22

Uteslutning av leverantörer

Prop. 2015/16:195

22.1Offentlig upphandling

22.1.1Uteslutning på grund av brott

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om den får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för sådana brott som avses i artikel 57.1 första stycket i LOU-direktivet.

När leverantören är en juridisk person, ska denne uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan är dömd för något av brotten. Detsamma ska gälla om personen är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissinstanserna har inte haft något att invända

mot förslaget att en leverantör ska uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören är dömd för sådana brott som avses i artikel 57.1 första stycket LOU-direktivet. Ett par remissinstanser har synpunkter på förslaget i den del som rör vilken anknytning en fysisk person ska ha till leverantören för att missförhållanden hänförliga till den fysiska personen ska kunna beaktas. Västra Götalands läns landsting ställer sig bakom utredningens förslag medan Advokatfirman Delphi är kritisk till utredningens bedömning i fråga om de nya bestämmelserna i förhållande till 2004 års LOU-direktiv. Advokatfirman Delphi anser att bestämmelserna i direktivet i denna del endast förtydligar det som redan gäller enligt 2004 års direktiv.

Skälen för regeringens förslag

 

 

 

 

 

I artikel 57.1 första stycket i LOU-direktivet finns bestämmelser om

 

uteslutning på grund av brott. Motsvarande bestämmelser finns i

 

artikel 45.1 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 39.1 i Europaparlamentet

 

och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av

 

förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader,

 

varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars-

 

och

säkerhetsområdet

och om

ändring

av direktiven 2004/17/EG

 

och 2004/18/EG (LUFS-direktivet). Dessa bestämmelser har genomförts

 

i 10 kap. 1 § LOU och 11 kap. 1 § första stycket LUFS. Nu aktuella

 

bestämmelser – artikel 57.1 första stycket i LOU-direktivet – bör därför

 

kunna genomföras med nämnda bestämmelser i LOU och LUFS som

 

förebilder. Av detta följer att en leverantör ska uteslutas från att delta i en

 

upphandling, om den upphandlande myndigheten får kännedom om att

 

leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för vissa i artikeln

 

uppräknade brott.

 

 

 

 

 

 

 

Metoden

för

genomförandet

av

tidigare

motsvarande

 

direktivbestämmelser framgår av 10 kap. 1 § LOU och 11 kap. 1 § första

 

stycket LUFS och av förarbetena till dessa lagar (se prop. 2006/07:128

 

del 1

s. 227–236

och

386–388

och

prop. 2010/11:150

del 1 s. 228–

715

Prop. 2015/16:195 234,396, 397 och 463). Metoden innebär att det i den nya lagen om offentlig upphandling bör hänvisas till EU-rättsakterna som räknas upp i artikeln. Det finns enligt regeringens mening ingen anledning att nu avvika från denna metod, som också godtagits av Lagrådet.

Den angivna metoden är dock inte invändningsfri från tillämpnings- synpunkt men framstår likväl som acceptabel, om den kombineras med en beskrivning av innebörden av referenserna till de olika EU- rättsakterna. En sådan beskrivning bör återge de överväganden lagstiftaren har gjort vid det svenska genomförandet av rättsakterna i fråga. Därigenom ges en bild av vilka svenska straffbestämmelser som har bedömts motsvara gärningarna i EU-rättsakterna. Vilka svenska straffbestämmelser som får bedömas motsvara de gärningar som räknas upp i artikel 57.1 första stycket LOU-direktivet framgår av den fortsatta redogörelsen i detta avsnitt.

När det gäller brott som en leverantör har dömts för utomlands, anser dock regeringen att det inte är möjligt att ge någon generell vägledning. Det går i detta sammanhang inte att konstatera något annat än att när sådana förhållanden blir aktuella, får bedömningen göras med beaktande av den aktuella statens straffbestämmelser och hur de bestämmelserna förhåller sig till de relevanta EU-rättsakterna.

Organiserad brottslighet

I artikel 57.1 första stycket a i LOU-direktivet hänvisas till artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet. Rambeslutet genomfördes genom ändringar den 1 juli 2011 i brottsbalken, miljöbalken, skattebrottslagen (1971:69), jaktlagen (1987:259), lagen (1998:506) om punktskattekontroll av transporter m.m. av alkoholvaror, tobaksvaror och energiprodukter och lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (prop. 2010/11:76, bet. 2010/11:JuU26, rskr. 2010/11:255).

I artikel 2 i rambeslutet föreskrivs följande under rubriken Brott som rör deltagande i en kriminell organisation.

Varje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att den ena eller båda av följande typer av beteende som rör en kriminell organisation betraktas som brottsliga gärningar.

a)Beteendet hos en person, som med avsikt och med kunskap om antingen den kriminella organisationens syfte och allmänna verksamhet eller organisationens avsikt att begå brotten i fråga, aktivt deltar i organisationens brottsliga verksamhet, vari inbegrips tillhandahållande av information eller materiellt stöd, rekrytering av nya medlemmar och alla former av finansiering av verksamheten, med vetskap om att deltagandet kommer att bidra till genomförandet av organisationens brottsliga verksamhet.

b)Det beteende hos en person som utgörs av en överenskommelse med en eller flera personer om en verksamhet, som om den genomförs innebär att brott som avses i artikel 1 begås, även om personen i fråga inte deltar i det egentliga genomförandet av verksamheten.

716

Med kriminell organisation avses enligt definitionen i artikel 1 i rambeslutet en strukturerad sammanslutning, som har inrättats under en tid, av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihetsberövande säkerhetsåtgärd på maximalt minst fyra år eller en strängare sanktion, för att direkt eller indirekt erhålla ekonomiska eller materiella fördelar. En strukturerad sammanslutning är enligt samma artikel en sammanslutning som inte tillkommit slumpartat i det omedelbara syftet att begå ett brott eller som inte nödvändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en utarbetad struktur.

Vid genomförandet av rambeslutet bedömde regeringen att det inte krävdes att det infördes en legaldefinition av begreppet kriminell organisation (prop. 2010/11:76 s. 20). De gärningstyper som fick anses omfattas av rambeslutet var enligt regeringen sådana som normalt var att förknippa med organiserad brottslighet och som var av allvarlig och gränsöverskridande karaktär. Till dessa typer hörde enligt regeringen stöld, rån, bedrägeri, penningförfalskning, dobbleri, koppleri, människohandel, bestickning (numera givande av muta), narkotikabrott, vapenhandel, smugglingsbrott och människosmuggling (prop. 2010/11:76 s. 21).

Regeringen bedömde att rambeslutet lämpligen borde genomföras enligt modellen i artikel 2 a i rambeslutet, vilket innebar att det fick övervägas kriminalisering på försöks- och förberedelsestadierna för vissa brottstyper (prop. 2010/11:76 s. 26). Regeringen sammanfattade vilka brottstyper rambeslutet omfattade och angav dels att det rörde sig om brottstyper som hade ett maximistraff om minst fyra års fängelse, dels att en väsentlig begränsning följde av att brottsligheten skulle syfta till att direkt eller indirekt ge ekonomiska eller materiella fördelar, dels att rambeslutet inte var tillämpligt på situationen att en gärningsman tog emot ersättning för att utföra vilket som helst brott som inte i sig skulle leda till någon ekonomisk eller materiell fördel.

När det gällde kriminalisering på försöks- och förberedelsestadierna ansåg regeringen att koppleri, grov förskingring, grovt bokföringsbrott, bestickning (grovt brott, numera grovt givande av muta), grovt skattebrott, olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor (grovt brott) och grovt insiderbrott skulle kriminaliseras på förberedelsestadiet. Vidare skulle grovt miljöbrott, grovt artskyddsbrott samt de grova fallen av jaktbrott och jakthäleri kriminaliseras på försöks- och förberedelsestadierna (prop. 2010/11:76 s. 27).

Det bör avslutningsvis noteras när det gäller rambeslutet att flera medlemsstater, bl.a. Tyskland, Österrike, Nederländerna och Finland, har valt att införa särskilda straffbestämmelser för deltagande i en kriminell organisation. Om en leverantör enligt en lagakraftvunnen utländsk dom har dömts för ett sådant brott, får det enligt regeringen antas att uteslutning bör ske (jfr prop. 2010/11:150 del 1 s. 230).

Korruption

I artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet refereras till definitionerna av bestickning i dels artikel 3 i konvention utarbetad på grundval av

Prop. 2015/16:195

717

Prop. 2015/16:195

artikel

K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen om kamp mot

 

korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska

 

unionens medlemsstater är delaktiga i, korruptionskonventionen (se

 

rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel

 

K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp

 

mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller

 

Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i), dels artikel 2.1 i

 

rådets

rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot

 

korruption inom den privata sektorn. I led b i samma artikel hänvisas

 

vidare till korruption enligt definitionen i den nationella lagstiftning som

 

är tillämplig på en upphandlande myndighet eller leverantör.

 

Med bestickning avses enligt artikel 3 i korruptionskonventionen varje

 

avsiktlig handling som utförs av en person för att direkt eller genom

 

tredje man utlova eller bevilja en förmån, oavsett art, till en tjänsteman,

 

för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denne på ett sätt

 

som strider mot hans officiella förpliktelser ska utföra eller underlåta att

 

utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten.

 

Vid ratificeringen av korruptionskonventionen bedömde regeringen att

 

bestickning enligt 17 kap. 7 § brottsbalken med vissa förtydliganden

 

täckte det handlande som skulle straffbeläggas enligt konventionen

 

(prop. 1998/99:32 s. 43–45, 52, 53 och 71–74).

 

I artikel 2 i det ovan nämnda rambeslutet finns bestämmelser om aktiv

 

och passiv korruption. Med aktiv korruption (jfr bestickning enligt

 

korruptionskonventionen) avses enligt artikel 2.1 i rambeslutet att direkt

 

eller genom en mellanhand lova, erbjuda eller ge en person som i någon

 

egenskap leder eller arbetar för ett företag inom den privata sektorn en

 

otillbörlig förmån, oavsett art, för egen räkning eller för tredje mans

 

räkning, för att denna person i strid med sina skyldigheter ska utföra eller

 

underlåta att utföra en handling.

 

Rambeslutet har inte föranlett någon lagstiftning i Sverige, vilket beror

 

på att den svenska lagstiftningen om givande av muta redan omfattar

 

såväl offentlig som privat sektor. Det som sagts ovan beträffande

 

korruptionskonventionens definition får därför i allt väsentligt bedömas

 

gälla även för definitionen av aktiv korruption enligt rambeslutet (jfr

 

prop. 2006/07:128 del 1 s. 231).

 

Den svenska mutbrottslagstiftningen har relativt nyligen reformerats

 

(prop.

2011/12:79, bet. 2011/12:JuU23, rskr. 2011/12:222). Sedan

 

den 1 juli 2012 är mutbrott kriminaliserat som tagande av muta (10 kap.

 

5 a § brottsbalken) och bestickning som givande av muta (10 kap. 5 b §

 

brottsbalken). Till mutbrotten fördes också genom reformen två nya

 

brott, nämligen handel med inflytande (10 kap. 5 d § brottsbalken) och

 

vårdslös finansiering av mutbrott (10 kap. 5 e § brottsbalken).

 

Att reglerna om givande av muta, liksom dess tidigare motsvarighet

 

bestickning, motsvarar den kriminalisering som åsyftas med artiklarna i

 

de ovan berörda EU-rättsakter står enligt regeringens mening klart. Med

 

tanke på att artikel 57 första stycket b i LOU-direktivet utöver berörda

 

EU-rättsakter också hänvisar till nationella bestämmelser om korruption,

 

finns det ingen anledning att nu närmare analysera i vilken utsträckning

 

den nya svenska mutbrottslagstiftningen går utöver den kriminalisering

 

som följer av EU-rättsakterna. En fråga som bör behandlas före en sådan

718

analys

är i stället vad hänvisningen till nationella bestämmelser om

korruption i led b i artikeln i LOU-direktivet innebär för svenskt vidkommande.

När det gäller hänvisningen till nationella bestämmelser om korruption i artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet bör först noteras att regleringstekniken lämnar ett betydande utrymme att ta hänsyn till vad som enligt nationell rätt har kriminaliserats som korruption. I led b i nämnda artikel anges ju att hänvisningen rör ”korruption enligt definition i nationell lagstiftning”. Bedömningen av om de nationella reglerna rör just korruption i direktivets mening, får således göras utifrån en nationell kontext.

I likhet med utredningen anser regeringen att hänvisningen till nationella korruptionsbestämmelser i led b innebär att mutbrottens båda sidor träffas. Hänvisningen tar alltså sikte på nationell kriminalisering av både tagande och givande av muta. I svensk rätt blir det alltså brotten tagande och givande av muta. Det framstår vidare som följdriktigt att den svenska kriminaliseringen av handel med inflytande bör omfattas av referensen till nationella korruptionsbestämmelser. Även det svenska brottet vårdslös finansiering av mutbrott bör falla in under vad som avses med nationella korruptionsbestämmelser. Det senare brottet innebär att straffansvar kan inträda för medverkan utan att den medverkande haft uppsåt att främja gärningen i fråga. Det som är straffbelagt är att en näringsidkare tillhandahåller pengar eller andra tillgångar åt den som företräder näringsidkaren i en viss angelägenhet och därigenom av grov oaktsamhet främjar givande av muta, grovt givande av muta, eller handel med inflytande i den angelägenheten.

Sammanfattningsvis innebär det ovan anförda beträffande hänvisningen till nationella bestämmelser om korruption, att grund för uteslutning av en leverantör enligt artikel 57.1 första stycket b i LOU- direktivet finns, om han eller hon har dömts genom en lagakraftvunnen dom för något av brotten tagande av muta, givande av muta, grovt tagande av muta, grovt givande av muta, handel med inflytande och vårdslös finansiering av mutbrott enligt 10 kap. 5 a–5 e §§ brottsbalken. Detta gäller med hänsyn till regleringstekniken i artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet även om de nationella bestämmelserna i 10 kap. 5 a–5 e §§ brottsbalken i något avseende skulle anses gå utöver det som krävs i fråga om kriminalisering enligt de två omnämnda EU- rättsakterna i led b i artikeln. Om det i något fall kan konstateras att en lagakraftvunnen dom för något av de nyss nämnda brotten i 10 kap. brottsbalken går utöver det krav på kriminalisering som följer av hänvisningen till de två EU-rättsakterna i led b, så finns det i kraft av hänvisningen till nationella korruptionsbestämmelser i samma led ändå grund för uteslutning. Det finns därför mot denna bakgrund inte någon anledning att närmare analysera i vilken utsträckning den nya svenska mutbrottslagstiftningen i någon del går utöver den kriminalisering som följer av artiklarna i EU-rättsakterna enligt artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet.

Bedrägeri

I artikel 57.1 första stycket c i LOU-direktivet hänvisas till artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om

Prop. 2015/16:195

719

Prop. 2015/16:195 Europeiska unionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, bedrägerikonventionen (se rådets akt av den 26 juli 1995 om utarbetandet av konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen). Artikel 1 i bedrägerikonventionen har följande lydelse.

1.I denna konvention förstås med bedrägeri som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen

a)i fråga om utgifter, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till

– användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls,

– undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt,

– användning av sådana medel för andra syften än dem som medlen ursprungligen har beviljats för,

b)i fråga om inkomster, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till

– användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning minskas på ett olagligt sätt,

– undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt,

– missbruk av en förmån som lagligen erhållits, om gärningen har samma effekt.

2.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat vidta nödvändiga och lämpliga åtgärder för att överföra bestämmelserna i punkt 1 till den nationella straffrätten så att de förfaranden som avses där beläggs med straff.

3.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat också vidta nödvändiga åtgärder för att uppsåtligt upprättande eller uppsåtligt tillhandahållande av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument som har den effekt som anges i punkt 1, beläggs med straff om gärningarna inte redan är straffbelagda, antingen som gärningsmannaskap eller som medhjälp, anstiftan eller försök till bedrägeri enligt definitionen i punkt 1.

4.Bedömningen av om en handling eller underlåtenhet enligt punkterna 1 och 3 varit uppsåtlig får göras mot bakgrund av yttre faktiska omständigheter.

När frågan om tillträde till bedrägerikonventionen behandlades uttalade regeringen att gärningarna i artikel 1.1 i konventionen i huvudsak redan torde vara straffbelagda enligt svensk rätt (prop. 1998/99:32 s. 23). Regeringen nämnde därvid följande straffbestämmelser eller strafflagar: bedrägeri (9 kap. 1 § brottsbalken), oredligt förfarande (9 kap. 8 §

brottsbalken), osann försäkran (15 kap. 10 § brottsbalken), osant

720

intygande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § brottsbalken), skattebrottslagen (1971:69) och lagen (1962:120) om straff i vissa fall för oriktiga ursprungsintyg. Därutöver hänvisades till de numera upphävda lagen (1960:418) om straff för varusmuggling och tullagen (1994:1550). De upphävda lagarna har ersatts av lagen (2000:1225) om straff för smuggling och tullagen (2000:1281).

Regeringen framhöll bl.a. att brott enligt lagen om straff för varusmuggling (numera lagen om straff för smuggling) kan föreligga om gods förs in till Sverige utan att anmälningsplikten enlig den lagen fullgörs på ett riktigt sätt (prop. 1998/99:32 s. 24). När det gällde skattebrottslagens bestämmelser uttalade regeringen att de mer sällan torde bli aktuella att tillämpa i de situationer som avsågs i bedrägerikonventionen. Värt att notera är vidare att regeringen i sammanhanget även nämnde den administrativa sanktionen tulltillägg.

Med hänvisning till den ovan nämnda regleringen uttalade regeringen att den svenska lagstiftningen väl torde uppfylla de krav på kriminalisering eller andra sanktioner som bedrägerikonventionen i detta

avseende förutsatte (prop. 1998/99:32 s. 24).

 

 

 

 

Tredje

strecksatserna

i

leden a

och b

i

artikel 1.1

i

bedrägerikonventionen medförde dock att en bestämmelse om subventionsmissbruk infördes i svensk rätt, 9 kap. 3 a § brottsbalken. Regeringen anförde att de situationer som avsågs i nämnda strecksatser i vissa fall torde träffas av bestämmelsen om förskingring enligt 10 kap. 1 § brottsbalken (prop. 1998/99:32 s. 24). För att samtliga situationer enligt strecksatserna skulle vara straffbelagda enligt svensk rätt bedömdes det emellertid som nödvändigt med nykriminalisering.

De gärningar som avsågs i artikel 1.3 i bedrägerikonventionen bedömde regeringen (prop. 1998/99:32 s. 29) vara kriminaliserade som urkundsförfalskning (14 kap. 1 § brottsbalken) eller som osant intygande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § brottsbalken).

Om en leverantör genom en lagakraftvunnen dom befinns straffrättsligt ansvarig för någon av de gärningar som behandlats ovan, så följer dock inte med automatik att en sådan leverantör ska uteslutas. Som framgått innehåller nämligen artikel 1 i bedrägerikonventionen flera begränsande moment.

För det första ska ett bedrägeri i bedrägerikonventionens mening rikta sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen. Enligt den första och andra strecksatsen i led a (utgiftssidan) i artikel 1.1 i konventionen ska gärningarna leda till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls. När det gäller led b (inkomstsidan) krävs i stället att medel från de nämnda budgeterna på olagligt sätt minskas.

För det andra ska hänsyn tas till bedrägerikonventionens konstruktion när det gäller inkomstsidan (artikel 1.1 b). I samband med bedrägerikonventionens ratificering uttalade regeringen följande beträffande vad som avsågs med inkomster enligt led b i artikel 1.1 i konventionen (prop. 1998/99:32 s. 17).

Med inkomster avses bl.a. tullar och avgifter för handeln med tredjeland inom ramen för den gemensamma tull- och jordbrukspolitiken. När det gäller mervärdesskatt och avgifter beräknade på

Prop. 2015/16:195

721

Prop. 2015/16:195

722

medlemsstaternas bruttonationalprodukt bedömde regeringen vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv att skattebrott innefattande momsbedrägeri visserligen indirekt kunde leda till en effekt på inkomstsidan av de finansiella intressen som bedrägerikonventionen tog sikte på, men att en sådan indirekt effekt inte torde innebära att sådana gärningar skulle omfattas av artikel 1.1 i konventionen (prop. 2006/07:128 del 1 s. 233 och 234). EU-domstolen har emellertid i en dom därefter slagit fast att momsbedrägerier, trots att mervärdesskatt inte uppbärs direkt för unionens räkning, omfattas av artikel 1 i konventionen (dom meddelad den 8 september 2015 i målet Taricco m.fl., C-105/14, EU:C:2015:555).

För det tredje tar artikel 1 i bedrägerikonventionen enbart sikte på uppsåtliga gärningar. Oavsett hur ett tulltillägg förhåller sig till bedrägerikonventionen i övrigt, torde kravet på uppsåt göra att ett tulltillägg inte ska medföra uteslutning på grund av brott. Detta följer av att uteslutningsreglerna kräver att en leverantör enligt en lagakraftvunnen dom ska ha dömts för ett brott som innefattar en gärning som omfattas av artikel 1 i bedrägerikonventionen. Även om grunden för ett tulltillägg mycket väl kan vara en uppsåtlig handling, så innefattar ett beslut om tulltillägg inte något ställningstagande i fråga om uppsåtet.

Terroristbrott och brott med anknytning till terroristverksamhet

I artikel 57.1 första stycket d i LOU-direktivet hänvisas till artiklarna 1, 3 och 4 i rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism (2002/475/RIF). Artikeln i LOU-direktivet hänvisar endast till 2002 års rambeslut. Rambeslutet ändrades dock år 2008 genom rådets rambeslut 2008/919/RIF av den 28 november 2008 om ändring av rambeslut 2002/475/RIF om bekämpande av terrorism. Hänvisningen i artikeln i LOU-direktivet till 2002 års rambeslut måste enligt regeringens mening förstås som gällande rambeslutet i dess konsoliderade version, dvs. att den innefattar ändringarna enligt 2008 års rambeslut (se prop. 2010/11:150 del 1 s. 232).

I artikel 1.1 i rambeslutet, som innehåller rambeslutets definition på terroristbrott, anges följande.

Varje medlemsstat skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att de uppsåtliga handlingar som avses i punkterna a–i och som genom sin art eller sitt sammanhang allvarligt kan skada ett land eller en internationell organisation skall betraktas som terroristbrott i enlighet med brottsbeskrivningarna i nationell lagstiftning, när de begås i syfte att

injaga allvarlig fruktan hos en befolkning,

otillbörligen tvinga offentliga organ eller en internationell organisation att utföra eller att avstå från att utföra en viss handling, eller

allvarligt destabilisera eller förstöra de grundläggande politiska, konstitutionella, ekonomiska eller sociala strukturerna i ett land eller i en internationell organisation,

a) angrepp mot en persons liv som kan leda till döden, b) allvarliga angrepp på en persons fysiska integritet, c) människorov eller tagande av gisslan,

d)förorsakande av omfattande förstörelse av en regeringsanläggning eller offentlig anläggning, transportsystem, infrastruktur, inklusive datasystem, en fast plattform belägen på kontinentalsockeln, en offentlig plats eller privat egendom, som kan komma att utsätta människoliv för fara eller förorsaka betydande ekonomiska förluster,

e)kapning av luftfartyg och fartyg eller andra kollektiva transportmedel eller godstransportmedel,

f)tillverkning, innehav, förvärv, transport, tillhandahållande eller användning av skjutvapen, sprängämnen eller kärnvapen, av biologiska eller kemiska vapen, samt, när det gäller biologiska och kemiska vapen, forskning och utveckling,

g)utsläpp av farliga ämnen eller orsakande av brand, översvämningar eller explosioner, vilka utsätter människoliv för fara,

h)att störa eller avbryta försörjningen av vatten, elkraft eller andra grundläggande naturresurser, när detta utsätter människoliv för fara,

i)hot om att utföra någon av de handlingar som räknas upp i punkterna a–h.

I artikel 1.2 erinras om att rambeslutet inte ska kunna ha som effekt att skyldigheten att respektera de grundläggande rättigheterna och de grundläggande rättsprinciperna i enlighet med vad som fastställs i artikel 6 i Fördraget om Europeiska unionen på något sätt ändras.

Som angetts ovan ändrades rambeslutet år 2008 genom rådets rambeslut 2008/919/RIF av den 28 november 2008 om ändring av rambeslut 2002/475/RIF om bekämpande av terrorism. Därefter har artiklarna 3 och 4 i rambeslutet följande lydelse.

Artikel 3

Brott med anknytning till terroristverksamhet

1.I detta rambeslut gäller följande definitioner:

a)offentlig uppmaning till terroristbrott: att sprida eller på annat sätt göra ett meddelande tillgängligt för allmänheten i syfte att anstifta till något av de brott som anges i artikel 1.1 a–h, om detta handlingssätt, oavsett om det är fråga om att direkt förespråka terroristbrott eller inte, medför fara för att ett eller flera sådana brott begås.

b)rekrytering för terroristsyften: att försöka förmå en annan person att begå något av de brott som anges i artikel 1.1 a–h eller artikel 2.2.

c)utbildning för terroristsyften: att tillhandahålla instruktioner för tillverkning eller användning av sprängämnen, skjutvapen, andra vapen eller skadliga eller farliga ämnen, eller instruktioner om andra speciella metoder eller tekniker, i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1 a–h och med vetskap om att de kunskaper som tillhandahålls är avsedda för detta ändamål.

2.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följande uppsåtliga gärningar ska betraktas som brott med anknytning till terroristverksamhet:

a)Offentlig uppmaning till terroristbrott.

b)Rekrytering för terroristsyften.

c)Utbildning för terroristsyften.

d)Grov stöld i syfte att begå något av de brott som anges i artikel

Prop. 2015/16:195

723

Prop. 2015/16:195

724

e)Utpressning i syfte att begå något av de brott som anges i artikel

f)Upprättande av förfalskade administrativa dokument i syfte att begå något av de brott som anges i artiklarna 1.1 a–h och 2.2 b.

3.För att en gärning enligt punkt 2 ska vara straffbar behöver ett terroristbrott inte ha begåtts.

Artikel 4

Medhjälp, anstiftan och försök

1.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga medhjälp till något av de brott som anges i artikel 1.1, artiklarna 2 eller 3.

2.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga anstiftan till något av de brott som anges i artikel 1.1, artikel 2 eller artikel 3.2 d–f.

3.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga försök att begå något av de brott som anges i artiklarna 1.1 och 3.2 d–f, med undantag för innehav enligt artikel 1.1 f och brott enligt artikel 1.1 i.

4.Varje medlemsstat får besluta att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga försök att begå något av de brott som anges i artikel 3.2 b och c.

I svensk rätt genomfördes rambeslutet i dess ursprungliga lydelse genom

lagen (2003:148) om

straff för terroristbrott (prop. 2002/03:38,

bet. 2002/03:JuU12,

rskr. 2002/03:148).

Regeringen

angav

att

terroristbrott enligt artikel 1 i rambeslutet skulle motsvara terroristbrott

enligt

2 och

3 §§

lagen

om

straff

för

terroristbrott

(prop. 2002/03:38 s. 55–62).

 

 

 

 

I fråga om de gärningar som i dag nämns i artikel 3.2 d–f i rambeslutet uttalade regeringen att dessa motsvarades av stöld och grov stöld, 8 kap.

1 och 4 §§

brottsbalken, rån

och

grovt

rån, 8 kap. 5 och 6 §§

brottsbalken,

utpressning,

9 kap.

4 §

brottsbalken,

samt

urkundsförfalskning och grov urkundsförfalskning, 14 kap. 1 och 3 §§ brottsbalken (prop. 2002/03:38 s. 92). Om någon har begått ett sådant brott, eller försök till sådant brott, med uppsåt att främja terroristbrott, ska detta enligt 5 § lagen om straff för terroristbrott beaktas som en försvårande omständighet vid bedömningen av straffvärdet.

Ändringarna av rambeslutet genomfördes genom lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet (prop. 2009/10:78, bet. 2009/10:JuU22, rskr. 2009/10:234). Brott med anknytning till terroristverksamhet enligt artikel 3.2 a–c i rambeslutet motsvarade brotten enligt 3–5 §§ i den lagen.

När det gällde kravet enligt artikel 4 i rambeslutet på kriminalisering av medhjälp till, anstiftan av eller försök till brotten enligt artikel 1.1 i rambeslutet, bedömde regeringen att det var uppfyllt dels genom att försök straffbelades enligt 4 § lagen om straff för terroristbrott, dels genom bestämmelserna om anstiftan och medhjälp enligt 23 kap. 4 §

brottsbalken (prop. 2002/03:38 s. 63 och 92). Regeringen gjorde samma bedömning i fråga om medhjälp till brotten enligt artikel 3.2 a–c i rambeslutet (prop. 2009/10:78 s. 32).

Penningtvätt och finansiering av terrorism

I artikel 57.1 första stycket e i LOU-direktivet hänvisas till artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism (tredje penningtvättsdirektivet). I artikel 1 i det tredje penningtvättsdirektivet anges följande.

1.Medlemsstaterna skall säkerställa att penningtvätt och finansiering av terrorism förbjuds.

2.Följande handlingar skall vid tillämpningen av detta direktiv anses som penningtvätt när de begås uppsåtligen:

a)Omvandling eller överföring av egendom i vetskap om att egendomen härrör från brottsliga handlingar eller från medverkan till brottsliga handlingar och i syfte att hemlighålla eller dölja egendomens olagliga ursprung, eller för att hjälpa någon som är delaktig i sådan verksamhet att undandra sig de rättsliga följderna av sitt handlande.

b)Hemlighållande eller döljande av en viss egendoms rätta beskaffenhet eller ursprung, av dess belägenhet, av förfogandet över den, av dess förflyttning, av de rättigheter som är knutna till den, eller av äganderätten till den, i vetskap om att egendomen härrör från brottsliga handlingar eller från medverkan tillbrottsliga handlingar.

c)Förvärv, innehav eller brukande av egendom i vetskap om, vid tiden för mottagandet, att egendomen härrörde från brottsliga handlingar eller från medverkan till brottsliga handlingar.

d)Deltagande, sammanslutning för att utföra försök att utföra och medhjälp, underlättande och rådgivning vid utförandet av någon av de handlingar som nämnts i de tidigare leden.

3.Penningtvätt skall anses som sådan även om de handlingar som frambringat den egendom som skall tvättas begåtts inom en annan medlemsstats territorium eller i tredjeland.

4.I detta direktiv avses med finansiering av terrorism tillhandahållande eller insamling av medel, oavsett tillvägagångssätt, direkt eller indirekt, i uppsåt att dessa skall användas eller med vetskap om att dessa helt eller delvis kommer att användas för att genomföra något av de brott som anges i artiklarna 1–4 i rådets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism.

5.Vetskap, uppsåt och syfte som utgör rekvisit för de handlingar som avses i punkt 2 och punkt 4 får härledas ur objektiva, faktiska omständigheter.

Vid genomförandet av 2004 års LOU-direktiv var det direktiv som nu har ersatts av det tredje penningtvättsdirektivet aktuellt, nämligen rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt (andra penningtvättsdirektivet). Definitionen av penningtvätt är densamma i det andra och tredje penningtvättsdirektivet. Nytt i förhållande till det andra

Prop. 2015/16:195

725

Prop. 2015/16:195 penningtvättsdirektivet är att det i det tredje finns en bestämmelse om finansiering av terrorism.

I fråga om vilka brott i svensk rätt som motsvarar definitionen av penningtvätt enligt det tredje penningtvättsdirektivet, gällde att den typiskt sett motsvarades av penninghäleri och penninghäleriförseelse enligt 9 kap. 6 a och 7 a §§ brottsbalken. Genom en reform år 2014 samlades dock bestämmelser om penningtvättsbrott i en särskild lag, lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott (prop. 2013/14:121, bet. 2013/14:JuU25, rskr. 2013/14:253). Bestämmelserna om penninghäleri och penninghäleriförseelse upphörde därmed att gälla den 1 juli 2014. De upphävda bestämmelserna motsvaras närmast av brotten penningtvättsbrott och penningtvättsförseelse i den nya lagen (3– 6 §§). Därutöver finns det i lagen en bestämmelse om brottet näringspenningtvätt (7 §). Det nya brottet penningtvättsbrott omfattar även s.k. självtvätt, dvs. tvätt av vinster från egen brottslighet.

Lagstiftningstekniken var tidigare sådan att det inte var uteslutet att penningtvätt enligt definitionen i penningtvättsdirektivet i vissa fall kunde uppfylla rekvisiten för både häleri, 9 kap. 6 § brottsbalken, och penninghäleri. I sådana fall borde gärningsmannen dömas för häleri (se prop. 1998/99:19 s. 25 och 37). Denna ordning ändrades genom 2014 års reform. Om det beträffande en och samma gärning finns förutsättningar att döma för både penningtvättsbrott och häleri, bör gärningsmannen numera i stället dömas för penningtvättsbrott (se prop. 2013/14:121

s.112).

Den straffrättsliga ordning som tillämpades i svensk rätt innebar vidare

att den brottsliga handling som den ”tvättade” egendomen härrörde från inte alltid ledde till straff för häleri, penninghäleri m.m. enligt 9 kap. 6– 7 a §§ brottsbalken. Detta följde av nämnda straffbestämmelsers konstruktion och innebar att den som hade begått det s.k. förbrottet inte också separat dömdes för de penningtvättåtgärder han eller hon vidtagit för att dölja förbrottet. Sådana penningtvättåtgärder var i stället en med förbrottet medbestraffad gärning. Detta innebar att en dom med annan brottsrubricering än de som följde av 9 kap. 6–7 a §§ brottsbalken kunde omfattas av det tredje penningtvättsdirektivets definition av penningtvätt, t.ex. domar för stöld, bedrägeri, narkotikabrott, skattebrott och tullbrott (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 236.)

Beträffande de konkurrenssituationer som kan uppstå mellan självtvätt och ett förbrott uttalade regeringen följande vid 2014 års reform (prop. 2013/14:121 s. 112).

Enligt allmänna straffrättsliga principer anses visst efterföljande handlande ingå som en så naturlig del i förbrottet att det ska betraktas som konsumerat av och medbestraffat med förbrottet. Normalt bör därför domstolen döma till ansvar enbart för förbrottet. I vissa fall finns emellertid anledning att döma för förbrottet och penning- tvättsbrottet i konkurrens. Det gäller framför allt situationer där en person endast har deltagit i begränsad utsträckning i förbrottet men haft en avgörande roll när det gäller den efterföljande penningtvätten. Det kan vidare aktualiseras i vissa situationer då penningtvättsåtgärderna klart går utöver vad som får anses utgöra sedvanlig hantering av brottsutbyte.

726

När uteslutning på grund av penningtvätt aktualiseras handlar det alltjämt ytterst om att den upphandlande myndigheten får ta ställning till om brottet omfattas av det tredje penningtvättsdirektivets definition av penningtvätt. Det kan därvid noteras att den definition som finns i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism är i hög grad en komprimerad version av motsvarigheten i det tredje penningtvättsdirektivet och som dessutom synes vara vidare än penningtvättsdirektivets (se prop. 1992/93:207 s. 12 och 27, prop. 2008/09:70 s. 183, SOU 2012:12 s. 148 och 149 och 1 kap. 5 § 6 b lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism).

När det gäller kravet på kriminalisering av finansiering av terrorism enligt artikel 1 i det tredje penningtvättsdirektivet, bedömde regeringen att det uppfylldes genom lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall (prop. 2008/09:70 s. 56). Kriminaliseringen enligt den lagen är dock vidare än det som krävs enligt det tredje penningtvättsdirektivet. Regeringen uttalade därvid att de brott som nämnda direktiv (artikel 1.4) hänvisade till hade genomförts genom definitionen av terroristbrott enligt lagen (2003:148) om straff för terroristbrott (prop. 2008/09:70 s. 56). Det sagda innebär således att förutsättningar för uteslutning finns när en leverantör har dömts för brott enligt lagen om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall och den brottsliga gärningen samtidigt motsvarar det som avses med terroristbrott enligt 2 och 3 §§ lagen om straff för terroristbrott.

Människohandel

I artikel 57.1 första stycket f i LOU-direktivet hänvisas till artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF (människohandelsdirektivet). I artikel 2 i människohandelsdirektivet anges följande under rubriken Människohandelsbrott.

1.Medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att följande uppsåtliga gärningar är straffbelagda:

Rekrytering, transport, överföring, hysande eller mottagande av personer, inbegripet utbyte eller överföring av kontroll över dessa personer, genom hot om eller användning av våld eller andra former av tvång, bortförande, bedrägeri, vilseledande, maktmissbruk eller missbruk av en persons utsatta situation eller givande eller mottagande av betalning eller förmåner för att erhålla samtycke från en person som har kontroll över en annan person i syfte att utnyttja denna person.

2.Med en utsatt situation avses en situation där den berörda personen inte har något verkligt eller godtagbart alternativ till att underkasta sig utnyttjandet.

3.Utnyttjande ska omfatta åtminstone utnyttjande av andras prostitution eller andra former av sexuell exploatering, tvångsarbete eller tvångstjänster, inklusive tiggeri, slaveri eller slaveriliknande förhållanden, träldom, utnyttjande av brottslig verksamhet eller avlägsnande av organ.

Prop. 2015/16:195

727

Prop. 2015/16:195

4. Samtycke från den som är offer för människohandel till utnyttjandet,

 

oavsett om det är avsett eller faktiskt, ska sakna betydelse, om något av

 

de medel som anges i punkt 1 har använts.

 

 

 

 

5. När en handling som avses i punkt 1 involverar ett barn ska det vara

 

ett straffbelagt människohandelsbrott, även om inget av de medel som

 

anges i punkt 1 har använts.

 

 

 

 

 

 

6. I detta direktiv avses med barn varje person som är under 18 år.”

 

 

Vid beredningen av frågan om Sveriges genomförande av

 

människohandelsdirektivet bedömdes att Sverige genom befintlig

 

reglering levde upp till åtagandena enligt direktivet. Det ansågs därvid

 

bl.a. att samtliga de brottsliga gärningar som beskrevs i ovanstående

 

artikel täcktes av straffbestämmelsen människohandel enligt 4 kap. 1 a §

 

brottsbalken i dess lydelse enligt SFS 2010:371.

 

 

 

 

Beträffande övervägandena om människohandelsbrottets utformning

 

framgår det av förarbetena till 4 kap. 1 a § brottsbalken att brottet hade

 

utformats och avgränsats i internationella överenskommelser som

 

Sverige åtagit sig att följa

(prop. 2009/10:152

s. 14). Regeringen

 

konstaterade att brottet människohandel i grunden bestod av tre olika

 

moment, nämligen när någon med användande av otillbörligt medel

 

vidtar någon handelsåtgärd med offret i syfte att han eller hon ska

 

utnyttjas för visst ändamål.

 

 

 

 

 

 

När det gällde det tredje momentet – utnyttjas för visst ändamål –

 

utvecklade regeringen sin syn på detta moment under rubriken Syfte att

 

exploatera

offret

(prop. 2009/10:152

s. 19–21). I

den ovan

nämnda

 

promemorian framhölls beträffande detta moment att den svenska

 

straffbestämmelsen människohandel hade fått en vid utformning, då den

 

åsyftade exploateringen enligt 4 kap. 1 a § brottsbalken uttrycktes med

 

bl.a. ”annan verksamhet i en situation som innebär nödläge för den

 

utsatte”. I författningskommentaren till paragrafen anförde regeringen

 

följande beträffande formuleringen (prop. 2009/10:152 s. 60 och 61).

 

 

Med verksamhet avses någon form av åtgärd som offret ska utföra eller

 

underkasta sig. Med nödläge avses situationer där offret är förhindrat

 

att fritt bestämma över sina göranden och låtanden. Gemensamt för

 

dessa situationer som innebär nödläge är att offret befinner sig i en

 

verkligt svår situation som inte är helt tillfällig eller övergående. Ett

 

exempel på en verksamhet i en situation som innebär nödläge för den

 

utsatte är när en person – utan att det är fråga om tvångsarbete –

 

förmås arbeta under synnerligen svåra förhållanden till en mycket låg

 

lön. Andra exempel är när en person förmås att tigga eller stjäla.

 

Ytterligare ett exempel är när en person förmås att avlägsna annat

 

biologiskt material än organ, t.ex. vävnad såsom hud och brosk.

 

 

När det gäller anstiftan, medhjälp och försök, kan det noteras att

 

artikel 57.1

första

stycket f i

LOU-direktivet inte hänvisar

till

de

 

särskilda

bestämmelserna

området,

artikel 3

i

 

människohandelsdirektivet. I likhet med utredningen bedömer regeringen

 

att detta får antas innebära att anstiftan av, medhjälp till eller försök till

människohandel inte ska utgöra grund för uteslutning.

728

Avslutningsvis instämmer regeringen i utredningens bedömning att barnarbete, som nämns i artikel 57.1 första stycket f i LOU-direktivet, inte särskilt ska anges i den bestämmelse som genomför artikeln.

Personer med anknytning till leverantören

Regelverket beträffande uteslutning av leverantörer kompletteras i LOU- direktivet med en uttrycklig bestämmelse om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att den fysiska personens lämplighet ska få betydelse vid en uteslutningsbedömning. Detta är, som också utredningen påpekar, en skillnad mot de vaga anvisningar i frågan som finns i 2004 års direktiv (se artikel 45.1 fjärde stycket i 2004 års LOU-direktiv).

Artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv genomfördes bl.a. genom bestämmelserna i 10 kap. 1 § andra stycket och 2 § andra stycket LOU. Enligt dessa bestämmelser kan ett agerande av en person som företräder en leverantör medföra att leverantören utesluts. Reglerna om företrädare gäller vid uteslutning på grund av brott enligt 10 kap. 1 § första stycket och 2 § första stycket 3 LOU eller på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU.

Med hänsyn till att artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv har genomförts i svensk rätt genom uttryckliga bestämmelser om företrädare, blir det av intresse hur begreppet företrädare i LOU förhåller sig till det som följer av artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet.

När det gäller denna jämförelse instämmer regeringen i utredningens bedömning att artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet i och för sig inte tycks ha fått sin utformning på grundval av en ambition från EU- lagstiftarens sida att förändra regelverket på denna punkt. Detta är en bedömning som även en av remissinstanserna, Advokatfirman Delphi, instämmer i. Däremot skiljer sig utredningens och Advokatfirman Delphis uppfattningar från varandra när det gäller i vilken utsträckning EU-lagstiftarens förmodade avsikter ska påverka tolkningen av artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet.

Utredningen anför att de omständigheter som räknas upp i artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet är av formell karaktär och att bestämmelsen enligt artikelns ordalydelse därmed ger uttryck för ett något snävare synsätt än det som ligger till grund för bestämmelserna i

LOU och Högsta

förvaltningsdomstolens

tolkning av

dessa (se

RÅ 2010 ref. 79 och

prop. 2006/07:128 del 1

s. 226 och

388). Enligt

Advokatfirman Delphi är emellertid uppräkningen i artikeln enbart ett förtydligande av det som redan gäller enligt artikel 45 i 2004 års LOU- direktiv. Advokatfirman anser vidare att personkretsen enligt den nuvarande regleringen som den tolkas i RÅ 2010 ref. 79 inte är vidare än den som följer av artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet.

Enligt regeringens uppfattning pekar en tolkning av artikeln enligt dess ordalydelse på att det inte finns samma utrymme för att beakta sådana omständigheter som enligt 59 kap. 12–15 §§ skatteförfarandelagen (2011:1244) och 3 § första stycket lagen (2014:836) om näringsförbud (jfr 4 § andra stycket i den numera upphävda lagen [1986:436] om näringsförbud) motiverar att en person i de båda lagarnas mening bedöms som en företrädare. Det kan enligt regeringens bedömning inte

Prop. 2015/16:195

729

Prop. 2015/16:195 uteslutas att EU-lagstiftaren av rättssäkerhetsskäl har önskat få till stånd en något striktare bedömning. Detta skulle i så fall kunna vara motiverat av att brister i en persons lämplighet som kan hänföras till en leverantör ska innebära att leverantören utesluts från deltagande i upphandlingen. De obligatoriska grunderna för uteslutning av brott skulle därmed balanseras med en något striktare bedömning av vilken krets av personer vars lämplighet som kan påverka en uteslutningsbedömning. Regeringen kan dock, även med hänsyn tagen till en eventuell förskjutning av rättsläget, instämma i utredningens bedömning att en person som ingår i styrelsen, är firmatecknare eller är vd för ett svenskt aktiebolag får antas ingå i personkretsen enligt artikeln. Lagrådet har efterfrågat ytterligare förtydliganden av personkretsen och om t.ex. en advokat eller en extern revisor ska anses ingå. Enligt regeringens bedömning torde dessa inte vara sådana som avses ingå i personkretsen. Enligt regeringens mening får frågan om någon är att anse som företrädare för en leverantör dock bedömas vid tillämpningen nationellt inom ramen för direktiven och med utgångspunkt i EU-domstolens praxis. Praxis från en medlemsstat tolkad med beaktande av nationell associationsrätt kan då få betydelse för bedömningen i Sverige av frågan om någon är att anse som företrädare för en leverantör från den medlemsstaten. Sammanfattningsvis får det således överlämnas till rättstillämpningen att närmare bestämma gränserna för vilka personers lämplighet som kan beaktas i sammanhanget.

 

22.1.2

Uteslutning på grund av obetalda skatter eller

 

 

socialförsäkringsavgifter

 

 

 

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet ska utesluta en

 

leverantör från att delta i en upphandling, om den får kännedom om att

 

leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av

 

skatter eller socialförsäkringsavgifter. Detta gäller för obetalda skatter

 

och avgifter såväl i leverantörens eget land som i det land där

 

upphandlingen sker. Att leverantörens skyldigheter inte är fullgjorda

 

ska ha fastställts genom ett lagkraftvunnet och bindande

 

domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. Om något sådant

 

avgörande eller beslut inte föreligger, får leverantören trots det

 

uteslutas om myndigheten på något annat lämpligt sätt kan visa att

 

skyldigheterna inte har fullgjorts.

 

 

 

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.

 

Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslaget

 

är i huvudsak positiva. Stockholms läns landsting tillstyrker förslaget att

 

genomföra bestämmelserna i artikel 57.2 första och andra styckena i

 

LOU-direktivet som en ska-regel och en får-regel. Att en del av

 

bestämmelserna genomförs som en ska-regel är enligt Sveriges

 

Byggindustrier positivt. Advokatfirman Delphi anför att innebörden av

 

vissa begrepp måste klarläggas. Västra Götalands läns landsting och

 

Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) uttalar sig allmänt om

 

genomförandet av bestämmelserna om skäl för uteslutning i artikel 57.

730

De instämmer därvid i utredningens bedömning av vilka grunder som ska

 

 

genomföras som obligatoriska och vilka som ska genomföras som fakultativa uteslutningsgrunder.

Skälen för regeringens förslag: I artikel 57.2 första och andra styckena i LOU-direktivet finns bestämmelser om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. Grunden som sådan – obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter – är ingen nyhet i förhållande till 2004 års LOU-direktiv (se artikel 45.2 första stycket e och f). Regleringen i LOU-direktivet skiljer sig dock från dess tidigare motsvarighet i 2004 års direktiv på så sätt att uteslutning kan bli aktuell i två olika situationer. Den första grunden (artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet) innebär att betalningsskyldigheten ska ha fastställts genom ett domstolsavgörande eller genom ett administrativt beslut med slutlig och bindande verkan. Den andra grunden (artikel 57.2 andra stycket i LOU-direktivet) saknar koppling till hur nämnda skyldighet har bestämts.

De ovan beskrivna två grunderna skiljer sig också åt på en avgörande punkt när det gäller genomförandet av direktivet. Enligt bestämmelserna i artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet ska en leverantör uteslutas om förutsättningarna för uteslutning är för handen. Enligt andra stycket i samma artikel får en leverantör uteslutas om skäl för uteslutning finns. Att en leverantör ska uteslutas i vissa situationer är också en viktig skillnad i förhållande till 2004 års direktiv. Enligt det direktivet är nämligen uteslutningsgrunden i sin helhet fakultativ.

När det gäller de ovan beskrivna skillnaderna mellan första och andra styckena i artikel 57.2 i LOU-direktivet bedömer regeringen i likhet med utredningen att denna skillnad bör återspeglas i de bestämmelser som genomför styckena.

En av remissinstanserna, Advokatfirman Delphi, anser att det bör klargöras vid vilken tidpunkt en skyldighet att betala skatter eller socialförsäkringsavgifter är att anse som inte fullgjord. Som framgått är uteslutningsgrunden obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter inte någon nyhet i upphandlingslagstiftningen. Redan i dag formuleras också grunden med en koppling till att leverantören ”inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt” (se 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU). Skillnaden är dock att den bestämmelse i dagens ordning i vilken formuleringen används är enbart fakultativ.

När det gäller tidpunkten för när ett uteblivet fullgörande ska anses föreligga, konstaterar regeringen att obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter i något annat land än Sverige får bedömas enligt det landets bestämmelser om betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter. I fråga om obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter i Sverige finns det anledning att framhålla att frågan om fullgörande ska bedömas enligt de svenska nationella bestämmelser som gäller för betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter. Vad som gäller i det avseendet framgår framför allt av skatteförfarandelagen (2011:1244). Detta innebär enligt regeringens mening att en betalning ska ha bokförts på Skatteverkets särskilda konto för skattebetalningar senast på förfallodagen. Hur förfallodagen bestäms framgår av 62 kap. skatteförfarandelagen.

I fråga om förutsättningen att skyldigheten avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter ska ha fastställts genom ett

Prop. 2015/16:195

731

Prop. 2015/16:195 lagakraftvunnet och bindande beslut (”beslut med slutlig och bindande verkan” enligt artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet), kan noteras

 

att denna begränsar möjligheten att tillämpa den obligatoriska

 

uteslutningsgrunden när det gäller obetalda svenska skatter och

 

socialförsäkringsavgifter. Tiden för överklagande av beslut om skatter

 

och socialförsäkringsavgifter är nämligen enligt skatteförfarandelagen i

 

normalfallet sex år efter utgången av beskattningsåret. När det rör sig om

 

obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter blir därför i stället

 

i normalfallet den fakultativa uteslutningsgrunden tillämplig.

 

Lagrådet har ifrågasatt valet att låta beviskravet vara avgörande för om

 

uteslutningsgrunden är obligatorisk eller fakultativ och anser att skälen

 

för den bedömningen behöver redovisas närmare. Ett tungt vägande skäl

 

att genomföra artikel 57.2 andra stycket som en fakultativ

 

uteslutningsgrund är att den är formulerad på detta sätt i direktivet, även

 

om medlemsstaterna ges möjlighet att göra även andra stycket

 

obligatoriskt. Att utslutning på grund av obetalda skatter eller

 

socialförsäkringsavgifter gjorts obligatorisk i de nya direktiven i de fall

 

det finns en dom som vunnit laga kraft är redan en utvidgning av de

 

obligatoriska uteslutningsgrunderna jämfört med nuvarande ordning.

 

Lagrådet har också ansett det oklart varför en misskötsamhet ska

 

föranleda obligatorisk uteslutning om den fastställts genom ett

 

lagakraftvunnet beslut, medan den upphandlande myndigheten själv får

 

besluta i saken om samma misskötsamhet visas på annat lämpligt sätt.

 

Regeringen konstaterar att denna ordning har sin grund i att så länge ett

 

beslut inte är lagakraftvunnet är saken i viss mån fortfarande öppen och

 

inte slutligt fastställd. Enligt regeringens mening är det därför, bl.a. av

 

rättssäkerhetsskäl, motiverat att myndigheten lämnas ett större utrymme

 

att beakta omständigheterna i det enskilda fallet. Det bör även noteras att

 

de obligatoriska uteslutningsgrunderna på grund av brott i artikel 57.1

 

kräver en dom som fått laga kraft medan de fakultativa

 

uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 uppvisar en variation av lägre

 

beviskrav.

 

Den fakultativa uteslutningsgrunden berörs av Advokatfirman Delphi

 

som anser att det bör förtydligas hur en upphandlande myndighet ”på

 

något lämpligt sätt” kan visa att en leverantör inte har fullgjort sin

 

skyldighet att betala skatter och socialförsäkringsavgifter (se artikel 57.2

 

andra stycket i LOU-direktivet). Vad som närmare avses med

 

formuleringen är enligt regeringen något oklart. Det kan dock inte

 

uteslutas att den får betydelse när det rör sig om obetalda skatter och

 

socialförsäkringsavgifter i något annat land än Sverige. Hur

 

bestämmelsen då ska tolkas får avgöras i rättstillämpningen. När det

 

däremot gäller obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter står

 

det klart att den fakultativa uteslutningsgrunden får betydelse.

 

För svenskt vidkommande innebär den fakultativa uteslutningsgrunden

 

att beslut att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling på

 

grund av obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter normalt

 

kommer att grundas på att det finns ett beslut som får verkställas trots att

 

det inte har fått laga kraft. Om det finns förfallna obetalda skatter eller

 

socialförsäkringsavgifter på leverantörens skattekonto får det anses ha

 

påvisats på ett lämpligt sätt att skyldigheterna i fråga inte är fullgjorda.

732

Lagrådet har ifrågasatt om uteslutning ska kunna ske i sådan situation,

där obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter finns på leverantörens Prop. 2015/16:195 skattekonto men där det aktuella skattebeslutet har överklagats. Som

Lagrådet påpekat innebär det svenska skatteförfarandet att en skatt normalt ska betalas även om den överklagas. Om den inte betalas utgör detta således en misskötsamhet som kan föranleda uteslutning. Eftersom uteslutning i en sådan situation emellertid är fakultativ finns det inget som hindrar att en upphandlande myndigheten, när den bedömer om leverantören ska uteslutas eller inte, beaktar att det finns en pågående överprövningsprocess.

Lagrådet har även konstaterat att lagrådsremissen inte berör frågan om skillnader mellan skattesystemen i olika länder kan medföra risk för att vissa leverantörer missgynnas. Regeringen, som i och för sig är tveksam till om detta är en fråga som kan anses ligga inom ramen för lagstiftningsärendet, konstaterar att det – på samma sätt som när det gäller brott som en leverantör har dömts för utomlands – inte är möjligt att ge någon generell vägledning. Det kan vidare konstateras att en bedömning måste göras från fall till fall med beaktande av likabehandlingsprincipen. I sammanhanget kan också tilläggas att det administrativa samarbete som medlemsstaterna enligt direktiven ska tillhandahålla kan tjäna till hjälp för upphandlande myndigheter och enheter om behov av information och vägledning i den fråga som här är aktuell skulle uppkomma.

Som framgår i avsnitt 22.1.5 ska åtgärden att utesluta en leverantör stå i proportion till bl.a. det förfallna beloppets storlek. Det ovan sagda överensstämmer för övrigt med det som gäller i dag enligt 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU. Den ordning som nu föreslås innebär således i praktiken att rättsläget inte förändras.

22.1.3Uteslutning på grund av missförhållanden i övrigt

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om det framkommer sådana missförhållanden som avses i artikel 57.4 första stycket a–i) i LOU- direktivet.

Utredningens förslag: Överensstämmer i sak med regeringens. Utredningen föreslår dock en annan lagteknisk lösning.

Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Västra Götalands läns landsting och Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) uttalar sig allmänt om genomförandet av bestämmelserna om skäl för uteslutning i artikel 57. De instämmer i utredningens bedömning av vilka grunder som ska genomföras som obligatoriska och vilka som ska genomföras som fakultativa uteslutningsgrunder. Kronofogdemyndigheten är dock kritisk till förslaget och anser att artikel 57.4 bör regleras som en obligatorisk grund. Enligt Kronofogdemyndigheten leder denna skillnad mellan uteslutningsgrunderna till praktiska problem vid tillämpningen. Flera remissinstanser anser att den närmare betydelsen av flera av begreppen som används i bestämmelserna måste klargöras.

Förslaget i delbetänkandet Upphandling och villkor enligt

kollektivavtal överensstämmer med regeringens.

733

Prop. 2015/16:195

Remissinstanserna:

 

Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig om lagförslagen i de delar

 

som har kompletterats med Genomförandeutredningens förslag.

 

Migrationsverket anser att bestämmelserna om uteslutning av

 

leverantörer leder till tillämpningssvårigheter. Konkurrenskommissionen

 

anser att nämnda bestämmelser medför en negativ särbehandling av

 

företag som är kollektivavtalsbundna framför deras konkurrenter som

 

inte är kollektivavtalsbundna. Både Svenskt Näringsliv och

 

Konkurrenskommissionen avstyrker därför förslaget i den delen.

 

Förvaltningsrätten i Malmö invänder mot att bestämmelsen har

 

utformats som en regel om beviskrav. Enligt förvaltningsrättens mening

 

är det tillräckligt att ange att myndigheten får utesluta en leverantör från

 

att delta i en upphandling om leverantören har åsidosatt tillämpliga

 

miljö-, social-, eller arbetsrättsliga skyldigheter.

 

Förslaget i utkastet till lagrådsremiss: Överensstämmer delvis med

 

regeringens. I utkastet föreslås dock att direktivets uttryck ”på något

 

lämpligt sätt” ska återges i lagtexten.

 

Remissinstanserna: Skatteverket avstyrker att arbetsrättsliga hänsyn

 

ska utgöra en fakultativ uteslutningsgrund eftersom upphandlande

 

myndighet ska ställa krav på arbetsrättsliga hänsyn när det är behövligt.

 

Upphandlingsmyndigheten tillstyrker förslaget till genomförande men

 

vill ha klargörande av vad som avses med tillämpliga skyldigheter.

 

Arbetsmiljöverket anser att det ska vara tvingande att utesluta en

 

leverantör som har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga

 

skyldigheter. Kammarrätten i Göteborg, Företagarna, Näringslivets

 

regelnämnd (NNR) och Advokatfirman Delphi anser att uttrycket ”på

 

något lämpligt sätt” är otydligt och kan utgå eftersom det är tillräckligt

 

att myndigheten kan visa att skyldigheterna åsidosatts.

 

Skälen för regeringens förslag: De i avsnitten ovan behandlade

 

reglerna om uteslutning på grund av brott och på grund av obetalda

 

skatter eller socialförsäkringsavgifter kompletteras med bestämmelser i

 

artikel 57.4 i LOU-direktivet. Bestämmelserna reglerar uteslutning på

 

grund av brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet

 

bedrivs. I artikeln beskrivs nio olika sådana situationer. Tre av dem,

 

leden b, c och h, regleras i allt väsentligt redan i dag i 2004 års LOU-

 

direktiv, nämligen i

artikel 45.2 första stycket a och b i 2004 års LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket b i LOU-direktivet,

artikel 45.2 första stycket c och d i 2004 års LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket c i LOU-direktivet, och

artikel 45.2 första stycket g i 2004 års LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket h i LOU-direktivet.

Leden a, d, e, f, g och i i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet saknar direkta motsvarigheter i 2004 års LOU-direktiv. Som framgått (se avsnitt 9.2) föreslår regeringen dock inte nu hur led a ska genomföras.

Uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet är fakultativa. Som framgår av artikeln kan dock medlemsstaterna genomföra även denna reglering som obligatoriska grunder för uteslutning. När det gäller frågan om huruvida denna möjlighet bör

utnyttjas råder det delade meningar bland remissinstanserna. Det finns

734

därför skäl att instämma i utredningens bedömning, att artikel 57.4 i LOU-direktivet bör genomföras genom fakultativa bestämmelser.

Såvitt gäller uppräkningen i de nio olika leden i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet, används skiftande tekniker för att beskriva det som tycks uttrycka vad som krävs för att skälen för uteslutning ska anses vara tillräckliga. Som utredningen konstaterar är det oklart vad skillnaderna leden emellan i artikeln syftar till. I likhet med utredningen anser regeringen att variationerna knappast är ett uttryck för att kravet på vad som är tillräckliga skäl för uteslutning växlar beroende på vilket av leden som tillämpas. Det skillnaderna uttrycker får snarare antas vara en omsorg om att ett så ingripande beslut som uteslutning inte ska tillåtas fattas på oprecisa eller vaga indikationer. För att försäkra sig om detta har EU-lagstiftaren sannolikt bedömt det nödvändigt att genom särskilda formuleringar betona vikten av att så inte sker. Som utredningen påpekar innebär dock redan en tillämpning av proportionalitetsprincipen att sådana indikationer inte är tillräckliga för uteslutning. Regeringen delar utredningens bedömning att den växlande begreppsbildningen tycks sakna betydelse. För att inte äventyra kopplingen till direktivet och EU- domstolens tolkning av detta, bedömer regeringen likväl att de skiftande begreppen i artikeln huvudsakligen måste föras över till den nya lagen om offentlig upphandling. Uttrycket ”på något lämpligt sätt” förs dock efter synpunkter från Kammarrätten i Göteborg, Företagarna, Näringslivets regelnämnd (NNR) och Advokatfirman Delphi inte in i författningstexten eftersom det inte uttrycker någon bevisnivå.

Som angetts ovan regleras tre av de situationer som räknas upp i artikel 57.4 första stycket i allt väsentligt redan i dag i 2004 års upphandlingsdirektiv. Det finns således inte någon anledning för regeringen att kommentera dessa särskilt. Leden a, d, e, f, g och i saknar dock direkta motsvarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv.

Enligt led a får den upphandlande myndigheten utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en leverantör, om den upphandlande myndigheten på något lämpligt sätt kan påvisa åsidosättande av de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2, dvs. de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheterna. Sådana brister kan i och för sig vara uteslutningsgrundande enligt nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 3 eller 4 LOU eller 10 kap. 3 § första stycket 3 eller 4 LUF, dvs. som brott avseende yrkesutövningen eller som allvarligt fel i yrkesutövningen. Artikel 18.2 adresserar dock specifikt de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheterna. För att genomföra led a som reglerar uteslutning på grund av bristande efterlevnad av dessa skyldigheter, föreslår Genomförandeutredningen och Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att den tillförs katalogen av fakultativa uteslutningsgrunder som regeringen i lagrådsremissen föreslagit ska tas in i lagen. Arbetsmiljöverket anser att uteslutningsgrunden ska vara obligatorisk. Eftersom direktivet föreskriver en möjlighet till uteslutning instämmer regeringen dock i utredningarnas förslag. Den fakultativa katalogen innehåller dessutom i likhet med direktivet skiftande uttryckssätt för vad som ska vara visat för att uteslutning ska kunna vara möjlig. Regeringen instämmer med Förvaltningsrätten i Malmö i att denna variation kan ifrågasättas. Flera remissinstanser föreslår att uttrycket ”på lämpligt sätt” kan utgå. Regeringen delar uppfattningen att

Prop. 2015/16:195

735

Prop. 2015/16:195 uttrycket är överflödigt och föreslår att det inte tas in i lagtext. Några remissinstanser framför att förslaget innebär en risk för negativ särbehandling. De skyldigheter som leverantörerna ska följa är dock de som redan gäller till följd av miljö-, social- och arbetsrättsliga regler. Det följer av rekvisitet tillämpliga. Regeringen bedömer därför att risken för negativ särbehandling inte är så stor som vissa av remissinstanserna befarar. Tillämpliga skyldigheter behandlas i avsnitten 9.2 och 26.2.1. Det framgår där att sådana kan fastställas i bl.a. nationell rätt och i kollektivavtal. Av det följer att även bindande föreskrifter från myndigheter kan innehålla sådana skyldigheter.

Led d tar sikte på situationer där en leverantör har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen. Att överenskommelsen också faktiskt har fått det åsyftade resultatet är dock enligt regeringens mening inte nödvändigt. Detta följer av, precis som utredningen påpekar, att bestämmelsen enbart tar upp syftet med överenskommelsen och inte något om effekten.

När det gäller tillämpningen av bestämmelserna i led d, anger utredningen att Konkurrensverket i en skrivelse den 10 december 2013 till utredningen (S 2012:09/2013/68-69) redogjort för sin uppfattning om hur det konkurrensrättsliga regelverket om eftergift av konkurrenskadeavgift förhåller sig till grunden för uteslutning i nämnda led. I remissyttrandena beträffande utredningens betänkanden vidhåller Konkurrensverket denna uppfattning. Enligt verket bör det införas en uttrycklig regel i de nya upphandlingslagarna som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift från att på grund av den anmälda överträdelsen uteslutas från att delta i en upphandling. Verket tillägger att det vid kontakter med andra konkurrensmyndigheter har framkommit att det i några medlemsstater också finns bestämmelser som medger undantag från uteslutning för leverantörer som har beviljats eftergift.

Med utgångspunkt från bestämmelsens ordalydelse i led d, anser regeringen i likhet med utredningen att LOU-direktivet inte ger stöd för att begränsa bestämmelsens tillämpningsområde genom en uttrycklig begränsningsregel som rör leverantörer som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift. Huruvida en eftergift bör beaktas inom ramen för den proportionalitetsavvägning som ska göras inför varje beslut om uteslutning behandlas nedan i avsnitt 22.1.5.

I leden e och f finns bestämmelser som inriktar sig på två olika situationer under ett upphandlingsförfarande. Gemensamt för dessa situationer är att de reser frågor om principen om icke-diskriminering har iakttagits under förfarandet. Regleringen i leden medger att uteslutning kan tillgripas som en sista åtgärd, om en tillämpning av bestämmelserna om intressekonflikter enligt artikel 24 i LOU-direktivet eller om anbudssökandes och anbudsgivares tidigare deltagande enligt artikel 41 i direktivet inte får avsedda effekter. Det framgår sålunda av leden e och f att en upphandlande myndighet får besluta om uteslutning av en leverantör, om det inte genom någon annan åtgärd går att hindra att upphandlingen påverkas av sådana otillbörliga hänsyn som avses i artiklarna 24 och 41 i LOU-direktivet. Genomförandet av dessa artiklar behandlas i avsnitt 10.9 respektive avsnitt 10.2.

736

I led e anges att bristerna ”inte kan avhjälpas effektivt genom andra, mindre ingripande åtgärder” medan det i led f föreskrivs att bristerna ”inte kan avhjälpas genom andra, mindre ingripande åtgärder”. När det gäller tillägget ”effektivt” instämmer regeringen i utredningens bedömning att detta kan lämnas åt sidan i de svenska bestämmelser som genomför de båda leden.

Regleringen i led g rör brister i hur en leverantör har fullgjort ”ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt”. En nödvändig förutsättning för uteslutning är enligt bestämmelsen att bristerna i fullgörandet har lett till uppsägning, skadestånd eller jämförbar påföljd. En av remissinstanserna, Sveriges meteorologiska och hydrologiska institut (SMHI), är positiv till att bestämmelsen i ledet införs men anför att det bl.a. behöver tydliggöras när i tiden ett bristfälligt fullgörande upphör att vara relevant för en uteslutningsbedömning. Frågan om uteslutningsgrundernas betydelse i tiden behandlas nedan, se avsnitt 22.1.4.

Lagrådet har anfört att det framgår av LOU-direktivet att även brister i fullgörandet av ett avtal enligt LUFS ska kunna medföra uteslutning, likväl som brister vid fullgörandet av andra avtal med upphandlande enheter än sådana som omfattas av upphandlingslagstiftningen. Regeringen ställer sig dock tveksam till att en sådan extensiv tolkning har stöd i direktiven. Direktivens bestämmelser rör enligt ordalydelsen bristande fullgörande av ett offentligt kontrakt, ett kontrakt med en upphandlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt. Med det avses i första hand de upphandlingsdirektiv som nu genomförs, dvs. LOU-, LUF- och LUK-direktivet. Som regleringen är utformad måste emellertid också LUFS-direktivet anses omfattas, då definitionen av kontrakt ansluter till definitionen enligt det klassiska direktivet som nu ersatts av LOU-direktivet. Att det skulle göras en skillnad mellan direktiven framstår också som omotiverat. Bristande fullgörande av kontrakt enligt LUFS bör därför också, som Lagrådet föreslagit, kunna beaktas. Regeringen anser dock inte att artikeln ger tillräckligt stöd för slutsatsen att även bristande fullgörande av andra avtal än sådana som omfattas av upphandlingslagstiftningen skulle kunna beaktas som en möjlig uteslutningsgrund.

Sammanfattningsvis anser regeringen att bestämmelserna bör genomföras på ett sätt som nära ansluter till direktiven. Det innebär även att den variation av uttryck för den bevisning som föreskrivs i direktiven huvudsakligen ska återspeglas i lagtexten, även om Lagrådet förordat en precisering och ett tydliggörande. Regeringen vill dock framhålla att ett direktivnära genomförande inte kan anses innebära att det helt saknas möjlighet att utesluta leverantörer som brutit mot fullgörandet av andra kontrakt än sådana som omfattas av de aktuella bestämmelserna. I sådana fall torde enligt regeringens bedömning den upphandlande myndigheten kunna pröva frågan utifrån bestämmelserna om uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen.

När det gäller den närmare utformningen av bestämmelserna har Lagrådet föreslagit att direktivens uttryck materiellt krav ska ersättas med uttrycket väsentligt krav. Lagrådet har hänvisat till den engelska språkversionen, som anger substantive requirements. Det är enligt

Prop. 2015/16:195

737

Prop. 2015/16:195 regeringens mening i och för inte helt klart att den engelska språkversionen ger tillräckligt stöd för en sådan ändring, men däremot anges i den franska språkversionen obligation essentielle, i den danska væsentligt krav och i den tyska wesentlichen Anforderung, vilka alla talar för att materiellt krav bör ersättas med väsentligt krav. Det kan alltså konstateras att de olika språkversionerna på ett inte obetydligt sätt i sak skiljer sig åt, vilket inte kan ha varit avsikten. Det kan också konstateras att det i skäl 101 i den svenska språkversionen av LOU- direktivet talas om väsentliga krav. Mot denna bakgrund anser regeringen sammantaget att det finns skäl att i enlighet med Lagrådets förslag ersätta materiellt krav med väsentligt krav i de bestämmelser som genomför direktivens bestämmelser i denna del.

I led i finns bestämmelser om uteslutning av en leverantör som otillbörligt har försökt att påverka utgången av en upphandling. Huruvida ledet tar sikte på otillbörlig påverkan i den aktuella upphandlingen eller också i tidigare gjorda upphandlingar är enligt regeringen öppet för tolkning. Det ligger dock närmast till hands med hänsyn till ordvalen att det ska röra sig om påverkan i den aktuella upphandlingen. Av ledet följer nämligen att det är påverkan på ”den upphandlande myndighetens beslutsprocess” som avses och att det handlar om ”otillbörliga fördelar i upphandlingsförfarandet”. I begreppet ”har försökt” ligger vidare ett moment av avsikt. Leverantören ska således enligt regeringens tolkning ha haft en avsikt att otillbörligt påverka eller i övrigt skaffa sig otillbörliga fördelar. Som framgår av hur ledet avslutas kan även ett oaktsamt vilseledande resultera i uteslutning.

När det gäller bestämmelserna i led i, anser Swedish Medtech, att det behöver klargöras huruvida en leverantör ska uteslutas om denne får del av handlingar som lämnas ut av en myndighet trots att myndigheten rätteligen borde ha vägrat att lämna ut dem med hänvisning till att uppgifter i handlingarna borde ha sekretessbelagts. Om en leverantör får del av uppgifter på ett sådant sätt, kan leverantören enligt regeringens uppfattning inte anses ha otillbörligt försökt att påverka den upphandlande myndigheten. I en sådan situation bör således leverantören inte uteslutas.

22.1.4Uteslutningsgrundernas betydelse i tiden

Regeringens bedömning: Det bör i lagen inte finnas några bestämmelser med uttryckliga tidsgränser för uteslutningsgrundernas betydelse i tiden. Lagen bör inte heller innehålla bestämmelser om att ett beslut om uteslutning inte bara ska gälla för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar under en viss tidsperiod.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna framför

inga synpunkter på bedömningen. Advokatfirman Delphi instämmer i bedömningen att det inte bör införas en ordning som innebär att ett beslut om uteslutning inte bara ska gälla för den aktuella upphandlingen utan

738

även för kommande upphandlingar under en viss tidsperiod. Konkurrenskommissionen anser dock att ett sådant system bör införas.

Advokatfirman Delphi menar vidare att det är oklart vilken ledning man kan få av de tidsgränser som anges i artikel 57.7 i LOU-direktivet. Enligt advokatfirman framgår det inte om EU-lagstiftarens mening är att tidsgränserna uttrycker maximalt så långt tillbaka i tiden som en upphandlande myndighet får beakta händelser, när den ska besluta om uteslutning av en leverantör, eller enbart syftar på de tidsgränser som ska gälla i fall en medlemsstat faktiskt inför regler om framtida verkan av uteslutningsbeslut. Advokatfirman framhåller vidare att det måste klargöras på vilket sätt formuleringen ”dagen för den relevanta händelsen” kan tjäna som vägledning när det rör sig om ihållande brister som sammantaget men inte var för sig utgör skäl för uteslutning. Konkurrenskommissionen förordar dock att bestämmelserna i artikel 57.6 fjärde stycket och 57.7. i LOU-direktivet om hur länge en lagakraftvunnen dom får göras gällande om någon längsta uteslutningsperiod inte har fastställts i en dom eller ett beslut bör genomföras.

Enligt Västra Götalands läns landsting är utredningens slutsatser i fråga om särskilda bestämmelser om tidsgränser inte tillräckligt motiverade för att något ställningstagande ska kunna tas i frågan.

Skälen för regeringens bedömning: Artikel 56.4 i LOU-direktivet är en nyhet i förhållande till 2004 års direktiv och reglerar möjligheten för en leverantör som annars skulle riskera att uteslutas från en upphandling att vidta sådan rättelse att denne kan undgå att bli utesluten. Av bestämmelserna framgår att en leverantör som befinner sig i någon av de situationer som avses i artikel 57.1 (obligatoriska uteslutningsgrunder på grund av brott) eller artikel 57.4 (fakultativa uteslutningsgrunder på grund av andra missförhållanden) får lämna bevis på att leverantören vidtagit tillräckliga åtgärder för att visa att denne är tillförlitlig, trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning. Om den upphandlande myndigheten bedömer att bevisen är tillräckliga ska leverantören inte uteslutas. Artikeln i dessa delar behandlas vidare nedan, avsnitt 22.1.5.

I artikel 57.6 fjärde stycket anges att en leverantör som genom en lagakraftvunnen dom har uteslutits från att delta i en upphandling inte ska ha rätt att utnyttja möjligheten till ”självrättelse” under den period som uteslutningen gäller enligt domen i den medlemsstat där domen är giltig. Av detta framgår att det finns medlemsstater inom EU som har ett system där en leverantör genom en dom kan uteslutas från att delta i framtida upphandlingar. Något sådant system finns emellertid inte i Sverige.

Av artikel 57.7, som reglerar att medlemsstaterna ska fastställa villkoren för tillämpningen av artikeln, framgår att medlemsstaterna särskilt ska fastställa den längsta tillåtna uteslutningsperiod som ska tillämpas om leverantören inte vidtar några åtgärder för rättelse för att visa sin tillförlitlighet. Om denna period inte har fastställts i den lagakraftvunna domen får den inte överskrida fem år från den dag då domen meddelades när det gäller de obligatoriska uteslutningsgrunderna och tre år från dagen för relevant händelse när det gäller de fakultativa uteslutningsgrunderna.

Prop. 2015/16:195

739

Prop. 2015/16:195

Som Lagrådet har påpekat finns det i lagrådsremissens förslag inte

 

några bestämmelser som reglerar hur lång tid efter ett brott som

 

myndigheten ska vara skyldig att lägga det till grund för uteslutning.

 

Detta innebär dock inte att en leverantör för all framtid ska vara utesluten

 

från att delta i offentliga upphandlingar på grund av en

 

uteslutningsgrund, ens om den är obligatorisk. Åtgärdens ingripande

 

karaktär innebär i stället att stora krav ställs på att den är proportionerlig.

 

De förhållanden som åberopas som grund för en uteslutning får t.ex. inte

 

vara för inaktuella. Om ett brott eller ett missförhållande ligger alltför

 

långt tillbaka i tiden, ska dessa alltså inte längre leda till uteslutning av

 

leverantören.

 

Lagrådet har ifrågasatt bedömningen i lagrådsremissen att artikel 57.6

 

fjärde stycket och 57.7 endast innebär skyldigheter för de medlemsstater

 

som tillämpar en ordning där ett beslut om uteslutning ska gälla även för

 

framtida upphandlingar. Lagrådet har vidare framhållit att det under den

 

fortsatta beredningen bör övervägas att genomföra direktiven i de delar

 

där de preciserar vad den europeiske lagstiftaren uppenbarligen har

 

funnit motsvara kraven på proportionalitet och nämner i sammanhanget

 

bl.a. artikel 57.7.

 

När det gäller frågan om det bör införas en ordning som innebär att ett

 

beslut om uteslutning inte bara ska gälla för den aktuella upphandlingen

 

utan även för kommande upphandlingar under en viss tidsperiod,

 

instämmer regeringen – vilket även Lagrådet gjort – i utredningens

 

bedömning att LOU-direktivet inte kräver att en sådan ordning införs.

 

Lagrådet har dock ansett att det förhållandet att det saknas sådana

 

direktivbestämmelser närmast ger vid handen att de tidsgränser som

 

föreskrivs i artikel 57.7 ska gälla i alla de fall där en uteslutningsperiod

 

inte har fastställts i en dom. Enligt Lagrådet ligger det nära till hands att

 

anta att tidsgränserna i artikel 57.7 kan tillmätas betydelse vid den

 

proportionalitetsbedömning som ska göras, vare sig en viss

 

uteslutningsperiod fastställts i en dom eller inte.

 

Enligt regeringens mening framgår det inte klart av de nu aktuella

 

bestämmelserna vilka skyldigheter som följer för de medlemsstater som

 

inte har en ordning där leverantörer genom en lagakraftvunnen dom kan

 

uteslutas från att delta i framtida upphandlingsförfaranden.

 

I likhet med Genomförandeutredningens synsätt bedömer regeringen

 

att skälet till att artikel 57.7 andra meningen hänvisar till uteslutnings-

 

perioden är att bestämmelsen har en direkt koppling till artikel 57.6

 

fjärde stycket och undantaget från möjligheten att åberopa ”självrättelse”

 

i de fall uteslutningsperioden fastställts i en dom. Den mest rimliga

 

tolkningen är därför enligt regeringens mening att artikel 57.7 andra

 

meningen innefattar en förpliktelse endast för de medlemsstater som har

 

ett sådant system och att syftet med detta är att säkerställa att

 

leverantörer som är föremål för sådana domar under en inte allt för lång

 

tid hindras från möjligheten till ”självrättelse”.

 

När det gäller frågan om artikel 57.7 i LOU-direktivet kan, som

 

Genomförandeutredningen gör gällande, ge viss ledning beträffande

 

tidsaspekten trots att artikeln inte genomförs vill regeringen framhålla att

 

det centrala momentet vid en uteslutningsbedömning är den proportiona-

 

litetsavvägning som ska göras och som innefattar de omständigheter som

740

är av betydelse i det enskilda fallet. Vid en sådan avvägning bör

myndigheten beakta bl.a. tidsaspekter, hur allvarligt det bristfälliga Prop. 2015/16:195 fullgörandet är i termer av bl.a. varaktighet och frekvens och hur det

bristfälliga fullgörandet påverkar leverantörens lämplighet i den aktuella upphandlingen. Naturligtvis är tiden en viktig faktor vid denna bedömning och som Lagrådet har konstaterat torde de tidsgränser som anges i artikel 57.7 kunna tjäna till viss vägledning för denna bedömning.

Lagrådet har ansett att en ordning där den enskilda upphandlande myndigheten i varje enskilt fall ska ta ställning till hur lång tid en leverantör ska vara utesluten svårligen låter sig förenas med elementära krav på rättssäkerhet för leverantörer eller med proportionalitets- och likabehandlingsprinciperna. Lagrådet har vidare framfört att en sådan ordning ställer orimliga krav på den myndighet som är skyldig att utesluta en leverantör. Regeringen konstaterar emellertid att varken 2004 års direktiv eller – med den bedömning regeringen redovisat ovan om genomförandet av artikel 57.7 andra meningen – 2014 års direktiv innehåller några uttryckliga bestämmelser om tidsgränser för uteslutning. I likhet med Genomförandeutredningen bedömer regeringen i stället att tidsaspekten, på samma sätt som enligt nuvarande LOU och LUF, får beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen. Till skillnad från Lagrådet bedömer regeringen att några särskilda bestämmelser om detta inte krävs i anslutning till bestämmelserna om uteslutning, eftersom proportionalitetsprincipen redan framgår av de allmänna bestämmelserna i lagarnas 4 kap. Att beslut om uteslutning kan bli föremål för domstols- prövning innebär enligt regeringens mening att kraven på tillräckliga rättssäkerhetsgarantier får anses uppfyllda.

Lagrådet har även efterfrågat överväganden om uteslutning, i ljuset av Europakonventionen, ska bedömas som ett straff eller som en administrativ eller disciplinär sanktion och om åsidosättanden av miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som gjorts före lagens ikraftträdande kan ligga till grund för uteslutning. Regeringen noterar i det sammanhanget att reglerna om uteslutning förts över från 1992 års lag om offentlig upphandling till den nuvarande utan några övergångsbestämmelser. Åsidosättanden av miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser har enligt dessa lagar bedömts som allvarliga fel i yrkesutövningen. Sådana åsidosättanden kan därför redan leda till uteslutning av en leverantör. De nya direktiven innebär förtydliganden av bestämmelserna och av möjligheten att utesluta leverantörer i sådana situationer. Enligt regeringens mening ska omständigheter beträffande en leverantörs agerande således kunna beaktas även för tid före de nu föreslagna lagarnas ikraftträdande. Frågan om övergångsbestämmelser har inte berörts i direktiven. Inte heller har Europakonventionen, som är en del av EU-rätten, hindrat antagandet av dessa regler. Bedömningen av i vilken utsträckning tidigare åsidosättanden av rättsliga skyldigheter kan leda till uteslutning får göras med beaktande av de grundläggande principerna om bl.a. transparens och proportionalitet.

741

Prop. 2015/16:195 22.1.5 Handläggning vid uteslutning

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet ska innan den beslutar att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som myndigheten anser är skäl för uteslutningen.

En leverantör ska inte uteslutas om leverantören

1.ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller misskötsamheten,

2.klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och

3.vidtagit tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller misskötsamhet.

En leverantör som har fullgjort sina skyldigheter att betala skatter eller socialförsäkringsavgifter eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande ska inte uteslutas på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter.

Regeringens bedömning: Det bör inte föreskrivas något särskilt undantag i lagen på grund av brister i fråga om proportionalitet när det gäller dels uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter, dels uteslutning enligt den grund som tar sikte på leverantörer som är i konkurs.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget. Kammarrätten i Göteborg instämmer i utredningens bedömning att undantagsbestämmelsen i artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet framstår som dubbelreglering av det som redan gäller enligt proportionalitetsprincipen och att den därför inte bör genomföras i lagen. Advokatfirman Delphi delar dock inte utredningens bedömning på denna punkt. Det finns enligt advokatfirman anledning att framhålla att en proportionalitetsavvägning ska göras även när de obligatoriska grunderna för uteslutning bedöms.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Allmänna utgångspunkter vid handläggningen

Grunderna för uteslutning av leverantörer kan, som framgått ovan, delas in i tre grupper, uteslutning på grund av brott (artikel 57.1 i LOU- direktivet), uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter (artikel 57.2 i LOU-direktivet) och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs (artikel 57.4 i LOU-direktivet). Vissa av grunderna är obligatoriska, dvs. innebär en skyldighet för myndigheten att utesluta leverantören, medan andra är fakultativa och ger ett utrymme för den upphandlande myndigheten att bedöma om uteslutning ska ske eller inte. Även om bestämmelserna om uteslutning för dessa tre grupper skiljer sig åt på flera punkter, så finns det fyra gemensamma huvuddrag i regleringen som är vägledande för handläggningen vid uteslutning.

742

För det första fordrar regleringen inte att en upphandlande myndighet regelmässigt kräver in utredning som helt eliminerar risken för att det i en upphandling deltar leverantörer som borde ha uteslutits. För myndigheten handlar det i stället om att åtgärderna för att undvika att uteslutningsmässiga leverantörer tillåts delta i upphandlingen, inte strider mot proportionalitetsprincipen. Bestämmelserna för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder ger enligt regeringens uppfattning uttryck för att ett beslut om uteslutning är ett resultat av en proportionalitetsavvägning som ytterst tar sikte på bristernas faktiska betydelse för leverantörens yrkeskvalifikationer för den upphandling som är aktuell.

När det däremot finns indikationer på att grund för uteslutning föreligger, följer det för det andra av regelverket, att en upphandlande myndighet bör vidta de åtgärder som LOU-direktivet anvisar för att förvissa sig om eventuella uteslutningsgrunders existens och betydelse för den aktuella upphandlingen. Sådana indikationer kan vara den upphandlande myndighetens tidigare kännedom om leverantören eller uppgifter om leverantören i massmedia eller från andra leverantörer. En indikation som framkommer i ett ärende kan dock inte utan vidare läggas till grund för ett beslut om uteslutning. Som framgår av praxis från EU- domstolen (se bl.a. dom Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, p. 32) ska det göras en prövning av i vilken utsträckning omständigheterna är av betydelse för den aktuella upphandlingen. Förekomsten av en indikation får därför framför allt den konsekvensen att den upphandlande myndigheten bör överväga att företa utredningsåtgärder.

Av bestämmelserna framgår för det tredje att ovan nämnda utredningsåtgärder ytterst syftar till att ge ett fullgott underlag för ett motiverat ställningstagande vid uteslutningsbedömningen. Den åtgärd som anvisas i direktivet beträffande samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder kan enligt regeringen sammanfattas med att leverantören i fråga tillåts ifrågasätta indikationen eller förklara varför den inte ska leda till uteslutning från den aktuella upphandlingen, eller med andra ord, varför den påstådda indikationen saknar relevans för den aktuella upphandlingen.

För det fjärde ska eller får den upphandlande myndigheten utesluta leverantören, om leverantören lämnar en förklaring som inte är tillräcklig eller inte lämnar någon förklaring över huvud taget.

Undantag från uteslutning

Vilka åtgärder en leverantör som påstås befinna sig i någon av de uteslutningsgrundande situationer som räknas upp i artikel 57.1, 57.2 och 57.4 i LOU-direktivet kan vidta för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, beror på vilken av grunderna som är aktuell. Vilka åtgärderna är framgår av artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra stycket och 57.6 i LOU-direktivet. När en fråga om uteslutning kan väckas framgår av artikel 57.5 i LOU-direktivet. Av bestämmelserna framgår bl.a. att en upphandlande myndighet kan väcka en fråga om uteslutning när som helst under ett upphandlingsförfarande. Bestämmelserna förutsätter bl.a. att leverantören i fråga underrättas om att det har uppkommit en fråga om uteslutning och bereds möjlighet att innan beslut i frågan fattas förklara varför det inte finns skäl för uteslutning. Dessa grundläggande

Prop. 2015/16:195

743

Prop. 2015/16:195 förutsättningar bör enligt regeringen komma till tydligt uttryck i de paragrafer som genomför artikeln. Ett sådant förtydligande vid genomförandet ligger inom det handlingsutrymme som medlemsstaterna har enligt artikel 57.7 i LOU-direktivet. Regeringen instämmer i Lagrådets bedömning att det inte finns skäl att införa bestämmelser om vad en leverantör ska ange i yttrandet eller vilken utredning som ska ges in, eftersom sådana anvisningar inte behöver regleras i lag.

Det bör i sammanhanget klargöras att en kontroll i enlighet med artiklarna 59–61 i LOU-direktivet kan indikera såväl förekomst som frånvaro av uteslutningsgrunder. Detta gäller för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder. Kontrollen avser således inte, vilket hänvisningen i artikel 57.1 felaktigt kan ge intryck av, enbart de obligatoriska uteslutningsgrunderna utan även de fakultativa. . Som Lagrådet har föreslagit bör det tydliggöras i de bestämmelser som genomför artikel 57 att en upphandlande myndighet i förekommande fall ska eller får utesluta en leverantör om myndigheten genom en kontroll enligt 15 kap. eller på annat sätt får kännedom om en uteslutningsgrundande omständighet.

Enligt artikel 57.2 tredje stycket i LOU-direktivet innebär ett fullgörande av betalningsskyldigheten eller en bindande överens- kommelse om ett sådant fullgörande att grunden obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter inte längre ska tillämpas. I fråga om när en leverantör senast måste vidta sådana åtgärder, instämmer regeringen i utredningens bedömning. Åtgärden måste alltså vidtas av leverantören innan ett beslut om uteslutning meddelas. Regleringen medger därmed inte att en redan utesluten leverantör återinträder som deltagare i samma upphandling av det skälet att betalningsskyldigheten har fullgjorts eller att en överenskommelse om ett sådant fullgörande har träffats.

En leverantörs möjligheter att undvika uteslutning enligt de regler som avses ovan kompletteras med den allmänna förutsättningen att en uteslutning i det enskilda fallet ska vara förenlig med proportionalitets- principen. I artikeln nämns denna princip särskilt beträffande en av uteslutningsgrunderna, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter.

I artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet anges att medlemsstaterna får föreskriva att obligatorisk uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter enligt artikel 57.2 i direktivet inte ska tillämpas när en uteslutning med stöd av artikeln skulle vara klart oproportionerlig. Därefter framhålls i punkten två omständigheter som kan motivera att undantag görs. Den första är att en betalningsskyldighet endast avser små belopp. Den andra är att beloppet som betalnings- skyldigheten gäller har kommit till leverantörens kännedom i ett sådant sent skede att leverantören inte har haft några möjligheter att fullgöra sina skyldigheter. Det preciseras att detta gäller om skyldigheterna inte har kunnat fullgöras innan tiden har löpt ut för att ansöka om deltagande eller för att lämna in ett anbud i en upphandling.

Lagrådet har ifrågasatt bedömningen att bestämmelsen i artikeln uttrycker tillämpningen av en proportionalitetsprincip som ett skäl för undantag. Enligt regeringens mening är det dock oklart vad bestämmelsen tillför utöver den proportionalitetsprincip som gäller för alla åtgärder som vidtas under en upphandling. Regeringen delar därför utredningens uppfattning att det som undantaget syftar till uppnås redan

744

med en tillämpning av den proportionalitetsprincip som är en av de allmänna principer som ska följas vid en upphandling (se avsnitt 9.1).

De garantier mot orimliga konsekvenser av hur grunderna för uteslutning i artikel 57.2 i LOU-direktivet tillämpas framstår sammantaget med proportionalitetsprincipen som tillräckliga, även utan bestämmelserna i artikel 57.3 andra stycket i direktivet. Som framgått ovan är ju uteslutningsgrunden inte längre tillämplig efter att betalnings- skyldigheten har fullgjorts eller en bindande överenskommelse om ett sådant fullgörande har ingåtts. Det står inte heller i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen att utesluta en leverantör som inte har haft någon möjlighet att fullgöra en betalningsskyldighet som denne helt nyligen fått kännedom om.

Sammanfattningsvis bedömer regeringen att artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet inte bör genomföras särskilt. Proportionalitetsprincipen och övriga garantier är sammantaget tillräckliga för att skydda en leverantör mot ett orimligt resultat av en tillämpning av bestämmelserna om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkrings- avgifter.

Regeringen gör samma bedömning som i stycket närmast ovan beträffande bestämmelserna i artikel 57.4 andra stycket i LOU-direktivet. Det finns vidare inte någon anledning att utnyttja möjligheten att genomföra en regel som innebär att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas med stöd av sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket b i direktivet.

I artikel 57.6 i LOU-direktivet finns bestämmelser om åtgärder som kan vidtas för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, när grunderna uteslutning på grund av brott och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs aktualiseras. Som framgått ovan (se avsnitt 22.1.4) saknar dock artikelns fjärde stycke betydelse för svenskt vidkommande. Bestämmelserna i denna punkt i artikeln ger tydligt uttryck för tillämpningen av proportionalitetsprincipen. I punkten räknas upp sådana omständigheter som ska vägas in vid uteslutningsbedömningen.

Som framgått (se avsnitt 22.1.3) anser Konkurrensverket att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift ska beaktas när ställning tas till om en leverantör bör uteslutas på den grund som avses i artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet. Om hänsyn inte tas till att en leverantör har beviljats eftergift, så kan det enligt verket vara en omständighet som bidrar till att företag inte uppmärksammar verket på otillåtna samarbeten och därmed minskar verkets möjligheter att på ett effektivt sätt fullgöra de uppgifter de är ålagda och som följer av konkurrenslagen (2008:579).

Regeringen instämmer i utredningens bedömning att varken artikeltexten eller skälen till LOU-direktivet ger något stöd för att särskilt framhålla funktionen av det konkurrensrättsliga regelverket som en anledning att underlåta att besluta om uteslutning på sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet. Bestämmelserna i nämnda led och skälen i direktivet, särskilt skäl 101 första stycket, ger snarare stöd för att överträdelser av konkurrensregler är så pass allvarliga att de typiskt sett bör leda till uteslutning. Det betonas dock i skäl 101 tredje stycket i direktivet att vid en tillämpning av de fakultativa

Prop. 2015/16:195

745

Prop. 2015/16:195 uteslutningsgrunderna bör de upphandlande myndigheterna ägna särskild uppmärksamhet åt proportionalitetsprincipen.

Mot denna bakgrund anser regeringen i likhet med utredningen att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift är en omständighet bland flera som ska beaktas när ställning tas till om en leverantör ska uteslutas. Det ankommer på leverantören att bl.a. visa att de åtgärder denne har vidtagit är tillräckliga för att anse leverantören som tillförlitlig. Hur ett eftergiftsbeslut och de omständigheter som har legat till grund för beslutet bör påverka tillämpningen av grunderna för uteslutning, får ytterst avgöras i rättstillämpningen.

Avslutningsvis bör noteras att personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet inte gäller andra grunder för uteslutning än uteslutning på grund av brott (artikel 57.1 i direktivet). Frågan blir därmed i vilken utsträckning uttryckliga regler i ämnet kan föreskrivas i svensk rätt beträffande uteslutning på grunder som inte omfattas av artikel 57.1 i direktivet. Enligt regeringen finns det inget stöd för att låta personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i direktivet gälla även andra grunder för uteslutning än de som räknas upp i artikel 57.1 i direktivet. Att en person har en sådan anknytning till en leverantör som avses i artikel 57.1 andra stycket i direktivet är dock en indikation på att oegentligheter som ska tillskrivas den personen också bör beaktas vid en uteslutningsbedömning enligt bl.a. artikel 57.4 första stycket c i direktivet om allvarligt fel i yrkesutövningen (jfr 10 kap. 2 § andra stycket LOU). Det kan också tänkas att en person med hänsyn till de faktiska omständigheterna bör anses som faktisk företrädare och därmed tillhöra den personkrets som kan påverka bedömningen av om uteslutning ska beslutas eller inte. Ytterst handlar det dock om att åtgärden alltid måste stå i överensstämmelse med proportionalitets- principen.

Sammanfattande slutsatser

Artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra stycket, 57.5 och 57.6 första– tredje styckena i LOU-direktivet ska genomföras i enlighet med det ovan anförda. Direktivens bestämmelser om undantag från uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter med hänvisning till att en uteslutning skulle vara oproportionerlig enligt artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet bör dock inte genomföras genom särskilda bestämmelser i kapitlet om uteslutning. De omfattas av genomförandet av den allmänna proportionalitetsprincipen som föreslås i 4 kap. Möjligheten i artikel 57.4 andra stycket i LOU-direktivet att föreskriva att en leverantör inte får uteslutas bör inte heller utnyttjas.

 

22.1.6

Tvingande hänsyn till allmänintresset

 

 

 

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet får underlåta att

 

utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om det finns

 

tvingande hänsyn till allmänintresset.

 

 

 

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.

746

Remissinstanserna framför inte några invändningar mot förslaget.

 

 

Skälen för regeringens förslag: I artikel 57.3 första stycket i LOU- direktivet finns bestämmelser som medger att medlemsstaterna föreskriver att obligatorisk uteslutning enligt punkterna 1 och 2 i artikeln inte ska tillämpas när det finns tvingande hänsyn till allmänintresset såsom folkhälsa eller miljöskydd. I artikel 45.1 tredje stycket i 2004 års LOU-direktiv finns en motsvarande formulering – ”motiverat av tvingande allmänna intressen” – som genomfördes genom begreppet särskilda skäl (se 10 kap. 1 § fjärde stycket LOU, 11 kap. 1 § fjärde stycket LUFS, prop. 2006/07:128 del 1 s. 236 och 237 och prop. 2010/11:150 del 1 s. 234).

Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv valde man att använda ett och samma begrepp, särskilda skäl, för att täcka in de situationer då uteslutning inte skulle beslutas med hänsyn till proportio- nalitetsprincipen eller till tvingande allmänna intressen. En ordning som förutsätter att proportionalitetsprincipen är ett särskilt skäl återspeglar dock enligt regeringens mening inte den betydelse principen har vid handläggningen av ett ärende om uteslutning. Principen är inte något särskilt skäl utan en generell anvisning om att en sammanvägning av skälen för och emot en uteslutning aldrig får leda till att en uteslutning i det enskilda fallet framstår som orimlig. Principen tillhör de allmänna principer som gäller vid upphandling. Tillämpningen av proportionali- tetsprincipen kräver alltså inte en regel som den som gäller i dag (10 kap. 1 § fjärde stycket LOU) och som föreskriver särskilda skäl.

Då proportionalitetsprincipen inte kräver någon särskild reglering i nu aktuellt hänseende, finns det inte heller anledning att genomföra artikel 57.3 första stycket i LOU-direktivet på något annat sätt än genom ett direktivnära genomförande. Av detta följer att ”tvingande hänsyn till allmänintresset” bör användas i den paragraf som genomför artikeln. I fråga om tolkningen av detta begrepp instämmer regeringen i utredningens bedömning att det inte bör tolkas på något annat sätt än det motsvarande begreppet ”tvingande hänsyn till ett allmänintresse” enligt 16 kap. 14 § LOU (se även artikel 2d.3 första stycket i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten i dess lydelse).

I skäl 100 i LOU-direktivet anges två exempel när undantaget bör kunna tillämpas, nämligen när ”det snabbt behövs vaccin eller nödutrustning och detta endast kan köpas från en ekonomisk aktör för vilken ett av de obligatoriska skälen för uteslutning föreligger”.

Lagrådet har anfört att det enligt Lagrådets erfarenhet alltid finns hänsyn till allmänintresset som måste betecknas som tvingande, men har inte närmare utvecklat detta i yttrandet. Lagrådet har dock på denna grund föreslagits att det i bestämmelsen ska anges att den endast får tillämpas ”i undantagsfall”.

Termen tvingande hänsyn till allmänintresset finns på flera områden inom EU-rätten och har utvecklats i EU-domstolens praxis. Utgångspunkten är att begreppet ska tolkas restriktivt (prop. 2008/09:180 del 1 s. 362). Begreppet i sig innebär alltså att tillämpning endast får ske i undantagsfall. Såsom konstaterats i lagrådsremissen får alltså undantagsregleringen redan med formuleringen ”tvingande hänsyn till allmänintresset” en restriktiv innebörd. Mot denna bakgrund bör

Prop. 2015/16:195

747

Prop. 2015/16:195 bestämmelserna enligt regeringens mening utformas på ett sätt som ansluter till direktivens ordalydelse.

22.2 Upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: I den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska det finnas bestämmelser om uteslutning av leverantörer som motsvarar bestämmelserna om uteslutning av leverantörer i den nya lagen om offentlig upphandling. Bestämmelserna ska utformas med bestämmelserna i 10 kap. LUF som förebilder.

 

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.

 

Remissinstanserna invänder inte mot utredningens förslag.

 

Skälen för regeringens förslag: I artikel 53.3 och artikel 54.4 i 2004

 

års LUF-direktiv finns uttryckliga hänvisningar till artikel 45 i 2004 års

 

LOU-direktiv. Av artiklarna framgår att en upphandlande enhet får

 

utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en

 

upphandling. Om det rör sig om en upphandlande enhet som är en

 

upphandlande myndighet, är den däremot skyldig att utesluta en

 

leverantör enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna i artikel 45.1 i

 

2004 års LOU-direktiv.

 

Bestämmelserna om uteslutning av leverantörer har genomförts genom

 

bestämmelserna i 10 kap. LUF. Uteslutningsgrunderna framgår direkt av

 

kapitlet till skillnad mot 2004 års LUF-direktiv som ju enbart hänvisar

 

till grunderna för uteslutning i artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv.

 

Bestämmelser om skäl för uteslutning finns även i 2014 års direktiv,

 

nämligen i artikel 80 i LUF-direktivet under rubriken ”Tillämpning av

 

skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv

 

2014/24/EU”.

 

Av artikel 80.1 andra stycket i LUF-direktivet framgår att en

 

upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska tillämpa de

 

obligatoriska uteslutningsgrunderna i LOU-direktivet. I artikel 80.1

 

tredje stycket i LUF-direktivet finns vidare en bestämmelse som innebär

 

att medlemsstaterna får föreskriva att en upphandlande enhet som är en

 

upphandlande myndighet ska tillämpa de fakultativa bestämmelserna i

 

artikel 57.4 i LOU-direktivet som obligatoriska uteslutningsgrunder.

 

Frågan om uteslutning av leverantörer och kopplingen till LOU-

 

direktivet behandlas utförligt i skälen (skälen 105–107 i LUF-direktivet).

 

Skäl 105 i LUF-direktivet kan sägas motsvara skäl 54 första stycket i

 

2004 års LUF-direktiv. I båda skälen uttrycks principen att en

 

upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska tillämpa de

 

obligatoriska uteslutningsgrunderna som gäller vid offentlig

 

upphandling. I övrigt får en upphandlande enhet tillämpa såväl de

 

obligatoriska som de fakultativa grunderna.

 

Skälen 105–107 i LUF-direktivet motsvarar vidare skälen 100–102 i

 

LOU-direktivet. Förutom den ovan beskrivna skillnaden i tillämpningen

 

beroende på huruvida det rör sig om en upphandlande enhet som är en

 

upphandlande myndighet, är skälen i de båda direktiven närmast

748

identiska. Den enda markanta skillnaden gäller uttalandena beträffande

s.k. efterlevnadsåtgärder i skäl 107 i LUF-direktivet och skäl 102 i LOU- Prop. 2015/16:195 direktivet.

I skäl 107 i LUF-direktivet anges att när en upphandlande enhet tillämpar LOU-direktivets uteslutningsgrunder ska den också tillämpa det direktivet i fråga om leverantörens möjligheter att vidta efterlevnadsåtgärder för att avhjälpa konsekvenserna av brott eller fel eller för att effektivt förhindra att de upprepas. Skäl 102 i LOU-direktivet inleds visserligen på samma sätt. Efter inledningen följer dock en relativt utförlig redogörelse av bl.a. vilka åtgärder som kan vara lämpliga.

I den sista punkten i artikeln, artikel 80.3 i LUF-direktivet, anges att när en upphandlande enhet bl.a. tillämpar sådana uteslutningsgrunder som avses i artikel 80.1 i LUF-direktivet, ska också vissa i punkten uppräknade artiklar i LOU-direktivet tillämpas. Uppräkningen består av artiklarna 59–61 i LOU-direktivet. I dessa finns bestämmelser om europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (artikel 59), bevismedel (artikel 60) och online-verktyg för tillhandahållande av intyg och certifikat, e-Certis, (artikel 61).

Enligt regeringen bör genomförandet av bestämmelserna om uteslutning i artikel 80.1 i LUF-direktivet lösas på samma sätt som det har lösts i nuvarande lag av motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv. Det innebär att det även i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör finnas ett kapitel om uteslutning av leverantörer som innehåller grunderna för uteslutning. Att en sådan teknik för genomförandet hittills inte tycks ha rest några invändningar är ett skäl för att inte nu ändra teknik.

Det finns enligt regeringens uppfattning även systematiska skäl för att hålla fast vid ordningen. Som regeringen har konstaterat innebär den svenska genomförandemetoden att grunderna för uteslutning regleras uttömmande i författning. Att några andra grunder än de särskilt reglerade inte kan göras gällande motiverar att bestämmelserna kommer till direkt uttryck i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En hänvisningsteknik med LUF-direktivet som förebild framstår mot denna bakgrund som otillfredsställande.

Enligt regeringens bedömning finns det ingen anledning att utnyttja möjligheten i artikel 80.1 tredje stycket i LUF-direktivet att genomföra ytterligare uteslutningsgrunder som obligatoriska uteslutningsgrunder.

22.3

Upphandling av koncessioner

 

 

 

Regeringens förslag: I den nya lagen om upphandling av

 

koncessioner ska det finnas bestämmelser om uteslutning av

 

leverantörer som motsvarar bestämmelserna om uteslutning av

 

leverantörer i den nya lagen om upphandling inom

 

försörjningssektorerna.

 

 

 

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.

 

Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt

 

över förslaget. Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen anser att

 

det bör klargöras hur de olika uteslutningsgrunderna förhåller sig till

 

varandra (se författningskommentaren till 13 kap. 3 § i den nya lagen om

749

Prop. 2015/16:195 offentlig upphandling). Konkurrenskommissionen anser vidare att det bör klargöras vid vilken tidpunkt en leverantör ska anses ha fullgjort en skyldighet att betala skatter och socialförsäkringsavgifter (se avsnitt 22.1.2). Kammarrätten i Göteborg framhåller oklarheter i fråga om bevisbörda och beviskrav när det gäller bestämmelserna om uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs (se avsnitt 22.1.3 och författningskommentaren till 13 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling).

Skälen för utredningens förslag: En jämförelse mellan skälen i 2014 års direktiv visar att uteslutningsreglerna i allt väsentligt är likadana. För LUK-direktivets del anges bakgrunden till direktiven i denna del i skälen 69–72. Reglerna om uteslutning m.m. finns i artikel 38.4–10.

LUK-direktivets bestämmelser om uteslutning bör genomföras med genomförandet av motsvarande bestämmelserna i LUF-direktivet som förebild.

22.4Det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Grunderna för uteslutning av leverantörer på grund av brott, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs ska även tillämpas på det icke direktivstyrda området vid upphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Grunderna för uteslutning på grund av brott ska vara obligatoriska medan grunderna för uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs ska vara fakultativa enligt lagen om offentlig upphandling.

Grunderna för uteslutning på grund av brott ska vara obligatoriska enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, när upphandlingen genomförs av en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet. I andra fall ska även grunderna för uteslutning på grund av brott vara fakultativa. Övriga grunder för uteslutning enligt denna lag ska vara fakultativa.

Regeringens bedömning: I lagen om upphandling av koncessioner bör det inte finnas några bestämmelser om uteslutning av leverantörer på det icke direktivstyrda området.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Några av remissinstanserna, Svenskt Näringsliv, Sveriges Byggindustrier och Konkurrenskommissionen invänder särskilt mot förslaget att uteslutning vid offentlig upphandling på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter ska vara en fakultativ grund på det icke direktivstyrda området men en obligatorisk grund på det direktivstyrda området. Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen är vidare kritiska till att möjligheterna att

750

undgå uteslutning inte uttryckligen regleras på det icke direktivstyrda Prop. 2015/16:195 området.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: Utgångspunkten för regeringens förslag till bestämmelser på det icke direktivstyrda området i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna i detta lagstiftningsärende är att regleringen så långt möjligt ska motsvara 15 kap. i både LOU och LUF. Med en sådan utgångspunkt ändras inte regleringsgraden på det icke direktivstyrda området i förhållande till de nu tillämpliga bestämmelserna på detta område. Att en av konsekvenserna av regeringens synsätt på regleringen på det icke direktivstyrda området blir att grunden uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter är obligatorisk på det ena och fakultativ på det andra området är något som får accepteras.

Regeringen anser därmed i likhet med utredningen att bestämmelserna om uteslutning av leverantörer på det icke direktivstyrda området i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska utformas med 15 kap. 13 och 13 a §§ i både LOU och LUF som förebilder. När det gäller handläggningen av ett upphandlingsärende i vilket en fråga om uteslutning aktualiseras, kan även noteras att de åtgärder som vidtas ska vara förenliga med principerna för offentlig upphandling, varav en är proportionalitetsprincipen. Detta följer av hänvisningarna till bestämmelserna om principer för offentlig upphandling och för upphandling i lagarnas kapitel som gäller för det icke direktivstyrda området.

I fråga om upphandlingar av koncessioner på det icke direktivstyrda området, instämmer regeringen i utredningens förslag och bedömning. Det innebär att kapitlet som ska gälla för sådana upphandlingar inte bör innehålla några uttryckliga bestämmelser om uteslutning av leverantörer.

23

Kvalificering

 

 

 

En upphandlande myndighet kan i en upphandling ställa vissa krav på

leverantörernas lämplighet, som har att göra med leverantörens förmåga

att fullgöra kontraktet. I direktivet används begreppet urvalskriterier som

benämning på sådana krav. Regeringen väljer i stället att använda

begreppet kvalificeringskrav för att markera att det är fråga om krav som

ställs på leverantörerna för att de ska vara kvalificerade att delta i

upphandlingen. Endast leverantörer som uppfyller kvalificeringskraven

får delta

i upphandlingen.

Liksom

uteslutningsgrunderna

ska

kvalificeringskraven kontrolleras

innan

kontraktet tilldelas. I

LOU-

direktivet finns relativt utförliga bestämmelserna om urvalskriterier. I

 

LUF-direktivet är bestämmelserna mer grundläggande och där finns även

 

en hänvisning till bestämmelserna i LOU-direktivet. I LUF-direktivet

 

görs även skillnad mellan urvalskriterier och kvalificering till ett

 

kvalificeringssystem. I LUK-direktivet finns ett fåtal grundläggande

 

bestämmelser som handlar om urval och kvalitativ bedömning som

751

 

Prop. 2015/16:195 delvis motsvarar bestämmelserna om urvalskriterier i de två andra direktiven. I regelverket för urvalskriterier ingår även bestämmelser som reglerar när en leverantör kan förlita sig på ett annat företags kapacitet för att uppfylla lämplighetskraven och hur dessa företags lämplighet ska kontrolleras.

23.1Offentlig upphandling

23.1.1Kvalificeringskrav

Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter ska endast kunna ställa krav på leveratören avseende behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet.

Bestämmelser ska införas med närmare beskrivning av vilken typ av krav den upphandlande myndigheten kan ställa i fråga om de tre kategorierna.

Kraven ska benämnas kvalificeringskrav.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen använder sig dock av en annan begreppsbildning.

Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget.

Skälen för regeringens förslag

I LOU-direktivets skäl behandlas inte bestämmelserna om urvalskriterier särskilt. Vad som anförs i skälen i de gamla direktiven utgör dock en bakgrund även till de nya bestämmelserna. I skäl 39 i 2004 års LOU- direktiv betonas vikten av att kontrollen av leverantörernas lämplighet genomförs på öppna villkor. I syfte att åstadkomma öppenhet bör vidare den upphandlande myndigheten åläggas att, redan vid inbjudan att lämna anbud, ange vilka urvalskriterier den kommer att tillämpa samt vilka särskilda krav på kapacitet den kommer att kräva av leverantörerna för att de ska kunna delta i upphandlingsförfarandet. Bestämmelserna om kvalificeringskrav i 2004 års LOU-direktiv sätter bevismedlen i förgrunden. I LOU-direktivet är emellertid bestämmelser om utredning och kontroll samlade i en särskild artikel. Bestämmelserna har därmed kommit att få delvis en annan struktur än i nuvarande reglering. I artikel 58.1 första stycket i LOU-direktivet anges att urvalskriterierna kan avse behörighet att utöva yrkesverksamheten i fråga, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. I artikel 58.1 andra stycket anges att de upphandlande myndigheterna ”endast får tillämpa kriterierna i punkterna 2–4 i artikeln på ekonomiska aktörer som krav för deltagande”. Regeringen anser att formuleringen ger stöd för att de enda typer av kvalificeringskrav som får ställas upp är de som räknas upp i artikel 58.1 första stycket. Några andra kategorier av krav får alltså inte ställas avseende leverantörernas lämplighet. Regeringen anser att det inte finns stöd för att anta att de krav som får ställas enligt punkterna 2–4 skulle vara uttömmande uppräknade. Som punkterna har utformats rör

det sig om exempel. Exemplen är dock viktiga då de beskriver sådana

752

krav som typiskt sett står i överensstämmelse med de allmänna

Prop. 2015/16:195

principerna. Lagrådet har ansett att bestämmelsen om vad myndigheten

 

får kräva av leverantören bör utformas som en skyldighet för

 

leverantören att uppfylla kravet. Lagrådet har på ett flertal ställen

 

kritiserat bestämmelser som är skrivna som en handlingsregel för den

 

upphandlande myndigheten men som rimligen avser att åstadkomma en

 

skyldighet för leverantören. Nu aktuell bestämmelse avser emellertid att

 

uttrycka att myndigheten tillåts att ställa krav av visst slag.

 

Bestämmelsen är uttömande vilket innebär att krav av andra slag inte får

 

ställas. Regeringen anser därför att det i detta fall är motiverat att skriva

 

bestämmelsen som en handlingsregel för myndigheten. Något krav på

 

leverantören att efterkomma myndighetens uppställda krav uttrycks inte i

 

bestämmelsen men om leverantören inte uppfyller ställda krav kan den

 

givetvis inte tillåtas att delta i upphandlingen. Att tillåta en leverantör att

 

delta som inte uppfyller kvalificeringskraven skulle strida mot

 

likabehandlingsprincipen.

 

I den avslutande punkten, artikel 58.5 i direktivet, finns bestämmelser

 

om offentliggörande. Bestämmelserna bör genomföras med endast

 

redaktionella avvikelser från direktivet. Då begreppet kvalificeringskrav

 

bättre ger uttryck för vad som avses bör detta begrepp användas i

 

lagstiftningen istället för urvalskriterier. I artikel 58.2 regleras krav på

 

behörighet att utöva yrkesverksamhet. Artikeln överensstämmer i

 

huvudsak med nuvarande bestämmelser och bör genomföras med

 

nuvarande bestämmelser som förebild.

 

Bestämmelser om ekonomisk och finansiell ställning finns i artikel 58.3.

 

I första stycket anges att syftet med att ställa sådana krav ska vara att se

 

till att leverantörerna har den nödvändiga ekonomiska och finansiella

 

kapaciteten att fullgöra kontraktet.

 

I andra till fjärde styckena redogörs för mer detaljerade krav på

 

omsättning vid olika typer av upphandling. Artikeln bör genomföras med

 

endast redaktionella avvikelser från direktivets lydelse.

 

I artikel 58.4 regleras teknisk och yrkesmässig kapacitet.

 

Artikel 58.4 andra stycket andra meningen är oklar till såväl innebörd

 

som vad den syftar till. Vad bestämmelserna troligen syftar till är att

 

klargöra att tidiga kontakter under ett projekt, exempelvis i samband med

 

testning av en produkt, kan leda till att fullgörandet av ett kontrakt som

 

avser granskning av projektet kan påverkas av det tidigare engagemanget.

 

I sådana situationer skulle det alltså enligt artikeln finnas anledning att

 

ifrågasätta leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet med hänsyn till

 

att det föreligger en intressekonflikt. Det framstår dock som tveksamt att ta

 

sådana hänsyn vid bedömningen av om tillämpliga kvalificeringskrav är

 

uppfyllda. En sådan omständighet får i stället beaktas inom ramen för

 

bestämmelserna om uteslutning av leverantörer. Enligt regeringens

 

bedömning uppnås det som åsyftas med nu aktuell bestämmelse i

 

direktivet genom bestämmelserna i 13 kap. om uteslutning av

 

leverantörer.

 

I fråga om krav som avser ekonomisk och finansiell ställning, liksom

 

teknisk och yrkesmässig kapacitet, finns det anledning att nämna

 

betydelsen av bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i LOU-

 

direktivet. Även om artikel 60 reglerar vilken utredning som kan krävas

 

till stöd för att kvalificeringskraven är uppfyllda får den betydelse för

753

Prop. 2015/16:195 vilka krav som faktiskt ställs. En upphandlande myndighet är nämligen förhindrad att kräva att leverantörer ska lämna in annan utredning än den som särskilt räknas upp i artiklarna 60 och 62 i direktivet. Detta kommer troligtvis att begränsa myndighetens möjligheter när den bestämmer vilka kvalificeringskrav som ska tillämpas i en upphandling. Om direktivets bestämmelser om bevismedel inte tillåter att för det uppställda kravet relevant utredning begärs in är det rimligt att anta att kravet inte kommer att ställas upp. Med tanke på de relativt öppet formulerade bestämmelserna om bevismedel får det antas att situationen sällan uppstår i praktiken.

23.1.2Åberopande av andra företags kapacitet

 

Regeringens förslag: En leverantör ska kunna åberopa andra företags

 

kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell

 

ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet.

 

 

 

 

Företag som åberopas av en leverantör ska kontrolleras med

 

avseende på uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav.

En

 

upphandlande myndighet ska begära att leverantören byter ut företaget

 

om det inte uppfyller relevanta kvalificeringskrav eller om det

 

föreligger skäl för uteslutning av företaget.

 

 

 

 

En upphandlande myndighet ska i vissa fall få kräva att leverantören

 

och de företag leverantören utnyttjar ska vara solidariskt anvariga för

 

fullgörande av kontraktet eller att vissa för kontraktet avgörande

 

uppgifter ska utföras direkt av leverantören.

 

 

 

 

Regeringens bedömning: Bestämmelser

om

grupper

av

 

leverantörer behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om

 

åberopande av andra företags kapacitet.

 

 

 

 

 

 

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak

 

med regeringens. Utredningens lagförslag är dock något annorlunda

 

utformat.

 

 

 

 

Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna yttrar sig inte

 

särskilt över förslaget. Arbetsförmedlingen, Advokatfirman Lindahl och

 

Företagarna anser att direktivets bestämmelser om grupper av

 

leverantörer bör genomföras. Skatteverket och

Lantbrukarnas

 

riksförbund (LRF) framför synpunkter på förslaget om att leverantörer

 

kan ges möjlighet att byta ut en underleverantör. Trafikverket framför

 

lagtekniska synpunkter på förslaget.

 

 

 

 

Skälen för regeringens förslag och bedömning

 

 

 

 

Bestämmelserna om en leverantörs möjligheter att åberopa annans

 

kapacitet har i LOU-direktivet samlats i artikel 63. Vissa remissinstanser

 

har synpunkter som egentligen rör anlitande av underleverantörer.

 

Skatteverket anser att det är fel att lägga ansvaret på myndigheten för att

 

underleverantörerna uppfyller kraven. Det är anbudsgivaren som ska

 

säkerställa att de underleverantörer man offererar ska leva upp till de i

 

förfrågningsunderlaget ställda kvalificeringskraven. Skatteverket anser

 

att om underleverantören inte uppfyller kvalificeringskraven ska anbudet

754

som helhet förkastas. LRF anser att samma

krav

ska ställas

underleverantörer som på huvudleverantören och att anbudsgivarens Prop. 2015/16:195 underleverantörer ska uppfylla ställda krav. Ett anbud som innehåller

brister hos underleverantören bör inte antas. Regeringen anser att det finns anledning att poängtera att det är skillnad mellan underleverantörer som en leverantör anlitar sig av för att fullgöra ett kontrakt och ett företag som leverantören förlitar sig på för uppfyllelse av kvalificeringskraven. Det ligger i myndigheternas eget intresse, och är även i linje med direktivet i övrigt, att i det senare fallet kontrollera att det åberopade företaget uppfyller aktuella krav. När det gäller kvalificeringskraven är det nödvändigt att kontrollera företaget för att kunna avgöra om leverantören uppfyller de ställda kraven eftersom leverantören förlitar sig på företaget för uppfyllelse av kraven. Även när det gäller uteslutningsgrunder är det lämpligt att myndigheten kontrollerar att det företag som åberopas inte är i en sådan situation som avses i artikel 57, dvs. att företaget inte omfattas av någon uteslutningsgrund.

Placering av bestämmelserna i lagen

Artikel 63 om utnyttjande av andra enheters kapacitet innehåller bestämmelser som rör flera olika moment under en upphandling. Trafikverket anser att bestämmelsen om hur kontrakt ska fullgöras när andra företags kapacitet utnyttjas och bestämmelserna som rör upphandlande myndigheters möjlighet att begära att leverantören byter ut en underleverantör ska placeras i kapitlet ”val av leverantörer”. Dessa villkor är förknippade med leverantörens möjlighet att utnyttja andra företags kapacitet och bör därför placeras ihop med huvudvillkoren för detta. Regeringen delar Trafikverkets uppfattning att en placering av de aktuella bestämmelserna i det kapitel i lagen som fått namnet ”kvalificering” är mer logisk och underlättar tillämpningen av bestämmelserna.

I artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet klargörs att en

 

upphandlande myndighet ska kontrollera de företag vars kapacitet

 

åberopas med avseende på uteslutningsgrunder och för att säkerställa att

 

kvalificeringskraven är uppfyllda. Kontrollen ska göras i enlighet med

 

artiklarna 59–61 i direktivet vilket motsvarar 15 kap. 1–14 §§ i den nya

 

lagen om offentlig upphandling. Denna bestämmelse bör som

 

utredningen föreslagit placeras i kapitlet ”Allmänna bestämmelser”.

 

Möjlighet att åberopa andra företags kapacitet

 

Bestämmelserna i artikel 63.1 första stycket anger att en upphandlande

 

myndighet vid behov och för ett visst kontrakt kan utnyttja andra

 

enheters kapacitet när det gäller ekonomisk och finansiell ställning och

 

när det gäller kriterier för teknisk och yrkesmässig kapacitet. Det anges

 

uttryckligen att möjligheten att åberopa en annan enhets kapacitet gäller

 

oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och de

 

enheter den avser att utnyttja. Advokatfirman Delphi anser att formkrav

 

för dessa förbindelser bör tydliggöras och förordar skriftlighet.

 

Regeringen konstaterar att direktivet inte uppställer något formkrav och

 

anser att det saknas anledning att föra in ett sådant krav i lagstiftningen.

 

Det följer emellertid av artikelns övriga bestämmelser att det åligger

755

 

Prop. 2015/16:195

756

leverantören att bevisa att den kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna.

Det finns även vissa möjligheter för den upphandlande myndigheten att ställa krav på hur kontraktet ska fullgöras när ett annat företag åberopas för att uppfylla kvalificeringskraven.

Byte av det företag som leverantören åberopar

I artikel 63.1 andra stycket finns bestämmelser som reglerar situationen att den vars kapacitet åberopas av leverantören inte uppfyller ett relevant kvalificeringskrav eller befinner sig i en sådan situation som utgör grund för uteslutning enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Den svenska översättningen av direktivet anger att en myndighet i sådana fall får begära att en leverantör byter ut den vars kapacitet som åberopas. Den engelska versionen anger däremot ”the contracting authority shall require…”. Regeringen konstaterar att den svenska direktivtexten inte språkligt stämmer överens med den engelska direktivtexten och att den svenska lagstiftningen bör följa den engelska direktivtexten. Det framstår också som logiskt att det är obligatoriskt för myndigheterna att kräva att ett företag som är föremål för en obligatorisk uteslutningsgrund ska bytas ut. Om en leverantör efter en sådan begäran inte byter ut det företag som åberopats och som inte uppfyller lämplighetskraven kan naturligtvis inte heller leverantören anses uppfylla dessa krav.

Sist i stycket anges att den upphandlande myndigheten får begära, eller får av medlemsstaterna åläggas att begära, att en leverantör byter ut en enhet för vilken det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning. Regeringen delar utredningens uppfattning att det inte ska göras obligatoriskt för den upphandlande myndigheten att kräva att en leverantör byter ut ett företag för vilken det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning. Om en begäran om byte görs av myndigheten måste leverantören däremot efterfölja den för att kunna anses uppfylla lämplighetskraven.

Regeringen delar också utredningens invändningar att det framstår som märkligt att en leverantör, som inte själv uppfyller kvalificeringskraven utan förlitar sig på ett annat företags kapacitet, ska få en chans att ändra sitt anbud för att uppfylla kraven genom att byta ut det företag vars kapacitet man åberopar för att uppfylla det aktuella kravet. Utgångspunkten annars att en leverantörs kapacitet bedöms enligt de handlingar som leverantören har lämnat in, eller som finns tillgängligt för den upphandlande myndigheten. Uppfyller leverantören inte tillämpliga krav utifrån denna utredning leder det till att leverantören, utan möjlighet att komplettera anbudet, inte kan tilldelas kontrakt. Dessa invändningar är dock inte enligt regeringens mening av sådan karaktär att de allmänna riktlinjerna vid genomförande av direktivet inte bör följas. Även nu aktuella delar i artikel 63.1 andra stycket i direktivet bör sålunda genomföras i nära anslutning till direktivet.

Lagrådet har förespråkat att bestämmelsen om byte av företag som åberopas ska formuleras som en skyldighet för leverantören att efterkomma begäran från myndigheten. Regeringen lägger emellertid vikt vid att direktivet uttrycker detta som en handlingsregel för myndigheten och anser att bestämmelsen framförallt avser att reglera när

en myndighet får respektive ska begära att ett byte av åberopat företag Prop. 2015/16:195 ska ske. Följden för en leverantör av att inte efterkomma en sådan

begäran från myndigheten blir givetvis att denne inte kan tillåtas delta i förfarandet. En annan fråga är om regleringen medger att en upphandlande myndighet, i stället för att ge leverantören chansen att byta ut det åberopade företaget som inte uppfyller lämplighetskraven, direkt utesluter leverantören från upphandlingen. Regeringen konstaterar att det är möjligt att någon icke-obligatorisk uteslutningsgrund i 13 kap. 3 § skulle kunna tillämpas vid en sådan situation. Detta är emellertid en fråga om proportionalitet.

Grupper av leverantörer

Artikel 63.1 avslutas i fjärde stycket med en bestämmelse om grupper av leverantörer. I artikel 63.2 anges även att bestämmelserna i den punkten kan tillämpas om leverantören är en grupp av leverantörer. Särskilda bestämmelser om grupper av leverantörer bedömdes vid genomförandet av 2004 års LOU-direktiv som överflödiga när det gäller utnyttjande av andra företags kapacitet, med hänsyn till att definitionen av leverantör (2 kap 11 § LOU) skulle omfatta också grupper av leverantörer (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 400 f.). Argumentet är relevant även vid genomförandet av LOU-direktivet.

Till ovan nämnda argument kan enligt regeringens mening även läggas att det ter sig som oklart vad de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i LOU-direktivet tillför vad gäller regelverkets tillämplighet när en grupp av leverantörer deltar i en upphandling. Mycket av det som kan uppnås genom reglerna om utnyttjande av andra företags kapacitet uppnås redan genom regleringen i artikel 19.2 i direktivet, se avsnitt 10.2.

Vidare tycks bestämmelserna om byte av företag i artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet bl.a. medföra att en myndighet kan ställa krav på att en leverantör i gruppen ska bytas ut. I vilken utsträckning en sådan konsekvens står i överensstämmelse med artikel 19.2 i direktivet är oklart. Regleringen i den punkten tycks utgå ifrån att det är likgiltigt vilken leverantör i gruppen som har erforderlig kapacitet. Det primära är att gruppen som sådan uppfyller tillämpliga krav. Mot denna bakgrund bedömer regeringen att det inte finns anledning att genomföra de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i LOU- direktivet.

23.2Upphandling inom försörjningssektorerna

Vid upphandling inom försörjningssektorerna kan kvalificeringen av leverantörer göras antingen direkt genom att kvalificeringskrav ställs upp eller genom att leverantörerna först får kvalificera sig till ett kvalificeringssystem varefter leverantöreren väljs ut från deltagarna i systemet.

757

Prop. 2015/16:195 23.2.1

Kvalificeringskrav

Regeringens förslag: Bestämmelser om krav på leverantörerna för kvalificering ska genomföras med nuvarande reglering i LUF som förebild. Begreppet kvalificeringskrav ska ersätta begreppet urvalskriterier.

En bestämmelse ska införas som anger att myndigheten får tillämpa de kvalificeringskrav som framgår av den nya lagen om offentlig upphandling. I sådana fall ska leverantörerna kontrolleras i enlighet med 15 kap. i den lagen.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en delvis annorlunda disposition av lagtexten.

Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Affärsverket svenska kraftnät anser att bestämmelserna om urvalskriterier inte bör genomföras genom hänvisningar.

Skälen för regeringens förslag

Inga detaljerade bestämmelser om kvalificeringskrav

Skäl 92 i LUF-direktivet inleds med att det så långt det är förenligt med behovet av att säkerställa god affärssed och samtidigt medge största möjliga flexibilitet bör vara möjligt att tillämpa LOU-direktivets bestämmelser om krav som gäller ekonomisk och finansiell kapacitet samt skriftliga bevis. Av skälet kan alltså utläsas en av de grundläggande skillnaderna mellan regelverken i LUF-direktivet och LOU-direktivet. Skillnaden består i att LUF-direktivet lämnar ett större handlingsutrymme åt upphandlande enheter. Skälet avslutas med att upphandlande enheter som väljer att tillämpa de urvalskriterier som följer av LOU-direktivet ska vara skyldiga att tillämpa vissa andra bestämmelser om framför allt taket för krav på en minsta omsättning samt om användning av det europeiska enhetliga upphandlings- dokumentet, vilket regleras i 14 och 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling.

Det finns alltså inte detaljerade bestämmelser om kvalificeringskrav i LUF-direktivet utan direktivet hänvisar till de bestämmelser som finns i LOU-direktivet. I artikel 78.1 finns grundläggande bestämmelser om att den upphandlande enheten får fastställa objektiva regler och kriterier för uteslutande och urval av anbussökande eller anbudsgivare och att dessa regler och kriterier ska tillhandahållas leverantörerna. Bestämmelserna som hänvisar till LOU-direktivet när det gäller urvalskriterier finns i artikel 80.2 där det anges att en upphandlande enhet får tillämpa de urvalskriterier som fastställs i LOU-direktivets bestämmelser.2.

Regeringen anser att de nya direktiven inte innebär några större förändringar i förhållande till 2004 års direktiv vad avser urvalskriterier, förutom att det möjligen enligt LUF-direktivet är tydligare att regleringen för försörjningssektorerna är mer flexibel än regelverket för offentlig upphandling. Mot denna bakgrund anser regeringen att artikel 78 i LUF- direktivet bör genomföras med nuvarande reglering som förebild.

758

Begreppet urvalskriterier bör i den nya lagen liksom vid offentlig upphandling ersättas av kvalificeringskrav.

Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska hänvisa till den nya lagen om offentlig upphandling.

När det gäller kvalificeringskrav medger LUF att andra krav tillämpas än de som regleras och är uttömande i LOU. Regeringen ser inte anledning att nu genomföra LUF-direktivet på något annat sätt. En grundläggande bestämmelse bör därför införas som genomför artikel 78.1 och som anger att den upphandlande enheten får fastställa objektiva kriterier för uteslutande och urval. Bestämmelserna i artikel 80.2 bör genomföras i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna genom en bestämmelse som anger att den upphandlande enheten vid fastställande av de objektiva kriterierna får tillämpa bestämmelserna om kvalificeringskrav i den nya lagen om offentlig upphandling.

Som regeringen konstaterat hindrar LUF-direktivet inte att en upphandlande enhet tillämpar andra kvalificeringskrav än de som regleras i LOU-direktivet. En uppräkning av dessa krav efter mönster i den nya lagen om offentlig upphandling skulle således inte vara uttömmande i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Det skulle därför bli nödvändigt att på något sätt markera att även andra kvalificeringskrav kan tillämpas. Det skulle ofrånkomligen medföra att de krav som härrör från LOU-direktivet skulle hamna i förgrunden. Den flexibilitet som framhålls i skäl 92 skulle därmed riskera att skymmas av att det i lagtexten i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna skulle finnas förhållandevis detaljerade bestämmelser om sådana kvalificeringskrav som motsvarar de i den nya lagen om offentlig upphandling. Med LUF-direktivets hänvisningsteknik är det tydligare att varje upphandlande enhet har ett handlingsutrymme när tillämpliga krav ska bestämmas.

Affärsverket svenska kraftnät anser att en sådan metod riskerar att minska överskådligheten av bestämmelserna i nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, eftersom det medför att denna inte kommer att kunna läsas självständigt. Risken att bestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling kommer i förgrunden är enligt Affärsverket svenska kraftnäts mening lika stor med den föreslagna hänvisningstekniken. Behovet av enkel tillgång till tillämpliga regler direkt i lagtexten bör enligt Affärsverket inte underskattas. Regeringen anser dock i motsats till Affärsverket svenska kraftnät att huvudregeln, nämligen att den upphandlande enheten kan välja att tillämpa de regler den finner lämpligt, genom hänvisningstekniken kommer i förgrunden. Hänvisningen till den nya lagen om offentlig upphandling blir ett stöd till de upphandlande enheter som föredrar att ha ett mer detaljerat regelverk att hålla sig till. Om den upphandlande myndigheten väljer att tillämpa reglerna om kvalificeringskrav i den nya lagen om offentlig upphandling måste den också följa hela regelverket inklusive bestämmelserna om utredning och kontroll i enlighet med artikel 80.3 i LUF-direktivet, Regeringen anser därför att bestämmelserna om kvalificeringskrav i artikel 80.2 i LUF-direktivet bör genomföras genom att det i den nya

Prop. 2015/16:195

759

Prop. 2015/16:195 lagen om upphandling inom försörjningssektorerna hänvisas till motsvarande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling.

 

23.2.2

Kvalificeringssystem

 

 

 

Regeringens förslag: Bestämmelserna om kvalificeringssystem ska

 

genomföras med nuvarande reglering i LUF som förebild.

 

Informationsbestämmelserna ska tas in i det kapitel i lagen som

 

innehåller materiella bestämmelser om kvalificeringssystem.

 

Regeringens bedömning: Bestämmelsen om proportionalitet vid

 

avgiftsuttag behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter i

 

lag.

 

 

 

 

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak

 

med regeringens. I utredningens förslag är bestämmelserna annorlunda

 

strukturerade i kapitlet. Vissa mindre ändringar har gjorts på Lagrådets

 

inrådan.

 

 

Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens. I

 

promemorians förslag är dock informationsbestämmelserna placerade i

 

det kapitel i lagen som reglerar kommunikation, information till

 

leverantörer och dokumentation.

 

Remissinstanserna (utredningen): De remissinstanser som yttrar sig

 

är positiva till förslaget.

 

Remissinstanserna (promemorian): Ingen av remissinstanserna yttrar

 

sig särskilt i frågan.

 

Skälen för regeringens förslag och bedömning

 

De materiella bestämmelserna om kvalificeringssystem

 

Materiella bestämmelser om kvalificeringssystem finns i 11 kap. 2–7 §§

 

LUF. I 9 kap. 12 och 13 §§ LUF finns särskilda bestämmelser om

 

information till leverantörer när kvalificeringssystem används av den

 

upphandlande enheten.

 

I LUF-direktivet berörs inte bestämmelserna om kvalificeringssystem

 

särskilt i skälen. De materiella bestämmelserna om kvalificeringssystem

 

finns i artikel 77 i LUF-direktivet. Artikeln är indelad i sex punkter.

 

Artikel 77 i LUF-direktivet motsvaras i huvudsak av nuvarande reglering

 

även om regelverket i det nya direktivet är annorlunda uppbyggt än i det

 

gamla. Bestämmelserna har enligt regeringens bedömning huvudsakligen

 

sin motsvarighet i det gamla regelverket. Det är bara en bestämmelse i

 

artikel 77 i LUF-direktivet som inte motsvaras av någon bestämmelse i

 

2004-års direktiv, nämligen artikel 77.6. De flesta övriga bestämmelser i

 

artikel 77 i LUF-direktivet bör därför kunna genomföras med

 

bestämmelserna i 11 kap. 2–7 §§ LUF som förebild. Lagrådet har i vissa

 

fall förordat en mer direktivnära lydelse av bestämmelserna. I några fall

 

har bestämmelserna därför utformats i närmare anslutning till direktivets

 

lydelse i enlighet med Lagrådets förslag. Bestämmelser om information

 

till leverantörer när den upphandlande enheten använder sig av ett

 

kvalificeringssystem finns i artiklarna 75.4, 75.5 och 75.6 i LUF-

760

direktivet (se nedan).

 

 

Proportionalitet vid avgiftsuttag

Vad gäller bestämmelserna i artikel 77.6 i LUF-direktivet bör noteras att de inte ger en upphandlande enhet någon rätt att ta ut en avgift bl.a. i samband med ansökan om kvalificering. Frågan om rätten att ta ut avgifter tycks alltså inte ha reglerats av EU-lagstiftaren. Huruvida en sådan rätt finns får alltså avgöras med tillämpning av nationella bestämmelser. Mot denna bakgrund framstår bestämmelserna i artikel 77.6 i LOU-direktivet som tämligen innehållslösa. Ett uttag av oproportionerliga avgifter får nämligen anses strida mot proportionalitetsprincipen oavsett regleringen i artikeln. Dessutom kan det antas att ett sådant uttag riskerar att strida även mot principen om icke-diskriminering. Slutligen bör även uppmärksammas att en tillämpning av bestämmelserna som de har utformats i artikeln, kan leda till konflikter i fråga om de krav som följer av proportionalitetsprincipen i allmänhet. Regleringen i artikeln synes nämligen inte ställa något krav på att själva utformningen av systemet ska vara motiverat för att uppnå ändamålet med kvalificeringssystemet. Det tycks alltså enligt artikeln inte finnas något hinder mot att skapa ett system vars drift leder till omotiverat höga kostnader som täcks av avgifter som i och för sig står i proportion till kostnaderna för driften. Sammantaget anser regeringen att det saknas anledning att låta artikel 77.6 få en direktivnära motsvarighet i bestämmelserna som genomför artikel 77. Någon avvikelse från direktivet i denna del är dock inte avsedd.

Beslut om kvalificering av en leverantör

Enligt artikel 75.4 i LUF-direktivet ska en upphandlande enhet som upprättar och förvaltar ett kvalificeringssystem inom sex månader underrätta de sökande om huruvida de kvalificerat sig. Om beslutet kommer att ta längre tid än fyra månader efter det att ansökan lämnats in ska den upphandlande enheten inom två månader efter det att ansökan lämnats in underrätta den sökande om orsakerna till att tidsfristen blivit förlängd och meddela datum för när ansökan kommer att bli godkänd eller avslås.

Enligt artikel 75.5 i LUF-direktivet ska en sökande, vars ansökan om kvalificering avslås, underrättas om avslagsbeslutet samt om skälen till det beslutet så snart som möjligt och senast inom 15 dagar efter det att avslagsbeslutet fattats. Skälen ska grundas på kvalificeringskriterierna i artikel 77.2.

Artiklarna 75.4 och 75.5 i LUF-direktivet motsvarar artiklarna 49.3 och 49.4 i 2004 års LUF-direktiv, som har genomförts genom 9 kap. 12 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 523). Tidsgränsen om sex månader för underrättelsen till sökandena är dock en nyhet. Enligt artikel 49.4 i 2004 års LUF-direktiv ska underrättelsen om kvalificering lämnas inom skälig tid.

En bestämmelse som genomför LUF-direktivets reglering om beslut om kvalificering av en leverantör bör införas i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Lagrådet har anmärkt att bestämmelsens rätta plats är i något av de kapitel i lagarna som innehåller bestämmelser om kvalificeringssystem (dvs. 13 och 14 kap.). Bestämmelsen bör enligt regeringens mening placeras i det kapitel i

Prop. 2015/16:195

761

Prop. 2015/16:195 lagen som innehåller materiella bestämmelser om kvalificeringssystem (dvs. 14 kap.).

Underrättelse om att uteslutning övervägs

Enligt artikel 75.6 i LUF-direktivet får en upphandlande enhet som upprättar och förvaltar ett kvalificeringssystem utesluta en ekonomisk

aktör endast

av

skäl som grundas på kvalificeringskriterierna i

artikel 77.2.

En

planerad uteslutning ska föregås av ett skriftligt

meddelande till leverantören senast 15 dagar före uteslutningen tillsammans med skälen till uteslutningen.

Artikel 75.6 i LUF-direktivet motsvarar artikel 49.5 i 2004 års LUF- direktiv, som har genomförts genom 9 kap. 13 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 524). En bestämmelse som genomför artikel 75.6 i LUF-direktivet bör införas i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelsen bör placeras i det kapitel i lagen som innehåller materiella bestämmelser om kvalificeringssystem (dvs. 14 kap.).

23.2.3Åberopande av andra företags kapacitet

Regeringens förslag: En leverantör ska kunna åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Separata bestämmelser ska i vissa fall införas dels för ansökan om kvalificering i ett kvalificeringssystem, dels för anbud i en upphandling enligt ett upphandlingsförfarande.

En upphandlande enhet ska i vissa fall få kräva att leverantören och de företag leverantören åberopar ska vara solidariskt anvariga för fullgörande av kontraktet. Enheten ska även i vissa fall få kräva att vissa för kontraktet avgörande uppgifter ska utföras direkt av leverantören.

I de fall den upphandlande enheten ställt krav med avseende på uteslutningsgrunder eller krav i enlighet med vad som anges i den nya lagen om offentlig upphandling ska det åberopade företaget också kontrolleras i enlighet med den lagens bestämmelser om egen försäkran och annan utredning om leverantörer. Den upphandlande enheten ska i sådana fall begära att leverantören ersätter företaget med ett annat om det inte uppfyller relevanta kvalificeringskrav eller om det föreligger skäl för uteslutning av företaget.

Regeringens bedömning: Bestämmelser om grupper av leverantörer behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om åberopande av andra företags kapacitet.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Utredningens lagförslag är dock något annorlunda utformat. Utredningen föreslår vidare att särskilda bestämmelser om grupper av leverantörer ska införas.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig över förslagen om utnyttjande av andra enheters kapacitet yttrar sig över

762

förslagen både för offentlig upphandling och upphandling inom Prop. 2015/16:195 försörjningssektorerna gemensamt, se avsnitt 23.1.2.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Möjligheterna för en leverantör att åberopa andra företags kapacitet regleras i artikel 79 i direktivet. Artikeln är indelad i tre punkter. Artikel 79.1 och 79.2 i direktivet är så gott som identiska. Skillnaden dem emellan är att den förra gäller för kvalificering till ett kvalificeringssystem och den senare gäller för uppfyllande av urvalskriterier i de olika upphandlingsförfarandena. Enligt regeringens mening finns det ingen anledning att denna uppdelning inte skulle återspeglas i den nya lagen. Reglerna är mycket snarlika de som finns i LOU-direktivet. Bestämmelserna bör genomföras med endast redaktionella ändringar av direktivtexten och bör utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling

Uteslutningsgrunder och andra företags kapacitet

När det gäller utformningen av punkterna ett och två kan noteras att det inledningsvis i båda anges att de gäller när de ”objektiva reglerna och kriterierna för uteslutande och urval av ekonomiska aktörer” ska uppfyllas. En tolkning av artikel 79.1 och 79.2 i LUF-direktivet enligt dess ordalydelse kan ge sken av att en leverantör som en upphandlande enhet avser att utesluta skulle kunna undvika detta genom att åberopa förhållanden hos andra leverantörer. Detta kan dock knappast ha varit EU-lagstiftarens avsikt. En sådan tillämpning av bestämmelserna om uteslutning skulle enligt regeringens mening strida mot grunderna för uteslutning. Det kan vidare noteras att de förhållanden som kan åberopas hos en annan leverantör beskrivs i båda punkterna som gällande krav avseende leverantörers ekonomiska och finansiella kapacitet eller tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Regeringen konstaterar således att det är krav rörande leverantörers ekonomiska och finansiella kapacitet eller tekniska och yrkesmässiga kapacitet som andra enheter kan utnyttjas för att uppfylla.

Möjlighet att åberopa andra företags kapacitet

Liksom i LOU-direktivet kan andra företags s kapacitet enligt LUF- direktivet utnyttjas oberoende av de rättsliga förbindelserna företagen emellan. Det ankommer även enligt LUF-direktivet på leverantören att visa att den kommer att förfoga över de åberopade resurserna. Liksom i LOU-direktivet finns vissa bestämmelser om att den upphandlande enheten kan ställa krav på hur kontraktet ska fullgöras när andra företag åberopas för att uppfylla kvalificeringskraven

Kontroll av företag som åberopas

 

Den upphandlande myndigheten ska kontrollera företag vars kapacitet

 

åberopas i enlighet med artikel 79. Detta följer av artikel 79.1 andra

 

stycket och 79.2 andra stycket i LUF-direktivet som hänvisar till artikel

 

80.3. Detta innebär dels att de åberopade företagen ska kontrolleras med

763

 

Prop. 2015/16:195 avseende på uteslutningsgrunder i enlighet med 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling. Detta gäller dock endast då uteslutningsgrunderna omfattas av de objektiva reglerna och kriterierna för uteslutning och urval som den upphandlande enheten fastställt. För upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter är det obligatoriskt att ställa krav i enlighet med de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Dels innebär hänvisningen till artikel 80.3 att företaget som åberopas ska kontrolleras i enlighet med 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling med avseende på sådana kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten har hänvisat till med tillämpning av den lagen. Samma sak ska alltså gälla för företag som leverantören åberopar som för leverantören själv. Om ett företag som åberopas inte uppfyller ett relevant kvalificeringskrav eller ska uteslutas ska myndigheten begära att leverantören åberopar ett annat företag för att uppfylla de relevanta kvalificeringskraven på samma sätt som beträffande motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet.

Grupper av leverantörer

Bestämmelserna om grupper av leverantörer behöver på de skäl som beträffande motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet inte genomföras genom särkskilda föreskrifter om åberopande av andra företags kapacitet.

23.3Kvalificeringskrav på det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling om behörighet att utöva yrkesverksamhet ska göras tillämpliga även på upphandlingar på det icke direktivstyrda området.

Bestämmelserna om särskilda kvalificeringssystem ska göras tillämpliga vid urvalsförfaranden enligt bestämmelserna på det icke- direktivstyrda området.

Bestämmelser på det icke direktivstyrda området om utnyttjande av andra företags kapacitet ska överensstämma med nuvarande bestämmelser.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget.

Skälen för regeringens förslag: Den paragraf i LOU som motsvarar den nya bestämmelsen om behörighet att utöva yrkesverksamhet har gjorts tillämplig på upphandlingar på det icke direktivstyrda området genom hänvisning i 15 kap 2 §. Den nya bestämmelsen om behörighet att utöva yrkesverksamhet bör därför i den nya lagen om offentlig upphandling göras tillämplig på upphandlingar inom det icke direktivstyrda området.

Även bestämmelserna om kvalificeringssystem vid upphandling inom försörjningssektorerna är tillämpliga vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området när urvalsförfarande används. Detsamma bör även gälla i den nya lagstiftningen.

764

Enligt 15 kap 15 a § LOU och LUF får en leverantör vid behov Prop. 2015/16:195 åberopa andra företags kapacitet när det gäller ett visst kontrakt.

Leverantören ska visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Regeringen föreslår att bestämmelserna om åberopande av andra företags kapacitet tas in i de nya lagarna.

23.4Upphandling av koncessioner

23.4.1

Villkor för kvalificering

 

 

 

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet får för

 

kvalificering av leverantörerna endast uppställa villkor om

 

yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell

 

ställning.

 

 

En upphandlande myndighet eller enhet ska kontrollera att

 

leverantören uppfyller villkoren innan kontrakt tilldelas. De krav som

 

ställs ska vara proportionerliga med hänsyn till föremålet för

 

kontraktet och syftet att säkerställa verklig konkurrens.

 

 

 

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.

 

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte särskilt

 

över förslaget. Kammarrätten i Göteborg har lagtekniska synpunkter på

 

förslaget.

 

 

Skälen för regeringens förslag: I LUK-direktivet återfinns regler om

 

urval och kvalitativ bedömning i artikel 38. Artikeln behandlar både

 

leverantörens lämplighet med utgångspunkt i ekonomisk förmåga m.m.,

 

men också med utgångspunkt i huruvida leverantören dömts för viss

 

angiven brottslighet m.m., dvs. uteslutningsgrunderna. Motiven för

 

artikeln finns, såvitt avser villoren för kvalificering, i skäl 63 och 64. En

 

jämförelse med vad som kan anses utgöra motsvarande bestämmelser i

 

LOU-direktivet ger samma intryck som sådana jämförelser också på

 

andra områden inom regelverket ger, dvs. att reglerna i LUK-direktivet

 

lämnar ett förhållandevis stort handlingsutrymme för den upphandlande

 

myndigheten eller upphandlande enheten. Det resonemang som

 

regeringen fört såvitt avser kvalificeringskrav i enlighet med LOU-

 

direktivet och LUF-direktiven är visserligen inte fullt ut överförbart till

 

LUK-direktivet. Resonemanget kan ändå tjäna som en grund, eftersom

 

alla tre direktiven bygger på samma tanke, dvs. att främja likabehandling

 

leverantörer emellan och säkerställa så långt det går att upphandlande

 

myndighet eller upphandlande enhet har objektiva verktyg för att klara

 

urvalet.

 

 

Lagrådet har ansett att lagen om upphandling av koncessioner bör

 

innehålla annan terminologi än den nya lagen om offentlig upphandling

 

vad gäller ekonomisk och finansiell ställning och yrkesmässig och

 

teknisk kapacitet. Detta då begreppen enligt LUK-direktivet inte är

 

styrda på samma sätt som enligt LOU-direktivet och därmed i praktiken

 

kan få en något annan innebörd. Regeringen befarar emellertid att det

 

skulle försvåra för tillämparen att i LUK mötas av nya begrepp. Även om

 

begreppen enligt koncessionslagen inte är styrda till sitt innehåll kommer

 

de att sammanfalla ungefärligt med de inarbetade begreppen i den nya

765

 

 

Prop. 2015/16:195 lagen om offentlig upphandling och det förefaller naturligt att upphandlande myndigheter och enheter hämtar ledning från de andra upphandlingslagarna beträffande begreppens innebörd.

Artikel 38.1 anger att den upphandlande myndigheten ska kontrollera att villkoren för deltagande i fråga om yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning är uppfyllda. Villkoren som kontrolleras ska vara icke-diskriminerande och stå i proportion till föremålet för koncessionen. Det senare framgår redan av de allmänna principerna och bör inte regleras särskilt. Kontrollen ska göras utifrån en egen försäkran från leverantören om att villkoren är uppfyllda eller referenser som lämnats in enligt kraven i koncessionsmeddelandet (annonsen enligt den terminologi som regeringen har valt i lagstiftningen). Det är här inte frågan om någon sådan formaliserad egen försäkran som avses med bestämmelserna om det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet i LOU-direktivet och LUF-direktivet. En egen försäkran enligt LUK-direktivet kan således lämnas helt formlöst.

Det anges vidare särskilt att villkoren för deltagande ska, med hänsyn till föremålet för koncessionen och syftet att säkerställa verklig konkurrens, ha samband med och vara proportionerliga till behovet av att se till att koncessionshavaren har förmåga att utföra koncessionen. Det uttrycks inte direkt att den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa upp villkor utan detta framgår i stället indirekt av vad som sägs om kontroll av uppfyllelse och kraven på proportionalitet. Det bör emellertid i lagen enligt regeringen uttryckligen regleras att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får ställa sådana villkor för deltagande. Bestämmelserna bör i övrigt genomföras med endast redaktionella avvikelser från direktivtexten.

23.4.2Åberopande av andra företags kapacitet

Regeringens förslag: En leverantör ska vid behov kunna åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet.

En upphandlande myndighet eller enhet ska i vissa fall få kräva att leverantören och de företag leverantören åberopar ska vara solidariskt anvariga för fullgörande av kontraktet.

Regeringens bedömning: Bestämmelser om grupper av leverantörer behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om åberopande av andra företags kapacitet.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår dock särskilda regler om grupper av leverantörer.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte särskilt över förslaget. Företagarna tillstyrker att bestämmelserna om grupper av leverantörer genomförs.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: LUK-direktivet innehåller i artikel 38.2 bestämmelser om åberopande av andra företags kapacitet som liknar de som gäller enligt LOU- och LUF-direktivet.

Bestämmelserna i LUK-direktivet är dock mindre detaljrika. Åberopande

766

av andra företags kapacitet får göras vid behov och för en specifik Prop. 2015/16:195 koncession för att uppfylla kraven som ställts på yrkesmässig och teknisk

kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning. Åberopandet kan göras oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och enheten. Post- och telestyrelsen (PTS) anser att det bör ställas krav i lagen på att ett åtagande från ett företag som leverantören avser att utnyttja ska vara skriftligt. Regeringen konstaterar att direktivet inte uppställer något formkrav och anser att det saknas anledning att föra in ett sådant krav i lagstiftningen. Det ankommer dock på leverantören att visa att den kommer att förfoga över de åberopade resurserna under hela koncessionstiden.

Liksom enligt LOU-direktivet respektive LUF-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten kräva att leverantören och det åberopade företaget åtar sig ett solidariskt ansvar för fullgörandet av kontraktet när den kapacitet som åberopar avser ekonomisk och finansiell ställning. Bestämmelserna bör genomföras med endast redaktionella avvikelser från direktivet.

Företagarna har ansett att bestämmelserna om grupper av leverantörer bör genomföras. Regeringen anser emellertid att bestämmelserna om grupper av leverantörer, av de skäl som anförs beträffande motvarande bestämmelser i LOU-direktivet inte behöver genomföras genom särkskilda föreskrifter om utnyttjande av andra enheters kapacitet.

24Egen försäkran och utredning om leverantörer

Enligt såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet ska leverantörernas lämplighet kontrolleras innan kontrakt tilldelas. Med leverantörens lämplighet avses dels att leverantören inte befinner sig i någon sådan situation som kan föranleda uteslutning, dels att den uppfyller de ställda kvalificeringskraven. Ett helt nytt system för kontroll av leverantörens lämplighet införs i LOU-direktivet som skiljer sig åt i ett flertal avseenden från vad som gällde enligt 2004 års LOU-direktiv. Det nya systemet innebär en möjlighet för leverantörerna att lämna en egen försäkran om sin lämplighet samt regler för hur de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kontrollera att lämplighetskraven är uppfyllda. Det nya regelverket finns enbart i LOU-direktivet. Genom en artikel i LUF-direktivet, som hänvisar till LOU-direktivet, har emellertid regelverket gjorts tillämpligt i vissa fall även på upphandlingar inom försörjningssektorerna. I avsnitt 24.1.3 behandlas särskilt den bestämmelse som gör regelverket tillämpligt på upphandlingar inom försörjningssektorerna.

Artiklarna i LOU-direktivet om utredning och kontroll har inte gjorts tillämpliga på upphandlingar av koncessioner. I LUK-direktivet finns en bestämmelse som bland annat handlar om egen försäkran och kontroll av lämplighet. Denna behandlas emellertid inte i detta avsnitt utan i

samband med bestämmelserna om kvalificering i avsnitt 23.4.1.

767

Prop. 2015/16:195 24.1

Ett nytt system för utredning om leverantören

24.1.1

Egen försäkran

 

 

 

 

 

Regeringens förslag: Leverantörer ska när de lämnar anbud även

 

kunna lämna en egen försäkran om sin lämplighet. En sådan egen

 

försäkran ska lämnas i det standardformulär för det europeiska

 

enhetliga upphandlingsdokumentet som Europeiska kommissionen

 

fastställt. En egen försäkran som lämnats på det sättet ska godtas av

 

upphandlande myndigheter som preliminärt bevis för att

 

uteslutningsgrunder saknas och att relevanta kvalificeringskrav är

 

uppfyllda.

 

 

 

 

Bestämmelser ska införas om när den upphandlande myndigheten

 

får eller ska begära in kompletterande dokument från en leverantör. En

 

egen försäkran som lämnats genom ett europeiskt enhetligt

 

upphandlingsdokument ska kunna återanvändas förutsatt att

 

leverantören bekräftar att uppgifterna fortfarande är korrekta.

 

Regeringens bedömning: Bestämmelser som rör utformningen av

 

europeiskt enhetligt upphandlingsdokument behöver inte genomföras.

 

Direktivens möjlighet att senarelägga ikraftträdandet av bestämmelser

 

om tillgång till kompletterande dokument bör inte utnyttjas.

 

 

 

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak

 

med regeringens. Utredningens förslag om egen försäkran utgår dock

 

ifrån att en sådan kan lämnas antingen i ett europeiskt enhetligt

 

upphandlingsdokument eller på annat sätt. Utredningen föreslår vidare att

 

vissa bestämmelser införs om vad dokumentet ska innehålla.

 

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte om

 

utredningens förslag och bedömning. Några remissinstanser tillstyrker

 

förslagen,

bl.a.

Ekonomistyrningsverket

och

Tillväxtverket.

 

Ekonomistyrningsverket ser även en risk i att det europeiska enhetliga

 

upphandlingsdokumentet kan uppfattas som byråkratiskt och besvärligt

 

av små och ovana leverantörer.

 

 

 

Skälen för regeringens förslag och bedömning

 

Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (ESPD)

 

Ett uttalat syfte med de nya direktiven är att minska den administrativa

 

bördan för såväl upphandlande myndigheten som leverantörer vid

 

upphandling och även att möjliggöra ett bättre marknadstillträde för små

 

och medelstora företag. Ett led i den strävan är den nya standard för

 

anbudsgivning som införts i LOU-direktivet, det europeiska enhetliga

 

upphandlingsdokumentet (ESPD). Ett standarformulär för ESPD har

 

fastställts av Europeiska kommissionen i enlighet med artikel 59.2 i

 

LOU-direktivet. I detta standardformulär kan leverantörer lämna en egen

 

försäkran om att det saknas grund för uteslutning och att relevanta

 

urvalskriterier är uppfyllda. I skäl 86 i LOU-direktivet anges att genom

 

att ESPD utgörs av ett standardformulär kan de problem som kan uppstå

 

vid formuleringen av formella förklaringar, förklaringar om samtycke

 

och av andra språkfrågor minska. Ytterligare ett syfte med regleringen

768

kan därför antas vara att ökad enhetlighet av de dokument leverantörerna

 

använder för att lämna en försäkran minskar hindren för gränsöverskridande deltagande i upphandlingar. Egen försäkran och ESPD behandlas i artikel 59 i LOU-direktivet. Artikeln är indelad i sex punkter av vilka två riktar sig direkt till kommissionen och därför inte föranleder några förslag i lagarna. Delar av artikeln som rör uppdatering och tillgängliggörande av databaser, bl.a. e-Certis, är lämpligast att genomföra i förordning och föranleder inte heller dessa några förslag i lagarna.

Egen försäkran som preliminärt bevis

I artikel 59.1 första stycket i LOU-direktivet anges att de upphandlande myndigheterna när anbudsansökningar eller anbud lämnas in ska godta ESPD, som består av en uppdaterad egen försäkran, som preliminärt bevis. En ESPD med uppdaterad egen försäkran ska alltså kunna lämnas in till den upphandlande myndigheten i stället för intyg om att inte någon av de uteslutandegrunder som anges i artikel 57 föreligger och att leverantören uppfyller de krav som ställts av den upphandlande myndigheten enligt artikel 58. Även att de krav är uppfyllda som ställts för att begränsa antalet anbudssökande enligt artikel 65 omfattas av den egna försäkran. För den upphandlande myndigheten innebär den egna försäkran att den kan avvakta med att begära kompletterande dokument och utgå ifrån att det som sägs i försäkran är riktigt om inget annat talar för motsatsen. I andra stycket anges vidare att bestämmelsen också ska tillämpas beträffande sådana företag vars kapacitet en leverantör åberopar för att uppfylla kvalificeringskraven.

Lagrådet har föreslagit att begreppet europeiskt enhetligt upphandlingsdokument inte används i lagtexten. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att det är den egna försäkran som är det centrala i bestämmelsen. Det är den egna försäkran som medför att den upphandlande myndigheten ska godta leverantörens uppgifter om sin lämplighet. För att den egna försäkran ska ha den rättsverkan som artikel 59 föreskriver måste den emellertid lämnas i standardformulär för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet som kommissionen fastsällt i enlighet med artikel 59.2. Bestämmelserna om egen försäkran bör utformas på det sätt Lagrådet har förespråkat. Bestämmelser om innehållet i standardformuläret bör som Lagrådet påpekat inte finnas i lagtexten.

Att den upphandlande myndigheten ska godkänna den egna försäkran som preliminärt bevis är en nödvändig reglering för att förenklingen ska få det genomslag som är tänkt. Regeringen kan emellertid inte finna något stöd i direktivet för att användandet av ESPD och egen försäkran skulle vara obligatoriskt för leverantören. Det bör således vara möjligt för den leverantör som föredrar det att direkt lämna in nödvändiga intyg och dokument. Upphandlande myndigheter måste emellertid för varje upphandling över tröskelvärdena tillhandahålla en ESPD för den aktuella upphandlingen för den leverantör som önskar använda sig av den.

Enligt artikel 59.1 tredje stycket ska ESPD innehålla en formell förklaring där leverantören intygar att det inte föreligger skäl för uteslutning och att samtliga urvalskriterier är uppfyllda. Den formella förklaringen utgör den egna försäkran och ska ersätta intyg om de

Prop. 2015/16:195

769

Prop. 2015/16:195

770

förhållanden som den egna försäkran avser. Genom att en egen försäkran lämnas i stället för intyg är tanken att både upphandlande myndigheter och leverantörer ska besparas en omfattande dokumenthantering. De intyg som motsvaras av den egna försäkran kallas kompletterande dokument.

Den egna försäkran måste vara uppdaterad, vilket i princip innebär att en ny egen försäkran ska göras inför varje upphandling. Av artikel 59.1 femte stycket framgår emellertid att en leverantör som redan lämnat en egen försäkran till en myndighet i en tidigare upphandling kan återanvända denna om leverantören bekräftar att informationen fortfarande är korrekt. Genom att leverantören ges möjlighet att bekräfta att informationen i en redan lämnad egen försäkran fortfarande är korrekt minskar både leverantörers och upphandlande enheters dokumenthantering samtidigt som informationen hålls uppdaterad. För att ett sådant återvändande ska vara möjligt är det emellertid nödvändigt att den nya upphandlingen ställer samma krav som den tidigare upphandlingen. Den egna försäkran gäller nämligen för de krav som ställs i en viss upphandling. Den egen försäkran kan sägas vara generell när det gäller uteslutningsgrunderna som alltid är samma, medan den är specifik för kvalificeringskraven som skiljer sig åt mellan olika upphandlingar. I standardformuläret för ESPD finns en möjlighet för den upphandlande myndigheten att välja en förenklad form där leverantören beträffande kvalificeringskraven endast behöver fylla i om den uppfyller eller inte uppfyller kraven.

Om en leverantör åberopar andra företags kapacitet så ska ett separat dokument lämnas för var och en av de företag som åberopas. En egen försäkran ska i avges om att det även beträffande de andra företagen saknas skäl för uteslutning och att relevanta kvalificeringskrav är uppfyllda.

Krav på kompletterande dokument

I artikel 59.4 finns bestämmelser om de kompletterande dokumenten. Kompletterande dokument får begäras in när som helst under en upphandling om det är nödvändigt för att se till att förfarandet genomförs på ett korrekt sätt. Vidare ska den upphandlande myndigheten begära in de kompletterande dokumenten avseende den leverantör myndigheten avser att tilldela kontraktet. En leverantör ska alltså inte kunna tilldelas ett kontrakt innan den har kontrollerats med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga kvalificeringskrav. Detta görs obligatoriskt då det bör säkerställas att inte någon leverantör som inte uppfyller kraven tilldelas kontraktet. Det ger också en större trovärdighet åt systemet med egen försäkran då det minskar incitamenten för leverantörer att lämna en oriktig egen försäkran. De kompletterande dokumenten ska vara uppdaterade och aktuella då förändringar av uteslutningsgrunderna kan ske snabbt.

Lagrådet har föreslagit att bestämmelserna ska formuleras som en skyldighet för leverantören att efterkomma myndighetens begäran. Regeringen delar Lagrådets uppfattning om att en sådan ordning bättre speglar bestämmelsernas funktion. Oavsett hur bestämmelserna är formulerade i det här avseendet är konsekvensen för den leverantör som

inte lämnar in den utredning som myndigheten begär densamma, dvs. att Prop. 2015/16:195 den inte får delta i upphandlingsförfarandet. Mot denna bakgrund är det

tydligare att beskriva den skyldighet som finns för leverantören att efterkomma en begäran om kompletterande dokument från den upphandlande myndigheten.

De kompletterande dokumenten omfattar som framgått ovan dokument som visar att grund för uteslutning saknas. När det gäller uteslutning på grund av brott så kommer detta i Sverige normalt sett att handla om belastningsregisterutdrag enligt lagen (1998:620) om belastningsregister. Kontroll av belastningsregister enligt nuvarande bestämmelser i LOU och LUF görs endast när det finns grundad anledning att anta att leverantören ska uteslutas. Den nya regleringen innebär däremot att det införs en obligatorisk kontroll av dokumentation rörande brottslighet avseende leverantörer som myndigheterna avser att tilldela kontrakt. Denna skyldighet för myndigheterna kan också i praktiken komma att innebära, trots att syftet med de nya direktiven kan sägas vara den motsatta, en viss ökning av antalet belastningsregisterutdrag som begärs ut och ges in till myndigheter med anledning av ett upphandlingsförfarande. Uppgifter i belastningsregistret anses vara särskilt integritetskänsliga. Mot denna bakgrund finns det anledning att överväga behovet av att anpassa det regelverk som styr tillgången till uppgifter i belastningsregistret. Regeringen avser att återkomma i denna del.

Undantag från kravet att begära in kompletterande dokument från den leverantör som myndigheten avser att tilldela kontraktet görs för kontrakt som grundar sig på ramavtal om kontrakt ingås i enlighet med art 33.3 eller art 33.4 (a).

I artikel 59.5 regleras situationen att myndigheten på annat sätt har tillgång till de kompletterande dokumenten. Enligt övergångsbestämmelsen i artikel 90.4 ges möjlighet att senarelägga ikraftträdandet av artikel 59.5 med anledning av möjligheten att senarelägga ikraftträdandet av bestämmelserna om elektronisk kommunikation. Då regeringen gjort bedömningen att ikraftträdandet av reglerna om elektronisk kommunikation inte bör senareläggas saknas anledning att utnyttja den möjligheten även i detta sammanhang.

Förordningsändringar och övriga frågor

I artikel 59.2 och 59.3 i direktivet regleras frågor om utformningen av ESPD-formuläret samt vissa skyldigheter för kommissionen att följa upp tillämpningen av ESPD. Bestämmelserna riktar sig till kommissionen och ska därför inte genomföras i svensk rätt.

Bestämmelserna i artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 har regeringen för avsikt att reglera i förordning och något förslag till föreskrifter lämnas därför inte i det här lagstiftningsärendet. Detsamma gäller bestämmelsen i artikel 60.2 tredje stycket om officiell förklaring.

771

Prop. 2015/16:195 24.1.2 Utredning som får begäras in från leverantör

Regeringens förslag: Samlade bestämmelser ska införas i lagen om offentlig upphandling om vilken utredning en upphandlande myndighet får kräva från en leverantör om att skäl för uteslutning saknas och att alla kvalificeringskraven är uppfyllda. Det ska särskilt anges att utredning även får krävas beträffande andra företag som leverantören avser att utnyttja.

Om den utredning som får krävas in av de upphandlande myndigheterna inte visar att det finns grund för uteslutning ska den godtas om inte utredningen i övrigt tyder på annat. De dokument beträffande uteslutning som får krävas in ska under vissa förutsättningar kunna ersättas av en försäkran på heder och samvete eller en liknande försäkran.

Regeringens bedömning: Bestämmelsen om administrativt bistånd behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om utredning.

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en delvis annorlunda disposition av lagtexten.

Remissinstanserna: Det stora flertalet yttrar sig inte särskilt över utredningens förslag och bedömning. Vissa remissinstanser, bl.a. Trafikverket, framför lagtekniska synpunkter på förslaget.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

I LOU-direktivet har alla bestämmelser om utredning av förhållanden hos leverantören samlats i artikel 60. Detta bör få genomslag även i lagtexten. Det innebär att systematiken blir en annan i den nya lagen om offentlig upphandling än i LOU.

Bestämmelserna i artikel 60 reglerar vilken utredning en upphandlande myndighet ska eller bör godta som bevisning och möjligheterna för leverantörer att åberopa annan likvärdig utredning. Det finns ett samband i bestämmelserna om bevisning mellan vad som får krävas och vad som ska godtas av den upphandlande myndigheten. Däremot finns i direktivet inget krav i direktivet att upphandlande myndigheter måste kräva viss utredning. Det står alltså myndigheten fritt att acceptera den utredning som en leverantör lämnar in men myndigheten kan också välja att kräva den utredning som särskilt anges i direktivet. Utöver dessa aspekter tillkommer beträffande regleringen i artikel 60 frågan om utredningen som räknas upp i artikeln är uttömmande.

Trafikverket anser dock att lagtexten i stället för begreppet utredning bör använda begreppet bevismedel som används i direktivtexten. Regeringen anser att utredning är ett vidare begrepp som omfattar både vad som i vanligt språkbruk kan betecknas bevismedel och annan faktainsamling. Utredning är också ett begrepp som stämmer bättre överens med begreppsbildningen i övrigt i svensk lagstiftning. Enligt regeringens mening bör därför begreppet utredning användas i lagstiftningen.

772

Utredning som myndigheterna får kräva

Utformningen i direktivet av de bestämmelser som anger vilken bevisning som får krävas av myndigheterna kan ge intrycket av att de ska ses som anvisningar om vad som typiskt sett är acceptabelt utifrån principen om icke-diskriminering. Ordalydelsen i artikel 60.1 andra stycket anger emellertid tydligt att myndigheten inte får kräva att leverantörerna ska lämna in annan utredning än den som anges i artikeln eller i artikel 62. Det innebär uppräkningen i artikeln av olika typer av utredningar som princip är uttömmande för en upphandlande myndighet. Att detta även gäller andra företag som leverantören avser att utnyttja framgår av artikel 63.1 andra stycket som bland annat hänvisar till artikel 60. Uttryckssätten i de olika punkterna i artikeln medför emellertid att det inte går att konsekvent säga att endast de handlingar som uttryckligen anges får krävas. I bestämmelsen som reglerar vilka bevis på en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning som kan krävas anges att bevisen som regel kan utgöras av de referenser som anges i bilaga XII. Med uttryckssättet som regel bör förstås att myndigheten i första hand ska kräva de bevis som räknas upp men att även andra handlingar kan krävas. Bestämmelsen har inte heller ändrats i de nya direktiven och har tidigare av EU-domstolen tolkats som inte uttömande (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 396).

När det gäller leverantörer anges i 60.1 andra stycket att de kan använda alla lämpliga medel för att bevisa att de kommer att förfoga över nödvändiga resurser om de avser att utnyttja andra företags kapacitet enligt artikel 63 i direktivet. Beträffande leverantörers möjligheter att avseende sig själva lämna in annan utredning än den som särskilt anges i direktivet ger artikel 60 inte något entydigt svar. Uttryckssätten i artikelns olika punkter är inte konsekventa. I bestämmelserna om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder kan noteras att det finns särskilda bestämmelser som anger att likvärdiga intyg m.m. ska godtas som tillräcklig bevisning under vissa förutsättningar. Liknande uttryckssätt återfinns i artikel 60.3 andra stycket avseende ekonomisk och finansiell ställning. Det finns enligt regeringens uppfattning inte något stöd i artikel 60 för att en leverantör skulle vara förhindrad att åberopa annan utredning än den i artikeln och bilaga XII till direktivet särskilt angivna. Frågan lär dock sällan ställas på sin spets med hänsyn till den omfattande uppräkningen och den i flera fall relativt öppna beskrivningen av olika typer av utredning.

Lagrådet har även beträffande dessa bestämmelser föreslagit att de ska formuleras som en skyldighet för leverantören att lämna in viss utredning. Regeringen delar emellertid inte Lagrådets uppfattning att bestämmelserna ska uttrycka en skyldighet för leverantören utan anser att de i första hand syftar till att beskriva vilken typ av utredning myndigheten har möjlighet att kräva och bör därför utformas som en handlingsregel för myndigheten. Den skyldighet som leverantören har att efterkomma en begäran från myndigheten uttrycks istället i de föregående bestämmelserna.

Prop. 2015/16:195

773

Prop. 2015/16:195

774

Utredning om skäl för uteslutning

Utredning som rör uteslutning behandlas i artikel 60.2 i LOU-direktivet. I första stycket räknas de intyg upp som ska godtas som bevis för att skäl för uteslutning saknas. Bestämmelserna motsvaras i huvudsak av nuvarande reglering i LOU om bevismedel i fråga om uteslutningsgrunder. Bestämmelsen riktar sig till den upphandlande myndigheten och reglerar vilka intyg den får kräva av en leverantör. Det finns, som framgått tidigare, inget i artikeln som hindrar att leverantören åberopar annan utredning än den som särkskilt räknas upp i artikeln.

Bestämmelserna om officiell förklaring i artikel 60.2 tredje stycket har regeringen för avsikt att reglera i förordning och några förslag till föreskrifter lämnas därför inte i det här lagstiftningsärendet.

Tillräcklig bevisning

I artikel 60.2 i LOU-direktivet anges att den upphandlande myndigheten ska godta uppräknade intyg som tillräckliga bevis på att ingen av de situationer som anges i artikel 57 är tillämpliga på leverantören. När det gäller uteslutning på grund av brott i artikel 57.1 (och även i brottskatalogen i 13 kap. 1 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna som genomför artikel 57.1) saknas emellertid för flera av de uppräknade brotten direkta motsvarigheter i svensk strafflagstiftning. Exempelvis kan en stor mängd brottstyper, liksom många gärningstyper på olika stadier av ett brotts utförande, motsvara de brott som får anses omfattas av artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF om kampen mot organiserad brottslighet, t.ex. grovt narkotikabrott eller grov misshandel. Dessa skulle kunna vara grund för uteslutning men utgör i de flesta fall inte det. Den information som finns i ett belastningsregisterutdrag är därför i många fall inte tillräckligt för att kunna avgöra om det föreligger ett uteslutningsgrundande brott eller inte. Skulle de aktuella handlingarna visa att det finns en dom som skulle kunna föranleda uteslutning kan det bli nödvändigt för myndigheten att ta del av denna dom eller på annat sätt fortsätta utredningen. Myndigheten kan i sådana fall alltså begära att leverantören ger in domar som den bedömer att det finns skäl att titta närmare på (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 238 f.).

Uttrycket tillräcklig bevisning i artikeln kan enligt regeringens mening inte ges den betydelsen att omständigheten som är tillräckligt bevisad inte kan motbevisas. Bestämmelsen får i stället anses uttrycka vilka skyldigheter en leverantör har att bevisa att uteslutningsgrunder saknas. Bestämmelsen står i samklang med artikel 60.1 som anger att en myndighet inte får kräva andra intyg än de som räknas upp. Det ska alltså från leverantörens sida vara tillräckligt att exempelvis ett belastningsregister lämnats in som inte innehåller några brott som kan falla in under någon uteslutningsgrund för att leverantören inte ska uteslutas. Detta hindrar emellertid inte att myndigheten på förekommen anledning eller annars får vidta egna utredningsåtgärder och utesluta leverantören om det på annat sätt än genom de intyg som räknas upp i artikeln framkommer att det finns uteslutningsgrunder. Detta synsätt stämmer även överens med artikel 57.1 som anger att en leverantör ska uteslutas om den upphandlande myndigheten genom kontroll enligt bl.a.

artikel 60 fastställt eller på annat sätt fått kännedom om att leverantören varit föremål för en lagakraftvunnen dom som faller in under artikel 57. Detta ger enligt regeringens uppfattning myndigheten en viss fri bevisprövning, trots den initiala presumtionen, vilket bör uttryckas i lagtexten.

Ekonomisk och finansiell ställning och teknisk kapacitet

Bestämmelserna om utredning beträffande ekonomisk och finansiell ställning finns i artikel 60.3 i LOU-direktivet. I första stycket hänvisas till del I i bilaga XII till direktivet. Som princip har den upphandlande myndigheten att hålla sig till den uppräkning som framgår av bilaga XII till direktivet, denna kan emellertid inte betraktas som uttömande då direktivet uttrycker att bevisen enligt punkten som regel kan utgöras av de referenser som anges i bilagan. Uppräkningen bör enligt regeringen föras över till lagtexten i sin helhet och det bör anges att den upphandlande myndigheten i första hand ska kräva den utredning som räknas upp. Sådan utredning ska i normalfallet omfatta det myndigheten behöver kontrollera men det utesluts inte i bestämmelsen att myndigheten får begära annan bevisning.

I artikel 60.4 i LOU-direktivet finns regler om utredning avseende teknisk kapacitet. På samma sätt som beträffande ekonomisk och finansiell ställning räknas den bevisning som får begäras in beträffande företagets tekniska kapacitet upp i bilaga XII till direktivet. I detta fall räknas emellertid bevisning som kan krävas av leverantörerna upp uttömande och den upphandlande myndigheten kan endast åberopa de handlingar som uttryckligen anges i bilagan. Även denna uppräkning bör enligt regeringen föras över till lagtexten i sin helhet.

Administrativt bistånd

I den avslutande punkten, artikel 60.5 i LOU-direktivet, finns bestämmelser om administrativt bistånd. Artikeln lägger fast en särskild informationsplikt medlemsstaterna emellan som gäller uteslutning, behörighet samt finansiell och teknisk kapacitet och alla upplysningar gällande bevisning. En generell informationsplikt följer emellertid även av artikel 86 i LOU-direktivet och den bestämmelsen gäller uttryckligen även artikel 60 och artikel 62. Regeringen bedömer att någon anledning att bland bestämmelserna om bevismedel särskilt införa en bestämmelse motsvarande artikel 60.5 inte finns då denna i sin helhet omfattas av artikel 86.

Prop. 2015/16:195

775

Prop. 2015/16:195 24.1.3

Kontroll av leverantörer enligt LUF-direktivet

Regeringens förslag: När en upphandlande enhet kontrollerar en leverantör med avseende på de uteslutningsgrunder som regleras i bestämmelserna om uteslutningska den tillämpa bestämmelserna om egen försäkran och annan utredning om leverantörer i den nya lagen om offentlig upphandling.

När en upphandlande enhet har hänvisat till kvalificeringskrav enligt den nya lagen om offentlig upphandling ska den tillämpa bestämmelserna om egen försäkran och annan utredning om leverantörer när den kontrollerar en leverantör med avseende på kvalificeringskraven.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna yttrar sig inte över

förslaget. Affärsverket svenska kraftnät anser att bestämmelsen inte bör genomföras genom hänvisningsteknik.

 

Skälen för regeringens förslag

 

 

 

 

 

Bestämmelserna om hur en leverantör ska kontrolleras med avseende på

 

skäl för uteslutning och kvalificeringskrav vid upphandling inom

 

försörjningssektorerna finns

i artikel 80.3

i

LUF-direktivet.

 

Bestämmelsen anger att artiklarna 59–61 i LOU-direktivet ska tillämpas

 

av upphandlande enheter vid upphandling inom försörjningssektorerna.

 

Som utvecklas nedan gäller detta emellertid endast då den upphandlande

 

enheten väljer att tillämpa de uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav

 

som regleras i LOU-direktivet. I artikel 80.1 respektive 80.2 i LUF-

 

direktivet görs nämligen även hänvisningar som anger att LOU-

 

direktivets bestämmelser om

uteslutningsgrunder

(artikel 57)

och

 

urvalskriterier (artikel 58) får tillämpas av upphandlande enheter vid

 

upphandling inom försörjningssektorerna. När det gäller de obligatoriska

 

uteslutningsgrunderna anger bestämmelsen vidare att de ska vara

 

obligatoriska att tillämpa för upphandlande enheter som är upphandlande

 

myndigheter. Regeringen föreslår, som framgår av avsnitt 22, att

 

uteslutningsgrunderna i LOU-direktivet ska införas även i den nya lagen

 

om upphandling inom försörjningssektorerna. De kvalificeringskrav som

 

regleras i LOU, och som där är uttömande uppräknade, föreslås, som

 

framgår av avsnitt 23, emellertid endast införas i den nya lagen om

 

upphandling inom försörjningssektorerna genom en hänvisning till den

 

nya lagen om offentlig upphandling. Det står upphandlande enheter fritt

 

att tillämpa kraven enligt LOU eller att inte göra det. Då artikel 80.3 är

 

tillämplig vid kontroll av förutsättningar för både uteslutning och

 

kvalificeringskrav uppkommer frågan vilken genomförandemetod som är

 

den mest lämpliga för artikel 80.3.

 

 

 

 

Kontrollbestämmelsen genomförs genom hänvisning

 

 

 

 

Reglerna i artikel 60 i LOU-direktivet om kontroll av om leverantören

 

uppfyller ställda kvalificeringskrav avseende ekonomisk och finansiell

 

ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet är förhållandevis

776

detaljerade. Att föra in sådana

bestämmelser i

den nya lagen

om

 

 

 

 

 

upphandling inom försörjningssektorerna är knappast lämpligt med tanke Prop. 2015/16:195 på att regeringen har valt att genom hänvisning genomföra artikel 80.2,

som anger att upphandlande enheter får tillämpa kvalificeringskraven i den nya lagen om offentlig upphandling. Det framstår inte heller som lämpligt att föra in de regler om kontroll som avser uteslutning av leverantör i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna men att hänvisa avseende de regler som avser kvalificeringskrav.

Kontrollbestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling bör därför göras tillämpliga både avseende uteslutning och avseende kvalificeringskrav genom hänvisningar i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Affärsverket svenska kraftnät anser att en sådan metod riskerar att minska överskådligheten av bestämmelserna i nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eftersom det medför att denna lag inte kommer att kunna läsas självständigt. Regeringen anser emellertid att bestämmelserna som genomför artikel 80.3 i LUF-direktivet måste följa den princip som valts beträffande artikel 80.2 i direktivet och hänvisar därför till resonemanget i avsnitt 23.2.2.

När det gäller kvalificeringskrav kan bestämmelserna endast bli tillämpliga på de kvalificeringskrav som den upphandlande enheten hänvisat till med tillämpning av den nya lagen om offentlig upphandling. När det gäller uteslutning kommer upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter alltid att behöva kontrollera uteslutnings- grunderna i 13 kap. 1–4§§ eftersom dessa uteslutningsgrunder gjorts obligatoriska för sådana enheter. När det gäller andra upphandlande enheter kommer tillämpligheten att bero på vilka regler och kriterier enheten har fastställt för upphandlingen i enlighet med artikel 78.1 i LUF-direktivet. Om de reglerna och kriterierna omfattar uteslutnings- grunderna i 13 kap. 1–4 ska dessa också kontrolleras enligt de här aktuella bestämmelserna.

24.1.4Onlineverktyg för tillhandahållande av intyg och certifikat (e-Certis) vid offentlig upphandling

Regeringens bedömning: Direktivets bestämmelser om uppdatering och tillgång till e-Certis bör inte föranleda några föreskrifter i lag.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens.

 

Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna yttrar sig inte över

 

utredningens bedömning. Tillväxtverket tillstyrker förslaget.

 

Skälen för regeringens bedömning: Kommissionen tillhandahåller

 

och förvaltar ett elektroniskt system, e-Certis, som nationella

 

myndigheter för närvarande uppdaterar och verifierar på frivillig basis.

 

Syftet med e-Certis är att underlätta utbytet av intyg och annan styrkande

 

dokumentation som upphandlande myndigheter ofta kräver. Erfarenheten

 

hittills tyder på att frivillig uppdatering och verifiering inte är tillräckligt

 

för att garantera att e-Certis infriar hela sin potential att förenkla och

 

underlätta dokumentutbytet till fördel särskilt för små och medelstora

 

företag. Underhållet blir därför obligatoriskt i ett första steg i de nya

 

direktiven och i ett senare steg blir det obligatoriskt att använda e-Certis.

777

 

Prop. 2015/16:195 Bestämmelserna om e-Certis finns i artikel 61 i LOU-direktivet. Artikeln är indelad i tre punkter. Artikel 61.1 har regeringen för avsikt att reglera i förordning. Några förslag till föreskrifter lämnas därför inte i det här lagstiftningsärendet.

I artikel 61.2 i direktivet slås fast att de upphandlande myndigheterna i första hand ska kräva den typ av intyg och skriftliga bevis som e-Certis innehåller. Det anges vidare att de upphandlande myndigheterna ska ha tillgång till systemet. Enligt regeringens bedömning bör denna del av artikel 61.2 i direktivet inte genomföras i nuläget.

Artikel 61.3 och delar av artikel 61.2 riktar sig till EU-kommissionen. Bestämmelserna bör inte föranleda några föreskrifter i lagen.

24.1.5Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Bestämmelserna om vilka kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder som upphandlande myndigheter kan kräva ska införas med nuvarande reglering som förebild vid såväl offentlig upphandling som vid upphandling inom försörjnings- sektorerna. Tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning ska nämnas uttryckligen i lagtexten. Specifikationer under vilka förutsättningar en leverantör kan använda alternativa medel att visa att leverantören uppfyller kraven ska återges i lagtexten.

Regeringens bedömning: Bestämmelser om administrativt samarbete bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget och de som yttrar sig är i huvudsak positiva. Vissa remissinstanser, bl.a. Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll (Swedac) och DHR – Förbundet för ett samhälle utan rörelsehinder, framför lagtekniska synpunkter på förslaget.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Bestämmelserna om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder i direktiven syftar framför allt till att krav på sådana standarder i en upphandling inte ska tillåtas påverka leverantörer på ett sätt som strider mot principen om icke-diskriminering. EU-lagstiftaren har för att undvika sådana effekter siktat in sig på två olika aspekter på en upphandling. Den första avser vilka standarder en upphandlande myndighet bör hänvisa till. Den andra gäller under vilka förutsättningar en leverantör kan använda sig av andra alternativ än de standarder som myndigheten har hänvisat till för att visa att leverantörens åtgärder överensstämmer med de som följer av standarden i fråga.

778

Vilka standarder en myndighet bör hänvisa till

Den första aspekten, om vilka standarder en upphandlande myndighet bör hänvisa till, regleras i artikel 62.1 och 62.2 i LOU-direktivet och i artikel 81.1 och 81.2i LUF-direktivet. I artikel 62.1 respektive 81.1 finns bestämmelser om kvalitetssäkringsstandarder. Punkterna motsvaras av bestämmelser i 2004 års LOU- och LUF-direktiv med den skillnaden att tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning särskilt nämns i bestämmelserna i LOU-direktivet och LUF-direktivet. En annan skillnad mellan 2004 års LOU och LOU-direktivet beträffande miljöledningsstandarder är att det i skälen till 2004 års LOU-direktiv angavs att det ska röra sig om kontrakt som gäller tjänster eller byggentreprenader. DHR anser att det är bra att tillgänglighet fått en mer framskjuten position men att begreppet tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning alltid bör kombineras med ordet användbarhet. Regeringen konstaterar dock att den svenska översättningen av direktiven endast använder ordet tillgänglighet, och att endast det begreppet därför bör användas i lagstiftningen.

Swedac anser att formuleringen i 15 kap. 16 § i förslaget till den nya lagen om offentlig upphandling (och motsvarande i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna) antyder att det är de ackrediterade organen som utfärdar europeiska och internationella standarder vilket inte kan vara avsikten. Det bör förtydligas att de ackrediterade organen endast utför certifiering. Regeringen delar Swedacs bedömning och bestämmelsen ska därför omformuleras i linje med Swedacs förslag. Vidare anser Swedac att lagstiftaren i 15 kap. 15 och 16 §§ (och motsvarande bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna) bör hänvisa specifikt till Europaparlamentet och rådets förordning (EG) nr 765/2008. Regeringen anser dock inte att detta är lämpligt då direktivet inte specifikt hänvisar till denna förordning.

De få skillnaderna mellan artiklarna i 2004-års LOU-direktiv och LOU-direktivet är enligt regeringens bedömning inte större än att bestämmelserna i LOU-direktivet bör genomföras med bestämmelserna i LOU som förebild. Samtidigt ska dock föreskrifterna som genomför artiklarna så långt möjligt ges en direktivnära utformning.

Andra alternativ

I artikel 62.1 och 62.2 respektive 81.1 och 81.2 beskrivs under vilka förutsättningar en leverantör kan använda sig av andra alternativ än de standarder som myndigheten har hänvisat till för att visa att leverantörens åtgärder överensstämmer med de som följer av standarden i fråga.

I skäl 88 i LOU-direktivet anges att miljöledningssystem kan visa att leverantören har teknisk kapacitet att fullgöra kontraktet oberoende av om systemet är registrerat i överensstämmelse med unionsinstrument som förordning 1221/2009 eller inte. Det anges vidare att detta inbegriper intyg för EU-miljömärket som omfattar miljöledningskriterier. Vidare anges att då en leverantör inte har tillgång till registrerade system för miljöledning eller inte har möjlighet att få det inom aktuella tidsfrister, bör det vara tillåtet för denne att lämna en beskrivning av de åtgärder för miljöledning som har genomförts. Detta förutsätter att

Prop. 2015/16:195

779

Prop. 2015/16:195 leverantören visar att åtgärderna garanterar samma miljöskydd som de åtgärder som krävs enligt miljöledningen.

Artikel 62.1 i LOU-direktivet och 81.1 i LUF-direktivet avslutas med bestämmelser som i viss utsträckning begränsar en leverantörs möjlighet att åberopa andra kvalitetssäkringssystem än de som den upphandlande myndigheten eller enheten har krävt. Utöver att det av det åberopade materialet ska framgå att de föreslagna kvalitetssäkringsåtgärderna överensstämmer med de kvalitetssäkringsstandarder som myndigheten har hänvisat till ska leverantören inte ha haft möjlighet att erhålla intygen inom gällande tidsfrister och detta ska inte kunna tillskrivas leverantören.

I likhet med artikel 62.1 och 81.1 avslutas artikel 62.2 i LOU-direktivet och artikel 81.2 i LUF-direktivet med bestämmelser som i viss utsträckning begränsar en leverantörs möjlighet att åberopa andra standarder än de som den upphandlande myndigheten eller enheten har hänvisat till.

Särskilt om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder vid upphandling inom försörjningssektorerna

Ordalydelsen är desamma i artikel 81.1 och 81.2 i LUF-direktivet respektive i artikel 62.1 och 62.2 i LOU-direktivet vilket talar det för att de bör genomföras på samma sätt. Det finns dock vissa nyansskillnader i skälen i respektive direktiv vad gäller de aktuella artiklarna. En jämförelse mellan de olika skälen ger intrycket av att skäl 93 i LUF- direktivet uttrycker en mer tillåtande inställning än skäl 88 i LOU- direktivet till vilka alternativ som en leverantör kan använda sig av för att visa att kontraktet kommer att fullgöras i enlighet med uppställda krav.

Enligt regeringens mening bör dock närmast identiska artikeltexter inte genomföras på olika sätt av den anledningen att uttalandena i skälen skiljer sig åt. Artikel 81.1 i LUF-direktivet och artikel 81.2 i LUF- direktivet ska således genomföras med de föreskrifter som förebilder som genomför motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet, artikel 62.1 och 62.2 i LOU-direktivet. Olikheterna i skälen till direktiven bör inte heller leda till olikheter i tillämpningen av de likalydande bestämmelserna.

Administrativt samarbete

I enlighet med artikel 62.3 i LOU-direktivet och artikel 81.3 i LUF- direktivet ska medlemsstaterna bistå varandra med information om sådana bevis som avses i punkterna 1 och 2 i artikeln. Regeringen gör bedömningen att bestämmelserna i artiklarna inte bör genomföras genom särskilda föreskrifter om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder. Enligt regeringens mening uppnås syftet med regleringen genom de föreskrifter som genomför direktivets artikel 86 i LOU-direktivet respektive artikel 102 i LUF-direktivet.

780

24.1.6

Officiella förteckningar över godkända

Prop. 2015/16:195

 

ekonomiska aktörer och certifiering genom

 

 

offentligrättsliga eller privaträttsliga organ

 

 

 

Regeringens förslag: Bestämmelserna i artikel 64.4 i LOU-direktivet

 

ska genomföras med nuvarande reglering som förebild.

 

Regeringens bedömning: Övriga bestämmelser i artikel 64 bör inte

 

genomföras i svensk rätt.

 

 

 

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med

 

regeringens.

 

Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte

 

över utredningens förslag och bedömning. Advokatfirman Lindahl

 

tillstyrker utredningens förslag.

 

Skälen för regeringens förslag och bedömning: Liksom i 2004 års

 

LOU-direktiv kan medlemsstaterna enligt artikel 64.1 i LOU-direktivet

 

välja om de vill införa ett system med officiella förteckningar eller

 

certifiering genom certifieringsorgan. I artikel 64.4 i direktivet finns en

 

obligatorisk bestämmelse som motsvarar den i artikel 52.3 i 2004 års

 

LOU-direktiv vilken genomförts i 11 kap. 16 § LOU.

 

Det finns inte heller i dag något behov av att i Sverige införa nationella

 

system med officiella förteckningar eller certifiering genom

 

certifieringsorgan. Genomförandet av artikel 64 i LOU-direktivet kan

 

därför begränsas till punkten 4. Paragrafen som genomför artikel 64.4 i

 

LOU-direktivet kan utformas med nuvarande 11 kap. 16 § LOU som

 

förebild.

 

 

24.2Utredning avseende förhållanden hos leverantören på det icke-direktivstyrda området

Regeringens förslag: Nuvarande bestämmelser på det icke direktivstyrda området om begränsad kontroll ska föras över till de nya lagarna.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget.

Skälen för regeringens förslag: I 15 kap. 13 b LOU och LUF finns en bestämmelse om begränsad kontroll av leverantörerna. Något skäl att ändra den regleringen har inte framkommit. Den bör således föras över med endast redaktionella ändringar till de nya lagarna.

781

Prop. 2015/16:195 25

Utvärdering av anbud och tilldelning av

 

kontrakt

25.1

Tilldelningskriterier vid offentlig upphandling

 

och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas på någon av grunderna bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris.

Vid utvärdering på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska anbudet bedömas utifrån tilldelningskriterier som har anknytning till det som ska anskaffas, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. Vid utvärdering på grunden kostnad ska anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln, bedömas.

De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om tilldelnings- kriteriernas utformning och om viktning av tilldelningskriterier.

Bestämmelserna om tilldelningskriterier som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar ska i huvudsak motsvara bestämmelserna som gäller vid direktivstyrda upphandlingar.

Regeringens bedömning: Möjligheten att begränsa användningen av tilldelningskriterierna pris och kostnad bör inte utnyttjas. Det bör inte införas särskilda bestämmelser i lagarna om att kostnadselementet kan ha formen av fast pris.

Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag och bedömning. Enligt utredningens förslag ska dock de enda grunderna för utvärdering vara pris och kostnad.

Remissinstanserna: Ett flertal remissinstanser, däribland Försvarets materielverk (FMV), Ekonomistyrningsverket (ESV) och Tillväxtverket, tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det.

Malmö kommun, Västra Götalands läns landsting och Advokatfirman Lindahl anser det dock tillräckligt att begreppsmässigt endast använda ekonomiskt mest fördelaktiga anbud som grund för utvärdering, då denna grund kan innehålla ett eller flera tilldelningskriterier. Kriminalvården anser att det vore tydligare om kriterierna benämns lägsta pris och totalkostnad. Enligt Post- och telestyrelsen (PTS) vore det, för att undvika missförstånd och på ett tydligt sätt förmedla vad som avses, lämpligt att använda det i direktiven definierade begreppet bästa förhållandet mellan pris och kvalitet i stället för kostnad.

Förvaltningsrätten i Malmö anser att artikeltexten på ett tydligare sätt än utredningens förslag återger vilka kriterier som ska beaktas och föreslår därför en mer direktivnära utformning av lagtexten. Liknande synpunkter framförs av Sveriges Offentliga Inköpare (SOI), som framhåller att direktiven har ett övergripande begrepp, ekonomiskt mest fördelaktigt, och under det finns tilldelningskriterier vilka är antingen

pris, kostnad eller kvalitetskriterier. Sveriges Arkitekter och flera

782

idéburna organisationer, däribland Famna – Riksorganisationen för

Prop. 2015/16:195

idéburen vård och social omsorg, Coompanion Sverige och Pingst

 

Socialt och LP-verksamheten, anser att bestämmelserna om

 

tilldelningskriterierna bör genomföras så direktivnära som möjligt för att

 

bättre balansera relationen mellan pris och kvalitet. Av motsvarande skäl

 

anser dessa organisationer och Lantbrukarnas Riksförbund (LRF) att

 

möjligheten enligt direktiven att begränsa användningen av pris ska

 

utnyttjas. Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i denna fråga,

 

däribland Domstolsverket, FMV, Konkurrensverket och Sveriges

 

Kommuner och Landsting (SKL), anser dock att denna möjlighet inte bör

 

utnyttjas.

 

Några remissinstanser, bl.a. Trafikverket, SOI och Samverkansorganet

 

i Värmlands län (Region Värmland) anser att direktivens bestämmelser

 

om att kostnadselementet kan ha formen av fast pris bör genomföras i

 

uttryckliga bestämmelser i de nya lagarna.

 

Elektriska Installatörsorganisationen (EIO) anser att bestämmelserna

 

om tilldelningskriterierna bör vara desamma oavsett om det är fråga om

 

upphandling enligt de direktivstyrda reglerna eller de nationella

 

bestämmelserna. I övrigt kommenterar inte remissinstanserna frågan.

 

Några remissinstanser har lagtekniska och redaktionella synpunkter

 

respektive efterfrågar förtydliganden.

 

Skälen för regeringens förslag och bedömning

 

Grunder för utvärdering och tilldelningskriterier enligt 2014 års direktiv

 

Vilka grunder för utvärdering och tilldelningskriterier som upphandlande

 

myndigheter och enheter kan använda regleras i artikel 67 i LOU-

 

direktivet och artikel 82 i LUF-direktivet och även i skälen 89–94 i

 

LOU-direktivet och 94–99 i LUF-direktivet. I direktiven används inte en

 

konsekvent begreppsbildning i fråga om dessa företeelser. Begreppet

 

tilldelningskriterier används som benämning på de kriterier som används

 

vid utvärderingen av anbud men även ibland som benämning på de

 

grunder som används för utvärdering.

 

I artikel 67.1 i LOU-direktivet och artikel 82.1 i LUF-direktivet anges

 

att en tilldelning ska baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga

 

anbudet. I 67.2 första stycket LOU-direktivet och artikel 82.2 första

 

stycket LUF-direktivet klargörs att vad som är det ekonomiskt mest

 

fördelaktiga anbudet ska avgöras ur den upphandlande myndighetens

 

eller enhetens synvinkel på grundval av priset eller kostnaden och får

 

innefatta bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Vidare anges att

 

bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska bedömas på grundval av

 

kriterier såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter,

 

som är kopplade till föremålet för kontraktet. Artiklarna innehåller även

 

exemplifierande listor på sådana kriterier.

 

Av artikeltexterna och skälen framgår således klart att terminologin har

 

ändrats jämfört med 2004 års direktiv och att en tilldelning alltid ska

 

baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Begreppet ska

 

användas som ett överordnat begrepp, och ska inte förväxlas med

 

tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i den

 

betydelse det har enligt 2004 års upphandlingsdirektiv. Begreppet

 

ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt 2004 års direktiv bör därför

783

Prop. 2015/16:195 enligt skäl 89 i LOU-direktivet och skäl 94 i LUF-direktivet ersättas med

 

bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.

 

 

 

Förutom att ange att tilldelning ska baseras på det ekonomiskt mest

 

fördelaktiga anbudet talar artiklarna om tre begrepp, priset, kostnaden

 

och det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Av artikeltexten går

 

det inte att entydigt utläsa hur dessa begrepp förhåller sig till varandra. I

 

skäl 90 första stycket i LOU-direktivet och skäl 95 första stycket i LUF-

 

direktivet anförs dock att det uttryckligen bör anges att det ekonomiskt

 

mest fördelaktiga anbudet bör bedömas utifrån det bästa förhållandet

 

mellan pris och kvalitet, som alltid bör inbegripa ett pris- eller

 

kostnadselement. I samma skäl anges vidare att det likaså bör klargöras

 

att en sådan bedömning av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet

 

också kan göras på grundval av antingen enbart pris eller enbart

 

kostnadseffektivitet. En tolkning av artiklarna utifrån skältexterna talar

 

således för att det finns tre separata grunder för utvärdering. Denna

 

tolkning vinner även stöd av artikel 67.2 tredje stycket i LOU-direktivet

 

och artikel 82.2 tredje stycket i LUF-direktivet, där det anges att

 

medlemsstaterna får föreskriva att upphandlande myndigheter och

 

enheter inte får använda enbart priset eller kostnaden som det enda

 

tilldelningskriteriet.

 

 

 

 

Direktiven anger vidare att det enda kriteriet för tilldelning vid

 

innovationspartnerskap (artikel 31.1 fjärde stycket i LOU-direktivet och

 

artikel 49.1 fjärde stycket i LUF-direktivet) och konkurrenspräglad

 

dialog (artikel 30.1 tredje stycket LOU-direktivet och artikel 48.1 tredje

 

stycket LUF-direktivet) ska vara bästa förhållandet mellan pris och

 

kvalitet.

 

 

 

 

Lagrådet har framfört att det är oklart vad som avses med begreppet

 

tilldelningskriterier och hur detta begrepp förhåller sig till begrepp som

 

grunder, kostnadseffektivitet och livscykelkostnader som används i

 

lagtextförslag och författningskommentarer. Vidare framgår enligt

 

Lagrådet inte hur nämnda begrepp förhåller sig till tekniska krav och

 

specifikationer som avses i 9 kap. Det är enligt Lagrådet uppenbart att ett

 

för upphandlingslagstiftningen så centralt begrepp måste vara klart och

 

tydligt definierat och väl avgränsat mot andra uttryck för egenskaper och

 

omständigheter som enligt lagstiftningen ska beaktas på ett eller annat

 

sätt vid upphandlingen. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att

 

begreppen bör användas på ett sådant sätt att de klart kan skiljas från

 

varandra. Som ovan konstateras används inte begreppen konsekvent i

 

direktiven vilket i vissa fall har blivit överfört till lagrådsremissen. I den

 

mån det är möjligt att hålla isär begreppen som förekommer i direktiven

 

bör detta naturligtvis avspeglas i lagtext och skäl för att underlätta

 

tillämpningen av bestämmelserna.

 

 

 

Enligt regeringens mening används i direktiven dels det överordnade

 

begreppet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, dels tre olika

 

grunder för utvärdering som det överordnade begreppet innefattar. Dessa

 

grunder är pris, kostnad och bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.

 

Pris får anses motsvara begreppet lägsta pris enligt 2004 års direktiv. I en

 

upphandling där anbuden utvärderas på grunden pris utgör priset den

 

enda faktor enligt vilken anbuden jämförs med varandra. Kostnad räknas

 

enligt direktiven

fram genom en analys

av

kostnadseffektivitet,

784

exempelvis genom

livscykelkostnadsanalys.

Vid

en utvärdering på

grunden kostnad kan således även ingå sådana kostnader som är förenade med anskaffningen som inte ingår i det pris leverantören har satt för varan, tjänsten eller byggentreprenaden.

Bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska bedömas på grundval av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. I skäl 92 tredje stycket i LOU-direktivet och skäl 97 tredje stycket i LUF-direktivet erinras om att tilldelning av kontrakt inte uteslutande bör grunda sig på andra kriterier än kostnader. Kvalitetskriterier bör därför åtföljas av ett kostnadskriterium som antingen kan avse priset eller kostnadseffektiviteten. Detta innebär att en utvärdering utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet även ska innefatta en bedömning av priset eller kostnaden i form av t.ex. livscykelkostnader. Eftersom priset i sin tur är en del i det utvidgade kostnadsbegreppet medför detta att en utvärdering på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet alltid innefattar även priset.

Både kvalitetskriterier och kostnadskriterier är således tilldelningskriterier som används för att utvärdera anbud på grunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Kostnadskriterier som används för att fastsälla ett anbuds kostnadseffektivitet kan liksom kvalitetskriterier viktas inbördes. Vid utvärdering på grunden kostnad förekommer endast kostnadskriterier och inte några kvalitetskriterier. Alla tilldelningskriterier måste ha anknytning till det som ska anskaffas, det gäller såväl kvalitetskriterier som kostnadskriterier. Livscykelkostnader är en form av kostnadskriterier som är hänförliga till samtligaskeden av en varas, tjänsts eller ett byggnadsverks livscykel. På samma sätt kan ett kvalitetskriterium ha anknytning till en vara, tjänst eller ett byggnadsverk under ett mer avlägset skede av livscykeln.

I jämförelse med de krav som anges i 9 kap. är tilldelningskriterierna relativa på så vis att anbuden jämförs i fråga om hur väl de uppfyller kriterierna, medan de tekniska kraven är absoluta på så vis att ett anbud antingen uppfyller kravet eller inte. Någon jämförelse av hur väl ett tekniskt krav uppfylls ska således inte göras; en sådan jämförelse förutsätter att kravet i stället ställs upp som ett tilldelningskriterium. Det är givetvis viktigt att den upphandlande myndigheten utformar både krav och tilldelningskriterier på ett tydligt sätt så att det framgår vilka delar av beskrivningen som utgör krav som alla anbud ska uppfylla och vilka som utgör kriterier där anbuden jämförs med varandra i en utvärdering.

Lagrådet har föreslagit en annan benämning på de egenskaper och förhållanden som ska beaktas vid själva utvärderingen av anbuden, som i direktivet benämns tilldelningskriterier. Lagrådet föreslår att dessa ska benämnas kriterier för utvärdering av anbud eller utvärderingskriterier. Regeringen anser emellertid att det är lämpligare att använda det begrepp som används i direktivet och som är inarbetat genom nuvarande lagstiftning. Genom att lagstiftningen är konsekvent i användandet av begreppen tilldelningskriterier och grunder för utvärdering av anbud så undanröjs också i stor utsträckning de oklarheter som Lagrådet har funnit utan att begreppet tilldelningskriterier behöver utmönstras.

Prop. 2015/16:195

785

Prop. 2015/16:195

786

Regleringen om grunder för utvärdering i de nya lagarna

Några remissinstanser framför att regleringen i de nya lagarna endast bör utgå från begreppet ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Regeringen anser dock att det vore olämpligt att bara använda det överordnade begreppet, eftersom en sådan reglering hade gjort lagstiftningen mindre tydlig och svårare att tillämpa.

Mot bakgrund den ovan redovisade tolkningen av direktiven framstår det, som bl.a. PTS och SOI anför, inte heller som lämpligt att använda begreppet kostnad som samlande beteckning för både kostnads- effektivitet och kvalitetskriterier. Malmö kommun, Västra Götalands läns landsting, Advokatfirman Lindahl och Sveriges Arkitekter framhåller dessutom att direktivens ökade fokus på kvalitet samt miljö- och sociala hänsyn inte framgår om begreppen pris och kostnad används.

Regeringen anser, i likhet med bl.a. Förvaltningsrätten i Malmö och SOI, att bestämmelserna bör ges en mer direktivnära utformning. Bestämmelserna bör därför ange att vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. Genom att lagtexten uttryckligen anger dessa tre separata grunder för utvärdering blir det tydligare att regleringen ger möjlighet att använda det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller det bredare kostnadsbegreppet, inklusive livscykelkostnader, som alternativ till kriteriet pris. Den nya begreppsbildningen medför även vissa andra lagtekniska justeringar i utredningens förslag. Som utredningen anfört innebär direktivens nya utformning emellertid inte någon materiell ändring i förhållande till 2004 års upphandlingsdirektiv.

Lagrådet har föreslagit att ordningen i lagen ska vara den omvända, där pris anges först, kostnad därefter och sist bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Regeringen anser emellertid att signalvärdet, om än subtilt, i att lyfta fram utvärderingsgrunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet i första ledet har en viss betydelse. Regeringen finner inte heller behov av att som Lagrådet föreslår i lagtexten ange att det ska vara fråga om lägsta pris och lägsta kostnad. Uttrycket lägsta har utmönstrats i de nya direktiven vilket även bör avspeglas i den svenska lagtexten.

Vid sidan av den nya utformningen av grunderna för utvärdering som behandlats ovan innehåller de nya direktiven ytterligare exemplifierande uppräkningar av kriterier som kan användas för att bedöma det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet (artikel 67.2 a–c i LOU-direktivet och artikel 82. 2 a–c i LUF-direktivet). Trafikverket, Konkurrensverket, Svenska Teknik&Designföretagen och Sveriges Arkitekter anser att den exemplifierande förteckningen bör införas i själva lagtexten och betonar att de uppräknade exemplen är värdefulla som vägledning. Försäkringskassan framhåller särskilt att möjligheten att som tilldelningskriterium använda bl.a. kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet bör framgå av lagtexten. Regeringen delar uppfattningen att direktivens exempel kan tjäna till vägledning för tillämpningen. De exemplifierande listorna är dock omfattande och utformade på ett sådant sätt att de inte utan lagtekniska svårigheter kan införas i lagarna. Det finns även en risk att en sådan exemplifiering i praktiken kan komma att uppfattas som en uttömmande

reglering, vilket inte är avsikten. Regeringen anser därför att övervägande skäl talar mot att införa exemplifieringen i lagtexten. Det är tillräckligt att ange att utvärderingen på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska göras med tillämpning av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. Det bör understrykas att denna utformning av lagtexten inte innebär någon begränsning av vilka kriterier som är möjliga att använda i förhållande till LOU och LUF.

Naturvårdsverket anser att möjligheterna att ställa funktionsbaserade miljökrav bör utökas, t.ex. genom att i de nya lagarna uttryckligen ange att ett tilldelningskriterium kan vara en miljöfunktion hos en vara eller tjänst. Enligt regeringen framgår denna möjlighet dock redan av de föreslagna bestämmelserna.

Slutligen vill regeringen, i likhet med bl.a. Sveriges åkeriföretag, framhålla att stöd i form av vägledningar och liknande från upphandlingsstödet kommer att vara ett viktigt verktyg för att underlätta för upphandlande myndigheter och enheter att tillämpa bestämmelserna.

Val av grund för utvärdering

Som framgått medger även regelverket i 2014 års upphandlingsdirektiv att kontrakt tilldelas enbart på grunden pris. En annan sak är att medlemsstaterna enligt artikel 67.2 tredje stycket LOU-direktivet och artikel 82.2 tredje stycket LUF-direktivet får begränsa användningen av pris eller kostnad som grund för utvärdering. Flera remissinstanser, bl.a. LRF och flera idéburna organisationer, anser att denna möjlighet bör utnyttjas för att bättre balansera relationen mellan pris och kvalitet. Regeringen vill dock, i likhet med ett antal remissinstanser, bl.a. FMV, Malmö kommun och SOI, understryka att en utvärdering på grunden pris inte innebär att det inte kan ställas några krav på kvaliteten på det som ska upphandlas. Tvärtom är det möjligt att uppställa höga krav på kvalitet i form av obligatoriska krav även när avsikten är att endast utvärdera priset. Ett sådant förfarande innebär att endast de anbud som uppfyller de uppställda kvalitetskraven kommer att utvärderas utifrån priset. En utvärdering på grunden pris innebär således inte i sig att myndigheten eller enheten behöver bortse från kvalitetsaspekterna. Annorlunda uttryckt finns det, som flera remissinstanser påtalar, inget motsatsförhållande mellan kvalitet och utvärdering på grunden pris. Mot denna bakgrund finner regeringen att möjligheten enligt direktiven att begränsa användningen av pris och kostnad inte bör utnyttjas.

Vilken grund för utvärdering som bör användas i en upphandling får avgöras av de upphandlande myndigheterna och enheterna utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Regeringen vill dock understryka vikten av att upphandlande myndigheter och enheter ställer väl genomtänkta kvalitetskrav. Upphandlingsutredningen 2010 gjorde bedömningen att detta förmodligen är den enskilt viktigaste åtgärden för att upphandla god kvalitet och regeringen instämmer i den bedömningen (se SOU 2013:12 s. 135 ff.). Det är likaså viktigt att myndigheter och enheter beaktar miljöhänsyn och sociala hänsyn när detta är ändamålsenligt. Det kan t.ex. framhållas att beaktandet av livscykelkostnader både kan leda till minskade kostnader för det

Prop. 2015/16:195

787

Prop. 2015/16:195

788

allmänna och mindre miljöpåverkan, samt att användningen av funktionsbaserade miljökrav kan stimulera utvecklingen av innovativa lösningar. I detta sammanhang kan det också nämnas att regeringen har för avsikt att ta fram en nationell upphandlingsstrategi. Rätt använd kan upphandlingen utgöra ett effektivt instrument för att åstadkomma flera positiva effekter i samhället, bl.a. främja en ökad tillväxt och sysselsättning och en minskad arbetslöshet samt en hållbar utveckling med hänsyn till miljömässiga, sociala och etiska aspekter.

I artikel 67.2 andra stycket LOU-direktivet och artikel 82.2 andra stycket LUF-direktivet anges att det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad och låta leverantörerna endast konkurrera med kvalitetskriterier. Bland andra Trafikverket, SOI och Samverkansorganet i Värmlands län (Region Värmland) påtalar att dessa bestämmelser i förtydligande syfte bör genomföras i uttryckliga bestämmelser i de nya lagarna. Regeringen bedömer dock att det redan av de föreslagna bestämmelserna framgår att det inte finns något hinder för att upphandlande myndigheter och enheter bestämmer ett fast pris och låter leverantörerna konkurrera i fråga om kvalitetskriterier. De nya direktiven innebär i detta avseende ingen materiell ändring av rättsläget. Det finns därmed inte skäl att genomföra dessa bestämmelser i lagtexten.

Tilldelningskriteriernas anknytning till det som ska anskaffas

I de nya direktiven finns särskilda bestämmelser om tilldelnings- kriteriernas koppling till föremålet för kontraktet (artikel 67.3 i LOU- direktivet och artikel 82.3 i LUF-direktivet). Av artiklarna framgår att tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till kontraktsföremålet om de avser de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för det kontraktet i alla avseenden och i alla skeden av deras livscykel.

Bestämmelserna bör i likhet med utredningens förslag genomföras i uttryckliga bestämmelser i lagarna och utformas på ett direktivnära sätt, dock bör, som Lagrådet föreslagit, uttryckssättet anknytning till det som ska anskaffas användas i stället för koppling till kontraktsföremålet. Det kan konstateras att den svenska språkversionen av direktiven avviker från de engelska, franska, tyska och danska språkversionerna i det att de anger att kriterierna ska avse aktuell vara, tjänst eller byggentreprenad ”i alla avseenden”. I övriga nyss nämnda språkversioner används i stället in any respect, à quelque égard, in irgendeiner Hinsicht respektive ethvert aspekt. Regeringen drar av detta slutsatsen att den svenska språkversionen fått en mindre lyckad utformning i denna del och anser därför att bestämmelserna bör ange att kriterierna ska avse aktuell vara, tjänst eller byggentreprenad ”i något avseende”. Den ändrade lydelsen är inte avsedd att innebära någon materiell ändring av bestämmelsens innehåll i förhållande till direktiven.

Trafikverket anser att de exempel som räknas upp i artiklarna bör skrivas in i lagtexten. Regeringen instämmer dock i utredningens bedömning att bestämmelserna inte bör innehålla någon motsvarighet till de exemplifierande uppräkningarna.

Flera remissinstanser, bl.a. Sveriges Bussföretag, Svenskt Näringsliv, Teknikföretagen och Elektriska Installatörsorganisationen (EIO) anser

att lagtexten bör förtydligas och framhåller att de nya direktiven anger att Prop. 2015/16:195 tilldelningskriterier ska anses vara kopplade till föremålet för den

offentliga upphandlingen oavsett om de utgör en del av varan eller tjänsten, vilket är en förändring som riskerar att få synnerligen ingripande återverkningar i företagen. Några av dessa remissinstanser erinrar i sammanhanget om proportionalitetsprincipen och betonar vikten av god vägledning och tillämpningsstöd. Kommerskollegium anser att regleringen kan medföra att krav som har en förhållandevis svag koppling till kontraktsföremålet godtas i större utsträckning, vilket vore negativt ur handelsperspektiv eftersom förutsebarheten minskar för leverantörerna. Med anledning av dessa synpunkter vill regeringen dock understryka att det redan av EU-domstolens praxis framgår att det inte krävs att ett tilldelningskriterium avser en varas egenskaper som sådana, dvs. ett element som faktiskt utgör en del av varan (se dom kommissionen mot Nederländerna, C-368/10, EU:C:2012:284, och där angiven praxis). EU-domstolen har följaktligen fastslagit att det i princip inte finns några hinder mot att använda ett kriterium som innebär att en vara ska komma från rättvis handel eller ett kriterium som består i att levererad el ska produceras från förnybara energikällor. I vart fall i detta avseende synes direktivens bestämmelser om kopplingen mellan tilldelningskriterierna och det som ska anskaffas inte innebära någon genomgripande förändring av rättsläget. Den närmare innebörden av bestämmelserna kommer dock att få prövas i rättstillämpningen och ytterst avgöras av EU-domstolen.

Tilldelningskriteriernas utformning

I artikel 67.4 i LOU-direktivet och artikel 82.4 i LUF-direktivet slås vissa grundläggande regler fast som måste iakttas när tilldelningskriterierna utformas. Av artiklarna följer att kriterierna inte får utformas så att de ger den upphandlande myndigheten eller enheten obegränsad valfrihet. Kriteriernas utformning ska vidare garantera en effektiv och rättvis konkurrens. Kriterierna ska dessutom kompletteras med specifikationer som gör det möjligt att effektivt kontrollera de uppgifter som anbudsgivarna lämnar med avseende på hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna. I tveksamma fall ska myndigheten eller enheten effektivt kontrollera om de uppgifter och bevis som har lämnats av anbudsgivarna är korrekta. Bestämmelserna synes i huvudsak utgöra en kodifiering av EU-domstolens praxis (se bl.a. dom EVN och Wienstrom, C-448/01, EU:C:2003:651, och där angiven praxis). Bestämmelserna bör genomföras på det sätt som utredningen föreslagit, med vissa redaktionella justeringar bl.a. i linje med Konkurrensverkets synpunkter.

Viktning av tilldelningskriterier

Artikel 67.5 i LOU-direktivet och artikel 82.5 i LUF-direktivet innehåller bestämmelser som rör viktning av kriterier. Bestämmelserna bör genomföras på det sätt utredningen föreslagit med vissa justeringar som bl.a. följer av den nya begreppsbildningen som redogjorts för ovan.

789

Prop. 2015/16:195 Tilldelningskriterier utanför det direktivstyrda området

I LOU och LUF har bestämmelserna om grunder för tilldelning och tilldelningskriterier som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar utformats på motsvarande sätt som regleringen som gäller vid direktivstyrda upphandlingar. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya lagarna. Regeringen anser, i likhet med EIO, att regleringarna bör överensstämma i sak. Vissa förenklingar bör dock, i enlighet med utredningens förslag, kunna göras i bestämmelserna som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar.

25.2Livscykelkostnader vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Kostnader under livscykeln för en vara, tjänst eller ett byggnadsverk ska få beaktas av upphandlande myndigheter och enheter när de utvärderar anbud på någon av grunderna kostnad eller bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.

Sådana kostnader kan omfatta kostnader som myndigheten, enheten eller någon annan användare ska betala samt kostnader för externa miljöeffekter som har anknytning till det som ska anskaffas, om miljöeffekterna kan fastställas till ett belopp i pengar och kontrolleras.

De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om vad som ska anges i upphandlingsdokumenten vad gäller livscykelkostnader och om metoder för att bedöma kostnader för externa miljöeffekter.

Regeringens bedömning: Bestämmelserna i direktiven om unionsrättsliga obligatoriska metoder för beräkning av livscykelkostnader bör inte genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna.

Det bör inte införas några bestämmelser om livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Enligt utredningens förslag betraktas dock även kostnader för externa miljöeffekter som sådana kostnader som den upphandlande myndigheten, enheten eller någon annan användare ska betala.

Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker eller har inget att invända mot det. Flera remissinstanser efterfrågar dock förtydliganden och betonar behovet av att det fortlöpande tas fram vägledningar, beräkningsverktyg och andra former av stöd för tillämpningen av bestämmelserna.

Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) delar bedömningen att direktivens bestämmelser om unionsrättsliga obligatoriska metoder för beräkning av livscykelkostnader inte bör genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna.

Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över bedömningen att det inte bör införas bestämmelser om livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar.

790

Skälen för regeringens förslag och bedömning

I de nya direktiven finns särskilda bestämmelser om livscykelkostnader i artikel 68 i LOU-direktivet och artikel 83 i LUF-direktivet. Möjligheterna att ta hänsyn till livscykelkostnader behandlas också i skälen 95 och 96 i LOU-direktivet och skälen 100 och 101 i LUF- direktivet. Artiklarna innehåller bl.a. bestämmelser om vilka kostnader som är att anse som livscykelkostnader och om vilka krav som ska ställas på de metoder som används för att beräkna livscykelkostnader.

Det bör inledningsvis konstateras att det redan enligt 2004 års upphandlingsdirektiv är möjligt att tilldela kontrakt efter en utvärdering av livscykelkostnader. Även om det inte uttryckligen framgår av LOU och LUF har således upphandlande myndigheter och enheter redan i dag möjlighet att beakta livscykelskostnader vid utvärdering av anbud. Regeringen instämmer, liksom Kammarrätten i Stockholm, i utredningens bedömning att bestämmelserna om livscykelkostnader i 2014 års upphandlingsdirektiv inte innebär någon förändring av möjligheterna att beakta livscykelkostnader. Som utredningen anför kan de klargöraranden som görs i skälen och artiklarna i de nya direktiven däremot antas syfta till att få till stånd en förändrad attityd till användningen av livscykelkostnader vid utvärdering. Flera remissinstanser, bl.a. Ekonomistyrningsverket (ESV), SOI och Läkemedelsindustriföreningens Service AB (LIF), påtalar också att bestämmelserna ökar tydligheten i regleringen vilket kan bidra till en ökad användning av livscykelkostnader som tilldelningskriterium.

För att bidra till en sådan utveckling och tydliggöra det upphandlingsrättsliga utrymmet att beakta livscykelkostnader bör bestämmelserna i artikel 68.1 och 68.2 i LOU-direktivet och artikel 83.1 och 83.2 i LUF-direktivet genomföras i uttryckliga föreskrifter i de nya lagarna. Bestämmelserna bör i huvudsak genomföras på det sätt utredningen föreslår. Bestämmelserna som innehåller exempel på kostnader som kan beaktas som livscykelkostnader bör dock utformas på ett mer direktivnära sätt, så att skillnaden mellan interna och externa kostnader uttryckligen framgår av bestämmelserna. Med interna kostnader avses enligt ovan nämnda artiklar kostnader som betalas av den upphandlande myndigheten eller enheten eller av någon annan användare. Exempel på sådana kostnader är kostnader för förvärv och användning samt återvinningskostnader och andra kostnader vid livslängdens slut. Kostnader för externa miljöeffekter kan innefatta kostnader för utsläpp av växthusgaser och andra förorenande ämnen samt andra klimatanpassningskostnader. Därutöver bör det, som påtalas av

Västra Götalands läns landsting, tydliggöras att uppräkningen i bestämmelserna endast är exemplifierande.

Flera remissinstanser, bl.a. Kriminalvården, Jönköpings läns landsting,

Västra Götalands läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), SOI, LIF, Svensk kollektivtrafik Service AB, Swedish Medtech och

Sveriges Åkeriföretag, framhåller att det finns behov av vägledningar och stöd för upphandlande myndigheter och enheter vad gäller tillämpningen av bestämmelserna. Regeringen delar denna uppfattning. Som flera av dessa remissinstanser framför är sådant stöd en viktig förutsättning för att kunna åstadkomma att livscykelkostnader i högre grad beaktas vid

Prop. 2015/16:195

791

Prop. 2015/16:195 utvärdering av anbud. Regeringen vill dock i sammanhanget understryka att de nya bestämmelserna inte innebär någon ändring av rättsläget vad gäller utrymmet för att beakta livscykelkostnader, utan att de syftar till att tydliggöra det upphandlingsrättsliga utrymmet som redan finns.

Det kan även noteras att flera olika aspekter på hur livscykelkostnader kan beräknas behandlades av Upphandlingsutredningen 2010 (SOU 2013:12 s. 459 ff.). Upphandlingsutredningen 2010 identifierade vidare att en av orsakerna till att livscykelperspektivet hittills inte hade hamnat i förgrunden var att det hos många upphandlande myndigheter och enheter fanns en osäkerhet om vilka vinster som skulle kunna hämtas hem och om hur man skulle gå till väga rent kalkylmässigt.

Regeringen konstaterar att det finns behov av att ta fram vägledningar på området, samt behov av metoder och verktyg för att mäta och följa upp livscykelkostnader. Dessa behov gör sig, som flera remissinsanser påpekar, inte minst gällande vad gäller kostnader för externa miljöeffekter.

Unionsrättsliga metoder för beräkning av livscykelkostnader

Av artikel 68.3 i LOU-direktivet och artikel 83.3 i LUF-direktivet framgår att när en gemensam metod för beräkning av livscykelkostnader har gjorts obligatorisk genom unionsrätten, ska den metoden tillämpas för bedömning av livscykelkostnader. Sådana rättsakter ska anges i bilaga XIII till LOU-direktivet och bilaga XV till LUF-direktivet. I dessa bilagor nämns för närvarande en rättsakt, nämligen Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/33/EG av den 23 april 2009 om främjande av rena och energieffektiva vägtransportfordon. Detta direktiv har genomförts genom lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster och förordningen (2011:847) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster (prop. 2010/11:118, bet. 2010/11:FiU37, rskr. 2010/11:303). Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det inte finns anledning att genomföra bestämmelserna i artikel 68.3 i LOU-direktivet respektive artikel 83.3 LUF-direktivet genom särskilda föreskrifter i de nya lagarna.

Livscykelkostnader utanför det direktivstyrda området

Som framgår av avsnitt 31.1 föreslås i detta lagstiftningsärende inte några genomgripande förändringar av nuvarande regelverk för upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Regelverket för sådana upphandlingar är inte heller föremål för en lagteknisk översyn i detta sammanhang. Mot denna bakgrund instämmer regeringen i utredningens bedömning att det inte bör införas några bestämmelser om livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar. Även utan sådana bestämmelser är det möjligt att beakta livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar.

792

25.3Onormalt låga anbud vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset.

En upphandlande myndighet eller enhet ska förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt förklarat det låga priset.

En upphandlande myndighet eller enhet ska förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.

Om en upphandlande myndighet eller enhet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska myndigheten eller enheten ge leverantören en möjlighet att visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Om leverantören inte visat att stödet är förenligt med EUF-fördraget ska anbudet förkastas.

Bestämmelserna om onormalt låga anbud som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar ska i huvudsak motsvara bestämmelserna som gäller vid direktivstyrda upphandlingar.

Regeringens bedömning: Det bör inte införas några särskilda bestämmelser om administrativt samarbete vad gäller onormalt låga anbud i de nya lagarna.

Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår dock inte några uttryckliga bestämmelser om den upphandlande myndighetens och enhetens skyldighet att begära en förklaring om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Utredningen föreslår vidare att det ska införas bestämmelser om administrativt samarbete vad gäller onormalt låga anbud i de nya lagarna.

Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna som yttrar sig särskilt i frågan är positiva till förslaget. Arbetsförmedlingen, Sandvikens kommun, Stockholms läns landsting, Lantbrukarnas Riksförbund (LRF), Vision, och Svenska Teknik&Designföretagen tillstyrker förslaget.

Konkurrenskommissionen anser att direktiven medför en obligatorisk skyldighet att förkasta onormalt låga anbud och att bestämmelserna bör utformas direktivnära. Sveriges Offentliga Leverantörer tillstyrker att det införs en skärpt skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att undersöka vad de uppfattar som onormalt låga anbud. Arbetsmiljöverket välkomnar att genomförandet innebär ett tydligare stöd för möjligheten att utesluta leverantörer på grund av onormalt låga anbud som hänger samman med att leverantörer inte iakttar regler på miljö-, social- och arbetsrättens område. Kommerskollegium pekar på vikten av att leverantörer från tredje land inte diskrimineras och att anbud inte förkastas på godtyckliga grunder.

Skatteverket, Trafikverket, Konkurrensverket, Svenskt Näringsliv och

Sveriges advokatsamfund anser att den svenska regleringen inte bör gå längre än vad som krävs enligt direktiven, nämligen att onormalt låga

Prop. 2015/16:195

793

Prop. 2015/16:195

794

anbud ska förkastas om priset är onormalt lågt på grund av att det inte uppfyller tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, men att möjligheten att förkasta sådana anbud i övrigt är fakultativ, dvs. om en tillfredsställande förklaring inte lämnats så får den upphandlande myndigheten förkasta anbudet. Konkurrensverket och Västra Götalands läns landsting framhåller att förslaget medför en risk för ett ökat antal överprövningar.

Remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget om bestämmelser gällande administrativt samarbete. Några remissinstanser efterfrågar förtydliganden.

Förslaget i delbetänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal och i utkastet till lagrådsremissen Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Migrationsverket anser att bestämmelserna om onormalt låga anbud leder till betydande bevissvårigheter för den upphandlande myndigheten att styrka att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Domstolsverket pekar på att det inte framgår klart av förslaget till 16 kap. 11 § nya LOU eller dess motiv om det även i andra stycket krävs att leverantören inte har kunnat ge en tillfredsställande förklaring till sitt anbud för att anbudet ska få förkastas. Upphandlingsmyndigheten anser att eftersom 16 kap. 11 § första stycket nya LOU går längre än vad som krävs enligt artikel 69 i LOU-direktivet, har myndigheten svårt att se vad andra stycket i paragrafen tillför. Även

Kammarkollegiet och Advokatfirman Delphi anser att andra stycket saknar självständig betydelse och är överflödigt.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Om priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, kan ett anbud enligt nuvarande regler förkastas. Detta följer av 12 kap. 3 § andra stycket 4 i LOU och LUF samt uttalandena i författningskommentaren om att även iakttagande av bestämmelser om miljöskydd kan omfattas av en myndighets begäran om förklaring (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 408). ]

De nya direktivens bestämmelser om onormalt låga anbud återfinns i artikel 69 i LOU-direktivet och i artikel 84 i LUF-direktivet. Onormalt låga anbud berörs även i skäl 103 i LOU-direktivet och skäl 108 i LUF- direktivet.

Regeringen instämmer, liksom Tjänstemännens Centralorganisation (TCO), i utredningens bedömning att de nya direktiven sammantaget ger uttryck för en mer restriktiv syn på möjligheten att godta onormalt låga anbud. Som utredningen anför ligger det också i det allmänna språkbruket att vad som kan konstateras vara onormalt lågt inte motsvarar vad som kan sägas vara allmänt vedertagna affärsmässiga hänsyn. Den upphandlande myndigheten eller enheten har vidare en skyldighet att se till att upphandlingen är effektiv, bl.a. i den meningen att de ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. Om ett lågt anbud inger farhågor beträffande leveranssäkerhet m.m., kan det

hävdas att det allmänna kravet på att en myndighet eller enhet ska iaktta skälig omsorg vid förberedandet av en upphandling medför att det i praktiken inte finns något utrymme att godta ett sådant anbud. Som Stockholms läns landsting anför framstår det också som logiskt och inte begränsande för myndigheters eller enheters handlingsutrymme att möjligheten att förkasta ett onormalt lågt anbud blir en skyldighet när anbudets pris inte kunnat förklaras tillfredställande. Även Elektriska Installatörsorganisationen (EIO) anser att det är självklart att en upphandlande myndighet eller enhet, efter att ha kommit fram till att ett anbud är onormalt lågt, förkastar anbudet om inte en tillfredsställande förklaring kan ges från anbudsgivaren.

Några remissinstanser anser att utredningens förslag går utöver vad som framgår av direktiven. Konkurrensverket framför att förslaget riskerar att krångla till detta i grunden mycket viktiga verktyg för att stävja osund konkurrens och oseriösa företag. Konkurrensverket och

Västra Götalands läns landsting befarar också att den föreslagna regleringen riskerar att kraftigt öka antalet ansökningar om överprövning som grundas på att vinnande anbud är onormalt lågt och borde ha förkastats. Regeringen har visserligen förståelse för dessa farhågor, men vill också framhålla att en tydligare formulerad reglering med en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud kan leda till en mer förutsägbar tillämpning av bestämmelserna och på sikt till en minskad förekomst av onormalt låga anbud i upphandlingar. Det bör också noteras att skyldigheten att förkasta ett anbud inträder först när myndigheten eller enheten gjort bedömningen att anbudet är onormalt lågt och att leverantören inte har förklararat detta på ett tillfredställande sätt.

När det gäller skyldigheten att begära en förklaring till att ett anbud förefaller vara onormalt lågt eller att förkasta ett anbud med ett för lågt pris om detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, är majoriteten av remissinstanserna som yttrar sig över Genomförandeutredningens förslag positiva till den särskilda frågan om onormalt låga anbud som hör samman med miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Att inkludera dessa i bestämmelserna om onormalt låga anbud i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna kompletterar genomförandet av artikel 69 i LOU- direktivet och i artikel 84 i LUF-direktivet. Några remissinstanser, bl.a.

Kammarkollegiet och Advokatfirman Delphi, ifrågasätter emellertid behovet av den kompletterande regeln för de nämnda skyldigheterna. Regeringen har förståelse för det men anser att skyldigheterna har sådan betydelse att de, i likhet med regleringen i direktiven, bör lyftas fram i lagtext genom att ges ett eget stycke. Frågan om det krävs avsaknad av en tillfredställande förklaring för att anbudet i sådana fall ska kunna förkastas ger direktivtexten inget entydligt svar på. Den skyldigheten att förkasta anbudet är självständig i direktiven. Där framgår bara att myndigheten eller enheten ska ge en möjlighet för leverantören att ge en förklaring till onormalt låga anbud och att förklaringen kan avse miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter.

Migrationsverket pekar på svårigheter med bevisning när det gäller just dessa skyldigheter. Skyldigheten att förkasta ett anbud inträder först när myndigheten eller enheten gjort bedömningen att anbudet är onormalt

Prop. 2015/16:195

795

Prop. 2015/16:195 lågt och att leverantören inte förmått förklara detta på ett tillfredställande sätt. Enligt regeringens mening bör svårigheterna därför inte vara större för dessa situationer än för övriga situationer som kan leda till förkastande av ett anbud. Snarare torde utrymmet för att förkasta ett sådant anbud vara större.

Sammanfattningsvis instämmer regeringen i utredningens bedömning av hur nu aktuella direktivbestämmelser ska förstås och bör genomföras. Bestämmelserna om onormalt låga anbud i de nya lagarna bör enligt regeringen därmed utformas i huvudsak på det sätt som utredningen föreslår, dvs. med den materiella skillnaden i förhållande till nuvarande 12 kap. 3 och 4 §§ i både LOU och LUF att möjligheten att förkasta ett onormalt lågt anbud blir en skyldighet när anbudets pris inte förklarats tillfredsställande. Regeringen anser dock att bestämmelserna i de nya lagarna vad gäller skyldigheten att begära en förklaring till anbud som förefaller vara onormalt låga bör utformas på ett lagtekniskt mer direktivnära sätt. Denna skyldighet bör, liksom i de nya direktiven, framgå av en särskild bestämmelse. På så sätt tydliggörs och framhävs denna skyldighet även i de nya lagarna. Bestämmelserna om anbud som är onormalt låga på grund av statligt stöd bör, med vissa redaktionella justeringar, genomföras på det sätt utredningen föreslår. Några remissinstanser efterfrågar förtydliganden vad gäller tillämpningen av bestämmelserna och fördelningen av bevisbördan. Detta behandlas i författningskommentaren till den aktuella bestämmelsen.

I LOU och LUF har bestämmelserna om onormalt låga anbud som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar utformats på motsvarande sätt som regleringen som gäller vid direktivstyrda upphandlingar. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya lagarna. Vissa förenklingar bör dock, i likhet med utredningens förslag, kunna göras i bestämmelserna som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar.

Administrativt samarbete

I artikel 69.5 i LOU-direktivet och 84.5 i LUF-direktivet finns bestämmelser om administrativt samarbete och informationsutbyte mellan medlemsstaterna som gäller särskilt vid onormalt låga anbud. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att syftet med dessa bestämmelser får anses tillgodosett redan genom en tillämpning av de allmänna bestämmelserna om administrativt bistånd i förslagen till nya upphandlingslagar. Det bör därför inte införas några särskilda bestämmelser om administrativt samarbete vad gäller onormalt låga anbud i de nya lagarna.

796

25.4

Avstående från tilldelning i vissa fall

Prop. 2015/16:195

 

 

Regeringens förslag: Om en leverantörs anbud inte stämmer överens

 

med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, får den

 

upphandlande myndigheten eller enheten besluta att leverantören inte

 

ska tilldelas kontraktet. Detta ska gälla enligt de nya lagarna om

 

offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings-

 

sektorerna.

 

 

 

Utredningarnas förslag och förslaget i utkastet till lagrådsremissen

 

Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling

 

överensstämmer med regeringens.

 

Remissinstanserna: Enligt Domstolsverket bör det tydligare framgå

 

att upphandlande myndighet ska fastställa att anbudet inte stämmer

 

överens med tillämpliga krav för att beslut att inte tilldela ska kunna

 

fattas. Skatteverket, Arbetsmiljöverket, Trafikverket och Företagarna har

 

svårt att tolka förslaget varför flera av dem avstyrker det.

 

Upphandlingsmyndigheten välkomnar ett klargörande av vilka

 

situationer som träffas av bestämmelsen. Bestämmelsen utgör enligt

 

Advokatfirman Delphi en överreglering, eftersom anbud som inte

 

uppfyller skall-krav ska förkastas, och bör följaktligen inte genomföras i

 

svensk rätt.

 

Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 56.1 andra stycket i

 

LOU-direktivet får upphandlande myndigheter besluta att inte tilldela ett

 

kontrakt till den anbudsgivare som lämnat in det ekonomiskt mest

 

fördelaktiga anbudet om de har fastställt att anbudet inte överensstämmer

 

med de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU-

 

direktivet. Motsvarande gäller enligt artikel 76.6 i LUF-direktivet. Som

 

flera remissinstanser konstaterar ger direktiven inte mycket vägledning

 

om hur dessa bestämmelser ska tolkas. Trots detta delar regeringen inte

 

Advokatfirman Delphis uppfattning att förslaget skulle innebära en

 

överreglering. Såvitt kan utläsas av direktiven krävs nämligen inte att de

 

skyldigheter som leverantörerna kan bryta emot återges som skall-krav

 

eller på annat sätt återfinns i upphandlingsdokumenten. Det torde därför

 

räcka med att något i leverantörens anbud inte är förenligt med en

 

skyldighet inom de aktuella områdena för att den upphandlande

 

myndigheten eller enheten ska få besluta att inte tilldela kontraktet till

 

den leverantören. Som alltid ska dock en proportionalitetsbedömning ske

 

varför varje överträdelse inte ska leda till att anbudet inte tilldelas. Att

 

den upphandlande myndigheten först ska fastställa att leverantören brutit

 

mot en skyldighet tydliggör enligt regeringens bedömning att det ska stå

 

klart att anbudet inte stämmer överens med en skyldighet för att

 

myndigheten ska kunna bestämma att inte tilldela leverantören kontraktet

 

trots att den lämnat det annars vinnande anbudet. När det gäller

 

Upphandlingsmyndighetens fråga om vilka situationer bestämmelsen är

 

avsedd att träffa, torde den enligt regeringens bedömning ses som en

 

säkerhetsventil som ska garantera att en leverantör inte ska tilldelas ett

 

kontrakt i den aktuella situationen trots att den upphandlande

 

myndigheten eller enheten inte reglerat alla rättsliga skyldigheter i

 

upphandlingsdokumenten. Regeringen finner därför att direktivens

 

artiklar har ett mervärde och således ska genomföras i den nya lagen om

797

Prop. 2015/16:195 offentlig upphandling och i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Lagrådet har anfört att det inte är godtagbart att det föreskrivs uttryckligen att ett anbud ska förkastas om vissa krav inte är uppfyllda men att någon motsvarande lagreglering inte finns i fråga om andra krav. Regeringen kan dock konstatera att den skillnaden följer av direktivbestämmelserna och beror på den betydelse som getts miljö, sociala och arbetsrättsliga hänsyn i de nya direktiven. I vilken omfattning bestämmelsen kommer att tillämpas och hur den förhåller sig till övriga bestämmelser i lagarna där sådana hänsyn kan tas får utvecklas vid tillämpningen med beaktande av de grundläggande principerna om bl.a. likabehandling och proportionalitet.

Utredningarna föreslår att bestämmelserna som genomför dessa artiklar ska placeras i anslutning till reglerna om tilldelning av kontrakt i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. En sådan placering innebär att oavsett var i anbudet bristerna i överensstämmelse med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga regler finns, får den upphandlande myndigheten eller enheten besluta att inte tilldela kontraktet till den annars vinnande leverantören om anbudet inte överensstämmer med dessa regler. Regeringens förslag till genomförande motsvarar därför utredningarnas förslag.

 

25.5

Tilldelning av koncessioner

 

 

 

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska

 

tilldela en koncession på grundval av tilldelningskriterier som får

 

innefatta miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier om innovation.

 

Den nya lagen ska innehålla bestämmelser om tilldelnings-

 

kriteriernas utformning, kriteriernas prioritetsordning och om att

 

upphandlande myndigheter eller enheter ska kontrollera uppgifter som

 

lämnas.

 

 

 

 

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens.

 

Utredningen föreslår en delvis annorlunda utformning av lagtexten.

 

Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt

 

över förslaget. Tillväxtverket välkomnar att tilldelningskriterierna får

 

innefatta miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende

 

innovation. För att det i praktiken ska vara möjligt att bedöma anbuden

 

på grundval av bl.a. sociala kriterier anser Tjänstemännens

 

Centralorganisation (TCO) att det krävs att möjligheten att ta sådana

 

hänsyn på ett tydligare sätt genomsyrar genomförandet i svensk rätt.

 

TCO anser även att en möjlighet att ifrågasätta onormalt låga anbud bör

 

införas. Några remissinstanser efterfrågar förtydliganden och har

 

lagtekniska synpunkter.

 

Skälen för regeringens förslag

 

Bestämmelser om tilldelning av koncessioner finns i LUK-direktivets

798

avdelning II. Denna avdelning har två kapitel, där det första kapitlet

 

 

handlar om allmänna principer och det andra om förfarandegarantier. En Prop. 2015/16:195 jämförelse med LOU-direktivet och LUF-direktivet visar att regleringen

av tilldelningen av koncessioner är betydligt liberalare i den meningen att det saknas detaljreglering. Direktivet innehåller t.ex. inte några bestämmelser om att tilldelning ska baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, om beaktande av livscykelkostnader eller om onormalt låga anbud. Det kan i sammanhanget noteras att direktivet enligt skäl 1 och 2 syftar till att skapa en lämplig, balanserad och flexibel rättslig ram för tilldelning av koncessioner samt att bestämmelserna bör vara entydiga och enkla och inte skapa överdriven byråkrati. Detta torde vara skälen till att regleringen om tilldelning av koncessioner lämnar ett stort handlingsutrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna.

Tilldelningskriterier

Tilldelningskriterier behandlas i artikel 41 i LUK-direktivet. I artikeln anges att koncessioner ska tilldelas på grundval av objektiva kriterier som uppfyller vissa närmare angivna krav av grundläggande karaktär. Kriterierna får innefatta bl.a. miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende innovation. Av skäl 73 framgår bl.a. att det kan hänvisas till faktorer som inte är rent ekonomiska, men som påverkar värdet av ett anbud ur den upphandlande myndighetens eller enhetens synvinkel och som gör det möjligt att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten. Det ekonomiska resultatet av koncessionen ska således bedömas ur myndighetens eller enhetens synvinkel och ska göra det möjligt att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för denna. Direktivet innehåller även bestämmelser om tilldelningskriteriernas prioritetsordning, om ändring av prioritetsordningen och om information och annonsering av sådana ändringar.

Regeringen instämmer i huvudsak i utredningens förslag till genomförande. Direktivets bestämmelser bör därför genomföras på det sätt som utredningen föreslår, med vissa lagtekniska justeringar och förenklingar. Transportstyrelsen anser att bestämmelserna om ändring av kriteriernas prioritetsordning är otydliga. Bestämmelserna genomförs dock på ett direktivnära sätt, och den närmare innebörden av dem kommer att få prövas i rättstillämpningen. Bestämmelserna behandlas vidare i författningskommentaren till 13 kap. 3 och 4 §§.

När det gäller möjligheten att ta bl.a. sociala hänsyn, som TCO berör, vill regeringen understryka att den flexiblare regleringen om tilldelning av koncessioner innebär att sådana hänsyn bör kunna tas i vart fall i samma utsträckning som enligt LOU-direktivet och LUF-direktivet. De allmänna principerna för upphandling måste emellertid iakttas.

Livscykelkostnader och onormalt låga anbud

LOU-direktivets och LUF-direktivets bestämmelser om livscykel- kostnader har inte några motsvarigheter i LUK-direktivet. Enligt regeringens mening måste det dock anses möjligt att beakta livscykel- kostnader vid utvärdering av anbud vid upphandling av koncessioner även utan sådana uttryckliga bestämmelser (se skäl 64 i LUK-direktivet).

799

Prop. 2015/16:195 LUK-direktivet innehåller inte heller några regler om onormalt låga anbud. Enligt TCO fråntar inte detta den upphandlande myndigheten eller enheten dess möjlighet att ifrågasätta ett koncessionsupplägg som inte verkar rimligt eller ekonomiskt genomförbart. TCO anser därför att en annan möjlighet att ifrågasätta anbuden bör införas. Regeringen anser att frågan om att införa någon uttrycklig sådan reglering inte ska hanteras inom ramen för detta lagstiftningsarbete. Om det utifrån ett anbuds innehåll finns anledning att misstänka att leverantören inte kommer att kunna fullfölja koncessionen bör det dock vara möjligt för en myndighet eller enhet att, även i frånvaro av regler om onormalt låga anbud, väga detta mot kravet att koncessionen ska medföra allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten.

26 Fullgörande av kontrakt

26.1Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt eller en koncession ska fullgöras. Dessa villkor ska ha anknytning till det som anskaffas på motsvarande sätt som gäller för tilldelningskriterierna. Villkoren ska anges i upphandlings- dokumenten.

Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. I

promemorians förslag ingår inte begreppet ”arbetsrättsliga”.

 

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig över

förslaget tillstyrker det eller har inga invändningar, bl.a. Försvarets

materielverk

(FMV),

Kemikalieinspektionen

(KEMI)

och

 

Arbetsförmedlingen. Konkurrensverket förordar en mer direktivnära

 

utformning av förslaget. Advokatfirman Lindahl anser att en

 

informationsbestämmelse bör införas om att regeringen eller myndighet

 

får meddela föreskrifter om bestämmelsernas tillämpning. TCO anser att

 

skyldigheten att ställa krav på löner och arbetsvillkor ska framgå av

 

lagstiftningen och har ett eget förslag till ny bestämmelse.

 

Förslaget från Utredningen om upphandling och villkor enligt

 

kollektivavtal och i utkastet till lagrådsremissen Miljö-, social- och

 

arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling överensstämmer i sak med

 

regeringens.

 

Remissinstanserna kommenterar inte frågan särskilt.

 

Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 70 i LOU-direktivet och

 

artikel 87 i LUF-direktivet får en upphandlande myndighet respektive

 

enhet ställa särskilda krav på hur ett kontrakt ska fullgöras. En

 

förutsättning är att kraven är kopplade till kontraktsföremålet, dvs. har

 

anknytning till det som anskaffas, i den mening som avses i artikel 67.3 i

 

LOU-direktivet respektive artikel 82.3 i LUF-direktivet. Enligt direktiven

 

ska kraven anges i anbudsinfordran eller i upphandlingsdokumenten.

800

Kraven får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade, miljörelaterade,

 

sociala eller sysselsättningsrelaterade hänsyn. Listan är exemplifierande. I skäl 97–99 i LOU-direktivet och skäl 102–104 i LUF-direktivet anges vidare ett flertal exempel på särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som kan ställas (se författningskommentaren till 17 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling). Bestämmelserna i direktiven motsvarar delvis artikel 26 respektive artikel 38 i 2004 års LOU-direktiv och LUF- direktiv, vilka har genomförts i 6 kap. 13 § LOU respektive 6 kap. 14 § LUF. Bestämmelserna gäller uppställandet av särskilda villkor för hur ett tilldelat kontrakt ska fullgöras. Sådana villkor måste accepteras av en anbudsgivare för att denne ska kunna tilldelas kontraktet. Villkoren ska dock inte påverka utvärderingen av anbuden. Det är således inte fråga om tekniska specifikationer, urvals- eller tilldelningskriterier. Villkoren behöver inte heller vara uppfyllda när anbudet lämnas.

I valet mellan att uppställa ett krav som tilldelningskriterium eller kontraktsvillkor kan en upphandlande myndighet eller enhet exempelvis väga in att tilldelningskriterierna, i och med att de innebär att man jämför anbuden med varandra, inte erbjuder någon garanti att man får det man efterfrågar. Den vinnande anbudsgivaren kan få höga poäng på andra områden som gör att kontraktet tilldelas denne. Kontraktsklausuler gäller emellertid lika för alla anbudsgivare.

Möjligheten att genom särskilda kontraktsvillkor beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn behandlas utförligt i förarbetena till LOU och LUF (prop. 2006/07:128 del 1 s. 196 ff.). Frågan behandlas även av Upphandlingsutredningen 2010 (SOU 2013:12 s. 375 ff.). För att underlätta tillämpningen av de nya bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor bör de utformas i nära anslutning till motsvarande bestämmelser i LOU och LUF. Det innebär att såväl miljömässiga som sociala villkor kan utgöra kontraktsvillkor. Med hänsyn till att direktiven även lyfter fram arbetsrättsliga villkor tillsammans med de nämnda, se t.ex. artikel 18.2 i LOU-direktivet, ska även sådana villkor omnämnas i lagtexten.

Lagrådet har i yttrandet över lagrådsremissen den 4 juni 2015 ansett att lagregleringen bör återge samtliga hänsyn som en myndighet eller enhet enligt direktiven får kräva medan Lagrådet i yttrandet över lagrådsremissen den 19 maj 2016 förordat att uppräkningen tas bort. I direktiven anges att villkoren även får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade och sysselsättningsrelaterade hänsyn. Dessa hänsyn ryms dock inom bestämmelsernas tillämpningsområde även om de inte omnämns särskilt. De behöver därför inte tas upp i bestämmelserna. Genom regeringens förslag läggs dock arbetsrättsliga hänsyn till. Av bestämmelserna ska därför framgå att upphandlande myndigheter eller enheter får ställa miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor. Vilka villkor som i övrigt kan ställas får avgöras i tillämpningen. En grundförutsättning för att villkoren ska vara tillåtna är att de inte strider mot de grundläggande principerna för upphandling, t.ex. att villkoren inte diskriminerar leverantörer från andra medlemsstater. Villkoren måste också vara kopplade till kontraktsföremålet, dvs. ha anknytning till det som anskaffas.

Konkurrensverket förordar en mer direktivnära utformning av lagtexten vad gäller exemplifieringen av vilka hänsyn som kan omfattas av villkoren, då det av upphandlande myndigheter och enheter uppfattas

Prop. 2015/16:195

801

Prop. 2015/16:195 som oklart på vilka områden särskilda villkor för fullgörande av kontrakt får ställas. Konkurrensverket påpekar även att det i stor utsträckning saknas praxis på området. Advokatfirman Lindahl menar att sociala kriterier är ett oklart begrepp och befarar att begreppet sociala hänsyn kan uppfattas olika bland upphandlande myndigheter. Regeringen konstaterar dock att regleringen motsvarar den som redan gäller. En omfattande exemplifiering lämnas dessutom i skälen till direktiven, vilket framgår av författningskommentaren till de föreslagna bestämmelserna. Mot den bakgrunden saknas det enligt regeringen anledning att ändra de inarbetade begreppen i bestämmelserna, särskilt med hänsyn till att innebörden av dem inte ändras.

I direktiven anges också genom en hänvisning till artikel 67.3 i LOU- direktivet respektive 82.3 i LUF-direktivet att villkoren ska vara kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i artiklarna om tilldelningskriterier. Även enligt nuvarande bestämmelser i LOU och LUF finns ett krav på en koppling mellan villkoren och kontraktsföremålet, även om detta inte anges uttryckligen (prop. 2006/07:128 del 1 s. 352 och 500). För att bestämmelserna i de nya lagarna tydligt ska överensstämma med direktiven bör det dock uttryckligen framgå att de särskilda kontraktsvillkoren ska vara kopplade till kontraktsföremålet, dvs. ha anknytning till det som anskaffas, på motsvarande sätt som gäller för tilldelningskriterierna. Lagrådet anser att detta uttryckligen bör anges även i denna bestämmelse. Detta uppnås enligt regeringens mening, liksom i direktiven, lämpligare genom att detta i och för sig omnämns även här och det tillsammans med en hänvisning till aktuella bestämmelser om tilldelningskriterier, som får anses utgöra grundregleringen i denna fråga. Enligt direktiven ska villkoren anges i anbudsinfordran eller i upphandlingsdokumenten. Eftersom begreppet upphandlingsdokument även omfattar anbudsinfordran är det tillräckligt att i bestämmelserna ange att villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten. Konkurrensverket anser att begreppet upphandlingsdokumenten visserligen också omfattar anbudsinfordran men då anbudsinfordran kronologiskt ligger före vissa andra typer av dokument som ingår i upphandlingsdokumenten bör lagtexten utformas i enlighet med direktiven för att undvika osäkerhet och tillämpningsproblem hos upphandlande myndigheter eller enheter. Regeringen delar inte Konkurrensverkets synpunkter. I direktiven görs inte någon rangordning av i vilket dokument villkoren lämpligast anges och det saknas anledning att särskilt peka ut anbudsinfordran. I praktiken framstår det dock enligt regeringens mening som naturligt att villkoren anges i annonsen om upphandling eller i förhandsannonsen.

Advokatfirman Lindahl anser att det krävs att lagstiftaren klargör vad socialt ansvarstagande för den offentliga sektorn innebär och att det därför bör införas en informationsbestämmelse, i anslutning till bestämmelserna om sociala hänsyn, om att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om bestämmelsernas tillämpning. Regeringen konstaterar att Upphandlingsmyndigheten har som en av sina uppgifter att ge vägledning om bestämmelsernas tillämpning. Någon sådan bestämmelse som advokatfirman föreslår är därför inte nödvändig.

802

Lagrådet har förordat att samma metod för lagreglering som har valts Prop. 2015/16:195 för förslagen till lag om offentlig upphandling och lag om upphandling

inom försörjningssektorerna väljs även i lagen om upphandling av koncessioner när det gäller särskilda villkor för fullgörande av kontrakt. Regeringen har förståelse för den synpunkten. LUK-direktivet saknar visserligen uttryckliga bestämmelser om särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett koncessionskontrakt ska fullgöras. För samstämmigheten föreslås dock att bestämmelserna om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt även förs in i lagen om upphandling av koncessioner.

26.2Särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt

Det sociala skyddet är något som särskilt framhålls i 2014 års upphandlingsdirektiv (se avsnitt 9.2). Som regleringen ger uttryck för har kollektivavtal och arbetsrättslig lagstiftning en avgörande betydelse för att detta skydd ska kunna upprätthållas. Att arbetstagare som utför arbete som har upphandlats av det offentliga gör detta med respekt för arbetstagares grundläggande rättigheter och på villkor enligt lag eller kollektivavtal bidrar till att detta betydelsefulla gemensamma samhälleliga mål – det sociala skyddet – kan uppnås och vidmakthållas.

Att ta arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling handlar dock inte enbart om arbetstagarnas sociala skydd. Skötsamma leverantörer ska inte heller riskera att utsättas för illojal konkurrens av sådana leverantörer som vinner ekonomiska fördelar genom att konkurrera med undermåliga anställningsvillkor. Sådana hänsynstaganden bidrar till likabehandling av leverantörer och en sund konkurrens.

Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn tas redan vid upphandling. Det synes dock bland upphandlande myndigheter och enheter finnas osäkerhet framför allt om vad de får kräva när det gäller arbetsrättsliga hänsyn. Möjligheterna att ställa sådana krav som tar sikte på arbetsrättsliga hänsyn har därför i praktiken kommit att utnyttjas i en alltför begränsad omfattning. Det finns därför ett behov av klargöranden på framför allt området som gäller arbetsrättsliga hänsyn.

Frågan om möjligheten att införa bestämmelser om krav på t.ex. villkor enligt kollektivavtal är dock komplicerad. Vilka möjligheter som finns och hur de kan utnyttjas styrs nämligen av såväl arbetsrättsliga som upphandlingsrättsliga bestämmelser. Upphandlingsregelverket ställer krav på bl.a. öppenhet, förutsebarhet och likabehandling. Anställnings- villkor regleras till stor del av arbetsmarknadens parter genom kollektivavtal. De förfogar över sina avtal. Det innebär att som utgångspunkt är avtalen inte allmänt tillgängliga. Många avtal har dock gjorts allmänt tillgängliga. De kan då utgöra goda underlag för kravställande vid upphandling. Enligt regeringens mening bidrar anställningsvillkor som har bestämts i enlighet med det som gäller enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen till dels ett socialt skydd för berörda arbetstagare, dels konkurrens på lika villkor. Det finns därför

anledning att utforma de upphandlingsrättsliga bestämmelserna med

803

Prop. 2015/16:195 respekt för den modellen. Bestämmelserna i upphandlingslagarna får således inte påverka funktionen och ansvarsfördelningen inom modellen. Rätt utformade och tillämpade kan bestämmelserna i stället stärka den svenska modellen och arbetsmarknadens parter. Lagrådet har anfört att förslagen i dessa delar är oförenliga med syftet att reglerna ska bli enklare. Regeringen vill understryka att regelverket som framgått har även andra mål. Ett av de främsta målen med de nya reglerna är att möjligheterna att främja samhälleliga mål i upphandlingar ska förbättras. Att ta arbetsrättsliga hänsyn är ett sådant.

 

26.2.1

En skyldighet för upphandlande myndigheter och

 

 

enheter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor

 

 

 

Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska i

 

upphandlingar kräva att leverantören ska fullgöra ett kontrakt eller en

 

koncession enligt angivna arbetsrättsliga villkor, om det är behövligt. I

 

övrigt får upphandlande myndigheter och enheter ställa särskilda

 

arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner.

 

 

 

Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt

 

kollektivavtal överensstämmer med regeringens.

 

Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Flera remissinstanser

 

avstyrker förslaget att det ska, om det är behövligt, vara obligatoriskt att

 

ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. Ett av skälen som flera

 

remissinstanser, däribland Skatteverket, Konkurrensverket, Sollentuna

 

kommun och Företagarna, anför emot förslaget i denna del är att

 

bedömningen av om det är behövligt att ställa villkoren är alltför

 

komplicerad att göra och att resultatet av bedömningen är oförutsägbart.

 

Flera remissinstanser, däribland Arbetsgivarverket, anför dessutom att

 

förslaget strider mot den svenska arbetsmarknadsmodellen. Verket menar

 

också, liksom bl.a. Åre kommun, Almega, Företagarna, Svensk Näringsliv

 

och Nacka kommun, att det är tillräckligt att det framgår att villkoren får

 

ställas. Kronofogdemyndigheten anför vidare i detta sammanhang att

 

kravet på visst avtalsinnehåll enligt förslaget är främmande för svensk

 

avtalsrätt. Upphandlingsmyndigheten framhåller att det system med

 

obligatoriska villkor som utredningen föreslår måste förenas med en

 

bedömning av behövligheten. Landsorganisationen i Sverige (LO) och

 

Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) accepterar förslaget eller

 

anser att det alltid ska vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga

 

villkor. TCO anser att det är av vikt att skyldigheten att ställa krav på

 

löner och arbetsvillkor ska framgå av lagstiftningen och föreslår att en

 

bestämmelse ska införas om krav på kollektivavtal eller likvärdiga

 

förhållanden. Stockholms kommun och Sveriges Kommuner och

 

Landsting (SKL) instämmer i förslaget. Till de som är positiva till

 

förslaget hör även bl.a. Migrationsverket, Försäkringskassan,

 

Sjöfartsverket, Hässleholms kommun och Vindelns kommun.

 

Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer i sak med

 

regeringens.

 

Remissinstanserna: De fackliga organisationerna LO, TCO och

804

Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) tillstyrker eller är

 

 

positiva till förslaget och domstolarna Kammarätten i

Göteborg och

Prop. 2015/16:195

Förvaltningsrätten i Malmö har huvudsakligen inga

invändningar.

 

Upphandlarna och leverantörerna, såsom Trafikverket, Stockholms kommun och Svenskt Näringsliv, avstyrker eller har invändningar mot förslaget i utkastet. Skatteverket anser att arbetsrättsliga villkor sällan har en koppling till kontraktsföremålet samt att det tydligt ska framgå att varuupphandlingar inte omfattas av kraven på arbetsrättsliga hänsyn. Kommerskollegium anser att det utrymme som ges av upphandlingslagstiftningen att ta arbetsrättsliga hänsyn i offentlig upphandling bör användas på ett sätt som går hand i hand med en öppen handel. Den centrala utgångspunkten för detta är att de nya upphandlingsreglerna är förenliga med EU-rätten och EU:s internationella åtaganden på upphandlingsområdet. Enligt kollegiet kan delar av utkastets förslag ifrågasättas utifrån principerna om likabehandling och transparens. Upphandlingsmyndigheten anser att det är positivt att det i större utsträckning ska ställas särskilda arbetsrättsliga villkor men att det innebär såväl juridiska som praktiska utmaningar. Myndigheten vill ha klargörande av vad som avses med ”tillämpliga miljö-, sociala eller arbetsrättsliga skyldigheter”. Kammarkollegiet tycker inte att det framgår av förslaget om det inträder en påföljd om upphandlande myndigheter underlåter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. Trafikverket efterfrågar detaljerade beskrivningar av hur de nya reglerna ska tillämpas i praktiken. Enligt Stockholms kommun ligger många av de satsningar som kommunen nu gör på upphandlingsområdet helt i linje med regeringens förslag och de föreslagna reglerna skulle förenkla implementeringen avsevärt. Företagarna identifierade problem och utmaningar med det förslag som lämnades av utredningen. Det nu föreliggande förslaget innebär en tydlig försämring i flera väsentliga avseenden. Svenskt Näringsliv vill se förenklingar som gör bestämmelserna mer användarvänliga för både företag och myndigheter. Konkurrenskommissionen ställer sig frågande till om det behövs någon ytterligare vägledning som inte kan tillgodoses inom i vart fall ramen för det uppdrag som har lämnats till Upphandlingsmyndigheten. Näringslivets regelnämnd (NNR) påtalar att samhällsvinsterna med de hänsynstaganden som ska göras om förslaget genomförs inte står i rimlig proportion till den grad av komplikation och komplexitet vid tillämpningen som kan befaras. Almega anser att regelverket är mer vidlyftigt än vad som är motiverat och det borde vara möjligt att banta regelmassan avsevärt.

Skälen för regeringens förslag: Att arbetsrättsliga hänsyn är viktiga att tillgodose framgår av upphandlingsdirektiven. I skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv (skäl 39 i LOU-direktivet, skäl 54 i LUF-direktivet och skäl 57 i LUK-direktivet) framhålls fullgörande av kontrakt eller koncessioner som ett skede att ta bl.a. sådana hänsyn i (se hänvisningarna till de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU-direktivet, artikel 36.2 i LUF-direktivet och artikel 30.3 i LUK-direktivet). I samma skäl nämns dessutom särskilt att det också bör vara möjligt att i kontrakt eller koncessioner inkludera bestämmelser som garanterar efterlevnaden av kollektivavtal i överensstämmelse med unionsrätten. Regeringen delar den bedömningen. Att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för

805

Prop. 2015/16:195 fullgörande av kontrakt eller koncessioner är alltså något som både EU

 

och regeringen anser vara eftersträvansvärt.

 

Att det är eftersträvansvärt att ställa denna typ av särskilda villkor för

 

fullgörande av kontrakt eller koncessioner, innebär dock inte med

 

nödvändighet att det i alla delar är lämpligt att i föreskrifter som

 

meddelas genom författning ange att villkoren ska ställas. Ett

 

obligatorium, dvs. att särskilda villkor ska ställas för fullgörande av

 

kontrakt, är nämligen i viss mening en inskränkning i de upphandlande

 

myndigheternas och enheternas frihet att själva bestämma

 

kontraktsinnehållet. Det är också, som bl.a. Kronofogdemyndigheten

 

anger, en begränsning av avtalsfriheten. Regeringen anser därför att

 

konsekvenserna av en lagreglering med innebörden att särskilda villkor

 

för fullgörande av kontrakt ska ställas är sådana att försiktighet måste

 

iakttas som motiverar att det ska finnas sådana regler i

 

upphandlingslagarna.

 

Förekomsten av oskäliga villkor som gäller de för arbetstagarna mest

 

centrala delarna i anställningsförhållandena är ett skäl som motiverar

 

regler som innebär att villkoren ska ställas. Att motverka att leverantörer

 

konkurrerar med oseriösa villkor är ett annat. Att sådana risker, som

 

framgår av remissyttrandena från bl.a. Åre kommun, Almega,

 

Företagarna, Svenskt Näringsliv och Nacka kommun, undanröjs redan i

 

dag i vissa upphandlingar genom att upphandlande myndigheter och

 

enheter utnyttjar möjligheten att ställa särskilda villkor för fullgörande av

 

kontrakt är enligt regeringen positivt. Att villkoren generellt ställs i en

 

upphandling om det föreligger en risk för oskäliga anställningsvillkor är

 

dock inte klarlagt trots att det i grunden handlar om att säkerställa att de

 

skyldigheter som gäller enligt arbetsrätten följs även i upphandlad

 

verksamhet. Med utgångspunkt från utredningens slutsatser och det som

 

vissa av remissinstanserna anför, bl.a. LO, TCO, Stockholms kommun

 

och SKL, framstår det nuvarande systemet som otillräckligt. Det frivilliga

 

systemet kan således inte anses ha lett till att sådana villkor ställs i

 

erforderlig utsträckning, dvs. när det är behövligt för att undanröja

 

riskerna för oskäliga anställningsvillkor. Enligt regeringens mening finns

 

således tungt vägande skäl för att i lag ange att upphandlande

 

myndigheter och enheter ska ställa särskilda arbetsrättsliga villkor som

 

åtminstone motsvarar de anställningsvillkor som typiskt sett får anses

 

tillhöra de mest väsentliga för arbetstagarna. Regeringen anser mot denna

 

bakgrund att det ska vara obligatoriskt att ställa vissa särskilda

 

arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt. Tillämpningen torde

 

komma att aktualiseras främst vid upphandling av tjänster och

 

byggentreprenader. Detta utesluter inte, vilket Skatteverket tycks tro, att

 

reglerna kommer att tillämpas vid upphandling av varor.

 

Lagrådet har efterlyst en närmare analys av hur arbetstagarbegreppet

 

ska tillämpas och hur små företag som familjeföretag ska förhålla sig till

 

villkor enligt kollektivavtal. Regeringen vill med anledning av det

 

understryka att de föreslagna reglerna syftar till att säkerställa att

 

arbetsrättsliga skyldigheter uppfylls. Det innebär att begreppet

 

arbetstagare ska tolkas i enlighet med vad som gäller enligt arbetsrätten.

 

Enligt svensk arbetsrätt avses med arbetstagare det s.k. civilrättsliga

 

arbetstagarbegreppet. Det får således avgöras i varje enskilt fall med

806

hänsyn till allmänna rättsregler och praxis. Vad gäller arbetstidslagen och

semesterlagen så bygger dessa på ett

direktiv

för vilket

Prop. 2015/16:195

arbetstagarbegreppet också har en EU-rättslig dimension. Vad gäller

 

småföretag finns arbetsrättsligt inga särskilda avsteg från bedömningen

 

av vem som är arbetstagare. Familjemedlemmar kan arbetsrättsligt vara

 

arbetstagare. Arbetstagare som är familjemedlemmar är inte undantagna

 

från arbetstids- eller semesterlagen.

 

 

 

 

 

Vad som avses med tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter har både

 

Upphandlingsmyndigheten och Lagrådet efterfrågat förtydliganden av.

 

Som redogörs för i avsnitt 9.2 är miljö-, social- och arbetsrättsliga

 

skyldigheter sådana som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaden

 

utförs eller tjänsterna tillhandahålls och de kan följa av lagar eller

 

kollektivavtal både på nationell nivå och på unionsnivå. För svenskt

 

vidkommande innebär det bl.a. att lagar och kollektivavtal avgör vilka

 

arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga. Det är således de

 

skyldigheter som lagarna och avtalen reglerar som avgör vad

 

upphandlande myndigheter och enheter kan uppställa som särskilda

 

arbetsrättsliga villkor i upphandlingen. Det gäller oavsett bundenhet till

 

kollektivavtalen. Det är villkoren som följer av dem som den

 

upphandlande myndigheten eller enheten ska ställa som villkor i

 

upphandlingen, inte avtalen i sig.

 

 

 

 

 

Som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal

 

föreslår ska obligatoriet kombineras med en behövlighetsbedömning. Det

 

bör således vara obligatoriskt att ställa vissa särskilda villkor för

 

fullgörande av kontrakt, om det är behövligt. Vilka villkor som ska vara

 

obligatoriska och

behövlighetsbedömningen

behandlas

nedan

i

 

avsnitt 26.2.2 respektive avsnitt 26.2.5. Att flera remissinstanser är mer

 

kritiska till utkastet till lagrådsremiss än till utredningens förslag hör

 

samman med skillnaderna mellan förslagen. Dessa skillnader och

 

remissinstansernas synpunkter behandlas i de nämnda avsnitten.

 

 

När det gäller behovet av en bestämmelse om att särskilda

 

arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt får ställas, instämmer

 

regeringen i förslagen från Utredningen om upphandling och villkor

 

enligt kollektivavtal. Den exemplifierande uppräkningen av typer av

 

särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som får ställas bör således

 

tillföras ytterligare ett exempel, arbetsrättsliga villkor. Det kan i detta

 

sammanhang noteras att några av remissinstanserna, Näringslivets

 

regelnämnd (NNR) och Svenskt Näringsliv, anser att uppräkningen i

 

artikel 70 i LOU-direktivet är uttömmande och inte medger ett sådant

 

tillägg. Företagarna förespråkar vidare att bestämmelsen ska utformas

 

direktivnära. Utformningen av bestämmelsen som genomför artikeln är

 

ett resultat av en tolkning av den som innebär att uppräkningen inte är

 

uttömmande utan motsvarar den ordning som gäller och av att den så

 

långt möjligt bör motsvara bestämmelsen i nuvarande LOU. Den

 

viktigaste faktorn som begränsar möjligheterna att ställa villkor för

 

fullgörande av kontrakt är i stället kravet på koppling till

 

kontraktsföremålet. Att det kan röra sig om en mängd olika villkor som

 

får prövas mot denna begränsande faktor framgår enligt regeringen inte

 

minst av de diversifierade exempel på särskilda villkor för fullgörande av

 

kontrakt som anges i skälen 97–99

i

LOU-direktivet.

 

Sammanfattningsvis anser regeringen alltså att uppräkningen i artikel 70

 

i LOU-direktivet

är exemplifierande och

att

uppräkningen

i

807

Prop. 2015/16:195 bestämmelsen som genomför artikeln bör kompletteras med arbetsrättsliga hänsyn. Detsamma gäller för motsvarande bestämmelse i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

När en upphandlande myndighet eller enhet i en enskild upphandling överväger att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt ska villkoren i det enskilda fallet ha anknytning till det som ska anskaffas, dvs. vara kopplade till kontraktsföremålet, och villkoren ska vara förenliga med principerna för upphandling. Beslutet att ta arbetsrättsliga hänsyn genom att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av ett kontrakt förutsätter således att de allmänna förutsättningarna för att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt är uppfyllda. Detsamma gäller för övrigt för de särskilda arbetsrättsliga villkor som ska vara obligatoriska att ställa. Bestämmelserna om särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt innebär sålunda inte att sådana villkor kan ställas i strid med de allmänna förutsättningarna för särskilda villkor för fullgörande av kontrakt.

Avslutningsvis instämmer regeringen i förslaget från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att den nya lagen om upphandling av koncessioner ska tillföras en bestämmelse om särskilda villkor för fullgörande av koncessioner som motsvarar bestämmelserna om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Ett sådant tillägg i lagen om upphandling av koncessioner krävs för samstämmighetens skull.

Regeringen bedömer att det inte behövs några särskilda sanktioner för att de regler som föreslås ska tillämpas. Tillämpningen kräver i stället god vägledning och information byggd på grundläggande bestämmelser i lag för att detta ska fungera i praktiken, vilket regeringen föreslår i det följande.

 

26.2.2

Vilka särskilda arbetsrättsliga villkor som ska

 

 

eller får ställas

 

 

 

Regeringens förslag: Det ska vara obligatoriskt för en upphandlande

 

myndighet eller enhet att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor om lön,

 

semester och arbetstid.

 

Det får därutöver ställas villkor som pensioner, försäkringar och

 

annan ledighet än semester eller annat.

 

 

 

Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt

 

kollektivavtal överensstämmer med regeringens.

 

Remissinstanserna: Flera remissinstanser, däribland Upphandlings-

 

myndigheten, Konkurrensverket, Stockholms kommun och Sveriges

 

Kommuner och Landsting (SKL), är positiva till att de obligatoriska

 

villkoren begränsas till villkor om lön, semester och arbetstid.

 

Arbetsgivarverket och Almega avstyrker utredningens förslag. Några av

 

de remissinstanser som är kritiska till förslaget, däribland

 

Arbetsgivarverket, Svenskt Näringsliv och Företagarna, utvecklar dock

808

sin ståndpunkt och anger att begränsningen till villkor om lön, semester

 

 

och arbetstid är nödvändig och att de obligatoriska villkoren inte ska vara fler. Landsorganisationen i Sverige (LO), Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO), Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) och Svenska Kommunalarbetareförbundet är positiva till att villkor om lön, semester och arbetstid ska vara obligatoriska att ställa. De anser emellertid att det inte är tillräckligt att enbart dessa tre villkor ska vara obligatoriska att ställa. Enligt samma remissinstanser ska även villkor om försäkringar och tjänstepension vara obligatoriska att ställa. TCO förordar att det ska vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor i alla upphandlingar i alla branscher men kan acceptera förslaget i dess nuvarande form. Vidare framhåller Advokatfirman Delphi och Nacka kommun att utredningen alltför ensidigt fokuserar på villkor om lön, semester och arbetstid och bortser från att det kan finns andra förmåner som är viktigare för arbetstagarna än exempelvis antalet semesterdagar. De remissinstanser som särskilt kommenterar förslaget att särskilda arbetsrättsliga villkor får ställas, bl.a. SKL, LO och Advokatfirman Kahn Pedersen, är positiva till att det ska anges i lagarna att särskilda arbetsrättsliga villkor får ställas. Däremot anser några av remissinstanserna, däribland Företagarna och Advokatfirman Kahn Pedersen, att utredningen beskriver förutsättningarna för att ställa villkoren alltför onyanserat.

Förslaget i utkastet till lagrådsremiss: Överensstämmer inte med regeringens. Enligt utkastets förslag ska även villkor om försäkringar och tjänstepension vara obligatoriska att ställa.

Remissinstanserna: Alla instanser som uttalar sig om tjänstepension och försäkringar, förutom de fackliga organisationerna, har invändningar mot eller avstyrker förslaget att göra även de villkoren obligatoriska, däribland Trafikverket, Konkurrensverket, Företagarna och Svenskt Näringsliv. Svenskt Näringsliv anser att det inte är lämpligt eller i många fall ens möjligt att kräva villkor med åtagande om tjänstepensioner och försäkringar. Det finns ingen skyldighet att teckna kompletterande tjänstepensioner och försäkringar. De kollektivavtalade tjänstepensionerna och försäkringarna tecknas för alla anställda och för anställningen som helhet. Det är då inte praktiskt möjligt att koppla villkoren till kontraktsföremålet på det sätt som anges i förslaget. Almega ser flera problem med att använda parternas system för försäkringar och pension. Det är bl.a. inte realistiskt när till och med parterna har egna försäkringsexperter för att handlägga och förvalta sina system. Upphandlingsmyndigheten anser att utredningen gjort en välavvägd bedömning av vad obligatoriet bör innefatta. Att göra pensioner och försäkringar obligatoriska innebär mycket komplexa bedömningar. Trafikverket anser att det har begränsad nytta i kombination med de svårigheter som är förknippad med det och föreslår att man avstår till dess en utvärdering skett av skyldigheten att ställa de särskilda villkor som föreslagits av utredningen, dvs. lön, semester och arbetstid. Konkurrensverket anför att en utvidgning till tjänstepension och försäkringar inte är tillåten då de villkoren inte ingår i den hårda kärnan enligt utstationeringslagen. Stockholms kommun (Stadsledningskontoret) anser att tjänstepension och försäkringar är viktiga utifrån ett arbetstagarperspektiv men ser väsentliga svårigheter i praktiken. Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) välkomnar att det ska vara

Prop. 2015/16:195

809

Prop. 2015/16:195

obligatoriskt

att

ställa krav

försäkringar

och

avsättningar till

 

tjänstepension när det är behövligt eftersom det är nödvändigt för att

 

uppfylla

syftet

att

arbetstagare

ska

tillförsäkras

skäliga

 

anställningsvillkor. Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) är

 

positiv till att även inkludera försäkringar och avsättning till

 

tjänstepension. För många arbetsgivare i tjänstesektorn är utgifter för

 

personalens tjänstepension den näst största utgiften efter lönerna. Detta

 

gör att det finns ett incitament för anbudsgivare att avstå från att teckna

 

tjänstepension för sina anställda.

 

 

 

 

 

 

 

Skälen för regeringens förslag: Som framgått av avsnitt 26.2.1 är det

 

för både regeringen och EU angeläget att tillämpningen av

 

upphandlingsreglerna bidrar till att arbetstagare tillförsäkras skäliga

 

anställningsvillkor och att leverantörer hindras från att konkurrera med

 

undermåliga anställningsvillkor. I avsnittet har också konstaterats att

 

detta i viss mån erfordrar att det i de nya upphandlingslagarna finns

 

tvingande bestämmelser om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt

 

i form av särskilda arbetsrättsliga villkor. Att förhållandena i varje

 

upphandling är skiftande begränsar dock möjligheterna att med hjälp av

 

tvingande bestämmelser uppnå syftet att åtgärda de anställningsvillkor

 

som i det enskilda fallet inte är skäliga. Begränsningarna som följer av

 

valet av metod, tvingande bestämmelser i lag, medför att de tvingande

 

bestämmelserna bör ta sikte på anställningsvillkor som tillhör de mest

 

centrala för arbetstagarna och som typiskt sett i varje enskild

 

upphandling kan antas överensstämma med de allmänna bestämmelserna

 

om särskilda villkor för fullgörande kontrakt.

 

 

 

 

Att flera remissinstanser är kritiska till att det över huvud taget ska

 

vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för

 

fullgörande av kontrakt framgår av avsnitt 26.2.1. Regeringen har

 

emellertid i samma avsnitt konstaterat att det är nödvändigt med

 

bestämmelser om att det ska vara obligatoriskt att ställa sådana villkor,

 

om det är behövligt. Vissa av de remissinstanser som är generellt kritiska

 

till ett obligatorium, bl.a. Arbetsgivarverket, Svenskt Näringsliv och

 

Företagarna, framhåller betydelsen av att eventuella obligatoriska

 

villkor begränsas till villkor om lön, semester och arbetstid i ett sådant

 

system som Utredningen om upphandling och villkor enligt

 

kollektivavtal

föreslår.

Bland

övriga

remissinstanser,

bl.a.

 

Upphandlingsmyndigheten,

Konkurrensverket,

Stockholms kommun,

 

SKL, LO, SACO och TCO, finns ett positivt stöd för utredningens förslag

 

att villkor om lön, semester och arbetstid ska ingå i den grupp av villkor

 

som ska vara obligatoriska att ställa. Om ett system med obligatoriska

 

särskilda arbetsrättsliga villkor ska föreslås, finns det således en bred

 

acceptans bland remissinstanserna i fråga om de tre villkoren lön,

 

semester och arbetstid. Regeringen delar denna uppfattning. Särskilda

 

arbetsrättsliga villkor om lön, semester och arbetstid får regelmässigt

 

antas var förenliga med de allmänna principerna, dvs. bl.a. vara kopplade

 

till kontraktsföremålet. Villkor om lön, semester och arbetstid ska därför

 

ingå i den grupp av särskilda arbetsrättsliga villkor som ska vara

 

obligatoriska att ställa.

 

 

 

 

 

 

 

 

När det gäller frågan om ytterligare arbetsrättsliga villkor ska vara

 

obligatoriska att ställa, instämmer en majoritet av remissinstanser i

810

bedömningen

att

gruppen

av

obligatoriska villkor

inte bör

tillföras

ytterligare villkorstyper. Samtidigt framhåller flera remissinstanser, LO, SACO, TCO och Svenska Kommunalarbetareförbundet, att det inte är tillräckligt att enbart villkor om lön, semester och arbetstid ska vara obligatoriska att ställa. De anser att försäkringar och tjänstepension också ska anses tillhöra de mest väsentliga för arbetstagarna. Den uppfattningen ger även Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal uttryck för även om utredningen stannade vid att inte föreslå dessa villkor som obligatoriska. Det finns således anledning att överväga huruvida även villkor om försäkringar och tjänstepension ska vara obligatoriska att ställa.

Tjänstepension är ett alternativ eller komplement till den lön som tjänas in under den tid som arbete utförs. Den betalas dock ut först efter pensionering. Det finns därför goda skäl för att avsättning till tjänstepension ska utgöra ett av de villkor som ska vara obligatoriska att ställa. Även vissa försäkringar är grundläggande för arbetstagarnas skydd. I utkastet till lagrådsremiss finns därför förslag om att även dessa två villkor ska vara obligatoriska att ställa. Flera remissinstanser framför dock synpunkter på att utsträcka de obligatoriska villkoren till tjänstepensioner och försäkringar. De pekar bl.a. på tillämpningssvårigheter för det fall dessa villkor skulle göras obligatoriska genom lagstiftning. Frågan om i vilken mån olika försäkringar och tjänstepensioner ingår i den s.k. hårda kärnan är inte heller helt klarlagd i EU-domstolens praxis. Mot den bakgrunden gör regeringen bedömningen att det i nuläget inte är vare sig lämpligt eller rättsligt möjligt att föreslå lagstiftning på upphandlingsområdet som generellt kräver att även tjänstepension och försäkringar ska ingå i de villkor som ska vara obligatoriska att ställa i offentlig upphandling.

Att det inte görs obligatoriskt att ställa krav på pensioner och försäkringar utesluter inte möjligheten att ställa sådana villkor när det behövs, är lämpligt och det inte finns rättsliga hinder mot det. Den möjligheten ska tydliggöras i lag. Villkoren får aldrig ställas i strid med de allmänna förutsättningarna för att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt. Villkoren ska således vara kopplade till kontraktsföremålet, dvs. ha anknytning till det som anskaffas, och stå i överenstämmelse med principerna för upphandling. I de fall de försäkringar som anges i det aktuella kollektivavtalet inte kan tecknas av andra än avtalsparterna kan förstås leverantören i stället ha en egen likvärdig försäkring med villkor på minst de nivåer som framgår av kollektivavtalet. Som TCO framför kan den upphandlande myndigheten eller enheten därför, om den väljer att ställa villkor om försäkringar, ange att likvärdiga försäkringar kan godtas.

Prop. 2015/16:195

811

Prop. 2015/16:195

812

26.2.3Nivåerna på de särskilda arbetsrättsliga villkor som är obligatoriska

Regeringens förslag: De obligatoriska villkoren ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Ett villkor får dock inte bestämmas till en nivå som understiger den lägsta nivå som följer av lag. Villkoren ska anges som minimivillkor vilka leverantören minst ska tillförsäkra arbetstagarna.

Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Flera remissinstanser, bl.a. Arbetsgivarverket, Upphandlingsmyndigheten, Konkurrensverket, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Företagarna, anser att villkoren som ska vara obligatoriska att ställa enligt utredningens förslag ska, precis som utredningen föreslår, bestämmas med utgångspunkt i de lägsta nivåer som följer av lag eller kollektivavtal. Landsorganisationen i Sverige (LO) och Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) framhåller däremot att en sådan utgångspunkt bl.a. riskerar att pressa ned lönenivåerna. Även Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) för ett resonemang om nivåerna på villkor om lön och anger bl.a. att nivåerna bör bestämmas enligt ortens pris, om det är uppenbart att utstationering inte förekommer. Flera remissinstanser, däribland Migrationsverket, Kommerskollegium, Arbetsgivarverket, Upphandlingsmyndigheten, Stockholms kommun, Företagarna och Nacka kommun, betonar att det är komplicerat att bestämma nivåerna på villkoren med utgångspunkt från kollektivavtal. Några av remissinstanserna, bl.a. Kommerskollegium, Försäkringskassan och Konkurrensverket, erinrar därvid om att villkoren måste vara kontrollerbara och uppföljningsbara. Vidare är Företagarna kritiska till att villkorsnivåer som är förmånligare i kollektivavtal än enligt lag ska tillämpas när villkoren bestäms. Företagarna har mycket svårt att se hur man i sådana fall kan bortse från nivåer enligt lag, i synnerhet i förhållande till leverantörer som inte är bundna av kollektivavtal. Försäkringskassan framhåller i detta sammanhang att en enklare och mer hanterbar ordning vore att villkor om semester och arbetstid bestäms enligt lag. Även Arbetsmiljöverket berör frågan om förmånligare villkor i kollektivavtal än i lag och menar att det är oklart vad konsekvenserna blir av att en leverantör måste följa högre ställda villkor än de som följer av lag.

Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Kommerskollegium anser att möjligheten att ställa kollektivavtalsenliga villkor i offentlig upphandling är avhängig att transparenskravet enligt EU-rätten är uppfyllt. Dock ökar förslaget transparensen endast på de områden där Upphandlingsmyndigheten utfärdar allmänna råd, och under förutsättning att den upphandlande myndigheten följer de allmänna råden. Landsorganisationen i Sverige (LO) utgår ifrån att i avsaknad av skrivningar om innebörden av lönebegreppet är definitionen densamma som i utstationeringsdirektivet och dess svenska implementering. Sveriges Akademikers

Centralorganisation (SACO) ser en risk att de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren som ska fastställa den lägsta nivå som följer av ett kollektivavtal kommer att pressa lönerna neråt. Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) är positiv till förslaget att särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt som är obligatoriska att ställa ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige. Det är ett uttryck för arbetsmarknadens parters gemensamma uppfattning om vad som ska anses vara skäliga villkor. Utvecklingen av det nya upphandlingsregelverket bör dock följas så att lönerna inte pressas ned. Företagarna anser att förslaget att kollektivavtalsnivåer ska väljas om de är förmånligare för arbetstagaren än vad som följer av lag inte är transparent och förutsebart eftersom kollektivavtalen och deras innehåll inte är tillgängliga för kollektivavtalslösa företag. Förslaget tillåter att företag som är anslutna till andra tillämpliga kollektivavtal, vilka de facto innehåller annan praktisk utformning av villkor och nivåer, hänvisar till dem i en upphandling. Företagarna har inga invändningar emot denna modell i sig, utan finner den både nödvändig och rimlig. Almega påpekar att kollektivavtalen må vara formellt likvärdiga men knappast materiellt. Utvecklingen går mot bransch- och företagsanpassning. Att upphandlande myndigheter ska välja mellan konkurrerande kollektivavtal ser de som mycket bekymmersamt.

Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna om obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkor omfattar villkor som tillhör de mest centrala för arbetstagarna. Syftet med bestämmelserna är att villkoren i fråga inte ska tillåtas understiga en nivå som kan leda till att arbetstagarnas sociala trygghet äventyras och att konkurrensen i den offentliga upphandlingen sker med undermåliga arbetsvillkor. Upphandlingsregelverket ska således vid behov användas på ett sätt som bidrar till att sådana risker undanröjs.

Vilken nivå ovan beskrivna sociala skydd ska ha för arbetstagarna måste bedömas i ljuset av arbetstagarnas villkor på den svenska arbetsmarknaden. I Sverige följer arbetstagarnas villkor i regel av kollektivavtal eller lag. Som framgår av redogörelsen av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal är det en mängd aspekter på ett anställningsförhållande som regleras i kollektivavtal. En viktig förutsättning är att samtliga kollektivavtal anses reglera arbetstagarnas villkor på ett likvärdigt sätt. Att villkor i olika kollektivavtal skiljer sig från varandra på en eller flera punkter innebär sålunda inte att något avtal är mer eller mindre representativt. De bestämmelser som regeringen nu föreslår syftar dock inte till att som ett kollektivavtal reglera mer eller mindre alla delar i ett anställningsförhållande. Det rör sig i stället om att bestämmelserna ska bidra till att arbetstagare inte tvingas fullgöra sina anställningar med oskäliga villkor. Upphandlingsrättsligt är tanken att detta ska uppnås genom att ett fåtal villkor av central betydelse ställs som särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner.

Att de upphandlingsrättsliga bestämmelserna fokuserar på ett fåtal villkor och inte kräver att villkor ställs med avseende på samtliga sådana förhållanden som regleras i ett kollektivavtal får enligt regeringen konsekvenser för vilken reglering – lag eller kollektivavtal – som ska

Prop. 2015/16:195

813

Prop. 2015/16:195 utgöra grunden för vilka nivåer en leverantör lägst ska tillförsäkra aktuella arbetstagare. Principen om kollektivavtalens likvärdighet förutsätter att ett brett spektrum av villkor som rör anställningsförhållandena bedöms sammantaget. Någon sådan sammantagen bedömning kan inte göras utifrån de föreslagna tre obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkoren. Villkoren måste därför bedömas enskilt var för sig i förhållande till lagkraven. Att under sådana förhållanden tillämpa mindre förmånliga villkor enligt kollektivavtal än enligt lag motverkar enligt regeringen syftet med bestämmelserna. Dessutom är det som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal konstaterar knappast förenligt med lagstiftningen om semester och arbetstid att inskränka det som följer av den lagstiftningen genom bestämmelser om särskilda arbetsrättsliga villkor i upphandlingslagstiftningen. Däremot anser regeringen att förmånligare villkor enligt kollektivavtal än enligt lag ska tillämpas när nivåerna på de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkoren ska bestämmas. När förhållandena är sådana är det nämligen ett uttryck för arbetsmarknadens parters gemensamma uppfattning om vad som ska anses vara skäliga villkor i de delar av ett anställningsförhållande som tillhör de för arbetstagarna mest centrala.

Sammanfattningsvis anser regeringen, liksom flera av remissinstanserna, att de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkoren ska bestämmas enligt lag eller kollektivavtal. Om ett eller flera villkor regleras i lag och kollektivavtal, ska det eller de villkoren bestämmas enligt den bestämmelse som är mest förmånlig för arbetstagaren. Till skillnad mot Företagarna ser regeringen inga problem med att upphandlingsreglerna används på ett sätt som bidrar till att arbetstagare utför upphandlat arbete enligt de villkor som är förmånligast enligt lag eller kollektivavtal. Det rör sig om villkor som tillhör de mest centrala för arbetstagarna. Dessutom kan situationen uppstå endast i de fall villkoren regleras i lag, nämligen när villkoren gäller semester eller arbetstid. För att undanröja de eventuella oklarheter som Arbetsmiljöverket ger uttryck för i fråga om verkets uppgifter kan det i detta sammanhang antecknas att ovanstående inte ändrar att verkets tillsyn som rör arbetstid gäller tillsyn av att arbetsgivare iakttar arbetstidslagen (1982:673). Regeringen instämmer i TCO:s uppfattning att saknas skrivningar om lön i samtliga avtal på området, bör villkor om lön inte ställas men krav ska ändå ställas vad gäller arbetstid och semester.

När det gäller villkorens nivåer anser Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att det är de lägsta nivåerna, miniminivåerna, som ska vara bestämmande. Flera remissinstanser, däribland

Arbetsgivarverket, Upphandlingsmyndigheten, Konkurrensverket, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Företagarna, instämmer i denna bedömning. Utredningen framhåller vidare att sådana miniminivåer är tillräckliga för att säkerställa skäliga anställningsvillkor och för att motverka konkurrens med undermåliga anställningsvillkor. Att villkoren ska bestämmas enligt miniminivåerna stämmer också enligt utredningen väl överens med hur lagstiftningen på det arbetsrättsliga området är utformad.

814

För svensk del regleras lön uteslutande genom kollektivavtal och Prop. 2015/16:195 enskilda avtal. Det saknas därför en legal definition av begreppet lön.

Trots det vill regeringen i detta sammanhang tydliggöra att regeringen utgår ifrån att miniminivån för lön gäller lön för utfört arbete. Den nivå som exempelvis gäller vid permittering torde alltså inte vara tillräcklig. Det följer av att villkoren avser fullgörande av kontrakt och att det saknas koppling till kontraktsföremålet för sådan lön. Eftersom permitterade anställda inte kan anses fullgöra något kontrakt omfattas enligt regeringens mening inte lön vid permittering av begreppet lön enligt den föreslagna regleringen.

I fråga om villkor om lön uttrycker några av remissinstanserna, LO, TCO och SACO, farhågor om att förslaget kan leda till att lönerna pressas ned. Lagrådet har anfört att det finns risk att leverantörer som endast erbjuder de lägsta nivåerna av villkor kommer att tilldelas kontraktet. Sådana följder vore enligt regeringen givetvis olyckliga. Det bör framhållas att förslaget bl.a. syftar till att hindra leverantörer som konkurrerar med undermåliga villkor att tilldelas kontrakt. Regeringen anser dock att nu föreliggande underlag inte tyder på att förslagen kommer att få sådana effekter. Om sådana tendenser trots allt skulle visa sig, får regelsystemet utvärderas och vid behov ändras. Mot denna bakgrund anser regeringen att det är de lägsta nivåerna, miniminivåerna, som ska vara bestämmande.

Regeringen anser vidare i likhet med Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att nivåerna på villkoren ska bestämmas enligt ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Om flera sådana avtal är tillämpliga, får den upphandlande myndigheten eller enheten bestämma vilket av avtalen som ska tillämpas. Om något av avtalets villkor understiger nivåerna enligt lag, ska som framgått villkoret i fråga dock bestämmas enligt lag. Som framgått anser flera remissinstanser att det kommer att bli komplicerat att bestämma nivåerna på villkoren. Hur dessa svårigheter ska hanteras behandlas nedan i avsnitt 26.2.5.

26.2.4Särskilda arbetsrättsliga villkor när svensk arbetsrätt inte är tillämplig

Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska, om det är behövligt, ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner när arbete utförs under sådana förhållanden att svensk arbetsrätt inte är tillämplig. Sådana villkor ska ställas i enlighet med ILO:s kärnkonventioner. Utöver det får myndigheter och enheter ställa sådana villkor eller ställa villkor om att arbetet ska utföras enligt de arbetsrättsliga bestämmelser som gäller där arbetet utförs.

Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal: Överensstämmer delvis med regeringens förslag. Till skillnad från regeringen föreslår utredningen att villkoren ska ställas, om det inte är uppenbart obehövligt.

815

Prop. 2015/16:195

Remissinstanserna: Flera

remissinstanser,

bl.a. Arbetsgivarverket,

 

ILO-kommittén, Almega, Företagarna och Svenskt Näringsliv, anför att

 

många av kärnkonventionernas bestämmelser närmast gäller

 

förhållanden mellan staten och enskilda. Samma remissinstanser

 

framhåller därför, tillsammans med bl.a. Upphandlingsmyndigheten och

 

Tjänstemännens Centralorganisation (TCO), att det blir komplicerat att

 

ställa särskilda arbetsrättsliga villkor i form av villkor tagna ur

 

kärnkonventionerna. ILO-kommittén, Almega, Företagarna och Svenskt

 

Näringsliv anser vidare att det kan ifrågasättas om förslaget, framför allt i

 

den del det innebär att Upphandlingsmyndigheten genom bindande

 

föreskrifter ska uttolka kärnkonventionernas innehåll, är förenligt med

 

ILO:s konventioner nr 87, 98 och 154. Några remissinstanser, däribland

 

Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Företagarna, anser att det

 

är tillräckligt att det är frivilligt att ställa villkoren. Fler remissinstanser,

 

bl.a. Upphandlingsmyndigheten,

Konkurrensverket,

ILO-kommittén

 

Landsorganisationen i Sverige (LO), Sveriges Akademikers

 

Centralorganisation (SACO) och TCO, är dock positiva till en reglering

 

som innebär att arbete som har upphandlats offentligt ska utföras under

 

förhållanden

som

uppfyller

ILO:s

kärnkonventioner.

Både

 

Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket ställer sig frågande till

 

att villkoren ska ställas om det inte är uppenbart obehövligt. Med hänsyn

 

till att det är resurskrävande att ställa och följa upp denna typ av villkor

 

menar dessa remissinstanser att villkoren ska ställas om det är behövligt.

 

Vidare menar Upphandlingsmyndigheten att det också bör vara

 

obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor i form av att arbetet

 

ska utföras enligt den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet

 

utförs.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med

 

regeringens.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Remissinstanserna:

Kommerskollegium

 

och

ILO-kommittén

 

välkomnar förslagen. Upphandlingsmyndigheten anser att när det väl har

 

konstaterats att det finns ett behov av att ställa villkor enligt ILO:s

 

kärnkonventioner bör samtliga villkor ställas. Arbetsmiljöverket vill

 

särskilt framhålla vikten av tydliga riktlinjer och stöd från

 

Upphandlingsmyndigheten för att underlätta kravställande och

 

uppföljning i dessa sammanhang då det annars riskerar att kräva

 

expertkunskaper vid varje enskild myndighet. Svenskt Näringsliv anser

 

att förslaget är en oacceptabel lösning som inte går att tillämpa i

 

praktiken. Konkurrenskommissionen anser att det inte är någon

 

angelägenhet för upphandlande myndigheter att ställa krav på

 

leverantörer som går utöver de lagar och regler som gäller där arbetet

 

utförs.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Skälen för regeringens förslag: Som Utredningen om upphandling

 

och villkor enligt kollektivavtal konstaterar syftar bestämmelserna om

 

särskilda arbetsrättsliga villkor som bestäms enligt svensk rätt – svensk

 

lag eller svenska kollektivavtal – inte till att utsträcka den svenska

 

arbetsrättens territoriella tillämpningsområde genom villkor i kontrakt.

 

En sådan utvidgning av arbetsrätten genom upphandlingsvillkor skulle

 

enligt regeringen riskera att leda till en direkt eller indirekt

 

diskriminering av leverantörer från andra

 

medlemsstater

eller av

816

leverantörer

i tredjeländer.

I

likhet med

utredningen

och

flera

remissinstanser, bl.a. Upphandlingsmyndigheten, Konkurrensverket, LO och SACO, anser regeringen dock att det är av vikt att offentliga medel inte bidrar till att arbetstagare som utför arbete i andra länder än Sverige gör detta under förhållanden som inte är förenliga med ILO:s kärnkonventioner. Det är därför, som utredningen föreslår, nödvändigt att det även i nu aktuella situationer finns ett obligatoriskt område med villkor som ska ställas. Det är givetvis positivt att det, som SKL anger, redan i dag ställs villkor för fullgörande av kontrakt som bestäms enligt kärnkonventionerna. Liksom regeringen har konstaterat beträffande särskilda arbetsrättsliga villkor som bestäms enligt svensk lag eller svenska kollektivavtal, är det inte klarlagt att villkor enligt kärnkonventionerna alltid ställs när det finns risk för att arbetet utförs under förhållanden som inte är förenliga med konventionerna. Regeringen anser mot denna bakgrund att det under vissa förutsättningar ska vara obligatoriskt att ställa villkor enligt ILO:s kärnkonventioner. Vilka bestämmelser i konventionerna som ska användas som särskilda arbetsrättsliga villkor får bedömas från fall till fall.

När det gäller bedömningen av i vilka situationer villkoren ska ställas instämmer regeringen i bedömningen av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att obligatoriet måste begränsas. Med hänsyn till de kontroll- och uppföljningssvårigheter som följer av att villkoren gäller utförande i andra länder än Sverige och som flera remissinstanser framhåller, bl.a. Upphandlingsmyndigheten, ILO- kommittén, TCO och Svenskt Näringsliv, anser regeringen att det finns anledning att begränsa obligatoriet ytterligare i förhållande till utredningens förslag. I likhet med Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket anser regeringen att en sådan ytterligare begränsning lämpligen görs genom att bestämmelsen ges samma utformning som motsvarande bestämmelse om obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkor enligt svensk lag eller svenska kollektivavtal. Det innebär att det räcker att det finns något som talar för att villkoren behöver ställas för att regeln ska bli tillämplig. Mot bakgrund av att de villkor som ska ställas är av grundläggande karaktär, bör det inte krävas alltför starka indikationer på att det föreligger ett behov för att villkoren ska ställas.

Mot bakgrund av ovan nämnda kontroll- och uppföljningssvårigheter anser regeringen vidare att det saknas anledning att föreslå att det ska vara obligatoriskt att ställa villkor om att arbetet ska utföras i enlighet med den arbetsrättsliga lagstiftning som gäller där arbetet utförs. Det bör i stället vara frivilligt att ställa sådana villkor. Vidare har den upphandlande myndigheten och enheten möjlighet att ställa sådana villkor även i andra fall. Förslaget medger sålunda att det går att ställa sådana villkor även om det inte är behövligt. För det gäller dock de allmänna förutsättningarna för särskilda villkor för fullgörande av kontrakt, dvs. främst att villkoren ska ha en anknytning till det som upphandlas, att villkoren ska vara proportionerliga och icke- diskriminerande, bl.a. utifrån Sveriges internationella åtaganden.

Bedömningen av behovet och av nivåerna på villkoren behandlas vidare nedan i avsnitt 26.2.5. I samma avsnitt behandlas även frågan om de rättsliga formerna för det stöd som Upphandlingsmyndigheten ska lämna.

Prop. 2015/16:195

817

Prop. 2015/16:195

818

26.2.5Bedömningen av behovet av och nivåerna på villkoren

Regeringens förslag: Bedömningen av om det är behövligt eller inte att ställa de obligatoriska villkoren om lön, semester och arbetstid ska göras mot bakgrund av risken för oskäliga arbetsvillkor i den aktuella upphandlingen. Myndigheterna och enheterna ska göra en helhetsbedömning av omständigheterna i upphandlingen och då bl.a. ta hänsyn till vilken bransch upphandlingen rör. Bedömningen ska även göras mot bakgrund av sannolikheten för att kontraktet eller koncessionen kommer att utföras så att svensk rätt inte är tillämplig och av risken för att arbetet utförs enligt villkor som inte är förenliga med ILO:s kärnkonventioner.

Innan obligatoriska villkor anges, ska de centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer som slutit kollektivavtalet i fråga haft tillfälle att lämna uppgifter om villkoren.

Om det saknas förutsättningar att ange nivån på ett villkor, behöver myndigheten eller enheten inte ställa villkoret.

Regeringens bedömning: Upphandlingsmyndigheten ska ge stöd till de upphandlade myndigheterna och enheterna om vilka branscher och övriga faktorer som kan medföra risk för oskäliga arbetsvillkor samt om de villkor som tillämpas på arbetsmarknaden när det gäller främst lön, semester, arbetstid, försäkringar och tjänstepension.

Förslagen och bedömningen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal: Överensstämmer delvis med regeringens. Till skillnad från regeringen föreslår utredningen att Upphandlingsmyndigheten ska ges föreskriftsrätt när det gäller behovsbedömningen och nivåbestämningen när svensk rätt är tillämplig.

Remissinstanserna: Många remissinstanser, däribland Västra Götalands läns landsting och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser att det är lämpligt att ge en myndighet i uppdrag att bestämma de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren men flera av dem ifrågasätter samtidigt om det finns rättsligt stöd för att ge Upphandlingsmyndigheten rätt att utfärda föreskrifter om de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren. Frågan kräver ytterligare utredning anser bl.a.

Stockholms läns landsting och Företagarna. Sollentuna kommun ifrågasätter om Upphandlingsmyndighetens föreslagna roll är förenlig med det kommunala självstyret. Konkurrensverket anför att det inte torde vara möjligt att utforma föreskrifterna eller råden med sådan precision att dessa inför varje upphandling kan ge tydliga besked om särskilda arbetsrättsliga villkor måste ställas eller inte. Upphandlingsmyndigheten konstaterar att det kan vara mycket komplicerat att fastställa villkoren och att upphandlande myndigheter kan komma att behöva ett omfattande upphandlingsstöd om den föreslagna regleringen ska få önskad effekt.

Landsorganisationen i Sverige (LO) delar till stor del den analys som utredaren gjort och kan acceptera den föreslagna metoden.

Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) anser att Upphandlingsmyndigheten i stället ska utge allmänna råd om behövlighetsbedömningen och vilka särskilda arbetsrättsliga villkor som ska anges i en offentlig upphandling. Sveriges Akademikers

Centralorganisation (SACO) pekar på att

formellt

blir det

då den

Prop. 2015/16:195

upphandlande myndigheten som beslutar om villkoren, men med

 

Upphandlingsmyndighetens stöd och med hjälp av partssamrådet. I takt

 

med att de upphandlande myndigheterna, med stöd av

 

Upphandlingsmyndigheten, får erfarenhet och kunskap i samråd med

 

parterna, bör detta på sikt inte vara allt för betungande. Stockholms

 

kommun anser att det, för att värna den svenska modellen, är av vikt att

 

Upphandlingsmyndighetens uttolkning av villkoren i de centrala avtalen

 

inte får normerande verkan, eftersom det är avtalsparterna som äger

 

kollektivavtalet och tolkningen av detta. Kommunen anser att det i fråga

 

om de frivilliga arbetsrättsliga kraven vore önskvärt att

 

Upphandlingsmyndigheten i dessa delar tar fram rekommendationer för

 

att underlätta den praktiska tillämpningen.

 

 

 

 

 

Vilken roll som arbetsmarknadens parter ska ha kommenteras av flera

 

remissinstanser. Konkurrensverket och Trafikverket pekar på att

 

kollektivavtalen ska tolkas utifrån partsavsikten och att det därmed blir

 

nödvändigt att konsultera arbetsmarknadens parter för att bl.a. utröna om

 

de har en samsyn om aktuella nivåer. I slutändan blir det

 

Upphandlingsmyndigheten eller de upphandlande myndigheterna själva

 

som måste avgöra vilka lönenivåer som ska gälla som villkor i

 

upphandlingen och att de därmed inte nödvändigtvis kommer att

 

motsvara avtalsparternas tolkning.

 

 

 

 

 

När det gäller behovsbedömningen framhåller Skatteverket och

 

Företagarna att en alltför ensidig fokusering på branscher kan ge en

 

missvisande bild i fråga om risken för oskäliga anställningsvillkor.

 

Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med

 

regeringens.

 

 

 

 

 

 

 

 

Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser uttalar sig om

 

Upphandlingsmyndighetens förändrade roll enligt utkastet. Sveriges

 

Akademikers Centralorganisation (SACO), anser att det är bättre att

 

Upphandlingsmyndigheten inte ska utfärda föreskrifter även om

 

allmänna råd kan medföra en statlig inblandning i lönebildningen. ILO-

 

kommittén noterar att i stället för problemet med att

 

Upphandlingsmyndigheten ges rätt att besluta vilka villkor som får

 

ställas kan problem uppkomma genom att det blir en uppgift för varje

 

myndighet att tolka konventionerna. Flera remissinstanser, däribland

 

Landsorganisationen i Sverige (LO), anser att det finns en risk för att det

 

blir svårare att förutse vad som omfattas av obligatoriet när varje

 

myndighet ska pröva frågan om i vilka branscher obligatoriet ska gälla.

 

Det nu aktuella förslaget innebär enligt Företagarna ännu större problem

 

för företagen på grund av den uppenbara risken för att olika

 

upphandlande myndigheter kommer att ha olika kravställande för samma

 

typ av arbete. Näringslivets regelnämnd (NNR) anser att myndigheter

 

som inte har någon erfarenhet av här aktuella kollektivavtal ska tolka

 

desamma ger upphov till osäkerhet och oklarhet. Trafikverket

 

understryker att Upphandlingsmyndigheten bör spela en viktig roll som

 

sammanhållande i arbetet med att fastställa behov och nivåer. Tydligare

 

riktlinjer

för

vilka

kriterier

som

ska

beaktas

vid

 

behövlighetsbedömningen krävs enligt Kommerskollegium, annars

 

riskeras olika bedömningar hos de upphandlande myndigheterna, vilket

 

är särskilt

olyckligt eftersom kraven

blir

obligatoriska att

ställa.

819

Prop. 2015/16:195

Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) framför att hur

 

behovsbedömningen ska göras har nu utvecklats och tillgodoser på ett

 

bättre sätt målsättningen att tillförsäkra samtliga arbetstagare skäliga

 

anställningsvillkor. Svenskt Näringsliv lyfter fram att begreppet ”om det

 

är behövligt” kopplas samman med ett ”ska-krav” kommer att leda till

 

bedömningar som kan uppfattas som skönsmässiga. Almega anser att

 

statens normerande påverkan inte kommer att bli mindre utan

 

föreskrifter. Att myndigheterna, som upphandlar tjänster för

 

miljardbelopp varje år, ska peka ut vilket av nästan 700 kollektivavtal

 

som ska definiera en viss bransch kommer att påverka marknaden.

 

Advokatfirman Delphi anför att ändringsförslaget innebär en bedömning

 

som är mycket komplex och kräver en stor arbetsinsats av den

 

upphandlande myndigheten som framstår som helt oproportionerlig.

 

Upphandlingsmyndigheten tillstyrker förslaget att arbetstagar- och

 

arbetsgivarorganisationer på central nivå ska ges möjlighet att lämna

 

uppgift om villkoren och att utgångspunkten bör vara parternas

 

gemensamma tolkning. Upphandlingsmyndigheten anser att det är

 

lämpligt att skyldigheten att ställa villkoren bortfaller om det inte går att

 

ange nivån för ett villkor samt att även den situationen att parterna inte är

 

eniga om vad kollektivavtalet innebär bör utgöra en sådan situation att

 

den upphandlande myndigheten inte ska vara skyldig att ställa villkoret.

 

Enligt Arbetsmiljöverket finns det en risk att lagens syfte urholkas om det

 

i många fall inte kommer att bli möjligt att ställa några krav på

 

lönenivåer vid t.ex. s.k. nollavtal. Det är enligt ILO-kommittén positivt att

 

parterna ges en central roll att tolka avtalet men det är svårt att förutse

 

hur ofta det kommer att saknas en gemensam partsuppfattning. Det kan

 

även uppkomma svårigheter för de upphandlande myndigheterna i de

 

situationer det finns två konkurrerande avtal. Konkurrenskommissionen

 

anser att förslaget att villkor inte behöver ställas om de inte går att

 

fastställa inkräktar på den svenska modellen. Detta eftersom det skapar

 

motiv för arbetsmarknadens parter att centralt reglera lönevillkor på

 

nationell nivå. Att upphandlande myndigheter ska tolka kollektivavtalens

 

rätta innebörd om arbetsmarknadens parter har olika tolkningar av

 

villkoren, medför en för arbetsmarknaden rättsosäker ordning.

 

Skälen för regeringens förslag och bedömning

 

Behovsbedömningen

 

Det ska enligt förslaget vara obligatoriskt att ställa särskilda

 

arbetsrättsliga villkor om det behövs (se avsnitt 26.2.1). Det innebär att

 

det inte ska vara obligatoriskt att alltid ställa särskilda arbetsrättsliga

 

villkor. Behovet ska bedömas utifrån den personal som förväntas delta

 

vid genomförandet av kontraktet och hur stor risken är för snedvridning

 

av konkurrensen. Det innebär att bedömningen av om det föreligger ett

 

behov måste göras i den enskilda upphandlingen. Ansvaret för det kan,

 

som Almega lyfter fram, den upphandlande myndigheten inte avhända

 

sig. Samtidigt ställer det, som flera remissinstanser påpekar, stora krav på

 

de upphandlande myndigheterna och enheterna att göra dessa

 

bedömningar. Upphandlande myndigheter och enheter kan inte förväntas

 

ha kunskap om de arbetsvillkor som gäller för hela arbetsmarknaden. Om

820

de har eller förväntas ha kunskap om att det finns ett behov av att ställa

sådana villkor innebär den föreslagna regleringen dock att de ska ställa dem. Sådan kunskap kan myndigheten eller enheten ha genom erfarenhet från tidigare upphandlingar. Kunskap kan också komma från bl.a. oberoende organisationer, från arbetsmarknadens parter eller från branscherna själva. Bland dem som yttrar sig över lagförslagen anser t.ex. SAS AB och Svensk Pilotförening att luftfarten är en bransch inom vilken det bör vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. medan däremot Branschföreningen för konsultföretag specialiserade på rådgivning och implementering inom Public Relations, PRECIS, anför att de föreslagna lagändringarna riskerar mycket stora problem för deras bransch och kunder samt att några missförhållanden inte råder i deras bransch. Upphandlingsmyndigheten kommer också, som behandlas nedan i detta avsnitt, att stå för en stor del av den samlade kunskapen om när det är behövligt att ställa villkor och vilken nivå villkoren i så fall ska vara på. Det gäller även i de fall det inte kommer att vara obligatoriskt att ställa villkor. Värt att nämna i det sammanhanget är att Pensionsmyndigheten har publicerat en lista med exempel på branscher, yrken och arbetsformer där tjänstepension ofta saknas.

För att underlätta myndigheternas och enheternas arbete kan, genom förslagen, bedömningarna i viss mån schabloniseras, främst genom att hänsyn bör tas till vilken bransch leverantörerna är verksamma i. Skatteverket och Företagarna har vänt sig mot att på det sättet peka ut vissa branscher. Det förtjänar i det sammanhanget att erinra om att det i skattelagstiftningen redan finns särskilda regleringar för vissa branscher, däribland bygg-, taxi- och tvätteribranscherna, i syfte att bl.a. motverka svart arbetskraft och lönedumpning. Några av dessa regleringar har tillkommit efter initiativ från branscherna själva. Även det s.k. RUT- avdraget har medfört att städtjänster i ökad utsträckning utförs med vit arbetskraft. En författningsreglering som beaktar enskilda branscher är därför inget främmande för att främja skäliga arbetsvillkor för anställda. Som Konkurrensverket påpekar är det inte heller alltid behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor för en bransch i dess helhet utan det kan räcka med att ställa sådana för de delar som kan anses mer utsatta för oskäliga arbetsvillkor. Det kan t.ex. avse vissa grupper av arbetstagare eller när det finns ökad risk i vissa regioner för sådana oskäliga villkor. Behovet kan också komma att förändras över tid.

Att behovsbedömningen ska ske i den enskilda upphandlingen innebär också att behovet måste ha ett samband med det som ska upphandlas och stå i proportion till det. Villkor som träffar alla arbetstagare hos t.ex. en stor leverantör när endast en viss yrkesgrupp eller en viss verksamhet ska fullgöra kontraktet kan inte anses ha en koppling till kontraktsföremålet. Det kan vidare inte anses proportionerligt att ställa villkor som avser personal hos leverantören som i begränsad utsträckning kommer att beröras av fullgörandet av upphandlingen, som t.ex. stödjande administrativ personal. Om bedömningen innebär att minst ett av de tre villkoren riskerar att vara oskäliga, ska samtliga villkor ställas.

Mindre företag och organisationer kan ofta erbjuda innovativa och flexibla lösningar som efterfrågas av upphandlande myndigheter. Vid behovsbedömningen bör därför även beaktas att små aktörer med tillväxtpotential inte utestängs, genom att skapa tillräckligt attraktiva

Prop. 2015/16:195

821

Prop. 2015/16:195 upphandlingar som såväl stora som små företag vill och kan lämna anbud i.

En bedömning som leder till att villkoren inte behöver ställas är nära förknippad med den upphandlande myndighetens eller enhetens bestämning av kontraktsföremålet. Myndighetens eller enhetens stora utrymme att bestämma det medför att en bedömning att villkoren inte behöver ställas visserligen ska, som Upphandlingsmyndigheten är inne på, kunna överprövas men huvudsakligen då endast mot de grundläggande principerna och då särskilt likabehandlingsprincipen. Behövlighetsbedömningen ska göras när särskilda kontraktsvillkor i övrigt anges i upphandlingsdokumenten. Om det senare visar sig att det fanns ett behov som myndigheten inte kände till eller borde ha känt till, torde bedömningen inte kunna ifrågasättas. Lagrådet har ifrågasatt den föreslagna regleringen mot bakgrund bl.a. av att de obligatoriska kraven inte är förenade med någon sanktion. Regeringen vill i det sammanhanget återigen framhålla att varje åtgärd som en myndighet vidtar i samband med upphandling och som kan ha rättslig verkan utgör ett beslut som kan bli föremål för överprövning (se EU-domstolens dom Stadt Halle och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5). Detta gäller också underlåtenhet att vidta sådana åtgärder som följer av skyldigheter i lagstiftningen. Utöver möjligheten till överprövning kommer Konkurrensverket i egenskap av tillsynsmyndighet att kunna säkerställa tillämpningen av de föreslagna reglerna.

Vid behovsbedömningen måste också beaktas möjligheterna att kunna kontrollera och följa upp de uppställda villkoren. De upphandlande myndigheterna och enheterna måste själva, genom leverantören eller genom en tredje part kunna kontrollera att villkoren uppfylls. Detta måste vara möjligt för att säkerställa likabehandling.

När det gäller behovsbedömningen för det fall att svensk rätt inte kommer att vara tillämplig, eller om det finns risk för att arbetet utförs på villkor som inte är förenliga med ILO:s kärnkonventioner, tillkommer ett led i de överväganden som upphandlande myndigheter eller enheter måste göra. Det måste således bedömas om det finns en sådan risk. Däremot blir själva behovsbedömningen enklare när väl en sådan risk har konstaterats. Det får då anses föreligga ett behov av att ställa villkoren.

Sammantaget innebär de överväganden som upphandlande myndigheter och enheter måste göra vid behovsbedömningen att de alltid behöver överväga behovet och att de har ett relativt stort handlingsutrymme att inom ramen för de föreslagna reglerna ställa villkoren.

Nivåbestämning – arbetsmarknadens parter ska höras

Även med ett relativt stort handlingsutrymme kan de upphandlande myndigheternas och enheternas utrymme att utforma villkoren inte vara utan gränser. Respekten för den svenska arbetsmarknadsmodellen kräver försiktighet och att arbetsmarknadens parter har ett stort inflytande över de villkor som bestäms. Kollektivavtalen eller lag ska utgöra golvet för vilka villkor som får ställas. Om de två strider mot varandra gäller det som är förmånligast för arbetstagaren.

822

För att avgöra vilket avtal som är tillämpligt på det arbete som avses med kontraktet måste, enligt regeringens mening, kontakt regelmässigt tas med arbetsmarknadens parter. Det kan ofta vara så att olika kollektivavtal är tillämpliga på skilda kategorier av arbetstagare. De villkor som ska gälla för respektive grupp måste då baseras på varje sådant tillämpligt kollektivavtal. I vissa fall kan det emellertid uppstå situationer där flera kollektivavtal kan vara tillämpliga på samma arbete. Det kan då vara svårt att veta vilket avtal som ska utgöra grunden för de villkor som tas in i kontraktsvillkoren. Inträffar ett sådant fall kan frågan uppstå om det är den lägsta nivån i ett av dem som ska tillämpas eller om kollektivavtalen ska jämföras och den lägsta nivån som gäller för varje enskilt villkor ska användas. Det skulle i så fall kunna innebära att lönen hämtas ur ett avtal och semesterförmånerna ur ett annat. Kollektivavtalen är emellertid förhandlande i ett sammanhang, t.ex. kan en lägre lön vara kompenserad av en mer förmånlig semesterreglering. Krav på kollektivavtalsvillkor förutsätter därför att villkoren hämtas ur ett och samma avtal. Dessutom skulle en jämförelse mellan olika villkor i flera kollektivavtal innebära att en djupare analys behöver göras av flera avtal och dess olika bestämmelser. Detta framstår som en alltför komplicerad hantering för den myndighet som ska fastställa villkoren. Det skulle också vara mindre förenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen om myndigheter skulle skapa egna avtal genom att använda sig av villkor från olika avtal. Helhetsperspektivet som kollektivavtalen bygger på skulle gå förlorad. I de fall det finns flera centrala kollektivavtal som gäller i hela Sverige i den aktuella branschen upphandlingen avser som är tillämpliga på samma arbete anser regeringen att myndigheten själv kan välja vilket avtal villkoren ska hämtas ur eftersom alla kollektivavtal anses likvärdiga och basera samtliga arbetsrättsliga kontraktsvillkor på detta avtal. Vid bedömningen av vilket avtal som ska väljas bör, enligt regeringens mening, kollektivavtalets längd vägas in. Avtalet bör sträcka sig minst så långt i tid som avtalstiden för det upphandlade kontraktet. Om det inte gör det bör det framgå vad som kommer att gälla när kollektivavtalet har löpt ut, dvs. normalt att villkoren enligt det nya avtalet ska gälla.

Den svenska arbetsrättsliga lagstiftningen är ofta tvingande till arbetstagarens fördel. Det innebär att det inte är möjligt för en arbetsgivare och arbetstagare att avtala om sämre förmåner än vad som anges i lagen. Däremot är det alltid tillåtet att avtala om bättre förmåner än vad som anges i lagen. Det är dock i vissa fall möjligt att avvika från bestämmelserna till arbetstagarens nackdel om avsteget görs i ett kollektivavtal av visst slag. Det är endast arbetsgivare som är bundna av ett kollektivavtal med en sådan avvikelse som får göra avsteg från lagens regler. Arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal måste följa de regler som framgår av lagen. Bestämmelser där avvikelse kan ske i kollektivavtal till nackdel för arbetstagarna finns bl.a. i semesterlagen (1977:480) och arbetstidslagen (1982:673). Av 3 § fjärde stycket arbetstidslagen framgår att det genom kollektivavtal får göras undantag från lagen i dess helhet, så länge det är förenligt med det underliggande arbetstidsdirektivet.

Om det i ett kollektivavtal skett avsteg från semidispositiva bestämmelser på ett sätt som innebär att arbetstagaren enligt

Prop. 2015/16:195

823

Prop. 2015/16:195 kollektivavtalet minst ska tillförsäkras en förmån vars nivå understiger den nivå som anges i lag, t.ex. en semesterlön som är lägre än vad som

 

anges i lagen, bör inte kollektivavtalets nivå anges av den upphandlande

 

myndigheten som villkor i upphandlingen. Arbetsrättsligt är det endast

 

den arbetsgivare som är bunden av just det kollektivavtalet som har rätt

 

att tillämpa den nivån. En arbetsgivare som inte är bunden av det

 

kollektivavtalet skulle bryta mot semesterlagen om villkoret i

 

kontraktsvillkoren följdes. En leverantör som inte uppfyller de särskilda

 

arbetsrättsliga kraven som ställs, bör dock ändå anses uppfylla villkoren

 

om den tillämpar motsvarande villkor i ett alternativt centralt

 

kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i

 

den aktuella branschen, oavsett om den är kollektivavtalsbunden eller

 

inte (se avsnitt 26.2.7).

 

När den upphandlande myndigheten fastställt vilket eller vilka

 

kollektivavtal som är tillämpliga på arbetet och konstaterat att det

 

innebär mer förmånliga regler än vad som anges i lag ska villkoret

 

hämtas ur detta kollektivavtal. Som framgått är det inte alltid enkelt att

 

tolka kollektivavtalet och att se vilken lägsta nivå som gäller eftersom en

 

sådan kanske inte ens framgår av avtalet. Upphandlingsmyndigheten

 

eller den upphandlande myndigheten eller enheten bör därför alltid ge

 

arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer på central nivå

 

som är part till kollektivavtalet möjlighet att lämna uppgift om villkoren.

 

Utifrån detta får kontraktsvillkoren fastställas.

 

Utgångspunkten bör vara att det är kollektivavtalsparternas

 

gemensamma tolkning av vad som gäller som bör läggas till grund för

 

villkoren. Det är arbetsmarknadens parter som enligt den svenska

 

arbetsmarknadsmodellen anförtrotts att ingå de avtal som krävs för att

 

tillförsäkra de anställda goda villkor. Upphandlingsreglerna ska endast

 

säkerställa att de anställda som utför arbete inom en upphandling

 

tillförsäkras dessa villkor. Regeringen utgår därför ifrån att det även finns

 

ett intresse hos arbetsmarknadens parter att de kollektivavtalsvillkor som

 

läggs till grund för kontraktsvillkor faktiskt motsvarar vad som gäller

 

enligt det aktuella kollektivavtalet och att de därför kommer att

 

medverka till att tydliggöra vilka villkor som gäller. Av de

 

upphandlingsrättsliga principerna om öppenhet, likabehandling och icke-

 

diskriminering följer att det tydligt ska framgå vilka kontraktsvillkor som

 

gäller. Att villkoren hämtas ur kollektivavtal innebär inte att villkoren

 

nödvändigtvis måste motsvara avtalsparternas tolkning av vad de

 

innebär, eftersom villkoren i och med myndighetens tolkning endast

 

kommer att utgöra ett kontraktsvillkor i en offentlig upphandling.

 

Möjligheterna att främja en god ordning på arbetsmarknaden är dock

 

beroende av öppenheten med de kollektivavtal som finns i fråga om

 

villkoren som ska eller får ställas. Tjänstemännens Centralorganisation

 

(TCO) motsätter sig att oenighet mellan parterna på ett avtalsområde ska

 

leda till att inga arbetsrättsliga krav ställs över huvud taget. Enligt

 

regeringens mening får, om parterna inte är eniga om vad kollektivavtalet

 

innebär eller om deras information är otydlig, myndigheten överväga om

 

den trots det kan uppge en miniminivå baserat på de uppgifter parterna

 

har lämnat som kan anses gälla. Om uppgifter om villkorsnivåerna inte

 

framgår av avtalen på grund av att de är avtal utan angivet löneutrymme

824

och utan fastställda lönenivåer (s.k. sifferlösa avtal), om

arbetsmarknadens parter inte lämnar ut avtalen, eller om parternas tolkning av villkoren är sådana att de över huvud taget inte går att ställa, kommer den upphandlande myndigheten eller enheten att sakna underlag för att ställa villkoren. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten eller enheten inte vara skyldig att ställa det villkoret. Ett undantag för den situationen ska därför finnas. Det innebär dock inte att övriga villkor inte ska ställas.

Upphandlingsmyndighetens roll

Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal har övervägt tre möjligheter för hur Upphandlingsmyndigheten kan stödja de upphandlande myndigheterna och enheterna när de ställer särskilda arbetsrättsliga villkor. Det första alternativet är att regeringen med stöd av sin s.k. restkompetens enligt 8 kap. 7 § första stycket 2 regeringsformen kan utfärda eller delegera utfärdandet av föreskrifter till en myndighet. Det andra är att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer skulle kunna utfärda verkställighetsföreskrifter enligt 8 kap. 7 § första stycket 1 regeringsformen. Det tredje alternativet är att Upphandlingsmyndigheten, för det fall det saknas möjlighet att ge den rätt att utfärda föreskrifter, i stället ska ge icke bindande vägledning och allmänna råd. Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal stannade vid att föreslå att Upphandlingsmyndigheten ska kunna meddela föreskrifter om dels när det är behövligt att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i form av s.k. särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt, dels nivåerna på de särskilda arbetsrättsliga villkor som ska ställas, dels vilka särskilda arbetsrättsliga villkor som ska ställas när svensk rätt inte är tillämplig. Flera remissinstanser, bl.a. SKL, Företagarna och TCO ifrågasätter utredningens bedömning i dessa avseenden.

Lagförslagen i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling som beslutades den 4 juni 2015 bygger på den principiella synen på föreskrifternas karaktär som Lagrådet gav uttryck för i samband med att 2004 års lagar behandlades. Enligt Lagrådet rörde förslagen i betydande omfattning förhållanden som avses i 8 kap. 2 § RF och att det inte fanns utrymme för att delegera normgivningen (prop. 2006/07:128 del 2 bil. 14 s. 598). De föreskrifter som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal anser kan meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer är föreskrifter om särskilda villkor för hur ett offentligt upphandlat kontrakt ska fullgöras. Sammanfattningsvis handlar det alltså om att den upphandlande myndigheten genom villkoren binder leverantören på kontraktsrättslig väg. Med hänsyn till att de föreskrifter som utredningen föreslår att Upphandlingsmyndigheten ska få meddela föreskrifter om avser kontraktsrättsliga förhållanden, rör det sig om ett område inom upphandlingslagstiftningen som enligt regeringens mening omfattas av det primära lagområdet, civilrätten (8 kap. 2 § först stycket 1 regeringsformen).

Meddelandet av de föreskrifter om behovet av att ställa villkor och nivåerna på villkoren bygger på att normgivaren analyserar relevanta branscher och tillämpliga kollektivavtal och därefter fastställer i vilka fall

Prop. 2015/16:195

825

Prop. 2015/16:195 särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt ska ställas och bestämmer nivåerna på villkoren. Genom föreskrifterna tillförs alltså regleringen väsentliga moment. Föreskrifterna kan mot denna bakgrund inte anses vara föreskrifter om verkställighet. När det gäller föreskrifter när svensk rätt inte är tillämplig ligger det möjligen något närmare till hands att kvalificera dem som verkställighetsföreskrifter. Innehållet i föreskrifterna är nämligen tänkt att hämtas av normgivaren ur framför allt ILO:s kärnkonventioner. Det närmare innehållet i föreskrifterna ska således på denna punkt hämtas ur ett material som är mer öppet än vad kollektivavtal är i allmänhet. Lagstiftaren kan sålunda i detta fall i någon mening bättre överblicka och förutse innehållet i eventuella verkställighetsföreskrifter. Som framgått avser dock föreskrifterna det civilrättsliga området varför möjligheten att meddela verkställighetsföreskrifter ska utnyttjas med försiktighet. Mot den bakgrunden kan inte heller dessa föreskrifter anses vara föreskrifter om verkställighet. Den föreslagna ordningen att regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer ska meddela de aktuella föreskrifterna strider således mot regeringsformen. Det saknas alltså möjlighet att ge Upphandlingsmyndigheten en rätt att meddela sådana föreskrifter som följer av förslaget.

Regeringens bedömning påverkar inte Upphandlingsmyndighetens uppdrag att stödja de upphandlande myndigheterna eller enheterna genom att utfärda allmänna råd. Sådana allmänna råd kan avse när eller i vilka branscher det föreligger behov av att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor eller vilka nivåer som gäller för olika villkor på arbetsmarknaden. De kan även avse hur upphandlande myndigheter eller enheter kan arbeta med dessa frågor. Upphandlingsmyndigheten kan också utgöra en länk mellan de upphandlande myndigheterna och enheterna å ena sidan samt arbetsmarknadens parter å andra sidan för att samla och föra över information om de villkor som tillämpas på arbetsmarknaden. De kan också, som Trafikverket efterlyser, gälla hur villkoren ska tillämpas under kontrakt som sträcker sig över lång tid och med de behov av förändrade villkor som följer av det. Regeringen avser att ge Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att bl.a. arbeta särskilt med dessa frågor. Vägledningarna från myndigheten kommer att utgöra utgångspunkter för de upphandlande myndigheterna och enheterna när de ställer särskilda arbetsrättsliga villkor.

826

26.2.6Särskilda arbetsrättsliga villkor och underleverantörer

Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska, när det är behövligt, kräva att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer i alla led av leverantörskedjan, som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet eller koncessionen, följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av upphandlings- kontraktet. De villkoren ska vara desamma som de som är obligatori- ska för huvudleverantören. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig ska villkor enligt ILO:s kärnkonventioner anges. Myndigheten eller enheten får i övrigt ställa sådana villkor om underleverantörer.

Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Något fler remissinstanser tillstyrker eller är positiva till utredningens förslag än de som avstyrker eller är kritiska mot det, däribland Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Tjänstemännens Centralorganisation (TCO). Kommerskollegium anför att det leder sannolikt till ökad transparens och en minskad osäkerhet för utländska aktörer om vilka villkor som gäller på den svenska upphandlingsmarknaden. Upphandlingsmyndigheten anser att långa leverantörsled ökar risken för att arbetsrättigheter inte respekteras men samtidigt måste de ställda villkoren vara möjliga att följa upp och resurser bör läggas där de ger effekt. Det kan vara mycket svårt eller till och med omöjligt för leverantörer som har produktion i s.k. låglöneländer att garantera att särskilda arbetsrättsliga villkor uppfylls i alla led i leverantörskedjan. Enligt Upphandlingsmyndigheten bör villkoren därför vara formulerade på ett sådant sätt som avser att leverantören rutinmässigt ska arbeta för att motverka att brott mot dessa arbetsvillkor förekommer. Landsorganisationen i Sverige (LO) anser att det är i de långa underentreprenadskedjorna som de värsta missförhållandena förekommer. Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) ser helst att skyldigheten ska gälla alla särskilda arbetsrättsliga villkor som ställs.

Konkurrensverket avstyrker förslaget att en leverantör ska säkerställa att samtliga underleverantörer följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren. Kronofogdemyndigheten anser att förslaget innebär att ansvaret för underleverantörer enligt svensk avtalspraxis skiftas från den levererande parten till den beställande. Det kommer i praktiken innebära att den upphandlande myndigheten måste utföra tidskrävande och kostsamma kontroller trots att detta torde ligga på leverantören. Almega anför att förslaget innebär stora ansträngningar för leverantören och bör därför inte genomföras. Företag har ofta väldigt svårt att själva kunna kontrollera om underleverantörer i flera led följer villkoren, inte bara i praktisk mening utan även rättsligt. Företagarna anför att det finns stora praktiska utmaningar med ett sådant system där krav som den upphandlande myndigheten väljer att ställa ska följas upp av huvudleverantören och inte av den upphandlande myndigheten. Näringslivets regelnämnd (NNR) anser att det är orimligt utifrån de stora

Prop. 2015/16:195

827

Prop. 2015/16:195 antal led av underleverantörer som är vanligt. Svenskt Näringsliv anser att förslaget inte bör genomföras eftersom det förutsätter en tidskrävande

 

och dyrbar kontroll från leverantören i förhållande till sina

 

underleverantörer som den inte har vare sig praktisk eller rättslig

 

möjlighet att utföra. Föreningen förespråkar i stället att ett avtalsrättsligt

 

ansvar föreskrivs som ålägger leverantörer att i avtal med

 

underleverantörer

införa

en

klausul

om skyldigheten

för

 

underleverantören att följa de arbetsrättsliga villkor som följer av

 

upphandlingskontraktet.

 

 

 

 

 

 

 

Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med

 

regeringens.

 

 

 

 

 

 

 

 

Remissinstanserna: Kommerskollegium anför att det inte är ovanligt

 

med långa leverantörskedjor som verkar i flera länder, vilket kan försvåra

 

möjligheten att kontrollera och följa upp krav i alla led. Ställs krav som

 

inte går att följa upp riskerar myndigheten att bryta mot EU-rätten.

 

Arbetsmiljöverket ställer sig frågande till hur uppföljningsbart detta

 

lagkrav kommer att bli och föreslår en begränsning i hur många led

 

uppföljningsskyldigheten sträcker sig samt att leverantören ska

 

säkerställa att dennes underleverantörer uppfyller de villkor som har

 

ställts. Almega avstyrker förslaget och anför att medan företag har

 

möjlighet att i avtal ställa krav på sin underleverantör finns knappast

 

förutsättningar att exempelvis kontrollera sådant som deras bokföring

 

eller de anställdas anställningsvillkor.

 

 

 

 

 

Skälen för regeringens förslag: Av artikel 71.1 i LOU-direktivet

 

framgår att behöriga nationella myndigheter genom lämpliga åtgärder

 

ska säkerställa att underleverantörer iakttar de skyldigheter som avses i

 

artikel 18.2 i LOU-direktivet. Motsvarande artiklar finns i LUF-

 

direktivet (artiklarna 88.1 och 36.2) och i LUK-direktivet (artiklarna 42.1

 

och 30.3).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal anser att

 

i de branscher där det är vanligt förekommande med undermåliga

 

arbetsförhållanden och s.k. social dumpning är det inte ovanligt med

 

långa

leverantörskedjor.

 

Den

bedömningen

delas

av

 

Upphandlingsmyndigheten och LO. Det innebär enligt regeringen att det

 

är ännu viktigare att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande

 

av kontrakt när det gäller underleverantörer. Det ska kunna förutsättas att

 

leverantören som vunnit kontraktet försäkrar sig om att de

 

underleverantörer som anlitas uppfyller ställda särskilda villkor för

 

fullgörande av kontraktet. För att säkerställa att arbetet utförs i enlighet

 

med ställda särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor finns därför starka

 

skäl som talar för att införa ett krav om att de upphandlande

 

myndigheterna eller enheterna ska ålägga leverantören av

 

upphandlingskontraktet att se till att dennes underleverantörer uppfyller

 

de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av kontraktet.

 

 

Särskilda kontraktsvillkor i en upphandling ska bl.a. vara kopplade till

 

kontraktsföremålet och möjliga att följa upp och kontrollera. Mot ett

 

införande av ett obligatorium kan därför anföras att det kan vara

 

problematiskt att säkerställa en ändamålsenlig uppföljning av

 

kontraktsvillkoren, särskilt i fall med långa leverantörskedjor. Om

 

ansvaret endast avser ett led ökar i stället möjligheten att fullgöra en

828

kontroll. Därtill kan en uppföljning i flera led onekligen framstå som

arbetskrävande för den upphandlande myndigheten eller enheten. Vidare innebär ett ansvar i flera led att huvudleverantören måste kunna lägga ner resurser på att säkerställa att underleverantörerna uppfyller villkoren. Att kontroll är viktigt innebär dock inte att samtliga ställda villkor alltid faktiskt måste kontrolleras. Villkoren ska vara möjliga att kunna kontrolleras. Säkerställandet kan, som Arbetsmiljöverket och Svenskt Näringsliv är inne på, däremot uppfyllas avtalsrättsligt genom att leverantören binder sina underleverantörer avtalsrättsligt till de villkor som den upphandlande myndigheten eller enheten ställt upp. Det är ett hanterbart sätt att säkerställa kontroll som avser flera led. Ett ansvar som avser endast ett led i kedjan av leverantörer skulle utgöra en risk för att oseriösa huvudleverantörer konstruerar en leverantörskedja som syftar till att ansvaret för underleverantörer i praktiken aldrig genomförs. Regeringen delar därför Nacka kommuns uppfattning att de krav som läggs på leverantörerna även bör läggas på dess underleverantörer, annars blir de skyldigheter som påläggs leverantörerna verkningslösa. Det innebär att om det bedömts behövligt att ställa villkoren i upphandlingen, ska villkoren även ställas i förhållande till underleverantörerna. Vid den behövlighetsbedömning som görs i upphandlingen bör dock vägas in i vilken utsträckning det kan förekomma underleverantörer som tillämpar oskäliga villkor. Ansvaret bör därför också, som utgångspunkt, gälla alla led i underleverantörskedjan.

Förslaget innebär inte, som Kronofogdemyndigheten har uppfattat det, något principiellt skifte eftersom det upphandlingsrättsliga ansvaret för vad som anskaffas fortfarande ligger hos den upphandlande myndigheten eller enheten och det avtalsrättsliga ansvaret för fullgörandet ligger hos huvudleverantören. Ansvaret uppfylls genom myndighetens kravställande riktad mot huvudleverantören som i sin tur avtalsrättsligt kan binda sina underleverantörer. Regeringen håller därför med Svenskt Näringsliv om att ansvaret innebär att leverantörer i avtal med underleverantörer bör införa en klausul om skyldigheten för underleverantören att följa de arbetsrättsliga villkor som följer av upphandlingskontraktet. Remissinstanserna pekar också på problemen med att följa upp villkor i långa leverantörskedjor. Regeringen har förståelse för problemen men det är just i sådana kedjor som det är som allra viktigast att villkoren efterlevs. Villkoren ska vara möjliga att kontrollera, annars är de inte möjliga att ställa. Regleringen innebär dock inte något krav att i varje enskilt fall kontrollera eller följa upp att de ställda villkoren följs. Det är en särskild och viktig fråga som inte regleras i detta sammanhang.

Kontraktet ska fullgöras oavsett vem som gör det. Att det säkerställs i praktiken att villkor är lika långtgående för underleverantörerna motverkar kringgåenden av den upphandlande myndighetens eller enhetens ställda villkor. De obligatoriska villkoren för underleverantörerna bör dock, i likhet med Upphandlingsmyndighetens uppfattning, självklart inte vara längre gående än de obligatoriska kraven som ställs på huvudleverantören. De villkor som en leverantör ska säkerställa att dennes underleverantörer ska följa ska således vara desamma som de villkor som regeringen i avsnitt 26.2.2 föreslår ska vara

Prop. 2015/16:195

829

Prop. 2015/16:195

obligatoriska att kräva vid uppställande av särskilda arbetsrättsliga

 

villkor, dvs. lön, semester och arbetstid.

 

Utöver de obligatoriska villkoren ska en upphandlande myndighet eller

 

enhet, som SACO och Nacka kommun är inne på, få kräva av

 

leverantören att denne säkerställer att underleverantörerna uppfyller även

 

andra särskilda arbetsrättsliga villkor som följer av kontraktet. Denna

 

möjlighet bör framgå av lagtexten.

 

Vad avses med leverantörens underleverantörer? Regeringen föreslog i

 

lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling som beslutades den

 

4 juni 2015 att den upphandlande myndighetens eller enhetens skyldighet

 

att begära in vissa uppgifter avseende de underleverantörer som deltar i

 

arbetet ska vara begränsad till underleverantörer i ett led. Regeringen

 

anförde att uppgifter om underleverantörer i flera led inhämtas är av vikt

 

för att en upphandlande myndighet eller enhet ska kunna kontrollera att

 

villkoren för fullgörandet av ett tilldelat kontrakt följs, att det i praktiken

 

inte innebär att en upphandlande myndighet eller enhet är förhindrad att

 

inhämta uppgifter om underleverantörer i flera led eftersom samma

 

resultat kan uppnås genom att uppgifter hämtas in med stöd av särskilda

 

villkor som har ställts upp för fullgörandet av kontraktet. Detta avsåg

 

uppgifter om underleverantörerna för att uppföljning ska kunna ske i

 

förhållande till dem.

 

När det däremot gäller de särskilda arbetsrättsliga villkor i sak som ska

 

gälla i förhållande till underleverantörer ställer sig situationen något

 

annorlunda. Med hänsyn till vad remissinstanserna gett uttryck för och

 

att regeringen inte vill skapa incitament till kringgåenden av kraven

 

genom ytterligare led av underleverantörer, är det regeringens mening att

 

de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren trots allt ska

 

gälla underleverantörer i alla led.

 

Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal har som

 

en begränsning föreslagit att obligatoriet endast ska gälla de

 

underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet.

 

Upphandlingsmyndigheten har efterfrågat klargöranden av vilka

 

underleverantörer som avses med det. Regeringen kan konstatera att de

 

nya upphandlingsdirektiven lyfter fram möjligheterna att ställa krav

 

relaterade till förhållandena för hur det som anskaffas har producerats.

 

Möjligheterna är långtgående. I ett livscykelperspektiv kan t.ex. krav

 

ställas på förhållandena vid framställningen av råvaror som ingår i de

 

varor som anskaffas. Det som sätter gränserna för vilka krav eller villkor

 

upphandlande myndigheter eller enheter får ställa är att det måste finnas

 

en koppling till kontraktsföremålet, dvs. en anknytning mellan villkoren

 

och det som anskaffas. Kopplingen till kontraktsföremålet blir svagare ju

 

längre man kommer ifrån det som anskaffas. Dessutom sätter de

 

grundläggande principerna som bl.a. proportionalitetsprincipen gränser

 

för vad som får krävas. Kraven och villkoren ska stå i rimlig proportion

 

till det som anskaffas. För kravställandet finns därför gränser. För att

 

kraven inte ska få alltför långtgående konsekvenser bör gränser för när

 

det ska vara obligatoriskt att de ställda kraven även ska omfatta det som

 

utförs av underleverantörerna ska detta anges i lagen. En gräns bör vara

 

densamma som för leverantörerna; nämligen att det ska finnas ett behov

 

av att ställa villkoren. Obligatoriet ska således inte sträcka sig längre än

830

det som ska krävas av leverantören. Utöver det bör ytterligare en gräns

sättas upp när det gäller underleverantörer. Enligt regeringens mening är det med hänsyn till proportionalitetsprincipen t.ex. inte rimligt att ha ett obligatoriskt kravställande för produktionen av allt byggmateriel som förbrukas under en byggentreprenad. Inte heller kan det vara proportionellt att alltid ställa arbetsrättsliga krav som avser hur förbrukningsmateriel har producerats som används vid tillhandahållandet av en tjänst. Inte heller kan det åläggas leverantören att säkerställa att alla producenter av material som ingår i en vara ska uppfylla de arbetsrättsliga villkoren. Därför föreslår regeringen, i likhet med Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal, att de obligatoriska kraven bara ska gälla underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet, dvs. den personal som sätter samman en vara, utför en tjänst eller arbetar med en byggentreprenad. Till skillnad från vad som synes vara Kammarkollegiets uppfattning behöver en sådan underleverantör associationsrättsligt inte utgöra det första ledet av underleverantörer utan det kan beroende på hur ägar- och bolagsförhållanden ser ut röra sig om en underleverantör i ett senare led. Det väsentliga vid bedömningen enligt detta förslag är att det tar sikte på den eller de underleverantörer som rent faktiskt direkt eller omedelbart fullgör kontraktet.

En angränsande fråga till hur långt tillbaka i leden av underleverantörer som kraven ska avse, är frågan om vad som gäller om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig. Enligt regeringens mening bör i de fallen ett grundläggande skydd säkerställas. Det bör enligt regeringens mening på motsvarande sätt som föreslås i avsnitt 26.2.4 för huvudleverantören kunna utgöras av villkoren enligt ILO:s åtta kärnkonventioner. Utan ett sådant krav är, som TCO anför, möjligheten att uppnå den önskade effekten av lagförslagen inte säkerställd. Upphandlingsmyndigheten anser att villkor i enlighet med ILO:s kärnkonventioner enbart bör ställas när det föreligger risk för brott mot arbetstagares grundläggande rättigheter. Eftersom det innebär att det föreligger ett behov av att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor instämmer regeringen i myndighetens bedömning.

Sammantaget är det regeringens uppfattning att nackdelarna som det innebär för leverantörerna att de obligatoriska villkor som ställs även ska gälla underleverantörer, kan hanteras dels avtalsrättsligt, dels genom gränser för villkorsställandet. Övervägande skäl talar därför enligt regeringens mening för att det ska införas ett obligatorium för den upphandlande myndigheten att, i de fall det ansetts behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, som ett särskilt kontraktsvillkor ange att leverantören ska säkerställa att de underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren enligt upphandlingskontraktet. I övrigt får myndigheten eller enheten ställa ett sådant krav.

I artikel 71.6 i LOU-direktivet (88.6 i LUF-direktivet och 42.4 i LUK- direktivet) återges exempel på lämpliga åtgärder som kan vidtas för att undvika att de skyldigheter som följer av artikel 18.2 i LOU-direktivet och motsvarande artiklar åsidosätts. Enligt bestämmelserna får de upphandlande myndigheterna och enheterna bl.a. kontrollera om det finns skäl för uteslutning av en underleverantör och om det finns sådana begära att leverantören byter ut den underleverantören. Regeringen

Prop. 2015/16:195

831

Prop. 2015/16:195 föreslår ingen uttrycklig reglering av den möjligheten. Den får ses som ett exempel på vad som kan regleras i de särskilda kontraktsvillkoren i fråga om underleverantörer. Till följd av det och de bedömningar som gjorts i lagrådsremissen den 4 juni 2015 föreslår regeringen inte heller något genomförande av artiklarna 71.5 tredje stycket och 71.8 i LOU- direktivet eller 88.5 tredje stycket och 88.8 i LUF-direktivet, med undantag för begäran om uppgifter längre ned i underentreprenörskedjan. Förslaget genomför således artikel 71.1 i LOU-direktivet och de skyldigheter som följer av artikel 18.2 i samma direktiv säkerställs därmed samt genomför på motsvarande sätt artikel 88.1 och 36.2 i LUF- direktivet samt artikel 42.1 och 30.3 i LUK-direktivet.

26.2.7Hur uppställda särskilda arbetsrättsliga villkor uppfylls av leverantörer

Regeringens förslag: Även om de särskilda arbetsrättsliga villkoren inte är uppfyllda , ska en leverantör anses uppfylla villkoren om den tillämpar motsvarande villkor i ett och samma centrala kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen.

En leverantör ska också anses uppfylla villkoren, om den är en arbetsgivare som omfattas av tillämpningsområdet för lagen om utstationering av arbetstagare och tillämpar motsvarande villkor om arbets- och anställningsvillkor enligt den lagen.

Om det saknas förutsättningar för en leverantör att uppfylla ett villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige, ska villkoret ändå anses uppfyllt om leverantören tillämpar likvärdiga villkor för sina anställda.

 

Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt

 

kollektivavtal: Överensstämmer inte med regeringens. Till skillnad mot

 

regeringen föreslår utredningen en särskild ordning om arbetet utförs av

 

utstationerad arbetskraft.

 

 

 

 

 

 

 

Remissinstanserna: I fråga om leverantörer som kan åberopa

 

utstationeringslagen är ett stort antal leverantörer kritiska till

 

utredningens

förslag.

Några av dem, bl.a. Kommerskollegium,

 

Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Kahn Pedersen, instämmer

 

i och för sig i utredningens bedömning att rättsläget är oklart i fråga om

 

likabehandlingsprincipen medan andra, bl.a. Skatteverket, Juridiska

 

fakulteten vid Stockholms universitet, Trafikverket, Konkurrensverket,

 

Svenskt Näringsliv och Advokatfirman Delphi anser att det följer mer

 

eller mindre tydligt av rättspraxis att förslaget inte är förenligt med

 

likabehandlingsprincipen och EU-rätten i övrigt. Enligt vissa av de

 

remissinstanser

som

är

kritiska

till

förslaget,

däribland

 

Upphandlingsmyndigheten, Västra Götalands läns landsting och

 

Advokatfirman Kahn Pedersen, bör frågan utredas ytterligare. Några av

 

remissinstanserna, bl.a. Konkurrensverket Almega och Företagarna,

 

framhåller att förslaget även kan påverka konkurrenssituationen för

 

svenska företag och leda till att konkurrensen snedvrids.

832

Landsorganisationen

i

Sverige

(LO)

och

Tjänstemännens

 

 

 

 

 

 

 

 

Centralorganisation (TCO) uttalar sitt stöd för utredningens bedömning i fråga om likabehandlingsprincipen och utstationering.

Förslaget i utkastet till lagrådsremiss: Överensstämmer delvis med regeringens. Enligt utkastets förslag krävdes att leverantören skulle vara bunden av ett alternativt kollektivavtal för att denne skulle kunna åberopa det för att uppfylla villkoren.

Remissinstanserna: Flera remissinstanser, däribland Svenskt Näringsliv och Företagarna, är kritiska till eller har synpunkter på att företag som inte är anslutna till något kollektivavtal men som tillämpar villkor enligt något annat avtal inte anses uppfylla villkoren. Det strider enligt dem mot likabehandlingsprincipen. Enligt Företagarna, som efterlyser resonemang om hur regleringen ska förhålla sig till enmansföretagare utan kollektivavtal eller till hängavtal, bör det räcka med att företag utan kollektivavtal uppfyller ställda villkor i något tillämpbart kollektivavtal. Enligt Svenskt Näringsliv är det en komplicerad process som kräver ingående kunskaper att bedöma om en försäkring är att anse som likvärdig. Konkurrenskommissionen anför att en icke kollektivavtalsbärande leverantör inte kan anses ha brutit mot några tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter, även om leverantören skulle använda sig av oskäliga arbetsvillkor gentemot sina arbetstagare, eftersom skyldigheterna enligt kollektivavtal endast är bindande mellan parterna. Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) anser att det inte ska vara tillräckligt att en leverantör tillämpar villkor i nivå med ett kollektivavtal, utan att vara bunden av det.

Samtliga remissinstanser som uttalar sig om utstationering, däribland

Konkurrensverket, Företagarna och Almega, konstaterar att genom utvidgningen till tjänstepension och försäkringar strider förslaget mot EU-rätten. Enligt Kommerskollegium innebär förslaget att andra villkor i praktiken gäller för anbudsgivare med utstationerad arbetskraft eftersom kraven på dessa anbudsgivare är begränsade till de som omfattas av den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. Prövningen av om sakliga skäl föreligger för en olikbehandling måste enligt kollegiets mening göras i varje enskilt fall utifrån proportionalitetsprincipen, vilket inte är möjligt om det i lagstiftning slås fast att kraven ska vara obligatoriska att ställa. Advokatfirman Kahn Pedersen anser att frågan om olikbehandlingen av svenska företag i förhållande till utländska leverantörer är sakligt motiverad kommer att lämpa sig väl för en begäran om förhandsavgörande inom ramen för ett upphandlingsmål. Till så sker kan dock den föreslagna bestämmelsens förenlighet med unionsrätten komma att sättas i fråga.

Skälen för regeringens förslag

Uppfylla villkoren

Utgångspunkten för både utredningens och regeringens förslag är att den leverantör som tilldelas ett kontrakt ska uppfylla de särskilda arbetsrättsliga villkor som ställts för fullgörande av kontraktet eller säkerställa att dennes underleverantörer gör det. Det innebär att löner och andra förmåner måste vara i nivå eller över det som anges av den upphandlande myndigheten eller enheten.

Prop. 2015/16:195

833

Prop. 2015/16:195

834

Kollektivavtal

Är leverantören bunden av det kollektivavtal som den upphandlande myndigheten eller enheten använt sig av, är villkoren till följd av det uppfyllda. Det innebär, som Konkurrensverket pekar på, ett försteg för den leverantören jämfört med andra leverantörer. Eftersom kollektivavtal i princip anses likvärdiga, ska de leverantörer som är bundna av något annat tillämpligt nationellt eller lokalt avtal därför också anses uppfylla villkoren. De leverantörer som inte är kollektivavtalsbundna ska, i likhet med utredningens förslag, kunna åberopa ett annat avtal om de uppfyller villkoren i det avtalet. De kan också uppfylla de villkor som den upphandlande myndigheten eller enheten ställt. Kollektivavtalen bedöms som en helhet. Det innebär att enskilda sämre villkor får accepteras.

Om parterna i det alternativa kollektivavtalet avvikit från en semidispositiv regel, i t.ex. arbetstidslagen, och enats om för arbetstagarna mindre förmånliga villkor, bör de arbetsrättsliga villkoren anses vara uppfyllda i upphandlingen om leverantören tillämpar sådana kollektivavtalsenliga villkor, trots att de är sämre för arbetstagaren än vad som följer av lag. Det bör inte göras någon skillnad på leverantörer som är bundna av det alternativa kollektivavtalet och leverantörer som inte är det. Också en leverantör som inte är bunden av kollektivavtalet bör alltså kunna anses uppfylla de ställda villkoren i upphandlingen om den tillämpar motsvarande villkor som i kollektivavtalet. Även om en sådan leverantör därmed uppfyller villkoren i upphandlingen bör dennes skyldigheter enligt arbetsrätten, t.ex. arbetstidslagen kvarstå.

Det förekommer villkor i kollektivavtal som har ett innehåll som det bara är avtalsparterna som kan uppfylla. Det finns t.ex. försäkringar som endast kan tecknas av dem som är bundna av kollektivavtalet. För att de icke bundna leverantörerna ska kunna uppfylla ett sådant villkor, måste det finnas en möjlighet för dem att på annat sätt visa att de uppfyller villkoret genom en likvärdig försäkring. En sådan hantering av en undantagssituation ska regleringen därför medge.

Det innebär, till skillnad från vad Lagrådet ger uttryck för, att alla leverantörer måste uppfylla alla de ställda villkoren. Med denna utformning av regleringen anser regeringen att likabehandling i upphandlingen uppnås mellan leverantörerna som är bundna av eller tillämpar villkor minst i nivå med de som gäller enligt kollektivavtal.

Utstationering

När det sedan gäller leverantörer som utstationerar personal, föreslår utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att särskilda villkor ska gälla för utstationerande leverantörer i form av alternativa kontraktsvillkor. Att ställa skilda villkor för utstationerande respektive inte utstationerande leverantörer kan dock ifrågasättas främst med hänsyn till likabehandlingsprincipen. Regeringen föreslår därför inte några sådana regler. Samma villkor kan därför ställas upp för leverantörerna oavsett om de anlitar utstationerad personal eller inte så länge fullgörandet av kontraktet sker i Sverige. Villkoren som ska uppfyllas ska enligt förslaget uppgå till minst den lägsta nivån (se avsnitt 26.2.3). Det innebär att alla villkor som ställs kan uppfyllas av både utstationerande och inte utstationerande leverantörer.

När det sedan kommer till hur villkoren kan uppfyllas skiljer sig

Prop. 2015/16:195

förutsättningarna dock åt mellan en utstationeringssituation och då det

 

inte är fråga om utstationering. Detta med hänsyn till hur

 

anställningsvillkor typiskt sett regleras på den svenska arbetsmarknaden

 

och till att det följer av EU-rätten och utstationeringslagen att en annan

 

ordning ska tillämpas om en leverantör kan åberopa att arbetet utförs

 

med arbetstagare som är utstationerade. När det gäller leverantörer som

 

kan åberopa utstationering, är det som Utredningen om upphandling och

 

villkor enligt kollektivavtal konstaterar nödvändigt att sådana

 

leverantörer tillåts fullgöra kontrakten enligt villkor som är förenliga med

 

utstationeringslagen. Som framgår av utredningens resonemang hindrar

 

EU-rätten att sådana leverantörer exkluderas i upphandlingar på grund av

 

att de inte uppfyller ställda särskilda arbetsrättsliga villkor för

 

fullgörande av kontrakt som går längre än det som följer av

 

utstationeringslagen. Det innebär att arbetsrätten skapar en skillnad i

 

förutsättningar mellan en utstationeringssituation och en situation utan

 

utstationering. Denna skillnad måste hanteras inom ramen för

 

upphandlingsreglerna. Som framgått bedömer regeringen, till skillnad

 

från utredningen, som lämpligare att lösa den frågan genom att ställa

 

samma villkor oavsett om något anbud med utstationerade lämnas eller

 

inte. Den bedömningen ligger också i linje med EU-domstolens praxis

 

(se RegioPost, C-115/14, EU:C:2015:760). Så fort det är fråga om en

 

upphandling med gränsöverskridande intresse, vilket det är när

 

tröskelvärdena i direktiven uppnås, måste nämligen de upphandlande

 

myndigheterna och enheterna räkna med att ett anbud med utstationerad

 

personal kan förekomma. Det är därför inte görligt att upprätthålla någon

 

åtskillnad mellan nämnda situationer vid villkorsställandet. I stället måste

 

de upphandlande myndigheterna och enheterna acceptera de

 

förutsättningar som de olika leverantörerna verkar under på grund av

 

reglerna om utstationering. Det innebär att regeringen, i likhet med

 

utredningen, anser att det finns behov av särbestämmelser om hur vissa

 

leverantörer kan uppfylla de ställda villkoren. Den ordning som

 

utredningen föreslår innebär att längre gående villkor än sådana som

 

följer av utstationeringslagen ska eller får ställas i förhållande till

 

leverantörer som inte kan åberopa en utstationeringssituation. Ett stort

 

antal remissinstanser anser dock att ett sådant regelverk strider mot eller

 

kan ifrågasättas med hänsyn till EU-rätten, framför allt

 

likabehandlingsprincipen.

 

Principen om likabehandling framstår som svår att tillämpa vid

 

villkorsställande när leverantörerna lyder under och tillämpar skilda

 

arbetsrättsliga regler och villkor för sina anställda, vilket är fallet för

 

arbetsgivare som anlitar utstationerad personal i förhållande till de som

 

inte gör det. Leverantörerna kan då arbetsrättsligt befinna sig i olika

 

situationer. Att förutsättningarna för leverantörerna skiljer sig åt innebär

 

dock inte att de upphandlingsrättsligt befinner sig i olika situationer. Det

 

är en del av konkurrensen som en upphandling ska ta till vara. Kraven

 

eller villkoren som ställs får dock inte utformas så att anbudsgivarna ges

 

skilda möjligheter att utforma sina anbud.

 

Som regeringens förslag är utformat innebär det inte att villkoren som

 

ställs skiljer sig åt. Alla leverantörer måste uppfylla alla de krav som

 

ställs. Det som skiljer sig åt är att leverantörerna till följd av arbetsrätten

835

Prop. 2015/16:195 kan ha olika förutsättningar att uppfylla dem beroende på vilka kollektivavtal som gäller på området eller om de utstationerar arbetstagare. Kollektivavtal anses likvärdiga trots att de i praktiken innehåller olikheter sinsemellan. Med den utformning av regleringen som regeringen föreslår uppnås likabehandling mellan leverantörerna som är bundna av eller tillämpar villkor minst i nivå med de som gäller enligt kollektivavtal eller utstationering

Regeringen arbetar för övrigt brett med att få till stånd ett starkare skydd även för utstationerade arbetstagare. För närvarande sker det bl.a. genom den revidering som pågår av Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster (utstationeringsdirektivet). Regeringen strävar efter att skapa mer likabehandling mellan utstationerade och inhemska arbetstagare, med respekt för den fria rörligheten av tjänster. Om och i sådana fall när utstationeringsdirektivet förändras finns det anledning att återkomma till denna fråga inom ramen för upphandlingsreglerna för att se till att regelverket är ändamålsenligt utformat. Regeringen avser dessutom att noggrant följa utvecklingen för att försäkra sig om att de upphandlingsrättsliga bestämmelser som nu föreslås inte påverkar svenskt företagande på ett negativt sätt.

836

26.3

Anlitande av underleverantörer

Prop. 2015/16:195

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet får begära att en leverantör ska lämna in uppgifter om och hur stor del av ett kontrakt som denne kan komma att fullgöra genom att anlita underleverantörer och i så fall vilka dessa underleverantörer är. Myndigheten eller enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange vilka uppgifter leverantören ska lämna in.

En upphandlande myndighet eller enhet ska innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas kräva att leverantören lämnar uppgifter om namn på och kontaktuppgifter för den eller de underleverantörer som anlitas. Samma uppgifter ska lämnas beträffande legala ställföreträdare för dessa underleverantörer. Myndigheten eller enheten ska också kräva att leverantören underrättar om varje ändring av dessa uppgifter under kontraktets löptid. Denna skyldighet för en myndighet eller enhet att kräva uppgifter om underleverantörer ska gälla kontrakt som avser en byggentreprenad eller en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten. Skyldigheten är inte begränsad till det första ledet av underleverantörer.

Regeringens bedömning: Upphandlingslagarna bör inte innehålla några särskilda bestämmelser om betalning från en upphandlande myndighet eller enhet direkt till en underleverantör. Lagarna bör inte heller innehålla några särskilda bestämmelser om att leverantörens ansvar som kontraktspart inte påverkas av bestämmelserna om anlitande av underleverantörer. Bestämmelserna i övrigt om underleverantörer genomförs inte.

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen föreslår dock att de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla särskilda bestämmelser om betalning från en upphandlande myndighet eller enhet direkt till en underleverantör.

Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser tillstyrker utredningens förslag. Några av remissinstanserna, bl.a. Kommerskollegium och Kammarkollegiet, anser att förslaget behöver förtydligas i förhållande till bl.a. civilrätten.

Ett stort antal remissinstanser – Försvarsmakten, Försäkringskassan, Ekonomistyrningsverket (ESV), Skatteverket, Konkurrensverket, Malmö kommun, Sollefteå kommun, Jönköpings läns landsting, Skåne läns landsting, Stockholms läns landsting, Västra Götalands läns landsting, Östergötlands läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Sveriges Bussföretag, Svenskt Näringsliv, Sveriges Byggindustrier, Svenska Teknik och Designföretagen, Husbyggnadsvaror HBV Förening och Byggherrarna – avstyrker den del av förslaget som innebär att en upphandlande myndighet eller enhet får betala direkt till en underleverantör. Några få remissinstanser, bl.a. Trafikverket och Företagarna, tillstyrker dock förslaget i denna del. I detta sammanhang framhåller vidare Försvarets materielverk (FMV) och Advokatfirman Lindahl behovet av en uttrycklig bestämmelse om att regelverket inte

837

Prop. 2015/16:195 påverkar kontraktsparternas skyldigheter och rättigheter i civilrättsligt hänseende.

När det gäller den del av förslaget som innebär en skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att begära in uppgifter om underleverantörer, anser flera remissinstanser att skyldigheten bör utvidgas. Landsorganisationen i Sverige (LO) och Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) anser att skyldigheten bör gälla tjänstekontrakt utan några begränsningar. LO, SACO, Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) och Advokatfirman Delphi anser vidare att skyldigheten ska gälla uppgifter om underleverantörer i samtliga led.

Elektriska installatörsorganisationen (EIO) anser dock att skyldigheten ska gälla enbart uppgifter om underleverantörer i första ledet.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Kontroll av underleverantörer – i ett eller flera led?

 

Av bestämmelserna om anlitande av underleverantörer (artikel 71 i LOU-

 

direktivet, artikel 88 i LUF-direktivet och artikel 42 i LUK-direktivet)

 

följer att en upphandlande myndighet eller enhet i en upphandling får

 

från en leverantör begära in namn på och kontaktuppgifter för de

 

underleverantörer denne avser att använda sig av vid fullgörandet av ett

 

kontrakt. Det framgår vidare att myndigheten eller enheten innan

 

fullgörandet av kontraktet påbörjas ska begära in sådana uppgifter när

 

fråga är om upphandling av vissa närmare angivna typer av kontrakt.

 

Genom dessa bestämmelser om inhämtande av uppgifter om

 

underleverantörer

förbättras

möjligheterna

för

upphandlande

 

myndigheter och enheter att kontrollera att kontrakt fullgörs i

 

överensstämmelse med de villkor enligt vilka kontrakten har tilldelats. I

 

fråga om de närmare angivna tjänster som begränsar skyldigheten att

 

begära in uppgifter om underleverantörer enligt utredningens förslag

 

anför två av remissinstanserna, LO och SACO, att denna begränsning

 

leder till tolkningsproblem. Skyldigheten bör enligt dessa remissinstanser

 

gälla tjänstekontrakt utan några begränsningar. Regeringen anser dock att

 

skyldigheten bör begränsas på det sätt utredningen föreslår, nämligen till

 

tjänster som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av

 

myndigheten.

 

 

 

 

 

Som Lagrådet har konstaterat begränsar inte direktiven hur många led

 

som en begäran om uppgifter om underleverantörer kan omfatta. Detta

 

framgår av artikel 71.5 femte stycket b i LOU-direktivet, artikel 88.5

 

femte stycket b i LUF-direktivet och artikel 42.3 fjärde stycket b i LUK-

 

direktivet. Utredningens förslag är dock begränsat till uppgifter om

 

underleverantörer i första ledet och gäller inte underleverantörer längre

 

ned i en underleverantörskedja. Att uppgifter om underleverantörer i

 

flera led inhämtas är enligt regeringen av vikt för att en upphandlande

 

myndighet eller enhet ska kunna kontrollera att villkoren för fullgörandet

 

av ett tilldelat kontrakt följs. Utredningens förslag innebär dock inte i

 

praktiken att en upphandlande myndighet eller enhet är förhindrad att

 

inhämta uppgifter om underleverantörer i flera led med stöd av särskilda

 

villkor för fullgörandet av ett kontrakt. Samma resultat kan därmed

 

uppnås genom att uppgifter inhämtas med stöd av särskilda villkor som

838

har ställts upp för

fullgörandet

av kontraktet

(se avsnitt 26.1). En

upphandlande myndighet eller enhet har således redan goda möjligheter att inhämta uppgifter om underleverantörer i både ett och flera led med stöd av de allmänna bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor. Lagrådet har dock föreslagit att regleringen utformas så att det tydligare ska framgå att den upphandlande myndighetens eller enhetens begäran kan avse uppgifter om underleverantörer i tidigare led. Regeringen instämmer i den bedömningen. Hur långtgående krav som kan ställas får prövas med beaktande av de grundläggande principerna om bl.a. transparens och proportionalitet. Någon begränsning i hur många led som uppgifter får hämtas in föreslås således inte.

Övriga utgångspunkter för förslaget

Bestämmelserna om anlitande av underleverantörer i 2014 års upphandlingsdirektiv innebär inte att en leverantörs rätt att ta hjälp av underleverantörer för ett kontrakts fullgörande begränsas. Att det finns en sådan rätt följer av EU-domstolens praxis (se bl.a. dom Siemens och ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159). Denna rätt kan vidare antas bidra till att ett av syftena med 2014 års upphandlingsdirektiv uppnås, nämligen att anpassa upphandlingar till de små och medelstora företagens förutsättningar (jfr dom Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, p. 34). Som antytts i avsnittet ovan syftar de upphandlingsrättsliga reglerna om anlitande av underleverantörer i stället framför allt till att upphandlande myndigheter och enheter ska ges möjligheter att kontrollera om fullgörandet av ett kontrakt kommer att ske eller sker i enlighet med de villkor som har fastställts för fullgörandet.

När det gäller frågan om vilka villkor som kan ställas från upphandlingsrättsliga utgångspunkter för ett kontrakts fullgörande, är det ytterst de allmänna bestämmelserna om fullgörande av kontrakt som styr (se artiklarna 70, 72 och 73 i LOU-direktivet, artiklarna 87, 89 och 90 i LUF-direktivet och artiklarna 43 och 44 i LUK-direktivet). Det innebär att villkor för fullgörandet av ett kontrakt som inte är tillåtna när en leverantör fullgör kontraktet själv inte heller är tillåtna när kontraktet fullgörs med hjälp av en eller flera underleverantörer.

Uppgifter som får eller ska lämnas om underleverantörer

Bestämmelserna om uppgifter om underleverantörer i artikel 71 i LOU- direktivet, artikel 88 i LUF-direktivet och artikel 42 i LUK-direktivet består av tre delar. Den första delen rör uppgifter i anbudet om hur en leverantör planerar att ett kontrakt ska fullgöras beträffande anlitande av underleverantör. Den andra siktar in sig på uppgifter om underleverantörer som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas. Den tredje avser ändringar av uppgifter om underleverantörer under fullgörandet.

Den första delen av bestämmelsen finns i artikel 71.2 i LOU-direktivet, artikel 88.2 i LUF-direktivet och artikel 42.2 i LUK-direktivet. Av ordvalen i punkterna följer att det rör sig om att en leverantör på begäran från en upphandlande myndighet eller enhet ska lämna uppgifter om hur den planerar att fullgöra ett kontrakt eller en koncession med avseende på frågan om huruvida underleverantörer kommer att användas. I detta

Prop. 2015/16:195

839

Prop. 2015/16:195 ligger också att uppgifterna i fråga inte är förpliktigande för leverantören i förhållande till den upphandlande myndigheten eller enheten. Det finns

 

således inget som hindrar att ändrade förhållanden i ett eller annat

 

avseende medför att leverantören ändrar sin planering angående hur

 

kontraktet ska fullgöras.

 

 

 

Som framgår av punkterna i artiklarna får den upphandlande

 

myndigheten eller enheten välja om den ska begära in uppgifterna eller

 

inte. Om en myndighet eller enhet väljer att begära in uppgifterna, ska

 

begäran framställas i något av upphandlingsdokumenten. I likhet med

 

Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal anser

 

regeringen att det inte finns någon anledning att utnyttja möjligheterna

 

att i artiklarna genomföra punkterna som obligatoriska bestämmelser.

 

Om en myndighet eller enhet väljer att begära in uppgifter, utgör

 

bestämmelserna inte grund för att ifrågasätta lämnade uppgifter om

 

planering såvitt gäller ett kontrakts fullgörande med avseende på

 

anlitande av underleverantörer. Den bedömning en leverantör gör i

 

frågan om huruvida underleverantörer måste anlitas för ett kontrakts

 

fullgörande kan således inte ifrågasättas med stöd av nu aktuella

 

bestämmelser. Bestämmelserna kan enbart användas för att ifrågasätta en

 

leverantörs anbud om uppgifter i frågan saknas helt, trots att

 

myndigheten eller enheten har begärt att uppgifterna ska lämnas in. Det

 

kan i sådana fall finnas grund för att lämna anbudet utan avseende.

 

Den andra delen av bestämmelsen finns i artikel 71.5 i LOU-direktivet,

 

artikel 88.5 i LUF-direktivet och artikel 42.3 i LUK-direktivet. Dessa

 

punkter tar sikte på uppgifter som ska lämnas av den leverantör som har

 

tilldelats kontraktet. Uppgifterna som avses ska lämnas innan kontraktets

 

fullgörande påbörjas. Till skillnad från den första delen av bestämmelsen

 

om inhämtande av uppgifter ska den upphandlande myndigheten eller

 

enheten begära att uppgifterna lämnas.

 

Den tredje delen avser ändringar av uppgifter om underleverantörer

 

under fullgörandet. Varje ändring av uppgifterna under kontraktets löptid

 

liksom uppgifter om nya underleverantörer som huvudleverantören

 

anlitar ska den upphandlande myndigheten eller enheten kräva in.

 

Sveriges byggindustrier är kritiska till att artiklarna i dessa delar

 

genomförs som obligatoriska bestämmelser. Ordalagen i artiklarna

 

medger dock enligt regeringens uppfattning inte något annat.

 

Skyldigheten att begära in uppgifterna begränsar sig dock till vissa

 

närmare angivna kontrakt. Bestämmelsen begränsar sig dessutom till

 

vissa närmare angivna uppgifter om underleverantörerna. Lagrådet anser

 

att bestämmelserna syftar till att upphandlande myndigheter ska få

 

uppgifter om anlitade underleverantörer och föreslår därför att

 

paragraferna formuleras så att det anges att leverantören ska lämna

 

uppgifterna. Regeringen

har

förståelse för den synpunkten. I

 

sammanhanget ska dock framhållas att upphandlingsreglerna i första

 

hand är handlingsdirigerande procedurregler för de upphandlande

 

myndigheterna och enheterna. Reglerna ålägger i grunden inte några

 

skyldigheter för leverantörerna. Leverantörerna ska följa de krav och

 

villkor som myndigheterna och enheterna ställer för att leverantörerna

 

ska kunna få möjlighet att tilldelas ett kontrakt. Någon skyldighet som

 

myndigheterna eller

enheterna

kan genomdriva finns därför inte.

840

Samtidigt innebär

kraven

och

villkoren faktiska åligganden för

leverantörerna som de måste efterkomma för att få delta i en upphandling. Det kan i den meningen framstå som en skyldighet. Det kan därför finnas skäl att i viss utsträckning låta det komma till uttryck i författningstexten. Det bör dock ske med återhållsamhet. Regeringen föreslår mot den bakgrunden inte att direktivens möjligheter att direkt ålägga huvudentreprenören att tillhandahålla de begärda uppgifterna genomförs (artikel 71.5 i LOU-direktivet, artikel 88.5 i LUF-direktivet och artikel 42.3 i LUK-direktivet).

De nyss nämnda artiklarna ställer inte några krav på att uppgifter ska lämnas om underleverantörer som är varuleverantörer. Hur det ska fastställas att en underleverantör är en varuleverantör i artiklarnas mening är oklart. Då gränsdragningen är av betydelse för ett upphandlingsrättsligt krav, instämmer regeringen i bedömning i att det ligger nära till hands att tillämpa definitionen av varukontrakt. Om anskaffningen från underleverantören utgör anskaffning av sådana varor som avses enligt definitionen av varukontrakt, bör underleverantören i så fall anses vara en varuleverantör. Detta får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen. Att skyldigheten inte gäller för varukontrakt ska därför genomföras genom en uttrycklig bestämmelse. Någon utvidgning till varor föreslår inte regeringen men den upphandlande myndigheten eller enheten kan enligt artikelbestämmelserna själv utsträcka detta till varor.

Vad som gäller i fråga om varuleverantörer och den första delen av bestämmelsen är oklart. Regleringen i artikel 71.2 i LOU-direktivet, artikel 88.2 i LUF-direktivet och artikel 42.2 i LUK-direktivet synes enligt regeringen inte innehålla motsvarande begränsning såvitt avser varuleverantörer. Även om det, som utredningen påpekar, kan diskuteras om detta har varit EU-lagstiftarens avsikt, bör ordalagen i artiklarna vara avgörande för hur de ska genomföras. Enligt regeringens bedömning innebär det att i de bestämmelser som genomför artikel 71.2 i LOU- direktivet, artikel 88.2 i LUF-direktivet och artikel 42.2 i LUK-direktivet inte bör finnas några undantag för varuleverantörer.

Betalning direkt till en underleverantör

Artikel 71.3 i LOU-direktivet och artikel 88.3 i LUF-direktivet innehåller bestämmelser om att en underleverantör ska kunna begära att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala för ett kontrakts fullgörande direkt till underleverantören. Bestämmelserna i punkterna är inte obligatoriska att genomföra för medlemsstaterna.

Enligt utredningen bör artiklarna genomföras genom bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Detta är dock något som ett stort antal remissinstanser, däribland ESV, Skatteverket, SKL, Svenskt Näringsliv, Sveriges Byggindustrier och Byggherrarna, avstyrker. Många av dessa framhåller att den föreslagna ordningen strider mot det som gäller i allmänhet, nämligen att en huvudleverantör ansvarar för fullgörandet och därför också ska motta betalningen. De påpekar även att ordningen kommer att leda till juridiska och leveranstekniska problem. Det anförs även att ordningen kommer att försvåra avtalsuppföljningen för upphandlande myndigheter och enheter. Mot bakgrund av det

Prop. 2015/16:195

841

Prop. 2015/16:195 remissinstanserna anför bedömer regeringen att riskerna med en ordning med direktbetalning enligt utredningens förslag inte uppvägs av att ordningen möjligen kan bidra till att upphandlingar anpassas till de små och medelstora företagens behov. Regeringen bedömer därför att artiklarna inte bör genomföras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Det finns därmed inte heller någon anledning att utnyttja möjligheterna i artikel 71.7 i LOU- direktivet och artikel 88.7 i LUF-direktivet att införa ytterligare regler om direktbetalning.

Huvudleverantörens ansvar

Bestämmelserna om en huvudleverantörs ansvar i artikel 71.4 i LOU- direktivet, artikel 87.4 i LUF-direktivet och artikel 42.2 andra meningen i LUK-direktivet motsvarar artikel 25 andra stycket i 2004 års LOU- direktiv och artikel 37 andra meningen i 2004 års LUF-direktiv. I förarbetena vid genomförandet av artiklarna i 2004 års upphandlingsdirektiv anfördes att det inte fanns något behov av att i LOU och LUF ta in bestämmelser om att regleringen om underleverantörer inte ska påverka en leverantörs ansvar som huvudman (se SOU 2005:22 s. 298 och 493 och prop. 2006/07:128 del 1 s. 350 f. och 499). Eftersom bestämmelserna om direktbetalning inte bör genomföras, se avsnittet närmast ovan, finns det enligt regeringen inte någon anledning att nu göra någon annan bedömning beträffande bestämmelserna i artikel 71.4 i LOU-direktivet och artikel 87.4 i LUF- direktivet. Regeringen gör inte heller någon annan bedömning såvitt gäller bestämmelsen i artikel 42.2 andra meningen i LUK-direktivet. Nyss nämnda bestämmelser om en huvudleverantörs ansvar i 2014 års upphandlingsdirektiv bör således inte genomföras i de nya upphandlingslagarna. Det finns därmed inte heller någon anledning att utnyttja möjligheterna i artikel 71.7 i LOU-direktivet, artikel 88.7 i LUF- direktivet och artikel 42.5 i LUK-direktivet att införa strängare ansvarsregler i nationell rätt.

26.4Ändring av kontrakt, ramavtal och koncessioner

26.4.1Ändring av kontrakt och ramavtal

Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om i vilka fall kontrakt och ramavtal får ändras utan att den upphandlande myndigheten eller enheten måste genomföra en ny upphandling. Bestämmelserna ska gälla ändringar enligt ändrings- eller optionsklausuler, kompletterande beställningar, ändringar till följd av oförutsebara omständigheter, byte av leverantör, ändringar som inte är väsentliga och ändringar av mindre värde.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag är inte tillämpligt på ramavtal i samma utsträckning

842

som regeringens förslag, som också innefattar flera redaktionella ändringar i förhållande till utredningens.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker eller har inga invändningar mot det. Domstolsverket, Försvarets materielverk (FMV), Ekonomistyrningsverket (ESV), Sveriges metereologiska och hydrologiska institut (SMHI), Konkurrensverket, Sandvikens kommun, Västra Götalands läns landsting och Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) tillstyrker förslaget. Arbetsförmedlingen tillstyrker förslaget men efterlyser utvecklade resonemang kring vad som avses med kontraktets ”övergripande karaktär”. Advokatfirman Delphi tillstyrker förslaget men har vissa lagtekniska synpunkter. Kriminalvården är positiv till att villkoren kring byte av leverantör under avtalsperioden tydliggörs. Trafikverket anser att bestämmelsen om byte av leverantör bör innehålla den exemplifierande uppräkning av omstruktureringssituationer som finns i direktiven. Post- och telestyrelsen (PTS), Sveriges Television AB (SVT) och Göteborgs stad Upphandlings AB ifrågasätter varför bestämmelsen om leverantörsbyte inte har gjorts tillämplig på ramavtal. Swedish Medtech gör dock tolkningen att bestämmelsen om leverantörsbyte även omfattar ramavtal och välkomnar detta. PTS lyfter frågan om vad som gäller när en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet. Om det inte är möjligt att byta identitet på det företag vars kapacitet åberopas, skulle det enligt PTS kunna få konsekvenser för framför allt små företag. Försäkringskassan anför att det finns behov av förtydliganden gällande möjligheterna till ändring av ramavtal. Lantbrukarnas riksförbund (LRF) noterar att bestämmelsen om kompletterande beställningar och bestämmelsen om ändring till följd av oförutsebara omständigheter i LOU-direktivet medger att varje enskild ändring uppgår till 50 procent av den ursprungliga kontraktsumman. LRF undrar om det finns en totalgräns för den beloppsmässiga ökningen genom successiva ändringar i dessa fall.

Foyen advokatfirma och Advokatfirman Lindahl vill att lagstiftaren analyserar hur bestämmelserna om ändring av kontrakt ska tillämpas på byggentreprenadkontrakt. Enligt Foyen advokatfirma bör tilläggs- och ändringsarbeten enligt standardavtal för byggentreprenader kunna beställas utan att bestämmelserna om ändring av kontrakt i upphandlingslagstiftningen tillämpas. Sveriges advokatsamfund, Advokatfirman Delphi och Advokatfirman Lindahl undrar vilka bestämmelser som ska tillämpas vid ändringar av kontrakt och ramavtal som har tilldelats respektive ingåtts enligt äldre lagstiftning.

Skälen för regeringens förslag

Ett kontrakt eller ett ramavtal får som huvudregel inte ändras utan att det genomförs en ny upphandling

Varken LOU eller LUF innehåller regler som uttryckligen tar sikte på ändring av kontrakt. Däremot kan man av möjligheterna till förhandlat förfarande utan föregående annonsering sluta sig till att vissa ändringar av ett kontrakt kan göras utan att en ny konkurrensutsättning behöver ske (jfr 4 kap. 7 och 8 §§ LOU och 4 kap. 2 § LUF).

Till skillnad från 2004 års upphandlingsdirektiv innehåller LOU- och LUF-direktiven särskilda bestämmelser om ändring av kontrakt och

Prop. 2015/16:195

843

Prop. 2015/16:195

844

ramavtal. Bestämmelserna klargör i vilka fall ett kontrakt eller ramavtal får ändras utan att den upphandlande myndigheten eller enheten behöver genomföra en ny upphandling. Regleringen påverkar således inte den nationella avtalsrätten.

Genom bestämmelser i LOU- och LUF-direktiven har EU-lagstiftaren avsett att få till stånd en kodifiering av rättspraxis på området (jfr skälen 107–111 i LOU-direktivet och skälen 113–117 i LUF-direktivet.)

Regleringen om ändring av kontrakt och ramavtal finns i artikel 72 i LOU-direktivet och artikel 89 i LUF-direktivet. Huvudregeln enligt artiklarna innebär att bestämmelserna i ett kontrakt eller ett ramavtal inte får ändras utan att det genomförs en ny upphandling (se artikel 72.5 i LOU-direktivet och artikel 89.5 i LUF-direktivet). Huvudregeln är dock försedd med flera undantag (se nedan). De undantag som anges i direktiven är uttömmande reglerade.

Ändrings- eller optionsklausuler

Av artikel 72.1 första stycket a i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket a i LUF-direktivet framgår att kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt upphandlingsförfarande, om ändringarna, oberoende av deras penningvärde, anges i de ursprungliga upphandlingsdokumenten genom klara, exakta och entydiga ändringsklausuler, som kan omfatta prisändringsklausuler, eller optioner. Sådana ändringsklausuler ska ange omfattningen och arten av eventuella ändringar eller optioner samt villkoren för när de får tillämpas. Ändringar eller optioner som skulle medföra en ändring av kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär är inte tillåtna.

Kompletterande beställningar

Enligt artikel 72.1 första stycket b i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket b i LUF-direktivet får kontrakt ändras utan nytt upphandlingsförfarande genom kompletterande beställningar av byggentreprenader, tjänster eller varor från den ursprungliga leverantören, om beställningarna har blivit nödvändiga. Vidare krävs att byte av leverantör inte kan ske av ekonomiska eller tekniska skäl – såsom krav på utbytbarhet eller driftskompatibilitet med redan befintlig utrustning, tjänster eller installationer som upphandlats vid den ursprungliga upphandlingen – och att leverantörsbyte skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten eller enheten.

Eventuella prisökningar får enligt LOU-direktivet inte vara högre än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet. Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå direktivet.

Någon beloppsmässig begränsning för den kompletterande beställningen finns inte i LUF-direktivet.

Oförutsebara omständigheter

Enligt artikel 72.1 första stycket c i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket c i LUF-direktivet får kontrakt och ramavtal ändras

utan nytt upphandlingsförfarande, om behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet eller enhet inte kunnat förutse. Ändringen får inte medföra att kontraktets övergripande karaktär ändras.

Eventuella prisökningar får enligt LOU-direktivet inte vara högre än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet. Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå direktivet.

Någon beloppsmässig begränsning för ändringen finns inte i LUF- direktivet.

Byte av leverantör

Av artikel 72.1 första stycket d i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket d i LUF-direktivet framgår att leverantörsbyte får göras i ett kontrakt utan nytt upphandlingsförfarande om bytet görs enligt en entydig ändringsklausul eller en option i överensstämmelse med artikel 72.1 första stycket a i LOU-direktivet respektive artikel 89.1 första stycket a i LUF-direktivet. Vidare framgår av artiklarna att byte av leverantör får äga rum om den nya leverantören, som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts, helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, under förutsättning att detta inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av direktiven. Slutligen framgår av artiklarna att leverantörsbyte får äga rum om den upphandlande myndigheten eller enheten själv tar på sig huvudleverantörens skyldigheter gentemot dennes underleverantörer om denna möjlighet föreligger enligt nationell lagstiftning i enlighet med artikel 71 i LOU-direktivet respektive artikel 88 i LUF-direktivet.

Ändringar som inte är väsentliga

Artikel 72.1 första stycket e i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket e i LUF-direktivet medger att kontrakt och ramavtal får ändras om ändringarna, oberoende av deras värde, inte är väsentliga i den mening som avses i artikel 72.4 i LOU-direktivet respektive artikel 89.4 i LUF-direktivet. Enligt dessa artiklar ska en ändring alltid anses vara väsentlig om ändringen innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks. Enligt punkten ska vidare en ändring i alla händelser anses vara väsentlig om ett eller flera av följande villkor är uppfyllt:

a)I och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet.

b)Ändringen innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet.

Prop. 2015/16:195

845

Prop. 2015/16:195 c) Ändringen medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt.

d) Om den leverantör som den upphandlande myndigheten eller enheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny leverantör i andra fall än de som avses i artikel 72.1 första stycket d i LOU-direktivet respektive artikel 89.1 första stycket d i LUF-direktivet.

Ändringar av mindre värde

Enligt artikel 72.2 i LOU-direktivet och artikel 89.2 i LUF-direktivet får ett kontrakt ändras, om värdet av ändringen är lägre än både tröskelvärdena i artikel 4 i LOU-direktivet respektive artikel 15 i LUF- direktivet, och 10 procent av det ursprungliga kontraktets värde för tjänste- och varukontrakt och lägre än 15 procent av det ursprungliga kontraktets värde för byggentreprenadkontrakt. Ändringen får dock inte medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Om flera successiva ändringar görs, ska värdet bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av dessa ändringar.

Beräkningen av det ursprungliga kontraktets värde

Bestämmelserna om ändringar av mindre värde i LOU- och LUF- direktiven sätter värdet av ändringen i relation till värdet på det ursprungliga kontraktet. Detta gäller även för ändringar genom kompletterande beställningar och ändringar till följd av oförutsebara omständigheter enligt LOU-direktivet.

Av artikel 72.3 i LOU-direktivet och artikel 89.3 i LUF-direktivet framgår att värdet på det ursprungliga kontraktet i dessa fall ska avse det uppdaterade priset, om kontraktet omfattar en indexeringsklausul.

Annonsering om ändringar i kontrakt

En upphandlande myndighet eller enhet som har ändrat ett kontrakt genom kompletterande beställningar eller till följd av oförutsebara omständigheter ska enligt artikel 72.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 89.1 andra stycket i LUF-direktivet publicera en annons om det i Europeiska unionens officiella tidning. En sådan annons ska innehålla de uppgifter som anges i bilaga V del G till LOU-direktivet respektive bilaga XVI till LUF-direktivet. Annonsen ska publiceras i enlighet med artikel 51 i LOU-direktivet respektive artikel 71 i LUF-direktivet. Detta innebär bl.a. att annonsen ska skickas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå.

Hur bör direktivens reglering om ändring av kontrakt och ramavtal genomföras i svensk rätt?

I artikel 72 i LOU-direktivet och artikel 89 i LUF-direktivet görs en distinktion mellan kontrakt och ramavtal. Som Lagrådet har konstaterat är emellertid artiklarna synnerligen inkonsekvent utformade vad gäller hänvisningar till kontrakt respektive ramavtal. Enligt direktivens ordalydelse är t.ex. bestämmelsen om byte av leverantör inte tillämplig på ramavtal. Något rationellt skäl för ett sådant undantag finns inte.

Regeringen instämmer i Lagrådets bedömning att de svenska

846

bestämmelserna i detta fall bör ges ett förnuftigt innehåll, som så långt som möjligt är förenligt med direktivens ordalydelse. Bestämmelserna om tillåtna ändringar bör därför när det är möjligt gälla för såväl kontrakt som ramavtal. Det ligger i sakens natur att bestämmelsen om kompletterande beställningar endast kan avse kontrakt. Bestämmelserna om prisindexeringsklausuler och om annonsering av en ändring bör i enlighet med Lagrådets förslag även gälla för ramavtal.

I vissa artiklar anges att ändringar av kontrakt och ramavtal inte får göras i syfte att kringgå direktiven. Detta följer redan av lagarnas allmänna bestämmelser om principer för upphandling. Regeringen anser därför att det inte behöver anges särskilt anges i bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal.

I flera av artiklarna om ändring av kontrakt och ramavtal anges att ändringen på olika sätt ska sättas i relation till ”kontraktets ursprungliga värde” eller ”värdet på det ursprungliga kontraktet”. Formuleringarna är missvisande. Av det standardformulär som ska användas vid annonsering av en ändring framgår tvärtom att jämförelsen ska avse det uppdaterade totala kontraktsvärdet före en ändring med beaktande av eventuella tidigare kontraktsändringar och prisanpassningar, se standardformulär 20 enligt Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011. Att en ändring ska sättas i relation till kontraktets eller ramavtalets värde före ändringen bör framgå av lagarna.

Lagrådet anser att det bör klargöras om bestämmelsen om ändringar av mindre värde avser både ökningar och minskningar av kontraktets eller ramavtalets värde. Lagrådet utgår i sitt lagförslag från att så är fallet. Regeringen kan heller inte utläsa något annat ur direktivbestämmelsen än att såväl ökningar som minskningar av värdet omfattas. Detta bör framgå av lagarna. I enlighet med Lagrådets förslag bör det vidare framgå att värdet av en ändring ska uppskattas med tillämpning av samma principer som vid uppskattning av värdet av en upphandling.

I direktivens artiklar om ändringar av mindre värde anges att värdet av flera successiva ändringar ska bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av ändringarna. I Lagrådets förslag anges i detta sammanhang ”värdet av en ändring som genomförs i etapper”. Lagrådets formulering innebär att man måste bedöma vad som ska anses utgöra en ändring. Som regeringen förstår direktivbestämmelsen avses emellertid situationen att flera ändringar av mindre värde görs oavsett om ändringarna har ett inbördes samband eller inte. Lagbestämmelserna bör därför uttrycka att om flera ändringar görs efter varandra, ska det samlade nettovärdet av ändringarna användas vid bedömningen.

Lagrådet ifrågasätter vidare varför ändringar enligt ändringsklausuler eller optioner samt kompletterande beställningar behandlas som ändringar i ett kontrakt eller ett ramavtal. Lagrådet anför att en ändring av rättigheter eller förpliktelser i ett avtal inte är en ändring i avtalet, när ändringen görs med stöd av en uttrycklig rätt i avtalet. Kompletterande beställningar torde enligt Lagrådet ses som nya avtal. Även om Lagrådets synpunkter är befogade anser regeringen att förståelsen av regelverket underlättas om direktivens bestämmelser om ändringar av kontrakt och

Prop. 2015/16:195

847

Prop. 2015/16:195 ramavtal genomförs samlat i den nya lagstiftningen. Att i enlighet med direktiven och normalt språkbruk tala om ändringar av kontrakt och

 

ramavtal även i de aktuella situationerna torde knappast ge upphov till

 

några tillämpningsproblem. Ändringar enligt ändringsklausuler eller

 

optioner samt kompletterande beställningar bör därför i de nya lagarna

 

begreppsmässigt behandlas som ändringar av kontrakt eller ramavtal.

 

Som påtalats av Lagrådet överlappar förutsättningarna för ändringar av

 

kontrakt och ramavtal delvis förutsättningarna för att använda förhandlat

 

förfarande utan föregående annonsering. Om förutsättningarna för båda

 

alternativen skulle vara uppfyllda samtidigt, får den upphandlande

 

myndigheten eller enheten välja vilket alternativ som används.

 

Rekvisiten för att ändra ett avtal i enlighet med en ändrings- eller

 

optionsklausul motsvarar delvis rekvisiten för förhandlat förfarande utan

 

föregående annonsering enligt 6 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig

 

upphandling och 6 kap. 11 § i den nya lagen om upphandling inom

 

försörjningssektorerna. Dessa bestämmelser avser dock upphandling av

 

en ny tjänst eller en ny byggentreprenad, vilket således innebär att det

 

ursprungliga kontraktets övergripande karaktär får ändras genom det

 

förhandlade förfarandet. Vidare måste det i dessa fall i samband med den

 

ursprungliga upphandlingen annonseras att det förhandlade förfarandet

 

kan komma att användas.

 

Förutsättningarna för kompletterande beställningar av varor överlappar

 

delvis förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående

 

annonsering enligt 6 kap. 17 § första stycket 2 i den nya lagen om

 

offentlig upphandling och 6 kap. 10 § 1 i den nya lagen om upphandling

 

inom försörjningssektorerna. För det förhandlande förfarandet finns det

 

dock inget krav på att beställningen är nödvändig och inte heller någon

 

beloppsmässig begränsning för beställningen.

 

Kompletterande beställningar av tjänster och byggentreprenader kan

 

göras efter ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt

 

6 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 6 kap. 11 § i

 

den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

 

Förutsättningarna är dock väsentligen annorlunda i den bestämmelsen,

 

bl.a. ska den upphandlande myndigheten eller enheten på olika sätt ha

 

tagit höjd för den kompletterande beställningen redan i den ursprungliga

 

upphandlingen.

 

Lagrådet har påpekat upphandlingsdirektivens inkonsekventa

 

användning av begreppen pris och värde när en ändring ska jämföras

 

storleksmässigt med det ursprungliga kontraktets värde. Enligt

 

regeringens mening står det klart att EU-lagstiftaren inte har avsett att ha

 

två olika system för bedömningarna. Av det standardformulär som ska

 

användas vid annonsering av en ändring framgår också att det är värdet

 

av en ändring som ska jämföras med kontraktets eller ramavtalets värde

 

före ändringen. När direktivförfattaren har använt ordet pris torde alltså

 

något annat än värdet inte ha avsetts. Av lagbestämmelserna bör därför

 

framgå att det är värdet av en ändring som ska användas vid jämförelsen.

 

Lagrådet har ifrågasatt den skillnad som råder mellan LOU- och LUF-

 

direktiven och LUK-direktivet vad gäller beaktande av inflationen när

 

kontraktet eller ramavtalet saknar en indexeringsklausul. Samtliga

 

direktiv anger att värdet på det ursprungliga kontraktet ska avse det

848

uppdaterade värdet, om kontraktet omfattar en indexeringsklausul. Enligt

LUK-direktivet ska vidare det uppdaterade värdet beräknas med hänsyn till den genomsnittliga inflationen, om en sådan klausul saknas. LOU- och LUF-direktiven saknar en sådan reglering, vilket inte framstår som rationellt enligt Lagrådet. Det standardformulär som ska användas vid annonsering av en ändring ger uttryck för den skillnad som råder mellan direktiven i detta avseende. Enligt regeringens mening är det inte möjligt att utan stöd i LOU- och LUF-direktiven föreskriva att inflationen ska beaktas vid ändringar enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna när en indexeringsklausul saknas. Värdet av ett kontrakt eller ramavtal före en ändring bör således inte justeras för inflation i en sådan situation.

En ändring till följd av oförutsebara omständigheter bör endast kunna göras om den upphandlande myndigheten eller enheten varken förutsåg eller borde ha förutsett behovet av ändringen vid tidpunkten för beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtalet.

Som framgår ovan anser regeringen att de nya bestämmelserna om leverantörsbyte bör gälla för både kontrakt och ramavtal. Trafikverket och Lagrådet förordar att direktivens exemplifierande uppräkning av omstruktureringssituationer tas in i dessa bestämmelser. Regeringen anser att detta ökar tydligheten för tillämparna och lämnar därför ett sådant förslag. Bestämmelserna om leverantörsbyte vid omstruktureringssituationer bör vidare föreskriva att de obligatoriska uteslutningsgrunderna och kvalificeringskraven i den ursprungliga upphandlingen ska tillämpas på den nya leverantören. Att leverantörsbyte får göras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul behöver enligt regeringens mening inte anges särskilt i lagarna (jfr artikel 72.1 första stycket d i i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket d i i LUF- direktivet).

Enligt artikel 72.1 första stycket d iii i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket d iii i LUF-direktivet får byte av leverantör göras, om det sker till följd av att den upphandlande myndigheten eller enheten tar på sig leverantörens skyldigheter gentemot dennes underleverantörer. Det finns inget civilrättsligt hinder mot att den upphandlande myndigheten eller enheten kommer överens med leverantören och dennes underleverantörer om att hela eller delar av kontraktssumman ska betalas direkt till underleverantörerna. Parterna kan också i övrigt komma överens om att myndigheten eller enheten ska ta på sig leverantörens skyldigheter gentemot underleverantörerna. Att sådana ändringar är tillåtna faller sig naturligt, eftersom leverantörens skyldigheter gentemot myndigheten eller enheten kvarstår oförändrade enligt det tilldelade kontraktet. De aktuella direktivbestämmelserna avser emellertid byte av leverantör. Trots artiklarnas ordalydelse förutsätter ett sådant byte därmed att det är underleverantören som tar över leverantörens skyldigheter gentemot den upphandlande myndigheten eller enheten. Enligt regeringens mening bör det därför framgå av de nya lagarna att en underleverantör kan komma överens med den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantören om att inträda i leverantörens ställe. Bestämmelsen om detta bör utformas i enlighet med Lagrådets förslag.

Flera av bestämmelserna anger att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte får ändras. Vad som avses med kontraktets

Prop. 2015/16:195

849

Prop. 2015/16:195 eller ramavtalets övergripande karaktär framgår i viss mån av uttalanden i skälen till direktiven. I skäl 107 i LOU-direktivet och skäl 113 i LUF- direktivet anges att ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, inbegripet fördelningen av immateriella rättigheter. Sådana ändringar visar enligt skälet att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de skulle ha funnits med från början. Vidare uttalas i skäl 109 i LOU-direktivet och skäl 115 i LUF-direktivet att en ändring inte är tillåten om ändringen leder till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär, exempelvis genom att de byggentreprenader, varor eller tjänster som upphandlats ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats. Ett kontrakts eller ramavtals övergripande karaktär kan ändras även om ändringen inte är stor i ekonomisk mening. Så kan vara fallet om den upphandlande myndigheten frånfaller ett krav som har ställts i upphandlingen eller avstår från att tillämpa ett väsentligt avtalsvillkor, t.ex. avseende vite. Ett annat exempel är att myndigheten beslutar att köpa varor som enligt kontraktet ska leasas från leverantören. Alltför dramatiska förändringar av parternas förpliktelser ändrar avtalets övergripande karaktär. Om en upphandling avser köp av tio bussar, får kontraktet inte innehålla en option avseende köp av ytterligare 100 bussar. Det är ytterst en fråga för rättstillämpningen att avgöra vad som avses med ett kontrakts eller ramavtals övergripande karaktär.

Några remissinstanser efterlyser klargörande uttalanden om de nya bestämmelsernas innebörd. Det är dock inte möjligt för regeringen att i detta lagstiftningsärende, som avser genomförande av direktiv, närmare utveckla hur bestämmelserna ska tolkas och tillämpas i olika situationer. Den analys om ändringsbestämmelsernas förhållande till entreprenad- rätten som önskas av Foyen advokatfirma och Advokatfirman Lindahl låter sig inte heller göras i detta sammanhang. Det står dock under alla förhållanden klart att direktiven och de nya lagarna uttömmande reglerar i vilka fall ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan att en ny upphandling ska ske.

Post- och telestyrelsen (PTS) undrar vad som gäller vid byte av det företag vars kapacitet åberopas av leverantören i ett kontrakt. Regeringen konstaterar att denna fråga inte regleras särskilt i bestämmelserna om ändring av kontrakt. Det får avgöras i rättstillämpningen i vilka fall ett sådant byte innebär att kontraktets övergripande karaktär ändras.

Lantbrukarnas riksförbund (LRF) frågar om det finns någon beloppsmässig totalgräns vid successiva ändringar enligt bestämmelsen om kompletterande beställningar och bestämmelsen om ändring till följd av oförutsebara omständigheter i den nya lagen om offentlig upphandling. Som LRF har noterat finns det inte någon sådan beloppsgräns i LOU-direktivet. Regeringen föreslår inte heller någon sådan begränsning i den nya lagen om offentlig upphandling. Förutsättningarna för ändring (t.ex. att det verkligen är fråga om oförutsebara omständigheter) måste givetvis vara uppfyllda vid varje

850

enskild ändring. Som framgår ovan får bestämmelserna om ändring av Prop. 2015/16:195 kontrakt inte heller utnyttjas i syfte att kringgå lagarna.

Skyldigheten att annonsera vid vissa ändringar av kontrakt och ramavtal bör framgå av de nya lagarna. Bestämmelser om annonsernas innehåll och publicering bör tas in i förordning. Regeringen avser att meddela sådana föreskrifter i den kommande upphandlingsförordningen.

Sveriges advokatsamfund, Advokatfirman Delphi och Advokatfirman Lindahl efterlyser ett klargörande av vilka bestämmelser som ska tillämpas vid ändringar av kontrakt eller ramavtal som har tilldelats respektive ingåtts enligt äldre lagstiftning. Enligt regeringens mening är det lämpligt att de nya bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal även tillämpas på befintliga kontrakt och ramavtal. Enligt övergångsbestämmelserna till de nya lagarna ska LOU och LUF gälla för sådan upphandling som har påbörjats före de nya lagarnas ikraftträdande (se avsnitt 34). Övergångsbestämmelserna är alltså tillämpliga på själva upphandlingen och omfattar därmed inte ändringar i det kontrakt eller det ramavtal som upphandlingen har resulterat i. Någon ändring av övergångsbestämmelserna är således inte nödvändig för att de nya lagarna ska tillämpas på befintliga kontrakt och ramavtal i detta avseende.

26.4.2Ändring av koncessioner

Regeringens förslag: Den nya lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om ändring av koncessioner. Bestämmelserna ska i huvudsak motsvara bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ett par remissinstanser yttrar sig särskilt i frågan.

Konkurrensverket tillstyrker förslaget. Sveriges advokatsamfund instämmer i utredningens bedömning att den nya lagen om upphandling av koncessioner ska tillämpas på ändringar i byggkoncessioner som har tilldelats enligt LOU.

Skälen för regeringens förslag: Artikel 43 i LUK-direktivet innehåller bestämmelser om ändring av koncessioner under löptiden (se skälen 75–79 i LUK-direktivet). Artiklarna motsvarar i huvudsak den reglering som finns i LOU- och LUF-direktiven. LUK-direktivets bestämmelser om ändring av koncessioner bör därför genomföras på motsvarande sätt som LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om ändring av kontrakt och ramavtal (se avsnitt 26.4.1).

I enlighet med den bedömning som regeringen har gjort i avsnitt 26.4.1 bör ändringar av byggkoncessioner som har tilldelats enligt LOU prövas enligt bestämmelserna i den nya lagen om upphandling av koncessioner.

851

Prop. 2015/16:195 26.5

Avslutande av avtal

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska se till att avtal som ingås efter upphandling över tröskelvärdena enligt de nya upphandlingslagarna innehåller villkor som gör det möjligt att avsluta avtalen i vissa situationer där de har tillkommit i strid med EU-rätten.

Villkoren för att avsluta avtalen ska anges i något av upphandlings- eller koncessionsdokumenten.

Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen föreslår materiella bestämmelser om avslutande av kontrakt och koncessioner i de nya lagarna.

 

Förslagen i promemorian Kompletterande bestämmelser om

 

upphandling: Överensstämmer i huvudsak

med regeringens. I

 

promemorian föreslås dock inte att avtalsvillkoren ska anges i något av

 

upphandlings- eller koncessionsdokumenten.

 

 

 

 

Remissinstanserna (utredningen): Remissutfallet är blandat. Flera

 

remissinstanser ställer frågor om förslagets civilrättsliga konsekvenser.

 

Försvarets materielverk (FMV), Ekonomistyrningsverket (ESV), Sveriges

 

meteorologiska

och

hydrologiska

 

institut

(SMHI),

 

Diskrimineringsombudsmannen

(DO),

Sandvikens

kommun,

 

Västerbottens läns landsting och Sveriges Television AB (SVT) tillstyrker

 

förslaget att bestämmelser om avslutande av kontrakt ska införas. FMV

 

vill dock understryka att direktivens regler om uppsägning av kontrakt är

 

minimiregler. FMV framhåller att inget hindrar att upphandlande

 

myndigheter eller enheter uppställer andra eller strängare villkor för

 

uppsägning så länge dessa villkor är förenliga med de grundläggande

 

upphandlingsrättsliga principerna och upphandlingsregelverket i övrigt.

 

DO efterlyser ett förtydligande kring hur uppsägningsgrunderna förhåller

 

sig till skadeståndsrätten. Västerbottens läns landsting och Göteborgs

 

stad Upphandlings AB anmärker att bestämmelsen om uppsägning inte

 

får innebära att uppsägning på andra avtalsrättsliga grunder begränsas.

 

SVT anser att bestämmelsen om uppsägning bör ges ett vidare

 

tillämpningsområde. SVT önskar vidare att det klargörs att den

 

leverantör, som drabbas av uppsägning på grund av otillåtna ändringar i

 

kontraktet, inte har rätt till skadestånd. Domstolsverket, Skatteverket och

 

Kronofogdemyndigheten avstyrker förslaget med hänvisning till att

 

gällande avtalsrätt uppfyller direktivens krav. Kammarkollegiet anser att

 

ett införande av civilrättsliga bestämmelser i upphandlingslagstiftningen

 

kan få svåröverskådliga konsekvenser. Även Arbetsförmedlingen,

 

Stockholms läns landsting och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL)

 

anser att utredningens förslag är otydligt vad gäller förhållandet till

 

avtalsrätten.

 

 

 

 

 

 

Remissinstanserna (promemorian): Remissutfallet är blandat. Fler-

 

talet remissinstanser tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget.

 

Kammarkollegiet,

Konkurrensverket,

Upphandlingsmyndigheten,

 

Arbetsförmedlingen, Stockholms kommun (Trafikkontoret och AB

 

Svenska Bostäder), Skåne läns landsting, Västra Götalands läns

 

landsting, Almega, Företagarna. Svenskt Näringsliv, Sveriges Offentliga

852

Inköpare (SOI),

Konkurrenskommissionen

och

Advokatfirman Kahn

Pedersen tillstyrker förslaget. Västra Götalands läns landsting bedömer att antalet avtalstvister och skadeståndsfrågor torde minska, om förutsättningarna för en uppsägning regleras i förväg. Försäkringskassan anser att Upphandlingsmyndigheten bör ges i uppdrag att ta fram en standardklausul för ändamålet. Skatteverket, Malmö kommun, Stockholms läns landsting, SKL Kommentus, Sveriges Byggindustrier, Sveriges Television AB (SVT), Sveriges advokatsamfund och Advokatfirman Delphi avstyrker förslaget. AB Svenska Spel avstyrker den del av förslaget som avser uppsägning av avtal på grund av otillåtna avtalsändringar. Enligt AB Svenska Spel är bestämmelsen överflödig med hänsyn till möjligheten till överprövning. Skatteverket anför att nationell avtalsrätt är fullt tillräcklig vad beträffar möjligheten att avsluta kontrakt samt befarar att ensidiga avtalsvillkor kan leda till färre och högre anbud. Malmö kommun och AB Svenska Spel konstaterar att det inte föreslås någon skyldighet att säga upp ett avtal i de aktuella situationerna, varför de anser det vara tveksamt om syftet med regleringen uppnås. Några remissinstanser, bl.a. Sveriges advokatsamfund, anser att följderna av att ett avtal avslutas är oklara enligt förslaget och att förslagets civilrättsliga konsekvenser behöver belysas ytterligare. SKL Kommentus och SVT förespråkar att förutsättningarna för och följderna av en uppsägning regleras i lag. Några remissinstanser undrar vad som gäller om uppsägnings- eller hävningsklausuler saknas i avtalet.

Skälen för regeringens förslag

De nya upphandlingsdirektivens reglering

Varken LOU eller LUF innehåller bestämmelser som reglerar rätten att avsluta det kontrakt som har tilldelats av den upphandlande myndigheten eller enheten. Även 2004 års upphandlingsdirektiv saknar en sådan reglering. Detta är naturligt då upphandlingsregelverket inte är en civilrättslig reglering utan tar sikte på förfarandet vid upphandling. Det kontrakt som har ingåtts mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och den vinnande leverantören omfattas av nationell avtalsrätt på samma sätt som andra kommersiella kontrakt. I LOU-, LUF- och LUK- direktiven finns dock grundläggande bestämmelser som avser den upphandlande myndighetens eller enhetens rätt att säga upp ett kontrakt respektive att avsluta en koncession. Av artikel 5.1 i LUK-direktivet framgår att en koncession förutsätter ett skriftligt kontrakt.

Bestämmelserna om avslutande av kontrakt anknyter till direktivens reglering om otillåtna kontraktsändringar och om uteslutning av leverantörer. Skäl 112 i LOU-direktivet, skäl 118 i LUF-direktivet och skäl 80 i LUK-direktivet talar om att upphandlande myndigheter och enheter ibland kan ställas inför omständigheter som kräver att offentliga kontrakt respektive koncessioner avslutas i förtid för att uppfylla de skyldigheter som följer av unionsrätten.

Enligt artikel 73 i LOU-direktivet, artikel 90 i LUF-direktivet och artikel 44 i LUK-direktivet ska medlemsstaterna se till att de upphandlande myndigheterna och enheterna åtminstone i tre angivna situationer – enligt de villkor som fastställs i tillämplig nationell rätt – har möjlighet att säga upp ett kontrakt respektive att avsluta en

Prop. 2015/16:195

853

Prop. 2015/16:195 koncession under dess löptid. I den engelska språkversionen av LOU- och LUF-direktiven används uttrycket ”to terminate a contract”.

Den första situationen är om kontraket eller koncessionen har varit föremål för en ändring som skulle ha krävt en ny upphandling enligt artikel 72 i LOU-direktivet, artikel 89 i LUF-direktivet eller artikel 43 i LUK-direktivet (se avsnitt 26.4). Ändringen utgör alltså en otillåten direktupphandling.

Den andra situationen är om leverantören vid tilldelningen av kontraktet eller koncessionen befann sig i en situation som utgjorde grund för obligatorisk uteslutning (se avsnitten 22.1.1 och 22.3). Det rör sig om fall där leverantören eller en person med anknytning till en leverantör som är en juridisk person enligt lagakraftvunnen dom har gjort sig skyldig till vissa former av allvarlig brottslighet (t.ex. terroristbrott, penningtvätt eller människohandel).

Den tredje situationen är om EU-domstolen efter en fördragsbrottstalan av kommissionen finner att en medlemsstat har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt fördragen genom att en upphandlande myndighet eller enhet i medlemsstaten har tilldelat kontraktet eller koncessionen utan att iaktta kraven enligt fördragen och tillämpligt direktiv (jfr ordalydelsen i artikel 44 c i LUK-direktivet). LUK-direktivet har i detta avseende en något annorlunda utformning än LOU- och LUF-direktiven. Någon skillnad i sak torde det dock inte vara fråga om. Den svenska språkversionen av LOU- och LUF-direktiven förefaller därför vara felaktig när den talar om att kontraktet inte borde ha tilldelats leverantören på grund av att denne allvarligt har åsidosatt sina skyldigheter enligt fördragen och direktiven. Något krav på ”skuld” hos leverantören kan inte utläsas av de engelska och tyska språkversionerna.

Upphandlingsdirektiven innebär att kontrakt och koncessioner i vissa fall ska kunna avslutas trots att den vinnande leverantören är i god tro i fråga om den upphandlande myndighetens eller enhetens brott mot direktiven.

Frågor om avslutande av kontrakt, ramavtal och koncessioner bör regleras i avtal mellan parterna

Grunder för hävning och uppsägning av ett kontrakt samt frågor om skadestånd kan regleras genom avtal mellan parterna. Redan därigenom uppfylls enligt regeringens mening direktivens allmänt ställda krav på möjlighet att avsluta kontrakt och koncessioner i de aktuella situationerna ”enligt de villkor som fastställs i tillämplig nationell rätt.”

Direktivens reglering om avslutande av kontrakt och koncessioner syftar till att ge de upphandlande myndigheterna och enheterna nödvändiga verktyg för att kunna fullgöra skyldigheten att avsluta kontrakt och koncessioner som strider mot EU-rätten. Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte avslutar ett kontrakt eller en koncession som EU-domstolen efter en fördragsbrottstalan har förklarat strida mot EU-rätten, kan medlemsstaten bli skadeståndsskyldig i ett överträdelseärende (se EU-domstolens dom den 18 juli 2007 i

mål C-503/04, Kommissionen mot Förbundsrepubliken

Tyskland,

REG 2007 I-06153). Enligt regeringens mening är det

mot denna

bakgrund angeläget att upphandlingslagarna innehåller bestämmelser

854

som underlättar för upphandlande myndigheter och enheter att avsluta kontrakt och koncessioner som tillkommit i strid med EU-rätten.

Det står varje medlemsstat fritt att välja hur kontrakt och koncessioner som strider mot EU-rätten ska avslutas. En reglering skulle kunna ta sikte på ogiltighet, hävning eller uppsägning. Ett införande av en rent civilrättslig reglering i upphandlingslagarna kräver dock noggranna överväganden, särskilt i frågan om rätten till skadestånd för en godtroende leverantör vars avtal avslutas. Genomförandeutredningens förslag saknar en sådan analys. I promemorian görs därför bedömningen att den enklaste och mest ändamålsenliga ordningen är att nu aktuella frågor regleras i avtal mellan parterna. Det bör enligt promemorians förslag bli obligatoriskt för den upphandlande myndigheten eller enheten att se till att det förs in en klausul i kontraktet med innebörden att kontraktet får avslutas i de situationer som avses i de nya upphandlingsdirektiven. Parterna kan då närmare reglera hur kontraktet ska avslutas och vilka konsekvenser det får, bl.a. i fråga om rätt till skadestånd. En sådan lösning har exempelvis Storbritannien valt vid genomförandet av LOU-direktivet.

AB Svenska Spel anser att den föreslagna regleringen avseende otillåtna avtalsändringar är överflödig med hänsyn till möjligheten till överprövning. Möjligheten att ansöka om överprövning tillkommer dock konkurrerande leverantörer och har inget att göra med den upphandlande myndighetens eller enhetens möjligheter att avsluta kontraktet, vilket är vad upphandlingsdirektiven tar sikte på. Regeringen anser inte att möjligheten till överprövning är ett hållbart argument mot att införa den föreslagna regleringen.

Som påpekas av bl.a. Malmö kommun innehåller de föreslagna bestämmelserna inte någon skyldighet att avsluta avtalen. Någon sådan skyldighet finns dock inte heller i upphandlingsdirektiven, som endast föreskriver att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska ha möjlighet att avsluta kontrakten. Regeringen instämmer i promemorians bedömning att det blir lättare att avsluta kontrakt, om förutsättningarna för att avsluta kontrakten har reglerats i förväg av parterna. De civilrättsliga frågor som måste besvaras i samband med ett ensidigt avslutande av avtal lämpar sig illa för en materiell reglering i en förfarandelagstiftning, vilket upphandlingslagstiftningen är. Något beredningsunderlag för en sådan reglering finns inte heller. Regeringen anser därför att promemorians förslag bör ligga till grund för lagstiftning.

Försvarets materielverk (FMV) anser att rätten att avsluta ett avtal som har slutits med en leverantör som omfattas av en obligatorisk uteslutningsgrund bör regleras i lag. Regeringen anser det dock inte vara lämpligt att införa en materiell särreglering för enbart en av de situationer som anges i direktiven. De nya bestämmelserna om avtalsreglering bör alltså gälla för samtliga situationer som avses i direktiven.

Kriminalvården befarar att leverantörerna inte kommer att våga gå med på avtalsändringar, om det finns en klausul som innebär att avtalet ska kunna avslutas vid otillåtna avtalsändringar. Enligt regeringens mening framstår denna farhåga som obefogad. Rädsla hos leverantörerna inför avtalsändringar torde finnas även utan en lagreglering, eftersom en förbjuden avtalsändring utgör en otillåten direktupphandling som kan angripas i domstol. Det torde tvärtom vara så att avtalsklausulerna i

Prop. 2015/16:195

855

Prop. 2015/16:195 många fall kan klargöra i vilka situationer ändringar är tillåtna och

 

därigenom minska oron hos leverantörerna.

 

Bestämmelserna i LOU-och LUF-direktiven avser uppsägning av

 

kontrakt. Regleringen ger dock uttryck för allmänna EU-rättsliga

 

principer som även är tillämpliga på ramavtal. Regeringen instämmer i

 

promemorians bedömning att bestämmelserna i de nya lagarna även bör

 

omfatta ramavtal.

 

Några remissinstanser, bl.a. Sveriges advokatsamfund, för fram

 

kritiken att förslagets civilrättsliga konsekvenser inte har analyserats.

 

Enligt regeringens mening är denna kritik missriktad. De föreslagna

 

bestämmelserna har karaktären av ordningsregler. Syftet med

 

bestämmelserna är att införa en ordning som underlättar för

 

upphandlande myndigheter och enheter att kunna avsluta avtal, om de

 

ställs inför omständigheter som kräver att avtalen ska avslutas i förtid för

 

att uppfylla de skyldigheter som följer av unionsrätten. Det ankommer på

 

den upphandlande myndigheten eller enheten att ta fram sådana klausuler

 

som avses. Någon rättsföljd för en upphandlande myndighet eller enhet

 

som inte tar in hävnings- eller uppsägningsklausuler i avtalet regleras

 

inte. Enbart det faktum att någon sådan klausul inte har tagits in i avtalet

 

kan enligt regeringens mening inte utgöra grund för överprövning av

 

upphandlingen. Bestämmelserna innebär naturligtvis inte heller att

 

möjligheten att avsluta avtalet faller bort enbart för att frågan inte har

 

reglerats i avtalet. Om avtalet inte reglerar förutsättningarna för att

 

ensidigt avsluta avtalet utan skadeståndsskyldighet mot motparten, är det

 

en fråga för svensk eller annan tillämplig nationell avtalsrätt om detta

 

kan ske. Frågeställningar av detta slag får hanteras i rättstillämpningen,

 

vilket sker redan i dag. På samma sätt får frågor om tolkningen och

 

innebörden av hävnings- eller uppsägningsklausuler hanteras i

 

rättstillämpningen.

 

Lagrådet har ifrågasatt om de föreslagna bestämmelserna har sådan

 

vikt att de bör tas in i lagen. Bestämmelserna ger enligt Lagrådet inte

 

uttryck för någon skyldighet i egentlig mening. Enligt Lagrådet är

 

bestämmelsernas verkliga innebörd endast en upplysning om att den

 

upphandlande myndigheten kan ta in villkor av det angivna slaget i sina

 

avtal (jfr avsnitt 5.5).

 

Även om de aktuella bestämmelserna är ordningsregler och således

 

inte är förenade med någon sanktion, kan de förväntas ha en

 

handlingsdirigerande effekt. Bestämmelserna syftar till att genomföra

 

artiklar i de nya upphandlingsdirektiven. Regeringen anser därför, till

 

skillnad från Lagrådet, att bestämmelserna bör tas in i de nya lagarna.

 

Sveriges Byggindustrier anser det vara orimligt att den upphandlande

 

myndigheten eller enheten i vissa fall ska kunna åberopa sitt eget

 

rättsstridiga agerande som grund för att avsluta ett avtal. Regeringen kan

 

endast konstatera att upphandlingsdirektiven kräver att kontrakten ska

 

kunna avslutas även i sådana fall. Hur kontrakten ska avslutas och

 

följderna av ett avslutande regleras inte i direktiven. Direktiven anger

 

exempelvis inte om det enbart är den otillåtet ändrade delen av kontraktet

 

som ska kunna avslutas eller om det är hela det ursprungliga kontraktet.

 

Enligt lagförslaget är det en avtalsfråga mellan parterna. Detsamma

 

gäller frågan om skadestånd. Från EU-rättens ståndpunkt torde dock det

856

enda intressanta vara att det avtalsinnehåll som strider mot EU-rätten

avslutas. Det torde även stå klart att EU-rätten inte innehåller något hinder mot att en godtroende motpart kompenseras genom skadestånd, om avtalet avslutas på grund av omständigheter som den upphandlande myndigheten eller enheten råder över. Som en parallell kan nämnas att en vinnande leverantör, vars kontrakt ogiltigförklaras av allmän förvaltningsdomstol efter överprövning, kan vara berättigad till skadestånd enligt upphandlingslagarna (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 225 f.).

En situation som ska regleras i avtalsklausulerna är att EU-domstolen i ett mål om fördragsbrottstalan finner att Sverige, genom att låta den upphandlande myndigheten eller enheten ingå kontraktet, ramavtalet eller koncessionen, har brutit mot fördraget avseende Europeiska unionen, fördraget om Europeiska unionens funktionssätt eller något av de nya upphandlingsdirektiven. En fördragsbrottstalan kan avse den vid var tid gällande lydelsen av EU-rättsakten. De nya bestämmelsernas hänvisningar till de aktuella EU-rättsakterna bör därför också avse den vid var tid gällande lydelsen av rättsakten.

Det bör framhållas att den föreslagna regleringen inte är utömmande utan endast tar sikte på de situationer som nämns i direktiven. Inget hindrar att andra grunder för avtalets avslutande regleras mellan parterna.

Hävnings- eller uppsägningsklausuler är en väsentlig del av upphandlingen som kan påverka leverantörernas anbud. Det följer därmed av likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet att dessa villkor ska anges i något av upphandlings- eller koncessionsdokumenten. För tydlighets skull bör detta även anges i lagarna. Vad som ska ske om sådana klausuler tas fram först vid avtalsförhandlingarna och en missnöjd leverantör klagar på det, får avgöras i rättstillämpningen utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Lagrådet har frågat om det lagstadgade kravet på att ange villkoren i något av upphandlings- eller koncessionsdokumenten gäller alla hävnings- och uppsägningsklausuler eller endast sådana klausuler som avses i detta sammanhang. Regeringen kan konstatera att den aktuella upplysningsbestämmelsen endast tar sikte på sistnämnda klausuler. Att även andra hävnings- och uppsägningsklausuler ska anges på samma sätt följer av likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet. Dessa principer har tagits in som allmänna bestämmelser i de nya lagarna.

Försäkringskassan anser att Upphandlingsmyndigheten bör ges i uppdrag att ta fram en standardklausul på området. Enligt regeringens mening får det dock förutsättas att de upphandlande myndigheterna och enheterna har eller i vart fall kan skaffa sig tillräcklig kompetens att själva ta fram nödvändiga avtalsklausuler vid sina upphandlingar. Framtagandet av standardklausuler förutsätter vidare att det görs intresseavvägningar mellan avtalsparterna, vilket primärt inte är en uppgift för Upphandlingsmyndigheten. Regeringen avser därför inte att ge ett sådant uppdrag till Upphandlingsmyndigheten.

Konkurrenskommissionen och Svenskt Näringsliv föreslår att det även införs en möjlighet att föra vidare betalningsansvar på den upphandlande myndigheten eller enheten för skadestånd och vite som staten kan komma att betala till EU för att ett otillåtet avtal inte avslutas. Ett sådant förslag bör enligt regeringens mening övervägas, men det kräver

Prop. 2015/16:195

857

Prop. 2015/16:195 ytterligare beredning som inte är aktuell inom ramen för detta lagstiftningsärende.

Ikraftträdande av bestämmelserna

Bestämmelserna om avslutande av avtal ska enligt förslaget tas in i de tre nya upphandlingslagarna. Bestämmelserna föreslås inte gälla för avtal som har ingåtts efter upphandling enligt de nuvarande upphandlings- lagarna.

 

26.6

Fullgörande av kontrakt på det icke

 

 

direktivstyrda området

 

 

 

Regeringens förslag: Regleringen om särskilda villkor för

 

fullgörande av kontrakt ska gälla såväl vid upphandling inom det

 

direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför

 

direktivens tillämpningsområde.

 

Regeringens bedömning: Det bör inte införas några bestämmelser

 

om anlitande av underleverantörer vid icke direktivstyrd upphandling.

 

Det bör inte heller inte införas några bestämmelser om ändring och

 

avslutande av kontrakt, ramavtal och koncessioner på detta område.

 

 

 

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med

 

regeringens.

 

Remissinstanserna: Några remissinstanser yttrar sig vad gäller

 

förutsättningarna för ändring av kontrakt. Sveriges Kommuner och

 

Landsting (SKL), Göteborgs stad Upphandlings AB och Advokatfirman

 

Delphi anser att de nya lagarna bör innehålla bestämmelser om ändring

 

av kontrakt även på det icke direktivstyrda området. Det kan enligt SKL

 

inte gärna förhålla sig på det sättet att möjligheten till ändringar är mer

 

begränsad utanför det direktivstyrda området, där kontrakt presumeras

 

sakna gränsöverskridande intresse. Sveriges advokatsamfund noterar att

 

de nya lagarna saknar bestämmelser om ändring av kontrakt utanför det

 

direktivstyrda området och ställer sig därför frågande till vad som gäller.

 

Skälen för regeringens förslag och bedömning: De direktivstyrda

 

bestämmelserna om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i LOU

 

och LUF är tillämpliga även vid upphandlingar enligt de icke

 

direktivstyrda bestämmelserna i lagarna. Det finns inte skäl för någon

 

annan ordning i de nya upphandlingslagarna. Bestämmelserna om

 

särskilda kontraktsvillkor i de nya lagarna bör därför göras tillämpliga

 

vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i

 

lagarna.

 

 

I fråga om övriga bestämmelser om fullgörande av kontrakt i

 

upphandlingsdirektiven anser regeringen, i likhet med utredningen, att

 

det saknas anledning att införa dessa detaljerade bestämmelser vid icke

 

direktivstyrd upphandling.

 

Regeringen gör samma bedömning även i fråga om bestämmelserna

 

om ändring av kontrakt, ramavtal och koncessioner. Regeringen kan

 

dock konstatera att dessa bestämmelser på det direktivstyrda området ger

858

uttryck

för allmänna principer som även är gällande vid icke

 

 

direktivstyrd upphandling. Det förhållandet att bestämmelserna

inte

Prop. 2015/16:195

införs på det icke direktivstyrda området innebär således inte

att

 

utrymmet för tillåtna ändringar är mindre på detta område. I avsaknad av detaljerade bestämmelser torde tvärtom prövningen av en ändrings tillåtlighet kunna göras något friare utanför det direktivstyrda området. I vilken utsträckning ett kontrakt, ramavtal eller koncession får ändras på det icke direktivstyrda området även i andra fall än sådana som skulle

vara

tillåtna

det

direktivstyrda

området,

får