prop 2015/16 195 d2

Uteslutning av leverantörer

Prop. 2015/16:195

22.1Offentlig upphandling

22.1.1Uteslutning på grund av brott

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om den får kännedom om att leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för sådana brott som avses i artikel 57.1 första stycket i LOU-direktivet.

När leverantören är en juridisk person, ska denne uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan är dömd för något av brotten. Detsamma ska gälla om personen är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Remissinstanserna har inte haft något att invända

mot förslaget att en leverantör ska uteslutas från att delta i en upphandling om leverantören är dömd för sådana brott som avses i artikel 57.1 första stycket LOU-direktivet. Ett par remissinstanser har synpunkter på förslaget i den del som rör vilken anknytning en fysisk person ska ha till leverantören för att missförhållanden hänförliga till den fysiska personen ska kunna beaktas. Västra Götalands läns landsting ställer sig bakom utredningens förslag medan Advokatfirman Delphi är kritisk till utredningens bedömning i fråga om de nya bestämmelserna i förhållande till 2004 års LOU-direktiv. Advokatfirman Delphi anser att bestämmelserna i direktivet i denna del endast förtydligar det som redan gäller enligt 2004 års direktiv.


Skälen för regeringens förslag
I artikel 57.1 första stycket i LOU-direktivet finns bestämmelser om
uteslutning på grund av brott. Motsvarande bestämmelser finns i
artikel 45.1 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 39.1 i Europaparlamentet
och rådets direktiv 2009/81/EG av den 13 juli 2009 om samordning av
förfarandena vid tilldelning av vissa kontrakt för byggentreprenader,
varor och tjänster av upphandlande myndigheter och enheter på försvars-
och	säkerhetsområdet			och om	ändring		av direktiven 2004/17/EG
och 2004/18/EG (LUFS-direktivet). Dessa bestämmelser har genomförts
i 10 kap. 1 § LOU och 11 kap. 1 § första stycket LUFS. Nu aktuella
bestämmelser – artikel 57.1 första stycket i LOU-direktivet – bör därför
kunna genomföras med nämnda bestämmelser i LOU och LUFS som
förebilder. Av detta följer att en leverantör ska uteslutas från att delta i en
upphandling, om den upphandlande myndigheten får kännedom om att
leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för vissa i artikeln
uppräknade brott.
Metoden		för	genomförandet			av	tidigare	motsvarande
direktivbestämmelser framgår av 10 kap. 1 § LOU och 11 kap. 1 § första
stycket LUFS och av förarbetena till dessa lagar (se prop. 2006/07:128
del 1	s. 227–236		och	386–388	och	prop. 2010/11:150		del 1 s. 228–	715

Prop. 2015/16:195 234,396, 397 och 463). Metoden innebär att det i den nya lagen om offentlig upphandling bör hänvisas till EU-rättsakterna som räknas upp i artikeln. Det finns enligt regeringens mening ingen anledning att nu avvika från denna metod, som också godtagits av Lagrådet.

Den angivna metoden är dock inte invändningsfri från tillämpnings- synpunkt men framstår likväl som acceptabel, om den kombineras med en beskrivning av innebörden av referenserna till de olika EU- rättsakterna. En sådan beskrivning bör återge de överväganden lagstiftaren har gjort vid det svenska genomförandet av rättsakterna i fråga. Därigenom ges en bild av vilka svenska straffbestämmelser som har bedömts motsvara gärningarna i EU-rättsakterna. Vilka svenska straffbestämmelser som får bedömas motsvara de gärningar som räknas upp i artikel 57.1 första stycket LOU-direktivet framgår av den fortsatta redogörelsen i detta avsnitt.

När det gäller brott som en leverantör har dömts för utomlands, anser dock regeringen att det inte är möjligt att ge någon generell vägledning. Det går i detta sammanhang inte att konstatera något annat än att när sådana förhållanden blir aktuella, får bedömningen göras med beaktande av den aktuella statens straffbestämmelser och hur de bestämmelserna förhåller sig till de relevanta EU-rättsakterna.

Organiserad brottslighet

I artikel 57.1 första stycket a i LOU-direktivet hänvisas till artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet. Rambeslutet genomfördes genom ändringar den 1 juli 2011 i brottsbalken, miljöbalken, skattebrottslagen (1971:69), jaktlagen (1987:259), lagen (1998:506) om punktskattekontroll av transporter m.m. av alkoholvaror, tobaksvaror och energiprodukter och lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (prop. 2010/11:76, bet. 2010/11:JuU26, rskr. 2010/11:255).

I artikel 2 i rambeslutet föreskrivs följande under rubriken Brott som rör deltagande i en kriminell organisation.

Varje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att den ena eller båda av följande typer av beteende som rör en kriminell organisation betraktas som brottsliga gärningar.

a)Beteendet hos en person, som med avsikt och med kunskap om antingen den kriminella organisationens syfte och allmänna verksamhet eller organisationens avsikt att begå brotten i fråga, aktivt deltar i organisationens brottsliga verksamhet, vari inbegrips tillhandahållande av information eller materiellt stöd, rekrytering av nya medlemmar och alla former av finansiering av verksamheten, med vetskap om att deltagandet kommer att bidra till genomförandet av organisationens brottsliga verksamhet.

b)Det beteende hos en person som utgörs av en överenskommelse med en eller flera personer om en verksamhet, som om den genomförs innebär att brott som avses i artikel 1 begås, även om personen i fråga inte deltar i det egentliga genomförandet av verksamheten.

716

Med kriminell organisation avses enligt definitionen i artikel 1 i rambeslutet en strukturerad sammanslutning, som har inrättats under en tid, av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihetsberövande säkerhetsåtgärd på maximalt minst fyra år eller en strängare sanktion, för att direkt eller indirekt erhålla ekonomiska eller materiella fördelar. En strukturerad sammanslutning är enligt samma artikel en sammanslutning som inte tillkommit slumpartat i det omedelbara syftet att begå ett brott eller som inte nödvändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en utarbetad struktur.

Vid genomförandet av rambeslutet bedömde regeringen att det inte krävdes att det infördes en legaldefinition av begreppet kriminell organisation (prop. 2010/11:76 s. 20). De gärningstyper som fick anses omfattas av rambeslutet var enligt regeringen sådana som normalt var att förknippa med organiserad brottslighet och som var av allvarlig och gränsöverskridande karaktär. Till dessa typer hörde enligt regeringen stöld, rån, bedrägeri, penningförfalskning, dobbleri, koppleri, människohandel, bestickning (numera givande av muta), narkotikabrott, vapenhandel, smugglingsbrott och människosmuggling (prop. 2010/11:76 s. 21).

Regeringen bedömde att rambeslutet lämpligen borde genomföras enligt modellen i artikel 2 a i rambeslutet, vilket innebar att det fick övervägas kriminalisering på försöks- och förberedelsestadierna för vissa brottstyper (prop. 2010/11:76 s. 26). Regeringen sammanfattade vilka brottstyper rambeslutet omfattade och angav dels att det rörde sig om brottstyper som hade ett maximistraff om minst fyra års fängelse, dels att en väsentlig begränsning följde av att brottsligheten skulle syfta till att direkt eller indirekt ge ekonomiska eller materiella fördelar, dels att rambeslutet inte var tillämpligt på situationen att en gärningsman tog emot ersättning för att utföra vilket som helst brott som inte i sig skulle leda till någon ekonomisk eller materiell fördel.

När det gällde kriminalisering på försöks- och förberedelsestadierna ansåg regeringen att koppleri, grov förskingring, grovt bokföringsbrott, bestickning (grovt brott, numera grovt givande av muta), grovt skattebrott, olovlig förflyttning av punktskattepliktiga varor (grovt brott) och grovt insiderbrott skulle kriminaliseras på förberedelsestadiet. Vidare skulle grovt miljöbrott, grovt artskyddsbrott samt de grova fallen av jaktbrott och jakthäleri kriminaliseras på försöks- och förberedelsestadierna (prop. 2010/11:76 s. 27).

Det bör avslutningsvis noteras när det gäller rambeslutet att flera medlemsstater, bl.a. Tyskland, Österrike, Nederländerna och Finland, har valt att införa särskilda straffbestämmelser för deltagande i en kriminell organisation. Om en leverantör enligt en lagakraftvunnen utländsk dom har dömts för ett sådant brott, får det enligt regeringen antas att uteslutning bör ske (jfr prop. 2010/11:150 del 1 s. 230).

Korruption

I artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet refereras till definitionerna av bestickning i dels artikel 3 i konvention utarbetad på grundval av

Prop. 2015/16:195

717

Prop. 2015/16:195	artikel	K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen om kamp mot
	korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska
	unionens medlemsstater är delaktiga i, korruptionskonventionen (se
	rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel
	K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp
	mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller
	Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i), dels artikel 2.1 i
	rådets	rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot
	korruption inom den privata sektorn. I led b i samma artikel hänvisas
	vidare till korruption enligt definitionen i den nationella lagstiftning som
	är tillämplig på en upphandlande myndighet eller leverantör.
	Med bestickning avses enligt artikel 3 i korruptionskonventionen varje
	avsiktlig handling som utförs av en person för att direkt eller genom
	tredje man utlova eller bevilja en förmån, oavsett art, till en tjänsteman,
	för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denne på ett sätt
	som strider mot hans officiella förpliktelser ska utföra eller underlåta att
	utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten.
	Vid ratificeringen av korruptionskonventionen bedömde regeringen att
	bestickning enligt 17 kap. 7 § brottsbalken med vissa förtydliganden
	täckte det handlande som skulle straffbeläggas enligt konventionen
	(prop. 1998/99:32 s. 43–45, 52, 53 och 71–74).
	I artikel 2 i det ovan nämnda rambeslutet finns bestämmelser om aktiv
	och passiv korruption. Med aktiv korruption (jfr bestickning enligt
	korruptionskonventionen) avses enligt artikel 2.1 i rambeslutet att direkt
	eller genom en mellanhand lova, erbjuda eller ge en person som i någon
	egenskap leder eller arbetar för ett företag inom den privata sektorn en
	otillbörlig förmån, oavsett art, för egen räkning eller för tredje mans
	räkning, för att denna person i strid med sina skyldigheter ska utföra eller
	underlåta att utföra en handling.
	Rambeslutet har inte föranlett någon lagstiftning i Sverige, vilket beror
	på att den svenska lagstiftningen om givande av muta redan omfattar
	såväl offentlig som privat sektor. Det som sagts ovan beträffande
	korruptionskonventionens definition får därför i allt väsentligt bedömas
	gälla även för definitionen av aktiv korruption enligt rambeslutet (jfr
	prop. 2006/07:128 del 1 s. 231).
	Den svenska mutbrottslagstiftningen har relativt nyligen reformerats
	(prop.	2011/12:79, bet. 2011/12:JuU23, rskr. 2011/12:222). Sedan
	den 1 juli 2012 är mutbrott kriminaliserat som tagande av muta (10 kap.
	5 a § brottsbalken) och bestickning som givande av muta (10 kap. 5 b §
	brottsbalken). Till mutbrotten fördes också genom reformen två nya
	brott, nämligen handel med inflytande (10 kap. 5 d § brottsbalken) och
	vårdslös finansiering av mutbrott (10 kap. 5 e § brottsbalken).
	Att reglerna om givande av muta, liksom dess tidigare motsvarighet
	bestickning, motsvarar den kriminalisering som åsyftas med artiklarna i
	de ovan berörda EU-rättsakter står enligt regeringens mening klart. Med
	tanke på att artikel 57 första stycket b i LOU-direktivet utöver berörda
	EU-rättsakter också hänvisar till nationella bestämmelser om korruption,
	finns det ingen anledning att nu närmare analysera i vilken utsträckning
	den nya svenska mutbrottslagstiftningen går utöver den kriminalisering
	som följer av EU-rättsakterna. En fråga som bör behandlas före en sådan
718	analys	är i stället vad hänvisningen till nationella bestämmelser om

korruption i led b i artikeln i LOU-direktivet innebär för svenskt vidkommande.

När det gäller hänvisningen till nationella bestämmelser om korruption i artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet bör först noteras att regleringstekniken lämnar ett betydande utrymme att ta hänsyn till vad som enligt nationell rätt har kriminaliserats som korruption. I led b i nämnda artikel anges ju att hänvisningen rör ”korruption enligt definition i nationell lagstiftning”. Bedömningen av om de nationella reglerna rör just korruption i direktivets mening, får således göras utifrån en nationell kontext.

I likhet med utredningen anser regeringen att hänvisningen till nationella korruptionsbestämmelser i led b innebär att mutbrottens båda sidor träffas. Hänvisningen tar alltså sikte på nationell kriminalisering av både tagande och givande av muta. I svensk rätt blir det alltså brotten tagande och givande av muta. Det framstår vidare som följdriktigt att den svenska kriminaliseringen av handel med inflytande bör omfattas av referensen till nationella korruptionsbestämmelser. Även det svenska brottet vårdslös finansiering av mutbrott bör falla in under vad som avses med nationella korruptionsbestämmelser. Det senare brottet innebär att straffansvar kan inträda för medverkan utan att den medverkande haft uppsåt att främja gärningen i fråga. Det som är straffbelagt är att en näringsidkare tillhandahåller pengar eller andra tillgångar åt den som företräder näringsidkaren i en viss angelägenhet och därigenom av grov oaktsamhet främjar givande av muta, grovt givande av muta, eller handel med inflytande i den angelägenheten.

Sammanfattningsvis innebär det ovan anförda beträffande hänvisningen till nationella bestämmelser om korruption, att grund för uteslutning av en leverantör enligt artikel 57.1 första stycket b i LOU- direktivet finns, om han eller hon har dömts genom en lagakraftvunnen dom för något av brotten tagande av muta, givande av muta, grovt tagande av muta, grovt givande av muta, handel med inflytande och vårdslös finansiering av mutbrott enligt 10 kap. 5 a–5 e §§ brottsbalken. Detta gäller med hänsyn till regleringstekniken i artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet även om de nationella bestämmelserna i 10 kap. 5 a–5 e §§ brottsbalken i något avseende skulle anses gå utöver det som krävs i fråga om kriminalisering enligt de två omnämnda EU- rättsakterna i led b i artikeln. Om det i något fall kan konstateras att en lagakraftvunnen dom för något av de nyss nämnda brotten i 10 kap. brottsbalken går utöver det krav på kriminalisering som följer av hänvisningen till de två EU-rättsakterna i led b, så finns det i kraft av hänvisningen till nationella korruptionsbestämmelser i samma led ändå grund för uteslutning. Det finns därför mot denna bakgrund inte någon anledning att närmare analysera i vilken utsträckning den nya svenska mutbrottslagstiftningen i någon del går utöver den kriminalisering som följer av artiklarna i EU-rättsakterna enligt artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet.

Bedrägeri

I artikel 57.1 första stycket c i LOU-direktivet hänvisas till artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om

Prop. 2015/16:195

719

Prop. 2015/16:195 Europeiska unionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, bedrägerikonventionen (se rådets akt av den 26 juli 1995 om utarbetandet av konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen). Artikel 1 i bedrägerikonventionen har följande lydelse.

1.I denna konvention förstås med bedrägeri som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen

a)i fråga om utgifter, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till

– användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls,

– undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt,

– användning av sådana medel för andra syften än dem som medlen ursprungligen har beviljats för,

b)i fråga om inkomster, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till

– undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt,

– missbruk av en förmån som lagligen erhållits, om gärningen har samma effekt.

2.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat vidta nödvändiga och lämpliga åtgärder för att överföra bestämmelserna i punkt 1 till den nationella straffrätten så att de förfaranden som avses där beläggs med straff.

3.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat också vidta nödvändiga åtgärder för att uppsåtligt upprättande eller uppsåtligt tillhandahållande av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument som har den effekt som anges i punkt 1, beläggs med straff om gärningarna inte redan är straffbelagda, antingen som gärningsmannaskap eller som medhjälp, anstiftan eller försök till bedrägeri enligt definitionen i punkt 1.

4.Bedömningen av om en handling eller underlåtenhet enligt punkterna 1 och 3 varit uppsåtlig får göras mot bakgrund av yttre faktiska omständigheter.

När frågan om tillträde till bedrägerikonventionen behandlades uttalade regeringen att gärningarna i artikel 1.1 i konventionen i huvudsak redan torde vara straffbelagda enligt svensk rätt (prop. 1998/99:32 s. 23). Regeringen nämnde därvid följande straffbestämmelser eller strafflagar: bedrägeri (9 kap. 1 § brottsbalken), oredligt förfarande (9 kap. 8 §

brottsbalken), osann försäkran (15 kap. 10 § brottsbalken), osant

720

intygande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § brottsbalken), skattebrottslagen (1971:69) och lagen (1962:120) om straff i vissa fall för oriktiga ursprungsintyg. Därutöver hänvisades till de numera upphävda lagen (1960:418) om straff för varusmuggling och tullagen (1994:1550). De upphävda lagarna har ersatts av lagen (2000:1225) om straff för smuggling och tullagen (2000:1281).

Regeringen framhöll bl.a. att brott enligt lagen om straff för varusmuggling (numera lagen om straff för smuggling) kan föreligga om gods förs in till Sverige utan att anmälningsplikten enlig den lagen fullgörs på ett riktigt sätt (prop. 1998/99:32 s. 24). När det gällde skattebrottslagens bestämmelser uttalade regeringen att de mer sällan torde bli aktuella att tillämpa i de situationer som avsågs i bedrägerikonventionen. Värt att notera är vidare att regeringen i sammanhanget även nämnde den administrativa sanktionen tulltillägg.

Med hänvisning till den ovan nämnda regleringen uttalade regeringen att den svenska lagstiftningen väl torde uppfylla de krav på kriminalisering eller andra sanktioner som bedrägerikonventionen i detta

avseende förutsatte (prop. 1998/99:32 s. 24).
Tredje	strecksatserna	i	leden a	och b	i	artikel 1.1	i

bedrägerikonventionen medförde dock att en bestämmelse om subventionsmissbruk infördes i svensk rätt, 9 kap. 3 a § brottsbalken. Regeringen anförde att de situationer som avsågs i nämnda strecksatser i vissa fall torde träffas av bestämmelsen om förskingring enligt 10 kap. 1 § brottsbalken (prop. 1998/99:32 s. 24). För att samtliga situationer enligt strecksatserna skulle vara straffbelagda enligt svensk rätt bedömdes det emellertid som nödvändigt med nykriminalisering.

De gärningar som avsågs i artikel 1.3 i bedrägerikonventionen bedömde regeringen (prop. 1998/99:32 s. 29) vara kriminaliserade som urkundsförfalskning (14 kap. 1 § brottsbalken) eller som osant intygande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § brottsbalken).

Om en leverantör genom en lagakraftvunnen dom befinns straffrättsligt ansvarig för någon av de gärningar som behandlats ovan, så följer dock inte med automatik att en sådan leverantör ska uteslutas. Som framgått innehåller nämligen artikel 1 i bedrägerikonventionen flera begränsande moment.

För det första ska ett bedrägeri i bedrägerikonventionens mening rikta sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen. Enligt den första och andra strecksatsen i led a (utgiftssidan) i artikel 1.1 i konventionen ska gärningarna leda till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls. När det gäller led b (inkomstsidan) krävs i stället att medel från de nämnda budgeterna på olagligt sätt minskas.

För det andra ska hänsyn tas till bedrägerikonventionens konstruktion när det gäller inkomstsidan (artikel 1.1 b). I samband med bedrägerikonventionens ratificering uttalade regeringen följande beträffande vad som avsågs med inkomster enligt led b i artikel 1.1 i konventionen (prop. 1998/99:32 s. 17).

Med inkomster avses bl.a. tullar och avgifter för handeln med tredjeland inom ramen för den gemensamma tull- och jordbrukspolitiken. När det gäller mervärdesskatt och avgifter beräknade på

Prop. 2015/16:195

721

Prop. 2015/16:195

722

medlemsstaternas bruttonationalprodukt bedömde regeringen vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv att skattebrott innefattande momsbedrägeri visserligen indirekt kunde leda till en effekt på inkomstsidan av de finansiella intressen som bedrägerikonventionen tog sikte på, men att en sådan indirekt effekt inte torde innebära att sådana gärningar skulle omfattas av artikel 1.1 i konventionen (prop. 2006/07:128 del 1 s. 233 och 234). EU-domstolen har emellertid i en dom därefter slagit fast att momsbedrägerier, trots att mervärdesskatt inte uppbärs direkt för unionens räkning, omfattas av artikel 1 i konventionen (dom meddelad den 8 september 2015 i målet Taricco m.fl., C-105/14, EU:C:2015:555).

För det tredje tar artikel 1 i bedrägerikonventionen enbart sikte på uppsåtliga gärningar. Oavsett hur ett tulltillägg förhåller sig till bedrägerikonventionen i övrigt, torde kravet på uppsåt göra att ett tulltillägg inte ska medföra uteslutning på grund av brott. Detta följer av att uteslutningsreglerna kräver att en leverantör enligt en lagakraftvunnen dom ska ha dömts för ett brott som innefattar en gärning som omfattas av artikel 1 i bedrägerikonventionen. Även om grunden för ett tulltillägg mycket väl kan vara en uppsåtlig handling, så innefattar ett beslut om tulltillägg inte något ställningstagande i fråga om uppsåtet.

Terroristbrott och brott med anknytning till terroristverksamhet

I artikel 57.1 första stycket d i LOU-direktivet hänvisas till artiklarna 1, 3 och 4 i rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism (2002/475/RIF). Artikeln i LOU-direktivet hänvisar endast till 2002 års rambeslut. Rambeslutet ändrades dock år 2008 genom rådets rambeslut 2008/919/RIF av den 28 november 2008 om ändring av rambeslut 2002/475/RIF om bekämpande av terrorism. Hänvisningen i artikeln i LOU-direktivet till 2002 års rambeslut måste enligt regeringens mening förstås som gällande rambeslutet i dess konsoliderade version, dvs. att den innefattar ändringarna enligt 2008 års rambeslut (se prop. 2010/11:150 del 1 s. 232).

I artikel 1.1 i rambeslutet, som innehåller rambeslutets definition på terroristbrott, anges följande.

Varje medlemsstat skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att de uppsåtliga handlingar som avses i punkterna a–i och som genom sin art eller sitt sammanhang allvarligt kan skada ett land eller en internationell organisation skall betraktas som terroristbrott i enlighet med brottsbeskrivningarna i nationell lagstiftning, när de begås i syfte att

–injaga allvarlig fruktan hos en befolkning,

–otillbörligen tvinga offentliga organ eller en internationell organisation att utföra eller att avstå från att utföra en viss handling, eller

–allvarligt destabilisera eller förstöra de grundläggande politiska, konstitutionella, ekonomiska eller sociala strukturerna i ett land eller i en internationell organisation,

a) angrepp mot en persons liv som kan leda till döden, b) allvarliga angrepp på en persons fysiska integritet, c) människorov eller tagande av gisslan,

d)förorsakande av omfattande förstörelse av en regeringsanläggning eller offentlig anläggning, transportsystem, infrastruktur, inklusive datasystem, en fast plattform belägen på kontinentalsockeln, en offentlig plats eller privat egendom, som kan komma att utsätta människoliv för fara eller förorsaka betydande ekonomiska förluster,

e)kapning av luftfartyg och fartyg eller andra kollektiva transportmedel eller godstransportmedel,

f)tillverkning, innehav, förvärv, transport, tillhandahållande eller användning av skjutvapen, sprängämnen eller kärnvapen, av biologiska eller kemiska vapen, samt, när det gäller biologiska och kemiska vapen, forskning och utveckling,

g)utsläpp av farliga ämnen eller orsakande av brand, översvämningar eller explosioner, vilka utsätter människoliv för fara,

h)att störa eller avbryta försörjningen av vatten, elkraft eller andra grundläggande naturresurser, när detta utsätter människoliv för fara,

i)hot om att utföra någon av de handlingar som räknas upp i punkterna a–h.

I artikel 1.2 erinras om att rambeslutet inte ska kunna ha som effekt att skyldigheten att respektera de grundläggande rättigheterna och de grundläggande rättsprinciperna i enlighet med vad som fastställs i artikel 6 i Fördraget om Europeiska unionen på något sätt ändras.

Som angetts ovan ändrades rambeslutet år 2008 genom rådets rambeslut 2008/919/RIF av den 28 november 2008 om ändring av rambeslut 2002/475/RIF om bekämpande av terrorism. Därefter har artiklarna 3 och 4 i rambeslutet följande lydelse.

Artikel 3

Brott med anknytning till terroristverksamhet

1.I detta rambeslut gäller följande definitioner:

a)offentlig uppmaning till terroristbrott: att sprida eller på annat sätt göra ett meddelande tillgängligt för allmänheten i syfte att anstifta till något av de brott som anges i artikel 1.1 a–h, om detta handlingssätt, oavsett om det är fråga om att direkt förespråka terroristbrott eller inte, medför fara för att ett eller flera sådana brott begås.

b)rekrytering för terroristsyften: att försöka förmå en annan person att begå något av de brott som anges i artikel 1.1 a–h eller artikel 2.2.

c)utbildning för terroristsyften: att tillhandahålla instruktioner för tillverkning eller användning av sprängämnen, skjutvapen, andra vapen eller skadliga eller farliga ämnen, eller instruktioner om andra speciella metoder eller tekniker, i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1 a–h och med vetskap om att de kunskaper som tillhandahålls är avsedda för detta ändamål.

2.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följande uppsåtliga gärningar ska betraktas som brott med anknytning till terroristverksamhet:

a)Offentlig uppmaning till terroristbrott.

b)Rekrytering för terroristsyften.

c)Utbildning för terroristsyften.

d)Grov stöld i syfte att begå något av de brott som anges i artikel

Prop. 2015/16:195

723

Prop. 2015/16:195

724

e)Utpressning i syfte att begå något av de brott som anges i artikel

f)Upprättande av förfalskade administrativa dokument i syfte att begå något av de brott som anges i artiklarna 1.1 a–h och 2.2 b.

3.För att en gärning enligt punkt 2 ska vara straffbar behöver ett terroristbrott inte ha begåtts.

Artikel 4

Medhjälp, anstiftan och försök

1.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga medhjälp till något av de brott som anges i artikel 1.1, artiklarna 2 eller 3.

2.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga anstiftan till något av de brott som anges i artikel 1.1, artikel 2 eller artikel 3.2 d–f.

3.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga försök att begå något av de brott som anges i artiklarna 1.1 och 3.2 d–f, med undantag för innehav enligt artikel 1.1 f och brott enligt artikel 1.1 i.

4.Varje medlemsstat får besluta att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga försök att begå något av de brott som anges i artikel 3.2 b och c.

I svensk rätt genomfördes rambeslutet i dess ursprungliga lydelse genom

lagen (2003:148) om	straff för terroristbrott (prop. 2002/03:38,
bet. 2002/03:JuU12,	rskr. 2002/03:148).	Regeringen	angav	att

terroristbrott enligt artikel 1 i rambeslutet skulle motsvara terroristbrott

enligt	2 och	3 §§	lagen	om	straff	för	terroristbrott
(prop. 2002/03:38 s. 55–62).

I fråga om de gärningar som i dag nämns i artikel 3.2 d–f i rambeslutet uttalade regeringen att dessa motsvarades av stöld och grov stöld, 8 kap.

1 och 4 §§	brottsbalken, rån	och	grovt	rån, 8 kap. 5 och 6 §§
brottsbalken,	utpressning,	9 kap.	4 §	brottsbalken,	samt

urkundsförfalskning och grov urkundsförfalskning, 14 kap. 1 och 3 §§ brottsbalken (prop. 2002/03:38 s. 92). Om någon har begått ett sådant brott, eller försök till sådant brott, med uppsåt att främja terroristbrott, ska detta enligt 5 § lagen om straff för terroristbrott beaktas som en försvårande omständighet vid bedömningen av straffvärdet.

Ändringarna av rambeslutet genomfördes genom lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet (prop. 2009/10:78, bet. 2009/10:JuU22, rskr. 2009/10:234). Brott med anknytning till terroristverksamhet enligt artikel 3.2 a–c i rambeslutet motsvarade brotten enligt 3–5 §§ i den lagen.

När det gällde kravet enligt artikel 4 i rambeslutet på kriminalisering av medhjälp till, anstiftan av eller försök till brotten enligt artikel 1.1 i rambeslutet, bedömde regeringen att det var uppfyllt dels genom att försök straffbelades enligt 4 § lagen om straff för terroristbrott, dels genom bestämmelserna om anstiftan och medhjälp enligt 23 kap. 4 §

brottsbalken (prop. 2002/03:38 s. 63 och 92). Regeringen gjorde samma bedömning i fråga om medhjälp till brotten enligt artikel 3.2 a–c i rambeslutet (prop. 2009/10:78 s. 32).

Penningtvätt och finansiering av terrorism

I artikel 57.1 första stycket e i LOU-direktivet hänvisas till artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism (tredje penningtvättsdirektivet). I artikel 1 i det tredje penningtvättsdirektivet anges följande.

1.Medlemsstaterna skall säkerställa att penningtvätt och finansiering av terrorism förbjuds.

2.Följande handlingar skall vid tillämpningen av detta direktiv anses som penningtvätt när de begås uppsåtligen:

a)Omvandling eller överföring av egendom i vetskap om att egendomen härrör från brottsliga handlingar eller från medverkan till brottsliga handlingar och i syfte att hemlighålla eller dölja egendomens olagliga ursprung, eller för att hjälpa någon som är delaktig i sådan verksamhet att undandra sig de rättsliga följderna av sitt handlande.

b)Hemlighållande eller döljande av en viss egendoms rätta beskaffenhet eller ursprung, av dess belägenhet, av förfogandet över den, av dess förflyttning, av de rättigheter som är knutna till den, eller av äganderätten till den, i vetskap om att egendomen härrör från brottsliga handlingar eller från medverkan tillbrottsliga handlingar.

c)Förvärv, innehav eller brukande av egendom i vetskap om, vid tiden för mottagandet, att egendomen härrörde från brottsliga handlingar eller från medverkan till brottsliga handlingar.

d)Deltagande, sammanslutning för att utföra försök att utföra och medhjälp, underlättande och rådgivning vid utförandet av någon av de handlingar som nämnts i de tidigare leden.

3.Penningtvätt skall anses som sådan även om de handlingar som frambringat den egendom som skall tvättas begåtts inom en annan medlemsstats territorium eller i tredjeland.

4.I detta direktiv avses med finansiering av terrorism tillhandahållande eller insamling av medel, oavsett tillvägagångssätt, direkt eller indirekt, i uppsåt att dessa skall användas eller med vetskap om att dessa helt eller delvis kommer att användas för att genomföra något av de brott som anges i artiklarna 1–4 i rådets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism.

5.Vetskap, uppsåt och syfte som utgör rekvisit för de handlingar som avses i punkt 2 och punkt 4 får härledas ur objektiva, faktiska omständigheter.

Vid genomförandet av 2004 års LOU-direktiv var det direktiv som nu har ersatts av det tredje penningtvättsdirektivet aktuellt, nämligen rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt (andra penningtvättsdirektivet). Definitionen av penningtvätt är densamma i det andra och tredje penningtvättsdirektivet. Nytt i förhållande till det andra

Prop. 2015/16:195

725

Prop. 2015/16:195 penningtvättsdirektivet är att det i det tredje finns en bestämmelse om finansiering av terrorism.

I fråga om vilka brott i svensk rätt som motsvarar definitionen av penningtvätt enligt det tredje penningtvättsdirektivet, gällde att den typiskt sett motsvarades av penninghäleri och penninghäleriförseelse enligt 9 kap. 6 a och 7 a §§ brottsbalken. Genom en reform år 2014 samlades dock bestämmelser om penningtvättsbrott i en särskild lag, lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott (prop. 2013/14:121, bet. 2013/14:JuU25, rskr. 2013/14:253). Bestämmelserna om penninghäleri och penninghäleriförseelse upphörde därmed att gälla den 1 juli 2014. De upphävda bestämmelserna motsvaras närmast av brotten penningtvättsbrott och penningtvättsförseelse i den nya lagen (3– 6 §§). Därutöver finns det i lagen en bestämmelse om brottet näringspenningtvätt (7 §). Det nya brottet penningtvättsbrott omfattar även s.k. självtvätt, dvs. tvätt av vinster från egen brottslighet.

Lagstiftningstekniken var tidigare sådan att det inte var uteslutet att penningtvätt enligt definitionen i penningtvättsdirektivet i vissa fall kunde uppfylla rekvisiten för både häleri, 9 kap. 6 § brottsbalken, och penninghäleri. I sådana fall borde gärningsmannen dömas för häleri (se prop. 1998/99:19 s. 25 och 37). Denna ordning ändrades genom 2014 års reform. Om det beträffande en och samma gärning finns förutsättningar att döma för både penningtvättsbrott och häleri, bör gärningsmannen numera i stället dömas för penningtvättsbrott (se prop. 2013/14:121

s.112).

Den straffrättsliga ordning som tillämpades i svensk rätt innebar vidare

att den brottsliga handling som den ”tvättade” egendomen härrörde från inte alltid ledde till straff för häleri, penninghäleri m.m. enligt 9 kap. 6– 7 a §§ brottsbalken. Detta följde av nämnda straffbestämmelsers konstruktion och innebar att den som hade begått det s.k. förbrottet inte också separat dömdes för de penningtvättåtgärder han eller hon vidtagit för att dölja förbrottet. Sådana penningtvättåtgärder var i stället en med förbrottet medbestraffad gärning. Detta innebar att en dom med annan brottsrubricering än de som följde av 9 kap. 6–7 a §§ brottsbalken kunde omfattas av det tredje penningtvättsdirektivets definition av penningtvätt, t.ex. domar för stöld, bedrägeri, narkotikabrott, skattebrott och tullbrott (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 236.)

Beträffande de konkurrenssituationer som kan uppstå mellan självtvätt och ett förbrott uttalade regeringen följande vid 2014 års reform (prop. 2013/14:121 s. 112).

Enligt allmänna straffrättsliga principer anses visst efterföljande handlande ingå som en så naturlig del i förbrottet att det ska betraktas som konsumerat av och medbestraffat med förbrottet. Normalt bör därför domstolen döma till ansvar enbart för förbrottet. I vissa fall finns emellertid anledning att döma för förbrottet och penning- tvättsbrottet i konkurrens. Det gäller framför allt situationer där en person endast har deltagit i begränsad utsträckning i förbrottet men haft en avgörande roll när det gäller den efterföljande penningtvätten. Det kan vidare aktualiseras i vissa situationer då penningtvättsåtgärderna klart går utöver vad som får anses utgöra sedvanlig hantering av brottsutbyte.

726

När uteslutning på grund av penningtvätt aktualiseras handlar det alltjämt ytterst om att den upphandlande myndigheten får ta ställning till om brottet omfattas av det tredje penningtvättsdirektivets definition av penningtvätt. Det kan därvid noteras att den definition som finns i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism är i hög grad en komprimerad version av motsvarigheten i det tredje penningtvättsdirektivet och som dessutom synes vara vidare än penningtvättsdirektivets (se prop. 1992/93:207 s. 12 och 27, prop. 2008/09:70 s. 183, SOU 2012:12 s. 148 och 149 och 1 kap. 5 § 6 b lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism).

När det gäller kravet på kriminalisering av finansiering av terrorism enligt artikel 1 i det tredje penningtvättsdirektivet, bedömde regeringen att det uppfylldes genom lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall (prop. 2008/09:70 s. 56). Kriminaliseringen enligt den lagen är dock vidare än det som krävs enligt det tredje penningtvättsdirektivet. Regeringen uttalade därvid att de brott som nämnda direktiv (artikel 1.4) hänvisade till hade genomförts genom definitionen av terroristbrott enligt lagen (2003:148) om straff för terroristbrott (prop. 2008/09:70 s. 56). Det sagda innebär således att förutsättningar för uteslutning finns när en leverantör har dömts för brott enligt lagen om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall och den brottsliga gärningen samtidigt motsvarar det som avses med terroristbrott enligt 2 och 3 §§ lagen om straff för terroristbrott.

Människohandel

I artikel 57.1 första stycket f i LOU-direktivet hänvisas till artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF (människohandelsdirektivet). I artikel 2 i människohandelsdirektivet anges följande under rubriken Människohandelsbrott.

1.Medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att följande uppsåtliga gärningar är straffbelagda:

Rekrytering, transport, överföring, hysande eller mottagande av personer, inbegripet utbyte eller överföring av kontroll över dessa personer, genom hot om eller användning av våld eller andra former av tvång, bortförande, bedrägeri, vilseledande, maktmissbruk eller missbruk av en persons utsatta situation eller givande eller mottagande av betalning eller förmåner för att erhålla samtycke från en person som har kontroll över en annan person i syfte att utnyttja denna person.

2.Med en utsatt situation avses en situation där den berörda personen inte har något verkligt eller godtagbart alternativ till att underkasta sig utnyttjandet.

3.Utnyttjande ska omfatta åtminstone utnyttjande av andras prostitution eller andra former av sexuell exploatering, tvångsarbete eller tvångstjänster, inklusive tiggeri, slaveri eller slaveriliknande förhållanden, träldom, utnyttjande av brottslig verksamhet eller avlägsnande av organ.

Prop. 2015/16:195

727

Prop. 2015/16:195	4. Samtycke från den som är offer för människohandel till utnyttjandet,
	oavsett om det är avsett eller faktiskt, ska sakna betydelse, om något av
	de medel som anges i punkt 1 har använts.
	5. När en handling som avses i punkt 1 involverar ett barn ska det vara
	ett straffbelagt människohandelsbrott, även om inget av de medel som
	anges i punkt 1 har använts.
	6. I detta direktiv avses med barn varje person som är under 18 år.”
	Vid beredningen av frågan om Sveriges genomförande av
	människohandelsdirektivet bedömdes att Sverige genom befintlig
	reglering levde upp till åtagandena enligt direktivet. Det ansågs därvid
	bl.a. att samtliga de brottsliga gärningar som beskrevs i ovanstående
	artikel täcktes av straffbestämmelsen människohandel enligt 4 kap. 1 a §
	brottsbalken i dess lydelse enligt SFS 2010:371.
	Beträffande övervägandena om människohandelsbrottets utformning
	framgår det av förarbetena till 4 kap. 1 a § brottsbalken att brottet hade
	utformats och avgränsats i internationella överenskommelser som
	Sverige åtagit sig att följa			(prop. 2009/10:152		s. 14). Regeringen
	konstaterade att brottet människohandel i grunden bestod av tre olika
	moment, nämligen när någon med användande av otillbörligt medel
	vidtar någon handelsåtgärd med offret i syfte att han eller hon ska
	utnyttjas för visst ändamål.
	När det gällde det tredje momentet – utnyttjas för visst ändamål –
	utvecklade regeringen sin syn på detta moment under rubriken Syfte att
	exploatera	offret	(prop. 2009/10:152		s. 19–21). I	den ovan	nämnda
	promemorian framhölls beträffande detta moment att den svenska
	straffbestämmelsen människohandel hade fått en vid utformning, då den
	åsyftade exploateringen enligt 4 kap. 1 a § brottsbalken uttrycktes med
	bl.a. ”annan verksamhet i en situation som innebär nödläge för den
	utsatte”. I författningskommentaren till paragrafen anförde regeringen
	följande beträffande formuleringen (prop. 2009/10:152 s. 60 och 61).
	Med verksamhet avses någon form av åtgärd som offret ska utföra eller
	underkasta sig. Med nödläge avses situationer där offret är förhindrat
	att fritt bestämma över sina göranden och låtanden. Gemensamt för
	dessa situationer som innebär nödläge är att offret befinner sig i en
	verkligt svår situation som inte är helt tillfällig eller övergående. Ett
	exempel på en verksamhet i en situation som innebär nödläge för den
	utsatte är när en person – utan att det är fråga om tvångsarbete –
	förmås arbeta under synnerligen svåra förhållanden till en mycket låg
	lön. Andra exempel är när en person förmås att tigga eller stjäla.
	Ytterligare ett exempel är när en person förmås att avlägsna annat
	biologiskt material än organ, t.ex. vävnad såsom hud och brosk.
	När det gäller anstiftan, medhjälp och försök, kan det noteras att
	artikel 57.1	första	stycket f i	LOU-direktivet inte hänvisar			till	de
	särskilda	bestämmelserna		på	området,	artikel 3		i
	människohandelsdirektivet. I likhet med utredningen bedömer regeringen
	att detta får antas innebära att anstiftan av, medhjälp till eller försök till

människohandel inte ska utgöra grund för uteslutning.

728

Avslutningsvis instämmer regeringen i utredningens bedömning att barnarbete, som nämns i artikel 57.1 första stycket f i LOU-direktivet, inte särskilt ska anges i den bestämmelse som genomför artikeln.

Personer med anknytning till leverantören

Regelverket beträffande uteslutning av leverantörer kompletteras i LOU- direktivet med en uttrycklig bestämmelse om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att den fysiska personens lämplighet ska få betydelse vid en uteslutningsbedömning. Detta är, som också utredningen påpekar, en skillnad mot de vaga anvisningar i frågan som finns i 2004 års direktiv (se artikel 45.1 fjärde stycket i 2004 års LOU-direktiv).

Artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv genomfördes bl.a. genom bestämmelserna i 10 kap. 1 § andra stycket och 2 § andra stycket LOU. Enligt dessa bestämmelser kan ett agerande av en person som företräder en leverantör medföra att leverantören utesluts. Reglerna om företrädare gäller vid uteslutning på grund av brott enligt 10 kap. 1 § första stycket och 2 § första stycket 3 LOU eller på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen enligt 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU.

Med hänsyn till att artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv har genomförts i svensk rätt genom uttryckliga bestämmelser om företrädare, blir det av intresse hur begreppet företrädare i LOU förhåller sig till det som följer av artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet.

När det gäller denna jämförelse instämmer regeringen i utredningens bedömning att artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet i och för sig inte tycks ha fått sin utformning på grundval av en ambition från EU- lagstiftarens sida att förändra regelverket på denna punkt. Detta är en bedömning som även en av remissinstanserna, Advokatfirman Delphi, instämmer i. Däremot skiljer sig utredningens och Advokatfirman Delphis uppfattningar från varandra när det gäller i vilken utsträckning EU-lagstiftarens förmodade avsikter ska påverka tolkningen av artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet.

Utredningen anför att de omständigheter som räknas upp i artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet är av formell karaktär och att bestämmelsen enligt artikelns ordalydelse därmed ger uttryck för ett något snävare synsätt än det som ligger till grund för bestämmelserna i

LOU och Högsta	förvaltningsdomstolens	tolkning av	dessa (se
RÅ 2010 ref. 79 och	prop. 2006/07:128 del 1	s. 226 och	388). Enligt

Advokatfirman Delphi är emellertid uppräkningen i artikeln enbart ett förtydligande av det som redan gäller enligt artikel 45 i 2004 års LOU- direktiv. Advokatfirman anser vidare att personkretsen enligt den nuvarande regleringen som den tolkas i RÅ 2010 ref. 79 inte är vidare än den som följer av artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet.

Enligt regeringens uppfattning pekar en tolkning av artikeln enligt dess ordalydelse på att det inte finns samma utrymme för att beakta sådana omständigheter som enligt 59 kap. 12–15 §§ skatteförfarandelagen (2011:1244) och 3 § första stycket lagen (2014:836) om näringsförbud (jfr 4 § andra stycket i den numera upphävda lagen [1986:436] om näringsförbud) motiverar att en person i de båda lagarnas mening bedöms som en företrädare. Det kan enligt regeringens bedömning inte

Prop. 2015/16:195

729

Prop. 2015/16:195 uteslutas att EU-lagstiftaren av rättssäkerhetsskäl har önskat få till stånd en något striktare bedömning. Detta skulle i så fall kunna vara motiverat av att brister i en persons lämplighet som kan hänföras till en leverantör ska innebära att leverantören utesluts från deltagande i upphandlingen. De obligatoriska grunderna för uteslutning av brott skulle därmed balanseras med en något striktare bedömning av vilken krets av personer vars lämplighet som kan påverka en uteslutningsbedömning. Regeringen kan dock, även med hänsyn tagen till en eventuell förskjutning av rättsläget, instämma i utredningens bedömning att en person som ingår i styrelsen, är firmatecknare eller är vd för ett svenskt aktiebolag får antas ingå i personkretsen enligt artikeln. Lagrådet har efterfrågat ytterligare förtydliganden av personkretsen och om t.ex. en advokat eller en extern revisor ska anses ingå. Enligt regeringens bedömning torde dessa inte vara sådana som avses ingå i personkretsen. Enligt regeringens mening får frågan om någon är att anse som företrädare för en leverantör dock bedömas vid tillämpningen nationellt inom ramen för direktiven och med utgångspunkt i EU-domstolens praxis. Praxis från en medlemsstat tolkad med beaktande av nationell associationsrätt kan då få betydelse för bedömningen i Sverige av frågan om någon är att anse som företrädare för en leverantör från den medlemsstaten. Sammanfattningsvis får det således överlämnas till rättstillämpningen att närmare bestämma gränserna för vilka personers lämplighet som kan beaktas i sammanhanget.

	22.1.2	Uteslutning på grund av obetalda skatter eller
		socialförsäkringsavgifter

	Regeringens förslag: En upphandlande myndighet ska utesluta en
	leverantör från att delta i en upphandling, om den får kännedom om att
	leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av
	skatter eller socialförsäkringsavgifter. Detta gäller för obetalda skatter
	och avgifter såväl i leverantörens eget land som i det land där
	upphandlingen sker. Att leverantörens skyldigheter inte är fullgjorda
	ska ha fastställts genom ett lagkraftvunnet och bindande
	domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. Om något sådant
	avgörande eller beslut inte föreligger, får leverantören trots det
	uteslutas om myndigheten på något annat lämpligt sätt kan visa att
	skyldigheterna inte har fullgjorts.

	Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.
	Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslaget
	är i huvudsak positiva. Stockholms läns landsting tillstyrker förslaget att
	genomföra bestämmelserna i artikel 57.2 första och andra styckena i
	LOU-direktivet som en ska-regel och en får-regel. Att en del av
	bestämmelserna genomförs som en ska-regel är enligt Sveriges
	Byggindustrier positivt. Advokatfirman Delphi anför att innebörden av
	vissa begrepp måste klarläggas. Västra Götalands läns landsting och
	Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) uttalar sig allmänt om
	genomförandet av bestämmelserna om skäl för uteslutning i artikel 57.
730	De instämmer därvid i utredningens bedömning av vilka grunder som ska

genomföras som obligatoriska och vilka som ska genomföras som fakultativa uteslutningsgrunder.

Skälen för regeringens förslag: I artikel 57.2 första och andra styckena i LOU-direktivet finns bestämmelser om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. Grunden som sådan – obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter – är ingen nyhet i förhållande till 2004 års LOU-direktiv (se artikel 45.2 första stycket e och f). Regleringen i LOU-direktivet skiljer sig dock från dess tidigare motsvarighet i 2004 års direktiv på så sätt att uteslutning kan bli aktuell i två olika situationer. Den första grunden (artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet) innebär att betalningsskyldigheten ska ha fastställts genom ett domstolsavgörande eller genom ett administrativt beslut med slutlig och bindande verkan. Den andra grunden (artikel 57.2 andra stycket i LOU-direktivet) saknar koppling till hur nämnda skyldighet har bestämts.

De ovan beskrivna två grunderna skiljer sig också åt på en avgörande punkt när det gäller genomförandet av direktivet. Enligt bestämmelserna i artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet ska en leverantör uteslutas om förutsättningarna för uteslutning är för handen. Enligt andra stycket i samma artikel får en leverantör uteslutas om skäl för uteslutning finns. Att en leverantör ska uteslutas i vissa situationer är också en viktig skillnad i förhållande till 2004 års direktiv. Enligt det direktivet är nämligen uteslutningsgrunden i sin helhet fakultativ.

När det gäller de ovan beskrivna skillnaderna mellan första och andra styckena i artikel 57.2 i LOU-direktivet bedömer regeringen i likhet med utredningen att denna skillnad bör återspeglas i de bestämmelser som genomför styckena.

En av remissinstanserna, Advokatfirman Delphi, anser att det bör klargöras vid vilken tidpunkt en skyldighet att betala skatter eller socialförsäkringsavgifter är att anse som inte fullgjord. Som framgått är uteslutningsgrunden obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter inte någon nyhet i upphandlingslagstiftningen. Redan i dag formuleras också grunden med en koppling till att leverantören ”inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt” (se 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU). Skillnaden är dock att den bestämmelse i dagens ordning i vilken formuleringen används är enbart fakultativ.

När det gäller tidpunkten för när ett uteblivet fullgörande ska anses föreligga, konstaterar regeringen att obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter i något annat land än Sverige får bedömas enligt det landets bestämmelser om betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter. I fråga om obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter i Sverige finns det anledning att framhålla att frågan om fullgörande ska bedömas enligt de svenska nationella bestämmelser som gäller för betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter. Vad som gäller i det avseendet framgår framför allt av skatteförfarandelagen (2011:1244). Detta innebär enligt regeringens mening att en betalning ska ha bokförts på Skatteverkets särskilda konto för skattebetalningar senast på förfallodagen. Hur förfallodagen bestäms framgår av 62 kap. skatteförfarandelagen.

I fråga om förutsättningen att skyldigheten avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter ska ha fastställts genom ett

Prop. 2015/16:195

731

Prop. 2015/16:195 lagakraftvunnet och bindande beslut (”beslut med slutlig och bindande verkan” enligt artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet), kan noteras

	att denna begränsar möjligheten att tillämpa den obligatoriska
	uteslutningsgrunden när det gäller obetalda svenska skatter och
	socialförsäkringsavgifter. Tiden för överklagande av beslut om skatter
	och socialförsäkringsavgifter är nämligen enligt skatteförfarandelagen i
	normalfallet sex år efter utgången av beskattningsåret. När det rör sig om
	obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter blir därför i stället
	i normalfallet den fakultativa uteslutningsgrunden tillämplig.
	Lagrådet har ifrågasatt valet att låta beviskravet vara avgörande för om
	uteslutningsgrunden är obligatorisk eller fakultativ och anser att skälen
	för den bedömningen behöver redovisas närmare. Ett tungt vägande skäl
	att genomföra artikel 57.2 andra stycket som en fakultativ
	uteslutningsgrund är att den är formulerad på detta sätt i direktivet, även
	om medlemsstaterna ges möjlighet att göra även andra stycket
	obligatoriskt. Att utslutning på grund av obetalda skatter eller
	socialförsäkringsavgifter gjorts obligatorisk i de nya direktiven i de fall
	det finns en dom som vunnit laga kraft är redan en utvidgning av de
	obligatoriska uteslutningsgrunderna jämfört med nuvarande ordning.
	Lagrådet har också ansett det oklart varför en misskötsamhet ska
	föranleda obligatorisk uteslutning om den fastställts genom ett
	lagakraftvunnet beslut, medan den upphandlande myndigheten själv får
	besluta i saken om samma misskötsamhet visas på annat lämpligt sätt.
	Regeringen konstaterar att denna ordning har sin grund i att så länge ett
	beslut inte är lagakraftvunnet är saken i viss mån fortfarande öppen och
	inte slutligt fastställd. Enligt regeringens mening är det därför, bl.a. av
	rättssäkerhetsskäl, motiverat att myndigheten lämnas ett större utrymme
	att beakta omständigheterna i det enskilda fallet. Det bör även noteras att
	de obligatoriska uteslutningsgrunderna på grund av brott i artikel 57.1
	kräver en dom som fått laga kraft medan de fakultativa
	uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 uppvisar en variation av lägre
	beviskrav.
	Den fakultativa uteslutningsgrunden berörs av Advokatfirman Delphi
	som anser att det bör förtydligas hur en upphandlande myndighet ”på
	något lämpligt sätt” kan visa att en leverantör inte har fullgjort sin
	skyldighet att betala skatter och socialförsäkringsavgifter (se artikel 57.2
	andra stycket i LOU-direktivet). Vad som närmare avses med
	formuleringen är enligt regeringen något oklart. Det kan dock inte
	uteslutas att den får betydelse när det rör sig om obetalda skatter och
	socialförsäkringsavgifter i något annat land än Sverige. Hur
	bestämmelsen då ska tolkas får avgöras i rättstillämpningen. När det
	däremot gäller obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter står
	det klart att den fakultativa uteslutningsgrunden får betydelse.
	För svenskt vidkommande innebär den fakultativa uteslutningsgrunden
	att beslut att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling på
	grund av obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter normalt
	kommer att grundas på att det finns ett beslut som får verkställas trots att
	det inte har fått laga kraft. Om det finns förfallna obetalda skatter eller
	socialförsäkringsavgifter på leverantörens skattekonto får det anses ha
	påvisats på ett lämpligt sätt att skyldigheterna i fråga inte är fullgjorda.
732	Lagrådet har ifrågasatt om uteslutning ska kunna ske i sådan situation,

där obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter finns på leverantörens Prop. 2015/16:195 skattekonto men där det aktuella skattebeslutet har överklagats. Som

Lagrådet påpekat innebär det svenska skatteförfarandet att en skatt normalt ska betalas även om den överklagas. Om den inte betalas utgör detta således en misskötsamhet som kan föranleda uteslutning. Eftersom uteslutning i en sådan situation emellertid är fakultativ finns det inget som hindrar att en upphandlande myndigheten, när den bedömer om leverantören ska uteslutas eller inte, beaktar att det finns en pågående överprövningsprocess.

Lagrådet har även konstaterat att lagrådsremissen inte berör frågan om skillnader mellan skattesystemen i olika länder kan medföra risk för att vissa leverantörer missgynnas. Regeringen, som i och för sig är tveksam till om detta är en fråga som kan anses ligga inom ramen för lagstiftningsärendet, konstaterar att det – på samma sätt som när det gäller brott som en leverantör har dömts för utomlands – inte är möjligt att ge någon generell vägledning. Det kan vidare konstateras att en bedömning måste göras från fall till fall med beaktande av likabehandlingsprincipen. I sammanhanget kan också tilläggas att det administrativa samarbete som medlemsstaterna enligt direktiven ska tillhandahålla kan tjäna till hjälp för upphandlande myndigheter och enheter om behov av information och vägledning i den fråga som här är aktuell skulle uppkomma.

Som framgår i avsnitt 22.1.5 ska åtgärden att utesluta en leverantör stå i proportion till bl.a. det förfallna beloppets storlek. Det ovan sagda överensstämmer för övrigt med det som gäller i dag enligt 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU. Den ordning som nu föreslås innebär således i praktiken att rättsläget inte förändras.

22.1.3Uteslutning på grund av missförhållanden i övrigt

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om det framkommer sådana missförhållanden som avses i artikel 57.4 första stycket a–i) i LOU- direktivet.

Utredningens förslag: Överensstämmer i sak med regeringens. Utredningen föreslår dock en annan lagteknisk lösning.

Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Västra Götalands läns landsting och Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) uttalar sig allmänt om genomförandet av bestämmelserna om skäl för uteslutning i artikel 57. De instämmer i utredningens bedömning av vilka grunder som ska genomföras som obligatoriska och vilka som ska genomföras som fakultativa uteslutningsgrunder. Kronofogdemyndigheten är dock kritisk till förslaget och anser att artikel 57.4 bör regleras som en obligatorisk grund. Enligt Kronofogdemyndigheten leder denna skillnad mellan uteslutningsgrunderna till praktiska problem vid tillämpningen. Flera remissinstanser anser att den närmare betydelsen av flera av begreppen som används i bestämmelserna måste klargöras.

Förslaget i delbetänkandet Upphandling och villkor enligt

kollektivavtal överensstämmer med regeringens.

733

Prop. 2015/16:195	Remissinstanserna:
	Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig om lagförslagen i de delar
	som har kompletterats med Genomförandeutredningens förslag.
	Migrationsverket anser att bestämmelserna om uteslutning av
	leverantörer leder till tillämpningssvårigheter. Konkurrenskommissionen
	anser att nämnda bestämmelser medför en negativ särbehandling av
	företag som är kollektivavtalsbundna framför deras konkurrenter som
	inte är kollektivavtalsbundna. Både Svenskt Näringsliv och
	Konkurrenskommissionen avstyrker därför förslaget i den delen.
	Förvaltningsrätten i Malmö invänder mot att bestämmelsen har
	utformats som en regel om beviskrav. Enligt förvaltningsrättens mening
	är det tillräckligt att ange att myndigheten får utesluta en leverantör från
	att delta i en upphandling om leverantören har åsidosatt tillämpliga
	miljö-, social-, eller arbetsrättsliga skyldigheter.
	Förslaget i utkastet till lagrådsremiss: Överensstämmer delvis med
	regeringens. I utkastet föreslås dock att direktivets uttryck ”på något
	lämpligt sätt” ska återges i lagtexten.
	Remissinstanserna: Skatteverket avstyrker att arbetsrättsliga hänsyn
	ska utgöra en fakultativ uteslutningsgrund eftersom upphandlande
	myndighet ska ställa krav på arbetsrättsliga hänsyn när det är behövligt.
	Upphandlingsmyndigheten tillstyrker förslaget till genomförande men
	vill ha klargörande av vad som avses med tillämpliga skyldigheter.
	Arbetsmiljöverket anser att det ska vara tvingande att utesluta en
	leverantör som har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga
	skyldigheter. Kammarrätten i Göteborg, Företagarna, Näringslivets
	regelnämnd (NNR) och Advokatfirman Delphi anser att uttrycket ”på
	något lämpligt sätt” är otydligt och kan utgå eftersom det är tillräckligt
	att myndigheten kan visa att skyldigheterna åsidosatts.
	Skälen för regeringens förslag: De i avsnitten ovan behandlade
	reglerna om uteslutning på grund av brott och på grund av obetalda
	skatter eller socialförsäkringsavgifter kompletteras med bestämmelser i
	artikel 57.4 i LOU-direktivet. Bestämmelserna reglerar uteslutning på
	grund av brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet
	bedrivs. I artikeln beskrivs nio olika sådana situationer. Tre av dem,
	leden b, c och h, regleras i allt väsentligt redan i dag i 2004 års LOU-
	direktiv, nämligen i

artikel 45.2 första stycket a och b i 2004 års LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket b i LOU-direktivet,

artikel 45.2 första stycket c och d i 2004 års LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket c i LOU-direktivet, och

artikel 45.2 första stycket g i 2004 års LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket h i LOU-direktivet.

Leden a, d, e, f, g och i i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet saknar direkta motsvarigheter i 2004 års LOU-direktiv. Som framgått (se avsnitt 9.2) föreslår regeringen dock inte nu hur led a ska genomföras.

Uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet är fakultativa. Som framgår av artikeln kan dock medlemsstaterna genomföra även denna reglering som obligatoriska grunder för uteslutning. När det gäller frågan om huruvida denna möjlighet bör

utnyttjas råder det delade meningar bland remissinstanserna. Det finns

734

därför skäl att instämma i utredningens bedömning, att artikel 57.4 i LOU-direktivet bör genomföras genom fakultativa bestämmelser.

Såvitt gäller uppräkningen i de nio olika leden i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet, används skiftande tekniker för att beskriva det som tycks uttrycka vad som krävs för att skälen för uteslutning ska anses vara tillräckliga. Som utredningen konstaterar är det oklart vad skillnaderna leden emellan i artikeln syftar till. I likhet med utredningen anser regeringen att variationerna knappast är ett uttryck för att kravet på vad som är tillräckliga skäl för uteslutning växlar beroende på vilket av leden som tillämpas. Det skillnaderna uttrycker får snarare antas vara en omsorg om att ett så ingripande beslut som uteslutning inte ska tillåtas fattas på oprecisa eller vaga indikationer. För att försäkra sig om detta har EU-lagstiftaren sannolikt bedömt det nödvändigt att genom särskilda formuleringar betona vikten av att så inte sker. Som utredningen påpekar innebär dock redan en tillämpning av proportionalitetsprincipen att sådana indikationer inte är tillräckliga för uteslutning. Regeringen delar utredningens bedömning att den växlande begreppsbildningen tycks sakna betydelse. För att inte äventyra kopplingen till direktivet och EU- domstolens tolkning av detta, bedömer regeringen likväl att de skiftande begreppen i artikeln huvudsakligen måste föras över till den nya lagen om offentlig upphandling. Uttrycket ”på något lämpligt sätt” förs dock efter synpunkter från Kammarrätten i Göteborg, Företagarna, Näringslivets regelnämnd (NNR) och Advokatfirman Delphi inte in i författningstexten eftersom det inte uttrycker någon bevisnivå.

Som angetts ovan regleras tre av de situationer som räknas upp i artikel 57.4 första stycket i allt väsentligt redan i dag i 2004 års upphandlingsdirektiv. Det finns således inte någon anledning för regeringen att kommentera dessa särskilt. Leden a, d, e, f, g och i saknar dock direkta motsvarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv.

Enligt led a får den upphandlande myndigheten utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en leverantör, om den upphandlande myndigheten på något lämpligt sätt kan påvisa åsidosättande av de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2, dvs. de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheterna. Sådana brister kan i och för sig vara uteslutningsgrundande enligt nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 3 eller 4 LOU eller 10 kap. 3 § första stycket 3 eller 4 LUF, dvs. som brott avseende yrkesutövningen eller som allvarligt fel i yrkesutövningen. Artikel 18.2 adresserar dock specifikt de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheterna. För att genomföra led a som reglerar uteslutning på grund av bristande efterlevnad av dessa skyldigheter, föreslår Genomförandeutredningen och Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att den tillförs katalogen av fakultativa uteslutningsgrunder som regeringen i lagrådsremissen föreslagit ska tas in i lagen. Arbetsmiljöverket anser att uteslutningsgrunden ska vara obligatorisk. Eftersom direktivet föreskriver en möjlighet till uteslutning instämmer regeringen dock i utredningarnas förslag. Den fakultativa katalogen innehåller dessutom i likhet med direktivet skiftande uttryckssätt för vad som ska vara visat för att uteslutning ska kunna vara möjlig. Regeringen instämmer med Förvaltningsrätten i Malmö i att denna variation kan ifrågasättas. Flera remissinstanser föreslår att uttrycket ”på lämpligt sätt” kan utgå. Regeringen delar uppfattningen att

Prop. 2015/16:195

735

Prop. 2015/16:195 uttrycket är överflödigt och föreslår att det inte tas in i lagtext. Några remissinstanser framför att förslaget innebär en risk för negativ särbehandling. De skyldigheter som leverantörerna ska följa är dock de som redan gäller till följd av miljö-, social- och arbetsrättsliga regler. Det följer av rekvisitet tillämpliga. Regeringen bedömer därför att risken för negativ särbehandling inte är så stor som vissa av remissinstanserna befarar. Tillämpliga skyldigheter behandlas i avsnitten 9.2 och 26.2.1. Det framgår där att sådana kan fastställas i bl.a. nationell rätt och i kollektivavtal. Av det följer att även bindande föreskrifter från myndigheter kan innehålla sådana skyldigheter.

Led d tar sikte på situationer där en leverantör har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen. Att överenskommelsen också faktiskt har fått det åsyftade resultatet är dock enligt regeringens mening inte nödvändigt. Detta följer av, precis som utredningen påpekar, att bestämmelsen enbart tar upp syftet med överenskommelsen och inte något om effekten.

När det gäller tillämpningen av bestämmelserna i led d, anger utredningen att Konkurrensverket i en skrivelse den 10 december 2013 till utredningen (S 2012:09/2013/68-69) redogjort för sin uppfattning om hur det konkurrensrättsliga regelverket om eftergift av konkurrenskadeavgift förhåller sig till grunden för uteslutning i nämnda led. I remissyttrandena beträffande utredningens betänkanden vidhåller Konkurrensverket denna uppfattning. Enligt verket bör det införas en uttrycklig regel i de nya upphandlingslagarna som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift från att på grund av den anmälda överträdelsen uteslutas från att delta i en upphandling. Verket tillägger att det vid kontakter med andra konkurrensmyndigheter har framkommit att det i några medlemsstater också finns bestämmelser som medger undantag från uteslutning för leverantörer som har beviljats eftergift.

Med utgångspunkt från bestämmelsens ordalydelse i led d, anser regeringen i likhet med utredningen att LOU-direktivet inte ger stöd för att begränsa bestämmelsens tillämpningsområde genom en uttrycklig begränsningsregel som rör leverantörer som har beviljats eftergift av konkurrensskadeavgift. Huruvida en eftergift bör beaktas inom ramen för den proportionalitetsavvägning som ska göras inför varje beslut om uteslutning behandlas nedan i avsnitt 22.1.5.

I leden e och f finns bestämmelser som inriktar sig på två olika situationer under ett upphandlingsförfarande. Gemensamt för dessa situationer är att de reser frågor om principen om icke-diskriminering har iakttagits under förfarandet. Regleringen i leden medger att uteslutning kan tillgripas som en sista åtgärd, om en tillämpning av bestämmelserna om intressekonflikter enligt artikel 24 i LOU-direktivet eller om anbudssökandes och anbudsgivares tidigare deltagande enligt artikel 41 i direktivet inte får avsedda effekter. Det framgår sålunda av leden e och f att en upphandlande myndighet får besluta om uteslutning av en leverantör, om det inte genom någon annan åtgärd går att hindra att upphandlingen påverkas av sådana otillbörliga hänsyn som avses i artiklarna 24 och 41 i LOU-direktivet. Genomförandet av dessa artiklar behandlas i avsnitt 10.9 respektive avsnitt 10.2.

736

I led e anges att bristerna ”inte kan avhjälpas effektivt genom andra, mindre ingripande åtgärder” medan det i led f föreskrivs att bristerna ”inte kan avhjälpas genom andra, mindre ingripande åtgärder”. När det gäller tillägget ”effektivt” instämmer regeringen i utredningens bedömning att detta kan lämnas åt sidan i de svenska bestämmelser som genomför de båda leden.

Regleringen i led g rör brister i hur en leverantör har fullgjort ”ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upphandlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt”. En nödvändig förutsättning för uteslutning är enligt bestämmelsen att bristerna i fullgörandet har lett till uppsägning, skadestånd eller jämförbar påföljd. En av remissinstanserna, Sveriges meteorologiska och hydrologiska institut (SMHI), är positiv till att bestämmelsen i ledet införs men anför att det bl.a. behöver tydliggöras när i tiden ett bristfälligt fullgörande upphör att vara relevant för en uteslutningsbedömning. Frågan om uteslutningsgrundernas betydelse i tiden behandlas nedan, se avsnitt 22.1.4.

Lagrådet har anfört att det framgår av LOU-direktivet att även brister i fullgörandet av ett avtal enligt LUFS ska kunna medföra uteslutning, likväl som brister vid fullgörandet av andra avtal med upphandlande enheter än sådana som omfattas av upphandlingslagstiftningen. Regeringen ställer sig dock tveksam till att en sådan extensiv tolkning har stöd i direktiven. Direktivens bestämmelser rör enligt ordalydelsen bristande fullgörande av ett offentligt kontrakt, ett kontrakt med en upphandlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt. Med det avses i första hand de upphandlingsdirektiv som nu genomförs, dvs. LOU-, LUF- och LUK-direktivet. Som regleringen är utformad måste emellertid också LUFS-direktivet anses omfattas, då definitionen av kontrakt ansluter till definitionen enligt det klassiska direktivet som nu ersatts av LOU-direktivet. Att det skulle göras en skillnad mellan direktiven framstår också som omotiverat. Bristande fullgörande av kontrakt enligt LUFS bör därför också, som Lagrådet föreslagit, kunna beaktas. Regeringen anser dock inte att artikeln ger tillräckligt stöd för slutsatsen att även bristande fullgörande av andra avtal än sådana som omfattas av upphandlingslagstiftningen skulle kunna beaktas som en möjlig uteslutningsgrund.

Sammanfattningsvis anser regeringen att bestämmelserna bör genomföras på ett sätt som nära ansluter till direktiven. Det innebär även att den variation av uttryck för den bevisning som föreskrivs i direktiven huvudsakligen ska återspeglas i lagtexten, även om Lagrådet förordat en precisering och ett tydliggörande. Regeringen vill dock framhålla att ett direktivnära genomförande inte kan anses innebära att det helt saknas möjlighet att utesluta leverantörer som brutit mot fullgörandet av andra kontrakt än sådana som omfattas av de aktuella bestämmelserna. I sådana fall torde enligt regeringens bedömning den upphandlande myndigheten kunna pröva frågan utifrån bestämmelserna om uteslutning på grund av allvarligt fel i yrkesutövningen.

När det gäller den närmare utformningen av bestämmelserna har Lagrådet föreslagit att direktivens uttryck materiellt krav ska ersättas med uttrycket väsentligt krav. Lagrådet har hänvisat till den engelska språkversionen, som anger substantive requirements. Det är enligt

Prop. 2015/16:195

737

Prop. 2015/16:195 regeringens mening i och för inte helt klart att den engelska språkversionen ger tillräckligt stöd för en sådan ändring, men däremot anges i den franska språkversionen obligation essentielle, i den danska væsentligt krav och i den tyska wesentlichen Anforderung, vilka alla talar för att materiellt krav bör ersättas med väsentligt krav. Det kan alltså konstateras att de olika språkversionerna på ett inte obetydligt sätt i sak skiljer sig åt, vilket inte kan ha varit avsikten. Det kan också konstateras att det i skäl 101 i den svenska språkversionen av LOU- direktivet talas om väsentliga krav. Mot denna bakgrund anser regeringen sammantaget att det finns skäl att i enlighet med Lagrådets förslag ersätta materiellt krav med väsentligt krav i de bestämmelser som genomför direktivens bestämmelser i denna del.

I led i finns bestämmelser om uteslutning av en leverantör som otillbörligt har försökt att påverka utgången av en upphandling. Huruvida ledet tar sikte på otillbörlig påverkan i den aktuella upphandlingen eller också i tidigare gjorda upphandlingar är enligt regeringen öppet för tolkning. Det ligger dock närmast till hands med hänsyn till ordvalen att det ska röra sig om påverkan i den aktuella upphandlingen. Av ledet följer nämligen att det är påverkan på ”den upphandlande myndighetens beslutsprocess” som avses och att det handlar om ”otillbörliga fördelar i upphandlingsförfarandet”. I begreppet ”har försökt” ligger vidare ett moment av avsikt. Leverantören ska således enligt regeringens tolkning ha haft en avsikt att otillbörligt påverka eller i övrigt skaffa sig otillbörliga fördelar. Som framgår av hur ledet avslutas kan även ett oaktsamt vilseledande resultera i uteslutning.

När det gäller bestämmelserna i led i, anser Swedish Medtech, att det behöver klargöras huruvida en leverantör ska uteslutas om denne får del av handlingar som lämnas ut av en myndighet trots att myndigheten rätteligen borde ha vägrat att lämna ut dem med hänvisning till att uppgifter i handlingarna borde ha sekretessbelagts. Om en leverantör får del av uppgifter på ett sådant sätt, kan leverantören enligt regeringens uppfattning inte anses ha otillbörligt försökt att påverka den upphandlande myndigheten. I en sådan situation bör således leverantören inte uteslutas.

22.1.4Uteslutningsgrundernas betydelse i tiden

Regeringens bedömning: Det bör i lagen inte finnas några bestämmelser med uttryckliga tidsgränser för uteslutningsgrundernas betydelse i tiden. Lagen bör inte heller innehålla bestämmelser om att ett beslut om uteslutning inte bara ska gälla för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar under en viss tidsperiod.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna framför

inga synpunkter på bedömningen. Advokatfirman Delphi instämmer i bedömningen att det inte bör införas en ordning som innebär att ett beslut om uteslutning inte bara ska gälla för den aktuella upphandlingen utan

738

även för kommande upphandlingar under en viss tidsperiod. Konkurrenskommissionen anser dock att ett sådant system bör införas.

Advokatfirman Delphi menar vidare att det är oklart vilken ledning man kan få av de tidsgränser som anges i artikel 57.7 i LOU-direktivet. Enligt advokatfirman framgår det inte om EU-lagstiftarens mening är att tidsgränserna uttrycker maximalt så långt tillbaka i tiden som en upphandlande myndighet får beakta händelser, när den ska besluta om uteslutning av en leverantör, eller enbart syftar på de tidsgränser som ska gälla i fall en medlemsstat faktiskt inför regler om framtida verkan av uteslutningsbeslut. Advokatfirman framhåller vidare att det måste klargöras på vilket sätt formuleringen ”dagen för den relevanta händelsen” kan tjäna som vägledning när det rör sig om ihållande brister som sammantaget men inte var för sig utgör skäl för uteslutning. Konkurrenskommissionen förordar dock att bestämmelserna i artikel 57.6 fjärde stycket och 57.7. i LOU-direktivet om hur länge en lagakraftvunnen dom får göras gällande om någon längsta uteslutningsperiod inte har fastställts i en dom eller ett beslut bör genomföras.

Enligt Västra Götalands läns landsting är utredningens slutsatser i fråga om särskilda bestämmelser om tidsgränser inte tillräckligt motiverade för att något ställningstagande ska kunna tas i frågan.

Skälen för regeringens bedömning: Artikel 56.4 i LOU-direktivet är en nyhet i förhållande till 2004 års direktiv och reglerar möjligheten för en leverantör som annars skulle riskera att uteslutas från en upphandling att vidta sådan rättelse att denne kan undgå att bli utesluten. Av bestämmelserna framgår att en leverantör som befinner sig i någon av de situationer som avses i artikel 57.1 (obligatoriska uteslutningsgrunder på grund av brott) eller artikel 57.4 (fakultativa uteslutningsgrunder på grund av andra missförhållanden) får lämna bevis på att leverantören vidtagit tillräckliga åtgärder för att visa att denne är tillförlitlig, trots att det föreligger relevanta skäl för uteslutning. Om den upphandlande myndigheten bedömer att bevisen är tillräckliga ska leverantören inte uteslutas. Artikeln i dessa delar behandlas vidare nedan, avsnitt 22.1.5.

I artikel 57.6 fjärde stycket anges att en leverantör som genom en lagakraftvunnen dom har uteslutits från att delta i en upphandling inte ska ha rätt att utnyttja möjligheten till ”självrättelse” under den period som uteslutningen gäller enligt domen i den medlemsstat där domen är giltig. Av detta framgår att det finns medlemsstater inom EU som har ett system där en leverantör genom en dom kan uteslutas från att delta i framtida upphandlingar. Något sådant system finns emellertid inte i Sverige.

Av artikel 57.7, som reglerar att medlemsstaterna ska fastställa villkoren för tillämpningen av artikeln, framgår att medlemsstaterna särskilt ska fastställa den längsta tillåtna uteslutningsperiod som ska tillämpas om leverantören inte vidtar några åtgärder för rättelse för att visa sin tillförlitlighet. Om denna period inte har fastställts i den lagakraftvunna domen får den inte överskrida fem år från den dag då domen meddelades när det gäller de obligatoriska uteslutningsgrunderna och tre år från dagen för relevant händelse när det gäller de fakultativa uteslutningsgrunderna.

Prop. 2015/16:195

739

Prop. 2015/16:195	Som Lagrådet har påpekat finns det i lagrådsremissens förslag inte
	några bestämmelser som reglerar hur lång tid efter ett brott som
	myndigheten ska vara skyldig att lägga det till grund för uteslutning.
	Detta innebär dock inte att en leverantör för all framtid ska vara utesluten
	från att delta i offentliga upphandlingar på grund av en
	uteslutningsgrund, ens om den är obligatorisk. Åtgärdens ingripande
	karaktär innebär i stället att stora krav ställs på att den är proportionerlig.
	De förhållanden som åberopas som grund för en uteslutning får t.ex. inte
	vara för inaktuella. Om ett brott eller ett missförhållande ligger alltför
	långt tillbaka i tiden, ska dessa alltså inte längre leda till uteslutning av
	leverantören.
	Lagrådet har ifrågasatt bedömningen i lagrådsremissen att artikel 57.6
	fjärde stycket och 57.7 endast innebär skyldigheter för de medlemsstater
	som tillämpar en ordning där ett beslut om uteslutning ska gälla även för
	framtida upphandlingar. Lagrådet har vidare framhållit att det under den
	fortsatta beredningen bör övervägas att genomföra direktiven i de delar
	där de preciserar vad den europeiske lagstiftaren uppenbarligen har
	funnit motsvara kraven på proportionalitet och nämner i sammanhanget
	bl.a. artikel 57.7.
	När det gäller frågan om det bör införas en ordning som innebär att ett
	beslut om uteslutning inte bara ska gälla för den aktuella upphandlingen
	utan även för kommande upphandlingar under en viss tidsperiod,
	instämmer regeringen – vilket även Lagrådet gjort – i utredningens
	bedömning att LOU-direktivet inte kräver att en sådan ordning införs.
	Lagrådet har dock ansett att det förhållandet att det saknas sådana
	direktivbestämmelser närmast ger vid handen att de tidsgränser som
	föreskrivs i artikel 57.7 ska gälla i alla de fall där en uteslutningsperiod
	inte har fastställts i en dom. Enligt Lagrådet ligger det nära till hands att
	anta att tidsgränserna i artikel 57.7 kan tillmätas betydelse vid den
	proportionalitetsbedömning som ska göras, vare sig en viss
	uteslutningsperiod fastställts i en dom eller inte.
	Enligt regeringens mening framgår det inte klart av de nu aktuella
	bestämmelserna vilka skyldigheter som följer för de medlemsstater som
	inte har en ordning där leverantörer genom en lagakraftvunnen dom kan
	uteslutas från att delta i framtida upphandlingsförfaranden.
	I likhet med Genomförandeutredningens synsätt bedömer regeringen
	att skälet till att artikel 57.7 andra meningen hänvisar till uteslutnings-
	perioden är att bestämmelsen har en direkt koppling till artikel 57.6
	fjärde stycket och undantaget från möjligheten att åberopa ”självrättelse”
	i de fall uteslutningsperioden fastställts i en dom. Den mest rimliga
	tolkningen är därför enligt regeringens mening att artikel 57.7 andra
	meningen innefattar en förpliktelse endast för de medlemsstater som har
	ett sådant system och att syftet med detta är att säkerställa att
	leverantörer som är föremål för sådana domar under en inte allt för lång
	tid hindras från möjligheten till ”självrättelse”.
	När det gäller frågan om artikel 57.7 i LOU-direktivet kan, som
	Genomförandeutredningen gör gällande, ge viss ledning beträffande
	tidsaspekten trots att artikeln inte genomförs vill regeringen framhålla att
	det centrala momentet vid en uteslutningsbedömning är den proportiona-
	litetsavvägning som ska göras och som innefattar de omständigheter som
740	är av betydelse i det enskilda fallet. Vid en sådan avvägning bör

myndigheten beakta bl.a. tidsaspekter, hur allvarligt det bristfälliga Prop. 2015/16:195 fullgörandet är i termer av bl.a. varaktighet och frekvens och hur det

bristfälliga fullgörandet påverkar leverantörens lämplighet i den aktuella upphandlingen. Naturligtvis är tiden en viktig faktor vid denna bedömning och som Lagrådet har konstaterat torde de tidsgränser som anges i artikel 57.7 kunna tjäna till viss vägledning för denna bedömning.

Lagrådet har ansett att en ordning där den enskilda upphandlande myndigheten i varje enskilt fall ska ta ställning till hur lång tid en leverantör ska vara utesluten svårligen låter sig förenas med elementära krav på rättssäkerhet för leverantörer eller med proportionalitets- och likabehandlingsprinciperna. Lagrådet har vidare framfört att en sådan ordning ställer orimliga krav på den myndighet som är skyldig att utesluta en leverantör. Regeringen konstaterar emellertid att varken 2004 års direktiv eller – med den bedömning regeringen redovisat ovan om genomförandet av artikel 57.7 andra meningen – 2014 års direktiv innehåller några uttryckliga bestämmelser om tidsgränser för uteslutning. I likhet med Genomförandeutredningen bedömer regeringen i stället att tidsaspekten, på samma sätt som enligt nuvarande LOU och LUF, får beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen. Till skillnad från Lagrådet bedömer regeringen att några särskilda bestämmelser om detta inte krävs i anslutning till bestämmelserna om uteslutning, eftersom proportionalitetsprincipen redan framgår av de allmänna bestämmelserna i lagarnas 4 kap. Att beslut om uteslutning kan bli föremål för domstols- prövning innebär enligt regeringens mening att kraven på tillräckliga rättssäkerhetsgarantier får anses uppfyllda.

Lagrådet har även efterfrågat överväganden om uteslutning, i ljuset av Europakonventionen, ska bedömas som ett straff eller som en administrativ eller disciplinär sanktion och om åsidosättanden av miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som gjorts före lagens ikraftträdande kan ligga till grund för uteslutning. Regeringen noterar i det sammanhanget att reglerna om uteslutning förts över från 1992 års lag om offentlig upphandling till den nuvarande utan några övergångsbestämmelser. Åsidosättanden av miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser har enligt dessa lagar bedömts som allvarliga fel i yrkesutövningen. Sådana åsidosättanden kan därför redan leda till uteslutning av en leverantör. De nya direktiven innebär förtydliganden av bestämmelserna och av möjligheten att utesluta leverantörer i sådana situationer. Enligt regeringens mening ska omständigheter beträffande en leverantörs agerande således kunna beaktas även för tid före de nu föreslagna lagarnas ikraftträdande. Frågan om övergångsbestämmelser har inte berörts i direktiven. Inte heller har Europakonventionen, som är en del av EU-rätten, hindrat antagandet av dessa regler. Bedömningen av i vilken utsträckning tidigare åsidosättanden av rättsliga skyldigheter kan leda till uteslutning får göras med beaktande av de grundläggande principerna om bl.a. transparens och proportionalitet.

741

Prop. 2015/16:195 22.1.5 Handläggning vid uteslutning

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet ska innan den beslutar att utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, ge leverantören tillfälle att yttra sig över de omständigheter som myndigheten anser är skäl för uteslutningen.

En leverantör ska inte uteslutas om leverantören

1.ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller misskötsamheten,

2.klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och

3.vidtagit tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller misskötsamhet.

En leverantör som har fullgjort sina skyldigheter att betala skatter eller socialförsäkringsavgifter eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande ska inte uteslutas på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter.

Regeringens bedömning: Det bör inte föreskrivas något särskilt undantag i lagen på grund av brister i fråga om proportionalitet när det gäller dels uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter, dels uteslutning enligt den grund som tar sikte på leverantörer som är i konkurs.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget. Kammarrätten i Göteborg instämmer i utredningens bedömning att undantagsbestämmelsen i artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet framstår som dubbelreglering av det som redan gäller enligt proportionalitetsprincipen och att den därför inte bör genomföras i lagen. Advokatfirman Delphi delar dock inte utredningens bedömning på denna punkt. Det finns enligt advokatfirman anledning att framhålla att en proportionalitetsavvägning ska göras även när de obligatoriska grunderna för uteslutning bedöms.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Allmänna utgångspunkter vid handläggningen

Grunderna för uteslutning av leverantörer kan, som framgått ovan, delas in i tre grupper, uteslutning på grund av brott (artikel 57.1 i LOU- direktivet), uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter (artikel 57.2 i LOU-direktivet) och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs (artikel 57.4 i LOU-direktivet). Vissa av grunderna är obligatoriska, dvs. innebär en skyldighet för myndigheten att utesluta leverantören, medan andra är fakultativa och ger ett utrymme för den upphandlande myndigheten att bedöma om uteslutning ska ske eller inte. Även om bestämmelserna om uteslutning för dessa tre grupper skiljer sig åt på flera punkter, så finns det fyra gemensamma huvuddrag i regleringen som är vägledande för handläggningen vid uteslutning.

742

För det första fordrar regleringen inte att en upphandlande myndighet regelmässigt kräver in utredning som helt eliminerar risken för att det i en upphandling deltar leverantörer som borde ha uteslutits. För myndigheten handlar det i stället om att åtgärderna för att undvika att uteslutningsmässiga leverantörer tillåts delta i upphandlingen, inte strider mot proportionalitetsprincipen. Bestämmelserna för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder ger enligt regeringens uppfattning uttryck för att ett beslut om uteslutning är ett resultat av en proportionalitetsavvägning som ytterst tar sikte på bristernas faktiska betydelse för leverantörens yrkeskvalifikationer för den upphandling som är aktuell.

När det däremot finns indikationer på att grund för uteslutning föreligger, följer det för det andra av regelverket, att en upphandlande myndighet bör vidta de åtgärder som LOU-direktivet anvisar för att förvissa sig om eventuella uteslutningsgrunders existens och betydelse för den aktuella upphandlingen. Sådana indikationer kan vara den upphandlande myndighetens tidigare kännedom om leverantören eller uppgifter om leverantören i massmedia eller från andra leverantörer. En indikation som framkommer i ett ärende kan dock inte utan vidare läggas till grund för ett beslut om uteslutning. Som framgår av praxis från EU- domstolen (se bl.a. dom Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, p. 32) ska det göras en prövning av i vilken utsträckning omständigheterna är av betydelse för den aktuella upphandlingen. Förekomsten av en indikation får därför framför allt den konsekvensen att den upphandlande myndigheten bör överväga att företa utredningsåtgärder.

Av bestämmelserna framgår för det tredje att ovan nämnda utredningsåtgärder ytterst syftar till att ge ett fullgott underlag för ett motiverat ställningstagande vid uteslutningsbedömningen. Den åtgärd som anvisas i direktivet beträffande samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder kan enligt regeringen sammanfattas med att leverantören i fråga tillåts ifrågasätta indikationen eller förklara varför den inte ska leda till uteslutning från den aktuella upphandlingen, eller med andra ord, varför den påstådda indikationen saknar relevans för den aktuella upphandlingen.

För det fjärde ska eller får den upphandlande myndigheten utesluta leverantören, om leverantören lämnar en förklaring som inte är tillräcklig eller inte lämnar någon förklaring över huvud taget.

Undantag från uteslutning

Vilka åtgärder en leverantör som påstås befinna sig i någon av de uteslutningsgrundande situationer som räknas upp i artikel 57.1, 57.2 och 57.4 i LOU-direktivet kan vidta för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, beror på vilken av grunderna som är aktuell. Vilka åtgärderna är framgår av artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra stycket och 57.6 i LOU-direktivet. När en fråga om uteslutning kan väckas framgår av artikel 57.5 i LOU-direktivet. Av bestämmelserna framgår bl.a. att en upphandlande myndighet kan väcka en fråga om uteslutning när som helst under ett upphandlingsförfarande. Bestämmelserna förutsätter bl.a. att leverantören i fråga underrättas om att det har uppkommit en fråga om uteslutning och bereds möjlighet att innan beslut i frågan fattas förklara varför det inte finns skäl för uteslutning. Dessa grundläggande

Prop. 2015/16:195

743

Prop. 2015/16:195 förutsättningar bör enligt regeringen komma till tydligt uttryck i de paragrafer som genomför artikeln. Ett sådant förtydligande vid genomförandet ligger inom det handlingsutrymme som medlemsstaterna har enligt artikel 57.7 i LOU-direktivet. Regeringen instämmer i Lagrådets bedömning att det inte finns skäl att införa bestämmelser om vad en leverantör ska ange i yttrandet eller vilken utredning som ska ges in, eftersom sådana anvisningar inte behöver regleras i lag.

Det bör i sammanhanget klargöras att en kontroll i enlighet med artiklarna 59–61 i LOU-direktivet kan indikera såväl förekomst som frånvaro av uteslutningsgrunder. Detta gäller för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder. Kontrollen avser således inte, vilket hänvisningen i artikel 57.1 felaktigt kan ge intryck av, enbart de obligatoriska uteslutningsgrunderna utan även de fakultativa. . Som Lagrådet har föreslagit bör det tydliggöras i de bestämmelser som genomför artikel 57 att en upphandlande myndighet i förekommande fall ska eller får utesluta en leverantör om myndigheten genom en kontroll enligt 15 kap. eller på annat sätt får kännedom om en uteslutningsgrundande omständighet.

Enligt artikel 57.2 tredje stycket i LOU-direktivet innebär ett fullgörande av betalningsskyldigheten eller en bindande överens- kommelse om ett sådant fullgörande att grunden obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter inte längre ska tillämpas. I fråga om när en leverantör senast måste vidta sådana åtgärder, instämmer regeringen i utredningens bedömning. Åtgärden måste alltså vidtas av leverantören innan ett beslut om uteslutning meddelas. Regleringen medger därmed inte att en redan utesluten leverantör återinträder som deltagare i samma upphandling av det skälet att betalningsskyldigheten har fullgjorts eller att en överenskommelse om ett sådant fullgörande har träffats.

En leverantörs möjligheter att undvika uteslutning enligt de regler som avses ovan kompletteras med den allmänna förutsättningen att en uteslutning i det enskilda fallet ska vara förenlig med proportionalitets- principen. I artikeln nämns denna princip särskilt beträffande en av uteslutningsgrunderna, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter.

I artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet anges att medlemsstaterna får föreskriva att obligatorisk uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter enligt artikel 57.2 i direktivet inte ska tillämpas när en uteslutning med stöd av artikeln skulle vara klart oproportionerlig. Därefter framhålls i punkten två omständigheter som kan motivera att undantag görs. Den första är att en betalningsskyldighet endast avser små belopp. Den andra är att beloppet som betalnings- skyldigheten gäller har kommit till leverantörens kännedom i ett sådant sent skede att leverantören inte har haft några möjligheter att fullgöra sina skyldigheter. Det preciseras att detta gäller om skyldigheterna inte har kunnat fullgöras innan tiden har löpt ut för att ansöka om deltagande eller för att lämna in ett anbud i en upphandling.

Lagrådet har ifrågasatt bedömningen att bestämmelsen i artikeln uttrycker tillämpningen av en proportionalitetsprincip som ett skäl för undantag. Enligt regeringens mening är det dock oklart vad bestämmelsen tillför utöver den proportionalitetsprincip som gäller för alla åtgärder som vidtas under en upphandling. Regeringen delar därför utredningens uppfattning att det som undantaget syftar till uppnås redan

744

med en tillämpning av den proportionalitetsprincip som är en av de allmänna principer som ska följas vid en upphandling (se avsnitt 9.1).

De garantier mot orimliga konsekvenser av hur grunderna för uteslutning i artikel 57.2 i LOU-direktivet tillämpas framstår sammantaget med proportionalitetsprincipen som tillräckliga, även utan bestämmelserna i artikel 57.3 andra stycket i direktivet. Som framgått ovan är ju uteslutningsgrunden inte längre tillämplig efter att betalnings- skyldigheten har fullgjorts eller en bindande överenskommelse om ett sådant fullgörande har ingåtts. Det står inte heller i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen att utesluta en leverantör som inte har haft någon möjlighet att fullgöra en betalningsskyldighet som denne helt nyligen fått kännedom om.

Sammanfattningsvis bedömer regeringen att artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet inte bör genomföras särskilt. Proportionalitetsprincipen och övriga garantier är sammantaget tillräckliga för att skydda en leverantör mot ett orimligt resultat av en tillämpning av bestämmelserna om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkrings- avgifter.

Regeringen gör samma bedömning som i stycket närmast ovan beträffande bestämmelserna i artikel 57.4 andra stycket i LOU-direktivet. Det finns vidare inte någon anledning att utnyttja möjligheten att genomföra en regel som innebär att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas med stöd av sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket b i direktivet.

I artikel 57.6 i LOU-direktivet finns bestämmelser om åtgärder som kan vidtas för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, när grunderna uteslutning på grund av brott och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs aktualiseras. Som framgått ovan (se avsnitt 22.1.4) saknar dock artikelns fjärde stycke betydelse för svenskt vidkommande. Bestämmelserna i denna punkt i artikeln ger tydligt uttryck för tillämpningen av proportionalitetsprincipen. I punkten räknas upp sådana omständigheter som ska vägas in vid uteslutningsbedömningen.

Som framgått (se avsnitt 22.1.3) anser Konkurrensverket att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift ska beaktas när ställning tas till om en leverantör bör uteslutas på den grund som avses i artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet. Om hänsyn inte tas till att en leverantör har beviljats eftergift, så kan det enligt verket vara en omständighet som bidrar till att företag inte uppmärksammar verket på otillåtna samarbeten och därmed minskar verkets möjligheter att på ett effektivt sätt fullgöra de uppgifter de är ålagda och som följer av konkurrenslagen (2008:579).

Regeringen instämmer i utredningens bedömning att varken artikeltexten eller skälen till LOU-direktivet ger något stöd för att särskilt framhålla funktionen av det konkurrensrättsliga regelverket som en anledning att underlåta att besluta om uteslutning på sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet. Bestämmelserna i nämnda led och skälen i direktivet, särskilt skäl 101 första stycket, ger snarare stöd för att överträdelser av konkurrensregler är så pass allvarliga att de typiskt sett bör leda till uteslutning. Det betonas dock i skäl 101 tredje stycket i direktivet att vid en tillämpning av de fakultativa

Prop. 2015/16:195

745

Prop. 2015/16:195 uteslutningsgrunderna bör de upphandlande myndigheterna ägna särskild uppmärksamhet åt proportionalitetsprincipen.

Mot denna bakgrund anser regeringen i likhet med utredningen att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift är en omständighet bland flera som ska beaktas när ställning tas till om en leverantör ska uteslutas. Det ankommer på leverantören att bl.a. visa att de åtgärder denne har vidtagit är tillräckliga för att anse leverantören som tillförlitlig. Hur ett eftergiftsbeslut och de omständigheter som har legat till grund för beslutet bör påverka tillämpningen av grunderna för uteslutning, får ytterst avgöras i rättstillämpningen.

Avslutningsvis bör noteras att personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet inte gäller andra grunder för uteslutning än uteslutning på grund av brott (artikel 57.1 i direktivet). Frågan blir därmed i vilken utsträckning uttryckliga regler i ämnet kan föreskrivas i svensk rätt beträffande uteslutning på grunder som inte omfattas av artikel 57.1 i direktivet. Enligt regeringen finns det inget stöd för att låta personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i direktivet gälla även andra grunder för uteslutning än de som räknas upp i artikel 57.1 i direktivet. Att en person har en sådan anknytning till en leverantör som avses i artikel 57.1 andra stycket i direktivet är dock en indikation på att oegentligheter som ska tillskrivas den personen också bör beaktas vid en uteslutningsbedömning enligt bl.a. artikel 57.4 första stycket c i direktivet om allvarligt fel i yrkesutövningen (jfr 10 kap. 2 § andra stycket LOU). Det kan också tänkas att en person med hänsyn till de faktiska omständigheterna bör anses som faktisk företrädare och därmed tillhöra den personkrets som kan påverka bedömningen av om uteslutning ska beslutas eller inte. Ytterst handlar det dock om att åtgärden alltid måste stå i överensstämmelse med proportionalitets- principen.

Sammanfattande slutsatser

Artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra stycket, 57.5 och 57.6 första– tredje styckena i LOU-direktivet ska genomföras i enlighet med det ovan anförda. Direktivens bestämmelser om undantag från uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter med hänvisning till att en uteslutning skulle vara oproportionerlig enligt artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet bör dock inte genomföras genom särskilda bestämmelser i kapitlet om uteslutning. De omfattas av genomförandet av den allmänna proportionalitetsprincipen som föreslås i 4 kap. Möjligheten i artikel 57.4 andra stycket i LOU-direktivet att föreskriva att en leverantör inte får uteslutas bör inte heller utnyttjas.

	22.1.6	Tvingande hänsyn till allmänintresset

	Regeringens förslag: En upphandlande myndighet får underlåta att
	utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om det finns
	tvingande hänsyn till allmänintresset.

	Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.
746	Remissinstanserna framför inte några invändningar mot förslaget.

Skälen för regeringens förslag: I artikel 57.3 första stycket i LOU- direktivet finns bestämmelser som medger att medlemsstaterna föreskriver att obligatorisk uteslutning enligt punkterna 1 och 2 i artikeln inte ska tillämpas när det finns tvingande hänsyn till allmänintresset såsom folkhälsa eller miljöskydd. I artikel 45.1 tredje stycket i 2004 års LOU-direktiv finns en motsvarande formulering – ”motiverat av tvingande allmänna intressen” – som genomfördes genom begreppet särskilda skäl (se 10 kap. 1 § fjärde stycket LOU, 11 kap. 1 § fjärde stycket LUFS, prop. 2006/07:128 del 1 s. 236 och 237 och prop. 2010/11:150 del 1 s. 234).

Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv valde man att använda ett och samma begrepp, särskilda skäl, för att täcka in de situationer då uteslutning inte skulle beslutas med hänsyn till proportio- nalitetsprincipen eller till tvingande allmänna intressen. En ordning som förutsätter att proportionalitetsprincipen är ett särskilt skäl återspeglar dock enligt regeringens mening inte den betydelse principen har vid handläggningen av ett ärende om uteslutning. Principen är inte något särskilt skäl utan en generell anvisning om att en sammanvägning av skälen för och emot en uteslutning aldrig får leda till att en uteslutning i det enskilda fallet framstår som orimlig. Principen tillhör de allmänna principer som gäller vid upphandling. Tillämpningen av proportionali- tetsprincipen kräver alltså inte en regel som den som gäller i dag (10 kap. 1 § fjärde stycket LOU) och som föreskriver särskilda skäl.

Då proportionalitetsprincipen inte kräver någon särskild reglering i nu aktuellt hänseende, finns det inte heller anledning att genomföra artikel 57.3 första stycket i LOU-direktivet på något annat sätt än genom ett direktivnära genomförande. Av detta följer att ”tvingande hänsyn till allmänintresset” bör användas i den paragraf som genomför artikeln. I fråga om tolkningen av detta begrepp instämmer regeringen i utredningens bedömning att det inte bör tolkas på något annat sätt än det motsvarande begreppet ”tvingande hänsyn till ett allmänintresse” enligt 16 kap. 14 § LOU (se även artikel 2d.3 första stycket i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten i dess lydelse).

I skäl 100 i LOU-direktivet anges två exempel när undantaget bör kunna tillämpas, nämligen när ”det snabbt behövs vaccin eller nödutrustning och detta endast kan köpas från en ekonomisk aktör för vilken ett av de obligatoriska skälen för uteslutning föreligger”.

Lagrådet har anfört att det enligt Lagrådets erfarenhet alltid finns hänsyn till allmänintresset som måste betecknas som tvingande, men har inte närmare utvecklat detta i yttrandet. Lagrådet har dock på denna grund föreslagits att det i bestämmelsen ska anges att den endast får tillämpas ”i undantagsfall”.

Termen tvingande hänsyn till allmänintresset finns på flera områden inom EU-rätten och har utvecklats i EU-domstolens praxis. Utgångspunkten är att begreppet ska tolkas restriktivt (prop. 2008/09:180 del 1 s. 362). Begreppet i sig innebär alltså att tillämpning endast får ske i undantagsfall. Såsom konstaterats i lagrådsremissen får alltså undantagsregleringen redan med formuleringen ”tvingande hänsyn till allmänintresset” en restriktiv innebörd. Mot denna bakgrund bör

Prop. 2015/16:195

747

Prop. 2015/16:195 bestämmelserna enligt regeringens mening utformas på ett sätt som ansluter till direktivens ordalydelse.

22.2 Upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: I den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska det finnas bestämmelser om uteslutning av leverantörer som motsvarar bestämmelserna om uteslutning av leverantörer i den nya lagen om offentlig upphandling. Bestämmelserna ska utformas med bestämmelserna i 10 kap. LUF som förebilder.

	Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.
	Remissinstanserna invänder inte mot utredningens förslag.
	Skälen för regeringens förslag: I artikel 53.3 och artikel 54.4 i 2004
	års LUF-direktiv finns uttryckliga hänvisningar till artikel 45 i 2004 års
	LOU-direktiv. Av artiklarna framgår att en upphandlande enhet får
	utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en
	upphandling. Om det rör sig om en upphandlande enhet som är en
	upphandlande myndighet, är den däremot skyldig att utesluta en
	leverantör enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna i artikel 45.1 i
	2004 års LOU-direktiv.
	Bestämmelserna om uteslutning av leverantörer har genomförts genom
	bestämmelserna i 10 kap. LUF. Uteslutningsgrunderna framgår direkt av
	kapitlet till skillnad mot 2004 års LUF-direktiv som ju enbart hänvisar
	till grunderna för uteslutning i artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv.
	Bestämmelser om skäl för uteslutning finns även i 2014 års direktiv,
	nämligen i artikel 80 i LUF-direktivet under rubriken ”Tillämpning av
	skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv
	2014/24/EU”.
	Av artikel 80.1 andra stycket i LUF-direktivet framgår att en
	upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska tillämpa de
	obligatoriska uteslutningsgrunderna i LOU-direktivet. I artikel 80.1
	tredje stycket i LUF-direktivet finns vidare en bestämmelse som innebär
	att medlemsstaterna får föreskriva att en upphandlande enhet som är en
	upphandlande myndighet ska tillämpa de fakultativa bestämmelserna i
	artikel 57.4 i LOU-direktivet som obligatoriska uteslutningsgrunder.
	Frågan om uteslutning av leverantörer och kopplingen till LOU-
	direktivet behandlas utförligt i skälen (skälen 105–107 i LUF-direktivet).
	Skäl 105 i LUF-direktivet kan sägas motsvara skäl 54 första stycket i
	2004 års LUF-direktiv. I båda skälen uttrycks principen att en
	upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska tillämpa de
	obligatoriska uteslutningsgrunderna som gäller vid offentlig
	upphandling. I övrigt får en upphandlande enhet tillämpa såväl de
	obligatoriska som de fakultativa grunderna.
	Skälen 105–107 i LUF-direktivet motsvarar vidare skälen 100–102 i
	LOU-direktivet. Förutom den ovan beskrivna skillnaden i tillämpningen
	beroende på huruvida det rör sig om en upphandlande enhet som är en
	upphandlande myndighet, är skälen i de båda direktiven närmast
748	identiska. Den enda markanta skillnaden gäller uttalandena beträffande

s.k. efterlevnadsåtgärder i skäl 107 i LUF-direktivet och skäl 102 i LOU- Prop. 2015/16:195 direktivet.

I skäl 107 i LUF-direktivet anges att när en upphandlande enhet tillämpar LOU-direktivets uteslutningsgrunder ska den också tillämpa det direktivet i fråga om leverantörens möjligheter att vidta efterlevnadsåtgärder för att avhjälpa konsekvenserna av brott eller fel eller för att effektivt förhindra att de upprepas. Skäl 102 i LOU-direktivet inleds visserligen på samma sätt. Efter inledningen följer dock en relativt utförlig redogörelse av bl.a. vilka åtgärder som kan vara lämpliga.

I den sista punkten i artikeln, artikel 80.3 i LUF-direktivet, anges att när en upphandlande enhet bl.a. tillämpar sådana uteslutningsgrunder som avses i artikel 80.1 i LUF-direktivet, ska också vissa i punkten uppräknade artiklar i LOU-direktivet tillämpas. Uppräkningen består av artiklarna 59–61 i LOU-direktivet. I dessa finns bestämmelser om europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (artikel 59), bevismedel (artikel 60) och online-verktyg för tillhandahållande av intyg och certifikat, e-Certis, (artikel 61).

Enligt regeringen bör genomförandet av bestämmelserna om uteslutning i artikel 80.1 i LUF-direktivet lösas på samma sätt som det har lösts i nuvarande lag av motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv. Det innebär att det även i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör finnas ett kapitel om uteslutning av leverantörer som innehåller grunderna för uteslutning. Att en sådan teknik för genomförandet hittills inte tycks ha rest några invändningar är ett skäl för att inte nu ändra teknik.

Det finns enligt regeringens uppfattning även systematiska skäl för att hålla fast vid ordningen. Som regeringen har konstaterat innebär den svenska genomförandemetoden att grunderna för uteslutning regleras uttömmande i författning. Att några andra grunder än de särskilt reglerade inte kan göras gällande motiverar att bestämmelserna kommer till direkt uttryck i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En hänvisningsteknik med LUF-direktivet som förebild framstår mot denna bakgrund som otillfredsställande.

Enligt regeringens bedömning finns det ingen anledning att utnyttja möjligheten i artikel 80.1 tredje stycket i LUF-direktivet att genomföra ytterligare uteslutningsgrunder som obligatoriska uteslutningsgrunder.

22.3	Upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: I den nya lagen om upphandling av
koncessioner ska det finnas bestämmelser om uteslutning av
leverantörer som motsvarar bestämmelserna om uteslutning av
leverantörer i den nya lagen om upphandling inom
försörjningssektorerna.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt
över förslaget. Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen anser att
det bör klargöras hur de olika uteslutningsgrunderna förhåller sig till
varandra (se författningskommentaren till 13 kap. 3 § i den nya lagen om		749

Prop. 2015/16:195 offentlig upphandling). Konkurrenskommissionen anser vidare att det bör klargöras vid vilken tidpunkt en leverantör ska anses ha fullgjort en skyldighet att betala skatter och socialförsäkringsavgifter (se avsnitt 22.1.2). Kammarrätten i Göteborg framhåller oklarheter i fråga om bevisbörda och beviskrav när det gäller bestämmelserna om uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs (se avsnitt 22.1.3 och författningskommentaren till 13 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling).

Skälen för utredningens förslag: En jämförelse mellan skälen i 2014 års direktiv visar att uteslutningsreglerna i allt väsentligt är likadana. För LUK-direktivets del anges bakgrunden till direktiven i denna del i skälen 69–72. Reglerna om uteslutning m.m. finns i artikel 38.4–10.

LUK-direktivets bestämmelser om uteslutning bör genomföras med genomförandet av motsvarande bestämmelserna i LUF-direktivet som förebild.

22.4Det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Grunderna för uteslutning av leverantörer på grund av brott, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs ska även tillämpas på det icke direktivstyrda området vid upphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Grunderna för uteslutning på grund av brott ska vara obligatoriska medan grunderna för uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs ska vara fakultativa enligt lagen om offentlig upphandling.

Grunderna för uteslutning på grund av brott ska vara obligatoriska enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, när upphandlingen genomförs av en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet. I andra fall ska även grunderna för uteslutning på grund av brott vara fakultativa. Övriga grunder för uteslutning enligt denna lag ska vara fakultativa.

Regeringens bedömning: I lagen om upphandling av koncessioner bör det inte finnas några bestämmelser om uteslutning av leverantörer på det icke direktivstyrda området.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Några av remissinstanserna, Svenskt Näringsliv, Sveriges Byggindustrier och Konkurrenskommissionen invänder särskilt mot förslaget att uteslutning vid offentlig upphandling på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter ska vara en fakultativ grund på det icke direktivstyrda området men en obligatorisk grund på det direktivstyrda området. Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen är vidare kritiska till att möjligheterna att

750

undgå uteslutning inte uttryckligen regleras på det icke direktivstyrda Prop. 2015/16:195 området.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: Utgångspunkten för regeringens förslag till bestämmelser på det icke direktivstyrda området i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna i detta lagstiftningsärende är att regleringen så långt möjligt ska motsvara 15 kap. i både LOU och LUF. Med en sådan utgångspunkt ändras inte regleringsgraden på det icke direktivstyrda området i förhållande till de nu tillämpliga bestämmelserna på detta område. Att en av konsekvenserna av regeringens synsätt på regleringen på det icke direktivstyrda området blir att grunden uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter är obligatorisk på det ena och fakultativ på det andra området är något som får accepteras.

Regeringen anser därmed i likhet med utredningen att bestämmelserna om uteslutning av leverantörer på det icke direktivstyrda området i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska utformas med 15 kap. 13 och 13 a §§ i både LOU och LUF som förebilder. När det gäller handläggningen av ett upphandlingsärende i vilket en fråga om uteslutning aktualiseras, kan även noteras att de åtgärder som vidtas ska vara förenliga med principerna för offentlig upphandling, varav en är proportionalitetsprincipen. Detta följer av hänvisningarna till bestämmelserna om principer för offentlig upphandling och för upphandling i lagarnas kapitel som gäller för det icke direktivstyrda området.

I fråga om upphandlingar av koncessioner på det icke direktivstyrda området, instämmer regeringen i utredningens förslag och bedömning. Det innebär att kapitlet som ska gälla för sådana upphandlingar inte bör innehålla några uttryckliga bestämmelser om uteslutning av leverantörer.

23	Kvalificering
En upphandlande myndighet kan i en upphandling ställa vissa krav på
leverantörernas lämplighet, som har att göra med leverantörens förmåga
att fullgöra kontraktet. I direktivet används begreppet urvalskriterier som
benämning på sådana krav. Regeringen väljer i stället att använda
begreppet kvalificeringskrav för att markera att det är fråga om krav som
ställs på leverantörerna för att de ska vara kvalificerade att delta i
upphandlingen. Endast leverantörer som uppfyller kvalificeringskraven
får delta	i upphandlingen.	Liksom	uteslutningsgrunderna	ska
kvalificeringskraven kontrolleras		innan	kontraktet tilldelas. I	LOU-

direktivet finns relativt utförliga bestämmelserna om urvalskriterier. I
LUF-direktivet är bestämmelserna mer grundläggande och där finns även
en hänvisning till bestämmelserna i LOU-direktivet. I LUF-direktivet
görs även skillnad mellan urvalskriterier och kvalificering till ett
kvalificeringssystem. I LUK-direktivet finns ett fåtal grundläggande
bestämmelser som handlar om urval och kvalitativ bedömning som	751
	751

Prop. 2015/16:195 delvis motsvarar bestämmelserna om urvalskriterier i de två andra direktiven. I regelverket för urvalskriterier ingår även bestämmelser som reglerar när en leverantör kan förlita sig på ett annat företags kapacitet för att uppfylla lämplighetskraven och hur dessa företags lämplighet ska kontrolleras.

23.1Offentlig upphandling

23.1.1Kvalificeringskrav

Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter ska endast kunna ställa krav på leveratören avseende behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet.

Bestämmelser ska införas med närmare beskrivning av vilken typ av krav den upphandlande myndigheten kan ställa i fråga om de tre kategorierna.

Kraven ska benämnas kvalificeringskrav.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen använder sig dock av en annan begreppsbildning.

Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget.

Skälen för regeringens förslag

I LOU-direktivets skäl behandlas inte bestämmelserna om urvalskriterier särskilt. Vad som anförs i skälen i de gamla direktiven utgör dock en bakgrund även till de nya bestämmelserna. I skäl 39 i 2004 års LOU- direktiv betonas vikten av att kontrollen av leverantörernas lämplighet genomförs på öppna villkor. I syfte att åstadkomma öppenhet bör vidare den upphandlande myndigheten åläggas att, redan vid inbjudan att lämna anbud, ange vilka urvalskriterier den kommer att tillämpa samt vilka särskilda krav på kapacitet den kommer att kräva av leverantörerna för att de ska kunna delta i upphandlingsförfarandet. Bestämmelserna om kvalificeringskrav i 2004 års LOU-direktiv sätter bevismedlen i förgrunden. I LOU-direktivet är emellertid bestämmelser om utredning och kontroll samlade i en särskild artikel. Bestämmelserna har därmed kommit att få delvis en annan struktur än i nuvarande reglering. I artikel 58.1 första stycket i LOU-direktivet anges att urvalskriterierna kan avse behörighet att utöva yrkesverksamheten i fråga, ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. I artikel 58.1 andra stycket anges att de upphandlande myndigheterna ”endast får tillämpa kriterierna i punkterna 2–4 i artikeln på ekonomiska aktörer som krav för deltagande”. Regeringen anser att formuleringen ger stöd för att de enda typer av kvalificeringskrav som får ställas upp är de som räknas upp i artikel 58.1 första stycket. Några andra kategorier av krav får alltså inte ställas avseende leverantörernas lämplighet. Regeringen anser att det inte finns stöd för att anta att de krav som får ställas enligt punkterna 2–4 skulle vara uttömmande uppräknade. Som punkterna har utformats rör

det sig om exempel. Exemplen är dock viktiga då de beskriver sådana

752

krav som typiskt sett står i överensstämmelse med de allmänna	Prop. 2015/16:195
principerna. Lagrådet har ansett att bestämmelsen om vad myndigheten
får kräva av leverantören bör utformas som en skyldighet för
leverantören att uppfylla kravet. Lagrådet har på ett flertal ställen
kritiserat bestämmelser som är skrivna som en handlingsregel för den
upphandlande myndigheten men som rimligen avser att åstadkomma en
skyldighet för leverantören. Nu aktuell bestämmelse avser emellertid att
uttrycka att myndigheten tillåts att ställa krav av visst slag.
Bestämmelsen är uttömande vilket innebär att krav av andra slag inte får
ställas. Regeringen anser därför att det i detta fall är motiverat att skriva
bestämmelsen som en handlingsregel för myndigheten. Något krav på
leverantören att efterkomma myndighetens uppställda krav uttrycks inte i
bestämmelsen men om leverantören inte uppfyller ställda krav kan den
givetvis inte tillåtas att delta i upphandlingen. Att tillåta en leverantör att
delta som inte uppfyller kvalificeringskraven skulle strida mot
likabehandlingsprincipen.
I den avslutande punkten, artikel 58.5 i direktivet, finns bestämmelser
om offentliggörande. Bestämmelserna bör genomföras med endast
redaktionella avvikelser från direktivet. Då begreppet kvalificeringskrav
bättre ger uttryck för vad som avses bör detta begrepp användas i
lagstiftningen istället för urvalskriterier. I artikel 58.2 regleras krav på
behörighet att utöva yrkesverksamhet. Artikeln överensstämmer i
huvudsak med nuvarande bestämmelser och bör genomföras med
nuvarande bestämmelser som förebild.
Bestämmelser om ekonomisk och finansiell ställning finns i artikel 58.3.
I första stycket anges att syftet med att ställa sådana krav ska vara att se
till att leverantörerna har den nödvändiga ekonomiska och finansiella
kapaciteten att fullgöra kontraktet.
I andra till fjärde styckena redogörs för mer detaljerade krav på
omsättning vid olika typer av upphandling. Artikeln bör genomföras med
endast redaktionella avvikelser från direktivets lydelse.
I artikel 58.4 regleras teknisk och yrkesmässig kapacitet.
Artikel 58.4 andra stycket andra meningen är oklar till såväl innebörd
som vad den syftar till. Vad bestämmelserna troligen syftar till är att
klargöra att tidiga kontakter under ett projekt, exempelvis i samband med
testning av en produkt, kan leda till att fullgörandet av ett kontrakt som
avser granskning av projektet kan påverkas av det tidigare engagemanget.
I sådana situationer skulle det alltså enligt artikeln finnas anledning att
ifrågasätta leverantörens tekniska och yrkesmässiga kapacitet med hänsyn till
att det föreligger en intressekonflikt. Det framstår dock som tveksamt att ta
sådana hänsyn vid bedömningen av om tillämpliga kvalificeringskrav är
uppfyllda. En sådan omständighet får i stället beaktas inom ramen för
bestämmelserna om uteslutning av leverantörer. Enligt regeringens
bedömning uppnås det som åsyftas med nu aktuell bestämmelse i
direktivet genom bestämmelserna i 13 kap. om uteslutning av
leverantörer.
I fråga om krav som avser ekonomisk och finansiell ställning, liksom
teknisk och yrkesmässig kapacitet, finns det anledning att nämna
betydelsen av bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i LOU-
direktivet. Även om artikel 60 reglerar vilken utredning som kan krävas
till stöd för att kvalificeringskraven är uppfyllda får den betydelse för	753

Prop. 2015/16:195 vilka krav som faktiskt ställs. En upphandlande myndighet är nämligen förhindrad att kräva att leverantörer ska lämna in annan utredning än den som särskilt räknas upp i artiklarna 60 och 62 i direktivet. Detta kommer troligtvis att begränsa myndighetens möjligheter när den bestämmer vilka kvalificeringskrav som ska tillämpas i en upphandling. Om direktivets bestämmelser om bevismedel inte tillåter att för det uppställda kravet relevant utredning begärs in är det rimligt att anta att kravet inte kommer att ställas upp. Med tanke på de relativt öppet formulerade bestämmelserna om bevismedel får det antas att situationen sällan uppstår i praktiken.

23.1.2Åberopande av andra företags kapacitet

	Regeringens förslag: En leverantör ska kunna åberopa andra företags
	kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell
	ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet.
	Företag som åberopas av en leverantör ska kontrolleras med
	avseende på uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav.			En
	upphandlande myndighet ska begära att leverantören byter ut företaget
	om det inte uppfyller relevanta kvalificeringskrav eller om det
	föreligger skäl för uteslutning av företaget.
	En upphandlande myndighet ska i vissa fall få kräva att leverantören
	och de företag leverantören utnyttjar ska vara solidariskt anvariga för
	fullgörande av kontraktet eller att vissa för kontraktet avgörande
	uppgifter ska utföras direkt av leverantören.
	Regeringens bedömning: Bestämmelser	om	grupper	av
	leverantörer behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om
	åberopande av andra företags kapacitet.

	Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak
	med regeringens. Utredningens lagförslag är dock något annorlunda
	utformat.
	Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna yttrar sig inte
	särskilt över förslaget. Arbetsförmedlingen, Advokatfirman Lindahl och
	Företagarna anser att direktivets bestämmelser om grupper av
	leverantörer bör genomföras. Skatteverket och		Lantbrukarnas
	riksförbund (LRF) framför synpunkter på förslaget om att leverantörer
	kan ges möjlighet att byta ut en underleverantör. Trafikverket framför
	lagtekniska synpunkter på förslaget.
	Skälen för regeringens förslag och bedömning
	Bestämmelserna om en leverantörs möjligheter att åberopa annans
	kapacitet har i LOU-direktivet samlats i artikel 63. Vissa remissinstanser
	har synpunkter som egentligen rör anlitande av underleverantörer.
	Skatteverket anser att det är fel att lägga ansvaret på myndigheten för att
	underleverantörerna uppfyller kraven. Det är anbudsgivaren som ska
	säkerställa att de underleverantörer man offererar ska leva upp till de i
	förfrågningsunderlaget ställda kvalificeringskraven. Skatteverket anser
	att om underleverantören inte uppfyller kvalificeringskraven ska anbudet
754	som helhet förkastas. LRF anser att samma	krav	ska ställas	på

underleverantörer som på huvudleverantören och att anbudsgivarens Prop. 2015/16:195 underleverantörer ska uppfylla ställda krav. Ett anbud som innehåller

brister hos underleverantören bör inte antas. Regeringen anser att det finns anledning att poängtera att det är skillnad mellan underleverantörer som en leverantör anlitar sig av för att fullgöra ett kontrakt och ett företag som leverantören förlitar sig på för uppfyllelse av kvalificeringskraven. Det ligger i myndigheternas eget intresse, och är även i linje med direktivet i övrigt, att i det senare fallet kontrollera att det åberopade företaget uppfyller aktuella krav. När det gäller kvalificeringskraven är det nödvändigt att kontrollera företaget för att kunna avgöra om leverantören uppfyller de ställda kraven eftersom leverantören förlitar sig på företaget för uppfyllelse av kraven. Även när det gäller uteslutningsgrunder är det lämpligt att myndigheten kontrollerar att det företag som åberopas inte är i en sådan situation som avses i artikel 57, dvs. att företaget inte omfattas av någon uteslutningsgrund.

Placering av bestämmelserna i lagen

Artikel 63 om utnyttjande av andra enheters kapacitet innehåller bestämmelser som rör flera olika moment under en upphandling. Trafikverket anser att bestämmelsen om hur kontrakt ska fullgöras när andra företags kapacitet utnyttjas och bestämmelserna som rör upphandlande myndigheters möjlighet att begära att leverantören byter ut en underleverantör ska placeras i kapitlet ”val av leverantörer”. Dessa villkor är förknippade med leverantörens möjlighet att utnyttja andra företags kapacitet och bör därför placeras ihop med huvudvillkoren för detta. Regeringen delar Trafikverkets uppfattning att en placering av de aktuella bestämmelserna i det kapitel i lagen som fått namnet ”kvalificering” är mer logisk och underlättar tillämpningen av bestämmelserna.

I artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet klargörs att en
upphandlande myndighet ska kontrollera de företag vars kapacitet
åberopas med avseende på uteslutningsgrunder och för att säkerställa att
kvalificeringskraven är uppfyllda. Kontrollen ska göras i enlighet med
artiklarna 59–61 i direktivet vilket motsvarar 15 kap. 1–14 §§ i den nya
lagen om offentlig upphandling. Denna bestämmelse bör som
utredningen föreslagit placeras i kapitlet ”Allmänna bestämmelser”.
Möjlighet att åberopa andra företags kapacitet
Bestämmelserna i artikel 63.1 första stycket anger att en upphandlande
myndighet vid behov och för ett visst kontrakt kan utnyttja andra
enheters kapacitet när det gäller ekonomisk och finansiell ställning och
när det gäller kriterier för teknisk och yrkesmässig kapacitet. Det anges
uttryckligen att möjligheten att åberopa en annan enhets kapacitet gäller
oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och de
enheter den avser att utnyttja. Advokatfirman Delphi anser att formkrav
för dessa förbindelser bör tydliggöras och förordar skriftlighet.
Regeringen konstaterar att direktivet inte uppställer något formkrav och
anser att det saknas anledning att föra in ett sådant krav i lagstiftningen.
Det följer emellertid av artikelns övriga bestämmelser att det åligger	755
	755

Prop. 2015/16:195

756

leverantören att bevisa att den kommer att förfoga över de nödvändiga resurserna.

Det finns även vissa möjligheter för den upphandlande myndigheten att ställa krav på hur kontraktet ska fullgöras när ett annat företag åberopas för att uppfylla kvalificeringskraven.

Byte av det företag som leverantören åberopar

I artikel 63.1 andra stycket finns bestämmelser som reglerar situationen att den vars kapacitet åberopas av leverantören inte uppfyller ett relevant kvalificeringskrav eller befinner sig i en sådan situation som utgör grund för uteslutning enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Den svenska översättningen av direktivet anger att en myndighet i sådana fall får begära att en leverantör byter ut den vars kapacitet som åberopas. Den engelska versionen anger däremot ”the contracting authority shall require…”. Regeringen konstaterar att den svenska direktivtexten inte språkligt stämmer överens med den engelska direktivtexten och att den svenska lagstiftningen bör följa den engelska direktivtexten. Det framstår också som logiskt att det är obligatoriskt för myndigheterna att kräva att ett företag som är föremål för en obligatorisk uteslutningsgrund ska bytas ut. Om en leverantör efter en sådan begäran inte byter ut det företag som åberopats och som inte uppfyller lämplighetskraven kan naturligtvis inte heller leverantören anses uppfylla dessa krav.

Sist i stycket anges att den upphandlande myndigheten får begära, eller får av medlemsstaterna åläggas att begära, att en leverantör byter ut en enhet för vilken det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning. Regeringen delar utredningens uppfattning att det inte ska göras obligatoriskt för den upphandlande myndigheten att kräva att en leverantör byter ut ett företag för vilken det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning. Om en begäran om byte görs av myndigheten måste leverantören däremot efterfölja den för att kunna anses uppfylla lämplighetskraven.

Regeringen delar också utredningens invändningar att det framstår som märkligt att en leverantör, som inte själv uppfyller kvalificeringskraven utan förlitar sig på ett annat företags kapacitet, ska få en chans att ändra sitt anbud för att uppfylla kraven genom att byta ut det företag vars kapacitet man åberopar för att uppfylla det aktuella kravet. Utgångspunkten annars att en leverantörs kapacitet bedöms enligt de handlingar som leverantören har lämnat in, eller som finns tillgängligt för den upphandlande myndigheten. Uppfyller leverantören inte tillämpliga krav utifrån denna utredning leder det till att leverantören, utan möjlighet att komplettera anbudet, inte kan tilldelas kontrakt. Dessa invändningar är dock inte enligt regeringens mening av sådan karaktär att de allmänna riktlinjerna vid genomförande av direktivet inte bör följas. Även nu aktuella delar i artikel 63.1 andra stycket i direktivet bör sålunda genomföras i nära anslutning till direktivet.

Lagrådet har förespråkat att bestämmelsen om byte av företag som åberopas ska formuleras som en skyldighet för leverantören att efterkomma begäran från myndigheten. Regeringen lägger emellertid vikt vid att direktivet uttrycker detta som en handlingsregel för myndigheten och anser att bestämmelsen framförallt avser att reglera när

en myndighet får respektive ska begära att ett byte av åberopat företag Prop. 2015/16:195 ska ske. Följden för en leverantör av att inte efterkomma en sådan

begäran från myndigheten blir givetvis att denne inte kan tillåtas delta i förfarandet. En annan fråga är om regleringen medger att en upphandlande myndighet, i stället för att ge leverantören chansen att byta ut det åberopade företaget som inte uppfyller lämplighetskraven, direkt utesluter leverantören från upphandlingen. Regeringen konstaterar att det är möjligt att någon icke-obligatorisk uteslutningsgrund i 13 kap. 3 § skulle kunna tillämpas vid en sådan situation. Detta är emellertid en fråga om proportionalitet.

Grupper av leverantörer

Artikel 63.1 avslutas i fjärde stycket med en bestämmelse om grupper av leverantörer. I artikel 63.2 anges även att bestämmelserna i den punkten kan tillämpas om leverantören är en grupp av leverantörer. Särskilda bestämmelser om grupper av leverantörer bedömdes vid genomförandet av 2004 års LOU-direktiv som överflödiga när det gäller utnyttjande av andra företags kapacitet, med hänsyn till att definitionen av leverantör (2 kap 11 § LOU) skulle omfatta också grupper av leverantörer (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 400 f.). Argumentet är relevant även vid genomförandet av LOU-direktivet.

Till ovan nämnda argument kan enligt regeringens mening även läggas att det ter sig som oklart vad de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i LOU-direktivet tillför vad gäller regelverkets tillämplighet när en grupp av leverantörer deltar i en upphandling. Mycket av det som kan uppnås genom reglerna om utnyttjande av andra företags kapacitet uppnås redan genom regleringen i artikel 19.2 i direktivet, se avsnitt 10.2.

Vidare tycks bestämmelserna om byte av företag i artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet bl.a. medföra att en myndighet kan ställa krav på att en leverantör i gruppen ska bytas ut. I vilken utsträckning en sådan konsekvens står i överensstämmelse med artikel 19.2 i direktivet är oklart. Regleringen i den punkten tycks utgå ifrån att det är likgiltigt vilken leverantör i gruppen som har erforderlig kapacitet. Det primära är att gruppen som sådan uppfyller tillämpliga krav. Mot denna bakgrund bedömer regeringen att det inte finns anledning att genomföra de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i LOU- direktivet.

23.2Upphandling inom försörjningssektorerna

Vid upphandling inom försörjningssektorerna kan kvalificeringen av leverantörer göras antingen direkt genom att kvalificeringskrav ställs upp eller genom att leverantörerna först får kvalificera sig till ett kvalificeringssystem varefter leverantöreren väljs ut från deltagarna i systemet.

757

Prop. 2015/16:195 23.2.1

Kvalificeringskrav

Regeringens förslag: Bestämmelser om krav på leverantörerna för kvalificering ska genomföras med nuvarande reglering i LUF som förebild. Begreppet kvalificeringskrav ska ersätta begreppet urvalskriterier.

En bestämmelse ska införas som anger att myndigheten får tillämpa de kvalificeringskrav som framgår av den nya lagen om offentlig upphandling. I sådana fall ska leverantörerna kontrolleras i enlighet med 15 kap. i den lagen.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en delvis annorlunda disposition av lagtexten.

Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget. Affärsverket svenska kraftnät anser att bestämmelserna om urvalskriterier inte bör genomföras genom hänvisningar.

Skälen för regeringens förslag

Inga detaljerade bestämmelser om kvalificeringskrav

Skäl 92 i LUF-direktivet inleds med att det så långt det är förenligt med behovet av att säkerställa god affärssed och samtidigt medge största möjliga flexibilitet bör vara möjligt att tillämpa LOU-direktivets bestämmelser om krav som gäller ekonomisk och finansiell kapacitet samt skriftliga bevis. Av skälet kan alltså utläsas en av de grundläggande skillnaderna mellan regelverken i LUF-direktivet och LOU-direktivet. Skillnaden består i att LUF-direktivet lämnar ett större handlingsutrymme åt upphandlande enheter. Skälet avslutas med att upphandlande enheter som väljer att tillämpa de urvalskriterier som följer av LOU-direktivet ska vara skyldiga att tillämpa vissa andra bestämmelser om framför allt taket för krav på en minsta omsättning samt om användning av det europeiska enhetliga upphandlings- dokumentet, vilket regleras i 14 och 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling.

Det finns alltså inte detaljerade bestämmelser om kvalificeringskrav i LUF-direktivet utan direktivet hänvisar till de bestämmelser som finns i LOU-direktivet. I artikel 78.1 finns grundläggande bestämmelser om att den upphandlande enheten får fastställa objektiva regler och kriterier för uteslutande och urval av anbussökande eller anbudsgivare och att dessa regler och kriterier ska tillhandahållas leverantörerna. Bestämmelserna som hänvisar till LOU-direktivet när det gäller urvalskriterier finns i artikel 80.2 där det anges att en upphandlande enhet får tillämpa de urvalskriterier som fastställs i LOU-direktivets bestämmelser.2.

Regeringen anser att de nya direktiven inte innebär några större förändringar i förhållande till 2004 års direktiv vad avser urvalskriterier, förutom att det möjligen enligt LUF-direktivet är tydligare att regleringen för försörjningssektorerna är mer flexibel än regelverket för offentlig upphandling. Mot denna bakgrund anser regeringen att artikel 78 i LUF- direktivet bör genomföras med nuvarande reglering som förebild.

758

Begreppet urvalskriterier bör i den nya lagen liksom vid offentlig upphandling ersättas av kvalificeringskrav.

Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska hänvisa till den nya lagen om offentlig upphandling.

När det gäller kvalificeringskrav medger LUF att andra krav tillämpas än de som regleras och är uttömande i LOU. Regeringen ser inte anledning att nu genomföra LUF-direktivet på något annat sätt. En grundläggande bestämmelse bör därför införas som genomför artikel 78.1 och som anger att den upphandlande enheten får fastställa objektiva kriterier för uteslutande och urval. Bestämmelserna i artikel 80.2 bör genomföras i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna genom en bestämmelse som anger att den upphandlande enheten vid fastställande av de objektiva kriterierna får tillämpa bestämmelserna om kvalificeringskrav i den nya lagen om offentlig upphandling.

Som regeringen konstaterat hindrar LUF-direktivet inte att en upphandlande enhet tillämpar andra kvalificeringskrav än de som regleras i LOU-direktivet. En uppräkning av dessa krav efter mönster i den nya lagen om offentlig upphandling skulle således inte vara uttömmande i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Det skulle därför bli nödvändigt att på något sätt markera att även andra kvalificeringskrav kan tillämpas. Det skulle ofrånkomligen medföra att de krav som härrör från LOU-direktivet skulle hamna i förgrunden. Den flexibilitet som framhålls i skäl 92 skulle därmed riskera att skymmas av att det i lagtexten i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna skulle finnas förhållandevis detaljerade bestämmelser om sådana kvalificeringskrav som motsvarar de i den nya lagen om offentlig upphandling. Med LUF-direktivets hänvisningsteknik är det tydligare att varje upphandlande enhet har ett handlingsutrymme när tillämpliga krav ska bestämmas.

Affärsverket svenska kraftnät anser att en sådan metod riskerar att minska överskådligheten av bestämmelserna i nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, eftersom det medför att denna inte kommer att kunna läsas självständigt. Risken att bestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling kommer i förgrunden är enligt Affärsverket svenska kraftnäts mening lika stor med den föreslagna hänvisningstekniken. Behovet av enkel tillgång till tillämpliga regler direkt i lagtexten bör enligt Affärsverket inte underskattas. Regeringen anser dock i motsats till Affärsverket svenska kraftnät att huvudregeln, nämligen att den upphandlande enheten kan välja att tillämpa de regler den finner lämpligt, genom hänvisningstekniken kommer i förgrunden. Hänvisningen till den nya lagen om offentlig upphandling blir ett stöd till de upphandlande enheter som föredrar att ha ett mer detaljerat regelverk att hålla sig till. Om den upphandlande myndigheten väljer att tillämpa reglerna om kvalificeringskrav i den nya lagen om offentlig upphandling måste den också följa hela regelverket inklusive bestämmelserna om utredning och kontroll i enlighet med artikel 80.3 i LUF-direktivet, Regeringen anser därför att bestämmelserna om kvalificeringskrav i artikel 80.2 i LUF-direktivet bör genomföras genom att det i den nya

Prop. 2015/16:195

759

Prop. 2015/16:195 lagen om upphandling inom försörjningssektorerna hänvisas till motsvarande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling.

	23.2.2	Kvalificeringssystem

	Regeringens förslag: Bestämmelserna om kvalificeringssystem ska
	genomföras med nuvarande reglering i LUF som förebild.
	Informationsbestämmelserna ska tas in i det kapitel i lagen som
	innehåller materiella bestämmelser om kvalificeringssystem.
	Regeringens bedömning: Bestämmelsen om proportionalitet vid
	avgiftsuttag behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter i
	lag.

	Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak
	med regeringens. I utredningens förslag är bestämmelserna annorlunda
	strukturerade i kapitlet. Vissa mindre ändringar har gjorts på Lagrådets
	inrådan.
	Promemorians förslag: Överensstämmer i sak med regeringens. I
	promemorians förslag är dock informationsbestämmelserna placerade i
	det kapitel i lagen som reglerar kommunikation, information till
	leverantörer och dokumentation.
	Remissinstanserna (utredningen): De remissinstanser som yttrar sig
	är positiva till förslaget.
	Remissinstanserna (promemorian): Ingen av remissinstanserna yttrar
	sig särskilt i frågan.
	Skälen för regeringens förslag och bedömning
	De materiella bestämmelserna om kvalificeringssystem
	Materiella bestämmelser om kvalificeringssystem finns i 11 kap. 2–7 §§
	LUF. I 9 kap. 12 och 13 §§ LUF finns särskilda bestämmelser om
	information till leverantörer när kvalificeringssystem används av den
	upphandlande enheten.
	I LUF-direktivet berörs inte bestämmelserna om kvalificeringssystem
	särskilt i skälen. De materiella bestämmelserna om kvalificeringssystem
	finns i artikel 77 i LUF-direktivet. Artikeln är indelad i sex punkter.
	Artikel 77 i LUF-direktivet motsvaras i huvudsak av nuvarande reglering
	även om regelverket i det nya direktivet är annorlunda uppbyggt än i det
	gamla. Bestämmelserna har enligt regeringens bedömning huvudsakligen
	sin motsvarighet i det gamla regelverket. Det är bara en bestämmelse i
	artikel 77 i LUF-direktivet som inte motsvaras av någon bestämmelse i
	2004-års direktiv, nämligen artikel 77.6. De flesta övriga bestämmelser i
	artikel 77 i LUF-direktivet bör därför kunna genomföras med
	bestämmelserna i 11 kap. 2–7 §§ LUF som förebild. Lagrådet har i vissa
	fall förordat en mer direktivnära lydelse av bestämmelserna. I några fall
	har bestämmelserna därför utformats i närmare anslutning till direktivets
	lydelse i enlighet med Lagrådets förslag. Bestämmelser om information
	till leverantörer när den upphandlande enheten använder sig av ett
	kvalificeringssystem finns i artiklarna 75.4, 75.5 och 75.6 i LUF-
760	direktivet (se nedan).

Proportionalitet vid avgiftsuttag

Vad gäller bestämmelserna i artikel 77.6 i LUF-direktivet bör noteras att de inte ger en upphandlande enhet någon rätt att ta ut en avgift bl.a. i samband med ansökan om kvalificering. Frågan om rätten att ta ut avgifter tycks alltså inte ha reglerats av EU-lagstiftaren. Huruvida en sådan rätt finns får alltså avgöras med tillämpning av nationella bestämmelser. Mot denna bakgrund framstår bestämmelserna i artikel 77.6 i LOU-direktivet som tämligen innehållslösa. Ett uttag av oproportionerliga avgifter får nämligen anses strida mot proportionalitetsprincipen oavsett regleringen i artikeln. Dessutom kan det antas att ett sådant uttag riskerar att strida även mot principen om icke-diskriminering. Slutligen bör även uppmärksammas att en tillämpning av bestämmelserna som de har utformats i artikeln, kan leda till konflikter i fråga om de krav som följer av proportionalitetsprincipen i allmänhet. Regleringen i artikeln synes nämligen inte ställa något krav på att själva utformningen av systemet ska vara motiverat för att uppnå ändamålet med kvalificeringssystemet. Det tycks alltså enligt artikeln inte finnas något hinder mot att skapa ett system vars drift leder till omotiverat höga kostnader som täcks av avgifter som i och för sig står i proportion till kostnaderna för driften. Sammantaget anser regeringen att det saknas anledning att låta artikel 77.6 få en direktivnära motsvarighet i bestämmelserna som genomför artikel 77. Någon avvikelse från direktivet i denna del är dock inte avsedd.

Beslut om kvalificering av en leverantör

Enligt artikel 75.4 i LUF-direktivet ska en upphandlande enhet som upprättar och förvaltar ett kvalificeringssystem inom sex månader underrätta de sökande om huruvida de kvalificerat sig. Om beslutet kommer att ta längre tid än fyra månader efter det att ansökan lämnats in ska den upphandlande enheten inom två månader efter det att ansökan lämnats in underrätta den sökande om orsakerna till att tidsfristen blivit förlängd och meddela datum för när ansökan kommer att bli godkänd eller avslås.

Enligt artikel 75.5 i LUF-direktivet ska en sökande, vars ansökan om kvalificering avslås, underrättas om avslagsbeslutet samt om skälen till det beslutet så snart som möjligt och senast inom 15 dagar efter det att avslagsbeslutet fattats. Skälen ska grundas på kvalificeringskriterierna i artikel 77.2.

Artiklarna 75.4 och 75.5 i LUF-direktivet motsvarar artiklarna 49.3 och 49.4 i 2004 års LUF-direktiv, som har genomförts genom 9 kap. 12 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 523). Tidsgränsen om sex månader för underrättelsen till sökandena är dock en nyhet. Enligt artikel 49.4 i 2004 års LUF-direktiv ska underrättelsen om kvalificering lämnas inom skälig tid.

En bestämmelse som genomför LUF-direktivets reglering om beslut om kvalificering av en leverantör bör införas i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Lagrådet har anmärkt att bestämmelsens rätta plats är i något av de kapitel i lagarna som innehåller bestämmelser om kvalificeringssystem (dvs. 13 och 14 kap.). Bestämmelsen bör enligt regeringens mening placeras i det kapitel i

Prop. 2015/16:195

761

Prop. 2015/16:195 lagen som innehåller materiella bestämmelser om kvalificeringssystem (dvs. 14 kap.).

Underrättelse om att uteslutning övervägs

Enligt artikel 75.6 i LUF-direktivet får en upphandlande enhet som upprättar och förvaltar ett kvalificeringssystem utesluta en ekonomisk

aktör endast	av	skäl som grundas på kvalificeringskriterierna i
artikel 77.2.	En	planerad uteslutning ska föregås av ett skriftligt

meddelande till leverantören senast 15 dagar före uteslutningen tillsammans med skälen till uteslutningen.

Artikel 75.6 i LUF-direktivet motsvarar artikel 49.5 i 2004 års LUF- direktiv, som har genomförts genom 9 kap. 13 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 524). En bestämmelse som genomför artikel 75.6 i LUF-direktivet bör införas i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelsen bör placeras i det kapitel i lagen som innehåller materiella bestämmelser om kvalificeringssystem (dvs. 14 kap.).

23.2.3Åberopande av andra företags kapacitet

Regeringens förslag: En leverantör ska kunna åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Separata bestämmelser ska i vissa fall införas dels för ansökan om kvalificering i ett kvalificeringssystem, dels för anbud i en upphandling enligt ett upphandlingsförfarande.

En upphandlande enhet ska i vissa fall få kräva att leverantören och de företag leverantören åberopar ska vara solidariskt anvariga för fullgörande av kontraktet. Enheten ska även i vissa fall få kräva att vissa för kontraktet avgörande uppgifter ska utföras direkt av leverantören.

I de fall den upphandlande enheten ställt krav med avseende på uteslutningsgrunder eller krav i enlighet med vad som anges i den nya lagen om offentlig upphandling ska det åberopade företaget också kontrolleras i enlighet med den lagens bestämmelser om egen försäkran och annan utredning om leverantörer. Den upphandlande enheten ska i sådana fall begära att leverantören ersätter företaget med ett annat om det inte uppfyller relevanta kvalificeringskrav eller om det föreligger skäl för uteslutning av företaget.

Regeringens bedömning: Bestämmelser om grupper av leverantörer behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om åberopande av andra företags kapacitet.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Utredningens lagförslag är dock något annorlunda utformat. Utredningen föreslår vidare att särskilda bestämmelser om grupper av leverantörer ska införas.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig över förslagen om utnyttjande av andra enheters kapacitet yttrar sig över

762

förslagen både för offentlig upphandling och upphandling inom Prop. 2015/16:195 försörjningssektorerna gemensamt, se avsnitt 23.1.2.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Möjligheterna för en leverantör att åberopa andra företags kapacitet regleras i artikel 79 i direktivet. Artikeln är indelad i tre punkter. Artikel 79.1 och 79.2 i direktivet är så gott som identiska. Skillnaden dem emellan är att den förra gäller för kvalificering till ett kvalificeringssystem och den senare gäller för uppfyllande av urvalskriterier i de olika upphandlingsförfarandena. Enligt regeringens mening finns det ingen anledning att denna uppdelning inte skulle återspeglas i den nya lagen. Reglerna är mycket snarlika de som finns i LOU-direktivet. Bestämmelserna bör genomföras med endast redaktionella ändringar av direktivtexten och bör utformas på samma sätt som motsvarande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling

Uteslutningsgrunder och andra företags kapacitet

När det gäller utformningen av punkterna ett och två kan noteras att det inledningsvis i båda anges att de gäller när de ”objektiva reglerna och kriterierna för uteslutande och urval av ekonomiska aktörer” ska uppfyllas. En tolkning av artikel 79.1 och 79.2 i LUF-direktivet enligt dess ordalydelse kan ge sken av att en leverantör som en upphandlande enhet avser att utesluta skulle kunna undvika detta genom att åberopa förhållanden hos andra leverantörer. Detta kan dock knappast ha varit EU-lagstiftarens avsikt. En sådan tillämpning av bestämmelserna om uteslutning skulle enligt regeringens mening strida mot grunderna för uteslutning. Det kan vidare noteras att de förhållanden som kan åberopas hos en annan leverantör beskrivs i båda punkterna som gällande krav avseende leverantörers ekonomiska och finansiella kapacitet eller tekniska och yrkesmässiga kapacitet. Regeringen konstaterar således att det är krav rörande leverantörers ekonomiska och finansiella kapacitet eller tekniska och yrkesmässiga kapacitet som andra enheter kan utnyttjas för att uppfylla.

Möjlighet att åberopa andra företags kapacitet

Liksom i LOU-direktivet kan andra företags s kapacitet enligt LUF- direktivet utnyttjas oberoende av de rättsliga förbindelserna företagen emellan. Det ankommer även enligt LUF-direktivet på leverantören att visa att den kommer att förfoga över de åberopade resurserna. Liksom i LOU-direktivet finns vissa bestämmelser om att den upphandlande enheten kan ställa krav på hur kontraktet ska fullgöras när andra företag åberopas för att uppfylla kvalificeringskraven

Kontroll av företag som åberopas
Den upphandlande myndigheten ska kontrollera företag vars kapacitet
åberopas i enlighet med artikel 79. Detta följer av artikel 79.1 andra
stycket och 79.2 andra stycket i LUF-direktivet som hänvisar till artikel
80.3. Detta innebär dels att de åberopade företagen ska kontrolleras med	763
	763

Prop. 2015/16:195 avseende på uteslutningsgrunder i enlighet med 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling. Detta gäller dock endast då uteslutningsgrunderna omfattas av de objektiva reglerna och kriterierna för uteslutning och urval som den upphandlande enheten fastställt. För upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter är det obligatoriskt att ställa krav i enlighet med de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Dels innebär hänvisningen till artikel 80.3 att företaget som åberopas ska kontrolleras i enlighet med 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling med avseende på sådana kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten har hänvisat till med tillämpning av den lagen. Samma sak ska alltså gälla för företag som leverantören åberopar som för leverantören själv. Om ett företag som åberopas inte uppfyller ett relevant kvalificeringskrav eller ska uteslutas ska myndigheten begära att leverantören åberopar ett annat företag för att uppfylla de relevanta kvalificeringskraven på samma sätt som beträffande motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet.

Grupper av leverantörer

Bestämmelserna om grupper av leverantörer behöver på de skäl som beträffande motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet inte genomföras genom särkskilda föreskrifter om åberopande av andra företags kapacitet.

23.3Kvalificeringskrav på det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling om behörighet att utöva yrkesverksamhet ska göras tillämpliga även på upphandlingar på det icke direktivstyrda området.

Bestämmelserna om särskilda kvalificeringssystem ska göras tillämpliga vid urvalsförfaranden enligt bestämmelserna på det icke- direktivstyrda området.

Bestämmelser på det icke direktivstyrda området om utnyttjande av andra företags kapacitet ska överensstämma med nuvarande bestämmelser.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget.

Skälen för regeringens förslag: Den paragraf i LOU som motsvarar den nya bestämmelsen om behörighet att utöva yrkesverksamhet har gjorts tillämplig på upphandlingar på det icke direktivstyrda området genom hänvisning i 15 kap 2 §. Den nya bestämmelsen om behörighet att utöva yrkesverksamhet bör därför i den nya lagen om offentlig upphandling göras tillämplig på upphandlingar inom det icke direktivstyrda området.

Även bestämmelserna om kvalificeringssystem vid upphandling inom försörjningssektorerna är tillämpliga vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området när urvalsförfarande används. Detsamma bör även gälla i den nya lagstiftningen.

764

Enligt 15 kap 15 a § LOU och LUF får en leverantör vid behov Prop. 2015/16:195 åberopa andra företags kapacitet när det gäller ett visst kontrakt.

Leverantören ska visa att den kommer att förfoga över nödvändiga resurser. Regeringen föreslår att bestämmelserna om åberopande av andra företags kapacitet tas in i de nya lagarna.

23.4Upphandling av koncessioner

23.4.1	Villkor för kvalificering

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet får för
kvalificering av leverantörerna endast uppställa villkor om
yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell
ställning.
En upphandlande myndighet eller enhet ska kontrollera att
leverantören uppfyller villkoren innan kontrakt tilldelas. De krav som
ställs ska vara proportionerliga med hänsyn till föremålet för
kontraktet och syftet att säkerställa verklig konkurrens.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte särskilt
över förslaget. Kammarrätten i Göteborg har lagtekniska synpunkter på
förslaget.
Skälen för regeringens förslag: I LUK-direktivet återfinns regler om
urval och kvalitativ bedömning i artikel 38. Artikeln behandlar både
leverantörens lämplighet med utgångspunkt i ekonomisk förmåga m.m.,
men också med utgångspunkt i huruvida leverantören dömts för viss
angiven brottslighet m.m., dvs. uteslutningsgrunderna. Motiven för
artikeln finns, såvitt avser villoren för kvalificering, i skäl 63 och 64. En
jämförelse med vad som kan anses utgöra motsvarande bestämmelser i
LOU-direktivet ger samma intryck som sådana jämförelser också på
andra områden inom regelverket ger, dvs. att reglerna i LUK-direktivet
lämnar ett förhållandevis stort handlingsutrymme för den upphandlande
myndigheten eller upphandlande enheten. Det resonemang som
regeringen fört såvitt avser kvalificeringskrav i enlighet med LOU-
direktivet och LUF-direktiven är visserligen inte fullt ut överförbart till
LUK-direktivet. Resonemanget kan ändå tjäna som en grund, eftersom
alla tre direktiven bygger på samma tanke, dvs. att främja likabehandling
leverantörer emellan och säkerställa så långt det går att upphandlande
myndighet eller upphandlande enhet har objektiva verktyg för att klara
urvalet.
Lagrådet har ansett att lagen om upphandling av koncessioner bör
innehålla annan terminologi än den nya lagen om offentlig upphandling
vad gäller ekonomisk och finansiell ställning och yrkesmässig och
teknisk kapacitet. Detta då begreppen enligt LUK-direktivet inte är
styrda på samma sätt som enligt LOU-direktivet och därmed i praktiken
kan få en något annan innebörd. Regeringen befarar emellertid att det
skulle försvåra för tillämparen att i LUK mötas av nya begrepp. Även om
begreppen enligt koncessionslagen inte är styrda till sitt innehåll kommer
de att sammanfalla ungefärligt med de inarbetade begreppen i den nya		765

Prop. 2015/16:195 lagen om offentlig upphandling och det förefaller naturligt att upphandlande myndigheter och enheter hämtar ledning från de andra upphandlingslagarna beträffande begreppens innebörd.

Artikel 38.1 anger att den upphandlande myndigheten ska kontrollera att villkoren för deltagande i fråga om yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning är uppfyllda. Villkoren som kontrolleras ska vara icke-diskriminerande och stå i proportion till föremålet för koncessionen. Det senare framgår redan av de allmänna principerna och bör inte regleras särskilt. Kontrollen ska göras utifrån en egen försäkran från leverantören om att villkoren är uppfyllda eller referenser som lämnats in enligt kraven i koncessionsmeddelandet (annonsen enligt den terminologi som regeringen har valt i lagstiftningen). Det är här inte frågan om någon sådan formaliserad egen försäkran som avses med bestämmelserna om det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet i LOU-direktivet och LUF-direktivet. En egen försäkran enligt LUK-direktivet kan således lämnas helt formlöst.

Det anges vidare särskilt att villkoren för deltagande ska, med hänsyn till föremålet för koncessionen och syftet att säkerställa verklig konkurrens, ha samband med och vara proportionerliga till behovet av att se till att koncessionshavaren har förmåga att utföra koncessionen. Det uttrycks inte direkt att den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa upp villkor utan detta framgår i stället indirekt av vad som sägs om kontroll av uppfyllelse och kraven på proportionalitet. Det bör emellertid i lagen enligt regeringen uttryckligen regleras att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får ställa sådana villkor för deltagande. Bestämmelserna bör i övrigt genomföras med endast redaktionella avvikelser från direktivtexten.

23.4.2Åberopande av andra företags kapacitet

Regeringens förslag: En leverantör ska vid behov kunna åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet.

En upphandlande myndighet eller enhet ska i vissa fall få kräva att leverantören och de företag leverantören åberopar ska vara solidariskt anvariga för fullgörande av kontraktet.

Regeringens bedömning: Bestämmelser om grupper av leverantörer behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om åberopande av andra företags kapacitet.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår dock särskilda regler om grupper av leverantörer.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte särskilt över förslaget. Företagarna tillstyrker att bestämmelserna om grupper av leverantörer genomförs.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: LUK-direktivet innehåller i artikel 38.2 bestämmelser om åberopande av andra företags kapacitet som liknar de som gäller enligt LOU- och LUF-direktivet.

Bestämmelserna i LUK-direktivet är dock mindre detaljrika. Åberopande

766

av andra företags kapacitet får göras vid behov och för en specifik Prop. 2015/16:195 koncession för att uppfylla kraven som ställts på yrkesmässig och teknisk

kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning. Åberopandet kan göras oberoende av den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och enheten. Post- och telestyrelsen (PTS) anser att det bör ställas krav i lagen på att ett åtagande från ett företag som leverantören avser att utnyttja ska vara skriftligt. Regeringen konstaterar att direktivet inte uppställer något formkrav och anser att det saknas anledning att föra in ett sådant krav i lagstiftningen. Det ankommer dock på leverantören att visa att den kommer att förfoga över de åberopade resurserna under hela koncessionstiden.

Liksom enligt LOU-direktivet respektive LUF-direktivet får den upphandlande myndigheten eller enheten kräva att leverantören och det åberopade företaget åtar sig ett solidariskt ansvar för fullgörandet av kontraktet när den kapacitet som åberopar avser ekonomisk och finansiell ställning. Bestämmelserna bör genomföras med endast redaktionella avvikelser från direktivet.

Företagarna har ansett att bestämmelserna om grupper av leverantörer bör genomföras. Regeringen anser emellertid att bestämmelserna om grupper av leverantörer, av de skäl som anförs beträffande motvarande bestämmelser i LOU-direktivet inte behöver genomföras genom särkskilda föreskrifter om utnyttjande av andra enheters kapacitet.

24Egen försäkran och utredning om leverantörer

Enligt såväl LOU-direktivet som LUF-direktivet ska leverantörernas lämplighet kontrolleras innan kontrakt tilldelas. Med leverantörens lämplighet avses dels att leverantören inte befinner sig i någon sådan situation som kan föranleda uteslutning, dels att den uppfyller de ställda kvalificeringskraven. Ett helt nytt system för kontroll av leverantörens lämplighet införs i LOU-direktivet som skiljer sig åt i ett flertal avseenden från vad som gällde enligt 2004 års LOU-direktiv. Det nya systemet innebär en möjlighet för leverantörerna att lämna en egen försäkran om sin lämplighet samt regler för hur de upphandlande myndigheterna och enheterna ska kontrollera att lämplighetskraven är uppfyllda. Det nya regelverket finns enbart i LOU-direktivet. Genom en artikel i LUF-direktivet, som hänvisar till LOU-direktivet, har emellertid regelverket gjorts tillämpligt i vissa fall även på upphandlingar inom försörjningssektorerna. I avsnitt 24.1.3 behandlas särskilt den bestämmelse som gör regelverket tillämpligt på upphandlingar inom försörjningssektorerna.

Artiklarna i LOU-direktivet om utredning och kontroll har inte gjorts tillämpliga på upphandlingar av koncessioner. I LUK-direktivet finns en bestämmelse som bland annat handlar om egen försäkran och kontroll av lämplighet. Denna behandlas emellertid inte i detta avsnitt utan i

samband med bestämmelserna om kvalificering i avsnitt 23.4.1.

767

Prop. 2015/16:195 24.1		Ett nytt system för utredning om leverantören
24.1.1		Egen försäkran

	Regeringens förslag: Leverantörer ska när de lämnar anbud även
	kunna lämna en egen försäkran om sin lämplighet. En sådan egen
	försäkran ska lämnas i det standardformulär för det europeiska
	enhetliga upphandlingsdokumentet som Europeiska kommissionen
	fastställt. En egen försäkran som lämnats på det sättet ska godtas av
	upphandlande myndigheter som preliminärt bevis för att
	uteslutningsgrunder saknas och att relevanta kvalificeringskrav är
	uppfyllda.
	Bestämmelser ska införas om när den upphandlande myndigheten
	får eller ska begära in kompletterande dokument från en leverantör. En
	egen försäkran som lämnats genom ett europeiskt enhetligt
	upphandlingsdokument ska kunna återanvändas förutsatt att
	leverantören bekräftar att uppgifterna fortfarande är korrekta.
	Regeringens bedömning: Bestämmelser som rör utformningen av
	europeiskt enhetligt upphandlingsdokument behöver inte genomföras.
	Direktivens möjlighet att senarelägga ikraftträdandet av bestämmelser
	om tillgång till kompletterande dokument bör inte utnyttjas.

	Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak
	med regeringens. Utredningens förslag om egen försäkran utgår dock
	ifrån att en sådan kan lämnas antingen i ett europeiskt enhetligt
	upphandlingsdokument eller på annat sätt. Utredningen föreslår vidare att
	vissa bestämmelser införs om vad dokumentet ska innehålla.
	Remissinstanserna: De flesta remissinstanser yttrar sig inte om
	utredningens förslag och bedömning. Några remissinstanser tillstyrker
	förslagen,	bl.a.	Ekonomistyrningsverket	och	Tillväxtverket.
	Ekonomistyrningsverket ser även en risk i att det europeiska enhetliga
	upphandlingsdokumentet kan uppfattas som byråkratiskt och besvärligt
	av små och ovana leverantörer.

	Skälen för regeringens förslag och bedömning
	Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (ESPD)
	Ett uttalat syfte med de nya direktiven är att minska den administrativa
	bördan för såväl upphandlande myndigheten som leverantörer vid
	upphandling och även att möjliggöra ett bättre marknadstillträde för små
	och medelstora företag. Ett led i den strävan är den nya standard för
	anbudsgivning som införts i LOU-direktivet, det europeiska enhetliga
	upphandlingsdokumentet (ESPD). Ett standarformulär för ESPD har
	fastställts av Europeiska kommissionen i enlighet med artikel 59.2 i
	LOU-direktivet. I detta standardformulär kan leverantörer lämna en egen
	försäkran om att det saknas grund för uteslutning och att relevanta
	urvalskriterier är uppfyllda. I skäl 86 i LOU-direktivet anges att genom
	att ESPD utgörs av ett standardformulär kan de problem som kan uppstå
	vid formuleringen av formella förklaringar, förklaringar om samtycke
	och av andra språkfrågor minska. Ytterligare ett syfte med regleringen
768	kan därför antas vara att ökad enhetlighet av de dokument leverantörerna
768

använder för att lämna en försäkran minskar hindren för gränsöverskridande deltagande i upphandlingar. Egen försäkran och ESPD behandlas i artikel 59 i LOU-direktivet. Artikeln är indelad i sex punkter av vilka två riktar sig direkt till kommissionen och därför inte föranleder några förslag i lagarna. Delar av artikeln som rör uppdatering och tillgängliggörande av databaser, bl.a. e-Certis, är lämpligast att genomföra i förordning och föranleder inte heller dessa några förslag i lagarna.

Egen försäkran som preliminärt bevis

I artikel 59.1 första stycket i LOU-direktivet anges att de upphandlande myndigheterna när anbudsansökningar eller anbud lämnas in ska godta ESPD, som består av en uppdaterad egen försäkran, som preliminärt bevis. En ESPD med uppdaterad egen försäkran ska alltså kunna lämnas in till den upphandlande myndigheten i stället för intyg om att inte någon av de uteslutandegrunder som anges i artikel 57 föreligger och att leverantören uppfyller de krav som ställts av den upphandlande myndigheten enligt artikel 58. Även att de krav är uppfyllda som ställts för att begränsa antalet anbudssökande enligt artikel 65 omfattas av den egna försäkran. För den upphandlande myndigheten innebär den egna försäkran att den kan avvakta med att begära kompletterande dokument och utgå ifrån att det som sägs i försäkran är riktigt om inget annat talar för motsatsen. I andra stycket anges vidare att bestämmelsen också ska tillämpas beträffande sådana företag vars kapacitet en leverantör åberopar för att uppfylla kvalificeringskraven.

Lagrådet har föreslagit att begreppet europeiskt enhetligt upphandlingsdokument inte används i lagtexten. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att det är den egna försäkran som är det centrala i bestämmelsen. Det är den egna försäkran som medför att den upphandlande myndigheten ska godta leverantörens uppgifter om sin lämplighet. För att den egna försäkran ska ha den rättsverkan som artikel 59 föreskriver måste den emellertid lämnas i standardformulär för det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet som kommissionen fastsällt i enlighet med artikel 59.2. Bestämmelserna om egen försäkran bör utformas på det sätt Lagrådet har förespråkat. Bestämmelser om innehållet i standardformuläret bör som Lagrådet påpekat inte finnas i lagtexten.

Att den upphandlande myndigheten ska godkänna den egna försäkran som preliminärt bevis är en nödvändig reglering för att förenklingen ska få det genomslag som är tänkt. Regeringen kan emellertid inte finna något stöd i direktivet för att användandet av ESPD och egen försäkran skulle vara obligatoriskt för leverantören. Det bör således vara möjligt för den leverantör som föredrar det att direkt lämna in nödvändiga intyg och dokument. Upphandlande myndigheter måste emellertid för varje upphandling över tröskelvärdena tillhandahålla en ESPD för den aktuella upphandlingen för den leverantör som önskar använda sig av den.

Enligt artikel 59.1 tredje stycket ska ESPD innehålla en formell förklaring där leverantören intygar att det inte föreligger skäl för uteslutning och att samtliga urvalskriterier är uppfyllda. Den formella förklaringen utgör den egna försäkran och ska ersätta intyg om de

Prop. 2015/16:195

769

Prop. 2015/16:195

770

förhållanden som den egna försäkran avser. Genom att en egen försäkran lämnas i stället för intyg är tanken att både upphandlande myndigheter och leverantörer ska besparas en omfattande dokumenthantering. De intyg som motsvaras av den egna försäkran kallas kompletterande dokument.

Den egna försäkran måste vara uppdaterad, vilket i princip innebär att en ny egen försäkran ska göras inför varje upphandling. Av artikel 59.1 femte stycket framgår emellertid att en leverantör som redan lämnat en egen försäkran till en myndighet i en tidigare upphandling kan återanvända denna om leverantören bekräftar att informationen fortfarande är korrekt. Genom att leverantören ges möjlighet att bekräfta att informationen i en redan lämnad egen försäkran fortfarande är korrekt minskar både leverantörers och upphandlande enheters dokumenthantering samtidigt som informationen hålls uppdaterad. För att ett sådant återvändande ska vara möjligt är det emellertid nödvändigt att den nya upphandlingen ställer samma krav som den tidigare upphandlingen. Den egna försäkran gäller nämligen för de krav som ställs i en viss upphandling. Den egen försäkran kan sägas vara generell när det gäller uteslutningsgrunderna som alltid är samma, medan den är specifik för kvalificeringskraven som skiljer sig åt mellan olika upphandlingar. I standardformuläret för ESPD finns en möjlighet för den upphandlande myndigheten att välja en förenklad form där leverantören beträffande kvalificeringskraven endast behöver fylla i om den uppfyller eller inte uppfyller kraven.

Om en leverantör åberopar andra företags kapacitet så ska ett separat dokument lämnas för var och en av de företag som åberopas. En egen försäkran ska i avges om att det även beträffande de andra företagen saknas skäl för uteslutning och att relevanta kvalificeringskrav är uppfyllda.

Krav på kompletterande dokument

I artikel 59.4 finns bestämmelser om de kompletterande dokumenten. Kompletterande dokument får begäras in när som helst under en upphandling om det är nödvändigt för att se till att förfarandet genomförs på ett korrekt sätt. Vidare ska den upphandlande myndigheten begära in de kompletterande dokumenten avseende den leverantör myndigheten avser att tilldela kontraktet. En leverantör ska alltså inte kunna tilldelas ett kontrakt innan den har kontrollerats med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga kvalificeringskrav. Detta görs obligatoriskt då det bör säkerställas att inte någon leverantör som inte uppfyller kraven tilldelas kontraktet. Det ger också en större trovärdighet åt systemet med egen försäkran då det minskar incitamenten för leverantörer att lämna en oriktig egen försäkran. De kompletterande dokumenten ska vara uppdaterade och aktuella då förändringar av uteslutningsgrunderna kan ske snabbt.

Lagrådet har föreslagit att bestämmelserna ska formuleras som en skyldighet för leverantören att efterkomma myndighetens begäran. Regeringen delar Lagrådets uppfattning om att en sådan ordning bättre speglar bestämmelsernas funktion. Oavsett hur bestämmelserna är formulerade i det här avseendet är konsekvensen för den leverantör som

inte lämnar in den utredning som myndigheten begär densamma, dvs. att Prop. 2015/16:195 den inte får delta i upphandlingsförfarandet. Mot denna bakgrund är det

tydligare att beskriva den skyldighet som finns för leverantören att efterkomma en begäran om kompletterande dokument från den upphandlande myndigheten.

De kompletterande dokumenten omfattar som framgått ovan dokument som visar att grund för uteslutning saknas. När det gäller uteslutning på grund av brott så kommer detta i Sverige normalt sett att handla om belastningsregisterutdrag enligt lagen (1998:620) om belastningsregister. Kontroll av belastningsregister enligt nuvarande bestämmelser i LOU och LUF görs endast när det finns grundad anledning att anta att leverantören ska uteslutas. Den nya regleringen innebär däremot att det införs en obligatorisk kontroll av dokumentation rörande brottslighet avseende leverantörer som myndigheterna avser att tilldela kontrakt. Denna skyldighet för myndigheterna kan också i praktiken komma att innebära, trots att syftet med de nya direktiven kan sägas vara den motsatta, en viss ökning av antalet belastningsregisterutdrag som begärs ut och ges in till myndigheter med anledning av ett upphandlingsförfarande. Uppgifter i belastningsregistret anses vara särskilt integritetskänsliga. Mot denna bakgrund finns det anledning att överväga behovet av att anpassa det regelverk som styr tillgången till uppgifter i belastningsregistret. Regeringen avser att återkomma i denna del.

Undantag från kravet att begära in kompletterande dokument från den leverantör som myndigheten avser att tilldela kontraktet görs för kontrakt som grundar sig på ramavtal om kontrakt ingås i enlighet med art 33.3 eller art 33.4 (a).

I artikel 59.5 regleras situationen att myndigheten på annat sätt har tillgång till de kompletterande dokumenten. Enligt övergångsbestämmelsen i artikel 90.4 ges möjlighet att senarelägga ikraftträdandet av artikel 59.5 med anledning av möjligheten att senarelägga ikraftträdandet av bestämmelserna om elektronisk kommunikation. Då regeringen gjort bedömningen att ikraftträdandet av reglerna om elektronisk kommunikation inte bör senareläggas saknas anledning att utnyttja den möjligheten även i detta sammanhang.

Förordningsändringar och övriga frågor

I artikel 59.2 och 59.3 i direktivet regleras frågor om utformningen av ESPD-formuläret samt vissa skyldigheter för kommissionen att följa upp tillämpningen av ESPD. Bestämmelserna riktar sig till kommissionen och ska därför inte genomföras i svensk rätt.

Bestämmelserna i artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 har regeringen för avsikt att reglera i förordning och något förslag till föreskrifter lämnas därför inte i det här lagstiftningsärendet. Detsamma gäller bestämmelsen i artikel 60.2 tredje stycket om officiell förklaring.

771

Prop. 2015/16:195 24.1.2 Utredning som får begäras in från leverantör

Regeringens förslag: Samlade bestämmelser ska införas i lagen om offentlig upphandling om vilken utredning en upphandlande myndighet får kräva från en leverantör om att skäl för uteslutning saknas och att alla kvalificeringskraven är uppfyllda. Det ska särskilt anges att utredning även får krävas beträffande andra företag som leverantören avser att utnyttja.

Om den utredning som får krävas in av de upphandlande myndigheterna inte visar att det finns grund för uteslutning ska den godtas om inte utredningen i övrigt tyder på annat. De dokument beträffande uteslutning som får krävas in ska under vissa förutsättningar kunna ersättas av en försäkran på heder och samvete eller en liknande försäkran.

Regeringens bedömning: Bestämmelsen om administrativt bistånd behöver inte genomföras genom särskilda föreskrifter om utredning.

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock en delvis annorlunda disposition av lagtexten.

Remissinstanserna: Det stora flertalet yttrar sig inte särskilt över utredningens förslag och bedömning. Vissa remissinstanser, bl.a. Trafikverket, framför lagtekniska synpunkter på förslaget.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

I LOU-direktivet har alla bestämmelser om utredning av förhållanden hos leverantören samlats i artikel 60. Detta bör få genomslag även i lagtexten. Det innebär att systematiken blir en annan i den nya lagen om offentlig upphandling än i LOU.

Bestämmelserna i artikel 60 reglerar vilken utredning en upphandlande myndighet ska eller bör godta som bevisning och möjligheterna för leverantörer att åberopa annan likvärdig utredning. Det finns ett samband i bestämmelserna om bevisning mellan vad som får krävas och vad som ska godtas av den upphandlande myndigheten. Däremot finns i direktivet inget krav i direktivet att upphandlande myndigheter måste kräva viss utredning. Det står alltså myndigheten fritt att acceptera den utredning som en leverantör lämnar in men myndigheten kan också välja att kräva den utredning som särskilt anges i direktivet. Utöver dessa aspekter tillkommer beträffande regleringen i artikel 60 frågan om utredningen som räknas upp i artikeln är uttömmande.

Trafikverket anser dock att lagtexten i stället för begreppet utredning bör använda begreppet bevismedel som används i direktivtexten. Regeringen anser att utredning är ett vidare begrepp som omfattar både vad som i vanligt språkbruk kan betecknas bevismedel och annan faktainsamling. Utredning är också ett begrepp som stämmer bättre överens med begreppsbildningen i övrigt i svensk lagstiftning. Enligt regeringens mening bör därför begreppet utredning användas i lagstiftningen.

772

Utredning som myndigheterna får kräva

Utformningen i direktivet av de bestämmelser som anger vilken bevisning som får krävas av myndigheterna kan ge intrycket av att de ska ses som anvisningar om vad som typiskt sett är acceptabelt utifrån principen om icke-diskriminering. Ordalydelsen i artikel 60.1 andra stycket anger emellertid tydligt att myndigheten inte får kräva att leverantörerna ska lämna in annan utredning än den som anges i artikeln eller i artikel 62. Det innebär uppräkningen i artikeln av olika typer av utredningar som princip är uttömmande för en upphandlande myndighet. Att detta även gäller andra företag som leverantören avser att utnyttja framgår av artikel 63.1 andra stycket som bland annat hänvisar till artikel 60. Uttryckssätten i de olika punkterna i artikeln medför emellertid att det inte går att konsekvent säga att endast de handlingar som uttryckligen anges får krävas. I bestämmelsen som reglerar vilka bevis på en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning som kan krävas anges att bevisen som regel kan utgöras av de referenser som anges i bilaga XII. Med uttryckssättet som regel bör förstås att myndigheten i första hand ska kräva de bevis som räknas upp men att även andra handlingar kan krävas. Bestämmelsen har inte heller ändrats i de nya direktiven och har tidigare av EU-domstolen tolkats som inte uttömande (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 396).

När det gäller leverantörer anges i 60.1 andra stycket att de kan använda alla lämpliga medel för att bevisa att de kommer att förfoga över nödvändiga resurser om de avser att utnyttja andra företags kapacitet enligt artikel 63 i direktivet. Beträffande leverantörers möjligheter att avseende sig själva lämna in annan utredning än den som särskilt anges i direktivet ger artikel 60 inte något entydigt svar. Uttryckssätten i artikelns olika punkter är inte konsekventa. I bestämmelserna om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder kan noteras att det finns särskilda bestämmelser som anger att likvärdiga intyg m.m. ska godtas som tillräcklig bevisning under vissa förutsättningar. Liknande uttryckssätt återfinns i artikel 60.3 andra stycket avseende ekonomisk och finansiell ställning. Det finns enligt regeringens uppfattning inte något stöd i artikel 60 för att en leverantör skulle vara förhindrad att åberopa annan utredning än den i artikeln och bilaga XII till direktivet särskilt angivna. Frågan lär dock sällan ställas på sin spets med hänsyn till den omfattande uppräkningen och den i flera fall relativt öppna beskrivningen av olika typer av utredning.

Lagrådet har även beträffande dessa bestämmelser föreslagit att de ska formuleras som en skyldighet för leverantören att lämna in viss utredning. Regeringen delar emellertid inte Lagrådets uppfattning att bestämmelserna ska uttrycka en skyldighet för leverantören utan anser att de i första hand syftar till att beskriva vilken typ av utredning myndigheten har möjlighet att kräva och bör därför utformas som en handlingsregel för myndigheten. Den skyldighet som leverantören har att efterkomma en begäran från myndigheten uttrycks istället i de föregående bestämmelserna.

Prop. 2015/16:195

773

Prop. 2015/16:195

774

Utredning om skäl för uteslutning

Utredning som rör uteslutning behandlas i artikel 60.2 i LOU-direktivet. I första stycket räknas de intyg upp som ska godtas som bevis för att skäl för uteslutning saknas. Bestämmelserna motsvaras i huvudsak av nuvarande reglering i LOU om bevismedel i fråga om uteslutningsgrunder. Bestämmelsen riktar sig till den upphandlande myndigheten och reglerar vilka intyg den får kräva av en leverantör. Det finns, som framgått tidigare, inget i artikeln som hindrar att leverantören åberopar annan utredning än den som särkskilt räknas upp i artikeln.

Bestämmelserna om officiell förklaring i artikel 60.2 tredje stycket har regeringen för avsikt att reglera i förordning och några förslag till föreskrifter lämnas därför inte i det här lagstiftningsärendet.

Tillräcklig bevisning

I artikel 60.2 i LOU-direktivet anges att den upphandlande myndigheten ska godta uppräknade intyg som tillräckliga bevis på att ingen av de situationer som anges i artikel 57 är tillämpliga på leverantören. När det gäller uteslutning på grund av brott i artikel 57.1 (och även i brottskatalogen i 13 kap. 1 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna som genomför artikel 57.1) saknas emellertid för flera av de uppräknade brotten direkta motsvarigheter i svensk strafflagstiftning. Exempelvis kan en stor mängd brottstyper, liksom många gärningstyper på olika stadier av ett brotts utförande, motsvara de brott som får anses omfattas av artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF om kampen mot organiserad brottslighet, t.ex. grovt narkotikabrott eller grov misshandel. Dessa skulle kunna vara grund för uteslutning men utgör i de flesta fall inte det. Den information som finns i ett belastningsregisterutdrag är därför i många fall inte tillräckligt för att kunna avgöra om det föreligger ett uteslutningsgrundande brott eller inte. Skulle de aktuella handlingarna visa att det finns en dom som skulle kunna föranleda uteslutning kan det bli nödvändigt för myndigheten att ta del av denna dom eller på annat sätt fortsätta utredningen. Myndigheten kan i sådana fall alltså begära att leverantören ger in domar som den bedömer att det finns skäl att titta närmare på (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 238 f.).

Uttrycket tillräcklig bevisning i artikeln kan enligt regeringens mening inte ges den betydelsen att omständigheten som är tillräckligt bevisad inte kan motbevisas. Bestämmelsen får i stället anses uttrycka vilka skyldigheter en leverantör har att bevisa att uteslutningsgrunder saknas. Bestämmelsen står i samklang med artikel 60.1 som anger att en myndighet inte får kräva andra intyg än de som räknas upp. Det ska alltså från leverantörens sida vara tillräckligt att exempelvis ett belastningsregister lämnats in som inte innehåller några brott som kan falla in under någon uteslutningsgrund för att leverantören inte ska uteslutas. Detta hindrar emellertid inte att myndigheten på förekommen anledning eller annars får vidta egna utredningsåtgärder och utesluta leverantören om det på annat sätt än genom de intyg som räknas upp i artikeln framkommer att det finns uteslutningsgrunder. Detta synsätt stämmer även överens med artikel 57.1 som anger att en leverantör ska uteslutas om den upphandlande myndigheten genom kontroll enligt bl.a.

artikel 60 fastställt eller på annat sätt fått kännedom om att leverantören varit föremål för en lagakraftvunnen dom som faller in under artikel 57. Detta ger enligt regeringens uppfattning myndigheten en viss fri bevisprövning, trots den initiala presumtionen, vilket bör uttryckas i lagtexten.

Ekonomisk och finansiell ställning och teknisk kapacitet

Bestämmelserna om utredning beträffande ekonomisk och finansiell ställning finns i artikel 60.3 i LOU-direktivet. I första stycket hänvisas till del I i bilaga XII till direktivet. Som princip har den upphandlande myndigheten att hålla sig till den uppräkning som framgår av bilaga XII till direktivet, denna kan emellertid inte betraktas som uttömande då direktivet uttrycker att bevisen enligt punkten som regel kan utgöras av de referenser som anges i bilagan. Uppräkningen bör enligt regeringen föras över till lagtexten i sin helhet och det bör anges att den upphandlande myndigheten i första hand ska kräva den utredning som räknas upp. Sådan utredning ska i normalfallet omfatta det myndigheten behöver kontrollera men det utesluts inte i bestämmelsen att myndigheten får begära annan bevisning.

I artikel 60.4 i LOU-direktivet finns regler om utredning avseende teknisk kapacitet. På samma sätt som beträffande ekonomisk och finansiell ställning räknas den bevisning som får begäras in beträffande företagets tekniska kapacitet upp i bilaga XII till direktivet. I detta fall räknas emellertid bevisning som kan krävas av leverantörerna upp uttömande och den upphandlande myndigheten kan endast åberopa de handlingar som uttryckligen anges i bilagan. Även denna uppräkning bör enligt regeringen föras över till lagtexten i sin helhet.

Administrativt bistånd

I den avslutande punkten, artikel 60.5 i LOU-direktivet, finns bestämmelser om administrativt bistånd. Artikeln lägger fast en särskild informationsplikt medlemsstaterna emellan som gäller uteslutning, behörighet samt finansiell och teknisk kapacitet och alla upplysningar gällande bevisning. En generell informationsplikt följer emellertid även av artikel 86 i LOU-direktivet och den bestämmelsen gäller uttryckligen även artikel 60 och artikel 62. Regeringen bedömer att någon anledning att bland bestämmelserna om bevismedel särskilt införa en bestämmelse motsvarande artikel 60.5 inte finns då denna i sin helhet omfattas av artikel 86.

Prop. 2015/16:195

775

Prop. 2015/16:195 24.1.3

Kontroll av leverantörer enligt LUF-direktivet

Regeringens förslag: När en upphandlande enhet kontrollerar en leverantör med avseende på de uteslutningsgrunder som regleras i bestämmelserna om uteslutningska den tillämpa bestämmelserna om egen försäkran och annan utredning om leverantörer i den nya lagen om offentlig upphandling.

När en upphandlande enhet har hänvisat till kvalificeringskrav enligt den nya lagen om offentlig upphandling ska den tillämpa bestämmelserna om egen försäkran och annan utredning om leverantörer när den kontrollerar en leverantör med avseende på kvalificeringskraven.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna yttrar sig inte över

förslaget. Affärsverket svenska kraftnät anser att bestämmelsen inte bör genomföras genom hänvisningsteknik.

	Skälen för regeringens förslag
	Bestämmelserna om hur en leverantör ska kontrolleras med avseende på
	skäl för uteslutning och kvalificeringskrav vid upphandling inom
	försörjningssektorerna finns	i artikel 80.3	i	LUF-direktivet.
	Bestämmelsen anger att artiklarna 59–61 i LOU-direktivet ska tillämpas
	av upphandlande enheter vid upphandling inom försörjningssektorerna.
	Som utvecklas nedan gäller detta emellertid endast då den upphandlande
	enheten väljer att tillämpa de uteslutningsgrunder och kvalificeringskrav
	som regleras i LOU-direktivet. I artikel 80.1 respektive 80.2 i LUF-
	direktivet görs nämligen även hänvisningar som anger att LOU-
	direktivets bestämmelser om	uteslutningsgrunder		(artikel 57)	och
	urvalskriterier (artikel 58) får tillämpas av upphandlande enheter vid
	upphandling inom försörjningssektorerna. När det gäller de obligatoriska
	uteslutningsgrunderna anger bestämmelsen vidare att de ska vara
	obligatoriska att tillämpa för upphandlande enheter som är upphandlande
	myndigheter. Regeringen föreslår, som framgår av avsnitt 22, att
	uteslutningsgrunderna i LOU-direktivet ska införas även i den nya lagen
	om upphandling inom försörjningssektorerna. De kvalificeringskrav som
	regleras i LOU, och som där är uttömande uppräknade, föreslås, som
	framgår av avsnitt 23, emellertid endast införas i den nya lagen om
	upphandling inom försörjningssektorerna genom en hänvisning till den
	nya lagen om offentlig upphandling. Det står upphandlande enheter fritt
	att tillämpa kraven enligt LOU eller att inte göra det. Då artikel 80.3 är
	tillämplig vid kontroll av förutsättningar för både uteslutning och
	kvalificeringskrav uppkommer frågan vilken genomförandemetod som är
	den mest lämpliga för artikel 80.3.
	Kontrollbestämmelsen genomförs genom hänvisning
	Reglerna i artikel 60 i LOU-direktivet om kontroll av om leverantören
	uppfyller ställda kvalificeringskrav avseende ekonomisk och finansiell
	ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet är förhållandevis
776	detaljerade. Att föra in sådana	bestämmelser i	den nya lagen		om

upphandling inom försörjningssektorerna är knappast lämpligt med tanke Prop. 2015/16:195 på att regeringen har valt att genom hänvisning genomföra artikel 80.2,

som anger att upphandlande enheter får tillämpa kvalificeringskraven i den nya lagen om offentlig upphandling. Det framstår inte heller som lämpligt att föra in de regler om kontroll som avser uteslutning av leverantör i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna men att hänvisa avseende de regler som avser kvalificeringskrav.

Kontrollbestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling bör därför göras tillämpliga både avseende uteslutning och avseende kvalificeringskrav genom hänvisningar i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Affärsverket svenska kraftnät anser att en sådan metod riskerar att minska överskådligheten av bestämmelserna i nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna eftersom det medför att denna lag inte kommer att kunna läsas självständigt. Regeringen anser emellertid att bestämmelserna som genomför artikel 80.3 i LUF-direktivet måste följa den princip som valts beträffande artikel 80.2 i direktivet och hänvisar därför till resonemanget i avsnitt 23.2.2.

När det gäller kvalificeringskrav kan bestämmelserna endast bli tillämpliga på de kvalificeringskrav som den upphandlande enheten hänvisat till med tillämpning av den nya lagen om offentlig upphandling. När det gäller uteslutning kommer upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter alltid att behöva kontrollera uteslutnings- grunderna i 13 kap. 1–4§§ eftersom dessa uteslutningsgrunder gjorts obligatoriska för sådana enheter. När det gäller andra upphandlande enheter kommer tillämpligheten att bero på vilka regler och kriterier enheten har fastställt för upphandlingen i enlighet med artikel 78.1 i LUF-direktivet. Om de reglerna och kriterierna omfattar uteslutnings- grunderna i 13 kap. 1–4 ska dessa också kontrolleras enligt de här aktuella bestämmelserna.

24.1.4Onlineverktyg för tillhandahållande av intyg och certifikat (e-Certis) vid offentlig upphandling

Regeringens bedömning: Direktivets bestämmelser om uppdatering och tillgång till e-Certis bör inte föranleda några föreskrifter i lag.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna yttrar sig inte över
utredningens bedömning. Tillväxtverket tillstyrker förslaget.
Skälen för regeringens bedömning: Kommissionen tillhandahåller
och förvaltar ett elektroniskt system, e-Certis, som nationella
myndigheter för närvarande uppdaterar och verifierar på frivillig basis.
Syftet med e-Certis är att underlätta utbytet av intyg och annan styrkande
dokumentation som upphandlande myndigheter ofta kräver. Erfarenheten
hittills tyder på att frivillig uppdatering och verifiering inte är tillräckligt
för att garantera att e-Certis infriar hela sin potential att förenkla och
underlätta dokumentutbytet till fördel särskilt för små och medelstora
företag. Underhållet blir därför obligatoriskt i ett första steg i de nya
direktiven och i ett senare steg blir det obligatoriskt att använda e-Certis.	777
	777

Prop. 2015/16:195 Bestämmelserna om e-Certis finns i artikel 61 i LOU-direktivet. Artikeln är indelad i tre punkter. Artikel 61.1 har regeringen för avsikt att reglera i förordning. Några förslag till föreskrifter lämnas därför inte i det här lagstiftningsärendet.

I artikel 61.2 i direktivet slås fast att de upphandlande myndigheterna i första hand ska kräva den typ av intyg och skriftliga bevis som e-Certis innehåller. Det anges vidare att de upphandlande myndigheterna ska ha tillgång till systemet. Enligt regeringens bedömning bör denna del av artikel 61.2 i direktivet inte genomföras i nuläget.

Artikel 61.3 och delar av artikel 61.2 riktar sig till EU-kommissionen. Bestämmelserna bör inte föranleda några föreskrifter i lagen.

24.1.5Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Bestämmelserna om vilka kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder som upphandlande myndigheter kan kräva ska införas med nuvarande reglering som förebild vid såväl offentlig upphandling som vid upphandling inom försörjnings- sektorerna. Tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning ska nämnas uttryckligen i lagtexten. Specifikationer under vilka förutsättningar en leverantör kan använda alternativa medel att visa att leverantören uppfyller kraven ska återges i lagtexten.

Regeringens bedömning: Bestämmelser om administrativt samarbete bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget och de som yttrar sig är i huvudsak positiva. Vissa remissinstanser, bl.a. Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll (Swedac) och DHR – Förbundet för ett samhälle utan rörelsehinder, framför lagtekniska synpunkter på förslaget.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Bestämmelserna om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder i direktiven syftar framför allt till att krav på sådana standarder i en upphandling inte ska tillåtas påverka leverantörer på ett sätt som strider mot principen om icke-diskriminering. EU-lagstiftaren har för att undvika sådana effekter siktat in sig på två olika aspekter på en upphandling. Den första avser vilka standarder en upphandlande myndighet bör hänvisa till. Den andra gäller under vilka förutsättningar en leverantör kan använda sig av andra alternativ än de standarder som myndigheten har hänvisat till för att visa att leverantörens åtgärder överensstämmer med de som följer av standarden i fråga.

778

Vilka standarder en myndighet bör hänvisa till

Den första aspekten, om vilka standarder en upphandlande myndighet bör hänvisa till, regleras i artikel 62.1 och 62.2 i LOU-direktivet och i artikel 81.1 och 81.2i LUF-direktivet. I artikel 62.1 respektive 81.1 finns bestämmelser om kvalitetssäkringsstandarder. Punkterna motsvaras av bestämmelser i 2004 års LOU- och LUF-direktiv med den skillnaden att tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning särskilt nämns i bestämmelserna i LOU-direktivet och LUF-direktivet. En annan skillnad mellan 2004 års LOU och LOU-direktivet beträffande miljöledningsstandarder är att det i skälen till 2004 års LOU-direktiv angavs att det ska röra sig om kontrakt som gäller tjänster eller byggentreprenader. DHR anser att det är bra att tillgänglighet fått en mer framskjuten position men att begreppet tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning alltid bör kombineras med ordet användbarhet. Regeringen konstaterar dock att den svenska översättningen av direktiven endast använder ordet tillgänglighet, och att endast det begreppet därför bör användas i lagstiftningen.

Swedac anser att formuleringen i 15 kap. 16 § i förslaget till den nya lagen om offentlig upphandling (och motsvarande i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna) antyder att det är de ackrediterade organen som utfärdar europeiska och internationella standarder vilket inte kan vara avsikten. Det bör förtydligas att de ackrediterade organen endast utför certifiering. Regeringen delar Swedacs bedömning och bestämmelsen ska därför omformuleras i linje med Swedacs förslag. Vidare anser Swedac att lagstiftaren i 15 kap. 15 och 16 §§ (och motsvarande bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna) bör hänvisa specifikt till Europaparlamentet och rådets förordning (EG) nr 765/2008. Regeringen anser dock inte att detta är lämpligt då direktivet inte specifikt hänvisar till denna förordning.

De få skillnaderna mellan artiklarna i 2004-års LOU-direktiv och LOU-direktivet är enligt regeringens bedömning inte större än att bestämmelserna i LOU-direktivet bör genomföras med bestämmelserna i LOU som förebild. Samtidigt ska dock föreskrifterna som genomför artiklarna så långt möjligt ges en direktivnära utformning.

Andra alternativ

I artikel 62.1 och 62.2 respektive 81.1 och 81.2 beskrivs under vilka förutsättningar en leverantör kan använda sig av andra alternativ än de standarder som myndigheten har hänvisat till för att visa att leverantörens åtgärder överensstämmer med de som följer av standarden i fråga.

I skäl 88 i LOU-direktivet anges att miljöledningssystem kan visa att leverantören har teknisk kapacitet att fullgöra kontraktet oberoende av om systemet är registrerat i överensstämmelse med unionsinstrument som förordning 1221/2009 eller inte. Det anges vidare att detta inbegriper intyg för EU-miljömärket som omfattar miljöledningskriterier. Vidare anges att då en leverantör inte har tillgång till registrerade system för miljöledning eller inte har möjlighet att få det inom aktuella tidsfrister, bör det vara tillåtet för denne att lämna en beskrivning av de åtgärder för miljöledning som har genomförts. Detta förutsätter att

Prop. 2015/16:195

779

Prop. 2015/16:195 leverantören visar att åtgärderna garanterar samma miljöskydd som de åtgärder som krävs enligt miljöledningen.

Artikel 62.1 i LOU-direktivet och 81.1 i LUF-direktivet avslutas med bestämmelser som i viss utsträckning begränsar en leverantörs möjlighet att åberopa andra kvalitetssäkringssystem än de som den upphandlande myndigheten eller enheten har krävt. Utöver att det av det åberopade materialet ska framgå att de föreslagna kvalitetssäkringsåtgärderna överensstämmer med de kvalitetssäkringsstandarder som myndigheten har hänvisat till ska leverantören inte ha haft möjlighet att erhålla intygen inom gällande tidsfrister och detta ska inte kunna tillskrivas leverantören.

I likhet med artikel 62.1 och 81.1 avslutas artikel 62.2 i LOU-direktivet och artikel 81.2 i LUF-direktivet med bestämmelser som i viss utsträckning begränsar en leverantörs möjlighet att åberopa andra standarder än de som den upphandlande myndigheten eller enheten har hänvisat till.

Särskilt om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder vid upphandling inom försörjningssektorerna

Ordalydelsen är desamma i artikel 81.1 och 81.2 i LUF-direktivet respektive i artikel 62.1 och 62.2 i LOU-direktivet vilket talar det för att de bör genomföras på samma sätt. Det finns dock vissa nyansskillnader i skälen i respektive direktiv vad gäller de aktuella artiklarna. En jämförelse mellan de olika skälen ger intrycket av att skäl 93 i LUF- direktivet uttrycker en mer tillåtande inställning än skäl 88 i LOU- direktivet till vilka alternativ som en leverantör kan använda sig av för att visa att kontraktet kommer att fullgöras i enlighet med uppställda krav.

Enligt regeringens mening bör dock närmast identiska artikeltexter inte genomföras på olika sätt av den anledningen att uttalandena i skälen skiljer sig åt. Artikel 81.1 i LUF-direktivet och artikel 81.2 i LUF- direktivet ska således genomföras med de föreskrifter som förebilder som genomför motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet, artikel 62.1 och 62.2 i LOU-direktivet. Olikheterna i skälen till direktiven bör inte heller leda till olikheter i tillämpningen av de likalydande bestämmelserna.

Administrativt samarbete

I enlighet med artikel 62.3 i LOU-direktivet och artikel 81.3 i LUF- direktivet ska medlemsstaterna bistå varandra med information om sådana bevis som avses i punkterna 1 och 2 i artikeln. Regeringen gör bedömningen att bestämmelserna i artiklarna inte bör genomföras genom särskilda föreskrifter om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder. Enligt regeringens mening uppnås syftet med regleringen genom de föreskrifter som genomför direktivets artikel 86 i LOU-direktivet respektive artikel 102 i LUF-direktivet.

780

24.1.6	Officiella förteckningar över godkända	Prop. 2015/16:195
	ekonomiska aktörer och certifiering genom
	offentligrättsliga eller privaträttsliga organ

Regeringens förslag: Bestämmelserna i artikel 64.4 i LOU-direktivet
ska genomföras med nuvarande reglering som förebild.
Regeringens bedömning: Övriga bestämmelser i artikel 64 bör inte
genomföras i svensk rätt.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med
regeringens.
Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna yttrar sig inte
över utredningens förslag och bedömning. Advokatfirman Lindahl
tillstyrker utredningens förslag.
Skälen för regeringens förslag och bedömning: Liksom i 2004 års
LOU-direktiv kan medlemsstaterna enligt artikel 64.1 i LOU-direktivet
välja om de vill införa ett system med officiella förteckningar eller
certifiering genom certifieringsorgan. I artikel 64.4 i direktivet finns en
obligatorisk bestämmelse som motsvarar den i artikel 52.3 i 2004 års
LOU-direktiv vilken genomförts i 11 kap. 16 § LOU.
Det finns inte heller i dag något behov av att i Sverige införa nationella
system med officiella förteckningar eller certifiering genom
certifieringsorgan. Genomförandet av artikel 64 i LOU-direktivet kan
därför begränsas till punkten 4. Paragrafen som genomför artikel 64.4 i
LOU-direktivet kan utformas med nuvarande 11 kap. 16 § LOU som
förebild.

24.2Utredning avseende förhållanden hos leverantören på det icke-direktivstyrda området

Regeringens förslag: Nuvarande bestämmelser på det icke direktivstyrda området om begränsad kontroll ska föras över till de nya lagarna.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget.

Skälen för regeringens förslag: I 15 kap. 13 b LOU och LUF finns en bestämmelse om begränsad kontroll av leverantörerna. Något skäl att ändra den regleringen har inte framkommit. Den bör således föras över med endast redaktionella ändringar till de nya lagarna.

781

Prop. 2015/16:195 25	Utvärdering av anbud och tilldelning av
	kontrakt
25.1	Tilldelningskriterier vid offentlig upphandling
	och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas på någon av grunderna bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris.

Vid utvärdering på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska anbudet bedömas utifrån tilldelningskriterier som har anknytning till det som ska anskaffas, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. Vid utvärdering på grunden kostnad ska anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln, bedömas.

De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om tilldelnings- kriteriernas utformning och om viktning av tilldelningskriterier.

Bestämmelserna om tilldelningskriterier som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar ska i huvudsak motsvara bestämmelserna som gäller vid direktivstyrda upphandlingar.

Regeringens bedömning: Möjligheten att begränsa användningen av tilldelningskriterierna pris och kostnad bör inte utnyttjas. Det bör inte införas särskilda bestämmelser i lagarna om att kostnadselementet kan ha formen av fast pris.

Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag och bedömning. Enligt utredningens förslag ska dock de enda grunderna för utvärdering vara pris och kostnad.

Remissinstanserna: Ett flertal remissinstanser, däribland Försvarets materielverk (FMV), Ekonomistyrningsverket (ESV) och Tillväxtverket, tillstyrker förslaget eller har inget att invända mot det.

Malmö kommun, Västra Götalands läns landsting och Advokatfirman Lindahl anser det dock tillräckligt att begreppsmässigt endast använda ekonomiskt mest fördelaktiga anbud som grund för utvärdering, då denna grund kan innehålla ett eller flera tilldelningskriterier. Kriminalvården anser att det vore tydligare om kriterierna benämns lägsta pris och totalkostnad. Enligt Post- och telestyrelsen (PTS) vore det, för att undvika missförstånd och på ett tydligt sätt förmedla vad som avses, lämpligt att använda det i direktiven definierade begreppet bästa förhållandet mellan pris och kvalitet i stället för kostnad.

Förvaltningsrätten i Malmö anser att artikeltexten på ett tydligare sätt än utredningens förslag återger vilka kriterier som ska beaktas och föreslår därför en mer direktivnära utformning av lagtexten. Liknande synpunkter framförs av Sveriges Offentliga Inköpare (SOI), som framhåller att direktiven har ett övergripande begrepp, ekonomiskt mest fördelaktigt, och under det finns tilldelningskriterier vilka är antingen

pris, kostnad eller kvalitetskriterier. Sveriges Arkitekter och flera

782

idéburna organisationer, däribland Famna – Riksorganisationen för	Prop. 2015/16:195
idéburen vård och social omsorg, Coompanion Sverige och Pingst
Socialt och LP-verksamheten, anser att bestämmelserna om
tilldelningskriterierna bör genomföras så direktivnära som möjligt för att
bättre balansera relationen mellan pris och kvalitet. Av motsvarande skäl
anser dessa organisationer och Lantbrukarnas Riksförbund (LRF) att
möjligheten enligt direktiven att begränsa användningen av pris ska
utnyttjas. Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig i denna fråga,
däribland Domstolsverket, FMV, Konkurrensverket och Sveriges
Kommuner och Landsting (SKL), anser dock att denna möjlighet inte bör
utnyttjas.
Några remissinstanser, bl.a. Trafikverket, SOI och Samverkansorganet
i Värmlands län (Region Värmland) anser att direktivens bestämmelser
om att kostnadselementet kan ha formen av fast pris bör genomföras i
uttryckliga bestämmelser i de nya lagarna.
Elektriska Installatörsorganisationen (EIO) anser att bestämmelserna
om tilldelningskriterierna bör vara desamma oavsett om det är fråga om
upphandling enligt de direktivstyrda reglerna eller de nationella
bestämmelserna. I övrigt kommenterar inte remissinstanserna frågan.
Några remissinstanser har lagtekniska och redaktionella synpunkter
respektive efterfrågar förtydliganden.
Skälen för regeringens förslag och bedömning
Grunder för utvärdering och tilldelningskriterier enligt 2014 års direktiv
Vilka grunder för utvärdering och tilldelningskriterier som upphandlande
myndigheter och enheter kan använda regleras i artikel 67 i LOU-
direktivet och artikel 82 i LUF-direktivet och även i skälen 89–94 i
LOU-direktivet och 94–99 i LUF-direktivet. I direktiven används inte en
konsekvent begreppsbildning i fråga om dessa företeelser. Begreppet
tilldelningskriterier används som benämning på de kriterier som används
vid utvärderingen av anbud men även ibland som benämning på de
grunder som används för utvärdering.
I artikel 67.1 i LOU-direktivet och artikel 82.1 i LUF-direktivet anges
att en tilldelning ska baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga
anbudet. I 67.2 första stycket LOU-direktivet och artikel 82.2 första
stycket LUF-direktivet klargörs att vad som är det ekonomiskt mest
fördelaktiga anbudet ska avgöras ur den upphandlande myndighetens
eller enhetens synvinkel på grundval av priset eller kostnaden och får
innefatta bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Vidare anges att
bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska bedömas på grundval av
kriterier såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter,
som är kopplade till föremålet för kontraktet. Artiklarna innehåller även
exemplifierande listor på sådana kriterier.
Av artikeltexterna och skälen framgår således klart att terminologin har
ändrats jämfört med 2004 års direktiv och att en tilldelning alltid ska
baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Begreppet ska
användas som ett överordnat begrepp, och ska inte förväxlas med
tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet i den
betydelse det har enligt 2004 års upphandlingsdirektiv. Begreppet
ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt 2004 års direktiv bör därför	783

Prop. 2015/16:195 enligt skäl 89 i LOU-direktivet och skäl 94 i LUF-direktivet ersättas med

	bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.
	Förutom att ange att tilldelning ska baseras på det ekonomiskt mest
	fördelaktiga anbudet talar artiklarna om tre begrepp, priset, kostnaden
	och det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Av artikeltexten går
	det inte att entydigt utläsa hur dessa begrepp förhåller sig till varandra. I
	skäl 90 första stycket i LOU-direktivet och skäl 95 första stycket i LUF-
	direktivet anförs dock att det uttryckligen bör anges att det ekonomiskt
	mest fördelaktiga anbudet bör bedömas utifrån det bästa förhållandet
	mellan pris och kvalitet, som alltid bör inbegripa ett pris- eller
	kostnadselement. I samma skäl anges vidare att det likaså bör klargöras
	att en sådan bedömning av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet
	också kan göras på grundval av antingen enbart pris eller enbart
	kostnadseffektivitet. En tolkning av artiklarna utifrån skältexterna talar
	således för att det finns tre separata grunder för utvärdering. Denna
	tolkning vinner även stöd av artikel 67.2 tredje stycket i LOU-direktivet
	och artikel 82.2 tredje stycket i LUF-direktivet, där det anges att
	medlemsstaterna får föreskriva att upphandlande myndigheter och
	enheter inte får använda enbart priset eller kostnaden som det enda
	tilldelningskriteriet.
	Direktiven anger vidare att det enda kriteriet för tilldelning vid
	innovationspartnerskap (artikel 31.1 fjärde stycket i LOU-direktivet och
	artikel 49.1 fjärde stycket i LUF-direktivet) och konkurrenspräglad
	dialog (artikel 30.1 tredje stycket LOU-direktivet och artikel 48.1 tredje
	stycket LUF-direktivet) ska vara bästa förhållandet mellan pris och
	kvalitet.
	Lagrådet har framfört att det är oklart vad som avses med begreppet
	tilldelningskriterier och hur detta begrepp förhåller sig till begrepp som
	grunder, kostnadseffektivitet och livscykelkostnader som används i
	lagtextförslag och författningskommentarer. Vidare framgår enligt
	Lagrådet inte hur nämnda begrepp förhåller sig till tekniska krav och
	specifikationer som avses i 9 kap. Det är enligt Lagrådet uppenbart att ett
	för upphandlingslagstiftningen så centralt begrepp måste vara klart och
	tydligt definierat och väl avgränsat mot andra uttryck för egenskaper och
	omständigheter som enligt lagstiftningen ska beaktas på ett eller annat
	sätt vid upphandlingen. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att
	begreppen bör användas på ett sådant sätt att de klart kan skiljas från
	varandra. Som ovan konstateras används inte begreppen konsekvent i
	direktiven vilket i vissa fall har blivit överfört till lagrådsremissen. I den
	mån det är möjligt att hålla isär begreppen som förekommer i direktiven
	bör detta naturligtvis avspeglas i lagtext och skäl för att underlätta
	tillämpningen av bestämmelserna.
	Enligt regeringens mening används i direktiven dels det överordnade
	begreppet det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, dels tre olika
	grunder för utvärdering som det överordnade begreppet innefattar. Dessa
	grunder är pris, kostnad och bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.
	Pris får anses motsvara begreppet lägsta pris enligt 2004 års direktiv. I en
	upphandling där anbuden utvärderas på grunden pris utgör priset den
	enda faktor enligt vilken anbuden jämförs med varandra. Kostnad räknas
	enligt direktiven	fram genom en analys	av	kostnadseffektivitet,
784	exempelvis genom	livscykelkostnadsanalys.	Vid	en utvärdering på

grunden kostnad kan således även ingå sådana kostnader som är förenade med anskaffningen som inte ingår i det pris leverantören har satt för varan, tjänsten eller byggentreprenaden.

Bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska bedömas på grundval av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. I skäl 92 tredje stycket i LOU-direktivet och skäl 97 tredje stycket i LUF-direktivet erinras om att tilldelning av kontrakt inte uteslutande bör grunda sig på andra kriterier än kostnader. Kvalitetskriterier bör därför åtföljas av ett kostnadskriterium som antingen kan avse priset eller kostnadseffektiviteten. Detta innebär att en utvärdering utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet även ska innefatta en bedömning av priset eller kostnaden i form av t.ex. livscykelkostnader. Eftersom priset i sin tur är en del i det utvidgade kostnadsbegreppet medför detta att en utvärdering på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet alltid innefattar även priset.

Både kvalitetskriterier och kostnadskriterier är således tilldelningskriterier som används för att utvärdera anbud på grunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet. Kostnadskriterier som används för att fastsälla ett anbuds kostnadseffektivitet kan liksom kvalitetskriterier viktas inbördes. Vid utvärdering på grunden kostnad förekommer endast kostnadskriterier och inte några kvalitetskriterier. Alla tilldelningskriterier måste ha anknytning till det som ska anskaffas, det gäller såväl kvalitetskriterier som kostnadskriterier. Livscykelkostnader är en form av kostnadskriterier som är hänförliga till samtligaskeden av en varas, tjänsts eller ett byggnadsverks livscykel. På samma sätt kan ett kvalitetskriterium ha anknytning till en vara, tjänst eller ett byggnadsverk under ett mer avlägset skede av livscykeln.

I jämförelse med de krav som anges i 9 kap. är tilldelningskriterierna relativa på så vis att anbuden jämförs i fråga om hur väl de uppfyller kriterierna, medan de tekniska kraven är absoluta på så vis att ett anbud antingen uppfyller kravet eller inte. Någon jämförelse av hur väl ett tekniskt krav uppfylls ska således inte göras; en sådan jämförelse förutsätter att kravet i stället ställs upp som ett tilldelningskriterium. Det är givetvis viktigt att den upphandlande myndigheten utformar både krav och tilldelningskriterier på ett tydligt sätt så att det framgår vilka delar av beskrivningen som utgör krav som alla anbud ska uppfylla och vilka som utgör kriterier där anbuden jämförs med varandra i en utvärdering.

Lagrådet har föreslagit en annan benämning på de egenskaper och förhållanden som ska beaktas vid själva utvärderingen av anbuden, som i direktivet benämns tilldelningskriterier. Lagrådet föreslår att dessa ska benämnas kriterier för utvärdering av anbud eller utvärderingskriterier. Regeringen anser emellertid att det är lämpligare att använda det begrepp som används i direktivet och som är inarbetat genom nuvarande lagstiftning. Genom att lagstiftningen är konsekvent i användandet av begreppen tilldelningskriterier och grunder för utvärdering av anbud så undanröjs också i stor utsträckning de oklarheter som Lagrådet har funnit utan att begreppet tilldelningskriterier behöver utmönstras.

Prop. 2015/16:195

785

Prop. 2015/16:195

786

Regleringen om grunder för utvärdering i de nya lagarna

Några remissinstanser framför att regleringen i de nya lagarna endast bör utgå från begreppet ekonomiskt mest fördelaktiga anbud. Regeringen anser dock att det vore olämpligt att bara använda det överordnade begreppet, eftersom en sådan reglering hade gjort lagstiftningen mindre tydlig och svårare att tillämpa.

Mot bakgrund den ovan redovisade tolkningen av direktiven framstår det, som bl.a. PTS och SOI anför, inte heller som lämpligt att använda begreppet kostnad som samlande beteckning för både kostnads- effektivitet och kvalitetskriterier. Malmö kommun, Västra Götalands läns landsting, Advokatfirman Lindahl och Sveriges Arkitekter framhåller dessutom att direktivens ökade fokus på kvalitet samt miljö- och sociala hänsyn inte framgår om begreppen pris och kostnad används.

Regeringen anser, i likhet med bl.a. Förvaltningsrätten i Malmö och SOI, att bestämmelserna bör ges en mer direktivnära utformning. Bestämmelserna bör därför ange att vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. Genom att lagtexten uttryckligen anger dessa tre separata grunder för utvärdering blir det tydligare att regleringen ger möjlighet att använda det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller det bredare kostnadsbegreppet, inklusive livscykelkostnader, som alternativ till kriteriet pris. Den nya begreppsbildningen medför även vissa andra lagtekniska justeringar i utredningens förslag. Som utredningen anfört innebär direktivens nya utformning emellertid inte någon materiell ändring i förhållande till 2004 års upphandlingsdirektiv.

Lagrådet har föreslagit att ordningen i lagen ska vara den omvända, där pris anges först, kostnad därefter och sist bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Regeringen anser emellertid att signalvärdet, om än subtilt, i att lyfta fram utvärderingsgrunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet i första ledet har en viss betydelse. Regeringen finner inte heller behov av att som Lagrådet föreslår i lagtexten ange att det ska vara fråga om lägsta pris och lägsta kostnad. Uttrycket lägsta har utmönstrats i de nya direktiven vilket även bör avspeglas i den svenska lagtexten.

Vid sidan av den nya utformningen av grunderna för utvärdering som behandlats ovan innehåller de nya direktiven ytterligare exemplifierande uppräkningar av kriterier som kan användas för att bedöma det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet (artikel 67.2 a–c i LOU-direktivet och artikel 82. 2 a–c i LUF-direktivet). Trafikverket, Konkurrensverket, Svenska Teknik&Designföretagen och Sveriges Arkitekter anser att den exemplifierande förteckningen bör införas i själva lagtexten och betonar att de uppräknade exemplen är värdefulla som vägledning. Försäkringskassan framhåller särskilt att möjligheten att som tilldelningskriterium använda bl.a. kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet bör framgå av lagtexten. Regeringen delar uppfattningen att direktivens exempel kan tjäna till vägledning för tillämpningen. De exemplifierande listorna är dock omfattande och utformade på ett sådant sätt att de inte utan lagtekniska svårigheter kan införas i lagarna. Det finns även en risk att en sådan exemplifiering i praktiken kan komma att uppfattas som en uttömmande

reglering, vilket inte är avsikten. Regeringen anser därför att övervägande skäl talar mot att införa exemplifieringen i lagtexten. Det är tillräckligt att ange att utvärderingen på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska göras med tillämpning av tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. Det bör understrykas att denna utformning av lagtexten inte innebär någon begränsning av vilka kriterier som är möjliga att använda i förhållande till LOU och LUF.

Naturvårdsverket anser att möjligheterna att ställa funktionsbaserade miljökrav bör utökas, t.ex. genom att i de nya lagarna uttryckligen ange att ett tilldelningskriterium kan vara en miljöfunktion hos en vara eller tjänst. Enligt regeringen framgår denna möjlighet dock redan av de föreslagna bestämmelserna.

Slutligen vill regeringen, i likhet med bl.a. Sveriges åkeriföretag, framhålla att stöd i form av vägledningar och liknande från upphandlingsstödet kommer att vara ett viktigt verktyg för att underlätta för upphandlande myndigheter och enheter att tillämpa bestämmelserna.

Val av grund för utvärdering

Som framgått medger även regelverket i 2014 års upphandlingsdirektiv att kontrakt tilldelas enbart på grunden pris. En annan sak är att medlemsstaterna enligt artikel 67.2 tredje stycket LOU-direktivet och artikel 82.2 tredje stycket LUF-direktivet får begränsa användningen av pris eller kostnad som grund för utvärdering. Flera remissinstanser, bl.a. LRF och flera idéburna organisationer, anser att denna möjlighet bör utnyttjas för att bättre balansera relationen mellan pris och kvalitet. Regeringen vill dock, i likhet med ett antal remissinstanser, bl.a. FMV, Malmö kommun och SOI, understryka att en utvärdering på grunden pris inte innebär att det inte kan ställas några krav på kvaliteten på det som ska upphandlas. Tvärtom är det möjligt att uppställa höga krav på kvalitet i form av obligatoriska krav även när avsikten är att endast utvärdera priset. Ett sådant förfarande innebär att endast de anbud som uppfyller de uppställda kvalitetskraven kommer att utvärderas utifrån priset. En utvärdering på grunden pris innebär således inte i sig att myndigheten eller enheten behöver bortse från kvalitetsaspekterna. Annorlunda uttryckt finns det, som flera remissinstanser påtalar, inget motsatsförhållande mellan kvalitet och utvärdering på grunden pris. Mot denna bakgrund finner regeringen att möjligheten enligt direktiven att begränsa användningen av pris och kostnad inte bör utnyttjas.

Vilken grund för utvärdering som bör användas i en upphandling får avgöras av de upphandlande myndigheterna och enheterna utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Regeringen vill dock understryka vikten av att upphandlande myndigheter och enheter ställer väl genomtänkta kvalitetskrav. Upphandlingsutredningen 2010 gjorde bedömningen att detta förmodligen är den enskilt viktigaste åtgärden för att upphandla god kvalitet och regeringen instämmer i den bedömningen (se SOU 2013:12 s. 135 ff.). Det är likaså viktigt att myndigheter och enheter beaktar miljöhänsyn och sociala hänsyn när detta är ändamålsenligt. Det kan t.ex. framhållas att beaktandet av livscykelkostnader både kan leda till minskade kostnader för det

Prop. 2015/16:195

787

Prop. 2015/16:195

788

allmänna och mindre miljöpåverkan, samt att användningen av funktionsbaserade miljökrav kan stimulera utvecklingen av innovativa lösningar. I detta sammanhang kan det också nämnas att regeringen har för avsikt att ta fram en nationell upphandlingsstrategi. Rätt använd kan upphandlingen utgöra ett effektivt instrument för att åstadkomma flera positiva effekter i samhället, bl.a. främja en ökad tillväxt och sysselsättning och en minskad arbetslöshet samt en hållbar utveckling med hänsyn till miljömässiga, sociala och etiska aspekter.

I artikel 67.2 andra stycket LOU-direktivet och artikel 82.2 andra stycket LUF-direktivet anges att det är möjligt att låta kostnadselementet ha formen av ett fast pris eller en fast kostnad och låta leverantörerna endast konkurrera med kvalitetskriterier. Bland andra Trafikverket, SOI och Samverkansorganet i Värmlands län (Region Värmland) påtalar att dessa bestämmelser i förtydligande syfte bör genomföras i uttryckliga bestämmelser i de nya lagarna. Regeringen bedömer dock att det redan av de föreslagna bestämmelserna framgår att det inte finns något hinder för att upphandlande myndigheter och enheter bestämmer ett fast pris och låter leverantörerna konkurrera i fråga om kvalitetskriterier. De nya direktiven innebär i detta avseende ingen materiell ändring av rättsläget. Det finns därmed inte skäl att genomföra dessa bestämmelser i lagtexten.

Tilldelningskriteriernas anknytning till det som ska anskaffas

I de nya direktiven finns särskilda bestämmelser om tilldelnings- kriteriernas koppling till föremålet för kontraktet (artikel 67.3 i LOU- direktivet och artikel 82.3 i LUF-direktivet). Av artiklarna framgår att tilldelningskriterierna ska anses vara kopplade till kontraktsföremålet om de avser de byggentreprenader, varor eller tjänster som ska tillhandahållas inom ramen för det kontraktet i alla avseenden och i alla skeden av deras livscykel.

Bestämmelserna bör i likhet med utredningens förslag genomföras i uttryckliga bestämmelser i lagarna och utformas på ett direktivnära sätt, dock bör, som Lagrådet föreslagit, uttryckssättet anknytning till det som ska anskaffas användas i stället för koppling till kontraktsföremålet. Det kan konstateras att den svenska språkversionen av direktiven avviker från de engelska, franska, tyska och danska språkversionerna i det att de anger att kriterierna ska avse aktuell vara, tjänst eller byggentreprenad ”i alla avseenden”. I övriga nyss nämnda språkversioner används i stället in any respect, à quelque égard, in irgendeiner Hinsicht respektive ethvert aspekt. Regeringen drar av detta slutsatsen att den svenska språkversionen fått en mindre lyckad utformning i denna del och anser därför att bestämmelserna bör ange att kriterierna ska avse aktuell vara, tjänst eller byggentreprenad ”i något avseende”. Den ändrade lydelsen är inte avsedd att innebära någon materiell ändring av bestämmelsens innehåll i förhållande till direktiven.

Trafikverket anser att de exempel som räknas upp i artiklarna bör skrivas in i lagtexten. Regeringen instämmer dock i utredningens bedömning att bestämmelserna inte bör innehålla någon motsvarighet till de exemplifierande uppräkningarna.

Flera remissinstanser, bl.a. Sveriges Bussföretag, Svenskt Näringsliv, Teknikföretagen och Elektriska Installatörsorganisationen (EIO) anser

att lagtexten bör förtydligas och framhåller att de nya direktiven anger att Prop. 2015/16:195 tilldelningskriterier ska anses vara kopplade till föremålet för den

offentliga upphandlingen oavsett om de utgör en del av varan eller tjänsten, vilket är en förändring som riskerar att få synnerligen ingripande återverkningar i företagen. Några av dessa remissinstanser erinrar i sammanhanget om proportionalitetsprincipen och betonar vikten av god vägledning och tillämpningsstöd. Kommerskollegium anser att regleringen kan medföra att krav som har en förhållandevis svag koppling till kontraktsföremålet godtas i större utsträckning, vilket vore negativt ur handelsperspektiv eftersom förutsebarheten minskar för leverantörerna. Med anledning av dessa synpunkter vill regeringen dock understryka att det redan av EU-domstolens praxis framgår att det inte krävs att ett tilldelningskriterium avser en varas egenskaper som sådana, dvs. ett element som faktiskt utgör en del av varan (se dom kommissionen mot Nederländerna, C-368/10, EU:C:2012:284, och där angiven praxis). EU-domstolen har följaktligen fastslagit att det i princip inte finns några hinder mot att använda ett kriterium som innebär att en vara ska komma från rättvis handel eller ett kriterium som består i att levererad el ska produceras från förnybara energikällor. I vart fall i detta avseende synes direktivens bestämmelser om kopplingen mellan tilldelningskriterierna och det som ska anskaffas inte innebära någon genomgripande förändring av rättsläget. Den närmare innebörden av bestämmelserna kommer dock att få prövas i rättstillämpningen och ytterst avgöras av EU-domstolen.

Tilldelningskriteriernas utformning

I artikel 67.4 i LOU-direktivet och artikel 82.4 i LUF-direktivet slås vissa grundläggande regler fast som måste iakttas när tilldelningskriterierna utformas. Av artiklarna följer att kriterierna inte får utformas så att de ger den upphandlande myndigheten eller enheten obegränsad valfrihet. Kriteriernas utformning ska vidare garantera en effektiv och rättvis konkurrens. Kriterierna ska dessutom kompletteras med specifikationer som gör det möjligt att effektivt kontrollera de uppgifter som anbudsgivarna lämnar med avseende på hur väl anbuden uppfyller tilldelningskriterierna. I tveksamma fall ska myndigheten eller enheten effektivt kontrollera om de uppgifter och bevis som har lämnats av anbudsgivarna är korrekta. Bestämmelserna synes i huvudsak utgöra en kodifiering av EU-domstolens praxis (se bl.a. dom EVN och Wienstrom, C-448/01, EU:C:2003:651, och där angiven praxis). Bestämmelserna bör genomföras på det sätt som utredningen föreslagit, med vissa redaktionella justeringar bl.a. i linje med Konkurrensverkets synpunkter.

Viktning av tilldelningskriterier

Artikel 67.5 i LOU-direktivet och artikel 82.5 i LUF-direktivet innehåller bestämmelser som rör viktning av kriterier. Bestämmelserna bör genomföras på det sätt utredningen föreslagit med vissa justeringar som bl.a. följer av den nya begreppsbildningen som redogjorts för ovan.

789

Prop. 2015/16:195 Tilldelningskriterier utanför det direktivstyrda området

I LOU och LUF har bestämmelserna om grunder för tilldelning och tilldelningskriterier som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar utformats på motsvarande sätt som regleringen som gäller vid direktivstyrda upphandlingar. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya lagarna. Regeringen anser, i likhet med EIO, att regleringarna bör överensstämma i sak. Vissa förenklingar bör dock, i enlighet med utredningens förslag, kunna göras i bestämmelserna som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar.

25.2Livscykelkostnader vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Kostnader under livscykeln för en vara, tjänst eller ett byggnadsverk ska få beaktas av upphandlande myndigheter och enheter när de utvärderar anbud på någon av grunderna kostnad eller bästa förhållandet mellan pris och kvalitet.

Sådana kostnader kan omfatta kostnader som myndigheten, enheten eller någon annan användare ska betala samt kostnader för externa miljöeffekter som har anknytning till det som ska anskaffas, om miljöeffekterna kan fastställas till ett belopp i pengar och kontrolleras.

De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om vad som ska anges i upphandlingsdokumenten vad gäller livscykelkostnader och om metoder för att bedöma kostnader för externa miljöeffekter.

Regeringens bedömning: Bestämmelserna i direktiven om unionsrättsliga obligatoriska metoder för beräkning av livscykelkostnader bör inte genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna.

Det bör inte införas några bestämmelser om livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Enligt utredningens förslag betraktas dock även kostnader för externa miljöeffekter som sådana kostnader som den upphandlande myndigheten, enheten eller någon annan användare ska betala.

Remissinstanserna: Majoriteten av de remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker eller har inget att invända mot det. Flera remissinstanser efterfrågar dock förtydliganden och betonar behovet av att det fortlöpande tas fram vägledningar, beräkningsverktyg och andra former av stöd för tillämpningen av bestämmelserna.

Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) delar bedömningen att direktivens bestämmelser om unionsrättsliga obligatoriska metoder för beräkning av livscykelkostnader inte bör genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna.

Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över bedömningen att det inte bör införas bestämmelser om livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar.

790

Skälen för regeringens förslag och bedömning

I de nya direktiven finns särskilda bestämmelser om livscykelkostnader i artikel 68 i LOU-direktivet och artikel 83 i LUF-direktivet. Möjligheterna att ta hänsyn till livscykelkostnader behandlas också i skälen 95 och 96 i LOU-direktivet och skälen 100 och 101 i LUF- direktivet. Artiklarna innehåller bl.a. bestämmelser om vilka kostnader som är att anse som livscykelkostnader och om vilka krav som ska ställas på de metoder som används för att beräkna livscykelkostnader.

Det bör inledningsvis konstateras att det redan enligt 2004 års upphandlingsdirektiv är möjligt att tilldela kontrakt efter en utvärdering av livscykelkostnader. Även om det inte uttryckligen framgår av LOU och LUF har således upphandlande myndigheter och enheter redan i dag möjlighet att beakta livscykelskostnader vid utvärdering av anbud. Regeringen instämmer, liksom Kammarrätten i Stockholm, i utredningens bedömning att bestämmelserna om livscykelkostnader i 2014 års upphandlingsdirektiv inte innebär någon förändring av möjligheterna att beakta livscykelkostnader. Som utredningen anför kan de klargöraranden som görs i skälen och artiklarna i de nya direktiven däremot antas syfta till att få till stånd en förändrad attityd till användningen av livscykelkostnader vid utvärdering. Flera remissinstanser, bl.a. Ekonomistyrningsverket (ESV), SOI och Läkemedelsindustriföreningens Service AB (LIF), påtalar också att bestämmelserna ökar tydligheten i regleringen vilket kan bidra till en ökad användning av livscykelkostnader som tilldelningskriterium.

För att bidra till en sådan utveckling och tydliggöra det upphandlingsrättsliga utrymmet att beakta livscykelkostnader bör bestämmelserna i artikel 68.1 och 68.2 i LOU-direktivet och artikel 83.1 och 83.2 i LUF-direktivet genomföras i uttryckliga föreskrifter i de nya lagarna. Bestämmelserna bör i huvudsak genomföras på det sätt utredningen föreslår. Bestämmelserna som innehåller exempel på kostnader som kan beaktas som livscykelkostnader bör dock utformas på ett mer direktivnära sätt, så att skillnaden mellan interna och externa kostnader uttryckligen framgår av bestämmelserna. Med interna kostnader avses enligt ovan nämnda artiklar kostnader som betalas av den upphandlande myndigheten eller enheten eller av någon annan användare. Exempel på sådana kostnader är kostnader för förvärv och användning samt återvinningskostnader och andra kostnader vid livslängdens slut. Kostnader för externa miljöeffekter kan innefatta kostnader för utsläpp av växthusgaser och andra förorenande ämnen samt andra klimatanpassningskostnader. Därutöver bör det, som påtalas av

Västra Götalands läns landsting, tydliggöras att uppräkningen i bestämmelserna endast är exemplifierande.

Flera remissinstanser, bl.a. Kriminalvården, Jönköpings läns landsting,

Västra Götalands läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), SOI, LIF, Svensk kollektivtrafik Service AB, Swedish Medtech och

Sveriges Åkeriföretag, framhåller att det finns behov av vägledningar och stöd för upphandlande myndigheter och enheter vad gäller tillämpningen av bestämmelserna. Regeringen delar denna uppfattning. Som flera av dessa remissinstanser framför är sådant stöd en viktig förutsättning för att kunna åstadkomma att livscykelkostnader i högre grad beaktas vid

Prop. 2015/16:195

791

Prop. 2015/16:195 utvärdering av anbud. Regeringen vill dock i sammanhanget understryka att de nya bestämmelserna inte innebär någon ändring av rättsläget vad gäller utrymmet för att beakta livscykelkostnader, utan att de syftar till att tydliggöra det upphandlingsrättsliga utrymmet som redan finns.

Det kan även noteras att flera olika aspekter på hur livscykelkostnader kan beräknas behandlades av Upphandlingsutredningen 2010 (SOU 2013:12 s. 459 ff.). Upphandlingsutredningen 2010 identifierade vidare att en av orsakerna till att livscykelperspektivet hittills inte hade hamnat i förgrunden var att det hos många upphandlande myndigheter och enheter fanns en osäkerhet om vilka vinster som skulle kunna hämtas hem och om hur man skulle gå till väga rent kalkylmässigt.

Regeringen konstaterar att det finns behov av att ta fram vägledningar på området, samt behov av metoder och verktyg för att mäta och följa upp livscykelkostnader. Dessa behov gör sig, som flera remissinsanser påpekar, inte minst gällande vad gäller kostnader för externa miljöeffekter.

Unionsrättsliga metoder för beräkning av livscykelkostnader

Av artikel 68.3 i LOU-direktivet och artikel 83.3 i LUF-direktivet framgår att när en gemensam metod för beräkning av livscykelkostnader har gjorts obligatorisk genom unionsrätten, ska den metoden tillämpas för bedömning av livscykelkostnader. Sådana rättsakter ska anges i bilaga XIII till LOU-direktivet och bilaga XV till LUF-direktivet. I dessa bilagor nämns för närvarande en rättsakt, nämligen Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/33/EG av den 23 april 2009 om främjande av rena och energieffektiva vägtransportfordon. Detta direktiv har genomförts genom lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster och förordningen (2011:847) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster (prop. 2010/11:118, bet. 2010/11:FiU37, rskr. 2010/11:303). Regeringen instämmer i utredningens bedömning att det inte finns anledning att genomföra bestämmelserna i artikel 68.3 i LOU-direktivet respektive artikel 83.3 LUF-direktivet genom särskilda föreskrifter i de nya lagarna.

Livscykelkostnader utanför det direktivstyrda området

Som framgår av avsnitt 31.1 föreslås i detta lagstiftningsärende inte några genomgripande förändringar av nuvarande regelverk för upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Regelverket för sådana upphandlingar är inte heller föremål för en lagteknisk översyn i detta sammanhang. Mot denna bakgrund instämmer regeringen i utredningens bedömning att det inte bör införas några bestämmelser om livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar. Även utan sådana bestämmelser är det möjligt att beakta livscykelkostnader vid icke direktivstyrda upphandlingar.

792

25.3Onormalt låga anbud vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten eller enheten begära att leverantören lämnar en förklaring till det låga priset.

En upphandlande myndighet eller enhet ska förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt och leverantören inte på ett tillfredsställande sätt förklarat det låga priset.

En upphandlande myndighet eller enhet ska förkasta ett anbud om den finner att priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.

Om en upphandlande myndighet eller enhet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska myndigheten eller enheten ge leverantören en möjlighet att visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Om leverantören inte visat att stödet är förenligt med EUF-fördraget ska anbudet förkastas.

Bestämmelserna om onormalt låga anbud som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar ska i huvudsak motsvara bestämmelserna som gäller vid direktivstyrda upphandlingar.

Regeringens bedömning: Det bör inte införas några särskilda bestämmelser om administrativt samarbete vad gäller onormalt låga anbud i de nya lagarna.

Utredningens förslag: Överensstämmer delvis med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår dock inte några uttryckliga bestämmelser om den upphandlande myndighetens och enhetens skyldighet att begära en förklaring om ett anbud förefaller vara onormalt lågt. Utredningen föreslår vidare att det ska införas bestämmelser om administrativt samarbete vad gäller onormalt låga anbud i de nya lagarna.

Remissinstanserna: Majoriteten av remissinstanserna som yttrar sig särskilt i frågan är positiva till förslaget. Arbetsförmedlingen, Sandvikens kommun, Stockholms läns landsting, Lantbrukarnas Riksförbund (LRF), Vision, och Svenska Teknik&Designföretagen tillstyrker förslaget.

Konkurrenskommissionen anser att direktiven medför en obligatorisk skyldighet att förkasta onormalt låga anbud och att bestämmelserna bör utformas direktivnära. Sveriges Offentliga Leverantörer tillstyrker att det införs en skärpt skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att undersöka vad de uppfattar som onormalt låga anbud. Arbetsmiljöverket välkomnar att genomförandet innebär ett tydligare stöd för möjligheten att utesluta leverantörer på grund av onormalt låga anbud som hänger samman med att leverantörer inte iakttar regler på miljö-, social- och arbetsrättens område. Kommerskollegium pekar på vikten av att leverantörer från tredje land inte diskrimineras och att anbud inte förkastas på godtyckliga grunder.

Skatteverket, Trafikverket, Konkurrensverket, Svenskt Näringsliv och

Sveriges advokatsamfund anser att den svenska regleringen inte bör gå längre än vad som krävs enligt direktiven, nämligen att onormalt låga

Prop. 2015/16:195

793

Prop. 2015/16:195

794

anbud ska förkastas om priset är onormalt lågt på grund av att det inte uppfyller tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, men att möjligheten att förkasta sådana anbud i övrigt är fakultativ, dvs. om en tillfredsställande förklaring inte lämnats så får den upphandlande myndigheten förkasta anbudet. Konkurrensverket och Västra Götalands läns landsting framhåller att förslaget medför en risk för ett ökat antal överprövningar.

Remissinstanserna yttrar sig inte över förslaget om bestämmelser gällande administrativt samarbete. Några remissinstanser efterfrågar förtydliganden.

Förslaget i delbetänkandet Upphandling och villkor enligt kollektivavtal och i utkastet till lagrådsremissen Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Migrationsverket anser att bestämmelserna om onormalt låga anbud leder till betydande bevissvårigheter för den upphandlande myndigheten att styrka att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Domstolsverket pekar på att det inte framgår klart av förslaget till 16 kap. 11 § nya LOU eller dess motiv om det även i andra stycket krävs att leverantören inte har kunnat ge en tillfredsställande förklaring till sitt anbud för att anbudet ska få förkastas. Upphandlingsmyndigheten anser att eftersom 16 kap. 11 § första stycket nya LOU går längre än vad som krävs enligt artikel 69 i LOU-direktivet, har myndigheten svårt att se vad andra stycket i paragrafen tillför. Även

Kammarkollegiet och Advokatfirman Delphi anser att andra stycket saknar självständig betydelse och är överflödigt.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Om priset är onormalt lågt och detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, kan ett anbud enligt nuvarande regler förkastas. Detta följer av 12 kap. 3 § andra stycket 4 i LOU och LUF samt uttalandena i författningskommentaren om att även iakttagande av bestämmelser om miljöskydd kan omfattas av en myndighets begäran om förklaring (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 408). ]

De nya direktivens bestämmelser om onormalt låga anbud återfinns i artikel 69 i LOU-direktivet och i artikel 84 i LUF-direktivet. Onormalt låga anbud berörs även i skäl 103 i LOU-direktivet och skäl 108 i LUF- direktivet.

Regeringen instämmer, liksom Tjänstemännens Centralorganisation (TCO), i utredningens bedömning att de nya direktiven sammantaget ger uttryck för en mer restriktiv syn på möjligheten att godta onormalt låga anbud. Som utredningen anför ligger det också i det allmänna språkbruket att vad som kan konstateras vara onormalt lågt inte motsvarar vad som kan sägas vara allmänt vedertagna affärsmässiga hänsyn. Den upphandlande myndigheten eller enheten har vidare en skyldighet att se till att upphandlingen är effektiv, bl.a. i den meningen att de ska säkerställa att leverans kan ske i enlighet med kontraktet. Om ett lågt anbud inger farhågor beträffande leveranssäkerhet m.m., kan det

hävdas att det allmänna kravet på att en myndighet eller enhet ska iaktta skälig omsorg vid förberedandet av en upphandling medför att det i praktiken inte finns något utrymme att godta ett sådant anbud. Som Stockholms läns landsting anför framstår det också som logiskt och inte begränsande för myndigheters eller enheters handlingsutrymme att möjligheten att förkasta ett onormalt lågt anbud blir en skyldighet när anbudets pris inte kunnat förklaras tillfredställande. Även Elektriska Installatörsorganisationen (EIO) anser att det är självklart att en upphandlande myndighet eller enhet, efter att ha kommit fram till att ett anbud är onormalt lågt, förkastar anbudet om inte en tillfredsställande förklaring kan ges från anbudsgivaren.

Några remissinstanser anser att utredningens förslag går utöver vad som framgår av direktiven. Konkurrensverket framför att förslaget riskerar att krångla till detta i grunden mycket viktiga verktyg för att stävja osund konkurrens och oseriösa företag. Konkurrensverket och

Västra Götalands läns landsting befarar också att den föreslagna regleringen riskerar att kraftigt öka antalet ansökningar om överprövning som grundas på att vinnande anbud är onormalt lågt och borde ha förkastats. Regeringen har visserligen förståelse för dessa farhågor, men vill också framhålla att en tydligare formulerad reglering med en skyldighet att förkasta onormalt låga anbud kan leda till en mer förutsägbar tillämpning av bestämmelserna och på sikt till en minskad förekomst av onormalt låga anbud i upphandlingar. Det bör också noteras att skyldigheten att förkasta ett anbud inträder först när myndigheten eller enheten gjort bedömningen att anbudet är onormalt lågt och att leverantören inte har förklararat detta på ett tillfredställande sätt.

När det gäller skyldigheten att begära en förklaring till att ett anbud förefaller vara onormalt lågt eller att förkasta ett anbud med ett för lågt pris om detta beror på att anbudet inte överensstämmer med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, är majoriteten av remissinstanserna som yttrar sig över Genomförandeutredningens förslag positiva till den särskilda frågan om onormalt låga anbud som hör samman med miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Att inkludera dessa i bestämmelserna om onormalt låga anbud i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna kompletterar genomförandet av artikel 69 i LOU- direktivet och i artikel 84 i LUF-direktivet. Några remissinstanser, bl.a.

Kammarkollegiet och Advokatfirman Delphi, ifrågasätter emellertid behovet av den kompletterande regeln för de nämnda skyldigheterna. Regeringen har förståelse för det men anser att skyldigheterna har sådan betydelse att de, i likhet med regleringen i direktiven, bör lyftas fram i lagtext genom att ges ett eget stycke. Frågan om det krävs avsaknad av en tillfredställande förklaring för att anbudet i sådana fall ska kunna förkastas ger direktivtexten inget entydligt svar på. Den skyldigheten att förkasta anbudet är självständig i direktiven. Där framgår bara att myndigheten eller enheten ska ge en möjlighet för leverantören att ge en förklaring till onormalt låga anbud och att förklaringen kan avse miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter.

Migrationsverket pekar på svårigheter med bevisning när det gäller just dessa skyldigheter. Skyldigheten att förkasta ett anbud inträder först när myndigheten eller enheten gjort bedömningen att anbudet är onormalt

Prop. 2015/16:195

795

Prop. 2015/16:195 lågt och att leverantören inte förmått förklara detta på ett tillfredställande sätt. Enligt regeringens mening bör svårigheterna därför inte vara större för dessa situationer än för övriga situationer som kan leda till förkastande av ett anbud. Snarare torde utrymmet för att förkasta ett sådant anbud vara större.

Sammanfattningsvis instämmer regeringen i utredningens bedömning av hur nu aktuella direktivbestämmelser ska förstås och bör genomföras. Bestämmelserna om onormalt låga anbud i de nya lagarna bör enligt regeringen därmed utformas i huvudsak på det sätt som utredningen föreslår, dvs. med den materiella skillnaden i förhållande till nuvarande 12 kap. 3 och 4 §§ i både LOU och LUF att möjligheten att förkasta ett onormalt lågt anbud blir en skyldighet när anbudets pris inte förklarats tillfredsställande. Regeringen anser dock att bestämmelserna i de nya lagarna vad gäller skyldigheten att begära en förklaring till anbud som förefaller vara onormalt låga bör utformas på ett lagtekniskt mer direktivnära sätt. Denna skyldighet bör, liksom i de nya direktiven, framgå av en särskild bestämmelse. På så sätt tydliggörs och framhävs denna skyldighet även i de nya lagarna. Bestämmelserna om anbud som är onormalt låga på grund av statligt stöd bör, med vissa redaktionella justeringar, genomföras på det sätt utredningen föreslår. Några remissinstanser efterfrågar förtydliganden vad gäller tillämpningen av bestämmelserna och fördelningen av bevisbördan. Detta behandlas i författningskommentaren till den aktuella bestämmelsen.

I LOU och LUF har bestämmelserna om onormalt låga anbud som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar utformats på motsvarande sätt som regleringen som gäller vid direktivstyrda upphandlingar. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya lagarna. Vissa förenklingar bör dock, i likhet med utredningens förslag, kunna göras i bestämmelserna som gäller vid icke direktivstyrda upphandlingar.

Administrativt samarbete

I artikel 69.5 i LOU-direktivet och 84.5 i LUF-direktivet finns bestämmelser om administrativt samarbete och informationsutbyte mellan medlemsstaterna som gäller särskilt vid onormalt låga anbud. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att syftet med dessa bestämmelser får anses tillgodosett redan genom en tillämpning av de allmänna bestämmelserna om administrativt bistånd i förslagen till nya upphandlingslagar. Det bör därför inte införas några särskilda bestämmelser om administrativt samarbete vad gäller onormalt låga anbud i de nya lagarna.

796

25.4	Avstående från tilldelning i vissa fall	Prop. 2015/16:195

Regeringens förslag: Om en leverantörs anbud inte stämmer överens
med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter, får den
upphandlande myndigheten eller enheten besluta att leverantören inte
ska tilldelas kontraktet. Detta ska gälla enligt de nya lagarna om
offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings-
sektorerna.

Utredningarnas förslag och förslaget i utkastet till lagrådsremissen
Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling
överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna: Enligt Domstolsverket bör det tydligare framgå
att upphandlande myndighet ska fastställa att anbudet inte stämmer
överens med tillämpliga krav för att beslut att inte tilldela ska kunna
fattas. Skatteverket, Arbetsmiljöverket, Trafikverket och Företagarna har
svårt att tolka förslaget varför flera av dem avstyrker det.
Upphandlingsmyndigheten välkomnar ett klargörande av vilka
situationer som träffas av bestämmelsen. Bestämmelsen utgör enligt
Advokatfirman Delphi en överreglering, eftersom anbud som inte
uppfyller skall-krav ska förkastas, och bör följaktligen inte genomföras i
svensk rätt.
Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 56.1 andra stycket i
LOU-direktivet får upphandlande myndigheter besluta att inte tilldela ett
kontrakt till den anbudsgivare som lämnat in det ekonomiskt mest
fördelaktiga anbudet om de har fastställt att anbudet inte överensstämmer
med de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU-
direktivet. Motsvarande gäller enligt artikel 76.6 i LUF-direktivet. Som
flera remissinstanser konstaterar ger direktiven inte mycket vägledning
om hur dessa bestämmelser ska tolkas. Trots detta delar regeringen inte
Advokatfirman Delphis uppfattning att förslaget skulle innebära en
överreglering. Såvitt kan utläsas av direktiven krävs nämligen inte att de
skyldigheter som leverantörerna kan bryta emot återges som skall-krav
eller på annat sätt återfinns i upphandlingsdokumenten. Det torde därför
räcka med att något i leverantörens anbud inte är förenligt med en
skyldighet inom de aktuella områdena för att den upphandlande
myndigheten eller enheten ska få besluta att inte tilldela kontraktet till
den leverantören. Som alltid ska dock en proportionalitetsbedömning ske
varför varje överträdelse inte ska leda till att anbudet inte tilldelas. Att
den upphandlande myndigheten först ska fastställa att leverantören brutit
mot en skyldighet tydliggör enligt regeringens bedömning att det ska stå
klart att anbudet inte stämmer överens med en skyldighet för att
myndigheten ska kunna bestämma att inte tilldela leverantören kontraktet
trots att den lämnat det annars vinnande anbudet. När det gäller
Upphandlingsmyndighetens fråga om vilka situationer bestämmelsen är
avsedd att träffa, torde den enligt regeringens bedömning ses som en
säkerhetsventil som ska garantera att en leverantör inte ska tilldelas ett
kontrakt i den aktuella situationen trots att den upphandlande
myndigheten eller enheten inte reglerat alla rättsliga skyldigheter i
upphandlingsdokumenten. Regeringen finner därför att direktivens
artiklar har ett mervärde och således ska genomföras i den nya lagen om		797

Prop. 2015/16:195 offentlig upphandling och i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Lagrådet har anfört att det inte är godtagbart att det föreskrivs uttryckligen att ett anbud ska förkastas om vissa krav inte är uppfyllda men att någon motsvarande lagreglering inte finns i fråga om andra krav. Regeringen kan dock konstatera att den skillnaden följer av direktivbestämmelserna och beror på den betydelse som getts miljö, sociala och arbetsrättsliga hänsyn i de nya direktiven. I vilken omfattning bestämmelsen kommer att tillämpas och hur den förhåller sig till övriga bestämmelser i lagarna där sådana hänsyn kan tas får utvecklas vid tillämpningen med beaktande av de grundläggande principerna om bl.a. likabehandling och proportionalitet.

Utredningarna föreslår att bestämmelserna som genomför dessa artiklar ska placeras i anslutning till reglerna om tilldelning av kontrakt i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. En sådan placering innebär att oavsett var i anbudet bristerna i överensstämmelse med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga regler finns, får den upphandlande myndigheten eller enheten besluta att inte tilldela kontraktet till den annars vinnande leverantören om anbudet inte överensstämmer med dessa regler. Regeringens förslag till genomförande motsvarar därför utredningarnas förslag.

	25.5	Tilldelning av koncessioner

	Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska
	tilldela en koncession på grundval av tilldelningskriterier som får
	innefatta miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier om innovation.
	Den nya lagen ska innehålla bestämmelser om tilldelnings-
	kriteriernas utformning, kriteriernas prioritetsordning och om att
	upphandlande myndigheter eller enheter ska kontrollera uppgifter som
	lämnas.

	Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens.
	Utredningen föreslår en delvis annorlunda utformning av lagtexten.
	Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt
	över förslaget. Tillväxtverket välkomnar att tilldelningskriterierna får
	innefatta miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende
	innovation. För att det i praktiken ska vara möjligt att bedöma anbuden
	på grundval av bl.a. sociala kriterier anser Tjänstemännens
	Centralorganisation (TCO) att det krävs att möjligheten att ta sådana
	hänsyn på ett tydligare sätt genomsyrar genomförandet i svensk rätt.
	TCO anser även att en möjlighet att ifrågasätta onormalt låga anbud bör
	införas. Några remissinstanser efterfrågar förtydliganden och har
	lagtekniska synpunkter.
	Skälen för regeringens förslag
	Bestämmelser om tilldelning av koncessioner finns i LUK-direktivets
798	avdelning II. Denna avdelning har två kapitel, där det första kapitlet

handlar om allmänna principer och det andra om förfarandegarantier. En Prop. 2015/16:195 jämförelse med LOU-direktivet och LUF-direktivet visar att regleringen

av tilldelningen av koncessioner är betydligt liberalare i den meningen att det saknas detaljreglering. Direktivet innehåller t.ex. inte några bestämmelser om att tilldelning ska baseras på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, om beaktande av livscykelkostnader eller om onormalt låga anbud. Det kan i sammanhanget noteras att direktivet enligt skäl 1 och 2 syftar till att skapa en lämplig, balanserad och flexibel rättslig ram för tilldelning av koncessioner samt att bestämmelserna bör vara entydiga och enkla och inte skapa överdriven byråkrati. Detta torde vara skälen till att regleringen om tilldelning av koncessioner lämnar ett stort handlingsutrymme åt de upphandlande myndigheterna och enheterna.

Tilldelningskriterier

Tilldelningskriterier behandlas i artikel 41 i LUK-direktivet. I artikeln anges att koncessioner ska tilldelas på grundval av objektiva kriterier som uppfyller vissa närmare angivna krav av grundläggande karaktär. Kriterierna får innefatta bl.a. miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende innovation. Av skäl 73 framgår bl.a. att det kan hänvisas till faktorer som inte är rent ekonomiska, men som påverkar värdet av ett anbud ur den upphandlande myndighetens eller enhetens synvinkel och som gör det möjligt att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten. Det ekonomiska resultatet av koncessionen ska således bedömas ur myndighetens eller enhetens synvinkel och ska göra det möjligt att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för denna. Direktivet innehåller även bestämmelser om tilldelningskriteriernas prioritetsordning, om ändring av prioritetsordningen och om information och annonsering av sådana ändringar.

Regeringen instämmer i huvudsak i utredningens förslag till genomförande. Direktivets bestämmelser bör därför genomföras på det sätt som utredningen föreslår, med vissa lagtekniska justeringar och förenklingar. Transportstyrelsen anser att bestämmelserna om ändring av kriteriernas prioritetsordning är otydliga. Bestämmelserna genomförs dock på ett direktivnära sätt, och den närmare innebörden av dem kommer att få prövas i rättstillämpningen. Bestämmelserna behandlas vidare i författningskommentaren till 13 kap. 3 och 4 §§.

När det gäller möjligheten att ta bl.a. sociala hänsyn, som TCO berör, vill regeringen understryka att den flexiblare regleringen om tilldelning av koncessioner innebär att sådana hänsyn bör kunna tas i vart fall i samma utsträckning som enligt LOU-direktivet och LUF-direktivet. De allmänna principerna för upphandling måste emellertid iakttas.

Livscykelkostnader och onormalt låga anbud

LOU-direktivets och LUF-direktivets bestämmelser om livscykel- kostnader har inte några motsvarigheter i LUK-direktivet. Enligt regeringens mening måste det dock anses möjligt att beakta livscykel- kostnader vid utvärdering av anbud vid upphandling av koncessioner även utan sådana uttryckliga bestämmelser (se skäl 64 i LUK-direktivet).

799

Prop. 2015/16:195 LUK-direktivet innehåller inte heller några regler om onormalt låga anbud. Enligt TCO fråntar inte detta den upphandlande myndigheten eller enheten dess möjlighet att ifrågasätta ett koncessionsupplägg som inte verkar rimligt eller ekonomiskt genomförbart. TCO anser därför att en annan möjlighet att ifrågasätta anbuden bör införas. Regeringen anser att frågan om att införa någon uttrycklig sådan reglering inte ska hanteras inom ramen för detta lagstiftningsarbete. Om det utifrån ett anbuds innehåll finns anledning att misstänka att leverantören inte kommer att kunna fullfölja koncessionen bör det dock vara möjligt för en myndighet eller enhet att, även i frånvaro av regler om onormalt låga anbud, väga detta mot kravet att koncessionen ska medföra allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten.

26 Fullgörande av kontrakt

26.1Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska få ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt eller en koncession ska fullgöras. Dessa villkor ska ha anknytning till det som anskaffas på motsvarande sätt som gäller för tilldelningskriterierna. Villkoren ska anges i upphandlings- dokumenten.

Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. I
promemorians förslag ingår inte begreppet ”arbetsrättsliga”.
Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig över
förslaget tillstyrker det eller har inga invändningar, bl.a. Försvarets
materielverk	(FMV),	Kemikalieinspektionen	(KEMI)	och

	Arbetsförmedlingen. Konkurrensverket förordar en mer direktivnära
	utformning av förslaget. Advokatfirman Lindahl anser att en
	informationsbestämmelse bör införas om att regeringen eller myndighet
	får meddela föreskrifter om bestämmelsernas tillämpning. TCO anser att
	skyldigheten att ställa krav på löner och arbetsvillkor ska framgå av
	lagstiftningen och har ett eget förslag till ny bestämmelse.
	Förslaget från Utredningen om upphandling och villkor enligt
	kollektivavtal och i utkastet till lagrådsremissen Miljö-, social- och
	arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling överensstämmer i sak med
	regeringens.
	Remissinstanserna kommenterar inte frågan särskilt.
	Skälen för regeringens förslag: Enligt artikel 70 i LOU-direktivet och
	artikel 87 i LUF-direktivet får en upphandlande myndighet respektive
	enhet ställa särskilda krav på hur ett kontrakt ska fullgöras. En
	förutsättning är att kraven är kopplade till kontraktsföremålet, dvs. har
	anknytning till det som anskaffas, i den mening som avses i artikel 67.3 i
	LOU-direktivet respektive artikel 82.3 i LUF-direktivet. Enligt direktiven
	ska kraven anges i anbudsinfordran eller i upphandlingsdokumenten.
800	Kraven får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade, miljörelaterade,
800

sociala eller sysselsättningsrelaterade hänsyn. Listan är exemplifierande. I skäl 97–99 i LOU-direktivet och skäl 102–104 i LUF-direktivet anges vidare ett flertal exempel på särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som kan ställas (se författningskommentaren till 17 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling). Bestämmelserna i direktiven motsvarar delvis artikel 26 respektive artikel 38 i 2004 års LOU-direktiv och LUF- direktiv, vilka har genomförts i 6 kap. 13 § LOU respektive 6 kap. 14 § LUF. Bestämmelserna gäller uppställandet av särskilda villkor för hur ett tilldelat kontrakt ska fullgöras. Sådana villkor måste accepteras av en anbudsgivare för att denne ska kunna tilldelas kontraktet. Villkoren ska dock inte påverka utvärderingen av anbuden. Det är således inte fråga om tekniska specifikationer, urvals- eller tilldelningskriterier. Villkoren behöver inte heller vara uppfyllda när anbudet lämnas.

I valet mellan att uppställa ett krav som tilldelningskriterium eller kontraktsvillkor kan en upphandlande myndighet eller enhet exempelvis väga in att tilldelningskriterierna, i och med att de innebär att man jämför anbuden med varandra, inte erbjuder någon garanti att man får det man efterfrågar. Den vinnande anbudsgivaren kan få höga poäng på andra områden som gör att kontraktet tilldelas denne. Kontraktsklausuler gäller emellertid lika för alla anbudsgivare.

Möjligheten att genom särskilda kontraktsvillkor beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn behandlas utförligt i förarbetena till LOU och LUF (prop. 2006/07:128 del 1 s. 196 ff.). Frågan behandlas även av Upphandlingsutredningen 2010 (SOU 2013:12 s. 375 ff.). För att underlätta tillämpningen av de nya bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor bör de utformas i nära anslutning till motsvarande bestämmelser i LOU och LUF. Det innebär att såväl miljömässiga som sociala villkor kan utgöra kontraktsvillkor. Med hänsyn till att direktiven även lyfter fram arbetsrättsliga villkor tillsammans med de nämnda, se t.ex. artikel 18.2 i LOU-direktivet, ska även sådana villkor omnämnas i lagtexten.

Lagrådet har i yttrandet över lagrådsremissen den 4 juni 2015 ansett att lagregleringen bör återge samtliga hänsyn som en myndighet eller enhet enligt direktiven får kräva medan Lagrådet i yttrandet över lagrådsremissen den 19 maj 2016 förordat att uppräkningen tas bort. I direktiven anges att villkoren även får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade och sysselsättningsrelaterade hänsyn. Dessa hänsyn ryms dock inom bestämmelsernas tillämpningsområde även om de inte omnämns särskilt. De behöver därför inte tas upp i bestämmelserna. Genom regeringens förslag läggs dock arbetsrättsliga hänsyn till. Av bestämmelserna ska därför framgå att upphandlande myndigheter eller enheter får ställa miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor. Vilka villkor som i övrigt kan ställas får avgöras i tillämpningen. En grundförutsättning för att villkoren ska vara tillåtna är att de inte strider mot de grundläggande principerna för upphandling, t.ex. att villkoren inte diskriminerar leverantörer från andra medlemsstater. Villkoren måste också vara kopplade till kontraktsföremålet, dvs. ha anknytning till det som anskaffas.

Konkurrensverket förordar en mer direktivnära utformning av lagtexten vad gäller exemplifieringen av vilka hänsyn som kan omfattas av villkoren, då det av upphandlande myndigheter och enheter uppfattas

Prop. 2015/16:195

801

Prop. 2015/16:195 som oklart på vilka områden särskilda villkor för fullgörande av kontrakt får ställas. Konkurrensverket påpekar även att det i stor utsträckning saknas praxis på området. Advokatfirman Lindahl menar att sociala kriterier är ett oklart begrepp och befarar att begreppet sociala hänsyn kan uppfattas olika bland upphandlande myndigheter. Regeringen konstaterar dock att regleringen motsvarar den som redan gäller. En omfattande exemplifiering lämnas dessutom i skälen till direktiven, vilket framgår av författningskommentaren till de föreslagna bestämmelserna. Mot den bakgrunden saknas det enligt regeringen anledning att ändra de inarbetade begreppen i bestämmelserna, särskilt med hänsyn till att innebörden av dem inte ändras.

I direktiven anges också genom en hänvisning till artikel 67.3 i LOU- direktivet respektive 82.3 i LUF-direktivet att villkoren ska vara kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i artiklarna om tilldelningskriterier. Även enligt nuvarande bestämmelser i LOU och LUF finns ett krav på en koppling mellan villkoren och kontraktsföremålet, även om detta inte anges uttryckligen (prop. 2006/07:128 del 1 s. 352 och 500). För att bestämmelserna i de nya lagarna tydligt ska överensstämma med direktiven bör det dock uttryckligen framgå att de särskilda kontraktsvillkoren ska vara kopplade till kontraktsföremålet, dvs. ha anknytning till det som anskaffas, på motsvarande sätt som gäller för tilldelningskriterierna. Lagrådet anser att detta uttryckligen bör anges även i denna bestämmelse. Detta uppnås enligt regeringens mening, liksom i direktiven, lämpligare genom att detta i och för sig omnämns även här och det tillsammans med en hänvisning till aktuella bestämmelser om tilldelningskriterier, som får anses utgöra grundregleringen i denna fråga. Enligt direktiven ska villkoren anges i anbudsinfordran eller i upphandlingsdokumenten. Eftersom begreppet upphandlingsdokument även omfattar anbudsinfordran är det tillräckligt att i bestämmelserna ange att villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten. Konkurrensverket anser att begreppet upphandlingsdokumenten visserligen också omfattar anbudsinfordran men då anbudsinfordran kronologiskt ligger före vissa andra typer av dokument som ingår i upphandlingsdokumenten bör lagtexten utformas i enlighet med direktiven för att undvika osäkerhet och tillämpningsproblem hos upphandlande myndigheter eller enheter. Regeringen delar inte Konkurrensverkets synpunkter. I direktiven görs inte någon rangordning av i vilket dokument villkoren lämpligast anges och det saknas anledning att särskilt peka ut anbudsinfordran. I praktiken framstår det dock enligt regeringens mening som naturligt att villkoren anges i annonsen om upphandling eller i förhandsannonsen.

Advokatfirman Lindahl anser att det krävs att lagstiftaren klargör vad socialt ansvarstagande för den offentliga sektorn innebär och att det därför bör införas en informationsbestämmelse, i anslutning till bestämmelserna om sociala hänsyn, om att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om bestämmelsernas tillämpning. Regeringen konstaterar att Upphandlingsmyndigheten har som en av sina uppgifter att ge vägledning om bestämmelsernas tillämpning. Någon sådan bestämmelse som advokatfirman föreslår är därför inte nödvändig.

802

Lagrådet har förordat att samma metod för lagreglering som har valts Prop. 2015/16:195 för förslagen till lag om offentlig upphandling och lag om upphandling

inom försörjningssektorerna väljs även i lagen om upphandling av koncessioner när det gäller särskilda villkor för fullgörande av kontrakt. Regeringen har förståelse för den synpunkten. LUK-direktivet saknar visserligen uttryckliga bestämmelser om särskilda sociala, miljömässiga och andra villkor för hur ett koncessionskontrakt ska fullgöras. För samstämmigheten föreslås dock att bestämmelserna om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt även förs in i lagen om upphandling av koncessioner.

26.2Särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt

Det sociala skyddet är något som särskilt framhålls i 2014 års upphandlingsdirektiv (se avsnitt 9.2). Som regleringen ger uttryck för har kollektivavtal och arbetsrättslig lagstiftning en avgörande betydelse för att detta skydd ska kunna upprätthållas. Att arbetstagare som utför arbete som har upphandlats av det offentliga gör detta med respekt för arbetstagares grundläggande rättigheter och på villkor enligt lag eller kollektivavtal bidrar till att detta betydelsefulla gemensamma samhälleliga mål – det sociala skyddet – kan uppnås och vidmakthållas.

Att ta arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling handlar dock inte enbart om arbetstagarnas sociala skydd. Skötsamma leverantörer ska inte heller riskera att utsättas för illojal konkurrens av sådana leverantörer som vinner ekonomiska fördelar genom att konkurrera med undermåliga anställningsvillkor. Sådana hänsynstaganden bidrar till likabehandling av leverantörer och en sund konkurrens.

Miljö-, social- och arbetsrättsliga hänsyn tas redan vid upphandling. Det synes dock bland upphandlande myndigheter och enheter finnas osäkerhet framför allt om vad de får kräva när det gäller arbetsrättsliga hänsyn. Möjligheterna att ställa sådana krav som tar sikte på arbetsrättsliga hänsyn har därför i praktiken kommit att utnyttjas i en alltför begränsad omfattning. Det finns därför ett behov av klargöranden på framför allt området som gäller arbetsrättsliga hänsyn.

Frågan om möjligheten att införa bestämmelser om krav på t.ex. villkor enligt kollektivavtal är dock komplicerad. Vilka möjligheter som finns och hur de kan utnyttjas styrs nämligen av såväl arbetsrättsliga som upphandlingsrättsliga bestämmelser. Upphandlingsregelverket ställer krav på bl.a. öppenhet, förutsebarhet och likabehandling. Anställnings- villkor regleras till stor del av arbetsmarknadens parter genom kollektivavtal. De förfogar över sina avtal. Det innebär att som utgångspunkt är avtalen inte allmänt tillgängliga. Många avtal har dock gjorts allmänt tillgängliga. De kan då utgöra goda underlag för kravställande vid upphandling. Enligt regeringens mening bidrar anställningsvillkor som har bestämts i enlighet med det som gäller enligt den svenska arbetsmarknadsmodellen till dels ett socialt skydd för berörda arbetstagare, dels konkurrens på lika villkor. Det finns därför

anledning att utforma de upphandlingsrättsliga bestämmelserna med

803

Prop. 2015/16:195 respekt för den modellen. Bestämmelserna i upphandlingslagarna får således inte påverka funktionen och ansvarsfördelningen inom modellen. Rätt utformade och tillämpade kan bestämmelserna i stället stärka den svenska modellen och arbetsmarknadens parter. Lagrådet har anfört att förslagen i dessa delar är oförenliga med syftet att reglerna ska bli enklare. Regeringen vill understryka att regelverket som framgått har även andra mål. Ett av de främsta målen med de nya reglerna är att möjligheterna att främja samhälleliga mål i upphandlingar ska förbättras. Att ta arbetsrättsliga hänsyn är ett sådant.

	26.2.1	En skyldighet för upphandlande myndigheter och
		enheter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor

	Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska i
	upphandlingar kräva att leverantören ska fullgöra ett kontrakt eller en
	koncession enligt angivna arbetsrättsliga villkor, om det är behövligt. I
	övrigt får upphandlande myndigheter och enheter ställa särskilda
	arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner.

	Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt
	kollektivavtal överensstämmer med regeringens.
	Remissinstanserna: Remissutfallet är blandat. Flera remissinstanser
	avstyrker förslaget att det ska, om det är behövligt, vara obligatoriskt att
	ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. Ett av skälen som flera
	remissinstanser, däribland Skatteverket, Konkurrensverket, Sollentuna
	kommun och Företagarna, anför emot förslaget i denna del är att
	bedömningen av om det är behövligt att ställa villkoren är alltför
	komplicerad att göra och att resultatet av bedömningen är oförutsägbart.
	Flera remissinstanser, däribland Arbetsgivarverket, anför dessutom att
	förslaget strider mot den svenska arbetsmarknadsmodellen. Verket menar
	också, liksom bl.a. Åre kommun, Almega, Företagarna, Svensk Näringsliv
	och Nacka kommun, att det är tillräckligt att det framgår att villkoren får
	ställas. Kronofogdemyndigheten anför vidare i detta sammanhang att
	kravet på visst avtalsinnehåll enligt förslaget är främmande för svensk
	avtalsrätt. Upphandlingsmyndigheten framhåller att det system med
	obligatoriska villkor som utredningen föreslår måste förenas med en
	bedömning av behövligheten. Landsorganisationen i Sverige (LO) och
	Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) accepterar förslaget eller
	anser att det alltid ska vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga
	villkor. TCO anser att det är av vikt att skyldigheten att ställa krav på
	löner och arbetsvillkor ska framgå av lagstiftningen och föreslår att en
	bestämmelse ska införas om krav på kollektivavtal eller likvärdiga
	förhållanden. Stockholms kommun och Sveriges Kommuner och
	Landsting (SKL) instämmer i förslaget. Till de som är positiva till
	förslaget hör även bl.a. Migrationsverket, Försäkringskassan,
	Sjöfartsverket, Hässleholms kommun och Vindelns kommun.
	Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer i sak med
	regeringens.
	Remissinstanserna: De fackliga organisationerna LO, TCO och
804	Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) tillstyrker eller är

positiva till förslaget och domstolarna Kammarätten i	Göteborg och	Prop. 2015/16:195
Förvaltningsrätten i Malmö har huvudsakligen inga	invändningar.

Upphandlarna och leverantörerna, såsom Trafikverket, Stockholms kommun och Svenskt Näringsliv, avstyrker eller har invändningar mot förslaget i utkastet. Skatteverket anser att arbetsrättsliga villkor sällan har en koppling till kontraktsföremålet samt att det tydligt ska framgå att varuupphandlingar inte omfattas av kraven på arbetsrättsliga hänsyn. Kommerskollegium anser att det utrymme som ges av upphandlingslagstiftningen att ta arbetsrättsliga hänsyn i offentlig upphandling bör användas på ett sätt som går hand i hand med en öppen handel. Den centrala utgångspunkten för detta är att de nya upphandlingsreglerna är förenliga med EU-rätten och EU:s internationella åtaganden på upphandlingsområdet. Enligt kollegiet kan delar av utkastets förslag ifrågasättas utifrån principerna om likabehandling och transparens. Upphandlingsmyndigheten anser att det är positivt att det i större utsträckning ska ställas särskilda arbetsrättsliga villkor men att det innebär såväl juridiska som praktiska utmaningar. Myndigheten vill ha klargörande av vad som avses med ”tillämpliga miljö-, sociala eller arbetsrättsliga skyldigheter”. Kammarkollegiet tycker inte att det framgår av förslaget om det inträder en påföljd om upphandlande myndigheter underlåter att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. Trafikverket efterfrågar detaljerade beskrivningar av hur de nya reglerna ska tillämpas i praktiken. Enligt Stockholms kommun ligger många av de satsningar som kommunen nu gör på upphandlingsområdet helt i linje med regeringens förslag och de föreslagna reglerna skulle förenkla implementeringen avsevärt. Företagarna identifierade problem och utmaningar med det förslag som lämnades av utredningen. Det nu föreliggande förslaget innebär en tydlig försämring i flera väsentliga avseenden. Svenskt Näringsliv vill se förenklingar som gör bestämmelserna mer användarvänliga för både företag och myndigheter. Konkurrenskommissionen ställer sig frågande till om det behövs någon ytterligare vägledning som inte kan tillgodoses inom i vart fall ramen för det uppdrag som har lämnats till Upphandlingsmyndigheten. Näringslivets regelnämnd (NNR) påtalar att samhällsvinsterna med de hänsynstaganden som ska göras om förslaget genomförs inte står i rimlig proportion till den grad av komplikation och komplexitet vid tillämpningen som kan befaras. Almega anser att regelverket är mer vidlyftigt än vad som är motiverat och det borde vara möjligt att banta regelmassan avsevärt.

Skälen för regeringens förslag: Att arbetsrättsliga hänsyn är viktiga att tillgodose framgår av upphandlingsdirektiven. I skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv (skäl 39 i LOU-direktivet, skäl 54 i LUF-direktivet och skäl 57 i LUK-direktivet) framhålls fullgörande av kontrakt eller koncessioner som ett skede att ta bl.a. sådana hänsyn i (se hänvisningarna till de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU-direktivet, artikel 36.2 i LUF-direktivet och artikel 30.3 i LUK-direktivet). I samma skäl nämns dessutom särskilt att det också bör vara möjligt att i kontrakt eller koncessioner inkludera bestämmelser som garanterar efterlevnaden av kollektivavtal i överensstämmelse med unionsrätten. Regeringen delar den bedömningen. Att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för

805

Prop. 2015/16:195 fullgörande av kontrakt eller koncessioner är alltså något som både EU

	och regeringen anser vara eftersträvansvärt.
	Att det är eftersträvansvärt att ställa denna typ av särskilda villkor för
	fullgörande av kontrakt eller koncessioner, innebär dock inte med
	nödvändighet att det i alla delar är lämpligt att i föreskrifter som
	meddelas genom författning ange att villkoren ska ställas. Ett
	obligatorium, dvs. att särskilda villkor ska ställas för fullgörande av
	kontrakt, är nämligen i viss mening en inskränkning i de upphandlande
	myndigheternas och enheternas frihet att själva bestämma
	kontraktsinnehållet. Det är också, som bl.a. Kronofogdemyndigheten
	anger, en begränsning av avtalsfriheten. Regeringen anser därför att
	konsekvenserna av en lagreglering med innebörden att särskilda villkor
	för fullgörande av kontrakt ska ställas är sådana att försiktighet måste
	iakttas som motiverar att det ska finnas sådana regler i
	upphandlingslagarna.
	Förekomsten av oskäliga villkor som gäller de för arbetstagarna mest
	centrala delarna i anställningsförhållandena är ett skäl som motiverar
	regler som innebär att villkoren ska ställas. Att motverka att leverantörer
	konkurrerar med oseriösa villkor är ett annat. Att sådana risker, som
	framgår av remissyttrandena från bl.a. Åre kommun, Almega,
	Företagarna, Svenskt Näringsliv och Nacka kommun, undanröjs redan i
	dag i vissa upphandlingar genom att upphandlande myndigheter och
	enheter utnyttjar möjligheten att ställa särskilda villkor för fullgörande av
	kontrakt är enligt regeringen positivt. Att villkoren generellt ställs i en
	upphandling om det föreligger en risk för oskäliga anställningsvillkor är
	dock inte klarlagt trots att det i grunden handlar om att säkerställa att de
	skyldigheter som gäller enligt arbetsrätten följs även i upphandlad
	verksamhet. Med utgångspunkt från utredningens slutsatser och det som
	vissa av remissinstanserna anför, bl.a. LO, TCO, Stockholms kommun
	och SKL, framstår det nuvarande systemet som otillräckligt. Det frivilliga
	systemet kan således inte anses ha lett till att sådana villkor ställs i
	erforderlig utsträckning, dvs. när det är behövligt för att undanröja
	riskerna för oskäliga anställningsvillkor. Enligt regeringens mening finns
	således tungt vägande skäl för att i lag ange att upphandlande
	myndigheter och enheter ska ställa särskilda arbetsrättsliga villkor som
	åtminstone motsvarar de anställningsvillkor som typiskt sett får anses
	tillhöra de mest väsentliga för arbetstagarna. Regeringen anser mot denna
	bakgrund att det ska vara obligatoriskt att ställa vissa särskilda
	arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt. Tillämpningen torde
	komma att aktualiseras främst vid upphandling av tjänster och
	byggentreprenader. Detta utesluter inte, vilket Skatteverket tycks tro, att
	reglerna kommer att tillämpas vid upphandling av varor.
	Lagrådet har efterlyst en närmare analys av hur arbetstagarbegreppet
	ska tillämpas och hur små företag som familjeföretag ska förhålla sig till
	villkor enligt kollektivavtal. Regeringen vill med anledning av det
	understryka att de föreslagna reglerna syftar till att säkerställa att
	arbetsrättsliga skyldigheter uppfylls. Det innebär att begreppet
	arbetstagare ska tolkas i enlighet med vad som gäller enligt arbetsrätten.
	Enligt svensk arbetsrätt avses med arbetstagare det s.k. civilrättsliga
	arbetstagarbegreppet. Det får således avgöras i varje enskilt fall med
806	hänsyn till allmänna rättsregler och praxis. Vad gäller arbetstidslagen och

semesterlagen så bygger dessa på ett		direktiv		för vilket		Prop. 2015/16:195
arbetstagarbegreppet också har en EU-rättslig dimension. Vad gäller
småföretag finns arbetsrättsligt inga särskilda avsteg från bedömningen
av vem som är arbetstagare. Familjemedlemmar kan arbetsrättsligt vara
arbetstagare. Arbetstagare som är familjemedlemmar är inte undantagna
från arbetstids- eller semesterlagen.
Vad som avses med tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter har både
Upphandlingsmyndigheten och Lagrådet efterfrågat förtydliganden av.
Som redogörs för i avsnitt 9.2 är miljö-, social- och arbetsrättsliga
skyldigheter sådana som är tillämpliga på den ort där byggentreprenaden
utförs eller tjänsterna tillhandahålls och de kan följa av lagar eller
kollektivavtal både på nationell nivå och på unionsnivå. För svenskt
vidkommande innebär det bl.a. att lagar och kollektivavtal avgör vilka
arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga. Det är således de
skyldigheter som lagarna och avtalen reglerar som avgör vad
upphandlande myndigheter och enheter kan uppställa som särskilda
arbetsrättsliga villkor i upphandlingen. Det gäller oavsett bundenhet till
kollektivavtalen. Det är villkoren som följer av dem som den
upphandlande myndigheten eller enheten ska ställa som villkor i
upphandlingen, inte avtalen i sig.
Som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal
föreslår ska obligatoriet kombineras med en behövlighetsbedömning. Det
bör således vara obligatoriskt att ställa vissa särskilda villkor för
fullgörande av kontrakt, om det är behövligt. Vilka villkor som ska vara
obligatoriska och	behövlighetsbedömningen	behandlas		nedan	i
avsnitt 26.2.2 respektive avsnitt 26.2.5. Att flera remissinstanser är mer
kritiska till utkastet till lagrådsremiss än till utredningens förslag hör
samman med skillnaderna mellan förslagen. Dessa skillnader och
remissinstansernas synpunkter behandlas i de nämnda avsnitten.
När det gäller behovet av en bestämmelse om att särskilda
arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt får ställas, instämmer
regeringen i förslagen från Utredningen om upphandling och villkor
enligt kollektivavtal. Den exemplifierande uppräkningen av typer av
särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som får ställas bör således
tillföras ytterligare ett exempel, arbetsrättsliga villkor. Det kan i detta
sammanhang noteras att några av remissinstanserna, Näringslivets
regelnämnd (NNR) och Svenskt Näringsliv, anser att uppräkningen i
artikel 70 i LOU-direktivet är uttömmande och inte medger ett sådant
tillägg. Företagarna förespråkar vidare att bestämmelsen ska utformas
direktivnära. Utformningen av bestämmelsen som genomför artikeln är
ett resultat av en tolkning av den som innebär att uppräkningen inte är
uttömmande utan motsvarar den ordning som gäller och av att den så
långt möjligt bör motsvara bestämmelsen i nuvarande LOU. Den
viktigaste faktorn som begränsar möjligheterna att ställa villkor för
fullgörande av kontrakt är i stället kravet på koppling till
kontraktsföremålet. Att det kan röra sig om en mängd olika villkor som
får prövas mot denna begränsande faktor framgår enligt regeringen inte
minst av de diversifierade exempel på särskilda villkor för fullgörande av
kontrakt som anges i skälen 97–99		i	LOU-direktivet.
Sammanfattningsvis anser regeringen alltså att uppräkningen i artikel 70
i LOU-direktivet	är exemplifierande och	att	uppräkningen		i	807

Prop. 2015/16:195 bestämmelsen som genomför artikeln bör kompletteras med arbetsrättsliga hänsyn. Detsamma gäller för motsvarande bestämmelse i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

När en upphandlande myndighet eller enhet i en enskild upphandling överväger att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt ska villkoren i det enskilda fallet ha anknytning till det som ska anskaffas, dvs. vara kopplade till kontraktsföremålet, och villkoren ska vara förenliga med principerna för upphandling. Beslutet att ta arbetsrättsliga hänsyn genom att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av ett kontrakt förutsätter således att de allmänna förutsättningarna för att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt är uppfyllda. Detsamma gäller för övrigt för de särskilda arbetsrättsliga villkor som ska vara obligatoriska att ställa. Bestämmelserna om särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt innebär sålunda inte att sådana villkor kan ställas i strid med de allmänna förutsättningarna för särskilda villkor för fullgörande av kontrakt.

Avslutningsvis instämmer regeringen i förslaget från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att den nya lagen om upphandling av koncessioner ska tillföras en bestämmelse om särskilda villkor för fullgörande av koncessioner som motsvarar bestämmelserna om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Ett sådant tillägg i lagen om upphandling av koncessioner krävs för samstämmighetens skull.

Regeringen bedömer att det inte behövs några särskilda sanktioner för att de regler som föreslås ska tillämpas. Tillämpningen kräver i stället god vägledning och information byggd på grundläggande bestämmelser i lag för att detta ska fungera i praktiken, vilket regeringen föreslår i det följande.

	26.2.2	Vilka särskilda arbetsrättsliga villkor som ska
		eller får ställas

	Regeringens förslag: Det ska vara obligatoriskt för en upphandlande
	myndighet eller enhet att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor om lön,
	semester och arbetstid.
	Det får därutöver ställas villkor som pensioner, försäkringar och
	annan ledighet än semester eller annat.

	Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt
	kollektivavtal överensstämmer med regeringens.
	Remissinstanserna: Flera remissinstanser, däribland Upphandlings-
	myndigheten, Konkurrensverket, Stockholms kommun och Sveriges
	Kommuner och Landsting (SKL), är positiva till att de obligatoriska
	villkoren begränsas till villkor om lön, semester och arbetstid.
	Arbetsgivarverket och Almega avstyrker utredningens förslag. Några av
	de remissinstanser som är kritiska till förslaget, däribland
	Arbetsgivarverket, Svenskt Näringsliv och Företagarna, utvecklar dock
808	sin ståndpunkt och anger att begränsningen till villkor om lön, semester

och arbetstid är nödvändig och att de obligatoriska villkoren inte ska vara fler. Landsorganisationen i Sverige (LO), Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO), Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) och Svenska Kommunalarbetareförbundet är positiva till att villkor om lön, semester och arbetstid ska vara obligatoriska att ställa. De anser emellertid att det inte är tillräckligt att enbart dessa tre villkor ska vara obligatoriska att ställa. Enligt samma remissinstanser ska även villkor om försäkringar och tjänstepension vara obligatoriska att ställa. TCO förordar att det ska vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor i alla upphandlingar i alla branscher men kan acceptera förslaget i dess nuvarande form. Vidare framhåller Advokatfirman Delphi och Nacka kommun att utredningen alltför ensidigt fokuserar på villkor om lön, semester och arbetstid och bortser från att det kan finns andra förmåner som är viktigare för arbetstagarna än exempelvis antalet semesterdagar. De remissinstanser som särskilt kommenterar förslaget att särskilda arbetsrättsliga villkor får ställas, bl.a. SKL, LO och Advokatfirman Kahn Pedersen, är positiva till att det ska anges i lagarna att särskilda arbetsrättsliga villkor får ställas. Däremot anser några av remissinstanserna, däribland Företagarna och Advokatfirman Kahn Pedersen, att utredningen beskriver förutsättningarna för att ställa villkoren alltför onyanserat.

Förslaget i utkastet till lagrådsremiss: Överensstämmer inte med regeringens. Enligt utkastets förslag ska även villkor om försäkringar och tjänstepension vara obligatoriska att ställa.

Remissinstanserna: Alla instanser som uttalar sig om tjänstepension och försäkringar, förutom de fackliga organisationerna, har invändningar mot eller avstyrker förslaget att göra även de villkoren obligatoriska, däribland Trafikverket, Konkurrensverket, Företagarna och Svenskt Näringsliv. Svenskt Näringsliv anser att det inte är lämpligt eller i många fall ens möjligt att kräva villkor med åtagande om tjänstepensioner och försäkringar. Det finns ingen skyldighet att teckna kompletterande tjänstepensioner och försäkringar. De kollektivavtalade tjänstepensionerna och försäkringarna tecknas för alla anställda och för anställningen som helhet. Det är då inte praktiskt möjligt att koppla villkoren till kontraktsföremålet på det sätt som anges i förslaget. Almega ser flera problem med att använda parternas system för försäkringar och pension. Det är bl.a. inte realistiskt när till och med parterna har egna försäkringsexperter för att handlägga och förvalta sina system. Upphandlingsmyndigheten anser att utredningen gjort en välavvägd bedömning av vad obligatoriet bör innefatta. Att göra pensioner och försäkringar obligatoriska innebär mycket komplexa bedömningar. Trafikverket anser att det har begränsad nytta i kombination med de svårigheter som är förknippad med det och föreslår att man avstår till dess en utvärdering skett av skyldigheten att ställa de särskilda villkor som föreslagits av utredningen, dvs. lön, semester och arbetstid. Konkurrensverket anför att en utvidgning till tjänstepension och försäkringar inte är tillåten då de villkoren inte ingår i den hårda kärnan enligt utstationeringslagen. Stockholms kommun (Stadsledningskontoret) anser att tjänstepension och försäkringar är viktiga utifrån ett arbetstagarperspektiv men ser väsentliga svårigheter i praktiken. Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) välkomnar att det ska vara

Prop. 2015/16:195

809


Prop. 2015/16:195	obligatoriskt		att	ställa krav		på	försäkringar		och	avsättningar till
	tjänstepension när det är behövligt eftersom det är nödvändigt för att
	uppfylla	syftet		att	arbetstagare			ska	tillförsäkras		skäliga
	anställningsvillkor. Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) är
	positiv till att även inkludera försäkringar och avsättning till
	tjänstepension. För många arbetsgivare i tjänstesektorn är utgifter för
	personalens tjänstepension den näst största utgiften efter lönerna. Detta
	gör att det finns ett incitament för anbudsgivare att avstå från att teckna
	tjänstepension för sina anställda.
	Skälen för regeringens förslag: Som framgått av avsnitt 26.2.1 är det
	för både regeringen och EU angeläget att tillämpningen av
	upphandlingsreglerna bidrar till att arbetstagare tillförsäkras skäliga
	anställningsvillkor och att leverantörer hindras från att konkurrera med
	undermåliga anställningsvillkor. I avsnittet har också konstaterats att
	detta i viss mån erfordrar att det i de nya upphandlingslagarna finns
	tvingande bestämmelser om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt
	i form av särskilda arbetsrättsliga villkor. Att förhållandena i varje
	upphandling är skiftande begränsar dock möjligheterna att med hjälp av
	tvingande bestämmelser uppnå syftet att åtgärda de anställningsvillkor
	som i det enskilda fallet inte är skäliga. Begränsningarna som följer av
	valet av metod, tvingande bestämmelser i lag, medför att de tvingande
	bestämmelserna bör ta sikte på anställningsvillkor som tillhör de mest
	centrala för arbetstagarna och som typiskt sett i varje enskild
	upphandling kan antas överensstämma med de allmänna bestämmelserna
	om särskilda villkor för fullgörande kontrakt.
	Att flera remissinstanser är kritiska till att det över huvud taget ska
	vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för
	fullgörande av kontrakt framgår av avsnitt 26.2.1. Regeringen har
	emellertid i samma avsnitt konstaterat att det är nödvändigt med
	bestämmelser om att det ska vara obligatoriskt att ställa sådana villkor,
	om det är behövligt. Vissa av de remissinstanser som är generellt kritiska
	till ett obligatorium, bl.a. Arbetsgivarverket, Svenskt Näringsliv och
	Företagarna, framhåller betydelsen av att eventuella obligatoriska
	villkor begränsas till villkor om lön, semester och arbetstid i ett sådant
	system som Utredningen om upphandling och villkor enligt
	kollektivavtal		föreslår.		Bland		övriga		remissinstanser,		bl.a.
	Upphandlingsmyndigheten,				Konkurrensverket,				Stockholms kommun,
	SKL, LO, SACO och TCO, finns ett positivt stöd för utredningens förslag
	att villkor om lön, semester och arbetstid ska ingå i den grupp av villkor
	som ska vara obligatoriska att ställa. Om ett system med obligatoriska
	särskilda arbetsrättsliga villkor ska föreslås, finns det således en bred
	acceptans bland remissinstanserna i fråga om de tre villkoren lön,
	semester och arbetstid. Regeringen delar denna uppfattning. Särskilda
	arbetsrättsliga villkor om lön, semester och arbetstid får regelmässigt
	antas var förenliga med de allmänna principerna, dvs. bl.a. vara kopplade
	till kontraktsföremålet. Villkor om lön, semester och arbetstid ska därför
	ingå i den grupp av särskilda arbetsrättsliga villkor som ska vara
	obligatoriska att ställa.
	När det gäller frågan om ytterligare arbetsrättsliga villkor ska vara
	obligatoriska att ställa, instämmer en majoritet av remissinstanser i
810	bedömningen		att	gruppen	av	obligatoriska villkor				inte bör	tillföras

ytterligare villkorstyper. Samtidigt framhåller flera remissinstanser, LO, SACO, TCO och Svenska Kommunalarbetareförbundet, att det inte är tillräckligt att enbart villkor om lön, semester och arbetstid ska vara obligatoriska att ställa. De anser att försäkringar och tjänstepension också ska anses tillhöra de mest väsentliga för arbetstagarna. Den uppfattningen ger även Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal uttryck för även om utredningen stannade vid att inte föreslå dessa villkor som obligatoriska. Det finns således anledning att överväga huruvida även villkor om försäkringar och tjänstepension ska vara obligatoriska att ställa.

Tjänstepension är ett alternativ eller komplement till den lön som tjänas in under den tid som arbete utförs. Den betalas dock ut först efter pensionering. Det finns därför goda skäl för att avsättning till tjänstepension ska utgöra ett av de villkor som ska vara obligatoriska att ställa. Även vissa försäkringar är grundläggande för arbetstagarnas skydd. I utkastet till lagrådsremiss finns därför förslag om att även dessa två villkor ska vara obligatoriska att ställa. Flera remissinstanser framför dock synpunkter på att utsträcka de obligatoriska villkoren till tjänstepensioner och försäkringar. De pekar bl.a. på tillämpningssvårigheter för det fall dessa villkor skulle göras obligatoriska genom lagstiftning. Frågan om i vilken mån olika försäkringar och tjänstepensioner ingår i den s.k. hårda kärnan är inte heller helt klarlagd i EU-domstolens praxis. Mot den bakgrunden gör regeringen bedömningen att det i nuläget inte är vare sig lämpligt eller rättsligt möjligt att föreslå lagstiftning på upphandlingsområdet som generellt kräver att även tjänstepension och försäkringar ska ingå i de villkor som ska vara obligatoriska att ställa i offentlig upphandling.

Att det inte görs obligatoriskt att ställa krav på pensioner och försäkringar utesluter inte möjligheten att ställa sådana villkor när det behövs, är lämpligt och det inte finns rättsliga hinder mot det. Den möjligheten ska tydliggöras i lag. Villkoren får aldrig ställas i strid med de allmänna förutsättningarna för att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt. Villkoren ska således vara kopplade till kontraktsföremålet, dvs. ha anknytning till det som anskaffas, och stå i överenstämmelse med principerna för upphandling. I de fall de försäkringar som anges i det aktuella kollektivavtalet inte kan tecknas av andra än avtalsparterna kan förstås leverantören i stället ha en egen likvärdig försäkring med villkor på minst de nivåer som framgår av kollektivavtalet. Som TCO framför kan den upphandlande myndigheten eller enheten därför, om den väljer att ställa villkor om försäkringar, ange att likvärdiga försäkringar kan godtas.

Prop. 2015/16:195

811

Prop. 2015/16:195

812

26.2.3Nivåerna på de särskilda arbetsrättsliga villkor som är obligatoriska

Regeringens förslag: De obligatoriska villkoren ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Ett villkor får dock inte bestämmas till en nivå som understiger den lägsta nivå som följer av lag. Villkoren ska anges som minimivillkor vilka leverantören minst ska tillförsäkra arbetstagarna.

Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Flera remissinstanser, bl.a. Arbetsgivarverket, Upphandlingsmyndigheten, Konkurrensverket, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Företagarna, anser att villkoren som ska vara obligatoriska att ställa enligt utredningens förslag ska, precis som utredningen föreslår, bestämmas med utgångspunkt i de lägsta nivåer som följer av lag eller kollektivavtal. Landsorganisationen i Sverige (LO) och Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) framhåller däremot att en sådan utgångspunkt bl.a. riskerar att pressa ned lönenivåerna. Även Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) för ett resonemang om nivåerna på villkor om lön och anger bl.a. att nivåerna bör bestämmas enligt ortens pris, om det är uppenbart att utstationering inte förekommer. Flera remissinstanser, däribland Migrationsverket, Kommerskollegium, Arbetsgivarverket, Upphandlingsmyndigheten, Stockholms kommun, Företagarna och Nacka kommun, betonar att det är komplicerat att bestämma nivåerna på villkoren med utgångspunkt från kollektivavtal. Några av remissinstanserna, bl.a. Kommerskollegium, Försäkringskassan och Konkurrensverket, erinrar därvid om att villkoren måste vara kontrollerbara och uppföljningsbara. Vidare är Företagarna kritiska till att villkorsnivåer som är förmånligare i kollektivavtal än enligt lag ska tillämpas när villkoren bestäms. Företagarna har mycket svårt att se hur man i sådana fall kan bortse från nivåer enligt lag, i synnerhet i förhållande till leverantörer som inte är bundna av kollektivavtal. Försäkringskassan framhåller i detta sammanhang att en enklare och mer hanterbar ordning vore att villkor om semester och arbetstid bestäms enligt lag. Även Arbetsmiljöverket berör frågan om förmånligare villkor i kollektivavtal än i lag och menar att det är oklart vad konsekvenserna blir av att en leverantör måste följa högre ställda villkor än de som följer av lag.

Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Kommerskollegium anser att möjligheten att ställa kollektivavtalsenliga villkor i offentlig upphandling är avhängig att transparenskravet enligt EU-rätten är uppfyllt. Dock ökar förslaget transparensen endast på de områden där Upphandlingsmyndigheten utfärdar allmänna råd, och under förutsättning att den upphandlande myndigheten följer de allmänna råden. Landsorganisationen i Sverige (LO) utgår ifrån att i avsaknad av skrivningar om innebörden av lönebegreppet är definitionen densamma som i utstationeringsdirektivet och dess svenska implementering. Sveriges Akademikers

Centralorganisation (SACO) ser en risk att de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren som ska fastställa den lägsta nivå som följer av ett kollektivavtal kommer att pressa lönerna neråt. Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) är positiv till förslaget att särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt som är obligatoriska att ställa ska bestämmas enligt den lägsta nivå som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige. Det är ett uttryck för arbetsmarknadens parters gemensamma uppfattning om vad som ska anses vara skäliga villkor. Utvecklingen av det nya upphandlingsregelverket bör dock följas så att lönerna inte pressas ned. Företagarna anser att förslaget att kollektivavtalsnivåer ska väljas om de är förmånligare för arbetstagaren än vad som följer av lag inte är transparent och förutsebart eftersom kollektivavtalen och deras innehåll inte är tillgängliga för kollektivavtalslösa företag. Förslaget tillåter att företag som är anslutna till andra tillämpliga kollektivavtal, vilka de facto innehåller annan praktisk utformning av villkor och nivåer, hänvisar till dem i en upphandling. Företagarna har inga invändningar emot denna modell i sig, utan finner den både nödvändig och rimlig. Almega påpekar att kollektivavtalen må vara formellt likvärdiga men knappast materiellt. Utvecklingen går mot bransch- och företagsanpassning. Att upphandlande myndigheter ska välja mellan konkurrerande kollektivavtal ser de som mycket bekymmersamt.

Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna om obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkor omfattar villkor som tillhör de mest centrala för arbetstagarna. Syftet med bestämmelserna är att villkoren i fråga inte ska tillåtas understiga en nivå som kan leda till att arbetstagarnas sociala trygghet äventyras och att konkurrensen i den offentliga upphandlingen sker med undermåliga arbetsvillkor. Upphandlingsregelverket ska således vid behov användas på ett sätt som bidrar till att sådana risker undanröjs.

Vilken nivå ovan beskrivna sociala skydd ska ha för arbetstagarna måste bedömas i ljuset av arbetstagarnas villkor på den svenska arbetsmarknaden. I Sverige följer arbetstagarnas villkor i regel av kollektivavtal eller lag. Som framgår av redogörelsen av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal är det en mängd aspekter på ett anställningsförhållande som regleras i kollektivavtal. En viktig förutsättning är att samtliga kollektivavtal anses reglera arbetstagarnas villkor på ett likvärdigt sätt. Att villkor i olika kollektivavtal skiljer sig från varandra på en eller flera punkter innebär sålunda inte att något avtal är mer eller mindre representativt. De bestämmelser som regeringen nu föreslår syftar dock inte till att som ett kollektivavtal reglera mer eller mindre alla delar i ett anställningsförhållande. Det rör sig i stället om att bestämmelserna ska bidra till att arbetstagare inte tvingas fullgöra sina anställningar med oskäliga villkor. Upphandlingsrättsligt är tanken att detta ska uppnås genom att ett fåtal villkor av central betydelse ställs som särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner.

Att de upphandlingsrättsliga bestämmelserna fokuserar på ett fåtal villkor och inte kräver att villkor ställs med avseende på samtliga sådana förhållanden som regleras i ett kollektivavtal får enligt regeringen konsekvenser för vilken reglering – lag eller kollektivavtal – som ska

Prop. 2015/16:195

813

Prop. 2015/16:195 utgöra grunden för vilka nivåer en leverantör lägst ska tillförsäkra aktuella arbetstagare. Principen om kollektivavtalens likvärdighet förutsätter att ett brett spektrum av villkor som rör anställningsförhållandena bedöms sammantaget. Någon sådan sammantagen bedömning kan inte göras utifrån de föreslagna tre obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkoren. Villkoren måste därför bedömas enskilt var för sig i förhållande till lagkraven. Att under sådana förhållanden tillämpa mindre förmånliga villkor enligt kollektivavtal än enligt lag motverkar enligt regeringen syftet med bestämmelserna. Dessutom är det som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal konstaterar knappast förenligt med lagstiftningen om semester och arbetstid att inskränka det som följer av den lagstiftningen genom bestämmelser om särskilda arbetsrättsliga villkor i upphandlingslagstiftningen. Däremot anser regeringen att förmånligare villkor enligt kollektivavtal än enligt lag ska tillämpas när nivåerna på de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkoren ska bestämmas. När förhållandena är sådana är det nämligen ett uttryck för arbetsmarknadens parters gemensamma uppfattning om vad som ska anses vara skäliga villkor i de delar av ett anställningsförhållande som tillhör de för arbetstagarna mest centrala.

Sammanfattningsvis anser regeringen, liksom flera av remissinstanserna, att de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkoren ska bestämmas enligt lag eller kollektivavtal. Om ett eller flera villkor regleras i lag och kollektivavtal, ska det eller de villkoren bestämmas enligt den bestämmelse som är mest förmånlig för arbetstagaren. Till skillnad mot Företagarna ser regeringen inga problem med att upphandlingsreglerna används på ett sätt som bidrar till att arbetstagare utför upphandlat arbete enligt de villkor som är förmånligast enligt lag eller kollektivavtal. Det rör sig om villkor som tillhör de mest centrala för arbetstagarna. Dessutom kan situationen uppstå endast i de fall villkoren regleras i lag, nämligen när villkoren gäller semester eller arbetstid. För att undanröja de eventuella oklarheter som Arbetsmiljöverket ger uttryck för i fråga om verkets uppgifter kan det i detta sammanhang antecknas att ovanstående inte ändrar att verkets tillsyn som rör arbetstid gäller tillsyn av att arbetsgivare iakttar arbetstidslagen (1982:673). Regeringen instämmer i TCO:s uppfattning att saknas skrivningar om lön i samtliga avtal på området, bör villkor om lön inte ställas men krav ska ändå ställas vad gäller arbetstid och semester.

När det gäller villkorens nivåer anser Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att det är de lägsta nivåerna, miniminivåerna, som ska vara bestämmande. Flera remissinstanser, däribland

Arbetsgivarverket, Upphandlingsmyndigheten, Konkurrensverket, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Företagarna, instämmer i denna bedömning. Utredningen framhåller vidare att sådana miniminivåer är tillräckliga för att säkerställa skäliga anställningsvillkor och för att motverka konkurrens med undermåliga anställningsvillkor. Att villkoren ska bestämmas enligt miniminivåerna stämmer också enligt utredningen väl överens med hur lagstiftningen på det arbetsrättsliga området är utformad.

814

För svensk del regleras lön uteslutande genom kollektivavtal och Prop. 2015/16:195 enskilda avtal. Det saknas därför en legal definition av begreppet lön.

Trots det vill regeringen i detta sammanhang tydliggöra att regeringen utgår ifrån att miniminivån för lön gäller lön för utfört arbete. Den nivå som exempelvis gäller vid permittering torde alltså inte vara tillräcklig. Det följer av att villkoren avser fullgörande av kontrakt och att det saknas koppling till kontraktsföremålet för sådan lön. Eftersom permitterade anställda inte kan anses fullgöra något kontrakt omfattas enligt regeringens mening inte lön vid permittering av begreppet lön enligt den föreslagna regleringen.

I fråga om villkor om lön uttrycker några av remissinstanserna, LO, TCO och SACO, farhågor om att förslaget kan leda till att lönerna pressas ned. Lagrådet har anfört att det finns risk att leverantörer som endast erbjuder de lägsta nivåerna av villkor kommer att tilldelas kontraktet. Sådana följder vore enligt regeringen givetvis olyckliga. Det bör framhållas att förslaget bl.a. syftar till att hindra leverantörer som konkurrerar med undermåliga villkor att tilldelas kontrakt. Regeringen anser dock att nu föreliggande underlag inte tyder på att förslagen kommer att få sådana effekter. Om sådana tendenser trots allt skulle visa sig, får regelsystemet utvärderas och vid behov ändras. Mot denna bakgrund anser regeringen att det är de lägsta nivåerna, miniminivåerna, som ska vara bestämmande.

Regeringen anser vidare i likhet med Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att nivåerna på villkoren ska bestämmas enligt ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Om flera sådana avtal är tillämpliga, får den upphandlande myndigheten eller enheten bestämma vilket av avtalen som ska tillämpas. Om något av avtalets villkor understiger nivåerna enligt lag, ska som framgått villkoret i fråga dock bestämmas enligt lag. Som framgått anser flera remissinstanser att det kommer att bli komplicerat att bestämma nivåerna på villkoren. Hur dessa svårigheter ska hanteras behandlas nedan i avsnitt 26.2.5.

26.2.4Särskilda arbetsrättsliga villkor när svensk arbetsrätt inte är tillämplig

Regeringens förslag: Upphandlande myndigheter och enheter ska, om det är behövligt, ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt eller koncessioner när arbete utförs under sådana förhållanden att svensk arbetsrätt inte är tillämplig. Sådana villkor ska ställas i enlighet med ILO:s kärnkonventioner. Utöver det får myndigheter och enheter ställa sådana villkor eller ställa villkor om att arbetet ska utföras enligt de arbetsrättsliga bestämmelser som gäller där arbetet utförs.

Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal: Överensstämmer delvis med regeringens förslag. Till skillnad från regeringen föreslår utredningen att villkoren ska ställas, om det inte är uppenbart obehövligt.

815

Prop. 2015/16:195	Remissinstanserna: Flera			remissinstanser,			bl.a. Arbetsgivarverket,
	ILO-kommittén, Almega, Företagarna och Svenskt Näringsliv, anför att
	många av kärnkonventionernas bestämmelser närmast gäller
	förhållanden mellan staten och enskilda. Samma remissinstanser
	framhåller därför, tillsammans med bl.a. Upphandlingsmyndigheten och
	Tjänstemännens Centralorganisation (TCO), att det blir komplicerat att
	ställa särskilda arbetsrättsliga villkor i form av villkor tagna ur
	kärnkonventionerna. ILO-kommittén, Almega, Företagarna och Svenskt
	Näringsliv anser vidare att det kan ifrågasättas om förslaget, framför allt i
	den del det innebär att Upphandlingsmyndigheten genom bindande
	föreskrifter ska uttolka kärnkonventionernas innehåll, är förenligt med
	ILO:s konventioner nr 87, 98 och 154. Några remissinstanser, däribland
	Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Företagarna, anser att det
	är tillräckligt att det är frivilligt att ställa villkoren. Fler remissinstanser,
	bl.a. Upphandlingsmyndigheten,				Konkurrensverket,			ILO-kommittén
	Landsorganisationen i Sverige (LO), Sveriges Akademikers
	Centralorganisation (SACO) och TCO, är dock positiva till en reglering
	som innebär att arbete som har upphandlats offentligt ska utföras under
	förhållanden	som	uppfyller		ILO:s	kärnkonventioner.				Både
	Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket ställer sig frågande till
	att villkoren ska ställas om det inte är uppenbart obehövligt. Med hänsyn
	till att det är resurskrävande att ställa och följa upp denna typ av villkor
	menar dessa remissinstanser att villkoren ska ställas om det är behövligt.
	Vidare menar Upphandlingsmyndigheten att det också bör vara
	obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor i form av att arbetet
	ska utföras enligt den arbetsrättsliga reglering som gäller där arbetet
	utförs.
	Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med
	regeringens.
	Remissinstanserna:		Kommerskollegium				och	ILO-kommittén
	välkomnar förslagen. Upphandlingsmyndigheten anser att när det väl har
	konstaterats att det finns ett behov av att ställa villkor enligt ILO:s
	kärnkonventioner bör samtliga villkor ställas. Arbetsmiljöverket vill
	särskilt framhålla vikten av tydliga riktlinjer och stöd från
	Upphandlingsmyndigheten för att underlätta kravställande och
	uppföljning i dessa sammanhang då det annars riskerar att kräva
	expertkunskaper vid varje enskild myndighet. Svenskt Näringsliv anser
	att förslaget är en oacceptabel lösning som inte går att tillämpa i
	praktiken. Konkurrenskommissionen anser att det inte är någon
	angelägenhet för upphandlande myndigheter att ställa krav på
	leverantörer som går utöver de lagar och regler som gäller där arbetet
	utförs.
	Skälen för regeringens förslag: Som Utredningen om upphandling
	och villkor enligt kollektivavtal konstaterar syftar bestämmelserna om
	särskilda arbetsrättsliga villkor som bestäms enligt svensk rätt – svensk
	lag eller svenska kollektivavtal – inte till att utsträcka den svenska
	arbetsrättens territoriella tillämpningsområde genom villkor i kontrakt.
	En sådan utvidgning av arbetsrätten genom upphandlingsvillkor skulle
	enligt regeringen riskera att leda till en direkt eller indirekt
	diskriminering av leverantörer från andra						medlemsstater		eller av
816	leverantörer	i tredjeländer.		I	likhet med		utredningen		och	flera

remissinstanser, bl.a. Upphandlingsmyndigheten, Konkurrensverket, LO och SACO, anser regeringen dock att det är av vikt att offentliga medel inte bidrar till att arbetstagare som utför arbete i andra länder än Sverige gör detta under förhållanden som inte är förenliga med ILO:s kärnkonventioner. Det är därför, som utredningen föreslår, nödvändigt att det även i nu aktuella situationer finns ett obligatoriskt område med villkor som ska ställas. Det är givetvis positivt att det, som SKL anger, redan i dag ställs villkor för fullgörande av kontrakt som bestäms enligt kärnkonventionerna. Liksom regeringen har konstaterat beträffande särskilda arbetsrättsliga villkor som bestäms enligt svensk lag eller svenska kollektivavtal, är det inte klarlagt att villkor enligt kärnkonventionerna alltid ställs när det finns risk för att arbetet utförs under förhållanden som inte är förenliga med konventionerna. Regeringen anser mot denna bakgrund att det under vissa förutsättningar ska vara obligatoriskt att ställa villkor enligt ILO:s kärnkonventioner. Vilka bestämmelser i konventionerna som ska användas som särskilda arbetsrättsliga villkor får bedömas från fall till fall.

När det gäller bedömningen av i vilka situationer villkoren ska ställas instämmer regeringen i bedömningen av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att obligatoriet måste begränsas. Med hänsyn till de kontroll- och uppföljningssvårigheter som följer av att villkoren gäller utförande i andra länder än Sverige och som flera remissinstanser framhåller, bl.a. Upphandlingsmyndigheten, ILO- kommittén, TCO och Svenskt Näringsliv, anser regeringen att det finns anledning att begränsa obligatoriet ytterligare i förhållande till utredningens förslag. I likhet med Upphandlingsmyndigheten och Konkurrensverket anser regeringen att en sådan ytterligare begränsning lämpligen görs genom att bestämmelsen ges samma utformning som motsvarande bestämmelse om obligatoriska särskilda arbetsrättsliga villkor enligt svensk lag eller svenska kollektivavtal. Det innebär att det räcker att det finns något som talar för att villkoren behöver ställas för att regeln ska bli tillämplig. Mot bakgrund av att de villkor som ska ställas är av grundläggande karaktär, bör det inte krävas alltför starka indikationer på att det föreligger ett behov för att villkoren ska ställas.

Mot bakgrund av ovan nämnda kontroll- och uppföljningssvårigheter anser regeringen vidare att det saknas anledning att föreslå att det ska vara obligatoriskt att ställa villkor om att arbetet ska utföras i enlighet med den arbetsrättsliga lagstiftning som gäller där arbetet utförs. Det bör i stället vara frivilligt att ställa sådana villkor. Vidare har den upphandlande myndigheten och enheten möjlighet att ställa sådana villkor även i andra fall. Förslaget medger sålunda att det går att ställa sådana villkor även om det inte är behövligt. För det gäller dock de allmänna förutsättningarna för särskilda villkor för fullgörande av kontrakt, dvs. främst att villkoren ska ha en anknytning till det som upphandlas, att villkoren ska vara proportionerliga och icke- diskriminerande, bl.a. utifrån Sveriges internationella åtaganden.

Bedömningen av behovet och av nivåerna på villkoren behandlas vidare nedan i avsnitt 26.2.5. I samma avsnitt behandlas även frågan om de rättsliga formerna för det stöd som Upphandlingsmyndigheten ska lämna.

Prop. 2015/16:195

817

Prop. 2015/16:195

818

26.2.5Bedömningen av behovet av och nivåerna på villkoren

Regeringens förslag: Bedömningen av om det är behövligt eller inte att ställa de obligatoriska villkoren om lön, semester och arbetstid ska göras mot bakgrund av risken för oskäliga arbetsvillkor i den aktuella upphandlingen. Myndigheterna och enheterna ska göra en helhetsbedömning av omständigheterna i upphandlingen och då bl.a. ta hänsyn till vilken bransch upphandlingen rör. Bedömningen ska även göras mot bakgrund av sannolikheten för att kontraktet eller koncessionen kommer att utföras så att svensk rätt inte är tillämplig och av risken för att arbetet utförs enligt villkor som inte är förenliga med ILO:s kärnkonventioner.

Innan obligatoriska villkor anges, ska de centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer som slutit kollektivavtalet i fråga haft tillfälle att lämna uppgifter om villkoren.

Om det saknas förutsättningar att ange nivån på ett villkor, behöver myndigheten eller enheten inte ställa villkoret.

Regeringens bedömning: Upphandlingsmyndigheten ska ge stöd till de upphandlade myndigheterna och enheterna om vilka branscher och övriga faktorer som kan medföra risk för oskäliga arbetsvillkor samt om de villkor som tillämpas på arbetsmarknaden när det gäller främst lön, semester, arbetstid, försäkringar och tjänstepension.

Förslagen och bedömningen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal: Överensstämmer delvis med regeringens. Till skillnad från regeringen föreslår utredningen att Upphandlingsmyndigheten ska ges föreskriftsrätt när det gäller behovsbedömningen och nivåbestämningen när svensk rätt är tillämplig.

Remissinstanserna: Många remissinstanser, däribland Västra Götalands läns landsting och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anser att det är lämpligt att ge en myndighet i uppdrag att bestämma de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren men flera av dem ifrågasätter samtidigt om det finns rättsligt stöd för att ge Upphandlingsmyndigheten rätt att utfärda föreskrifter om de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren. Frågan kräver ytterligare utredning anser bl.a.

Stockholms läns landsting och Företagarna. Sollentuna kommun ifrågasätter om Upphandlingsmyndighetens föreslagna roll är förenlig med det kommunala självstyret. Konkurrensverket anför att det inte torde vara möjligt att utforma föreskrifterna eller råden med sådan precision att dessa inför varje upphandling kan ge tydliga besked om särskilda arbetsrättsliga villkor måste ställas eller inte. Upphandlingsmyndigheten konstaterar att det kan vara mycket komplicerat att fastställa villkoren och att upphandlande myndigheter kan komma att behöva ett omfattande upphandlingsstöd om den föreslagna regleringen ska få önskad effekt.

Landsorganisationen i Sverige (LO) delar till stor del den analys som utredaren gjort och kan acceptera den föreslagna metoden.

Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) anser att Upphandlingsmyndigheten i stället ska utge allmänna råd om behövlighetsbedömningen och vilka särskilda arbetsrättsliga villkor som ska anges i en offentlig upphandling. Sveriges Akademikers

Centralorganisation (SACO) pekar på att					formellt	blir det	då den	Prop. 2015/16:195
upphandlande myndigheten som beslutar om villkoren, men med
Upphandlingsmyndighetens stöd och med hjälp av partssamrådet. I takt
med att de upphandlande myndigheterna, med stöd av
Upphandlingsmyndigheten, får erfarenhet och kunskap i samråd med
parterna, bör detta på sikt inte vara allt för betungande. Stockholms
kommun anser att det, för att värna den svenska modellen, är av vikt att
Upphandlingsmyndighetens uttolkning av villkoren i de centrala avtalen
inte får normerande verkan, eftersom det är avtalsparterna som äger
kollektivavtalet och tolkningen av detta. Kommunen anser att det i fråga
om de frivilliga arbetsrättsliga kraven vore önskvärt att
Upphandlingsmyndigheten i dessa delar tar fram rekommendationer för
att underlätta den praktiska tillämpningen.
Vilken roll som arbetsmarknadens parter ska ha kommenteras av flera
remissinstanser. Konkurrensverket och Trafikverket pekar på att
kollektivavtalen ska tolkas utifrån partsavsikten och att det därmed blir
nödvändigt att konsultera arbetsmarknadens parter för att bl.a. utröna om
de har en samsyn om aktuella nivåer. I slutändan blir det
Upphandlingsmyndigheten eller de upphandlande myndigheterna själva
som måste avgöra vilka lönenivåer som ska gälla som villkor i
upphandlingen och att de därmed inte nödvändigtvis kommer att
motsvara avtalsparternas tolkning.
När det gäller behovsbedömningen framhåller Skatteverket och
Företagarna att en alltför ensidig fokusering på branscher kan ge en
missvisande bild i fråga om risken för oskäliga anställningsvillkor.
Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med
regeringens.
Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser uttalar sig om
Upphandlingsmyndighetens förändrade roll enligt utkastet. Sveriges
Akademikers Centralorganisation (SACO), anser att det är bättre att
Upphandlingsmyndigheten inte ska utfärda föreskrifter även om
allmänna råd kan medföra en statlig inblandning i lönebildningen. ILO-
kommittén noterar att i stället för problemet med att
Upphandlingsmyndigheten ges rätt att besluta vilka villkor som får
ställas kan problem uppkomma genom att det blir en uppgift för varje
myndighet att tolka konventionerna. Flera remissinstanser, däribland
Landsorganisationen i Sverige (LO), anser att det finns en risk för att det
blir svårare att förutse vad som omfattas av obligatoriet när varje
myndighet ska pröva frågan om i vilka branscher obligatoriet ska gälla.
Det nu aktuella förslaget innebär enligt Företagarna ännu större problem
för företagen på grund av den uppenbara risken för att olika
upphandlande myndigheter kommer att ha olika kravställande för samma
typ av arbete. Näringslivets regelnämnd (NNR) anser att myndigheter
som inte har någon erfarenhet av här aktuella kollektivavtal ska tolka
desamma ger upphov till osäkerhet och oklarhet. Trafikverket
understryker att Upphandlingsmyndigheten bör spela en viktig roll som
sammanhållande i arbetet med att fastställa behov och nivåer. Tydligare
riktlinjer	för	vilka	kriterier	som	ska	beaktas	vid
behövlighetsbedömningen krävs enligt Kommerskollegium, annars
riskeras olika bedömningar hos de upphandlande myndigheterna, vilket
är särskilt	olyckligt eftersom kraven			blir	obligatoriska att		ställa.	819

Prop. 2015/16:195	Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) framför att hur
	behovsbedömningen ska göras har nu utvecklats och tillgodoser på ett
	bättre sätt målsättningen att tillförsäkra samtliga arbetstagare skäliga
	anställningsvillkor. Svenskt Näringsliv lyfter fram att begreppet ”om det
	är behövligt” kopplas samman med ett ”ska-krav” kommer att leda till
	bedömningar som kan uppfattas som skönsmässiga. Almega anser att
	statens normerande påverkan inte kommer att bli mindre utan
	föreskrifter. Att myndigheterna, som upphandlar tjänster för
	miljardbelopp varje år, ska peka ut vilket av nästan 700 kollektivavtal
	som ska definiera en viss bransch kommer att påverka marknaden.
	Advokatfirman Delphi anför att ändringsförslaget innebär en bedömning
	som är mycket komplex och kräver en stor arbetsinsats av den
	upphandlande myndigheten som framstår som helt oproportionerlig.
	Upphandlingsmyndigheten tillstyrker förslaget att arbetstagar- och
	arbetsgivarorganisationer på central nivå ska ges möjlighet att lämna
	uppgift om villkoren och att utgångspunkten bör vara parternas
	gemensamma tolkning. Upphandlingsmyndigheten anser att det är
	lämpligt att skyldigheten att ställa villkoren bortfaller om det inte går att
	ange nivån för ett villkor samt att även den situationen att parterna inte är
	eniga om vad kollektivavtalet innebär bör utgöra en sådan situation att
	den upphandlande myndigheten inte ska vara skyldig att ställa villkoret.
	Enligt Arbetsmiljöverket finns det en risk att lagens syfte urholkas om det
	i många fall inte kommer att bli möjligt att ställa några krav på
	lönenivåer vid t.ex. s.k. nollavtal. Det är enligt ILO-kommittén positivt att
	parterna ges en central roll att tolka avtalet men det är svårt att förutse
	hur ofta det kommer att saknas en gemensam partsuppfattning. Det kan
	även uppkomma svårigheter för de upphandlande myndigheterna i de
	situationer det finns två konkurrerande avtal. Konkurrenskommissionen
	anser att förslaget att villkor inte behöver ställas om de inte går att
	fastställa inkräktar på den svenska modellen. Detta eftersom det skapar
	motiv för arbetsmarknadens parter att centralt reglera lönevillkor på
	nationell nivå. Att upphandlande myndigheter ska tolka kollektivavtalens
	rätta innebörd om arbetsmarknadens parter har olika tolkningar av
	villkoren, medför en för arbetsmarknaden rättsosäker ordning.
	Skälen för regeringens förslag och bedömning
	Behovsbedömningen
	Det ska enligt förslaget vara obligatoriskt att ställa särskilda
	arbetsrättsliga villkor om det behövs (se avsnitt 26.2.1). Det innebär att
	det inte ska vara obligatoriskt att alltid ställa särskilda arbetsrättsliga
	villkor. Behovet ska bedömas utifrån den personal som förväntas delta
	vid genomförandet av kontraktet och hur stor risken är för snedvridning
	av konkurrensen. Det innebär att bedömningen av om det föreligger ett
	behov måste göras i den enskilda upphandlingen. Ansvaret för det kan,
	som Almega lyfter fram, den upphandlande myndigheten inte avhända
	sig. Samtidigt ställer det, som flera remissinstanser påpekar, stora krav på
	de upphandlande myndigheterna och enheterna att göra dessa
	bedömningar. Upphandlande myndigheter och enheter kan inte förväntas
	ha kunskap om de arbetsvillkor som gäller för hela arbetsmarknaden. Om
820	de har eller förväntas ha kunskap om att det finns ett behov av att ställa

sådana villkor innebär den föreslagna regleringen dock att de ska ställa dem. Sådan kunskap kan myndigheten eller enheten ha genom erfarenhet från tidigare upphandlingar. Kunskap kan också komma från bl.a. oberoende organisationer, från arbetsmarknadens parter eller från branscherna själva. Bland dem som yttrar sig över lagförslagen anser t.ex. SAS AB och Svensk Pilotförening att luftfarten är en bransch inom vilken det bör vara obligatoriskt att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor. medan däremot Branschföreningen för konsultföretag specialiserade på rådgivning och implementering inom Public Relations, PRECIS, anför att de föreslagna lagändringarna riskerar mycket stora problem för deras bransch och kunder samt att några missförhållanden inte råder i deras bransch. Upphandlingsmyndigheten kommer också, som behandlas nedan i detta avsnitt, att stå för en stor del av den samlade kunskapen om när det är behövligt att ställa villkor och vilken nivå villkoren i så fall ska vara på. Det gäller även i de fall det inte kommer att vara obligatoriskt att ställa villkor. Värt att nämna i det sammanhanget är att Pensionsmyndigheten har publicerat en lista med exempel på branscher, yrken och arbetsformer där tjänstepension ofta saknas.

För att underlätta myndigheternas och enheternas arbete kan, genom förslagen, bedömningarna i viss mån schabloniseras, främst genom att hänsyn bör tas till vilken bransch leverantörerna är verksamma i. Skatteverket och Företagarna har vänt sig mot att på det sättet peka ut vissa branscher. Det förtjänar i det sammanhanget att erinra om att det i skattelagstiftningen redan finns särskilda regleringar för vissa branscher, däribland bygg-, taxi- och tvätteribranscherna, i syfte att bl.a. motverka svart arbetskraft och lönedumpning. Några av dessa regleringar har tillkommit efter initiativ från branscherna själva. Även det s.k. RUT- avdraget har medfört att städtjänster i ökad utsträckning utförs med vit arbetskraft. En författningsreglering som beaktar enskilda branscher är därför inget främmande för att främja skäliga arbetsvillkor för anställda. Som Konkurrensverket påpekar är det inte heller alltid behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor för en bransch i dess helhet utan det kan räcka med att ställa sådana för de delar som kan anses mer utsatta för oskäliga arbetsvillkor. Det kan t.ex. avse vissa grupper av arbetstagare eller när det finns ökad risk i vissa regioner för sådana oskäliga villkor. Behovet kan också komma att förändras över tid.

Att behovsbedömningen ska ske i den enskilda upphandlingen innebär också att behovet måste ha ett samband med det som ska upphandlas och stå i proportion till det. Villkor som träffar alla arbetstagare hos t.ex. en stor leverantör när endast en viss yrkesgrupp eller en viss verksamhet ska fullgöra kontraktet kan inte anses ha en koppling till kontraktsföremålet. Det kan vidare inte anses proportionerligt att ställa villkor som avser personal hos leverantören som i begränsad utsträckning kommer att beröras av fullgörandet av upphandlingen, som t.ex. stödjande administrativ personal. Om bedömningen innebär att minst ett av de tre villkoren riskerar att vara oskäliga, ska samtliga villkor ställas.

Mindre företag och organisationer kan ofta erbjuda innovativa och flexibla lösningar som efterfrågas av upphandlande myndigheter. Vid behovsbedömningen bör därför även beaktas att små aktörer med tillväxtpotential inte utestängs, genom att skapa tillräckligt attraktiva

Prop. 2015/16:195

821

Prop. 2015/16:195 upphandlingar som såväl stora som små företag vill och kan lämna anbud i.

En bedömning som leder till att villkoren inte behöver ställas är nära förknippad med den upphandlande myndighetens eller enhetens bestämning av kontraktsföremålet. Myndighetens eller enhetens stora utrymme att bestämma det medför att en bedömning att villkoren inte behöver ställas visserligen ska, som Upphandlingsmyndigheten är inne på, kunna överprövas men huvudsakligen då endast mot de grundläggande principerna och då särskilt likabehandlingsprincipen. Behövlighetsbedömningen ska göras när särskilda kontraktsvillkor i övrigt anges i upphandlingsdokumenten. Om det senare visar sig att det fanns ett behov som myndigheten inte kände till eller borde ha känt till, torde bedömningen inte kunna ifrågasättas. Lagrådet har ifrågasatt den föreslagna regleringen mot bakgrund bl.a. av att de obligatoriska kraven inte är förenade med någon sanktion. Regeringen vill i det sammanhanget återigen framhålla att varje åtgärd som en myndighet vidtar i samband med upphandling och som kan ha rättslig verkan utgör ett beslut som kan bli föremål för överprövning (se EU-domstolens dom Stadt Halle och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5). Detta gäller också underlåtenhet att vidta sådana åtgärder som följer av skyldigheter i lagstiftningen. Utöver möjligheten till överprövning kommer Konkurrensverket i egenskap av tillsynsmyndighet att kunna säkerställa tillämpningen av de föreslagna reglerna.

Vid behovsbedömningen måste också beaktas möjligheterna att kunna kontrollera och följa upp de uppställda villkoren. De upphandlande myndigheterna och enheterna måste själva, genom leverantören eller genom en tredje part kunna kontrollera att villkoren uppfylls. Detta måste vara möjligt för att säkerställa likabehandling.

När det gäller behovsbedömningen för det fall att svensk rätt inte kommer att vara tillämplig, eller om det finns risk för att arbetet utförs på villkor som inte är förenliga med ILO:s kärnkonventioner, tillkommer ett led i de överväganden som upphandlande myndigheter eller enheter måste göra. Det måste således bedömas om det finns en sådan risk. Däremot blir själva behovsbedömningen enklare när väl en sådan risk har konstaterats. Det får då anses föreligga ett behov av att ställa villkoren.

Sammantaget innebär de överväganden som upphandlande myndigheter och enheter måste göra vid behovsbedömningen att de alltid behöver överväga behovet och att de har ett relativt stort handlingsutrymme att inom ramen för de föreslagna reglerna ställa villkoren.

Nivåbestämning – arbetsmarknadens parter ska höras

Även med ett relativt stort handlingsutrymme kan de upphandlande myndigheternas och enheternas utrymme att utforma villkoren inte vara utan gränser. Respekten för den svenska arbetsmarknadsmodellen kräver försiktighet och att arbetsmarknadens parter har ett stort inflytande över de villkor som bestäms. Kollektivavtalen eller lag ska utgöra golvet för vilka villkor som får ställas. Om de två strider mot varandra gäller det som är förmånligast för arbetstagaren.

822

För att avgöra vilket avtal som är tillämpligt på det arbete som avses med kontraktet måste, enligt regeringens mening, kontakt regelmässigt tas med arbetsmarknadens parter. Det kan ofta vara så att olika kollektivavtal är tillämpliga på skilda kategorier av arbetstagare. De villkor som ska gälla för respektive grupp måste då baseras på varje sådant tillämpligt kollektivavtal. I vissa fall kan det emellertid uppstå situationer där flera kollektivavtal kan vara tillämpliga på samma arbete. Det kan då vara svårt att veta vilket avtal som ska utgöra grunden för de villkor som tas in i kontraktsvillkoren. Inträffar ett sådant fall kan frågan uppstå om det är den lägsta nivån i ett av dem som ska tillämpas eller om kollektivavtalen ska jämföras och den lägsta nivån som gäller för varje enskilt villkor ska användas. Det skulle i så fall kunna innebära att lönen hämtas ur ett avtal och semesterförmånerna ur ett annat. Kollektivavtalen är emellertid förhandlande i ett sammanhang, t.ex. kan en lägre lön vara kompenserad av en mer förmånlig semesterreglering. Krav på kollektivavtalsvillkor förutsätter därför att villkoren hämtas ur ett och samma avtal. Dessutom skulle en jämförelse mellan olika villkor i flera kollektivavtal innebära att en djupare analys behöver göras av flera avtal och dess olika bestämmelser. Detta framstår som en alltför komplicerad hantering för den myndighet som ska fastställa villkoren. Det skulle också vara mindre förenligt med den svenska arbetsmarknadsmodellen om myndigheter skulle skapa egna avtal genom att använda sig av villkor från olika avtal. Helhetsperspektivet som kollektivavtalen bygger på skulle gå förlorad. I de fall det finns flera centrala kollektivavtal som gäller i hela Sverige i den aktuella branschen upphandlingen avser som är tillämpliga på samma arbete anser regeringen att myndigheten själv kan välja vilket avtal villkoren ska hämtas ur eftersom alla kollektivavtal anses likvärdiga och basera samtliga arbetsrättsliga kontraktsvillkor på detta avtal. Vid bedömningen av vilket avtal som ska väljas bör, enligt regeringens mening, kollektivavtalets längd vägas in. Avtalet bör sträcka sig minst så långt i tid som avtalstiden för det upphandlade kontraktet. Om det inte gör det bör det framgå vad som kommer att gälla när kollektivavtalet har löpt ut, dvs. normalt att villkoren enligt det nya avtalet ska gälla.

Den svenska arbetsrättsliga lagstiftningen är ofta tvingande till arbetstagarens fördel. Det innebär att det inte är möjligt för en arbetsgivare och arbetstagare att avtala om sämre förmåner än vad som anges i lagen. Däremot är det alltid tillåtet att avtala om bättre förmåner än vad som anges i lagen. Det är dock i vissa fall möjligt att avvika från bestämmelserna till arbetstagarens nackdel om avsteget görs i ett kollektivavtal av visst slag. Det är endast arbetsgivare som är bundna av ett kollektivavtal med en sådan avvikelse som får göra avsteg från lagens regler. Arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal måste följa de regler som framgår av lagen. Bestämmelser där avvikelse kan ske i kollektivavtal till nackdel för arbetstagarna finns bl.a. i semesterlagen (1977:480) och arbetstidslagen (1982:673). Av 3 § fjärde stycket arbetstidslagen framgår att det genom kollektivavtal får göras undantag från lagen i dess helhet, så länge det är förenligt med det underliggande arbetstidsdirektivet.

Om det i ett kollektivavtal skett avsteg från semidispositiva bestämmelser på ett sätt som innebär att arbetstagaren enligt

Prop. 2015/16:195

823

Prop. 2015/16:195 kollektivavtalet minst ska tillförsäkras en förmån vars nivå understiger den nivå som anges i lag, t.ex. en semesterlön som är lägre än vad som

	anges i lagen, bör inte kollektivavtalets nivå anges av den upphandlande
	myndigheten som villkor i upphandlingen. Arbetsrättsligt är det endast
	den arbetsgivare som är bunden av just det kollektivavtalet som har rätt
	att tillämpa den nivån. En arbetsgivare som inte är bunden av det
	kollektivavtalet skulle bryta mot semesterlagen om villkoret i
	kontraktsvillkoren följdes. En leverantör som inte uppfyller de särskilda
	arbetsrättsliga kraven som ställs, bör dock ändå anses uppfylla villkoren
	om den tillämpar motsvarande villkor i ett alternativt centralt
	kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i
	den aktuella branschen, oavsett om den är kollektivavtalsbunden eller
	inte (se avsnitt 26.2.7).
	När den upphandlande myndigheten fastställt vilket eller vilka
	kollektivavtal som är tillämpliga på arbetet och konstaterat att det
	innebär mer förmånliga regler än vad som anges i lag ska villkoret
	hämtas ur detta kollektivavtal. Som framgått är det inte alltid enkelt att
	tolka kollektivavtalet och att se vilken lägsta nivå som gäller eftersom en
	sådan kanske inte ens framgår av avtalet. Upphandlingsmyndigheten
	eller den upphandlande myndigheten eller enheten bör därför alltid ge
	arbetstagarorganisationer och arbetsgivarorganisationer på central nivå
	som är part till kollektivavtalet möjlighet att lämna uppgift om villkoren.
	Utifrån detta får kontraktsvillkoren fastställas.
	Utgångspunkten bör vara att det är kollektivavtalsparternas
	gemensamma tolkning av vad som gäller som bör läggas till grund för
	villkoren. Det är arbetsmarknadens parter som enligt den svenska
	arbetsmarknadsmodellen anförtrotts att ingå de avtal som krävs för att
	tillförsäkra de anställda goda villkor. Upphandlingsreglerna ska endast
	säkerställa att de anställda som utför arbete inom en upphandling
	tillförsäkras dessa villkor. Regeringen utgår därför ifrån att det även finns
	ett intresse hos arbetsmarknadens parter att de kollektivavtalsvillkor som
	läggs till grund för kontraktsvillkor faktiskt motsvarar vad som gäller
	enligt det aktuella kollektivavtalet och att de därför kommer att
	medverka till att tydliggöra vilka villkor som gäller. Av de
	upphandlingsrättsliga principerna om öppenhet, likabehandling och icke-
	diskriminering följer att det tydligt ska framgå vilka kontraktsvillkor som
	gäller. Att villkoren hämtas ur kollektivavtal innebär inte att villkoren
	nödvändigtvis måste motsvara avtalsparternas tolkning av vad de
	innebär, eftersom villkoren i och med myndighetens tolkning endast
	kommer att utgöra ett kontraktsvillkor i en offentlig upphandling.
	Möjligheterna att främja en god ordning på arbetsmarknaden är dock
	beroende av öppenheten med de kollektivavtal som finns i fråga om
	villkoren som ska eller får ställas. Tjänstemännens Centralorganisation
	(TCO) motsätter sig att oenighet mellan parterna på ett avtalsområde ska
	leda till att inga arbetsrättsliga krav ställs över huvud taget. Enligt
	regeringens mening får, om parterna inte är eniga om vad kollektivavtalet
	innebär eller om deras information är otydlig, myndigheten överväga om
	den trots det kan uppge en miniminivå baserat på de uppgifter parterna
	har lämnat som kan anses gälla. Om uppgifter om villkorsnivåerna inte
	framgår av avtalen på grund av att de är avtal utan angivet löneutrymme
824	och utan fastställda lönenivåer (s.k. sifferlösa avtal), om

arbetsmarknadens parter inte lämnar ut avtalen, eller om parternas tolkning av villkoren är sådana att de över huvud taget inte går att ställa, kommer den upphandlande myndigheten eller enheten att sakna underlag för att ställa villkoren. I sådana fall ska den upphandlande myndigheten eller enheten inte vara skyldig att ställa det villkoret. Ett undantag för den situationen ska därför finnas. Det innebär dock inte att övriga villkor inte ska ställas.

Upphandlingsmyndighetens roll

Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal har övervägt tre möjligheter för hur Upphandlingsmyndigheten kan stödja de upphandlande myndigheterna och enheterna när de ställer särskilda arbetsrättsliga villkor. Det första alternativet är att regeringen med stöd av sin s.k. restkompetens enligt 8 kap. 7 § första stycket 2 regeringsformen kan utfärda eller delegera utfärdandet av föreskrifter till en myndighet. Det andra är att regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer skulle kunna utfärda verkställighetsföreskrifter enligt 8 kap. 7 § första stycket 1 regeringsformen. Det tredje alternativet är att Upphandlingsmyndigheten, för det fall det saknas möjlighet att ge den rätt att utfärda föreskrifter, i stället ska ge icke bindande vägledning och allmänna råd. Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal stannade vid att föreslå att Upphandlingsmyndigheten ska kunna meddela föreskrifter om dels när det är behövligt att ställa särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i form av s.k. särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt, dels nivåerna på de särskilda arbetsrättsliga villkor som ska ställas, dels vilka särskilda arbetsrättsliga villkor som ska ställas när svensk rätt inte är tillämplig. Flera remissinstanser, bl.a. SKL, Företagarna och TCO ifrågasätter utredningens bedömning i dessa avseenden.

Lagförslagen i lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling som beslutades den 4 juni 2015 bygger på den principiella synen på föreskrifternas karaktär som Lagrådet gav uttryck för i samband med att 2004 års lagar behandlades. Enligt Lagrådet rörde förslagen i betydande omfattning förhållanden som avses i 8 kap. 2 § RF och att det inte fanns utrymme för att delegera normgivningen (prop. 2006/07:128 del 2 bil. 14 s. 598). De föreskrifter som Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal anser kan meddelas av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer är föreskrifter om särskilda villkor för hur ett offentligt upphandlat kontrakt ska fullgöras. Sammanfattningsvis handlar det alltså om att den upphandlande myndigheten genom villkoren binder leverantören på kontraktsrättslig väg. Med hänsyn till att de föreskrifter som utredningen föreslår att Upphandlingsmyndigheten ska få meddela föreskrifter om avser kontraktsrättsliga förhållanden, rör det sig om ett område inom upphandlingslagstiftningen som enligt regeringens mening omfattas av det primära lagområdet, civilrätten (8 kap. 2 § först stycket 1 regeringsformen).

Meddelandet av de föreskrifter om behovet av att ställa villkor och nivåerna på villkoren bygger på att normgivaren analyserar relevanta branscher och tillämpliga kollektivavtal och därefter fastställer i vilka fall

Prop. 2015/16:195

825

26.2.6Särskilda arbetsrättsliga villkor och underleverantörer

Regeringens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska, när det är behövligt, kräva att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer i alla led av leverantörskedjan, som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet eller koncessionen, följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av upphandlings- kontraktet. De villkoren ska vara desamma som de som är obligatori- ska för huvudleverantören. Om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig ska villkor enligt ILO:s kärnkonventioner anges. Myndigheten eller enheten får i övrigt ställa sådana villkor om underleverantörer.

Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Något fler remissinstanser tillstyrker eller är positiva till utredningens förslag än de som avstyrker eller är kritiska mot det, däribland Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Tjänstemännens Centralorganisation (TCO). Kommerskollegium anför att det leder sannolikt till ökad transparens och en minskad osäkerhet för utländska aktörer om vilka villkor som gäller på den svenska upphandlingsmarknaden. Upphandlingsmyndigheten anser att långa leverantörsled ökar risken för att arbetsrättigheter inte respekteras men samtidigt måste de ställda villkoren vara möjliga att följa upp och resurser bör läggas där de ger effekt. Det kan vara mycket svårt eller till och med omöjligt för leverantörer som har produktion i s.k. låglöneländer att garantera att särskilda arbetsrättsliga villkor uppfylls i alla led i leverantörskedjan. Enligt Upphandlingsmyndigheten bör villkoren därför vara formulerade på ett sådant sätt som avser att leverantören rutinmässigt ska arbeta för att motverka att brott mot dessa arbetsvillkor förekommer. Landsorganisationen i Sverige (LO) anser att det är i de långa underentreprenadskedjorna som de värsta missförhållandena förekommer. Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) ser helst att skyldigheten ska gälla alla särskilda arbetsrättsliga villkor som ställs.

Konkurrensverket avstyrker förslaget att en leverantör ska säkerställa att samtliga underleverantörer följer de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren. Kronofogdemyndigheten anser att förslaget innebär att ansvaret för underleverantörer enligt svensk avtalspraxis skiftas från den levererande parten till den beställande. Det kommer i praktiken innebära att den upphandlande myndigheten måste utföra tidskrävande och kostsamma kontroller trots att detta torde ligga på leverantören. Almega anför att förslaget innebär stora ansträngningar för leverantören och bör därför inte genomföras. Företag har ofta väldigt svårt att själva kunna kontrollera om underleverantörer i flera led följer villkoren, inte bara i praktisk mening utan även rättsligt. Företagarna anför att det finns stora praktiska utmaningar med ett sådant system där krav som den upphandlande myndigheten väljer att ställa ska följas upp av huvudleverantören och inte av den upphandlande myndigheten. Näringslivets regelnämnd (NNR) anser att det är orimligt utifrån de stora

Prop. 2015/16:195

827

Prop. 2015/16:195 antal led av underleverantörer som är vanligt. Svenskt Näringsliv anser att förslaget inte bör genomföras eftersom det förutsätter en tidskrävande

	och dyrbar kontroll från leverantören i förhållande till sina
	underleverantörer som den inte har vare sig praktisk eller rättslig
	möjlighet att utföra. Föreningen förespråkar i stället att ett avtalsrättsligt
	ansvar föreskrivs som ålägger leverantörer att i avtal med
	underleverantörer		införa	en	klausul		om skyldigheten		för
	underleverantören att följa de arbetsrättsliga villkor som följer av
	upphandlingskontraktet.
	Förslaget i utkastet till lagrådsremiss överensstämmer med
	regeringens.
	Remissinstanserna: Kommerskollegium anför att det inte är ovanligt
	med långa leverantörskedjor som verkar i flera länder, vilket kan försvåra
	möjligheten att kontrollera och följa upp krav i alla led. Ställs krav som
	inte går att följa upp riskerar myndigheten att bryta mot EU-rätten.
	Arbetsmiljöverket ställer sig frågande till hur uppföljningsbart detta
	lagkrav kommer att bli och föreslår en begränsning i hur många led
	uppföljningsskyldigheten sträcker sig samt att leverantören ska
	säkerställa att dennes underleverantörer uppfyller de villkor som har
	ställts. Almega avstyrker förslaget och anför att medan företag har
	möjlighet att i avtal ställa krav på sin underleverantör finns knappast
	förutsättningar att exempelvis kontrollera sådant som deras bokföring
	eller de anställdas anställningsvillkor.
	Skälen för regeringens förslag: Av artikel 71.1 i LOU-direktivet
	framgår att behöriga nationella myndigheter genom lämpliga åtgärder
	ska säkerställa att underleverantörer iakttar de skyldigheter som avses i
	artikel 18.2 i LOU-direktivet. Motsvarande artiklar finns i LUF-
	direktivet (artiklarna 88.1 och 36.2) och i LUK-direktivet (artiklarna 42.1
	och 30.3).
	Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal anser att
	i de branscher där det är vanligt förekommande med undermåliga
	arbetsförhållanden och s.k. social dumpning är det inte ovanligt med
	långa	leverantörskedjor.			Den	bedömningen		delas	av
	Upphandlingsmyndigheten och LO. Det innebär enligt regeringen att det
	är ännu viktigare att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor för fullgörande
	av kontrakt när det gäller underleverantörer. Det ska kunna förutsättas att
	leverantören som vunnit kontraktet försäkrar sig om att de
	underleverantörer som anlitas uppfyller ställda särskilda villkor för
	fullgörande av kontraktet. För att säkerställa att arbetet utförs i enlighet
	med ställda särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor finns därför starka
	skäl som talar för att införa ett krav om att de upphandlande
	myndigheterna eller enheterna ska ålägga leverantören av
	upphandlingskontraktet att se till att dennes underleverantörer uppfyller
	de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor som följer av kontraktet.
	Särskilda kontraktsvillkor i en upphandling ska bl.a. vara kopplade till
	kontraktsföremålet och möjliga att följa upp och kontrollera. Mot ett
	införande av ett obligatorium kan därför anföras att det kan vara
	problematiskt att säkerställa en ändamålsenlig uppföljning av
	kontraktsvillkoren, särskilt i fall med långa leverantörskedjor. Om
	ansvaret endast avser ett led ökar i stället möjligheten att fullgöra en
828	kontroll. Därtill kan en uppföljning i flera led onekligen framstå som

arbetskrävande för den upphandlande myndigheten eller enheten. Vidare innebär ett ansvar i flera led att huvudleverantören måste kunna lägga ner resurser på att säkerställa att underleverantörerna uppfyller villkoren. Att kontroll är viktigt innebär dock inte att samtliga ställda villkor alltid faktiskt måste kontrolleras. Villkoren ska vara möjliga att kunna kontrolleras. Säkerställandet kan, som Arbetsmiljöverket och Svenskt Näringsliv är inne på, däremot uppfyllas avtalsrättsligt genom att leverantören binder sina underleverantörer avtalsrättsligt till de villkor som den upphandlande myndigheten eller enheten ställt upp. Det är ett hanterbart sätt att säkerställa kontroll som avser flera led. Ett ansvar som avser endast ett led i kedjan av leverantörer skulle utgöra en risk för att oseriösa huvudleverantörer konstruerar en leverantörskedja som syftar till att ansvaret för underleverantörer i praktiken aldrig genomförs. Regeringen delar därför Nacka kommuns uppfattning att de krav som läggs på leverantörerna även bör läggas på dess underleverantörer, annars blir de skyldigheter som påläggs leverantörerna verkningslösa. Det innebär att om det bedömts behövligt att ställa villkoren i upphandlingen, ska villkoren även ställas i förhållande till underleverantörerna. Vid den behövlighetsbedömning som görs i upphandlingen bör dock vägas in i vilken utsträckning det kan förekomma underleverantörer som tillämpar oskäliga villkor. Ansvaret bör därför också, som utgångspunkt, gälla alla led i underleverantörskedjan.

Förslaget innebär inte, som Kronofogdemyndigheten har uppfattat det, något principiellt skifte eftersom det upphandlingsrättsliga ansvaret för vad som anskaffas fortfarande ligger hos den upphandlande myndigheten eller enheten och det avtalsrättsliga ansvaret för fullgörandet ligger hos huvudleverantören. Ansvaret uppfylls genom myndighetens kravställande riktad mot huvudleverantören som i sin tur avtalsrättsligt kan binda sina underleverantörer. Regeringen håller därför med Svenskt Näringsliv om att ansvaret innebär att leverantörer i avtal med underleverantörer bör införa en klausul om skyldigheten för underleverantören att följa de arbetsrättsliga villkor som följer av upphandlingskontraktet. Remissinstanserna pekar också på problemen med att följa upp villkor i långa leverantörskedjor. Regeringen har förståelse för problemen men det är just i sådana kedjor som det är som allra viktigast att villkoren efterlevs. Villkoren ska vara möjliga att kontrollera, annars är de inte möjliga att ställa. Regleringen innebär dock inte något krav att i varje enskilt fall kontrollera eller följa upp att de ställda villkoren följs. Det är en särskild och viktig fråga som inte regleras i detta sammanhang.

Kontraktet ska fullgöras oavsett vem som gör det. Att det säkerställs i praktiken att villkor är lika långtgående för underleverantörerna motverkar kringgåenden av den upphandlande myndighetens eller enhetens ställda villkor. De obligatoriska villkoren för underleverantörerna bör dock, i likhet med Upphandlingsmyndighetens uppfattning, självklart inte vara längre gående än de obligatoriska kraven som ställs på huvudleverantören. De villkor som en leverantör ska säkerställa att dennes underleverantörer ska följa ska således vara desamma som de villkor som regeringen i avsnitt 26.2.2 föreslår ska vara

Prop. 2015/16:195

829

Prop. 2015/16:195	obligatoriska att kräva vid uppställande av särskilda arbetsrättsliga
	villkor, dvs. lön, semester och arbetstid.
	Utöver de obligatoriska villkoren ska en upphandlande myndighet eller
	enhet, som SACO och Nacka kommun är inne på, få kräva av
	leverantören att denne säkerställer att underleverantörerna uppfyller även
	andra särskilda arbetsrättsliga villkor som följer av kontraktet. Denna
	möjlighet bör framgå av lagtexten.
	Vad avses med leverantörens underleverantörer? Regeringen föreslog i
	lagrådsremissen Nytt regelverk om upphandling som beslutades den
	4 juni 2015 att den upphandlande myndighetens eller enhetens skyldighet
	att begära in vissa uppgifter avseende de underleverantörer som deltar i
	arbetet ska vara begränsad till underleverantörer i ett led. Regeringen
	anförde att uppgifter om underleverantörer i flera led inhämtas är av vikt
	för att en upphandlande myndighet eller enhet ska kunna kontrollera att
	villkoren för fullgörandet av ett tilldelat kontrakt följs, att det i praktiken
	inte innebär att en upphandlande myndighet eller enhet är förhindrad att
	inhämta uppgifter om underleverantörer i flera led eftersom samma
	resultat kan uppnås genom att uppgifter hämtas in med stöd av särskilda
	villkor som har ställts upp för fullgörandet av kontraktet. Detta avsåg
	uppgifter om underleverantörerna för att uppföljning ska kunna ske i
	förhållande till dem.
	När det däremot gäller de särskilda arbetsrättsliga villkor i sak som ska
	gälla i förhållande till underleverantörer ställer sig situationen något
	annorlunda. Med hänsyn till vad remissinstanserna gett uttryck för och
	att regeringen inte vill skapa incitament till kringgåenden av kraven
	genom ytterligare led av underleverantörer, är det regeringens mening att
	de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren trots allt ska
	gälla underleverantörer i alla led.
	Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal har som
	en begränsning föreslagit att obligatoriet endast ska gälla de
	underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet.
	Upphandlingsmyndigheten har efterfrågat klargöranden av vilka
	underleverantörer som avses med det. Regeringen kan konstatera att de
	nya upphandlingsdirektiven lyfter fram möjligheterna att ställa krav
	relaterade till förhållandena för hur det som anskaffas har producerats.
	Möjligheterna är långtgående. I ett livscykelperspektiv kan t.ex. krav
	ställas på förhållandena vid framställningen av råvaror som ingår i de
	varor som anskaffas. Det som sätter gränserna för vilka krav eller villkor
	upphandlande myndigheter eller enheter får ställa är att det måste finnas
	en koppling till kontraktsföremålet, dvs. en anknytning mellan villkoren
	och det som anskaffas. Kopplingen till kontraktsföremålet blir svagare ju
	längre man kommer ifrån det som anskaffas. Dessutom sätter de
	grundläggande principerna som bl.a. proportionalitetsprincipen gränser
	för vad som får krävas. Kraven och villkoren ska stå i rimlig proportion
	till det som anskaffas. För kravställandet finns därför gränser. För att
	kraven inte ska få alltför långtgående konsekvenser bör gränser för när
	det ska vara obligatoriskt att de ställda kraven även ska omfatta det som
	utförs av underleverantörerna ska detta anges i lagen. En gräns bör vara
	densamma som för leverantörerna; nämligen att det ska finnas ett behov
	av att ställa villkoren. Obligatoriet ska således inte sträcka sig längre än
830	det som ska krävas av leverantören. Utöver det bör ytterligare en gräns

sättas upp när det gäller underleverantörer. Enligt regeringens mening är det med hänsyn till proportionalitetsprincipen t.ex. inte rimligt att ha ett obligatoriskt kravställande för produktionen av allt byggmateriel som förbrukas under en byggentreprenad. Inte heller kan det vara proportionellt att alltid ställa arbetsrättsliga krav som avser hur förbrukningsmateriel har producerats som används vid tillhandahållandet av en tjänst. Inte heller kan det åläggas leverantören att säkerställa att alla producenter av material som ingår i en vara ska uppfylla de arbetsrättsliga villkoren. Därför föreslår regeringen, i likhet med Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal, att de obligatoriska kraven bara ska gälla underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet, dvs. den personal som sätter samman en vara, utför en tjänst eller arbetar med en byggentreprenad. Till skillnad från vad som synes vara Kammarkollegiets uppfattning behöver en sådan underleverantör associationsrättsligt inte utgöra det första ledet av underleverantörer utan det kan beroende på hur ägar- och bolagsförhållanden ser ut röra sig om en underleverantör i ett senare led. Det väsentliga vid bedömningen enligt detta förslag är att det tar sikte på den eller de underleverantörer som rent faktiskt direkt eller omedelbart fullgör kontraktet.

En angränsande fråga till hur långt tillbaka i leden av underleverantörer som kraven ska avse, är frågan om vad som gäller om arbetet utförs där svensk rätt inte är tillämplig. Enligt regeringens mening bör i de fallen ett grundläggande skydd säkerställas. Det bör enligt regeringens mening på motsvarande sätt som föreslås i avsnitt 26.2.4 för huvudleverantören kunna utgöras av villkoren enligt ILO:s åtta kärnkonventioner. Utan ett sådant krav är, som TCO anför, möjligheten att uppnå den önskade effekten av lagförslagen inte säkerställd. Upphandlingsmyndigheten anser att villkor i enlighet med ILO:s kärnkonventioner enbart bör ställas när det föreligger risk för brott mot arbetstagares grundläggande rättigheter. Eftersom det innebär att det föreligger ett behov av att ställa särskilda arbetsrättsliga villkor instämmer regeringen i myndighetens bedömning.

Sammantaget är det regeringens uppfattning att nackdelarna som det innebär för leverantörerna att de obligatoriska villkor som ställs även ska gälla underleverantörer, kan hanteras dels avtalsrättsligt, dels genom gränser för villkorsställandet. Övervägande skäl talar därför enligt regeringens mening för att det ska införas ett obligatorium för den upphandlande myndigheten att, i de fall det ansetts behövligt att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor, som ett särskilt kontraktsvillkor ange att leverantören ska säkerställa att de underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de obligatoriska särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren enligt upphandlingskontraktet. I övrigt får myndigheten eller enheten ställa ett sådant krav.

I artikel 71.6 i LOU-direktivet (88.6 i LUF-direktivet och 42.4 i LUK- direktivet) återges exempel på lämpliga åtgärder som kan vidtas för att undvika att de skyldigheter som följer av artikel 18.2 i LOU-direktivet och motsvarande artiklar åsidosätts. Enligt bestämmelserna får de upphandlande myndigheterna och enheterna bl.a. kontrollera om det finns skäl för uteslutning av en underleverantör och om det finns sådana begära att leverantören byter ut den underleverantören. Regeringen

Prop. 2015/16:195

831

Prop. 2015/16:195 föreslår ingen uttrycklig reglering av den möjligheten. Den får ses som ett exempel på vad som kan regleras i de särskilda kontraktsvillkoren i fråga om underleverantörer. Till följd av det och de bedömningar som gjorts i lagrådsremissen den 4 juni 2015 föreslår regeringen inte heller något genomförande av artiklarna 71.5 tredje stycket och 71.8 i LOU- direktivet eller 88.5 tredje stycket och 88.8 i LUF-direktivet, med undantag för begäran om uppgifter längre ned i underentreprenörskedjan. Förslaget genomför således artikel 71.1 i LOU-direktivet och de skyldigheter som följer av artikel 18.2 i samma direktiv säkerställs därmed samt genomför på motsvarande sätt artikel 88.1 och 36.2 i LUF- direktivet samt artikel 42.1 och 30.3 i LUK-direktivet.

26.2.7Hur uppställda särskilda arbetsrättsliga villkor uppfylls av leverantörer

Regeringens förslag: Även om de särskilda arbetsrättsliga villkoren inte är uppfyllda , ska en leverantör anses uppfylla villkoren om den tillämpar motsvarande villkor i ett och samma centrala kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen.

En leverantör ska också anses uppfylla villkoren, om den är en arbetsgivare som omfattas av tillämpningsområdet för lagen om utstationering av arbetstagare och tillämpar motsvarande villkor om arbets- och anställningsvillkor enligt den lagen.

Om det saknas förutsättningar för en leverantör att uppfylla ett villkor i ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige, ska villkoret ändå anses uppfyllt om leverantören tillämpar likvärdiga villkor för sina anställda.

	Förslagen från Utredningen om upphandling och villkor enligt
	kollektivavtal: Överensstämmer inte med regeringens. Till skillnad mot
	regeringen föreslår utredningen en särskild ordning om arbetet utförs av
	utstationerad arbetskraft.
	Remissinstanserna: I fråga om leverantörer som kan åberopa
	utstationeringslagen är ett stort antal leverantörer kritiska till
	utredningens	förslag.	Några av dem, bl.a. Kommerskollegium,
	Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Kahn Pedersen, instämmer
	i och för sig i utredningens bedömning att rättsläget är oklart i fråga om
	likabehandlingsprincipen medan andra, bl.a. Skatteverket, Juridiska
	fakulteten vid Stockholms universitet, Trafikverket, Konkurrensverket,
	Svenskt Näringsliv och Advokatfirman Delphi anser att det följer mer
	eller mindre tydligt av rättspraxis att förslaget inte är förenligt med
	likabehandlingsprincipen och EU-rätten i övrigt. Enligt vissa av de
	remissinstanser	som	är	kritiska	till	förslaget,		däribland
	Upphandlingsmyndigheten, Västra Götalands läns landsting och
	Advokatfirman Kahn Pedersen, bör frågan utredas ytterligare. Några av
	remissinstanserna, bl.a. Konkurrensverket Almega och Företagarna,
	framhåller att förslaget även kan påverka konkurrenssituationen för
	svenska företag och leda till att konkurrensen snedvrids.
832	Landsorganisationen		i	Sverige	(LO)	och	Tjänstemännens

Centralorganisation (TCO) uttalar sitt stöd för utredningens bedömning i fråga om likabehandlingsprincipen och utstationering.

Förslaget i utkastet till lagrådsremiss: Överensstämmer delvis med regeringens. Enligt utkastets förslag krävdes att leverantören skulle vara bunden av ett alternativt kollektivavtal för att denne skulle kunna åberopa det för att uppfylla villkoren.

Remissinstanserna: Flera remissinstanser, däribland Svenskt Näringsliv och Företagarna, är kritiska till eller har synpunkter på att företag som inte är anslutna till något kollektivavtal men som tillämpar villkor enligt något annat avtal inte anses uppfylla villkoren. Det strider enligt dem mot likabehandlingsprincipen. Enligt Företagarna, som efterlyser resonemang om hur regleringen ska förhålla sig till enmansföretagare utan kollektivavtal eller till hängavtal, bör det räcka med att företag utan kollektivavtal uppfyller ställda villkor i något tillämpbart kollektivavtal. Enligt Svenskt Näringsliv är det en komplicerad process som kräver ingående kunskaper att bedöma om en försäkring är att anse som likvärdig. Konkurrenskommissionen anför att en icke kollektivavtalsbärande leverantör inte kan anses ha brutit mot några tillämpliga arbetsrättsliga skyldigheter, även om leverantören skulle använda sig av oskäliga arbetsvillkor gentemot sina arbetstagare, eftersom skyldigheterna enligt kollektivavtal endast är bindande mellan parterna. Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) anser att det inte ska vara tillräckligt att en leverantör tillämpar villkor i nivå med ett kollektivavtal, utan att vara bunden av det.

Samtliga remissinstanser som uttalar sig om utstationering, däribland

Konkurrensverket, Företagarna och Almega, konstaterar att genom utvidgningen till tjänstepension och försäkringar strider förslaget mot EU-rätten. Enligt Kommerskollegium innebär förslaget att andra villkor i praktiken gäller för anbudsgivare med utstationerad arbetskraft eftersom kraven på dessa anbudsgivare är begränsade till de som omfattas av den hårda kärnan i utstationeringsdirektivet. Prövningen av om sakliga skäl föreligger för en olikbehandling måste enligt kollegiets mening göras i varje enskilt fall utifrån proportionalitetsprincipen, vilket inte är möjligt om det i lagstiftning slås fast att kraven ska vara obligatoriska att ställa. Advokatfirman Kahn Pedersen anser att frågan om olikbehandlingen av svenska företag i förhållande till utländska leverantörer är sakligt motiverad kommer att lämpa sig väl för en begäran om förhandsavgörande inom ramen för ett upphandlingsmål. Till så sker kan dock den föreslagna bestämmelsens förenlighet med unionsrätten komma att sättas i fråga.

Skälen för regeringens förslag

Uppfylla villkoren

Utgångspunkten för både utredningens och regeringens förslag är att den leverantör som tilldelas ett kontrakt ska uppfylla de särskilda arbetsrättsliga villkor som ställts för fullgörande av kontraktet eller säkerställa att dennes underleverantörer gör det. Det innebär att löner och andra förmåner måste vara i nivå eller över det som anges av den upphandlande myndigheten eller enheten.

Prop. 2015/16:195

833

Prop. 2015/16:195

834

Kollektivavtal

Är leverantören bunden av det kollektivavtal som den upphandlande myndigheten eller enheten använt sig av, är villkoren till följd av det uppfyllda. Det innebär, som Konkurrensverket pekar på, ett försteg för den leverantören jämfört med andra leverantörer. Eftersom kollektivavtal i princip anses likvärdiga, ska de leverantörer som är bundna av något annat tillämpligt nationellt eller lokalt avtal därför också anses uppfylla villkoren. De leverantörer som inte är kollektivavtalsbundna ska, i likhet med utredningens förslag, kunna åberopa ett annat avtal om de uppfyller villkoren i det avtalet. De kan också uppfylla de villkor som den upphandlande myndigheten eller enheten ställt. Kollektivavtalen bedöms som en helhet. Det innebär att enskilda sämre villkor får accepteras.

Om parterna i det alternativa kollektivavtalet avvikit från en semidispositiv regel, i t.ex. arbetstidslagen, och enats om för arbetstagarna mindre förmånliga villkor, bör de arbetsrättsliga villkoren anses vara uppfyllda i upphandlingen om leverantören tillämpar sådana kollektivavtalsenliga villkor, trots att de är sämre för arbetstagaren än vad som följer av lag. Det bör inte göras någon skillnad på leverantörer som är bundna av det alternativa kollektivavtalet och leverantörer som inte är det. Också en leverantör som inte är bunden av kollektivavtalet bör alltså kunna anses uppfylla de ställda villkoren i upphandlingen om den tillämpar motsvarande villkor som i kollektivavtalet. Även om en sådan leverantör därmed uppfyller villkoren i upphandlingen bör dennes skyldigheter enligt arbetsrätten, t.ex. arbetstidslagen kvarstå.

Det förekommer villkor i kollektivavtal som har ett innehåll som det bara är avtalsparterna som kan uppfylla. Det finns t.ex. försäkringar som endast kan tecknas av dem som är bundna av kollektivavtalet. För att de icke bundna leverantörerna ska kunna uppfylla ett sådant villkor, måste det finnas en möjlighet för dem att på annat sätt visa att de uppfyller villkoret genom en likvärdig försäkring. En sådan hantering av en undantagssituation ska regleringen därför medge.

Det innebär, till skillnad från vad Lagrådet ger uttryck för, att alla leverantörer måste uppfylla alla de ställda villkoren. Med denna utformning av regleringen anser regeringen att likabehandling i upphandlingen uppnås mellan leverantörerna som är bundna av eller tillämpar villkor minst i nivå med de som gäller enligt kollektivavtal.

Utstationering

När det sedan gäller leverantörer som utstationerar personal, föreslår utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal att särskilda villkor ska gälla för utstationerande leverantörer i form av alternativa kontraktsvillkor. Att ställa skilda villkor för utstationerande respektive inte utstationerande leverantörer kan dock ifrågasättas främst med hänsyn till likabehandlingsprincipen. Regeringen föreslår därför inte några sådana regler. Samma villkor kan därför ställas upp för leverantörerna oavsett om de anlitar utstationerad personal eller inte så länge fullgörandet av kontraktet sker i Sverige. Villkoren som ska uppfyllas ska enligt förslaget uppgå till minst den lägsta nivån (se avsnitt 26.2.3). Det innebär att alla villkor som ställs kan uppfyllas av både utstationerande och inte utstationerande leverantörer.

När det sedan kommer till hur villkoren kan uppfyllas skiljer sig	Prop. 2015/16:195
förutsättningarna dock åt mellan en utstationeringssituation och då det
inte är fråga om utstationering. Detta med hänsyn till hur
anställningsvillkor typiskt sett regleras på den svenska arbetsmarknaden
och till att det följer av EU-rätten och utstationeringslagen att en annan
ordning ska tillämpas om en leverantör kan åberopa att arbetet utförs
med arbetstagare som är utstationerade. När det gäller leverantörer som
kan åberopa utstationering, är det som Utredningen om upphandling och
villkor enligt kollektivavtal konstaterar nödvändigt att sådana
leverantörer tillåts fullgöra kontrakten enligt villkor som är förenliga med
utstationeringslagen. Som framgår av utredningens resonemang hindrar
EU-rätten att sådana leverantörer exkluderas i upphandlingar på grund av
att de inte uppfyller ställda särskilda arbetsrättsliga villkor för
fullgörande av kontrakt som går längre än det som följer av
utstationeringslagen. Det innebär att arbetsrätten skapar en skillnad i
förutsättningar mellan en utstationeringssituation och en situation utan
utstationering. Denna skillnad måste hanteras inom ramen för
upphandlingsreglerna. Som framgått bedömer regeringen, till skillnad
från utredningen, som lämpligare att lösa den frågan genom att ställa
samma villkor oavsett om något anbud med utstationerade lämnas eller
inte. Den bedömningen ligger också i linje med EU-domstolens praxis
(se RegioPost, C-115/14, EU:C:2015:760). Så fort det är fråga om en
upphandling med gränsöverskridande intresse, vilket det är när
tröskelvärdena i direktiven uppnås, måste nämligen de upphandlande
myndigheterna och enheterna räkna med att ett anbud med utstationerad
personal kan förekomma. Det är därför inte görligt att upprätthålla någon
åtskillnad mellan nämnda situationer vid villkorsställandet. I stället måste
de upphandlande myndigheterna och enheterna acceptera de
förutsättningar som de olika leverantörerna verkar under på grund av
reglerna om utstationering. Det innebär att regeringen, i likhet med
utredningen, anser att det finns behov av särbestämmelser om hur vissa
leverantörer kan uppfylla de ställda villkoren. Den ordning som
utredningen föreslår innebär att längre gående villkor än sådana som
följer av utstationeringslagen ska eller får ställas i förhållande till
leverantörer som inte kan åberopa en utstationeringssituation. Ett stort
antal remissinstanser anser dock att ett sådant regelverk strider mot eller
kan ifrågasättas med hänsyn till EU-rätten, framför allt
likabehandlingsprincipen.
Principen om likabehandling framstår som svår att tillämpa vid
villkorsställande när leverantörerna lyder under och tillämpar skilda
arbetsrättsliga regler och villkor för sina anställda, vilket är fallet för
arbetsgivare som anlitar utstationerad personal i förhållande till de som
inte gör det. Leverantörerna kan då arbetsrättsligt befinna sig i olika
situationer. Att förutsättningarna för leverantörerna skiljer sig åt innebär
dock inte att de upphandlingsrättsligt befinner sig i olika situationer. Det
är en del av konkurrensen som en upphandling ska ta till vara. Kraven
eller villkoren som ställs får dock inte utformas så att anbudsgivarna ges
skilda möjligheter att utforma sina anbud.
Som regeringens förslag är utformat innebär det inte att villkoren som
ställs skiljer sig åt. Alla leverantörer måste uppfylla alla de krav som
ställs. Det som skiljer sig åt är att leverantörerna till följd av arbetsrätten	835

26.3

Anlitande av underleverantörer

Prop. 2015/16:195

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet får begära att en leverantör ska lämna in uppgifter om och hur stor del av ett kontrakt som denne kan komma att fullgöra genom att anlita underleverantörer och i så fall vilka dessa underleverantörer är. Myndigheten eller enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange vilka uppgifter leverantören ska lämna in.

En upphandlande myndighet eller enhet ska innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas kräva att leverantören lämnar uppgifter om namn på och kontaktuppgifter för den eller de underleverantörer som anlitas. Samma uppgifter ska lämnas beträffande legala ställföreträdare för dessa underleverantörer. Myndigheten eller enheten ska också kräva att leverantören underrättar om varje ändring av dessa uppgifter under kontraktets löptid. Denna skyldighet för en myndighet eller enhet att kräva uppgifter om underleverantörer ska gälla kontrakt som avser en byggentreprenad eller en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten. Skyldigheten är inte begränsad till det första ledet av underleverantörer.

Regeringens bedömning: Upphandlingslagarna bör inte innehålla några särskilda bestämmelser om betalning från en upphandlande myndighet eller enhet direkt till en underleverantör. Lagarna bör inte heller innehålla några särskilda bestämmelser om att leverantörens ansvar som kontraktspart inte påverkas av bestämmelserna om anlitande av underleverantörer. Bestämmelserna i övrigt om underleverantörer genomförs inte.

Utredningens förslag och bedömning: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag. Utredningen föreslår dock att de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska innehålla särskilda bestämmelser om betalning från en upphandlande myndighet eller enhet direkt till en underleverantör.

Remissinstanserna: Ett fåtal remissinstanser tillstyrker utredningens förslag. Några av remissinstanserna, bl.a. Kommerskollegium och Kammarkollegiet, anser att förslaget behöver förtydligas i förhållande till bl.a. civilrätten.

Ett stort antal remissinstanser – Försvarsmakten, Försäkringskassan, Ekonomistyrningsverket (ESV), Skatteverket, Konkurrensverket, Malmö kommun, Sollefteå kommun, Jönköpings läns landsting, Skåne läns landsting, Stockholms läns landsting, Västra Götalands läns landsting, Östergötlands läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Sveriges Bussföretag, Svenskt Näringsliv, Sveriges Byggindustrier, Svenska Teknik och Designföretagen, Husbyggnadsvaror HBV Förening och Byggherrarna – avstyrker den del av förslaget som innebär att en upphandlande myndighet eller enhet får betala direkt till en underleverantör. Några få remissinstanser, bl.a. Trafikverket och Företagarna, tillstyrker dock förslaget i denna del. I detta sammanhang framhåller vidare Försvarets materielverk (FMV) och Advokatfirman Lindahl behovet av en uttrycklig bestämmelse om att regelverket inte

837

Prop. 2015/16:195 påverkar kontraktsparternas skyldigheter och rättigheter i civilrättsligt hänseende.

När det gäller den del av förslaget som innebär en skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att begära in uppgifter om underleverantörer, anser flera remissinstanser att skyldigheten bör utvidgas. Landsorganisationen i Sverige (LO) och Sveriges Akademikers Centralorganisation (SACO) anser att skyldigheten bör gälla tjänstekontrakt utan några begränsningar. LO, SACO, Tjänstemännens Centralorganisation (TCO) och Advokatfirman Delphi anser vidare att skyldigheten ska gälla uppgifter om underleverantörer i samtliga led.

Elektriska installatörsorganisationen (EIO) anser dock att skyldigheten ska gälla enbart uppgifter om underleverantörer i första ledet.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Kontroll av underleverantörer – i ett eller flera led?

	Av bestämmelserna om anlitande av underleverantörer (artikel 71 i LOU-
	direktivet, artikel 88 i LUF-direktivet och artikel 42 i LUK-direktivet)
	följer att en upphandlande myndighet eller enhet i en upphandling får
	från en leverantör begära in namn på och kontaktuppgifter för de
	underleverantörer denne avser att använda sig av vid fullgörandet av ett
	kontrakt. Det framgår vidare att myndigheten eller enheten innan
	fullgörandet av kontraktet påbörjas ska begära in sådana uppgifter när
	fråga är om upphandling av vissa närmare angivna typer av kontrakt.
	Genom dessa bestämmelser om inhämtande av uppgifter om
	underleverantörer	förbättras	möjligheterna	för	upphandlande
	myndigheter och enheter att kontrollera att kontrakt fullgörs i
	överensstämmelse med de villkor enligt vilka kontrakten har tilldelats. I
	fråga om de närmare angivna tjänster som begränsar skyldigheten att
	begära in uppgifter om underleverantörer enligt utredningens förslag
	anför två av remissinstanserna, LO och SACO, att denna begränsning
	leder till tolkningsproblem. Skyldigheten bör enligt dessa remissinstanser
	gälla tjänstekontrakt utan några begränsningar. Regeringen anser dock att
	skyldigheten bör begränsas på det sätt utredningen föreslår, nämligen till
	tjänster som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av
	myndigheten.
	Som Lagrådet har konstaterat begränsar inte direktiven hur många led
	som en begäran om uppgifter om underleverantörer kan omfatta. Detta
	framgår av artikel 71.5 femte stycket b i LOU-direktivet, artikel 88.5
	femte stycket b i LUF-direktivet och artikel 42.3 fjärde stycket b i LUK-
	direktivet. Utredningens förslag är dock begränsat till uppgifter om
	underleverantörer i första ledet och gäller inte underleverantörer längre
	ned i en underleverantörskedja. Att uppgifter om underleverantörer i
	flera led inhämtas är enligt regeringen av vikt för att en upphandlande
	myndighet eller enhet ska kunna kontrollera att villkoren för fullgörandet
	av ett tilldelat kontrakt följs. Utredningens förslag innebär dock inte i
	praktiken att en upphandlande myndighet eller enhet är förhindrad att
	inhämta uppgifter om underleverantörer i flera led med stöd av särskilda
	villkor för fullgörandet av ett kontrakt. Samma resultat kan därmed
	uppnås genom att uppgifter inhämtas med stöd av särskilda villkor som
838	har ställts upp för	fullgörandet	av kontraktet	(se avsnitt 26.1). En

upphandlande myndighet eller enhet har således redan goda möjligheter att inhämta uppgifter om underleverantörer i både ett och flera led med stöd av de allmänna bestämmelserna om särskilda kontraktsvillkor. Lagrådet har dock föreslagit att regleringen utformas så att det tydligare ska framgå att den upphandlande myndighetens eller enhetens begäran kan avse uppgifter om underleverantörer i tidigare led. Regeringen instämmer i den bedömningen. Hur långtgående krav som kan ställas får prövas med beaktande av de grundläggande principerna om bl.a. transparens och proportionalitet. Någon begränsning i hur många led som uppgifter får hämtas in föreslås således inte.

Övriga utgångspunkter för förslaget

Bestämmelserna om anlitande av underleverantörer i 2014 års upphandlingsdirektiv innebär inte att en leverantörs rätt att ta hjälp av underleverantörer för ett kontrakts fullgörande begränsas. Att det finns en sådan rätt följer av EU-domstolens praxis (se bl.a. dom Siemens och ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159). Denna rätt kan vidare antas bidra till att ett av syftena med 2014 års upphandlingsdirektiv uppnås, nämligen att anpassa upphandlingar till de små och medelstora företagens förutsättningar (jfr dom Swm Costruzioni 2 och Mannocchi Luigino, C-94/12, EU:C:2013:646, p. 34). Som antytts i avsnittet ovan syftar de upphandlingsrättsliga reglerna om anlitande av underleverantörer i stället framför allt till att upphandlande myndigheter och enheter ska ges möjligheter att kontrollera om fullgörandet av ett kontrakt kommer att ske eller sker i enlighet med de villkor som har fastställts för fullgörandet.

När det gäller frågan om vilka villkor som kan ställas från upphandlingsrättsliga utgångspunkter för ett kontrakts fullgörande, är det ytterst de allmänna bestämmelserna om fullgörande av kontrakt som styr (se artiklarna 70, 72 och 73 i LOU-direktivet, artiklarna 87, 89 och 90 i LUF-direktivet och artiklarna 43 och 44 i LUK-direktivet). Det innebär att villkor för fullgörandet av ett kontrakt som inte är tillåtna när en leverantör fullgör kontraktet själv inte heller är tillåtna när kontraktet fullgörs med hjälp av en eller flera underleverantörer.

Uppgifter som får eller ska lämnas om underleverantörer

Bestämmelserna om uppgifter om underleverantörer i artikel 71 i LOU- direktivet, artikel 88 i LUF-direktivet och artikel 42 i LUK-direktivet består av tre delar. Den första delen rör uppgifter i anbudet om hur en leverantör planerar att ett kontrakt ska fullgöras beträffande anlitande av underleverantör. Den andra siktar in sig på uppgifter om underleverantörer som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas. Den tredje avser ändringar av uppgifter om underleverantörer under fullgörandet.

Den första delen av bestämmelsen finns i artikel 71.2 i LOU-direktivet, artikel 88.2 i LUF-direktivet och artikel 42.2 i LUK-direktivet. Av ordvalen i punkterna följer att det rör sig om att en leverantör på begäran från en upphandlande myndighet eller enhet ska lämna uppgifter om hur den planerar att fullgöra ett kontrakt eller en koncession med avseende på frågan om huruvida underleverantörer kommer att användas. I detta

Prop. 2015/16:195

839

Prop. 2015/16:195 ligger också att uppgifterna i fråga inte är förpliktigande för leverantören i förhållande till den upphandlande myndigheten eller enheten. Det finns

	således inget som hindrar att ändrade förhållanden i ett eller annat
	avseende medför att leverantören ändrar sin planering angående hur
	kontraktet ska fullgöras.
	Som framgår av punkterna i artiklarna får den upphandlande
	myndigheten eller enheten välja om den ska begära in uppgifterna eller
	inte. Om en myndighet eller enhet väljer att begära in uppgifterna, ska
	begäran framställas i något av upphandlingsdokumenten. I likhet med
	Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal anser
	regeringen att det inte finns någon anledning att utnyttja möjligheterna
	att i artiklarna genomföra punkterna som obligatoriska bestämmelser.
	Om en myndighet eller enhet väljer att begära in uppgifter, utgör
	bestämmelserna inte grund för att ifrågasätta lämnade uppgifter om
	planering såvitt gäller ett kontrakts fullgörande med avseende på
	anlitande av underleverantörer. Den bedömning en leverantör gör i
	frågan om huruvida underleverantörer måste anlitas för ett kontrakts
	fullgörande kan således inte ifrågasättas med stöd av nu aktuella
	bestämmelser. Bestämmelserna kan enbart användas för att ifrågasätta en
	leverantörs anbud om uppgifter i frågan saknas helt, trots att
	myndigheten eller enheten har begärt att uppgifterna ska lämnas in. Det
	kan i sådana fall finnas grund för att lämna anbudet utan avseende.
	Den andra delen av bestämmelsen finns i artikel 71.5 i LOU-direktivet,
	artikel 88.5 i LUF-direktivet och artikel 42.3 i LUK-direktivet. Dessa
	punkter tar sikte på uppgifter som ska lämnas av den leverantör som har
	tilldelats kontraktet. Uppgifterna som avses ska lämnas innan kontraktets
	fullgörande påbörjas. Till skillnad från den första delen av bestämmelsen
	om inhämtande av uppgifter ska den upphandlande myndigheten eller
	enheten begära att uppgifterna lämnas.
	Den tredje delen avser ändringar av uppgifter om underleverantörer
	under fullgörandet. Varje ändring av uppgifterna under kontraktets löptid
	liksom uppgifter om nya underleverantörer som huvudleverantören
	anlitar ska den upphandlande myndigheten eller enheten kräva in.
	Sveriges byggindustrier är kritiska till att artiklarna i dessa delar
	genomförs som obligatoriska bestämmelser. Ordalagen i artiklarna
	medger dock enligt regeringens uppfattning inte något annat.
	Skyldigheten att begära in uppgifterna begränsar sig dock till vissa
	närmare angivna kontrakt. Bestämmelsen begränsar sig dessutom till
	vissa närmare angivna uppgifter om underleverantörerna. Lagrådet anser
	att bestämmelserna syftar till att upphandlande myndigheter ska få
	uppgifter om anlitade underleverantörer och föreslår därför att
	paragraferna formuleras så att det anges att leverantören ska lämna
	uppgifterna. Regeringen		har	förståelse för den synpunkten. I
	sammanhanget ska dock framhållas att upphandlingsreglerna i första
	hand är handlingsdirigerande procedurregler för de upphandlande
	myndigheterna och enheterna. Reglerna ålägger i grunden inte några
	skyldigheter för leverantörerna. Leverantörerna ska följa de krav och
	villkor som myndigheterna och enheterna ställer för att leverantörerna
	ska kunna få möjlighet att tilldelas ett kontrakt. Någon skyldighet som
	myndigheterna eller	enheterna		kan genomdriva finns därför inte.
840	Samtidigt innebär	kraven	och	villkoren faktiska åligganden för

leverantörerna som de måste efterkomma för att få delta i en upphandling. Det kan i den meningen framstå som en skyldighet. Det kan därför finnas skäl att i viss utsträckning låta det komma till uttryck i författningstexten. Det bör dock ske med återhållsamhet. Regeringen föreslår mot den bakgrunden inte att direktivens möjligheter att direkt ålägga huvudentreprenören att tillhandahålla de begärda uppgifterna genomförs (artikel 71.5 i LOU-direktivet, artikel 88.5 i LUF-direktivet och artikel 42.3 i LUK-direktivet).

De nyss nämnda artiklarna ställer inte några krav på att uppgifter ska lämnas om underleverantörer som är varuleverantörer. Hur det ska fastställas att en underleverantör är en varuleverantör i artiklarnas mening är oklart. Då gränsdragningen är av betydelse för ett upphandlingsrättsligt krav, instämmer regeringen i bedömning i att det ligger nära till hands att tillämpa definitionen av varukontrakt. Om anskaffningen från underleverantören utgör anskaffning av sådana varor som avses enligt definitionen av varukontrakt, bör underleverantören i så fall anses vara en varuleverantör. Detta får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen. Att skyldigheten inte gäller för varukontrakt ska därför genomföras genom en uttrycklig bestämmelse. Någon utvidgning till varor föreslår inte regeringen men den upphandlande myndigheten eller enheten kan enligt artikelbestämmelserna själv utsträcka detta till varor.

Vad som gäller i fråga om varuleverantörer och den första delen av bestämmelsen är oklart. Regleringen i artikel 71.2 i LOU-direktivet, artikel 88.2 i LUF-direktivet och artikel 42.2 i LUK-direktivet synes enligt regeringen inte innehålla motsvarande begränsning såvitt avser varuleverantörer. Även om det, som utredningen påpekar, kan diskuteras om detta har varit EU-lagstiftarens avsikt, bör ordalagen i artiklarna vara avgörande för hur de ska genomföras. Enligt regeringens bedömning innebär det att i de bestämmelser som genomför artikel 71.2 i LOU- direktivet, artikel 88.2 i LUF-direktivet och artikel 42.2 i LUK-direktivet inte bör finnas några undantag för varuleverantörer.

Betalning direkt till en underleverantör

Artikel 71.3 i LOU-direktivet och artikel 88.3 i LUF-direktivet innehåller bestämmelser om att en underleverantör ska kunna begära att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala för ett kontrakts fullgörande direkt till underleverantören. Bestämmelserna i punkterna är inte obligatoriska att genomföra för medlemsstaterna.

Enligt utredningen bör artiklarna genomföras genom bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Detta är dock något som ett stort antal remissinstanser, däribland ESV, Skatteverket, SKL, Svenskt Näringsliv, Sveriges Byggindustrier och Byggherrarna, avstyrker. Många av dessa framhåller att den föreslagna ordningen strider mot det som gäller i allmänhet, nämligen att en huvudleverantör ansvarar för fullgörandet och därför också ska motta betalningen. De påpekar även att ordningen kommer att leda till juridiska och leveranstekniska problem. Det anförs även att ordningen kommer att försvåra avtalsuppföljningen för upphandlande myndigheter och enheter. Mot bakgrund av det

Prop. 2015/16:195

841

Prop. 2015/16:195 remissinstanserna anför bedömer regeringen att riskerna med en ordning med direktbetalning enligt utredningens förslag inte uppvägs av att ordningen möjligen kan bidra till att upphandlingar anpassas till de små och medelstora företagens behov. Regeringen bedömer därför att artiklarna inte bör genomföras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Det finns därmed inte heller någon anledning att utnyttja möjligheterna i artikel 71.7 i LOU- direktivet och artikel 88.7 i LUF-direktivet att införa ytterligare regler om direktbetalning.

Huvudleverantörens ansvar

Bestämmelserna om en huvudleverantörs ansvar i artikel 71.4 i LOU- direktivet, artikel 87.4 i LUF-direktivet och artikel 42.2 andra meningen i LUK-direktivet motsvarar artikel 25 andra stycket i 2004 års LOU- direktiv och artikel 37 andra meningen i 2004 års LUF-direktiv. I förarbetena vid genomförandet av artiklarna i 2004 års upphandlingsdirektiv anfördes att det inte fanns något behov av att i LOU och LUF ta in bestämmelser om att regleringen om underleverantörer inte ska påverka en leverantörs ansvar som huvudman (se SOU 2005:22 s. 298 och 493 och prop. 2006/07:128 del 1 s. 350 f. och 499). Eftersom bestämmelserna om direktbetalning inte bör genomföras, se avsnittet närmast ovan, finns det enligt regeringen inte någon anledning att nu göra någon annan bedömning beträffande bestämmelserna i artikel 71.4 i LOU-direktivet och artikel 87.4 i LUF- direktivet. Regeringen gör inte heller någon annan bedömning såvitt gäller bestämmelsen i artikel 42.2 andra meningen i LUK-direktivet. Nyss nämnda bestämmelser om en huvudleverantörs ansvar i 2014 års upphandlingsdirektiv bör således inte genomföras i de nya upphandlingslagarna. Det finns därmed inte heller någon anledning att utnyttja möjligheterna i artikel 71.7 i LOU-direktivet, artikel 88.7 i LUF- direktivet och artikel 42.5 i LUK-direktivet att införa strängare ansvarsregler i nationell rätt.

26.4Ändring av kontrakt, ramavtal och koncessioner

26.4.1Ändring av kontrakt och ramavtal

Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om i vilka fall kontrakt och ramavtal får ändras utan att den upphandlande myndigheten eller enheten måste genomföra en ny upphandling. Bestämmelserna ska gälla ändringar enligt ändrings- eller optionsklausuler, kompletterande beställningar, ändringar till följd av oförutsebara omständigheter, byte av leverantör, ändringar som inte är väsentliga och ändringar av mindre värde.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningens förslag är inte tillämpligt på ramavtal i samma utsträckning

842

som regeringens förslag, som också innefattar flera redaktionella ändringar i förhållande till utredningens.

Remissinstanserna: De flesta remissinstanser som yttrar sig över förslaget tillstyrker eller har inga invändningar mot det. Domstolsverket, Försvarets materielverk (FMV), Ekonomistyrningsverket (ESV), Sveriges metereologiska och hydrologiska institut (SMHI), Konkurrensverket, Sandvikens kommun, Västra Götalands läns landsting och Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) tillstyrker förslaget. Arbetsförmedlingen tillstyrker förslaget men efterlyser utvecklade resonemang kring vad som avses med kontraktets ”övergripande karaktär”. Advokatfirman Delphi tillstyrker förslaget men har vissa lagtekniska synpunkter. Kriminalvården är positiv till att villkoren kring byte av leverantör under avtalsperioden tydliggörs. Trafikverket anser att bestämmelsen om byte av leverantör bör innehålla den exemplifierande uppräkning av omstruktureringssituationer som finns i direktiven. Post- och telestyrelsen (PTS), Sveriges Television AB (SVT) och Göteborgs stad Upphandlings AB ifrågasätter varför bestämmelsen om leverantörsbyte inte har gjorts tillämplig på ramavtal. Swedish Medtech gör dock tolkningen att bestämmelsen om leverantörsbyte även omfattar ramavtal och välkomnar detta. PTS lyfter frågan om vad som gäller när en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet. Om det inte är möjligt att byta identitet på det företag vars kapacitet åberopas, skulle det enligt PTS kunna få konsekvenser för framför allt små företag. Försäkringskassan anför att det finns behov av förtydliganden gällande möjligheterna till ändring av ramavtal. Lantbrukarnas riksförbund (LRF) noterar att bestämmelsen om kompletterande beställningar och bestämmelsen om ändring till följd av oförutsebara omständigheter i LOU-direktivet medger att varje enskild ändring uppgår till 50 procent av den ursprungliga kontraktsumman. LRF undrar om det finns en totalgräns för den beloppsmässiga ökningen genom successiva ändringar i dessa fall.

Foyen advokatfirma och Advokatfirman Lindahl vill att lagstiftaren analyserar hur bestämmelserna om ändring av kontrakt ska tillämpas på byggentreprenadkontrakt. Enligt Foyen advokatfirma bör tilläggs- och ändringsarbeten enligt standardavtal för byggentreprenader kunna beställas utan att bestämmelserna om ändring av kontrakt i upphandlingslagstiftningen tillämpas. Sveriges advokatsamfund, Advokatfirman Delphi och Advokatfirman Lindahl undrar vilka bestämmelser som ska tillämpas vid ändringar av kontrakt och ramavtal som har tilldelats respektive ingåtts enligt äldre lagstiftning.

Skälen för regeringens förslag

Ett kontrakt eller ett ramavtal får som huvudregel inte ändras utan att det genomförs en ny upphandling

Varken LOU eller LUF innehåller regler som uttryckligen tar sikte på ändring av kontrakt. Däremot kan man av möjligheterna till förhandlat förfarande utan föregående annonsering sluta sig till att vissa ändringar av ett kontrakt kan göras utan att en ny konkurrensutsättning behöver ske (jfr 4 kap. 7 och 8 §§ LOU och 4 kap. 2 § LUF).

Till skillnad från 2004 års upphandlingsdirektiv innehåller LOU- och LUF-direktiven särskilda bestämmelser om ändring av kontrakt och

Prop. 2015/16:195

843

Prop. 2015/16:195

844

ramavtal. Bestämmelserna klargör i vilka fall ett kontrakt eller ramavtal får ändras utan att den upphandlande myndigheten eller enheten behöver genomföra en ny upphandling. Regleringen påverkar således inte den nationella avtalsrätten.

Genom bestämmelser i LOU- och LUF-direktiven har EU-lagstiftaren avsett att få till stånd en kodifiering av rättspraxis på området (jfr skälen 107–111 i LOU-direktivet och skälen 113–117 i LUF-direktivet.)

Regleringen om ändring av kontrakt och ramavtal finns i artikel 72 i LOU-direktivet och artikel 89 i LUF-direktivet. Huvudregeln enligt artiklarna innebär att bestämmelserna i ett kontrakt eller ett ramavtal inte får ändras utan att det genomförs en ny upphandling (se artikel 72.5 i LOU-direktivet och artikel 89.5 i LUF-direktivet). Huvudregeln är dock försedd med flera undantag (se nedan). De undantag som anges i direktiven är uttömmande reglerade.

Ändrings- eller optionsklausuler

Av artikel 72.1 första stycket a i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket a i LUF-direktivet framgår att kontrakt och ramavtal får ändras utan nytt upphandlingsförfarande, om ändringarna, oberoende av deras penningvärde, anges i de ursprungliga upphandlingsdokumenten genom klara, exakta och entydiga ändringsklausuler, som kan omfatta prisändringsklausuler, eller optioner. Sådana ändringsklausuler ska ange omfattningen och arten av eventuella ändringar eller optioner samt villkoren för när de får tillämpas. Ändringar eller optioner som skulle medföra en ändring av kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär är inte tillåtna.

Kompletterande beställningar

Enligt artikel 72.1 första stycket b i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket b i LUF-direktivet får kontrakt ändras utan nytt upphandlingsförfarande genom kompletterande beställningar av byggentreprenader, tjänster eller varor från den ursprungliga leverantören, om beställningarna har blivit nödvändiga. Vidare krävs att byte av leverantör inte kan ske av ekonomiska eller tekniska skäl – såsom krav på utbytbarhet eller driftskompatibilitet med redan befintlig utrustning, tjänster eller installationer som upphandlats vid den ursprungliga upphandlingen – och att leverantörsbyte skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten eller enheten.

Eventuella prisökningar får enligt LOU-direktivet inte vara högre än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet. Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå direktivet.

Någon beloppsmässig begränsning för den kompletterande beställningen finns inte i LUF-direktivet.

Oförutsebara omständigheter

Enligt artikel 72.1 första stycket c i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket c i LUF-direktivet får kontrakt och ramavtal ändras

utan nytt upphandlingsförfarande, om behovet av ändringen har uppstått till följd av omständigheter som en omdömesgill upphandlande myndighet eller enhet inte kunnat förutse. Ändringen får inte medföra att kontraktets övergripande karaktär ändras.

Eventuella prisökningar får enligt LOU-direktivet inte vara högre än 50 procent av värdet på det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet. Om flera successiva ändringar görs ska denna begränsning tillämpas på värdet av varje ändring. Sådana på varandra följande ändringar får inte syfta till att kringgå direktivet.

Någon beloppsmässig begränsning för ändringen finns inte i LUF- direktivet.

Byte av leverantör

Av artikel 72.1 första stycket d i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket d i LUF-direktivet framgår att leverantörsbyte får göras i ett kontrakt utan nytt upphandlingsförfarande om bytet görs enligt en entydig ändringsklausul eller en option i överensstämmelse med artikel 72.1 första stycket a i LOU-direktivet respektive artikel 89.1 första stycket a i LUF-direktivet. Vidare framgår av artiklarna att byte av leverantör får äga rum om den nya leverantören, som uppfyller kriterierna för det kvalitativa urval som ursprungligen fastställts, helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, under förutsättning att detta inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå tillämpningen av direktiven. Slutligen framgår av artiklarna att leverantörsbyte får äga rum om den upphandlande myndigheten eller enheten själv tar på sig huvudleverantörens skyldigheter gentemot dennes underleverantörer om denna möjlighet föreligger enligt nationell lagstiftning i enlighet med artikel 71 i LOU-direktivet respektive artikel 88 i LUF-direktivet.

Ändringar som inte är väsentliga

Artikel 72.1 första stycket e i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket e i LUF-direktivet medger att kontrakt och ramavtal får ändras om ändringarna, oberoende av deras värde, inte är väsentliga i den mening som avses i artikel 72.4 i LOU-direktivet respektive artikel 89.4 i LUF-direktivet. Enligt dessa artiklar ska en ändring alltid anses vara väsentlig om ändringen innebär att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt eller ramavtal som ursprungligen ingicks. Enligt punkten ska vidare en ändring i alla händelser anses vara väsentlig om ett eller flera av följande villkor är uppfyllt:

a)I och med ändringen införs nya villkor som, om de hade ingått i det ursprungliga upphandlingsförfarandet, skulle ha medfört att andra anbudssökande getts tillträde än de som ursprungligen valdes eller att andra anbud än de som ursprungligen godkändes skulle ha godkänts eller skulle ha medfört ytterligare deltagare i upphandlingsförfarandet.

b)Ändringen innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för leverantören på ett sätt som inte medgavs i det ursprungliga kontraktet eller ramavtalet.

Prop. 2015/16:195

845

Prop. 2015/16:195 c) Ändringen medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt.

d) Om den leverantör som den upphandlande myndigheten eller enheten ursprungligen hade tilldelat kontraktet byts ut mot en ny leverantör i andra fall än de som avses i artikel 72.1 första stycket d i LOU-direktivet respektive artikel 89.1 första stycket d i LUF-direktivet.

Ändringar av mindre värde

Enligt artikel 72.2 i LOU-direktivet och artikel 89.2 i LUF-direktivet får ett kontrakt ändras, om värdet av ändringen är lägre än både tröskelvärdena i artikel 4 i LOU-direktivet respektive artikel 15 i LUF- direktivet, och 10 procent av det ursprungliga kontraktets värde för tjänste- och varukontrakt och lägre än 15 procent av det ursprungliga kontraktets värde för byggentreprenadkontrakt. Ändringen får dock inte medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. Om flera successiva ändringar görs, ska värdet bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av dessa ändringar.

Beräkningen av det ursprungliga kontraktets värde

Bestämmelserna om ändringar av mindre värde i LOU- och LUF- direktiven sätter värdet av ändringen i relation till värdet på det ursprungliga kontraktet. Detta gäller även för ändringar genom kompletterande beställningar och ändringar till följd av oförutsebara omständigheter enligt LOU-direktivet.

Av artikel 72.3 i LOU-direktivet och artikel 89.3 i LUF-direktivet framgår att värdet på det ursprungliga kontraktet i dessa fall ska avse det uppdaterade priset, om kontraktet omfattar en indexeringsklausul.

Annonsering om ändringar i kontrakt

En upphandlande myndighet eller enhet som har ändrat ett kontrakt genom kompletterande beställningar eller till följd av oförutsebara omständigheter ska enligt artikel 72.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 89.1 andra stycket i LUF-direktivet publicera en annons om det i Europeiska unionens officiella tidning. En sådan annons ska innehålla de uppgifter som anges i bilaga V del G till LOU-direktivet respektive bilaga XVI till LUF-direktivet. Annonsen ska publiceras i enlighet med artikel 51 i LOU-direktivet respektive artikel 71 i LUF-direktivet. Detta innebär bl.a. att annonsen ska skickas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå.

Hur bör direktivens reglering om ändring av kontrakt och ramavtal genomföras i svensk rätt?

I artikel 72 i LOU-direktivet och artikel 89 i LUF-direktivet görs en distinktion mellan kontrakt och ramavtal. Som Lagrådet har konstaterat är emellertid artiklarna synnerligen inkonsekvent utformade vad gäller hänvisningar till kontrakt respektive ramavtal. Enligt direktivens ordalydelse är t.ex. bestämmelsen om byte av leverantör inte tillämplig på ramavtal. Något rationellt skäl för ett sådant undantag finns inte.

Regeringen instämmer i Lagrådets bedömning att de svenska

846

bestämmelserna i detta fall bör ges ett förnuftigt innehåll, som så långt som möjligt är förenligt med direktivens ordalydelse. Bestämmelserna om tillåtna ändringar bör därför när det är möjligt gälla för såväl kontrakt som ramavtal. Det ligger i sakens natur att bestämmelsen om kompletterande beställningar endast kan avse kontrakt. Bestämmelserna om prisindexeringsklausuler och om annonsering av en ändring bör i enlighet med Lagrådets förslag även gälla för ramavtal.

I vissa artiklar anges att ändringar av kontrakt och ramavtal inte får göras i syfte att kringgå direktiven. Detta följer redan av lagarnas allmänna bestämmelser om principer för upphandling. Regeringen anser därför att det inte behöver anges särskilt anges i bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal.

I flera av artiklarna om ändring av kontrakt och ramavtal anges att ändringen på olika sätt ska sättas i relation till ”kontraktets ursprungliga värde” eller ”värdet på det ursprungliga kontraktet”. Formuleringarna är missvisande. Av det standardformulär som ska användas vid annonsering av en ändring framgår tvärtom att jämförelsen ska avse det uppdaterade totala kontraktsvärdet före en ändring med beaktande av eventuella tidigare kontraktsändringar och prisanpassningar, se standardformulär 20 enligt Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011. Att en ändring ska sättas i relation till kontraktets eller ramavtalets värde före ändringen bör framgå av lagarna.

Lagrådet anser att det bör klargöras om bestämmelsen om ändringar av mindre värde avser både ökningar och minskningar av kontraktets eller ramavtalets värde. Lagrådet utgår i sitt lagförslag från att så är fallet. Regeringen kan heller inte utläsa något annat ur direktivbestämmelsen än att såväl ökningar som minskningar av värdet omfattas. Detta bör framgå av lagarna. I enlighet med Lagrådets förslag bör det vidare framgå att värdet av en ändring ska uppskattas med tillämpning av samma principer som vid uppskattning av värdet av en upphandling.

I direktivens artiklar om ändringar av mindre värde anges att värdet av flera successiva ändringar ska bedömas på grundval av det samlade nettovärdet av ändringarna. I Lagrådets förslag anges i detta sammanhang ”värdet av en ändring som genomförs i etapper”. Lagrådets formulering innebär att man måste bedöma vad som ska anses utgöra en ändring. Som regeringen förstår direktivbestämmelsen avses emellertid situationen att flera ändringar av mindre värde görs oavsett om ändringarna har ett inbördes samband eller inte. Lagbestämmelserna bör därför uttrycka att om flera ändringar görs efter varandra, ska det samlade nettovärdet av ändringarna användas vid bedömningen.

Lagrådet ifrågasätter vidare varför ändringar enligt ändringsklausuler eller optioner samt kompletterande beställningar behandlas som ändringar i ett kontrakt eller ett ramavtal. Lagrådet anför att en ändring av rättigheter eller förpliktelser i ett avtal inte är en ändring i avtalet, när ändringen görs med stöd av en uttrycklig rätt i avtalet. Kompletterande beställningar torde enligt Lagrådet ses som nya avtal. Även om Lagrådets synpunkter är befogade anser regeringen att förståelsen av regelverket underlättas om direktivens bestämmelser om ändringar av kontrakt och

Prop. 2015/16:195

847

Prop. 2015/16:195 ramavtal genomförs samlat i den nya lagstiftningen. Att i enlighet med direktiven och normalt språkbruk tala om ändringar av kontrakt och

	ramavtal även i de aktuella situationerna torde knappast ge upphov till
	några tillämpningsproblem. Ändringar enligt ändringsklausuler eller
	optioner samt kompletterande beställningar bör därför i de nya lagarna
	begreppsmässigt behandlas som ändringar av kontrakt eller ramavtal.
	Som påtalats av Lagrådet överlappar förutsättningarna för ändringar av
	kontrakt och ramavtal delvis förutsättningarna för att använda förhandlat
	förfarande utan föregående annonsering. Om förutsättningarna för båda
	alternativen skulle vara uppfyllda samtidigt, får den upphandlande
	myndigheten eller enheten välja vilket alternativ som används.
	Rekvisiten för att ändra ett avtal i enlighet med en ändrings- eller
	optionsklausul motsvarar delvis rekvisiten för förhandlat förfarande utan
	föregående annonsering enligt 6 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig
	upphandling och 6 kap. 11 § i den nya lagen om upphandling inom
	försörjningssektorerna. Dessa bestämmelser avser dock upphandling av
	en ny tjänst eller en ny byggentreprenad, vilket således innebär att det
	ursprungliga kontraktets övergripande karaktär får ändras genom det
	förhandlade förfarandet. Vidare måste det i dessa fall i samband med den
	ursprungliga upphandlingen annonseras att det förhandlade förfarandet
	kan komma att användas.
	Förutsättningarna för kompletterande beställningar av varor överlappar
	delvis förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående
	annonsering enligt 6 kap. 17 § första stycket 2 i den nya lagen om
	offentlig upphandling och 6 kap. 10 § 1 i den nya lagen om upphandling
	inom försörjningssektorerna. För det förhandlande förfarandet finns det
	dock inget krav på att beställningen är nödvändig och inte heller någon
	beloppsmässig begränsning för beställningen.
	Kompletterande beställningar av tjänster och byggentreprenader kan
	göras efter ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt
	6 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 6 kap. 11 § i
	den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.
	Förutsättningarna är dock väsentligen annorlunda i den bestämmelsen,
	bl.a. ska den upphandlande myndigheten eller enheten på olika sätt ha
	tagit höjd för den kompletterande beställningen redan i den ursprungliga
	upphandlingen.
	Lagrådet har påpekat upphandlingsdirektivens inkonsekventa
	användning av begreppen pris och värde när en ändring ska jämföras
	storleksmässigt med det ursprungliga kontraktets värde. Enligt
	regeringens mening står det klart att EU-lagstiftaren inte har avsett att ha
	två olika system för bedömningarna. Av det standardformulär som ska
	användas vid annonsering av en ändring framgår också att det är värdet
	av en ändring som ska jämföras med kontraktets eller ramavtalets värde
	före ändringen. När direktivförfattaren har använt ordet pris torde alltså
	något annat än värdet inte ha avsetts. Av lagbestämmelserna bör därför
	framgå att det är värdet av en ändring som ska användas vid jämförelsen.
	Lagrådet har ifrågasatt den skillnad som råder mellan LOU- och LUF-
	direktiven och LUK-direktivet vad gäller beaktande av inflationen när
	kontraktet eller ramavtalet saknar en indexeringsklausul. Samtliga
	direktiv anger att värdet på det ursprungliga kontraktet ska avse det
848	uppdaterade värdet, om kontraktet omfattar en indexeringsklausul. Enligt

LUK-direktivet ska vidare det uppdaterade värdet beräknas med hänsyn till den genomsnittliga inflationen, om en sådan klausul saknas. LOU- och LUF-direktiven saknar en sådan reglering, vilket inte framstår som rationellt enligt Lagrådet. Det standardformulär som ska användas vid annonsering av en ändring ger uttryck för den skillnad som råder mellan direktiven i detta avseende. Enligt regeringens mening är det inte möjligt att utan stöd i LOU- och LUF-direktiven föreskriva att inflationen ska beaktas vid ändringar enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna när en indexeringsklausul saknas. Värdet av ett kontrakt eller ramavtal före en ändring bör således inte justeras för inflation i en sådan situation.

En ändring till följd av oförutsebara omständigheter bör endast kunna göras om den upphandlande myndigheten eller enheten varken förutsåg eller borde ha förutsett behovet av ändringen vid tidpunkten för beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtalet.

Som framgår ovan anser regeringen att de nya bestämmelserna om leverantörsbyte bör gälla för både kontrakt och ramavtal. Trafikverket och Lagrådet förordar att direktivens exemplifierande uppräkning av omstruktureringssituationer tas in i dessa bestämmelser. Regeringen anser att detta ökar tydligheten för tillämparna och lämnar därför ett sådant förslag. Bestämmelserna om leverantörsbyte vid omstruktureringssituationer bör vidare föreskriva att de obligatoriska uteslutningsgrunderna och kvalificeringskraven i den ursprungliga upphandlingen ska tillämpas på den nya leverantören. Att leverantörsbyte får göras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul behöver enligt regeringens mening inte anges särskilt i lagarna (jfr artikel 72.1 första stycket d i i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket d i i LUF- direktivet).

Enligt artikel 72.1 första stycket d iii i LOU-direktivet och artikel 89.1 första stycket d iii i LUF-direktivet får byte av leverantör göras, om det sker till följd av att den upphandlande myndigheten eller enheten tar på sig leverantörens skyldigheter gentemot dennes underleverantörer. Det finns inget civilrättsligt hinder mot att den upphandlande myndigheten eller enheten kommer överens med leverantören och dennes underleverantörer om att hela eller delar av kontraktssumman ska betalas direkt till underleverantörerna. Parterna kan också i övrigt komma överens om att myndigheten eller enheten ska ta på sig leverantörens skyldigheter gentemot underleverantörerna. Att sådana ändringar är tillåtna faller sig naturligt, eftersom leverantörens skyldigheter gentemot myndigheten eller enheten kvarstår oförändrade enligt det tilldelade kontraktet. De aktuella direktivbestämmelserna avser emellertid byte av leverantör. Trots artiklarnas ordalydelse förutsätter ett sådant byte därmed att det är underleverantören som tar över leverantörens skyldigheter gentemot den upphandlande myndigheten eller enheten. Enligt regeringens mening bör det därför framgå av de nya lagarna att en underleverantör kan komma överens med den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantören om att inträda i leverantörens ställe. Bestämmelsen om detta bör utformas i enlighet med Lagrådets förslag.

Flera av bestämmelserna anger att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte får ändras. Vad som avses med kontraktets

Prop. 2015/16:195

849

Prop. 2015/16:195 eller ramavtalets övergripande karaktär framgår i viss mån av uttalanden i skälen till direktiven. I skäl 107 i LOU-direktivet och skäl 113 i LUF- direktivet anges att ett nytt upphandlingsförfarande krävs om väsentliga ändringar görs av det ursprungliga kontraktet, särskilt i fråga om omfattningen av och innehållet i parternas ömsesidiga rättigheter och skyldigheter, inbegripet fördelningen av immateriella rättigheter. Sådana ändringar visar enligt skälet att parterna har för avsikt att omförhandla viktiga kontraktsvillkor. Detta är fallet särskilt om de ändrade villkoren skulle ha påverkat resultatet av förfarandet, om de skulle ha funnits med från början. Vidare uttalas i skäl 109 i LOU-direktivet och skäl 115 i LUF-direktivet att en ändring inte är tillåten om ändringen leder till att den övergripande upphandlingen får en annan karaktär, exempelvis genom att de byggentreprenader, varor eller tjänster som upphandlats ersätts med något annat eller genom att typen av upphandling förändras i grunden, eftersom man i en sådan situation kan anta att resultatet skulle ha påverkats. Ett kontrakts eller ramavtals övergripande karaktär kan ändras även om ändringen inte är stor i ekonomisk mening. Så kan vara fallet om den upphandlande myndigheten frånfaller ett krav som har ställts i upphandlingen eller avstår från att tillämpa ett väsentligt avtalsvillkor, t.ex. avseende vite. Ett annat exempel är att myndigheten beslutar att köpa varor som enligt kontraktet ska leasas från leverantören. Alltför dramatiska förändringar av parternas förpliktelser ändrar avtalets övergripande karaktär. Om en upphandling avser köp av tio bussar, får kontraktet inte innehålla en option avseende köp av ytterligare 100 bussar. Det är ytterst en fråga för rättstillämpningen att avgöra vad som avses med ett kontrakts eller ramavtals övergripande karaktär.

Några remissinstanser efterlyser klargörande uttalanden om de nya bestämmelsernas innebörd. Det är dock inte möjligt för regeringen att i detta lagstiftningsärende, som avser genomförande av direktiv, närmare utveckla hur bestämmelserna ska tolkas och tillämpas i olika situationer. Den analys om ändringsbestämmelsernas förhållande till entreprenad- rätten som önskas av Foyen advokatfirma och Advokatfirman Lindahl låter sig inte heller göras i detta sammanhang. Det står dock under alla förhållanden klart att direktiven och de nya lagarna uttömmande reglerar i vilka fall ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan att en ny upphandling ska ske.

Post- och telestyrelsen (PTS) undrar vad som gäller vid byte av det företag vars kapacitet åberopas av leverantören i ett kontrakt. Regeringen konstaterar att denna fråga inte regleras särskilt i bestämmelserna om ändring av kontrakt. Det får avgöras i rättstillämpningen i vilka fall ett sådant byte innebär att kontraktets övergripande karaktär ändras.

Lantbrukarnas riksförbund (LRF) frågar om det finns någon beloppsmässig totalgräns vid successiva ändringar enligt bestämmelsen om kompletterande beställningar och bestämmelsen om ändring till följd av oförutsebara omständigheter i den nya lagen om offentlig upphandling. Som LRF har noterat finns det inte någon sådan beloppsgräns i LOU-direktivet. Regeringen föreslår inte heller någon sådan begränsning i den nya lagen om offentlig upphandling. Förutsättningarna för ändring (t.ex. att det verkligen är fråga om oförutsebara omständigheter) måste givetvis vara uppfyllda vid varje

850

enskild ändring. Som framgår ovan får bestämmelserna om ändring av Prop. 2015/16:195 kontrakt inte heller utnyttjas i syfte att kringgå lagarna.

Skyldigheten att annonsera vid vissa ändringar av kontrakt och ramavtal bör framgå av de nya lagarna. Bestämmelser om annonsernas innehåll och publicering bör tas in i förordning. Regeringen avser att meddela sådana föreskrifter i den kommande upphandlingsförordningen.

Sveriges advokatsamfund, Advokatfirman Delphi och Advokatfirman Lindahl efterlyser ett klargörande av vilka bestämmelser som ska tillämpas vid ändringar av kontrakt eller ramavtal som har tilldelats respektive ingåtts enligt äldre lagstiftning. Enligt regeringens mening är det lämpligt att de nya bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal även tillämpas på befintliga kontrakt och ramavtal. Enligt övergångsbestämmelserna till de nya lagarna ska LOU och LUF gälla för sådan upphandling som har påbörjats före de nya lagarnas ikraftträdande (se avsnitt 34). Övergångsbestämmelserna är alltså tillämpliga på själva upphandlingen och omfattar därmed inte ändringar i det kontrakt eller det ramavtal som upphandlingen har resulterat i. Någon ändring av övergångsbestämmelserna är således inte nödvändig för att de nya lagarna ska tillämpas på befintliga kontrakt och ramavtal i detta avseende.

26.4.2Ändring av koncessioner

Regeringens förslag: Den nya lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om ändring av koncessioner. Bestämmelserna ska i huvudsak motsvara bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ett par remissinstanser yttrar sig särskilt i frågan.

Konkurrensverket tillstyrker förslaget. Sveriges advokatsamfund instämmer i utredningens bedömning att den nya lagen om upphandling av koncessioner ska tillämpas på ändringar i byggkoncessioner som har tilldelats enligt LOU.

Skälen för regeringens förslag: Artikel 43 i LUK-direktivet innehåller bestämmelser om ändring av koncessioner under löptiden (se skälen 75–79 i LUK-direktivet). Artiklarna motsvarar i huvudsak den reglering som finns i LOU- och LUF-direktiven. LUK-direktivets bestämmelser om ändring av koncessioner bör därför genomföras på motsvarande sätt som LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om ändring av kontrakt och ramavtal (se avsnitt 26.4.1).

I enlighet med den bedömning som regeringen har gjort i avsnitt 26.4.1 bör ändringar av byggkoncessioner som har tilldelats enligt LOU prövas enligt bestämmelserna i den nya lagen om upphandling av koncessioner.

851

Prop. 2015/16:195 26.5

Avslutande av avtal

Regeringens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska se till att avtal som ingås efter upphandling över tröskelvärdena enligt de nya upphandlingslagarna innehåller villkor som gör det möjligt att avsluta avtalen i vissa situationer där de har tillkommit i strid med EU-rätten.

Villkoren för att avsluta avtalen ska anges i något av upphandlings- eller koncessionsdokumenten.

Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen föreslår materiella bestämmelser om avslutande av kontrakt och koncessioner i de nya lagarna.

	Förslagen i promemorian Kompletterande bestämmelser om
	upphandling: Överensstämmer i huvudsak				med regeringens. I
	promemorian föreslås dock inte att avtalsvillkoren ska anges i något av
	upphandlings- eller koncessionsdokumenten.
	Remissinstanserna (utredningen): Remissutfallet är blandat. Flera
	remissinstanser ställer frågor om förslagets civilrättsliga konsekvenser.
	Försvarets materielverk (FMV), Ekonomistyrningsverket (ESV), Sveriges
	meteorologiska	och	hydrologiska		institut	(SMHI),
	Diskrimineringsombudsmannen		(DO),	Sandvikens		kommun,
	Västerbottens läns landsting och Sveriges Television AB (SVT) tillstyrker
	förslaget att bestämmelser om avslutande av kontrakt ska införas. FMV
	vill dock understryka att direktivens regler om uppsägning av kontrakt är
	minimiregler. FMV framhåller att inget hindrar att upphandlande
	myndigheter eller enheter uppställer andra eller strängare villkor för
	uppsägning så länge dessa villkor är förenliga med de grundläggande
	upphandlingsrättsliga principerna och upphandlingsregelverket i övrigt.
	DO efterlyser ett förtydligande kring hur uppsägningsgrunderna förhåller
	sig till skadeståndsrätten. Västerbottens läns landsting och Göteborgs
	stad Upphandlings AB anmärker att bestämmelsen om uppsägning inte
	får innebära att uppsägning på andra avtalsrättsliga grunder begränsas.
	SVT anser att bestämmelsen om uppsägning bör ges ett vidare
	tillämpningsområde. SVT önskar vidare att det klargörs att den
	leverantör, som drabbas av uppsägning på grund av otillåtna ändringar i
	kontraktet, inte har rätt till skadestånd. Domstolsverket, Skatteverket och
	Kronofogdemyndigheten avstyrker förslaget med hänvisning till att
	gällande avtalsrätt uppfyller direktivens krav. Kammarkollegiet anser att
	ett införande av civilrättsliga bestämmelser i upphandlingslagstiftningen
	kan få svåröverskådliga konsekvenser. Även Arbetsförmedlingen,
	Stockholms läns landsting och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL)
	anser att utredningens förslag är otydligt vad gäller förhållandet till
	avtalsrätten.
	Remissinstanserna (promemorian): Remissutfallet är blandat. Fler-
	talet remissinstanser tillstyrker eller har inga invändningar mot förslaget.
	Kammarkollegiet,	Konkurrensverket,		Upphandlingsmyndigheten,
	Arbetsförmedlingen, Stockholms kommun (Trafikkontoret och AB
	Svenska Bostäder), Skåne läns landsting, Västra Götalands läns
	landsting, Almega, Företagarna. Svenskt Näringsliv, Sveriges Offentliga
852	Inköpare (SOI),	Konkurrenskommissionen		och	Advokatfirman Kahn

Pedersen tillstyrker förslaget. Västra Götalands läns landsting bedömer att antalet avtalstvister och skadeståndsfrågor torde minska, om förutsättningarna för en uppsägning regleras i förväg. Försäkringskassan anser att Upphandlingsmyndigheten bör ges i uppdrag att ta fram en standardklausul för ändamålet. Skatteverket, Malmö kommun, Stockholms läns landsting, SKL Kommentus, Sveriges Byggindustrier, Sveriges Television AB (SVT), Sveriges advokatsamfund och Advokatfirman Delphi avstyrker förslaget. AB Svenska Spel avstyrker den del av förslaget som avser uppsägning av avtal på grund av otillåtna avtalsändringar. Enligt AB Svenska Spel är bestämmelsen överflödig med hänsyn till möjligheten till överprövning. Skatteverket anför att nationell avtalsrätt är fullt tillräcklig vad beträffar möjligheten att avsluta kontrakt samt befarar att ensidiga avtalsvillkor kan leda till färre och högre anbud. Malmö kommun och AB Svenska Spel konstaterar att det inte föreslås någon skyldighet att säga upp ett avtal i de aktuella situationerna, varför de anser det vara tveksamt om syftet med regleringen uppnås. Några remissinstanser, bl.a. Sveriges advokatsamfund, anser att följderna av att ett avtal avslutas är oklara enligt förslaget och att förslagets civilrättsliga konsekvenser behöver belysas ytterligare. SKL Kommentus och SVT förespråkar att förutsättningarna för och följderna av en uppsägning regleras i lag. Några remissinstanser undrar vad som gäller om uppsägnings- eller hävningsklausuler saknas i avtalet.

Skälen för regeringens förslag

De nya upphandlingsdirektivens reglering

Varken LOU eller LUF innehåller bestämmelser som reglerar rätten att avsluta det kontrakt som har tilldelats av den upphandlande myndigheten eller enheten. Även 2004 års upphandlingsdirektiv saknar en sådan reglering. Detta är naturligt då upphandlingsregelverket inte är en civilrättslig reglering utan tar sikte på förfarandet vid upphandling. Det kontrakt som har ingåtts mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och den vinnande leverantören omfattas av nationell avtalsrätt på samma sätt som andra kommersiella kontrakt. I LOU-, LUF- och LUK- direktiven finns dock grundläggande bestämmelser som avser den upphandlande myndighetens eller enhetens rätt att säga upp ett kontrakt respektive att avsluta en koncession. Av artikel 5.1 i LUK-direktivet framgår att en koncession förutsätter ett skriftligt kontrakt.

Bestämmelserna om avslutande av kontrakt anknyter till direktivens reglering om otillåtna kontraktsändringar och om uteslutning av leverantörer. Skäl 112 i LOU-direktivet, skäl 118 i LUF-direktivet och skäl 80 i LUK-direktivet talar om att upphandlande myndigheter och enheter ibland kan ställas inför omständigheter som kräver att offentliga kontrakt respektive koncessioner avslutas i förtid för att uppfylla de skyldigheter som följer av unionsrätten.

Enligt artikel 73 i LOU-direktivet, artikel 90 i LUF-direktivet och artikel 44 i LUK-direktivet ska medlemsstaterna se till att de upphandlande myndigheterna och enheterna åtminstone i tre angivna situationer – enligt de villkor som fastställs i tillämplig nationell rätt – har möjlighet att säga upp ett kontrakt respektive att avsluta en

Prop. 2015/16:195

853

Prop. 2015/16:195 koncession under dess löptid. I den engelska språkversionen av LOU- och LUF-direktiven används uttrycket ”to terminate a contract”.

Den första situationen är om kontraket eller koncessionen har varit föremål för en ändring som skulle ha krävt en ny upphandling enligt artikel 72 i LOU-direktivet, artikel 89 i LUF-direktivet eller artikel 43 i LUK-direktivet (se avsnitt 26.4). Ändringen utgör alltså en otillåten direktupphandling.

Den andra situationen är om leverantören vid tilldelningen av kontraktet eller koncessionen befann sig i en situation som utgjorde grund för obligatorisk uteslutning (se avsnitten 22.1.1 och 22.3). Det rör sig om fall där leverantören eller en person med anknytning till en leverantör som är en juridisk person enligt lagakraftvunnen dom har gjort sig skyldig till vissa former av allvarlig brottslighet (t.ex. terroristbrott, penningtvätt eller människohandel).

Den tredje situationen är om EU-domstolen efter en fördragsbrottstalan av kommissionen finner att en medlemsstat har underlåtit att fullgöra sina skyldigheter enligt fördragen genom att en upphandlande myndighet eller enhet i medlemsstaten har tilldelat kontraktet eller koncessionen utan att iaktta kraven enligt fördragen och tillämpligt direktiv (jfr ordalydelsen i artikel 44 c i LUK-direktivet). LUK-direktivet har i detta avseende en något annorlunda utformning än LOU- och LUF-direktiven. Någon skillnad i sak torde det dock inte vara fråga om. Den svenska språkversionen av LOU- och LUF-direktiven förefaller därför vara felaktig när den talar om att kontraktet inte borde ha tilldelats leverantören på grund av att denne allvarligt har åsidosatt sina skyldigheter enligt fördragen och direktiven. Något krav på ”skuld” hos leverantören kan inte utläsas av de engelska och tyska språkversionerna.

Upphandlingsdirektiven innebär att kontrakt och koncessioner i vissa fall ska kunna avslutas trots att den vinnande leverantören är i god tro i fråga om den upphandlande myndighetens eller enhetens brott mot direktiven.

Frågor om avslutande av kontrakt, ramavtal och koncessioner bör regleras i avtal mellan parterna

Grunder för hävning och uppsägning av ett kontrakt samt frågor om skadestånd kan regleras genom avtal mellan parterna. Redan därigenom uppfylls enligt regeringens mening direktivens allmänt ställda krav på möjlighet att avsluta kontrakt och koncessioner i de aktuella situationerna ”enligt de villkor som fastställs i tillämplig nationell rätt.”

Direktivens reglering om avslutande av kontrakt och koncessioner syftar till att ge de upphandlande myndigheterna och enheterna nödvändiga verktyg för att kunna fullgöra skyldigheten att avsluta kontrakt och koncessioner som strider mot EU-rätten. Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte avslutar ett kontrakt eller en koncession som EU-domstolen efter en fördragsbrottstalan har förklarat strida mot EU-rätten, kan medlemsstaten bli skadeståndsskyldig i ett överträdelseärende (se EU-domstolens dom den 18 juli 2007 i

mål C-503/04, Kommissionen mot Förbundsrepubliken	Tyskland,
REG 2007 I-06153). Enligt regeringens mening är det	mot denna

bakgrund angeläget att upphandlingslagarna innehåller bestämmelser

854

som underlättar för upphandlande myndigheter och enheter att avsluta kontrakt och koncessioner som tillkommit i strid med EU-rätten.

Det står varje medlemsstat fritt att välja hur kontrakt och koncessioner som strider mot EU-rätten ska avslutas. En reglering skulle kunna ta sikte på ogiltighet, hävning eller uppsägning. Ett införande av en rent civilrättslig reglering i upphandlingslagarna kräver dock noggranna överväganden, särskilt i frågan om rätten till skadestånd för en godtroende leverantör vars avtal avslutas. Genomförandeutredningens förslag saknar en sådan analys. I promemorian görs därför bedömningen att den enklaste och mest ändamålsenliga ordningen är att nu aktuella frågor regleras i avtal mellan parterna. Det bör enligt promemorians förslag bli obligatoriskt för den upphandlande myndigheten eller enheten att se till att det förs in en klausul i kontraktet med innebörden att kontraktet får avslutas i de situationer som avses i de nya upphandlingsdirektiven. Parterna kan då närmare reglera hur kontraktet ska avslutas och vilka konsekvenser det får, bl.a. i fråga om rätt till skadestånd. En sådan lösning har exempelvis Storbritannien valt vid genomförandet av LOU-direktivet.

AB Svenska Spel anser att den föreslagna regleringen avseende otillåtna avtalsändringar är överflödig med hänsyn till möjligheten till överprövning. Möjligheten att ansöka om överprövning tillkommer dock konkurrerande leverantörer och har inget att göra med den upphandlande myndighetens eller enhetens möjligheter att avsluta kontraktet, vilket är vad upphandlingsdirektiven tar sikte på. Regeringen anser inte att möjligheten till överprövning är ett hållbart argument mot att införa den föreslagna regleringen.

Som påpekas av bl.a. Malmö kommun innehåller de föreslagna bestämmelserna inte någon skyldighet att avsluta avtalen. Någon sådan skyldighet finns dock inte heller i upphandlingsdirektiven, som endast föreskriver att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska ha möjlighet att avsluta kontrakten. Regeringen instämmer i promemorians bedömning att det blir lättare att avsluta kontrakt, om förutsättningarna för att avsluta kontrakten har reglerats i förväg av parterna. De civilrättsliga frågor som måste besvaras i samband med ett ensidigt avslutande av avtal lämpar sig illa för en materiell reglering i en förfarandelagstiftning, vilket upphandlingslagstiftningen är. Något beredningsunderlag för en sådan reglering finns inte heller. Regeringen anser därför att promemorians förslag bör ligga till grund för lagstiftning.

Försvarets materielverk (FMV) anser att rätten att avsluta ett avtal som har slutits med en leverantör som omfattas av en obligatorisk uteslutningsgrund bör regleras i lag. Regeringen anser det dock inte vara lämpligt att införa en materiell särreglering för enbart en av de situationer som anges i direktiven. De nya bestämmelserna om avtalsreglering bör alltså gälla för samtliga situationer som avses i direktiven.

Kriminalvården befarar att leverantörerna inte kommer att våga gå med på avtalsändringar, om det finns en klausul som innebär att avtalet ska kunna avslutas vid otillåtna avtalsändringar. Enligt regeringens mening framstår denna farhåga som obefogad. Rädsla hos leverantörerna inför avtalsändringar torde finnas även utan en lagreglering, eftersom en förbjuden avtalsändring utgör en otillåten direktupphandling som kan angripas i domstol. Det torde tvärtom vara så att avtalsklausulerna i

Prop. 2015/16:195

855

Prop. 2015/16:195 många fall kan klargöra i vilka situationer ändringar är tillåtna och

	därigenom minska oron hos leverantörerna.
	Bestämmelserna i LOU-och LUF-direktiven avser uppsägning av
	kontrakt. Regleringen ger dock uttryck för allmänna EU-rättsliga
	principer som även är tillämpliga på ramavtal. Regeringen instämmer i
	promemorians bedömning att bestämmelserna i de nya lagarna även bör
	omfatta ramavtal.
	Några remissinstanser, bl.a. Sveriges advokatsamfund, för fram
	kritiken att förslagets civilrättsliga konsekvenser inte har analyserats.
	Enligt regeringens mening är denna kritik missriktad. De föreslagna
	bestämmelserna har karaktären av ordningsregler. Syftet med
	bestämmelserna är att införa en ordning som underlättar för
	upphandlande myndigheter och enheter att kunna avsluta avtal, om de
	ställs inför omständigheter som kräver att avtalen ska avslutas i förtid för
	att uppfylla de skyldigheter som följer av unionsrätten. Det ankommer på
	den upphandlande myndigheten eller enheten att ta fram sådana klausuler
	som avses. Någon rättsföljd för en upphandlande myndighet eller enhet
	som inte tar in hävnings- eller uppsägningsklausuler i avtalet regleras
	inte. Enbart det faktum att någon sådan klausul inte har tagits in i avtalet
	kan enligt regeringens mening inte utgöra grund för överprövning av
	upphandlingen. Bestämmelserna innebär naturligtvis inte heller att
	möjligheten att avsluta avtalet faller bort enbart för att frågan inte har
	reglerats i avtalet. Om avtalet inte reglerar förutsättningarna för att
	ensidigt avsluta avtalet utan skadeståndsskyldighet mot motparten, är det
	en fråga för svensk eller annan tillämplig nationell avtalsrätt om detta
	kan ske. Frågeställningar av detta slag får hanteras i rättstillämpningen,
	vilket sker redan i dag. På samma sätt får frågor om tolkningen och
	innebörden av hävnings- eller uppsägningsklausuler hanteras i
	rättstillämpningen.
	Lagrådet har ifrågasatt om de föreslagna bestämmelserna har sådan
	vikt att de bör tas in i lagen. Bestämmelserna ger enligt Lagrådet inte
	uttryck för någon skyldighet i egentlig mening. Enligt Lagrådet är
	bestämmelsernas verkliga innebörd endast en upplysning om att den
	upphandlande myndigheten kan ta in villkor av det angivna slaget i sina
	avtal (jfr avsnitt 5.5).
	Även om de aktuella bestämmelserna är ordningsregler och således
	inte är förenade med någon sanktion, kan de förväntas ha en
	handlingsdirigerande effekt. Bestämmelserna syftar till att genomföra
	artiklar i de nya upphandlingsdirektiven. Regeringen anser därför, till
	skillnad från Lagrådet, att bestämmelserna bör tas in i de nya lagarna.
	Sveriges Byggindustrier anser det vara orimligt att den upphandlande
	myndigheten eller enheten i vissa fall ska kunna åberopa sitt eget
	rättsstridiga agerande som grund för att avsluta ett avtal. Regeringen kan
	endast konstatera att upphandlingsdirektiven kräver att kontrakten ska
	kunna avslutas även i sådana fall. Hur kontrakten ska avslutas och
	följderna av ett avslutande regleras inte i direktiven. Direktiven anger
	exempelvis inte om det enbart är den otillåtet ändrade delen av kontraktet
	som ska kunna avslutas eller om det är hela det ursprungliga kontraktet.
	Enligt lagförslaget är det en avtalsfråga mellan parterna. Detsamma
	gäller frågan om skadestånd. Från EU-rättens ståndpunkt torde dock det
856	enda intressanta vara att det avtalsinnehåll som strider mot EU-rätten

avslutas. Det torde även stå klart att EU-rätten inte innehåller något hinder mot att en godtroende motpart kompenseras genom skadestånd, om avtalet avslutas på grund av omständigheter som den upphandlande myndigheten eller enheten råder över. Som en parallell kan nämnas att en vinnande leverantör, vars kontrakt ogiltigförklaras av allmän förvaltningsdomstol efter överprövning, kan vara berättigad till skadestånd enligt upphandlingslagarna (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 225 f.).

En situation som ska regleras i avtalsklausulerna är att EU-domstolen i ett mål om fördragsbrottstalan finner att Sverige, genom att låta den upphandlande myndigheten eller enheten ingå kontraktet, ramavtalet eller koncessionen, har brutit mot fördraget avseende Europeiska unionen, fördraget om Europeiska unionens funktionssätt eller något av de nya upphandlingsdirektiven. En fördragsbrottstalan kan avse den vid var tid gällande lydelsen av EU-rättsakten. De nya bestämmelsernas hänvisningar till de aktuella EU-rättsakterna bör därför också avse den vid var tid gällande lydelsen av rättsakten.

Det bör framhållas att den föreslagna regleringen inte är utömmande utan endast tar sikte på de situationer som nämns i direktiven. Inget hindrar att andra grunder för avtalets avslutande regleras mellan parterna.

Hävnings- eller uppsägningsklausuler är en väsentlig del av upphandlingen som kan påverka leverantörernas anbud. Det följer därmed av likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet att dessa villkor ska anges i något av upphandlings- eller koncessionsdokumenten. För tydlighets skull bör detta även anges i lagarna. Vad som ska ske om sådana klausuler tas fram först vid avtalsförhandlingarna och en missnöjd leverantör klagar på det, får avgöras i rättstillämpningen utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Lagrådet har frågat om det lagstadgade kravet på att ange villkoren i något av upphandlings- eller koncessionsdokumenten gäller alla hävnings- och uppsägningsklausuler eller endast sådana klausuler som avses i detta sammanhang. Regeringen kan konstatera att den aktuella upplysningsbestämmelsen endast tar sikte på sistnämnda klausuler. Att även andra hävnings- och uppsägningsklausuler ska anges på samma sätt följer av likabehandlingsprincipen och principen om öppenhet. Dessa principer har tagits in som allmänna bestämmelser i de nya lagarna.

Försäkringskassan anser att Upphandlingsmyndigheten bör ges i uppdrag att ta fram en standardklausul på området. Enligt regeringens mening får det dock förutsättas att de upphandlande myndigheterna och enheterna har eller i vart fall kan skaffa sig tillräcklig kompetens att själva ta fram nödvändiga avtalsklausuler vid sina upphandlingar. Framtagandet av standardklausuler förutsätter vidare att det görs intresseavvägningar mellan avtalsparterna, vilket primärt inte är en uppgift för Upphandlingsmyndigheten. Regeringen avser därför inte att ge ett sådant uppdrag till Upphandlingsmyndigheten.

Konkurrenskommissionen och Svenskt Näringsliv föreslår att det även införs en möjlighet att föra vidare betalningsansvar på den upphandlande myndigheten eller enheten för skadestånd och vite som staten kan komma att betala till EU för att ett otillåtet avtal inte avslutas. Ett sådant förslag bör enligt regeringens mening övervägas, men det kräver

Prop. 2015/16:195

857

Prop. 2015/16:195 ytterligare beredning som inte är aktuell inom ramen för detta lagstiftningsärende.

Ikraftträdande av bestämmelserna

Bestämmelserna om avslutande av avtal ska enligt förslaget tas in i de tre nya upphandlingslagarna. Bestämmelserna föreslås inte gälla för avtal som har ingåtts efter upphandling enligt de nuvarande upphandlings- lagarna.

	26.6	Fullgörande av kontrakt på det icke
		direktivstyrda området

	Regeringens förslag: Regleringen om särskilda villkor för
	fullgörande av kontrakt ska gälla såväl vid upphandling inom det
	direktivstyrda området som vid upphandling som faller utanför
	direktivens tillämpningsområde.
	Regeringens bedömning: Det bör inte införas några bestämmelser
	om anlitande av underleverantörer vid icke direktivstyrd upphandling.
	Det bör inte heller inte införas några bestämmelser om ändring och
	avslutande av kontrakt, ramavtal och koncessioner på detta område.

	Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med
	regeringens.
	Remissinstanserna: Några remissinstanser yttrar sig vad gäller
	förutsättningarna för ändring av kontrakt. Sveriges Kommuner och
	Landsting (SKL), Göteborgs stad Upphandlings AB och Advokatfirman
	Delphi anser att de nya lagarna bör innehålla bestämmelser om ändring
	av kontrakt även på det icke direktivstyrda området. Det kan enligt SKL
	inte gärna förhålla sig på det sättet att möjligheten till ändringar är mer
	begränsad utanför det direktivstyrda området, där kontrakt presumeras
	sakna gränsöverskridande intresse. Sveriges advokatsamfund noterar att
	de nya lagarna saknar bestämmelser om ändring av kontrakt utanför det
	direktivstyrda området och ställer sig därför frågande till vad som gäller.
	Skälen för regeringens förslag och bedömning: De direktivstyrda
	bestämmelserna om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt i LOU
	och LUF är tillämpliga även vid upphandlingar enligt de icke
	direktivstyrda bestämmelserna i lagarna. Det finns inte skäl för någon
	annan ordning i de nya upphandlingslagarna. Bestämmelserna om
	särskilda kontraktsvillkor i de nya lagarna bör därför göras tillämpliga
	vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i
	lagarna.
	I fråga om övriga bestämmelser om fullgörande av kontrakt i
	upphandlingsdirektiven anser regeringen, i likhet med utredningen, att
	det saknas anledning att införa dessa detaljerade bestämmelser vid icke
	direktivstyrd upphandling.
	Regeringen gör samma bedömning även i fråga om bestämmelserna
	om ändring av kontrakt, ramavtal och koncessioner. Regeringen kan
	dock konstatera att dessa bestämmelser på det direktivstyrda området ger
858	uttryck	för allmänna principer som även är gällande vid icke

direktivstyrd upphandling. Det förhållandet att bestämmelserna	inte	Prop. 2015/16:195
införs på det icke direktivstyrda området innebär således inte	att

utrymmet för tillåtna ändringar är mindre på detta område. I avsaknad av detaljerade bestämmelser torde tvärtom prövningen av en ändrings tillåtlighet kunna göras något friare utanför det direktivstyrda området. I vilken utsträckning ett kontrakt, ramavtal eller koncession får ändras på det icke direktivstyrda området även i andra fall än sådana som skulle

vara	tillåtna	på	det	direktivstyrda	området,	får
avgöras i rättstillämpningen.

Bestämmelserna om avslutande av kontrakt, ramavtal och koncessioner tar sikte på avtal som strider mot EU-rätten. Regeringen kan inte se något behov av att införa en reglering om avslutande av avtal på det nationella området. Även på detta område kan naturligtvis grunderna för att avsluta ett avtal anges i avtalet.

27Styrning – tillsyn och stöd, rapportering och administrativt samarbete

27.1Tillsyn och stöd vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om tillsyn över upphandling, som ska motsvara bestämmelserna i nuvarande 18 kap. LOU och LUF.

Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om att medlemsstaterna ska utse en kontaktpunkt för samarbete med Europeiska kommissionen kräver inte något genomförande i lagstiftningen.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag och bedömning. Utredningen föreslår dock en upplysningsbestämmelse i lagen om att regeringen kan meddela föreskrifter om vilken myndighet som ska vara kontaktpunkt för samarbete med Europeiska kommissionen.

Remissinstanserna: Konkurrensverket tillstyrker förslaget. Ingen remissinstans framför någon invändning mot förslaget.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

En nyhet i LOU-direktivet och LUF-direktivet är ett antal artiklar samlade under rubriken Styrning (artiklarna 83–86 i LOU-direktivet och artiklarna 99–102 i LUF-direktivet). Artiklarna innehåller bestämmelser om tillsyn över tillämpningen av reglerna om upphandling samt om information, vägledning och stöd åt upphandlande myndigheter och enheter eller leverantörer. Vidare ingår bestämmelser om individuella rapporter om förfaranden, om rapporteringsskyldighet för medlemsstaterna till kommissionen och om administrativt samarbete

859

Prop. 2015/16:195

860

mellan medlemsstaterna för att säkerställa visst informationsutbyte. Syftet med de nya reglerna är att åstadkomma en mer effektiv och konsekvent tillämpning av upphandlingsregelverket.

Någon direkt motsvarighet till de nya bestämmelserna finns inte i 2004 års upphandlingsdirektiv. 2004 års direktiv innehåller dock en artikel om s.k. övervakningsmekanismer, som anger att medlemsstaterna ska se till att direktiven genomförs genom effektiva, tillgängliga och klara och tydliga mekanismer. Vidare finns bestämmelser om skyldighet för medlemsstaterna att varje år till kommissionen överlämna en statistikrapport och vad en sådan rapport ska innehålla.

I nuvarande LOU och LUF finns bestämmelser om tillsyn över den offentliga upphandlingen samlade i 18 kap. Bestämmelserna infördes i samband med 2010 års rättsmedelsreform på upphandlingsområdet (se prop. 2009/10:180 del 1 avsnitt 10 samt s. 372–374, 397 och 398).

Konkurrensverket utövar tillsyn över den offentliga upphandlingen enligt nuvarande LOU och LUF (18 kap. 1 § respektive lag och 3 § 2 förordningen [2007:1117] med instruktion för Konkurrensverket). Upphandlingsmyndigheten har sedan den 1 september 2015 det samlade ansvaret för att utveckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter. I detta ingår att ge stöd till upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer bl.a. när det gäller att planera, genomföra, följa upp och utvärdera upphandlingar på ett ändamålsenligt sätt (se 1-2 §§ i förordningen (2015:527) med instruktion för upphandlingsmyndigheten.

Tillsyn över tillämpningen av reglerna om upphandling

Av artikel 83.1 i LOU-direktivet och artikel 99.1 i LUF-direktivet framgår att medlemsstaterna, för att säkerställa ett korrekt och ändamålsenligt genomförande av direktiven, ska se till att vissa uppgifter utförs av en eller flera myndigheter eller strukturer eller av ett eller flera organ. I punkterna 2–6 i respektive artikel räknas de olika uppgifterna upp. Av artikel 83.2–3 i LOU-direktivet och artikel 99.2–3 i LUF- direktivet framgår att medlemsstaterna ska se till att tillämpningen av reglerna om upphandling övervakas. Vidare framgår att tillsynsmyndigheten ska ha befogenhet att, på eget initiativ eller efter att ha mottagit information om specifika överträdelser eller systemproblem, meddela sådana till nationella revisionsmyndigheter, domstolar eller tribunaler eller andra lämpliga myndigheter eller strukturer. Resultatet av tillsynsverksamheten ska offentliggöras och ställas till kommissionens förfogande. Medlemsstaterna ska även skicka en övervakningsrapport till kommissionen vart tredje år. Kommissionen får därutöver begära att medlemsstaterna lämnar information om nationella strategiska upphandlingspolicyer. Rapporteringen ska i sin tur utgöra underlag för regelbundna rapporter från kommissionen om genomförandet av upphandlingsdirektiven.

Artikel 83.2 i LOU-direktivet och artikel 99.2 i LUF-direktivet bör, som utredningen föreslår, genomföras med bestämmelser som motsvarar nuvarande bestämmelser om tillsyn i 18 kap. LOU och LUF. Av andra stycket i respektive artikel framgår att tillsynsmyndigheten ska ha befogenhet att meddela specifika överträdelser eller systemproblem till

nationella revisionsmyndigheter, domstolar eller andra lämpliga myndigheter eller strukturer. Bestämmelsen kräver enligt regeringens mening inte något särskilt genomförande utan får anses följa redan av nuvarande ordning (se även 4 § i förordningen med instruktion för Konkurrensverket).

Vilken myndighet som ska vara tillsynsmyndighet bör, på samma sätt som i dag, framgå av förordning.

I artikel 83.3 i LOU-direktivet och artikel 99.3 i LUF-direktivet anges att resultatet av tillsynsverksamheten ska offentliggöras genom lämpliga informationsmedel och ställas till kommissionens förfogande. Vidare framgår att medlemsstaterna senast den 18 april 2017 och därefter vart tredje år ska skicka en övervakningsrapport till kommissionen, som i förekommande fall omfattar information om de vanligaste skälen till felaktig tillämpning eller rättsosäkerhet, omfattningen av små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling samt förebyggande, upptäckt och lämplig rapportering om fall av bedrägeri, korruption, intressekonflikt och andra allvarliga fall av oegentligheter i samband med upphandling.

Regeringen gör, i likhet med utredningen, bedömningen att det inte behövs någon reglering i lag om de informationsskyldigheter som framgår av artikel 83.3 och artikel 99.3. Skyldigheterna bör alltså kunna förutsättas bli fullgjorda utan någon särskild lagreglering. Även skyldigheten att vart tredje år skicka en övervakningsrapport till kommissionen kan förutsättas bli fullgjord utan föreskrifter i lag. Regeringen avser emellertid att återkomma till dessa frågor vid utarbetandet av den reglering i förordningsform som behövs för genomförandet av direktiven.

FMV har framfört att övervakningsrapporten kommer att innebära en ökad administrativ belastning och en initial manuell hantering, eftersom aktuell statistik inte fångas upp av de systemstöd som finns. När det gäller den aktuella övervakningsrapporten innehåller emellertid direktiven i och för sig inte något krav på att den aktuella rapporten ska innehålla redovisning av statistiska uppgifter. I sammanhanget vill dock regeringen framhålla att det är angeläget att statistiken om upphandling förbättras. Regeringen avser därför att återkomma i denna fråga, se nedan avsnitt 27.5.

Bestämmelserna i övrigt i artikel 83.3 i LOU-direktivet och artikel 99.3 i LUF-direktivet riktar sig till kommissionen eller är inte av karaktären att de behöver genomföras.

Lagrådet noterar att tillsynsmyndighetens förelägganden till myndigheter och enheter att lämna uppgifter m.m. inte kan förenas med vite och att det även i övrigt saknas en sanktion varför ett föreläggande blir tämligen verkningslöst. Tidigare förarbetsuttalanden om varför hinder finns mot en vitessanktion är inte övertygande enligt Lagrådet, som anser att frågan om behovet av en sanktion bör övervägas på nytt under den fortsatta beredningen. I prop. 2009/10:180 del 1 s. 216 f. ansåg regeringen att effektivitetsskälen för vite inte uppvägde de tillämpningssvårigheter som kunde förutses. När det gäller privata aktörer som omfattas av LUF kunde de uppgifter som tillsynsmyndigheten begär utlämnade antas ha betydelse för bedömningen av om grund för upphandlingsskadeavgift föreligger. I de

Prop. 2015/16:195

861

Prop. 2015/16:195

862

fallen borde ett vitessanktionerat föreläggande inte införas med beaktande av artikel 6 i Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Det bedömdes som förenat med stora tillämpningssvårigheter för tillsynsmyndigheten att avgöra i vad mån ett föreläggande gäller uppgifter som inte kan leda till upphandlingsskadeavgift. Regeringen avsåg emellertid att följa utvecklingen och, för det fall det skulle visa sig att det finns ett behov av vitessanktion, återkomma i frågan. Nämnda förarbetsuttalande är alltjämt giltigt. Det saknas vidare underlag för att inom ramen för detta lagstiftningsärende närmare överväga eventuellt behov av sanktionsbestämmelser.

Avslutningsvis bör noteras att begreppen offentlig upphandling och upphandlande myndighet används genomgående i artikel 99.1–3 i LUF- direktivet. Det är oklart om användningen av begreppen i detta sammanhang ska tolkas i enlighet med den strikta betydelse de har enligt upphandlingsdirektiven. Regeringen anser dock, i likhet med utredningen, att de bestämmelser som genomför dessa direktivregler inte bör genomföras på annat sätt än motsvarande föreskrifter i nuvarande 18 kap. LUF. Bestämmelserna i 22 kap. i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör alltså gälla även för upphandlande enheter och för upphandlingar enligt den lagen.

Information, vägledning och stöd

Enligt artikel 83.4 i LOU-direktivet och artikel 99.4 i LUF-direktivet ska medlemsstaterna säkerställa att information och vägledning gällande tolkning och tillämpning av unionens lagstiftning om offentlig upphandling är tillgänglig utan kostnad för att hjälpa upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer, särskilt små och medelstora företag, att tillämpa unionens regler om offentlig upphandling korrekt. Vidare ska det enligt artiklarna finnas stöd tillgängligt för upphandlande myndigheter och enheter när det gäller planering och genomförande av upphandlingsförfaranden.

Utredningen har inte föreslagit några uttryckliga lagbestämmelser om information, vägledning och stöd utan har gjort bedömningen att den verksamhet som bedrivs med stöd av bestämmelserna i 18 kap. nuvarande LOU och LUF genomför även de direktivbestämmelser som behandlar dessa frågor. Regeringen anser inte heller att det krävs några särskilda lagbestämmelser om information, vägledning och stöd. Som framgår av 1 § förordningen (2015:527) med instruktion för Upphandlingsmyndigheten har myndigheten det samlade ansvaret för att utveckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter. Myndighetens stöd ska inriktas bl.a. på att bidra till att upphandlingar planeras, genomförs, följs upp och utvärderas på ett ändamålsenligt sätt. Föreskrifter om upphandlingsstödjande verksamhet finns alltså redan i dag.

Kontaktpunkt för samarbete med kommissionen

Artikel 83.5 i LOU-direktivet och artikel 99.5 i LUF-direktivet innehåller en skyldighet för medlemsstaterna att utse en kontaktpunkt för samarbete med kommissionen när det gäller tillämpningen av lagstiftningen om

upphandling. Utredningen har föreslagit att regeringen genom Prop. 2015/16:195 föreskrifter i förordning ska utse vilken myndighet som ska vara sådan

kontaktpunkt och anfört att Konkurrensverket bör vara den myndighet som ska utföra uppgifterna i fråga.

Av direktiven framgår inte annat om kontaktpunktens uppgifter än att den ska samarbeta med kommissionen när det gäller tillämpningen av lagstiftningen om upphandling. Enligt regeringens bedömning är det därför mest ändamålsenligt att det departement i Regeringskansliet som ansvarar för upphandlingslagstiftningen utgör kontaktpunkt enligt bestämmelserna. Samarbetsskyldigheten bör kunna förutsättas bli fullgjord även utan särskilda författningsbestämmelser. Det är därför enligt regeringens mening inte nödvändigt att genomföra den aktuella bestämmelsen i lagstiftningen.

Bevarande av kontrakt

I artikel 83.6 i LOU-direktivet och artikel 99.6 i LUF-direktivet föreskrivs en skyldighet för upphandlande myndigheter att spara kopior på alla kontrakt som ingåtts och som uppgått till ett visst värde samt att som huvudregel bevilja tillgång till dessa kontrakt. Bestämmelserna hör nära samman med genomförandet av bestämmelserna om individuella rapporter i artikel 84 i LOU-direktivet och artikel 100 i LUF-direktivet och behandlas därför i avsnittet om Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation, se avsnitt 20.3.

Sammanfattning

Sammanfattningsvis bör alltså bestämmelserna i artikel 83.1–5 i LOU- direktivet och artikel 99.1–5 i LUF-direktivet, i den mån de kräver ett genomförande i svensk rätt, genomföras dels genom bestämmelser i de nya lagarna som motsvarar nuvarande 18 kap. LOU och LUF, dels genom bestämmelser i förordning.

27.2	Rapportering och statistiska uppgifter om
	upphandling

Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om nationell
rapportering till kommissionen och om statistiska uppgifter vid
upphandling kräver inte något genomförande i lag.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna: Remissinstanserna godtar eller invänder inte mot
bedömningen. Konkurrensverket tillstyrker att verket ska ansvara för
statistikrapporteringen. Försvarets materielverk (FMV) påpekar att all
information där det krävs någon form av motivering kräver en manuell
hantering som innebär en ökad administrativ belastning. FMV anför
vidare, som en generell slutsats, att de föreslagna statistikrapporterna
kommer att kräva ett omfattande manuellt arbete för att upprätta och
inhämta efterfrågade uppgifter.
Skälen för regeringens bedömning: Artikel 85 i LOU-direktivet och
artikel 101	i LUF-direktivet innehåller bestämmelser om nationell	863

Prop. 2015/16:195 rapportering och statistiska uppgifter. Artikel 85.1 första stycket LOU- direktivet och artikel 101.1 första stycket LUF-direktivet riktar sig till kommissionen och anger att kommissionen ska se över i vilken utsträckning informationen som lämnas i meddelanden enligt upphandlingsdirektiven (dvs. annonser) kan utnyttjas till statistiska ändamål. Av andra stycket framgår att kommissionen ska, om kvaliteten på och fullständigheten hos de uppgifter som lämnas i annonserna inte uppfyller föreskrivna krav, begära kompletterande uppgifter från medlemsstaterna och att medlemsstaterna inom rimlig tid ska tillhandahålla dessa uppgifter. I skäl 127 i LOU-direktivet och skäl 133 i LUF-direktivet betonas vikten av att den information som lämnas i annonser som ska användas vid offentliggörande är av tillräckligt hög kvalitet och komplett. Om informationen är av tillräckligt hög kvalitet och komplett, kan medlemsstaternas administration förenklas och minskas eftersom kommissionen kan utnyttja informationen direkt utan att belasta medlemsstaterna med förfrågningar om att överlämna statistisk information.

Av andra punkten i respektive bestämmelse följer att medlemsstaterna ska sända statistikrapporter till kommissionen och vad rapporterna ska innehålla. När det gäller FMV:s invändning att statistikrapporten kommer att kräva en manuell hantering och därmed ökade administrativa kostnader vill regeringen peka på att denna skyldighet att rapportera följer av direktiven och att den aktuella statistikrapporten kan baseras på stickprovsbaserade uppskattningar.

I artikel 85.3 i LOU-direktivet anges att medlemsstaterna ska ge kommissionen tillgång till information om institutionell organisation i fråga om genomförande, övervakning och verkställighet av direktivet m.m. Informationen får ingå i den rapport som avses i artikel 83.3. Några motsvarande bestämmelser finns inte i LUF-direktivet. Enligt regeringens mening bör denna skyldighet kunna förutsättas bli fullgjord även utan särskilda lagregler.

Sammanfattningsvis anser regeringen att de bestämmelser i artikel 85 i LOU-direktivet och artikel 101 i LUF-direktivet som riktar sig till kommissionen inte behöver genomföras i svensk rätt. Inte heller kräver bestämmelserna i övrigt något genomförande i lag. Däremot avser regeringen att behandla dessa frågor i de förordningsbestämmelser som krävs för genomförandet. När det gäller den första statistikrapporten – som ska lämnas in till kommissionen senast i april 2017 – anser regeringen, till skillnad från utredningen, att det inte är nödvändigt med något särskilt uppdrag.

864

27.3Ömsesidigt bistånd och administrativt samarbete mellan medlemsstaterna

Regeringens bedömning: Direktivens bestämmelser om ömsesidigt bistånd och administrativt samarbete mellan medlemsstaterna för informationsutbyte i frågor enligt lagarna bör genomföras genom föreskrifter i förordning.

Utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens bedömning. Utredningen anser dock att de bestämmelser som föreslagits i de nya lagarna om kontaktpunkt för samarbete med kommissionen också innefattar ett ansvar för kontaktpunkten att lämna bistånd till och samarbeta med upphandlande myndigheter och enheter från andra länder.

Remissinstanserna: Den enda remissinstans som yttrar sig särskilt i frågan, Konkurrensverket, tillstyrker förslaget.

Skälen för regeringens bedömning: Upphandlingar i gränsöver- skridande situationer kräver ett informationsutbyte mellan medlems- staterna. För att ett sådant utbyte ska fungera är ett effektivt administrativt samarbete en nödvändighet (skäl 128 i LOU-direktivet och skäl 134 i LUF-direktivet). Bestämmelser om administrativt samarbete finns i artikel 86 i LOU-direktivet och artikel 102 i LUF-direktivet. Av artiklarna framgår att medlemsstaterna ska ge varandra ömsesidigt bistånd och vidta åtgärder för ett effektivt samarbete med varandra för att säkerställa informationsutbytet i de frågor som avses i artiklarna 42–44, 57, 59, 60, 62, 64 och 69 i LOU-direktivet respektive artiklarna 62, 81 och 84 i LUF-direktivet. De ska säkerställa att de upplysningar som utväxlas behandlas konfidentiellt.

Av artikel 86.1 i LOU-direktivet och artikel 102.1 i LUF-direktivet framgår alltså en skyldighet för medlemsstaterna att samarbeta. När det gäller den närmare innebörden av denna skyldighet framgår inte annat av artikeln än att medlemsstaterna ska ge varandra ömsesidigt bistånd och vidta åtgärder för att säkerställa informationsutbyte i frågor som avses i de närmare uppräknade artiklarna. I några av de bestämmelser som artiklarna hänvisar till synes emellertid skyldigheten utvecklas något. Således framgår av artikel 44.3 i LOU-direktivet att medlemsstaterna på begäran ska göra alla uppgifter (motsvaras i den engelska språkversionen av direktiven av ”any information”) om bevismedel och handlingar som har lämnats i enlighet med artiklarna 42.6 (om överensstämmelse med nationell standard som genomför europeisk standard, europeiskt tekniskt godkännande, internationell standard etc.) och artikel 43 (om märken) samt artikel 44.1 och 44.2 (om provningsrapporter, certifiering och andra bevismedel) tillgängliga för andra medlemsstater. Enligt artikeln ska de behöriga myndigheterna i den medlemsstat där leverantören är etablerad lämna informationen i enlighet med artikel 86. En motsvarande bestämmelse finns i artikel 62 i LUF-direktivet. Enligt artikel 62 i LOU- direktivet (om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder) ska medlemsstaterna på begäran från andra medlemsstater och i enlighet med artikel 86 lämna all information om de handlingar som har uppvisats som bevis på att de kvalitets- och miljöledningsstandarder som avses i punkterna 1 och 2 är uppfyllda. En motsvarande bestämmelse finns i

Prop. 2015/16:195

865

Prop. 2015/16:195	artikel 81	i LUF-direktivet. Av artikel 60 i			LOU-direktivet framgår
	vidare att medlemsstaterna på begäran från andra medlemsstater ska
	lämna all information som rör skäl för uteslutning enligt artikel 57,
	anbudsgivares behörighet att utföra yrkesverksamhet samt finansiella och
	tekniska	kapacitet	enligt artikel 58	och	alla	upplysningar	(”any
	information” enligt den engelska språkversionen av direktiven) som rör
	bevismedel enligt denna artikel. I artikel 64.8 i LOU-direktivet föreskrivs
	en skyldighet för medlemsstaterna att lämna all information om de
	handlingar som uppvisats som bevis för att en leverantör uppfyller
	kraven för att registreras i den officiella förteckningen över godkända
	leverantörer eller som bevis för att leverantörer från andra medlemsstater
	har en likvärdig certifiering. Slutligen ska medlemsstaterna enligt
	artikel 69.5 i LOU-direktivet, som rör onormalt låga anbud, på begäran
	från andra medlemsstater och inom ramen för administrativt samarbete
	lämna all information som de förfogar över, såsom lagar, förordningar,
	allmänt tillämpliga kollektivavtal eller nationella tekniska standarder, om
	de bevis och dokument som uppvisats med avseende på de uppgifter som
	anges i artikel 69.2.
	Enligt	regeringens mening får artikel 86.1 i				LOU-direktivet och
	artikel 102.1 i LUF-direktivet, jämte de bestämmelser som artiklarna
	hänvisar till, närmast anses ge uttryck för en allmän skyldighet att bistå
	upphandlande myndigheter från andra medlemsstater med information i
	de frågor som särskilt anges. Regeringen avser att meddela föreskrifter
	som genomför artikel 86.1 och artikel 102.1 i förordning. I skäl 128 i
	LOU-direktivet anges att informationsutbytet är underkastat nationella
	lagstiftningar om sekretess och att direktivet inte medför någon
	skyldighet för medlemsstaterna att utbyta information som går utöver vad
	nationella upphandlande myndigheter har tillgång till. Även om detta inte
	anges i motsvarande skäl i LUF-direktivet (skäl 134) måste detta enligt
	regeringens mening gälla även enligt detta direktiv.
	De bestämmelser som artikel 86.1 i LOU-direktivet och artikel 102.1 i
	LUF-direktivet hänvisar till innehåller, som framgått ovan, i vissa fall en
	direkt hänvisning till artikel 86 eller ett uttryckligt omnämnande av
	administrativt samarbete. Som framgår av de avsnitt där de aktuella
	artiklarna behandlas gör regeringen bedömningen att dessa bestämmelser
	inte behöver genomföras särskilt, se			avsnitt 17.1.2, 24.1.2,			24.1.5
	och 25.3. Regeringen kan dock, som framgått, genom föreskrifter i
	förordning komma att komplettera bestämmelserna om administrativt
	samarbete.
	Den samordnande myndigheten bör vara den som ansvarar för
	samarbetet och att biståndet ges, men bör i förekommande fall även
	kunna fungera som en kanal till andra berörda myndigheter. I 6 §
	förvaltningslagen (1986:223) regleras samverkan mellan myndigheter.
	Av paragrafen framgår att varje myndighet ska lämna andra myndigheter
	hjälp inom ramen för den egna verksamheten. En myndighet som får en
	förfrågan har alltså att bedöma om den kan lämna hjälpen inom ramen
	för sin verksamhet (prop. 2008/09:187 s. 147).
	I artikel 86.2 i LOU-direktivet och			artikel 102.2 i LUF-direktivet
	erinras om att de behöriga myndigheterna ska utbyta information i
	enlighet med de regler om skydd av personuppgifter som fastställts i
866	Europaparlamentets		och rådets direktiv	95/46/EG		av den 24	oktober

1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av Prop. 2015/16:195 personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och direktiv

2002/58/EG av den 12 juli 2002 om behandling av personuppgifter och integritetsskydd inom sektorn för elektronisk kommunikation. I likhet med utredningen anser regeringen att bestämmelserna inte behöver genomföras. Det ska tilläggas att i april 2016 antogs Europaparlamentets och Rådets förordning (EU) 2016/679 om skydd för fysiska personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter och om upphävande av direktiv 95/46/EG.

Av artikel 86.3 i LOU-direktivet och artikel 102.3 i LUF-direktivet framgår avslutningsvis att ett pilotprojekt ska inledas senast den 18 april 2015 för att testa om det för utbyte av information enligt direktiven är lämpligt att använda det elektroniska informationssystemet för den inre marknaden, IMI (Europaparlamentets och rådets förordning [EU] nr 1024/2012 av den 25 oktober 2012 om administrativt samarbete genom informationssystemet för den inre marknaden och om upphävande av kommissionens beslut 2008/49/EG). Regeringen delar utredningens bedömning att dessa bestämmelser inte behöver genomföras i lagstiftningen.

27.4Tillsyn och stöd vid upphandling som inte omfattas av direktiven

Regeringens förslag: De nya lagarnas bestämmelser om tillsyn ska, i likhet med vad som gäller enligt nuvarande LOU och LUF, tillämpas även vid upphandling som inte omfattas av direktiven.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i

frågan.

Skälen för regeringens förslag: Av 15 kap. 2 § nuvarande LOU och LUF framgår att 18 kap. om tillsyn även ska tillämpas när det gäller upphandling som inte omfattas av direktivet. Enligt regeringens mening bör motsvarande gälla även enligt de nya lagarna. En hänvisning till 22 kap. bör därför framgå av 19 kap. 2 § i de nya lagarna.

Som framgått ovan har Upphandlingsmyndigheten det samlade ansvaret för att utveckla, förvalta och stödja den upphandling som genomförs av upphandlande myndigheter och enheter. Upphandlingsmyndighetens uppdrag omfattaräven upphandling på det icke direktivstyrda området.

27.5Statistikinsamling avseende inköpsvolymer

I promemorian föreslås att 22 kap i de nya lagarna även ska innehålla
bestämmelser om uppgiftsskyldighet för den upphandlande myndigheten
eller enheten när det gäller inköpsvolymer (Ds 2014:25 s. 544). De
föreslagna	bestämmelserna	har	inte	någon	grund	i
upphandlingsdirektiven, utan är nationella bestämmelser. Enligt dessa							867
							867

Prop. 2015/16:195 ska den upphandlande myndigheten eller enheten till den myndighet som regeringen bestämmer lämna uppgift om den totala summan av de utbetalningar som myndigheten har gjort under ett år enligt kontrakt som ingåtts enligt den nya lagen om offentlig upphandling, lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet och lagen om valfrihetssystem. Förslagen avser att komplettera Upphandlingsutredningens 2010 lagförslag om statistikinsamling via godkända annonsdatabaser (SOU 2013:12 s. 582 f.).

Regeringen anser att det är angeläget att statistiken på upphandlingsområdet förbättras. De lagförslag som lämnades i slutbetänkandet av Upphandlingsutredningen 2010 och i promemorian är emellertid enligt regeringens bedömning varken fullständiga eller tillräckliga för att uppnå detta mål. Det finns därför enligt regeringens mening behov av att ytterligare utreda denna fråga. Regeringen avser därför att återkomma i frågan.

27.6Tillsyn, stöd och rapportering vid upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: Lagen om upphandling av koncessioner ska innehålla bestämmelser om tillsyn, som ska vara utformade som bestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Konkurrensverket tillstyrker att verket bör vara

tillsynsmyndighet även när det gäller upphandling enligt lagen om upphandling av koncessioner. Ingen remissinstans framför någon invändning mot förslagen.

Skälen för regeringens förslag: I artikel 45 i LUK-direktivet finns bestämmelser om övervakning och rapportering vid upphandling av koncessioner. Bestämmelserna är mindre detaljerade än motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet. Av artiklarna 45.1 och 45.2 framgår emellertid, på samma sätt som i LOU- och LUF-direktiven, att medlemsstaterna ska se till att tillämpningen av reglerna för tilldelning av koncessionskontrakt övervakas. Bestämmelserna bör enligt regeringens mening genomföras genom bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner vilka motsvarar 18 kap. i nuvarande LOU och alltså överensstämmer med de bestämmelser om tillsyn som föreslås i den nya lagen om offentlig upphandling.

Av artikel 45.2 framgår vidare att övervakningsmyndigheten ska ha behörighet att hänvisa specifika överträdelser eller systemproblem till nationella revisionsmyndigheter, domstolar, tribunaler eller andra lämpliga myndigheter. Regeringen anser, i likhet med vad som uttalats om motsvarande bestämmelse i LOU-direktivet och LUF-direktivet, att bestämmelsen inte kräver något särskilt genomförande i lag.

Till skillnad från LOU-direktivet och LUF-direktivet innehåller LUK- direktivet en skyldighet att sända en övervakningsrapport till

kommissionen endast på kommissionens begäran. När en sådan begäran

868

sker bör emellertid tillsynsmyndigheten vara ansvarig för att bistå Prop. 2015/16:195 regeringen med underlaget till en sådan rapport. Någon lagreglering om

detta är dock inte nödvändig. Däremot avser regeringen att återkomma till denna fråga vid utformningen av de förordningsbestämmelser som krävs för genomförandet.

Artikel 45.4 anger att medlemsstaterna ska säkerställa att information och vägledning om tolkning och tillämpning av unionsrätten kostnadsfritt ska finnas tillgänglig för att hjälpa upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer att tillämpa unionens regler korrekt. I likhet med den bedömning som gjorts beträffande motsvarande bestämmelser i LOU-direktivet och LUF-direktivet anser regeringen inte att bestämmelserna kräver genomförande i lag. Även i denna fråga avser regeringen att återkomma vid utformningen av de förordningsbestämmelser som krävs för genomförandet.

Utredningen har föreslagit en bestämmelse om uppgiftsskyldighet för upphandlande myndigheter och enheter som inte har sin grund i direktivet. Motsvarande bestämmelser har också i promemorian föreslagits i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, se ovan (avsnitt 27.5). Som framgått ovan avser regeringen att återkomma till frågan. Något skäl att nu införa motsvarande bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner finns därför inte.

27.7Tillsyn och stöd vid upphandling av koncessioner som inte omfattas av direktiven

Regeringens förslag: Bestämmelserna om tillsyn i lagen om upphandling av koncessioner ska vara tillämpliga även vid upphandling som inte omfattas av direktiven.

Utredningens förslag: Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen synes inte behandla frågan och lämnar inte heller något förslag om att reglerna om tillsyn ska vara tillämpliga även på det icke direktivstyrda området.

Remissinstanserna: Endast Konkurrensverket yttrar sig i frågan och anför att det är naturligt att upphandlingsstödet får ett tydligt uppdrag att arbeta med stöd för upphandlingar av koncessioner även under tröskelvärdet.

Skälen för regeringens förslag: Enligt de föreslagna nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska bestämmelserna om tillsyn tillämpas även när det gäller upphandlingar som inte omfattas av de direktivstyrda reglerna. Motsvarande bör enligt regeringens mening gälla även på området för koncessioner. En hänvisning till 18 kap. bör därför framgå av 15 kap. i den nya lagen.

Regeringen avser, som framgått ovan, att överväga frågan om stöd och vägledning vid upphandling av koncessioner i samband med utformningen av de förordningsbestämmelser som krävs för direktivets

genomförande.

869

Prop. 2015/16:195 28	Projekttävlingar
28.1	Projekttävlingar vid offentlig upphandling och
	upphandling inom försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Regleringen av projekttävlingar på tjänsteområdet ska i huvudsak motsvara bestämmelserna i den nuvarande lagen.

Om den upphandlande myndigheten eller enheten har för avsikt att efter projekttävlingen tilldela ett tjänstekontrakt i enlighet med bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering, ska detta anges i annonsen om tävlingen.

Det ska anges i lagen att rätten att delta i en projekttävling inte får begränsas till enbart fysiska eller juridiska personer.

Promemorians förslag: Överensstämmer delvis med regeringens. I promemorian föreslås att definitionen av projekttävling samt bestämmelser om beräkning av tröskelvärden vid projekttävlingar skulle placeras i kapitlet som behandlar projekttävlingar. Vidare föreslås i promemorian en särskild bestämmelse i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna om tidsfrist för efterannonsering. Promemorian saknar förslag om genomförande av bestämmelser om begränsning av rätten att delta i projekttävlingar.

Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget.

Skälen för regeringens förslag: Regleringen av projekttävlingar har bibehållits i huvudsak oförändrad i de nya direktiven (artiklarna 78–82 i LOU-direktivet respektive artiklarna 95–98 i LUF-direktivet). I stora delar kommer därför den nya lagstiftningen att överensstämma med vad som gäller i nuvarande lagstiftning. De nya direktiven har dock på detta område delvis fått en annan uppbyggnad än tidigare direktiv, vilket också bör få genomslag i den nya lagstiftningen. Lagrådet har, med anledning av att det ansett att projekttävlingar bör anses omfattas av definitionen av upphandling, föreslagit att definitionen av projekttävling ska utgå. Regeringens uppfattning i fråga om definitionen av upphandling medför emellertid att definitionen av projekttävling ska kvarstå och placeras i avsnittet med definitioner (se avsnitt 6.1.2).

När det gäller tröskelvärden vid projekttävlingar tillämpas de allmänna bestämmelserna om tröskelvärden för respektive direktiv (artikel 4 i LOU-direktivet respektive artikel 15 i LUF-direktivet). Av artikel 78 framgår dock hur man räknar ut värdet av en projekttävling. För projekttävlingar som avser forsknings- och utvecklingstjänster, vissa teletjänster eller vissa andra tjänster anges inte något särskilt tröskelvärde. Bestämmelserna om beräkningen av tröskelvärden har som Lagrådet föreslagit slagits ihop till en gemensam bestämmelse och placerats i kapitlet som behandlar tröskelvärden.

På motsvarande sätt som för tröskelvärdena tillämpas de allmänna bestämmelserna om kommunikation i de nya direktiven på projekttävlingar, varför några särskilda hänvisningar till dessa be- stämmelser inte behövs i kapitlen om projekttävlingar i de nya lagarna.

870

En nyhet är att det i de nya direktiven uppställs krav på att en upphandlande myndighet eller enhet som har för avsikt att efter projekttävlingen tilldela ett tjänstekontrakt i enlighet med bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering, anger detta i annonsen om tävlingen (artikel 79.1 andra stycket i LOU- direktivet respektive 96.1 andra stycket i LUF-direktivet). Lagrådet har ansett att det bör övervägas om fler av direktivets bestämmelser bör föras in i lagen, möjligen i kapitlet om projekttävlingar. Regeringen ser emellertid inte någon anledning att föra in ytterligare bestämmelser om annonsering vid projekttävlingar. De regler myndigheter och enheter ska följa vid annonsering av projekttävlingar framgår av standardformuläret för den aktuella annonsen.

En annan nyhet i LUF-direktivet är att den tidsfrist inom vilken en upphandlande enhet ska meddela Europeiska kommissionen resultatet av en projekttävling förkortats. I stället för inom två månader ska den upphandlande enheten nu, i enlighet med huvudregeln för efterannonsering, sända resultatet av en projekttävling till Europeiska unionens publikationsbyrå inom 30 dagar efter det att tävlingen avslutats (artikel 96.2 andra stycket).

I direktiven anges, på samma sätt som tidigare, uttryckligen att rätten att delta i projekttävlingar inte får begränsas till en medlemsstats territorium eller till en del av detta territorium, eller till enbart fysiska personer eller juridiska personer med hänvisning till att lagen i den medlemsstat där projekttävlingen anordnas kräver det (artikel 80.2 i LOU-direktivet respektive artikel 97.2 i LUF-direktivet). Till skillnad från regeringens tidigare ställningstagande (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 421) har för tydlighets skull en särskild bestämmelse om att rätten att delta i en projekttävling inte får begränsas till enbart fysiska eller juridiska personer tagits in i lagen.

I artikel 80.3 i LOU-direktivet respektive artikel 97.3 i LUF-direktivet anges att om deltagarantalet i en projekttävling är begränsat till ett angivet antal deltagare ska den upphandlande myndigheten eller enheten fastställa entydiga och icke diskriminerande kriterier för urvalet. Av lagtexten bör framgå att den upphandlande myndigheten ska fastställa kriterier för urvalet av deltagare. Att kriterierna ska vara icke diskriminerande följer emellertid av de allmänna principer som gäller för upphandling (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 420).

Enligt artikel 79.2 andra stycket i LOU-direktivet och 96.2 tredje stycket i LUF-direktivet behöver resultatet av en projekttävling inte offentliggöras om detta skulle hindra tillämpning av lag, strida mot allmänintresset, skada offentliga eller privata företags berättigade affärsintressen eller motverka en sund konkurrens mellan tjänsteleverantörerna. Någon motsvarighet till bestämmelsen behöver emellertid inte tas in i lagtexten, då en upphandlande myndighet eller enhet alltid ska beakta bestämmelserna i offentlighets- och sekre- tesslagen (2009:400) och lagen (1990:409) om skydd för företags- hemligheter, vilka motsvarar bestämmelserna i artiklarna ovan (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 421, se även avsnitt 21 om sekretess). En annons om resultatet av en projekttävling ska således inte innehålla information som kan strida mot något intresse som skyddas av de ovan nämnda lagarna.

Prop. 2015/16:195

871

Prop. 2015/16:195 Bestämmelser om publicering av annonser kommer att tas in i en förordning på motsvarande sätt som i nuvarande reglering. Europeiska kommissionen ska fastställa standardformulär som ska användas vid annonseringen (artikel 79.3 i LOU-direktivet respektive artikel 96.2 i LUF-direktivet). Ett bemyndigande för regeringen att meddela föreskrifter har tagits in i lagen på inrådan av Lagrådet.

28.2Projekttävlingar på det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Bestämmelserna om projekttävlingar ska med avseende på tillämpningsområde, val av deltagare, juryn och dess sammansättning samt juryns beslut även göras tillämpliga på det icke direktivstyrda området.

Promemorians förslag överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslaget.

Skälen för regeringens förslag: De direktivstyrda bestämmelserna om projekttävlingar i LOU och LUF är avseende tillämpningsområde, urvalskriterier, kommunikation, juryn och dess sammansättning samt juryns beslut tillämpliga även vid projekttävlingar på det icke direktivstyrda området. Det har inte framkommit skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna. Motsvarande bestämmelser i de nya lagarna bör därför göras tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i dessa lagar. När det gäller kommunikation kommer de allmänna bestämmelserna även att gälla projekttävlingar på det icke direktivstyrda området.

29Anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland

Regeringens förslag: De nya bestämmelserna på försörjningsområdet för anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland ska motsvara den nuvarande regleringen i LUF.

Regeringens bedömning: De administrativa bestämmelserna i artikel 86 i LUF-direktivet kräver inte något genomförande i lag.

Promemorians förslag och bedömning överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i frågorna.

Skälen för regeringens förslag och bedömning: Av avsnitt 10.10 framgår att de nya upphandlingslagarna inte medger att leverantörer i tredjeland behandlas sämre än leverantörer i EU. LUF-direktivet innehåller emellertid bestämmelser som innebär att anbud som omfattar

872

varor med ursprung i tredjeland missgynnas i vissa fall. Med tredjeland avses i detta sammanhang ett land utanför Europeiska unionen.

Artikel 85 i LUF-direktivet innebär att en upphandlande enhet i vissa fall får och i andra fall – vid likvärdiga anbud – ska gynna anbud som omfattar varor med ursprung i unionen eller i ett tredjeland som slutit frihandelsavtal av visst slag med unionen. Artikeln har närmast tillkommit av handelspolitiska skäl och är i sak oförändrad jämfört med äldre direktiv. Redan det första direktivet för försörjningssektorerna, 90/531/EEG, innehöll samma bestämmelser. LOU-direktivet, liksom

2004	års LOU-direktiv, saknar motsvarande bestämmelser.
Artikel 85 i LUF-direktivet motsvarar punkt för punkt artikel 58		i
2004	års LUF-direktiv, som har genomförts genom bestämmelserna	i

14 kap. LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 547–550). Enligt artikel 85.1 i LUF-direktivet är artikeln tillämplig på anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland, med vilket unionen inte har slutit sådana multilaterala eller bilaterala avtal som tillförsäkrar företag från unionen jämförbart och faktiskt tillträde till marknaden i detta tredjeland. Artikeln påverkar inte de åtaganden som unionen eller dess medlemsstater har gentemot ett tredjeland.

Avgörande för tillämpningsområdet enligt artikel 85 är med andra ord de avtal som unionen eller medlemsstaten har med andra länder. På kommissionens hemsida finns uppgifter om vilka länder unionen har frihandelsavtal med. Sveriges frihandelsavtal med andra länder publiceras i serien Sveriges internationella överenskommelser (SÖ).

Artikel 85.2 öppnar en möjlighet till särbehandling inom försörjningssektorerna av varuanbud som till övervägande del omfattar varor med ursprung i tredjeland. Enligt artikeln får anbud som lämnas i samband med tilldelning av varukontrakt förkastas om andelen varor med ursprung i tredjeland – fastställd enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 952/2013 av den 9 oktober 2013 om fastställande av en tullkodex för unionen – uppgår till mer än 50 procent av det totala värdet av de varor som anbudet omfattar. Vid tillämpning av artikeln ska programvaror för utrustning till telenät anses vara varor.

Om två eller flera anbud är likvärdiga enligt tilldelningskriterierna i artikel 82, ska enligt artikel 85.3 företräde ges de anbud som inte kan förkastas med stöd av artikel 85.2. Priserna på anbuden ska anses som likvärdiga om prisskillnaden inte är större än tre procent. Enligt artikel 85.3 andra stycket ska ett anbud dock inte ges företräde om detta skulle tvinga den upphandlande enheten att anskaffa utrustning med andra tekniska egenskaper än den befintliga utrustningen, med åtföljande inkompatibilitet, tekniska svårigheter vid drift och underhåll eller orimliga kostnader.

Artikel 85.3 är en prispreferensregel till förmån för anbud som inte kan förkastas enligt artikel 85.2. Regeln innebär en skyldighet för en upphandlande enhet att ge företräde åt dessa anbud om prisskillnaden mellan två eller flera anbud inte är större än tre procent. Som en förutsättning för denna skyldighet gäller att anbuden i övrigt ska befinnas likvärdiga vid den ordinarie bedömning av anbud som ska göras enligt artikel 82. Det sagda innebär att om anbud som inte kan förkastas enligt artikel 85.2 är upp till tre procent dyrare än övriga anbud, ska de ändå anses likvärdiga med dessa. Annorlunda uttryckt ska ett ”EU-anbud” på

Prop. 2015/16:195

873

Prop. 2015/16:195	103 miljoner kronor	anses	prismässigt	likvärdigt	med	ett
	”tredjelandsanbud” på 100 miljoner kronor. Därmed ges en treprocentig
	prisfördel för ”EU-anbud”.
	Någon bestämmelse som motsvarar artikel 85.3 andra stycket har inte
	införts i LUF. Regeringen delade Lagrådets bedömning att anbud
	behäftade med så allvarliga brister ändå inte torde vara likvärdiga med
	anbud utan nämnda svårigheter (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 550).
	Av artikel 85.4 framgår att beräkningen av andelen tredjelandsvaror
	enligt artikel 85.2 inte ska beakta varor från tredjeländer med sådana
	frihandelsavtal som avses i artikel 85.1. Detta följer redan av artikel 85.1
	som klargör tillämpningsområdet för artikeln. Av denna anledning
	infördes inte någon motsvarande beräkningsbestämmelse i LUF (se
	prop. 2006/07:128 del 1 s. 549).
	Reglerna om anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland är
	inte ändrade i förhållande till 2004 års LUF-direktiv. De överväganden
	som gjordes i samband med införandet av LUF är därför fortfarande
	aktuella. De nuvarande bestämmelserna i 14 kap. LUF bör i sak
	oförändrade tas in i den nya lagen om upphandling inom
	försörjningssektorerna. I likhet med LUF bör bestämmelserna ges ett
	eget kapitel i den nya lagen.
	Lagrådet har anmärkt att begreppet tredjeland inte bör användas i
	lagtexten, eftersom det även förekommer i andra lagar med en annan
	betydelse. Lagrådet har därför föreslagit att bestämmelserna i stället ska
	tala om en stat utanför Europeiska unionen.
	Vad som avses med begreppet tredje land i detta sammanhang framgår
	tydligt av bestämmelserna, vilket Lagrådet inte heller har invänt emot.
	Enligt regeringens mening finns det inte heller något utrymme för
	missförstånd vad gäller bestämmelsernas tillämpningsområde.
	Lagrådsremissens uttryckssätt överensstämmer med 14 kap. LUF,
	2004 års LUF-direktiv och		LUF-direktivet.	Begreppet	tredjeland
	förekommer i ett flertal författningar. I detta sammanhang används
	begreppet i den gängse betydelsen, dvs. en stat utanför Europeiska
	unionen. Regeringen anser mot angiven bakgrund att begreppet
	tredjeland även i fortsättningen bör användas i bestämmelserna.
	Artikel 86 i LUF-direktivet innehåller administrativa bestämmelser och
	avser förbindelserna med tredjeländer när det gäller upphandling.
	Artikeln motsvarar i allt väsentligt artikel 59 i 2004 års LUF-direktiv.
	Denna artikel har inte genomförts i LUF.
	Enligt artikel 86.1 i LUF-direktivet ska medlemsstaterna underrätta
	kommissionen om de allmänna svårigheter deras företag rättsligt eller i
	praktiken möter och rapporterar i samband med tilldelning av
	tjänstekontrakt i tredjeländer. Vidare ska medlemsstaterna enligt
	artikel 86.4 underrätta kommissionen om de svårigheter som deras
	företag rättsligt eller i praktiken möter och rapporterar när dessa företag
	försökt att tillförsäkra sig kontrakt i tredjeländer och som beror på att de
	bestämmelser i internationell arbetsrätt som anges i bilaga XIV inte
	följts. Bilaga XIV innehåller en förteckning över internationella sociala
	och miljörelaterade konventioner som avses i artikel 36.2 i LUF-
	direktivet, t.ex. vissa ILO-konventioner.
	Regeringen anser inte att det behövs någon reglering i lag om de
874	underrättelseskyldigheter som avses i artiklarna 86.1 och 86.4 i LUF-

direktivet (jfr bedömningarna i avsnitten 27.1 och 27.2). Skyldigheterna Prop. 2015/16:195 kan förväntas bli fullgjorda utan lagreglering. Regeringen avser

emellertid att återkomma till dessa frågor vid utarbetandet av den reglering i förordningsform som behövs för genomförandet av direktiven.

Artiklarna 86.2, 86.3 och 86.5 i LUF-direktivet riktar sig till kommissionen och behöver inte genomföras i svensk rätt. Av artikel 86.6 framgår att artikeln inte påverkar unionens åtaganden gentemot tredjeländer enligt internationella avtal om upphandling, särskilt inom ramen för WTO. Detta klargörande kräver inte heller något genomförande i svensk lagstiftning.

30	Rättsmedel
30.1	Offentlig upphandling och upphandling inom
	försörjningssektorerna

Regeringens förslag: Nuvarande bestämmelser om rättsmedel i lagen
om offentlig upphandling respektive lagen om upphandling inom
områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska överföras
väsentligen oförändrade till den nya lagen om offentlig upphandling
respektive den nya lagen om upphandling inom försörjnings-
sektorerna.
De nya lagarna ska innehålla bestämmelser om undantag från
avtalsspärr och om överprövning vid tilldelning av kontrakt enligt ett
dynamiskt inköpssystem.

Promemorians förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens.
I promemorian föreslås dock vissa särskilda regler vid överprövningar
avseende kollektivtrafik.
Remissinstanserna: De flesta remissinstanserna yttrar sig inte över
promemorians förslag. Vissa remissinstanser, bl.a. Sveriges bussföretag,
Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Lindahl framför materiella
synpunkter på överprövningsreglerna.
Skälen för regeringens förslag: Det finns två rättsmedelsdirektiv som
syftar till att säkerställa efterlevnaden av upphandlingsreglerna. Det
första direktivet avser upphandling inom den klassiska sektorn – rådets
direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar
och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor
och bygg- och anläggningsarbeten (första rättsmedelsdirektivet). Det
andra avser upphandling inom försörjningssektorerna – rådets direktiv
92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra
författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden
tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och
telekommunikationssektorerna (andra rättsmedelsdirektivet). De båda
direktiven har ändrats genom Europaparlamentets och rådets direktiv
2007/66/EEG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv
89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för
prövning av offentlig upphandling (ändringsdirektivet).		875

Prop. 2015/16:195	Rättsmedelsdirektiven, i		lydelse enligt ändringsdirektivet, har
	genomförts i svensk rätt genom bestämmelserna om avtalsspärr,
	överprövning	och skadestånd	i 16 kap. LOU och 16 kap. LUF samt
	bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift i 17 kap. LOU och 17 kap.
	LUF. Sveriges bussföretag, Konkurrenskommissionen, Advokatfirman
	Lindahl med flera har synpunkter som går ut på att
	överprövningsreglerna i LOU och LUF behöver ses över.
	Bestämmelserna om rättsmedel har emellertid inte omfattats av
	utredningens eller promemorians överväganden och förutsättningar
	saknas därför för en sådan översyn inom ramen för detta
	lagstiftningsärende. De förs således endast med några ändringar över till
	de nya lagarna om upphandling. Vissa av reglerna om överprövning har
	dock utretts av Överprövningsutredningen vars överväganden redovisas i
	betänkandet Överprövning av upphandlingsmål m.m. (SOU 2015:12).
	Med anledning av att det föreslås att bestämmelser om dynamiska
	inköpssystem ska införas i de nya lagarna om upphandling, sker vissa
	kompletteringar av bestämmelserna om undantag från avtalsspärr och
	överprövning för att göra dem tillämpliga när ett kontrakt har tilldelats
	inom ramen för ett sådant system (se beträffande dynamiska
	inköpssystem avsnitt 16.1).
	Verket för innovationssystem (Vinnova) efterlyser klargörande
	avseende möjligheterna till överprövning när det gäller innovations-
	partnerskap och Kammarrätten i Göteborg vill få klargjort om
	avtalsspärr gäller vid överprövning av innovationspartnerskap och om
	reglerna om ogiltighet är tillämpliga. Regeringen gör i dessa frågor
	följande överväganden. Rättmedeldirektivet ger möjlighet att i vissa fall
	göra undantag från avtalsspärr. Detta gäller bland annat vid förfaranden
	där annonsering inte krävs i EUT eller vid förnyad konkurrensutsättning
	vid ramavtal. Innovationspartnerskap kan emellertid inte undantas från
	avtalsspärr enligt rättsmedeldirektivet. Som framgått av avsnitt 12.1.4 är
	innovationspartnerskap ett upphandlingsförfarande som ska föregås av
	annonsering och det har mest gemensamt med upphandlingsförfarandet
	förhandlat förfarande med föregående annonsering. Det skiljer sig alltså
	på ett avgörande sätt från de förfaranden där undantag från avtalsspärr
	görs. När det gäller överprövning av avtals giltighet så är det kopplat till
	bristande annonsering och andra allvarliga överträdelser av
	upphandlingsregelverket. Om en upphandling avseende innovations-
	partnerskap inte annonserats är det således en otillåten direktupphandling
	och kan angripas med en ogiltighetstalan om inte något undantag är
	tillämpligt. Detsamma gäller om myndigheten gjort sig skyldig till någon
	annan av de överträdelser som omnämns i 20 kap. 13 §.
	I promemorian föreslås vissa särskilda regler angående överprövning
	av kollektivtrafik som en del i ett förslag om kompletterande reglering
	till EU:s kollektivtrafikförordning. Som framgår av avsnitt 8.11 avser
	regeringen att behandla frågan om kompletterande reglering till EU:s
	kollektivtrafikförordning i ett annat lagstiftningsärende.
	Lagrådet har föreslagit att 20 kap. 4 § i de nya lagarna om upphandling
	ges en annan lydelse. Uttrycket ”som anser sig ha lidit eller kunna
	komma att lida skada” framstår som en förutsättning för behörighet att
	ansöka om	överprövning.	En sådan ordning är inte lämplig.
876	Förutsättningen, uttryckt på samma sätt, finns med som rekvisit i 6 och

13 §§ där överprövningen regleras i sak. Enligt Lagrådet är det också i 6 Prop. 2015/16:195 och 13 §§ som skadeprövningen hör hemma. I anslutning till regleringen

i 20 kap. 6 § andra stycket har Lagrådet vidare anfört att frågan bör besvaras hur bestämmelsen ska tillämpas på ramavtal och avtal som sluts med stöd av ett ramavtal. Lagrådet har också efterfrågat en analys av frågan om en projekttävling ska utlösa en avtalsspärr enligt 20 kap. 1 § och i så fall när det ska ske. De nu nämnda bestämmelserna har emellertid inte ingått i någon översyn i det aktuella lagstiftningsärendet.

Avslutningsvis har Lagrådet konstaterat att rättsmedelskapitlen saknar regler om när det föreligger svensk domsrätt och har anfört att sådana regler behövs särskilt för fall av gränsöverskridande gemensam upphandling. Lagrådet efterlyser en mer ingående analys. I avsnitt 15.2.5 har regeringen redogjort för tillämpliga regler om domsrätt och behörig domstol samt bedömt att gränsöverskridande samarbeten i dessa hänseenden får bedömas enligt de allmänna bestämmelserna i ämnet. Såvitt framkommit finns det inte i dag några tillämpningsproblem av nämnda bestämmelser. Skulle sådana problem komma att uppstå med anledning av de nya reglerna om gränsöverskridande upphandling har regeringen för avsikt att återkomma i frågan om behovet av kompletterande regler i fråga om domsrätt.

30.2Upphandling av koncessioner

Regeringens förslag: I lagen om koncessioner ska bestämmelser införas om rättsmedel som motsvarar de som finns i LOU och LUF.

Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna: De flesta av remissinstanserna yttrar sig inte över
utredningens förslag. De som yttrar sig är i huvudsak positiva. Några
remissinstanser är positiva till att det införs möjlighet att överpröva
upphandlingar	av	koncessioner,	bl.a.	Kriminalvården	och
Naturvårdsverket.
Skälen för regeringens förslag: LUK-direktivet innebär att ett
område inom upphandlingen som hittills inte reglerats i sekundärrätten
nu får en sådan reglering. I sekundärrätten finns också särskilda
rättsmedel, som för upphandlingens del befinner sig i två direktiv, ett för
den klassiska sektorn och ett för försörjningssektorn (se avsnitt 30.1). I
nuvarande 16–18 kap. LOU och LUF finns				regler som genomför
rättsmedelsdirektiven. I LUK-direktivets skäl 81 anges att de nu nämnda
rättsmedelsdirektiven ska gälla också för tjänste- och byggkoncessioner
som tilldelas av upphandlande myndigheter eller enheter. Anledningen
till detta anges vara att säkerställa ett lämpligt rättsligt skydd för
anbudssökande och anbudsgivare i koncessionstilldelningsförfarandet
och att säkerställa en effektiv kontroll av att detta direktiv och
principerna i EUF-fördraget efterlevs.
I skäl 83 anges vidare att medlemsstaterna konsekvent och systematiskt
ska övervaka hur reglerna om tilldelning av koncessioner genomförs och
fungerar, för att säkerställa att unionsrätten tillämpas effektivt och
enhetligt. Dessa nu citerade skäl utgör grunden för LUK-direktivets
avdelning IV,	som	innehåller artiklarna 46		och 47. Dessa	artiklar	877

Prop. 2015/16:195 innehåller ändringar av berörda artiklar i respektive rättsmedelsdirektiv. Ändringarna utgör följdändringar och innebär att de båda rättsmedelsdirektiven blir tillämpliga också för upphandling av bygg- och tjänstekoncessioner. De nya upphandlingsdirektiven innefattar inte någon ändring i sak av rättsmedelsdirektiven. Dessa har relativt nyligen varit föremål för en översyn vilken i sin tur resulterade i nya rättsmedel och ändringar av då gällande rättsmedel.

LUK-direktivet är entydigt och skälen är tydliga. För att säkra effektivitet och tillsyn över den nya upphandling som regleras i LUK- direktivet och därmed i LUK ska rättsmedel m.m. införas. De befintliga rättsmedelsdirektiven görs tillämpliga på koncessionsupphandling endast genom att rättsmedelsdirektiven följdändras genom hänvisningar till LUK-direktivet. En naturlig följd av en sådan hänvisningsteknik är att de nationella reglerna för överprövning m.m. som i dag finns i LOU och LUF görs tillämpliga också för koncessionsupphandling.

Almega, Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen anser att det bör övervägas om upphandlingsskadeavgiften är för låg vid upphandling av koncessioner. Regeringen har emellertid inte för avsikt att i detta lagstiftningsärende överväga upphandlingsskadeavgiftens storlek. Vissa remissinstanser framför även materiella synpunkter på överprövningsreglerna, bl.a. Konkurrenskommissionen och Advokatfirman Delphi. Regeringen hänvisar avseende detta till resonemanget under avsnitt 30.1.

Lagrådet har vad gäller rättsmedlen i lagen om koncessioner framfört samma synpunkter som framförts avseende rättsmedlen i den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, (se avsnitt 30.1).

30.3Rättsmedel inom det icke direktivstyrda området

Regeringens förslag: Bestämmelserna om rättsmedel ska vara tillämpliga även vid upphandling som faller utanför direktivens tillämpningsområde. Detta ska även gälla för koncessioner.

Utredningens och promemorians förslag överensstämmer med regeringens.

Remissinstanserna: Flertalet remissinstanser yttrar sig inte särskilt över förslaget.

Skälen för regeringens förslag: Bestämmelserna om rättsmedel är i dag tillämpliga på såväl upphandlingar inom det direktivstyrda området som på upphandlingar som faller utanför detta område. Det finns inte skäl för någon annan ordning i de nya upphandlingslagarna. Det finns inte heller anledning att göra någon annan bedömning när det gäller lagen om upphandling av koncessioner. Sveriges Television AB (SVT) anser, med hänsyn till att överprövningssystemet för närvarande utreds, att det i nuläget är olämpligt att införa en möjlighet till överprövningar av koncessionstilldelningar som inte omfattas av direktivet. Att

överprövningsinstitutet är under utredning är enligt regeringen inte ett

878

tillräckligt skäl att avstå från att införa en möjlighet till överprövning för Prop. 2015/16:195 koncessioner under tröskelvärdena.

Samtliga föreslagna bestämmelser som gäller rättsmedel i de nya lagarna bör således göras tillämpliga vid icke direktivstyrda upphandlingar enligt bestämmelserna i 19 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna samt i 15 kap. i lagen om upphandling av koncessioner

31Upphandling som inte omfattas av direktiven

31.1Ett särskilt kapitel i de nya lagarna ska reglera upphandling utanför det direktivstyrda området

Regeringens förslag: De nya lagarna ska i ett särskilt kapitel reglera upphandling och projekttävling som inte omfattas av de nya upphandlingsdirektiven.

Regeringens bedömning: Vid offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör de särskilda kapitlen i huvudsak motsvara 15 kap. LOU respektive LUF. Vid upphandling av koncessioner bör kapitlet endast innehålla sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för ett rättssäkert förfarande.

Promemorians förslag och bedömning: Överensstämmer med regeringens i fråga om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. I promemorian föreslås dock vissa särskilda regler om upphandling av kollektivtrafik.

Utredningens förslag och bedömning överensstämmer med regeringens i fråga om upphandling av koncessioner.

Remissinstanserna (promemorian): Flertalet remissinstanser invänder inte mot förslaget att den icke direktivstyrda upphandlingen ska regleras i ett särskilt kapitel i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Försvarets materielverk (FMV), Ekonomistyrningsverket (ESV), Arbetsförmedlingen, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Advokatfirman Delphi tillstyrker förslaget. Advokatfirman Delphi anser dock att den föreslagna lagstiftningstekniken med ett stort antal hänvisningar till tillämpliga bestämmelser i lagarnas övriga kapitel, gör regleringen svåröverskådlig. Enligt advokatfirman bör de särskilda kapitlen i lagarna i stället innehålla en fullständig reglering för upphandling som inte omfattas av direktiven. SKL Kommentus och flera idéburna organisationer anser emellertid att endast upphandling över tröskelvärdena bör lagregleras. Stockholms läns landsting, SKL och Advokatfirman Lindahl begär att en utredning ska se över regelverket för upphandlingar under tröskelvärdena.

Remissinstanserna (utredningen): De flesta remissinstanserna godtar

eller invänder inte mot utredningens förslag (se SOU 2014:69).

879

Prop. 2015/16:195 Kammarkollegiet, Naturvårdsverket, Konkurrensverket, Stockholms kommun, Almega, Företagarna, Svenskt Näringsliv och Advokatfirman Delphi tillstyrker förslaget. Företagarna betonar att tröskelvärdet vid upphandling av koncessioner ligger på en så hög nivå som ca 50 miljoner kronor och att även koncessioner under tröskelvärdet bör hanteras på ett sätt som tillvaratar konkurrensen. Almega och Svenskt Näringsliv finner det sannolikt att flertalet upphandlingar av koncessioner kommer att omfattas av det föreslagna 15 kap. i den nya lagen om upphandling av koncessioner. Sveriges advokatsamfund har ingen erinran mot förslaget.

Gotlands kommun, Umeå kommun, Skåne läns landsting, Stockholms läns landsting, Västra Götalands läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) och Svensk Energi ser emellertid inte något behov av bestämmelser om upphandling av koncessioner under tröskelvärdet. Enligt dessa remissinstanser är det onödigt och i strid mot önskemålet om förenkling att lagreglera denna typ av upphandling, som bedöms bli sällan förekommande. Sveriges Television AB (SVT) anser att tilldelning av koncessioner som inte omfattas av direktivet endast ska styras av de allmänna principerna och bestämmelserna om skadestånd. Försäkringskassan anser att behovet av att lagreglera koncessionsupphandlingar utanför det direktivstyrda området inte framträder med styrka.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Upphandlingsdirektivens tillämpningsområde

Upphandlingsdirektiven är tillämpliga på upphandling över de tröskelvärden som anges i direktiven (se artikel 4 i LOU-direktivet, artikel 15 i LUF-direktivet och artikel 8 i LUK-direktivet). Tröskelvärdena behandlas i avsnitt 11.

För upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdena gäller endast vissa bestämmelser i direktiven (se främst artiklarna 74–77 i LOU-direktivet, artiklarna 91– 94 i LUF-direktivet och artikel 19 i LUK-direktivet). Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster behandlas i avsnitt 32.

Även om en upphandlings värde understiger tröskelvärdet kan upphandlingen ha ett sådant gränsöverskridande intresse att de grundläggande EU-rättsliga principerna ska tillämpas, jfr kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling (EUT C 179, 1.8.2006, s. 2-7).

Upphandling som inte omfattas av direktiven bör regleras i ett särskilt kapitel i de nya lagarna

I 15 kap. LOU respektive LUF finns bestämmelser om upphandling utanför det direktivstyrda området. Dessa kapitel innehåller bl.a. bestämmelser om upphandling under tröskelvärdena. Ordningen med ett särskilt kapitel i lagen som reglerar sådan upphandling har gällt alltsedan 1992 års LOU (jfr prop. 1992/93:88 s. 41 f. och prop. 2006/07:128 del 1 s. 423 f.). Redan den upphandlingsförordning som föregick 1992 års

LOU omfattade all upphandling oavsett dess beloppsmässiga värde.

880

Upphandlingar enligt 15 kap. LOU respektive LUF utgör den överlägset							Prop. 2015/16:195
största delen av de upphandlingar som genomförs. I den mån en sådan
upphandling har ett gränsöverskridande intresse omfattas den av EUF-
fördraget och EU-rättens allmänna principer. Det bör således under alla
omständigheter finnas bestämmelser om icke direktivstyrd upphandling
som har ett gränsöverskridande intresse. Det är därmed inte ett alternativ
att	inte	alls	reglera	upphandlingar	utanför	direktivens
tillämpningsområde. Att överlämna åt de upphandlande myndigheterna
och enheterna att i varje enskild upphandling avgöra om det finns ett
gränsöverskridande intresse och om de allmänna principerna ska
tillämpas är varken ändamålsenligt eller tillräckligt för att garantera
rättssäkerhet i tilldelningsförfarandet. Det saknas således enligt
regeringens mening anledning att nu ompröva ordningen med ett särskilt
kapitel i lagarna som reglerar den icke direktivstyrda upphandlingen. De
särskilda bestämmelserna bör även fortsättningsvis gälla oavsett om
upphandlingen har ett gränsöverskridande element eller inte. Det saknas i
denna fråga anledning att bedöma upphandling av koncessioner på något
annat sätt än offentlig upphandling och upphandling inom
försörjningssektorerna.
Tillämpningsområdet för det särskilda kapitlet
Som angetts ovan bör de nya lagarnas kapitel om icke direktivstyrd
upphandling gälla vid upphandling under tröskelvärdena. I de nya
lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom
försörjningssektorerna bör kapitlet även tillämpas för projekttävlingar
under tröskelvärdet. Begreppet projekttävling finns inte i den nya lagen
om upphandling av koncessioner.
I avsnitt 32.2 föreslår regeringen vidare att det särskilda kapitlet i de
nya lagarna ska tillämpas vid upphandling av sociala tjänster och andra
särskilda tjänster samt vid upphandling av koncessioner som avser
sådana tjänster, oavsett upphandlingens värde.
Lagarnas struktur
Av avsnitt 5.3 framgår att regeringens utgångspunkt i detta
lagstiftningsärende är att de tre nya lagarna på upphandlingsområdet ska
ha samma struktur som LOU och LUF. Regeringens förslag innebär att
bestämmelserna om icke direktivstyrd upphandling ska samlas i 19 kap. i
de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom
försörjningssektorerna. I fråga om upphandling av koncessioner innebär
förslaget att dessa bestämmelser ska samlas i 15 kap. i den nya lagen om
upphandling av koncessioner. Regeringen ser inte anledning att nu ge
kapitlen om icke direktivstyrd upphandling en mer framträdande
placering		i de	nya lagarna (jfr motsvarande			bedömning i
prop. 2006/07:128 del 1 s. 424).
Enligt mönster av LOU och LUF bör en inledande bestämmelse i
respektive lag ange i vilka fall lagens särskilda kapitel ska tillämpas.
Utformningen av bestämmelserna utanför det direktivstyrda området
Det arbete som redovisas i utredningens betänkande och i promemorian
innefattar inte överväganden om någon mer genomgripande förändring							881

Prop. 2015/16:195 av nuvarande regelverk för upphandlingar på det icke direktivstyrda området. Regelverket för sådana upphandlingar är heller inte föremål för en översyn i detta sammanhang. Regeringens utgångspunkt i detta lagstiftningsärende är därför att bestämmelserna i 15 kap. LOU och LUF bör föras över till 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna bör justeras och kompletteras om det är påkallat till följd av den ändrade regleringen på det direktivstyrda området. Övervägandena i dessa delar finns i de avsnitt som rör de aktuella sakfrågorna. I dessa avsnitt behandlas således frågorna om nyheter på det direktivstyrda området bör få genomslag på det icke direktivstyrda området.

Exempel på nyheter i 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna är att kommunikationen under upphandlingen ska ske med elektroniska medel och att upphandlingsdokumenten ska göras tillgängliga med sådana medel vid annonsering av upphandlingen (se avsnitten 20.4.1 och 18.1.4). Ett annat exempel på en nyhet i dessa kapitel är att en upphandling ska kunna ske enligt ett dynamiskt inköpssystem (se avsnitt 16.1.5).

Vid upphandling av koncessioner ger LUK-direktivet den upphandlande myndigheten eller enheten ett betydligt större handlingsutrymme att organisera förfarandet än vad LOU- och LUF- direktiven medger. Regeringen instämmer i utredningens bedömning att detta förhållande påverkar synen på vilken regleringsnivå som bör gälla för icke direktivstyrd upphandling av koncessioner. Kapitlet om upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området bör därför endast innehålla sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för att säkerställa likabehandling och öppenhet under tilldelningsförfarandet. Detta kapitel kommer således att vara betydligt kortare än motsvarande kapitel i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.

Av avsnitten 9.4, 18.3.3, 20.5.4 och 31.2 framgår att kapitlet om icke direktivstyrd upphandling av koncessioner bör innehålla bestämmelser om principer för upphandling, annonsering, direktupphandling, information till leverantörer och dokumentation. Av avsnitten 27.7 och 30.3 framgår vidare att bestämmelserna om avtalsspärr, överprövning, skadestånd, upphandlingsskadeavgift och tillsyn i lagens 16–18 kap. bör gälla även vid upphandling av koncessioner utanför det direktivstyrda området.

Regleringen i framtiden

Regeringen har den 5 mars 2015 gett en särskild utredare i uppdrag att utreda och lämna förslag på hur upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska regleras (dir. 2015:22, se avsnitt 32.2). Ett antal remissinstanser anser att en särskild utredare även bör se över regelverket för upphandling under tröskelvärdena. Regeringen konstaterar att det nuvarande förslaget till en sådan reglering är svåröverskådligt. Regeringen avser därför att tillsätta en utredning med uppdraget att se över även detta regelverk.

882

Lagrådets synpunkter Prop. 2015/16:195

Lagrådet har i vissa delar lämnat detaljerade synpunkter på förslagen till 19 kap. i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Regleringen i dessa kapitel är emellertid inte föremål för någon översyn i detta lagstiftningsärende. Som framgår ovan avser regeringen att tillsätta en utredning med uppdrag att se över de nationella bestämmelserna om upphandling. Regeringens allmänna utgångspunkt är därför att någon ändring av de aktuella bestämmelserna inte ska göras nu. Regeringen avser i stället att återkomma till huvuddelen av Lagrådets synpunkter såvitt avser dessa regler i ett senare sammanhang. Detsamma gäller frågor från Lagrådet om bestämmelsernas innebörd. Som exempel på sådana frågor som enligt regeringens mening ligger utanför detta lagstiftningsärende kan nämnas vissa av Lagrådets frågor kring bestämmelserna om beräkning av en upphandlings värde (19 kap. 8 § i de nya lagarna).

Upphandling av kollektivtrafik

I promemorian föreslås vissa särskilda regler angående upphandling av kollektivtrafik. Som framgår av avsnitt 8.11 avser regeringen att behandla frågan om kompletterande reglering till EU:s kollektivtrafikförordning i ett annat lagstiftningsärende.

31.2Direktupphandling av koncessioner

Regeringens förslag: Koncessioner vars värden beräknas understiga fem procent av tröskelvärdet ska få upphandlas utan förhands- annonsering (direktupphandling). Direktupphandling av koncessioner ska även få användas, om upphandling utan föregående annonsering hade fått användas vid upphandling över tröskelvärdet eller om det finns synnerliga skäl.

Bestämmelser om förbud mot vissa beräkningsmetoder och förbud mot att dela upp en upphandling ska införas för att förhindra kringgående av annonseringsplikten. Direktupphandlingar av samma slag under räkenskapsåret ska läggas ihop vid beräkningen av koncessionens värde.

Avtalsspärren ska inte gälla vid direktupphandling.

En upphandlande myndighet eller enhet som upphandlar koncessioner ska anta riktlinjer för direktupphandling av koncessioner.

Regeringens bedömning: De allmänna upphandlingsrättsliga principerna bör gälla även vid direktupphandling som inte har ett bestämt gränsöverskridande intresse.

Dokumentationsplikten bör inte begränsas till upphandlingar över ett visst värde.

Utredningens bedömning: Överensstämmer inte med regeringens. Utredningen har bedömt att bestämmelser om direktupphandling inte behövs.

883

Prop. 2015/16:195	Förslagen	och bedömningen i promemorian Kompletterande
	bestämmelser om upphandling: Överensstämmer i huvudsak med
	regeringens. Promemorians förslag om riktlinjer för direktupphandling
	gäller för alla upphandlande myndigheter och enheter.
	Remissinstanserna (utredningen): Flera remissinstanser anser att
	upphandling av koncessioner under tröskelvärdet inte ska regleras över
	huvud taget (se avsnitt 31.1). Om en sådan reglering ändå införs anser
	några remissinstanser att den nya lagen ska innehålla bestämmelser om
	direktupphandling av koncessioner. Konkurrensverket anmärker att
	utredningens förslag innebär en orimlig börda för upphandlande myndig-
	heter och enheter vid små koncessioner. Med en lagreglering av
	koncessioner under tröskelvärdet anser verket att en rätt till
	direktupphandling bör införas. Juridiska fakulteten vid Stockholms
	universitet och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) delar denna
	bedömning. Juridiska fakulteten vid Stockholms universitet påtalar att
	det kan finnas tjänstekoncessioner vars värden inte uppgår till den
	direktupphandlingsgräns		som gäller		för	offentlig	upphandling
	(ca 500 000 kronor) och		för	upphandling	inom försörjningssektorerna
	(ca 1 000 000 kronor). Som			exempel nämns driften av			en	kiosk i ett
	kommunhus eller av en mindre parkeringsplats. SKL anför att det bör
	råda en undre gräns för annonseringsskyldigheten, om upphandling av
	koncessioner under tröskelvärdet regleras i lag. Malmö stad och Skåne
	läns landsting har ställt sig bakom SKL:s yttrande. Trafikanalys,
	Stockholms kommun och Stockholms läns landsting instämmer emellertid
	i utredningens bedömning att det saknas behov av bestämmelser om
	direktupphandling av koncessioner.
	Remissinstanserna (promemorian):				Remissinstanserna			tillstyrker
	eller har inga invändningar mot förslaget att koncessioner ska få
	direktupphandlas. Flera remissinstanser, bl.a. Upphandlingsmyndigheten
	och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), anser emellertid att
	direktupphandlingsgränsen lämpligen bör gå vid tio procent av
	tröskelvärdet.	Förvaltningsrätten i Härnösand och Konkurrens-
	kommissionen anser däremot att den föreslagna direktupphandlings-
	gränsen är väl avvägd. Konkurrensverket instämmer i promemorians
	bedömning att direktupphandlingsgränsen bör bestämmas med
	utgångspunkt i vid vilket värde en koncession kan antas ha ett bestämt
	gränsöverskridande intresse. Advokatfirman Kahn Pedersen avstyrker att
	förhandsannonsering vid direktupphandling ska utlösa avtalsspärr.
	Advokatfirman förordar dock att det införs bestämmelser om
	förhandsinsyn vid direktupphandling enligt LUK. Konkurrensverket,
	Almega och Företagarna välkomnar förslaget om dokumentationsplikt.
	Några remissinstanser, bl.a. Upphandlingsmyndigheten och Kammar-
	rätten i Stockholm ifrågasätter dock varför det inte föreslås en
	beloppsgräns	för	dokumentationsplikten.			Försäkringskassan,
	Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten tillstyrker förslaget om
	riktlinjer. Skåne läns landsting, Västra Götalands läns landsting, SKL
	och SKL Kommentus anser dock att kravet på riktlinjer är onödigt och
	administrativt	betungande.		Upphandlingsmyndigheten,				Almega,
	Företagarna, Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen
	instämmer i bedömningen att de grundläggande principerna i LUK bör
884	gälla oavsett om direktupphandlingen har ett gränsöverskridande intresse

eller inte. Om principerna ska gälla i dessa fall, bör deras innebörd Prop. 2015/16:195 klargöras i lag enligt Advokatfirman Kahn Pedersen.

Skälen för regeringens förslag och bedömning

Upphandling av koncessioner under tröskelvärdet

I avsnitt 31.1 föreslår regeringen att koncessioner vars värde beräknas understiga tröskelvärdet ska regleras i ett särskilt kapitel i LUK. Det aktuella kapitlet i LUK (15 kap.) föreslås även innehålla bestämmelser om upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Sådan upphandling omfattas enligt förslaget av 15 kap. LUK oavsett upphandlingens värde. Enligt regeringens bedömning bör kapitlet endast innehålla sådana grundläggande bestämmelser som är nödvändiga för ett rättssäkert förfarande.

I 15 kap. LUK finns bestämmelser om kapitlets tillämpningsområde, principer för upphandling, annonsering, information till leverantörer och dokumentation. Av kapitlet framgår vidare att lagens bestämmelser i 16– 18 kap. om rättsmedel och tillsyn är tillämpliga vid upphandling enligt kapitlet.

En möjlighet till direktupphandling bör införas

Vid upphandling av koncessioner ger LUK-direktivet den upphandlande myndigheten eller enheten ett betydligt större handlingsutrymme att organisera förfarandet än vad LOU- och LUF-direktiven medger. LUK är också mer flexibel och mindre detaljstyrd än de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Trots detta innebär utredningens förslag att samtliga bestämmelser i 15 kap. LUK blir tillämpliga ”från första kronan” vid upphandling av koncessioner. Till skillnad från offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna finns det alltså inte någon möjlighet till direktupphandling av koncessioner. Denna skillnad framstår som omotiverad. Det är inte ändamålsenligt att koncessionstilldelning, som är tänkt att vara flexiblare än övrig upphandling, i stället ska vara hårdare reglerad. Genom direktupphandling kan mindre upphandlingar genomföras snabbare och med lägre transaktionskostnader. De upphandlande myndigheterna och enheterna kan då frigöra resurser till mer komplexa upphandlingar som omfattar större värden. Remissinstanserna är positiva till att bestämmelser om direktupphandling införs. Regeringen anser mot angiven bakgrund att en möjlighet att direktupphandla enligt LUK bör införas.

En direktupphandling är enligt definitionen i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna en upphandling utan krav på anbud i viss form. Ett anbud kan således lämnas muntligt vid direktupphandling. Något krav på att anbud ska lämnas i viss form finns dock inte i 15 kap. LUK. Det finns därför ingen anledning att använda samma definition av direktupphandling i LUK. Möjligheten till direktupphandling enligt 15 kap. LUK bör i stället framgå genom att upphandlingar vars värden beräknas understiga ett visst belopp undantas från skyldigheten att förhandsannonsera

upphandlingen i en allmänt tillgänglig databas.

885

Prop. 2015/16:195

886

Vad gäller direktupphandling innehåller de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna särskilda bestämmelser om annonsering om tilldelning av kontrakt genom direktupphandling. I LOU och LUF används i dag begreppet förhandsinsyn för sådan annonsering. Enligt bestämmelserna får en upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling annonsera sin avsikt i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Vid annonsering av aktuellt slag ska avtalsspärr iakttas. Genom att annonsera avsikten att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling kan den upphandlande myndigheten eller enheten skydda sig mot att avtalet förklaras ogiltigt av domstol på grund av brott mot annonseringsbestämmelserna. Begreppet förhandsinsyn är något missvisande, eftersom insynen inte lämnas före en upphandling. Insynen lämnas i stället när leverantören har valts och den upphandlande myndigheten eller enheten har fattat ett tilldelningsbeslut. Regeringen instämmer, till skillnad från Advokatfirman Kahn Pedersen, i promemorians bedömning att det inte torde finnas något reellt behov av bestämmelser om denna form av annonsering vid direktupphandling enligt LUK. Den upphandlande myndigheten eller enheten har alltid möjlighet att förhandsannonsera enligt LUK även om upphandlingens värde understiger beloppsgränsen för direktupphandling. En förhandsannonsering kan inte anses vara särskilt betungande.

Beloppsgränsen för direktupphandling

Tröskelvärdet vid upphandling av koncessioner uppgår enligt artikel 8 i LUK-direktivet till 5 186 000 euro. Genom Kommissionens delegerade förordning (EU) 2015/2172 av den 24 november 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden har tröskelvärdet höjts till 5 225 000 euro.

I skäl 23 i LUK-direktivet uttalas att direktivet endast bör gälla för koncessionskontrakt vars värde är lika med eller överstiger ett visst tröskelvärde, som bör återspegla det uppenbara gränsöverskridande intresset av koncessioner till ekonomiska aktörer i andra medlemsstater. Innebörden är alltså att det finns ett uppenbart gränsöverskridande intresse vid upphandlingar som överstiger tröskelvärdet. Det går därmed inte att presumera avsaknad av ett gränsöverskridande intresse enbart för att koncessionens värde understiger tröskelvärdet.

Tröskelvärdena enligt LOU och LUF framgår av regeringens tillkännagivande (2016:14) om tröskelvärden vid offentlig upphandling. Direktupphandling enligt LOU får användas om kontraktets värde uppgår till högst 28 procent av det tröskelvärde som gäller för kommuner och landsting vid upphandling av varor och tjänster. Tröskelvärdet uppgår för närvarande till 1 910 323 kronor, varför beloppsgränsen för direktupphandling uppgår till 534 890 kronor. Direktupphandling enligt LUF och LUFS får användas om kontraktets värde uppgår till högst 26 procent av det tröskelvärde som gäller vid upphandling av varor och tjänster. Detta tröskelvärde uppgår för närvarande till 3 820 645 kronor, varför beloppsgränsen för direktupphandling uppgår till 993 368 kronor. De nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom

försörjningssektorerna innebär inte någon ändring av beloppsgränserna

Prop. 2015/16:195

för direktupphandling.

Beloppsgränserna för direktupphandling av byggentreprenader enligt

LOU och LUF motsvarar beloppsgränserna för direktupphandling av

varor och tjänster, trots att tröskelvärdet för upphandling av

byggentreprenader är avsevärt högre än tröskelvärdena för upphandling

av varor

och

tjänster. Tröskelvärdet för upphandling av

byggentreprenader enligt LOU och LUF motsvarar tröskelvärdet för

upphandling

koncessioner

(5 225 000 euro).

Som

grund

för

ställningstagandet i denna del anförde regeringen att även större

byggentreprenader kan bestå av mängder av kontrakt av begränsat värde.

Även förenklingsskäl åberopades (se prop. 2013/14:133 s. 16).

Regeringen

har

aviserat

att

gällande

direktupphandlingsgränserna i LOU och LUF ska utvärderas när de har

varit i kraft i tre

år, dvs. efter

den 1 juli 2017 (se

prop. 2013/14:133

s. 21).

Utvärderingen

bör

enligt

regeringen

omfatta

hur

transaktionskostnaderna påverkats hos upphandlande myndigheter och

enheter

samt

leverantörer.

Den

bör

även

omfatta

hur

direktupphandlingsgränserna påverkar konkurrensen, inte minst för små

och medelstora företag.

De EU-rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling,

proportionalitet, öppenhet (förutsebarhet och transparens), ömsesidigt

erkännande och rätten till effektiva rättsmedel är alltid tillämpliga på

upphandlingar som har ett bestämt gränsöverskridande intresse, se bl.a.

kommissionens tolkningsmeddelande Gemenskapsrättens

tillämplighet

på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av

direktiven om offentlig upphandling (EUT C 179, 1.8.2006, s. 2-7).

Enligt kommissionens uppfattning bör en bedömning av om det finns ett

bestämt gränsöverskridande intresse grundas på de särskilda

omständigheterna i det enskilda fallet, t.ex. föremålet för kontraktet, dess

uppskattade värde, de särskilda förhållandena inom den berörda sektorn

(marknadens storlek och struktur, handelspraxis osv.) och den

geografiska lokaliseringen för utförandet. Principen om öppenhet innebär

att ett företag i en annan medlemsstat ska ha tillgång till relevanta

uppgifter om upphandlingen innan kontraktet tilldelas, så att detta

företag, om det så önskar, har möjlighet att uttrycka sitt intresse för att få

kontraktet. Upphandlingen måste alltså offentliggöras på något sätt.

Direktupphandlingar annonseras sällan. De blir som regel inte föremål

för överprövning, eftersom överprövning inte får ske efter det att avtal

slutits och någon skyldighet att iaktta avtalsspärr inte gäller vid

direktupphandling. Ett kontrakt som har tilldelats efter direktupphandling

kan dock komma att förklaras ogiltigt av allmän förvaltningsdomstol, om

förutsättningarna för direktupphandling inte har varit uppfyllda (otillåten

direktupphandling). Det betyder att skadestånd i praktiken är det enda

rättsmedel som står till buds för ett företag som anser att de EU-rättsliga

principerna har överträtts vid direktupphandling. Enligt upphandlings-

lagarna ska talan om skadestånd väckas vid allmän domstol inom ett år

från den tidpunkt då avtals slutits.

Av EU-domstolens praxis framgår bl.a. att möjligheterna att få rättelse

inte får vara sådana att det i praktiken är omöjligt eller mycket svårt att få

rättsligt skydd (principen om effektivitet). Kommissionen har inlett ett

887

Prop. 2015/16:195	överträdelseärende mot Sverige rörande avsaknaden av effektiva
	rättsmedel	på	koncessionsområdet	(Regeringskansliets	dnr
	UF2013/61885/BRYR). I dagsläget saknas bestämmelser om
	upphandling av tjänstekoncessioner i svensk rätt. Några särskilda
	bestämmelser om rättsmedel på koncessionsområdet finns alltså inte. En
	leverantör som anser sig ha lidit skada vid en upphandling av en
	tjänstekoncession är därför i dag hänvisad till möjligheten att väcka
	skadeståndstalan vid allmän domstol. Kommissionen menar att en
	skadeståndstalan inte är ett tillräckligt rättsmedel i detta fall och att
	Sverige bryter mot principen om effektivt domstolsskydd.
	Kommissionen anför i ärendet att skadestånd inte kan återställa insynen i
	upphandlingsförfarandet när upphandlingen inte har offentliggjorts. För
	att garantera att insynen i upphandlingen kan återställas måste det enligt
	kommissionen vara möjligt att förordna att upphandlingen ska göras om.
	Mot bakgrund av det anförda är det en given utgångspunkt för
	regeringen att upphandlingar av koncessioner som har ett bestämt
	gränsöverskridande intresse ska träffas av huvudregeln om förhands-
	annonsering i en allmänt tillgänglig elektronisk databas. Om en
	upphandling har ett bestämt gränsöverskridande intresse, ansvarar den
	upphandlande myndigheten eller enheten alltid för att upphandlingen
	offentliggörs för leverantörer i andra medlemsstater på det sätt som krävs
	enligt principen om öppenhet. Den upphandlande myndigheten eller
	enheten har därmed att pröva om principen om öppenhet i det enskilda
	fallet sträcker sig längre än bestämmelsen om förhandsannonsering.
	Genom lagkravet på förhandsannonsering kommer bestämmelserna i
	LUK om avtalsspärr och överprövning att gälla fullt ut.
	EU-domstolen har uttalat att koncessioner ”av mycket ringa betydelse i
	ekonomiskt avseende” kan antas sakna gränsöverskridande intresse (se
	EU-domstolens dom Coname, C-231/03, EU:C:2005:487, punkt 20). I ett
	sådant fall kan enligt EU-domstolen ”verkningarna på de berörda
	grundläggande friheterna […] anses vara alltför slumpmässiga och
	indirekta för att man skall kunna fastställa att de har åsidosatts”. EU-
	domstolen har vidare förklarat att medlemsstaterna, för att underlätta för
	upphandlande myndigheter och enheter, kan fastställa objektiva kriterier
	som avgör när det finns ett bestämt gränsöverskridande intresse. Ett
	sådant kriterium skulle enligt domstolen kunna vara att fastställa ett
	bestämt belopp. Det är emellertid enligt domstolen även nödvändigt att ta
	hänsyn till att gränser i vissa fall går genom tättbebyggda områden som
	ligger i olika medlemsstater och att även kontrakt av ringa värde kan vara
	av ett bestämt gränsöverskridande intresse under sådana omständigheter
	(se EU-domstolens dom SECAP SpA m.fl., C-147/06 och C-148/06,
	EU:C:2008:277, punkt 31).
	Regeringen instämmer i promemorians bedömning att beloppsgränsen
	för direktupphandling bör fastställa vad som är en koncession av mycket
	ringa betydelse i ekonomiskt avseende. Sådana koncessioner saknar
	regelmässigt gränsöverskridande intresse. Det kan emellertid i enskilda
	fall, på samma sätt som vid direktupphandling enligt de nya lagarna om
	offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna,
	finnas särskilda omständigheter som gör att det finns ett bestämt
	gränsöverskridande intresse trots att upphandlingens värde understiger
888	beloppsgränsen. Det kan exempelvis tänkas att en koncession i Malmö

kan vara av intresse för företag från Köpenhamn. Den upphandlande myndigheten eller enheten är då skyldig att offentliggöra upphandlingen i enlighet med principen om öppenhet.

Det bör beaktas att tröskelvärdet för upphandling av koncessioner enligt LUK-direktivet (5 225 000 euro) är avsevärt högre än tröskelvärdena för upphandling av varor och tjänster enligt LOU- och LUF-direktiven (135 000 euro för statliga myndigheter och 209 000 euro för kommuner och landsting enligt LOU-direktivet samt 418 000 euro enligt LUF-direktivet). Den allmänna utgångspunkten är därmed att en koncession kan ha ett högre värde än ett varu- eller tjänstekontrakt utan att det finns ett gränsöverskridande intresse. Till skillnad från ett tjänstekontrakt tar leverantören en verksamhetsrisk i ett koncessionskontrakt enligt LUK, vilket motiverar att det gränsöverskridande intresset inträder vid ett lägre belopp vid en tjänsteupphandling än vid en tjänstekoncession. Som en referenspunkt kan noteras att gränsen för direktupphandling enligt LUF för närvarande uppgår till 993 368 kronor.

Upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster omfattas av 15 kap. LUK. Sådana koncessioner har till sin natur en begränsad gränsöverskridande dimension (se skäl 53 i LUK- direktivet). De har visserligen samma tröskelvärde som övriga koncessioner men omfattas av betydligt färre bestämmelser i LUK- direktivet. Vid bedömningen av om en koncession avseende en social tjänst eller en annan särskild tjänst har ett gränsöverskridande intresse är LOU- och LUF-direktivens tröskelvärden för ett motsvarande tjänstekontrakt av intresse som ”lägsta referenspunkt”. Tröskelvärdena för upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster är väsentligt högre än de ordinarie tröskelvärdena enligt LOU- och LUF- direktiven. Upphandling av sociala tjänster eller andra särskilda tjänster presumeras sakna gränsöverskridande intresse, om upphandlingens värde understiger LOU-direktivets tröskelvärde om 750 000 euro respektive LUF-direktivets tröskelvärde om 1 000 000 euro (se skälen 114–117 i LOU-direktivet och skälen 120–123 i LUF-direktivet). Av skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet framgår exempelvis att personliga tjänster (t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster) till värden under tröskelvärdet inte brukar vara av intresse för leverantörer från andra medlemsstater, annat än om det finns konkreta indikationer på motsatsen, till exempel unionsfinansiering av gränsöverskridande projekt. Vidare anges i skäl 115 i LOU-direktivet och skäl 121 i LUF-direktivet att hotell- och restaurangtjänster endast brukar erbjudas av aktörer som är etablerade på den specifika platsen för leveransen av dessa tjänster.

I likhet med den teknik som valts i LOU och LUF samt i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör beloppsgränsen för direktupphandling anges i LUK i form av ett procenttal av tröskelvärdet. På samma sätt bör beloppsgränsen vara enhetlig i LUK. Den bör alltså gälla för samtliga upphandlande myndigheter och enheter och oavsett vilken typ av koncession som upphandlas. Någon särskild beloppsgräns bör därför inte gälla för upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Tröskelvärdena tillkännages av regeringen i euro

Prop. 2015/16:195

889

Prop. 2015/16:195

890

och svenska kronor, senast genom tillkännagivandet (2016:14) om tröskelvärden vid offentlig upphandling.

Promemorians bedömning är att koncessioner vars värden understiger fem procent av tröskelvärdet regelmässigt bör anses sakna ett bestämt gränsöverskridande intresse. I promemorian föreslås därför att koncessioner vars värde understiger detta belopp ska få direktupphandlas. Ingen remissinstans anser att den föreslagna gränsen är för hög. Flera remissinstanser, bl.a. Upphandlingsmyndigheten, anser att gränsen är för låg och föreslår att den bör gå vid tio procent av tröskelvärdet. Enligt Upphandlingsmyndigheten bör upphandlingar vars värden understiger tio procent av tröskelvärdet regelmässigt anses sakna ett gränsöverskridande intresse. Ett par remissinstanser anser dock att den i promemorian föreslagna gränsen är väl avvägd. Flertalet remissinstanser uttalar sig inte särskilt i frågan.

De skäl som ligger bakom den låga direktupphandlingsgränsen för byggentreprenader gör sig inte gällande i fråga om koncessioner. Regeringen instämmer i promemorians bedömning att koncessioner vars värden understiger fem procent av tröskelvärdet regelmässigt bör anses sakna ett bestämt gränsöverskridande intresse. Den i promemorian föreslagna direktupphandlingsgränsen kan alltså inte anses vara för hög. En höjning av direktupphandlingsgränsen på det väsentliga sätt som föreslås av vissa remissinstanser är inte möjlig att göra i detta lagstiftningsärende. Regeringen anser därför att promemorians förslag om direktupphandlingsgräns bör ligga till grund för lagstiftning. Det innebär att beloppsgränsen för direktupphandling av koncessioner bör gå vid 261 250 euro.

Tillämpningen av de nya bestämmelserna om direktupphandling kommer att behöva utvärderas. Det får då bedömas om det är möjligt och lämpligt att införa en högre direktupphandlingsgräns än vad som nu föreslås.

Almega framhåller att statistiken på området bör vara frekvent och tillgänglig. Regeringen har samma målsättning och avser att återkomma i frågan om en förbättrad upphandlingsstatistik (se avsnitt 27.5).

Upphandling utan föregående annonsering på det direktivstyrda området

De nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna medger att direktupphandling används, om förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 294 f. och 344). Sistnämnda förfarande används på det direktivstyrda området och benämns i vardagligt tal ibland för direktupphandling. I LUK finns inga upphandlingsförfaranden reglerade. Däremot innehåller annonserings- kapitlet bestämmelser (8 kap. 3–5 §§) som innebär att en koncession på det direktivstyrda området får tilldelas utan föregående annonsering i vissa fall.

Enligt 8 kap. 3 § LUK får en koncession tilldelas utan föregående annonsering om det som ska upphandlas endast kan tillhandahållas av en viss leverantör på grund av (1) att syftet med koncessionen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation, (2) att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller (3) skyddet av

ensamrätt. I de två sistnämnda fallen får undantaget endast tillämpas om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen. Enligt 8 kap. 4 § LUK får en upphandlande myndighet eller enhet vidare tilldela en koncession utan föregående annonsering, om det vid ett förfarande med annonsering inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud. Som förutsättning gäller att de ursprungliga villkoren för kontraktet inte ändras väsentligt. I 8 kap. 5 § LUK anges när anbudsansökningar och anbud ska anses vara olämpliga.

Det saknas skäl för att ha strängare bestämmelser vid upphandling enligt 15 kap. LUK än vad som gäller vid upphandling av koncessioner över tröskelvärdet. I likhet med vad som gäller enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör därför direktupphandling av koncessioner få användas, om förutsättningarna för upphandling utan annonsering i 8 kap. 3–5 §§ LUK är uppfyllda.

Synnerliga skäl

De nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna medger att direktupphandling används på grund av synnerliga skäl. Av förarbetena till bestämmelserna framgår att direktupphandling på grund av synnerliga skäl främst är tänkt att ske vid synnerlig brådska orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses och inte heller beror på den upphandlande myndigheten eller enheten. Att den upphandlande myndigheten eller enheten har råkat i brådska beroende på egen bristande planering grundar alltså inte rätt till direktupphandling. Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som har bevisbördan för att sådana omständigheter föreligger som medger direktupphandling. Vidare framgår av förarbetena att hälso- och sjukvårdstjänster och socialtjänster i vissa fall bör kunna direktupphandlas på grund av synnerliga skäl (se prop. 2001/02:142 s. 99).

Regeringen instämmer i promemorians bedömning att en ”ventil” i form av en möjlighet att direktupphandla på grund av synnerliga skäl är motiverad även vid upphandling av koncessioner. En sådan möjlighet föreslås därför.

Koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster

Förslaget om direktupphandling gäller även upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster. Sådana koncessioner omfattas av 15 kap. LUK även om koncessionens värde överstiger tröskelvärdet om 5 225 000 euro. Som framgår ovan ska direktupphandling enligt 15 kap. LUK få användas om upphandling utan föregående annonsering hade fått användas på det direktivstyrda området eller om det finns synnerliga skäl.

Upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster över tröskelvärdet omfattas av särskilda bestämmelser om annonsering i LUK-direktivet. Bestämmelserna innebär att sådan upphandling både ska förhandsannonseras och efterannonseras (jfr 15 kap. 5 § andra stycket LUK). Förslaget om direktupphandling

Prop. 2015/16:195

891

Prop. 2015/16:195 omfattar därför inte denna typ av koncessioner över tröskelvärdet. Innebörden av förslaget är därmed att koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster behandlas på samma sätt som övriga tjänstekoncessioner vad gäller möjligheterna till direktupphandling enligt 15 kap. LUK.

Bestämmelser för att hindra kringgående av beloppsgränsen

I 5 kap. LUK finns bestämmelser om tröskelvärdet och om uppskattning av en koncessions värde. Tröskelvärdets storlek behandlas i 5 kap. 1 §. I 5 kap. 2–5 §§ finns bestämmelser om uppskattningen av en koncessions värde. Vilka faktorer som ska beaktas vid uppskattningen framgår exempelvis av 5 kap. 5 §. De angivna bestämmelserna är tillämpliga när koncessionens uppskattade värde ska relateras till tröskelvärdet.

Bestämmelserna i 5 kap. är emellertid inte tillämpliga när det väl har fastställts att en upphandling omfattas av 15 kap. Det saknas med andra ord bestämmelser om hur en koncessions värde ska uppskattas i relation till en beloppsgräns inom 15 kap., t.ex. en beloppsgräns för direktupphandling. I 19 kap. 8 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna finns det särskilda bestämmelser om beräkningen av en upphandlings värde vid tillämpningen av dessa lagars direktupphandlingsgränser (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 292–294). En motsvarande bestämmelse bör införas i 15 kap. LUK. Bestämmelsen bör innebära att 5 kap. 2–5 §§ LUK ska tillämpas vid uppskattningen av en koncessions värde. På så sätt kommer att uppskattningen av detta värde att ske på samma sätt som på det direktivstyrda området (se avsnitt 11.3).

I 5 kap. LUK finns vidare bestämmelser som syftar till att förhindra att tillämpningen av de direktivstyrda bestämmelserna undviks på ett konstgjort sätt. Enligt 5 kap. 6 § får metoden för att uppskatta en koncessions värde inte väljas i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet blir tillämpliga. Enligt 5 kap. 7 § får en koncession delas upp så att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet inte blir tillämpliga endast om en sådan uppdelning är berättigad av objektiva skäl. Bestämmelserna i 5 kap. 6 och 7 §§ syftar till att värna de direktivstyrda bestämmelserna och är alltså inte tillämpliga när det ska avgöras om en koncession, som omfattas av 15 kap., har ett värde som understiger beloppsgränsen för förhands- annonsering. För att förhindra att bestämmelsen om förhandsannonsering kringgås genom missvisande beräkningsmetoder och uppdelning av koncessioner bör 15 kap. LUK innehålla bestämmelser som motsvarar 5 kap. 6 och 7 §§ samma lag.

Enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna ska man vid beräkningen av en upphandlings värde under tröskelvärdet även beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten eller enheten under räkenskapsåret. I de flesta fall motsvaras räkenskapsåret av kalenderåret. Bestämmelsen innebär att en upphandlande myndighet eller enhet måste ha kontroll över vilka upphandlingar som görs inom myndighetens eller enhetens samtliga avdelningar.

892

Hur rekvisitet ”av samma slag” ska tolkas är, som Prop. 2015/16:195 Upphandlingsmyndigheten framhåller, delvis oklart (jfr

prop. 2013/14:133 s. 25). Av förarbetena framgår att direktupphandlingar som har ett naturligt samband i tid och beträffande innehåll anses vara av samma slag (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 293). Konkurrensverket har gett ut en vägledning som anger hur en bedömning av rekvisitet kan göras (se Konkurrensverkets vägledning 2015:1, Är inköpen av samma slag? Hjälpregler för beräkning av kontraktsvärdet vid direktupphandlingar av samma slag).

Regeringen gör bedömningen att en motsvarande beräknings- bestämmelse behövs även i 15 kap. LUK, om det införs en möjlighet att tilldela en koncession utan annonsering. Även enligt LUK bör ett räkenskapsår kunna vara en lämplig period att grunda beräkningen på. Begreppet ”direktupphandlingar av samma slag” bör tolkas på motsvarande sätt som begreppet tolkas vid upphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Frågan bör behandlas i de riktlinjer för direktupphandling som ska antas av de upphandlande myndigheterna och enheterna (se nedan). Hur begreppet ska tolkas är ytterst en fråga för rättstillämpningen.

Upphandlingsmyndigheten efterlyser klargörande uttalanden från lagstiftaren om hur kontraktsvärdesberäkningen ska göras vid direktupphandling enligt de nya upphandlingslagarna. Regeringen ser dock inte anledning att i detta sammanhang göra uttalanden som ska vara styrande för tillämpningen av bestämmelserna i de båda andra upphandlingslagarna. Bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena i dessa lagar är inte heller föremål för någon översyn i detta lagstiftningsärende (se avsnitt 31.1). Vad gäller rekvisitet ”direktupphandlingar av samma slag” har regeringen i ett tidigare lagstiftningsärende gjort bedömningen att bestämmelsen inte kräver en ytterligare precisering av lagstiftaren (se prop. 2013/14:133 s. 25 f.). Det saknas anledning att nu göra en annan bedömning.

Enligt 5 kap. 8 § LUK ska värdet av delkontrakt som avser en planerad byggentreprenad eller ett planerat tillhandahållande av tjänster läggas samman vid beräkningen av koncessionens värde i relation till tröskelvärdet. Något behov av att hänvisa till denna bestämmelse i samband med direktupphandling enligt 15 kap. LUK torde inte finnas. De föreslagna bestämmelserna om förbud mot att dela upp en upphandling och om sammanläggning av direktupphandlingar ”av samma slag” torde leda till samma resultat. Motsvarande beräkningsbestämmelser vid upphandling av delkontrakt på det direktivstyrda området har inte heller gjorts tillämpliga i samband med direktupphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.

Riktlinjer för direktupphandling

Enligt LOU och LUF ska den upphandlande myndigheten eller enheten besluta riktlinjer för användning av direktupphandling (jfr prop. 2013/14:33). Riktlinjerna ska syfta till att konkurrensen tillvaratas

vid direktupphandlingar och bör särskilt beakta småföretagens

893

Prop. 2015/16:195	perspektiv. I riktlinjerna bör tydligt anges kriterierna för när
	konkurrensen ska utnyttjas genom att annonsera upphandlingen eller
	konkurrensutsätta den genom att fråga flera leverantörer.
	Konkurrensverket har tagit fram vägledningen Krav på riktlinjer vid
	direktupphandlingar. Enligt vägledningen bör riktlinjerna ange när
	direktupphandling får genomföras, att redan existerande och lämpliga
	avtal ska användas innan en ny direktupphandling genomförs, vem inom
	myndigheten som har rätt att genomföra direktupphandlingar (och till
	vilka beloppsgränser), hur myndigheten samordnar sina direkt-
	upphandlingar, när och hur konkurrensutsättning ska ske, hur
	kommunikation med anbudsgivare ska ske, när skriftliga avtal ska
	upprättas, hur dokumentationen sker och på vilket sätt en helhetssyn
	avseende direktupphandlingar skapas, vad som gäller avseende sekretess
	och vad som ska arkiveras.
	I likhet med vad som föreslås gälla enligt de nya lagarna om offentlig
	upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör enligt
	regeringens mening den upphandlande myndigheten eller enheten vara
	skyldig att anta riktlinjer för direktupphandling enligt LUK. Syftet med
	riktlinjerna bör vara detsamma som enligt de båda andra
	upphandlingslagarna. Riktlinjerna bör ange att upphandlingar av
	gränsöverskridande intresse ska offentliggöras. Riktlinjerna bör vidare
	ange efter vilka grunder myndigheten eller enheten ska bedöma om det
	finns ett gränsöverskridande intresse vid en upphandling under
	beloppsgränsen för direktupphandling.
	Enligt promemorians förslag gäller bestämmelsen om riktlinjer för
	samtliga upphandlande myndigheter och enheter. Flertalet upphandlande
	myndigheter och enheter genomför emellertid inte några
	koncessionsupphandlingar. Som påtalats av ett antal remissinstanser,
	bl.a. SKL Kommentus, blir kravet på riktlinjer onödigt betungande i
	sådana fall. Regeringen föreslår därför att kravet endast ska gälla sådana
	upphandlande myndigheter och enheter som upphandlar koncessioner.
	Vad gäller riktlinjerna för direktupphandling enligt LOU och LUF har
	regeringen gjort bedömningen att riktlinjerna inte är att betrakta som
	föreskrifter utan som rättsligt oförbindande beslut (se prop. 2013/14:133
	s. 28 f.). Det saknas anledning att göra någon annan bedömning såvitt
	avser riktlinjerna för direktupphandling av koncessioner.
	De upphandlande myndigheterna och enheterna är redan i dag skyldiga
	att anta riktlinjer för direktupphandling enligt LOU och LUF. Det torde
	då inte vara någon större administrativ börda att ta fram motsvarande
	riktlinjer för direktupphandling enligt LUK. Kravet på riktlinjer för
	direktupphandling utgör ett nytt åliggande för kommuner och landsting
	som upphandlar koncessioner. Det innebär därmed en viss inskränkning i
	den kommunala självstyrelsen för dessa. Det är dock en stor andel av
	kommuner och landsting som inte upphandlar koncessioner och som
	därmed inte omfattas av kravet. Det kan inte heller antas vara särskilt
	betungande att besluta riktlinjer. Riktlinjer underlättar för kommuner och
	landsting att ta till vara konkurrensen vid direktupphandling. Regeringen
	anser mot denna bakgrund att kravet på riktlinjer är en godtagbar
	inskränkning i den kommunala självstyrelsen.
	Lagrådet har anmärkt att skyldigheten att besluta om riktlinjer för
894	direktupphandling inte är sanktionerad och att det inte finns några

bestämmelser om att den upphandlande myndigheten eller enheten måste följa de riktlinjer som den har beslutat om. Lagrådet har därför ifrågasatt att kravet på riktlinjer tas in i lagen.

Regeringens utgångspunkt är att bestämmelserna om direkt- upphandling av koncessioner ska motsvara bestämmelserna om direkt- upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Det icke direktivstyrda området – inklusive bestämmelserna om direktupphandling – enligt dessa båda lagar är inte föremål för någon översyn i detta lagstiftningsärende. Den aktuella regleringen i dessa lagar motsvarar därför vad som gäller i dag enligt LOU och LUF. Mot angiven bakgrund anser regeringen att det även bör gälla ett krav på riktlinjer för direktupphandling enligt LUK.

De allmänna upphandlingsrättsliga principerna i LUK bör gälla

I 1992 års LOU omfattas direktupphandling av den grundläggande principen om affärsmässighet (se prop. 1993/94:78 s. 24). Denna princip motsvaras av de allmänna principerna för upphandling i 1 kap. 9 § LOU respektive 1 kap. 24 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 156 f.). Varken LOU eller LUF har gjort undantag från de allmänna principerna vid direktupphandling. Vid en direktupphandling enligt LOU och LUF gäller således, som vid all annan upphandling, principerna om icke- diskriminering, likabehandling, proportionalitet, öppenhet (förutsebarhet och transparens) och ömsesidigt erkännande. För principernas tillämplighet saknar det enligt LOU och LUF betydelse om den enskilda upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse eller inte. En direktupphandling kan överprövas på den grunden att den upphandlande myndigheten inte har iakttagit de grundläggande principerna även när upphandlingens värde understiger beloppsgränsen för direktupphandling. Direktupphandlingar blir dock som regel inte föremål för överprövning, eftersom överprövning inte får ske efter det att avtal slutits och någon skyldighet att iaktta avtalsspärr inte gäller vid direktupphandling.

Vad de allmänna principerna närmare innebär för direktupphandlingar enligt LOU och LUF är inte helt klarlagt. Kraven på förfarandet kan av naturliga skäl inte ställas lika högt vid direktupphandling som vid övriga upphandlingsförfaranden i LOU och LUF. En bedömning av vad som krävs måste göras i varje enskilt fall. Har flera anbud eller offerter tagits in ska en objektiv jämförelse mellan dessa göras. Leverantörerna ska också behandlas lika, vilket exempelvis bör innebära att om den upphandlande myndigheten har angivit en tid för att lämna anbud ska ett för sent lämnat anbud inte beaktas. Likabehandlingsprincipen bör också innebära att en upphandlande myndighet inte kan hindra andra leverantörer än de som tillfrågats att lämna anbud. En offertförfrågan får givetvis inte heller vara diskriminerande och kraven får inte gå längre än vad som är nödvändigt för den aktuella direktupphandlingen (jfr Kammarkollegiets vägledning 2011:6, Direktupphandling, s. 24).

I 15 kap. 2–4 §§ LUK finns bestämmelser om de allmänna principer som gäller vid upphandling utanför det direktivstyrda området. Enligt 15 kap. 2 § ska den upphandlande myndigheten eller enheten behandla leverantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingen på ett öppet sätt. Upphandlingen ska vidare

Prop. 2015/16:195

895

Prop. 2015/16:195

896

genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet. Enligt 15 kap. 3 § får en upphandling inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Enligt 15 kap. 4 § bör en upphandlande myndighet eller enhet beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art motiverar detta.

I likhet med vad som gäller vid direktupphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör något undantag från de allmänna upphandlingsrättsliga principerna inte införas för direktupphandling enligt LUK. Bestämmelserna i 15 kap. 2–4 §§ LUK bör alltså enligt regeringens mening gälla även vid direktupphandling oavsett om upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse eller inte. Det ligger i sakens natur att principernas räckvidd vid direktupphandling ofta inte kan sträcka sig lika långt som vid övrig upphandling enligt lagen. En bedömning av principernas innebörd måste göras i varje enskilt fall. Om upphandlingen har ett gränsöverskridande intresse, ska principerna tillämpas på samma sätt som vid direktivstyrd upphandling. Hur principerna ska tillämpas är ytterst en fråga för rättstillämpningen. Till skillnad från Advokatfirman Kahn Pedersen anser regeringen inte att det är lämpligt att närmare lagfästa hur de grundläggande principerna ska tillämpas vid direktupphandling.

Information till leverantörer

I de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna finns särskilda bestämmelser om information till leverantörer vid direktupphandling. Bestämmelserna har en något annorlunda utformning än bestämmelserna om information till leverantörer vid sådan upphandling som omfattas av avtalsspärr. Enligt bestämmelserna för direktupphandling ska den upphandlande myndigheten eller enheten, när beslut om leverantör och anbud har fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt. En motsvarande bestämmelse bör införas för direktupphandling enligt LUK.

Dokumentationsplikt

Av 15 kap. 7 § LUK framgår att en upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling som görs enligt kapitlet. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. När upphandlingen har avslutats ska upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen (1990:782) på betryggande sätt förvara denna dokumentation och andra viktigare handlingar i upphandlingen (se 15 kap. 8 § LUK).

Enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna gäller inte någon dokumentationsplikt för upphandlingar vars värde understiger 100 000 kronor. I promemorian görs bedömningen att det inte är meningsfullt att sätta någon nedre gräns för dokumentationsplikten enligt LUK. Samtliga koncessions-

upphandlingar bör således dokumenteras enligt promemorians bedömning. Det råder delade meningar bland remissinstanserna kring behovet av en beloppsgräns.

I LOU och LUF har beloppsgränsen för dokumentationsplikten motiverats med att skyldigheten endast bör gälla för upphandlingar som har ett värde av betydelse (se prop. 2013/14:133 s. 23). Regeringen har svårt att se att koncessioner skulle upphandlas till så betydelselösa belopp att ett dokumentationskrav vore onödigt. Vidare torde kravet på grundläggande dokumentation (se nedan) inte vara särskilt betungande att uppfylla. Regeringen instämmer med hänsyn till detta i promemorians bedömning att någon beloppsgräns för dokumentationsplikten inte bör införas med anledning av möjligheten till direktupphandling.

Något tillägg i 15 kap. 7 § LUK om vad dokumentationsplikten närmare omfattar vid direktupphandling kan inte anses vara behövligt. De förarbetsuttalanden som finns till grund för motsvarande bestämmelse om dokumentationsplikt i LOU och LUF bör kunna vara vägledande (jfr prop. 2013/14:133 s. 24). Av förarbetsuttalandena framgår att bl.a. följande uppgifter som ett minimum bör omfattas: den upphandlande myndighetens eller enhetens namn och organisationsnummer, föremålet för direktupphandlingen, hur konkurrensen togs till vara (annonsering eller tillkännagivande på myndighetens hemsida), vilka leverantörer som tillfrågades och hur många som lämnade anbud, vilken leverantör som tilldelades kontraktet (och organisationsnummer) och det viktigaste skälet för tilldelningen, avtalets (uppskattade) värde och dess löptid. Det ligger vidare i sakens natur att skälen för att använda direktupphandling ska dokumenteras, om upphandlingens värde överstiger beloppsgränsen för direktupphandling (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 295).

Rättsmedel och tillsyn

Upphandling enligt 15 kap. LUK omfattas av bestämmelserna om avtalsspärr, överprövning och skadestånd (16 kap.), upphandlingsskade- avgift (17 kap.) och tillsyn (18 kap.). Bestämmelserna i 16–18 kap. LUK kommer alltså även att vara tillämpliga på direktupphandling.

Enligt 16 kap. 1 § LUK gäller som huvudregel att avtal inte får ingås förrän en viss tidsperiod (10 eller 15 dagar) har gått från det att underrättelsen om tilldelningsbeslutet skickades ut till anbudssökandena och anbudsgivarna. Denna period kallas för avtalsspärr. Sådan upphandling som inte annonseras med stöd av 8 kap. 3 och 4 §§ LUK är dock undantagen från avtalsspärr. Avtalsspärr gäller inte heller vid direktupphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, såvida inte den upphandlande myndigheten eller enheten har annonserat frivilligt genom en annons om tilldelning av kontrakt genom direktupphandling (tidigare benämnt förhandsinsyn).

I likhet med vad som gäller enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna bör direkt- upphandling enligt LUK vara undantagen från avtalsspärr. Om en upphandling under beloppsgränsen för direktupphandling förhands- annonseras enligt 15 kap. 5 § LUK, gäller samma regler för överprövning som för andra upphandlingar enligt 15 kap. LUK. Avtalsspärren gäller

Prop. 2015/16:195

897

Prop. 2015/16:195 således. Advokatfirman	Kahn Pedersen	anser att	frivillig
förhandsannonsering vid direktupphandling inte bör utlösa avtalsspärren.
När förhandsannonsering görs i en allmänt tillgänglig elektronisk databas
enligt 15 kap. 5 § LUK är det emellertid per definition inte fråga om
direktupphandling. Om direktupphandlingen däremot annonseras på
något annat sätt än enligt 15 kap. 5 § LUK, t.ex. på den upphandlande
myndighetens eller enhetens hemsida, gäller inte någon avtalsspärr. Om
den upphandlande myndigheten eller enheten felaktigt bedömer att det
finns grund för direktupphandling och därför inte förhandsannonserar
upphandlingen enligt LUK, kan avtalet komma att ogiltigförklaras vid
överprövning i allmän	förvaltningsdomstol	(jfr 16 kap. 4,	13 och
17 §§ LUK).
Undantaget från avtalsspärren bör regleras på samma sätt som i de nya
lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom
försörjningssektorerna. Den allmänna bestämmelsen om avtalsspärr bör
således även omfatta direktupphandling. Det bör därefter i en egen
bestämmelse anges särskilt att avtalsspärren inte gäller vid
direktupphandling. Genom denna lösning undviks den dubbelreglering
som Lagrådet har kritiserat.
Företagarna, Svenskt Näringsliv och Konkurrenskommissionen anser
att bestämmelserna om rättsmedel i LUK bör göras tillämpliga på
koncessionsupphandlingar som har påbörjats före lagens ikraftträdande.
Eftersom övriga bestämmelser i LUK inte kommer att vara tillämpliga på
koncessioner som har påbörjats före ikraftträdandet, anser dock
regeringen att en sådan ordning skulle vara svårtillämpad (se
motsvarande bedömning i avsnitt 34). Regeringen lämnar därför inte
något sådant förslag.

32 Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster

32.1 De nya upphandlingsdirektivens reglering

	LOU- och LUF-direktiven
	Av artikel 74 i LOU-direktivet framgår att kontrakt som avser sociala
	tjänster och andra särskilda tjänster enligt bilaga XIV till LOU-direktivet
	ska tilldelas enligt artiklarna 75–77, om kontraktsvärdet uppgår till eller
	överstiger det i artikel 4 d angivna tröskelvärdet om 750 000 euro.
	Artikel 91 i LUF-direktivet föreskriver att kontrakt som avser sociala
	tjänster och andra särskilda tjänster enligt bilaga XVII till LUF-direktivet
	ska tilldelas enligt artiklarna 92–94, om kontraktsvärdet uppgår till eller
	överstiger det i artikel 15 c angivna tröskelvärdet om 1 000 000 euro.
	Som exempel på sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt
	bilagorna kan nämnas hälsovård, socialtjänst, hotell- och restaurang-
	tjänster, juridiska tjänster samt undersöknings- och säkerhetstjänster.
	Begreppet sociala tjänster och andra särskilda tjänster motsvarar i
898	huvudsak begreppet B-tjänster i LOU och LUF (jfr artikel 21 i 2004 års
898

LOU-direktiv och artikel 32 i 2004 års LUF-direktiv). Vissa B-tjänster enligt 2004 års upphandlingsdirektiv klassificeras dock inte som sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt LOU- och LUF-direktiven. Upphandling av B-tjänster över tröskelvärdena omfattas endast av direktivens bestämmelser om tekniska specifikationer och efter- annonsering. Regleringen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i de nya upphandlingsdirektiven är mer omfattande än regleringen av B- tjänster i 2004 års direktiv.

Av skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet framgår bl.a. att s.k. personliga tjänster (t.ex. vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster) på grund av sin natur har en begränsad gränsöverskridande dimension. Dessa tjänster tillhandahålls i ett särskilt sammanhang som varierar betydligt mellan medlemsstaterna på grund av olika kulturella traditioner. Särskilda bestämmelser bör därför enligt skälen införas för upphandlingskontrakt för dessa tjänster med ett högre tröskelvärde än det som tillämpas på andra tjänster. Kontrakt för personliga tjänster över tröskelvärdet bör vara öppna på unionsnivå. Med hänsyn till betydelsen av det kulturella sammanhanget och tjänsternas känslighet, bör dock medlemsstaterna enligt skälen ges stor frihet att organisera valet av tjänsteleverantörer på det sätt som de finner lämpligast. I direktiven har därför endast föreskrivits att vissa grundprinciper om öppenhet och likabehandling ska iakttas och att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna tillämpa särskilda kvalitetskriterier vid valet av tjänsteleverantörer, exempelvis kriterierna i den frivilliga europeiska kvalitetsramen för sociala tjänster som offentliggjorts av kommittén för socialt skydd. I skälen betonas vidare att medlemsstaterna vid regleringen av tjänsterna bör sträva efter att förenkla och lätta den administrativa bördan för upphandlande organ och ekonomiska aktörer. Det bör dock enligt skälen klargöras att man även för dessa tjänster kan behöva åberopa regler som är tillämpliga på tjänstekontrakt som inte omfattas av den enklare ordningen.

I skälen 115–117 i LOU-direktivet och skälen 121–123 i LUF- direktiven motiveras varför vissa närmare angivna tjänster bör omfattas av det enklare systemet. Enligt skäl 119 i LOU-direktivet och skäl 125 i LUF-direktivet bör tjänsterna i fråga lämpligen identifieras genom s.k. CPV-koder.

Både bilaga XIV till LOU-direktivet och bilaga XVII till LUF- direktivet erinrar om att sociala tjänster och andra särskilda tjänster inte omfattas av direktiven om de är organiserade i form av icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Medlemsstaterna är fria att organisera tillhandahållandet av obligatoriska sociala tjänster och andra tjänster som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse (jfr skälen 5–7 i LOU-direktiven och skälen 7–9 i LUF-direktivet). I avsnitten 6.5.2 och 6.5.3 gör regeringen bedömningen att de nya lagarna på upphandlingsområdet inte behöver innehålla några bestämmelser som rör begreppet tjänster av allmänt intresse eller som klargör att lagarna inte påverkar lagstiftningen om social trygghet.

Artikel 75 i LOU-direktivet och artikel 92 i LUF-direktivet avser annonsering (se avsnitt 18.1.2). Artikel 76 i LOU-direktivet och artikel 93 i LUF-direktivet avser principerna för tilldelning av kontrakt

Prop. 2015/16:195

899

Prop. 2015/16:195 (se avsnitt 32.3). Artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF- direktivet avser reserverade kontrakt för vissa tjänster (se avsnitt 32.4).

I avsnitt 32.2 behandlas regeringens övergripande förslag om hur upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska regleras.

LUK-direktivet

Enligt artikel 19 LUK-direktivet ska koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster som förtecknas i bilaga IV och som omfattas av direktivet endast omfattas av de skyldigheter som följer av artiklarna 31.3, 32, 46 och 47. Att koncessionen omfattas av direktivet innebär att koncessionens värde överstiger det i artikel 8.1 angivna tröskelvärdet. Av kommissionens delegerade förordning (EU) 2015/2172 av den 24 november 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden framgår att detta tröskelvärde för närvarande uppgår till 5 225 000 euro.

Begreppet sociala tjänster och andra särskilda tjänster har samma innebörd enligt LUK-direktivet som enligt LOU- och LUF-direktiven. I skälen 53 och 54 i LUK-direktivet finns uttalanden som i stora delar motsvarar skäl 114 i LOU-direktivet och skäl 120 i LUF-direktivet (se ovan). Även bilaga IV till LUK-direktivet framhåller att sociala tjänster och andra särskilda tjänster inte omfattas av direktivet om de är organiserade i form av icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse.

Artikel 31.3 i LUK-direktivet avser förhandsannonsering. Artikel 32 avser efterannonsering. Artiklarna behandlas i avsnitten 18.3.1 och 18.3.3.

Artiklarna 46 och 47 innebär, såvitt här är av intresse, att upphandling enligt LUK-direktivet omfattas av bestämmelserna i de båda s.k. rättsmedelsdirektiven. Rättsmedel vid upphandling behandlas i avsnitt 30.

	32.2	Samma bestämmelser som upphandling under
		tröskelvärdena

	Regeringens förslag: Upphandling av sociala tjänster och andra
	särskilda tjänster ska i de tre nya lagarna omfattas av samma
	bestämmelser som upphandling under tröskelvärdena.

	Utredningens förslag överensstämmer med regeringens.
	Remissinstanserna (delbetänkandet Nya regler om upphandling):
	Remissutfallet är blandat. Huvuddelen av de remissinstanser som yttrar
	sig anser att lagstiftaren bör använda det nationella handlingsutrymmet i
	högre utsträckning än vad utredningen föreslår. Flera remissinstanser
	anser att en utredning bör se över regelverket för upphandling av sociala
	tjänster och andra särskilda tjänster. Försvarets materielverk (FMV),
	Sandvikens kommun och Lantbrukarnas riksförbund (LRF) tillstyrker
	förslaget att sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska regleras på
	motsvarande sätt som B-tjänster i LOU och LUF. FMV, som påtalar att
900	även	sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan ha ett

gränsöverskridande intresse, avfärdar alternativen att inte reglera alls eller att särreglera. En särreglering skulle enligt FMV innebära att regelverket växer ytterligare och blir än mer svåröverskådligt. Konkurrensverket har inga invändningar mot utredningens förslag att kontrakt som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet ska omfattas av samma regler som gäller för upphandling under tröskelvärdet, men ser det inte heller som en självklarhet att så ska vara fallet. Kammarkollegiet, Trafikverket, Arbetsförmedlingen och Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) förordar att det nationella handlingsutrymmet i direktiven ska utnyttjas genom en särreglering. Kammarkollegiet anser att det är tillräckligt att enbart principerna om öppenhet och likabehandling ska iakttas vid tilldelning av sociala kontrakt. Utredningens förslag gör de allmänna principerna tillämpliga fullt ut och går därför enligt kollegiet längre än vad direktiven kräver. Enligt Trafikverkets mening bör bestämmelserna som genomför artiklarna 74–76 i LOU-direktivet samlas i ett eget kapitel. Trafikverket anmärker att det går stick i stäv med skälen för direktivbestämmelserna att ha kvar den omfattande ordning som gällt för upphandling av B- tjänster. Arbetsförmedlingen ser potentiellt stora samhällsekonomiska vinster i en särreglering. Enligt Arbetsförmedlingen skulle en upphandling med beaktande av endast likabehandlings- och transparensprincipen på ett betydande sätt kunna utöka handlings- utrymmet för upphandlande myndigheter och enheter. SOI anser att utredningen inte har utnyttjat möjligheten att hitta ett flexibelt och förenklat regelverk utan i stället har pekat på dagens reglering som i princip följer samma procedur som upphandling över tröskelvärdena. På det viset konserverar utredningen enligt SOI stelbenta lösningar för dessa speciella och brukarnära tjänster. Famna – Riksorganisationen för idéburen vård och social omsorg (Famna), Coompanion Sverige, Göteborgs kyrkliga stadsmission, Pingst Socialt och LP-verksamheten, HSB Omsorg, Stiftelsen Fyrljuset och Sveriges Kvinno- och Tjejjourers Riksförbund (SKR) påtalar att utredningens förslag inte tillvaratar det nationella handlingsutrymme som direktiven lämnar och därigenom begränsar möjligheten för idéburna organisationer att samarbeta med kommunerna. Detta är enligt Famna m.fl. särskilt relevant inom områden som inte är att betrakta som tjänster på en marknad eller inte är av gränsöverskridande intresse, såsom hemlöshet och kvinnojourer. Famna m.fl. anser att det inte bör råda något upphandlingstvång för sociala tjänster och andra särskilda tjänster under tröskelvärdet. SKR framhåller att de upphandlingar som SKR har tagit del av gällande skyddat boende inte är anpassade till ideella organisationer. Svenska Kommunalarbetareförbundet (Kommunal) anför att nuvarande lagstiftning och utredningens förslag begränsar möjligheterna att genomföra upphandlingar av välfärdstjänster och att Sverige bör ta tillvara det nationella handlingsutrymme som EU-rätten medger. Även om det kan finnas fördelar med att behålla den befintliga strukturen i lagarna ser Kommunal problem med att EU-rättens allmänna principer ska tillämpas fullt ut vid upphandling av välfärdstjänster. Arbetsförmed- lingen, Stockholms läns landsting, Västra Götalands läns landsting, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), SKL Kommentus, SOI och

Advokatfirman Lindahl anser att regeringen ska tillsätta en särskild

Prop. 2015/16:195

901

Prop. 2015/16:195

902

utredning med uppdrag att ta fram enklare och mer ändamålsenliga regler för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Remissinsinstanserna (slutbetänkandet En lag om upphandling av koncessioner): Remissutfallet är blandat. De remissinstanser som motsätter sig särskilda bestämmelser om icke direktivstyrd upphandling av koncessioner (se avsnitt 31.1) motsätter sig också att upphandling av koncessioner avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster lagregleras utöver vad som följer av LUK-direktivet, dvs. att vissa bestämmelser om annonsering och rättsmedel görs tillämpliga på sådan upphandling över tröskelvärdet. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) anför att LUK-direktivet innehåller de regler som EU anser vara nödvändiga och att det inte finns någon anledning att överreglera detta i Sverige. Förvaltningsrätten i Härnösand och Kammarkollegiet tillstyrker förslaget. Försäkringskassan är positiv till förslaget att ett enklare upphandlingsförfarande ska gälla i dessa fall. Konkurrensverket har inga invändningar mot förslaget att koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet ska omfattas av samma regler som gäller för upphandling av koncessioner under tröskelvärdet, men ser det inte heller som en självklarhet att så ska vara fallet.

Skälen för regeringens förslag

Det nationella handlingsutrymmet bör utnyttjas vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Regleringen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i de nya upphandlingsdirektiven möjliggör införandet av ett förenklat och mer flexibelt regelverk för upphandling av välfärdstjänster. EU-domstolens praxis visar också att det finns möjligheter att t.ex. särskilt premiera idéburna aktörer vid upphandling av sådana tjänster.

Regeringens utgångspunkt är att lagstiftaren bör ta tillvara det nationella handlingsutrymmet vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster i syfte att tillgodose enskildas särskilda behov av tjänsterna. De idéburna aktörerna bör få större möjligheter att verka på marknaden för sociala tjänster. I likhet med flera remissinstanser kan regeringen konstatera att det finns ett behov av enklare och mer ändamålsenliga bestämmelser för dessa typer av upphandlingar.

Regeringen gav den 5 mars 2015 en särskild utredare i uppdrag att utreda och lämna förslag på hur den offentliga finansieringen av privat utförda välfärdstjänster ska regleras (dir. 2015:22). I november 2015 beslutade regeringen om tilläggsdirektiv och förlängd tid för redovisning av delar av uppdraget (dir. 2015:108). Syftet med utredningen är dels att säkerställa att offentliga medel används så effektivt som möjligt och på sådant sätt att de kommer brukarna till godo, dels att eventuella överskott som huvudregel ska återföras till verksamheten.

Mot bakgrund av regeringens syn på upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster ingår det som en del i utredarens uppdrag att föreslå nya regler för upphandling av välfärdstjänster. Utredaren ska enligt uppdraget utreda hur regelverket som styr upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kan förenklas och göras mer flexibelt, analysera det EU-rättsliga utrymmet för att vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster säkerställa att eventuella

överskott återförs till verksamheten samt föreslå hur bestämmelser om upphandling av sådana tjänster ska utformas i de kommande upphandlingslagarna. Uppdraget ska, i de delar som rör ett nytt regelverk för utförande av välfärdstjänster för att säkerställa att offentliga medel används till just den verksamhet som de är avsedda för, redovisas senast den 1 november 2016. Uppdraget i övrigt ska redovisas senast den 2 maj 2017.

Utredningen för ett stärkt civilsamhälle (U 2014:04) har haft i uppdrag att undersöka möjligheterna att på olika sätt underlätta för det civila samhällets organisationer att bedriva sin verksamhet, att utvecklas och att därigenom bidra till demokrati, välfärd, folkhälsa, gemenskap och social sammanhållning. I utredningens uppdrag har ingått bl.a. att lämna förslag till hur dessa organisationers möjligheter att delta i offentliga upphandl- ingar kan förbättras. Utredningen redovisade i februari 2016 betänkandet En palett för ett stärkt civilsamhälle (SOU 2016:13). Utredningen föreslår bl.a. att upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster under direktivens tröskelvärden och som inte har ett gränsöverskridande intresse, inte ska omfattas av lagen om offentlig upphandling. Vidare föreslår utredningen att LOU-direktivets regler om möjligheten att reservera deltagandet i upphandlingar av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska införas i svensk rätt, se vidare avsnitt 32.4. Betänkandet är för närvarande föremål för remissbehandling.

Hur bör upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster behandlas i detta lagstiftningsärende?

Upphandling av B-tjänster i LOU och LUF omfattas oavsett upphand- lingens värde av samma bestämmelser som övrig upphandling under tröskelvärdena. Bestämmelserna finns i lagarnas 15 kap. (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 423 f.).

Det saknas beredningsunderlag för att i detta lagstiftningsärende lämna förslag om någon annan ordning än den som utredningen föreslår och som motsvaras av den som gäller i dag enligt LOU och LUF. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör således behandlas på motsvarande sätt som upphandling av B-tjänster enligt 15 kap. LOU respektive LUF. Det innebär att de tre nya lagarnas kapitel med bestämmelser om icke direktivstyrd upphandling (se avsnitt 31.1) även bör omfatta den delvis direktivreglerade upphandlingen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Detta bör avspeglas i rubriken till de aktuella kapitlen. Upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster kommer därmed – oavsett upphandlingens värde – att omfattas av samma bestämmelser som övrig upphandling under tröskelvärdena. Vilka tjänster som omfattas av begreppet sociala tjänster och andra särskilda tjänster bör anges genom CPV-koder i bilagor till de nya lagarna (jfr avsnitten 5.6 och 10.7).

I likhet med vad som gäller enligt LOU och LUF bör vissa ytterligare bestämmelser gälla vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Övervägan-

Prop. 2015/16:195

903

Prop. 2015/16:195 dena i dessa delar finns i avsnitt 17.2 om tekniska krav, avsnitt 18.1.2 om annonsering och avsnitt 20.4.3 om dokumentation.

De enskilda bestämmelserna i de nya lagarnas kapitel om upphandling som helt eller delvis faller utanför direktivens tillämpningsområde behandlas i de avsnitt som rör den aktuella sakfrågan samt i författnings- kommentaren. I avsnitten talas genomgående om upphandling på det icke direktivstyrda området. Vad som sägs i dessa avsnitt gäller dock även vid den delvis direktivreglerade upphandlingen av sociala tjänster och andra särskilda tjänster utan att det behöver anges särskilt.

32.3Principer för tilldelning av kontrakt enligt LOU- och LUF-direktiven

Regeringens bedömning: Den föreslagna ordningen för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster medger att den upphandlande myndigheten eller enheten tar sådana hänsyn och beaktar sådana behov som ska vara möjliga enligt LOU- och LUF- direktiven.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens. Remissinstanserna: Ingen av remissinstanserna yttrar sig särskilt i

frågan.

Skälen för regeringens bedömning: Enligt artikel 76.1 i LOU- direktivet och artikel 93.1 i LUF-direktivet ska medlemsstaterna införa nationella regler för tilldelning av kontrakt avseende sociala tjänster och andra särskilda tjänster som uppgår till eller överskrider tröskelvärdet för att se till att de upphandlande myndigheterna eller enheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling av ekonomiska aktörer. Medlemsstaterna kan själva fastställa vilka förfaranderegler som är tillämpliga så länge dessa regler gör det möjligt för de upphandlande myndigheterna eller enheterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna för tjänsterna i fråga.

Enligt artikel 76.2 i LOU-direktivet och artikel 93.2 i LUF-direktivet ska medlemsstaterna vidare se till att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, överkomlighet, tillgänglighet och omfattning, olika användarkategoriers specifika behov, inklusive missgynnade och utsatta gruppers behov, deltagande och egenansvar för användarna samt innovation. Medlemsstaterna får också föreskriva att valet av tjänsteleverantör ska göras på grundval av det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet med hänsyn till kvalitets- och hållbarhetskriterier för sociala tjänster.

Regeringen föreslår nationella bestämmelser för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster (se avsnitt 32.2). Som framgår av avsnitten 9.1 och 9.4 kommer de allmänna principerna, bl.a. principerna om öppenhet och likabehandling, att vara tillämpliga vid all upphandling enligt de nya lagarna. Vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster är de upphandlande myndigheterna eller

enheterna vidare fria att ta hänsyn till de särskilda egenskaperna hos

904

tjänsterna och beakta sådana behov som räknas upp i artikel 76.2 i LOU- Prop. 2015/16:195 direktivet och artikel 93.2 i LUF-direktivet. Som grundläggande

förutsättning gäller alltid att krav på leverantörer och tilldelningskriterier ska ha tillräckligt samband med kontraktsföremålet och vara förenliga med de allmänna principerna, bl.a. principen om proportionalitet. Regeringen gör mot den angivna bakgrunden bedömningen att den föreslagna ordningen för upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster är förenlig med de krav som ställs i artikel 76 i LOU- direktivet och artikel 93 i LUF-direktivet.

Som framgår av avsnitt 25.1 föreslår regeringen att bestämmelserna om grunder för utvärdering och tilldelningskriterier på det icke direktivstyrda området ska motsvara bestämmelserna på det direktivstyrda området. Det innebär att regeringen inte föreslår att den upphandlande myndigheten eller enheten ska vara skyldig att välja det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet med hänsyn till kvalitets- och hållbarhetskriterier för sociala tjänster. Regeringens förslag innebär i stället att den upphandlande myndigheten eller enheten ska välja det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten eller enheten. Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. När en upphandlande myndighet eller enhet utvärderar ett anbud på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, ska anbudet bedömas utifrån tilldelningskriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet, såsom kvalitetsaspekter, miljöaspekter eller sociala aspekter. Det bör vara en fråga för den upphandlande myndigheten eller enheten att avgöra vilken grund för utvärdering och vilka tilldelningskriterier som är bäst lämpade i den enskilda upphandlingen (jfr avsnitt 25.1).

32.4Reserverade kontrakt för vissa tjänster

Regeringens bedömning: LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster bör för närvarande inte genomföras i svensk rätt.

Utredningens bedömning överensstämmer med regeringens.
Remissinstanserna:	Remissutfallet	är	blandat. De flesta
remissinstanser som yttrar sig i frågan anser dock att bestämmelser om
reserverade kontrakt för vissa tjänster bör införas i svensk rätt.
Försvarets materielverk (FMV), Konkurrensverket, Tillväxtverket och
Arbetsförmedlingen bedömer att bestämmelserna om reserverade
kontrakt kan ha en funktion att fylla inom den idéburna sektorn och
föreslår att sådana bestämmelser införs. Tillväxtverket avstyrker dock
bestämmelser som innebär att kontraktstiden begränsas till tre år följt av
tre års ”karantän” för den leverantör som har haft det reserverade
kontraktet. Tillväxtverket påtalar att sociala företag ofta är väldigt lokala.
Om dessa företag inte kan få förnyade uppdrag kan enligt verket en stor
del av deras intäkter vara borta efter ett uppdrag. Sveriges Kommuner
och Landsting (SKL) anser att bestämmelserna bör införas, eftersom de
ger en viss flexibilitet åt ett stelbent regelverk. Det kan enligt SKL inte				905

Prop. 2015/16:195 uteslutas att reglerna skulle kunna vara till praktisk nytta i vissa fall.

Enköpings, Malmö, Ronneby, Timrå och Växjö kommuner, Skåne läns landsting och Samverkansorganet i Värmlands län har allmänt ställt sig bakom SKL:s remissyttrande. Vidare anser Strömsunds kommun, Göteborgs stad Upphandlings AB och flera idéburna organisationer, bl.a.

Famna – Riksorganisationen för idéburen vård och social omsorg, att bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster bör införas. Några av dessa remissinstanser anser dock inte att samtliga villkor som gäller för ett reserverat kontrakt enligt direktiven, bör genomföras i svensk rätt. Stockholms läns landsting, Almega, Företagarna, Svenskt Näringsliv och Sveriges Offentliga Inköpare (SOI) delar utredningens bedömning att bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa tjänster inte bör införas. Stockholms läns landsting och Almega menar att bestämmelserna skulle få en mycket begränsad praktisk nytta. Företagarna anmärker att de uppställda kriterierna, bl.a. i fråga om organisationsform och kontraktslängd, medför att regleringen endast i mycket begränsad utsträckning torde kunna komma i praktisk användning. Svenskt Näringsliv motsätter sig konkurrensbegränsande åtgärder. Rent samhällsekonomiskt torde det enligt Svenskt Näringsliv inte finnas några vägande skäl för att undanta just hälso- och sjukvårdstjänster m.m. från konkurrens. Enligt Svenskt Näringsliv finns det redan en mängd företag inom de angivna sektorerna. SOI anser att bestämmelserna skulle skapa ologiska och osunda konkurrens- förhållanden. Hudiksvalls kommun anser att behovet av bestämmelser om reserverade kontrakt bör utredas ytterligare. Svenska Kommunalarbetare- förbundet (Kommunal) ställer sig frågande till utredningens bedömning.

Skälen för regeringens bedömning: LOU- och LUF-direktiven innehåller bestämmelser om reserverade kontrakt för vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Bestämmelserna finns i artikel 77 i LOU-direktivet och artikel 94 i LUF-direktivet och är frivilliga att införa för medlemsstaterna. Enligt artiklarna får medlemsstaterna föreskriva att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får reservera rätten för en organisation att delta i upphandling exklusivt för vissa angivna tjänster. Vilka tjänster som avses framgår genom angivande av CPV- koder. Det är fråga om vissa hälsovårdstjänster, sociala tjänster och närbesläktade tjänster, vissa utbildningstjänster, bibliotekstjänster, arkivtjänster, museitjänster och andra kulturella tjänster, idrottstjänster och tjänster för privata hushåll (jfr skäl 118 i LOU-direktivet och skäl 124 i LUF-direktivet).

För att ett kontrakt av aktuellt slag ska kunna reserveras uppställs vissa villkor i direktiven. En organisation som kan komma i fråga för ett reserverat kontrakt ska ha till syfte att fullgöra ett offentligt uppdrag som är kopplat till sådana tjänster som avses. Vinsterna ska återinvesteras för att uppnå organisationens syfte. Vid eventuell vinstutdelning eller omfördelning bör detta ske på grundval av deltagande. Vidare ska lednings- och ägarstrukturen i organisationen grundas på personalens ägande eller deltagande, eller kräva aktivt deltagande av personal, användare eller berörda parter. Organisationen får inte ha tilldelats något kontrakt för tjänsten av den upphandlande myndigheten eller enheten enligt samma artikel under de senaste tre åren. Den maximala löptiden

906

för ett reserverat kontrakt är tre år. Annonsen med anbudsinfordran ska innehålla en hänvisning till artikeln i direktivet.

Regeringen ser positivt på att idéburna företag ges större möjligheter att delta vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster och välkomnar därför principiellt sett bestämmelser om reserverade kontrakt på området. Regeringen kan dock konstatera att direktivens bestämmelser om detta är försedda med en rad villkor som inskränker möjligheten att använda bestämmelserna. Genomförandeutredningen och ett antal remissinstanser gör bedömningen att villkoren är så begränsande att bestämmelserna skulle få en liten praktisk betydelse.

Utredningen för ett stärkt civilsamhälle (se avsnitt 32.2) har i sitt betänkande föreslagit att LOU-direktivets bestämmelser om möjligheten att reservera deltagandet i upphandlingar av vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska genomföras i svensk rätt i enlighet med Genomförandeutredningens förslag till utformning av bestämmelserna. Utredningen gör bedömningen att alla möjligheter som kan underlätta för civilsamhällets organisationer att etablera sig som utförare av offentligt finansierade tjänster bör tas tillvara. Utredningens betänkande remissbehandlas för närvarande. Förslagen från Utredningen för ett stärkt civilsamhälle har kopplingar till den pågående Välfärdsutredningen (se avsnitt 32.2), som har i uppdrag att föreslå insatser för att förbättra förutsättningarna för den idéburna sektorn i välfärden, inom bl.a. upphandlingsrätten. I Välfärdsutredningens uppdrag ingår vidare bl.a. att analysera i vilken mån den upphandlande myndigheten eller enheten kan kräva att leverantören återinvesterar vinsten i verksamheten och att utreda hur den idéburna sektorn kan ges förutsättningar att växa. Utredningens uppdrag omfattar vidare att bl.a. utreda om det är möjligt att föreslå regler om tillstånds- och auktorisationssystem eller andra alternativ till upphandling inom vilka de idéburna aktörernas särskilda potential kan tas tillvara. Som framgår ovan ska uppdraget delredovisas den 1 november 2016 och slutredovisas den 2 maj 2017.

Med hänsyn till de tydliga kopplingar som finns mellan de aktuella förslagen från Utredningen för ett stärkt civilsamhälle och Välfärdsutred- ningens uppdrag, anser regeringen att behandlingen av förslagen från den förstnämnda utredningen bör behandlas samlat med Välfärdsutred- ningens kommande förslag i anknytande frågor. Regeringen avser därför att återkomma till frågan om reserverade kontrakt för vissa sociala tjänster och andra särskilda tjänster i samband med behandlingen av Välfärdsutredningen förslag.

I sammanhanget bör även nämnas att artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet innehåller andra typer av bestämmelser om reserverade kontrakt. Artiklarna tar bl.a. sikte på leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer. Artiklarna gäller oavsett om upphandlingen avser varor, tjänster eller byggentreprenader. Regeringens förslag innebär att dessa artiklar ska genomföras i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna (se avsnitt 10.6.1). Enligt förslaget ska bestämmelserna gälla även på det icke direktivstyrda området (se avsnitt 10.11). Bestämmelserna kommer därmed också att gälla vid

Prop. 2015/16:195

907

Prop. 2015/16:195 upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster (jfr avsnitt 32.2).

33 Ändringar i andra lagar

33.1Följdändringar

Regeringens förslag: Till följd av de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner ska ändringar göras i

1.lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar,

2.lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet,

3.kulturmiljölagen (1988:950),

4.lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning,

5.lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi,

6.lagen (2008:962) om vissa kommunala befogenheter,

7.lagen (2009:47) om valfrihetssystem,

8.offentlighets- och sekretesslagen (2009:400),

9.lagen (2010:1065) om kollektivtrafik,

10.lagen (2010:1350) om uppgiftsskyldighet i fråga om marknads- och konkurrensförhållanden,

11.lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster,

12.lagen (2011:721) om märkning av energirelaterade produkter,

13. lagen (2011:1029) om	upphandling	på	försvars-	och
säkerhetsområdet, och

14.lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering.

Promemorians och utredningens förslag: Överensstämmer i huvudsak med regeringens. Utredningen föreslår dock några ändringar avseende uppgiftsskyldighet i vissa fall för upphandlande myndigheter. Promemorian föreslår även följdändringar i 12 § lagen om etablerings- insatser för vissa nyanlända invandrare, som upphörde att gälla den 1 juni 2016. Utredningen föreslår färre hänvisningar till lagen om upphandling av koncessioner.

Remissinstanserna: Det stora flertalet av remissinstanserna yttrar sig inte särskilt över förslagen. Dock anser bl.a. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) att bestämmelserna om delegering i 6 kap. 4 § i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter bör ändras till följd av de nya reglerna om inköpscentraler.

Skälen för regeringens förslag

Ett stort antal lagar innehåller hänvisningar till LOU respektive LUF. Hänvisningarna görs i vissa fall till lagarna som sådana, i andra fall förekommer hänvisningar till särskilda bestämmelser i dem. I det första

fallet bör hänvisningarna ersättas med hänvisningar till de nya lagarna

908

om upphandling och i det andra fallet till motsvarande bestämmelser i dessa lagar. Det är även nödvändigt att lägga till hänvisningar till lagen om upphandling av koncessioner i vissa av lagarna där det kan uppkomma fråga om sådan upphandling.

Till skillnad från promemorian föreslår regeringen inte några bestämmelser om statistikinsamling och därmed inte heller några bestämmelser om uppgiftsskyldighet för upphandlande myndigheter i lagen (2008:962) om valfrihetssystem och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Regeringen avser dock att återkomma med förslag till ändringar i nämnda lagar.

Som framgår av avsnitt 33.2 föreslår regeringen vissa ytterligare ändringar i lagen om läkarvårdsersättning, lagen om ersättning för fysioterapi.

Lagar som berörs av att LOU och LUF upphävs och att de tre nya lagarna om upphandling träder i kraft

Till följd av de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner ska ändringar göras i

1.lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar,

2.lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet,

3kulturmiljölagen (1988:950),

4.offentlighets- och sekretesslagen (2009:400),

5.lagen (2010:1065) om kollektivtrafik,

6.lagen (2010:1350) om uppgiftsskyldighet i fråga om marknads- och

konkurrensförhållanden,

7.lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster,

8.lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet,

9.lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning,

10.lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi,

11.lagen (2008:962) om valfrihetssystem,

12.lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter,

13.lagen (2011:721) om märkning av energirelaterade produkter, och

14.lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering.

När det gäller lagarna 8–14, bedömer regeringen att den nya lagen om upphandling av koncessioner inte bör medföra några följdändringar i dessa lagar. I en av lagarna, nr 14, bedömer regeringen vidare att den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna inte bör medföra några följdändringar.

Lagrådet har ifrågasatt om inte lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet ska omfattas av hänvisningarna i kulturmiljölagen. Regeringen konstaterar att även om Lagrådet förvisso har visst fog för sin synpunkt utgör en sådan ändring inte en följdändring som omfattas av detta lagstiftningsärende.

Prop. 2015/16:195

909

Prop. 2015/16:195

910

Lagrådet har vidare framhållit att en övergångsbestämmelse bör övervägas i lagen om valfrihetssystem då CPV-koderna i gällande rätt har ändrats på ett sätt som enligt Lagrådet är svårt att överblicka. Regeringens uppfattning beträffande ändringarna i lagen om valfrihetssystem är emellertid att det är tillräckligt att de nya hänvisningarna till CPV-koder motsvarar de som omfattas av nuvarande lydelse av lagen. Så är fallet med de hänvisningar som föreslås.

Beträffande lagen om märkning av energirelaterade produkter har Lagrådet vänt sig emot den terminologi om upphandling av kontrakt som används. Regeringen har i det här avseendet gjort samma överväganden beträffande Lagrådets synpunkter angående kontraktsbegreppet som i övrigt i lagstiftningsärendet (se avsnitt 6.1.2). Lagrådet har även uppmärksammat att de nya bestämmelserna om tröskelvärden som lagen hänvisar till inte tar sikte på värdet av ett kontrakt utan på värdet av en upphandling. Regeringen delar Lagrådets uppfattning att uttryckssättet i lagen bör överensstämma med den som gäller i bestämmelserna om tröskelvärden i den nya lagen om offentlig upphandling.

I fråga om lagen om medbestämmande i arbetslivet, offentlighets- och sekretesslagen, lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering och lagen om vissa kommunala befogenheter gör regeringen vidare följande överväganden.

Lagen om medbestämmande i arbetslivet

I 39 och 40 §§ lagen om medbestämmande i arbetslivet finns bestämmelser om facklig vetorätt vid offentlig upphandling.

Av 39 § följer att om en arbetstagarorganisation, efter förhandling enligt 38 §, förklarar att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren. Av 39 § andra stycket följer dock att sådan förklaring vid upphandling på det direktivstyrda området enligt LOU endast får göras om den grundar sig på de omständigheter som anges i 10 kap. 2 § LOU. I denna bestämmelse regleras när en leverantör får uteslutas från en upphandling. För upphandling enligt LOU som inte omfattas av direktivet gäller i stället enligt 15 kap. 13 § att en sådan förklaring får göras om den grundar sig på sådana omständigheter som ska eller får utgöra grund för uteslutning genom hänvisning till 10 kap. 1 och 2 §§.

Även vid upphandling enligt LUF får en vetoförklaring enligt 39 § andra stycket lagen om medbestämmande i arbetslivet göras på det direktivstyrda området endast om den grundar sig på de omständigheter som får användas för uteslutning enligt 10 kap. 2 och 3 §§ LUF. För upphandling enligt LUF som inte omfattas av direktivet gäller i stället enligt 15 kap. 13 § att en sådan förklaring får göras om den grundar sig på sådana omständigheter som ska eller får utgöra grund för uteslutning enligt 10 kap. 1 § (omständigheter som ska medföra uteslutning) och 10 kap. 2 och 3 §§ (omständigheter som får medföra uteslutning).

Av 40 § lagen om medbestämmande i arbetslivet följer att förbud enligt 39 § inte inträder, om arbetstagarorganisationen saknar fog för sin ståndpunkt. Förbud inträder inte heller, om arbetstagarorganisationen har

grundat sin förklaring på andra omständligheter än de som anges i 10 kap. 2 § och 15 kap. 13 § LOU respektive 10 kap. 2 och 3 §§ samt 15 kap. 13 § LUF.

Mot bakgrund av LOU- och LUF-direktivets bestämmelser om omständigheter som får medföra uteslutning av leverantörer lämnar regeringen förslag till bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ifråga om när en leverantör får uteslutas (se avsnitt 22).

För att motsvarande omständigheter som enligt nuvarande ordning i lagen om medbestämmande i arbetslivet ska kunna grunda vetorätt vid upphandling även enligt de nya lagarna krävs följdändringar i den förstnämnda lagen. Sådana följdändringar bör göras genom att hänvisningarna till bestämmelserna i LOU respektive LUF ersätts av hänvisningar till motsvarande bestämmelser i de nya lagarna. För att samtliga frivilliga uteslutningsgrunder i de nya lagarna ska omfattas bör, som Lagrådet konstaterat, hänvisningarna omfatta även 13 kap. 2 § andra stycket i lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna samt 11 kap. 3 § i lagen om upphandling av koncessioner. Regeringen konstaterar därutöver att även 11 kap. 2 § andra stycket i den lagen reglerar en frivillig uteslutningsgrund som bör vara med i uppräkningen.

Lagrådet har noterat att nuvarande ordning i lagen om medbestämmande i arbetslivet innebär att vetorätten vid upphandling på det direktivstyrda området endast får avse omständigheter som medför att en leverantör får uteslutas, medan de på det icke direktivstyrda området kan avse såväl omständigheter som ska leda till uteslutning som sådana som får leda till uteslutning. Lagrådet har, i likhet med vad dåvarande Lagrådet framhöll vid tillkomsten av 2007 års lagar, ansett att denna ordning är förbryllande. Lagrådet har vidare konstaterat att det förefaller ha varit ett förbiseende att detta påpekande inte beaktades vid tillkomsten av 2007 års lagar.

Enligt regeringens bedömning finns det i detta ärende endast utrymme att göra sådana ändringar i lagen om medbestämmande i arbetslivet som utgör följdändringar med anledning av genomförandet av de nya direktiven. Utgångspunkten bör därmed vara att samma systematik som gäller enligt nuvarande regler i frågan om vilka omständigheter som kan ligga till grund för vetorätt, bör gälla också enligt den nya regleringen. Mot denna bakgrund föreslår regeringen, som framgått ovan, att hänvisningarna till LOU och LUF i 39–40 §§ lagen om medbestäm- mande i arbetslivet ska ersättas med hänvisningar till motsvarande bestämmelser i den nya lagen om upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Innebörden av detta är att de nya frivilliga uteslutningsgrunder som föreslås i lagarna kommer att omfattas av hänvisningarna i lagen om medbestämmande i arbetslivet. Regeringen noterar den skillnad som Lagrådet påtalat i fråga om omständigheter som kan grunda vetorätt beroende på om dessa avser uteslutningsgrunder på det direktivstyrda eller det icke-direktivstyrda området. Regeringen anser dock inte att det i detta lagstiftningsärende finns anledning att överväga en annan ordning än den som för närvarande gäller.

Prop. 2015/16:195

911

Prop. 2015/16:195

912

Hänvisningar bör också göras till lagen om upphandling av koncessioner. Regeringen föreslår inte någon hänvisning till det kapitel som gäller det icke direktivstyrda området, dvs. 15 kap. LUK, då detta kapitel inte innehåller några regler om uteslutning.

Offentlighets- och sekretesslagen

Enligt 31 kap. 3 § första stycket första meningen offentlighets- och sekretesslagen gäller sekretess i affärsverksamhet hos en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett värdepappersbolag som samverkande kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över för uppgift om en enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan lämnas ut utan att den enskilde lider skada eller men. Bestämmelsen är utformad med ett omvänt skaderekvisit, vilket innebär en presumtion för sekretess. I ärenden enligt LOU och LUF gäller emellertid, enligt första stycket andra meningen samma bestämmelse, sekretess för sådana uppgifter endast om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. I sådana ärenden gäller ett rakt skaderekvisit, dvs. en presumtion för offentlighet. I de nya lagarna har en del mindre förändringar gjorts som påverkar lagarnas tillämpningsområde. Vissa nya undantag har förts in (t.ex. vissa rättsliga tjänster) och en del undantag har anpassats till senare direktiv på sakområdet och därigenom utvidgats något (t.ex. elektronisk kommunikation). Vid upphandling inom försörjningssektorerna har ett par verksamheter utgått (prospektering av olja och gas samt vissa s.k. närstående posttjänster). Detta kan komma att innebära att enstaka ärenden som idag omfattas av LOU och LUF och omfattas av den svagare sekretessen, med de nya lagarna kommer att falla utanför lagarna och därmed omfattas av den starkare sekretessen.

En inskränkning av rätten att ta del av allmänna handlingar får göras endast efter en avvägning mellan behovet av sekretess och intresset av insyn i den verksamhet eller hos den myndighet handlingarna förekommer. Den svagare sekretessen vid ärenden enligt LOU och LUF motiveras av att upphandlande myndigheter och enheter i vissa fall har en informationsskyldighet enligt lagarna och att denna skulle försvåras av den starkare sekretessen. För ärenden som inte omfattas av den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna gör sig detta intresse inte längre gällande. Regeringen anser därför att det finns skäl att föreslå att bestämmelsen ska hänvisa till de nya lagarna, trots den utvidgning av sekretessen som detta kan komma att innebära.

I bestämmelsen föreslås även en hänvisning till den nya lagen om upphandling av koncessioner. Hänvisningen innebär att de aktuella uppgifterna kommer att omfattas av en svagare sekretess än i dag vid upphandling av koncessioner. Detta gäller emellertid endast tjänste- koncessioner som i dag är oreglerade och därför träffas av första stycket första meningen i den aktuella bestämmelsen medan det inte blir någon förändring avseende byggkoncessioner som i dag regleras i LOU. Även en inskränkning av sekretess måste föregås av ett noggrant övervägande och en avvägning mellan sekretessintresset och insynsintressen. Upphandlande myndigheter och enheter får enligt den föreslagna lagen

om upphandling av koncessioner en informationsskyldighet som i allt väsentligt är densamma som i de andra båda upphandlingslagarna. Det finns därför anledning att reglera sekretessen för koncessioner på samma sätt som i de andra båda upphandlingslagarna. Det saknas enligt regeringens mening också skäl att reglera sekretess vid tjänste- koncessioner på annat sätt än vid byggkoncessioner. Det bör noteras att om en hänvisning inte görs till den nya lagen om upphandling av koncessioner skulle det innebära att sekretessen vid upphandling av byggkoncessioner utvidgas. Det finns mot denna bakgrund anledning att komplettera bestämmelsen med en hänvisning till den nya lagen om koncessioner som omfattar både bygg- och tjänstekoncessioner.

Även i 19 kap. 3 § föreslås att hänvisningen till LOU och LUF ersätts med hänvisningar till de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Ändringen bedöms emellertid inte medföra någon materiell förändring av tillämpningsområdet för bestämmelsen.

Lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering

I lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering anges bl.a. att termen förfrågningsunderlag i den lagen har samma innebörd som i LOU. Förfrågningsunderlag utmönstras emeller- tid som begrepp i den nya lagen om offentlig upphandling och ersätts med begreppet upphandlingsdokument. Med upphandlingsdokument avses alla dokument som den upphandlande myndigheten utarbetar eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen. Begreppet täcker in vad som omfattas av ett förfrågningsunderlag men omfattar i motsats till det senare även annonser om upphandling och förhandsannonser. Några annonser om upphandling eller förhands- annonser förekommer emellertid inte enligt lagen om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering, varför det inte medför några praktiska problem att ersätta termen förfrågningsunderlag med termen upphandlingsdokument i den lagen och ange att den termen har samma betydelse som enligt den nya lagen om offentlig upphandling.

Lagrådet har framfört synpunkten att det då termerna inte har samma innebörd bör övervägas om detta förhållande motiverar en övergångsbestämmelse. Regeringen anser emellertid att de eventuella praktiska följderna av att något ytterligare dokument kan komma att omfattas av det nya begreppet knappast kan vara sådana att de motiverar en övergångsbestämmelse. Vidare anser Lagrådet att ordet ”annonsen” bör ersättas med ”annonsen om valfrihetssystem”. Regeringen bedömer dock att en sådan ändring inte är nödvändig i detta lagstiftningsärende.

Lagen om vissa kommunala befogenheter,

Promemorian har föreslagit ändringar i lagen om vissa kommunala befogenheter. SKL anser att bestämmelserna om delegering i 6 kap. 4 § i lagen om vissa kommunala befogenheter bör ändras till följd av de nya reglerna om inköpscentraler. SKL menar att OFUKI-utredningen (SOU 2011:43), som lämnade förslag till de ändringar som gjordes i lagen om vissa kommunala befogenheter, där bl.a. delegering av

Prop. 2015/16:195

913

Prop. 2015/16:195 upphandlingsbeslut begränsades till anställd i inköpscentral, antog att ett mer lösligt upphandlingssamarbete mellan upphandlande myndigheter var att betrakta som en inköpscentral. Med den nya definitionen av inköpscentraler blir bestämmelsen i lagen om vissa kommunala befogenheter alltför snäv och bör därför enligt SKL ändras så att delegation kan ske till anställd i annan upphandlande myndighet. Vidare påtalar SKL att det är av stor vikt att kommunallagen anpassas efter de möjligheter till avtalssamverkan som upphandlingslagarna erbjuder.

Regeringen bedömer att upphandlingslagarnas bestämmelser om interna kontrakt eller koncessioner, om kontrakt mellan upphandlande myndigheter och om inköpscentraler tillsammans med möjligheterna till gemensamma tillfälliga upphandlingar i erforderlig utsträckning erbjuder former för kommunal avtalssamverkan under de förutsättningar som följer av lagen om kommunala befogenheter och kommunallagen. Enligt regeringen bör därför inte föreslås några andra ändringar i lagen om vissa kommunala befogenheter än de som föreslås i promemorian. Av samma skäl saknas det också anledning att föreslå ändringar i kommunallagen.

33.2Ändringar i lagen om läkarvårdsersättning och lagen om ersättning för fysioterapi

Regeringens förslag: Lagen om läkarvårdsersättning och lagen om ersättning för fysioterapi ska innehålla hänvisningar till vissa ytterligare bestämmelser om förlängd avtalsspärr samt till relevanta bestämmelser om ogiltighet av avtal i den nya lagen om offentlig upphandling.

En ny paragraf ska införas i respektive lag med bestämmelser om ogiltighet av avtal som slutits i strid med bestämmelserna om annonsering, överprövning eller underrättelse.

	Förslagen i promemorian Kompletterande bestämmelser om
	upphandling överensstämmer med regeringens.
	Remissinstanserna: De remissinstanser som yttrar sig över förslaget
	tillstyrker det eller har inga synpunkter. Skåne läns landsting framför
	därutöver att fristen för att begära överprövning av ett avtals giltighet bör
	förkortas. Konkurrensverket efterlyser en analys av behovet av att även
	göra bestämmelserna om upphandlingsskadeavgift tillämpliga.
	Skälen för regeringens förslag: I lagen (1993:1651) om
	läkarvårdsersättning och lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi
	(förkortade LOL respektive LOF) finns bestämmelser om
	samverkansavtal som ingås mellan privatpraktiserande läkare respektive
	privatpraktiserande fysioterapeuter och landstinget. Med fysioterapeuter
	jämställs sjukgymnaster. Ett samverkansavtal innebär att läkaren eller
	fysioterapeuten har rätt till offentlig ersättning enligt en nationell taxa.
	Genom lagändringar 2009 infördes bestämmelser om att landstingen vid
	ingående av vårdavtal och samverkansavtal ska tillämpa LOU eller lagen
	(2008:962)	om	valfrihetssystem	(prop.	2008/09:64,	bet.
	2008/2008:SoU6, rskr. 2008/09:168). I samband med detta infördes även
914	regler som tillåter s.k. ersättningsetablering. Läkare och fysioterapeuter

kan, i samband med att de överlåter sin verksamhet, säga upp sin rätt till			Prop. 2015/16:195
ersättning enligt LOL eller LOF i syfte att låta den övertagande läkaren
eller fysioterapeuten ingå samverkansavtal med landstinget. Sådan
överlåtelse med garanterat bibehållen rätt till offentlig ersättning kallas
ersättningsetablering.
De särskilda reglerna för ersättningsetablering beaktar att det vid ett
sådant förfarande finns tre aktörer att ta hänsyn till; säljaren, köparen
eller potentiella köpare och landstinget. Reglerna syftar till att förena den
civilrättsliga överlåtelsen av verksamheten och den offentligrättsliga
tilldelningen	av samverkansavtalet. För att förfarandet med
ersättningsetableringen ska fylla sitt syfte har det ansetts viktigt att
tillgodose såväl behovet av öppenhet och objektivitet som säljarens rätt
att välja vem verksamheten ska överlåtas till.
Bestämmelserna om rättsmedel i LOU ändrades 2010 och
bestämmelser	om avtalsspärr	och ogiltighet av avtal infördes
(prop. 2009/10:180, bet. 2009/10:FiU22, rskr. 2009/10:311). En förlängd
avtalsspärr infördes i processen i förvaltningsrätten som innebär att
avtalsspärren i många fall fortlöper när en process om överprövning av
upphandlingen inletts. Detta system ersatte den tidigare gällande
tiodagarsfristen som angav att upphandlingen fick överprövas, oavsett
om avtal tecknats, inom tio dagar från det att underrättelse om beslut i
upphandlingen lämnats. Bestämmelser om ogiltighet infördes för fall där
avtal slutits av den upphandlande myndigheten utan att reglerna i LOU
iakttagits. Då hänvisningarna i LOL och LOF emellertid inte ändrades i
samband med detta kom 5 g § i respektive lag att innehålla felaktiga
hänvisningar. Bestämmelserna om överprövning har därefter numrerats
om, varvid 5 g § i LOL och LOF ändrades på så sätt att de i stället
hänvisade till 16 kap. LOU i dess äldre lydelse (prop. 2010/11:150,
bet. 2011/12:FiU8, rskr. 2011/12:4). På så sätt blev hänvisningarna
korrekta men inte uppdaterade till de nya överprövningsreglerna i LOU. I
denna äldre lydelse saknades regler om avtalsspärr och särskilda regler
om ogiltighet av avtal vid upphandling.
Då LOU nu ersätts av en ny lag om offentlig upphandling är det
nödvändigt att även göra följdändringar i LOL och LOF.
Bestämmelserna om förlängd avtalsspärr är regler av praktisk natur som
ska underlätta för förvaltningsrätten vid prövning av upphandlingsmål
och även underlätta för den klagande som i och med den förlängda
avtalsspärren inte måste begära ett interimistiskt förordnande hos
domstolen. Eftersom den förlängda avtalsspärren är en del i systemet
med avtalsspärr vid överprövning av upphandling bör även de
bestämmelserna göras tillämpliga vid ersättningsetablering enligt LOL
och LOF. Om förlängd avtalsspärr inte skulle gälla finns det risk för att
sökande i mål enligt LOL och LOF kommer i en sämre ställning vid en
överprövning än sökande i mål enligt LOU.
Även regler om ogiltighet av avtal infördes i LOU 2010 genom de nya
rättsmedelsbestämmelserna. Vid införandet av reglerna om ogiltighet av
avtal angavs att det huvudsakliga syftet med bestämmelserna är att
motverka otillåten direktupphandling. Bestämmelserna om avtals
ogiltighet utgör dessutom en garanti för ett effektivt rättsmedel i de fall
en myndighet inte följt de regler som ska säkerställa att avtal tilldelas i
konkurrens.	Bestämmelserna	om ersättningsetablering skiljer sig	915

Prop. 2015/16:195 emellertid från andra upphandlingsrättsliga regler på så sätt att systemet inte syftar till att värna om ett effektivt användande av offentliga medel. Tilldelningskriteriet för upphandling av samverkansavtal vid ersättningsetablering är högsta pris. Sökandena konkurrerar därför inte på ett sätt som kan medföra fördelar för landstinget utan endast på ett sätt som kommer säljaren av verksamheten till del. Inte heller kan innehållet i samverkansavtalen påverkas i någon nämnvärd utsträckning. Det allmännas intresse i denna typ av upphandling får därmed sägas vara mycket ringa. Det kan emellertid inte uteslutas att ett landsting ändå väljer att teckna ett samverkansavtal med någon utan att först annonsera om ersättningsetableringen eller att landstinget tecknar samverkansavtal med någon utan att iaktta bestämmelserna om överprövning och underrättelse. En möjlighet till att föra talan om ogiltighet kan i sådana fall vara av intresse för den sökande som kunnat bjuda mer för en verksamhet än den som fick möjlighet att köpa den. Bestämmelserna om avtalsspärr och ogiltighet utgör ett system som inte är komplett utan att samtliga regler är tillämpliga. Av det skälet bör även regler om ogiltighet, i den utsträckning de är relevanta för ett sådant förfarande, göras tillämpliga på förfaranden om ersättningsetablering enligt LOL och LOF.

Konkurrensverket efterlyser en analys av om även regelverket om upphandlingsskadeavgift bör göras tillämpligt på förfaranden om ersättningsetablering. Även om bestämmelserna om ogiltighet har som huvudsakligt syfte att motverka otillåten direktupphandling är syftet med att göra bestämmelserna tillämpliga på ersättningsetablering huvudsakligen att tillförsäkra sökande enligt LOL och LOF effektiva rättsmedel. Upphandlingsskadeavgift utgör inte ett rättsmedel för leverantörer utan en sanktion mot överträdelser. Ersättningsetablering är i jämförelse med vanlig upphandling något som förekommer i relativt liten skala och har inte framkommit något som tyder på att det är så vanligt att landstingen genomför otillåtna direktupphandlingar i ärenden om ersättningsetablering att det finns skäl att införa upphandlingsskadeavgift vid den typen av förfaranden.

Skåne läns landsting ställer sig positivt till förslaget som helhet men anser att det inte är rimligt med en så lång frist som sex månader för överprövning av avtals giltighet vid ersättningsetablering. Regeringen anser emellertid att tidsfristerna bör vara samma för ogiltighetstalan enligt LOL och LOF som enligt LOU så att inte en sökande enligt LOL eller LOF ska komma i ett sämre läge än en sökande enligt LOU. Det kan noteras att även upphandlingar enligt LOU kan gälla samhällsviktiga funktioner; ett exempel är upphandling av hälso- och sjukvårdstjänster som görs enligt LOU. Regeringen konstaterar att det visserligen är ett riktigt påpekande som landstinget gör men att den situationen i praktiken får lösas genom bestämmelserna i 20 kap. 14 § som också görs tillämpliga och som anger att ett avtal inte ska ogiltigförklaras om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

916


34	Ikraftträdande- och					Prop. 2015/16:195
	övergångsbestämmelser

Regeringens förslag: De nya lagarna om offentlig upphandling, om
upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av
koncessioner samt följdändringarna i andra lagar ska träda i kraft den
1 januari 2017. Äldre bestämmelser ska gälla för upphandlingar som
påbörjats före den 1 januari 2017. Lagen om upphandling av
koncessioner ska inte gälla för upphandlingar av koncessioner som
påbörjats före ikraftträdandet.
Bestämmelserna om undantag för intern upphandling och
upphandling mellan upphandlande myndigheter i lagarna om offentlig
upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna ska
dock tillämpas även på förhållanden som avser tiden före
ikraftträdandet av lagarna. För motsvarande bestämmelser i lagen om
upphandling		av	koncessioner ska	detsamma	gälla för
byggkoncessioner.

Utredningens och promemorians förslag: Överensstämmer delvis
med regeringens. Utredningen och promemorian föreslår dock att äldre
bestämmelser i samtliga fall ska tillämpas på upphandlingar som
påbörjats före ikraftträdandet.
Remissinstanserna: Endast ett fåtal remissinstanser yttrar sig särskilt i
frågan. Vad avser s.k. Hamburg-samarbeten, (upphandling mellan
upphandlande myndigheter), bör det enligt Konkurrensverket tydliggöras
vad som ska gälla i övergångshänseende beträffande de bestämmelser
som tar sikte på sådana samarbeten. Även Advokatfirman Lindahl
framför denna synpunkt och tillägger att detta även bör gälla beträffande
Teckal-undantagen (intern upphandling).
Skälen för regeringens förslag: Medlemsstaterna ska senast den
18 april 2016 sätta i kraft de bestämmelser i lagar och andra författningar
som är nödvändiga för att följa LOU-, LUF- och LUK-direktivet.
Utredningens och promemorians förslag var att de nya lagarna, och
ändringar i andra lagar till följd av dem, som helhet skulle träda i kraft
den 1 april 2016 och att möjligheterna att i vissa fall senarelägga
tillämpningen av vissa artiklar således inte borde utnyttjas. Det
omfattande materialet som denna lagstiftningsprodukt utgör och
lagstiftningsprocessen har dock inte möjliggjort ett ikraftträdande vid den
tidpunkten. Endast föredragningen i Lagrådet av lagförslagen har tagit i
anspråk fler sammanträdesdagar än det antal sammanträdesdagar som
avsattes i rådet för direktivförhandlingarna. Lagarna föreslås i stället att
träda i kraft så fort som möjligt, vilket med hänsyn till bl.a. riksdagens
behandling innebär den 1 januari 2017.
Regeringen föreslog att de av utredningen och i promemorian
föreslagna ikraftträdandebestämmelserna bör kompletteras med
bestämmelser som förtydligar vad som ska gälla beträffande de nya
lagarnas bestämmelser om undantag för intern upphandling och
upphandling mellan upphandlande myndigheter. Lagrådet har emellertid
ifrågasatt att en sådan övergångsreglering införs. Enligt Lagrådet finns
det till följd bl.a. av att det inte går att slå fast om bestämmelserna helt						917

Prop. 2015/16:195	överensstämmer	med EU-domstolens praxis,			osäkerhet		om
	bestämmelsernas	konsekvenser för	t.ex.	andra		leverantörer.
	Bestämmelserna i artikel 12 i LOU-direktivet, artikel 28 i LUF-direktivet
	och artikel 17 i LUK-direktivet syftar till att klargöra vad som gäller i
	fråga om upphandlingsreglernas tillämplighet för upphandlingar inom
	den offentliga sektorn (se avsnitt 8.7). Tolkningen av dessa bestämmelser
	bör vägledas av de principer som har fastställts i EU-domstolens praxis
	som rör Teckal-undantagen och Hamburg-samarbeten. De bestämmelser
	som genomför artiklarna återspeglar alltså det som enligt rättspraxis
	redan gäller enligt 2004 års upphandlingsdirektiv. Den hittills gällande
	undantagsregleringen för intern upphandling i			2 kap.		10 a §	LOU
	(Teckal-undantagen) gällde enligt en övergångsbestämmelse även för
	avtal som slutits före ikraftträdandet (SFS 2012:392). Samma sak gällde
	för den temporära lagstiftningen som föregick bestämmelsen (SFS
	2010:569). En sådan reglering innebär tydlighet för tillämparna och
	minskar risken för oklara situationer. Alternativet till det, att inte införa
	någon sådan reglering, skulle innebära en skyldighet för upphandlande
	myndigheter och enheter att tillämpa upphandlingsreglerna för tid fram
	till ikraftträdandet och att de från den tidpunkten skulle ha rätt att avstå
	från att tillämpa dem. Det är för dessa situationer med stor organisatorisk
	påverkan inte en ändamålsenlig reglering. Regeringen anser mot den
	ovanstående bakgrunden att även de nu föreslagna undantagen ska
	tillämpas på intern upphandling och på upphandling mellan
	upphandlande myndigheter för tid före ikraftträdandet. För det behövs
	övergångsreglering. Till skillnad från den hittillsvarande regleringen som
	utgör ett undantag från begreppet kontrakt föreslås den nya regleringen
	utgöra undantag från lagarnas tillämpningsområden utan någon
	lagteknisk koppling till begreppen kontrakt eller avtal. Det innebär att
	övergångsbestämmelsen inte kan anknyta till dessa begrepp utan i stället
	ska anknyta till hur den föreslagna undantagsregleringen är formulerad.
	Regeringen föreslår att bestämmelserna även ska tillämpas på
	förhållanden som avser tiden före ikraftträdandet. Av ikraftträdande-
	bestämmelserna till de nya lagarna om offentlig upphandling och om
	upphandling inom försörjningssektorerna ska detta framgå. För
	motsvarande bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner ska
	detsamma gälla för byggkoncessioner.
	Övriga bestämmelser i de nya lagarna bör gälla enbart för
	upphandlingar	som har påbörjats	efter	ikraftträdandet.			Av
	HFD 2013 ref. 31	framgår att den tidpunkt när		en	upphandling har
	påbörjats sammanfaller med tidpunkten för när en upphandlande
	myndighets beslut kan bli föremål för överprövning. Av EU-domstolens
	dom Stadt Halle och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5, framgår att
	denna tidpunkt inträffar när det stadium har passerats då rent interna
	överväganden och förberedelser görs inom en myndighet inför en
	upphandling. Ett upphandlingsförfarande får därmed anses ha påbörjats
	när den upphandlande myndigheten eller enheten beslutat att inleda ett
	upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt
	genom att myndigheten eller enheten tagit någon form av extern kontakt i
	syfte att anskaffa det som beslutet avser. Detta gäller även vid
	upphandling av koncessioner. Vid förfaranden i flera steg innebär detta
918	att det är det inledande steget som påbörjar upphandlingen. Vid ramavtal

är denna tidpunkt då förfarandet för att ingå ramavtalet inleds. Således Prop. 2015/16:195 kommer äldre bestämmelser att tillämpas på exempelvis förnyade konkurrensutsättningar enligt sådana ramavtal där förfarandet för att ingå

ramavtalet har påbörjats före ikraftträdandet av de nya lagarna. Vid ändringar av ramavtal och andra kontrakt under löptiden gäller de särskilda bestämmelserna som behandlas i avsnitt 26.4.

Konkurrenskommissionen har föreslagit att rättsmedelsbestämmelserna vid upphandling av koncessioner ska gälla även på sådana upphandlingar som påbörjats före ikraftträdandet. Eftersom övriga bestämmelser om upphandling inte kommer att vara tillämpliga på koncessioner som påbörjats före ikraftträdandet anser regeringen att en sådan ordning skulle vara svårtillämpad. Regeringen lämnar därför inte något sådant förslag.

35 Konsekvenser

35.1Tre nya lagar på upphandlingsområdet

LOU-direktivet och LUF-direktivet har som målsättning att öka effektiviteten i offentliga utgifter för att säkra bästa möjliga upphandlingsresultat när det gäller att få valuta för pengarna. Syftet med direktiven är att förenkla reglerna för upphandling och göra dem mer flexibla till nytta såväl för upphandlande myndigheter och enheter som för leverantörer. De nya direktiven syftar också till att ge upphandlande myndigheter och enheter bättre möjligheter att använda upphandling till stöd för gemensamma samhälleliga mål, såsom skyddet av miljön, sysselsättning och social integration samt främjande av innovation. Vidare innebär direktiven i flera delar en kodifiering av den praxis som följer av EU-domstolens domar.

Det nya LUK-direktivet reglerar tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. Byggkoncessioner har tidigare endast reglerats med ett fåtal regler, medan tjänstekoncessioner varit undantagna från upphandlingsdirektivens tillämpningsområde. Syftet med det nya direktivet är att skapa rättssäkerhet och att ge leverantörer inom hela EU bättre tillträde till marknaden för koncessioner.

De nya direktiven ska vara genomförda i medlemsstaternas nationella

rätt senast den 18 april 2016. Medlemsstaterna	har dock möjlighet	att
skjuta upp tillämpningen av vissa artiklar, bl.a.	artikeln som anger att
kommunikation med elektroniska medel är	obligatorisk, till	den

18 oktober 2018.
Genom de tre nya lagarna och genom de föreskrifter i förordning som
regeringen avser att meddela genomförs de tre direktiven. När det gäller
de nationella bestämmelserna för upphandling har utgångspunkten varit
att det nuvarande regelverket i LOU och LUF ska behållas. De ändringar,
förutom rena följdändringar, som ändå föreslås är sådana som har
bedömts nödvändiga som anpassningar till de nya direktiven. I den nya
lagen om upphandling av koncessioner föreslås endast ett begränsat antal
regler för det icke direktivstyrda området.	919
	919

Prop. 2015/16:195 Förslagen påverkar upphandlande myndigheter, upphandlande enheter, leverantörer, Konkurrensverket, Upphandlingsmyndigheten och domstolarna, framför allt de allmänna förvaltningsdomstolarna.

35.2 Genomförandet av LOU- och LUF-direktiven

Effekter för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer

LOU- och LUF-direktiven överensstämmer i flera delar med 2004-års upphandlingsdirektiv, som genomförts genom bestämmelser i LOU och LUF. När det gäller de föreslagna bestämmelserna i dessa delar kan de enligt regeringens mening inte förväntas leda till några särskilda ekonomiska konsekvenser.

När det gäller förslagen i övrigt anser regeringen att flera av de nya bestämmelserna innebär en ökad tydlighet i upphandlingsregelverket och en större flexibilitet för upphandlande myndigheter och enheter. Som exempel på bestämmelser som ökar flexibiliteten kan nämnas de ökade möjligheterna enligt den nya lagen om offentlig upphandling att förhandla om anbuden, det nya förfarandet inrättande av innovationspartnerskap och bestämmelserna om olika metoder för elektronisk upphandling, såsom dynamiska inköpssystem och elektroniska kataloger. Den ökade flexibiliteten och tydligheten syftar till att effektivisera upphandlingarna och därmed minska kostnaderna. Regeringen vill dock framhålla att det är svårt att förutsäga i vilken utsträckning upphandlande myndigheter och enheter kommer att utnyttja den ökade flexibilitet som regelverket ger.

Att regelverket erbjuder ytterligare förfaranden och metoder för upphandling innebär samtidigt att regleringen i viss utsträckning blir mer komplex. Regelmassan ökar också i och med de nya bestämmelser som avser att kodifiera EU-domstolens praxis. Regeringen delar därför utredningens bedömning att direktivens bestämmelser som syftar till att öka flexibiliteten och förtydliga regelverket i viss mån har gått ut över regelverkets överskådlighet. En oundviklig följd av ett direktivnära genomförande är att detta också får vissa återverkningar på de nationella

	reglerna.
	Särskilt om vissa förslag
	De ökade möjligheterna i den nya lagen om offentlig upphandling att
	förhandla om anbuden kan antas innebära att leverantörers engagemang
	och vilja att erbjuda lösningar som bättre möter upphandlande
	myndigheters särskilda behov kommer att förbättras. Upphandlande
	myndigheter ges också bättre möjligheter att efterfråga och ta tillvara
	förbättringar som utvecklats i näringslivet samt stimulera nytänkande.
	Behovet av kompetenshöjning kan inledningsvis innebära kostnader.
	Förfaranden med förhandlingar torde å ena sidan som regel kräva att
	upphandlande myndigheter och anbudsgivare får lägga ned mer tid på
	upphandlingen, vilket leder till ökade kostnader. Å andra sidan bör
	förfarandet rätt använt kunna förväntas leda till högre kvalitet och i
920	många fall bättre värde för pengarna. Att upphandlande enheter inom
920

försörjningssektorerna får tillgång till förfarandet konkurrenspräglad dialog kan också förväntas ge effektivitets- och kvalitetsvinster.

Det nya förfarandet inrättande av innovationspartnerskap syftar till att skapa bättre möjligheter för myndigheterna att upphandla innovativa lösningar. Forskning och innovation tillhör en viktig drivkraft för framtida tillväxt. Köp av innovativa varor, tjänster och byggentreprenader är också betydelsefulla för att förbättra effektiviteten och kvaliteten på offentliga tjänster. Rätt använt kan förfarandet på sikt leda till minskade kostnader.

Den flexibilitet som direktiven medger vad gäller vilken verksamhet som inköpscentraler kan bedriva föreslås få genomslag i de nya lagarna. Inköpscentralernas verksamhet kan leda till betydande besparingar för den offentliga sektorn i sin helhet (se SOU 2013:12 s. 194 ff.) och det är angeläget att inköpscentralerna ges bästa möjliga förutsättningar att åstadkomma detta. Inköpscentralerna får för det första möjlighet att bedriva grossistverksamhet, vilket i vissa fall kan vara i hög grad ändamålsenligt. För det andra ska inköpscentraler få möjlighet att antingen agera som ombud eller som självständig mellanhand när de bedriver sin centraliserade inköpsverksamhet. Den nya flexiblare regleringen ger sammantaget inköpscentralerna bättre möjligheter att åstadkomma en mer kostnadseffektiv anskaffning av vissa varor, tjänster och byggentreprenader, vilket bör leda till besparingar för den offentliga sektorn.

Det är svårt att förutse i vilken utsträckning de nya reglernas möjlighet att använda sig av dynamiska inköpssystem kommer att utnyttjas av upphandlande myndigheter och enheter. Systemen bör dock kunna leda till effektivisering för upphandlande myndigheter och enheter samt till snabbare upphandlingar för vissa typer av varor och tjänster. Även för leverantörer bedöms det kunna medföra en fördel, inte minst på grund av att nya leverantörer kan tillkomma under hela systemets giltighetstid. Eftersom dynamiska inköpssystem är en ny metod för upphandling kommer det emellertid att behövas stödjande insatser och vägledning för de upphandlande myndigheter och enheter som avser att inrätta sådana system, vilket initialt kan förväntas innebära kostnader. För de upphandlande myndigheter och enheter som väljer att inrätta sådana system krävs också investeringar i den infrastruktur som behövs för systemet.

Regeringen bedömer att möjligheten till en mer flexibel annonseringsmöjlighet enligt den nya lagen om offentlig upphandling för myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter kan leda till effektivitetsvinster och förenklingar. Förslaget bedöms också kunna förenkla för leverantörer, inte minst små och medelstora företag, eftersom leverantören endast behöver bevaka en förhandsannonsering.

Tidsfristerna för anbudsansökningar och anbud har förkortats jämfört med dagens regler. Fortfarande gäller att tidsfristen för anbudsansökningar eller anbud alltid ska bestämmas utifrån komplexiteten i upphandlingen och hur lång tid som leverantörerna behöver för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. De förkortade tidsfristerna förväntas leda till tidsbesparingar hos de upphandlande myndigheterna och enheterna.

Prop. 2015/16:195

921

Prop. 2015/16:195	Enligt de nya lagarna blir det obligatoriskt för såväl upphandlande
	myndigheter och enheter som leverantörer att kommunicera med
	elektroniska	medel	under	upphandlingen,	om	inte	vissa
	undantagssituationer är för handen. Med kommunikation avses i
	sammanhanget bl.a. inlämning av anbudsansökningar och anbud.
	Undersökningar av Konkurrensverket visar att upphandlande
	myndigheter i mycket hög utsträckning tillämpar elektronisk
	upphandling redan i dag. De webbaserade upphandlingssystem som finns
	på marknaden låter leverantörerna ta del av förfrågningsunderlag och
	lämna anbud utan kostnad. De myndigheter och enheter som inte
	använder elektronisk upphandling kommer att få vissa kostnader för att
	skaffa eller ansluta sig till elektroniska upphandlingssystem. Såvitt
	framkommit rör det sig dock om relativt låga kostnader. En elektronisk
	process bedöms leda till sänkta anbudskostnader, kortare ledtider och
	minskad risk för fel i upphandlingar.
	Införandet av det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet och
	möjligheten för leverantörerna att lämna en egen försäkran om frånvaro
	av uteslutningsgrunder och uppfyllelse av kvalificeringskrav har som
	uttryckligt syfte att minska administrationen vid upphandlingar. Enligt de
	föreslagna reglerna ska den upphandlande myndigheten normalt sett bara
	kontrollera kompletterande dokument avseende den leverantör som ska
	tilldelas kontraktet. Att minska hanteringen av intyg och andra dokument
	bör enligt regeringens mening medföra en lättnad både för upphandlande
	myndigheter och leverantörer. En viss ökad tidsåtgång för att hantera det
	europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet, både för upphandlande
	myndigheter och leverantörer, kan förväntas innan systemet blivit
	inarbetat.
	Förslagen om särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor tydliggör hur
	villkor kan ställas på ett sätt som är förenligt både med
	upphandlingslagstiftningen och utstationeringslagen samt hur detta kan
	ske inom ramen för den svenska arbetsmarknadsmodellen. I och med
	detta bedömer regeringen att det finns goda förutsättningar även för att
	upphandlande myndigheter och enheter i större utsträckning kommer att
	utnyttja den frivilliga möjligheten att ställa kollektivavtalsvillkor i
	offentlig upphandling. Enbart frivillighet har dock inte ansetts
	tillräckligt. Syftet med förslagen är att säkerställa att den leverantör som
	vinner kontraktet ska erbjuda sina arbetstagare skäliga anställningsvillkor
	och att konkurrens inte ska ske med undermåliga				villkor. Så		kallad
	social dumpning ska härmed undvikas. När det gäller varor och tjänster
	som produceras utanför Sveriges gränser är syftet att det säkerställs att
	offentliga medel inte används till att köpa produkter eller tjänster som
	framställs av arbetskraft i strid med de grundläggande villkor som följer
	av ILO:s åtta kärnkonventioner.
	Förslaget om avslutande av avtal innebär att kontrakt och ramavtal ska
	innehålla klausuler som gör det möjligt att avsluta avtalen i vissa
	situationer som avses i upphandlingsdirektiven. En sådan ordning kan,
	om något, antas leda till en minskning av antalet tvister som rör
	möjligheten att avsluta ett avtal. Genom regleringen torde risken minska
	för att Sverige ska behöva betala skadestånd eller vite till EU för att avtal
	som strider mot unionsrätten inte avslutas. Det				kan	inte antas att
922	avtalsklausulerna annat än marginellt påverkar leverantörernas anbud.

Förslaget om tillgång till kontrakt ökar i viss mån möjligheterna till insyn i den offentliga förvaltningen. Konkurrerande leverantörer får ökade möjligheter att bedöma om det finns grund för att ansöka om överprövning av kontraktets giltighet. Det är dock ett fåtal organ som har att tillämpa de nya bestämmelserna. I praktiken är det framför allt vissa statliga bolag och stiftelser som kommer att omfattas av förslaget. Därtill kommer att förslaget endast omfattar kontrakt av mycket höga värden. Kontrakt av denna storlek tillhör en mindre del av kontrakten hos de berörda upphandlande myndigheterna. Det är vidare endast berörda leverantörer som föreslås få rätt att begära ut kontrakt.

Sammanfattningsvis bedöms förslagen inte leda till några ökade kostnader för upphandlande myndigheter och enheter. När det gäller leverantörer, se vidare nedan.

Konsekvenser för staten

Utöver de konsekvenser som framhållits ovan gällande upphandlande myndigheter och enheter, kan ytterligare ett antal konsekvenser lyftas fram.

En nyhet i direktiven är bestämmelserna om tillsyn. Regeringen bedömer att de tillsynsuppgifter som följer av direktiven är sådana som redan enligt nuvarande ordning i huvudsak faller inom Konkurrensverkets ansvarsområde. Inte heller kan det anses vara en tillkommande uppgift för verket att bistå med underlag inför den rapportering som medlemsstaterna ska göra enligt direktiven. Såsom utredningen konstaterat kan möjligen vissa merkostnader för verket förutses för ansvaret att registrera och uppdatera uppgifterna i e-Certis. Det ska dock noteras att Konkurrensverket tillsammans med Kammarkollegiet har deltagit i arbetet med att registrera uppgifter i e-Certis i dess nuvarande form. Sammanfattningsvis anser regeringen, i likhet med utredningen, att eventuella merkostnader för Konkurrensverket inte kan bedömas bli sådana att de inte kan hanteras inom verkets befintliga budgetramar. De uppgifter som följer av direktivens bestämmelser om information, vägledning och stöd innefattas i Upphandlingsmyndighetens nuvarande uppdrag och bedöms inte medföra några ökade kostnader.

Myndigheten för delaktighet anser att Konkurrensverket, i samverkan med myndigheten, snarast bör ges uppdraget att ta fram en vägledning för att upphandla och avropa användbart och tillgängligt för alla oavsett funktionsförmåga. Enligt myndigheten har behovet ökat till följd av att det kommer att bli tvingande att ställa tillgänglighetskrav. Regeringen avser att överväga frågan vid utarbetandet av förordningsbestämmelser för Upphandlingsmyndigheten. I sammanhanget kan dock nämnas att regeringen, som framgår av avsnitt 13.2, avser att ge Upphandlingsmyndigheten i uppdrag att ta fram en vägledning om tillämpningen av bestämmelserna om fördelningsnycklar, särskilt med avseende på möjligheten att ta hänsyn till fysiska personers val eller behov.

För att ge de förtydligade reglerna om myndigheters möjligheter att beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn i upphandlingarna genomslag i tillämpningen anser regeringen att det behövs upphandlingsstödjande insatser. De kostnader som detta innebär får emellertid anses inrymmas

Prop. 2015/16:195

923

Prop. 2015/16:195 inom befintliga budgetramar. Detsamma gäller uppdraget att ta fram en vägledning för dynamiska inköpssystem, som regeringen avser att ge.

Enligt utredningens bedömning kan de föreskrifter som föreslås i delbetänkandet inte anses leda till en ökad måltillströmning till de allmänna domstolarna eller de allmänna förvaltningsdomstolarna. Även i promemorian görs den sammantagna bedömningen att förutsättningarna för att ett nytt regelverk inte behöver leda till ett ökat antal överprövningar är goda. Domstolsverket pekar på att genomförandet av nuvarande lagstiftning lett till att antalet överprövningar kom att öka kraftigt och fortsatt ligger på en hög nivå, men delar i och för sig bedömningen att det råder viss osäkerhet om hur många fler överprövningar som förslagen kan tänkas leda till. Noterbart är även enligt verket att kostnaderna per mål ökat något de senaste åren. Enligt verket bör dock en försiktig och nyanserad bedömning göras av grunderna för anslagsbehovet. En sådan bedömning anser verket bör utgå från en ökning av antalet överprövningar med en procent, baserat på statistik från Konkurrensverket för 2012 som redovisar att antalet annonserade upphandlingar uppgick till 20 000. Därutöver bör en marginell kostnadsökning per mål också vägas in. Verket anser att ett ytterligare anslag om 4,6 miljoner kronor per år bör beviljas från och med 2017, men utesluter inte att reformen kan få en mer påtaglig påverkan på domstolarna.

Med hänsyn till att de nya direktiven i stora delar bygger på 2004 års direktiv – och därmed också den nya lagstiftningen i stora delar bygger på LOU och LUF, inte minst beträffande bestämmelserna om rättsmedel som förs över till de nya lagarna i huvudsak oförändrade – och till att direktiven i flera delar innehåller förtydliganden eller kodifiering av gällande praxis anser regeringen att Domstolsverkets slutsats att antalet överprövningar till följd av de föreslagna bestämmelserna kommer att öka, får bedömas som osäker. Det går enligt regeringens mening inte att utesluta att antalet överprövningar till följd av de nya förtydligade reglerna, t.ex. om ramavtal, medför att antalet överprövningar i vissa fall också kan komma att minska. Regeringen gör sammantaget bedömningen att kostnaderna inte kommer att öka till följd av de nya lagarna om upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. De sammantagna kostnaderna för domstolsväsendet med anledningen av den nya regleringen om tillgång till kontrakt får antas bli marginella och rymmas inom befintliga anslag. Regeringen kommer däremot naturligtvis att noggrant följa frågan och anser att det i samband med en utvärdering av den nya regleringen kan vara lämpligt att titta närmare på om regleringen lett till kostnadsökningar för domstolarna.

Flera av förslagen har konsekvenser för Statens inköpscentral. Det gäller framför allt de nya och mer flexibla bestämmelserna om inköpscentraler, se ovan under ekonomiska konsekvenser.

Sammanfattningsvis anser regeringen att de merkostnader för staten som kan uppstå till följd av förslagen ska finansieras inom befintliga ramar.

924

Konsekvenser för företag

De fördelar för leverantörer som angetts ovan gäller naturligtvis också för företag i allmänhet. Därutöver konstaterar regeringen att flera av de föreslagna reglerna har till syfte att underlätta särskilt för små och medelstora företag. Av dessa förslag kan särskilt nämnas bestämmelser om att upphandlande myndigheter och enheter alltid ska överväga att dela upp kontrakt och att högre krav på omsättning inte får ställas på en leverantör än motsvarande två gånger kontraktsvärdet.

Regelrådet anser att konsekvensutredningen i utredningens delbetänkande och i promemorian inte uppfyller de krav som föreskrivs för sådana. Regelrådet pekar särskilt på att förslagens påverkan på konkurrensen borde ha utvecklats mer och att en mer utförlig beskrivning borde ha presenterats av hur små och medelstora företag påverkas av förslagen. Regelrådet konstaterar vidare att det hade varit önskvärt med beskrivande exempel om hur ett eller flera företag påverkas av de olika förslag som kan få effekter för företagens kostnader. Även Tillväxtverket påpekar att effekterna för företag borde ha kvantifierats och att de kostnadsmässiga konsekvenserna för berörda företag överlag borde ha utretts ytterligare.

När det gäller de bedömningar som Regelrådet saknar, kan konstateras att bristen på tillräcklig statistik inom upphandlingsområdet innebär svårigheter att göra dessa bedömningar. Den begränsade information som finns ger inte utrymme för några kvalificerade bedömningar. Regeringen avser emellertid, som framgår av avsnitt 27.5, att återkomma till frågan om en förbättrad upphandlingsstatistik. När det gäller Regelrådets önskemål om beskrivande exempel konstaterar regeringen att det saknas underlag för att avgöra hur mycket tid leverantörer lägger ned på olika typer av upphandlingar.

De nya reglerna kommer att medge att upphandlande myndigheter och enheter reserverar kontrakt till arbetsintegrerande företag och liknande. De remissinstanser som avstyrker genomförandet av dessa bestämmelser, bl.a. Almega, anger som skäl bl.a. att det finns en risk för marknadsstörande effekter. Enligt regeringen finns det emellertid inte anledning att anta att bestämmelserna kommer att få någon sådan konkurrensbegränsande verkan att de kan sägas ha effekter för företag. Som framgår av avsnitt 10.6.1 avser dock regeringen, om det vid tillämpningen framkommer skäl till det, att överväga om en översyn behöver göras.

När det gäller de särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkoren kommer de leverantörer som är bundna av centrala kollektivavtal inte att belastas av ökade kostnader. Detsamma gäller de som inte är bundna av kollektivavtal men som redan tillämpar lag- eller kollektivavtalsenliga villkor. Några remissinstanser, däribland Företagarna, anser att utredningens förslag kommer att bli betungande för leverantörer utan kollektivavtal eftersom de ska avgöra frågor om sådana avtal, särskilt de små och medelstora. Regeringen instämmer dock med Regelrådet att utredningens förslag, som regeringens förslag bygger på, särskilt har tagit hänsyn till och beaktat påverkan för de små företagen. Om de företagen uppfyller villkoren som ställs i upphandlingen krävs inga åtgärder från deras sida. Det bör leda till att de inte kommer att avstå från att lämna

Prop. 2015/16:195

925

Prop. 2015/16:195

926

anbud, med minskad konkurrens som följd, i den utsträckning som Arbetsgivarverket och Konkurrensverket befarar. De företag som inte tillämpar minst de lägsta förmånerna kan dock komma att avstå från att lämna anbud eller drabbas av kostnadsökningar för att de anställda ska uppnå de villkorsnivåer som krävs för att företaget ska kunna lämna anbud. Det får enligt regeringens mening emellertid som utgångspunkt anses acceptabelt, eftersom syftet med förslagen är att offentlig upphandling inte ska ske från leverantörer som inte tillerkänner sina arbetstagare skäliga arbetsvillkor, dvs. sådana villkor som minst ska tillförsäkras arbetstagare i Sverige enligt de lagar och kollektivavtal som finns.

Det har under lagstiftningsarbetet befarats att svenska företags konkurrensförmåga skulle påverkas negativt av förslagen genom att det i en enskild upphandling skulle kunna ställas lägre krav på leverantörer som utför arbetet med hjälp av utstationerad arbetskraft än andra leverantörer. En leverantör har redan med befintlig arbetsrätt möjlighet att välja mellan att använda sig av utstationerad personal eller inte för att t.ex. pressa sina lönekostnader. Detta följer dock av EU-rätten och det sätt på vilket EU-domstolen tolkat utstationeringsdirektivet, se t.ex. Rüffert, C-346/06, EU:C:2008:189.

För en leverantör som anlitar underleverantörer kan förslagen beträffande skyldigheten för leverantören att säkerställa att underleverantörer också följer de arbetsrättsliga kontraktsvillkoren innebära att kostnader ökar för uppföljning. Detta bör leda till att leverantörer ökar noggrannheten när underleverantörer anlitas, så att dessa är seriösa och verkligen kan antas uppfylla villkoren. De villkor som föreslås vara obligatoriska kan inte heller anses vara alltför komplicerade att kontrollera. En arbetsgivare måste redan hålla reda på dessa uppgifter och det bör därför inte vara alltför betungande för en leverantör att också kontrollera att villkoren uppfylls. Det kan dock konstateras att hanteringen kan bli mer krävande ju längre leverantörskedjor som förekommer.

Sammanfattningsvis bedömer regeringen att förslagen inte leder till ökade kostnader för företagen att delta i upphandlingar, som inte vägs upp av motsvarande fördelar för företagen. Flera remissinstanser har dock påtalat oro för de små företagen, särskilt de utan kollektivavtal. Även Lagrådet har anfört att små företag kommer att drabbas. Regeringen avser därför att följa utvecklingen och hur förslagen påverkar aspekter som marknadsutvecklingen, konkurrensen, anbudslämnandet, innovation och förutsättningarna för företagandet i övrigt.

Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen

När det gäller konsekvenser för den kommunala självstyrelsen bör de regler som genomför LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om intern upphandling och om upphandling mellan upphandlande myndigheter nämnas (se avsnitt 8.7). Av bestämmelserna som genomför artiklarna, genom vilka EU-domstolens praxis kodifieras, framgår att en kommuns eller ett landstings val att organisera sig på visst sätt kan få betydelse för upphandlingslagarnas tillämpningsområden. Detta är dock ingen nyhet eftersom det redan följer av EU-domstolens nuvarande

praxis. Kommuner och landsting berörs således av förslagen i egenskap Prop. 2015/16:195 av upphandlande myndigheter. I övrigt innebär förslagen inte någon

begränsning av den kommunala självstyrelsen.

Möjligheten för upphandlande myndigheter under den centrala nivån att enligt den föreslagna nya lagen om offentlig upphandling i vissa fall använda sig av enklare annonseringsregler, skapar en ökad flexibilitet för kommuner.

Att ålägga kommuner och landsting att ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor minskar deras möjligheter att själva välja vad de vill reglera i upphandlingskontraktet. Det kan därför anses innebära en inskränkning i kommunernas och landstingens bestämmanderätt eftersom detta inte tidigare har varit en skyldighet utan enbart en möjlighet för dem. Frågan är om den inskränkningen är godtagbar och inte går utöver det som enligt 14 kap. 3 § regeringsformen är nödvändigt med hänsyn till de ändamål som föranlett dem. Regeringen, i likhet med bl.a. Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), instämmer i utredningens bedömning att möjligheten att ställa arbetsrättsliga villkor inte utnyttjas i tillräcklig utsträckning och att en frivillighet inte är tillräcklig. I förhållande till utredningens förslag innebär regeringens förslag att kommuneras och landstingens ansvar som upphandlare i grunden inte ändras eftersom beslutanderätten inte flyttas över till Upphandlingsmyndigheten. I så måtto innebär regeringens förslag en förstärkning av det kommunala självstyret i förhållande till utredningens förslag, som enligt SKL redan i sig är godtagbart i förhållande till självstyret. Samtidigt ökar ansvarstagandet med regeringens förslag för kommuner och landsting för att de arbetstagare som fullgör upphandlingskontrakt gör det under skäliga arbetsvillkor. Det ökade resursbehovet som den ändringen innebär för upphandlande myndigheter och enheter bör enligt regeringens bedömning vägas upp av Upphandlingsmyndighetens friare roll att ge vägledning och råd. Regeringen anser därför sammanfattningsvis att inskränkningen i det kommunala självstyret som förslagen medför är proportionerlig.

Arbetsmarknadsmodellen

Den svenska arbetsmarknadsmodellen innebär att det är arbetsmarknadens parter som både bestämmer villkoren för vad som ska gälla på arbetsmarknaden och övervakar att dessa följs. Ramen för regelverket finns i lag men det är i flera delar möjligt att avvika från dessa regler i kollektivavtal. Modellen säkerställer att arbetstagares villkor hålls på en rimlig nivå genom att arbetsgivare som inte betalar skäliga villkor kan utsättas för stridsåtgärder, t.ex. strejk, och på det sättet förmås teckna kollektivavtal vilket i sin tur ger arbetstagarna skäliga villkor. På det sättet regleras att arbetstagare får skäliga villkor utan statens inblandning.

Att ge myndigheter och enheter möjlighet och i vissa fall skyldighet att i kontraktsvillkor i en offentlig upphandling reglera vilka rättigheter som minst ska tillförsäkras de arbetstagare som utför uppdraget kommer att utgöra ett komplement till den ordning som gäller för att säkerställa arbetstagares villkor. Det är en rimlig målsättning att statliga medel inte

927

Prop. 2015/16:195

928

ska användas till att köpa tjänster eller produkter där arbetstagare inte tillförsäkras skäliga arbetsvillkor.

Att det offentliga via särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor i offentlig upphandling på detta sätt reglerar arbetstagarnas villkor får dock, mot bakgrund av hur den svenska modellen fungerar, anses vara något nytt. I praktiken är det dock inte nytt eftersom arbetsrättsliga villkor redan förekommer. När villkoren på det sätt som föreslås, hämtas ur kollektivavtal blir dessa villkor tillämpliga även för de arbetstagare som arbetar hos arbetsgivare som inte är bundna av kollektivavtal. Att Upphandlingsmyndigheten inte ska få meddela föreskrifter om när det är behövligt att ställa villkor eller innehållet i villkoren leder enligt regeringens mening till mindre normerande påverkan, särskilt i förhållande till arbetsmarknadens parter.

Som nämnts i delbetänkandet av Utredningen om upphandling och villkor enligt kollektivavtal påverkar inte förslagen arbetsmarknadens parters ansvar för vilka villkor som gäller på arbetsmarknaden. En myndighet eller enhet som fastställer villkoren gör detta självständigt och utifrån sin egen bedömning. Dessa villkor kommer därför inte nödvändigtvis stämma överens med den nivå som enligt parterna och i sista hand Arbetsdomstolen ska gälla enligt utstationeringslagen i det aktuella kollektivavtalet. Tillämpningen av utstationeringslagen och stridsåtgärders tillåtlighet påverkas därför inte.

Förslagen utgår ifrån de avtal som träffas av arbetsmarknadens parter och erkänner kollektivavtalens ställning. Samråd ska också ske med parterna. Det kommer att ta resurser i anspråk hos parterna. Regeringen gör dock bedömningen att förslagen kan stärka den svenska arbetsmarknadsmodellen genom parternas delaktighet. Sammantaget bedömer regeringen att förslagen inte påverkar den svenska arbetsmarknadsmodellen negativt. Regeringens avsikt är dock att följa utvecklingen och att reglerna bör utvärderas när de varit i kraft tillräckligt länge för att effekterna av dem ska kunna bedömas.

Övriga konsekvenser

Flexiblare regler antas leda till bättre fungerande upphandlingsmarknader som kan leda till ett ökat intresse för nya företag att etablera sig och konkurrera om upphandlingskontrakten. Detta bedöms ha en positiv effekt på sysselsättningen. När det gäller effekterna på sysselsättningen bör även bestämmelserna om reserverade kontrakt nämnas. Enligt regeringen får det antas att dessa bestämmelser kommer att bidra till en ökad sysselsättning.

Förslagen bedöms inte ha några konsekvenser för den offentliga servicen i olika delar av landet, jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen.

Vissa av förslagen medför ett ökat fokus på miljöaspekter. Det rör sig framför allt om förtydliganden av vad som redan gäller i dag. Vad EU- lagstiftaren dock har uppnått genom LOU-direktivet och LUF-direktivet är att miljöhänsyn har satts mer i förgrunden i förhållande till 2004 års direktiv. Effekterna av detta är svårbedömda. Enligt regeringens mening får det likväl antas att bl.a. bestämmelserna om livscykelkostnader kommer leda till att miljöhänsyn tas i större utsträckning i upphandlingar.

Möjligheter för upphandlande myndigheter och enheter att direkt hänvisa Prop. 2015/16:195 till en särskild märkning som bevis för att produkten motsvarar de

egenskaper som krävs kan förenkla för såväl upphandlande myndigheter och enheter som företag.

Sammanfattning

Regeringen anser att förslagen i vissa delar innebär ökade kostnader och i andra delar minskade kostnader men bedömer sammantaget att förslagen inte bör leda till ökade kostnader för staten eller kommunerna och inte heller för företagen.

35.3Genomförandet av LUK-direktivet

Upphandling av tjänstekoncessioner har tidigare inte reglerats i EU- rätten på annat sätt än att de omfattats av EUF-fördraget, särskilt de allmänna principerna om fri rörlighet av varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla tjänster. Byggkoncessioner regleras med ett fåtal regler i 2004 års upphandlingsdirektiv. Syftet med LUK-direktivet är att skapa rättssäkerhet och att ge leverantörer, särskilt små och medelstora företag, bättre tillgång till den inre marknaden för koncessioner.

Genom det nya LUK-direktivet slås vissa grundregler fast och anges vissa riktlinjer för hur en upphandling av koncessioner ska gå till. Vissa av bestämmelserna i LUK-direktivet har direkta motsvarigheter i LOU- och LUF-direktiven men överlag innehåller LUK-direktivet färre och mindre detaljerade regler än de båda andra direktiven. I stället överlämnas det i hög grad till den upphandlande myndigheten eller enheten att själv bestämma upphandlingsförfarandet, med iakttagande av vissa allmänna principer och grundläggande skyldigheter. Regeringen föreslår därför också att den nya lagen ska vara mindre detaljerad än de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Konsekvenser för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer

Genom att tilldelningen av koncessioner regleras bedömer regeringen att leverantörernas förtroende för den typen av upphandling kommer att öka och att därmed även intresset för att lämna anbud ökar. Att samma regler för överprövning m.m. ska gälla för koncessionsupphandlingar bör enligt regeringens mening också bidra till att leverantörers förtroende för att delta i denna typ av upphandlingar ökar.

Det finns, såvitt regeringen kan bedöma, inte någon anledning att anta att det nya regelverket skulle medföra att upphandlande myndigheter eller enheter avstår från att upphandla koncessioner. Däremot kan en ökad medvetenhet om regelverket göra att upphandlande myndigheter och enheter, som tidigare upphandlat enligt LOU eller LUF, i stället väljer att upphandla tjänsten som en tjänstekoncession. Regeringen delar därmed utredningens bedömning att användandet av koncessioner som ett alternativ för anskaffning rimligen bör underlättas.

929

Prop. 2015/16:195

930

Sammantaget bedömer regeringen att dessa omständigheter ger fog för att anta att koncessionsupphandling kommer att effektiviseras och således att leda till kostnadsminskningar. Några större administrativa kostnader kan de nya reglerna inte anses innebära för upphandlingar över tröskelvärdet, eftersom en upphandlande myndighet eller enhet redan i dagsläget är skyldig att t.ex. offentliggöra en upphandling av koncessioner om den har ett gränsöverskridande intresse. De föreslagna reglerna om upphandlingar under tröskelvärdet innebär dock vissa krav som inte tidigare gällt. Regeringen bedömer emellertid att detta inte bör innebära annat än marginella kostnader, dels eftersom antalet upphandlingar under tröskelvärdet torde vara relativt litet, dels eftersom det rör sig om ett fåtal, mindre betungande regler. Den föreslagna möjligheten till direktupphandling ger upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer flexibilitet vid mindre upphandlingar.

Konsekvenser för staten

Konkurrensverket kommer genom den nya lagen att tillföras ytterligare uppgifter på tillsynsområdet. Konkurrensverket har enligt nuvarande LOU och LUF tillsyn över byggkoncessioner, men kommer enligt den nya lagen om upphandling också att ha tillsyn över upphandling av tjänstekoncessioner. Som utredningen konstaterat är emellertid koncessioner en relativt sällan förekommande kontraktstyp. Konkurrensverket anser att utredningen har överskattat Konkurrensverkets nuvarande verksamhet på koncessionsområdet och framhåller att det arbete som verket gör till följd av tillsynsansvaret enligt LOU och LUF framför allt handlar om att avgöra huruvida ett avtal är en tjänstekoncession eller ett tjänsteavtal för att avgöra om LOU och LUF är tillämpliga. Att utreda huruvida koncessioner upphandlats i enlighet med regelverket är enligt verket ett betydligt mer omfattande och resurskrävande arbete och kostnadsökningarna för detta ryms inte inom verkets nuvarande anslag.

Enligt Konkurrensverkets rapport 2015:9 Siffror och fakta om offentlig upphandling – Statistik om upphandlingar som genomförts under 2014, annonserades 83 koncessioner i Sverige 2014. Konkurrensverkets rapport 2012:4 Tjänstekoncessioner När? Var? Hur? visade också att tjänstekoncessionsupphandlingar inte var någon vanligt förekommande kontraktsform. Även om det nya regelverket kan tänkas medföra att antalet tjänstekoncessionsupphandlingar ökar något bör det, enligt regeringens mening, inte leda till några sådana kostnadsökningar hos Konkurrensverket som inte kan rymmas inom befintliga budgetramar. Motsvarande bedömning görs beträffande Upphandlingsmyndigheten när det gäller de uppgifter som tillkommer i fråga om information och vägledning när det gäller upphandling av koncessioner. Regeringen avser dock att noggrant följa frågan om de nya reglernas konsekvenser för Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten och konstaterar att en utvärdering av konsekvenserna för dessa myndigheter bör ske i samband med en utvärdering av den nya regleringen. En sådan utvärdering ska göras senast två år efter ikraftträdandet.

Antalet mål i domstolarna kan förväntas öka till följd av förslagen om införandet av rättsmedel vid upphandling av koncessioner. Utredningen

har bedömt kostnadsökningarna till följd av detta som marginella. Prop. 2015/16:195

Kammarrätten i Göteborg och Domstolsverket har invänt mot detta. Kammarrätten påpekar att även marginella kostnadsökningar kräver finansiering. Domstolsverket bedömer att de tillkommande målen blir mer betungande att hantera för domstolarna jämfört med genomsnittliga upphandlingsmål och att det därför är nödvändigt med ett anslag till Sveriges Domstolar. Mot bakgrund av att antalet mål inte kan antas bli så stort uppskattar Domstolsverket anslagsbehovet till en miljon kronor årligen från och med 2017.

Sammantaget delar regeringen utredningens bedömning att kostnadsökningarna inte kan antas bli mer än marginella. Det kan inte uteslutas att antalet överprövningar till följd av de nya förtydligade reglerna i LOU och LUF kan minska. De marginella kostnader som kan uppstå till följd av att rättsmedel kommer att gälla även på koncessionsområdet bör, enligt regeringens mening, kunna antas inrymmas inom befintliga anslag. Regeringen avser dock, som framgått ovan, att noga följa upp och utvärdera förslagens följder för domstolarna.

Konsekvenser för företag

De fördelar för leverantörer som angetts ovan gäller naturligtvis också för företag i allmänhet. De konsekvenser som beskrivits ovan för leverantörer och företag beträffande de föreslagna reglerna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna gäller också förslaget till lag om upphandling av koncessioner. Som en allmän fördel för företag konstaterar regeringen vidare att koncessionsdirektivet innebär att den europeiska marknaden för koncessioner öppnas upp på ett helt annat sätt än i dag. Detta innebär att leverantörer får bättre tillgång till de affärsmöjligheter som erbjuds på den inre marknaden och även får lättare att delta i upphandlingarna. Eftersom upphandling av koncessioner regleras även under tröskelvärdena kommer också fler företag att ha möjlighet att konkurrera om kontrakten även på den svenska marknaden.

Övriga konsekvenser

När det gäller konsekvenser för den kommunala självstyrelsen och övriga konsekvenser av den föreslagna lagen om upphandling av koncessioner kan i stort hänvisas till vad som angetts ovan angående de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

931

Prop. 2015/16:195 36

Författningskommentar

36.1Förslaget till lag om offentlig upphandling

1 kap. Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner

Lagens innehåll

1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:

1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner

2 kap. – Blandad upphandling

3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde

4 kap. – Allmänna bestämmelser

5 kap. – Tröskelvärden

6 kap. – Upphandlingsförfaranden

7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling

8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling

9 kap. – Tekniska krav

10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande 11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud

12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation

13 kap. – Uteslutning av leverantörer

14 kap. – Kvalificering

15 kap. – Egen försäkran och utredning om leverantörer 16 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 17 kap. – Fullgörande av kontrakt

18 kap. – Projekttävlingar

19 kap. – Upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2

20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

21 kap. – Upphandlingsskadeavgift

22 kap. – Tillsyn

Till lagen hör följande bilagor:

Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt

Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer

Paragrafen motsvarar 1 kap. 1 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 5.3.

Offentlig upphandling

2 § Denna lag gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet (offentlig upphandling). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.

Lagen gäller även när en upphandlande myndighet anordnar en projekttävling. Vad som avses med projekttävling anges i 1 kap. 19 §.

Paragrafen genomför, tillsammans med 4 §, artikel 1.1 och 1.2 i LOU- direktivet. Paragrafen motsvarar 1 kap. 2 § första och andra stycket samt 2 kap. 13 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1 och 6.1.2 .

Paragrafens första stycke första mening anger att lagen gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet, dvs. för

932

offentlig upphandling. Vad som avses med en upphandlande myndighet framgår av 22 §, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

I första stycket andra meningen finns en beskrivande definition av begreppet upphandling. Av definitionen framgår att med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelningen av kontrakt. Begreppet anskaffa ska förstås i vid mening som att få tillgång till fördelarna av varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna, vilket inte nödvändigtvis kräver att äganderätten överlåts. Även hyra omfattas således. Vidare brukar inte enbart finansieringen, särskilt genom bidrag, av en verksamhet, som ofta är knuten till skyldigheten att återbetala de mottagna beloppen om de inte används för de avsedda ändamålen, omfattas av reglerna om offentlig upphandling (se skäl 4 i LOU-direktivet). Det måste alltså röra sig om mer än bara en utbetalning av allmänna medel. Rena gåvor, eller bidrag utan krav på någon motprestation, omfattas i princip inte av upphandlingsskyldighet. Det är fråga om upphandling i de fall en leverantör, i utbyte mot ersättning, tillhandahåller varor, tjänster eller byggentreprenader som är av direkt ekonomiskt intresse för den upphandlande myndigheten (se t.ex. EU-domstolens dom Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, p. 49).

Den upphandlande myndigheten måste inte ha syftet att själv tillgodogöra sig det som anskaffas. Exempelvis är det fråga om upphandling när en inköpscentral vidtar åtgärder för att ingå ett ramavtal eller inrätta ett dynamiskt inköpssystem som ska användas av andra upphandlande myndigheter för senare anskaffningar, eller när en upphandlande myndighet agerar i en upphandling som ombud för en annan upphandlande myndighet.

Enligt bestämmelserna i första stycket andra meningen ska syftet med åtgärderna vara anskaffning genom tilldelning av ett kontrakt. Såväl den föreslagna lagen som nuvarande LOU utgår alltså från förutsättningen att en upphandling normalt avslutas genom ett kontrakt. Därför ingår också tilldelning av kontrakt som ett centralt moment i den beskrivande definitionen av vad som avses med upphandling. Begreppet kontrakt definieras i 15 §, se kommentaren till den paragrafen. Av definitionen framgår att med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad. Skriftlighetskravet bör ses i sitt upphandlingsrättsliga sammanhang, särskilt i ljuset av transparensprincipen. Om ett skriftligt avtal ingåtts eller inte är dock inte avgörande för lagens tillämplighet. En upphandlande myndighet kan således inte undgå rättslig kontroll av en upphandling eller ett ingånget avtal genom att, medvetet eller omedvetet, inte iaktta kravet på att avtalet ska vara skriftligt. Avgörande är i stället att det som anskaffas faller inom lagens materiella tillämpningsområde (se EU-domstolens dom Stadt Halle och RPL Lochau, C-26/03, EU:C:2005:5).

Vad som avses med termen tilldelning av kontrakt definieras inte i lagen och definieras inte heller i LOU-direktivet. Med tilldelning av kontrakt avses i detta sammanhang myndighetens eller enhetens beslut i fråga om val av leverantör, se avsnitt 6.1.2. För att det ska vara fråga om upphandling krävs det alltså ett inslag av selektivitet, dvs. att en eller

Prop. 2015/16:195

933

Prop. 2015/16:195 flera leverantörer väljs ut av den upphandlande myndigheten. Detta skiljer sig från sådana situationer där samtliga leverantörer som uppfyller vissa villkor har rätt att utföra en bestämd uppgift utan selektivitet, t.ex. vid valfrihet för kunden och system med servicecheckar. Sådana situationer bör enligt skälen till LOU-direktivet inte ses som upphandling, utan enbart som auktorisationssystem (skäl 4 i LOU- direktivet).

Det är fråga om upphandling oavsett om det som anskaffas är avsett för ett offentligt ändamål eller inte (se artikel 1.2 i LOU-direktivet). Skälet till anskaffningen är således inte avgörande för om det är fråga om upphandling eller inte. Det saknar även betydelse om leverantörens motprestation kommer den upphandlande myndigheten eller tredje man till godo.

Definitionen av upphandling behandlar inte frågan om det rör sig om en eller flera upphandlingar med avseende på berörda parter och antalet ingående kontrakt. EU-domstolen har övervägt denna fråga i målet kommissionen mot Frankrike, C-16/98, EU:C:2000:541. Domstolen uttalade bl.a. att varje upphandling ska bedömas utifrån sitt sammanhang och sin särart och fann i ett av de behandlade fallen att de berörda myndigheterna hade gjort en konstruerad uppdelning genom att dela upp ett enda arbete på flera upphandlingskontrakt (p. 65 och 66).

Av andra stycket framgår att lagen gäller även när en upphandlande myndighet anordnar en projekttävling. En projekttävling kan anordnas av en upphandlande myndighet för att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning. I en projekttävling väljer en jury ut ett vinnande bidrag. Vad som avses med en projekttävling anges i 1 kap. 19 § och de närmare bestämmelserna om förfarandet vid en projekttävling finns i 18 kap.

Andra lagar om upphandling

3 § Bestämmelser om upphandling finns även i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför inte någon artikel i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU, men en motsvarande bestämmelse finns i 1 kap. 3 § LUF och 1 kap. 3 § LUFS. Paragrafen införs med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 5.3.

Bestämmelsen är en upplysning om att det finns ytterligare lagar om upphandling. Lagen om upphandling inom försörjningssektorerna gäller för upphandlande enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Vad som avses med upphandlande enhet definieras i den lagen. Lagen om upphandling av koncessioner gäller för både upphandlande myndigheter och enheter vid upphandling av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner. En koncession är en särskild kontraktstyp, där ersättningen för arbetet eller tjänsten består i en rätt att utnyttja byggnadsverket eller tjänsten och där leverantören övertar risken för verksamheten (se vidare 1 kap. 8, 13 och 19 §§ lagen om upphandling av koncessioner och kommentaren till de bestämmelserna). Lagen om

934

upphandling på försvars- och säkerhetsområdet gäller för upphandling på Prop. 2015/16:195 försvars- och säkerhetsområdet.

Tröskelvärden

4 § Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och upphandlingen eller projekttävlingen inte avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av denna lag utom 19 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling eller en projekttävling understiger tröskelvärdet eller om upphandlingen eller projekttävlingen avser en tjänst av sådant slag som anges i bilaga 2, ska den genomföras med tillämpning av 19 kap.

Paragrafen genomför, tillsammans med 2 § och bestämmelserna i 19 kap., artikel 1.1 och artikel 74 i LOU-direktivet samt, tillsammans med 5 kap 1 §, artikel 4. Paragrafen motsvarar delvis 1 kap. 2 § andra stycket LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1 (första stycket) samt avsnitten 31.1 och 32.2 (andra stycket).

Första stycket anger vilka bestämmelser som ska tillämpas för upphandlingar som uppgår till minst de tröskelvärden som gäller enligt 5 kap. 1 §, dvs. för de direktivstyrda upphandlingarna.

Andra stycket anvisar bestämmelserna i 19 kap. dels för sådana upphandlingar där de direktivstyrda bestämmelserna i lagen inte är tillämpliga på grund av upphandlingens lägre värde, dels för upphandlingar av sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som räknas upp i en bilaga till lagen. Upphandlingen av sådana tjänster ska alltså genomföras med stöd av 19 kap. oavsett värdet.

Eftersom 19 kap. hänvisar till stora delar av lagen i övrigt är många av de direktivstyrda bestämmelserna i andra kapitel av lagen tillämpliga även vid upphandlingar under tröskelvärdena och av sociala tjänster och andra särskilda tjänster.

Vid beräkningen av värdet av en upphandling tillämpas bestämmelserna i 5 kap.

Tillämpningsområdet i särskilda situationer

Upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster

5 § Denna lag gäller för upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster som omfattas av CPV-koderna 73000000-2 till 73120000-9, 73300000-5, 73420000-

2eller 73430000-5, om

1.resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten i den egna verksamheten, och

2.den tillhandahållna tjänsten betalas helt av den upphandlande myndigheten.

Paragrafen genomför artikel 14 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap.
6 § första stycket 6 LOU samt kategori 8 i bilaga 2 till samma lag.
Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets synpunkter, men har i
förhållande till lagrådsremissens förslag placerats i ett annat kapitel.
Övervägandena finns i avsnitt 6.4.1 och 10.7.
I paragrafen anges två förutsättningar som båda måste vara uppfyllda
för att det ska vara fråga om offentlig upphandling som omfattas av	935
	935

Prop. 2015/16:195 lagen. Motsvarande paragraf i nuvarande LOU är utformad som ett undantag. Någon ändring i rättsläget är inte avsedd med den nya utformningen av bestämmelsen.

Kontrakt som subventioneras med mer än hälften av en upphandlande myndighet

6 § Denna lag ska tillämpas på kontrakt som upphandlas av någon annan än en upphandlande myndighet eller av en upphandlande myndighet för någon annans räkning, om

1. mer än hälften av kostnaden för kontraktet täcks av direkta bidrag från en upphandlande myndighet,

2.kontraktets värde beräknas uppgå till minst de tröskelvärden som avses i 5 kap. 2 §, och

3.kontraktet avser

a)en byggentreprenad som avser sådana anläggningsarbeten som anges i bilaga 1,

b)en byggentreprenad som avser uppförande av sjukhus, anläggningar för sport, rekreation och fritid, skol- eller universitetsbyggnader eller byggnader för administrationsändamål, eller

c)tjänster som har samband med ett byggentreprenadkontrakt som avses i a eller b.

En upphandlande myndighet som lämnar ett sådant bidrag ska se till att bestämmelserna i denna lag tillämpas om kontraktet upphandlas av någon annan än myndigheten.

	Paragrafen genomför tillsammans med 5 kap. 2 § artikel 13 i LOU-
	direktivet och motsvarar 3 kap. 2 § LOU. Paragrafen har, i jämförelse
	med lagrådsremissens och Lagrådets förslag placerats i ett annat kapitel.
	Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
	Av första stycket framgår att lagens bestämmelser ska tillämpas på
	vissa kontrakt som till mer än hälften finansieras av en upphandlande
	myndighet och som tilldelas av någon annan än en upphandlande
	myndighet eller av en upphandlande myndighet för någon annans
	räkning. Lagrådet har uppmärksammat att det finns en brist i nuvarande
	LOU som överförts till lagrådsremissens lagförslag och som har samband
	med genomförandet av artikel 8 i 2004 års LOU-direktiv. Ett tillägg har
	med anledning av detta gjorts i första stycket 3 a) som är ny och anger att
	även byggentreprenad som avser sådana anläggningsarbeten som anges i
	bilaga 1 omfattas av bestämmelserna. Bestämmelsen följer av direktivet
	men har som Lagrådet funnit inte genomförts i nuvarande lagstiftning. I
	LOU-direktivet har den aktuella punkten fått en ny översättning som
	anger att den gäller bygg- och anläggningsarbeten som anges i direktivets
	bilaga II (jämfört med 2004 års LOU-direktiv som angav att den gällde
	byggentreprenader som anges i bilaga II). Att direktivets avsikt är att den
	endast ska gälla anläggningsarbeten enligt bilaga II till direktivet kan
	emellertid utläsas av övriga språkversioner av direktivet, bl.a. den
	engelska och den danska. En motsvarande regel gällde enligt 1992 års
	lag som även den gällde anläggningsarbeten.
	Lagrådet anser att uttrycket ”upphandla för någon annans räkning” är
	oklart, eftersom det inte framgår om det är ett fullmaktsförhållande eller
	ett kommissionsförhållande som avses. Båda dessa förhållanden omfattas
936	emellertid av paragrafen. Sker upphandlingen i myndighetens eget namn
936

men för annans räkning utgör det ett kommissionsförhållande och Prop. 2015/16:195 myndigheten ska tillämpa upphandlingsreglerna. Även när myndigheten

upphandlar i annans namn för annans räkning med stöd av en fullmakt ska bestämmelserna i lagen tillämpas i denna situation.

I andra stycket anges att en upphandlande myndighet som lämnar ett
sådant bidrag som anges i paragrafen har ett ansvar för att se till att
lagens bestämmelser iakttas när kontraktet upphandlas av någon annan
än myndigheten själv. Den upphandlande myndigheten är alltså i dessa
fall, oavsett om någon annan helt genomför upphandlingsåtgärderna eller
om myndigheten agerar med stöd av en fullmakt, skyldig att se till att
upphandlingsreglerna följs.
Av 5 kap. 2 § framgår att de tröskelvärden som ska tillämpas enligt
paragrafen anges i artikel 4 i direktiv 2014/24/EU eller i beslut
meddelade av kommissionen i enlighet med artikel 6 i direktivet.
Var finns definitioner och förklaringar?
7 § I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3
finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.
Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om
betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna
paragrafer:
Anbudsinfordran i 10 kap. 1 §
Blandade kontrakt i 2 kap. 1 §
CPV-nomenklaturen i 4 kap. 19 §
Direktupphandling i 19 kap. 4 §
Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 §
Elektronisk auktion i 8 kap. 15 §
Elektronisk katalog i 8 kap. 28 §
Förenklat förfarande i 19 kap. 5 §
Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 30–31 §§
Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4–6 §§
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 12–19 §§
Intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§
Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 20–21 §§
Leverantör av medietjänster i 3 kap. 20 §
Märkning i 9 kap. 12 §
Selektivt förfarande i 6 kap. 3 §
Urvalsförfarande i 19 kap. 6 §
Öppet förfarande i 6 kap. 2 §.
Paragrafen har ingen motsvarighet i LOU-direktivet eller LOU.
Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.
Definitioner av ett antal begrepp som används i lagen finns i detta
kapitel. Andra definitioner och förklaringar som har en tydlig anknytning
till ett visst kapitel eller en viss bestämmelse finns i stället i det kapitlet
eller i anslutning till den bestämmelsen.
Definitioner
8 § Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att
delta i
1. ett selektivt förfarande,
2. ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,	937
	937

Prop. 2015/16:195 3. ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

4.en konkurrenspräglad dialog,

5.ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller

6.ett urvalsförfarande.

Paragrafen genomför artikel 2.1.12 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 1 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.

I paragrafen definieras begreppet anbudssökande. Definitionen har i förhållande till LOU ändrats på så sätt att det förtydligas att även den som blir inbjuden att delta i ett upphandlingsförfarande omfattas av begreppet. Anbudssökande är därmed den som har ansökt om eller inbjudits att delta i något av de uppräknade förfarandena. Även den som ansöker om att delta i det nya förfarandet för inrättande av innovationspartnerskap omfattas av begreppet. När en förhandsannons används som anbudsinfordran enligt 10 kap. 2 § ska intresserade leverantörer anmäla sitt intresse för kontraktet. En sådan intresseanmälan får anses innebära att leverantören har ansökt om att få lämna anbud (jfr 10 kap. 8 §).

9 § Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som

1.avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1,

2.avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk,

eller

3.innebär att ett byggnadsverk realiseras, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.

	Paragrafen genomför artikel 2.1.6 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap.
	3 § första stycket LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av
	Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.4.
	Paragrafen innehåller definitionen av begreppet byggentreprenad-
	kontrakt. Bestämmelsen har i förhållande till LOU getts en mer
	direktivnära utformning genom att den anger tre typer av kontrakt som
	omfattas av begreppet. Den första punkten överensstämmer med
	motsvarande bestämmelse i LOU och anger att begreppet omfattar
	kontrakt som avser utförande eller projektering och utförande av arbete
	som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1. Den andra
	punkten är ny i förhållande till LOU men har en motsvarighet i
	definitionen i 2004 års direktiv. Bestämmelsen tydliggör att ett kontrakt
	som avser utförande eller både projektering och utförande av ett
	byggnadsverk omfattas av definitionen. Den nya utformningen är inte
	avsedd att innebära någon ändring av vilka kontrakt som kan anses
	utgöra byggentreprenadkontrakt. Vad som avses med byggnadsverk
	framgår av 10 §.
	Den tredje punkten gäller kontrakt som innebär att ett byggnadsverk
	realiseras enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet. För
	att ett sådant kontrakt ska anses utgöra ett byggentreprenadkontrakt krävs
	att den upphandlande myndigheten utövar ett avgörande inflytande över
	typen av byggnadsverk eller över projekteringen. Avsikten med
	bestämmelsen är att kodifiera EU-domstolens praxis (se dom Helmut
938	Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, p. 67).

Prop. 2015/16:195

10 § Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion.

Paragrafen genomför artikel 2.1.7 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 3 § andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.

Paragrafen innehåller definitionen av byggnadsverk. Definitionen är endast redaktionellt ändrad i förhållande till den som finns i LOU.

11 § Med central upphandlande myndighet avses en statlig myndighet och en sådan upphandlande myndighet som anges i bilaga I till direktiv 2014/24/EU.

Paragrafen genomför artikel 2.1.2 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.5.

Paragrafen innehåller definitionen av central upphandlande myndighet. Begreppet ersätter begreppet ”centrala statliga myndigheter” som används i LOU-direktivet som beteckning för den krets av upphandlande myndigheter som är upptagna i bilaga I till direktivet.

Enligt definitionen omfattar begreppet alla statliga myndigheter och de upphandlande myndigheter som anges i bilaga I till LOU-direktivet. Förteckningen av upphandlande myndigheter i bilagan baseras på WTO:s avtal om offentlig upphandling (Agreement on Government Procurement, GPA) och kan endast uppdateras av kommissionen genom delegerade akter enligt artikel 6.7 i direktivet. En upphandlande myndighet som är upptagen i förteckningen omfattas enligt artikel 2.1.2 av begreppet även om myndighetens namn skulle vara felaktigt återgivet eller om myndigheten skulle byta namn. En myndighet faller således inte utanför begreppet även om förteckningen, i avvaktan på en uppdatering av kommissionen, innehåller inaktuella uppgifter. Genom att samtliga statliga myndigheter alltid omfattas av definitionen torde förteckningen i bilaga I till direktivet i praktiken få begränsad betydelse.

För de upphandlande myndigheter som omfattas av definitionen gäller
särskilda tröskelvärden enligt 5 kap. 1 §. Vidare har andra upphandlande
myndigheter än centrala upphandlande myndigheter, t.ex. kommunala
myndigheter, möjlighet att använda sig av förhandsannons som
anbudsinfordran enligt 10 kap. 2 §.
12 § Med direktiv 2014/24/EU avses Europaparlamentets och rådets direktiv
2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om
upphävande av direktiv 2004/18/EG, i den ursprungliga lydelsen.
Paragrafen, som införs på Lagrådets inrådan, genomför inte någon artikel
i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.
Definitionen med en kortform för LOU-direktivets namn syftar till att
underlätta läsningen av de paragrafer i lagen som innehåller en
hänvisning till direktivet. Kortformen avser direktivet i dess ursprungliga
lydelse. LOU-direktivet
13 § Med elektroniska medel avses elektronisk utrustning för behandling och
lagring av data som sänds, överförs eller tas emot via kabel eller radiovågor eller
på optisk eller annan elektromagnetisk väg.	939

Prop. 2015/16:195

Paragrafen genomför artikel 2.1.19 i LOU-direktivet	och	motsvarar
2 kap. 6 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet	med	Lagrådets

förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.

Paragrafen innehåller definitionen av elektroniska medel. I definitionen har förtydligats att det är elektronisk utrustning för behandling och lagring av viss typ av data som utgör elektroniska medel. Den typ av data som avses är sådan som sänds, överförs eller tas emot på visst sätt som anges i definitionen. Definitionen ansluter till definitionen av elektroniskt kommunikationsnät i 1 kap. 7 § lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.

14 § Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet i form av

1.anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter, eller

2.tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjänster eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande myndigheter.

	Paragrafen	genomför artikel 2.1.14–2.1.16 i		LOU-direktivet			och
	motsvarar delvis 2 kap. 9 a § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 14.2.
	Paragrafen innehåller definitionen av inköpscentral. Av paragrafen
	framgår att en inköpscentral är en upphandlande myndighet som
	stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet. I enlighet
	med vad som föreskrivs i LOU-direktivet får endast en upphandlande
	myndighet vara inköpscentral. Att den			centraliserade		inköps-
	verksamheten ska bedrivas stadigvarande tydliggör skillnaden mellan en
	inköpscentral och en tillfällig gemensam upphandling som genomförs av
	flera upphandlande myndigheter (bestämmelser om sådan tillfällig
	gemensam upphandling finns i artikel 37 i LOU-direktivet, se avsnitt 15).
	Ett sådant tillfälligt samarbete i form av gemensam upphandling utgör
	således inte en inköpscentral i lagens mening. Av bestämmelsen framgår
	vidare att centraliserad inköpsverksamhet kan bedrivas i två former.
	Enligt den första punkten kan sådan verksamhet bedrivas i form av
	anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande
	myndigheter, dvs. en form av grossistfunktion. Bestämmelsen är ny i
	förhållande till LOU och innebär att en inköpscentral i eget namn kan
	anskaffa varor eller tjänster för vidareförsäljning till upphandlande
	myndigheter.	Bestämmelsen	möjliggör	därmed	exempelvis
	användningen av s.k. vidarefakturering, där inköpscentralen i egenskap
	av köpare är betalningsansvarig gentemot leverantören och i sin tur
	fakturerar de upphandlande myndigheter som varan eller tjänsten är
	avsedd för (se vidare avsnitt 14.3). Enligt den andra punkten kan
	centraliserad inköpsverksamhet även bedrivas i form av tilldelning av
	kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjänster eller
	byggentreprenader som är avsedda för upphandlande myndigheter. I
	denna del motsvarar bestämmelsen delvis			2 kap.	9 a §		LOU.
	Bestämmelsen har dock getts en mer direktivnära utformning. Den nya
	utformningen innebär att inköpscentraler inte endast kan agera som
	ombud för upphandlande myndigheter utan även kan genomföra
940	upphandlingar och fatta tilldelningsbeslut självständigt				och	på	eget

ansvar avseende en vara, tjänst eller byggentreprenad som är avsedd för Prop. 2015/16:195 en myndighet (se vidare 7 kap. 13 § och kommentaren till den

bestämmelsen). En inköpscentral kan agera antingen som ombud eller som självständig mellanhand både när det gäller upphandling av en vara, tjänst eller byggentreprenad och när det gäller ingående av ramavtal. Efter att en inköpscentral upphandlat en vara, tjänst eller byggentreprenad och tilldelat kontraktet är det emellertid vid en tillämpning av andra punkten myndigheten som ingår avtal med den vinnande leverantören. När en inköpscentral ingår ett ramavtal är det vid tillämpning av andra punkten myndigheten som avropar från ramavtalet.

Av definitionen i direktivet framgår att en inköpscentral, utöver centraliserad inköpsverksamhet, även får tillhandahålla upphandlande myndigheter stödverksamhet för inköp. Möjligheten för inköpscentraler att tillhandahålla sådan verksamhet framgår av 7 kap. 10 §, se kommentaren till den bestämmelsen.

15 § Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som

1.ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, och

2.avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.

Paragrafen genomför artikel 2.1.5 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 10 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.2 och 6.7.4.

I paragrafen definieras begreppet kontrakt. Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer. Det saknar härvid betydelse om leverantören själv är en upphandlande myndighet (jfr EU-domstolens dom Teckal, C-107/98, EU:C:1999:562, p. 51). Avtalet ska avse leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad. Något krav att avtalet ska undertecknas eller signeras med en elektronisk signatur för att kunna omfattas av begreppet kontrakt finns inte.

16 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader.

Med leverantör avses också grupper av leverantörer.

Paragrafen genomför artikel 2.1.10 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 11 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.3.

I paragrafen definieras begreppet leverantör. Begreppet ersätter, liksom i LOU, det i direktiven använda begreppet ekonomisk aktör (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 149 f. och 302.). Definitionen är oförändrad jämfört med LOU och omfattar enligt första stycket alla fysiska eller juridiska personer som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Av skäl 14 i LOU-direktivet framgår att ekonomisk aktör bör ges en vid tolkning och detsamma gäller därmed begreppet leverantör. Till exempel omfattas även nyetablerade aktörer som lämnar anbud i en upphandling. Av EU-domstolens praxis följer bl.a. att även aktörer som inte huvudsakligen bedriver verksamhet i syfte att skapa

941

Prop. 2015/16:195 vinst och som inte är stadigvarande verksamma på marknaden kan utgöra leverantörer (se dom CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807).

Av andra stycket framgår att även grupper av fysiska eller juridiska personer omfattas av begreppet. Detta gäller oavsett om en sådan sammanslutning är tillfällig.

17 § Med livscykel avses samtliga skeden, inklusive forskning och utveckling, som en vara, tjänst eller ett byggnadsverk genomgår från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut.

Paragrafen genomför artikel 2.1.20 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU men motsvaras delvis av 2 kap. 17 § LUFS. Paragrafen har utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.6.

Paragrafen innehåller definitionen av livscykel. En livscykel omfattar enligt direktivet alla på varandra följande eller inbördes samman- kopplade skeden som ingår i livslängden för en vara eller tjänst eller ett byggnadsverk, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller användningens slut. Sådana skeden kan t.ex. innefatta forskning och utveckling, produktion, handel och dess villkor, transport, användning och underhåll.

18 § Med offentligt styrt organ avses en sådan juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och

1.som till största delen är finansierad av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,

2.vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller

3.i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

	Paragrafen genomför artikel 2.1.4 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap.
	12 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.
	I paragrafen definieras begreppet offentligt styrdt organ. Begreppet
	ersätter, liksom i LOU, det i direktivet använda begreppet offentlig-
	rättsliga organ. Bestämmelsen har i förhållande till LOU förenklats
	genom att de olika kategorierna av juridiska personer som räknats upp
	har ersatts av uttrycket juridiska personer. Någon ändring i sak är inte
	avsedd. Liksom enligt LOU kan begreppet offentligt styrdt organ således
	omfatta t.ex. bolag, föreningar, delägarförvaltningar, särskilt bildade
	samfällighetsföreningar och stiftelser.
	Lagrådet har efterfrågat ett klargörande om det utöver hänvisningarna
	till stat, kommun och landsting behövs en hänvisning till upphandlande
	myndighet samt föreslagit att kommuner och landsting ersätts med
	regeringsformens terminologi kommuner på lokal och regional nivå.
	Vad som avses med upphandlande myndighet framgår av 22 §. En
	sådan kan enligt den paragrafen vara ett offentligt styrt organ enligt
	denna paragraf. Det kan därför vara en juridisk person skild från stat,
942	kommun och landsting. Regeringsformens terminologi innebär att det
942

inte längre i regeringsformen anges hur de olika kommuntyperna ska Prop. 2015/16:195 betecknas (se prop. 2009/10:80 s. 208 och 209). Bestämmelserna i

paragrafen följer dock de beteckningar som framgår av kommunallagen (1991:900).

19 § Med projekttävling avses en tävling som är öppen för alla och som anordnas av en upphandlande myndighet i syfte att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag.

Paragrafen genomför artikel 2.1.21 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 14 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 28.

Om syftet med projekttävlingen är att efter tävlingen tilldela ett tjänstekontrakt kan den utgöra en sådan åtgärd för att anskaffa en tjänst som avses i 2 §. Av direktivets definition framgår att en projekttävling inte måste innefatta priser. En tävling som saknar ersättningar till deltagarna eller tävlingspriser och som inte heller syftar till att tilldela ett tjänstekontrakt faller utanför denna lags tillämpningsområde, se 18 kap. 1 §.

20 § Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod.

Paragrafen genomför artikel 33.1 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 15 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 13.2.

Definitionen har fått en något annorlunda utformning än i nuvarande lagstiftning. Ändringen är gjord i förtydligande syfte och någon ändring i sak är inte avsedd.

Det finns inte något uttryckligt skriftlighetskrav i direktivet när det gäller ramavtal. Det ligger dock i sakens natur att ramavtal är skriftliga.

21 § Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller tillhandahållande av andra tjänster än de som avses i 9 §.

Paragrafen genomför artikel 2.1.9 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 18 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.4.

Paragrafen innehåller definitionen av tjänstekontrakt. Till skillnad från motsvarande paragraf i LOU innehåller definitionen inte några bestämmelser om hur ett kontrakt som avser både tjänster och varor eller byggentreprenader ska klassificeras. Det framgår i stället av 2 kap. 2 § vilka bestämmelser som ska tillämpas i en sådan situation.

22 § Med upphandlande myndighet avses en statlig eller kommunal myndighet. Vid tillämpning av denna lag ska med myndighet jämställas

1.beslutande församling i en kommun eller ett landsting,

2.offentligt styrt organ som avses i 18 §, och

3.sammanslutning av

a)en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1,

eller

b)ett eller flera organ enligt 2.

943

Prop. 2015/16:195 Paragrafen genomför artikel 2.1.1 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 19 § LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.

Paragrafen innehåller definitionen av upphandlande myndigheter. Definitionen överensstämmer i sak med den som finns i LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 145 ff. och 306 f.).

Lagrådet har föreslagit att kommuner och landsting ersätts med regeringsformens terminologi kommuner på lokal och regional nivå. Regeringsformens terminologi innebär att det inte längre i regeringsformen anges hur de olika kommuntyperna ska betecknas (se prop. 2009/10:80 s. 208 och 209). Både kommuner och landsting benämns således i Regeringsformen som kommuner (dock på lokal och regional nivå). I kommunallagen (1991:900) används emellertid begreppen kommuner och landsting för att beteckna de olika kommuntyperna. Begreppen i paragrafen följer de beteckningar som framgår av kommunallagen, dvs. kommuner och landsting.

23 § Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.

Paragrafen genomför artikel 2.1.13 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 8 § LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.7.

I paragrafen definieras begreppet upphandlingsdokument. Begreppet är nytt och har införts som en samlande beteckning för de olika typer av dokument som en upphandlande myndighet tar fram eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i en upphandling. Begreppet omfattar enligt direktiven bl.a. annonser om upphandling, förhands- annonser, tekniska specifikationer, förslag till kontraktsvillkor och upplysningar om allmänt tillämpliga skyldigheter samt eventuella kompletterande dokument. Definitionen omfattar också vad som avses med begreppet förfrågningsunderlag som används i LOU och LUF, dvs. det underlag för anbud som en upphandlande myndighet tillhandahåller en leverantör. Begreppet förfrågningsunderlag har dock helt utmönstrats ur direktiven och används därför inte heller i de nya lagarna.

24 § Med varukontrakt avses ett kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av en vara. Ett varukontrakt kan som ett underordnat inslag omfatta kompletterande monterings- och installationsarbeten.

Paragrafen genomför artikel 2.1.8 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 21 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.4.

Paragrafen innehåller definitionen av varukontrakt. I förtydligande syfte anges i bestämmelsen, i likhet med direktivet, att ett varukontrakt som ett underordnat inslag kan omfatta kompletterande monterings- och installationsarbeten. Av 2 kap. 2 § framgår vilka bestämmelser som ska tillämpas i en situation där ett kontrakt avser både varor och tjänster eller byggentreprenader.

944

2 kap. Blandad upphandling

Prop. 2015/16:195

Blandade kontrakt

1 § Med ett blandat kontrakt avses

1.ett kontrakt som avser flera olika slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader) som alla regleras i denna lag, eller

2.ett kontrakt som avser dels upphandling som regleras i denna lag, dels annan upphandling.

Kontrakt enligt första stycket 1 regleras i 2 §. Kontrakt enligt första stycket 2 regleras i 3–12 §§.

Paragrafen genomför artikel 3.1 i LOU-direktivet. Den saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen, som införs på Lagrådets inrådan, har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.1

Första stycket förklarar vad som avses med ett blandat kontrakt. Det finns två olika typer av blandade kontrakt, dels sådana som avser flera slag av upphandling – dvs. varor, tjänster eller byggentreprenader som alla regleras i lagen – dels sådana som avser både upphandling som regleras i lagen och upphandling som inte gör det.

Andra stycket anger vilka av kapitlets bestämmelser som reglerar respektive typ av blandat kontrakt. De paragrafer bestämmelsen hänvisar till utgör ett slags lagvalsparagrafer som anger vilka regler eller vilket regelverk som blir tillämpligt på ett blandat kontrakt som till någon del regleras av lagen.

Blandade kontrakt som avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i denna lag

2 § Om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i denna lag ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag av upphandling som är huvudföremålet för kontraktet.

För ett blandat kontrakt som avser både varor och tjänster ska huvudföremålet
bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för varorna eller
tjänsterna.
För ett blandat kontrakt som avser både tjänster som anges i bilaga 2 och andra
tjänster ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade
värdena för tjänsterna.
Paragrafen genomför artikel 3.2 i LOU-direktivet. Bestämmelsen i 2 §
andra stycket motsvarar 1 kap. 2 § tredje stycket LOU och
bestämmelserna i övrigt motsvarar närmast 2 kap. 18 § andra och tredje
styckena samt 21 § andra stycket LOU. Paragrafen har utformats med
beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.2.
Av första stycket följer att den s.k. huvudsaksprincipen gäller för att
avgöra vad som är kontraktets huvudföremål, och därmed vilka
bestämmelser som ska tillämpas, när ett blandat kontrakt avser
byggentreprenader och antingen varor eller tjänster. Detta kodifierar EU-
domstolens praxis enligt vilken det huvudsakliga syftet med kontraktet är
avgörande för vilka bestämmelser som är tillämpliga när ett kontrakt
innehåller både inslag av byggentreprenad och av en annan typ av
kontrakt (se t.ex. EU-domstolens dom kommissionen mot Tyskland, C-	945
	945

Prop. 2015/16:195 536/07, EU:C:2009:664 och dom Auroux m.fl., C-220/05, EU:C:2007:31). Om en upphandlande myndighet exempelvis upphandlar en byggentreprenad i form av nyckelfärdiga kontorslokaler, med ingående leverans av varor i form av möbler och kontorsutrustning, bör kontraktet klassificeras som en byggentreprenad.

Ett tjänstekontrakt som avser fastighetsförvaltning kan också innefatta byggentreprenader i form av underhållsarbeten. Om dessa underhållsarbeten är av underordnad betydelse i förhållande till kontraktets huvudinnehåll och en följd av, eller ett komplement till detta, kan kontraktet inte klassificeras som ett byggentreprenadkontrakt (se skäl 8 i LOU-direktivet).

Om ett kontrakt som avser byggentreprenad i form av uppförande av byggnadsverk även innefattar hyra av lokalerna ska kontraktet behandlas som ett byggentreprenadkontrakt om det huvudsakliga syftet med kontraktet inte är hyresdelen utan att uppföra byggnaderna. Ett avtal som i huvudsak syftar till uppförandet av ett byggnadsverk som motsvarar de behov som den upphandlande myndigheten har angett är ett byggentreprenadkontrakt som inte omfattas av undantaget för hyra av fastighet (se EU-domstolens dom Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067).

En upphandlande myndighet kan stå inför situationen att den ska hyra en fastighet med befintliga lokaler, och i samband med det bygga om lokalerna för att anpassa dem för sin verksamhet. Detta är ett blandat kontrakt, en tjänst (hyreskontraktet) och en byggentreprenad. Båda delarna faller in under lagen – den ena delen (hyreskontraktet) är dock undantagen genom en uttrycklig undantagsbestämmelse. Kontraktet utgör en odelbar enhet eftersom delarna är beroende av varandra (jämför EU-domstolens analys i ovan nämnda mål C-536/07, p. 28). Frågan är vilken del av det blandade kontraktet som ska vara styrande – ska kontraktet undantas från upphandling, eller ska det upphandlas som ett byggentreprenadkontrakt? Om byggentreprenaden vid en helhetsbedömning av omständigheterna är av underordnad betydelse i förhållande till hyresdelen och en följd av, eller ett komplement till denna, och det huvudsakliga syftet med kontraktet är att hyra fastigheten kan kontraktet behandlas som ett hyreskontrakt. Om det huvudsakliga syftet med kontraktet däremot måste bedömas vara att utföra en byggentreprenad, ska kontraktet upphandlas i sin helhet.

Om ett blandat kontrakt består av både varor och tjänster ska enligt paragrafens andra stycke kontraktets huvudföremål bestämmas med tillämpning av den s.k. överviktsprincipen. Detta gäller även enligt paragrafens tredje stycke sådana blandade kontrakt som innehåller både sådana sociala tjänster eller andra särskilda tjänster som anges i bilaga 2

– vilka endast omfattas av vissa bestämmelser i 19 kap – och andra tjänster som omfattas av hela lagens tillämpningsområde. Detta innebär att värdet av upphandlingen för varorna eller tjänsterna eller respektive tjänst blir avgörande för vilka delar av regelverket som ska tillämpas.

946

Blandade kontrakt som regleras såväl i denna lag som av andra	Prop. 2015/16:195
bestämmelser
Blandade kontrakt med inslag av upphandling enligt lagen om
upphandling inom försörjningssektorerna

3 § Om ett blandat kontrakt avser både upphandling som regleras i denna lag och upphandling som regleras i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, avgör 2 kap. 11–27 §§ i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna vilka bestämmelser som ska tillämpas för kontraktet.

Paragrafen genomför artikel 3.5 i LOU-direktivet och saknar mot- svarighet i LOU. Rubriken och paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.1 och 7.1.3.

Om ett kontrakt innehåller inslag av upphandling som regleras i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska en upphandlande enhet alltid utgå från bestämmelserna i den lagen om blandade kontrakt och om kontrakt som rör mer än en verksamhet. Beroende på omständigheterna i det enskilda fallet kan sedan prövningen enligt lagen om upphandling inom försörjningssektorerna av vilken lag som är tillämplig i och för sig utfalla i att det är bestämmelserna i lagen om offentlig upphandling som ska tillämpas helt eller delvis för det som ska upphandlas. Så kan vara fallet om huvudföremålet i ett kontrakt som rör flera verksamheter hos en upphandlande enhet, som också är en upphandlande myndighet, regleras i lagen om offentlig upphandling. Innebörden av denna paragraf är alltså endast att prövningen ska ske med tillämpning av bestämmelserna i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Delbara och odelbara blandade kontrakt

4 § Ett delbart blandat kontrakt är ett kontrakt där det ingår delar som kan särskiljas objektivt. Sådana kontrakt behandlas i 5–11 §§.

Ett odelbart blandat kontrakt är ett kontrakt där det ingår delar som inte kan särskiljas objektivt. Sådana kontrakt behandlas i 12 §.

Paragrafen genomför artikel 3.3 första stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Rubriken och paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.1.

När en upphandling avser ett blandat kontrakt måste den upphandlande myndigheten ta ställning till om kontraktet är delbart eller inte. Frågan får avgöras från fall till fall. Den upphandlande myndighetens uttryckliga eller underförstådda avsikt att ett avtal ska utgöra en odelbar enhet är inte avgörande. Bedömningen bör i stället grunda sig på sakliga skäl, t.ex. tekniska eller ekonomiska, som innebär att det är motiverat och nödvändigt att tilldela ett enda kontrakt. Ett exempel på en sådan situation är uppförandet av en byggnad, där en del kommer att användas av den upphandlande myndigheten i fråga och en annan del kommer att utgöra en koncession, exempelvis för att tillhandahålla parkeringsplatser till allmänheten (se skäl 11 i LOU-direktivet). Se angående bedömningen av om ett kontrakt är odelbart eller inte också EU-domstolens dom Mehiläinen och Terveystalo Healthcare, C-215/09, EU:C:2010:807.

947

Prop. 2015/16:195 Tilldelning av delbara blandade kontrakt

5 § Om ett delbart blandat kontrakt avser både upphandling som regleras i denna lag och upphandling som inte regleras i denna lag, får den upphandlande myndigheten tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Myndigheten får också tilldela ett enda kontrakt.

Paragrafen genomför artikel 3.4 första stycket första meningen samt artikel 16.1 och 16.2 första stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Rubriken har ändrats redaktionellt i förhållande till lagrådsremissens förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3.

Paragrafen avser situationen att ett kontrakt innehåller särskiljbara delar och någon av dessa ska upphandlas enligt någon annan av upphandlingslagarna (lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna, lagen om upphandling av koncessioner eller LUFS). Om någon del av ett delbart blandat kontrakt inte omfattas av något upphandlingsregelverk får den upphandlande myndigheten givetvis hantera den delen separat. Det står alltså alltid den upphandlande myndigheten fritt att dela upp ett delbart blandat kontrakt och tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Myndigheten får också välja att tilldela ett enda kontrakt. I fråga om kontrakt som delvis avser försvar eller säkerhet gäller dock enligt 9–11 §§ särskilda krav för att tilldelning ska få ske utan tillämpning av denna lag.

Tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som separata kontrakt

6 § Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som separata kontrakt, ska de bestämmelser som gäller för varje separat kontrakt tillämpas för det kontraktet.

	Paragrafen genomför artikel 3.4 första stycket andra meningen samt
	artikel 16.2	andra stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar
	motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med
	Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3.
	Om den upphandlande myndigheten delar upp ett kontrakt i flera olika
	kontrakt ska frågan vilka regler som ska tillämpas för varje nytt kontrakt
	avgöras särskilt för varje kontrakt. Om ett separerat kontrakt regleras av
	en annan upphandlingslag, ska det tilldelas enligt den lagens
	bestämmelser.
	Tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt
	7 § Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som
	ett enda kontrakt, ska denna lag tillämpas på kontraktet, om inte något annat
	följer av 8–11 §§.
	Paragrafen genomför artikel 3.4 andra stycket i LOU-direktivet och
	saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i
	enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3.
	Paragrafen innebär att den upphandlande myndigheten får välja att inte
	dela upp ett delbart blandat kontrakt som till någon del ska upphandlas
	enligt denna lag, om hela det blandade kontraktet upphandlas i enlighet
948	med denna	lags bestämmelser. Detta gäller, vilket anges särskilt i

direktivet, oberoende av värdet av de delar som annars skulle ha Prop. 2015/16:195 omfattats av andra rättsregler och oberoende av vilka rättsregler som de

delarna annars skulle ha omfattats av (se också EU-domstolens dom kommissionen mot Italien, C-3/88, EU:C:1989:606, p. 17–19).

I 8 § regleras förhållandet till lagen om upphandling av koncessioner. Särskilda regler gäller vidare enligt 9–11 §§ om någon del av det delbara blandade kontraktet avser försvar eller säkerhet. De bestämmelserna innebär bl.a. att om ett delbart blandat kontrakt till någon del avser upphandling som faller in under artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFS, och om det finns såväl objektiva som subjektivt godtagbara skäl för det, får myndigheten välja att inte tilldela kontraktet med användning av bestämmelserna i denna lag. Om förutsättningarna enligt 9–11 §§ inte är uppfyllda, innebär denna paragraf dock att myndigheten alltid har möjlighet att tilldela ett enda kontrakt med tillämpning av denna lag. Av 5 och 6 §§ följer också att myndigheten alltid kan välja att dela upp ett delbart blandat kontrakt i separata kontrakt.

Tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt när det ingår koncessioner

8 § Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas med tillämpning av

1.bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §.

2.bestämmelserna i 19 kap. i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.

Paragrafens första stycke genomför artikel 3.4 tredje stycket i LOU- direktivet. Andra stycket genomför inte någon artikel i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3 (första stycket) och 7.3 (andra stycket).

Paragrafens första stycke innebär att ett blandat kontrakt ska

upphandlas med tillämpning av denna lag om den upphandlande
myndigheten vill tilldela ett enda kontrakt, och kontraktet innehåller
någon del som ska upphandlas enligt denna lag samt någon del som avser
koncessioner. Detta gäller oberoende värdet av den del som avser
koncessioner. Bestämmelsen har ett nära samband med närmast
föregående paragraf och kan sägas vara ett uttryck för principen att
striktast möjliga regelverk ska tillämpas. Ett exempel på när
bestämmelsen kan bli tillämplig är vid ett blandat kontrakt som dels
avser nybeläggning av en motorväg till ett värde överstigande tillämpligt
tröskelvärde för byggentreprenadkontrakt, dels en tjänstekoncession
avseende driften av ett tullsystem på motorvägen. Om ett enda kontrakt
tilldelas ska denna lag tillämpas, oberoende värdet av
tjänstekoncessionen.	949

Prop. 2015/16:195 Att den kontraktsdel som regleras i denna lag är undantagen enligt lagen, innebär inte att det blandade kontraktet får undantas. Då ska kontraktet i stället upphandlas med tillämpning av lagen om upphandling av koncessioner (2 kap. 7 § lagen om upphandling av koncessioner).

Andra stycket anvisar bestämmelserna i 19 kap. för tilldelningen av sådana blandade kontrakt där inte någon del beräknas uppgå till tillämpligt tröskelvärde enligt denna lag eller lagen om upphandling av koncessioner.

Tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt när det ingår försvars- eller säkerhetsaspekter

9 § Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt får kontraktet tilldelas utan tillämpning av denna lag om kontraktet till en del omfattas av artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Detta gäller även om kontraktet också avser upphandling som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 11 § första ledet, artikel 16.2 tredje stycket a och artikel 16.3 i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. I förhållande till lagrådsremissens förslag har rubriken ändrats. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3.

Första meningen innebär att det inte finns någon skyldighet att tillämpa bestämmelserna i lagen, om upphandlingen innehåller någon del som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. Detsamma gäller enligt andra meningen när det härutöver finns någon del som regleras i LUFS. En grundläggande förutsättning för att bestämmelserna ska vara tillämpliga är att kraven enligt 11 § om att det ska finnas objektiva grunder för att tilldela ett enda kontrakt, måste vara uppfyllda. Ett exempel på fall då paragrafens första mening kan aktualiseras är om en upphandlande myndighet vill tilldela ett blandat kontrakt som avser inrättandet av en gemensam produktionsanläggning för avancerade, innovativa stridsvagnar och traktorer avsedda för civilt jordbruk. Ett sådant kontrakt torde kunna tilldelas utan upphandling under förutsättning att kraven i 12 § är uppfyllda, eftersom det delvis faller in under artikel 346 i EUF-fördraget.

10 § Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och det till en del avser upphandling som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får myndigheten välja att tilldela kontraktet med tillämpning av bestämmelserna i antingen lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller denna lag.

Första stycket påverkar inte tillämpningen av bestämmelserna om tröskelvärden och undantag i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

	Paragrafen genomför, tillsammans	med 11 § första ledet,	artikel 16.2
	tredje stycket b i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU.
	Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
	Lagrådet har dock inte föreslagit	något andra stycke i	paragrafen.
950	Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3.

Första stycket speglar bestämmelsen i 1 kap. 4 § LUFS, som innebär att LUFS har företräde i den aktuella situationen. En upphandlande myndighet som ska upphandla ett kontrakt som till någon del faller in under LUFS får alltså pröva frågan om kontraktet i dess helhet ska upphandlas med tillämpning av den lagens bestämmelser. En grundläggande förutsättning för paragrafens tillämpning är dock att kraven i 11 § om att det ska finnas objektiva grunder för att tilldela ett enda kontrakt är uppfyllda.

Andra stycket klargör att bestämmelserna i LUFS ska vara styrande för det blandade kontraktet inte bara när de direktivstyrda bestämmelserna i LUFS är tillämpliga utan också om den del av kontraktet som avser upphandling enligt LUFS inte uppgår till tillämpligt tröskelvärde enligt den lagen, eller är undantagen enligt den lagen. Tröskelvärdena i LUFS är högre än motvarande tröskelvärden i denna lag. Om kontraktets värde inte uppgår till tillämpligt tröskelvärde enligt LUFS ska det blandade kontraktet inte tilldelas enligt de direktivstyrda bestämmelserna i LUFS. Däremot blir de icke direktivstyrda bestämmelserna i LUFS tillämpliga i ett sådant fall (1 kap. 2 § fjärde stycket LUFS). Om den del av kontraktet som avser upphandling enligt LUFS är undantagen enligt den lagen får hela det blandade kontraktet tilldelas utan tillämpning av några upphandlingsregler.

11 § Bestämmelserna i 9 och 10 §§ gäller endast om beslutet att tilldela ett enda kontrakt fattas på objektiva grunder och inte i syfte att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet blir tillämpliga.

Paragrafen genomför, tillsammans med 9 och 10 §§, artikel 16.2 tredje stycket a och b samt artikel 16.2 fjärde stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3.

För att en upphandlande myndighet ska få tilldela det blandade kontraktet utan tillämpning av bestämmelserna i denna lag måste det enligt första ledet vara objektivt motiverat att tilldela kontraktet som ett enda kontrakt. Bedömningen av om det är motiverat ska göras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Det kan vara motiverat av såväl tekniska som ekonomiska skäl. Andra ledet innebär ett förbud mot att tilldela ett enda kontrakt om syftet med den valda åtgärden är att undgå skyldighet att upphandla enligt de direktivstyrda bestämmelserna i någon av lagarna.

Tilldelning av odelbara blandade kontrakt

12 § Vid tilldelning av ett odelbart blandat kontrakt ska de bestämmelser som gäller för kontraktets huvudföremål tillämpas.

Om ett sådant kontrakt till en del omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget, får den upphandlande myndigheten tilldela kontraktet utan tillämpning av denna lag. Om kontraktet i stället till en del avser upphandling som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får myndigheten tilldela kontraktet med tillämpning av bestämmelserna i antingen lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller denna lag.

Prop. 2015/16:195

951

Prop. 2015/16:195
Paragrafen genomför	artikel 3.6	och artikel 16.4 i LOU-direktivet.
Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har delvis utformats
med beaktande av	Lagrådets	förslag. Övervägandena finns i
avsnitt 7.1.3.
Paragrafen riktar in sig på situationen att ett blandat kontrakt består av
olika delar som objektivt inte kan särskiljas. Bestämmelserna i det
bakomliggande direktivet bygger på rättspraxis från EU-domstolen.
Typiska fall där bestämmelserna aktualiseras torde vara vid mer
komplexa affärshändelser. Sådana affärshändelser kan innehålla delar
som av nödvändighet måste regleras i ett sammanhang men som faller in
under olika regelsystem.
Första stycket reglerar kontrakt som saknar inslag av försvars- och
säkerhetsaspekter. Bestämmelsen innebär att när avtalet är en odelbar
enhet ska frågan om vilket regelverk som ska tillämpas avgöras med
tillämpning av huvudsaksprincipen. Om den del av kontraktet som faller
in under denna lag är kontraktets huvudföremål ska kontraktet i dess
helhet upphandlas enligt denna lag (se t.ex. det i kommentaren till 2 kap.
4 § anmärkta avgörandet i mål C-215/09). Å andra sidan, om det
huvudsakliga ändamålet med det odelbara blandade kontraktet är en icke
upphandlingspliktig del talar praxis från EU-domstolen för att kontraktet
i dess helhet kan undantas från upphandlingsskyldighet (se dom Gestión
Hotelera Internacional mot Comunidad Autónoma de Canarias m.fl., C-
331/92, EU:C:1994:155 och dom Club Hotel Loutraki m.fl., C-145/08
och C-149/08, EU:C:2010:247). I detta fall synes alltså de icke
upphandlingspliktiga delarna kunna medföra att de delar som annars
skulle ha upphandlats inte behöver upphandlas. Detta är ett område där
det kan förväntas en rättsutveckling och möjligheten att göra undantag
från upphandlingsskyldighet, som här är i fråga, ska enligt etablerad
praxis från EU-domstolen tillämpas restriktivt. Den upphandlande
myndigheten måste kunna visa att förutsättningarna för undantag är
uppfyllda.
Andra stycket reglerar fallet att ett odelbart blandat kontrakt till någon
del omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFS. I dessa fall gäller
inte huvudsaksprincipen och den upphandlande myndigheten är inte
skyldig att tillämpa lagen om offentlig upphandling. I fall då artikel 346 i
EUF-fördraget aktualiseras får kontraktet tilldelas utan upphandling. I det
senare fallet får myndigheten välja att i stället tilldela kontraktet i
enlighet med bestämmelserna i LUFS. Om den del av kontraktet som
avser LUFS uttryckligen är undantagen från den lagen, kan hela
kontraktet undantas från upphandling. En upphandlande myndighet kan
alltid välja att upphandla kontraktet med tillämpning av denna lag, trots
inslaget av försvar eller säkerhet.

3 kap. Undantag från lagens tillämpningsområde

Upphandling inom försörjningssektorerna

	1 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som
	1. omfattas av lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna,
952	eller
952

2. är undantagen enligt 3 kap. 4, 10 eller 24 § lagen om upphandling inom Prop. 2015/16:195 försörjningssektorerna.

Paragrafen genomför, tillsammans med 2 §, artikel 7 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 3 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.1.

Vissa tjänster som är posttjänster närstående

2 § Denna lag gäller inte för en upphandling som genomförs av en upphandlande myndighet som tillhandahåller posttjänster enligt 2 kap. 6 § lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, om kontraktet avser

1.adresshanteringstjänster, överföring av registrerad e-post, säker elektronisk överföring av kodade dokument eller liknande tjänster, om tjänsterna har anknytning till och utförs helt med elektroniska medel,

2.tjänster som avser postanvisningar, girobetalningar eller finansiella tjänster

som omfattas av CPV-koderna 66100000-1 till 66720000-3, eller av 3 kap. 30 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,

3.filatelitjänster, eller

4.tjänster där fysisk leverans eller magasinering kombineras med andra tjänster som inte är posttjänster (logistiktjänster).

Paragrafen genomför, tillsammans med 1 §, artikel 7 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Paragrafen undantar från lagens tillämpningsområde vissa kontrakt som tilldelas av en upphandlande myndighet som även tillhandahåller posttjänster. LUF omfattar när det gäller posttjänster bl.a. ett antal tjänster som är närstående posttjänster enligt en uppräkning i 2 kap. 13 § tredje stycket LUF. Tjänsterna är sådana att de har en särskild anknytning till posttjänster. Några av de tjänsterna – de som anges i andra, fjärde, femte och sjätte punkten – har emellertid undantagits från LUF-direktivets tillämpningsområde och därmed även från den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (se 2 kap. 6 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna). Det nu aktuella undantaget avser att säkerställa att det inte uppkommer någon skyldighet för en upphandlande enhet som tillhandahåller posttjänster och som också är en upphandlande myndighet att i stället upphandla kontrakt avseende sådana tjänster enligt denna lag.

Upphandling som rör försvar eller säkerhet

3 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som

1.omfattas av lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller

2.är undantagen enligt 1 kap. 7, 8, 9 eller 10 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför artikel 15.1 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 3 a § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.1.

Paragrafen innebär ingen ändring av rättsläget. För sådana upphandlingar som på grund av sin karaktär omfattas av LUFS, eller något av de angivna undantagen i den lagen, ska denna lag inte tillämpas. Bestämmelsen undantar förutom upphandlingar även projekttävlingar

953

Prop. 2015/16:195 som omfattas av LUFS. Några bestämmelser som särskilt rör projekttävlingar finns emellertid inte i LUFS.

Artikel 15 i LOU-direktivet är införd under rubriken ”Särskilda situationer”. I artikeln anges att direktivet ska tillämpas vid tilldelning av offentliga kontrakt och anordnande av projekttävlingar på försvars- och säkerhetsområdet med undantag för sådana kontrakt som omfattas av tillämpningsområdet för LUFS-direktivet eller ska undantas från det direktivets tillämpning. Om en upphandling inte omfattas av LUFS eller någon undantagsbestämmelse i den lagen ska alltså lagen om offentlig upphandling tillämpas. I likhet med bestämmelsen i 1 kap. 3 a § LOU anges inte det särskilt i paragrafen. Det följer av den föreslagna 1 kap. 2 § att lagen är tillämplig i sådana fall. Frågan om ett sådant kontrakt ändå ska undantas från upphandling, till följd av artikel 346 eller annan bestämmelse i EUF-fördraget eller till följd av undantagen i 4 eller 5 § eller annat undantag i denna lag, får avgöras från fall till fall.

4 § Även om en upphandling eller en projekttävling inte är undantagen enligt 3 §, ska denna lag inte gälla för upphandlingen eller projekttävlingen, om

1.skyddet av Sveriges väsentliga säkerhetsintressen inte kan säkerställas om upphandlingen eller projekttävlingen genomförs enligt denna lag, eller

2.en tillämpning av denna lag skulle kräva att en upphandlande myndighet tillhandahåller information vars avslöjande strider mot Sveriges väsentliga säkerhetsintressen.

Paragrafen genomför artikel 15.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.2.

Paragrafen avser sådana fall då ett kontrakt inte omfattas av LUFS, eller något av undantagen i LUFS, men det finns väsentliga säkerhetsintressen som gör att det ändå är olämpligt att genomföra ett offentligt upphandlingsförfarande. En förutsättning för att ett kontrakt ska kunna undantas med stöd av första punkten är att det inte är möjligt att tillgodose behovet genom tillämpning av denna lag. Om det går att uppnå skyddet genom mindre ingripande åtgärder under upphandlingsförfarandet eller projekttävlingen som t.ex. genom att ingå ett säkerhetskyddsavtal med berörda leverantörer enligt säkerhetsskyddslagen (1996:627) eller lämna ut handlingar med förbehåll enligt offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), får undantaget inte tillämpas. Om det således är möjligt att tillgodose behovet av skydd med sådana åtgärder ska kontraktet konkurrensutsättas genom upphandling. Punkten är, till skillnad från följande punkt, inte begränsad till att avse utlämnande av information. De väsentliga säkerhetsintressena kan alltså avse andra omständigheter, t.ex. den fysiska utformningen av lokaler där en tjänst ska utföras. Andra punkten tar sikte på utlämnande av information och innebär en koppling till artikel 346.1 a i EUF-fördraget.

Paragrafen kan aktualiseras i de fall en upphandling inte kan undantas genom tillämpning av undantaget för upphandlingar som omfattas av LUFS. Paragrafen har karaktären av en säkerhetsventil och det är därför svårt att närmare ange i vilka fall den kan aktualiseras. En tänkbar situation kan vara vid anskaffning på försvarsområdet av materiel, som

visserligen är avsedd för specifikt militära ändamål men som också har

954

en civil användning och som inte har utvecklats eller anpassats speciellt Prop. 2015/16:195 för militära syften. Ett avgörande från EU-domstolen talar för att sådan

materiel inte kan anses vara militär utrustning i den mening som avses i LUFS (dom Insinööritoimisto InsTiimi Oy, C-615/10, EU:C:2012:324). En sådan upphandling skulle alltså kunna falla utanför tillämpnings- området för LUFS och då är utgångpunkten att upphandlingen i stället ska genomföras enligt denna lag. Om det aktuella undantaget är tillämpligt eller inte får emellertid avgöras från fall till fall. Undantag ska tillämpas restriktivt och det är den upphandlande myndigheten som ska kunna visa att förutsättningarna för undantag är uppfyllda.

5 § Denna lag gäller inte när upphandlingen och fullgörandet av kontraktet eller projekttävlingen omfattas av sekretess eller rör Sveriges väsentliga intressen, om det skydd som behövs inte kan säkerställas vid en upphandling eller en projekttävling enligt denna lag.

Paragrafen genomför artikel 15.3 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 5 a § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.2.

Paragrafen möjliggör undantag för upphandlingar och projekttävlingar på grund av sekretess eller Sveriges väsentliga intressen, vilket motsvarar regleringen i 1 kap. 5 a § LOU. Som anges i förarbetena till den paragrafen riktar bestämmelsen in sig på situationer då undantag krävs utan att det är fråga om ett försvars- eller säkerhetsintresse, exempelvis upphandlingar som avser sådana säkerhets- eller bevakningsåtgärder som omfattas av sekretess enligt 18 kap. 8 § OSL (prop. 2010/11:150 del 1 s. 450). Möjligheten att göra undantag gäller även för projekttävlingar. Den nya bestämmelsen i slutet av paragrafen innebär att undantag bara får göras om det inte är möjligt att garantera det skydd som behövs genom mindre ingripande åtgärder, t.ex. genom att ingå säkerhetsskyddsavtal eller lämna ut handlingar med sekretessförbehåll.

Allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst

6 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att

1.tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät, eller

2.för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst. Allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst har samma

betydelse som i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.

Paragrafen	genomför	artikel 8 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap.
4 § LOU.	Paragrafen	har utformats med beaktande av Lagrådets

synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.4.

I LOU omfattar undantaget tillhandahållandet eller driften av publika telenät respektive tillhandahållandet av teletjänster. Undantaget har utökats och omfattar nu tillhandahållandet eller driften av allmänna kommunikationsnät respektive tillhandahållandet av elektroniska kommunikationstjänster. Terminologin har anpassats till det s.k. ramdirektivet (2002/21/EG). Första stycket innebär att en upphandlande myndighet inte är skyldig att upphandla kontrakt enligt denna lag när

kontraktet syftar till att möjliggöra för myndigheten att bedriva sådan

955

Prop. 2015/16:195 verksamhet. I samma utsträckning är myndigheten inte heller skyldig att tillämpa bestämmelserna om projekttävlingar. Publika telenät och teletjänster omfattas således av undantaget. Bredbandsnät betraktas som telenät och torde alltså redan i dag anses som undantagna. Som allmänna kommunikationsät anses också nät för överföring av tv- och radiosignaler samt nätverk för kabel-tv.

När det gäller betydelsen av begreppen allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst hänvisas i artikel 8 i LOU- direktivet till den betydelse begreppen har enligt ramdirektivet. Ramdirektivet har genomförts i svensk rätt genom lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation, varför en hänvisning till den lagen görs i paragrafens andra stycke. Med elektronisk kommunikationstjänst avses enligt den lagen en tjänst som vanligen tillhandahålls mot ersättning och som helt eller huvudsakligen utgörs av överföring av signaler i elektroniska kommunikationsnät. Definitionen tydliggör att undantaget avser kontrakt som rör den elektroniska överföringen och inte innehållet i det som överförs. För anskaffning, utveckling och produktion m.m. av program och programmaterial finns ett särskilt undantag från upphandlingsskyldighet, se 20 §.

Upphandling enligt vissa internationella regler

7 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som berör försvars- eller säkerhetsintressen och som en upphandlande myndighet är skyldig att genomföra enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts

1.genom ett internationellt avtal eller arrangemang som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna,

2.genom ett internationellt avtal eller arrangemang som avser stationering av militär personal och som rör en stats åtaganden, eller

3.av en internationell organisation.

Paragrafen genomför artikel 17.1 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar, tillsammans med 8 §, 1 kap. 5 § LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.5.

Denna och nästföljande paragraf motsvarar i sak nuvarande reglering i LOU. Paragrafen rör sådan upphandling som berör försvars- och säkerhetsintressen. De grundläggande förutsättningarna för undantagets tillämplighet är samma som i 7 §. När det gäller sådana internationella avtal eller arrangemang som avses i första punkten föreskrivs dock inte att dessa ska medföra internationella skyldigheter. Andra punkten är specifik för avtal på försvars- och säkerhetsområdet.

Av artikel 17.1 andra stycket framgår att sådana avtal som avses i första punkten ska lämnas till kommissionen som får rådfråga den rådgivande kommittén för offentlig upphandling. Denna bestämmelse har inte genomförts i lagen.

956

8 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som en upphandlande myndighet är skyldig att genomföra enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts

1.genom ett rättsligt instrument som medför internationella rättsliga skyldigheter och som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna, eller

2.av en internationell organisation.

Paragrafen genomför artikel 9.1 i LOU-direktivet och motsvarar, tillsammans med 7 §, 1 kap. 5 § LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.5.

Denna och den föregående paragrafen motsvarar i sak nuvarande reglering i LOU. Lydelsen av den inledande delen av paragrafen har ändrats något i syfte att lyfta fram de grundläggande förutsättningarna för undantaget. Det aktuella kontraktet måste, för att omfattas av undantaget, falla inom tillämpningsområdet för internationella regler enligt någon av punkterna 1 och 2. Dessa regler ska föreskriva ett upphandlings- förfarande som den upphandlande myndigheten är skyldig att följa. Det ska alltså röra sig om en reell normkonflikt. Om de förutsättningarna är uppfyllda ska lagen inte tillämpas.

De rättsliga instrument som avses i första punkten kan t.ex. vara internationella avtal. Avtalet ska medföra internationella skyldigheter. Andra punkten avser förfaranden som bestämts av internationella organisationer. Lagrådet har efterfrågat ett klargörande av begreppet internationell organisation. Det finns inte någon definition eller annan vägledning i direktivet angående vilka internationella organisationer som avses. Den brittiska ”Public Contract Regulations” från 2006 innehöll bestämmelser som genomförde 2004 års LOU-direktiv. Där fanns en nationell bestämmelse som angav att motsvarande undantag gällde för regler som fastställs av organisationer med endast stater som medlemmar (internationella organisationer), eller organisationer med endast stater eller internationella organisationer som medlemmar. En sådan tolkning innebär att exempelvis organisationer som FN och Världsbanken omfattas. Frågan om vilka internationella organisationer som avses får ytterst avgöras i rättstillämpningen.

Av artikel 9.1 andra stycket i LOU-direktivet framgår att sådana rättsliga instrument som avses i paragrafens punkt 1 ska lämnas till kommissionen som får rådfråga den rådgivande kommitté för offentlig upphandling som avses i artikel 89. Denna bestämmelse har inte genomförts i lagen.

Upphandling som helt eller delvis finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut

9 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som en upphandlande myndighet genomför enligt upphandlingsregler som har fastställts av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut när upphandlingen eller projekttävlingen helt finansieras av den organisationen eller det institutet.

Om upphandlingen eller projekttävlingen till största delen finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut, ska parterna komma överens om vilka regler som ska tillämpas för förfarandet.

Prop. 2015/16:195

957

Prop. 2015/16:195

Paragrafen genomför artikel 9.2 och 17.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.5.

I paragrafen ges riktlinjer för vilka regler som ska eller, såvitt avser andra stycket, får tillämpas vid upphandlingar eller projekttävlingar när kontraktet eller projekttävlingen hel- eller delfinansieras av annat, internationellt organ utan att den upphandlande myndigheten, som fallet är i 7 §, är skyldig att följa de andra upphandlingsreglerna.

Första stycket avser situationen då den internationella organisationen eller det internationella finansinstitutet finansierar kontraktet i dess helhet. Då ska kontraktet undantas från lagens tillämpningsområde.

Om kontraktet eller projekttävlingen till största delen finansieras av det internationella organet följer av andra stycket att den upphandlande myndigheten måste komma överens med det internationella organet om vilka förfaranderegler som ska tillämpas. Om kontraktet till största delen finansieras av den upphandlande myndigheten följer motsatsvis av denna paragraf att kontraktet inte får undantas från lagens tillämpningsområde.

Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt

10 § Denna lag gäller inte för ett tjänstekontrakt som en upphandlande myndighet tilldelar en annan upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten.

Paragrafen genomför artikel 11 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 7 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.6. Bestämmelsen innebär ingen ändring i sak och är utformad på samma sätt som nuvarande bestämmelse i LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 292).

Lagrådet har föreslagit att den upphandlande myndigheten som ska utföra tjänsten inte behöver handla i egenskap av upphandlande myndighet utan att det räcker att den är en myndighet. Enligt 1 kap. 22 § är upphandlande myndigheter emellertid inte bara de statliga och kommunala myndigheterna utan även vissa andra juridiska personer som inte är myndigheter. Dessa omfattas också av undantaget enligt denna paragraf.

Intern upphandling

11 § Denna lag gäller inte när den upphandlande myndighetens motpart är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om upphandlingen är en intern upphandling enligt 12–16 §§.

Paragrafen genomför, tillsammans med 12–18 §§, artikel 12 i LOU- direktivet och motsvarar delvis 2 kap. 10 a § LOU. Paragrafen har huvudsakligen utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Bestämmelserna om intern upphandling, 11–16 §§, och om

	upphandling mellan upphandlande myndigheter, 17 och 18 §§, innebär
	under vissa förutsättningar undantag från kravet på upphandling.
	Tillämpningen av undantagsbestämmelserna förutsätter att det föreligger
958	vad som är att anse som ett kontrakt enligt 1 kap. 15 §. Om det inte rör
958

sig om ett sådant kontrakt, omfattas det över huvud taget inte av lagen. I Prop. 2015/16:195 sådana fall blir det alltså inte aktuellt att tillämpa undantagsbestämmelserna.

I paragrafen anges att undantagsbestämmelserna gäller upphandlingar mellan å ena sidan en upphandlande myndighet och å andra sidan en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen

(1991:900).	Bestämmelsen har	i denna	del motsvarighet i 2 kap.
10 a § LOU.	Det klargörs	därvid att	den kommunalrättsliga

organisationsformen gemensam nämnd inte ska behandlas på något annat sätt än en juridisk person i denna paragrafs mening.

De paragrafer till vilka denna paragraf hänvisar innehåller dels bestämmelser om fyra olika situationer, dels närmare bestämmelser om hur kontroll- och verksamhetskriterierna bör bedömas.

Bestämmelserna som tar sikte på olika situationer beskrivs översiktligt enklast med begrepp som hämtas från årsredovisningslagen (1995:1554) som förebilder. Bestämmelserna kan sålunda sägas gälla kontrakt mellan koncernföretag – moderföretag, dotterföretag eller systerföretag – inom en och samma koncern. Den första bestämmelsen gäller anskaffningar som ett moderföretag gör från ett dotterföretag (12 §). Den andra bestämmelsen gäller också anskaffningar som ett moderföretag gör från ett dotterföretag men med den skillnaden att dotterföretaget kontrolleras av flera myndigheter gemensamt (13 §). Den tredje bestämmelsen gäller anskaffningar som ett dotterföretag gör från ett moderföretag (14 §). Den fjärde bestämmelsen gäller anskaffningar som ett dotterföretag gör från ett systerföretag (15 §). I 16 § finns bestämmelser om hur det s.k. verksamhetskriteriet ska bedömas.

12 § En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om

1.den upphandlande myndigheten utövar kontroll över motparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning,

2.motparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §, för myndighetens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheten utövar kontroll över, och

3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten.

En upphandlande myndighet ska anses utöva kontroll enligt första stycket 1 om den har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av myndigheten.

Paragrafen genomför artikel 12.1 i LOU-direktivet och motsvarar delvis
2 kap. 10 a § LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med
Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.
Paragrafen innehåller en bestämmelse om intern upphandling mellan
en upphandlande myndighet och en motpart som myndigheten
kontrollerar. Med koncernföretagsbegrepp kan bestämmelsen sägas gälla
upphandling som rör ett moderföretags (den upphandlande myndigheten)
anskaffningar från ett dotterföretag (motparten).
I första stycket 1 och 2 finns bestämmelser om kontrollkriteriet och
verksamhetskriteriet. Närmare bestämmelser om hur kontrollkriteriet ska
bedömas finns i andra stycket och hur verksamhetskriteriet ska bedömas
finns i 16 § (se kommentaren till den bestämmelsen). Lagrådet har	959

Prop. 2015/16:195 efterfrågat klargörande om den kontroll som avses i punkten 2 är densamma som i punkten 1. Det kan konstateras att direktivet inte uttryckligen tar ställning i den frågan. Det finns dock inget som pekar på att kontrollkriteriet i punkten 2 skulle vara något annat än i punkten 1.

Av första stycket 3 framgår att ett direkt privat ägarintresse i motparten

– eller med koncernföretagstermer, dotterföretaget – medför att upphandlingen inte kan betraktas som en intern upphandling. Ett sådant intresse innebär således att upphandlingen inte kan undantas från lagens tillämpning med stöd av 11 §.

I andra stycket finns de närmare bestämmelserna om hur kontrollkriteriet ska bedömas. Av stycket framgår att kontrollen som utövas av den kontrollerande myndigheten (moderföretaget) ska vara sådan att myndigheten har ett avgörande inflytande över de kontrollerade personernas (dotterföretagens) strategiska mål och viktiga beslut. Enligt dessa stycken behöver kontrollen inte utövas direkt utan den kan också utövas via en person som i sin tur kontrolleras av moderföretaget enligt det nyss sagda.

Vad som avses med avgörande inflytande över dotterföretagens strategiska mål och viktiga beslut får tolkas i ljuset av EU-domstolens praxis. Denna praxis sammanfattas av EU-domstolen i dom Econord, C- 182/11 och C-183/11, EU:C:2012:758, p. 27.

Huruvida ordvalet ”avgörande inflytande”, som är ordagrant överfört från artikel 12.1 andra stycket i den svenska språkversionen av LOU- direktivet, innebär någon ändring i sak i förhållande till EU-domstolens praxis är inte klarlagt. I den ovan nämnda domen Econordanvänds i stället formuleringen ”bestämmande inflytande”. Även de franska och spanska språkversionerna av artikeln och domen uppvisar sådana skillnader. Å andra sidan visar sig inte några sådana skillnader vid en jämförelse mellan artikeln och domen enligt de engelska, tyska och danska språkversionerna. Som framgår av skäl 31 i LOU-direktivet ska tolkningen av artikelns bestämmelser dessutom vägledas av de principer som hittills har utvecklats av EU-domstolen. Sammantaget tycks ordvalet sålunda inte innebära någon ändring i sak i förhållande till EU- domstolens praxis. Detta får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen.

13 § En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om

1.den upphandlande myndigheten gemensamt med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över motparten motsvarande den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar,

2.motparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §, för myndigheternas räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som myndigheterna utövar kontroll över, och

3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten.

Upphandlande myndigheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i första stycket 1, om

1.motpartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter,

2.myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut, och

3.motparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas intressen.

960

Paragrafen genomför artikel 12.3 i LOU-direktivet och motsvarar delvis Prop. 2015/16:195 2 kap. 10 a § LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats enligt Lagrådets

förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen innehåller en bestämmelse om intern upphandling mellan en upphandlande myndighet och en motpart som myndigheten kontrollerar tillsammans med andra upphandlande myndigheter. Med koncernföretagsbegrepp kan denna bestämmelse liksom den i 12 § sägas gälla upphandling som rör ett moderföretags (den upphandlande myndigheten) anskaffningar från ett dotterföretag (motparten). Skillnaderna i förhållande till bestämmelsen i 12 § framgår av punkten 1.

Av första stycket 1 framgår att kontrollen kan utövas av den upphandlande myndigheten tillsammans med andra myndigheter som är att anse som upphandlande myndigheter. Närmare bestämmelser om hur kontrollkriteriet ska bedömas finns i andra stycket och hur verksamhetskriteriet ska bedömas finns i 16 § (se kommentaren till den bestämmelsen).

Av första stycket 3 framgår att ett direkt privat ägarintresse i motparten

I andra stycket finns särskilda bestämmelser som gäller bedömningen av kontrollkriteriet när kontrollen utövas gemensamt av flera myndigheter. Av dessa framgår att det är tre förutsättningar som ska vara uppfyllda för att de upphandlande myndigheterna ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses. Se vidare kommentaren till 12 § andra stycket.

En jämförelse med EU-domstolens praxis vad gäller sådana omständigheter som avses i andra stycket 1 och 2 tyder på att undantaget för intern upphandling i denna del har fått en något snävare utformning i LOU-direktivet och enligt nämnda punkter än den som följer av praxis. Som undantaget har formulerats i EU-domstolens praxis synes representation i motpartens beslutsorgan inte utgöra en självständig förutsättning för undantagets tillämpning. Den självständiga förutsättningen tycks i stället vara att myndigheterna har möjlighet att ”utöva ett bestämmande inflytande i fråga om såväl bolagets strategiska mål som dess viktiga beslut” (se dom Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, p. 86). Vid bedömningen av om en sådan möjlighet finns kan dock självfallet representation i beslutsorganet vara en viktig omständighet att beakta. Av det som har uttalats i praxis kan emellertid inte slutsatsen dras att denna möjlighet uteslutande kan tillförsäkras myndigheterna genom representation i beslutsorganet. Det avgörande är i stället att förhållandena är sådana att de på ett eller annat sätt kan anses ge ägarna, dvs. myndigheterna, möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande i fråga om bolagets strategiska mål och dess viktiga beslut. Det får dock antas att myndigheterna oftast försäkrar sig om denna möjlighet att utöva ett bestämmande inflytande genom just representation i beslutsorganet. Den ovan beskrivna skillnaden mellan bestämmelserna i lagen och nuvarande praxis får alltså antas få en begränsad betydelse i praktiken. Huruvida lagfästandet av nu aktuella delar av Teckal-undantagen innebär

961

Prop. 2015/16:195 en förändring i sak och vilka konsekvenser det bör få i praktiken får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen.

Den tredje förutsättningen, som anges i andra stycket 3, bör läsas i ljuset av att verksamhetskriteriet medger att dotterföretaget i viss begränsad utsträckning vänder sig till andra aktörer än de kontrollerande myndigheterna för att exempelvis tillhandahålla tjänster. Mot bakgrund av EU-domstolens praxis (se bl.a. dom Sea, C-573/07, EU:C:2009:532, p. 79 och 80) får denna förutsättning därvid antas syfta till att förhindra att den marknadsmässiga inriktningen blir sådan att de kontrollerande myndigheternas kontroll över dotterföretaget hotas. Det handlar om att den del av verksamheten som riktar sig till andra än de kontrollerande myndigheterna endast får utgöra ett komplement till dotterföretagets huvudverksamhet.

Beträffande den tredje förutsättningen, dvs. den som anges i andra stycket 3, kan anmärkas att varken artikeln i direktivet eller paragrafen innehåller någon motsvarande bestämmelse som gäller för upphandlingssituationerna som avses i 12 § andra stycket, 14 § andra stycket och 15 § andra stycket.

14 § En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om

1.den upphandlande myndigheten står under en kontroll av motparten som motsvarar den som motparten utövar över sin egen förvaltning,

2.myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §, för den kontrollerande motpartens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande motparten utövar kontroll över, och

3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten.

En motpart ska anses utöva sådan kontroll som avses i första stycket 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av motparten.

Paragrafen genomför, tillsammans med 15 §, artikel 12.2 i LOU- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen innehåller en bestämmelse om intern upphandling mellan en upphandlande myndighet och en motpart som kontrollerar myndigheten. Med koncernföretagsbegrepp kan bestämmelsen sägas gälla upphandling som rör ett dotterföretags (den upphandlande myndigheten) anskaffningar från moderföretaget (den kontrollerande motparten).

Av paragrafen framgår att bestämmelsen är tillämplig endast om moderföretaget (den kontrollerande motparten) är enda kontrollerande myndighet. Om kontrollen över dotterföretaget (den upphandlande myndigheten) utövas av moderföretaget tillsammans med andra myndigheter som är att anse som upphandlande myndigheter, så finns det alltså inte förutsättningar att med stöd av denna paragraf och

	11 § undanta upphandlingen i fråga från lagens tillämpning. Det finns
	inte heller någon självständig bestämmelse som rör nu aktuell
962	upphandlingssituation och som motsvarar den i 13 §.
962

I första stycket 1 och 2 finns bestämmelser om kontrollkriteriet och Prop. 2015/16:195 verksamhetskriteriet. Närmare bestämmelser om hur dessa kriterier ska

bedömas finns i andra stycket och i 16 §.

Av första stycket 3 framgår att ett direkt privat ägarintresse i motparten

– eller med koncernföretagstermer, moderföretaget – medför att upphandlingen inte kan betraktas som en intern upphandling. Ett sådant intresse innebär således att upphandlingen inte kan undantas från lagens tillämpning med stöd av 11 §.

I andra stycket finns närmare bestämmelser om hur kontrollkriteriet ska bedömas, se kommentaren till 12 § andra stycket.

15 § En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om

1.den upphandlande myndigheten står under en kontroll som motsvarar den som den kontrollerande personen utövar över sin egen förvaltning och den kontrollerande personen dessutom utövar sådan kontroll över motparten,

2.myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §, för den kontrollerande personens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande personen utövar kontroll över, och

3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten.

Den kontrollerande personen ska anses utöva sådan kontroll som avses i första stycket 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens och motpartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av den kontrollerande personen.

Paragrafen genomför, tillsammans med 14 §, artikel 12.2 i LOU-
direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har i
huvudsak utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
avsnitt 8.7.
Paragrafen innehåller en bestämmelse om intern upphandling mellan
en upphandlande myndighet och en motpart som båda kontrolleras av en
och samma person. Med koncernföretagsbegrepp kan bestämmelsen
sägas gälla avtal som rör ett dotterföretags (den upphandlande
myndigheten) anskaffningar från ett systerföretag (den kontrollerade
motparten).
Av paragrafen framgår att bestämmelsen är tillämplig endast om
moderföretaget (den kontrollerande personen) är enda kontrollerande
myndighet. Om kontrollen över dotterföretaget (den upphandlande
myndigheten) eller systerföretaget (motparten) utövas av moderföretaget
tillsammans med andra myndigheter som är att anse som upphandlande
myndigheter, finns det alltså inte förutsättningar att med stöd av denna
paragraf och 11 § undanta avtalet i fråga från lagens tillämpning. Det
finns inte heller någon självständig bestämmelse som rör nu aktuell
avtalssituation och som motsvarar den i 13 §.
I första stycket 1 och 2 finns bestämmelser om kontrollkriteriet och
verksamhetskriteriet. Närmare bestämmelser om hur dessa kriterier ska
bedömas finns i andra stycket och i 16 §.
Av första stycket 3 framgår att ett direkt privat ägarintresse i motparten
– eller med koncernföretagstermer, systerföretaget – medför att avtalet
inte kan betraktas som en intern upphandling. Ett sådant intresse innebär	963
	963

Prop. 2015/16:195 således att kontraktet inte kan undantas från lagens tillämpning med stöd av 11 §.

I andra stycket finns närmare bestämmelser om hur kontrollkriteriet ska bedömas, se kommentaren till 12 § andra stycket.

16	§ Verksamhetsandelen enligt 12 § första stycket 2, 13 § första stycket 2,
14	§ första stycket 2 och 15 § första stycket 2 ska bestämmas på grundval av den

genomsnittliga totala omsättningen i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår tilldelningen eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod.

Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Paragrafen genomför, tillsammans med 18 §, artikel 12.5 i LOU- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen innehåller närmare bestämmelser om hur verksamhetskriteriet ska bedömas vid de fyra olika avtalssituationer som regleras i 12–15 §§.

I första stycket anges hur verksamhetskriteriet ska bedömas i första hand. Av bestämmelsen i första stycket framgår att bedömningen ska grunda sig på ett lämplig verksamhetsbaserat mått och att detta mått ska avse de tre år som föregår kontraktet. I stycket anges ett sådant mått särskilt, nämligen omsättning. Vidare är formuleringen ”de tre år som föregår kontraktet” närmast ordagrant överförd från artikel 12.5 i LOU- direktivet. Detta är en skillnad i förhållande till hur utredningen föreslår att artikeln ska genomföras. I utredningens lagförslag anges endast att det ska röra sig om ”tre föregående år”. Lagrådet har föreslagit att de tre åren ska räknas från det att upphandlingen påbörjas. Oaktat att någon egentlig upphandlingsprocess inte behöver genomföras om undantaget är tillämpligt, skulle en sådan tolkning även innebära en förskjutning av tidpunkten i förhållande till direktivtexten och medföra tolknings- svårigheter. Mot bakgrund av artikelns ordalydelse, och då något avtal inte behöver ingås om undantaget är tillämpligt, bör tidsperioden som avses vara de tre närmast föregående åren före det att den interna tilldelningen genomfördes. Detta kommer också till uttryck i den formulering som nu finns i paragrafens första stycke.

När det gäller alternativet, annat lämpligt verksamhetsbaserat mått, anges i artikeln ett exempel på ett sådant mått. Detta är ”kostnader som uppstått hos den berörda juridiska personen eller upphandlande myndigheten i fråga om tjänster, varor och byggentreprenader”. Då ordvalet ”såsom” i artikel 12.5 första stycket i LOU-direktivet tyder på att detta mått endast är ett exempel på ett verksamhetsbaserat mått, nämns inte det särskilt i paragrafen. Både artikeln och paragrafen förutsätter alltså att kostnader av ovan angivet slag men även andra mått kan vara lämpliga verksamhetsbaserade mått.

Det i stycket ovan sagda ger uttryck för synsättet att vad som är ett lämpligt verksamhetsbaserat mått varierar från fall till fall. Detta ligger

också väl i linje med det EU-domstolen hittills har uttalat beträffande

964

verksamhetskriteriet. Av domstolens praxis framgår att såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter ska beaktas när verksamhetskriteriet bedöms (se dom Carbotermo och Consorzio Alisei, C-340/04, EU:C:2006:308, p. 64). Detta framgår även av paragrafens andra stycke. Samtidigt är det tydligt att EU-lagstiftaren funnit skäl att i artikel 12.5 första stycket i LOU-direktivet framhålla verksamhetsbaserade mått av kvantitativ karaktär. Då detta bör avspeglas i den svenska lagstiftningen, erinras det inte särskilt i paragrafens första stycke om att det kan röra sig om både kvantitativa och kvalitativa verksamhetsbaserade mått.

Av andra stycket följer att verksamhetskriteriet kan bedömas med ledning av uppgifter som avser en kortare tidsperiod än den som anges i första stycket. Det framgår även att andra uppgifter kan läggas till grund för bedömningen för det fall de uppgifter som avses i första stycket saknar relevans.

Orsakerna till att uppgifter som avses i paragrafens första stycke inte är tillgängliga eller saknar relevans kan variera. I artikel 12.5 andra stycket i LOU-direktivet finns en uppräkning av sådana orsaker. Av uppräkningen framgår att uppgifterna inte ska vara tillgängliga eller relevanta ”på grund av tidpunkten för den berörda juridiska personens eller upphandlande myndighetens etablering eller inledandet av verksamheten eller en omorganisation av dess verksamheter”. Det uppräkningen får antas syfta till är att förhindra att huvudregeln enligt första stycket inte tillämpas på grund av illegitima skäl. Det ligger dock i sakens natur att sådana skäl inte medger undantag från huvudregeln enligt första stycket. Detta behöver inte särskilt anges i paragrafens andra stycke. Någon uppräkning som motsvarar den i artikeln finns därför inte i paragrafens andra stycke.

Vidare anges i artikeltexten att verksamhetsmåttet ska vara trovärdigt och att detta kan påvisas särskilt genom prognoser. Att verksamhets- måttet ska vara trovärdigt ligger också i sakens natur och behöver inte anges särskilt i lagtexten. Det finns därmed inte heller någon anledning att i lagtexten framhålla prognoser som särskilt medel för att visa att måttet är trovärdigt.

Med hänsyn till att artikel 12.5 i LOU-direktivet medger att såväl kvalitativa som kvantitativa omständigheter beaktas när verksamhets- kriteriet bedöms, finns det anledning att erinra om detta i andra stycket. Att det anges i paragrafens andra stycke men inte i artikeln, att verksamhetsmåttet kan vara kvantitativt eller kvalitativt innebär alltså ingen ändring i sak. Det som anges i paragrafens andra stycke följer av EU-domstolens praxis och bör betraktas som ett förtydligande av regleringen.

Begreppen ”verksamhetsbaserat mått” och ”verksamhetsmått” i första och andra styckena är ordgrant överförda från artikeltexten. Varken av artikeltexten eller av skälen i direktiven framgår att det skulle vara någon skillnad avsedd mellan de båda begreppen. De får i stället antas vara synonyma.

Upphandling mellan upphandlande myndigheter

17 § Denna lag gäller inte för upphandling mellan två eller flera upphandlande myndigheter, om

Prop. 2015/16:195

965

Prop. 2015/16:195 1. upphandlingen syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna som ska säkerställa att de offentliga tjänster som

myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål,

2.samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och

3.myndigheterna på den öppna marknaden utövar mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet.

Paragrafen genomför artikel 12.4 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen innehåller bestämmelser som undantar kontrakt mellan två eller flera upphandlande myndigheter från kravet på upphandling. För att ett kontrakt ska kunna undantas från kravet på upphandling med stöd av paragrafen krävs att samtliga tre förutsättningar i punkterna 1–3 är uppfyllda.

Tillämpningen av paragrafen förutsätter inte att någon av parterna utövar en kontroll över någon av de andra parterna som motsvarar den som utövas över den egna förvaltningen. Bestämmelsen innehåller således inte något kontrollkriterium i den mening som avses i 12–15 §§. Den tillåter med andra ord att undantag görs från kravet på upphandling trots att det inte föreligger någon sådan kontroll som utgör en av förutsättningarna för att undantag ska kunna göras för interna kontrakt.

Av punkten 1 framgår att kontraktet mellan de upphandlande myndigheterna ska upprätta eller reglera formerna för ett samarbete dem emellan. Det upphandlingen ska ta sikte på enligt punkten – upprätta eller reglera formerna för ett samarbete – medger således bl.a. att en myndighet så att säga kan ansluta sig i efterhand till ett redan existerande samarbete mellan andra myndigheter. Detta följer av att ett av alternativen är att det ska reglera formerna för ett samarbete.

Med ordvalet offentliga tjänster i punkten 1 tydliggörs att kontrakten ska avse tillhandahållande av tjänster och att det ska röra sig om offentliga sådana. Begreppet offentliga tjänster är ordagrant överfört från artikel 12.4 a i LOU-direktivet. Det får antas motsvara begreppen allmännyttiga tjänster och allmännyttiga uppdrag som används i EU- domstolens praxis (se dom kommissionen mot Tyskland [Hamburg], C- 480/06, EU:C:2009:357, och dom Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce m.fl. [Lecce], C-159/11, EU:C:2012:817). Trots den ledning som ges genom nämnda praxis, är det svårtolkat vad dessa begrepp närmare innebär.

Det EU-domstolen uttalat (se Hamburg, p. 37, och Lecce, p. 37) tyder på att begreppen allmännyttiga tjänster och allmännyttiga uppdrag och därmed även begreppet offentliga tjänster ska tolkas restriktivt. Det ska röra sig om tjänster som kan härledas till ett offentligrättsligt åliggande för en myndighet att tillhandahålla desamma eller att åtminstone tillse att så sker. Av detta följer att enbart administrativa tjänster inte kan anses vara offentliga tjänster i paragrafens mening. En upphandling som enbart avser exempelvis ekonomitjänster kan således inte anses gälla offentliga tjänster. En indikation på att en tjänst inte är att anse som en offentlig

tjänst kan vidare vara att upphandlingen i betydande mån gäller tjänster

966

som typiskt sett tillhandhålls av andra aktörer än myndigheter. Den	Prop. 2015/16:195
närmare gränsdragningen mellan vad som är en offentlig tjänst och annan

tjänst får dock ytterst avgöras i rättstillämpningen.

Att de offentliga tjänster som myndigheterna ska tillhandahålla görs med målet att uppnå myndigheternas gemensamma mål, innebär att samtliga parter ska tillhandahålla tjänsterna på grund av sådana åligganden som angetts i stycket ovan. Rör det sig inte om en offentlig tjänst som är gemensam för myndigheterna som är parter i kontraktet, kan undantaget således inte tillämpas (se Lecce, p. 37).

Det som anges i punkten 2 innebär att det inte får finnas några privata intressen i de upphandlande myndigheter som är parter i kontraktet. Syftet med bestämmelsen är att förhindra att privata företag på något sätt gynnas av kontraktet (jfr Lecce, p. 38).

Av punkten 3 framgår att de offentliga tjänsterna i fråga kan tillhandhållas av de myndigheter som är parter i kontraktet på den privata marknaden. Detta förutsätter dock att den verksamhet som motsvarar de offentliga tjänsterna understiger 20 procent av dessa tjänster. Som bestämmelsen är formulerad, ska denna bedömning av verksamhetsandelen göras på samma sätt som om det hade rört sig om tjänster som tillhandahålls av en och samma myndighet. Så länge tjänsterna som tillhandahålls på den privata marknaden understiger verksamhetsandelen på 20 procent är det alltså helt upp till de myndigheter som är parter i kontraktet att fördela denna andel sinsemellan. Närmare bestämmelser om hur detta verksamhetskriterium ska bedömas finns i 18 § (se kommentaren till den bestämmelsen).

18 § Verksamhetsandelen enligt 17 § 3 ska bestämmas på grundval av den upphandlande myndighetens sammanlagda genomsnittliga omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader avseende de verksamheter som har omfattats av samarbetet under de tre åren som föregår tilldelningen eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod.

Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Paragrafen genomför, tillsammans med 16 §, artikel 12.5 i LOU- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Grunderna för hur verksamhetsandelen ska bestämmes i de fall som regleras i 17 § överensstämmer med de grunder som enligt 16 § gäller när verksamhetsandelen ska bestämmas vid interna upphandlingar enligt 12–16 §§, se kommentaren till den sistnämnda bestämmelsen.

Särskilda undantag från tillämpningsområdet

Förvärv av fastighet m.m.

19 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet.

967

Prop. 2015/16:195 Med fastighet avses här det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. Det som gäller för fastighet gäller också för befintlig byggnad som

tillhör någon annan än ägaren till jorden liksom sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare.

Paragrafen genomför artikel 10 a i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 1 samt andra stycket LOU. Andra stycket har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.1.

Första stycket beskriver närmare omfattningen av undantaget. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak nuvarande reglering i 1 kap. 6 § första stycket 1 LOU. Enligt LOU gäller dock lagen för upphandling av finansiella tjänster med anledning av sådana kontrakt som avses med undantaget. Någon sådan inskränkning av undantaget görs inte längre.

Paragrafens andra stycke är förutom redaktionella ändringar överensstämmande med 1 kap. 6 § andra stycket LOU. Regleringen är föranledd av att även byggnader på annans mark enligt jordabalken bör anses som fastighet samt att även tillbehör till sådan byggnad som avses i 2 kap. 2 och 3 § jordabalken bör utgöra fastighet i detta sammanhang. I artikel 10 a i LOU-direktivet används uttrycket befintliga byggnader, vilket syftar till att klargöra att undantaget inte omfattar byggentreprenadkontrakt (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 290 f.). EU- domstolen fann i dom Impresa Pizzarotti, C-213/13, EU:C:2014:2067, att ett avtal som hade som huvudsakligt syfte att ett byggnadsverk skulle uppföras, vilket byggnadsverk motsvarade de behov som den upphandlande myndigheten har angett, var ett byggentreprenadkontrakt. Avtalet omfattades inte av hyresundantaget trots att det innehöll en utfästelse om att hyra ut byggnadsverket.

Radio- och tv-området

20 § Denna lag gäller inte för upphandling

1.som ska genomföras av en leverantör av medietjänster och som avser anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för medietjänster, eller

2.som avser sändningstid eller program inom radio- och tv-området som ska tillhandahållas av en leverantör av medietjänster.

Leverantör av medietjänster har samma betydelse som i radio- och tv-lagen (2010:696).

Paragrafen genomför artikel 10 b i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 2 LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.2.

I första stycket 1 undantas upphandlingar som tilldelas av en upphandlande myndighet, som är en leverantör av medietjänster, när kontrakten avser bl.a. anskaffning och produktion av programmaterial. Undantaget avser alla förberedande tjänster, t.ex. manusskrivning eller artistuppträdanden som behövs för att genomföra programmet. Undantaget ska dock inte tillämpas när det gäller tillhandahållandet av den tekniska utrustning som behövs för produktion, samproduktion eller utsändning av program. Undantaget är bara relevant för sådana leverantörer av medietjänster som är upphandlande myndigheter. Sådana

968

leverantörer av medietjänster som inte är upphandlande myndigheter Prop. 2015/16:195 omfattas inte av upphandlingsskyldighet.

I första stycket 2 undantas upphandlingar som gäller sändningstid eller program som en upphandlande myndighet tilldelar en leverantör av medietjänster. Undantaget riktar alltså in sig på situationen att en upphandlande myndighet vänder sig till en leverantör av medietjänster – som kan vara såväl offentlig som privaträttslig – och anskaffar sändningstid eller program. Om exempelvis Sveriges riksdag vill TV- sända sina debatter, kan kontraktet avseende sändningstid tilldelas utan upphandling.

I paragrafens andra stycke hänvisas till radio- och tv-lagen när det gäller betydelsen av begreppet leverantör av medietjänster. Begreppet definieras där som den som har det redaktionella ansvaret för valet av innehåll i en ljudradio- eller tv-sändning, beställ-tv eller sökbar text-tv, och avgör hur innehållet struktureras (3 kap. 1 § 6). Dessa medietjänster omfattas av undantaget.

Skiljemanna- och förlikningsuppdrag

21 § Denna lag gäller inte för upphandling som avser skiljemanna- eller förlikningsuppdrag.

Paragrafen genomför artikel 10 c i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 3 LOU. Uttrycket ”kontrakt” har på Lagrådets inrådan ersatts med ”upphandling”. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.3.

Vissa juridiska tjänster

22 § Denna lag gäller inte för upphandling som avser biträde till en klient av en advokat

1.i ett skiljemanna- eller förlikningsförfarande,

2.vid ett rättsligt förfarande inför en svensk domstol eller hos en svensk myndighet, eller

3.vid ett nationellt eller internationellt rättsligt förfarande inför en domstol, tribunal eller vid myndighet eller institution.

Undantagen gäller även för juridisk rådgivning som ges av en advokat inför ett sådant förfarande, eller när det finns en påtaglig indikation för och är mycket sannolikt att den sak som rådgivningen gäller kommer att bli föremål för ett sådant förfarande.

Paragrafen genomför LOU-direktivets artikel 10 d i och ii och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.3.

Paragrafens första stycke undantar kontrakt som avser biträde till en klient av en advokat i de rättsliga förfaranden som anges i punktform. Att kontraktet ska avse biträde till en klient innebär att undantaget omfattar sådan advokathjälp som myndigheten anskaffar för såväl sin egen som för någon annans, t.ex. en anställds, räkning. Undantaget omfattar också det fallet att en upphandlande myndighet förordnar en advokat som ett juridiskt biträde till någon enskild i ett ärende hos myndigheten.

När det gäller beteckningen advokat hänvisas i direktivet till artikel 1 i rådets direktiv 77/249/EEG av den 22 mars 1977 om underlättande för

advokater att effektivt begagna sig av friheten att tillhandahålla tjänster, i

969

Prop. 2015/16:195 dess lydelse enligt rådets direktiv 2006/100/EG. Med beteckningen avses därför, för svenskt vidkommande, varje person som har rätt att utöva sin yrkesmässiga verksamhet just under beteckningen advokat. För att undantaget ska vara tillämpligt krävs alltså att kontraktet ingås med en advokat. Om den kontraktstecknande advokaten äger rätt att sätta någon annan i sitt ställe när tjänsten väl ska utföras är en särskild fråga som får lösas mellan de berörda och i enlighet med de bestämmelser som är tillämpliga för det rättsliga förfarandet samt sedvanlig fullmaktslära.

Enligt andra stycket gäller undantaget också för juridisk rådgivning inför något av de rättsliga förfaranden som räknas upp i första stycket. För att undantaget ska aktualiseras måste det finnas en tydlig koppling mellan den rådgivning som ges och ett förestående rättsligt förfarande. Även när det gäller rådgivning inför ett förfarande ska kontraktet ingås med en advokat för att undantaget ska kunna tillämpas.

23 § Denna lag gäller inte för upphandling som avser

1.tjänster som avser certifiering och autentisering av dokument och som måste tillhandahållas av notarius publicus,

2.juridiska tjänster som tillhandahålls av förmyndare, förvaltare eller god man,

3.juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som är utsedd av domstol eller som enligt lag har till uppgift att utföra särskilda uppdrag under överinseende av domstol, eller

4.juridiska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning.

	Paragrafen genomför LOU-direktivets artikel 10 d iii–v och saknar
	motsvarighet i LOU. Uttrycket ”kontrakt” har på Lagrådets inrådan
	ersatts med ”upphandling”. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.3.
	Första punkten avser situationen att en upphandlande myndighet är
	skyldig att använda sig av notarius publicus tjänster beträffande
	certifiering och verifiering av dokument. Det är då inte nödvändigt att
	den upphandlande myndigheten upphandlar den tjänsten. Undantaget har
	begränsad betydelse i Sverige.
	Andra punkten undantar förordnanden av uppdragstagare i form av
	förmyndare, förvaltare och god man. Förutom företrädare enligt
	föräldrabalken omfattas även uppdragstagare på andra områden,
	exempelvis gode män som utses enligt lagen (1904:48) om
	samäganderätt eller lagen (2005:429) om god man för ensamkommande
	barn. Till skillnad från tredje punkten måste inte en ställföreträdare enligt
	andra punkten vara utsedd av domstol.
	Innebörden av tredje punktens första led är att någon upphandling inte
	behöver göras när en domstol utser någon att tillhandahålla juridiska
	tjänster. Det kan röra sig om förordnanden av offentliga biträden och
	offentliga försvarare eller förordnanden av konkursförvaltare och
	likvidatorer. Andra exempel är att allmän förvaltningsdomstol förordnar
	en sakkunnig i mål om psykiatrisk tvångsvård eller att allmän domstol
	förordnar en medlare i ett mål om vårdnad eller umgänge. Att tjänsten
	ska vara juridisk innebär att t.ex. rena tolktjänster inte omfattas av
	undantaget. Som domstol räknas i detta sammanhang också sådana
	domstolsliknande organ som till sin funktion är att jämställa med det
	europeiska institutet tribunal, t.ex. hyresnämnder och Statens va-nämnd.
	I tredje punktens andra led undantas även sådana juridiska tjänster där
970	utövaren inte nödvändigtvis har utsetts av domstol, men fullgör sitt

uppdrag under överinseende av domstol från lagens tillämpningsområde. Prop. 2015/16:195 Undantaget i denna del torde ha begränsad tillämpning.

Även enligt fjärde punkten krävs för undantag att tjänsterna är juridiska. Härutöver ska tjänsterna vara förenade med offentlig maktutövning. Undantaget knyter an till artikel 51 i EUF-fördraget. Tjänsterna ska i sig ha inslag som gör att de kan sägas vara förenade med offentlig maktutövning. Det är alltså inte tillräckligt att tjänsterna kommer till användning i en verksamhet som har sådan inriktning hos den upphandlande myndigheten. EU-domstolen har i ett avgörande angående etableringsfrihet bl.a. uttalat att advokatyrkets mest typiska verksamhetsformer, såsom juridisk rådgivning och juridiskt biträde eller företrädande och försvar av parter inför domstol, inte kan anses vara förenade med offentlig maktutövning. Utövandet av dessa former av verksamhet berör inte den dömande myndighetens bedömning eller det fria utövandet av rättskipningsbefogenheten (dom Reyners mot Belgiska staten, C-2/74, EU:C:1974:68). Uttalandena talar för att det aktuella undantaget inte kan tillämpas om en upphandlande myndighet vill förordna ett juridiskt biträde åt någon enskild person i ett pågående ärende hos myndigheten, även om ärendet i sig avser myndighetsutövning. Om den som myndigheten förordnar är advokat kan dock undantaget för kontrakt som avser biträde av advokat i rättsliga förfaranden vara tillämpligt.

Vissa finansiella tjänster

24 § Denna lag gäller inte för upphandling som avser

1.finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument,

2.verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster som utförs av en centralbank,

3.insatser som genomförs tillsammans med Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen, eller

4.lån, även i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument.

Finansiella instrument har samma betydelse som i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

Paragrafen genomför artikel 10 e och f i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 6 § första stycket 4 och 7 LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.4. Lagrådet har ansett att begreppet finansiella tjänster i punkt 1 bör belysas. Vad som omfattas av begreppet bestäms av CPV-nomenklaturen enligt 4 kap. 19 §, närmare bestämt huvudgrupp 6000000-0 finans- och försäkringstjänster med tillhörande grupper och undergrupper. Vidare har Lagrådet ansett att skillnaden mellan förvaltning av statsskulden och tjänster som utförs av en centralbank i punkt 2 bör förklaras. I Sverige ligger skillnaden i att statsskulden förvaltas av Riksgäldskontoret.

Anställningskontrakt

25 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser anställningar.

Paragrafen genomför artikel 10 g i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap.

6 § första stycket 5 LOU. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.5.

971

Prop. 2015/16:195 Vissa tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst och förebyggande av fara

26 § Denna lag gäller inte för upphandling av tjänster som avser civilt försvar, räddningstjänst eller förebyggande av fara, om tjänsterna

1.tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar,

och

2.omfattas av CPV-koderna 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 eller 85143000-3, utom ambulanstjänster för transport av patienter.

Paragrafen genomför artikel 10 h i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.6.

De CPV-koder som paragrafen hänvisar till härrör från Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008. Förordningen, som är direkt tillämplig för upphandlande myndigheter, innehåller ett klassificeringssystem för standardisering av de referenser som används av myndigheterna för att beskriva det som ska upphandlas. Koderna återfinns i en bilaga till förordningen. Av 4 kap. 19 § framgår också att alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för offentlig upphandling ska göras genom användning av den terminologi som fastställs i förordningen.

Politiska kampanjer

27 § Denna lag gäller inte för upphandling av tjänster som avser politiska kampanjer och som omfattas av CPV-koderna 79341400-0, 92111230-3 eller 92111240-6, om de tilldelas av ett politiskt parti i samband med en valkampanj.

Paragrafen genomför artikel 10 j i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.7.

	4 kap. Allmänna bestämmelser
	Principer för offentlig upphandling
	1 § Upphandlande myndigheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och
	icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt.
	Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt
	erkännande och proportionalitet.
	Paragrafen genomför artikel 18.1 första stycket i LOU-direktivet och
	motsvarar 1 kap. 9 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 9.1.
	Paragrafen innehåller bestämmelser om de grundläggande principer
972	som återfinns i skäl 1 och i artikel 18.1 första stycket i LOU-direktivet.

Principerna härrör från EUF-fördragets principer, framförallt från de om Prop. 2015/16:195 fri rörlighet för varor, etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla

tjänster. Den närmare tillämpningen av principerna framgår av EU- domstolens praxis. I förarbetena till 1 kap. 9 § LOU finns en redogörelse av relevant praxis från domstolen (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 154– 156). Ytterligare avgöranden som kan nämnas utöver de som anges i nämnda förarbeten är dom Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731 (se p. 39, 45 och 48), dom CoNISMa, C-305/08, EU:C:2009:807 (se p. 37– 42), och dom SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, (se p. 25).

2 § En upphandling får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

Paragrafen genomför artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 9.1.

I paragrafen anges att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta upphandlingen från lagens tillämpningsområde. Det anges vidare att upphandlingen inte heller får utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt. Även om bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU, så följer det som anges i paragrafen redan i dag av en tillämpning av 1 kap. 9 § LOU. Bestämmelsen är avsedd som ett förtydligande av den allmänna regeln i 4 kap. 1 §.

Ordet konstgjort i artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet saknar motsvarighet i paragrafen. Med den utformning bestämmelsen har enligt paragrafen är ordet överflödigt. Det som avses med konstgjort enligt artikeln framgår direkt av paragrafens formulering i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

3 § En upphandlande myndighet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Paragrafen genomför delvis artikel 18.2 i LOU-direktivet och motsvarar i huvudsak 1 kap. 9 a § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.

I förhållande till tidigare reglering framgår uttryckligen att arbetsrättsliga hänsyn bör beaktas.

Rätten att få delta i en offentlig upphandling

4 § En leverantör, som enligt bestämmelser i den stat i vilken leverantörens verksamhet är etablerad har rätt att leverera den tjänst som upphandlingen avser, får inte uteslutas från att delta i en upphandling endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller en juridisk person.

När det gäller tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt eller sådant varukontrakt som också omfattar tjänster eller monterings- och installationsarbeten, får en juridisk person åläggas att i anbudet eller

973

Prop. 2015/16:195 anbudsansökan uppge namn på de personer som ska utföra tjänsterna och deras yrkeskvalifikationer.

Paragrafen genomför artikel 19.1 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 10 § LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.1.

Paragrafen överensstämmer med nuvarande bestämmelse i LOU förutom att den berättigade benämns leverantör i stället för anbudssökande eller anbudsgivare. Den nya lydelsen följer av det nya direktivet men innebär inte någon ändring i sak. I andra stycket används vidare, i överensstämmelse med direktivets lydelse, ordet åläggas i stället för som i LOU ordet uppmanas. Bestämmelsen innebär att ett krav på att alla som ska delta i upphandlingen ska vara fysiska eller att alla ska vara juridiska personer inte är tillåtet (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 294).

5 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

Myndigheten får ange i något av upphandlingsdokumenten hur en grupp av leverantörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning enligt 14 kap. 3 och 4 §§ eller teknisk kunskap och yrkeskunskap enligt 14 kap. 5 § om det är berättigat av objektiva skäl.

Myndigheten får ställa upp särskilda villkor om hur en grupp av leverantörer ska fullgöra kontraktet om det är berättigat av objektiva skäl.

Paragrafen genomför artikel 19.2 och 19.3 i LOU-direktivet och motsvarar 1 kap. 11 § LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.

Första stycket överensstämmer i sak med nuvarande bestämmelse i LOU. Myndigheten får begära att en grupp ska ha en viss form när den blivit tilldelad kontraktet. Detta innebär inte att gruppen måste anta den speciella formen innan tilldelningsbeslutet. I direktivet uttrycks att en myndighet får kräva att en grupp av leverantörer ska anta en viss form när den blivit tilldelad kontraktet.

Andra stycket är nytt. En upphandlande myndighet får inte ställa upp andra krav för grupper av leverantörer än de som gäller för enskilda deltagare. Myndigheten kan emellertid vid behov klargöra i något av upphandlingsdokumenten hur gruppen ska uppfylla kraven, t.ex. i avseende på teknisk kunskap eller yrkeskunskap. Beroende på omständigheterna kan den upphandlande myndigheten t.ex. finna det nödvändigt att klargöra att vissa åberopade nyckelpersoner måste komma från en och samma leverantör. Det måste finnas objektivt godtagbara skäl för att göra det. Den upphandlande myndigheten får alltså inte uppställa sådana klargöranden slentrianmässigt, utan det måste vara motiverat av omständigheterna i det enskilda fallet. I direktivet framhålls också att åtgärden ska vara proportionell. Detta följer redan av de allmänna principerna för upphandling och har därför inte angetts särskilt i paragrafen. Åtgärden får inte vara onödigt begränsande för exempelvis

små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingen.

974

Av tredje stycket följer att en upphandlande myndighet får ställa upp villkor för fullgörande av kontraktet som särskilt avser grupper av leverantörer. I direktivet uttrycks detta med att myndigheten får ställa upp villkor som skiljer sig från de som gäller för enskilda deltagare. Det kan t.ex. vara nödvändigt för den upphandlande myndigheten att slå fast ansvarsfördelningen mellan de leverantörer som ingår i gruppen gentemot den upphandlande myndigheten. Åtgärden att uppställa särskilda villkor måste vara motiverad av objektiva skäl och villkoren ska vara proportionella.

Begränsning av antalet anbudssökande som får lämna anbud

6 § När en upphandlande myndighet använder ett selektivt förfarande, ett förhandlat förfarande med föregående annonsering, en konkurrenspräglad dialog eller ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap får den begränsa antalet anbudssökande som får lämna anbud.

Den upphandlande myndigheten ska i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse ange

1.de kriterier och regler som den kommer att tillämpa vid valet av anbudssökande som ska få lämna anbud, och

2.det lägsta antal anbudssökande som kommer att få lämna anbud och, i förekommande fall, det högsta antal som kommer att bjudas in.

7 § En upphandlande myndighet ska bjuda in åtminstone så många anbudssökande som angetts i annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse. Om antalet anbudssökande som uppfyller de angivna kriterierna är lägre än det angivna lägsta antalet, får den upphandlande myndigheten fortsätta förfarandet genom att bjuda in de kvalificerade anbudssökande som har begärt att få delta.

Antalet som bjuds in ska alltid vara så stort att effektiv konkurrens kan uppnås. Vid selektivt förfarande får antalet inte vara mindre än fem. Vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap får antalet inte vara mindre än tre.

Paragraferna genomför artikel 65 samt artikel 28.2 andra meningen, artikel 29.2 andra meningen, artikel 30.1 tredje stycket andra meningen och artikel 31.1 fjärde stycket tredje meningen i LOU-direktivet och motsvarar 11 kap. 3–5 §§ LOU. Paragraferna har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.1.3.

Paragraferna innehåller bestämmelser om begränsning av antalet anbudssökande. En skillnad mot bestämmelserna i LOU är att det nya förfarande för inrättande av innovationspartnerskap finns med som ett av de upphandlingsförfaranden enligt vilka antalet anbudssökande kan begränsas.

I 7 § andra stycket anges vilka specifika bestämmelser för begränsning av antalet anbudssökande som gäller vid ett selektivt förfarande, respektive förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap.

Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna

8 § Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling, ska de andra anbudssökandena eller anbudsgivarna informeras om

Prop. 2015/16:195

975

Prop. 2015/16:195 vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget.

En anbudssökande eller anbudsgivare som har deltagit i förberedelserna av upphandlingen får uteslutas från förfarandet endast om det inte finns något annat sätt att säkerställa att principen om likabehandling följs. Innan anbudssökande eller anbudsgivare utesluts från förfarandet ska de få möjlighet att lägga fram utredning om att deras deltagande i förberedelserna inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen.

Paragrafen genomför del av artikel 41 andra stycket i LOU-direktivet samt tredje stycket i samma artikel. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Bestämmelsen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.2.

Paragrafen är ett utflöde av principen om likabehandling och ska säkerställa att konkurrensen inte snedvrids. Det innebär att samtliga anbudssökande eller anbudsgivare ska få del av samma upplysningar som den leverantör som deltagit i förberedelserna. Följderna av att en leverantör deltagit i förberedelserna av en upphandling kan bli att leverantören utesluts från att delta i upphandlingen. Detta regleras i 13 kap. 3 § 7 p som anger att en leverantör får uteslutas på grund av sådant tidigare deltagande som avses i denna bestämmelse.

Andra stycket är en erinran om uteslutningsgrunden i 13 kap. 3 § 7 p och det tydliggörs i vilken utsträckning en anbudssökande eller anbudsgivare som har varit involverad i förberedelserna av ett upphandlingsförfarande, kan delta i det förfarandet. En sådan anbudssökande eller anbudsgivare ska uteslutas först om det inte är möjligt att upprätthålla principen om likabehandling på något annat sätt och först efter att den fått möjlighet att visa att dess deltagande inte snedvrider konkurrensen, jfr dom Fabricom, C-21/03 och C-34/03, EU:C:2005:127.

Av 12 kap. 16 § framgår att sådana åtgärder som vidtas med anledning av intressekonflikter som upptäckts ska dokumenteras i den individuella

rapport som krävs enligt 12 kap. 15 §. Detta anges även i artikel 41 men behöver inte, som Lagrådet påpekat, regleras även i denna paragraf.

Rättelse av fel, förtydligande och komplettering

9 § En upphandlande myndighet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av leverantören. Myndigheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar eller kompletterar en sådan handling.

En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om likabehandling och öppenhet.

Paragrafen genomför artikel 56.3 i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar delvis 9 kap. 8 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 10.4.1.

Bestämmelsen reglerar möjligheterna att rätta, förtydliga eller komplettera en anbudsansökan, ett anbud eller någon annan handling som har getts in av en leverantör under en upphandling. Bestämmelsen är

exempelvis tillämplig på sådana handlingar som en leverantör ger in efter

976

en begäran från den upphandlande myndigheten enligt 15 kap. 3 eller 4 § (jfr artikel 59.4 andra stycket andra meningen i LOU-direktivet).

Av likabehandlingsprincipen följer att en anbudsansökan eller ett anbud som utgångspunkt inte får ändras efter det att tidsfristen för att ge in handlingen har löpt ut. I 6 kap. finns dock bestämmelser som medger att anbud får ändras i vissa fall vid förfaranden som bygger på förhandlingar eller dialog. Det slutliga anbud som lämnas vid förhandlat förfarande med föregående annonsering och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap omfattas dock av 9 §. I 6 kap. 26 § finns en särskild bestämmelse om klarläggande, precisering och optimering av det slutliga anbud som lämnats vid konkurrenspräglad dialog.

Av paragrafen framgår att initiativet till rättelse, förtydligande eller komplettering kan komma antingen från leverantören eller från den upphandlande myndigheten. Myndigheten är inte skyldig att tillåta en åtgärd som begärs av en leverantör. Om myndigheten tillåter en leverantör att rätta, förtydliga eller komplettera följer dock av likabehandlingsprincipen att andra leverantörer ska ges motsvarande möjlighet (jfr andra stycket).

Enligt artikel 56.3 i LOU-direktivet ska leverantören, vid en begäran från den upphandlande myndigheten, ges en ”lämplig tidsfrist” att lämna, komplettera, förtydliga eller färdigställa relevant information eller dokumentation. Kravet på lämplig tidsfrist anges inte i paragrafen. Det ligger dock i sakens natur att myndigheten behöver ange en tidsfrist i sin begäran.

Första stycket första meningen innebär att felaktigheter i ingivna handlingar kan rättas till. Till skillnad från 9 kap. 8 § LOU finns det inget krav på att felet ska vara uppenbart för den upphandlande myndigheten. Ändring av uppgifter i ett anbud eller en anbudsansökan innebär en hög risk för brott mot likabehandlingsprincipen. Rättelse innebär i formell mening att redan lämnade uppgifter ändras. I reell mening är emellertid ett anbud oförändrat efter en rättelse. Om det finns ett fel i ett intyg som utfärdats av tredje man och som lämnats in av leverantören, sker rättelse genom att leverantören lämnar in ett nytt, korrekt intyg.

Av första stycket andra meningen framgår att ingivna handlingar kan förtydligas och kompletteras. Förutsättningarna för förtydligande och komplettering motsvarar vad som gäller enligt 9 kap. 8 § LOU. Bestämmelsen bör tillämpas restriktivt och kommunikationen mellan den upphandlande myndigheten och leverantören bör dokumenteras (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 377 och 12 kap. 14 §). Helt nya sakuppgifter kan inte tillföras ett anbud genom en komplettering eller ett förtydligande. Gemensamt för termerna förtydliga och komplettera är att det inte handlar om att ersätta tidigare lämnade uppgifter med nya utan om att konkretisera dem på något sätt. Konkretiseringen kan ske genom lämnande av uppgifter eller handlingar, t.ex. ett intyg. Möjligheten att ersätta tidigare lämnade uppgifter regleras genom möjligheten till rättelse.

I EU-domstolens praxis har frågor om förtydliganden och kompletteringar av anbudsansökningar och anbud behandlats i målen kommissionen mot Danmark (C-243/89, EU:C:1993:257), kommissionen mot Belgien (C-87/94, EU:C:1996:161), SAG ELV Slovensko m.fl. (C- 599/10, EU:C:2012:191), Manova A/S (C-336/12, EU:C:2013:647) och

Prop. 2015/16:195

977

Prop. 2015/16:195 Partner Apelski Dariusz (C-324/14, EU:C: 2016:214). I målet Manova A/S behandlades frågan om komplettering med ett offentliggjort årsbokslut. I Högsta förvaltningsdomstolens dom den 20 maj 2016 i mål nr 555-15 har det i ett visst fall ansetts att det skulle strida mot likabehandlingsprincipen att begära förtydligande eller komplettering av ett anbud som inte uppfyllt ett obligatoriskt krav. Det finns även en omfattande kammarrättspraxis på området.

Kammarrätternas bedömning av möjligheten att komplettera eller förtydliga en anbudsansökan eller ett anbud är restriktiv när det gäller uppgifter som helt saknas i ansökan eller anbudet och som typiskt sett påverkar dess innehåll. Kammarrätterna har i flera fall ansett att obligatoriska uppgifter om exempelvis underleverantörer, referens- uppdrag, tidsplan och ansvarsförsäkring som helt utelämnats i en anbudsansökan eller ett anbud inte kan kompletteras, se t.ex. Kammarrätten i Stockholm i mål nr 236-07, 3378-08, 7138-10 och 1183- 14, Kammarrätten i Göteborg i mål nr 270-07, 7714-08 och 6248-11 samt Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 2699-08, 802-12 och 1220-13. Vidare har kammarrätterna i flera fall funnit att motstridiga anbudsuppgifter som innebär bristande uppfyllelse av obligatoriska krav varken kan läkas genom förtydligande eller komplettering, se exempelvis Kammarrätten i Sundsvall i mål nr 2272-05, 1608-10 och 2147-11, Kammarrätten i Stockholm i mål nr 8441-08 och 6530-12 samt Kammarrätten i Jönköping i mål nr 834-12. Däremot har kammarrätterna ansett att en anbudsgivare får komplettera sitt anbud med myndighetsuppgifter under förutsättning att uppgifterna fanns tillgängliga hos berörd myndighet innan tidsfristen för anbud löpte ut, se t.ex. Kammarrätten i Jönköping i mål nr 2379-03 och 3979-05 samt Kammarrätten i Göteborg i mål nr 7217-08. Sådana myndighetsuppgifter anses inte i sig påverka innehållet i anbudet.

Av andra stycket framgår att rättelser av fel, förtydliganden eller kompletteringar endast får göras om det är förenligt med principerna om öppenhet och likabehandling. Övriga anbudssökande eller anbudsgivare ska informeras om en åtgärd enligt första stycket.

Val av anbud

10 § En upphandlande myndighet ska tilldela kontrakt enligt bestämmelserna i 16 kap.

Myndigheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera

1.att anbudet uppfyller de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten,

2.om leverantören ska uteslutas med stöd av 13 kap., och

3.att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten har angett att den

kommer att tillämpa enligt 6 § och de krav som myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1–5 §§.

Vid en kontroll ska myndigheten tillämpa 15 kap.

Paragrafen genomför artikel 56.1 första stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.1.

978

Första stycket anger att kontrakt ska tilldelas efter tillämpning av bestämmelserna i 16 kap. I 16 kap. finns bestämmelser om tilldelning av kontrakt, utvärdering av anbud och tilldelningskriterier.

I andra stycket anges att innan myndigheten tilldelar ett kontrakt ska anbudet och leverantörens lämplighet ha kontrollerats med avseende på sådana förhållanden som avses i punkterna 1–3. Detta innebär att anbud inte ska utvärderas innan det har kontrollerats om leverantören uppfyller lämplighetskraven och anbudet uppfyller minimikraven.

Enligt andra stycket 1 ska anbudet uppfylla de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten. Med detta avses exempelvis minimikrav och andra villkor som ställts upp och som alla anbud måste uppfylla för att komma i fråga för att bli antagna. Om ett anbud inte uppfyller ett sådant krav eller villkor ska anbudet förkastas och kommer inte att utvärderas med avseende på tilldelningskriterierna. Det är alltså viktigt att det i upphandlingsdokumenten tydligt framgår vad som är sådana krav och villkor som alla anbud ska uppfylla och som vid bristande uppfyllelse leder till att anbudet förkastas, och vad som utgör tilldelningskriterier som ska utvärderas enligt 16 kap. Formuleringen ”i förekommande fall med hänsyn till artikel 45” i artikel 56.1 första stycket a saknar motsvarighet i denna punkt. Hänvisningen till att anbudet ska uppfylla de krav, villkor och kriterier som anges i upphandlingsdokumenten får anses innefatta sådana uppgifter om alternativa anbud som ska offentliggöras enligt artikel 45.1 i direktivet (alternativa anbud).

Av andra stycket 2 följer att en leverantör ska vara lämplig med avseende på bestämmelserna om uteslutning av leverantörer. Detta innebär att det ska kontrolleras om det finns anledning att utesluta leverantören.

I andra stycket 3 anges att myndigheten ska kontrollera om de kriterier och krav är uppfyllda som myndigheten har ställt upp avseende leverantörerna. Det rör sig om sådana kriterier eller regler som den upphandlande myndigheten i förekommande fall har ställt upp i ett tvåstegsförfarande för att begränsa antalet anbudssökande som den bjuder in. Det rör sig också om de kvalificeringskrav som ställts enligt 14 kap. 1–5 §§, t.ex. avseende ekonomisk och finansiell ställning.

Av tredje stycket framgår att vid kontrollen ska bestämmelserna i kapitlet om egen försäkran och utredning om leverantörer tillämpas. Kontrollen i 15 kap. gäller bara kontroll av leverantören varför det endast är vid kontroll av andra och tredje punkten som kapitlet ska tillämpas. Hänvisningen innebär att kontrollen i detta skede ska göras med utgångspunkt i leverantörens egen försäkran om en sådan har lämnats. Av 15 kap. framgår i vilka fall en fördjupad kontroll ska eller får göras och vilka bevismedel myndigheten som kan kräva.

11 § När en leverantör åberopar ett annat företags kapacitet enligt 14 kap. 6 § för att uppfylla något kvalificeringskrav, ska detta företag kontrolleras enligt 10 § andra stycket 2 och 3.

Paragrafen genomför tillsammans med 14 kap. 7 § artikel 63.1 andra stycket i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats

Prop. 2015/16:195

979

Prop. 2015/16:195 i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.2.

Enligt bestämmelsen ska även sådana företag kontrolleras vars kapacitet en leverantör åberopar för att uppfylla ett eller flera kvalificeringskrav. De kvalificeringskrav som kan uppfyllas genom åberopande av andra företags kapacitet enligt 14 kap. 6 § är sådana som avser ekonomisk och finansiell ställning samt teknisk och yrkesmässig kapacitet. Kontrollen ska avse om det finns skäl för uteslutning av det åberopade företaget. Vidare ska kontrolleras om den åberopade enheten uppfyller de kvalificeringskrav som ställs och de krav som ställs för att begränsa antalet anbudssökande. När det gäller de kvalificeringskrav som ställts ska kontrollen inte avse andra krav än just det eller de krav som enheten har åberopats för att uppfylla.

12 § När myndigheten använder ett öppet förfarande vid upphandlingen, får myndigheten utvärdera anbuden innan den kontrollerar leverantören enligt 10 § andra stycket 2 och 3.

	Paragrafen	genomför	artikel 56.2 i direktivet. Paragrafen saknar
	motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med
	Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.1.
	Av bestämmelsen framgår att vid öppet förfarande kan en upp-
	handlande myndighet välja att först utvärdera anbuden och därefter
	kontrollera leverantörerna enligt 10 § första stycket 2 och 3. Med detta
	avses en kontroll av uteslutningsgrunderna och uppställda
	kvalificeringskrav. Hänvisningen innebär att även 4 kap. 6 § omfattas,
	detta bör dock inte leda till några praktiska problem eftersom 4 kap. 6 §
	gäller tvåstegsförfaranden och förevarande bestämmelse endast kan
	tillämpas vid öppet förfarande. Någon konflikt mellan bestämmelserna
	kan därför inte uppstå. Hänvisningen innebär även att första punkten i
	10 § ska kontrolleras innan utvärderingen av anbuden, även vid en
	tillämpning av 12 §. Första punkten omfattar sådana krav som alla anbud
	ska uppfylla och om anbudet inte uppfyller ett sådant obligatoriskt krav
	så ska det inte utvärderas utan förkastas.
	Det är naturligtvis viktigt att kontrollen av leverantören görs även om
	denna bestämmelse tillämpas. Det inte tillåtet att avstå ifrån den
	kontrollen efter att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet
	identifierats. Den kontrollen ska göras öppet och opartiskt. Detta anges
	uttryckligen av artikel 56.2 men följer som Lagrådets konstaterat redan
	av de allmänna principerna för upphandling och behöver därför inte
	anges i lagtexten.
	Tilldelning av ett kontrakt i separata delar
	13 § En upphandlande myndighet får besluta att ett kontrakt ska tilldelas i
	separata delar. Myndigheten får då också fastställa storleken på och föremålet för
	dessa delar.
	Paragrafen genomför artikel 46.1 första stycket i LOU-direktivet och
	saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 10.5.
	Av paragrafen framgår att en upphandlande myndighet får tilldela ett
980	kontrakt i	separata	delar. Bestämmelsen begränsar inte den

handlingsfrihet en myndighet har när det gäller att välja hur och på vilket Prop. 2015/16:195 sätt ett anskaffningsbehov ska tillgodoses. Bestämmelsen innebär att om

det i en upphandling finns ett kontrakt som på kvantitativa eller kvalitativa grunder lämpligen kan delas upp i separata delar, får myndigheten göra det. Att det anges att myndigheten då får fastställa storleken på och föremålet för kontraktets delar är även det ett uttryck för myndighetens handlingsfrihet när det gäller hur dess anskaffningsbehov ska tillgodoses. Syftet med bestämmelserna om tilldelning av kontrakt i separata delar är att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar.

Skyldighet att motivera att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar

14 § Om en upphandlande myndighet beslutar att inte tilldela ett kontrakt i separata delar, ska skälen för detta anges. Skälen ska lämnas i något av upphandlingsdokumenten eller i en sådan individuell rapport som avses i 12 kap. 15 §.

Paragrafen genomför artikel 46.1 andra stycket i direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 10.5.

Paragrafen innebär att en upphandlande myndighet är skyldig att motivera att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar. Av detta följer att myndigheten alltid, när det finns förutsättningar att dela upp ett kontrakt, ska överväga om det är lämpligt att göra det. Motiveringsskyldigheten omfattar dock enbart sådana överväganden som leder till att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar.

När det gäller offentliggörande i en individuell rapport, förutsätter bestämmelserna att en sådan rapport också ska upprättas enligt 12 kap. 15 §. Om skyldigheten att upprätta en individuell rapport inte gäller på grund av bestämmelserna i andra stycket i samma paragraf, kan motiveringsskyldigheten inte heller fullgöras genom offentliggörande i en individuell rapport. I sådana situationer är myndigheten hänvisad till att fullgöra motiveringsskyldigheten genom offentliggörande i något av upphandlingsdokumenten.

Anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar

15 § En upphandlande myndighet som enligt 13 § beslutar att ett kontrakt ska tilldelas i delar, ska bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet.

Om anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett kontrakt enligt första stycket, får myndigheten begränsa det antal delar av kontraktet som myndigheten kan komma att tilldela en och samma leverantör. När myndigheten beslutar om en sådan begränsning, ska den också fastställa den ordning som ska gälla när en och samma leverantör vid en tillämpning av tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen medger.

Paragrafen genomför, tillsammans med 17 § första och andra stycket, artikel 46.2 i direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.5.

Av första stycket framgår att när en upphandlande myndighet beslutar

sig för att ett kontrakt ska tilldelas i delar, ska den också bestämma om

981

Prop. 2015/16:195 leverantörerna som lämnar anbud ska få lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet.

När en myndighet har bestämt att anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett uppdelat kontrakt enligt första stycket, kan den också enligt andra stycket välja att begränsa antalet delar som får tilldelas en och samma leverantör.

Om möjligheten till begränsning enligt andra stycket utnyttjas i en upphandling, kan det uppstå en konflikt mellan tillämpningen av tilldelningskriterierna och den valda begränsningen. När anbuden utvärderas kan det nämligen visa sig att en och samma leverantör har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på fler delar av kontraktet än vad den valda begränsningen medger. Begränsningen kommer då i konflikt med bestämmelserna i 16 kap. som anger att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska väljas. Myndigheten måste därför fastställa en ordning för hur en sådan konflikt ska hanteras. Denna ordning ska bestå av kriterier som leder till att den valda begränsningen inte överskrids. Dessa kriterier ska vara förenliga med de grundläggande principerna i den nya lagen om offentlig upphandling. Kriterierna ska

sålunda vara bl.a. objektiva och icke-diskriminerande.
Tilldelning av kombinerade delar av ett kontrakt som har delats upp
16	§ En upphandlande myndighet som delar upp ett kontrakt i delar enligt
13	§ och bestämmer att anbud får lämnas på flera eller alla delar av kontraktet
enligt 15 §, får bestämma att flera eller alla delar ska kunna tilldelas en och
samma leverantör som kombinerade delar.

Om myndigheten har beslutat att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, får den tilldela flera eller alla delar av kontraktet till den leverantör vars anbud sammantaget bäst uppfyller tilldelningskriterierna. En sådan tilldelning omfattas inte av några begränsningar enligt 15 § andra stycket.

När myndigheten bestämmer att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, ska den också fastställa den ordning som ska tillämpas för att bedöma dels vilken eller vilka leverantörer som ska tilldelas

	kontraktet, dels om kontraktet ska tilldelas i delar eller kombinerade delar.
	Paragrafen genomför tillsammans med 17 § tredje stycket artikel 46.3 i
	LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen utformats i
	huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
	avsnitt 10.5.
	Bestämmelserna i första och andra stycket slår fast möjligheten för en
	upphandlande myndighet att dela upp ett kontrakt men förbehålla sig
	rätten att tilldela kontraktet i kombinerade delar. Bestämmelserna siktar
	in sig på fall där en upphandlande myndighet kan identifiera en risk att
	en tilldelning del för del kan resultera i en avsevärt mindre fördelaktig
	lösning jämfört med en tilldelning som slår samman flera eller alla delar.
	De är avsedda att ge incitament till myndigheten att välja uppdelning i
	sådana fall och inte avstå från uppdelning på grund av risken. Tredje
	stycket innebär att myndigheten måste bestämma enligt vilken ordning
	tilldelningen av kontrakten ska gå till och vilken ordning som ska
	användas för att avgöra om kontrakt ska tilldelas i separata eller
	kombinerade delar. I skäl 79 i LOU-direktivet sägs att en jämförande
982	bedömning bör göras på så sätt att först fastställs vilka anbud som bäst

uppfyller de fastställda tilldelningskriterierna för varje enskild del och Prop. 2015/16:195 sedan jämförs detta med de anbud som lämnats av en särskild

anbudsgivare för en specifik kombination av delar som helhet.

Annonsering och offentliggörande i övrigt

17 § En upphandlande myndighet som tilldelar ett kontrakt i delar enligt 13 §, ska i annonsen eller i inbjudan att bekräfta intresse ange om anbud får lämnas för en, flera eller alla delar av kontraktet enligt 15 § första stycket.

Om myndigheten avser att begränsa antalet delar av ett kontrakt som kan komma att tilldelas en leverantör enligt 15 § andra stycket, ska myndigheten

1.i annonsen eller inbjudan ange det största antalet delar av kontraktet som får tilldelas en och samma leverantör, och

2.i något av upphandlingsdokumenten ange den ordning som ska gälla när en och samma leverantör vid en tillämpning av tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen medger.

Om myndigheten avser att tilldela kombinerade delar av ett kontrakt enligt 16 §, ska myndigheten i annonsen eller inbjudan ange

1.att ett uppdelat kontrakt kan komma att tilldelas i kombinerade delar enligt 16 § första stycket, och

2.den ordning som ska tillämpas enligt 16 § tredje stycket.

Paragrafen innehåller bestämmelser om offentliggörande. Första och andra styckena och genomför tillsammans med 15 § artikel 46.2 i LOU- direktivet. Tredje stycket genomför tillsammans med 16 § artikel 46.3 i direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.5.

Paragrafen reglerar hur en upphandlings utformning i de hänseenden som avses i 15 § ska offentliggöras. Det framgår att offentliggörande av vissa uppgifter ska ske i vissa närmare angivna upphandlingsdokument – första stycket och andra stycket 1 – och vissa andra uppgifter i något av upphandlingsdokumenten vilket som helst – andra stycket 2. I tredje stycket finns bestämmelser om vilka uppgifter som ska offentliggöras, i vissa angivna upphandlingsdokument, om den upphandlande myndigheten förbehåller sig rätten att tilldela kontrakt i kombinerade delar.

Reserverad upphandling

18 § En upphandlande myndighet får för en upphandling

1.reservera deltagandet för skyddade verkstäder eller för leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning eller av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden, eller

2.föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning.

En förutsättning för att en leverantör ska få delta i en upphandling enligt första stycket är att minst 30 procent av dem som sysselsätts i den skyddade verkstaden, hos leverantören eller i programmet för skyddad anställning är personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden.

983

Prop. 2015/16:195 Paragrafen innehåller bestämmelser om reserverad upphandling och genomför artikel 20.1 i direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.6.1.

I första stycket beskrivs tre slag av verksamheter – skyddade verkstäder, leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och av personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden, samt program för skyddad anställning. Vilka leverantörer som avses får avgöras i ljuset av LOU- direktivets skäl 36, som beskriver syftet med bestämmelserna om reserverad upphandling. I avsnitt 10.6.1 finns en utförligare analys av vilka leverantörer som det kan vara aktuellt att reservera deltagandet i en upphandling för och vilka personer som kan anses omfattade.

Bestämmelserna i första stycket 1 tar sikte på stadiet när leverantörer som kan tilldelas kontrakt väljs ut medan bestämmelserna i första stycket 2 rör stadiet när ett kontrakt ska fullgöras. I båda fallen gäller enligt andra stycket den grundläggande förutsättningen att minst 30 procent av dem som sysselsätts i den aktuella verksamheten ska vara personer med funktionsnedsättning eller personer som har svårt att komma in på arbetsmarknaden. Om just dessa personer är involverade i att fullgöra det aktuella kontraktet eller inte, saknar betydelse för bestämmelsernas tillämpning.

Av artikel 20.2 framgår att det ska anges i anbudsinfordran om en upphandling ska genomföras som en reserverad upphandling. Detta framgår av Kommissionens standardformulär för annonsering.

CPV-nomenklaturen

19 § Alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för en upphandling enligt denna lag ska göras genom användning av den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-koder för sådana byggentreprenadkontrakt som anges i bilaga 1.

Paragrafen genomför artikel 23.1 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 5 § LOU. Andra stycket saknar motsvarighet i direktivet och motsvarar 1 kap. 2 § femte stycket LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.7.

5 kap. Tröskelvärden

Tillämpliga tröskelvärden

1 § De tröskelvärden som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § anges i artikel 4 i direktiv 2014/24/EU eller i beslut eller meddelanden av Europeiska kommissionen enligt artikel 6 i direktivet. Det som anges i direktivet om centrala statliga myndigheter gäller för en central upphandlande myndighet.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor samt en förteckning över de försvarsprodukter som omfattas av bilaga III till direktiv 2014/24/EU.

984

Paragrafens första stycke genomför, tillsammans med			1 kap. 4 §,
artikel 4 i	LOU-direktivet. Andra	stycket genomför	inte	någon
bestämmelse	i direktivet. Paragrafen	motsvarar i viss	mån	3 kap.

1 § LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.

Första stycket anger vilka bestämmelser om tröskelvärden som gäller när en upphandlande myndighet enligt 1 kap. 4 § ska bedöma vilka bestämmelser som ska tillämpas på upphandlingen. Paragrafen hänvisar till artikel 4 i LOU-direktivet där tröskelvärdena framgår. Enligt artikel 6 ska Kommissionen revidera tröskelvärdena. Bestämmelsen har på Lagrådets förslag fått en ny struktur i förhållande till nuvarande lagstiftning men detta är inte avsett att medföra någon ändring i sak.

I artikel 4 anges att direktivet ska tillämpas på upphandlingar som uppgår till minst de tröskelvärden som anges i punkterna a–d. En upphandling kan i praktiken bestå av flera kontrakt, t.ex. om en anskaffning delas upp i flera kontrakt. Det nya direktivet har i den delen fått en nytt uttryckssätt men detta bedöms inte innebära ett ändrat rättsläge.

Bestämmelserna om tröskelvärdenas storlek i LOU-direktivet har ändrats i två avseenden jämfört med 2004 års LOU-direktiv och LOU. Det särskilda tröskelvärdet för B-tjänster har tagits bort som en konsekvens av att det inte längre görs någon uppdelning i A- och B- tjänster, i stället finns ett tröskelvärde för sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Vidare har det särskilda tröskelvärdet för forsknings- och utvecklingstjänster och vissa tjänster på telekommunikationsområdet tagits bort.

De tröskelvärden som gäller räknas upp i fyra punkter i artikel 4. Tröskelvärdena ska enligt artikel 6 kontrolleras och vid behov revideras enligt vad som sägs i den artikeln. Tröskelvärdenas storlek kommer därför att variera över tiden.

För varu- och tjänstekontrakt gäller enligt artikel 4 b i direktivet ett tröskelvärde som tillämpas för centrala upphandlande myndigheter enligt definitionen i 1 kap. 11 § (beträffande centrala upphandlande myndig- heter, se avsnitt 6.7.5). När sådana upphandlande myndigheter som bedriver verksamhet på försvarsområdet upphandlar varor gäller detta tröskelvärde dock endast om kontraktet avser varor som omfattas av bilaga III till direktivet, dvs. sådana varor som inte har en enbart militär användning. Direktivets tröskelvärde gäller också när centrala upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar.

För varu- och tjänstekontrakt gäller också enligt artikel 4 c i direktivet ett särskilt tröskelvärde för sådana upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter, dvs. i huvudsak kommunala myndigheter. Detta tröskelvärde gäller också för centrala upphandlande myndigheter på försvarsområdet, när kontraktet avser varor som inte omfattas av bilaga III till direktivet, dvs. om kontraktet avser varor med enbart militär användning. Tröskelvärdet enligt artikel 4 c är något högre än det som gäller enligt artikel 4 b och får för dessa myndigheters del ses som ett undantag frånhuvudregeln, som innebär att tröskelvärdet enligt artikel 4 b ska tillämpas vid upphandling av såväl varu- som tjänstekontrakt (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 312).

Prop. 2015/16:195

985

Prop. 2015/16:195	För kontrakt som avser sociala och andra särskilda tjänster som
	omfattas av bilaga XIV till LOU-direktivet gäller ett särskilt tröskelvärde
	enligt	artikel 4 d i direktivet.	Direktivets bilaga	XIV	motsvaras av
	bilaga 2 till denna lag (beträffande de sociala tjänsterna och andra
	särskilda tjänsterna, se avsnitt 32).
	För	byggentreprenadkontrakt	gäller ytterligare	ett	värde enligt

artikel 4 a i direktivet.

Andra stycket är en upplysning om att regeringen tillkännager i Svensk författningssamling de aktuella tröskelvärdena i euro och svenska kronor samt en förteckning över de försvarsprodukter som avses i första stycket 1, dvs. den förteckning som återfinns i bilaga III till direktivet. Bestämmelsen motsvarar regleringen i LOU. Som framgår ovan är det kommissionen som beslutar om ändring av tröskelvärdena.

2 § De tröskelvärden som ska tillämpas enligt 1 kap. 6 § anges i artikel 13 i direktiv 2014/24/EU eller i beslut eller meddelanden av Europeiska kommissionen enligt artikel 6 i direktivet.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1 kap. 6 §, artikel 13 i LOU- direktivet. Paragrafen är utformad med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 11.1. Bestämmelsen är utformad på samma sätt som 1 § men tar sikte på sådana tröskelvärden som avses i 1 kap. 6 § och som gäller när en upphandlande myndighet subventionerar en byggentreprenad med mer än 50 procent av finansieringen.

Värdet av en upphandling

3 § Värdet av en upphandling är det totala belopp som, enligt den upphandlande myndighetens uppskattning, ska betalas enligt de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlingsdokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande myndigheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet.

Värdet ska bestämmas exklusive mervärdesskatt.

Paragrafen genomför artikel 5.1 i LOU-direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

Paragrafen anger huvudregeln för hur värdet av en upphandling ska uppskattas. Det värde som ska uppskattas är, i konsekvens med det nya direktivet, värdet av en upphandling i stället för, som i 2004 års LOU- direktiv och LOU, värdet av ett kontrakt. Någon ändring av rättsläget är inte avsedd. I övrigt motsvarar paragrafen 3 kap. 3 § LOU förutom den tillagda föreskriften att eventuella options- och förlängningsklausuler ska anges i något av upphandlingsdokumenten. Tillägget följer av LOU- direktivet. Föreskriften får ses som ett uttryck för transparensprincipen och en anvisning till den upphandlande myndigheten att sådana klausuler

ska tas in i något av upphandlingsdokumenten.

986

Att värdet av en offentlig upphandling ska beräknas exklusive mervärdesskatt framgår på flera ställen i direktivets tröskelvärdes- bestämmelser och anges här i andra stycket då denna bestämmelse uttrycker grundregeln för beräkning av värdet av en upphandling.

4 § Om en upphandlande myndighet består av separata operativa enheter, ska värdet av en upphandling uppskattas till det samlade värdet för alla sådana enheter. Värdet får dock uppskattas särskilt för en sådan enhet, om den ansvarar självständigt för sin upphandling eller för vissa kategorier av upphandlingar.

Paragrafen genomför artikel 5.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådet förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.1.

Med separata operativa enheter avses organisatoriska delar av en och samma upphandlande myndighet. Huvudregeln är att värdet av upphandlingen för alla operativa enheter ska läggas samman av myndigheten. En upphandlande myndighet kan dock tillåta en sådan enhet att själv uppskatta värdet för sin upphandling eller vissa kategorier av denna, om enheten självständigt ansvarar för sin upphandling i de delarna. Denna bedömning får avgöras efter en analys av graden av självständighet. Analysen kan utfalla i resultatet att en separat operativ enhet är självständig i fråga om visst eller vissa slag av upphandling, men inte i andra. Analysen ska grundas på en helhetsbedömning. I skäl 20 i LOU-direktivet ges vägledning för vilka omständigheter som då kan beaktas. Enligt skältexten bör det klargöras att det vid uppskattningen av värdet av en viss upphandling bör vara tillåtet att grunda uppskattningen av värdet på en uppdelning av upphandlingen endast när detta motiveras av objektiva skäl. Kravet på objektiva skäl framgår också av lagtexten.

Det kan exempelvis vara motiverat att uppskatta kontraktsvärden för en separat operativ enhet hos den upphandlande myndigheten, såsom skolor eller daghem, under förutsättning att enheten i fråga självständigt ansvarar för sin upphandling. Detta kan antas vara fallet när den separata operativa enheten självständigt genomför upphandlingar och beslutar om inköp, förfogar över en egen budgetpost för de berörda upphandlingarna, ingår kontraktet självständigt och finansierar det ur en budget som den förfogar över. En uppdelning är inte motiverad när det bara är genomförandet av upphandlingen som den upphandlande myndigheten överlåtit till en separat operativ enhet.

Direktivens bestämmelser är inspirerade av äldre riktlinjer från kommissionen (Policy Guidelines on Contracts Awarded by Separate Units of a Contracting Entity Under Directive 90/531/EEC (CC/92/87 final)). I riktlinjerna gavs, jämfört med direktivets skältext, något mer utförliga exempel på olika faktorer som kan beaktas vid bedömningen. Med ledning av riktlinjerna kan sägas att det rör sig om en helhetsbedömning, och att faktorer som har betydelse vid denna är t.ex. om

– upphandlingsansvaret har överlåtits så att berörd separat operativ enhet självständigt kan genomföra upphandlingar och i sista hand besluta om inköp, oberoende av andra delar av den upphandlande myndigheten eller enheten,

Prop. 2015/16:195

987

Prop. 2015/16:195 – en sådan delegering av upphandlingsansvaret också visar sig genom att den separata operativa enheten har en egen budget, eller om den berörda enheten åtminstone har en egen budgetpost för de berörda upphandlingarna,

–en sådan delegering innebär att den separata operativa enheten faktiskt ingår kontraktet och finansierar det ur en budget som den förfogar över,

–upphandlingen är tänkt att möta efterfrågan hos den separata operativa enheten eller att möta efterfrågan hos flera enheter eller hela den upphandlande myndigheten eller enheten, vars upphandling har skötts decentraliserat, och

–den upphandlande myndigheten eller enheten delegerar upphandlingsansvaret till en enskild separat operativ enhet, men fortfarande strävar efter att använda sin övergripande ställning som viktig köpare för att få förmånliga villkor.

En i sammanhanget näraliggande fråga är vilka varor eller tjänster respektive byggentreprenader som är likartade. En upphandlande myndighet ska som huvudregel lägga samman värdet av delkontrakt (se 8 §). Myndigheten ska också lägga samman värdet av flera planerade anskaffningar enligt bestämmelserna om varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas (se 11 §). Se angående nämnda fråga prop. 2006/07:128 del 1 s. 316 f. I skäl 19 i LOU- direktivet ges också viss vägledning i fråga om begreppet likartade varor. Begreppet bör vid beräkningen av tröskelvärdena förstås som varor som är avsedda för identisk eller likartad användning, till exempel varor som utgörs av ett antal livsmedel eller av olika kontorsmöbler. En ekonomisk aktör (leverantör) som är verksam på det berörda området skulle i typfallet troligtvis ha sådana varor i sitt normala varuutbud.

Även om en separat operativ enhet bedöms vara självständig i fråga om hela eller delar av sin upphandling innebär inte detta att det är fråga om en egen upphandlande myndighet i lagens mening. Bestämmelserna om separata operativa enheter rör endast tröskelvärdesberäkningen.

När det gäller förutsättningarna för en självständig separat operativ enhet att upphandla genom direktupphandling, se kommentaren till 19 kap. 8 §.

Värdetidpunkten

5 § Uppskattningen av en upphandlings värde ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut eller, om en sådan inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten påbörjar upphandlingsförfarandet.

	Paragrafen genomför artikel 5.4 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap.
	4 § LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets
	förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.
	Enligt huvudregeln i paragrafens första led ska uppskattningen av en
	upphandlings värde avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran
	skickas ut. Anbudsinfordran är normalt en annons om upphandlingen
	men i vissa fall kan anbudsinfordran ske genom förhandsannonsering.
	Alternativregeln i paragrafens sista led gäller om en anbudsinfordran
988	inte krävs, t.ex. vid förhandlat förfarande utan föregående annonsering.

Enligt 3 kap. 4 § LOU är värdetidpunkten i dessa fall när den Prop. 2015/16:195 upphandlande myndigheten bjuder in leverantörer till anbudsgivning. Nu

föreskrivs, i enlighet med vad som anges i LOU-direktivet, att uppskattningen ska avse värdet vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten påbörjar upphandlingsförfarandet. Detta bör ses som en nyansering. I artikeln ges exemplet att den upphandlande myndigheten, när så är lämpligt, söker kontakt med ekonomiska aktörer med tanke på upphandlingen. Se i detta sammanhang också rättsfallet HFD 2013 ref. 31. I ett mål om upphandlingsskadeavgift till följd av otillåten direktupphandling uppkom frågan när upphandlingen skulle anses ha påbörjats. Högsta förvaltningsdomstolen uttalade bl.a. att ett upphandlingsförfarande får anses ha påbörjats när den upphandlande myndigheten beslutat att inleda ett upphandlingsförfarande och detta beslut kommit till kännedom utåt genom att myndigheten tagit någon form av extern kontakt i syfte att anskaffa det som beslutet avser.

Förbud mot kringgående

6 § Metoden för att uppskatta en upphandlings värde får inte väljas i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena blir tillämpliga.

Paragrafen genomför, tillsammans med 7 §, artikel 5.3 i LOU-direktivet och motsvarar närmast 3 kap. 10 § andra stycket LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.3.

7 § En upphandling får delas upp så att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena inte blir tillämpliga endast om en sådan uppdelning är berättigad av objektiva skäl.

Paragrafen genomför, tillsammans med 6 §, artikel 5.3 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 5 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.3.

I paragrafen anges huvudregeln att värdet av olika delar av en upphandling ska läggas samman. Det är endast tillåtet att grunda uppskattningen av värdet på en uppdelning av upphandlingen när det är motiverat av objektiva skäl. Ett sådant fall kan vara att kontraktsvärdet kan uppskattas särskilt för en separat operativ enhet hos den upphandlande myndigheten enligt 4 § (se skäl 20 i LOU-direktivet). Ett annat fall kan vara när en upphandlande myndighet delar upp ett kontrakt i enlighet med bestämmelserna om uppdelning av kontrakt i delar i 4 kap. och det leder till att förutsättningarna för undantag från de direktivstyrda bestämmelserna enligt 8 § andra stycket är uppfyllda för något av de efterföljande kontrakten (se skäl 78 andra stycket i LOU-direktivet). Som följer av fjärde stycket i 8 § ska dock de icke direktivstyrda bestämmelserna om upphandling i 19 kap. tillämpas i ett sådant fall.

Upphandling av delkontrakt

8 § Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form

989

Prop. 2015/16:195 av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.

Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet. Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än

1.80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller

2.1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.

Finns det flera delkontrakt av sådant slag som anges i föregående stycke, ska vart och ett av dem upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet, om det sammanlagda värdet av dessa delkontrakt överstiger 20 procent av det sammanlagda värdet av alla delkontrakten.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap.

Paragrafen genomför artikel 5.8–5.10 i LOU-direktivet och motsvarar i sak 3 kap. 7 § LOU med den skillnaden att det inte längre anges som en förutsättning att delkontrakten ska upphandlas samtidigt. Ändringen följer av direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

Byggentreprenad

9 § I värdet av en upphandling av en byggentreprenad ska det ingå, utöver det belopp som ska betalas för entreprenaden, värdet av varor och tjänster som den upphandlande myndigheten tillhandahåller entreprenören och som är nödvändiga för att entreprenaden ska kunna fullgöras.

	Paragrafen genomför artikel 5.7 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap.
	8 § LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets
	förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.
	I sak motsvarar paragrafen nuvarande 3 kap. 8 § LOU. Paragrafen har
	dock fått en annan utformning till följd av lydelsen av artikel 5.7 i LOU-
	direktivet. Någon ändring av rättsläget är inte avsedd. Artikel 5.7 i LOU-
	direktivet motsvaras av artikel 8.4 i 2004 års LOU-direktiv. I syfte att
	uppnå överensstämmelse mellan LOU- och	LUF-direktiven har
	artikel 5.7 i LOU-direktivet anpassats efter regleringen i artikel 17.4 och
	även 17.5 i 2004 års LUF-direktiv, som i vissa avseenden är mer utförlig
	än den korresponderande regleringen i 2004 års LOU-direktiv. Därmed
	inkluderas nu i artikel 5.7 i LOU-direktivet värdet av både varor och
	tjänster, och det anges uttryckligen att dessa måste vara nödvändiga för
	att byggentreprenaden ska kunna fullgöras. Redan vid genomförandet av
	2004 års direktiv kompletterades emellertid	3 kap. 8 § LOU, i
	förhållande till 2004 års LOU-direktiv, så att den paragrafen skulle
	överensstämma med motsvarande bestämmelse i LUF och den något
	utförligare regleringen i artikel 17.4 och 5 i 2004 års LUF-direktiv (se
	prop. 2006/07:128 del 1 s. 318 f.).
	Leasing, hyra och hyrköp av varor
	10 § Värdet av en upphandling som avser leasing, hyra eller hyrköp av varor på
	en bestämd tid om högst tolv månader ska uppskattas till den totala kostnaden
	under löptiden.
990	Om löptiden är längre än tolv månader, ska värdet uppskattas till den totala
	kostnaden, inklusive varans restvärde.

Om löptiden är obestämd eller inte kan fastställas vid värdetidpunkten, ska Prop. 2015/16:195 värdet uppskattas till månadsvärdet multiplicerat med 48.

Paragrafen genomför artikel 5.12 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 9 § LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

Varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas

11 § Värdet av ett varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas inom en viss tid, ska uppskattas med ledning av

1.det verkliga totala värdet av en följd av liknande kontrakt som upphandlats under den föregående tolvmånadersperioden eller under det föregående räkenskapsåret, om möjligt justerat med hänsyn till förutsebara ändringar i kvantitet eller värde under den tolvmånadersperiod som följer efter det första kontraktet, eller

2.det uppskattade totala värdet av en följd av kontrakt som kommer att upphandlas under den tolvmånadersperiod som följer på den första leveransen eller, om räkenskapsåret är längre än tolv månader, under räkenskapsåret.

Paragrafen genomför artikel 5.11 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 10 § första stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. En bestämmelse som i sak motsvarar 3 kap. 10 § andra stycket LOU återfinns i 6 §.

Lagrådet har efterfrågat klargöranden av hur bestämmelsen ska tillämpas. Bestämmelsen är utformad i nära anslutning till direktivet och har samma lydelse som i LOU som är utformad i nära anslutning till 2004 års direktiv. Det får därmed förutsättas att bestämmelsen även fortsättningsvis kommer att tillämpas som den gjort hittills. Det har inte framkommit något som tyder på att bestämmelsen skulle vålla svårigheter i den praktiska tillämpningen. Mot denna bakgrund får de klargöranden som Lagrådet efterfrågar utvecklas i rättstillämpningen.

Vissa tjänster

12 § Hur värdet av vissa upphandlingar av tjänster ska uppskattas framgår av följande uppställning:

När upphandlingen avser

1.försäkringstjänster

2.banktjänster och andra finansiella tjänster

3.projektering

ska värdet uppskattas till

den premie som ska betalas och andra ersättningar för tjänsten

arvoden, provisioner, ränta och andra ersättningar för tjänsten

arvoden eller den provision som ska betalas och andra ersättningar för projekteringen.

Paragrafen genomför artikel 5.13 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap.
11 § LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets
förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.	991
	991

Prop. 2015/16:195

13 § Om en tjänst upphandlas utan att det totala belopp som ska betalas för tjänsten anges, ska värdet av upphandlingen vara det som ska betalas för tjänsten under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader.

Om löptiden är längre eller om den är obestämd, ska värdet uppskattas till månadsvärdet multiplicerat med 48.

Paragrafen genomför artikel 5.14 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 12 § LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

Ramavtal och dynamiska inköpssystem

14 § Värdet av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet eller det dynamiska inköpssystemet under löptiden.

Paragrafen genomför artikel 5.5 i LOU-direktivet och motsvarar 3 kap. 13 § LOU men omfattar nu även uppskattning av värdet av ett dynamiskt inköpssystem. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

Innovationspartnerskap

15 § Värdet av ett innovationspartnerskap ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av de forsknings- och utvecklingsinsatser som ska genomföras under alla stadier av det planerade partnerskapet samt de varor, tjänster och byggentreprenader som ska utvecklas och som ska anskaffas i slutet av partnerskapet.

Paragrafen genomför artikel 5.6 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

Projekttävlingar

16 § Värdet av en projekttävling ska uppskattas till summan av sådana ersätt- ningar som kan komma att tilldelas deltagarna samt det beräknade värdet av de tjänstekontrakt som kan komma att tilldelas vinnaren eller vinnarna i tävlingen.

Paragrafen genomför artikel 78 andra och tredje stycket i LOU-direktivet och motsvarar 14 kap. 3 § LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

6 kap. Upphandlingsförfaranden

Upphandlingsförfarandena

	1 § Vid offentlig upphandling får, under de förutsättningar och på det sätt som
	anges i denna lag, följande upphandlingsförfaranden användas:
	1. öppet förfarande,
	2. selektivt förfarande,
	3. förhandlat förfarande med föregående annonsering,
992	4. förhandlat förfarande utan föregående annonsering,
992

5. konkurrenspräglad dialog, eller	Prop. 2015/16:195
6. förfarande för inrättande av innovationspartnerskap.

Paragrafen genomför artikel 26.1–26.3, 26.6 och delar av artikel 26.4 i LOU-direktivet. Bestämmelsen omfattar också vad som anges i artikel 32.1. Paragrafen motsvarar 4 kap. 1 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.

Paragrafen anger samtliga upphandlingsförfaranden som får användas vid offentlig upphandling om upphandlingen avser kontrakt vars värde överstiger de tröskelvärden som anges i lagen.

Öppet förfarande

2 § Vid ett öppet förfarande får alla leverantörer lämna anbud efter en anbudsinfordran enligt 10 kap. 1 §.

Paragrafen genomför artikel 27.1 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 22 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.1.

Vid ett öppet förfarande ska en annons om upphandling enligt 10 kap 1 § användas som anbudsinfordran, då förfarandet inte omfattas av regleringen om förhandsannons i 10 kap. 2 §, se vidare kommentaren till de bestämmelserna.

Selektivt förfarande

3 § Vid ett selektivt förfarande får alla leverantörer efter en anbudsinfordran enligt 10 kap. 1 § ansöka om att få delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande myndigheten begärt för urvalet. De anbudssökande som myndigheten bjuder in får lämna anbud.

Paragrafen	genomför delvis	artikel 28.1 första stycket och	delvis
artikel 28.2	första stycket i	LOU-direktivet och motsvarar	2 kap.

16 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.1.

Vid ett		selektivt förfarande ska en	annons om	upphandling enligt
10 kap.	1	§ användas som anbudsinfordran. Myndigheter under den
centrala nivån får dock enligt 10 kap. 2 § även använda en förhands-
annons som anbudsinfordran. Se vidare kommentaren till de
bestämmelserna.
Förhandlat förfarande med föregående annonsering
4 § Vid	ett	förhandlat förfarande med	föregående	annonsering får alla

leverantörer efter en anbudsinfordran enligt 10 kap. 1 § ansöka om att få delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande myndigheten begärt för urvalet. De anbudssökande som myndigheten bjuder in får lämna anbud. Dessa anbud ska ligga till grund för efterföljande förhandlingar.

Paragrafen genomför delvis artikel 29.1 första stycket och delvis
artikel 29.2 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 9 § LOU. Paragrafen
har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
avsnitt 12.1.2.	993
	993

Prop. 2015/16:195 Vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering ska en annons om upphandling enligt 10 kap. 1 § användas som anbudsinfordran. Myndigheter under den centrala nivån får dock enligt 10 kap. 2 § även använda en förhandsannons som anbudsinfordran. Se vidare kommentaren till de bestämmelserna.

När förfarandet får användas

5 § Ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas om

1.den upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av lättillgängliga lösningar,

2.upphandlingen inbegriper formgivning eller innovativa lösningar,

3.kontraktet inte kan tilldelas utan föregående förhandlingar på grund av särskilda omständigheter som avser arten, komplexiteten eller den rättsliga och ekonomiska utformningen av det som ska anskaffas eller på grund av riskerna i anslutning till dessa omständigheter, eller

4.den upphandlande myndigheten inte med tillräcklig precision kan utarbeta tekniska specifikationer med hänvisning till en standard, europeisk teknisk bedömning, gemensam teknisk specifikation eller teknisk referens.

Paragrafen genomför tillsammans med 21 § artikel 26.4 a i LOU- direktivet och motsvarar 4 kap. 2 § första stycket 2–4 LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

I paragrafen anges under vilka förutsättningar förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas.

6 § Ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får också användas om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte acceptabla.

Paragrafen genomför tillsammans med 21 § artikel 26.4 b första stycket första meningen i LOU-direktivet. Den motsvarar 4 kap. 2 § första stycket 1 LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Av paragrafen framgår att förhandlat förfarande med föregående annonsering får användas om de anbud som lämnats vid ett öppet eller selektivt förfarande är ogiltiga eller inte acceptabla.

I artikel 26.4 b andra stycket återfinns dels en uppräkning av i vilka fall som ett anbud i synnerhet ska anses vara ogiltigt, dels en uppräkning av i vilka fall ett anbud i synnerhet ska anses vara oacceptabelt. Uppräkningarna är inte uttömmande. Av den första uppräkningen framgår att i synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga, ska anses vara ogiltiga. Av den andra uppräkningen framgår att i synnerhet anbud som lämnats in av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som fordras och anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upphandlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds, ska anses vara oacceptabla.

994

Av 16 § följer att i de fall som avses i denna paragraf får en Prop. 2015/16:195 upphandlande myndighet avstå från att på nytt annonsera upphandlingen

om den i förfarandet tar med endast de anbudsgivare som

1.uppfyller kraven enligt 13 kap., 14 kap. och 4 kap. 6 §, samt

2.har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbuds- förfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.

Upphandlingsdokumenten

7 § Den upphandlande myndigheten ska i upphandlingsdokumenten

1.fastställa föremålet för upphandlingen genom att beskriva myndighetens behov och vad som krävs i fråga om egenskaper hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska anskaffas,

2.ange vad i beskrivningen som utgör de minimikrav som alla anbud ska uppfylla, och

3.ange kriterierna för tilldelning av kontrakt.

Den information som lämnas i upphandlingsdokumenten ska vara tillräcklig för att en leverantör ska kunna bedöma upphandlingens art och omfattning och därmed kunna ta ställning till om den ska ansöka om att få delta i förfarandet.

Paragrafen genomför artikel 29.1 andra och tredje stycket i LOU-
direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har
utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena
finns i avsnitt 12.1.2.
Vad som avses med upphandlingsdokument definieras i 1 kap. 23 §.
Av 9 kap. 1 § framgår att tekniska specifikationer ska ingå	i
upphandlingsdokumenten. I de tekniska specifikationerna ska de
egenskaper som krävs av de berörda varorna tjänsterna eller
byggentreprenaderna anges.
Med minimikrav avses de villkor och egenskaper som alla anbud ska
uppfylla eller inneha. I skäl 45 i LOU-direktivet anges att detta i
synnerhet kan avse fysiska, funktionella och rättsliga villkor och
egenskaper. Tilldelningskriterierna behandlas i 16 kap.
Förhandlingarna
8 § Den upphandlande myndigheten ska förhandla med anbudsgivarna	om
förbättringar i deras anbud. Förhandlingarna får inte avse minimikraven eller
tilldelningskriterierna.
Den upphandlande myndigheten får utan förhandlingar tilldela kontrakt utifrån
ett ursprungligt anbud om den i annonsen om upphandlingen enligt 10 kap. 1 §
eller i inbjudan att bekräfta intresse enligt 10 kap. 8 § har meddelat att den
förbehåller sig den rätten.
Första stycket genomför, tillsammans med 11 §, artikel 29.3 och andra
stycket genomför artikel 29.4 i LOU-direktivet. Första stycket motsvaras
delvis av 4 kap. 3 § LOU. Andra stycket saknar motsvarighet i LOU.
Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag.
Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.
Förhandlingarna enligt första stycket ska, enligt skäl 45 i LOU-
direktivet, ha som mål att förbättra anbuden så att det är möjligt för den
upphandlande myndigheten att erhålla varor, tjänster och
byggentreprenader som är perfekt anpassade till dess särskilda behov.
Förhandlingarna får avse alla aspekter av de aktuella varorna, tjänsterna		995

Prop. 2015/16:195 eller byggentreprenaderna, innefattande till exempel kvalitet, kvantiteter, handelsklausuler samt sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper.

Förhandlingarna får inte avse minimikraven eller tilldelnings- kriterierna som således inte får ändras under upphandlingens gång. Vad som avses med minimikrav framgår av kommentaren till 7 §.

9 § Om ändringar sker i upphandlingsdokumenten under förhandlingarna, ska den upphandlande myndigheten skriftligen informera alla kvarvarande anbuds- givare om detta och ge dem skälig tid att ändra sina anbud

Paragrafen genomför del av artikel 29.5 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Paragrafen reglerar den situationen att de krav som angetts i upphandlingsdokumenten ändras till följd av förhandlingarna. Alla anbudsgivare som är kvar måste då informeras om detta och ges möjlighet att anpassa sig till de nya krav som ställs. Att ändringar inte kan göras i minimikraven och tilldelningskriterierna framgår redan av 8 § där det anges att förhandlingarna inte får avse minimikrav eller tilldelningskriterier. Förhandlingarna kan således inte påverka sådana krav eller kriterier. Vad som avses med minimikrav framgår av kommentaren till 7 §.

Vad som utgör skälig tid för anbudsgivarna för att komma in med ändrade anbud måste avgöras från fall till fall. Allmänt kan sägas att den tid som ges måste vara tillräckligt väl tilltagen för att anbudsgivarna ska ha möjlighet att ändra sina anbud och komma in med de ändrade anbuden till myndigheten.

10 § Förhandlingarna får delas upp i successiva steg för att minska antalet anbud om det har angetts i något av upphandlingsdokumenten. Den upphandlande myndigheten får efter varje steg välja ut de anbud som myndigheten ska fortsätta att förhandla om. Valet ska göras med användning av de tilldelningskriterier som har angetts i upphandlingsdokumenten.

Det slutliga antalet anbud ska vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal anbud eller lämpliga anbudssökande.

Paragrafen genomför artikel 29.6 och, tillsammans med 23 §, artikel 66 i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 4 kap. 4 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Andra styckets krav på att antalet anbud ska vara så stort att effektiv konkurrens uppnås innebär att den upphandlande myndigheten aldrig kan minska antalet anbud till en lägre nivå än effektiv konkurrens kräver. Om det emellertid inte inkommit tillräckligt många anbud för att uppnå effektiv konkurrens eller om anbud faller bort av andra skäl än att myndigheten minskat antalet kan myndigheten ändå fortsätta förfarandet trots att kravet på effektiv konkurrens inte är uppfyllt. Detta framgår av sista ledet i stycket som anger att det är en förutsättning för kravet på effektiv konkurrens att det finns ett tillräckligt stort antal anbud.

996

11 § När den upphandlande myndigheten har för avsikt att avsluta förhand- Prop. 2015/16:195 lingarna, ska myndigheten informera de anbudsgivare som fortfarande deltar i

förhandlingarna om detta och ange en gemensam tidsfrist för dem att lämna slutliga anbud som inte får vara föremål för förhandling.

Paragrafen genomför, tillsammans med 8 §,artikel 29.3 och delvis artikel 29.7 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Paragrafen är ett utflöde av principen om likabehandling och säkerställer att alla kvarvarande anbudsgivare ges möjligheter att komma in med ett slutgiltigt anbud. De slutliga anbuden får inte vara föremål för förhandling.

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering

Inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud

12 § En upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några lämpliga anbudsansökningar eller anbud, och de villkor som har angetts i de ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt. En rapport om detta ska lämnas till Europeiska kommissionen om den begär det.

Paragrafen genomför artikel 32.2 a första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 5 § första stycket 1 LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Förhandlat förfarande utan föregående annonsering får enligt före- varande paragraf till skillnad från vad som gäller enligt 4 kap. 5 § första stycket 1 LOU även användas när det visserligen har lämnats anbudsansökningar men inte några som är lämpliga.

Det ligger i sakens natur att om inga anbudsansökningar eller anbud har lämnats, så har heller inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud lämnats. Lagrådet efterfrågar en närmare förklaring av uttrycket lämpliga anbudsansökningar i författningskommentaren. Viss ledning kan hämtas ur 13 § som anger vissa specifika fall när ett anbud eller en anbudsansökan ska anses olämplig. Det är naturligtvis önskvärt med en tydlig innebörd av uttryck som används i lagtexten. Givet direktivets utformning är det dock i detta fall svårt att ge en närmare förklaring än den som lämnas i 13 §. Den närmare innebörden av begreppet lämpliga anbudsansökningar får därför bli en fråga för rättstillämpningen att definiera.

13 § En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören ska eller kan uteslutas enligt 13 kap. eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten har fastställt.

Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens krav enligt upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför artikel 32.2 a andra stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med

997

Prop. 2015/16:195 beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Paragrafen klargör vissa fall när ett anbud eller en anbudsansökan ska anses olämplig.

Konstnärlig prestation, tekniska skäl eller skydd av ensamrätt

14 § En upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leverantör därför att

1.syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation,

2.det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller

3.det som ska anskaffas skyddas av ensamrätt och därför endast kan tillhandahållas av en viss leverantör.

Ett sådant förfarande får i fall som avses i första stycket 2 och 3 användas endast om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen.

Paragrafen genomför artikel 32.2 b i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 5 § första stycket 2 LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

I förhållande till gällande rätt tydliggörs i första stycket 1 att vid inköp av en produkt av konstnärlig gestaltning, får förhandlat förfarande utan föregående annonsering endast användas om det är fråga om att förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation (jfr RÅ 2008 ref. 79 och RÅ 2009 not.134).

I punkten 2 klargörs att förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas om det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens.

Skyddet av ensamrätt i punkten 3 inkluderar skydd av immateriella rättigheter.

Av andra stycket framgår under vilka förutsättningar undantagen i första stycket 2 och 3 får tillämpas. Dels krävs att det inte finns några rimliga alternativ, dels att denna situation inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen. Med detta avses att den upphandlande myndigheten inte själv skapat bristen på konkurrens genom att utforma förutsättningarna för upphandlingen på så sätt att bara en viss leverantör kan komma ifråga. Att avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för upphandlingen uttrycks i direktivet som att avsaknaden av konkurrens inte får bero på en konstgjord begränsning av upphandlings- parametrarna. Ändringen har gjorts i förenklande syfte och någon skillnad i sak är inte avsedd.

För att kunna tillämpa punkten 3 är det inte tillräckligt att varan eller tjänsten är skyddad av ensamrätt. Den upphandlande myndigheten måste också kunna visa att det inte är möjligt för någon annan att genomföra uppdraget (jfr dom kommissionen mot Spanien, C-328/92, EU:C:1994:178).

998

Synnerlig brådska

Prop. 2015/16:195

15 § En upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det, på grund av synnerlig brådska som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av myndigheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering, och anskaffningen är absolut nödvändig.

Paragrafen genomför artikel 32.2 c i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 5 § första stycket 3 LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

I bestämmelsen understryks att de omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska inte får bero på den upphandlande myndigheten och inte heller kunnat förutses av myndigheten.

Ogiltiga eller oacceptabla anbud

16 § En upphandlande myndighet får i de fall som avses i 6 § avstå från att annonsera upphandlingen på nytt om den i förfarandet tar med endast de anbudsgivare som

1.inte ska uteslutas enligt bestämmelserna i 13 kap.,

2.uppfyller de krav som anges i 14 kap. och de kriterier eller regler som myndigheten har angett att den kommer att tillämpa vid urvalet av anbudssökande, och

3.har lämnat anbud som uppfyller de formella kraven för anbudsförfarandet i det föregående öppna eller selektiva förfarandet.

Paragrafen genomför artikel 26.4 b första stycket andra meningen i LOU- direktivet och motsvarar 4 kap. 6 § LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Upphandling av varor i vissa fall

17 § En upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för upphandling av varor, om

1. kontraktet gäller varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål under förutsättning att

a) kontraktet inte omfattar tillverkning i kvantiteter som är ägnade att åstadkomma lönsamhet eller att täcka forsknings- och utvecklingskostnader, och

b) tilldelningen av kontraktet inte påverkar efterföljande konkurrensutsatt upphandling avsedd särskilt för sådana ändamål,

2. kontraktet gäller kompletterande leveranser från den ursprungliga varuleverantören under förutsättning att

a) leveransen antingen syftar till att delvis ersätta varuleveranser eller anläggningar, eller till att utöka befintliga varuleveranser eller anläggningar, och

b) ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande myndigheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll,

3. kontraktet gäller varor som är noterade och omsätts på en råvarumarknad, eller

4. det är möjligt att anskaffa varor eller tjänster på särskilt förmånliga villkor i samband med att en leverantör upphör med sin verksamhet eller har gått i

likvidation, försatts i konkurs eller är föremål för motsvarande förfarande.

999

Prop. 2015/16:195

1000

Ett kontrakt om kompletterande leveranser enligt första stycket 2 får gälla under längre tid än tre år endast om det finns särskilda skäl.

Paragrafen genomför artikel 32.3 i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 7 § LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Paragrafen reglerar ett antal situationer då förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas vid upphandling av varor. Om kontraktet avser två eller flera slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader) måste upphandlingen av varor utgöra huvudföremålet för upphandlingen för att det ska vara fråga om upphandling av varor. Uppfylls inte denna förutsättning är förevarande paragraf inte tillämplig, se vidare beträffande kontrakt som avser flera slag av upphandling 2 kap. 2 §.

Kravet i första stycket 1 på att tilldelningen av kontraktet inte får påverka efterföljande konkurrensutsatt upphandling saknar motsvarighet i artikel 32.3 i LOU-direktivet. Ett sådant krav återfinns dock i motsvarigheten till artikeln i LUF-direktivet (artikel 50). Det finns inget sakligt skäl varför inte motsvarande ska gälla även här (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 329).

Tidigare tjänster eller byggentreprenader

18 § En upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det gäller en ny tjänst eller byggentreprenad som är en upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader under förutsättning att

1.de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare varit föremål för ett upphandlingsförfarande,

2.arbetena tilldelas samma leverantör,

3.de nya tjänsterna eller byggentreprenaderna är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet,

4.omfattningen av möjliga tillkommande tjänster eller byggentreprenader och villkoren för tilldelningen av dem har angetts i upphandlingsdokumenten för den ursprungliga upphandlingen,

5.värdet av det nya kontraktet har ingått i uppskattningen av värdet av den ursprungliga upphandlingen, och

6.det i samband med den ursprungliga upphandlingen har angetts att det nu avsedda förfarandet kunde komma att användas.

Ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt denna paragraf får användas under högst tre år efter det att det ursprungliga kontraktet ingicks.

Paragrafen genomför artikel 32.5 i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 8 § första stycket 2 LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3. Den tidpunkt i sista stycket från vilken de tre åren, under vilket förfarandet enligt paragrafen får användas, räknas är den tidpunkt då kontraktet ingicks.

Upphandling av tjänst som följer på en projekttävling

19 § En upphandlande myndighet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för upphandling av en tjänst som följer på en projekttävling, om kontraktet enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna av tävlingen.

Om en tävling har avslutats med att fler än en vinnare har utsetts, ska samtliga Prop. 2015/16:195 vinnare inbjudas att delta i förhandlingar.

Paragrafen genomför artikel 32.4 i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 9 § LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Konkurrenspräglad dialog

20 § Vid en konkurrenspräglad dialog får alla leverantörer efter en anbudsinfordran enligt 10 kap. 1 § ansöka om att få delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande myndigheten begärt för urvalet. De anbudssökande som myndigheten bjuder in får delta i dialogen.

Paragrafen genomför del av artikel 30.1 i LOU-direktivet och motsvarar 2 kap. 9 b § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Vid en konkurrenspräglad dialog ska en annons om upphandling enligt 10 kap. 1 § användas som anbudsinfordran då förfarandet inte omfattas av regleringen om förhandsannons i 10 kap. 2 §.

När förfarandet får användas

21 § En upphandlande myndighet får använda sig av en konkurrenspräglad dialog i de fall som anges i 5 och 6 §§.

Dialogens syfte ska vara att identifiera och ange hur den upphandlande myndighetens behov bäst kan tillgodoses.

Paragrafen genomför, tillsammans med 5 och 6 §§, artikel 26.4 a och b samt del av artikel 30.3 första stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 4 kap. 10 och 11 §§ och 13 § andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Av paragrafens första stycke framgår att de förutsättningar som ska vara uppfyllda för att det ska vara möjligt att få använda sig av konkurrenspräglad dialog överensstämmer med dem som gäller för att förhandlat förfarande med föregående annonsering ska få användas. Av andra stycket framgår vad syftet ska vara med en konkurrenspräglad dialog. Vad som anges i direktivet om att myndigheten får diskutera alla aspekter av upphandlingen med de utvalda deltagarna gäller utan att det behöver regleras i lagtext.

Upphandlingsdokumenten

22 § Den upphandlande myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange sina behov och krav, ange tilldelningskriterierna och förklara deras innebörd samt ange en preliminär tidsplan.

Paragrafen genomför artikel 30.2 i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 12 och 18 §§ LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Paragrafen att myndigheten i något av upphandlingsdokumenten ska ange sina behov och krav.

1001

Prop. 2015/16:195 I paragrafen slås också fast att tilldelningskriterierna ska anges i samma dokument som det där den upphandlande myndigheten anger sina behov och krav. Det är vidare inte tillräckligt att endast översiktligt ange innebörden av tilldelningskriterierna då det i paragrafen föreskrivs att innebörden av dem ska förklaras. Även en preliminär tidsplan ska anges i samma dokument.

Genomförandet av dialogen

23 § Dialogen får genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar om det har angetts i något av upphandlingsdokumenten. Den upphandlande myndigheten får efter varje steg välja ut de lösningar som myndigheten ska fortsätta att diskutera. Valet ska göras med användning av de tilldelningskriterier som angetts i något av upphandlingsdokumenten.

Det slutliga antalet lösningar ska vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lösningar.

Paragrafen genomför artikel 30.4 och, tillsammans med 10 §, artikel 66 i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 14 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Paragrafen har utformats på samma sätt som 10 § och som 36 § när det gäller första stycket. Motsvarande bestämmelser i direktivet avseende konkurrenspräglad dialog, förhandlat förfarande med föregående annonsering och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap är likadant utformade. De har därför utformats enligt samma format i lagtexten. Någon ändring i sak i förhållande till nuvarande lagstiftning är inte avsedd.

24 § Den upphandlande myndigheten ska fortsätta dialogen fram till dess att myndigheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser myndighetens behov. Dialogen ska därefter förklaras avslutad och de deltagande anbudssökandena ska snarast möjligt skriftligen underrättas om detta.

Paragrafen genomför artikel 30.5 och tillsammans med 25 § artikel 30.6 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 15 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Uppmaning att lämna anbud

25 § När en underrättelse har lämnats enligt 24 §, ska den upphandlande myndigheten uppmana de deltagande anbudssökandena att lämna slutliga anbud på grundval av den eller de lösningar som har lagts fram och preciserats under dialogen.

Paragrafen genomför tillsammans med 24 § artikel 30.6 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 16 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Vad som anges i direktivet och i nuvarande lagstiftning om att anbuden ska innehålla alla de faktorer och villkor som är nödvändiga för projektets genomförande behöver inte anges i lagtexten. Givetvis måste

ett anbud innehålla nödvändiga faktorer och villkor för att den

1002

upphandlande myndigheten ska kunna anta det utan att komma i konflikt Prop. 2015/16:195 med de allmänna principerna.

Klarläggande, precisering och optimering av anbud

26 § Den upphandlande myndigheten får uppmana en deltagande anbudsgivare att klarlägga, precisera och optimera sitt anbud.

Klarlägganden, preciseringar, optimeringar och kompletterande upplysningar får dock inte omfatta ändringar av väsentliga aspekter av anbudet eller upphandlingen, däribland det behov myndigheten avser att tillgodose med upphandlingen och de krav som har ställts upp i annonsen, om ändringarna riskerar att snedvrida konkurrensen eller leda till diskriminering.

Paragrafen genomför artikel 30.6 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 17 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Första stycket gör det möjligt för en upphandlande myndighet att uppmana en deltagande leverantör att förtydliga innehållet eller, vilket utgör en nyhet i förhållande till gällande rätt, optimera sitt anbud. Utrymmet för ändringar är emellertid begränsat, vilket framgår av andra stycket. Av artikel 30.6 andra stycket framgår att i väsentliga aspekter av anbudet eller upphandlingen inkluderas de behov och krav som avses i 22 §.

Utvärdering av anbud

27 § Den enda grunden för utvärdering av anbud ska vara bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 16 kap. 1 § andra stycket 1.

Paragrafen genomför artikel 30.1 tredje stycket sista meningen i LOU- direktivet och motsvarar 4 kap. 19 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 25.

Bestämmelsen har i förhållande till direktivets ordalydelse anpassats till den terminologi som används i 16 kap.

Förhandlingar i syfte att bekräfta villkor

28 § Den upphandlande myndigheten får förhandla med den anbudsgivare som har lämnat det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet för att bekräfta de finansiella åtagandena eller andra villkor som anges i anbudet och slutligt fastställa kontraktsvillkoren. Detta gäller under förutsättning att förhandlingarna

1.inte leder till att väsentliga aspekter i anbudet eller upphandlingen ändras i sak, och

2.inte riskerar att snedvrida konkurrensen eller orsaka diskriminering.

Paragrafen genomför artikel 30.7 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 20 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Paragrafen gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att förhandla med den anbudsgivare som har lämnat det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Förhandlingsutrymmet är emellertid begränsat. Förhandlingen får endast syfta till att få villkoren i

anbudet bekräftade. Lagrådet har anmärkt på ordvalet i bestämmelsen

1003

Prop. 2015/16:195 och påpekat att en förhandling syftar till en förändring, inte till en bekräftelse. Att förhandlingen ska syfta till att bekräfta åtagandena och villkoren är emellertid det ordval som används i direktivet. Det ordval som används måste förstås så att det inte finns utrymme i förhandlingarna för några egentliga förändringar i anbudet. Den närmare innebörden av bestämmelsen får emellertid överlämnas åt rättstillämpningen.

Av artikel 30.7 andra stycket framgår att i väsentliga aspekter i anbudet eller upphandlingen inkluderas de behov och krav som avses i 22 §.

Ersättning för deltagande i dialogen

29 § Den upphandlande myndigheten får besluta om tävlingspriser eller annan ersättning för deltagande i dialogen.

Paragrafen genomför artikel 30.8 i LOU-direktivet och motsvarar 4 kap. 21 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Innovationspartnerskap

30 § Vid ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap får alla leverantörer efter en anbudsinfordran enligt 10 kap. 1 § ansöka om att få delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande myndigheten begärt för urvalet. De anbudssökande som myndigheten bjuder in får delta i förfarandet.

Paragrafen genomför artikel 31.1 första stycket, artikel 31.1 fjärde stycket andra meningen och, tillsammans med 31 §,artikel 31.6 andra stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Benämningen på upphandlingsförfarandet som används när en upphandlande myndighet vill inrätta ett innovationspartnerskap är förfarande för inrättande av innovationspartnerskap medan begreppet innovationspartnerskap används som benämning på det partnerskap som ingås efter att upphandlingen avslutats och kontrakt ingåtts med en eller flera leverantörer.

Vid ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap ska en annons om upphandling enligt 10 kap. 1 § användas som anbudsinfordran då förfarandet inte omfattas av regleringen om förhandsannons i 10 kap. 2 §.

Bestämmelser om begränsning av antalet anbudsgivare finns i 4 kap. 6 och 7 §§.

När förfarandet får användas

31 § En upphandlande myndighet får använda ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap för att anskaffa en vara, tjänst eller byggentreprenad för att tillgodose behov som den upphandlande myndigheten bedömer inte kan tillgodoses genom lösningar som finns på marknaden.

Innovationspartnerskapet ska syfta till utveckling och därpå följande anskaffning av den vara, tjänst eller byggentreprenad som myndigheten har behov av. En sådan anskaffning förutsätter att varan, tjänsten eller

1004

byggentreprenaden motsvarar de prestandanivåer och maximala kostnader som den upphandlande myndigheten och deltagarna har kommit överens om.

Paragrafen genomför artikel 31.2 första stycket och, tillsammans med 30 §, 31.6 andra stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Av första stycket framgår förutsättningarna för att få inrätta innovationspartnerskap. För att kunna bedöma att ett behov inte kan tillgodoses genom en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan finns tillgänglig på marknaden kan den upphandlande myndigheten behöva göra en marknadsanalys. Frågan om vilken grad av innovation som krävs för att förutsättningarna enligt bestämmelsen ska vara uppfyllda får i slutänden bestämmas av rättstillämpningen.

Av andra stycket framgår att ett innovationspartnerskap ska omfatta såväl utvecklingen av en vara, tjänst eller byggentreprenad som själva anskaffningen av den utvecklade varan, tjänsten eller byggentreprenaden. Att en anskaffning ska få göras inom ramen för innovationspartnerskapet förutsätter att varan, tjänsten eller byggentreprenaden motsvarar de prestandanivåer och maximala kostnader som överenskommits mellan den upphandlande myndigheten och deltagarna.

Krav på anbudssökande

32 § Vid urvalet av anbudssökande ska en upphandlande myndighet särskilt tillämpa krav som avser leverantörers kapacitet inom området för forskning och utveckling och kapacitet att utveckla och genomföra innovativa lösningar.

Paragrafen genomför artikel 31.6 första stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

De krav som avses i bestämmelsen är en specificering av de krav som kan ställas enligt 14 kap. De krav som ställs enligt 14 kap. ska således vid ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap ska särskilt ta sikte på leverantörens kapacitet i de avseenden som bestämmelsen anger.

Upphandlingsdokumenten

33 § Den upphandlande myndigheten ska i upphandlingsdokumenten

1.ange det behov av en vara, tjänst eller byggentreprenad som myndigheten inte kan tillgodose genom lösningar som finns på marknaden,

2.de delar av beskrivningen som är sådana minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud, och

3.vad som ska gälla i fråga om immateriella rättigheter.

Paragrafen genomför artikel 31.1 andra stycket och tredje punkten genomför del av 31.6 tredje stycket i LOU-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Prop. 2015/16:195

1005

Prop. 2015/16:195 I paragrafen anges de uppgifter som specifikt ska lämnas i upphandlingsdokumenten när ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap genomförs.

Förhandlingar

34 § Den upphandlande myndigheten ska förhandla med anbudsgivarna om förbättringar i deras anbud. Förhandlingarna får inte avse minimikraven eller tilldelningskriterierna. De slutliga anbuden får inte vara föremål för förhandling.

Paragrafen genomför artikel 31.3 i LOU-direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Paragrafen innehåller motsvarande bestämmelser som 8 § första stycket, se vidare kommentaren till den paragrafen.

Lagrådet har föreslagit ett andra stycke i bestämmelsen som motsvarar regleringen i 11 § om hur myndigheten ska förfara när den har för avsikt att avsluta förhandlingarna vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering. Motsvarande reglering avseende förfarande för inrättande av innovationspartnerskap saknas emellertid i direktivet och det saknas därför stöd för att införa en sådan reglering. Det är dock givetvis så att upphandlande myndigheter för att säkerställa att den inte bryter mot någon av de allmänna principerna bör förfara på ett sådant sätt som anges i 11 § när den har för avsikt att avsluta förhandlingarna även vid ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. I skäl 49 anges vidare att regleringen kring innovationspartnerskap bör baseras på de förfaranderegler som gäller för förhandlat förfarande med föregående annonsering. Det förfarande som föreskrivs i 11 § är därför en rimlig handlingsregel även när ett innovationspartnerskap ska inrättas.

35 § Om ändringar sker i upphandlingsdokumenten under förhandlingarna, ska den upphandlande myndigheten skriftligen informera alla kvarvarande anbudsgivare om detta och ge dem skälig tid för att ändra sina anbud.

Paragrafen genomför del av artikel 31.4 första stycket i LOU-direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Paragrafen innehåller motsvarande bestämmelser som 9 §, se vidare kommentaren till den paragrafen.

36 § Förhandlingarna får delas upp i successiva steg för att minska antalet anbud om den upphandlande myndigheten har angett detta i något av upphandlings- dokumenten. Myndigheten får efter varje steg välja ut de anbud som myndigheten ska fortsätta att förhandla om. Valet ska göras med användning av de tilldelningskriterier som har angetts i upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför del av artikel 31.5 i LOU-direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Paragrafen innehåller motsvarande bestämmelser som 10 § första stycket och 23 § första stycket, se vidare kommentaren till den

förstnämnda paragrafen. Någon motsvarande bestämmelse som i 10 §

1006

andra stycket och 23 § andra stycket, som genomför artikel 66 i Prop. 2015/16:195 direktivet, finns inte beträffande innovationspartnerskap.

Krav för att få inrätta ett innovationspartnerskap

37 § En upphandlande myndighet får inrätta innovationspartnerskap endast med sådana leverantörer som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet.

Paragrafen genomför artikel 31.1 tredje stycket i LOU-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Kravet på separat forsknings- och utvecklingsverksamhet ska inte tolkas som ett krav på att företaget bedriver både forskningsverksamhet och utvecklingsverksamhet. Forskning och utveckling är ett vedertaget begrepp som innefattar dels forskning, dels utveckling.

Utvärdering av anbud

38 § Den enda grunden för utvärdering av anbud ska vara bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 16 kap. 1 § andra stycket 1.

Paragrafen genomför artikel 31.1 fjärde stycket sista meningen i LOU- direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4 och i avsnitt 25.

Bestämmelsen har i förhållande till direktivets ordalydelse anpassats till den terminologi som används i 16 kap.

Genomförandet av partnerskapet

39 § Ett innovationspartnerskap ska delas upp i etapper som följer stegen i forsknings- och innovationsprocessen. Etapperna får också inkludera tillverkningen av varorna, tillhandahållandet av tjänsterna eller utförandet av byggentreprenaderna.

Paragrafen genomför, tillsammans med 40 §, artikel 31.2 andra stycket i LOU-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Denna paragraf och 40 § innehåller bestämmelser om hur ett innovationspartnerskap ska struktureras och genomföras. I skäl 49 i direktivet anges att ett innovationspartnerskap bör struktureras på ett sådant sätt att det kan ge det nödvändiga efterfrågetrycket på marknaden och som ger incitament till utveckling av en innovativ lösning utan att marknaden för den skull sätts ur spel.

40 § Ett innovationspartnerskap ska slå fast delmål som partnerna ska uppfylla samt reglera ersättningen i lämpliga delbetalningar.

Med utgångspunkt i delmålen får den upphandlande myndigheten efter varje etapp avsluta innovationspartnerskapet eller, om innovationspartnerskapet omfattar flera leverantörer, minska antalet sådana genom att avsluta enskilda kontrakt. Sådana åtgärder förutsätter att myndigheten i något av upphandlingsdokumenten har angett att dessa möjligheter finns och på vilka villkor de kan användas.

Paragrafen genomför artikel 31.2 tredje stycket och,	tillsammans	med
39 §, artikel 31.2 andra stycket i LOU-direktivet.	Paragrafen	har	1007

Prop. 2015/16:195 utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Denna paragraf och 39 § innehåller bestämmelser om hur ett innovationspartnerskap ska struktureras och genomföras. Första stycket anger att partnerskapet ska struktureras i delmål som ska uppfyllas och att även hur ersättningen ska struktureras ska regleras mellan parterna. För att ett innovationspartnerskap ska ha önskvärd framgång bör det struktureras så att en rimlig riskfördelning uppnås mellan parterna.

Av andra stycket framgår att upphandlande myndighet efter varje etapp får avsluta innovationspartnerskapet eller enskilda kontrakt om det angetts i något av upphandlingsdokumenten. Det är givetvis upp till myndigheten och leverantörerna att göra nödvändiga överenskommelser i kontraktet om hur och på vilken grund denna möjlighet kan utnyttjas av den upphandlande myndigheten.

41 § Den upphandlande myndigheten ska se till att innovationspartnerskapets struktur, särskilt varaktigheten av och värdet på de olika etapperna, avspeglar graden av innovation hos den föreslagna lösningen och de forsknings- och innovationsverksamheter som krävs för att utveckla en lösning som ännu inte finns tillgänglig på marknaden. Det uppskattade värdet av varor, tjänster eller byggentreprenader får inte vara oproportionerligt i förhållande till de investeringar som krävs för att ta fram dem.

Paragrafen genomför artikel 31.7 i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Bestämmelsen uttrycker att ett innovationspartnerskaps struktur ska vara proportionerligt mot graden av innovation och de insatser som krävs för att utveckla den efterfrågade lösningen. Även värdet av det som efterfrågas måste vara proportionerligt mot de investeringar som krävs för att ta fram den.

7 kap. Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling

Ramavtal

Tillämpliga bestämmelser

1 § En upphandlande myndighet får ingå ramavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i denna lag.

Paragrafen genomför artikel 33.1 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 5 kap. 1 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 13.2.

Ramavtalets löptid

2 § Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om det finns särskilda skäl.

Paragrafen genomför artikel 33.1 tredje stycket i LOU-direktivet och motsvarar 5 kap. 3 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 13.2.

I skäl 62 andra stycket i direktivet anges som exempel på fall som

motiverar avsteg från huvudregeln om fyra år att leverantörer måste

1008

förfoga över utrustning som har längre avskrivningstid än fyra år och Prop. 2015/16:195 som måste vara tillgänglig när som helst under ramavtalets hela löptid. I

en sådan specifik situation kan det således finnas skäl att föreskriva en längre löptid för ramavtalet i syfte att tillförsäkra en effektiv konkurrens när ramavtalet ingås.

I första stycket i samma skältext anges också, såsom ett klargörande,
att kontrakt som grundas på ett ramavtal visserligen måste tilldelas innan
själva ramavtalet löper ut. Löptiden för de enskilda kontrakt som grundas
på ett ramavtal behöver dock inte sammanfalla med löptiden för
ramavtalet utan i förekommande fall får den vara kortare eller längre. I
skälen anges vidare att det i synnerhet är tillåtet att fastställa löptiden för
de enskilda kontrakt som grundas på ett ramavtal med beaktande av
faktorer såsom den tid som behövs för deras fullgörande, när underhåll
av utrustning med en uppskattad ekonomisk livslängd på mer än fyra år
ingår eller när det behövs omfattande utbildning av personal för att
fullgöra kontraktet.
I förhållande till LOU har 2 och 3 §§ bytt plats. Syftet är att hålla
samman de bestämmelser som uteslutande rör själva ramavtalet i
kapitlets inledning.
Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal
3 § Kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får ingås endast mellan en
upphandlande myndighet som har identifierats för detta syfte antingen i
anbudsinfordran som avser ramavtalet eller i inbjudan att bekräfta intresse och en
leverantör som är part i ramavtalet.
Villkoren i ett kontrakt som grundar sig på ett ramavtal får inte avvika
väsentligt från villkoren i ramavtalet.
Paragrafen genomför artikel 33.2 andra och tredje styckena i LOU-
direktivet och motsvarar 5 kap.	2 § LOU. Paragrafen har utformats i
huvudsak enligt Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt
13.2.
Första stycket är ändrat i förhållande till motsvarande reglering i LOU
(5 kap. 2 § första stycket). Kravet att en upphandlande myndighet som
ska använda ramavtalet måste vara identifierad i underlaget för
ramavtalet ska ses i ljuset av transparensprincipen. En leverantör måste,
när ramavtalet ingås, enkelt och otvetydigt kunna identifiera vilka
upphandlande myndigheter som kommer att ha rätt att använda sig av
ramavtalet. Informationen om detta ska varken vara svårtillgänglig eller
tveksam när det gäller innehållet.
Skäl 60 i direktivet klargör att kravet på tydlig identifiering innebär att
det inte är möjligt för upphandlande myndigheter att ansluta till och börja
använda ett ramavtal som redan har ingåtts av en annan upphandlande
myndighet, t.ex. en inköpscentral. Att det bara är sådana leverantörer
som är parter i ramavtalet som får ingå kontrakt innebär, på samma sätt,
att ramavtalet inte är öppet för anslutning av nya leverantörer när det har
ingåtts. Ett ingånget ramavtal är således ett slutet system såväl på
användarsidan som på leverantörssidan.
Den upphandlande myndighet som ingår ramavtalet måste överväga
hur kravet på transparens kan tillgodoses. I skäl 60 sägs i
exemplifierande syfte att de	berörda myndigheterna antingen kan	1009

Prop. 2015/16:195 namnges eller identifieras på annat sätt, som genom en hänvisning till en viss kategori av upphandlande myndigheter inom ett tydligt avgränsat geografiskt område. Med ledning av samma skältext kan sägas att en inköpscentral kan föra eller låta föra ett register över vilka upphandlande myndigheter som har rätt att använda sig av inköpscentralens ramavtal.

Genom att paragrafen hänvisar till inbjudan att bekräfta intresse tydliggörs att ett ramavtal kan ingås inte bara efter annonsering utan också när anbudsinfordran är en förhandsannons. Detta förutsätter givetvis att förutsättningarna i 10 kap. 2 § är uppfyllda.

Lydelsen av andra stycket är endast redaktionellt ändrad i förhållande till 5 kap. 2 § andra stycket LOU och någon skillnad i sak är inte avsedd. Bestämmelsen innebär att de materiella villkoren i ett tilldelat kontrakt inte i något fall – dvs. varken i fråga om ramavtal med en enda leverantör, eller i fråga om ramavtal med flera leverantörer – får avvika väsentligt från villkoren i ramavtalet. Bedömningen av vad som är väsentliga avvikelser från villkoren i ramavtalet ska göras med ledning av bestämmelserna i 17 kap. om ändring av kontrakt. I direktivet framhålls kravets särskilda vikt i fråga om ramavtal med en enda leverantör. Detta får ses som en erinran om att det är särskilt viktigt att beakta transparens- och likabehandlingsprincipen i dessa fall eftersom det av naturliga skäl är svårt för utomstående att få insyn när kontrakt tilldelas i sådana fall.

Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med en enda leverantör

4 § Om ett ramavtal har ingåtts med en enda leverantör, ska kontrakt som grundas på detta ramavtal tilldelas i enlighet med villkoren i ramavtalet.

Inför tilldelningen av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten skriftligen samråda med leverantören och vid behov uppmana denne att

	komplettera sitt anbud.
	Paragrafen genomför artikel 33.3 i LOU-direktivet och, tillsammans med
	5 §, artikel 33.2 första stycket. Paragrafen motsvarar 5 kap. 4 § LOU.
	Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag.
	Övervägandena finns i avsnitt 13.2.
	Lydelsen av första stycket är ändrad i förhållande till 5 kap. 4 § första
	stycket LOU till en ordalydelse som anknyter till direktivet. Den
	bakomliggande direktivbestämmelsen i artikel 33.3 första stycket är inte
	ändrad i förhållande till 2004 års direktiv.
	Bestämmelsen är tillämplig både när det gäller ramavtal som har
	samtliga villkor fastställda och ramavtal som inte har det. Med villkor
	förstås här sådana villkor som rör tillhandahållandet av de varor, tjänster
	eller byggentreprenader som ramavtalet avser. Tilldelning av kontrakt
	med anledning av ramavtalet ska ske utan användning av några
	tilldelningskriterier – någon utvärdering av anbudet ska inte ske. Den
	upphandlande myndighetens avrop måste hålla sig inom ramarna för de
	villkor för tillhandahållandet som anges i ramavtalet, t.ex. när det gäller
	vilka varor, tjänster eller byggentreprenader samt kvantiteter som kan
	avropas. Om det finns öppna villkor som kan kompletteras inför avrop
	måste dessa alltså vara angivna så att det framgår inom vilket utrymme
1010	kompletteringar är möjliga.
1010

Andra stycket motsvarar 5 kap. 4 § andra stycket LOU. När det handlar Prop. 2015/16:195 om ramavtal med samtliga villkor för tillhandahållande fastställda sker

tilldelning av kontrakt genom rena avrop. Genom bestämmelsen i detta stycke står det klart att det finns ett visst utrymme att använda sig av öppna villkor för tillhandahållande i ett ramavtal med en enda leverantör. Utrymmet är dock begränsat. Regleringen måste förstås och tillämpas i ljuset av att det av naturliga skäl är särskilt svårt i dessa fall för utomstående, t.ex. andra leverantörer på marknaden, att få insyn vid tilldelningen. Ett sådant samråd som avses i stycket ska vara skriftligt.

Med samråd kan inte förstås förhandlingar. Någon förnyad
konkurrensutsättning sker heller inte och det är inte fråga om en ny
anbudsgivning. I praktiken innebär detta att det ges utrymme för en
precisering av ramavtalsvillkoren genom en komplettering av
leverantörens ursprungliga anbud. Det kan t.ex. röra sig om uppgift om
aktuellt pris, om detta enligt ramavtalet är kopplat till någon form av
prisjusteringsklausul (jfr exemplen i prop. 2006/07:128 del 1 s. 335).
Det är den upphandlande myndigheten som kan ta initiativ till ett
samråd. Myndighetens behov är alltså avgörande för om samråd ska ske
vilket bl.a. talar för att det i det nyss nämnda fallet normalt rör sig om
prissänkningar, dvs. justeringar som är till fördel för den upphandlande
myndigheten. Det kan emellertid inte uteslutas att det finns fall där en
komplettering också kan innebära en prishöjning, om det är nödvändigt
för att ett avrop ska kunna komma till stånd och den upphandlande
myndigheten därmed få sitt behov tillgodosett. Närmare vilka
kompletteringar som kan göras vid ett enskilt avrop måste bedömas
utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med flera
leverantörer
5 § När ett ramavtal som har ingåtts med flera leverantörer har samtliga villkor
fastställda för tillhandahållandet av de varor, tjänster eller byggentreprenader
som ramavtalet avser ska kontrakt som grundas på ramavtalet tilldelas enligt 6
eller 7 §.
När ramavtalet inte har samtliga sådana villkor fastställda, ska tilldelning ske
enligt 8 §.
Första och andra styckena gäller även delar av ett ramavtal.
Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Första och andra stycket
genomför första delen av artikel 33.4 i LOU-direktivet och, tillsammans
med 4 §, artikel 33.2 första stycket. Tredje stycket genomför artikel 33.4
b andra stycket. Paragrafen har i huvudsak i enlighet med Lagrådets
förslag. Övervägandena finns i avsnitt 13.2.
Paragrafen anger enligt vilka olika regler kontrakt ska tilldelas när ett
ramavtal är tecknat med flera leverantörer. När ett ramavtal har alla
villkor för tillhandahållande fastställda kan kontrakt som grundas på
ramavtalet tilldelas på endera av två sätt som regleras i 6 och 7 §§. I 6 §
anges att kontrakt kan tilldelas utan en förnyad konkurrensutsättning,
med tillämpning av objektiva villkor, en s.k. fördelningsnyckel. Av 7 §
framgår att kontrakt som grundas på sådana ramavtal också under vissa
förutsättningar kan tilldelas efter förnyad konkurrensutsättning. När det
gäller ramavtal som inte har alla villkor för tillhandahållande fastställda	1011
	1011

Prop. 2015/16:195 ska	tilldelning av	kontrakt alltid ska ske efter en förnyad
konkurrensutsättning. Innebörden av tredje stycket är att ett och samma
ramavtal kan bestå av delar som är av det ena eller andra slaget. Lagrådet
har efterfrågat ett förtydligande av styckets innebörd. I vissa delar av ett
ramavtal kan således alla villkor vara fastställda medan andra delar har
villkor som är öppna. Kontrakt som endast berörs av delar i ett ramavtal
som har alla villkor fastställda kan tilldelas utan förnyad
konkurrensutsättning utan hinder av att alla villkor inte är fastställda i
andra delar av ramavtalet. Givetvis måste förutsättningarna för detta
förfaringssätt framgå av upphandlingsdokumenten till ramavtalet.
Lagrådet har framfört att det är ogörligt att i ett avtal fastställa samtliga
villkor för tillhandahållandet av de nyttigheter avtalet avser. När
bestämmelsen talar om samtliga villkor ska detta emellertid inte förstås
så att hela den utfyllande civilrätten ska finnas fastställd i ramavtalet för
att kontrakt ska få tilldelas utan förnyad konkurrensutsättning. I
praktiken förutsätter, som Lagrådet påpekat, alla avtal att de villkor
parterna överenskommit om kompletteras av regler av civilrättslig
karaktär. Vad som avses är att ramavtalet innehåller tillräckliga
bestämmelser för att möjliggöra ett direkt avrop utan att ytterligare anbud
begärs in. Om tilldelning med anledning av ramavtalet kommer att ske
med eller utan förnyad konkurrensutsättning eller genom båda sätten
kommer att framgå redan i upphandlingsdokumenten. Detta är alltså
förutsättningar som är kända för leverantörerna redan när de lämnar
anbud. Regleringen siktar snarare till att parterna i ramavtalet ska känna
till vilka förutsättningar som kommer att gälla vid tilldelningen av
kontrakt än att i lagstiftningen slå fast vilka villkor som ska vara
fastställda för att ett ramavtal ska kunna genomföras på det ena eller det
andra sättet.
Tilldelning utan en förnyad konkurrensutsättning
6 § En upphandlande myndighet får tilldela kontrakt som grundar sig på ett
ramavtal som avses i 5 § första stycket utan en förnyad konkurrensutsättning,
enligt villkoren i ramavtalet.
Myndigheten ska tillämpa objektiva villkor för att avgöra vilken av
leverantörerna som ska tilldelas kontraktet. De objektiva villkoren ska anges i
något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.
Paragrafen genomför		artikel 33.4 a i LOU-direktivet och motsvarar
5 kap. 6 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets
förslag. Övervägandena finns i avsnitt 13.2.
I paragrafen behandlas tilldelning av kontrakt utan förnyad
konkurrensutsättning, dvs. genom avrop, när fler än en leverantör är
parter i ramavtalet. Lydelsen av första stycket överensstämmer i princip
med	5 kap. 6 § första	stycket LOU. Att kontrakt ska tilldelas enligt
villkoren i ramavtalet innebär att den upphandlande myndighetens avrop
ska hålla sig inom ramen för villkoren om tillhandahållandet av de varor,
tjänster eller byggentreprenader som ramavtalet avser. Tilldelning ska

	ske utan samråd och utan användning av tilldelningskriterier. Någon ny
	utvärdering av leverantörernas anbud ska alltså inte göras.
	Andra stycket behandlar frågan hur den upphandlande myndigheten
1012	ska avgöra vilken av de leverantörer som är parter i ramavtalet som ska
1012

tilldelas ett visst kontrakt vid ett avrop. Myndigheten ska därvid tillämpa Prop. 2015/16:195 objektiva villkor som ska anges i något av upphandlingsdokumenten för

ramavtalet. De objektiva villkoren utgör en fördelningsnyckel som styr valet av utförare vid ett avrop från ramavtalet.

Syftet med kravet på objektiva villkor, en fördelningsnyckel, är att utesluta att valet av leverantör vid ett avrop styrs av den upphandlande myndighetens godtycke eller ovidkommande hänsyn. Om en myndighet tilldelar kontrakt genom avrop från ett ramavtal av det aktuella slaget är bestämmelserna avsedda att vara garanter för att frågan vilken leverantör som ska utföra en viss uppgift avgörs på ett objektivt sätt, med iakttagande av de grundläggande principerna som likabehandlings- och transparensprincipen.

Vilken fördelningsnyckel som kan respektive bör användas i ett visst ramavtal får avgöras utifrån förhållandena i det enskilda fallet. I många fall torde en rangordning av leverantörerna, som fastställs i samband med tilldelning av ramavtalet, vara den bästa och effektivaste metoden för att helt eller delvis styra tilldelningen men så länge villkoren tillgodoser kraven på förutsebarhet och objektivitet kan den utformas på valfritt sätt från myndighetens sida.

När det gäller varor eller tjänster avsedda att användas av fysiska personer får villkoren i fördelningsnyckeln innefatta de berörda fysiska personernas behov eller val (se skäl 61 i direktivet). Att t.ex. en enskild person – utifrån sina personliga behov eller preferenser – får tydlig information om möjliga alternativ och därefter väljer vilken leverantör som ska få tillhandahålla en viss personlig tjänst eller vara innebär inte att valet styrs av den upphandlande myndighetens godtycke. Det är därför möjligt att använda detta som en objektiv metod för val av utförare. Om det kan ifrågasättas om ett sådant avrop i praktiken styrs av den upphandlande myndighetens godtycke måste den berörda personens behov vara klarlagt och definierat och kunna matchas mot villkoren i fördelningsnyckeln. Om det finns fler än en leverantör som kan tillgodose behovet får valet dem emellan inte ske godtyckligt, utan genom exempelvis en rangordning.

Tilldelning delvis efter en förnyad konkurrensutsättning

7 § En upphandlande myndighet får tilldela kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som avses i 5 § första stycket delvis efter en förnyad konkurrensutsättning på det sätt som anges i 9 §, om det har angetts i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet att den upphandlande myndigheten ska ha den möjligheten.

I upphandlingsdokumentet ska i sådana fall också anges

1.de av ramavtalets villkor för tillhandahållande som kan bli föremål för en förnyad konkurrensutsättning, och

2.de objektiva villkor som myndigheten ska använda när den avgör om tilldelning ska ske utan eller efter en förnyad konkurrensutsättning.

Paragrafen genomför artikel 33.4 b första stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 13.2.

Paragrafens första stycke innebär att om ett ramavtal eller en del av ett

ramavtal har samtliga villkor för tillhandahållandet fastställda, kan ändå

1013

Prop. 2015/16:195 ett eller flera av dessa villkor bli föremål för förnyad konkurrensutsättning. En förutsättning är att det har angetts i något av ramavtalets upphandlingsdokument att myndigheten ska ha den möjligheten. I skäl 61 anges att upphandlande myndigheter i sådana fall bör ha möjlighet att göra en anskaffning antingen genom att utse en leverantör i enlighet med objektiva kriterier eller genom tilldelning av specifika kontrakt efter förnyad konkurrensutsättning bland de leverantörer som är parter i ramavtalet. Det är således inte en viss tilldelning som görs på delvis det ena, delvis det andra sättet utan vad som avses är att de kontrakt som grundas på ramavtalet antingen kan tilldelas utan en förnyad konkurrenseutsättning eller efter en sådan.

Av andra stycket följer att det också måste framgå av upphandlingsdokumentet vilka villkor som kan bli föremål för förnyad konkurrensutsättning och under vilka förutsättningar en upphandlande myndighet får använda sig av förnyad konkurrensutsättning. Kvantitet, värde eller karaktäristika för det som ska tillhandahållas är, enligt en exemplifierande uppräkning i skäl 61 i direktivet, faktorer som kan vara avgörande för valet mellan de två metoderna när ett kontrakt ska tilldelas.

Den upphandlande myndighet som ingår ramavtalet måste analysera om det kommer att finnas ett behov av flexibilitet vid användning av ramavtalets fastlagda villkor för tillhandahållande och i så fall ange de närmare villkoren för sådan användning redan i upphandlingsdokumentet.

Tilldelning efter en förnyad konkurrensutsättning

8 § En upphandlande myndighet ska tilldela kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som avses i 5 § andra stycket efter en förnyad konkurrensutsättning för de leverantörer som är parter i ramavtalet på sätt som anges i 9 §.

Paragrafen genomför artikel 33.4 c i LOU-direktivet och motsvarar 5 kap. 7 § första stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 13.2.

Förfarandet vid en förnyad konkurrensutsättning

9 § Vid en förnyad konkurrensutsättning ska de leverantörer som är parter i ramavtalet inbjudas att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får, om det är nödvändigt, preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som har angetts i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

Vid tillämpning av första stycket ska

1.den upphandlande myndigheten för varje kontrakt som ska tilldelas skriftligen samråda med de leverantörer som kan genomföra kontraktet,

2.den upphandlande myndigheten ange en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna anbud för varje särskilt kontrakt, med hänsyn tagen till upphandlingens art och omfattning,

3.anbuden lämnas skriftligen och den upphandlande myndigheten inte ta del av innehållet i anbuden innan den angivna svarstiden har löpt ut, och

4.den upphandlande myndigheten tilldela kontraktet till den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt tilldelningskriterierna för ramavtalet.

1014

Paragrafen genomför artikel 33.5 i LOU-direktivet och motsvarar 5 kap. Prop. 2015/16:195 7 § andra stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 13.2.

Paragrafen är i princip likalydande med 5 kap. 7 § LOU. Med skriftligt
samråd i andra stycket 1 kan som regel inte förstås förhandlingar. LOU-
direktivet innebär emellertid generellt utökade möjligheter, jämfört med
2004 års direktiv, att använda förhandlingar i upphandlingar. Förhandlat
förfarande med föregående annonsering får bl.a. användas när den
upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning
av lättillgängliga lösningar (se 5 kap. 5 §). Ett ramavtal kan exempelvis
avse sådana varor eller tjänster som behöver anpassas efter användarens
behov varför det förhandlande förfarandet kan ha använts vid ingåendet
av själva ramavtalet. I ett sådant fall bör det vara möjligt att använda
förhandlingar i samma utsträckning vid en förnyad konkurrensutsättning.
Samrådet måste i alla händelser avse de villkor som angavs vid ingåendet
av ramavtalet och de eventuella andra villkor som anges i något av
upphandlingsdokumenten. Ramen för samrådet ges i 3 § andra stycket
som anger att villkoren i kontrakt som grundar sig på ramavtalet inte får
avvika väsentligt från villkoren i ramavtalet. Det är möjligt att hålla en
elektronisk auktion vid en förnyad konkurrensutsättning.
I andra stycket 4 förtydligas att det ekonomiskt mest fördelaktiga
anbudet ska utses på grundval av de tilldelningskriterier som anges i
upphandlingsdokumenten till ramavtalet.
Inköpscentraler
Anlitande av en inköpscentral
10 § En upphandlande myndighet får anlita en inköpscentral utan att upphandla
tjänsten.
Om en upphandlande myndighet anlitar en inköpscentral enligt första stycket,
får tjänsten som inköpscentralen tillhandahåller även omfatta stödverksamhet för
inköp.
Paragrafen genomför artikel 37.4 i LOU-direktivet och motsvarar
närmast 4 kap. 22 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med
Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 14.3.
Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet får anlita en
inköpscentral för tillhandahållande av centraliserad inköpsverksamhet utan
att upphandla tjänsten (vad som avses med centraliserad
inköpsverksamhet framgår av 1 kap. 14 §, se kommentaren till den
bestämmelsen). Någon konkurrensutsättning behöver således inte ske när
en upphandlande myndighet ska anlita en inköpscentral för centraliserad
inköpsverksamhet. Av bestämmelsen och 11 och 12 §§ följer att även en
enskild upphandlande myndighet i ett visst ärende kan anlita en
inköpscentral.
Om en upphandlande myndighet anlitar en inköpscentral för
centraliserad inköpsverksamhet utan att upphandla tjänsten, får denna
tjänst enligt andra stycket även omfatta stödverksamhet för inköp. I
samband med att en upphandlande myndighet anlitar en inköpscentral för
centraliserad inköpsverksamhet kan myndigheten således även använda
sig av stödverksamhet som inköpscentralen tillhandahåller, utan att
stödtjänsten behöver upphandlas. Exempel på stödverksamhet är enligt	1015
	1015

Prop. 2015/16:195 direktivet tillhandahållande av teknisk infrastruktur som gör det möjligt för upphandlande myndigheter att tilldela offentliga kontrakt eller ingå ramavtal, rådgivning om genomförande eller utformning av offentliga upphandlingsförfaranden samt förberedande och administration av upphandlingsförfaranden på den upphandlande myndighetens vägnar. Av bestämmelsen framgår att det är frivilligt för inköpscentraler att tillhandahålla sådan stödverksamhet. Bestämmelsen innebär t.ex. att en upphandlande myndighet som vänt sig till en inköpscentral inför ett avrop från ett ramavtal även kan anlita inköpscentralen för rådgivning i samband med avropet, utan att upphandla rådgivningstjänsten. Av bestämmelsen framgår motsatsvis att en upphandlande myndighet som enbart vill använda sig av en tjänst som avser stödverksamhet för inköp kan vara skyldig att upphandla denna tjänst.

Anskaffning från en inköpscentral

11 § En upphandlande myndighet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral.

Paragrafen genomför artikel 37.1 första stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 14.3.

Av paragrafen framgår att upphandlande myndigheter får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral, dvs. använda sig av den form av grossistfunktion som inköpscentraler får bedriva enligt 1 kap. 14 § 1, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

Anskaffning genom en inköpscentral

12 § En upphandlande myndighet får anskaffa varor, tjänster eller byggentrepre- nader genom

1. kontrakt som tilldelas av en inköpscentral,

2. dynamiska inköpssystem som drivs av en inköpscentral, eller

3. ramavtal som ingås av en inköpscentral.

Paragrafen genomför artikel 37.1 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar delvis 4 kap. 22 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 14.3.

Av paragrafen framgår att upphandlande myndigheter får anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral, dvs. använda sig av den form av centraliserad inköpsverksamhet som anges 1 kap. 14 § 2, se vidare kommentaren till den bestämmelsen. Detta kan ske med hjälp av kontrakt som tilldelas av en inköpscentral, dynamiska inköpssystem som drivs av en inköpscentral eller ramavtal som ingås av en inköpscentral. Av 3 § framgår att kontrakt som grundar sig på ett ramavtal endast får slutas mellan en upphandlande myndighet som tydligt har identifierats för detta syfte i ramavtalets anbudsinfordran eller

	inbjudan att bekräfta intresse.
	Den upphandlande myndighetens ansvar
	13 § En upphandlande myndighet ska anses fullgöra sina skyldigheter enligt
	denna lag när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från eller
	genom en inköpscentral enligt 11 eller 12 §.
	Den upphandlande myndigheten ansvarar dock för att fullgöra skyldigheterna i
1016	denna lag när det gäller de delar av ett förfarande som den själv genomför.

Prop. 2015/16:195

Paragrafen genomför artikel 37.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 14.4.

Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet ska anses fullgöra sina skyldigheter enligt denna lag när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från eller genom en inköpscentral enligt 11 eller 12 §. Bestämmelsen innebär att en upphandlande myndighet ska anses ha uppfyllt sina skyldigheter enligt lagen när den använder sig av centraliserad inköpsverksamhet som tillhandahålls av en inköpscentral. Detta gäller oavsett vilken form av centraliserad inköpsverksamhet som den upphandlande myndigheten använder sig av. När en inköpscentral agerar som grossist eller som självständig mellanhand är det således inköpscentralen som ansvarar för att bestämmelserna i upphandlings- lagstiftningen följs och som blir motpart vid en eventuell domstols- prövning då en leverantör ansökt om överprövning eller väckt talan om skadestånd. Regleringen innebär att upphandlande myndigheter genom att anlita en inköpscentral kan frånhända sig ansvaret för att en upphandling genomförs i enlighet med upphandlingslagstiftningen.

I andra stycket anges att den upphandlande myndigheten ansvarar för att fullgöra skyldigheterna enligt lagen när det gäller de delar av ett förfarande som myndigheten själv genomför. Med delar av ett förfarande som en upphandlande myndighet själv genomför avses enligt direktivet t.ex. när den upphandlande myndigheten genomför en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som en inköpscentral har ingått. Vid en sådan förnyad konkurrensutsättning blir det således den avropande myndigheten som blir ansvarig för att avropet sker med iakttagande av gällande bestämmelser. Ytterligare exempel på delar av ett förfarande som en upphandlande myndighet själv kan genomföra är tilldelning av ett kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral och fastställande av vilken leverantör som ska utföra en viss uppgift enligt ett ramavtal som en inköpscentral har ingått. Om en inköpscentral genomför en upphandling i egenskap av ombud för en upphandlande myndighet så agerar inköpscentralen i myndighetens (huvudmannens) namn. Detta innebär att det som inköpscentralen gör tillskrivs den upphandlande myndigheten. I de rena ombudsfallen bör således den upphandlande myndigheten anses själv ha genomfört upphandlingsförfarandena och därmed också ansvara för att skyldigheterna i lagen fullgörs.

Gemensam upphandling med myndighet från annan medlemsstat

14 § En upphandlande myndighet får genomföra en upphandling gemensamt med en upphandlande myndighet från en annan medlemsstat med användning av upphandlingsåtgärder enligt 15–23 §§.

En viss upphandlingsåtgärd får inte väljas i syfte att undvika tillämpningen av tvingande föreskrifter som är förenliga med EU-rätten.

Paragrafen genomför artikel 39.1 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.1.

1017

Prop. 2015/16:195 Av första stycket följer att en upphandlande myndighet får genomföra en upphandling gemensamt med en upphandlande myndighet från en annan medlemsstat. Detta kan göras enligt något av de tre alternativen enligt 15, 17 och 22 §§ och enligt de villkor som följer av bestämmelserna i 15–23 §§. Bestämmelserna om gemensam upphandling påverkar dock inte möjligheterna för en myndighet att i övrigt i enlighet med upphandlingsregelverket samarbeta med myndigheter i andra medlemsstater. Bestämmelserna om gemensam upphandling innebär inte heller att myndigheternas befogenheter eller kompetens att agera utvidgas. En myndighets befogenhet eller kompetens bestäms av andra bestämmelser än de om gemensam upphandling. I detta sammanhang kan nämnas regelverket i 10 kap. regeringsformen och bestämmelserna om den kommunala kompetensen i kommunallagen (1991:900).

Regleringen i andra stycket innebär att gemensam upphandling inte får användas i syfte att undvika att annars tillämpliga tvingande bestämmelser tillämpas, t.ex. de svenska bestämmelserna om offentlighet och sekretess.

Inköpscentral i annan medlemsstat

15 § En upphandlande myndighet får använda centraliserad inköpsverksamhet som erbjuds av en inköpscentral i en annan medlemsstat i Europeiska unionen.

Paragrafen genomför artikel 39.2 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.2.

Av paragrafen följer att en upphandlande myndighet får anlita en inköpscentral i en annan medlemsstat i Europeiska unionen.

16 § Vid gemensam upphandling enligt 15 § tillämpas bestämmelserna i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen.

De bestämmelser som är tillämpliga enligt första stycket ska också tillämpas om en upphandlande myndighet

1.tilldelar ett kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral enligt första stycket,

2.genomför en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt första stycket, eller

3.enligt 6 och 7 §§ beslutar vilken leverantör som ska tilldelas kontraktet inom ramen för ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt första stycket.

Paragrafen genomför artikel 39.3 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.2.

I första stycket regleras vilken medlemsstats bestämmelser som ska tillämpas när en upphandlande myndighet använder sig av en inköpscentral i en annan medlemsstat. Det följer därvid av regleringen att det är bestämmelserna som gäller i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen.

Bestämmelserna i andra stycket förtydligar att även om en upphandlande myndighet själv ansvarar för de uppräknade upphandlingsåtgärderna, så ska bestämmelserna i den medlemsstat där

inköpscentralen är belägen tillämpas på åtgärderna.

1018

Gemensamma upphandlingsåtgärder	Prop. 2015/16:195
17 § En upphandlande myndighet får gemensamt med	upphandlande

myndigheter i andra medlemsstater i Europeiska unionen vidta upphandlingsåtgärder genom att

1.tilldela ett kontrakt,

2.ingå ett ramavtal, eller

3.inrätta ett dynamiskt inköpssystem.

En upphandlande myndighet som har ingått ett ramavtal enligt första stycket 2 eller inrättat ett dynamiskt inköpssystem enligt första stycket 3, får tilldela kontrakt inom ramen för ramavtalet eller inköpssystemet.

Paragrafen genomför artikel 39.4 första stycket första och andra meningarna i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3.

I första stycket föreskrivs att en upphandlande myndighet får vidta upphandlingsåtgärder gemensamt med upphandlande myndigheter i andra medlemsstater i Europeiska unionen. De åtgärder som räknas upp i paragrafen är att tilldela kontrakt, ingå ramavtal eller inrätta ett dynamiskt inköpssystem.

Av andra stycket framgår att en tilldelning av kontrakt kan göras inom ramen för ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem enligt första stycket 2 eller 3. Regeln uttrycker det följdriktiga att den upphandlande myndighet som gemensamt har ingått ett ramavtal eller gemensamt inrättat ett dynamiskt inköpssystem också kan utnyttja ramavtalet eller det dynamiska inköpssystemet för anskaffningar av sådant som avtalet eller inköpssystemet omfattar.

18 § Vid gemensamma upphandlingsåtgärder enligt 17 § ska delar som är nödvändiga för samarbetet följa av en överenskommelse.

Paragrafen genomför artikel 39.4 första stycket tredje meningen i LOU- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3.

Av paragrafen följer att de nödvändiga delarna för samarbetet ska följa av en överenskommelse. Direktivet utgår emellertid ifrån att om det redan finns överenskommelser mellan berörda medlemsstater så ska dessa tillämpas.

Vad som utgör nödvändiga delar för ett samarbete får bedömas i varje enskilt fall. Det som ska fastställas enligt 19 § får dock normalt sett anses vara sådant som utgör nödvändiga delar för ett samarbete. Vägledande för vad som är nödvändiga delar bör även vara hur en överenskommelse kan antas uppfattas av leverantörerna. Leverantörernas möjligheter att bedöma förutsättningarna för att delta och tilldelas kontrakt i en upphandling bör därvid inte vara sämre än vad de är vid en upphandling som inte är gränsöverskridande. Bestämmelser om rättsmedel omfattas inte av vad som kan utgöra nödvändiga delar.

19 § Om en överenskommelse enligt 18 § träffas mellan de deltagande

myndigheterna, ska myndigheterna i överenskommelsen fastställa
1. myndigheternas ansvarsområden och relevanta nationella bestämmelser som
ska vara tillämpliga, och	1019

Prop. 2015/16:195 2. sättet att organisera upphandlingsförfarandet, innefattande ledning, fördelning av varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas och

ingående av kontrakt.

När myndigheterna fastställer ansvarsområden och relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga enligt första stycket 1, kan

1.ansvarsområdena fördelas till en eller flera av dem, eller

2.som tillämpliga bestämmelser fastställas den medlemsstats bestämmelser i vilken minst en av myndigheterna har sin hemvist.

Paragrafen genomför artikel 39.4 första stycket tredje meningen, första stycket a och b och andra stycket andra meningen i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3.

Av första stycket framgår att när en överenskommelse träffas mellan upphandlande myndigheter om gemensamma upphandlingsåtgärder, ska vissa närmare angivna förhållanden som rör samarbetet fastställas i överenskommelsen.

Enligt första stycket 1 ska det av överenskommelsen framgå vilka ansvarsområden de deltagande myndigheterna ska ha. De skyldigheter som en myndighet ska fullgöra vid en upphandling kan alltså fördelas mellan de deltagande myndigheterna.

Av första stycket 2 följer att det i överenskommelsen ska fastställas hur upphandlingen internt ska organiseras mellan de deltagande myndigheterna. Vilka delar av den interna organisationen som ska fastställas exemplifieras i punkten som gällande ledning, fördelning av de varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas och ingående av kontrakt.

Av andra stycket 1 framgår att ansvarsområdena enligt första stycket 1 kan fördelas.

Genom bestämmelsen i andra stycket 2 preciseras att en förutsättning för att bestämmelserna ska kunna göras tillämpliga på samarbetet är att det rör sig om nationella bestämmelser i någon av de medlemsstater i vilka de deltagande upphandlande myndigheterna har sin hemvist. Bestämmelsen medger dock inte att delar av olika nationella regelverk görs tillämpliga. Däremot hindrar den inte att ett nationellt regelverk gäller för en deltagande upphandlande myndighet och ett annat för en annan deltagande upphandlande myndighet.

För ett samarbete mellan exempelvis två upphandlande myndigheter, en i Sverige och en i Danmark, finns det alltså fyra olika valmöjligheter när det gäller vilka nationella regelverk som kan göras tillämpliga. Enligt det första alternativet kan svenska upphandlingsbestämmelser göras tillämpliga för båda myndigheterna. Enligt det andra alternativet kan danska upphandlingsbestämmelser göras tillämpliga för båda myndigheterna. Enligt det tredje alternativet kan svenska upphandlings- bestämmelser göras tillämpliga för den svenska myndigheten och danska upphandlingsbestämmelser för den danska myndigheten. Enligt det fjärde alternativet kan danska upphandlingsbestämmelser göras tillämpliga för den svenska myndigheten och svenska upphandlings- bestämmelser för den danska myndigheten. Vilket av de ovan redovisade

1020

teoretiska alternativen som bör väljas får avgöras av dem som ingår Prop. 2015/16:195 överenskommelsen.

Bestämmelser om rättsmedel omfattas inte av det som i detta sammanhang anges som relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga. Lagrådet har ifrågasatt att detta kan utläsas av lagtexten. I avsnitt 15.2.5 har regeringen dock konstaterat att behörigheten att överpröva en upphandling för svenska domstolar i förhållande till domstolar och andra prövningsorgan i andra medlemsstater regleras i särskild ordning.

20 § Fördelningen av ansvarsområden mellan upphandlande myndigheter och tillämpliga nationella bestämmelser enligt 18 och 19 §§ ska anges i något av upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför artikel 39.4 andra stycket tredje meningen i LOU- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3.

Kravet på att de i paragrafen angivna uppgifterna ska anges i något av upphandlingsdokumenten gäller utan begränsning. Skyldigheten att ange uppgifterna i fråga är således inte avhängig vilka som är parter i en sådan överenskommelse som utgör grunden för de gemensamma upphandlings- åtgärderna. Kravet gäller alltså även gemensamma upphandlingsåtgärder som vidtas med stöd av en överenskommelse som har träffats mellan medlemsstater. Vad som avses med upphandlingsdokument framgår av 1 kap. 23 §.

21 § En myndighet som deltar i en upphandling enligt 17 § och som anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från en annan deltagande myndighet ska anses uppfylla sina skyldigheter enligt denna lag, om någon annan deltagande myndighet uppfyller de skyldigheter som föreskrivs i den lag som ska tillämpas till följd av en överenskommelse enligt 18 och 19 §§.

Paragrafen genomför artikel 39.4 andra stycket första meningen i LOU- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3.

Utformningen av bestämmelsen i paragrafen är resultatet av ett direktivnära överförande till svensk rätt av bestämmelsen i artikel 39.4 andra stycket första meningen i LOU-direktivet. Mot bakgrund av artikelbestämmelsens ordalydelse – en upphandlande myndighet ”köper” ”av” en annan upphandlande myndighet – väcks frågan om det beträffande gemensamt tilldelade kontrakt, ingångna ramavtal och drivna dynamiska inköpssystem i formell mening rör sig om att en upphandlande myndighet anskaffar från en annan upphandlande myndighet. Anskaffningen skulle i så fall kunna karakteriseras som en anskaffning från en inköpscentral med den skillnaden att det inte rör sig om en inköpscentral som stadigvarande tillhandahåller inköpsverksamhet. Det kan knappast ha varit EU-lagstiftarens avsikt att utvidga undantaget från upphandlingsskyldighet i fråga om inköpsverksamhet. För att i viss mån förtydliga detta har köper från

artikeltexten ersatts med anskaffar i paragrafen.

1021

Prop. 2015/16:195 Det artikeltexten i stället får anses ge uttryck för är den omständigheten att samtliga deltagande upphandlande myndigheter inte själva rent faktiskt måste vidta alla åtgärder under en upphandling. Detta är för övrigt inget specifikt för gränsöverskridande upphandling utan gäller även för nationella gemensamma tillfälliga upphandlingar.

Av paragrafen följer att en fördelning av ansvarsområdena vid gemensamma upphandlingsåtgärder enligt 17 § får konsekvenser för hur en lagenlig anskaffning kan te sig. Det är sålunda tillräckligt att en av de deltagande upphandlande myndigheterna fullgör de skyldigheter som följer av den medlemsstats bestämmelser som är tillämpliga på upphandlingen. Den omständigheten att en anskaffande myndighet enligt paragrafen inte själv har vidtagit åtgärder som den i och för sig skulle ha varit skyldig att vidta vid en upphandling genomförd på egen hand, innebär således inte i sig att upphandlingen strider mot upphandlings- reglerna. Upphandlingens lagenlighet får i stället bedömas utifrån hur skyldigheterna har iakttagits av respektive deltagande upphandlande myndigheter och i förhållande till överenskommelsen enligt 18 eller 19 §.

Upphandling med en gemensam enhet

22 § En gemensam enhet som har inrättats av upphandlande myndigheter från olika medlemsstater får genomföra upphandlingar.

En europeisk gruppering för territoriellt samarbete enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av den 5 juli 2006 om en europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS), i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 1302/2013, eller någon annan enhet som har bildats enligt EU-rätten ska anses vara en gemensam enhet.

Paragrafen genomför tillsammans med 23 § artikel 39.5 första stycket första meningen i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.4.

Av första stycket framgår att en gemensam enhet som har inrättats av upphandlande myndigheter från olika medlemsstater får genomföra upphandlingar.

Andra stycket exemplifierar vilka enheter som omfattas av begreppet gemensam enhet. Enligt bestämmelsen i andra stycket kan enheter som har bildats enligt unionsrätten agera som gemensamma enheter enligt paragrafen.

23 § Vid gemensam upphandling enligt 22 § ska den gemensamma enhetens behöriga organ besluta om tillämpliga nationella bestämmelser.

Tillämpliga nationella bestämmelser ska vara bestämmelserna i en medlemsstat där den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver verksamhet.

Ett sådant beslut får antingen gälla tills vidare, om det fattas när den gemensamma enheten inrättas, eller begränsas till en viss tidsperiod, till vissa typer av kontrakt eller till en eller flera enskilda tilldelningar av kontrakt.

Paragrafen genomför, tillsammans med 22 §, artikel 39.5 första stycket första meningen och artikel 39.5 första stycket a och b och andra stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen

1022

har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena Prop. 2015/16:195 finns i avsnitt 15.2.4.

Av första stycket framgår att den gemensamma enhetens behöriga organ bestämmer tillämpliga nationella bestämmelser med iakttagande av bestämmelserna i andra och tredje styckena.

I andra stycket anges de två alternativ som kan väljas när tillämpliga nationella bestämmelser bestäms enligt första stycket. Tillämpliga bestämmelser ska vara de som gäller i en medlemsstat där enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet.

I tredje stycket finns bestämmelser om att ett beslut enligt första stycket kan begränsas till viss tid eller till gällande vissa typer av kontrakt eller en eller flera tilldelningar av kontrakt. Ett beslut enligt första stycket innefattar alltså ett ställningstagande till om det ska begränsas på nyss nämnda sätt. Vilket alternativ som väljs ska anges i beslutet.

Den enda möjligheten att få till stånd ett beslut enligt första stycket som ska gälla tills vidare, är att det fattas redan vid inrättandet av den gemensamma enheten. Om detta alternativ väljs ska det anges i beslutet att bilda enheten.

8 kap. Elektroniska metoder för upphandling

Dynamiska inköpssystem

Tillämpningsområdet

1 § En upphandlande myndighet får använda ett dynamiskt inköpssystem för återkommande anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden och har egenskaper som tillgodoser den upphandlande myndighetens behov.

Ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process. Det ska ha en bestämd giltighetstid och under den tiden vara öppet för varje leverantör som uppfyller kvalificeringskraven enligt 14 kap. 1–5 §§.

Paragrafen genomför, tillsammans med 2 §, artikel 34.1 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3.

Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet får använda ett dynamiskt inköpssystem och för vilken typ av anskaffningar systemet får användas. I den svenska språkversionen av direktivet anges köp av sådant som används frekvent och vars egenskaper, såsom de är allmänt tillgängliga på marknaden, tillfredsställer den upphandlande myndig- hetens behov. Detta täcks i författningstexten in av återkommande anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden och har egenskaper som tillgodoser den upphandlande myndighetens behov.

Ett dynamiskt inköpssystem gör det möjligt för den upphandlande myndigheten att få tillgång till ett särskilt brett urval av anbud, och således uppnå ett optimalt utnyttjande av medel genom en omfattande konkurrens vad gäller frekvent använda eller färdigproducerade varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på

marknaden (se skäl 63 i LOU-direktivet).

1023

Prop. 2015/16:195 Av paragrafens andra stycke framgår att ett dynamiskt inköpssystem ska drivas som en helt elektronisk process. Det ska ha en bestämd giltighetstid. Den upphandlande myndigheten måste alltså redan i samband med att det dynamiska systemet inrättas bestämma hur länge det ska vara giltigt. Det föreskrivs dock inte någon längsta giltighetstid. Av paragrafens andra stycke framgår vidare att systemet under hela giltighetstiden ska vara öppet för varje leverantör som uppfyller kvalificeringskraven. Till skillnad från vad som gäller vid ramavtal kan alltså nya leverantörer anslutas till systemet när som helst under systemets giltighetstid. Det bör också vara möjligt för leverantörer att lämna systemet (SOU 2006:28 s. 388).

2 § Ett dynamiskt inköpssystem får delas in i kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader. Kategorierna ska bestämmas objektivt med hänsyn till egenskaperna hos den upphandling som ska genomföras inom den berörda kategorin.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1 §, artikel 34.1 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3.

Av paragrafen framgår att dynamiska inköpssystem får delas in i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader. Ett skäl att göra detta kan vara för att främja små och medelstora företags möjligheter att delta i stora dynamiska inköpssystem, t.ex. sådana som drivs av inköpscentraler (se skäl 66 i LOU-direktivet). Enligt paragrafen ska de olika kategorierna bestämmas objektivt med hänsyn till de anskaffningar som ska göras inom respektive kategori. Sådana objektiva faktorer som kan ligga till grund för en uppdelning av systemet i olika kategorier kan avse t.ex. största tillåtna storlek på enskilda kontrakt som tilldelas inom en viss kategori eller ett specifikt geografiskt område inom vilket senare ingångna kontrakt ska fullgöras (se artikel 34.1 sista meningen i LOU- direktivet).

Inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem

3 § Vid upphandlingar i ett dynamiskt inköpssystem ska den upphandlande myndigheten tillämpa bestämmelserna för selektivt förfarande. Antalet anbudssökande som får delta i systemet får dock inte begränsas.

Om myndigheten har delat in systemet i kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska kvalificeringskrav specificeras för varje kategori.

Paragrafen genomför artikel 34.2 första stycket i LOU-direktivet och har inte någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3.

Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet när den upphandlar enligt ett dynamiskt inköpssystem ska följa bestämmelserna för selektivt förfarande. Närmare regler om selektivt förfarande finns i 6 kap. 3 §. Även bestämmelser i övrigt som avser det selektiva förfarandet kan bli tillämpliga. Som framgår av 1 § andra stycket ska dock alla anbudssökanden som uppfyller kvalificeringskraven få delta i det dynamiska inköpssystemet. Detta innebär att 4 kap. 6 § om

1024

begränsning av antalet anbudssökande vid selektivt förfarande inte är	Prop. 2015/16:195
tillämplig när det gäller dynamiska inköpssystem.
Om myndigheten väljer att dela in systemet i olika kategorier av varor,
tjänster eller byggentreprenader framgår av andra stycket att
kvalificeringskrav ska specificeras för varje kategori. Proportionalitets-
principen gäller när en myndighet bestämmer kvalificeringskraven. När
en uppdelning skett i olika kategorier innebär detta att
kvalificeringskraven ska vara proportionerliga i förhållande till den
berörda kategorins särdrag (se skäl 66 i LOU-direktivet).
4 § En upphandlande myndighet som inrättar ett dynamiskt inköpssystem ska
informera om detta genom en anbudsinfordran och ange att den avser ett sådant
system. I anbudsinfordran ska systemets giltighetstid anges.
Om ett dynamiskt inköpssystem delats in i kategorier av varor, tjänster eller
byggentreprenader, ska dessa och vad som karakteriserar kategorierna anges i
annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse.
Om det dynamiska inköpssystemet drivs av en inköpscentral och får användas
av andra upphandlande myndigheter, ska detta anges i anbudsinfordran.
Paragrafen genomför, tillsammans med 5 §, artikel 34.4 samt del av
artikel 34.8 och del av artikel 37.1 andra stycket i LOU-direktivet. Den
har inte någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats
i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3.
Av första stycket framgår att den upphandlande myndigheten ska
publicera en anbudsinfordran om det dynamiska inköpssystemet. En
anbudsinfordran kan göras antingen genom en annons om upphandling
eller – om det är en myndighet som inte är en central upphandlande
myndighet – genom en förhandsannons. Av stycket framgår vidare att
den upphandlande myndigheten ska ange giltighetstiden för systemet i
anbudsinfordran. Av artikel 51.4 i LOU-direktivet framgår att
Europeiska unionens publikationsbyrå ska se till att en anbudsinfordran
avseende ett dynamiskt inköpssystem publiceras fortlöpande under hela
den tid som det dynamiska inköpssystemet är giltigt. Skälet till detta är
att nya leverantörer kan ansluta sig under hela systemets giltighetstid och
således att de måste kunna få vetskap om systemens existens under hela
denna tid, se vidare 6 §.
Enligt andra stycket ska den upphandlande myndigheten i annonsen
eller inbjudan att lämna anbud ange om det dynamiska inköpssystemet
delats in i olika kategorier och vad som kategoriserar dessa kategorier.
Av tredje stycket framgår att ett dynamiskt inköpssystem som drivs av
en inköpscentral får användas av andra upphandlande myndigheter under
förutsättning att detta anges i den anbudsinfordran som inrättar systemet.
En inköpscentral kan alltså inrätta ett dynamiskt inköpssystem som får
användas av andra upphandlande myndigheter utan att dessa
myndigheter från början uttryckligen har identifierats i anbudsinfordran.
Ett krav är dock att inköpscentralen i den anbudsinfordran som inrättar
systemet anger att andra upphandlande myndigheter kan komma att
använda systemet.
Vad annonsen närmare ska innehålla framgår av del B och C i bilaga V
till LOU-direktivet. Av bilagan framgår att annonsen bl.a. ska innehålla
uppgift om kriterier som ska användas för tilldelning av kontrakt.
Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som har antagits	1025

Prop. 2015/16:195 av kommissionen,		se kommissionens	genomförandeförordning
(EU) 2015/1986	av	den 11 november 2015	om fastställande	av
standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig
upphandling och	om	upphävande av genomförandeförordning		(EU)
nr 842/2011.

Av 12 § framgår också att tilldelningskriterierna ska anges i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse.

Upphandlingsdokumenten

5 § Av upphandlingsdokumenten ska det framgå

1.de anskaffningar och de kvantiteter som systemet avser, och

2.nödvändig information om inköpssystemet, den elektroniska utrustning som används samt tekniska arrangemang och specifikationer för anslutning.

Den upphandlande myndigheten ska ge tillgång till upphandlingsdokumenten enligt 10 kap. 7 § första stycket under systemets hela giltighetstid.

Paragrafen genomför, tillsammans med 4 §, artikel 34.4 i LOU- direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3.

Av paragrafens första stycke framgår vilka uppgifter som bl.a. ska framgå av upphandlingsdokumenten. Att den angivna informationen ska anges i upphandlingsdokumenten kan inte anses innebära att informationen ska anges i vart och ett av dessa dokument. I stället bör det vara tillräckligt att informationen lämnas i något av dokumenten.

Enligt andra stycket ska den upphandlande myndigheten ge tillgång till upphandlingsdokumenten under systemets hela giltighetstid. Skälet till detta är att nya leverantörer kan ansöka om att få ansluta sig till systemet under hela giltighetstiden.

Ändringar i giltighetstiden

6 § Den upphandlande myndigheten ska anmäla ändringar av det dynamiska inköpssystemets giltighetstid till Europeiska kommissionen.

Paragrafen genomför del av artikel 34.8 i LOU-direktivet och har inte någon motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3.

Med ändring av giltighetstiden avses även avslutande av systemet. Skälet till att ändringar ska anmälas till Europeiska kommissionen är att kommissionen ansvarar för att annonsen om ett dynamiskt inköpssystem publiceras fortlöpande.

Den upphandlande myndigheten ska använda standardformulär för att anmäla ändringar av giltighetstiden. Dessa standardformulär har

fastställts	av	kommissionen	genom	genomförandeförordning
(EU) 2015/1986		av den 11 november 2015		om fastställande av

standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011.

1026

Ansökan om att få delta i ett dynamiskt inköpssystem

Prop. 2015/16:195

7 § En upphandlande myndighet ska under det dynamiska inköpssystemets hela giltighetstid ge leverantörer möjlighet att ansöka om att få delta i systemet på de villkor som anges i 3 §.

Myndigheten ska utvärdera en anbudsansökan med tillämpning av kvalificeringskrav enligt 14 kap. 1–5 §§ inom 10 arbetsdagar från mottagandet. När det finns skäl till det får tidsfristen förlängas till 15 arbetsdagar.

Myndigheten får förlänga utvärderingsperioden om ingen inbjudan att lämna anbud ännu har utfärdats i det dynamiska inköpssystemet. Ingen inbjudan får utfärdas under utvärderingsperiodens förlängning. Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den förlängda period som den avser att tillämpa.

Paragrafen genomför artikel 34.5 första och andra styckena i LOU- direktivet. Den saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3.

Av första stycket framgår att den upphandlande myndigheten under systemets hela giltighetstid ska ge leverantörer möjlighet att ansöka om att få delta i systemet. En förutsättning för detta är att leverantörerna under hela denna tid kan få vetskap om att systemet existerar. Detta möjliggörs genom bestämmelser i artikel 51.4 i LOU-direktivet som anger att Europeiska unionens publikationsbyrå ska se till att anbudsinfordran som rör ett dynamiskt inköpssystem ska fortsätta att offentliggöras under den tid som det dynamiska inköpssystemet är giltigt.

Av andra stycket framgår att huvudregeln är att anbudsansökningar ska granskas inom 10 arbetsdagar, men att tidsfristen när det finns skäl till det får förlängas till 15 arbetsdagar. Möjligheten till förlängning innebär att myndigheten med anledning av en ansökan kan förlänga fristen för den berörda ansökan. Detta kan exempelvis vara fallet om den upphandlande myndigheten behöver granska kompletterande dokumentation eller annars kontrollera att kvalificeringskraven har uppfyllts (se artikel 35.5 första stycket i LOU-direktivet). Bestämmelsen ger alltså stöd endast för att förlänga tiden i enskilda fall och inte generellt för alla ansökningar.

En mer generell möjlighet till förlängning av tidsfristen medges dock enligt tredje stycket i paragrafen, som anger att den upphandlande myndigheten får förlänga utvärderingsperioden innan någon inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen enligt det dynamiska inköpssystemet har skickats. Vidare får någon inbjudan att lämna anbud inte heller skickas under utvärderingsperiodens förlängning. Ett skäl till förlängning kan exempelvis vara att den upphandlande myndigheten, när ett dynamiskt inköpssystem initialt upprättas, kan förvänta sig så många anbudsansökningar att det behövs längre tid för granskningen av ansökningarna (se skäl 64 i LOU-direktivet).

Av paragrafen framgår att den upphandlande myndigheten i något av upphandlingsdokumenten ska ange längden på den förlängda period som den avser att tillämpa. Myndigheten måste alltså redan i samband med att den upprättar upphandlingsdokumenten avseende det dynamiska inköpssystemet överväga om det kan finnas behov av att förlänga den första utvärderingsperioden.

1027

Prop. 2015/16:195	När det gäller bestämningen av tidsfristen följer av artikel 2.2 i rådets
	förordning (EEG, Euratom) nr 1181/71 av den 3 juni 1971 om regler för
	bestämning av perioder, datum och frister att med arbetsdagar avses alla
	dagar utom helgdagar, söndagar och lördagar.
	Myndigheten är, under förutsättning att de föreskrivna tidsfristerna
	hålls, fri att bestämma hur granskningen av anbudsansökningarna ska
	genomföras, t.ex. genom att besluta att granskningen ska ske endast en
	gång per vecka (se skäl 64 i LOU-direktivet).
	Tidsfrist för anbudsansökningar
	8 § Tidsfristen för att komma in med en anbudsansökan ska vara minst 30 dagar
	från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering eller från
	den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickades till anbudssökandena.
	Inga ytterligare tidsfrister ska gälla för anbudsansökningar efter det att
	inbjudan att lämna anbud för den första upphandlingen enligt det dynamiska
	inköpssystemet har skickats.
	Paragrafen genomför, tillsammans med 11 §, artikel 34.2 a i LOU-
	direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har
	utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
	avsnitt 16.1.3.
	I första stycket anges tidsfristen för anbudsansökningar till minst
	30 dagar. I bestämmelsen regleras alltså endast minimitidsfristen, vilket
	innebär att den upphandlande myndigheten är fri att bestämma en längre
	frist. Av artikel 3.1 andra stycket i rådets förordning (EEG, Euratom)
	nr 1182/71 av den 3 juni 1971 om regler för bestämning av perioder,
	datum och frister följer att beräkningen av tidsfristen inte ska innefatta
	den dag annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse skickades.
	Angående den närmare beräkningen av tidsfrister, se kommentaren till
	11 kap.
	Av andra stycket framgår att inga ytterligare tidsfrister ska gälla för
	anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första
	specifika upphandlingen enligt det dynamiska inköpssystemet har
	skickats ut. Bakgrunden till detta är att leverantörer när som helst under
	hela det dynamiska inköpssystemets giltighetstid ska kunna ansöka om
	att få delta.
	Underrättelse om beslut om deltagande i ett dynamiskt inköpssystem
	9 § En upphandlande myndighet ska snarast möjligt underrätta en leverantör om
	det beslut som har fattats om leverantörens deltagande i det dynamiska
	inköpssystemet. Ett beslut att inte godkänna en leverantör som deltagare ska
	motiveras.
	Paragrafen genomför artikel 34.5 sista stycket och del av artikel 55.1 i
	LOU-direktivet och har inte någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har
	utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
	avsnitt 16.1.3.
	Av paragrafen framgår att den upphandlande myndigheten snarast
	möjligt ska underrätta en leverantör om huruvida denne godkänts som
	deltagare i systemet. Skyldigheten att motivera ett beslut om att inte
1028	godkänna leverantören som deltagare innebär att skälen måste framgå
1028

tydligt så att en leverantör kan avgöra om denne vill ansöka om överprövning av beslutet. Underrättelseskyldigheten gäller endast den leverantör som beslutet avser, dvs. den som ansökt om att få delta.

En upphandlande myndighet är också skyldig att underrätta leverantörer om de beslut som har fattats om att tilldela kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. Detta framgår av 12 kap. 12 §. Av samma paragraf framgår också en skyldighet att underrätta om beslut att avbryta en upphandling eller att göra om en upphandling, som även gäller vid dynamiska inköpssystem, se kommentaren till nämnda paragraf.

Inbjudan att lämna anbud

10 § Den upphandlande myndigheten ska för varje kontrakt som ska tilldelas bjuda in alla leverantörer som godkänts som deltagare i det dynamiska inköpssystemet att lämna anbud.

Om det dynamiska inköpssystemet har delats in i kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska myndigheten bjuda in samtliga leverantörer som godkänts som deltagare inom den kategori som motsvarar berörd upphandling att lämna anbud.

Paragrafen genomför artikel 34.6 första stycket i LOU-direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3.

Enligt första stycket ska den upphandlande myndigheten bjuda in alla leverantörer som godkänts som deltagare i det dynamiska inköpssystemet att lämna anbud för varje kontrakt som ska tilldelas enligt systemet. Har systemet delats upp i olika kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader ska den upphandlande myndigheten enligt andra stycket bjuda in de leverantörer som godkänts som deltagare inom den berörda kategorin att lämna anbud.

När det gäller att fastställa tidsfristen för att komma in med anbud, se 11 §.

Tidsfrist för anbud

11 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud enligt 10 § skickades till berörda leverantörer.

En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet får tillämpa bestämmelserna i 11 kap. 7 § om tidsfrist för att komma in med anbud efter överenskommelse.

Bestämmelserna om förkortning av tidsfrister i 11 kap. 5 och 6 §§ får inte tillämpas.

Paragrafen genomför, tillsammans med 8 §, artikel 34.2 b i LOU- direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3.

I första stycket regleras minsta tidsfrist för mottagande av anbud vid ett dynamiskt inköpssystem. I likhet med vad som gäller beträffande tidsfristen för mottagande av anbudsansökningar regleras endast minimitidsfristen och den upphandlande myndigheten är alltså fri att bestämma en längre tidsfrist. Vid denna bedömning ska den upphandlande myndigheten ta hänsyn till hur komplicerad

Prop. 2015/16:195

1029

Prop. 2015/16:195 upphandlingen är och hur lång tid leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbuden, se 11 kap. 1 § och kommentaren till den paragrafen.

Av paragrafens andra stycke framgår att upphandlande myndigheter under den centrala statliga nivån får tillämpa bestämmelserna i 11 kap. 7 § , som möjliggör att tidsfristen bestäms efter överenskommelse med anbudsgivarna, se vidare kommentaren till den bestämmelsen. Enligt tredje stycket är bestämmelserna om möjlighet till förkortning av tidsfrister i 11 kap. 5 och 6 §§ inte tillämpliga vid dynamiska inköpssystem. Detta innebär att tidsfristen inte får förkortas med hänvisning till att en förhandsannons som inte använts som anbudsinfordran publicerats eller till att myndigheten tillåter att anbuden skickas in elektroniskt.

Tilldelning av kontrakt

12 § Den upphandlande myndigheten ska tilldela den leverantör kontraktet vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga på grundval av de tilldelningskriterier som anges i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse.

Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i inbjudan att lämna anbud.

Paragrafen genomför artikel 34.6 andra stycket i LOU-direktivet och har inte någon motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3.

Av första stycket framgår att den upphandlande myndigheten ska tilldela den leverantör kontraktet som lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet på grundval av tilldelningskriterierna. Direktivets uttryck ”bästa anbudet” har ersatts med ”ekonomiskt mest fördelaktiga”, för bättre överensstämmelse med terminologin i bestämmelserna om tilldelningskriterier. Någon skillnad i sak är dock inte avsedd. Bestämmelser om tilldelningskriterier finns i 16 kap., se kommentaren till det kapitlet.

Enligt andra stycket får tilldelningskriterierna vid behov preciseras i inbjudan att lämna anbud. Vad som närmare avses med detta framgår inte av direktivet. Ett dynamiskt inköpssystem kan dock avse olika slag av kontrakt och det kan tänkas att det finns situationer där tilldelningskriterierna behöver anpassas till den specifika upphandlingen. Ett sådant exempel skulle kunna vara att leveranstiden är av särskild betydelse i ett enskilt fall och behöver preciseras ytterligare utöver vad som allmänt gäller enligt det dynamiska inköpssystemet.

Av 10 kap. 4 § framgår att den upphandlande myndigheten som huvudregel ska sända en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att varje avtal ingåtts, men att annonserna också kan samlas ihop och sändas kvartalsvis.

Egen försäkran av leverantörer

13 § En upphandlande myndighet får när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid begära att leverantörer som godkänts som deltagare i systemet, inom fem arbetsdagar från den dag då begäran skickades, lämnar in en ny och uppdaterad version av en sådan egen försäkran som avses i 15 kap. 1–2 §§.

Bestämmelserna i 15 kap. 3–5 §§ gäller under det dynamiska inköpssystemets hela giltighetstid.

1030

Paragrafen genomför artikel 34.7 i LOU-direktivet och har inte någon Prop. 2015/16:195 motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3.

Av första stycket framgår att den upphandlande myndigheten när som helst under inköpssystemets giltighetstid från varje godkänd leverantör får kräva en ny och uppdaterad version av en sådan egen försäkran som avses i 15 kap. 1–2 §§. Leverantören ska i så fall kunna presentera ett sådant dokument inom fem arbetsdagar. Det förskrivs inte någon sanktion för den leverantör som inte kan presentera ett nytt dokument inom den förskriva tiden. Det får dock anses följa av allmänna principer att en sådan leverantör får uteslutas ur systemet. Innan detta kan ske måste dock leverantören beredas tillfälle att yttra sig.

I andra stycket erinras om att bestämmelserna i 15 kap. 3–5 §§, som bl.a. behandlar möjligheten att begära in kompletterande dokument, ska tillämpas under hela giltighetstiden, se vidare kommentarerna till dessa bestämmelser.

Administrativ avgift

14 § Den upphandlande myndigheten får inte ta ut någon administrativ avgift av en leverantör som deltar eller vill delta i systemet.

Paragrafen genomför artikel 34.9 i LOU-direktivet. Den saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3.

Av paragrafen framgår att en upphandlande myndighet inte får kräva
någon administrativ avgift varken av leverantörer som vill ansöka om att
få delta eller som deltar i systemet.
Paragrafen reglerar inte uttryckligen vad som gäller efter giltighets-
tiden för det dynamiska inköpssystemet. Eftersom syftet med
bestämmelsen är att skydda leverantörer, särskilt små och medelstora
företag, från avgifter som skulle kunna innebära att de avstår från att
delta i systemen synes det emellertid inte vara förenligt med
bestämmelsens syfte att kräva administrativa avgifter av leverantörerna
efter systemens giltighetstid. Bestämmelserna reglerar inte möjligheten
att ta ut andra typer av avgifter än administrativa avgifter. Detta får
närmast ses som en avtalsrättslig fråga.
Elektroniska auktioner
Tillämpningsområdet
15 § En upphandlande myndighet får använda en elektronisk auktion för att
presentera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden.
Myndigheten ska utforma den elektroniska auktionen som en upprepad
elektronisk process.
Paragrafen genomför, tillsammans med 17 §, artikel 35.1 i LOU-
direktivet och motsvarar 2 kap. 6 a § LOU. Paragrafen har i huvudsak
utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
avsnitt 16.2.2.
Paragrafen innehåller en beskrivning av vad en elektronisk auktion får
användas för, nämligen för att presentera nya lägre priser och/eller nya
värden för vissa delar av anbuden.	1031
	1031

Prop. 2015/16:195 Av 17 § framgår att en elektronisk auktion ska möjliggöra en rangordning på grundval av automatiska utvärderingsmetoder.

16 § En upphandlande myndighet får genomföra en elektronisk auktion som en avslutande del, om innehållet i upphandlingsdokumenten kan fastställas med tillräcklig grad av exakthet. Detta gäller vid

1.öppet förfarande,

2.selektivt förfarande,

3.förhandlat förfarande med föregående annonsering,

4.förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§, och

5.inbjudan att lämna anbud inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem.

Paragrafen genomför artikel 35.2 i LOU-direktivet och motsvarar i huvudsak 5 a kap. 1 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

Av paragrafen framgår vid vilka upphandlingsförfaranden och upphandlingsmetoder en elektronisk auktion får användas. Möjligheterna att använda sig av en elektronisk auktion vid förhandlat förfarande har i förhållande till vad som gäller enligt LOU utökats och är enligt den nya lagen inte förenad med några begränsande villkor. Utöver detta föreskrivs en möjlighet att använda sig av elektronisk auktion också vid tilldelningen av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. Elektronisk auktion kan alltså användas som en avslutande del också vid ett dynamiskt inköpssystem.

Att elektroniska auktioner kan användas även vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området framgår av 19 kap. 7 §.

Som framgår av paragrafen är ett krav för att en elektronisk auktion ska kunna genomföras att innehållet i upphandlingsdokumenten kan fast- ställas med tillräcklig exakthet. I artikel 35.2 i LOU-direktivet förtydligas att detta särskilt avser de tekniska specifikationerna.

Genomförandet av en elektronisk auktion

17 § En elektronisk auktion ska möjliggöra en rangordning utifrån automatiska utvärderingsmetoder och ska grundas på

1.priser eller nya värden på de delar av anbuden som angetts i upphandlingsdokumenten, när anbuden ska utvärderas på grundval av bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad, eller

2.priser, när anbuden ska utvärderas enbart på grundval av priset.

Anbuden ska rangordnas med användning av en matematisk formel. När anbuden ska rangordnas med hänsyn till bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, ska den matematiska formeln beakta viktningen av de kriterier som fastställts för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Om viktningen av kriterierna har angetts i intervall, ska dessa fastställas till ett bestämt värde. Om alternativa anbud är tillåtna, ska separata formler användas för varje anbud.

En elektronisk auktion får genomföras i på varandra följande etapper.

Paragrafen genomfördelar av artikel 35.1, 35.3, 35.5 och 35.6 i LOU- direktivet. Paragrafen motsvarar i huvudsak 5 a kap. 2 §, 8 § andra och tredje stycket samt 10 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

1032

I paragrafen anges att den elektroniska auktionen ska möjliggöra en Prop. 2015/16:195 rangordning på grund av automatiska utvärderingsmetoder. Det finns

alltså vid en elektronisk auktion inte utrymme för subjektiva värderingar (prop. 2009/10:180 del 1 s. 330). En förutsättning för att rangordningen ska kunna ske med automatiska utvärderingsmetoder är att det bestäms en matematisk formel. Av detta följer vidare att de delar av anbuden som ska vara föremål för den elektroniska auktionen måste kunna kvantifieras och uttryckas i siffror eller procenttal (se skäl 67 i LOU-direktivet och skäl 76 i LUF-direktivet).

I 25 § regleras vilka upplysningar som ska eller får lämnas ut under en etapp i en elektronisk auktion.

Upphandlingsdokumenten

18 § Om en elektronisk auktion kommer att användas, ska den upphandlande myndigheten ange det i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse.

Paragrafen genomför, tillsammans med 19 §, artikel 35.4 i LOU- direktivet och motsvarar 5 a kap. 3 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

Av paragrafen framgår att den upphandlande myndigheten i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse ska ange att en elektronisk auktion kommer att användas. Om en anbudsinfordran skett genom en förhandsannons enligt 10 kap. 2 § är det alltså tillräckligt att den upphandlande myndigheten i inbjudan att bekräfta intresse anger att en elektronisk auktion kommer att användas.

19 § I upphandlingsdokumenten ska följande uppgifter lämnas om den elektroniska auktionen:

1.de delar av anbuden som kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen,

2.eventuella gränser för de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för det som ska anskaffas,

3.de uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbudsgivarna under den elektroniska auktionen och när detta kommer att ske,

4.nödvändiga uppgifter om genomförandet av den elektroniska auktionen,

5.de villkor på vilka anbudsgivarna kan lämna anbud, däribland de minsta skillnaderna mellan anbuden som kan ha bestämts,

6.nödvändiga uppgifter om den elektroniska utrustning som ska användas och om anslutningen till denna utrustning, och

7.tidpunkten då den elektroniska auktionen ska avslutas.

Paragrafen genomför, tillsammans med 18 §, artikel 35.4 och bilaga VI i LOU-direktivet. Den motsvarar i huvudsak 5 a kap. 4 § LOU. Paragrafen har i allt väsentligt utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

I paragrafen regleras vilka uppgifter som bl.a. ska framgå av upphandlingsdokumenten när en upphandlande myndighet avser att genomföra en elektronisk auktion.

1033

Prop. 2015/16:195 Första utvärdering av anbud

20 § Innan en upphandlande myndighet inleder en elektronisk auktion, ska myndigheten utvärdera anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och viktningen av dessa.

Paragrafen genomför artikel 35.5 första stycket i LOU-direktivet och motsvaras av 5 a kap. 5 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

Inbjudan att lämna nya priser eller värden

21 § En anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud ska bjudas in att delta i den elektroniska auktionen genom att från en viss tidpunkt använda de anslutningssätt som anges i inbjudan.

Ett anbud är godtagbart om det stämmer överens med de tekniska specifikationerna och inte är ogiltigt, oacceptabelt eller olämpligt och om det har lämnats av en anbudsgivare som uppfyller kvalificeringskraven och inte har uteslutits från anbudsförfarandet.

Vad som avses med ett olämpligt anbud framgår av 6 kap. 13 §.

Paragrafen genomför delar av artikel 35.5 i LOU-direktivet. Första stycket motsvarar delvis 5 a kap. 6 § LOU, medan andra och tredje styckena inte har någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

I andra stycket anges vad som avses med godtagbara anbud. I artikel 35.5 andra–fjärde styckena i LOU-direktivet finns en beskrivning av vad som ska anses vara ogiltiga, oacceptabla och olämpliga anbud eller anbudsansökningar. I artikeln anges att i synnerhet anbud som inte överensstämmer med upphandlingsdokumenten, som inkommit för sent, där det finns bevis för hemligt samförstånd eller korruption, eller som den upphandlande myndigheten funnit onormalt låga, ska anses vara ogiltiga. Vidare anges att i synnerhet anbud som lämnats in av anbudsgivare som saknar de kvalifikationer som fordras, och anbud vars pris överskrider den budget som beslutats och dokumenterats av den upp- handlande myndigheten innan upphandlingsförfarandet inleds ska anses vara oacceptabla.

Tredje stycket hänvisar, när det gäller vad som avses med olämpliga anbud, till bestämmelserna i 6 kap. 13 §, som innehåller en beskrivning av detta begrepp, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

22 § I inbjudan ska den upphandlande myndigheten informera om utvärderingen enligt 20 § av anbudsgivarens anbud.

Paragrafen genomför artikel 35.6 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 5 a kap. 7 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

För att resultatet av utvärderingen ska kunna tjäna som underlag för den elektroniska auktionen synes det inte vara tillräckligt att anbudsgivaren får kännedom om den sammanlagda bedömning som gjorts av dennes anbud. I stället måste information lämnas om det separata resultatet beträffande varje del av anbuden som ska ingå i

auktionsförfarandet (prop. 2009/10:180 del 1 s. 332).

1034

Prop. 2015/16:195

23 § Inbjudan ska innehålla information om den matematiska formel som avses i 17 § andra stycket och som ska användas för att bestämma rangordningen mellan anbuden med hänsyn till de nya priser eller värden som lämnas under auktionen.

Paragrafen genomför delar av artikel 35.6 andra och tredje styckena i LOU-direktivet och motsvarar 5 a kap. 8 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

24 § Den elektroniska auktionen får inte inledas tidigare än två arbetsdagar efter det att inbjudan har skickats ut.

Paragrafen genomför delar av artikel 35.5 i LOU-direktivet och motsvarar 5 a kap. 9 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

Med arbetsdagar avses enligt artikel 2.2 i rådets förordning (EEG, Euratom) nr 1181/71 av den 3 juni 1971 om regler för bestämning av perioder, datum och frister alla dagar utom helgdagar, söndagar och lördagar.

Upplysningar till anbudsgivarna

25 § Under en elektronisk auktion ska den upphandlande myndigheten lämna alla anbudsgivare tillräckliga upplysningar för att de vid varje tidpunkt ska ha kännedom om sin plats i rangordningen.

Myndigheten får också lämna andra upplysningar om priser eller värden under förutsättning att detta har angetts i upphandlingsdokumenten.

Myndigheten får lämna upplysningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.

Paragrafen genomför delvis artikel 35.7 i LOU-direktivet och motsvarar i huvudsak 5 a kap. 11 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

Paragrafen föreskriver vilka upplysningar en upphandlande myndighet ska eller får lämna till anbudsgivarna i en elektronisk auktion. Upplysningarna ska vara sådana att leverantören vid varje tidpunkt ska ha kännedom om sin plats i rangordningen. Detta innebär att om auktionen är uppdelad i etapper ska sådana upplysningar lämnas under varje etapp. I andra stycket anges att myndigheten får lämna andra upplysningar om priser och värden under förutsättning att detta angetts i upphandlingsdokumenten. Det bör vara tillräckligt att informationen lämnats i något av upphandlingsdokumenten. Det är alltså inte avgörande var informationen i fråga lämnats utan att den faktiskt har lämnats.

Av sista meningen i artikel 35.7 i LOU-direktivet framgår att den upphandlande myndigheten inte under några omständigheter får röja anbudsgivarnas identitet under genomförandet av de olika etapperna i den elektroniska auktionen. Detta har emellertid bedömts följa redan av reglerna om anbudssekretess i 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), varför någon särskild bestämmelse om detta inte tagits in i den nya lagen (prop. 2009/10:180 del 1 s. 333).

19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen möjliggör
att uppgifter kan lämnas ut till anbudsgivare under en elektronisk
auktion.	1035

Prop. 2015/16:195 Avslutande av en elektronisk auktion

26 § En elektronisk auktion ska avslutas av den upphandlande myndigheten

1.vid den tidpunkt som angetts i upphandlingsdokumenten,

2.när det inte längre lämnas några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna krav på minsta skillnader, eller

3.när det antal auktionsetapper som angetts i upphandlingsdokumenten har genomförts.

I det fall som avses i första stycket 2 ska myndigheten i upphandlings- dokumenten ha angett hur långt efter det att den har tagit emot det sista priset eller värdet som den kommer att avsluta auktionen.

I det fall som avses i första stycket 3 ska tidsplanen för varje auktionsetapp anges i inbjudan att delta i auktionen.

Paragrafen genomför artikel 35.8 i LOU-direktivet och motsvarar 5 a kap. 12 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

En skillnad jämfört med nuvarande LOU är att det inte längre är ett krav att information enligt paragrafen ska lämnas i inbjudan att delta i auktionen. I stället är det tillräckligt att den angetts i upphandlingsdokumenten. Hänvisningen till upphandlingsdokumenten innebär emellertid inte att uppgifter måste lämnas i vart och ett av dessa dokument, utan det räcker att informationen finns i något av dokumenten.

27 § När den elektroniska auktionen har avslutats, ska den upphandlande myndigheten tilldela kontraktet på grundval av resultaten av auktionen.

Paragrafen genomför artikel 35.9 i LOU-direktivet och motsvarar 5 a kap. 13 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2.

Kontraktet ska tilldelas på grundval av resultatet av den elektroniska auktionen. Inga andra omständigheter än resultatet av auktionen får inverka på tilldelningen av kontraktet. Resultatet ska komma fram automatiskt och utan något inslag av subjektiv bedömning från den upphandlande myndighetens sida (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 334).

Elektroniska kataloger

Tillämpningsområdet

28 § En upphandlande myndighet får begära att anbud med elektroniska medel ska lämnas i ett format för att presentera och strukturera information som är gemensamt för alla deltagande anbudsgivare och som lämpar sig för elektronisk behandling (elektronisk katalog).

Anbud som lämnas i form av en elektronisk katalog får kompletteras med andra handlingar.

Paragrafen genomför artikel 36.1 första och tredje styckena i LOU- direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har i allt väsentligt utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2.

Av bestämmelsen i första stycket framgår att med en elektronisk katalog avses ett format för att presentera och organisera information

som är gemensamt för alla anbudsgivare och som lämpar sig för

1036

elektronisk behandling. Ett exempel kan vara att anbud presenteras i Prop. 2015/16:195 form av ett kalkylblad (skäl 68 i LOU-direktivet). Rekommendationer

om standarder för elektroniska kataloger har utarbetats bl.a. inom ramen för samarbetet Single Face to Industry (SFTI) mellan Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), Ekonomistyrningsverket och Kammarkollegiet (se webbplatsen www.sfti.se). Av bestämmelsen framgår att en upphandlande myndighet kan kräva att en elektronisk katalog används. Bestämmelsen hindrar naturligtvis inte heller att myndigheten ger leverantörer möjlighet att lämna in en elektronisk katalog om de så önskar. Enligt 29 § ska det framgå av annonsen eller inbjudan att bekräfta intresse om anbud ska eller får lämnas i form av eller innehålla en elektronisk katalog. Bestämmelserna medger såväl att anbuden i dess helhet lämnas i form av elektroniska kataloger, som att uppgifter i exempelvis pris- och produktkataloger lämnas som anbudsbilagor.

Någon begränsning av vid vilka förfaranden elektroniska kataloger kan användas framgår inte. Däremot krävs, i enlighet med kravet i 12 kap. 1 §, att kommunikation ska ske med elektroniska medel.

Av 12 kap. 1 § framgår vidare att kommunikation med elektroniska medel ska vara icke-diskriminerande och allmänt tillgängliga samt att medlen ska vara möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara och utrustning som i allmänhet används. Bestämmelserna gäller även vid användningen av elektroniska kataloger i en upphandling.

Enligt andra stycket får ett anbud som lämnas i form av en elektronisk katalog kompletteras med andra handlingar. I vilken form dessa handlingar ska lämnas framgår inte av direktivet. Bedömningen av detta torde emellertid få ske med tillämpning av de allmänna bestämmelserna om kommunikation i 12 kap.

Upphandlingsdokumenten

29 § Av annonsen om upphandling eller inbjudan att bekräfta intresse ska det framgå om anbud ska eller får

1.lämnas i form av en elektronisk katalog, eller

2.innehålla en elektronisk katalog.

Något av upphandlingsdokumenten ska innehålla nödvändiga uppgifter om

1.den elektroniska utrustning som används och anslutningen till denna utrustning, samt

2.format och specifikationer för den elektroniska katalogen.

Paragrafen genomför artikel 36.3 i LOU-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2.

Av första stycket framgår att den upphandlande myndigheten, om den kräver eller godtar att anbud sker i form av eller innehåller en elektronisk katalog, ska ange detta i annonsen om upphandling eller, om en förhandsannons används som anbudsinfordran, i inbjudan att bekräfta intresse.

Enligt andra stycket ska den upphandlande myndigheten i något av upphandlingsdokumenten ange uppgifter som rör den elektroniska utrustning som används samt format och specifikationer för den

elektroniska katalogen.

1037

Prop. 2015/16:195 Upprättandet av en elektronisk katalog

30 § En elektronisk katalog ska upprättas av en anbudssökande eller anbudsgivare enligt specifikationer och format som har fastställts av den upphandlande myndigheten. Om en katalog ska uppdateras enligt 31 § eller 34 § andra stycket, ska dess format tillåta en sådan uppdatering.

Paragrafen genomför artikel 36.2 första stycket i LOU-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Över- vägandena finns i avsnitt 16.3.2.

Av paragrafen framgår att den upphandlande myndigheten ska anvisa specifikationer och format för den elektroniska katalogen. Syftet är att information ska presenteras på ett sätt som är gemensamt för alla deltagande anbudsgivare och som lämpar sig för elektronisk behandling.

I 31–34 §§ finns bestämmelser om tilldelning av kontrakt efter uppdatering av elektroniska kataloger. I paragrafens sista mening anges att katalogernas format i sådana fall ska tillåta att uppdatering sker. Bestämmelsen saknar direkt motsvarighet i LOU-direktivet.

Uppdatering av en elektronisk katalog

31 § Om ett ramavtal har slutits efter det att anbud har lämnats i form av en elektronisk katalog eller har innehållit en sådan, får den upphandlande myndigheten besluta att en förnyad konkurrensutsättning enligt 7 kap. 7 och 8 §§ ska genomföras med användning av en elektronisk katalog som uppdateras enligt 32 §.

Paragrafen genomför, tillsammans med 32 §, artikel 36.4 i LOU- direktivet. Den saknar motsvarghet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2.

Paragrafen reglerar användningen av elektroniska kataloger för tilldelning av kontrakt genom förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal. En förutsättning för bestämmelsernas tillämpning är att upphandlingen av ramavtalet skett efter inlämnande av anbud i form av eller som innehållit en elektronisk katalog.

Uppdatering av katalogerna kan ske enligt två olika metoder. Dessa metoder regleras i 32 §.

32 § För att uppdatera en elektronisk katalog ska den upphandlande myndigheten antingen

1. uppmana varje anbudsgivare att lämna in en uppdaterad katalog som har anpassats till kraven i det berörda kontraktet, eller

2. meddela varje anbudsgivare att myndigheten avser att samla in uppgifter från den redan inlämnade katalogen för att anpassa den till kraven i det berörda kontraktet.

En katalog får uppdateras enligt första stycket 2, om detta har angetts i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 31 §, artikel 36.4 i LOU- direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har

	utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
	avsnitt 16.3.2.
	Enligt paragrafen kan en upphandlande myndighet använda sig av två
1038	olika metoder för uppdatering av elektroniska kataloger vid förnyad
1038

konkurrensutsättning enligt ett ramavtal. Enligt första stycket 1 kan den Prop. 2015/16:195 upphandlande myndigheten begära att leverantörerna lämnar in

uppdaterade kataloger som anpassats till kraven i det berörda kontraktet. Enligt första stycket 2 kan den upphandlande myndigheten i stället meddela de leverantörer som är parter i ramavtalet att den tidigare inlämnade katalogen ska anpassas till kraven i det berörda kontraktet. I dessa fall samlar alltså den upphandlande myndigheten in uppgifterna från leverantörerna och sammanställer anbuden.

Av andra stycket framgår att den upphandlande myndigheten, om den avser att tillämpa metoden enligt första stycket 2, ska ange detta i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet. Informationen kan alltså lämnas i annonsen vid upphandlingen av ramavtalet eller i något av de andra upphandlingsdokumenten som avser upphandlingen av ramavtalet. Närmare bestämmelser om tillvägagångssättet när den upphandlande myndigheten vill tillämpa metoden i första stycket 2 finns i 33 §.

33 § I	ett	meddelande enligt	32 § första stycket 2 ska	den	upphandlande
myndigheten informera varje anbudsgivare om när den avser att samla in
uppgifter för en uppdaterad elektronisk katalog och ge anbudsgivaren möjlighet
att avböja en sådan uppgiftsinsamling. Meddelandet ska lämnas så lång tid före
den planerade uppgiftsinsamlingen att anbudsgivaren får skälig tid för att ta
ställning till den.
Innan myndigheten tilldelar ett kontrakt med utgångspunkt i uppgifter i en
elektronisk katalog som myndigheten har uppdaterat, ska den ge varje
anbudsgivare möjlighet att kontrollera att det på så sätt upprättade anbudet inte
innehåller några fel.
Paragrafen genomför artikel 36.5 i LOU-direktivet och har inte någon
motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med
Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2.
Av första stycket framgår vad ett meddelande till anbudsgivarna ska
innehålla när den upphandlande myndigheten använder sig av
möjligheten i 32 § första			stycket 2 att uppdatera	de	elektroniska
katalogerna. Meddelandet ska innehålla information om att myndigheten
avser att samla in uppgifter för en uppdaterad elektronisk katalog.
Anbudsgivarna ska ha möjlighet att avböja sådan uppgiftsinsamling.
Meddelandet ska lämnas så att anbudsgivaren får skälig tid att ta
ställning till begäran. Direktivets uttryck lämplig tidsfrist har här ersatts
med uttrycket skälig tid, som tydligare anger att det ska handla om en
objektiv bedömning från den upphandlande myndighetens sida.
Konsekvensen av att en anbudsgivare avböjer att lämna in nya
uppgifter regleras inte i lagen och inte heller i de bakomliggande
direktiven. Lagrådet har förordat att frågan om följderna för en
anbudsgivare som vägrar att uppdatera den elektroniska katalogen ska
beröras närmare i författningskommentaren. Varken direktiven eller
rättspraxis ger någon närmare vägledning för frågan. Om en leverantör
avböjer uppgiftsinsamlingen ligger det enligt regeringens mening
närmast till hands att betrakta detta som att leverantören avstår från att
delta i den förnyade konkurrensutsättningen.
Av andra stycket framgår att den upphandlande myndigheten måste ge
anbudsgivarna möjlighet att bekräfta att anbudet inte innehåller några fel
innan	den	tilldelar kontraktet. Grunden för bestämmelsen			framgår av	1039

Prop. 2015/16:195 skäl 68 i LOU-direktivet, som anger att de upphandlande myndigheterna, när det finns tillräckliga garantier för spårbarhet, likabehandling och förutsebarhet, bör ha rätt att generera anbud för specifika inköp på grundval av tidigare översända elektroniska kataloger, särskilt i samband med förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal eller när ett dynamiskt inköpssystem används. Av skälet framgår vidare att när den upphandlande myndigheten har genererat anbud bör leverantören ges möjlighet att kontrollera att det anbud som upprättats av den upphandlande myndigheten inte innehåller några materiella fel. När kataloger uppdateras enligt metoden i 32 § andra stycket 2 ska alltså leverantörerna ha möjlighet att kontrollera att anbudet är materiellt korrekt. Om fel upptäcks bör leverantören enligt skäl 68 i LOU-direktivet inte vara bunden av anbudet såvida inte felet rättats till.

Elektroniska kataloger vid dynamiska inköpssystem

34 § Vid upphandling inom ett dynamiskt inköpssystem ska en leverantör på begäran av den upphandlande myndigheten lämna anbud som har form av en elektronisk katalog eller innehåller en sådan.

Myndigheten får, om den har begärt att leverantörer till ansökan om att få delta i det dynamiska inköpssystemet bifogar en elektronisk katalog, besluta att upphandlingen ska genomföras med användning av elektroniska kataloger som uppdateras med tillämpning av bestämmelserna i 32 § första stycket 2 och andra stycket samt 33 §.

Paragrafen genomför artikel 36.6 i LOU-direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2.

Paragrafen tydliggör att elektroniska kataloger får användas även vid tilldelningen av kontrakt inom ett dynamiskt inköpssystem. Den upphandlande myndigheten kan välja att inför tilldelningen begära att anbud lämnas i form av eller innehåller elektroniska kataloger. Den kan också välja att kontraktstilldelning ska ske på grundval av uppdaterade kataloger. I det senare fallet tillämpas samma bestämmelser som när uppdaterade kataloger används vid förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal. En förutsättning för det senare tillvägagångssättet är att den upphandlande myndigheten kräver att leverantören, då den ansöker om att få delta i systemet, bifogar en elektronisk katalog. Ytterligare en förutsättning är att den upphandlande myndigheten i något av upphand- lingsdokumenten anger att uppdatering ska ske.

9 kap. Tekniska krav

Tekniska specifikationer

Vad som anges i de tekniska specifikationerna

	1 § De tekniska egenskaper som varan, tjänsten eller byggentreprenaden ska ha
	ska anges som tekniska specifikationer. Specifikationerna ska ingå i något av
	upphandlingsdokumenten. De ska vara utformade på något av de sätt som anges i
	3–5 §§ förutsatt att det inte står i strid med tvingande tekniska regler.
	De egenskaper som specificeras får också avse
	1. processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla varan, tjänsten
1040	eller byggentreprenaden, eller

2. en process som avser ett annat skede i varans, tjänstens eller byggnads- Prop. 2015/16:195 verkets livscykel.

andra stycket gäller också när de egenskaper som avses inte är egenskaper hos den berörda varan, tjänsten eller byggentreprenaden eller det berörda byggnads- verket. Egenskaperna måste dock ha anknytning till det som ska anskaffas.

I de tekniska specifikationerna får det också anges om överlåtelse av immateriella rättigheter kommer att krävas.

Paragrafen genomför artikel 42.1 första, andra och tredje styckena och 42.3 första stycket i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar delvis 6 kap. 1 § första stycket LOU. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.

Vad som avses med tekniska specifikationer anges utförligare i bilaga 3. Vad som avses med upphandlingsdokument framgår av definitionen i 1 kap. 23 §. Av de allmänna principerna för offentlig upphandling följer att de tekniska specifikationerna ska tillåta att leverantörer deltar på lika villkor i upphandlingsförfarandet och att de inte får innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens (jfr artikel 42.2 i LOU-direktivet).

I första stycket anges att specifikationerna ska vara utformade på något av de sätt som anges i 3–5 §§, dock endast om det inte strider mot andra tvingande tekniska regler. En förutsättning enligt artikel 42.3 för att de tekniska reglerna ska ha företräde framför bestämmelserna i 3–5 §§ är att de är förenliga med EU-rätten. En teknisk regel som inte är förenlig med EU-rätten kan emellertid knappast anses tvingade varför detta inte behöver anges i lagtexten. Vidare anges att de tekniska specifikationerna ska avse egenskaper hos det som upphandlas.

I andra stycket anges att egenskaperna också får avse den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna. Detta har hittills framgått av bilaga VI till LOU-direktivet och bilaga 4 till LOU. Det anges också att egenskaperna även får avse en specifik process som avser ett annat skede i varornas eller tjänsternas eller. i byggnadsverkens livscykel.

Enligt tredje stycket behöver sådana processer eller metoder som avses i första stycket inte nödvändigtvis ha gett avtryck i den slutliga varan tjänsten eller byggentreprenaden. Tredje stycket möjliggör för den upphandlande myndigheten att beakta exempelvis faktorer relaterade till extern miljöpåverkan som sådana processer eller metoder som avses i första stycket. Detta inkluderar exempelvis krav på användande av miljövänliga produkter som klorfritt papper eller särskilda krav vid tillverkningen av textilier avseende exempelvis särskilt farliga ämnen. Varor och tjänster kan orsaka miljöpåverkan i alla delar och skeenden av sin livscykel. Hur stor påverkan är i de olika skedena kan variera. I vissa fall kan den miljöpåverkan som sker under t.ex. en tillverkningsprocess utgöra en viktig del av den miljöpåverkan produkten har under sin livscykel. Det gäller exempelvis vid tillverkning av textil.

I fjärde stycket anges att en upphandlande myndighet i en teknisk specifikation också får ange om överlåtelse av immateriella rättigheter kommer att krävas.

1041

Prop. 2015/16:195 När det som anskaffas ska användas av fysiska personer

2 § När det som anskaffas ska användas av fysiska personer ska de tekniska specifikationerna bestämmas med beaktande av samtliga användares behov, däribland tillgängligheten för personer med funktionsnedsättning.

Undantag får göras endast om det finns särskilda skäl.

Om Europeiska unionen i en rättsakt har antagit obligatoriska krav på tillgänglighet, ska de tekniska specifikationer som avses i första stycket bestämmas med hänvisning till den rättsakten.

Paragrafen genomför artikel 42.1 fjärde och femte styckena i LOU- direktivet och motsvarar delvis 6 kap. 1 § andra stycket LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.

Första stycket gäller enligt vad som framgår av artikel 42.1 fjärde stycket oavsett om det som upphandlas ska användas av allmänheten eller av personal vid den upphandlande myndigheten.

Undantag får enligt vad som anges i artikeln bara göras i vederbörligen motiverade fall. I lagtextens andra stycke framgår detta genom att det anges att undantag bara får göras om det finns särskilda skäl. Det är oklart vad som i direktivet menas med vederbörligen motiverade fall. Det ligger emellertid i sakens natur att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att det vid upphandling av sådant som ska användas av fysiska personer föreligger skäl att bestämma de tekniska specifikationerna utan hänsyn till omständigheterna i första stycket. Dessa skäl ska vidare vara hänförliga till föremålet för upphandlingen. En situation där undantagsbestämmelsen skulle kunna vara tillämplig är där det redan från början står klart att det som ska upphandlas inte kommer att användas av personer med funktionsnedsättning.

Oavsett om en upphandlande myndighet väljer att tillämpa undantagsbestämmelsen i andra stycket eller inte är de särskilda bestämmelser som finns i speciallagstiftningen om krav på byggnadsverk i fråga om tillgänglighet, t.ex. i 8 kap. plan- och bygglagen (2010:900), eller på tillgänglighet inom kollektivtrafikområdet, t.ex. i lagen (1979:558) om handikappanpassad kollektivtrafik, alltid tillämpliga. Hur denna speciallagstiftning förhåller sig till bestämmelserna i första och andra styckena framgår närmare av prop. 2006/07:128 del 1 s. 340 och 341.

Av tredje stycket framgår att om det finns obligatoriska krav inom EU som antagits av unionen genom en rättsakt ska dessa tillämpas.

Tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav

3 § En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I prestanda- eller funktionskrav kan miljö- egenskaper ingå. Kraven ska vara utformade så att det klart framgår vad som ska anskaffas.

En upphandlande myndighet får tillåta att en leverantör åberopar sådana standarder och bedömningar som avses i 4 § för att visa att kraven enligt första stycket är uppfyllda.

Paragrafen genomför artikel 42.3 a och c i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 3 § första och andra styckena LOU. Paragrafen har utformats med

1042

beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt Prop. 2015/16:195 17.1.1.

I paragrafen anges som ett betydelsefullt exempel att i prestanda- och funktionskrav kan miljöegenskaper ingå. På Lagrådets inrådan har i andra stycket direktivets begrepp tekniska specifikationer uttryckts som standarder och bedömningar.

Tekniska specifikationer i form av hänvisningar till standarder och bedömningar

4 § Om de tekniska specifikationerna inte anges som prestanda- eller funktions- krav, ska de hänvisa till standarder och bedömningar, och i fallande prioritets- ordning till

1.svensk standard som stämmer överens med europeisk standard,

2.europeisk teknisk bedömning,

3.gemensam teknisk specifikation,

4.internationell standard,

5.annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska standardiseringsorgan, eller

6.annan svensk standard, svenskt tekniskt godkännande eller, i fråga om en byggentreprenad eller användning av en vara, svensk teknisk specifikation för projektering, beräkning och utförande.

Varje hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden "eller likvärdig".

Paragrafen genomför artikel 42.3 b i LOU-direktivet och motsvarar
6 kap. 2 § LOU. Paragrafen har huvudsakligen utformats i enlighet med
Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.
Innebörden av begreppen i första stycket framgår delvis av bilaga 3. På
Lagrådets inrådan har direktivets begrepp tekniska specifikationer uttryckts
som standarder och bedömningar.
Den hänvisning till ”europeiskt tekniskt godkännande” som återfinns i
motsvarande bestämmelse i gällande rätt har genom punkten 2 slopats
och ersatts av en hänvisning till ”europeisk teknisk bedömning”.
Ändringen, som följer av artikel 42.3 b, är föranledd av att det förra
institutet har avskaffats och ersatts av det senare, vilket framgår av
Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 305/2011 av den
9 mars 2011 om fastställande av harmoniserade villkor för saluföring av
byggprodukter. Av förordningen följer att en byggprodukt ska CE-
märkas om den omfattas av en harmoniserad standard.
Byggprodukttillverkare som vill CE-märka sina byggprodukter trots att
de inte omfattas av en tillämplig harmoniserad standard, eller om
standarden inte kan användas för bedömning av alla väsentliga
produktegenskaper, kan be om en europeisk teknisk bedömning av ett
tekniskt bedömningsorgan. I bilaga 3 definieras en europeisk teknisk
bedömning som en dokumenterad bedömning av en byggprodukts
prestanda i förhållande till dess väsentliga egenskaper i enlighet med
relevant europeiskt bedömningsdokument enligt den ovan nämnda
förordningen. På grundval av den tekniska bedömningen beskriver sedan
tillverkaren byggproduktens egenskaper i en prestandadeklaration och
CE-märker den. Lagrådet har förespråkat att i konsekvens med denna
ändring ska även svenskt tekniskt godkännande benämnas svensk teknisk
bedömning. Någon motsvarande förändring som den ovan redogjorda	1043
	1043

Prop. 2015/16:195 beträffande europeiskt tekniskt godkännande har emellertid inte gjorts avseende begreppet svenskt tekniskt godkännande. I direktivet används benämningen nationellt tekniskt godkännande vilket, på samma sätt som i LOU, i lagtexten bör uttryckas som svenskt tekniskt godkännande.

Andra stycket markerar att en upphandlande myndighet även måste godta likvärdiga system eller standarder.

Tekniska specifikationer som kombinerar prestanda- och funktionskrav med standarder och bedömningar

5 § En upphandlande myndighet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav enligt 3 § i fråga om vissa egenskaper och med hänvisning till standarder och bedömningar enligt 4 § i fråga om andra

egenskaper.

Paragrafen genomför artikel 42.3 d i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 3 § tredje stycket LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.

Uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer

6 § Om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas, får de tekniska specifikationerna inte innehålla hänvisningar till

1.ett fabrikat, ett ursprung eller ett framställningssätt som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en viss leverantör,

2.varumärke, patent eller typ,

3.ursprung, eller

4.tillverkning.

Sådana hänvisningar får dock förekomma om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas till- räckligt tydligt. En sådan hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt".

Paragrafen genomför artikel 42.4 i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 4 § LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.

Bestämmelserna i paragrafen återspeglar grundläggande principer som likabehandling och icke-diskriminering.

Ändringarna i begreppsbildningen i förhållande till LOU är föranledda av att artikel 42.4 i den svenska språkversionen av direktivet i förhållande till motsvarande bestämmelse i 2004 års LOU-direktiv språkligt har justerats. Någon ändring i sak är inte avsedd.

Förbudet i första stycket 1 att hänvisa till ett fabrikat, ett ursprung eller ett framställningssätt gäller sådant som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en specifik leverantör. På Lagrådets inrådan har begreppet ursprung använts i stället för begreppet särskild källa som används i den svenska direktivöversättningen. Punkten 2 tar sikte på egenskaper hos en specifik vara eller tjänst. Punkten 3 avser bl.a. varor med viss geografisk härkomst som en region när en motsvarande vara kan produceras på en annan plats. Punkten 4 avser en viss tillverkning. Förbudet mot att hänvisa till en viss tillverkning hindrar givetvis inte att krav ställs på att tillverkningen uppfyller vissa prestanda- och funktionskrav, exempelvis krav på miljöegenskaper.

1044

Går det inte att beskriva kontraktsföremålet på något allmänt eller generiskt sätt, får sådana hänvisningar, enligt andra stycket, ändå förekomma och ska då åtföljas av en hänvisning om att något likvärdigt kan visas.

Likvärdiga lösningar

7 § En upphandlande myndighet som i enlighet med 3 § anger de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav får inte förkasta ett anbud som avser en vara, tjänst eller byggentreprenad som motsvarar de standarder eller bedömningar som anges i 4 § första stycket 1–5 eller likvärdiga standarder eller bedömningar.

Första stycket gäller endast om

1.den åberopade standarden eller bedömningen avser de prestanda- eller funktionskrav som myndigheten har angett, och

2.anbudsgivaren visar att varan, tjänsten eller byggentreprenaden uppfyller de angivna kraven.

Paragrafen genomför artikel 42.6 i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 6 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.

Paragrafen reglerar likvärdiga lösningar och innebär att om en leverantör visar att ett anbud uppfyller en standard eller bedömning som motsvarar de prestanda- eller funktionskrav som myndigheten ställt får anbudet inte förkastas.

I första stycket hänvisas till standarder och bedömningar som anges i 4 §. I bilaga 3 utvecklas vad som avses med de begrepp som 4 § första stycket 1–5 hänvisar. I artikel 42.6 i LOU-direktivet anges att bestämmelsen bl.a. gäller europeiskt tekniskt godkännande Av författningskommentaren till 4 § framgår att den typen av specifikation har utmönstrats och ersatts av ”europeisk teknisk bedömning”. Att begreppet ändå förekommer i artikeln får antas vara ett förbiseende. Av artikel 24 i förordning (EU) nr 305/2011 av den 9 mars 2011 om fastställande av harmoniserade villkor för saluföring av byggprodukter följer dock att tillverkare och importörer får använda de europeiska tekniska godkännanden som utfärdats före den 1 juli 2013 i enlighet med artikel 9 i rådets direktiv 89/106/EEG av den 21 december 1988 om tillnärmning av medlemsstaternas lagar och andra författningar om byggprodukter som europeiska tekniska bedömningar under hela giltighetsperioden för dessa godkännanden. De slag av specifikationer som omnämns i 4 § första stycket 6 finns inte bland de specifikationer som första stycket hänvisar till.

I andra stycket finns förutsättningarna uttryckt som ska vara uppfyllda för att första stycket ska vara tillämpligt. För det första måste den standard eller bedömning som leverantören hänvisat till motsvara den prestanda eller funktion som myndigheten efterfrågat. För det andra måste leverantören visa att vad den erbjuder uppfyller myndighetens krav.

8 § Om en upphandlande myndighet ställer krav genom att hänvisa till en standard eller bedömning enligt 4 §, får den inte förkasta ett anbud endast på grund av att en vara, tjänst eller byggentreprenad inte motsvarar denna standard

Prop. 2015/16:195

1045

Prop. 2015/16:195 eller bedömning om det i anbudet visas att de föreslagna lösningarna uppfyller kraven på ett likvärdigt sätt.

Paragrafen genomför artikel 42.5 i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 5 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.

Det är anbudsgivarens ansvar att i anbudet presentera och beskriva varför den alternativa lösningen är likvärdig med den som myndigheten eller enheten efterfrågat. Av artikeln framgår att ett sätt för anbudsgivaren att visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna är med hjälp av provningsrapporter eller intyg från ett organ för bedömning av överensstämmelse eller teknisk dokumentation från tillverkaren. Vad som avses med ett organ för bedömning av överensstämmelse framgår av 9 §.

Utredning om överensstämmelse

9 § En upphandlande myndighet får som bevis för överensstämmelse med kraven i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna enligt 16 kap. eller villkoren för fullgörande av kontraktet enligt 17 kap., kräva att leverantören ska uppvisa en provningsrapport eller ett intyg från ett organ för bedömning av överensstämmelse. Detta organ ska vara ackrediterat för denna uppgift i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 765/2008 av den 9 juli 2008 om krav för ackreditering och marknadskontroll i samband med saluföring av produkter och upphävande av förordning (EEG) nr 339/93, i den ursprungliga lydelsen.

Paragrafen genomför artikel 44.1 första och tredje styckena i LOU- direktivet och motsvarar 6 kap. 8 § LOU. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.2.

Organ för bedömning av överensstämmelse ackrediteras i Sverige enligt 4 § lagen (2011:791) om ackreditering och teknisk kontroll av Styrelsen för ackreditering och teknisk kontroll (Swedac).

10 § Om en upphandlande myndighet kräver en provningsrapport eller ett intyg som ska vara utfärdat av ett visst organ för bedömning av överensstämmelse, ska den också godta en provningsrapport eller ett intyg från ett likvärdigt organ.

Paragrafen genomför artikel 44.1 andra stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har huvudsakligen utformats i enlighet med Lagrådets förslag. I förhållande till direktivet innehåller paragrafen även ett krav på att myndigheten ska godta likvärdiga provningsrapporter. Tillägget får anses följa av principerna om likabehandling och om ömsesidigt erkännande. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.2.

1046

tjänsten eller byggentreprenaden uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna, Prop. 2015/16:195 tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet.

Paragrafen genomför artikel 44.2 i LOU-direktivet och saknar mot- svarighet i LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.2.

Paragrafen reglerar situationen när en leverantör inte i tid kan skaffa fram viss angiven utredning. Den upphandlande myndigheten ska i ett sådant fall godta annan lämplig utredning om det inte beror på något förhållande på leverantörens sida att den begärda utredningen inte kan hämtas in. Som exempel på annan lämplig utredning nämns i artikeln teknisk dokumentation från tillverkaren.

Märkning

12 § Med märkning avses alla dokument, certifikat eller intyg som bekräftar att varor, tjänster, byggentreprenader eller processer eller berörda förfaranden uppfyller vissa krav.

Paragrafen genomför artikel 2.1.23 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Efter synpunkter från Lagrådet har direktivets term märke i lagtexten uttryckts som märkning. Över- vägandena finns i avsnitt 17.1.3.

Vad som kännetecknar och skiljer märkning åt från andra bevis om att det som anskaffas uppfyller myndighetens krav framgår bl.a. av 13 § första stycket 3–6.

13 § En upphandlande myndighet får i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet kräva en viss märkning som bevis för att varan, tjänsten eller byggentreprenaden motsvarar de egenskaper som krävs, om

1.kraven för märkningen endast rör kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas,

2.kraven för märkningen är lämpliga för att definiera egenskaperna hos den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska anskaffas,

3.kraven för märkningen grundas på objektivt kontrollerbara och icke- diskriminerande kriterier,

4.märkningen har antagits genom ett öppet och transparent förfarande i vilket samtliga berörda kan delta,

5.märkningen är tillgänglig för alla berörda, och

6.kraven för märkningen fastställs av ett organ som den som ansöker om märkningen inte har ett avgörande inflytande över.

Om en upphandlande myndighet inte kräver att det som ska anskaffas har alla egenskaper som krävs av en märkning, ska den ange vilka krav för märkningen som ska uppfyllas.

Om en märkning uppfyller villkoren i första stycket 3–6, men kraven för märkningen även rör kriterier som inte har anknytning till det som ska anskaffas, får den upphandlande myndigheten inte kräva märkningen för varan, tjänsten eller byggentreprenaden. Myndigheten får dock fastställa de tekniska specifika- tionerna genom hänvisningar till sådana detaljerade specifikationer för märk- ningen som har anknytning till det som ska anskaffas.

Paragrafen genomför artikel 43.1 första och andra styckena och 43.2 i
LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 7 § första stycket LOU. Paragrafen	1047
	1047

Prop. 2015/16:195

1048

har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.3.

Genom första stycket införs en möjlighet för en upphandlande myndighet att direkt hänvisa till en särskild märkning som bevis för att varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna motsvarar de egenskaper som krävs. Den särskilda märkningen kan avse miljömässiga egenskaper men även andra egenskaper som t.ex. sociala.

Första stycket 1 och 2 tydliggör att egenskaperna som märkningen kan visa ska ha anknytning till det som anskaffas. Punkterna 3–6 beskriver vad som kännetecknar en sådan märkning som avses i regleringen. Det är dels kriterier för själva märkningen, dels hur märkningen har utarbetats.

Sådana parter som avses i punkten 4 inkluderar enligt artikel 43.1 första stycket c statliga organ, konsumenter, arbetsmarknadens parter, tillverkare, distributörer och icke statliga organisationer.

Även andra stycket uttrycker kopplingen mellan det som anskaffas och märkningen. Den innebär att om myndigheten inte kräver alla egenskaper som märkningen har, ska myndigheten identifiera vilka av märkningens egenskaper som ska vara uppfyllda av leverantören. Tredje stycket uttrycker i princip samma förhållande men med utgångspunkt från märkningen på så sätt att märkningen innehåller fler kriterier än sådana som har anknytning till det som anskaffas. Även då får myndigheten i stället för att kräva märkningen fastställa de tekniska specifikationerna med hänvisningar till detaljerade specifikationer för märkningen.

14 § En upphandlande myndighet som kräver en viss märkning enligt 13 § ska godta en annan märkning om kraven för den märkningen är likvärdiga med kraven för den angivna märkningen.

Paragrafen genomför artikel 43.1 tredje stycket i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 7 § andra stycket LOU. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.3.

15 § När en leverantör inte inom den angivna tidsfristen haft möjlighet att få tillgång till den märkning som den upphandlande myndigheten kräver eller en likvärdig märkning och detta inte beror på leverantören eller något förhållande på leverantörens sida, ska den upphandlande myndigheten godta annan lämplig utredning. Denna utredning ska visa att varan, tjänsten eller byggentreprenaden uppfyller kraven för den angivna märkningen eller, i de fall som anges i 13 § andra stycket, de särskilt angivna kraven för märkningen.

Paragrafen genomför artikel 43.1 fjärde stycket i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 7 § LOU andra stycket. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.3.

Som exempel på annan lämplig utredning nämns i artikeln teknisk dokumentation från tillverkaren.

Anbud med alternativa utföranden

16 § En upphandlande myndighet får tillåta eller kräva att anbudsgivare lämnar anbud med utföranden som avviker från dem som myndigheten har angett. Ett

sådant anbud med alternativt utförande får beaktas endast om myndigheten i Prop. 2015/16:195 annonsen angett om den tillåter eller kräver sådana anbud.

Paragrafen genomför artikel 45.1 i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 9 § första och andra styckena LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.5.

Anbud med alternativa utföranden får krävas eller tillåtas oavsett vilka tilldelningskriterierna är.

17 § En upphandlande myndighet som tillåter eller kräver anbud som avses i 16 § ska i upphandlingsdokumenten ange

1.vilka minimikrav som gäller för sådana anbud,

2.vilka särskilda villkor som gäller redovisningen av anbuden, och

3.om anbud med ett alternativt utförande får lämnas endast tillsammans med ett anbud som utgår från samma utförande som myndigheten har angett.

Anbud med alternativa utföranden får beaktas endast om de uppfyller minimikraven.

Paragrafen genomför artikel 45.2 och artikel 45.3 första stycket i LOU- direktivet och motsvarar 6 kap. 9 § tredje och fjärde styckena LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.5.

I artikel 45.2 anges med avseende på de särskilda villkor som gäller för redovisningen eller presentationen av de alternativa anbuden att det är särskilt viktigt att ange om anbud med alternativa utföranden endast får lämnas om ett anbud som inte utgör ett alternativ också har lämnats.

18 § Vid tilldelning av varu- eller tjänstekontrakt får en upphandlande myndighet som har tillåtit eller krävt anbud med alternativa utföranden inte förkasta ett sådant anbud enbart på grund av att det, om det antas, skulle bli ett tjänstekontrakt i stället för ett varukontrakt eller ett varukontrakt i stället för ett tjänstekontrakt.

Paragrafen genomför artikel 45.3 andra stycket i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap. 10 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.5.

10 kap. Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande

Annonsering

Anbudsinfordran

1 § En upphandlande myndighet ska genom en anbudsinfordran informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal.

En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling eller, i de fall som regleras i 2 §, en förhandsannons.

Särskilda regler om upphandling utan föregående annonsering finns i 6 kap. 12–19 §§.

Paragrafen genomför, tillsammans med 2 §, artikel 26.5 första och andra styckena samt delar av artiklarna 49 och 75 i LOU-direktivet. Den

1049

Prop. 2015/16:195 motsvarar 7 kap. 1 § LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1.

Av paragrafen framgår att huvudregeln är att en upphandlande myndighet ska informera om sin avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal genom att offentliggöra en anbudsinfordran. En anbuds- infordran kan göras genom en annons om upphandling eller genom en förhandsannons. Med anbudsinfordran avses alltså de sätt på vilka en upphandlande myndighet kan offentliggöra en upphandling.

Huvudregeln är att en annons om upphandling ska användas som anbudsinfordran vid alla förfaranden. Upphandlande myndigheter som inte är centrala upphandlande myndigheter får dock enligt 2 § – om kontraktet ska tilldelas genom selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering – välja att i stället använda en förhandsannons som anbudsinfordran. Av 2 § framgår att en förhandsannons också får användas av alla upphandlande myndigheter när de upphandlar sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 2 till lagen. Om upphandlingen inte avser sådana tjänster är det för centrala upphandlande myndigheter alltså obligatoriskt att använda en annons om upphandling.

I vissa fall medges undantag från skyldigheten att offentliggöra en upphandling. Undantag får göras när förutsättningarna för att tillämpa bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda, se 6 kap. 12–19 §§ och kommentarerna till dessa paragrafer.

Vilka uppgifter en annons om upphandling ska innehålla framgår av del C och – när det gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster – av del H i bilaga V till LOU-direktivet. Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som antas av kommissionen. Även format och förfaranden för överföring av annonser på elektronisk väg fastställs av kommissionen och är tillgängliga på kommissionens webb-plats SIMAP med information om offentlig upphandling i Europa. Kommissionen har i genomförandeförordningen (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011 fastställt standardformulär för de olika typerna av annonser som direktivet innehållet.

Av artikel 51 i LOU-direktivet framgår bl.a. att annonser ska skickas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå. Regeringen avser att meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser i en förordning, se 6 §.

Förhandsannons som anbudsinfordran

2 § En upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

En myndighet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2

	får också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.
	Paragrafen genomför, tillsammans med 1 §, artikel 26.5 andra stycket,
1050	del av artikel 48.2 och del av artikel 75 i LOU-direktivet. Paragrafen har
1050

inte någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med			Prop. 2015/16:195
Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1 och 18.1.2.
Första stycket reglerar möjligheten för andra upphandlande
myndigheter än centrala upphandlande myndigheter att, i stället för en
annons om upphandling, använda en förhandsannons som anbuds-
infordran när kontraktet ska tilldelas genom selektivt förfarande eller
förhandlat förfarande med föregående annonsering. Vad som avses med
centrala upphandlande myndigheter framgår av	1 kap. 11 §,	se
kommentaren till den paragrafen och avsnitt 6.7.5.
Enligt andra stycket får en upphandlande myndighet som upphandlar
sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 2 till lagen
också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.
Regeringen avser att genomföra bestämmelser i direktivet om
utformning och offentliggörande av annonser genom föreskrifter i en
förordning, se 6 §. Sådana bestämmelser finns bl.a. i artikel 48.2 i LOU-
direktivet, som anger att annonser ska innehålla uppgift om vilka varor,
tjänster och byggentreprenader som kontraktet kommer att omfatta, att
kontraktet kommer att tilldelas utan någon ytterligare annonsering samt
att intresserade leverantörer ska anmäla sitt intresse. En motsvarande
bestämmelse finns för förhandsannonser som avser sociala tjänster och
andra särskilda tjänster i artikel 74.1 b LOU-direktivet. Vidare anges i
artikel 48.2 att en förhandsannons inte får omfatta en period som är
längre än 12 månader och att förhandsannonsen ska skickas för
publicering mellan 35 dagar och 12 månader före den dag då inbjudan att
bekräfta intresse skickas. En förhandsannons som avser sociala tjänster
och andra särskilda tjänster får emellertid omfatta mer än 12 månader
och ska vidare offentliggöras kontinuerligt.
Vilka ytterligare uppgifter som ska finnas i en förhandsannons enligt
paragrafen framgår av del B avsnitt I och avsnitt II och – när det gäller
sociala tjänster och andra särskilda tjänster – del I i bilaga V till LOU-
direktivet. Annonserna ska utformas i enlighet med de standardformulär
som antagits av kommissionen, se kommentaren till 1 §.
När en förhandsannons publicerats ska intresserade leverantörer
anmäla sitt intresse. Någon ytterligare anbudsinfordran behöver sedan
inte offentliggöras, utan i stället ska intresserade leverantörer bjudas in
att bekräfta sitt intresse, se 10 kap. 8 §.
Förhandsannons för att informera om planerade upphandlingar
3 § En upphandlande myndighet får i en förhandsannons informera om planerade
upphandlingar.
Bestämmelser om förkortade tidsfrister efter en sådan förhandsannonsering
finns i 11 kap. 5 §.
Paragrafen genomför delar av artikel 48.1 i LOU-direktivet. Paragrafens
första stycke saknar direkt motsvarighet i LOU, medan andra stycket
motsvarar 7 kap. 2 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet		med
Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1.
Enligt första stycket får en upphandlande myndighet informera om
planerade upphandlingar i en förhandsannons. Syftet med en förhands-
annons enligt första stycket är att ge leverantörer preliminära
upplysningar om den upphandlande myndighetens	kommande upp-		1051

Prop. 2015/16:195 handlingar och att garantera principen om öppenhet i upphandlingen (a. prop. 2006/07:128 del 1 s. 204). Ur den upphandlande myndighetens perspektiv kan det också vara lämpligt att informera marknaden om kommande upphandlingar (a. prop. s. 357).

Av andra stycket framgår att det är obligatoriskt att använda en förhandsannons om den upphandlande myndigheten vill tillämpa bestämmelserna om förkortning av tidsfrister i 11 kap. 5 §. Vad som närmare krävs för att förkortning av tidsfrister ska kunna tillämpas framgår av 11 kap. 5 §, se kommentaren till den paragrafen.

Vilka uppgifter som ska finnas i en förhandsannons enligt paragrafen framgår av del B avsnitt I i bilaga V till direktivet. Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som antagits av kommissionen, se kommentaren till 1 §.

Regeringen avser att med stöd av 6 § meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser i den kommande förordning som behövs för direktivens genomförande.

Efterannons om resultatet av en upphandling

4 § En upphandlande myndighet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.

Trots första stycket får myndigheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

Paragrafen genomför artikel 50.1 första stycket, del av artikel 50.2 och 50.3 samt del av artikel 75 i LOU-direktivet. Paragrafens första och tredje stycke motsvarar 7 kap. 3 § LOU, medan andra stycket inte har någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1 och 18.1.2.

Med efterannons avses en annons om genomförd upphandling som publiceras efter det att ett upphandlingskontrakt tilldelats eller ett ramavtal ingåtts. Skyldigheten att annonsera i efterhand har införts mot bakgrund av vissa övervakningssyften och för statistiska ändamål.

Enligt huvudregeln i första stycket första meningen ska en efterannons skickas för offentliggörande inom 30 dagar vid all upphandling som omfattas av direktivet. Tidsfristen räknas från det att avtalet ingicks, vilket innebär från den tidpunkt då det civilrättsliga avtalet ingicks mellan parterna. Det är alltså som huvudregel först efter det att avtalsspärren löpt och avtalet ingåtts mellan myndigheten och leverantören som skyldigheten att efterannonsera uppstår. Av första stycket andra meningen framgår dock att tidsfristen för att efterannonsera med anledning av kontrakt som tilldelats enligt ett dynamiskt inköpssystem börjar löpa tidigare, eftersom den fristen ska räknas från tidpunkten från tilldelningen av varje kontrakt, dvs. från den

tidpunkt när myndigheten beslutat vilken leverantörs anbud den ska anta.

1052

Denna skillnad följer av direktivens bestämmelser och behandlas närmare i avsnitt 18.1.1.

Av andra stycket i paragrafen framgår att den upphandlande myndigheten i stället för att skicka en annons efter varje kontraktstilldelning enligt ett dynamiskt inköpssystem, kan välja att samla ihop annonserna och skicka dem kvartalsvis. Samma sak gäller efter tilldelning av kontrakt som avser sådana sociala tjänster eller andra särskilda tjänster som anges i bilaga 2. De samlade annonserna ska i sådana fall skickas för publicering senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal. När det gäller dynamiska inköpssystem är det alltså efterannonserna som avser kontrakt som tilldelats under ett visst kvartal som kan samlas ihop, medan det beträffande sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt bilaga 2 är efterannonserna efter de avtal som ingåtts under kvartalet som får samlas ihop. Skälet till detta är att efterannonsering av kontrakt som tilldelats enligt ett dynamiskt inköpssystem ska ske med utgångspunkt från när kontraktet tilldelades medan motsvarande annonsering av tilldelning av kontrakt som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster enligt bilaga 2 till lagen ska ske med utgångspunkt i när ett avtal till följd av ett beslut om kontraktstilldelning ingåtts mellan parterna, se första stycket.

Även att ett ramavtal har ingåtts ska annonseras. Däremot framgår av tredje stycket att det inte finns någon annonseringsskyldighet vid tilldelningen av kontrakt som grundar sig på ramavtalet.

Vilka uppgifter som ska ingå i en efterannons framgår av del D i bilaga V till LOU-direktivet och – när det gäller tilldelning av kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster – i del J i bilaga V till LOU- direktivet. Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som har antagits av kommissionen, se kommentaren till 1 §.

Bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter gäller även sådana uppgifter som ska anges i annonsen. En upphandlande myndighet måste därför beakta att de uppgifter som tas med i annonsen inte strider mot dessa lagars bestämmelser (prop. 2006/07:128 del 1 s. 359).

Regeringen avser att med stöd av 6 § meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser i den kommande förordning som behövs för direktivens genomförande.

Annons om tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering

5 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom

förhandlat förfarande	utan	föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ får
informera om sin avsikt genom en annons.
Paragrafen motsvarar 7 kap. 4 § i			LOU, som infördes	år 2010 (se
prop. 2009/10:180	del 1	s. 142 f.).	Paragrafen har	huvudsakligen

utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1.

I paragrafen regleras vad som i kommissionens genomförande- förordning om fastställande av standardformulär (se kommentaren till 1 §) benämns meddelande om frivillig förhandsinsyn.

Prop. 2015/16:195

1053

Prop. 2015/16:195

Bemyndigande

6 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av

annonser enligt detta kapitel.

Paragrafen har inte någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats

i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1

och 18.1.2.

Bestämmelser om annonsering finns förutom i detta kapitel även i

kommissionens

genomförandeförordning

(EU) 2015/1986

den 11 november 2015

fastställande

standardformulär

för

offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om

upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011, se

kommentaren till 1 §. De ytterligare föreskrifter om innehållet i och

utformningen av annonser som krävs för genomförandet av direktiven

avser regeringen att med stöd av denna paragraf meddela i en förordning.

Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten

7 § Den

upphandlande myndigheten

ska

vid

annonsering

upphandling,

förhandsannonsering och annonsering om projekttävling med elektroniska medel

ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten

från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns

tillgängliga ska anges i annonsen.

Om myndigheten inte kan ge tillgång till något upphandlingsdokument enligt

första stycket, ska myndigheten i annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få

tillgång till dokumentet på något annat sätt.

Paragrafen genomför delar

av artikel 53.1

och

artikel 79.3 i LOU-

direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har

utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i

avsnitt 18.1.3.

Första stycket genomför tillsammans med 8 § andra stycket artikel

53.1 första stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen behandlar den

upphandlande

myndighetens

skyldighet

att

göra

upphandlingsdokumenten elektroniskt tillgängliga i samband med

annonsering. Bestämmelsen gäller för samtliga annonserade förfaranden

enligt

6 kap.

Skyldigheten

enligt bestämmelsen

gäller

under

hela

annonseringstiden. Det saknar betydelse om en förhandsannons används

som

anbudsinfordran

eller

inte.

Vad

som

avses

med

upphandlingsdokument

framgår

1 kap.

23 §.

Bestämmelser

elektronisk tillgång till upphandlingsdokument finns också i 8 § andra

stycket (inbjudan att bekräfta intresse) och 9 § andra stycket (inbjudan att

lämna anbud eller att delta i dialog). Artikel 79 i LOU-direktivet avser

projekttävlingar.

Att upphandlingsdokumenten ska göras fritt och direkt tillgängliga

hindrar inte att den upphandlande myndigheten kräver att leverantörerna

ska genomgå en enkel registreringsprocedur i ett elektroniskt

upphandlingssystem för att få tillgång till dokumenten, om myndigheten

skulle anse att det är nödvändigt. Det skulle dock i normalfallet strida

mot proportionalitetsprincipen om myndigheten ställer krav på

inloggning genom e-legitimation eller motsvarande för att få tillgång till

1054

upphandlingsdokumenten (jfr skäl 57 in fine i LOU-direktivet).

Andra stycket genomför tillsammans med 11 kap. 9 § artikel 53.1 andra Prop. 2015/16:195 och tredje styckena i LOU-direktivet. I bestämmelsen regleras hur

leverantörerna ska få tillgång till upphandlingsdokument som inte har gjorts elektroniskt tillgängliga enligt första stycket, dvs. fritt, direkt, fullständigt och kostnadsfritt. Enligt 11 kap. 9 § ska tidsfristen för anbud förlängas med fem dagar i vissa fall om elektronisk tillgång inte ges på föreskrivet sätt.

Inbjudan till anbudssökande

Skriftlig inbjudan att bekräfta intresse efter förhandsannonsering

8 § Om en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, ska den upphandlande myndigheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga anbudssökande att bekräfta sitt intresse. Först när myndigheten har fått veta vilka anbudssökande som fortfarande är intresserade, får den ange vilka leverantörer som ska få lämna anbud eller delta i förhandlingar.

Den upphandlande myndigheten ska med elektroniska medel ge anbuds- sökandena fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i inbjudan att bekräfta intresse. Om myndigheten inte kan göra ett upphandlingsdokument tillgängligt med elektroniska medel och dokumentet inte heller har gjorts tillgängligt på något annat sätt, ska det bifogas inbjudan.

En inbjudan ska dessutom innehålla

1.uppgift om art och mängd av det som ska upphandlas, option på ytterligare avtal och om möjligt beräknad tidsfrist för optionen samt, när det gäller avtal som kan förnyas, art och mängd och, om möjligt, beräknad tidpunkt för kommande annonser om upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader,

2.uppgift om huruvida selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering ska användas,

3.uppgift om dag för leverans av varor eller för påbörjande eller avslutande av tjänsterna eller byggentreprenaderna,

4.uppgift om adress till den upphandlande myndigheten,

5.uppgift om ekonomiska eller tekniska krav, ekonomiska garantier och upplysningar som krävs från leverantörer,

6.uppgift om huruvida ett varukontrakt avser köp, leasing, hyra eller hyrköp eller en kombination av dessa,

7.uppgift om tilldelningskriterier samt kriteriernas inbördes vikt eller prioritetsordning, om detta inte redovisas i något annat upphandlingsdokument, och

8.övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.

Paragrafen genomför delar av artikel 53.1 första stycket och artikel 54 i LOU-direktivet. Paragrafen genomför även bilaga IX avsnitt 2 till LOU- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU, som inte medger att en förhandsannons används som anbudsinfordran (jfr dock 8 kap. 14 § LUF). Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.2.1.

Bestämmelsen gäller när en upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet har förhandsannonserat enligt 2 § vid selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.

1055

Prop. 2015/16:195	Första stycket genomför artikel 54.1 andra stycket i LOU-direktivet.
	En inbjudan att bekräfta intresse kan utgöra startpunkten för tidsfrister
	för anbudsansökningar enligt 11 kap. 3 § första stycket.
	Andra och tredje styckena genomför tillsammans med 9 § andra och
	tredje styckena artikel 54.2 i LOU-direktivet (se även artikel 53.1 första
	stycket). Av 11 kap. 9 § framgår att tidsfristen för anbud ska förlängas
	med fem dagar, om den upphandlande myndigheten inte ger sådan
	elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten som avses. Detta gäller
	dock inte vid en överenskommelse om tidsfristen enligt 11 kap. 7 § eller
	vid ett påskyndat förfarande enligt 11 kap. 10 §.
	I tredje stycket anges genom en uppräkning i punktform vad en
	inbjudan att bekräfta intresse minst ska innehålla i övrigt (jfr bilaga IX
	avsnitt 2	till	LOU-direktivet	och	8 kap.	14 § tredje	stycket LUF).
	Ytterligare bestämmelser som reglerar innehållet i en inbjudan att
	bekräfta intresse finns i 4 kap. 6, 7 och 17 §§, 6 kap. 8 §, 7 kap. 3 §,
	8 kap. 4, 12, 18 och 29 §§, 10 kap. 10 § och 14 kap. 1 §.
	Skriftlig inbjudan att lämna anbud eller att delta i dialog
	9 § Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering,
	konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartner-
	skap ska den upphandlande myndigheten vid ett och samma tillfälle skicka en
	skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att lämna anbud eller, vid
	konkurrenspräglad dialog, att delta i dialogen.
	Den upphandlande myndigheten ska med elektroniska medel ge de utvalda
	anbudssökandena fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphand-
	lingsdokumenten. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges
	i inbjudan att lämna anbud eller att delta i dialog. Om myndigheten inte kan göra
	ett upphandlingsdokument tillgängligt med elektroniska medel och dokumentet
	inte heller har gjorts tillgängligt på något annat sätt, ska det bifogas inbjudan.
	En inbjudan ska dessutom innehålla
	1. uppgift om tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar enligt
	12 kap. 11 §,
	2. uppgift om sista dag för att ta emot anbud samt till vilken adress anbudet ska
	skickas och på vilket eller vilka språk det ska skrivas, eller, vid konkurrens-
	präglad dialog, uppgift om dag och plats för dialogens början samt om det eller
	de språk som ska användas,
	3. en hänvisning till annonsen om upphandling eller till förhandsannonsen, om
	en sådan annons har använts som anbudsinfordran,
	4. uppgift om de handlingar som ska bifogas,
	5. uppgift om tilldelningskriterier samt kriteriernas inbördes vikt eller
	prioritetsordning, om detta inte redovisas i något annat upphandlingsdokument,
	och
	6. övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.
	Paragrafen genomför delar av artikel 54 i LOU-direktivet samt bilaga IX
	avsnitt 1 till LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 8 kap. 10 § LOU,
	som dock saknar reglering för förfarande för inrättande av
	innovationspartnerskap. Paragrafen har utformats huvudsakligen i
	enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitten 18.2.2
	(inbjudan) och 20.2.1 (uppgift om tidsfristen för att begära
	kompletterande upplysningar).
	Första stycket genomför artikel 54.1 första stycket i LOU-direktivet.
1056	Endast	de	anbudssökande	som	väljs	ut av den	upphandlande

myndigheten får lämna anbud vid selektivt förfarande, förhandlat Prop. 2015/16:195 förfarande med föregående annonsering och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. Detsamma gäller i fråga om rätten att delta i en

konkurrenspräglad dialog. Den upphandlande myndighetens uppmaning till de deltagande anbudssökandena att lämna slutliga anbud vid konkurrenspräglad dialog behandlas i 6 kap. 25 §.

Till skillnad från 8 kap. 10 § LOU innehåller bestämmelsen inte någon
skyldighet för den upphandlande myndigheten att skicka ut en skriftlig
inbjudan att förhandla till de utvalda anbudssökandena. Detta hänger
samman med att en upphandlande myndighet vid förhandlat förfarande
med föregående annonsering i vissa fall får tilldela kontraktet utan
förhandlingar (se 6 kap. 8 § andra stycket).
En inbjudan att lämna anbud utgör startpunkten för tidsfrister enligt
11 kap. 3 § andra stycket, 5 § första stycket 2, 7 § andra stycket och
10 § 3.
Andra och tredje styckena genomför tillsammans med 8 § andra och
tredje styckena artikel 54.2 i LOU-direktivet.
I tredje stycket anges genom en uppräkning i punktform vad en
inbjudan minst ska innehålla i övrigt (jfr bilaga IX avsnitt 1 till LOU-
direktivet). Första punkten motsvarar delvis 8 kap. 10 § tredje stycket 1
LOU men har ingen motsvarighet i LOU-direktivet. Tidsfristen har
betydelse för prövningen av om kompletterande upplysningar har begärts
i god tid enligt 12 kap. 11 §. Vilken utredning som får begäras in från
leverantörer enligt fjärde punkten framgår av 15 kap. Sjätte punkten
motsvarar 8 kap. 10 § tredje stycket 6 LOU men saknar motsvarighet i
LOU-direktivet.
Anbudets giltighetstid
10 § En upphandlande myndighet ska vid öppet förfarande i annonsen om
upphandling ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud.
Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering,
konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartner-
skap ska myndigheten ange denna uppgift i en annons om upphandling, i en
förhandsannons som används som anbudsinfordran, i en inbjudan att bekräfta
intresse eller i en inbjudan att lämna anbud eller att delta i dialog.
En underrättelse enligt 12 kap. 12 § första stycket eller upplysningar enligt
12 kap. 13 § innebär inte att ett anbud förfaller.
Paragrafen motsvarar 9 kap. 11 § LOU. Någon motsvarande artikel i
LOU-direktivet finns inte. Av bilaga V del C till LOU-direktivet framgår
dock att annonsen om upphandling vid öppet förfarande ska ange den tid
som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Paragrafen har
utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns
i avsnitt 18.4.1.
Enligt första stycket ska den upphandlande myndigheten ange den tid
som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Anbudsinfordran
genom förhandsannonsering regleras i 10 kap. 2 §. Inbjudan att bekräfta
intresse regleras i 10 kap. 8 §. Inbjudan att lämna anbud eller att delta i
dialog regleras i 10 kap. 9 §.
Bestämmelsen i första stycket är en handlingsregel för den
upphandlande myndigheten. Om myndigheten anger anbudens giltighets-	1057
	1057

Prop. 2015/16:195 tid på det föreskrivna sättet följer av allmänna avtalsrättsliga principer att ett anbud som lämnas i upphandlingen anses omfattas av den giltighetstid som myndigheten har angett, om inget annat sägs i anbudet. Ett anbud som inte uppfyller den upphandlande myndighetens villkor om giltighetstid är orent och ska förkastas.

Sedvanliga avtalsrättsliga principer är tillämpliga i frågor om anbudens giltighet och innehåll. Att ett anbud är bindande framgår av 1 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen). Att anbudet är bindande innebär att det inte får återkallas efter det att mottagaren har tagit del av anbudet, se 7 § avtalslagen. Den upphandlande myndigheten tar del av anbudet vid den anbudsöppning som görs enligt 12 kap. 10 § andra stycket. Något hinder mot att tillämpa de allmänna avtalsrättsliga ogiltighetsgrunderna på anbud som lämnas i en upphandling finns inte.

Genom att anbuden är giltiga under en viss tid kan i många fall undvikas att upphandlingen måste göras om. Ett beslut från allmän förvaltningsdomstol om rättelse genom en ny anbudsutvärdering kan inte verkställas om anbuden inte längre gäller. Det är viktigt att den upphandlande myndigheten vid varje enskild upphandling överväger vilken giltighetstid som är rimlig. Det finns inte något hinder mot att den upphandlande myndigheten villkorar anbudens giltighetstid. Myndig- heten skulle t.ex. kunna ange att giltighetstiden för ”förlorande anbud” upphör när avtalsspärren har löpt ut och kontrakt ingåtts utan att någon överprövning dessförinnan har inletts.

Om den upphandlande myndigheten inte har ställt något krav i fråga om anbudens giltighetstid, får frågan om anbudens innehåll och giltighet bedömas enligt sedvanliga avtalsrättsliga principer. Om anbudet inte heller innehåller någon uppgift om giltighetstiden, torde det anses vara bindande under en skälig tid, jfr 3 § första stycket avtalslagen. En leverantör, vars anbud inte antagits, kan i många fall anses ha lidit skada av att något krav på anbudens giltighetstid inte har ställts. Om skaderekvisitet ska anses vara uppfyllt för en leverantör i sådan situation får bedömas med hänsyn till omständigheterna i den enskilda upphandlingen.

Det är inte möjligt för en upphandlande myndighet att anta ett anbud vars giltighetstid har löpt ut och som inte har förlängts. Det finns ingen bestämmelse som reglerar frågan om förlängning av anbuds giltighetstid. En sådan förlängning är därför främst en fråga mellan den upphandlande myndigheten och anbudsgivarna. Det bör framhållas att ett anbud är en ensidig rättshandling, vilket innebär att den upphandlande myndigheten inte kan förvägra en leverantör rätten att förlänga sitt eget anbud. I frågor om förlängningar ska de allmänna upphandlingsrättsliga principerna i 4 kap. 1 § (i synnerhet likabehandlingsprincipen) iakttas av den upphand- lande myndigheten. Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande HFD 2011 not. 64 framgår att en leverantör som vägrar att förlänga giltighetstiden av anbudet enligt den upphandlande myndighetens begäran saknar rätt att begära överprövning av upphandlingen. Något krav på att samtliga anbudsgivare accepterar en förlängning för att det ska vara möjligt att slutföra upphandlingen, anses enligt praxis inte finnas efter den tidpunkt då tilldelningsbeslut meddelats.

1058

Bestämmelsen i andra stycket är en civilrättslig specialreglering som Prop. 2015/16:195 innebär att en anbudsgivare, vars anbud avslagits genom sådana besked

som avses i bestämmelsen, ändå är bunden av sitt anbud. Enbart det faktum att ett avslagsbesked av aktuellt slag meddelats innebär alltså inte att anbudet upphör att gälla. Bestämmelsen reglerar inte anbudets bindande natur i övrigt. Bestämmelsen har omformulerats för att tydliggöra detta. Det är inte någon förutsättning för bestämmelsens tillämplighet att den upphandlande myndigheten har angett anbudens giltighetstid enligt första stycket. Bestämmelsen är alltså tillämplig även om anbudets giltighetstid endast har angetts av leverantören.

Civilrättslig bundenhet för den upphandlande myndigheten i förhållande till den vinnande leverantören kan uppstå genom under- rättelsen om tilldelningsbeslutet, som avtalsrättsligt kan anses utgöra en accept. Lagen bygger på att en upphandling avslutas med ett upphandlingskontrakt. För att undvika att civilrättslig bundenhet uppstår i förhållande till en viss leverantör innan upphandlingen är avslutad bör myndigheten ange att avtal sluts genom ett upphandlingskontrakt. För tiden fram till upphandlingens avslutande kan myndigheten välja att ingå ett villkorat avtal (se prop. 2001/02:142 s. 78, prop. 2006/07:128 del 1 s. 381 och prop. 2009/10:180 del 1 s. 110 f.).

11 kap. Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud

Kapitlet innehåller bestämmelser om tidsfrister, dvs. den tid som en leverantör har till sitt förfogande att komma in med en anbudsansökan eller ett anbud. De tidsfrister som normalt ska gälla ska i vissa fall förlängas. I andra fall får tidsfristerna förkortas. LOU-direktivets bestämmelser om tidsfrister finns i artiklarna 27–31, som behandlar upphandlingsförfarandena, samt i artiklarna 47 och 53.

De tidsfrister som behandlas i 11 kap. är de tidsfrister som styrs av LOU-direktivet. Tidsfrister för upphandling utanför det direktivstyrda området regleras i 19 kap. 15 §.

Rådets förordning (EEG, Euratom) nr 1182/71 av den 3 juni 1971 om regler för bestämning av perioder, datum och frister är tillämplig på alla förekommande tidsfrister. Av artikel 3.2 b i förordningen följer bl.a. att om en viss dag anges som sista dag för att komma in med anbud, får anbudet lämnas fram till kl. 24.00 den dagen. Något hinder mot att låta en tidsfrist löpa ut vid ett visst klockslag finns inte, så länge bestämmelserna om minimitidsfrister följs.

I artikel 3.4 i förordningen anges att om sista dagen av en tidsfrist som inte uttrycks i timmar infaller på en helgdag, söndag eller lördag ska tidsfristen upphöra vid utgången av påföljande arbetsdags sista timme. Enligt den s.k. söndagsregeln i 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid ska – om sista dagen i tidsfristen infaller på en lördag, en allmän helgdag, söndag, midsommarafton, julafton eller nyårsafton – sista dagen i tidsfristen i stället vara nästföljande vardag.

I fråga om midsommarafton, julafton och nyårsafton, vilka inte har formell status som helgdag, går söndagsregeln längre än förordningen. Denna ordning har ansetts inte strida mot förordningen när det rör sig om

1059

Prop. 2015/16:195 direktivreglerade minimitidsfrister (se 16 kap. 18 § LOU och prop. 2009/10:180 del 1 s. 171 f.).

Det strider mot principerna om öppenhet och likabehandling att beakta ett för sent inkommet anbud. Det spelar ingen roll vad som är orsaken till förseningen.

Förhållanden som ska beaktas när tidsfrister bestäms

1 § När tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestäms av den upphandlande myndigheten, ska särskild hänsyn tas till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. Om anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats, ska tiden vara så lång att alla leverantörer kan få känne- dom om all information som behövs för att utarbeta ett anbud.

Vid bestämning av tidsfrister enligt första stycket ska dock bestämmelserna i detta kapitel iakttas.

Paragrafen genomför artiklarna 47.1 och 47.2 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar 8 kap. 1 § och 7 § andra stycket LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 360 f.). Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.2.

Bestämmelsen i första stycket anger vad en upphandlande myndighet alltid ska iaktta när den fastställer tidsfrister för anbudsansökningar och anbud. Bestämmelsen är således tillämplig även om tidsfristen inte reglerats särskilt i 11 kap., t.ex. när tidsfristen för anbud vid konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovations- partnerskap ska bestämmas. I de upphandlingar där besök på platsen är nödvändigt för att leverantörerna ska kunna utarbeta anbud ska den upphandlande myndigheten bestämma tidsfristen så att samtliga leverantörer bereds denna besöksmöjlighet. I syfte att förhindra anbudskarteller och skydda leverantörernas identitet under anbuds- processen bör leverantörerna besöka platsen vid olika tillfällen.

Av andra stycket framgår att tidsfristerna aldrig får understiga det antal dagar som anges i de efterföljande paragraferna. Om en tidsfrist ska förkortas enligt någon bestämmelse i 11 kap. måste hänsyn tas till hur komplicerad upphandlingen är enligt 1 §.

Tidsfrist vid öppet förfarande

2 § Vid öppet förfarande ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 35 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.

Första stycket gäller om inte något annat följer av 5–10 §§.

Paragrafen genomför artikel 27.1 andra stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 8 kap. 2 § LOU med den skillnaden att tidsfristen enligt den paragrafen är minst 52 dagar. Tidsfristen enligt 2 § kan förlängas eller förkortas med tillämpning av 5–10 §§ (se särskilt 6 § om förkortad tidsfrist vid elektroniska anbud). Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.3.

1060

Tidsfrister vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap

3 § Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovations- partnerskap ska tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering eller, när en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, från den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickades till anbudssökandena. Detta gäller om inte något annat följer av 10 §.

Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annon- sering ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 30 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades till utvalda anbudssökande. Detta gäller om inte något annat följer av 5–10 §§.

Paragrafen genomför artikel 28.1 andra stycket, artikel 28.2 andra stycket, artikel 29.1 fjärde stycket första och andra meningarna, artikel 30.1 andra stycket och artikel 31.1 fjärde stycket första meningen i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar delvis 8 kap. 3 § LOU. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.4.

I första stycket behandlas tidsfristen för anbudsansökningar. Tidsfristen har förkortats i den nya lagen från minst 37 dagar till minst 30 dagar. Förfarandet för inrättande av innovationspartnerskap är en nyhet. Även möjligheten att använda en förhandsannons som anbudsinfordran enligt 10 kap. 2 § saknar motsvarighet i LOU. Inbjudan att bekräfta intresse regleras i 10 kap. 8 §. När en förhandsannons används som anbuds- infordran ges leverantörerna först möjlighet att anmäla sitt intresse för kontraktet. Någon särskild tidsfrist för en sådan anbudsansökan finns inte i lagen eller LOU-direktivet. Bestämmelsen i 1 § är dock tillämplig även i dessa fall. I 10 § finns bestämmelser som innebär att tidsfristerna enligt 3 § första stycket får förkortas vid tidsbrist i vissa fall.

I andra stycket behandlas tidsfristen för anbud vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Tidsfristen har förkortats i den nya lagen från minst 40 dagar till minst 30 dagar. Till skillnad från 8 kap. 3 § LOU anges tidsfristen för att anbud vid förhandlat förfarande med föregående annonsering. Det anbud som avses i denna del är anbudet enligt 6 kap. 4 §, dvs. inte de nya eller ändrade anbud som lämnas under de efterföljande avtalsförhandlingarna. Inbjudan att lämna anbud regleras i 10 kap. 9 §. I 5–10 §§ finns bestämmelser som innebär att tidsfristen enligt 3 § andra stycket ska förlängas i vissa fall och får förkortas i andra fall.

Tidsfrister för anbud vid konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap regleras inte i LOU-direktivet. Bestämmelsen i 1 § är dock tillämplig även i dessa fall. Den upphandlande myndighetens uppmaning till de deltagande anbuds- sökandena att lämna slutliga anbud vid konkurrenspräglad dialog behandlas i 6 kap. 25 §. Bestämmelsen om inbjudan att lämna anbud i 10 kap. 9 § omfattar även förfarande för inrättande av innovations- partnerskap.

Prop. 2015/16:195

1061

Prop. 2015/16:195 Tidsfrister vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem

4 § I 8 kap. 8 och 11 §§ finns bestämmelser om tidsfrister för anbudsansökningar och anbud vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem.

Se kommentarerna till 8 kap. 8 och 11 §§. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.

Förkortade tidsfrister efter förhandsannonsering

5 § Om den upphandlande myndigheten har förhandsannonserat utan att annonsen använts som anbudsinfordran, får tidsfristen för att komma in med anbud

1.vid öppet förfarande bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering, och

2.vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering bestämmas till minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades till utvalda anbudssökande.

En tidsfrist får förkortas enligt första stycket endast om förhandsannonsen

1. innehöll de uppgifter som anges i bilaga V del B avsnitt I till direktiv 2014/24/EU, i den mån uppgifterna fanns att tillgå när förhandsannonsen publicerades, och

2. skickades för publicering minst 35 dagar men högst 12 månader före den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.

Paragrafen genomför artiklarna 27.2 och 28.3 samt delar av artikel 29.1 fjärde stycket tredje meningen i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 8 kap. 4 § LOU, som dock inte innehåller någon reglering för förhandlat förfarande med föregående annonsering. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.5.

Bestämmelsen behandlar möjligheten att förkorta tidsfristen för anbud när den upphandlande myndigheten har förhandsannonserat enligt 10 kap. 3 §. Tidsfristerna för anbud enligt bestämmelsen överensstämmer med tidsfristerna vid ett påskyndat förfarande enligt 10 §. Bestämmelsen ger möjlighet till kortare tidsfrister än vad LOU medger i motsvarande situation (normalt minst 36 dagar och aldrig kortare än 22 dagar). Vid en förkortning av tidsfristen måste alltid en bedömning av upphandlingens komplexitet göras enligt 1 §.

Av 1 kap. 12 § framgår att hänvisningen i andra stycket 1 till direktiv 2014/24/EU avser direktivet i den ursprungliga lydelsen. Jämfört med 8 kap. 4 § LOU har det i andra stycket 2 tydliggjorts det är annonsen om upphandling som ska sättas i tidsmässig relation till förhandsannonsen. Detta gäller alltså även när tidsfristen ska bestämmas i en inbjudan att lämna anbud enligt första stycket 2.

Förkortade tidsfrister vid elektroniska anbud

6 § Om den upphandlande myndigheten tillåter att anbuden skickas in elektroniskt, får tidsfristen

1.vid öppet förfarande enligt 2 § bestämmas till minst 30 dagar, och

2.vid selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt 3 § andra stycket bestämmas till minst 25 dagar.

1062

Paragrafen genomför artiklarna 27.4 och 28.5 samt delar av artikel 29.1 Prop. 2015/16:195 fjärde stycket tredje meningen i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar

motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.6.

Bestämmelsen innebär att tidsfristen för anbud får förkortas med fem dagar, om den upphandlande myndigheten tillåter att anbuden skickas in elektroniskt. Tidsfristen kan således enligt 6 § bestämmas till minst 30 dagar vid öppet förfarande och till minst 25 dagar vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Om förutsättningarna för påskyndat förfarande enligt 10 § är uppfyllda får tidsfristen förkortas utöver vad som följer av 6 §. Bestämmelserna i 1 och 9 §§ måste dock iakttas när tidsfristen bestäms.

Av 12 kap. framgår att den upphandlande myndigheten, utom i vissa undantagssituationer, ska anvisa elektroniska medel som leverantörerna ska använda när de kommunicerar med myndigheten (se avsnitt 20.1). Elektroniska anbud ska alltså som huvudregel tillåtas.

Tidsfrist för anbud efter överenskommelse

7 § Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering får en upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet bestämma tidsfristen för att komma in med anbud till en gemensam tid som har överenskommits med de utvalda anbudssökandena.

Om en sådan överenskommelse inte nås, ska tidsfristen vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades till anbudssökandena.

Paragrafen genomför artikel 28.4 och delar av artikel 29.1 fjärde stycket tredje meningen i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU (jfr dock 8 kap. 4 § LUF). Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.7.

Första stycket behandlar möjligheten att bestämma tidsfristen i enlighet med en överenskommelse. Någon minsta tid för en sådan tidsfrist finns inte angiven i LOU-direktivet. Bestämmelsen i 1 § är dock tillämplig även när en myndighet avser att bestämma tidsfristen grundval av ett avtal. Av 8 § följer att en meddelad tidsfrist ska förlängas, om tidsfristen har varit så kort att kompletterande upplysningar inte kunnat lämnas inom de tidsfrister som anges i 12 kap. 11 §. Vad som avses med central upphandlande myndighet framgår av 1 kap. 11 §. Kommuner och landsting är exempelvis inte centrala upphandlande myndigheter.

I andra stycket regleras hur tidsfristen ska bestämmas om en överenskommelse inte har kunnat nås. Bestämmelserna i 1 och 9 §§ måste beaktas i en sådan situation. Om den upphandlande myndigheten inte har gjort upphandlingsdokumenten elektroniskt tillgängliga på föreskrivet sätt, innebär 9 § att tidsfristen ska vara minst 15 dagar. Inbjudan att lämna anbud regleras i 10 kap. 9 §.

Förlängning av tidsfristen för anbud

8 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om

1063

Prop. 2015/16:195	1. kompletterande upplysningar inte lämnas inom de tidsfrister som anges i
	12 kap. 11 §, eller
	2. väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.
	Paragrafen genomför artikel 47.3 i LOU-direktivet och motsvarar delvis
	8 kap. 7 § LOU. Andra punkten saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen
	har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena
	finns i avsnitt 19.1.8.
	Bestämmelsen, som är ett utflöde av principen bakom 1 §, innebär att
	en redan meddelad tidsfrist ska förlängas i vissa situationer.
	Förlängningen ska ske så att alla leverantörer kan få kännedom om all
	den information som behövs för att utarbeta ett anbud. Det är ingen
	förutsättning för bestämmelsens tillämplighet att tidsfristens längd har
	reglerats särskilt i 11 kap. Av artikel 47.3 andra stycket i LOU-direktivet
	framgår att en förlängning av tidsfristen ska stå i proportion till
	informationens eller ändringens vikt.
	Första punkten genomför artikel 47.3 första stycket a i LOU-direktivet
	och motsvarar 8 kap. 7 § första stycket LOU. Av artikel 47.3 tredje
	stycket i LOU-direktivet framgår att den upphandlande myndigheten inte
	behöver förlänga tidsfristen om den kompletterande information som inte
	lämnats ut i tid saknar betydelse för utarbetandet av väl underbyggda
	anbud. Se vidare kommentaren till 12 kap. 11 §.
	Andra punkten genomför artikel 47.3 första stycket b i LOU-direktivet
	och saknar motsvarighet i LOU. Med ändring i upphandlingsdokumenten
	torde även avses att helt nya dokument tillkommer. Begreppet
	upphandlingsdokument definieras i 1 kap. 23 §. I likhet med vad som
	gäller vid kompletterande upplysningar enligt 12 kap. 11 § måste alla
	berörda leverantörer upplysas om ändringarna i upphandlings-
	dokumenten och om förlängningen av tidsfristen. Av 12 kap. 1 § följer
	att upplysningarna som huvudregel ska lämnas med elektroniska medel.
	Någon bestämmelse om att den förlängda tidsfristen måste annonseras på
	nytt finns inte. Vid så väsentliga ändringar av upphandlingsdokumenten
	att upphandlingens art ändras, måste upphandlingen göras om.
	I 6 kap. 9 och 35 §§ finns särskilda bestämmelser om ändringar av
	upphandlingsdokumenten under förhandlingsfasen vid förhandlat
	förfarande med föregående annonsering respektive förfarande för
	inrättande av innovationspartnerskap.
	Enligt 8 § ska en meddelad tidsfrist förlängas i vissa fall. Lagen
	innehåller däremot ingen reglering om i vilka fall en meddelad tidsfrist
	får förlängas före tidsfristens utgång. Om exempelvis ett elektroniskt
	upphandlingssystem drabbas av tekniska problem under dagarna före
	anbudstidens utgång så att anbud inte kan lämnas, måste det anses vara
	självklart att den upphandlande myndigheten får förlänga tidsfristen för
	anbud. Om ett upphandlingssystem slutar att fungera, kan det även finnas
	en skyldighet att förlänga anbudstiden enligt 9 §.
	Om ändringar görs i upphandlingsdokumenten i samband med den
	ursprungliga bestämningen av tidsfristen, ska bestämmelsen i 1 § följas.
	9 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas med fem dagar, om den
	upphandlande myndigheten inte med elektroniska medel ger fri, direkt,
1064	fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten
1064

1. från den dag då en annons om upphandling eller en förhandsannons Prop. 2015/16:195 publiceras, eller

2. från och med den dag då en inbjudan att bekräfta intresse skickas till anbudssökandena.

Första stycket gäller inte om tidsfristen anges efter en överenskommelse enligt 7 § första stycket eller förkortas vid ett påskyndat förfarande enligt 10 §.

Paragrafen genomför delar av artikel 53.1 andra och tredje styckena i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU (jfr dock 8 kap. 6 § LOU). Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.9.

Enligt första stycket ska tidsfristen för anbud förlängas med fem dagar om den upphandlande myndigheten inte ger sådan elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten som föreskrivs i 10 kap. 7 § och 8 § andra stycket. Bestämmelsen tar ingen hänsyn till anledningen till att myndigheten inte har gjort dokumenten elektroniskt tillgängliga på föreskrivet sätt. Grunden för förlängningen av tidsfristen finns i normalfallet redan när tidsfristen för anbud ska bestämmas, dvs. den upphandlande myndigheten vet att den inte har kunnat eller kommer att kunna tillhandahålla dokument elektroniskt på det sätt som krävs. Det kan även bli aktuellt att tillämpa bestämmelsen under löpande anbudsfrist, t.ex. om den internetsida där upphandlingsdokumenten hålls tillgängliga slutar att fungera.

Den tidsfrist som ska förlängas med fem dagar är den tidsfrist som annars skulle ha bestämts enligt särskilda tidsfristbestämmelser i kapitlet, dvs. i förekommande fall en tidsfrist som annars skulle förkortas. En tidsfrist som skulle bestämmas till 30 dagar med tillämpning av 6 § ska alltså förlängas till 35 dagar med tillämpning av 9 §.

Av andra stycket framgår att förlängningen med fem dagar inte ska göras om tidsfristen anges efter en överenskommelse eller förkortas vid ett påskyndat förfarande. Om bestämmelserna om förlängning i 8 och 9 §§ skulle bli tillämpliga samtidigt under anbudsfristen, torde tidsfristen få bestämmas enligt den bestämmelse som innebär den längsta tidsfristen.

Påskyndat förfarande

10 § Om det på grund av tidsbrist inte är möjligt att tillämpa de tidsfrister som anges i detta kapitel, får

1.vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering,

2.vid öppet förfarande tidsfristen för att komma in med anbud bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering, och

3.vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående

annonsering tidsfristen för att komma in med anbud bestämmas till minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades till utvalda anbudssökande.

Paragrafen genomför artiklarna 27.3 och 28.6 samt delar av artikel 29.1
fjärde stycket tredje meningen i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar	1065
	1065

Prop. 2015/16:195 delvis 8 kap. 8 § LOU, som dock inte reglerar tidsfristerna för anbud vid öppet förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.10.

Bestämmelsen behandlar det s.k. påskyndade förfarandet, vilket får användas om det på grund av tidsbrist inte är möjligt att tillämpa de tidsfrister som anges i kapitlet. Enligt skäl 46 i LOU-direktivet bör det klargöras att det inte måste vara fråga om synnerligen brådskande situationer till följd av omständigheter som den upphandlande myndigheten inte har kunnat förutse och som inte kan tillskrivas den. I förarbetena till äldre upphandlingslagstiftning finns uttalanden om att påskyndat förfarande inte får användas om den upphandlande myndigheten genom försummelse (t.ex. bristande inköpsplanering) har försatt sig i en sådan situation att tidsbrist har uppstått (se prop. 1992/93:88 s. 79 och prop. 2006/07:128 del 1 s. 365). Skäl 46 i LOU-direktivet torde innebära att dessa uttalanden inte längre är aktuella. Bestämmelsen om påskyndat förfarande ger inte rätt att förkorta en redan meddelad tidsfrist.

LOU-direktivet talar inte om tidsbrist utan om ”en brådskande situation som bestyrks på lämpligt sätt av den upphandlande myndigheten”. Med uttrycket får förstås att myndigheten genom dokumentation ska kunna visa att det på grund av objektivt godtagbara skäl har varit omöjligt att tillämpa tidsfristen, dvs. att situationen har varit tillräckligt brådskande. Att det är myndigheten som ska visa att förutsättningarna för det påskyndade förfarandet har varit uppfyllda följer av allmänna principer.

Av första stycket framgår vilka tidsfrister som gäller vid ett påskyndat förfarande. Tidsfristen i första punkten motsvarar tidsfristen enligt huvudregeln i 8 kap. 8 § första stycket LOU. Nämnda bestämmelse tillåter dock en tidsfrist om minst tio dagar om annonsen om upphandling skickades med elektroniska medel. Bestämmelsen i första punkten är inte tillämplig om en förhandsannons har använts som anbudsinfordran och startpunkten för tidsfristen för anbudsansökan enligt 3 § första stycket därmed är en inbjudan att bekräfta intresse. Andra punkten saknar motsvarighet i LOU. Tidsfristen enligt tredje punkten motsvarar tidsfristen i 8 kap. 8 § andra stycket LOU, en bestämmelse som dock inte reglerar förhandlat förfarande med föregående annonsering.

Tidsfristerna för anbud vid ett påskyndat förfarande överensstämmer med tidsfristerna för anbud efter förhandsannonsering (5 §) eller efter utebliven överenskommelse om tidsfristen (7 § andra stycket).

Bestämmelsen om påskyndat förfarande är överordnad bestämmelsen om förlängning av tidsfristen i 9 §. Även vid ett påskyndat förfarande måste dock alltid en bedömning av upphandlingens komplexitet göras och en skälig tidsfrist bestämmas enligt 1 §.

1066

12 kap. Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation

Kommunikation

Kommunikation med allmänt tillgängliga elektroniska medel

1 § En upphandlande myndighet och en leverantör ska använda elektroniska medel när de kommunicerar med varandra under en upphandling. Myndigheten ska anvisa de elektroniska medel som ska användas.

Elektroniska medel som avses i första stycket ska vara icke-diskriminerande och allmänt tillgängliga. Medlen ska vara möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara samt sådan annan utrustning som används i allmänhet.

I 2–5 §§ finns bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med allmänt tillgängliga elektroniska medel.

Paragrafen genomför artikel 22.1 första stycket och artikel 37.3 i LOU- direktivet (jfr skälen 52 och 53 i LOU-direktivet). Tillsammans med 5 § genomför paragrafen även artikel 34.3 i LOU-direktivet. Första och tredje styckena saknar motsvarighet i LOU. Andra stycket motsvarar 9 kap. 2 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.

Av första stycket framgår att det råder en skyldighet att kommunicera med elektroniska medel under en upphandling. Bestämmelsen är generell och gäller således även vid upphandling enligt ett dynamiskt inköps- system (se artikel 34.3 i LOU-direktivet), vid upphandling som genomförs av en inköpscentral (se artikel 37.3 i LOU-direktivet) samt vid projekttävlingar enligt 18 kap. 1 § 1. Vad som avses med elektroniska medel framgår av 1 kap. 13 §. I 8 kap. finns särskilda bestämmelser om elektroniska metoder för upphandling (dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger).

Bestämmelsen omfattar inte bara inlämning av anbudsansökningar och anbud utan all kommunikation under en upphandling. Med upphandling avses hela förfarandet från det att en upphandling påbörjas (i normalfallet genom att en annons publiceras) till det att tilldelningsbeslutet fattas. Skyldigheten att kommunicera med elektroniska medel gäller även under processen när kontrakt ska tilldelas på grundval av ramavtal. Myndighetens interna kommunikation, utvärdering av anbuds- ansökningar och anbud samt kommunikation efter kontraktstilldelningen omfattas inte av skyldigheten att använda elektroniska medel. Skyldig- heten att kommunicera med elektroniska medel gäller således inte för underrättelsen om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 §.

Om den upphandlande myndigheten anvisar leverantörerna att lämna in anbudsansökningar eller anbud med elektroniska medel och en leverantör trots detta lämnar in handlingen i någon annan form, får myndigheten inte beakta handlingen (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 373).

Anbudsansökningar och anbud får inte lämnas muntligen (jfr 5 §). Något krav på att anbudsansökningar och anbud ska undertecknas finns inte i lagen. Enligt 7 § får den upphandlande myndigheten kräva att en anbudsansökan eller ett anbud ska vara försedd med en avancerad elektronisk underskrift.

Prop. 2015/16:195

1067

Prop. 2015/16:195	Andra stycket reglerar de krav som ställs på elektroniska medel för
	kommunikation. Jämfört med 9 kap. 2 § LOU har det även angetts att de
	elektroniska medlen ska vara möjliga att använda tillsammans med sådan
	utrustning som i allmänhet används (jfr undantagsbestämmelsen i
	artikel 22.1 andra stycket c i LOU-direktivet som talar om specialiserad
	kontorsutrustning). Enligt LOU-direktivet får de elektroniska medlen inte
	begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. Detta följer av
	kravet på att medlen ska vara icke-diskriminerande och allmänt
	tillgängliga.
	Enligt 16 § första stycket 5 ska den upphandlande myndigheten i den
	s.k. individuella rapporten ange skälen till att den har godkänt inlämning
	av anbud med andra medel än elektroniska. Sådana skäl kan grunda sig
	på 3 eller 4 §. I 6, 8 och 9 §§ finns bestämmelser om vad den
	upphandlande myndigheten alltid ska iaktta vid elektronisk
	kommunikation.
	Av tredje stycket framgår att det finns undantag från skyldigheten att
	kommunicera med allmänt tillgängliga elektroniska medel.
	Kommunikation med andra medel
	2 § En upphandlande myndighet får vid behov anvisa leverantörerna ett lämpligt
	elektroniskt medel för kommunikation trots att medlet inte uppfyller kraven
	enligt 1 § andra stycket. Myndigheten ska i sådana fall erbjuda kostnadsfri
	tillgång till det elektroniska medlet.
	Paragrafen genomför artikel 22.5 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar
	motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets
	förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.
	I artikel 22.5 andra stycket a–c i LOU-direktivet ges exempel på vad
	som avses med lämpliga, alternativa elektroniska medel. Av artikel 22.4 i
	LOU-direktivet framgår att elektroniska modellverktyg för bygg-
	information (dvs. teknik för s.k. byggnadsinformationsmodellering,
	förkortad BIM) får användas som alternativa elektroniska medel vid
	upphandling av byggentreprenadkontrakt och vid projekttävlingar.
	3 § Om det på grund av upphandlingens beskaffenhet inte är möjligt att använda
	något elektroniskt medel som uppfyller kraven enligt 1 § andra stycket, får en
	upphandlande myndighet använda eller anvisa andra medel för kommunikation.
	Om förutsättningen enligt första stycket gäller en del av upphandlingen, får
	myndigheten använda eller anvisa andra medel för kommunikation endast i den
	delen.
	Paragrafen genomför artikel 22.1 andra stycket i LOU-direktivet (jfr skäl
	53 i LOU-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU.
	Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
	Övervägandena finns i avsnitt 20.1.
	Första stycket reglerar det huvudsakliga undantaget från skyldigheten
	att kommunicera med allmänt tillgängliga elektroniska medel.
	Undantaget gäller om det på grund av de krav som upphandlingen ställer
	inte är möjligt att använda elektroniska medel över huvud taget eller om
	de elektroniska medel som står till buds inte uppfyller kraven i 1 § andra
	stycket. I artikel 22.1 andra stycket a–d i LOU-direktivet anges exempel
1068	på sådana situationer. Om förutsättningarna för undantag är uppfyllda får

myndigheten välja vilket eller vilka medel för kommunikation som ska Prop. 2015/16:195 användas. Elektronisk kommunikation får användas med alternativa

medel enligt 2 §.

Av andra stycket framgår att undantaget i första stycket endast gäller för den del av upphandlingen där det inte är möjligt att använda allmänt tillgängliga elektroniska medel för kommunikation.

4 § En upphandlande myndighet får använda eller anvisa andra medel för kommunikation än sådana elektroniska medel som avses i 1 § i den utsträckning det är nödvändigt på grund av

1.säkerhetsbrister i allmänt tillgängliga tjänster för elektronisk kommunika-

tion,

2.brister i informationssäkerheten hos myndigheten, eller

3.den särskilt känsliga karaktären hos de uppgifter som ska lämnas. Möjligheten att använda eller anvisa andra medel för kommunikation än

elektroniska gäller endast om ett tillräckligt skydd för uppgifterna inte kan ges genom användning av elektroniska medel som avses i 2 §.

Paragrafen	genomför artikel 22.1 fjärde stycket i LOU-direktivet (jfr
skäl 54 i LOU-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU.
Paragrafen	har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Över-

vägandena finns i avsnitt 20.1.

Bestämmelsen reglerar möjligheterna att välja en annan kommunika-
tion än elektronisk på grund av säkerhetsskäl. Detta får ske i den mån det
är nödvändigt, dvs. endast i de delar av upphandlingen där det krävs för
att uppnå ett tillräckligt skydd. Det framgår inte av LOU-direktivet vad
som avses med ”den särskilt känsliga karaktären” hos uppgifterna.
Av andra stycket framgår att en kommunikation med andra medel än
elektroniska får väljas först när det konstaterats att det inte är möjligt att
på ett tillräckligt säkert sätt använda alternativa elektroniska medel för
kommunikationen.
5 § Muntlig kommunikation får användas under en upphandling, om
kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen och den
upphandlande myndigheten dokumenterar sådana uppgifter från kommunika-
tionen som är av betydelse för upphandlingen. Muntlig kommunikation får dock
inte användas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem.
Paragrafen genomför artikel 22.2 och delar av artikel 34.3 i LOU-
direktivet (jfr skäl 58 i LOU-direktivet). Bestämmelsen saknar
motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet
med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.
Vad som avses med de väsentliga delarna av upphandlingen framgår
av artikel 22.2 i LOU-direktivet. Enligt artikeln omfattas upphandlings-
dokument, anbudsansökningar, intresseförklaringar och anbud. Särskilt
ska sådan muntlig kommunikation med anbudsgivare som väsentligen
kan påverka innehållet i och bedömningen av anbuden dokumenteras i
tillräcklig utsträckning och på lämpligt sätt, t.ex. genom skriftliga eller
inspelade redogörelser eller sammanfattningar av huvudinnehållet i
kommunikationen. Muntlig kommunikation avseende rättelse av fel,
förtydligande eller komplettering enligt 4 kap. 9 § är ett tydligt exempel
på sådan kommunikation som bör dokumenteras.	1069
	1069

Prop. 2015/16:195 Av artikel 34.3 i LOU-direktivet framgår att muntlig kommunikation inte får användas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem.

Information om användning av elektroniska medel

6 § En upphandlande myndighet ska se till att information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering och tidsstämpling, finns tillgänglig för alla berörda.

Paragrafen genomför artikel 22.6 första stycket a i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 9 kap. 3 § första stycket LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.

Skrivningen om tidsstämpling är en nyhet i förhållande till nuvarande reglering. I övrigt är bestämmelsen oförändrad. Med berörda torde avses leverantörer som har gett uttryck för att de avser att lämna in en anbudsansökan eller ett anbud. Det finns inte något krav på att informationen om specifikationerna ska lämnas i en annons.

Avancerad elektronisk underskrift

7 § En upphandlande myndighet får kräva att elektroniska anbudsansökningar
och anbud ska vara försedda med en sådan avancerad elektronisk underskrift som
avses i artikel 3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 910/2014 av
den 23 juli 2014	om	elektronisk identifiering och			betrodda		tjänster	för
elektroniska transaktioner på den inre marknaden och om upphävande av
direktiv 1999/93/EG, i den ursprungliga lydelsen.
Paragrafen saknar direkt motsvarighet i LOU-direktivet (jfr dock
artikel 22.6 första stycket b och c samt skäl 57 i LOU-direktivet).
Bestämmelsen	motsvarar		9 kap.	3 § andra	stycket		LOU	(se
prop. 2006/07:128 del 1 s. 217 f. och 372 samt prop. 2015/16:72 s. 52 f.).
Övervägandena finns i avsnitt 20.1.
Att även anbudsansökningar omfattas av bestämmelsen är en nyhet. I
övrigt är bestämmelsen oförändrad i sak. Lagen innehåller inget krav på
att en anbudsansökan eller ett anbud ska undertecknas.
Bestämmelsen i 9 kap. 3 § andra stycket LOU har en ändrad lydelse
från och med den 1 juli 2016. Tidigare har bestämmelsen hänvisat till en
avancerad elektronisk signatur enligt lagen (2000:832) om kvalificerade
elektroniska signaturer. Från och med den 1 juli 2016 hänvisar
bestämmelsen i stället till en avancerad elektronisk underskrift enligt
Europaparlamentets		och	rådets	förordning (EU)		nr 910/2014		av
den 23 juli 2014 om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för
elektroniska transaktioner på den inre marknaden (EU:s förordning om
elektronisk identifiering). Förordningen träder i					kraft	den 1 juli 2016 i
sina materiella delar och är direkt tillämplig i medlemsstaterna. Genom

	förordningen ersätts begreppet avancerad elektronisk signatur med
	begreppet avancerad elektronisk underskrift. Lagen om kvalificerade
	elektroniska signaturer upphör att gälla vid utgången av juni 2016.
	Av artiklarna 3.11 och 26 i EU:s förordning om elektronisk
	identifiering framgår att en avancerad elektronisk underskrift ska
	uppfylla följande krav:
1070	a) den ska vara unikt knuten till undertecknaren,
1070

b) undertecknaren ska kunna identifieras genom den,

Prop. 2015/16:195

c)den ska vara skapad på grundval av uppgifter för skapande av elektroniska underskrifter som undertecknaren med hög grad av tillför- litlighet kan använda uteslutande under sin egen kontroll, och

d)den ska vara kopplad till de uppgifter som den används för att underteckna på ett sådant sätt att alla efterföljande ändringar av uppgifterna kan upptäckas.

Kraven på en avancerad elektronisk underskrift motsvarar kraven på en avancerad elektronisk signatur (jfr prop. 2015/16:72 s. 53). I praktiken är en avancerad elektronisk underskrift en e-legitimation, ett bank-ID eller annan motsvarande signeringsfunktion som tas fram genom kryptering med någon form av personlig nyckel hos användaren.

Det råder hårdare säkerhetskrav på en s.k. kvalificerad elektronisk underskrift än på en avancerad elektronisk underskrift. Enligt artikel 22.6 första stycket c i LOU-direktivet ska den upphandlande myndigheten godta en kvalificerad elektronisk underskrift, om myndigheten har ställt krav på undertecknande med en avancerad elektronisk underskrift. Av artikel 25.3 i EU:s förordning om elektronisk identifiering framgår att en kvalificerad elektronisk underskrift, som är baserad på ett kvalificerat certifikat som utfärdats i en medlemsstat, ska erkännas som en kvalificerad elektronisk underskrift i alla andra medlemsstater.

Säkerhet vid elektronisk kommunikation

8 § En upphandlande myndighet ska se till att kommunikation med elektroniska medel under en upphandling sker på ett säkert sätt med hänsyn till de risker som är förknippade med olika skeden av upphandlingen.

Myndigheten ska ha sådan utrustning att den på ett säkert sätt elektroniskt kan ta emot och fastställa exakt tidpunkt för mottagande av anbudsansökningar och anbud samt ritningar och planer i projekttävlingar. Utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att det inom rimliga gränser kan säkerställas att

1.ingen har tillträde till de uppgifter som överförts elektroniskt före utgången av den fastställda tidsfristen,

2.bara behöriga personer därefter kan få tillgång till uppgifterna, och

3.det går att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna.

Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna.

Paragrafen genomför artikel 22.6 första stycket b i LOU-direktivet och
delar av bilaga IV till LOU-direktivet. Bestämmelsens andra och tredje
stycken motsvarar delvis 9 kap. 3 § tredje och fjärde styckena LOU.
Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
Övervägandena finns i avsnitt 20.1.
Första stycket anger den övergripande ram inom vilken den
upphandlande myndigheten enligt direktivet ska ange säkerhetsnivån för
de elektroniska medlen för kommunikation under upphandlingens olika
skeden (jfr skäl 57 i LOU-direktivet). Risknivån kan variera mellan olika
skeden av upphandlingen och mellan olika upphandlingar.
Att säkerhetsutrustningen enligt andra stycket ska fastställa exakt
tidpunkt för mottagande av handlingarna och säkerställa att ingen har
tillträde till uppgifterna före utgången av tidsfristen framgår i dag inte av
LOU utan av 13 § upphandlingsförordningen (2011:1040). Tidsfrister
behandlas i 11 kap. I 9 kap. 3 § tredje stycket LOU anges att utrustningen	1071

Prop. 2015/16:195 ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att ”vissa uppgifter går att få fram”. Denna skrivning har utgått.

Regeringen avser att meddela föreskrifter enligt tredje stycket i den kommande upphandlingsförordningen.

Hantering av uppgifter i ett upphandlingsärende

9 § Kommunikation och lagring av uppgifter i ett upphandlingsärende ska ske på ett sådant sätt att uppgifterna inte förvanskas.

Paragrafen genomför delar av artikel 22.3 första meningen i LOU- direktivet. Bestämmelsen motsvarar 9 kap. 6 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.

Bestämmelsen anger hur den upphandlande myndigheten ska hantera uppgifter i ett upphandlingsärende och har närmast karaktär av ordningsregel. Enligt LOU-direktivet ska uppgifternas integritet bevaras. Härmed avses att uppgifterna ska hanteras på ett sådant sätt att de inte förvanskas. Bestämmelsen har en annan lydelse än 9 kap. 6 § LOU men är oförändrad i sak (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 375). I LOU-direktivet anges att uppgifternas integritet ska bevaras vid ”kommunikationen, informationsutbytet och lagringen”. Informationsutbytet omfattas av det större begreppet kommunikation.

Av artikel 22.3 första meningen i LOU-direktivet framgår även att den sekretess som gäller för anbudsansökningarna och anbuden ska bevaras. Detta följer av offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL, och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Det anges därför inte särskilt i bestämmelsen.

Enligt 14 § ska en upphandlande myndighet dokumentera genom- förandet av en upphandling i syfte att kunna motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Av 17 § framgår vilka handlingar som ska bevaras när en upphandling har avslutats.

Öppnande av anbudsansökningar och anbud

10 § En upphandlande myndighet får inte ta del av innehållet i anbuds- ansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för anbudsansökningar respektive anbud har gått ut.

Anbud ska öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en handelskammare närvara. Kostnaderna

	för detta ska betalas av den som framställt begäran.
	Paragrafens första stycke genomför artikel 22.3 andra meningen i LOU-
	direktivet. Andra stycket är en nationell bestämmelse. Paragrafen
	motsvarar 9 kap. 7 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.
	Enligt första stycket får den upphandlande myndigheten inte ta del av
	innehållet i anbudsansökningar och anbud förrän tidsfristen för att
	komma in med handlingen har löpt ut. Av 8 § andra stycket 1 framgår att
	den utrustning som används för att ta emot anbudsansökningar och anbud
1072	ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att det inom rimliga
1072

gränser kan säkerställas att ingen har tillträde till de uppgifter som Prop. 2015/16:195 överförts elektroniskt före utgången av tidsfristen.

I andra stycket har uttrycket ”försändelser med anbud” ersatts med ”anbud”. Genom ändringen tydliggörs att bestämmelsen även gäller elektroniska anbud, vilket redan tidigare har varit fallet (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 376).

Av bilaga V del C till LOU-direktivet framgår att en annons om upphandling vid öppet förfarande ska innehålla uppgift om tid och plats för öppnande av anbud samt vilka personer som får närvara vid öppnandet av anbuden.

Information till leverantörer

Kompletterande upplysningar

11 § En upphandlande myndighet ska på begäran av en leverantör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid. Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphand- lingsförfarandet.

Vid ett påskyndat förfarande enligt 11 kap. 10 § ska kompletterande upp- lysningar lämnas senast fyra dagar före angiven sista dag för anbud.

Paragrafen genomför artikel 53.2 i LOU-direktivet och motsvarar 8 kap. 9 § andra stycket och 12 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 20.2.1.

Bestämmelsen reglerar den tid inom vilken den upphandlande myndigheten ska lämna kompletterande upplysningar om upphandlings- dokumenten på begäran av en leverantör. Bestämmelsen är tillämplig på samtliga förfaranden.

En leverantör får begära att en upphandlande myndighet lämnar förtydligande och kompletterande information om upphandlings- dokumenten. Ofta brukar dessa upplysningar tas in i ett samlat dokument med rubriken ”Frågor och svar”. Av likabehandlingsprincipen följer att alla leverantörer som deltar i upphandlingsförfarandet ska få den kompletterande informationen samtidigt och i samma form. Vid öppet förfarande och det första steget i tvåstegsförfaranden bör alla leverantörer som har anmält eller visat intresse av att få eventuell kompletterande information anses delta i upphandlingsförfarandet. Om en upphandlingsplattform används för upphandlingen, bör vidare den kompletterande informationen göras tillgänglig via plattformen för alla presumtiva anbudssökande eller anbudsgivare.

Om kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tid som anges i 11 §, ska tidsfristen för anbud förlängas enligt 11 kap. 8 § 1. En förlängning av tidsfristen förutsätter att begäran om upplysningar har framställts i god tid. Om den kompletterande informationen innebär en väsentlig ändring av upphandlingsdokumenten, ska tidsfristen för anbud förlängas enligt 11 kap. 8 § 2. En alltför väsentlig ändring av upphandlingsdokumenten innebär dock att upphandlingen måste göras om.

1073

Prop. 2015/16:195	Av 10 kap. 9 § tredje stycket 1 framgår att en inbjudan att lämna anbud
	ska innehålla uppgift om tidsfristen för att begära kompletterande
	upplysningar. För den upphandlande myndighetens planering kan det
	även i övriga fall vara lämpligt att i upphandlingsdokumenten ange vid
	vilken tidpunkt före de sex dagarna som en begäran om kompletterande
	upplysningar ska ha kommit in. Exempelvis kan det av upphandlings
	framgå att leverantörerna ska ställa frågor och begära kompletteringar av
	upphandlingsdokumenten senast tio dagar före anbudstidens utgång. På
	det viset blir det möjligt för den upphandlande myndigheten att lämna
	kompletterande upplysningar fyra dagar senare, dvs. senast sex dagar
	före anbudstidens utgång.
	Ett kompletterande underlag som har tagits fram efter en begäran enligt
	11 § utgör i normalfallet en allmän handling. En allmän handling som
	inte omfattas av sekretess ska enligt tryckfrihetsförordningen lämnas ut
	genast eller så snart det är möjligt, om den begärs utlämnad. En
	upphandlande myndighet har att på sedvanligt sätt efterkomma en
	begäran om att lämna ut en sådan handling. Tidsfristerna i 11 § är alltså i
	dessa fall subsidiära i förhållande till offentlighetsprincipen och bör
	närmast betraktas som	maximigränser		(se	prop.	2006/07:128 del 1
	s. 366).
	Underrättelse om beslut
	12 § En upphandlande myndighet		ska snarast möjligt			skriftligen underrätta
	anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela
	ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska innehålla skälen för
	beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får
	ingås (avtalsspärr).
	En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och
	anbudsgivarna även när myndigheten beslutar att avbryta en upphandling efter
	anbudsinfordran samt vid beslut att göra om en upphandling. I underrättelsen ska
	skälen för beslutet anges.
	Paragrafen genomför artikel 55.1 i LOU-direktivet och motsvarar 9 kap.
	9 § LOU. Paragrafen har utformats huvudsakligen i						enlighet med
	Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.2.2.
	Första stycket behandlar den upphandlande myndighetens skyldighet
	att underrätta leverantörer om innehållet i tilldelningsbeslut. Samtliga
	anbudsgivare och anbudssökande ska få sådan information som avses i
	paragrafen. Underrättelsen utlöser avtalsspärren enligt 20 kap. 1 § (se
	prop. 2009/10:180 del 1	s. 106–111 och 338). Om				underrättelsen inte
	uppfyller de krav som anges börjar avtalsspärren inte löpa.
	Av underrättelsen ska omständigheterna som legat till grund för
	beslutet framgå tydligt så att en leverantör kan avgöra om man vill
	ansöka om överprövning av upphandlingen. Vilka upplysningar som bör
	lämnas för att uppfylla detta måste avgöras med hänsyn till
	omständigheterna i varje enskild upphandling (se prop. 2001/02:142 s. 61
	och prop. 2009/10:180 del 1 s. 114). Alltför intetsägande uppgifter om
	varför en viss leverantör har tilldelats kontraktet kan innebära att
	myndigheten inte anses ha lämnat upplysningar om skälen för beslutet
	(se prop. 2001/02:142	s. 97).	Det	ligger	i	den	upphandlande
1074	myndighetens intresse att lämna så mycket information att avtalsspärren

börjar löpa samtidigt som myndigheten inte får lämna ut uppgifter som Prop. 2015/16:195 omfattas av sekretess. En underrättelse om tilldelningsbeslutet kan

lämnas genom att leverantörerna underrättas per e-post om att informationen hålls tillgänglig på en internetadress (se rättsfallet RÅ 2009 ref. 70).

Av likabehandlingsprincipen följer att underrättelserna om tilldelningsbeslutet ska lämnas samtidigt till leverantörerna och ha samma innehåll (jfr prop. 2001/02:142 s. 65). Av 13 § framgår att den upphandlande myndigheten ska lämna viss ytterligare information på begäran av en leverantör som inte tilldelats kontraktet. Något förbud mot att skicka sådan information till leverantörerna samtidigt med underrättelsen om tilldelningsbeslutet finns dock inte utan kan tvärtom vara lämpligt i många fall. En leverantör har därutöver rätt att ta del av uppgifter med stöd av andra bestämmelser om denne begär överprövning av upphandlingen eller väcker skadeståndstalan (se prop. 2001/02:142 s. 97).

Av andra stycket framgår att en skriftlig underrättelse även ska lämnas när upphandlingen avbryts eller görs om. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges. Av rättsfallet RÅ 2005 ref. 62 framgår att allmän förvaltningsdomstol kan överpröva en upphandlande myndighets beslut att avbryta en upphandling (jfr t.ex. rättsfallen RÅ 2008 ref. 35 och RÅ 2009 ref. 43).

I artikel 55.1 i LOU-direktivet behandlas även den upphandlande myndighetens skyldighet att ge information vid beslut om tillträde till ett dynamiskt inköpssystem. Denna underrättelseskyldighet regleras i 8 kap. 9 §. Bestämmelsen i 12 § är givetvis även tillämplig vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem, om tilldelningsbeslut fattas eller om upphandlingen avbryts eller görs om.

Att efterannonsering ska ske vid beslut om att tilldela kontrakt eller ingå ramavtal följer av 10 kap. 4 §. Beslut om uteslutning av leverantör regleras i 13 kap. 7 §.

Upplysningar på begäran av en leverantör

13 § En upphandlande myndighet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats.

En upphandlande myndighet ska på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om

1.utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet, och

2.i förekommande fall hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har fortlöpt.

Upplysningar enligt första och andra styckena ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

Paragrafen genomför artikel 55.2 i LOU-direktivet och motsvarar 9 kap. 10 § LOU. Andra punkten i andra stycket är dock ny. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.2.3.

1075

Prop. 2015/16:195 Bestämmelsen behandlar den upphandlande myndighetens skyldighet att lämna upplysningar på begäran av leverantör. Denna upplysningsskyldighet går längre än vad som följer av 12 § (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 379). I likhet med 12 § gäller att upplysningar som omfattas av sekretess eller utgör företagshemligheter inte får lämnas ut.

Enligt första stycket ska på begäran upplysningar lämnas om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats. Ett anbud kan förkastas innan tilldelningsbeslutet fattas. Det innebär att skyldigheten att lämna upplysningar enligt första stycket kan inträda innan skyldigheten att lämna upplysningar om tilldelningsbeslutet inträder (se prop. 2001/02:142 s. 68 f.). Ett anbud förkastas, om det inte uppfyller de krav som har ställts i upphandlingen och därför inte går vidare till anbudsutvärderingen. Förkastande av anbud ska skiljas från uteslutning av leverantör. Beslut om uteslutning av leverantör regleras i 13 kap. 7 §.

Enligt andra stycket ska vissa upplysningar på begäran lämnas till en leverantör som har lämnat ett godtagbart anbud. Ett anbud är godtagbart, om leverantören inte har uteslutits, anbudet inte har förkastats och leverantören inte har varit föremål för ett beslut om att inte tilldela ett kontrakt enligt 16 kap. 9 §. Upplysningar som avses i första punkten förutsätter att det valda anbudet ställs mot det anbud som lämnats av den leverantör som har begärt upplysningarna. Det är alltså fråga om individuellt utformad information om varför det vinnande anbudet har bedömts vara bättre. Andra punkten genomför artikel 55.2 d i LOU- direktivet. Upplysningar som avses i punkten kan begäras såväl under som efter ett upphandlingsförfarande. Som huvudregel gäller absolut anbudssekretess fram till tilldelningsbeslutet (jfr avsnitt 21). Uppgifter som rör enskilda anbud får då inte lämnas ut.

Dokumentation

Dokumentationsplikt

14 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Paragrafen genomför tillsammans med 17 § artikel 84.2 i LOU- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 20.3.

Bestämmelsen reglerar den allmänna dokumentationsplikten under en upphandling. Bestämmelsen är även tillämplig på sådana projekttävlingar som avses i 18 kap. 1 § 1. I artikel 84.2 i LOU-direktivet nämns som exempel att dokumentationsplikten omfattar kommunikation med leverantörer, interna överläggningar, utformning av upphandlings- dokumenten, eventuella dialoger eller förhandlingar samt urval och tilldelning av kontrakt. Jfr vidare författningskommentaren till 19 kap. 30 §, som avser dokumentationsplikten på det icke direktivstyrda området.

1076

Utöver dokumentationsplikten enligt 14 § gäller skyldigheten att upprätta en individuell rapport enligt 15 §. Dokumentationsplikten omfattar även beslut som inte behöver anges i den individuella rapporten. Det måste exempelvis finnas dokumentation för att motivera samtliga beslut att förkasta anbud. Det är dock bara om anbudet förkastas såsom för lågt som skälen måste anges i en individuell rapport. Det finns givetvis inget hinder mot att dokumentationsplikten enligt 14 § fullgörs i en individuell rapport.

Av 17 § framgår att dokumentationen ska bevaras i minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.

Individuella rapporter

15 § En upphandlande myndighet ska upprätta en individuell rapport för varje kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiskt inköpssystem som inrättas.

Detta gäller inte för kontrakt som tilldelas på grundval av ett ramavtal enligt 7 kap. 4 eller 6 §.

Paragrafens första stycke genomför tillsammans med 16 § första stycket och de föreskrifter som meddelas enligt 16 § tredje stycket artikel 84.1 första stycket i LOU-direktivet (jfr skäl 126 i LOU-direktivet). Paragrafens andra stycke genomför artikel 84.1 andra stycket i LOU- direktivet. Bestämmelsen motsvarar delvis 9 kap. 12 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.3.

Av andra stycket framgår att det inte behöver upprättas en individuell rapport för vissa kontrakt som tilldelas enligt ramavtal. En motsvarande bestämmelse saknas i 9 kap. 12 § LOU som reglerar upphandlings- protokoll. Bestämmelsen i 7 kap. 4 § avser tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal med en enda leverantör. I 7 kap. 6 § regleras tilldelning utan en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal med flera leverantörer. Som förutsättning gäller i detta fall att samtliga villkor för tillhandahållandet av varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna har fastställts i ramavtalet, att dessa villkor följs vid tilldelningen och att den upphandlande myndigheten använder objektiva villkor när leverantören väljs.

16 § Av en individuell rapport ska följande framgå:

1.skäl till att ett anbud som har förkastats har ansetts vara onormalt lågt,

2.skäl till att ett kontrakt eller ramavtal inte har tilldelats en leverantör,

3.skäl till att en leverantör inte har godkänts som deltagare i ett dynamiskt inköpssystem,

4.skäl till att förhandlat förfarande med föregående annonsering, förhandlat förfarande utan föregående annonsering eller konkurrenspräglad dialog har tillämpats,

5.skäl till att inlämning av anbud med andra medel än elektroniska har godkänts, och

6.intressekonflikter och åtgärder som vidtagits till följd av dem.

Den individuella rapporten eller huvuddragen i den ska på begäran skickas till Europeiska kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses i 22 kap. 1 §.

Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om vilka uppgifter en individuell rapport ska innehålla.

Prop. 2015/16:195

1077

Prop. 2015/16:195 Paragrafens första stycke och de föreskrifter som meddelas enligt tredje stycket genomför tillsammans med 15 § första stycket artikel 84.1 första stycket i LOU-direktivet. Första stycket femte punkten genomför även artikel 22.1 femte stycket i LOU-direktivet. Paragrafens andra stycke genomför artikel 84.3 i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar delvis 9 kap. 12 § LOU, jfr även 10 kap. 12 § LUFS. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.3.

Bestämmelsen reglerar vilka uppgifter som ska ingå i en individuell rapport. Bestämmelsen är inte uttömmande, jfr tredje stycket. Första stycket innehåller flertalet av de krav som LOU-direktivet ställer på innehållet i en individuell rapport. Genom uppräkningen i stycket genomförs artikel 84.1 första stycket punkterna c och e–i i LOU- direktivet.

Att även tillsynsmyndigheten har rätt att ta del av handlingen enligt andra stycket är en nyhet jämfört med 9 kap. 12 § LOU. Tillsynsmyndighetens allmänna rätt att ta del av handlingar framgår av 22 kap. 2–4 §§.

Regeringen avser att meddela föreskrifter enligt tredje stycket i den kommande upphandlingsförordningen (jfr 14 § i upphandlings- förordningen [2011:1040]). Föreskrifterna kommer att genomföra artikel 84.1 första stycket punkterna a, b och d samt artikel 84.1 tredje stycket i LOU-direktivet.

Bevarande av handlingar

17 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats ska en upphandlande myndighet på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 14 §, den individuella rapporten enligt 15 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.

En upphandlande myndighet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter upphandling enligt denna lag. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

Paragrafens första stycke är en upplysningsbestämmelse som saknar motsvarighet i LOU-direktivet. Andra stycket genomför tillsammans med 14 § artikel 84.2 i LOU-direktivet. Stycket motsvarar 9 kap. 13 § LOU. Tredje stycket genomför tillsammans med 19 kap. 31 § tredje stycket artikel 83.6 första stycket i LOU-direktivet. Denna bestämmelse saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 20.3.

Av första stycket följer att arkivlagen och föreskrifter som meddelats enligt arkivlagen innehåller bestämmelser om vilka allmänna handlingar som ska bevaras. Arkivlagen gäller för myndigheter, statliga och kommunala beslutande församlingar samt sådana privaträttsliga organ som avses i 2 kap. 3 och 4 §§ OSL. För upphandlande myndigheter som

inte ska tillämpa arkivlagen gäller 17 § andra och tredje styckena. I dessa

1078

stycken finns bestämmelser om vilka handlingar som ska bevaras i avslutade upphandlingsärenden. Upphandlande myndigheter som omfattas av arkivlagen har en motsvarande skyldighet att bevara sådana handlingar som avses (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 383 f.).

I andra stycket har hänvisningarna till de dokument som ska bevaras anpassats till de nya bestämmelserna i 14 och 15 §§. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades. Om upphandlingen har avsett ett ramavtal innebär bestämmelsen att handlingarna ska bevaras minst fyra år från det att sista kontraktet tilldelades enligt ramavtalet. Skyldigheten att bevara handlingar enligt andra stycket gäller även vid sådana projekttävlingar som avses i 18 kap. 1 § 1.

En inköpscentral är en upphandlande myndighet. Om en inköpscentral har genomfört en upphandling och ingått ett kontrakt eller ett ramavtal i egenskap av ombud för en annan upphandlande myndighet, har inköpscentralen agerat i den upphandlande myndighetens (huvud- mannens) namn. Myndigheten (huvudmannen) anses då själv ha genomfört upphandlingen och ska bevara handlingarna enligt andra stycket. Något hinder mot att huvudmannen ger inköpscentralen i uppdrag att bevara handlingarna för huvudmannens räkning torde dock inte finnas. Om en inköpscentral däremot har ingått kontrakt och ramavtal i eget namn, ska handlingarna enligt andra stycket bevaras av inköpscentralen.

Vid anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader från en inköpscentral enligt 7 kap. 11 § sker inte någon upphandling i lagens mening. Bestämmelsen om bevarande av handlingar är således inte tillämplig i sådana situationer.

Anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader genom en inköpscentral kan enligt 7 kap. 12 § 1 ske genom kontrakt som tilldelas av inköpscentralen, antingen som ombud för den upphandlande myndigheten eller som självständig mellanhand. Som framgår ovan ansvarar den upphandlande myndigheten för att handlingarna bevaras i det förstnämnda fallet. I det senare fallet ansvarar inköpscentralen för att handlingarna i upphandlingen bevaras. När en upphandlande myndighet ska göra en anskaffning enligt ett kontrakt som avses i 7 kap. 12 § 1 behöver någon ny upphandling inte genomföras. Bestämmelsen om bevarande av handlingar är således inte tillämplig på en sådan anskaffning.

Om en upphandlande myndighet tilldelar ett kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § 2, ansvarar myndigheten för att bevara handlingarna i upphandlingen. Detsamma gäller om en upphandlande myndighet tilldelar ett kontrakt enligt ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt 7 kap. 12 § 3.

Skyldigheten att bevara kontrakt och ramavtal enligt tredje stycket inskränker inte den skyldighet att bevara handlingen som kan gälla enligt andra bestämmelser, t.ex. bestämmelserna i bokföringslagen (1999:1078). Kontrakt och ramavtal kan ingås i elektronisk form. Även skyldigheten att bevara handlingen kan naturligtvis fullgöras med elektroniska medel.

Prop. 2015/16:195

1079

Prop. 2015/16:195 Tillgång till kontrakt

18 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller 19–24 §§.

Paragrafen är ny. Den saknar motsvarighet i LOU-direktivet och LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.6.

Bestämmelserna i 19–24 §§ gäller för sådana privaträttsliga subjekt som definieras som upphandlande myndigheter enligt 1 kap. 18 och 22 §§ men som inte omfattas av bestämmelserna i tryckfrihets- förordningen offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), förkortad OSL, och arkivlagen. Bestämmelserna gäller exempelvis för vissa statliga bolag och stiftelser som inte har tagits in i bilagan till OSL.

19 § En upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som bevaras enligt 17 § tredje stycket och som ingåtts till ett värde av minst

1.1 000 000 euro för varu- eller tjänstekontrakt, och

2.10 000 000 euro för byggentreprenadkontrakt.

Paragrafen	är ny	och	genomför tillsammans med 19 kap. 33 §
artikel 83.6	andra	stycket	i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar

motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.6.

Enligt första stycket gäller en ovillkorlig skyldighet att lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som omfattas av bestämmelsen. Sådana uppgifter i kontraktet som inte får lämnas ut enligt 20 § ska maskeras vid utlämnandet. Kontraktet ska således lämnas ut i övriga delar. Med kopia avses papperskopia. Utlämnande av kontrakt i form av en utskrift syftar på elektroniska kontrakt.

Att skyldigheten är ovillkorlig innebär även att den upphandlande myndigheten inte kan vägra att lämna ut ett kontrakt med hänvisning till att sökanden inte har betalat det pris för utlämnandet som myndigheten begär enligt 22 §.

Med berörd leverantör avses en leverantör som har deltagit i upphandlingen i egenskap av anbudssökande eller anbudsgivare. Även en leverantör som inte har lämnat anbud i upphandlingen men som har – eller efter det att tidsfristen för ansökan om överprövning av kontraktets giltighet har löpt ut – skulle ha haft talerätt i ett sådant mål, får anses vara berörd.

Av 17 § tredje stycket framgår att en upphandlande myndighet som inte omfattas av arkivlagen ska bevara ett kontrakt som har ingåtts efter upphandling enligt den nya lagen om offentlig upphandling. Kontraktet ska bevaras åtminstone under sin löptid. Kontrakt som har ingåtts efter upphandling enligt äldre upphandlingslagstiftning kan inte bevaras på grund av föreskriften i 17 § tredje stycket och omfattas därför inte utlämnandeskyldigheten enligt 19 §.

Varukontrakt definieras i 1 kap. 24 §. Tjänstekontrakt definieras i 1 kap. 21 §. Byggentreprenadkontrakt definieras i 1 kap. 9 §.

20 § En uppgift i ett kontrakt om affärs- eller driftförhållanden i leverantörens

eller den upphandlande myndighetens rörelse som hålls hemlig och vars röjande

1080

är ägnat att medföra skada för någon av dem i konkurrenshänseende, får inte Prop. 2015/16:195 lämnas ut.

En uppgift i ett kontrakt som lämnar eller kan bidra till upplysning om en säkerhets- eller bevakningsåtgärd hos den upphandlande myndigheten får inte lämnas ut, om det kan antas innebära att syftet med åtgärden motverkas.

Paragrafen är ny. Den saknar motsvarighet i LOU-direktivet och LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.6.

Bestämmelsen reglerar uttömmande i vilka fall en upphandlande myndighet kan hemlighålla uppgifter i ett kontrakt som ska lämnas ut.

Av första stycket framgår att företagshemligheter i ett kontrakt inte får lämnas ut vid ett utlämnande enligt 19 §. Formuleringen anknyter till definitionen av en företagshemlighet i 1 § lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Att en uppgift i kontraktet hålls hemlig innebär att den omfattas av en klausul i kontraktet om sekretess eller tystnadsplikt. Att röjandet är ägnat att medföra skada innebär att det inte behöver visas att det skulle uppstå någon skada i det enskilda fallet. Det är tillräckligt att röjandet typiskt sett är av det slaget att det medför skada. Vad gäller innebörden av begreppet företagshemlighet, se bl.a. prop. 1987/88:155 s. 12 f. och 34–37 samt rättsfallen NJA 1998 s. 633 och NJA 1999 s. 469. Vidare kan praxis kring 31 kap. 16 § OSL ge viss vägledning vad gäller känslighetsgraden hos olika typer av affärsuppgifter som avser leverantören.

Skyddsnivån för uppgifter om säkerhets- eller bevakningsåtgärder enligt andra stycket motsvarar vad som gäller enligt 18 kap. 8 § OSL.

21 § En begäran om att få tillgång till ett kontrakt ska behandlas skyndsamt.

När en upphandlande myndighet handlägger ett ärende om att lämna ut ett kontrakt, ska den tillämpa bestämmelserna om motivering av beslut och underrättelse om beslut i 20 och 21 §§ förvaltningslagen (1986:223).

Paragrafen är ny. Den saknar motsvarighet i LOU-direktivet och LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.6.

Paragrafen innehåller bestämmelser om handläggningen av ett ärende om att lämna ut ett kontrakt. Första stycket motsvarar vad som gäller vid utlämnande av allmän handling enligt offentlighetsprincipen, jfr 2 kap. 12 § TF. Innebörden är att ett kontrakt ska lämnas ut genast eller så snart det är möjligt. Av andra stycket följer att den upphandlande myndigheten ska motivera beslut att inte lämna ut kontrakt. Myndigheten ska vidare underrätta sökanden om beslutet och lämna en överklagandehänvisning.

22 § En upphandlande myndighet får inte ta betalt för att lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt, om kopian eller utskriften omfattar färre än tio sidor. För en kopia eller en utskrift som omfattar tio sidor får myndigheten ta högst 50 kronor. För varje sida därutöver får myndigheten ta högst 2 kronor.

Om myndigheten får ta betalt för en kopia eller en utskrift enligt första stycket, får myndigheten även ta ut ersättning för

1.portokostnad om försändelsen väger mer än 50 gram, och

2.postförskottsavgift eller annan särskild kostnad för att med post, bud eller annan liknande förmedling sända kopian eller utskriften till mottagaren.

Paragrafen är ny. Den saknar motsvarighet i LOU-direktivet och LOU.
Övervägandena finns i avsnitt 20.6.	1081

Prop. 2015/16:195 Bestämmelsen avser prissättningen för utlämnande av kontrakt i form av papperskopia eller utskrift, vilket är vad som omfattas av skyldigheten enligt 19 §. Av bestämmelsen följer att den upphandlande myndighetens pris inte för överstiga den avgift och den kostnadsersättning som en statlig myndighet får ta ut enligt avgiftsförordningen (1992:191) när den lämnar ut en allmän handling. Om kontraktet tillhandahålls elektroniskt eller per fax gäller frihet vid prissättningen. En tvist om den upphandlande myndighetens prissättning vid utlämnandet av ett kontrakt kan prövas av allmän domstol. Som framgår av kommentaren till 19 § är skyldigheten att lämna ut en kopia eller utskrift av ett kontrakt ovillkorlig. Myndigheten kan således inte som ett villkor för utlämnandet kräva att sökanden betalar en avgift. Om kontraktet lämnas ut genom att skickas per post har dock myndigheten rätt att använda sig av postförskott.

Enligt första stycket får priset för kopior och utskrifter inte överstiga avgiften enligt 16 § första och andra styckena avgiftsförordningen. Andra stycket motsvarar 15 § andra stycket avgiftsförordningen. Viktgränsen för att ta ut ersättning för portokostnad har dock anpassats till de portotabeller som tillämpas sedan 2014.

23 § Ett beslut att inte lämna ut ett kontrakt eller uppgifter i ett kontrakt får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Paragrafen är ny. Den saknar motsvarighet i LOU-direktivet och LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.6.

Med hemvist enligt första stycket avses den ort, där styrelsen har sitt säte eller, om säte för styrelsen inte är bestämt eller styrelse inte finns, där förvaltningen förs (jfr 10 kap. 1 § tredje stycket rättegångsbalken).

Lagen (1986:1142) om överklagande av beslut av enskilda organ med offentliga förvaltningsuppgifter är tillämplig när ett beslut överklagas enligt första stycket. Av nämnda lag följer att överklagandet ska vara skriftligt, att det ska ges in till den förvaltningsrätt som ska pröva det och att det ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. I lagen finns även bestämmelser om rättidsprövning och avvisning av för sent inkomna överklaganden.

I 3 och 4 §§ förvaltningsprocesslagen (1971:291) finns bestämmelser om vilka uppgifter ett överklagande ska innehålla. Av 3 § framgår vilka kontaktuppgifter som ska anges för klagande, ställföreträdare, ombud och enskild motpart. Enligt 4 § förvaltningsprocesslagen ska ett överklagande ange vilket beslut som överklagas, vad som yrkas samt de omständigheter som åberopas till stöd för yrkandet. Om prövnings- tillstånd krävs, ska även anges de omständigheter som åberopas till stöd för att ett sådant tillstånd ska meddelas. En klagande bör vidare enligt 4 § uppge bevis som han vill åberopa och vad han vill styrka med varje särskilt bevis.

Av andra stycket framgår att prövningstillstånd krävs i kammarrätten. Förutsättningarna för prövningstillstånd regleras i 34 a § förvaltnings- processlagen.

1082

24 § Om ett beslut att inte lämna ut ett kontrakt eller uppgifter i ett kontrakt Prop. 2015/16:195 överklagas, ska den upphandlande myndigheten vara den enskildes motpart sedan

handlingarna i ärendet har överlämnats till domstolen.

Paragrafen är ny. Den saknar motsvarighet i LOU-direktivet och LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.6.

Genom partsställningen får den upphandlande myndigheten rätt att överklaga ett beslut av förvaltningsrätten att uppgifter i ett kontrakt ska lämnas ut. Den upphandlande myndigheten får genom bestämmelsen även rätt att överklaga ett beslut av förvaltningsrätten som innebär att myndigheten saknat grund för att vägra lämna ut ett kontrakt och att målet därför återförvisas till myndigheten för fortsatt handläggning (jfr 34 § andra stycket förvaltningsprocesslagen).

13 kap. Uteslutning av leverantörer

Brott

1 § En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten genom kontroll enligt 15 kap. eller på annat sätt får kännedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar

1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,

2.bestickning enligt definitionen i artikel 3 i rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruption enligt artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn, eller korruption enligt nationella bestämmelser,

3.bedrägeri i den mening som avses i artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen, om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen,

4.penningtvätt eller finansiering av terrorism enligt definitionen i artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism, i lydelsen enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2010/78/EU,

5.terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de definieras i artikel 1 respektive 3 i rådets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 4 i det rambeslutet, eller

6.människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.

Är leverantören en juridisk person, ska leverantören uteslutas om en person som ingår i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan har dömts för brottet. Detsamma gäller om den som har dömts för brottet är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera leverantören.

Paragrafen genomför artikel 57.1 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar 10 kap. 1 § första och andra styckena LOU. Första stycket 5 och 6 saknar

1083

Prop. 2015/16:195 dock motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.1.

I första stycket finns en uppräkning av uteslutningsgrunder hänförliga till brott. Grunderna är s.k. obligatoriska uteslutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning är uppfyllda. Den närmare innebörden av hänvisningarna till olika EU-rättsakter behandlas i övervägandena.

Bestämmelserna om uteslutning i första stycket kompletteras i andra stycket med regler om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att förhållanden hänförliga till den fysiska personens lämplighet ska kunna beaktas. Personkrets- bestämningen enligt andra stycket är något snävare utformad än den enligt 10 kap. 1 § andra stycket LOU. Till skillnad mot regleringen i 10 kap. 1 § andra stycket LOU bestäms personkretsen enligt andra stycket i första hand med hänvisning till kriterier av formell karaktär. Personen ska antingen ingå i leverantörens förvaltnings-, lednings- eller kontrollorgan eller om han eller hon inte ingår i dessa organ ha motsvarande behörighet. Om en leverantör är ett svenskt aktiebolag, får en person som ingår i styrelsen, är firmatecknare eller är vd antas ingå i personkretsen enligt andra stycket. Den närmare innebörden av bestämmelserna om hur personkretsen ska bestämmas får dock komma att anges genom rättstillämpningen.

Obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter

2 § En upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten genom kontroll enligt 15 kap. eller på annat sätt får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, och detta har fastställts genom ett bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut som har fått laga kraft.

En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts.

Paragrafen genomför artikel 57.2 första och andra styckena i LOU- direktivet. Paragrafen motsvarar 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU med den skillnaden att uteslutning enligt första stycket är obligatorisk. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.2.

Grunderna enligt första stycket är således s.k. obligatoriska uteslutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning är uppfyllda. Det är dock inte tillräckligt att myndigheten känner till detta förhållande. Dessutom måste bristerna ha fastställts genom ett lagakraftvunnet bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut. I praktiken får det antas innebära att det vanligtvis inte blir aktuellt för upphandlande myndigheter att besluta om uteslutning med stöd av de obligatoriska grunderna när det rör sig om obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter. Detta följer av att tiden för överklagande av

1084

beslut om skatter och socialförsäkringsavgifter i normalfallet är sex år Prop. 2015/16:195 efter utgången av beskattningsåret.

Formuleringen lagakraftvunnet och bindande domstolsavgörande härrör från formuleringen slutlig och bindande verkan i artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet. Formuleringen i artikeln får antas syfta på både domstolsavgörande och administrativt beslut. För att inte äventyra kopplingen till direktivet, EU-domstolens tolkning av direktivet och andra medlemsstaters rättsordningar anges i paragrafen att avgörandet ska vara både lagakraftvunnet och bindande.

I andra stycket anges att myndigheten får på angivna grunder utesluta en leverantör om myndigheten på annat lämpligt sätt kan visa missförhållandena i fråga. Det anges dock inte vilka sätt som kan anses lämpliga för att visa denna uteslutningsgrund. Den frågan får i stället besvaras i rättstillämpningen. Ordet ”annat” finns inte i direktivtexten. Det får dock anses givet att vad som avses är något annat sätt än som anges i första stycket. Även denna del av genomförandet av artikel 57.2 är framför allt motiverad av att kopplingen till direktivet, EU-domstolens tolkning av direktivet och andra medlemsstaters rättsordningar inte ska äventyras.

Som Lagrådet har påpekat kan, om ett grundbeslut överklagas i anslutning till beslutstillfället, en lagakraftvunnen dom föreligga efter ett par år vilket, om skatten då är obetald, innebär att samma faktiska förhållande kan påvisas på två sätt. I en sådan situation blir första stycket tillämpligt då den lagakraftvunna domen gör uteslutning obligatorisk. Att samma misskötsamhet även kan visas på annat lämpligt sätt ändrar inte detta.

När fråga är om obetalda svenska skatter och socialförsäkringsavgifter blir framför allt andra stycket aktuellt att tillämpa. Om det finns förfallna obetalda svenska skatter eller socialförsäkringsavgifter på leverantörens skattekonto får det anses ha påvisats på ett lämpligt sätt att skyldigheterna i fråga inte är fullgjorda. Detta motsvarar den ordning som gäller i dag enligt 10 kap. 2 § första stycket 5 LOU.

Missförhållanden i övrigt i fråga om en leverantörs verksamhet

3 § En upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om

1.myndigheten kan visa att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter,

2.leverantören

a)är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden,

b)är föremål för tvångsförvaltning,

c)har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, eller

d)har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett förfarande enligt nationella lagar och andra författningar som liknar dem som avses i a–c,

3. myndigheten kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas,

4. myndigheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen,

5. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något

väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt denna lag, lagen (0000:000) om

1085

Prop. 2015/16:195 upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, och detta har medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder,

6.myndigheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören,

7.myndigheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i 4 kap. 8 §,

8.leverantören i allvarlig omfattning

a)har lämnat oriktiga uppgifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen enligt detta kapitel eller av att leverantören uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav enligt 14 kap. 1–5 §§,

b)har undanhållit sådan information, eller

c)inte har lämnat de kompletterande dokument som myndigheten har begärt in enligt 15 kap. 3–5 §§, eller

9. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens beslutsprocess eller tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leverantörer, urval av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldelning av kontrakt.

Paragrafen	genomför	artikel 57.4	första stycket	i	LOU-direktivet.
Punkterna	2, 3, och	8 i paragrafen motsvarar i		huvudsak		10 kap.
2 § första stycket 1, 2, 4 och 6 LOU. Övriga punkter i paragrafen saknar
motsvarigheter i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet
med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.3.
Grunderna som räknas upp i paragrafen är s.k. fakultativa
uteslutningsgrunder vilket följer av att det anges att en upphandlande
myndighet får utesluta en leverantör om förutsättningarna för uteslutning
är uppfyllda.
I de olika punkterna används skiftande tekniker för att beskriva det
som krävs för att skälen för uteslutning ska anses vara tillräckliga. Denna
teknik härrör från artikeln i direktivet. Den innebär dock inte att vad som
är tillräckliga skäl växlar beroende på vilken av punkterna som tillämpas.
Av Högsta förvaltningsdomstolens avgörande i				HFD 2013		ref. 61
framgår beträffande beviskravet och bevisbördan att det är den
upphandlande myndigheten som ska göra sannolikt att det finns
förutsättningar för uteslutning. För			att inte äventyra		kopplingen till

	direktivet och EU-domstolens tolkning av detta har den skiftande
	begreppsbildningen förts över till paragrafen.
	Punkt 1 ger en möjlighet att utesluta en leverantör som inte iakttar sina
	miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. Dessa skyldigheter
	behöver inte framgå av upphandlingsdokumenten utan kan följa av de
	särskilda regler som är tillämpliga på de områden som anges. Direktivets
	”på lämpligt sätt kan påvisa” uttrycks genom ordet ”visa”. Som Lagrådet
	konstaterat framgår det, till skillnad från punkterna 3 och 5, inte av
	direktivet hur allvarligt åsidosättandet ska vara för att kunna leda till
1086	uteslutning. Att den skyldighet som åsidosatts bedöms som väsentlig i ett
1086

visst sammanhang eller ett åsidosättande av flera skyldigheter som inte Prop. 2015/16:195 anses vara väsentliga torde åtminstone utgöra fall som bör leda till att

leverantören får uteslutas.

Beträffande punkt 3 bör noteras att den i huvudsak motsvarar 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU medan 10 kap. 2 § första stycket 3 LOU saknar direkt motsvarighet i paragrafen. Sådana situationer som avses i 10 kap. 2 § första stycket 3 LOU – ”genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen” – faller dock in under tillämpningsområdet för första stycket 3 i nu aktuell paragraf. I konsekvens med punkten 1 återfinns inte heller här det vid fri bevisföring obehövliga uttrycket ”på lämpligt sätt”.

Uteslutningsgrunderna är utformade på ett sådant sätt att det kan uppstå situationer där flera uteslutningsgrunder är tillämpliga på ett och samma förhållande. Detta framstår visserligen som en ovanlig situation. Om den uppstår torde den framför allt röra grunden i punkt 3 i förhållande till övriga grunder i både denna paragraf och i 1 och 2 §§, men den kan också tänkas avse t.ex. sådana förhållande som anges i punkterna 6 och 7, se nedan. Utgångspunkten är i sådana situationer att myndigheten i första hand handlägger ärendet i enlighet med bestämmelserna som gäller för den tillämpliga obligatoriska uteslutningsgrunden. Om situationen enbart rör fakultativa uteslutningsgrunder, avgör myndigheten vilka av dessa som bör tillämpas. Hur dylika konkurrenssituationer närmare bör hanteras får dock överlämnas till rättstillämpningen.

Bestämmelserna i punkt 4 tar sikte på situationer där en leverantör har ingått en överenskommelse med en eller flera andra leverantörer i syfte att snedvrida konkurrensen. För punktens tillämpning är det tillräckligt att syftet med överenskommelsen är att snedvrida konkurrensen. Regleringen förutsätter alltså inte att syftet faktiskt också har uppnåtts.

Punkt 5 rör en leverantörs brister i fullgörandet av tidigare kontrakt med den upphandlande myndigheten eller med andra upphandlande myndigheter eller enheter. Med upphandlande enheter avses upphandlande enheter enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bristerna ska enligt punkten ha lett till uppsägning av kontraktet eller till skadestånd eller jämförbar påföljd. Bestämmelsen gäller enbart kontrakt enligt de nya lagarna om offentlig upphandling, om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner. Den gäller alltså enbart kontrakt som faller in under nämnda lagars definitioner av kontrakt respektive koncessioner.

Punkterna 6 och 7 inriktar sig på konsekvenser av kontakter mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Punkten 6 reglerar uteslutning på grund av jäv, vilket kan avse t.ex. en jävssituation enligt förvaltningslagens bestämmelser (se avsnitt 10.2). Punkten 7 reglerar uteslutning på grund av att en anbudssökande eller anbudsgivare tidigare deltagit i förberedelserna, se 4 kap. 8 §. Punkterna 6 och 7 är delvis

överlappande och det kan tänkas uppstå situationer där frågan om
uteslutning kan aktualiseras enligt båda punkterna. Om de negativa
konsekvenserna för upphandlingen inte kan avhjälpas på annat sätt, kan
myndigheten som en sista utväg utesluta leverantören med stöd av dessa
punkter. Om båda uteslutningsgrunderna aktualiseras får myndigheten,
som framgår ovan, avgöra vilka av dessa som bör tillämpas.	1087

Prop. 2015/16:195 Enligt punkt 9 kan en leverantörs otillbörliga påverkan under en offentlig upphandling medföra att leverantören ska uteslutas från upphandlingen. Bestämmelsen är inte tillämplig vid eventuell otillbörlig påverkan på andra offentliga upphandlingar. En otillbörlig påverkan under en upphandling kan sålunda inte medföra uteslutning från en annan upphandling. Punkten kan vidare sägas ta sikte på två olika situationer. Den första förutsätter en avsikt från leverantörens sida att påverka beslutsprocessen eller att tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar. Den andra gäller om leverantören av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på beslut om uteslutning, urval av leverantörer och tilldelning av kontrakt. Formuleringen sekretessbelagda uppgifter i punkten motsvarar formuleringen konfidentiell information enligt artikel 57.4 första stycket i) i LOU-direktivet.

Utredning

4 § En upphandlande myndighet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten utgör skäl för uteslutning.

Paragrafen genomför artiklarna 57.6 första stycket och 57.7 första meningen i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.5.

Paragrafen reglerar vilka åtgärder som ska vidtas om en fråga om uteslutning uppkommer. Momentet är centralt för att proportionalitets- principen ska kunna iakttas när ett eventuellt beslut om uteslutning fattas. I 15 kap. finns bestämmelser om skyldigheten för leverantörer att ge in dokument som visar att denne inte ska uteslutas från upphandlingen.

Av paragrafen framgår att den upphandlande myndigheten, när den bedömer att det finns skäl för uteslutning, ska ge leverantören i fråga tillfälle att bemöta och kommentera myndighetens påståenden och de omständigheter myndigheten anser utgör skäl för uteslutning. En leverantör som inte svarar eller som inte ger en tillfredsställande förklaring riskerar att efter myndighetens utredning uteslutas från upphandlingsförfarandet. Förutsättning för att uteslutning ska kunna ske är dock att en sådan åtgärd är förenlig med proportionalitetsprincipen.

Undantag från uteslutning i vissa fall

5 § En leverantör som omfattas av någon uteslutningsgrund enligt 1 eller 3 § ska inte uteslutas, om leverantören visar att den är tillförlitlig genom att den har

1.ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller missförhållandet,

2.klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och

3.vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller missförhållanden.

De åtgärder som leverantören har vidtagit ska bedömas med beaktande av brottets eller missförhållandets allvar och de särskilda omständigheterna kring dessa.

1088

En leverantör som har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter Prop. 2015/16:195 och socialförsäkringsavgifter, inklusive ränta och sanktionsavgifter, eller ingått

en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande ska inte uteslutas enligt 2 §.

Paragrafen genomför artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra stycket, 57.6
andra stycket och, tillsammans med 7 §,						artikel 57.6		tredje stycket i
LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har
utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
avsnitt 22.1.5.
Paragrafen reglerar de situationer som innebär att uteslutning inte ska
ske trots att det finns förutsättningar för uteslutning enligt någon av
grunderna	enligt	1–3 §§.	Den	får	sägas		vara	ett uttryck för
proportionalitetsprincipen i så måtto att förhållanden enligt nämnda
paragrafer inte alltid kan sägas påverka den aktuella upphandlingen på ett
sådant sätt att uteslutning ska beslutas. Förutsättningarna enligt
paragrafen ska vara uppfyllda innan beslut om uteslutning fattas. Det
innebär att en utesluten leverantör inte kan återinträda och fortsätta att
delta i upphandlingen av det skälet att förutsättningarna enligt paragrafen
har uppfyllts efter att beslutet om uteslutning har fattats.
Första stycket rör grunderna enligt 1 och 3 §§. För att bestämmelsen
ska leda till att en upphandlande myndighet underlåter att besluta om
uteslutning, krävs att förutsättningarna i styckets samtliga tre punkter är
uppfyllda. Kompletterande bestämmelser finns i tredje stycket.
I andra stycket finns bestämmelser som gäller bedömningen av
förutsättningarna enligt första stycket. Som framgår av stycket ska
brottets eller missförhållandets allvar och de särskilda omständigheterna
kring dessa beaktas vid nämnda bedömning.
Tredje stycket gäller grunderna enligt						2 §.	Sanktionsavgift enligt
stycket motsvarar böter i artikel 57.2 tredje stycket i LOU-direktivet.
Ordet sanktionsavgift har valts för att bringa bestämmelsen i bättre
överensstämmelse med svensk rätt utan att för den skull ändra
innebörden av artikeln. Med formuleringen blir det tydligare att
skattetillägg omfattas av regeln. Några andra särskilda avgifter enligt
skatteförarandelagen (2011:1244) torde inte falla in under begreppet
böter enligt artikeln.
6 § En upphandlande myndighet får låta bli att följa en skyldighet att utesluta en
leverantör, om det är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset.
Paragrafen genomför artikel 57.3 första stycket i LOU-direktivet och
motsvaras	av 10 kap. 4 § sista stycket				LOU. Övervägandena finns i
avsnitt 22.1.6.
Paragrafens bestämmelser innebär att en upphandlande myndighet får
göra undantag från skyldigheten att utesluta en leverantör om det finns
tvingande hänsyn till allmänintresset. Av termen tvingande hänsyn till
allmänintresset, som är en term som utvecklats i EU-domstolens praxis,
framgår att det ska röra sig om exceptionella fall. Som exempel kan
nämnas situationer där det snabbt behövs vaccin eller nödutrustning, som
enbart är möjligt att köpa in från en leverantör för vilken en obligatorisk
uteslutningsgrund		föreligger	(se	skäl 100		till	LOU-direktivet). Den		1089

Prop. 2015/16:195 närmare innebörden av begreppet ”tvingande hänsyn till allmänintresset” får bedömas i rättstillämpningen. Viss anvisning ges dock även genom den exemplifierande uppräkningen i artikeln (”såsom folkhälsa eller miljöskydd”). Vägledning kan också hämtas från den rättspraxis som gäller tillämpningen av motsvarande begrepp i 16 kap. 14 § LOU.

Att bestämmelserna tar sikte på sådana situationer då myndigheten har en skyldighet att utesluta leverantören, innebär att den i formell mening enbart omfattar de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Denna begränsning innebär dock inte att hänsyn hänförliga till sådana allmänintressen som avses i paragrafen inte kan tas när fråga är om tillämpning av en fakultativ uteslutningsgrund. Om omständigheterna är sådana att de är att betrakta som tvingande hänsyn till allmänintresset enligt paragrafen, så medger redan en upphandlande myndighets handlingsutrymme enligt paragraferna med de fakultativa uteslutnings- grunderna, 2 § andra stycket och 3 §, att myndigheten underlåter att besluta om uteslutning.

Beslut om uteslutning

7 § En upphandlande myndighet kan när som helst under en upphandling utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen, om det visar sig finnas grund för uteslutning.

En upphandlande myndighet ska snarast underrätta en leverantör skriftligen om beslutet och skälen för det.

Paragrafen genomför artikel 57.5 och, tillsammans med 5 §, 57.6 tredje stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.1.5.

Paragrafen gäller för beslut om uteslutning oavsett vilken uteslutningsgrund som tillämpas. Det görs vidare ingen skillnad mellan att en upphandlande myndighet, när som helst under förfarandet, å ena sidan ”ska” utesluta en leverantör enligt de obligatoriska grunderna och å andra sidan ”får” utesluta en leverantör enligt de fakultativa grunderna (jfr artikel 57.5 i LOU-direktivet). Denna avvikelse från artikel 57.5 och 57.6 tredje stycket i LOU-direktivet ligger inom det handlingsutrymme för nationella bestämmelser som följer av artikel 57.7 i LOU-direktivet.

Innan en upphandlande myndighet beslutar att en leverantör ska uteslutas från att delta i en upphandling måste myndigheten försäkra sig om att åtgärden inte strider mot proportionalitetsprincipen. Om myndigheten redan när grunden för uteslutning aktualiseras kan konstatera att en uteslutning strider mot proportionalitetsprincipen, finns det ingen anledning för myndigheten att utreda frågan vidare.

Att proportionalitetsprincipen har en särskilt framträdande betydelse vid prövningen av frågan om uteslutning innebär inte att upphandlande myndigheter in absurdum i alla situationer ska väga åtgärden uteslutning mot varje tänkbart motstående enskilt intresse. För att det enskilda intresset ska beaktas bör det vara klart identifierbart och av verklig substans. Vidare medger tillämpningen av principen ett visst handlingsutrymme för myndigheterna (jfr SOU 2010:29 s. 182).

1090

Den proportionalitetsbedömning som ska beaktas vid beslutsfattandet Prop. 2015/16:195 kan te sig något olika beroende på om det rör sig om obligatoriska eller

fakultativa uteslutningsgrunder. Handlingsutrymmet för en upphandlande myndighet beträffande de obligatoriska grunderna är mer begränsat än det beträffande de fakultativa grunderna. För den obligatoriska grunden obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter enligt 2 § första stycket torde handlingsutrymmet vara högst begränsat. När det gäller grunden brott enligt 1 § tycks handlingsutrymmet vara något större, vilket följer redan av bestämmelserna i 5 § första och andra styckena. Vidare torde tiden som har gått sedan brottet begicks och domen meddelades vara vanligt förekommande omständigheter som aktualiseras vid bedömningen av om en leverantör ska uteslutas på grund av brott. Förutom att 5 § första och andra styckena ger stöd för ett visst handlingsutrymme i fråga om uteslutning på grund av missförhållanden enligt 3 §, följer det av formuleringen att myndigheten ”får” besluta om uteslutning att handlingsutrymmet är större än vid uteslutning enligt de obligatoriska grunderna enligt 1 § och 2 § första stycket. Detsamma gäller vid uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkrings- avgifter enligt 2 § andra stycket.

Av första stycket framgår att ett beslut om uteslutning får fattas när helst det blir aktuellt. Om en leverantör har tillåtits delta i ett förfarande under viss tid trots att det förelåg grund för uteslutning redan när förfarandet inleddes, hindrar det alltså inte att leverantören utesluts när detta senare visar sig för myndigheten under förfarandet.

När en upphandlande myndighet enligt 4 § har konstaterat att den ska besluta om uteslutning, ska den enligt andra stycket snarast underrätta leverantören om det beslut som sedan fattas. Av underrättelsen ska skälen för beslutet framgå.

14 kap. Kvalificering

Kvalificeringskrav

1 § En upphandlande myndighet får i upphandlingen ställa krav på att leverantörerna ska vara kvalificerade i vissa avseenden. Kraven får avse endast

1.behörighet att utöva yrkesverksamhet enligt 2 §,

2.ekonomisk och finansiell ställning enligt 3 och 4 §§, eller

3.teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 5 §.

De krav som myndigheten ställer ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantören har den rättsliga och finansiella förmåga och den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas. Alla krav ska ha anknytning till det som ska anskaffas och stå i proportion till detta. Kraven kan uttryckas som minimikrav på förmåga.

Myndigheten ska i annonsen eller i en inbjudan att bekräfta intresse ange vilka kvalificeringskrav som ska tillämpas i upphandlingen och vilken utredning leverantörerna bör lämna in.

Paragrafen genomför artikel 58.1 och 58.5 i LOU-direktivet och har en delvis motsvarighet i 11 kap. 2 §. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.1.

Paragrafen innehåller bestämmelser om vilka krav en myndighet kan

ställa på leverantörerna i en upphandling. Myndigheten får kräva att

1091

Prop. 2015/16:195 leverantörerna ska vara kvalificerade i vissa avseenden för att vara aktuella att tilldelas kontraktet. Begreppet kvalificeringskrav används för att uttrycka de krav som får ställas för urvalet av leverantörer och används i stället för urvalskriterier som används i LOU-direktivet och i LOU. De tre kategorier av krav som får tillämpas räknas upp i första stycket. Av ordvalet endast följer att krav som inte kan anses tillhöra någon av de uppräknade kategorierna inte får tillämpas som krav vid kvalificeringen av leverantörer. Den närmare innebörden av varje kategori framgår av de paragrafer till vilket första stycket hänvisar, dvs. 14 kap 2–5 §§. Uppräkningarna i dessa paragrafer är visserligen exemplifierande men ger en god bild av den närmare innebörden av respektive kategori.

I andra stycket anges att kraven ska vara lämpliga för att säkerställa att leverantören har den rättsliga och finansiella förmågan samt besitter den tekniska och yrkesmässiga kapacitet som krävs för fullgörande av kontraktet i fråga. Kraven ska emellertid ha anknytning till det som ska anskaffas, kontraktsföremålet, och ska stå i proportion till det. Regeln ger uttryck för proportionalitetsprincipen. Begreppet säkerställa motsvarar begreppet se till i direktivets artikel 58.3 första stycket och 58.4 första stycket.

Det är oklart vad EU-lagstiftaren avsett med begreppet rättslig förmåga. Möjligen avses en hänvisning till de tre kategorierna av krav och rättslig förmåga syftar då på behörighet att utöva viss verksamhet. Hur begreppet rättslig förmåga ska tolkas får dock bestämmas i rättstillämpningen.

Då det särskilt anges i direktivet att kraven kan uttryckas som minimikrav anges detta i paragrafen.

I tredje stycket finns bestämmelser om offentliggörande.

Behörighet att utöva yrkesverksamhet

2 § Ett krav enligt 1 § första stycket 1 får innebära att leverantören ska

1. vara registrerad i ett aktiebolags-, handels- eller föreningsregister eller motsvarande register som förs i den stat där leverantörens verksamhet är etablerad, eller

2. ha ett sådant tillstånd eller vara medlem i en sådan organisation som, när upphandlingen avser en tjänst, krävs för att leverantören ska kunna tillhandahålla

	tjänsten i den stat där leverantören är etablerad
	Paragrafen genomför artikel 58.2 i LOU-direktivet och motsvarar 11 kap.
	6 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
	Övervägandena finns i avsnitt 23.1.1.
	Paragrafen specificerar vilka kvalificeringskrav som kan hänföra sig
	till kategorin behörighet att utöva yrkesverksamhet. I första stycket 1
	anges vilken typ av register som myndigheten kan kräva att leverantören
	ska vara registrerad i. Beskrivningen motsvarar den som finns i
	nuvarande 11 kap. 6 § första stycket LOU med tillägget förenings-
	register. Beskrivningen i 11 kap. 6 § ansågs lämplig för att genomföra
	artikel 46 första stycket i 2004 års direktiv. I det direktivet används
	beskrivningen yrkes- eller handelsregistret med hänvisning till bilaga IX
	som i sin tur för Sveriges del anger aktiebolags-, handels- och
1092	föreningsregistret. Artikel 58.2 i direktivet använder sig av delvis en
1092

annan beskrivning nämligen yrkes- eller branschregister. I bilaga XI till direktivet beskrivs registren som aktiebolags-, handels- och föreningsregistret. Eftersom yrkes- eller branschregister som anges i artikel 58.2 inte så lätt kan appliceras på svenska förhållanden bör, som Lagrådet föreslagit, lagtexten uttrycka det som i bilaga XI till direktivet anges vara bestämmelsens innebörd för Sveriges vidkommande, d.v.s. aktiebolags-, handels- eller föreningsregister.

I första stycket 2 används uttrycket ”i den stat där leverantören är etablerad”. Det avviker visserligen från det uttryckssätt som används i artikel 58.2 andra stycket i direktivet men motsvarar begreppsbildningen i artikel 58.2 första stycket i direktivet. I punktens andra stycke talas i stället om hemmedlemsstat. Det är oklart om det är någon skillnad på medlemsstat där de är etablerade och hemmedlemsstat. Regeringen har dock valt att använda enbart ett av begreppen, nämligen det som knyter an till etableringen. Även i första punkten används begreppet stat vilket är en skillnad i förhållande till nuvarande 11 kap. 6 § LOU där begreppet land används i stället. Oavsett vilken benämning som används står det klart att regleringen även gäller register i stater som inte är medlemmar i unionen.

Ekonomisk och finansiell ställning

3 § Ett krav enligt 1 § första stycket 2 får innebära att leverantören ska ha

1.en viss minsta årsomsättning eller en minsta omsättning inom det område som omfattas av kontraktet,

2.en viss kvot mellan tillgångar och skulder, eller

3.en lämplig ansvarsförsäkring.

Paragrafen genomför artikel 58.3 första stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.1.

Paragraferna specificerar vilka kvalificeringskrav som kan hänföra sig till kategorin ekonomisk och finansiell ställning. Uppräkningen är inte uttömmande och är nedkortad i förhållande till motsvarigheten i artikel 58.3 i direktivet. Då uppräkningen i direktivet endast är exemplifierande är det inte nödvändigt att i bestämmelsen återge hela uppräkningen.

4 § Ett krav på minsta omsättning enligt 3 § andra stycket 1 får inte bestämmas till ett belopp som är mer än två gånger så högt som det uppskattade värdet av upphandlingen. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till byggentreprenadernas, tjänsternas eller varornas art, får omsättningskravet bestämmas till ett högre belopp. Den upphandlande myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten eller i en individuell rapport enligt 12 kap. 15 och 16 §§ ange vilka omständigheter som utgör eller har utgjort sådana särskilda skäl.

Ett krav enligt 3 § andra stycket 2 på en viss kvot mellan tillgångar och skulder får ställas endast om metoderna och kriterierna för beräkningen av kvoten anges i något av upphandlingsdokumenten.

När ett kontrakt ska tilldelas i delar, gäller första stycket för varje enskild del. Om myndigheten kan komma att tilldela en och samma leverantör flera delar av ett uppdelat kontrakt och dessa ska utföras samtidigt, får kravet enligt första stycket på en minsta omsättning bestämmas till ett belopp som motsvarar det sammanlagda beloppet för de delar som kan komma att omfattas.

Prop. 2015/16:195

1093

Prop. 2015/16:195 Om ett kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas efter en förnyad konkurrensutsättning, ska det uppskattade värdet enligt första stycket beräknas på

grundval av den förväntade största storleken på de kontrakt som ska fullgöras samtidigt eller, om den uppgiften inte är känd, på grundval av ramavtalets uppskattade värde.

Om ett kontrakt ska tilldelas inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem, ska det uppskattade värdet enligt första stycket beräknas på grundval av den förväntade största storleken på de kontrakt som kommer tilldelas inom ramen för systemet.

Paragrafen genomför artikel 58.3 andra till femte stycket i LOU- direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.1.

Paragrafen innehåller mer detaljerade bestämmelser avseende krav på ekonomisk och finansiell ställning. I första stycket finns närmare bestämmelser om hur omsättningen enligt 3 § andra stycket 1 kan bestämmas. I artikel 58.3 andra stycket i direktivet talas om minsta årliga omsättning. Regeringen anser att med detta begrepp måste avses samma omsättning som avses i 3 §.

Undantaget ”utom vid vederbörligen motiverade fall såsom avseende speciella risker som är förknippade med byggentreprenadens, tjänsternas eller varornas art” enligt artikel 58.3 andra stycket i direktivet har formulerats om i första stycket. Uttrycket ”särskilda skäl med hänsyn till bygg- entreprenadernas, tjänsternas eller varornas art” motsvarar undantaget enligt artikeln.

Bestämmelsen i 58.3 andra stycket i direktivet att den upphandlande myndigheten ska ange huvudskälen för ett sådant krav i upphandlingsdokumenten eller den individuella rapport som avses i artikel 84” får tolkas som ett särskilt motiveringskrav när myndigheten använder ett högre omsättningskrav än det som följer av huvudregeln, dvs. två gånger kontraktsvärdet.

Bestämmelserna i andra stycket motsvarar artikel 58.3 tredje stycket. Vad som anges där om att metoderna och kriterierna ska vara objektiva, transparanta och icke-diskriminerande behöver inte anges särskilt i lagtexten då det redan följer av de allmänna principerna för upphandling.

Bestämmelserna i tredje stycket motsvarar de i artikel 58.3 fjärde stycket i direktivet. Bestämmelsen har formulerats med beaktande av Lagrådets förslag för att tydliggöra vad som får antas vara direktivets syfte med bestämmelsen. Värdet av de delar som kan komma att tilldelas en och samma leverantör för att utföras samtidigt kan sålunda läggas samman vid beräkningen av högsta tillåtna omsättningskrav. Det krävs inte att delarna faktiskt också tilldelas samma leverantör. Givetvis får undantagsbestämmelsen inte användas för att kringgå bestämmelserna om högsta tillåtna omsättningskrav.

I fjärde och femte styckena finns bestämmelser om ramavtal och dynamiska inköpssystem. Bestämmelserna motsvarar de i artikel 58.3 femte stycket i direktivet.

1094

Teknisk och yrkesmässig kapacitet

Prop. 2015/16:195

5 § Ett krav enligt 1 § första stycket 3 får innebära att leverantören ska förfoga över nödvändiga personalresurser och tekniska resurser samt ha sådan erfarenhet som behövs för att kontraktet ska kunna fullgöras enligt en ändamålsenlig kvalitetsstandard.

Paragrafen genomför artikel 58.4, med undantag för andra stycket andra meningen, i direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.1.

Paragrafen innehåller bestämmelser om kvalificeringskrav som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet. Av bestämmelsen framgår ett en upphandlande myndighet får ställa krav som tar sikte på leverantörernas tekniska och yrkesmässiga kapacitet.

Av artikel 58.4 andra stycket framgår att myndigheten i detta syfte särskilt får kräva att leverantörerna visar att de har tillräcklig erfarenhet genom att ge in lämpliga referenser från tidigare fullgjorda kontrakt. Eftersom detta får ses som en exemplifiering behöver det inte anges i lagtexten. Artikel 58.4 andra stycket andra meningen, om möjlighet att ifrågasätta en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet med hänsyn till att det föreligger en intressekonflikt, saknar motsvarighet i paragrafen. Det framstår enligt regeringen som tveksamt att ta sådan hänsyn vid bedömningen av om kvalificeringskraven är uppfyllda. En sådan omständighet får i stället beaktas inom ramen för bestämmelserna om uteslutning av leverantörer i 13 kap. 3 §. Bestämmelsen i artikeln får därför anses genomförd genom den paragrafen.

Paragrafen får även anses genomföra bestämmelserna i artikel 58.4 tredje stycket i direktivet. I den delen av artikeln anges att vid upphandling av varor som kräver kompletterande monterings- eller installationsarbeten, tjänster eller byggentreprenader, får en leverantörs yrkesmässiga kapacitet att tillhandahålla tjänsterna eller utföra installationen eller byggentreprenaden bedömas på grundval av yrkeskunnande, effektivitet, erfarenhet och tillförlitlighet. Detta kan enligt regeringens mening uppnås med en tillämpning av paragrafen utan att detta särskilt anges.

Leverantörers åberopande av andra företags kapacitet

6 § En leverantör får för ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet enligt 1 § första stycket 2 och 3. När kapaciteten gäller sådana utbildnings- och yrkeskvalifikationer som avses i 15 kap. 11 § 7 får leverantören dock endast åberopa ett annat företags kapacitet om det företaget också kommer att utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten krävs.

Första stycket gäller oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen. Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska fullgöras.

Paragrafen	genomför	artikel 63.1 första	stycket i direktivet och
motsvaras	delvis av	11 kap. 10 § LOU.	Övervägandena finns i
avsnitt 23.1.2.			1095
			1095

Prop. 2015/16:195 Paragrafen innehåller bestämmelser om leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet. Av första stycket följer att en leverantör vid behov får åberopa andra företags kapacitet för ett visst kontrakt. De kvalificeringskrav som en leverantör kan uppfylla genom att åberopa annans kapacitet är sådana som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet. För sådana utbildnings- och yrkeskvalifikationer som avses i 15 kap. 11 § 7 får leverantören åberopa ett annat företags kapacitet endast om det företaget också kommer att utföra tjänsten eller byggentreprenaden i fråga. I artikel 63.1 första stycket i direktivet uttrycks detta som utbildnings- och yrkeskvalifika- tioner som anges i del II led f i bilaga XII, dvs. utbildnings- och yrkeskvalifikationer, eller relevant yrkeserfarenhet. Begreppet yrkes- kvalifikationer får, som Lagrådet funnit, anses inbegripa yrkeserfarenhet varför det senare begreppet inte behöver anges särskilt i bestämmelsen.

Det andra stycket uttrycker den grundläggande bestämmelsen att leverantören styr över hur den organiserar sin verksamhet. Den sista meningen i stycket uttrycker att även om det inte finns formella krav på förbindelserna leverantören och företagen emellan så har leverantören bevisbördan för att den verkligen kommer att kunna förfoga över de åberopade resurserna. I direktivet anges att den bevisbördan exempelvis kan uppfyllas genom att leverantören ger in ett åtagande från den åberopade enheten. Något krav på att bevisbördan uppfylls på det sättet ställs emellertid inte upp.

7 § En upphandlande myndighet som vid en kontroll enligt 4 kap. 11 § finner att ett företag som åberopas av en leverantör inte uppfyller de krav företaget åberopas för eller att företagets förhållanden är skäl för uteslutning enligt 13 kap. 1 § eller 2 § första stycket, ska begära att leverantören ska byta ut företaget mot ett annat företag.

Myndigheten får begära byte om det finns skäl för uteslutning enligt 13 kap. 2 § andra stycket eller 3 §.

Paragrafen genomför, tillsammans med 4 kap. 11 §, artikel 63.1 andra stycket i direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.2.

Paragrafen innehåller bestämmelser om att en upphandlande myndighet i vissa fall ska begära att en leverantör ska byta ut det företag som åberopas. En sådan begäran ska myndigheten göra om den vid en kontroll funnit att företaget som åberopas befinner sig i en sådan situation att någon av de obligatoriska grunderna för uteslutning är uppfyllda eller om företaget inte uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav Det eller de krav som avses är det eller de krav vilka företaget åberopas för att uppfylla åt leverantören. Lagrådet har förespråkat att paragrafen ska utformas som en skyldighet för leverantören att efterkomma begäran från myndigheten. Bestämmelsen är emellertid avsedd som en handlingsregel för myndigheten och bör därför formuleras på så sätt.

Av andra stycket framgår att myndigheten får begära att företaget ska bytas ut om en fakultativ uteslutningsgrund är tillämplig. Detta innebär att det enbart är när en icke-obligatorisk uteslutningsgrund är tillämplig

som det är frivilligt för myndigheten att begära att företaget ska bytas ut.

1096

Vid obligatoriska uteslutningsskäl eller när kvalificeringskraven inte är Prop. 2015/16:195 uppfyllda är det obligatoriskt för myndigheten att begära att företaget ska

bytas ut.

För att bestämmelsen inte ska bli helt innehållslös måste leverantören ges en rimlig tidsfrist att komma in med uppgifter om ett nytt företag. Vad som är en rimlig tidsfrist får bedömas från fall till fall.

8 § Den upphandlande myndigheten får kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av kontraktet, om den kapacitet som åberopas avser ekonomisk och finansiell ställning enligt 1 § första stycket 2.

Myndigheten får kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv, om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara.

Paragrafen genomför artikel 63.1 tredje stycket och artikel 63.2 i direktivet, i den del som inte rör grupper av leverantörer, och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.1.2.

Paragrafen innehåller bestämmelser om att den upphandlande myndigheten får ställa krav för hur ett kontrakt ska fullgöras om andra företags kapacitet åberopas. Av första stycket följer att myndigheten får ställa som villkor i upphandlingen att företaget som åberopas ska åta sig ett solidariskt ansvar för fullgörandet av kontraktet. Ett sådant villkor kan ställas om kapaciteten som utnyttjas avser ekonomisk eller finansiell ställning.

Av andra stycket följer att myndigheten kan ställa som villkor i upphandlingen att leverantören själv ska utföra vissa uppgifter när ett kontrakt fullgörs. Om leverantören är en grupp av företag innebär bestämmelsen att myndigheten kan kräva att uppgiften utförs av en av medlemmarna i gruppen. Möjligheten att ställa sådana krav förutsätter att det rör sig om sådana kontrakt eller uppgifter som räknas upp i stycket. Vidare ska uppgifterna som ska utföras direkt av leverantören vara sådana att de är att betrakta som ”avgörande för anskaffningen. Formuleringen motsvarar artikelns ordval kritiska. Vad som är avgörande för anskaffningen är inte preciserat men får antas förutsätta att vad som är avgörande uppgifter, eller kritiska uppgifter, för anskaffningen ska vara skäl av tyngd då kravet innebär att myndigheten ingriper i leverantörens allmänna rätt att använda sig av andra företags kapacitet.

15 kap. Egen försäkran och utredning om leverantörer

Egen försäkran

1 § En leverantör som lämnar ett anbud eller en anbudsansökan får också lämna en egen försäkran om

1.att det inte finns grund enligt 13 kap. 1–3 §§ för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen,

2.att leverantören uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten har ställt enligt 14 kap. 1–5 §§, och

1097

Prop. 2015/16:195	3. att leverantören uppfyller de kriterier som myndigheten i förekommande fall
	ställt upp enligt 4 kap. 6 §.
	Om leverantören åberopar andra företags kapacitet enligt 14 kap. 6 §, ska
	leverantörens försäkran åtföljas av en särskild försäkran för vart och ett av de
	företag vars kapacitet åberopas.
	En försäkran enligt första eller andra stycket ska lämnas i det standardformulär
	som Europeiska kommissionen har fastställt enligt artikel 59.2 i direktiv
	2014/24/EU.
	Paragrafen genomför, tillsammans med 2 §, artikel 59.1 första och andra
	styckena samt del av artikel 59.2 första stycket i LOU-direktivet.
	Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i
	enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.1.
	Paragrafen innehåller bestämmelser om den egna försäkran som
	leverantörer i samband med ett anbud kan lämna i ett europeiskt enhetligt
	upphandlingsdokument.
	Av första stycket framgår att en leverantör som lämnar in ett anbud
	även kan lämna en egen försäkran om dels avsaknad av uteslutnings-
	grunder, dels att leverantören uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav och
	de kriterier den upphandlande myndigheten i förekommande fall valt för
	att begränsa antalet anbudssökande. Första punkten genomför
	artikel 59.1 a, andra punkten genomför artikel 59.1 b och tredje punkten
	genomför artikel 59.1 c
	Andra stycket behandlar fall när en leverantör som lämnat in en egen
	försäkran åberopar andra företags kapacitet. I sådana fall ska en separat
	egen försäkran även lämnas in avseende förhållandena hos vart och ett av
	de företag vars kapacitet leverantören åberopar.
	Av tredje stycket framgår att den egna försäkran ska lämnas i det
	standardformulär som Europeiska kommissionen har fastställt i enlighet
	med artikel 59.2. Vad som avses med detta är standardformuläret för det
	europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet (ESPD, som står för
	European Single Procurement Document). En ESPD kan fram till den
	18 april 2018 lämnas in i pappersform och ska godtas i det skicket av
	myndigheten. Därefter kommer det emellertid endast att existera i
	elektronisk form. Vilken information ett sådant dokument med en egen
	försäkran ska innehålla regleras i standardformuläret.
	2 § Den upphandlande myndigheten ska preliminärt godta en försäkran enligt 1 §
	som bevis för att leverantören inte ska uteslutas och uppfyller de krav och
	kriterier som myndigheten har ställt.
	En försäkran som har lämnats i en tidigare upphandling ska godtas om
	leverantören bekräftar att den fortfarande är korrekt.
	Paragrafen genomför, tillsammans med 1 §, artikel 59.1 första och femte
	styckena i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU.
	Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
	Övervägandena finns i avsnitt 24.1.1.
	Paragrafen innehåller bestämmelser om vilken rättsverkan en egen
	försäkran enligt 1 § har.
	Enligt första stycket ska en egen försäkran som lämnats på det sätt som
	anges i 1 § godtas som preliminärt bevis för att det som anges i försäkran
1098	är riktigt, dvs. att leverantören inte ska uteslutas och att ställda krav och
1098

kriterier är uppfyllda. Några ytterligare bevis behöver således inte lämnas Prop. 2015/16:195 in av leverantören i ett inledande skede. Den kontroll som enligt 4 kap.

10 och 11 §§ ska göras innan utvärdering av anbud sker syftar alltså i dessa fall på en kontroll av att en ESPD är inlämnad och innehåller den information som myndigheten krävt samt givetvis att leverantören där intygar att den uppfyller kraven. När ytterligare bevis för att informationen i försäkran är riktig, s.k. kompletterande dokument, får eller ska begäras in regleras i 3 och 4 §§.

Av andra stycket följer att en försäkran kan återanvändas om leverantören bekräftar att informationen fortfarande är korrekt. Den egna försäkran måste vara uppdaterad för att vara giltig. Att den är uppdaterad innebär att den beskriver aktuella förhållanden. Den kan uppdateras genom att leverantören bekräftar att uppgifterna i det tidigare lämnade dokumentet fortfarande är korrekta. En sådan återanvändning av kräver givetvis att de krav som ställs i upphandlingen överensstämmer med de som ställdes i den upphandling där försäkran ursprungligen lämnades in.

Kompletterande dokument

3 § En leverantör som har lämnat in en försäkran enligt 1 § ska på begäran av en upphandlande myndighet komplettera sin försäkran med ett eller flera av de intyg som omfattas av den. En sådan begäran får göras när som helst under ett upphandlingsförfarande om myndigheten anser det vara nödvändigt för att upphandlingen ska kunna genomföras korrekt.

Paragrafen genomför artikel 59.4 första stycket i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.1.

Paragrafen innehåller en bestämmelse om att kompletterande dokument får begäras in av myndigheten när som helst under en upphandling. Om en sådan begäran görs ska leverantören lämna in de dokument som myndigheten begärt. De kompletterande dokumenten utgörs av intyg som omfattas av den egna försäkran. Med detta menas intyg som visar att uteslutningsgrund saknas och att kvalificeringskraven är uppfyllda. Vilka intyg som får begäras in av myndigheten till styrkande av detta regleras i 7–15 §§ och i . Myndigheten är således begränsad i vad den kan begära att leverantören lämnar in till de dokument som anges i 7–15 §§.

Med uttryckssättet ”när som helst” avses att behovet att kontrollera leverantören kan uppstå när som helst under upphandlingsförfarandet och kontrollen ska då göras i anslutning till att behovet uppstår. En förutsättning för att de kompletterande dokumenten ska få begäras in är att en upphandlande myndighet anser att det är nödvändigt för att upphandlingen ska kunna genomföras korrekt. Det är alltså upp till myndigheten att avgöra om kompletterande dokument ska inhämtas men myndighetens frihet begränsas i viss mån av att det ska vara nödvändigt för att förfarandet ska kunna genomföras korrekt. I skäl 84 andra stycket anges att det särskilt kan vara fallet när det gäller tvåstegsförfaranden som selektiva förfaranden, konkurrenspräglade dialoger eller andra

förfaranden där den upphandlande myndigheten utnyttjar möjligheten att

1099

Prop. 2015/16:195 begränsa antalet anbudssökande som ombeds lämna ett anbud. Genom att redan i ett tidigt stadium begära in kompletterande dokument undviks att den upphandlande myndigheten bjuder in anbudssökande som senare visar sig inte kunna lämna kompletterande dokument i tilldelningsskedet och som därmed hindrar andra kvalificerade anbudssökande från att delta. En annan situation där bestämmelsen bör vara tillämplig är om den upphandlande myndigheten, såsom anges i 13 kap. 1 och 2 §§, på annat sätt än genom kontroll enligt detta kapitel får kännedom om att det kan föreligga en uteslutningsgrund avseende leverantören. För att kunna genomföra upphandlingen korrekt kan det finnas skäl för myndigheten att kontrollera den leverantören med avseende på uteslutningsgrunderna.

Lagrådet har föreslagit att det i bestämmelsen ska uttryckas att myndigheten ”ska” begära kompletterande dokument när det är nödvändigt för att upphandlingen ska kunna genomföras korrekt. Bestämmelsen är emellertid formulerad som en får-regel i direktivet. Den huvudsakliga avsikten med bestämmelsen får antas vara att uttrycka att en begäran om kompletterande dokument kan ske när som helst under upphandlingsförfarandet. Myndigheten är alltså inte bunden till att begära de kompletterande dokumenten vid en viss tidpunkt utan detta kan ske när som helst behovet uppstår. Det följer emellertid av de allmänna principerna att en upphandlande myndighet inte får låta en leverantör delta som inte uppfyller de ställda kraven. Att myndigheten bör göra en kontroll när den bedömer att det är nödvändigt för att genomföra upphandlingen korrekt får således anses följa av de allmänna principerna.

4 § På begäran av den upphandlande myndigheten ska den leverantör som myndigheten avser att tilldela kontraktet lämna sådana kompletterande dokument enligt 6–13 §§, och i förekommande fall enligt 14 och 15 §§, som visar aktuella förhållanden. En sådan begäran ska göras innan myndigheten beslutar om att tilldela ett kontrakt.

Detta gäller inte för kontrakt som grundar sig på ramavtal som har ingåtts enligt 7 kap. 4 och 6 §§.

Leverantören ska på begäran av myndigheten komplettera eller förtydliga de

	dokument som myndigheten har begärt.
	Paragrafen genomför artikel 59.4 andra stycket i LOU-direktivet.
	Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. paragrafen har utformats i
	huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
	avsnitt 24.1.1.
	Av första stycket framgår att en upphandlande myndighet vid något
	tillfälle innan den fattar beslut om tilldelning ska, från den leverantör
	som myndigheten avser att tilldela ett kontrakt, begära in de dokument
	som den egna försäkran omfattar. Leverantören ska på en sådan begäran
	lämna in de begärda dokumenten till den upphandlande myndigheten.
	Dokumenten ska vara uppdaterade. Med det avses att de ska spegla
	aktuella förhållanden. Om något förhållande som återges i dokumenten
	har förändrats är dokumentet alltså inte uppdaterat. Att en leverantör inte
	kan tilldelas ett kontrakt innan denne har kontrollerats med avseende på
	skäl för uteslutning och tillämpliga kvalificeringskrav följer vidare av
	4 kap. 10–11 §§. De dokument som myndigheten får begära in anges i 6–
1100	13 §§ och i förekommande fall i 14 och 15 §§.

Av andra stycket framgår att första stycket inte gäller för kontrakt som Prop. 2015/16:195 grundar sig på ramavtal i vissa fall. I de fallen sker kontraktstilldelningen

utan någon ny anbudsinfordran och utvärdering och med direkt tillämpning av villkoren i ramavtalet. Leverantörerna är i sådana fall redan kontrollerade med avseende på lämplighet i upphandlingsförfarandet för ramavtalet.

Enligt tredje stycket ska leverantören på begäran från myndigheten komplettera eller förtydliga de dokument som myndigheten har begärt in enligt första stycket. Eftersom myndigheten är förhindrad enligt 6 § att begära in annan dokumentation än sådan som anges i 7–15 §§ är det viktigt att en begäran enligt tredje stycket verkligen avser en komplettering eller ett förtydligande och inte avser ytterligare dokument. Däremot bör en sådan begäran om komplettering kunna omfatta att myndigheten begär att leverantören lämnar in en dom som är noterad i belastningsregistret, i de fall det är oklart om noteringen utgör grund för uteslutning, se även kommentaren till 7 §.

5 § En leverantör är inte skyldig att lämna in kompletterande dokument eller andra skriftliga bevis, om den upphandlande myndigheten

1.redan har tillgång till materialet, eller

2.själv har möjlighet att kostnadsfritt få tillgång till intyg eller relevant information direkt med hjälp av elektroniska medel.

Paragrafen genomför artikel 59.5 första och andra stycket i LOU- direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.1.

Paragrafen anger att leverantören inte behöver lämna in dokument som myndigheten redan har tillgång till eller kan få direkt tillgång till. Så kan vara fallet om leverantören i en tidigare upphandling lämnat in samma dokument och myndigheten fortfarande har tillgång till dem eller när en upphandlande myndighet har möjlighet att kostnadsfritt få tillgång till intyg eller relevant information via en nationell databas i någon medlemsstat exempelvis ett nationellt upphandlingsregister, Virtual Company Dossier, ett system för elektronisk dokumentlagring eller ett kvalificeringssystem. Tillgången för myndigheten ska vara direkt, vilket innebär att myndigheten själv ska kunna hämta intyget ur databasen. Att myndigheten har möjlighet att indirekt få tillgång till intyg eller information, genom exempelvis en begäran om utlämnande av handlingen till den myndighet som har hand om databasen, medför inte att leverantören enligt 2 punkten automatiskt befrias från skyldigheten att lämna in dokumentet.

Utredning som får begäras in från leverantör

6 § Den utredning en upphandlande myndighet får begära att leverantörer ska lämna in till myndigheten anges i 7–15 §§ och ska visa

1. att det inte finns grund enligt 13 kap. för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen,

2. att leverantören uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav enligt 14 kap. 15 §§, och

3. att företag vars kapacitet leverantören åberopar enligt 14 kap. 6 § inte

omfattas av någon uteslutningsgrund och uppfyller tillämpliga kvalificeringskrav.

1101

Prop. 2015/16:195

Paragrafen genomför artikel 60.1 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras delvis av 10 kap. 1 § tredje stycket och 2 § tredje stycket och 11 kap. 10 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2.

I paragrafen regleras vilken utredning en myndighet får att begära in från en leverantör. Den utredning som begärs in ska visa att uteslutningsgrunder saknas, att kvalificeringskraven är uppfyllda och att motsvarande gäller beträffande andra enheter vars kapacitet leverantören avser att utnyttja. I bestämmelsen används uttrycket utredning som motsvarar begreppet bevismedel som används i direktivet. Vilken utredning som får begäras in regleras uttömmande i 7–15 §§. Lagrådet har uppmärksammat att bestämmelsen innehåller två regler, dels reglerar den de förhållanden som leverantörer ska visa, dels vilken utredning myndigheten får kräva av leverantörerna. De båda reglerna är emellertid så nära förknippade med varandra att de inte bör delas upp på det sätt Lagrådet förespråkar. Lagrådet har vidare ansett att bestämmelsen bör hänvisa till 3 och 4 §§ så att det framgår att förutsättningarna för en begäran enligt respektive paragraf ska vara uppfyllda. Någon sådan hänvisning förekommer emellertid inte i direktivet och bör inte införas i den svenska lagen. Det är emellertid så som Lagrådet påpekar att de situationer en myndighet får eller ska begära den angivna utredningen av en leverantör regleras i 3 och 4 §§.

I direktivet anges uttryckligen att myndigheten inte får begära att en leverantör ska lämna in annan utredning än sådan som avses i 7–15 §§. Ett sådant förtydligande har inte ansetts nödvändig i lagtexten då det framgår redan av paragrafens inledning. En leverantör är emellertid oförhindrad att åberopa den utredning den finner lämplig. Om en leverantör trots myndighetens anvisningar lämnar in och åberopar annan utredning får myndigheten bedöma om den utredningen med tillräcklig styrka talar för att kravet i fråga är uppfyllt. Av detta följer att det inte särskilt behöver anges att en leverantör kan använda alla lämpliga medel för att visa att sådana förutsättningar som avses i första stycket 3 är uppfyllda (se artikel 60.1 andra stycket i direktivet). Myndigheten kan dock alltid kräva att den utredning som anges i 7–15 §§ lämnas in av leverantören.

Utredning om skäl för uteslutning av en leverantör från att delta i en upphandling

7 § En upphandlande myndighet får begära att en leverantör lämnar in ett utdrag ur ett brottsregister eller en likvärdig handling som har utfärdats av en behörig myndighet i ursprungsstaten eller den stat där leverantören är etablerad och som visar att det inte finns omständigheter som enligt 13 kap. 1 § utgör skäl för att utesluta leverantören från att delta i upphandlingen.

Visar inte den begärda utredningen att leverantören enligt en dom som fått laga kraft har dömts för något sådant brott som avses i 13 kap. 1 §, ska leverantören inte med stöd av den bestämmelsen uteslutas från att delta i upphandlingen om inte något annat framgår av utredningen i övrigt.

Paragrafen genomför artikel 60.2 första stycket punkten a i LOU- direktivet. Paragrafen motsvaras delvis av 10 kap. 3 § LOU. Paragrafen

1102

har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i						Prop. 2015/16:195
avsnitt 24.1.2.
Paragrafen specificerar i första stycket vilken utredning en
upphandlande myndighet får begära in från en leverantör med avseende
på uteslutning på grund av brott.
Av andra stycket framgår att frånvaron av uppgifter om brott i sådana
handlingar som avses i första stycket innebär att leverantören inte ska
uteslutas från att delta i upphandlingen med stöd av 13 kap. 1 § om inte
något annat framgår av utredningen i övrigt. Med andra stycket
genomförs vad som i direktivet uttrycks som att myndigheten ska
”godta” intyget	som ”tillräckligt				bevis”. Uttrycket har i lagtexten
formulerats för att stämma bättre överens med den svenska principen om
fri bevisprövning. Stycket innebär att intyget ska medföra en presumtion
för att uteslutningsgrund saknas. Uttryckssättet ”något sådant brott som
avses i 13 kap.” syftar på alla brott som kan tänkas falla in under
brottskatalogen	i	13 kap.	Att	ett	sådant brott förekommer i ett
belastningsregister medför därför att presumtionen att det saknas
uteslutningsgrund inte slår till. Om ett belastningsregisters innehåll är
oklart kan situationen sägas vara sådan att utredningen i övrigt tyder på
annat varför omständigheterna kring leverantörens brottslighet måste
utredas närmare. Om det inte går att avgöra av intyget om det innehåller
ett sådant brott som avses i 13 kap. 1 § och som bör föranleda uteslutning
bör myndigheten således ha möjlighet att begära att leverantören
kompletterar och förtydligar intyget genom att ge in de domar som
myndigheten bedömer eventuellt kan föranleda uteslutning (se prop.
2006/07:128 del 1 s. 238 f).
Utöver belastningsregistret kan det också finnas annan utredning som
visar på annat och som kan beaktas. Eftersom myndigheten inte får
begära in någon annan typ av bevisning från leverantören faller det på
myndigheten själv att inhämta utredning för att, på förekommen
anledning, motbevisa presumtionen.
8 § En upphandlande myndighet får begära att en leverantör lämnar in ett intyg
som har utfärdats av en behörig myndighet i den berörda staten och som visar att
det inte finns omständigheter som enligt 13 kap. 2 § eller 3 § 2 utgör skäl för att
utesluta leverantören från att delta i upphandlingen.
Visar inte den begärda utredningen att leverantören har brustit i sina
skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter enligt
13 kap. 2 § eller befinner sig i någon av de situationer som avses i 13 kap. 3 § 2,
ska leverantören inte med stöd av de bestämmelserna uteslutas från att delta i
upphandlingen om inte något annat framgår av utredningen i övrigt.
Paragrafen genomför artikel 60.2 första stycket punkten b i LOU-
direktivet. Paragrafen motsvaras delvis av 10 kap. 3 § LOU. Paragrafen
har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
avsnitt 24.1.2.
Paragrafen specificerar i första stycket vilken utredning en
upphandlande myndighet får begära in från en leverantör med avseende
på uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter
samt att leverantören är föremål för konkurs eller liknande förfaranden. I
fråga om den neutrala benämningen staten i uttrycket den berörda staten
följer att det kan		röra sig	om	en	medlemsstat, en EES-stat eller ett	1103

Prop. 2015/16:195 tredjeland. Ordvalet berörda härrör från artikeltexten. Lagrådet har ansett att ett urval som innebär att uttrycket berörda endast skulle röra sig om den stat där leverantören är etablerad eller den upphandlande myndighetens medlemsstat inte förefaller särskilt väl motiverat och att varje stat där leverantören är skyldig att betala skatt får anses vara berörd. Den närmare innebörden av begreppet och hur långt utredningskravet ska drivas får bestämmas i rättstillämpningen.

Beträffande andra stycket, se kommentaren till 7 §

9 § Om sådana dokument som avses i 7 eller 8 § inte utfärdas i staten i fråga eller om de inte omfattar alla situationer enligt 13 kap. 1 och 2 §§ samt 3 § 2, får dokumenten ersättas av en utsaga som leverantören har lämnat på heder och samvete inför ett behörigt organ eller av en liknande försäkran.

Paragrafen genomför artikel 60.2 andra stycket i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras av 10 kap. 3 § andra stycket LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2.

Bestämmelsen anger att den utredning som avses i 7 och 8 §§ i vissa fall kan ersättas av en utsaga som leverantören avgett på heder och samvete eller liknande försäkran. Utsagan ska ha avlagts inför ett behörigt organ. I direktivet exemplifieras att försäkran ska ges under ed eller i de länder där bestämmelser om försäkran under ed saknas en högtidlig försäkran inför behörig rättslig eller administrativ myndighet, notarius publicus eller en godkänd yrkesorganisation.

Utredning om en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning

10 § En upphandlande myndighet får begära utredning av en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning i första hand i form av

1.lämpliga intyg från banker eller, i förekommande fall, bevis om lämplig ansvarsförsäkring,

2.årsredovisningar eller utdrag ur dem, om offentliggörande av årsredovisningar krävs enligt lagstiftningen i det land där leverantören är etablerad, eller

3.uppgift om företagets samlade omsättning och, i förekommande fall, omsättningen för det verksamhetsområde som upphandlingen gäller, för högst de tre senaste verksamhetsåren, om uppgifter om denna omsättning är tillgängliga.

Om en leverantör har godtagbara skäl för att inte lämna in sådan utredning som den upphandlande myndigheten begär, får leverantören i stället åberopa annan utredning som myndigheten finner lämplig.

Paragrafen genomför artikel 60.3 och del I i bilaga XII i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras av 11 kap. 7 och 9 §§ i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2.

Paragrafen innehåller bestämmelser om utredning avseende en leverantörs ekonomiska och finansiella ställning.

I första stycket anges vilken utredning en upphandlande myndighet kan begära in och som normalt sett är tillräcklig för att bedöma leverantörens ekonomiska och finansiella ställning. Uttrycket i första hand motsvarar uttrycket som regel som används i direktivet och innebär att även annan

1104

utredning kan krävas beträffande krav på ekonomisk och finansiell ställning.

Enligt andra stycket kan leverantören under vissa förutsättningar bevisa sin ställning med annan utredning som myndigheten finner lämplig. Eftersom myndigheten avgör om bevisningen är lämplig ligger det nära till hands att tolka bestämmelsen som ett undantag till begränsningen av vilken utredning en upphandlande myndighet får begära eftersom leverantören aldrig är förhindrad att ge in den utredning den finner lämplig. Detta stämmer dock illa med möjligheten för myndigheten i första stycket att kräva även annan bevisning. Sista stycket får i stället ses som ett uttryck för att ett samspel kan ske mellan myndighet och leverantör när det kommer till bevisningen i den här delen.

Utredning om en leverantörs tekniska och yrkesmässiga kapacitet

11 § En upphandlande myndighet får begära utredning av en leverantörs tekniska kapacitet i form av

1.en förteckning över genomförda byggentreprenader under högst de fem senaste åren, åtföljd av intyg om att de viktigaste byggentreprenaderna har utförts på ett tillfredsställande sätt,

2.en förteckning över de viktigaste varuleveranser eller tjänster som har utförts under högst de tre senaste åren, med angivande av värde, tidpunkt och privata eller offentliga mottagare,

3.uppgifter om teknisk personal och tekniska organ, vare sig de tillhör leverantören eller inte, i synnerhet om dem som ansvarar för kvalitetskontrollen och, i fråga om offentliga byggentreprenader, uppgifter om teknisk personal och tekniska organ som entreprenören kan förfoga över för att genomföra entreprenaden,

4.en beskrivning av leverantörens tekniska utrustning och av de metoder som leverantören använder för att säkra kvaliteten samt av leverantörens undersöknings- och forskningsresurser,

5.information om de system för hantering av leveranskedjan och spårningssystem som leverantören kan komma att tillämpa vid fullgörandet av kontraktet,

6.uppgifter om en sådan kontroll som ska utföras av den upphandlande myndigheten själv eller på myndighetens vägnar av ett behörigt organ i varuleverantörens eller tjänsteleverantörens etableringsland, förutsatt att detta organ ger sitt samtycke, och som krävs för att de aktuella varorna eller tjänsterna är komplexa eller i undantagsfall är avsedda för ett särskilt ändamål,

7.information om tjänsteleverantörens eller byggentreprenörens utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer i företaget, förutsatt att kvalifikationerna inte ska utvärderas som tilldelningskriterium,

8.information om de miljöskyddsåtgärder leverantören kan komma att vidta vid fullgörandet av kontraktet,

9.uppgifter om antal anställda i medeltal per år hos tjänsteleverantören eller byggentreprenören och antal anställda med ledningsfunktion under de tre senaste åren,

10.uppgifter om vilka verktyg, maskiner och teknisk utrustning som tjänsteleverantören eller entreprenören förfogar över för att fullgöra kontraktet,

11.information om hur stor del av kontraktet som leverantören eventuellt kommer att lägga ut på underleverantörer, eller

12.dokument, när det gäller de varor som ska levereras, som utgörs av dels

prover, beskrivningar eller fotografier, vars äkthet ska styrkas om den

Prop. 2015/16:195

1105

Prop. 2015/16:195 upphandlande myndigheten begär det, dels intyg som har upprättats av officiella institutioner för kvalitetskontroll eller enheter för sådan kontroll av erkänd

kompetens och av vilka det ska framgå att varor som är klart identifierade genom referenser stämmer överens med vissa tekniska specifikationer eller standarder.

Paragrafen genomför artikel 60.4 och del II i bilaga XII i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras av 11 kap. 11 § andra stycket i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2.

I paragrafen anges vilken utredning en upphandlande myndighet får begära in till stöd för att kvalificeringskraven avseende teknisk kapacitet är uppfyllda. Listan av möjliga bevismedel ger viss indikation till vilka krav på teknisk kapacitet som kan ställas upp som kvalificeringskrav. Den upphandlande myndigheten bör endast ställa sådana krav som kan bevisas med de medel som myndigheten kan kräva enligt denna bestämmelse.

I direktivets bilaga XII anges, liksom i 2004 års LOU-direktiv, avseende sådan bevisning som omfattas av punkten 2 endast att det rör sig om ”de viktigaste leveranser eller tjänster som utförts under högst de tre senaste åren”. I punkten 2 har dock klargjorts, liksom i nuvarande LOU, att det handlar om de viktigaste varuleveranser och tjänster som utförts.

12 § Om det är nödvändigt för att en effektiv konkurrens ska säkerställas, får en upphandlande myndighet begära att en leverantör ska lämna en utredning till myndigheten om relevanta varuleveranser, tjänster eller byggentreprenader som har utförts tidigare än vad som anges i 11 § 1 och 2.

Paragrafen genomför, tillsammans med 11 § punkterna 1 och 2, bilaga XII, del II a i LOU-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2.

Paragrafen innebär att undantag kan göras från tidsgränserna i 11 § punkterna 1 och 2. En tillämpning av undantaget kräver att avsteget är nödvändigt för att säkerställa en effektiv konkurrens. Undantaget är alltså inte avsett att tillämpas regelmässigt. Ordvalet ”nödvändigt” anger att undantaget ska tillämpas restriktivt. Den närmare omfattningen av undantaget får bestämmas i rättstillämpningen.

13 § En kontroll enligt 11 § 6 ska avse varuleverantörens tillverkningskapacitet eller tjänsteleverantörens tekniska kapacitet och om nödvändigt leverantörens undersöknings- och forskningsresurser samt resurser för kvalitetskontroll.

Paragrafen genomför, tillsammans med 11 § punkten 6, punkten e i del II i bilaga XII i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras av 11 kap. 11 § femte stycket i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.2.

Paragrafen innehåller bestämmelser om vad en sådan kontroll som avses i 11 § punkten 6 ska visa. Dels anges vad som typiskt sett ska utvisas, dels vad som ska visas om det är nödvändigt. Ordvalet om nödvändigt anger att sådana krav på vad kontrollen ska utvisa endast kan

1106

ställas upp i undantagsfall. Den närmare innebörden får bestämmas i Prop. 2015/16:195 rättstillämpningen.

Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder

Kvalitetssäkringsstandarder

14 § Om den upphandlande myndigheten kräver att leverantörerna visar upp ett intyg, utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören följer vissa kvalitetssäkringsstandarder, inklusive standarder för tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, ska myndigheten precisera kraven genom att hänvisa till kvalitetssäkringssystem som bygger på relevanta europeiska standardserier och är certifierade av organ som har ackrediterats för uppgiften.

Myndigheten ska godta ett likvärdigt intyg från något annat organ som är etablerat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).

När en leverantör inte kan få tillgång till intyget inom den angivna tidsfristen och detta inte beror på leverantören eller något förhållande på leverantörens sida ska myndigheten godta även andra bevis om att leverantören har vidtagit åtgärder som leder till likvärdig kvalitetssäkring, om leverantören visar att åtgärderna stämmer överens med de kvalitetssäkringsstandarder som myndigheten har krävt.

Paragrafen genomför artikel 62.1 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras av 11 kap. 14 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.5.

Paragrafen innehåller bestämmelser om kvalitetssäkringsstandarder.

I första stycket finns bestämmelser om att en upphandlande myndighet som kräver att leverantören ska iaktta vissa kvalitetssäkringsstandarder också ska hänvisa till vilka kvalitetssäkringssystem som leverantören kan åberopa. Sådana system ska bygga på relevanta europeiska standardserier och vara certifierade av organ som har ackrediterats för uppgiften.

Av andra stycket följer att myndigheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Kravet att organen ska vara etablerade inom EES motsvarar kravet i 11 kap. 14 § andra stycket LOU. Möjligheterna i tredje stycket att åberopa andra bevis om att åtgärder som vitagits leder till likvärdig kvalitetssäkring förutsätter bl.a. att leverantören varit aktsam. Att en tidsfrist inte har kunnat följas får som framgår inte bero på leverantören eller något förhållande på dennes sida.

15 § Om den upphandlande myndigheten kräver att leverantörerna visar upp ett intyg utfärdat av ett oberoende organ om att leverantören följer vissa miljöledningssystem eller miljöledningsstandarder, ska myndigheten precisera kraven genom att hänvisa till

1. Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1221/2009 av den 25 november 2009 om frivilligt deltagande för organisationer i gemenskapens miljölednings- och miljörevisionsordning (Emas), i lydelsen enligt rådets förordning (EU) nr 517/2013,

2.andra miljöledningssystem som erkänns i enlighet med artikel 45 i samma förordning, eller

3.andra miljöledningssystem som bygger på miljöledningsstandarder som grundas på berörda europeiska eller internationella standarder och är certifierade från organ som har ackrediterats för uppgiften.

Myndigheten ska godta ett likvärdigt intyg från något annat organ som är etablerat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).

1107

Prop. 2015/16:195 När en leverantör inte kan få tillgång till intyget inom den angivna tidsfristen och detta inte beror på leverantören eller något förhållande på leverantörens sida,

ska myndigheten godta även andra bevis om att leverantören har vidtagit miljöledningsåtgärder, om leverantören kan visa att åtgärderna är likvärdiga med dem som erfordras i det miljöledningssystem eller den miljöledningsstandard som myndigheten har krävt.

Paragrafen genomför artikel 62.2 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvaras av 11 kap. 15 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.5.

Paragrafen innehåller bestämmelser om miljöledningsstandarder.

I första stycket finns bestämmelser om att en myndighet som kräver att leverantörerna ska följa vissa miljöledningssystem eller miljölednings- standarder också ska hänvisa till vilka system eller standarder som leverantören kan åberopa. Som framgår av punkterna 1 och 2 styr bestämmelserna i förordningen 1221/2009 vad leverantörerna kan åberopa. Av punkten 3 följer vidare att även andra miljöledningssystem kan åberopas. Bestämmelserna i första stycket motsvarar i beskrivna delar 11 kap. 15 § LOU. Bestämmelserna i punkten 2 får i förhållande till den nämnda paragrafen ses enbart som ett förtydligande. Det bör noteras att första stycket inte formellt begränsas till kontrakt som gäller tjänster eller byggentreprenader.

Av andra stycket följer att myndigheten ska godta likvärdiga intyg från andra organ som är etablerade inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES). Kravet att organen ska vara etablerade inom EES motsvarar kravet i 11 kap. 14 § andra stycket LOU. Möjligheterna i tredje stycket att åberopa andra bevis om likvärdiga miljöledningsåtgärder förutsätter bl.a. att leverantören har varit aktsam. Att en tidsfrist inte har kunnat följas får som framgår inte bero på leverantören eller något förhållande på dennes sida.

Vissa skillnader i begreppsanvändningen förekommer mellan de bestämmelser i direktivet som motsvarar 14 och 15 §§. Någon skillnad i sak är dock troligen inte avsedd.

Officiella förteckningar och certifieringar genom certifieringsorgan

16 § När en leverantör är registrerad i en officiell förteckning över godkända leverantörer i ett land inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) eller är certifierad av ett certifieringsorgan som uppfyller europeiska certifieringsstandarder, ska det anses att leverantören i fråga om de förhållanden som omfattas av förteckningen eller certifieringen uppfyller de förutsättningar och krav som anges i 13 kap. 1–3 §§ och 14 kap. 1 §.

Paragrafen genomför artikel 64.4 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar 11 kap. 16 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.6.

Paragrafen har utformats med nuvarande bestämmelse som förebild, övervägandena finns i prop. 2006/07:128 del 1 s. 403 f.

1108

16 kap. Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt

Utvärdering och tilldelning

Tilldelning av kontrakt och grunder för utvärdering

1 § En upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten.

Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder:

1.bästa förhållandet mellan pris och kvalitet,

2.kostnad, eller

3.pris.

Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda.

Paragrafen genomför artikel 67.1 och, tillsammans med 2 och 3 §§, artikel 67.2 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar delvis 12 kap. 1 § första stycket LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 25.1.

Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om tilldelning av kontrakt och grunder för utvärdering av anbud. Av första stycket följer att ett kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det anbud som den upphandlande myndigheten anser vara det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten. Begreppet ”det ekonomiskt mest fördelaktiga” är överordnat de tre grunder för utvärdering som räknas upp i andra stycket. Bestämmelsen erinrar om att det är myndigheten som inom upphandlingsregelverkets ramar har att avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga.

Av andra stycket följer att anbud ska utvärderas på grundval av antingen bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, kostnad eller pris. Bästa förhållandet mellan pris och kvalitet motsvarar grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet enligt nuvarande 12 kap. 1 § första stycket 1 LOU. Praxis avseende tilldelningsgrunderna i 2004 års upphandlingsdirektiv och enligt nämnda bestämmelser i LOU är således relevant även för tillämpningen av denna bestämmelse. Kostnad är ett utökat kostnadsbegrepp och fastställs genom en analys av kostnads- effektivitet där t.ex. livscykelkostnader kan ingå. Pris motsvarar grunden lägsta pris enligt nuvarande 12 kap. 1 § första stycket 2 LOU. Vilken grund för utvärdering som bör användas i en upphandling får avgöras av den upphandlande myndigheten utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Att uppgifter om tillämpliga grunder ska offentliggöras enligt de allmänna bestämmelserna om annonsering framgår av bilaga V till direktivet (se vidare avsnitt 18.1.1). Av tredje stycket, som tillkommit på Lagrådets inrådan, framgår att den grund för utvärdering som myndigheten avser att använda ska framgå av något av upphandlings- dokumenten.

Tilldelningskriterier

2 § När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska den bedöma anbudet utifrån kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas.

Prop. 2015/16:195

1109

Prop. 2015/16:195 Ett tilldelningskriterium ska anses ha anknytning till den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska anskaffas om kriteriet i något avseende hänför sig till

denna vara eller tjänst eller till byggnadsverket under något skede av livscykeln. Tilldelningskriterierna ska säkerställa en effektiv konkurrens och får inte ge

den upphandlande myndigheten en obegränsad valfrihet. De ska presenteras så att det utifrån leverantörens uppgifter går att kontrollera hur väl ett anbud uppfyller kriterierna. Om det finns anledning ska myndigheten kontrollera att leverantörens uppgifter är riktiga.

Paragrafens första stycke genomför tillsammans med 1 och 3 §§ artikel 67.2- Det andra stycket genomför artikel 67.3 och tredje stycket genomför artikel 67.4 i LOU-direktivet. Paragrafens första stycke motsvarar delvis 12 kap. 1 § andra stycket LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 25.1.

Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelningskriterier för utvärdering av anbud. Av första stycket framgår att vid utvärdering utifrån bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska myndigheten bedöma anbudet på utifrån kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas. Det är således inte tillåtet att använda tilldelningskriterier som inte har anknytning till det som ska anskaffas. Bestämmelsen saknar motsvarighet till den exemplifierande uppräkning av tänkbara tilldelningskriterier som finns i nuvarande 12 kap. 1 § andra stycket LOU. I artikel 67.2 anges följande exempel på kriterier som bestämmelsen kan omfatta:

a)kvalitet, inbegripet tekniska fördelar, estetiska och funktionella egenskaper, tillgänglighet, utformning med tanke på samtliga användares behov, sociala, miljömässiga och innovativa egenskaper och handel och villkoren för handel,

b)organisation av samt kvalifikationer och erfarenheter hos den personal som utses att verkställa kontraktet, om kvaliteten på den personal som utsetts på ett betydande sätt kan påverka nivån på kontraktets fullgörande, eller

c)eftermarknadsservice och tekniskt stöd samt leveransvillkor, såsom leveransdag, leveransprocess och leveranstid eller tid för fullgörandet.

Lagrådet har förordat att bestämmelsens första stycke utformas generellt så att det omfattar alla grunder för utvärdering. Detta skulle emellertid medföra att bestämmelsen blev tillämplig på utvärderingsgrunden pris, något som inte har stöd i direktivet. Bestämmelsen genomför artikel 67.2 andra ledet avser endast utvärdering på grunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet. En specifik form av tilldelningskriterier är kostnadskriterier som även används vid utvärdering på grunden kostnad, detta framgår emellertid av 3 §.

Andra stycket beskriver hur tilldelningskriterierna ska beröra det som ska anskaffas för att de ska anses ha en sådan anknytning till det som ska anskaffas som avses i första stycket. En sådan koppling ska anses föreligga om tilldelningskriterierna i något avseende hänför sig till den

vara, tjänst eller byggentreprenad som ska anskaffas. Att bestämmelsen

1110

använder formuleringen ”i något avseende” utgör en avvikelse från den svenska språkversionen av direktivet (som anger ”i alla avseenden”), men överensstämmer med de engelska, franska, tyska och danska språkversionerna. Paragrafen anger avslutningsvis att kriterierna ska beröra det som ska anskaffas under dess livscykel, vilket inte ska förstås som ett krav på att kriterierna måste beröra varan, tjänsten eller byggentreprenaden eller byggnadsverket under hela dess livscykel. Bestämmelsen innebär endast att kriterierna ska beröra det som ska anskaffas under någon del av dess livscykel. Att ett tilldelningskriterium får hänföra sig till något skede under livscykeln innebär givetvis att livscykelkostnader får beaktas vid utvärdering av anbud på grunden bästa förhållande mellan pris och kvalitet. I 1 kap. 17 § finns en definition av begreppet livscykel.

Den närmare innebörden av bestämmelsen kommer att få prövas i rättstillämpningen. Av EU-domstolens hittillsvarande praxis framgår att det inte krävs att ett tilldelningskriterium avser en varas egenskaper som sådana, dvs. ett element som faktiskt utgör en del av varan, för att en adekvat koppling ska kunna anses föreligga (se dom kommissionen mot Nederländerna, C-368/10, EU:C:2012:284, och där angiven praxis).

I artikel 67.3 i direktivet anges vidare följande exempel på faktorer som berör föremålet för kontraktet på ett sådant sätt att de kan anses vara kopplade till kontraktsföremålet:

a) byggentreprenadernas, varornas eller tjänsternas specifika

produktions-,	tillhandahållande-	eller	handelsprocess,	eller
b) en specifik	process i ett senare skede av deras livscykel,
även då sådana faktorer inte utgör en del av dem.

Innebörden av bestämmelsen utvecklas även i skäl 97–99 i direktivet. Där anges bl.a. att kravet på samband innebär att kriterierna t.ex. inte får gälla en allmän företagspolicy hos leverantörerna som inte kan anses vara en faktor som karakteriserar det specifika tillhandahållandet av den vara, tjänst eller byggentreprenad som kontraktet rör. I skälen erinras även om att tilldelningskriterier inte får väljas eller tillämpas på ett sätt som direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer från andra medlemsstater eller från tredjeländer.

Tredje stycket innehåller bestämmelser om tilldelningskriteriernas utformning och utgör en kodifiering av EU-domstolens praxis (se bl.a. dom EVN och Wienstrom, C-448/01, EU:C:2003:651och där angiven praxis, samt dom kommissionen mot Nederländerna, C-368/10, EU:C:2012:284). Upphandlande myndigheter ska, om det finns anledning till det, kontrollera om de uppgifter som leverantören har lämnat in är korrekta. Bestämmelsen ger således uttryck för en utredningsskyldighet för upphandlande myndigheter. Begreppen ”tveksamma fall” och ”effektivt kontrollera” i artikel 67.4 sista meningen motsvaras i bestämmelsen av ”finns anledning” och ”kontrollera”.

3 § När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grunden kostnad, ska myndigheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för varan, tjänsten eller byggnadsverket.

Prop. 2015/16:195

1111

Prop. 2015/16:195

Paragrafens genomför tillsammans med 1 och 2 §§ artikel 67.2. Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.1.

Av paragrafen framgår att när ett anbud utvärderas på grundval av kostnad ska myndigheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, t.ex. genom en livscykelkostnadsanalys. Då kostnadseffektivitet inte enbart kan bedömas utifrån livscykelanalys utan även utifrån andra kostnadsaspekter som har anknytning till det som ska anskaffas kan förevarande bestämmelse inte som Lagrådet förespråkar införlivas med 4 § under rubriken livscykelkostnader. Bestämmelsen innebär ingen skyldighet att beakta sådana kostnader utan myndigheten kan välja att i bedömningen av kostnadseffektiviteten helt eller delvis inkludera relevanta kostnader under livscykeln. I 1 kap. 17 § finns en definition av begreppet livscykel. Ytterligare bestämmelser om livscykelkostnader finns i 4–6 §§.

Som Lagrådet påpekar är kostnadskriterier en form av tilldelningskriterier varför de generella bestämmelserna om tilldelningskriterier i 2 § även ska tillämpas när en upphandlande myndighet fastställer kriterier för bedömning av kostnadseffektivitet vid en utvärdering på grunden kostnad.

Livscykelkostnader

4 § När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud enligt 2 och 3 §§ får bedömningen utgå från en analys av kostnaderna under livscykeln för den vara eller tjänst eller det byggnadsverk som ska anskaffas.

Livscykelkostnader får omfatta kostnader för externa miljöeffekter som har anknytning till det som ska anskaffas, om miljöeffekterna kan fastställas till ett belopp i pengar som kan kontrolleras.

Om myndigheten avser att beakta livscykelkostnader vid utvärderingen, ska den i upphandlingsdokumenten ange vilka uppgifter som leverantörerna ska lämna för detta ändamål och vilken metod myndigheten kommer att använda för att fastställa livscykelkostnaderna.

Paragrafen genomför artikel 68.1 och, tillsammans med 5 §, artikel 68.2 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 25.2.

Paragrafen innehåller bestämmelser om livscykelkostnader. Av första stycket följer att livscykelkostnader kan beaktas när anbud utvärderas på grundval av kostnad eller bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 2 och 3 §§.

I artikel 68.1 finns en uppräkning av s.k. interna kostnader som kan beaktas som livscykelkostnader. Uppräkningen är endast exemplifierande och har därför inte tagits med i lagtexten. Av uppräkningen framgår att livscykelkostnader omfattar kostnader som myndigheten eller någon annan användare ska betala, såsom: kostnader för förvärv, användningskostnader, förbrukning av energi och andra resurser, underhållskostnader, eller kostnader vid livslängdens slut, såsom insamlings- och återvinningskostnader.

1112

Det framgår av bestämmelsen att uppräkningen inte utesluter att det							Prop. 2015/16:195
finns andra interna kostnader än de uppräknade som kan beaktas.
Enligt andra stycket kan kostnader för externa miljöeffekter beaktas
som livscykelkostnader, om de har anknytning till det som ska anskaffas
och om penningvärdet av miljöeffekterna kan fastställas till ett belopp i
pengar som	kan kontrolleras.		I artikel 68.1 b	i direktivet anges att
kostnader för externa miljöeffekter kan innefatta kostnader för utsläpp av
växthusgaser	och	andra	förorenande	ämnen	samt	andra
klimatanpassningskostnader.
Tredje stycket innehåller bestämmelser om krav på offentliggörande av
uppgifter vad gäller livscykelkostnader. Bestämmelserna erinrar om vad
som följer av bl.a. principen om öppenhet.
5 § Den upphandlande myndighetens metod för att bedöma kostnader för externa
miljöeffekter enligt 4 § andra stycket ska grundas på objektivt verifierbara och
icke-diskriminerande kriterier. De får inte på ett otillbörligt sätt gynna eller
missgynna vissa av leverantörerna. Metoden ska vara tillgänglig för
leverantörerna.
Metoden ska utformas så att de uppgifter som krävs med rimliga
ansträngningar ska kunna tillhandahållas av en omdömesgill leverantörerna.
Paragrafen genomför, tillsammans med 4 §, artikel 68.2 i LOU-direktivet
och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i
enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 25.2.
Paragrafen innehåller bestämmelser om metoder för att bedöma
kostnader för externa miljöeffekter Bestämmelserna i första stycket
erinrar om det som följer av bl.a. principerna om likabehandling, icke-
diskriminering och öppenhet. Det förtydligas också att även metoden för
att bedöma kostnader för externa miljöeffekter ska vara tillgänglig för
leverantörerna. Enligt andra stycket ska metoden för att bedöma
kostnaderna utformas så att de uppgifter som krävs med rimliga
ansträngningar ska kunna tillhandahållas av en omdömesgill leverantör.
Metoden får således inte innebära att det ställs oproportionerligt höga
krav på leverantörerna när det gäller tillhandahållandet av uppgifter.
Viktning av tilldelningskriterier
6 § När grunden för utvärdering av anbud är bästa förhållandet mellan pris och
kvalitet eller kostnad, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. De får viktas
inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning.
Om kriterierna inte kan viktas, ska myndigheten beakta dem genom en
prioritetsordning.
Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur kriterierna ska
viktas eller vilken prioritetsordning som ska tillämpas.
Paragrafen genomförartikel 67.5 i LOU-direktivet och motsvarar i
huvudsak 12 kap. 2 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.1.
Paragrafen innehåller bestämmelser om viktning av tilldelnings-
kriterier. Av första stycket följer att tilldelningskriterierna ska viktas
inbördes förutom om utvärdering sker på grundval av pris. T.ex. kan
viktningen av två tilldelningskriterier bestämmas till 70 procent
respektive 30 procent. När ett anbud ska utvärderas på grundval av
kostnad kan exempelvis anskaffningspriset ges en viss vikt i förhållande							1113

Prop. 2015/16:195 till andra kostnader under användningen av varan, tjänsten eller byggentreprenaden. Om kriterierna viktas inom intervall kan intervallet exempelvis vara en spridning mellan 60–70 procent respektive 40–30 procent.

En förutsättning för att myndigheten ska ta hänsyn till kriterierna genom en prioritetsordning enligt andra stycket är att kriterierna av objektiva skäl inte kan viktas.

Tredje stycket innehåller krav på offentliggörande av hur tilldelningskriterierna ska viktas.

Onormalt låga anbud

7 § Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. En sådan begäran om förklaring kan gälla

1.om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet,

2.om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet,

3.egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören,

4.hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter,

5.om leverantören kan få statligt stöd, eller

6.skyldigheterna som avses i 17 kap. 6 eller 7 §§.

Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.

En upphandlande myndighet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med

	tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.
	Paragrafen genomför artikel 69.1 och 69.2 a–c, e och f samt artikel 69.3
	första och andra styckena i LOU-direktivet och motsvarar delvis 12 kap.
	3 § LOU.	Paragrafen har utformats med beaktande av	Lagrådets
	synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 25.3.
	Första stycket innehåller bestämmelser om skyldigheten att begära
	förklaringar till låga anbud. Av bestämmelsen framgår att upphandlande
	myndigheter är skyldiga att begära en förklaring från den leverantör som
	lämnat ett anbud som förefaller vara onormalt lågt. Bestämmelsen syftar
	till att säkerställa att leverantörer får möjlighet att lämna en förklaring till
	ett lågt anbud, innan det kan bli aktuellt för myndigheten att förkasta
	anbudet. Som EU-domstolen slagit fast beträffande 2004 års direktiv är
	förekomsten av ett sådant kontradiktoriskt förfarande mellan den
	upphandlande myndigheten och en leverantör, för att den sistnämnda ska
	kunna bevisa att dess anbud är allvarligt menat, ett krav för att undvika
	godtycke från den upphandlande myndighetens sida och säkerställa en
	sund konkurrens mellan företagen, se EU-domstolens dom SAG ELV
	Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, punkterna 27–29 och där
	angiven praxis. Det är den upphandlande myndigheten som utifrån
	omständigheterna i det enskilda fallet ska avgöra vad som förefaller vara
	ett onormalt lågt anbud. I de mer uppenbara fallen torde det vara en enkel
	åtgärd för myndigheten att initialt hänvisa till vad som är onormalt
1114	avseende	det aktuella kontraktsföremålet och i branschen	i fråga. I

bestämmelsen lämnas vidare exempel på de omständigheter som en begäran om förklaring kan gälla. En nyhet i detta sammanhang är att upphandlande myndigheter kan begära en förklaring beträffande de skyldigheter som avses i 17 kap. 6 eller 7 §§ (beträffande dessa skyldigheter, se kommentarerna till de bestämmelserna). Det framgår av ordalydelsen att det är fråga om en inte uttömmande förteckning. Det står alltså den upphandlande myndigheten fritt att begära en förklaring på grunder som är relevanta i det enskilda fallet. Den ankommer dock på myndigheten att tydligt formulera den begäran som riktas till anbudsgivarna för att dessa ska få möjlighet att på ett fullständigt och ändamålsenligt sätt förklara varför deras anbud är allvarligt menade (se p. 31 i ovan angiven dom). Av EU-domstolens praxis framgår vidare att anbudsgivarna ska få en rimlig tidsfrist att lämna sina förklaringar, se dom Transporoute mot Ministère des travaux publics, C-76/81, EU:C:1982:49, p. 18. En eventuell tidsfrist får således bestämmas utifrån vad som är rimligt med beaktande av omständigheterna i det enskilda fallet.

Lagrådet har förespråkat att uppräkningen ska utgå ur lagtexten och endast förekomma i författningskommentaren. Uppräkningen bör emellertid finnas i lagtexten, även om den inte är uttömande, då den är belysande och utgör tydliga exempel för myndigheten på vilken typ av förklaringar som kan anses godtagbara.

Andra stycket innehåller bestämmelser om förkastande av onormalt låga anbud. Av bestämmelsen följer att ett anbud ska förkastas om den upphandlande myndigheten finner att priset är onormalt lågt och leverantören, efter en begäran om förklaring enligt första stycket, inte på ett tillfredsställande sätt förklara det låga priset.

Av artikel 69.3 framgår att den upphandlande myndigheten ska bedöma de uppgifter som lämnats ”efter att ha hört anbudsgivaren”. Förutom att myndigheten ska ha begärt en förklaring enligt första stycket, får detta anses avse sedvanlig skriftväxling till den nivå då den upphandlande myndigheten finner att utredningen är tillräcklig, varefter den fattar beslut i den ena eller andra riktningen. Om resultatet av myndighetens bedömning är att leverantören inte på ett tillfredsställande sätt kunnat förklara det onormalt låga priset, ska anbudet förkastas.

Som artikel 69.3 får förstås ankommer det på leverantören att visa att det aktuella anbudet inte ska anses vara onormalt lågt. Enligt artikeltexten får myndigheten ”endast förkasta anbudet när de ingivna bevisen inte på ett tillfredsställande sätt förklarar de låga priser eller kostnader som föreslagits”. Det är således leverantören som ska inge bevisning som förklarar det låga priset. Detta synes även ligga i linje med EU-domstolens praxis, se dom SAG ELV Slovensko m.fl., C-599/10, EU:C:2012:191, p. 28 och 29. Förklaringen från leverantören behöver inte nödvändigtvis hänföra sig till sådana omständigheter som omfattas av myndighetens begäran enligt första stycket. Det framgår av EU- domstolens praxis att anbudsgivaren ska kunna lämna alla de förklaringar till stöd för sitt anbud som denne anser lämpliga, och att den upphandlande myndigheten är skyldig att beakta samtliga förklaringar som lämnats in innan den fattar sitt beslut (se dom Lombardini, C-285/99 och C-286/99, EU:C:2001:640, p. 82).

Prop. 2015/16:195

1115

Prop. 2015/16:195	Tredje stycket innebär att om det visar sig att ett anbud är onormalt lågt
	på grund av att anbudet inte följer tillämpliga miljö-, social- och
	arbetsrättsliga skyldigheter, ska anbudet inte antas utan i stället förkastas.
	Vad som avses med tillämpliga skyldigheter behandlas i avsnitten 9.2
	och 26.2.1 och kan följa av bl.a. lagar och andra författningar eller av
	kollektivavtal.
	8 § Om en upphandlande myndighet finner att ett anbud är onormalt lågt på
	grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska myndigheten ge leverantören en
	möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om
	Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget).
	Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte visat att
	stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas.
	En upphandlande myndighet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket
	ska underrätta Europeiska kommissionen om det.
	Paragrafen genomför artikel 69.4 i LOU-direktivet och motsvarar 12 kap.
	4 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.3.
	Paragrafen innehåller särskilda bestämmelser om anbud som är
	onormalt låga på grund av statligt stöd. Av första stycket framgår att en
	upphandlande myndighet som finner att ett anbud är onormalt lågt på
	grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska ge leverantören en
	möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med EUF-
	fördraget. Eftersom det är fråga om att utlösa en utredningsskyldighet bör
	det inte krävas något mer omfattande eller exakt underlag för
	myndighetens bedömning i detta skede. I bestämmelsen uttrycks detta,
	liksom i 12 kap. 4 § LOU, på så sätt att det är tillräckligt att myndigheten
	”finner” att anbudet är onormalt lågt på angiven grund (i artikeltexten,
	som i detta hänseende är oförändrad i förhållande till 2004 års direktiv,
	anges att myndigheten ska ha ”fastställt” detta).
	Av andra stycket framgår att det är leverantören som har att komma in
	med en förklaring som visar att stödet är förenligt med EUF-fördraget.
	Det uppställs inga hinder för att utredningen kan bestå av ytterligare
	skriftväxling. Om leverantören inte kan visa att stödet i fråga är förenligt
	med EUF-fördraget ska anbudet förkastas.
	I tredje stycket anges att myndigheten ska underrätta kommissionen om
	sin åtgärd att förkasta anbudet på angiven grund.
	Beslut att inte tilldela kontrakt i vissa fall
	9 § Om en leverantörs anbud inte stämmer överens med tillämpliga miljö-,
	social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, får myndigheten besluta att leverantören
	inte ska tilldelas kontraktet.
	Paragrafen genomför artikel 56.1 andra stycket i LOU-direktivet och
	saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 25.4.
	Paragrafen innebär att den upphandlande myndigheten har en
	möjlighet att besluta att ett kontrakt inte ska tilldelas den vinnande
	leverantören om anbudet inte följer tillämpliga miljö-, social- och
	arbetsrättsliga skyldigheter. Vad som avses med tillämpliga skyldigheter
	behandlas i avsnitten 9.2 och 26.2.1 och kan följa av bl.a. lagar och andra
1116	författningar eller av kollektivavtal. Vid tillämpningen måste de
1116

grundläggande principerna om bl.a. proportionalitet och likabehandling Prop. 2015/16:195 beaktas. Det innebär att varje avvikelse inte kan leda till att leverantören

inte tilldelas kontraktet. Med hänsyn till att denna möjlighet att inte tilldela ett kontrakt utgör ett undantag från huvudregeln om tilldelning bör den tillämpas restriktivt.

17 kap. Fullgörande av kontrakt

Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt

1 § En upphandlande myndighet får ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras.

Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt ska ha anknytning till det som anskaffas i den mening som avses i 16 kap. 2 § andra stycket och anges i upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför, tillsammans med bestämmelserna om miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn i 4 kap. 3 § och särskilda arbetsrättsliga villkor i 17 kap. 2–6 §§, artikel 18.2 och artikel 70 i LOU- direktivet. Bestämmelsen motsvaras delvis av 6 kap. 13 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.1.

Bestämmelsen i första stycket anger att upphandlande myndigheter får ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Bestämmelsen är exemplifierande och tydliggör att en upphandlande myndighet har stora möjligheter att ställa villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Av direktivtexten följer att villkoren även kan omfatta t.ex. ekonomiska, innovationsrelaterade och sysselsättningsrelaterade hänsyn.

Genom tillägget arbetsrättsliga villkor i första stycket följer numera uttryckligen av paragrafen att även sådana villkor får ställas.

I andra stycket återfinns grundregeln som gäller för alla särskilda villkor för fullgörande av kontrakt, att de ska ha anknytning till det som anskaffas, dvs. vara kopplade till kontraktsföremålet. Lagrådet vill att detta ska utvecklas. Som exempel kan anföras att villkor som hör till förutsättningarna hos en leverantör för att denne ska kunna fullgöra kontraktet kan typiskt sett anses ha en sådan koppling medan det däremot inte går att ställa villkor som hör till leverantörens verksamhet som inte berörs av kontraktet. Se i övrigt bl.a. kommentaren till 16 kap. 2 § andra stycket. Genom att den regeln ges ett eget stycke tydliggörs att den gäller generellt för alla typer av särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som regleras i kapitlets avsnitt ”Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt” (1–5 §§).

Vilka villkor som kan ställas får avgöras från fall till fall. En grundförutsättning för att villkoren ska vara tillåtna är att de inte strider mot de grundläggande principerna för upphandling, t.ex. att villkoren inte diskriminerar leverantörer från andra medlemsstater. Av bestämmelsen framgår vidare att de särskilda kontraktsvillkoren ska vara kopplade till kontraktsföremålet i den mening som avses i 16 kap. 2 § andra stycket. Det ska således finnas en koppling mellan villkoren och

1117

Prop. 2015/16:195 kontraktsföremålet på motsvarande sätt som gäller för tilldelnings- kriterierna, se kommentaren till 16 kap. 2 § andra stycket.

Att kontraktsvillkoren ska ha anknytning till det som anskaffas innebär när det gäller arbetsrättsliga villkor att kontraktsvillkoren får endast reglera villkoren för de arbetstagare som sysselsätts i det arbete som avses i upphandlingen. Sysselsätts en arbetstagare endast delvis i arbete som avses i upphandlingskontraktet får villkoren endast avse förmåner under den del av anställningen som avser detta arbete. Det är alltså inte möjligt att uppställa villkor om att leverantörer generellt ska tillämpa vissa villkor för alla sina arbetstagare eller förplikta dem att tillämpa villkoren under tid före eller efter uppdraget i upphandlingen utförs.

Utöver anknytningen till det som ska anskaffas är de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna det enda som sätter gränser för vilka villkor en upphandlande myndighet får ställa. Det innebär bl.a. att villkoren ska vara proportionerliga i förhållande till syftet. Syftet med bestämmelserna om särskilda arbetsrättsliga villkor är att säkerställa skäliga arbetsvillkor för de arbetstagare som utför det arbete som avses i upphandlingen och undvika att konkurrens sker med undermåliga anställningsvillkor. För att avgöra vad som är proportionerligt för sådana villkor kan den upphandlande myndigheten beakta t.ex. kontraktets art och längd, arbetsförhållandena i den aktuella branschen och risken för att arbetstagares villkor dumpas i konkurrensen om anbudet. Myndigheten måste också säkerställa att de villkor som ställs kan uppfyllas av alla anbudsgivare.

I skäl 97–99 i direktivet anges ett flertal exempel på särskilda villkor för fullgörande av kontrakt som kan ställas. Det gäller t.ex. villkor som syftar till att främja jämställdhet i arbetslivet, ett ökat deltagande av kvinnor på arbetsmarknaden och en balans mellan arbete och privatliv. Ytterligare exempel är villkor som gäller miljöskydd eller djurskydd, sysselsättning och utbildningsåtgärder för arbetslösa och ungdomar samt efterlevnad av grundläggande ILO-konventioner. Villkor som avser miljöhänsyn kan omfatta leverans, paketering och bortskaffande av varor samt avfallsminimering eller resurseffektivitet vid tjänste- och byggentreprenadkontrakt. Exempel på villkor som avser miljöhänsyn är att tillverkningen av köpta varor inte omfattar giftiga kemikalier eller att de köpta tjänsterna tillhandahålls med hjälp av energieffektiva maskiner. Slutligen kan villkoren enligt skälen avse leverans eller användning av rättvisemärkta varor (se EU-domstolens dom kommissionen mot Nederländerna, C-368/10, EU:C:2012:284).

Villkoren ska anges i upphandlingsdokumenten och särskiljas från tekniska specifikationer, kvalificeringskrav och tilldelningskriterier. Ett anbud från en leverantör ska förkastas om leverantören förklarar sig inte vilja eller kunna följa uppställda särskilda villkor för fullgörandet. Villkoren ska dock inte påverka utvärderingen av anbuden. Villkoren behöver inte heller vara uppfyllda när anbudet lämnas.

Särskilda arbetsrättsliga villkor

2 § En upphandlande myndighet ska, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor om lön, semester och arbetstid som arbetstagarna som ska utföra arbetet enligt kontraktet minst ska tillförsäkras.

1118

Myndigheten ska också kräva att leverantören ska säkerställa att dennes Prop. 2015/16:195 underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de

villkor som har ställts enligt första stycket.

De särskilda arbetsrättsliga villkor som den upphandlande myndigheten får
ställa kan avse försäkringar, tjänstepension, annan ledighet än semester eller
annat.
Paragrafen reglerar i vilka fall det är obligatoriskt att ställa särskilda
arbetsrättsliga villkor för fullgörande av kontrakt. Paragrafen genomför
artiklarna 18.2 och 71.1 i LOU-direktivet. Den saknar motsvarighet i
LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.
Övervägandena finns i avsnitten 26.2.1, 26.2.2, 26.2.5 och 26.2.6.
I första stycket återfinns huvudregeln i vilka fall det ska vara en
skyldighet för den upphandlande myndigheten att ställa särskilda
arbetsrättsliga villkor. Villkoren ska ställas när det är behövligt.
Bedömningen av behövligheten ska vara en helhetsbedömning vid vilken
myndigheten kan beakta såväl erfarenheter från tidigare upphandlingar
som uppgifter från branschorganisationer, arbetsmarknadens parter eller
från andra aktörer.
Behovet ska avse risken för oskäliga arbetsvillkor, dvs. risken för att
anställningsvillkoren avviker från en godtagbar nivå, och ska därför ske
utifrån arbetstagarnas perspektiv. Bedömningen är emellertid myndig-
hetens och utgör en del av bestämningen av kontraktsföremålet, dvs. det
som ska anskaffas. Det är således myndighetens ansvar och rätt att
beskriva vad den vill anskaffa. Villkoren liksom kraven i övrigt på
kontraktsföremålet måste dock vara kopplade till det i den mening som
avses i 16 kap. 2 §, se 17 kap. 1 § andra stycket, och vara proportionella.
En betydelsefull omständighet att beakta vid bedömningen är vilken
bransch upphandlingen avser. Även om branschen som sådan inte
medför risk för oskäliga arbetsvillkor kan det finnas andra
omständigheter som medför att det ska anses behövligt att ställa särskilda
arbetsrättsliga kontraktsvillkor, t.ex. att en viss yrkesgrupp riskerar
oskäliga arbetsvillkor, att vissa villkor i en bransch är oskäliga eller
saknas, att risk för oskäliga arbetsvillkor finns i ett visst geografiskt
område eller att det för en viss grupp arbetstagare kan konstateras att det
förekommer eller finns risk för oskälig konkurrens med undermåliga
anställningsvillkor. Behövlighetsbedömningen behöver således inte ta
sikte på hela branscher.
Egna och andras erfarenheter från tidigare upphandlingar är också en
betydelsefull omständighet att beakta. Erfarenheter från tidigare
upphandlingar kan komma från den upphandlande myndigheten eller
från andra upphandlande myndigheter och kan bestå av uppgifter om
låga nivåer för villkor som har tillämpats eller avsaknad av villkor. Har
det vid fullgörandet av en tidigare upphandling visat sig att den personal
som genomfört kontraktet inte erbjudits skäliga villkor, finns det
anledning att ställa krav på det i nästa upphandling. Om det i framtida
upphandlingar sedan visar sig att det har skett en sanering bland
leverantörerna och att de erbjuder skäliga arbetsvillkor, kan det finnas
anledning att avstå från att ställa villkoren. Vilka faktorer som ska
påverka bedömningen av när det är behövligt att ställa särskilda
arbetsrättsliga kontraktsvillkor kommer att variera med tiden.	1119
	1119

Prop. 2015/16:195

1120

De villkor som ska vara obligatoriska att ställa är de mest centrala för arbetstagarna, dvs. arbetstid, lön och semester. Arbetstid och semester regleras i arbetstidslagen (1982:673) respektive semesterlagen (1977:480). I Sverige saknas reglering som definierar begreppet lön. Med lön brukar dock i Sverige avses inte bara själva grundlönen utan även vissa tillägg som den som utför arbetet kan ha rätt till, t.ex. tillägg för obekväm arbetstid och övertidsersättning. Lönebegreppets närmare innehåll torde kunna variera mellan olika branscher och bör därför i det enskilda fallet avgöras med ledning av kollektivavtal eller praxis i den aktuella branschen. Lön avser i förslaget den lön som utgår för arbetad tid. Permitteringslön torde därför som regel inte komma i fråga eftersom permitterade inte fullgör något kontrakt och kopplingen till kontraktsföremålet därmed saknas. Att kontraktet ska fullgöras enligt angivna villkor innebär att det inte är tillräckligt att hänvisa till ett kollektivtal i sig och att leverantörerna där själva ska söka upp de villkor som ska gälla. Ett sådant tillvägagångssätt skulle dessutom strida mot transparensprincipen. Av 3 § framgår vidare att den upphandlande myndigheten ska ange nivåerna för villkoren. Detta kan inte heller uppfyllas genom en ren hänvisning till ett kollektivavtal.

I andra stycket finns en regel om leverantörens ansvar för de underleverantörer som den anlitar uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket, dvs. de villkor som efter behövlighetsbedömningen är obligatoriska. Som villkor ska den upphandlande myndigheten ange att leverantören ska se till att dennes underleverantörer uppfyller villkoren enligt kontraktet. Någon begränsning i hur många led i en kedja av underleverantörer som kan omfattas finns inte men däremot måste hänsyn tas till bl.a. vad som är proportionerligt att kräva utifrån produktions- och handelsmönster med hänvisning till globala värdekedjor. Skyldigheten är dock begränsad till de underleverantörer som direkt medverkar till fullgörandet av kontraktet. Det gäller oavsett hur många mellanled som finns mellan huvudleverantören och den som direkt fullgör kontraktet. De som direkt medverkar till fullgörandet syftar på den personal som producerar en vara, tillhandahåller en tjänst eller utför en byggentreprenad. Obligatoriet avser dock inte t.ex. arbete som utförs för att producera materiel som används under en byggentreprenad eller vid tillhandahållandet av en tjänst.

Tredje stycket exemplifierar vad som kan utgöra villkor för fullgörande av kontrakt när det gäller specifikt arbetsrättsliga hänsyn. Lagrådet har dock ifrågasatt behovet av detta stycke. I förhållande till 1 § och denna paragrafs första stycke lyfts emellertid betydelsefulla arbetsrättsliga villkor fram som inte är obligatoriska att ställa. Om villkor ställs med krav på en viss försäkring måste det vara möjligt för alla leverantörer att teckna den. Om en försäkring bara är möjlig att teckna för vissa anbudsgivare som t.ex. är bundna av ett visst kollektivavtal är det inte möjligt att ställa det villkoret. Tjänstepension regleras i kollektivavtal. Sådana krav ställs säkerställer att avsättningar till pension genom premieinbetalning sker. Annan ledighet än semester kan t.ex. avse familjeangelägenheter.

3 § Nivåerna på villkoren enligt 2 § ska anges enligt de lägsta nivåer som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande

arbetstagare i den aktuella branschen. Villkoren ska dock alltid minst motsvara Prop. 2015/16:195 de nivåer som följer av lag.

När en upphandlande myndighet ska ange nivån på villkoren, ska myndigheten ge de centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer som har slutit det centrala kollektivavtal som nivån på villkoren ska motsvara enligt 2 § tillfälle att yttra sig, om det inte är obehövligt.

Om det saknas förutsättningar för myndigheten att ange nivån för ett villkor enligt 2 § är den inte skyldig att ställa villkoret.

Paragrafen reglerar vilken nivå de obligatoriska villkoren enligt 2 § ska bestämmas till när den upphandlande myndigheten ställer villkoren. Paragrafen genomför artiklarna 18.2 och 71.1 i LOU-direktivet. Den saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitten 26.2.3 och 26.2.5. I 5 § finns bestämmelser om hur leverantörer kan anses uppfylla de villkor som ställts i upphandlingen.

Av första stycket framgår att de villkor som ställs ska ange de förmåner som arbetstagare minst ska tillförsäkras när arbete utförs enligt upphandlingskontraktet. Det innebär att villkoren ska formuleras på ett sätt som möjliggör att arbetstagarna kan erbjudas mer förmånliga villkor än vad som anges i kontraktsvillkoren. Syftet med villkoren är att säkerställa den nivå som minst anses godtagbar, inte att hindra goda arbetsvillkor över den nivån.

Det finns inte alltid angivet i kollektivavtal vilken som är den lägsta nivån. Om nivån inte anges i tillämpligt avtal, innebär det emellertid inte att villkoret inte kan ställas. Myndigheten får i stället själv bedöma vad som kan antas motsvara lägsta nivån och ange den.

Villkoren som ställs av den upphandlande myndigheten ska alltid minst motsvara de nivåer som följer av lag. Om parterna i kollektivavtalet avvikit från en semidispositiv regel och därmed enats om för arbetstagarna mindre förmånliga villkor, ska de villkor som ställs ändå motsvara lagens nivå. Av 5 § framgår att leverantörer också kan anses uppfylla de villkor som ställs, om de tillämpar villkoren i ett alternativt centralt kollektivavtal. Då gäller inte någon absolut begränsning till de nivåer som följer enligt lag för att uppfylla kraven i upphandlingen, se vidare kommentaren till 5 §.

För att den upphandlande myndigheten ska få kunskap om de villkor som gäller enligt tillämpliga kollektivavtal ska den enligt andra stycket ge avtalsparterna, dvs. arbetstagarorganisationen och arbetsgivar- organisationen som är part i det aktuella kollektivavtalet, möjlighet att lämna uppgift om vilka villkor som enligt avtalet minst ska tillförsäkras arbetstagarna. Myndigheten är förstås endast skyldig att höra parterna om de villkor den själv avser ställa i kontraktsvillkoren. Finns flera avtalsparter till kollektivavtalet bör samtliga höras. För att underlätta handläggningen behöver myndigheten inte höra parterna om den redan känner till villkoren t.ex. genom Upphandlingsmyndighetens stödjande arbete. Om det sålunda är obehövligt behöver parterna därför inte höras.

Med lag avses den lag som är tillämplig på det område som villkoret avser. För arbetstid syftar det på arbetstidslagen (1982:673) och för semester på semesterlagen (1977:480). Eftersom det i svensk rätt saknas

regler om lön kommer lönen alltid att behöva hämtas ur ett

1121

Prop. 2015/16:195 kollektivavtal. Detsamma gäller villkor om försäkringar och tjänste- pensioner.

Ofta är flera kollektivavtal tillämpliga på det arbete som ska utföras inom ramen för den offentliga upphandlingen. Typexemplet är att ett kollektivavtal gäller för tjänstemän och ett annat för arbetare. Ibland gäller också andra kollektivavtal för vissa grupper av arbetstagare som sysselsätts i arbetet som omfattas av upphandlingen. Att villkor ska anges ur det centrala kollektivavtal som är tillämpligt på arbetet innebär i detta avseende att villkoren måste hämtas ur olika kollektivavtal beroende på vilken yrkesgrupp som sysselsätts i upphandlingen. Avser upphandlingen ett bygge där det sysselsätts målare, plåtslagare, byggnadsarbetare samt arbetsledande personal är således olika kollektivavtal tillämpliga för respektive yrkesgrupp. Myndigheten måste då ange villkor ur de respektive avtal som gäller för dessa arbetstagare. I undantagsfall kan det finnas flera centrala kollektivavtal som är tillämpliga på samma arbete, så är fallet t.ex. i städbranschen. Det är då särskilt betydelsefullt att samråda med arbetsmarknadens parter för att kunna avgöra vilket avtal som ska tillämpas. Alla villkor måste hämtas ur ett och samma kollektivavtal för samma kategori arbetstagare.

Om den upphandlande myndigheten trots kontakt med arbetsmarknadens parter inte kan fastställa tillämpliga nivåer på villkoren är myndigheten enligt tredje stycket inte skyldig att ställa de villkor den annars enligt 2 § första stycket är skyldig att ställa. Undantaget tar bl.a. sikte på s.k. avtal utan angivet löneutrymme och utan fastställda lönenivåer (s.k. sifferlösa avtal).

Arbetsrättsliga villkor när arbetet inte utförs enligt svensk arbetsrätt

4 § En upphandlande myndighet ska, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor i enlighet med ILO:s kärnkonventioner, om arbetet utförs under sådana förhållanden att svensk arbetsrätt inte är tillämplig.

Myndigheten ska också kräva att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket.

	Villkoren får avse att de bestämmelser som gäller där arbetet utförs ska följas.
	Paragrafen reglerar särskilda arbetsrättsliga villkor som är obligatoriska
	att ställa då svensk rätt inte är tillämplig. Paragrafen genomför artiklarna
	18.2 och 71.1 i LOU-direktivet. Den saknar motsvarighet i LOU.
	Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.
	Övervägandena finns i avsnitt 26.2.4 och 26.2.6.
	Av första stycket framgår att som huvudregel gäller att den
	upphandlande myndigheten ska ange vilka arbetsrättsliga villkor som ska
	tillämpas i de fall det arbete som avses i upphandlingen utförs under
	sådana förhållanden att svensk rätt inte är tillämplig. Av bestämmelsen
	framgår att det även i dessa fall ska göras en behövlighetsbedömning.
	Det måste anses obehövligt att ange sådana villkor om det på förhand
	står helt klart att arbetet endast kommer att utföras i Sverige med
	tillämpning av svensk rätt, t.ex. snöröjning av Umeås gator. I de fall det
	finns någon, även en ringa, möjlighet att arbetet kan komma att utföras i
1122	ett annat land än Sverige ska övervägas om dessa särskilda arbetsrättsliga
1122

kontraktsvillkor ska anges. I sammanhanget måste beaktas att det kan bli aktuellt att en del av uppdraget kan komma att utföras i något annat land, eller att en underleverantör som utför arbete i ett annat land kan komma att anlitas i något skede av arbetet.

Av paragrafen framgår även vilka särskilda villkor som är aktuella i dessa fall. För de fall det är behövligt ska den upphandlande myndigheten som särskilda kontraktsvillkor ange villkor i enlighet med ILO:s åtta kärnkonventioner, om bl.a. föreningsfrihet och skydd för organisationsrätten (ILO-konvention nr 87), om tillämpning av principerna för organisationsrätten och den kollektiva förhandlingsrätten (ILO-konvention nr 98), om tvångs- eller obligatoriskt arbete (ILO- konvention nr 29), om avskaffande av tvångsarbete (ILO-konvention nr 105), om minimiålder för tillträde till arbete (ILO-konvention nr 138), om diskriminering i fråga om anställning och yrkesutövning (ILO- konvention nr 111), om lika lön för män och kvinnor för arbete av lika värde (ILO-konvention nr 100) och om avskaffande av de värsta formerna av barnarbete (ILO-konvention nr 182).

Med hänsyn till att de särskilda villkoren då svensk arbetsrätt inte är tillämplig är av grundläggande karaktär, bör det inte krävas alltför omfattande utredning för att klarlägga att det finns behov i en enskild upphandling av att ställa villkoren. Även en leverantör som verkar i ett land där ILO:s kärnkonventioner inte är genomförda kan givetvis följa kontraktsvillkor om att de villkor som avses i konventionerna ska respekteras. Det är alltid möjligt för en leverantör att åta sig att tillförsäkra arbetstagarna en bättre nivå av arbetstagarsskydd och rättigheter än av som gäller i det land där arbetet utförs. För att det inte ska råda någon tveksamhet om detta är det av vikt att villkoren avseende dessa konventioner formuleras på ett sådant sätt att det tydligt framgår att det är villkor motsvarande de rättigheter som följer av konventionerna som avses.

På motsvarande sätt som gäller när svensk rätt är tillämplig ska leverantören enligt andra stycket säkerställa att dennes under- leverantörer, som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet, uppfyller de villkor som har ställts, se kommentaren till 2 § andra stycket.

Utöver villkor i enlighet med ILO:s kärnkonventioner enligt 4 § får enligt denna paragraf de upphandlande myndigheterna även ställa särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor om att arbetet ska utföras enligt det arbetsrättsliga regelverk som gäller i det land där arbetet utförs. Det är frivilligt för myndigheten att ställa sådana villkor, se 1 §.

På samma sätt som för övriga särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor måste, i enlighet med principen om öppenhet, tydligt anges vad som gäller. Det får emellertid anses att det i det här fallet är förenligt med öppenhetsprincipen att hänvisa till att arbetet ska utföras enligt det arbetsrättsliga regelverket i det land där arbetet utförs. Exempelvis kan anges att en anbudsgivare minst ska betala arbetstagarna som sysselsätts i uppdraget den minimilönen som gäller i det land där arbetet utförs.

I detta sammanhang måste beaktas att kontraktsvillkor som regel inte bör inte väljas eller tillämpas på ett sätt som direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer från andra medlemsstater eller från tredjeländer som är parter i WTO:s upphandlingsavtal GPA eller de frihandelsavtal som unionen är part i.

Prop. 2015/16:195

1123

Prop. 2015/16:195 Enligt tredje stycket kan också krävas av leverantören att den följer den lagstiftning som gäller där arbetet utförs.

Hur leverantören uppfyller de arbetsrättsliga villkoren

5 § Även om de särskilda arbetsrättsliga villkoren inte är uppfyllda, ska en leverantör anses uppfylla villkoren, om den tillämpar motsvarande villkor i ett och samma centrala kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen.

Leverantören ska också anses uppfylla de arbetsrättsliga villkoren om den är en arbetsgivare som omfattas av tillämpningsområdet för lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare och leverantören tillämpar motsvarande villkor om arbets- och anställningsvillkor enligt samma lag.

Om det saknas förutsättningar för en leverantör att uppfylla ett villkor som ställts enligt 2 § tredje stycket, ska villkoret ändå anses uppfyllt om leverantören tillämpar likvärdiga villkor för sina anställda.

Paragrafen reglerar hur uppställda särskilda arbetsrättsliga villkor ska anses uppfyllda av leverantörerna. Paragrafen genomför artiklarna 18.2 och 71.1 i LOU-direktivet. Den saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.2.7.

Huvudregeln för leverantörerna att uppfylla de särskilda kontraktsvillkoren är att de minst ska följa de villkor som ställs av den upphandlande myndigheten. Om arbetstagarna således medges bättre villkor än de kontraktsvillkor som den upphandlande myndigheten har ställt, är villkoren uppfyllda. I första stycket ges en möjlighet för leverantörerna att som alternativ till det följa ett alternativt centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige oavsett om de är bundna av det eller inte. Det ligger i linje med principen om att kollektivavtalen ska anses likvärdiga och innebär att leverantören uppfyller de ställda kraven även om ett enskilt villkor inte når upp till den nivå som den upphandlande myndigheten krävt. Det förekommer att villkor i centrala kollektivavtal närmare förtydligas i lokala avtal. Även ett lokalt avtal kan komma i fråga om leverantören är bunden av ett centralt kollektivavtal och det lokala avtalet är slutet med stöd av ett sådant centralt avtal. Bestämmelsen medger dock inte avsteg från skyldigheter som följer av arbetsrätten.

När det gäller att bedöma huruvida leverantören uppfyller de i upphandlingen ställda arbetsrättsliga villkoren finns det inte någon absolut begränsning till de nivåer som följer enligt lag. Om parterna i ett alternativt kollektivavtal avvikit från en semidispositiv regel i t.ex. arbetstidslagen och därmed enats om för arbetstagarna mindre förmånliga villkor, ska de arbetsrättsliga villkoren anses vara uppfyllda om leverantöreren tillämpar sådana kollektivavtalsenliga villkor, trots att de är sämre för arbetstagaren än vad som följer av lag.

Det görs i bestämmelsen inte någon skillnad på leverantörer som är bundna av det alternativa kollektivavtalet och leverantörer som inte är det. Också en leverantör som inte är bunden av kollektivavtalet kan alltså anses uppfylla de ställda villkoren i upphandlingen om den tillämpar motsvarande villkor som i kollektivavtalet, vilket alltså kan innebära t.ex.

avvikelse från arbetstidslagen till arbetstagarnas nackdel. Även om en

1124

sådan leverantör därmed uppfyller villkoren i upphandlingen kvarstår Prop. 2015/16:195 dennes skyldigheter enligt arbetsrätten, t.ex. arbetstidslagen.

I andra stycket finns bestämmelser som gäller för de utstationerande leverantörerna. Genom att villkoren enligt 3 § ska motsvara minst de lägsta som gäller enligt kollektivavtal eller lag, kan även de utstationerande leverantörerna uppfylla villkoren. I 5 och 5 a §§ utstationeringslagen framgår att det är minimilön och minimivillkor som gäller beträffande t.ex. arbetstid och semester. När det gäller lön innebär hänvisningen till utstationeringslagen att minimilönen enligt det kollektivavtal som är tillämpligt på arbetet ska uppfyllas. När det gäller andra villkor än lön innebär utstationeringslagen att lagens nivåer ska uppfyllas om det centrala kollektivavtal som tillämpas i Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen inte innehåller mer förmånliga regler för arbetstagarna.

För att få kunskap om vilka villkor som i det enskilda fallet avses i 5 a § utstationeringslagen kan myndigheten t.ex. kontrollera om villkoren tydligt framgår av de kollektivavtalsvillkor för utstationerade som inlämnats till Arbetsmiljöverket. Finns inte några sådana kollektivavtals- villkor inlämnade eller framgår det inte av ingivna villkor vad som gäller får myndigheten tillfråga arbetsmarknadens parter vad som gäller.

Villkoren i upphandlingen ska anses uppfyllda om villkoren i 5 eller 5 a § är uppfyllda även för uthyrda utstationerade arbetstagare.

Om det under fullgörandet ifrågasätts om ställda villkor följs, åligger det den leverantör som åberopar paragrafens alternativ till att följa villkoren att visa att så är fallet.

Vissa villkor, särskilt avseende försäkringar, är i vissa fall möjliga endast för avtalsparterna i ett kollektivavtal att uppfylla. I tredje stycket finns därför en möjlighet för icke kollektivavtalsbundna att som alternativ till ett sådant villkor visa att denne tillämpar likvärdiga villkor.

När en leverantör anlitar underleverantörer för att fullgöra ett kontrakt

Uppgifter om planerade underleverantörer

6 § En upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska lämna in uppgifter om

1.huruvida och i så fall hur stor del av kontraktet som leverantören kan komma att fullgöra genom att lägga ut på någon annan än leverantören, och

2.vilka underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra kontraktet i den delen.

Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange de uppgifter leverantören ska lämna in.

Paragrafen genomför artikel 71.2 i LOU-direktivet och motsvarar 6 kap.
11 § LOU. Den har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.
Övervägandena finns i avsnitt 26.3.
De uppgifter som en leverantör lämnar enligt första stycket är inte
förpliktigande för leverantören. Någon skyldighet för denne uttrycks
därför inte. Bestämmelsen tydliggör i stället att en upphandlande
myndighet får begära in uppgifterna i fråga. Syftet med detta är framför
allt att myndigheten utifrån de uppgifter som finns tillgängliga hos
leverantörerna tidigt ska kunna få indikationer på hur fullgörandet av ett	1125

Prop. 2015/16:195 kontrakt och behovet av att kontrollera att ställda villkor iakttas under fullgörandet kan komma att te sig. Det handlar således om att en leverantör, utifrån den information som är tillgänglig för denne, ska lämna uppgifter om fullgörandet. Av ordalagen i paragrafen – ”kan komma att fullgöra” och ”avser att anlita” – följer att det inte går att ställa några högre krav på precisionen i de uppgifter som leverantörerna ska lämna på detta stadium. Det kan vara så att leverantören ännu inte kontrakterat några eller alla de underleverantörer som denne kommer att använda sig av. Lagrådet har efterfrågat klargöranden av vad som kan inträffa om en leverantör anger vissa underleverantörer men anlitar andra. I sådana fall ska leverantören informera den upphandlande myndigheten om ändringarna annars saknas möjlighet att kontrollera om kontraktet fullgörs enligt de villkor som bestämts. Det kan i sig innebära ett brott mot de villkor som gäller och mot kontraktet. Att en leverantör helt underlåter att svara på en begäran utgör grund för att förkasta leverantörens anbud. Om leverantören vid tillfället bedömer exempelvis att kontraktet inte kommer att fullgöras med hjälp av underleverantörer, ankommer det på leverantören att som svar på begäran lämna in denna uppgift till myndigheten. Någon begränsning i hur många led av underleverantörer som myndigheten får begära uppgifter om föreskrivs inte. Det kan därför, som Lagrådet konstaterat, avse underleverantörer till underleverantörerna eller i ännu tidigare led. Hur långt skyldigheten sträcker sig får avgöras med beaktande av bl.a. proportionalitets- principen. Det kan i detta sammanhang noteras att det i lagen finns detaljerade bestämmelser om en leverantörs möjligheter att åberopa en underleverantörs förmåga eller kapacitet för att uppfylla ställda kvalificeringskrav och om vilken utredning en leverantör kan åberopa eller en myndighet får begära in från leverantören (se 14 kap. 6–8 §§ och 15 kap.).

Av andra stycket framgår att myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange de uppgifter som leverantören enligt myndighetens begäran ska lämna in.

Uppgifter som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas

7 § En upphandlande myndighet ska ställa krav på att den leverantör som har tilldelats ett kontrakt som avser en byggentreprenad eller som avser en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten, ska ange namn på och kontaktuppgifter för de underleverantörer som anlitas och för underleverantörernas legala ställföreträdare. Uppgifterna ska lämnas innan leverantören påbörjar fullgörandet av kontraktet.

Myndigheten ska också ställa krav på att leverantören ska underrätta myndigheten om varje ändring av namn och kontaktuppgifter som görs under kontraktets löptid.

Första och andra styckena gäller inte om underleverantören är en varuleverantör.

Paragrafen genomför artikel 71.5 första och fjärde styckena samt femte stycket b) i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.3.

1126

Enligt paragrafen är en upphandlande myndighet skyldig att kräva att Prop. 2015/16:195 en leverantör som har tilldelats ett kontrakt lämnar in vissa angivna

uppgifter. Som framgår av paragrafen gäller denna skyldighet enbart om kontraktets fullgörande avser en byggentreprenad eller en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten. Viss ledning för närmare tolkning av den det sistnämnda ges genom uttalandena i skäl 105 andra stycket i LOU-direktivet. Av skälet framgår att det handlar om att en myndighet ska ha kontroll på vilka som vistas i eller vid byggnader, infrastrukturanläggningar eller -områden. I skälet lämnas som exempel stadshus, kommunala skolor, idrottsanläggningar, hamnar eller motorvägar.

De underleverantörer som omfattas av paragrafens bestämmelser är underleverantör till leverantören. Bestämmelserna ställer således inte krav på att en leverantör ska lämna uppgifter i enlighet med paragrafen om underleverantörer längre ned i en underleverantörskedja.

Av tredje stycket följer att kravet på att lämna uppgifter inte gäller beträffande underleverantörer som är varuleverantörer.

I paragrafen finns det inte någon formulering som motsvarar ”i den mån de är kända vid den tidpunkten” i artikel 71.5 första stycket i LOU- direktivet. Att skyldigheten att lämna uppgifter enbart gäller för förhållanden som är kända för leverantören behöver inte särskilt anges i paragrafen. Som Lagrådet uttryckt i sitt förslag till utformning av paragrafen har myndigheten rätt att utvidga leverantörens uppgifts- skyldighet till att bl.a. omfatta uppgifter om underleverantörer som anlitas i tidigare led. Inte heller det behöver särskilt anges i paragrafen.

Ändringar av kontrakt och ramavtal

Ändringar utan krav på en ny upphandling

8 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 9–14 §§.

Paragrafen genomför artikel 72.5 i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Regleringen i 9–14 §§ anger uttömmande i vilka situationer ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan att en ny upphandling behöver genomföras. En ändring utan stöd av någon bestämmelse i 9–14 §§ utgör med andra ord en otillåten direktupphandling. Regleringen är tillämplig så fort ett kontrakt eller ramavtal har ingåtts. Det är alltså inte så att regleringen är tillämplig först när kontraktet eller ramavtalet har börjat löpa.

Av 4 kap. 2 § följer att bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal inte får utnyttjas på ett konstgjort sätt i syfte att kringgå lagen (jfr artikel 72.1 b andra stycket, artikel 72.1 c iii och artikel 72.1 d ii i LOU-direktivet). Detta anges inte särskilt i bestämmelserna om ändring av kontrakt och ramavtal (jfr 11–13 §§ nedan).

1127

Prop. 2015/16:195 Ändringar av mindre värde

9 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och ökningen eller minskningen av kontraktets eller ramavtalets värde är lägre än

1. det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och

2. 10 procent av kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om varuupphandling eller upphandling av tjänst, eller 15 procent av kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om upphandling av byggentreprenad.

När värdet av ändringen uppskattas ska samma principer användas som vid uppskattning av värdet av en upphandling enligt 5 kap.

Om flera ändringar görs efter varandra, ska det samlade nettovärdet av ändringarna jämföras med de värden som anges i första stycket.

Paragrafen genomför artikel 72.2 i LOU-direktivet (jfr skäl 107 i LOU- direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Som en förutsättning för en ändring av mindre värde gäller enligt första stycket att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte får ändras. Vad som avses med kontraktets eller ramavtalets över- gripande karaktär behandlas i allmänmotiveringen. Bestämmelsen omfattar såväl ökningar som minskningar av kontraktets eller ramavtalets värde. Värdet av en ändring ska jämföras med kontraktets eller ramavtalets totala värde före ändringen. Vid beräkningen av det sistnämnda värdet ska alltså sådana tillåtna ändringar av avtalet som har gjorts under avtalstiden beaktas. Av 15 § framgår att indexerings- klausuler ska beaktas vid beräkningen av kontraktets eller ramavtalets värde före en ändring.

Av andra stycket framgår att värdet av en ändring ska beräknas med tillämpning av bestämmelserna i 5 kap.

Tredje stycket är en beräkningsregel för det fall flera ändringar av mindre värde genomförs. I sådana fall ska ändringarnas samlade nettovärde ligga till grund för jämförelsen med de värden som anges i första stycket.

En ändring av mindre värde behöver inte annonseras.

Ändrings- eller optionsklausuler

10 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan att en ny upphandling måste genomföras, om kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär inte ändras och klausulen

1. har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen,

2. klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och

	3. anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.
	Paragrafen genomför artikel 72.1 första stycket a i LOU-direktivet.
	Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt
	26.4.1.
	Ett exempel på en ändringsklausul är en klausul som medger att avtalet
	får förlängas för en viss period, om parterna kommer överens om det.
1128	Byte av leverantör kan göras med stöd av en ändringsklausul eller en
1128

option. I övrigt framgår förutsättningarna för byte av leverantör av 13 §. Prop. 2015/16:195 Vad som avses med kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär

behandlas i allmänmotiveringen.

I skäl 111 i LOU-direktivet anges bl.a. att tillräckligt tydligt utformade ändringsklausuler eller optioner får föreskriva prisindexering eller garantera att kommunikationsutrustning som ska levereras under en given tidsperiod fortsätter att vara lämplig också om kommunikations- protokollen ändras eller om andra tekniska förändringar inträffar. Det bör enligt skälet vara möjligt att genom tillräckligt klara klausuler föreskriva anpassningar av kontraktet som har blivit nödvändiga på grund av tekniska svårigheter som har framkommit vid användning eller underhåll. I skälet anges vidare att kontrakten både kan inbegripa ordinarie underhåll och föreskriva extraordinära underhållsåtgärder som kan visa sig vara nödvändiga för att säkra ett fortsatt tillhandahållande av en offentlig tjänst.

En ändring enligt en ändrings- eller optionsklausul behöver inte annonseras.

Kompletterande beställningar

11 § En kompletterande beställning av varor, tjänster eller byggentreprenader får göras från den leverantör som har tilldelats kontraktet utan att en ny upphandling måste genomföras, om beställningen inte innebär att värdet av kontraktet ökar med mer än 50 procent och under förutsättning att

1.beställningen har blivit nödvändig,

2.leverantören av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas, och

3.ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten.

Om flera kompletterande beställningar görs efter varandra, ska begränsningen i fråga om ökningen av värdet tillämpas på varje enskild beställning.

Paragrafen genomför artikel 72.1 första stycket b i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Kompletterande beställningar kan även göras med tillämpning av 9, 10 eller 12 §. I artikel 72.1 b i LOU-direktivet finns exempel på sådana tekniska skäl som avses i första stycket 2. Det kan röra sig om att leverantörsbyte inte kan göras på grund av krav på utbytbarhet eller driftskompatibilitet med redan befintlig utrustning, tjänster eller installationer. Av skäl 108 i LOU-direktivet framgår att en kompletterande beställning bör vara tillåten om ett leverantörsbyte skulle tvinga den upphandlande myndigheten att anskaffa materiel, byggentreprenader eller tjänster med andra tekniska egenskaper med åtföljande inkompatabilitet eller oproportionerliga tekniska svårigheter vid användning eller underhåll. Sådana tekniska skäl som avses får även anses innebära betydande olägenheter enligt första stycket 3.

Det ligger i sakens natur att det måste anses vara omöjligt att byta leverantör enligt första stycket 2 och 3, om ett leverantörsbyte skulle vara en otillåten ändring av kontraktet. Om ett leverantörsbyte är en tillåten ändring av kontraktet, men skulle medföra betydligt större omkostnader

för den upphandlande myndigheten än en kompletterande beställning, får

1129

Prop. 2015/16:195 myndigheten i stället göra en kompletterande beställning från befintlig leverantör. Betydligt större omkostnader enligt första stycket 3 får även anses utgöra ett ekonomiskt skäl enligt första stycket 2. Vad som avses med betydligt större omkostnader framgår inte av LOU-direktivet. Enligt standardformuläret för annonsering om kompletterande beställningar ska dock den upphandlande myndigheten i annonsen beskriva bl.a. ”fördubblingen av kostnaden vilken förhindrar ett byte av uppdragstagare”, se standardformulär 20 enligt Kommissionens genom- förandeförordning (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fast- ställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011.

Värdet av en kompletterande beställning ska jämföras med kontraktets totala värde före beställningen. Vid beräkningen av det sistnämnda värdet ska sådana tillåtna ändringar av kontraktet som har gjorts under kontraktstiden beaktas. Av 15 § framgår att indexeringsklausuler ska beaktas vid beräkningen av kontraktets värde före en kompletterande beställning.

Om flera kompletterande beställningar görs efter varandra, ska enligt andra stycket begränsningen i fråga om värdeökningen tillämpas på varje enskild ändring. Successiva beställningar får naturligtvis inte göras i syfte att kringgå begränsningsbestämmelsen, jfr kommentaren till 8 §.

En kompletterande beställning ska annonseras enligt 16 §.

Oförutsebara omständigheter

12 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtalet. En sådan ändring får dock inte

1. medföra att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras, eller 2. innebära att värdet av kontraktet eller ramavtalet ökar med mer än

50 procent.

Om flera på varandra följande ändringar genomförs, ska begränsningen i fråga om ökningen av värdet tillämpas på varje enskild ändring.

Paragrafen genomför artikel 72.1 första stycket c i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Artikel 72.1 c i LOU-direktivet är en vidareutveckling av artikel 31.4 a i 2004 års LOU-direktiv, som har genomförts genom 4 kap. 8 § första stycket 1 LOU. Nämnda bestämmelse avser förhandlat förfarande utan föregående annonsering och har ett mer begränsat tillämpningsområde.

Av skäl 109 i LOU-direktivet framgår att begreppet oförutsebara omständigheter tar sikte på sådana yttre omständigheter som den upphandlande myndigheten inte hade kunnat förutse när den tilldelade kontraktet trots att myndigheten visade skälig omsorg i förberedelserna inför kontraktstilldelningen.

Värdet av en ändring ska jämföras med kontraktets eller ramavtalets totala värde före ändringen. Vid beräkningen av det sistnämnda värdet

ska sådana tillåtna ändringar av avtalet som har gjorts under avtalstiden

1130

beaktas. Av 15 § framgår att indexeringsklausuler ska beaktas vid beräkningen av avtalets värde före en ändring till följd av oförutsebara omständigheter. Vad som avses med kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär behandlas i allmänmotiveringen.

Om flera på varandra följande ändringar görs med anledning av oförutsebara omständigheter, ska enligt andra stycket begränsningen i fråga om värdeökningen tillämpas på varje enskild ändring. Successiva ändringar får naturligtvis inte göras i syfte att kringgå begränsningsbestämmelsen, jfr kommentaren till 8 §.

En ändring till följd av oförutsebara omständigheter ska annonseras enligt 16 §.

Byte av leverantör

13 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling, om

1.den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, och

2.det förhållandet att en ny leverantör helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet eller ramavtalet.

Ett byte av leverantör enligt första stycket förutsätter att den nya leverantören inte ska uteslutas enligt 13 kap. 1 § eller 2 § första stycket och att den uppfyller de kvalificeringskrav som har ställts i den ursprungliga upphandlingen enligt 14 kap. 1–5 §§.

En underleverantör till leverantören får utan en ny upphandling också inträda i leverantörens ställe till följd av en överenskommelse mellan leverantören, myndigheten och underleverantören.

Paragrafen genomför artikel 72.1 första stycket d i LOU-direktivet (jfr skäl 110 i LOU-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Bestämmelsen medger att leverantören byts ut när det är nödvändigt på grund av företagsomstruktureringar hos leverantören. Byte av leverantör kan även ske med stöd av en ändringsklausul eller option enligt 10 §. Vad gäller partsbyte på beställarsidan, se kommentaren till 14 §.

Av andra stycket framgår att de obligatoriska uteslutningsgrunderna och kvalificeringskraven i den ursprungliga upphandlingen ska tillämpas vid byte av leverantör enligt första stycket.

Tredje stycket klargör att en underleverantör kan komma överens med den upphandlande myndigheten och leverantören om att inträda i leverantörens ställe. Ett sådant partsbyte förutsätter inte en ny upphandling. Som förutsättning för bytet gäller givetvis att avtalet om partsbyte är civilrättsligt giltigt enligt tillämplig lagstiftning.

Ett leverantörsbyte behöver inte annonseras.

Ändringar som inte är väsentliga

14 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 9–13 §§, om ändringen inte är väsentlig.

En ändring ska anses vara väsentlig, bl.a. om den

Prop. 2015/16:195

1131

Prop. 2015/16:195 1. inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra

anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen,

2.innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet,

3.medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller

4.innebär byte av leverantör.

Paragrafen genomför artikel 72.1 första stycket e och artikel 72.4 i LOU- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Bestämmelsen innebär att ändringar som inte är väsentliga alltid är tillåtna. Vid tillämpning av 9–13 §§ saknar det betydelse om ändringen kan klassificeras som väsentlig eller inte. En prishöjning som överstiger gränsen enligt 9 § är alltid att anse som väsentlig.

Uppräkningen i andra stycket är exemplifierande och anknyter till EU- domstolens dom pressetext Nachrichtenagentur, C-454/06, EU:C:2008:351 (jfr p. 35–37 och 40). Att ett ramavtal med en av flera leverantörer hävs på grund av avtalsbrott, bör inte anses innebära att ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för de återstående ramavtalsleverantörerna i den mening som avses i andra punkten. Av fjärde punkten framgår att byte av leverantör är en väsentlig ändring i avtalet. Partsbyte på beställarsidan regleras inte särskilt i LOU-direktivet. Kontrakt och ramavtal torde dock kunna överföras vid en verksamhetsövergång mellan statliga förvaltningsmyndigheter utan att det anses vara en väsentlig ändring. Som exempel kan nämnas att Trafikverket, när myndigheten bildades genom en sammanslagning av Vägverket och Luftfartsverket, övertog de kontrakt som de båda myndigheterna hade tilldelat före sammanslagningen.

En ändring som inte är väsentlig behöver inte annonseras.

Beräkning av kontraktets eller ramavtalets värde före en ändring

15 § Vid tillämpning av 9, 11 och 12 §§ ska kontraktets eller ramavtalets värde före ändringen beräknas i enlighet med en indexeringsklausul, om en sådan ingår i kontraktet eller ramavtalet.

Paragrafen genomför artikel 72.3 i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Bestämmelsen klargör att indexeringsklausuler ska beaktas vid beräkningen av kontraktets eller ramavtalets värde före ändringar av mindre värde, kompletterande beställningar och ändringar till följd av oförutsebara omständigheter. Om avtalet saknar en indexeringsklausul, ska emellertid avtalets värde före ändringen inte räknas upp med inflationen. En indexeringsklausul kan införas i avtalet under avtalstiden med de begränsningar som följer av 9 §.

Enligt standardformuläret för annonsering enligt 16 § ska den upphandlande myndigheten bl.a. ange uppdaterat totalt kontraktsvärde

1132

före ändringarna med beaktande av eventuella tidigare kontrakts- Prop. 2015/16:195 ändringar och prisanpassningar.

Annonsering om ändring av kontrakt eller ramavtal

16 § En upphandlande myndighet som har ändrat ett kontrakt eller ett ramavtal med stöd av 11 eller 12 § ska upplysa om detta i en annons.

Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonsen.

Paragrafen genomför artikel 72.1 andra stycket i LOU-direktivet och saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Bestämmelsen avser ändringar genom kompletterande beställningar och ändringar till följd av oförutsebara omständigheter. Artikel 72.1 andra stycket i LOU-direktivet hänvisar till artikel 51. Av denna artikel framgår att annonsen ska skickas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå. Av bilaga V del G till LOU- direktivet framgår vilka uppgifter annonsen ska innehålla. Se vidare avsnitt 18.1.1 i fråga om annonsering enligt artikel 51 i LOU-direktivet.

Kommissionen har beslutat om standardformulär som ska användas vid annonseringen, se standardformulär 20 enligt Kommissionens genom- förandeförordning (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförande- förordning (EU) nr 842/2011.

Regeringen avser att meddela föreskrifter enligt andra stycket i den kommande upphandlingsförordningen (jfr 10 kap. 6 §).

Avslutande av kontrakt och ramavtal

17 § En upphandlande myndighet ska se till att kontrakt och ramavtal som ingås efter upphandling enligt denna lag innehåller villkor som gör det möjligt att avsluta kontraktet eller ramavtalet, om

1.det har varit föremål för en ändring som inte är tillåten enligt 9–14 §§,

2.leverantören vid tidpunkten för beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtalet befann sig i någon av de situationer som avses i 13 kap. 1 § och borde ha uteslutits från upphandlingen enligt den bestämmelsen, eller

3.Europeiska unionens domstol i ett förfarande enligt artikel 258 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) finner att Sverige, genom att låta den upphandlande myndigheten ingå kontraktet eller ramavtalet, allvarligt har åsidosatt sina skyldigheter enligt fördraget avseende Europeiska unionen,

EUF-fördraget eller	Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU	av
den 26 februari 2014	om offentlig upphandling och om upphävande	av
direktiv 2004/18/EG.
Villkoren för att avsluta kontraktet eller ramavtalet ska anges i något av
upphandlingsdokumenten.
Paragrafen är ny och genomför artikel 73 i LOU-direktivet.
Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med
beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.5.
Enligt bestämmelsen ska den upphandlande myndigheten se till att
vissa kontrakt och ramavtal som har tillkommit i strid med LOU-
direktivet kan avslutas. Det är en fråga för parterna att närmare reglera			1133

Prop. 2015/16:195 hur avtalet ska avslutas och vad konsekvenserna av detta ska vara. Inget hindrar att parterna kommer överens om att andra situationer kan utgöra grund för att avtalet avslutas.

En ändring enligt första stycket första punkten är en ändring som skulle ha krävt ett nytt upphandlingsförfarande. Ändringen av kontraktet eller ramavtalet utgör med andra ord en otillåten direktupphandling.

I andra punkten regleras situationen att någon obligatorisk uteslutningsgrund enlig 13 kap. 1 § var tillämplig vid tidpunkten för beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtalet. De situationer som avses är att en leverantör eller en person med anknytning till en leverantör som är en juridisk person enligt en dom som vunnit laga kraft dömts för viss allvarlig brottslighet, t.ex. brott som innefattar bestickning, bedrägeri, penningtvätt, finansiering av terrorism, terroristbrott eller människohandel.

I tredje punkten regleras situationen att EU-domstolen, efter en fördragsbrottstalan av kommissionen, fastställer att Sverige har brutit mot EU-fördraget, EUF-fördraget eller LOU-direktivet genom att låta den upphandlande myndigheten ingå kontraktet eller ramavtalet. Hänvisningen till EU-rättsakterna i tredje punkten är dynamisk, dvs. den avser den vid var tid gällande lydelsen av rättsakten.

18 kap. Projekttävlingar

Tillämpningsområdet

1 § Detta kapitel gäller projekttävlingar som

1.ingår i en upphandling av en tjänst, eller

2.innefattar ersättningar till deltagarna eller tävlingspriser.

Paragrafen genomför artikel 78 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 14 kap. 1 § första stycket LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 28.1.

De projekttävlingar som avses under punkten 1 är sådana där den upphandande myndigheten har för avsikt att efter tävlingen använda sig av ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 19 § för att tilldela vinnaren eller vinnarna av tävlingen ett tjänstekontrakt. Även när projekttävlingen innefattar ersättningar eller tävlingspriser omfattas den enligt punkten 2 av bestämmelserna i kapitlet även om den inte syftar till att anskaffa en tjänst genom ett kontrakt. En projekttävling kan falla in under både punkten 1 och 2. En projekttävling som varken är avsedd att leda till att ett tjänstekontrakt tilldelas eller innefattar ersättningar eller tävlingspriser till deltagarna omfattas däremot inte av bestämmelserna i kapitlet.

1134

Annonsering

Prop. 2015/16:195

2 § En upphandlande myndighet som avser att anordna en projekttävling ska informera om tävlingen genom en annons. Om myndigheten har för avsikt att därefter tilldela ett kontrakt enligt bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering, ska det anges i annonsen om tävlingen. Myndigheten ska i annonsen ange de kriterier för bedömning av tävlingsbidragen som den avser att använda.

Myndigheten ska skicka en efterannons om resultatet av projekttävlingen senast 30 dagar efter det att tävlingen avslutats.

Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Paragrafen genomför artikel 79.1 och delvis artikel 79.2 första stycket i LOU-direktivet och motsvarar 14 kap. 5 § LOU. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 28.

Av första stycket framgår att en myndiget som vill arrangera en projekttävling ska informera om detta genom en annons. Ett särskilt standardformulär finns för annonsering av projekttävling. En nyhet i artikel 79.1 i förhållande till vad som gällt hittills är att den upphandlande myndigheten ska ange i annonsen om tävlingen om den har för avsikt att efter projekttävlingen tilldela ett kontrakt i enlighet med bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering. En bestämmelse med denna innebörd har också tagits in i första stycket i paragrafen. Lagrådet har i samband med bestämmelserna om förfarandet i juryn ansett att det saknas en bestämmelse om att kriterierna för bedömning av tävlingsbidragen ska anges i annonsen. En sådan bestämmelse har därför tagits in här.

I andra stycket anges att den upphandlande myndigheten ska skicka en efterannons om resultatet av projekttävlingen. Vid projekttävlingar börjar de 30 dagarna att löpa då tävlingen avslutats. Tävlingen får anses avslutad när juryn meddelat sitt beslut och lämnat sin rapport med rangordning av bidragen.

Regeringen bemyndigas i tredje stycket att meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Urval av deltagare

3 § En projekttävling får begränsas till ett visst antal tävlingsdeltagare. Den upphandlande myndigheten ska i annonsen ange kriterierna för urvalet av deltagare. Antalet tävlingsdeltagare som bjuds in ska vara så stort att effektiv konkurrens uppnås.

Rätten att delta i en projekttävling får inte begränsas till enbart fysiska eller juridiska personer med hänvisning till att lagstiftningen i den medlemsstat där projekttävlingen anordnas skulle kräva det.

Paragrafen genomför delvis artikel 80.2 och delvis artikel 80.3 i LOU- direktivet och motsvarar delvis 14 kap. 4 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 28.

Av första stycket framgår att antalet deltagare i en projekttävling får

begränsas. En projekttävling kan sålunda genomföras som en öppen

1135

Prop. 2015/16:195 tävling eller en selektiv tävling. När tävlingen är selektiv ska kriterierna för urvalet av deltagare anges. Sådana kriterier ska anges i annonsen om projekttävlingen vilket framgår av standardformulären för annonsering.

I artikel 80.3 anges att den upphandlande myndigheten ska fastställa entydiga och icke diskriminerande kriterier för urvalet, om deltagar- antalet i en projekttävling är begränsat till ett angivet antal deltagare. Detta följer emellertid av de allmänna principerna och behöver inte anges i lagtexten, jfr 4 kap. 1 §.

I andra stycket har en bestämmelse tagits in om att deltagandet i en projekttävling inte får begränsas till enbart fysiska eller juridiska personer med hänvisning till att lagstiftningen i det land där projekttävlingen anordnas skulle kräva det. Detta regleras i artikel 80.2 i direktivet och tas med i lagtexten i förtydligande syfte. Bestämmelsen i artikel 80.2 om att rätten att delta i en projekttävling inte får begränsas till en viss medlemsstats territorium eller del av detta får emellertid anses följa av de allmänna principerna och behöver inte tas med i lagtexten.

Juryn och dess sammansättning

4 § En jury ska utse vinnande bidrag i en projekttävling. Juryn ska bestå av fysiska personer som är opartiska och oberoende i förhållande till deltagarna i tävlingen. Om det krävs särskilda yrkesmässiga kvalifikationer för att få delta i en projekttävling, ska minst en tredjedel av ledamöterna i juryn ha motsvarande kvalifikationer.

Paragrafen genomför artikel 81 i LOU-direktivet och motsvarar 14 kap. 7 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 28.

I enlighet med Lagrådets förslag föreskrivs i bestämmelsen att juryns ledamöter förutom att vara oberoende även ska vara opartiska i förhållande till deltagarna i tävlingen. Uttyckssättet motsvarar de krav som ställs i artikel 6 i Europakonventionen (se bl.a. NJA 2010 s 274 och NJA 2014 s. 482).

Förfarandet i juryn

5 § När ett tävlingsbidrag presenteras för juryn får det inte framgå vem som har lämnat det. Anonymiteten ska gälla fram till dess att juryn har lämnat sitt yttrande eller meddelat sitt beslut.

Vid granskningen får juryn endast beakta de kriterier för bedömning av tävlingsbidragen som angetts i annonsen om projekttävlingen.

Tävlingsdeltagarna kan vid behov uppmanas av juryn att besvara frågor i syfte att klargöra projektets alla aspekter. Fullständiga protokoll ska upprättas över dialogen mellan ledamöterna i juryn och tävlingsdeltagarna.

Paragrafen genomför artiklarna 82.2 och 82.4–6 i LOU-direktivet och motsvarar, tillsammans med 6 §, 14 kap. 8 och 9 §§ LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 28.

Enligt andra stycket får juryn vid granskningen endast beakta de kriterier för bedömning av tävlingsbidragen som angetts i annonsen om

1136

tävlingen. Sådana kriterier måste alltid anges i annonsen vilket framgår Prop. 2015/16:195 av det standardformulär som används vid projekttävlingar. Se även 2 §.

Enligt tredje stycket kan deltagarna i tävlingen uppmanas att besvara frågor i syfte att klargöra projektets alla aspekter. Sådan kommunikation mellan juryn och deltagarna ska registreras i ett protokoll. Det bör emellertid noteras att kravet på anonymitet i första stycket gäller fram tills juryn meddelat sitt beslut.

I förhållande till LOU har bestämmelsen förtydligats i enlighet med vad som får bedömas vara direktivets innebörd.

Juryns beslut

6 § Juryn ska vara självständig i sina beslut och yttranden. Den ska rangordna tävlingsbidragen i en rapport som undertecknas av samtliga jurymedlemmar. Rapporten ska innehålla en motivering till rangordningen samt de kommentarer och klargöranden som det kan finnas behov av att göra.

Paragrafen genomför artiklarna 82.1 och 82.3 i LOU-direktivet och motsvarar, tillsammans med 5 §, 14 kap. 8 och 9 §§ LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 28.

Av paragrafen framgår att juryn ska vara självständig i sina beslut och yttranden. Vad som avses är i första hand självständighet i förhållande till den upphandlande myndigheten. Av paragrafen framgår också att juryn ska rangordna bidragen i en rapport i vilken också en motivering till rangordningen ska ingå. De kommentarer och klargöranden som avses är sådana som juryn kan behöva göra för att förklara sina ställningstaganden,

I förhållande till LOU har bestämmelsen förtydligats i enlighet med vad som får bedömas vara direktivets innebörd.

19 kap. Upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2

Tillämpningsområdet

1 § Detta kapitel gäller för

1.upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 eller 2 §, och

2.upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 1 § LOU. Övervägandena finns i
avsnitten 6.6 (lagarnas tillämpningsområde), 31.1 (upphandling som inte
omfattas av direktiven) och 32.2 (upphandling av sociala tjänster och
andra särskilda tjänster).
Första punkten avser upphandling och projekttävling under de
tröskelvärden som avses i 5 kap. 1 eller 2 § (se avsnitt 11). Genom
Kommissionens delegerade förordning (EU) 2015/2170 av den
24 november 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv
2014/24/EU vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid
upphandlingsförfaranden har tröskelvärdena enligt artikel 4 i LOU-
direktivet ändrats. För varu- och tjänstekontrakt som tilldelas av centrala	1137
	1137

Prop. 2015/16:195 upphandlande myndigheter är tröskelvärdet för närvarande 135 000 euro. Ett särskilt undantag från detta tröskelvärde gäller när myndigheter inom försvarsområdet upphandlar varor. Tröskelvärdet om 135 000 euro gäller också när centrala upphandlande myndigheter anordnar projekttävlingar. För varu- och tjänstekontrakt som tilldelas av upphandlande myndigheter under den centrala nivån är tröskelvärdet för närvarande 209 000 euro. Detta tröskelvärde gäller också när sådana myndigheter anordnar projekttävlingar. Vid upphandling av byggentreprenader är tröskelvärdet för närvarande 5 225 000 euro.

Av 2 kap. 8 § 2 framgår att 19 kap. ska tillämpas på hela kontraktet, om ett delbart blandat kontrakt avser dels varor, tjänster eller byggentreprenader, dels koncessioner och båda delarna av upphand- lingen understiger tillämpliga tröskelvärden (se avsnitt 7.3).

Av 5 kap. 8 § tredje stycket framgår vidare att 19 kap. ska tillämpas vid upphandling av vissa delkontrakt under tröskelvärdena (se avsnitt 11.2). Vid offentlig upphandling som består av flera delkontrakt ska beräkningen av upphandlingens värde avse hela upphandlingen, dvs. alla delkontrakt ska ingå i det totala värdet. Om upphandlingens värde då överstiger tröskelvärdet, ska varje enskild upphandling av delkontrakt göras enligt de direktivstyrda bestämmelserna i lagen. För delkontrakt under vissa värden görs dock undantag i 5 kap. 8 §. Sådana delkontrakt ska upphandlas med tillämpning av 19 kap.

Andra punkten avser upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Genom att 19 kap. görs tillämpligt på upphandling av sådana tjänster genomförs artiklarna 74–76 i LOU-direktivet. Upphandling enligt andra punkten omfattas av 19 kap. oavsett upphandlingens värde. Om upphandlingen överstiger tillämpligt tröskelvärde gäller särskilda bestämmelser, se 3 § andra stycket.

Tillämpliga bestämmelser

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas

–1 kap. (lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner),

–2 kap. (blandad upphandling),

–3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde),

–4 kap. (allmänna bestämmelser), utom 6 och 7 §§ om begränsning av antalet anbudssökande som får lämna anbud, 10–12 §§ om val av anbud samt 13–17 §§ om tilldelning av ett kontrakt i separata delar,

–7 kap. (ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling), utom 14–23 §§ om gemensam upphandling med myndighet från annan medlemsstat,

–8 kap. 1–14 §§ (dynamiska inköpssystem), utom 6 § om ändringar i giltighetstiden, 8 och 11 §§ om tidsfrister samt 12 och 13 §§ om tilldelning av kontrakt och egen försäkran av leverantörer,

–9 kap. 6 § (uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer),

–9 kap. 12–15 §§ (märkning),

–14 kap. 2 § (behörighet att utöva yrkesverksamhet),

–17 kap. 1–5 §§ (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt),

–20 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd),

–21 kap. (upphandlingsskadeavgift), och

–22 kap. (tillsyn).

1138

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 2 § första stycket LOU. Prop. 2015/16:195 Övervägandena finns i avsnitten 6.6 (lagens tillämpningsområde), 7.3

(blandad upphandling), 8.9 (undantag från lagens tillämpningsområde), 9.4 och 10.11 (allmänna bestämmelser), 13.4 (ramavtal), 14.5 (inköpscentraler), 15.2.6 (gemensam upphandling med myndighet från annan medlemsstat), 16.1.5 (dynamiska inköpssystem), 17.2 (tekniska krav), 23.3 (behörighet att utöva yrkesverksamhet), 26.6 (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt), 27.4 (tillsyn), 30.3 (rättsmedel) och 31.1 (upphandling som inte omfattas av direktiven). Se avsnitt 16.3.3 vad gäller användning av elektroniska kataloger vid upphandling enligt 19 kap.

Av paragrafen framgår vilka bestämmelser i lagens övriga kapitel som är tillämpliga vid en upphandling enligt 19 kap. Av hänvisningen till 4 kap. följer exempelvis att de grundläggande principerna om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet ska tillämpas. Vidare ska t.ex. bestämmelsen om rättelse av fel, förtydligande och komplettering i 4 kap. 9 § tillämpas.

Att dynamiskt inköpssystem kan användas på det icke direktivstyrda området är en nyhet (se avsnitt 16.1.5). Av hänvisningen i första stycket

framgår att	bestämmelserna	som reglerar dynamiska inköpssystem i
8 kap. ska	gälla, utom 6,	8 och 11–13 §§. Av 8 kap. 1 § framgår

tillämpningsområdet för ett dynamiskt inköpssystem, av 2 § framgår att systemet får delas in i kategorier och i 3–5 §§ samt 7, 9 och 10 §§ finns bestämmelser om förfarandet vid ett dynamiskt inköpssystem. I 14 § föreskrivs att inga administrativa avgifter får tas ut av leverantörer som vill delta eller deltar i ett dynamiskt inköpssystem. För närmare kommentar rörande dessa bestämmelser, se författningskommentaren till respektive paragraf. Bestämmelserna kompletteras med särskilda bestämmelser i 19 kap. om dynamiska inköpssystem, se 9 § om annonsering, 15 § om tidsfrister och 21 § om egen försäkran och kontroll av leverantörer vid dynamiska inköpssystem. Därutöver är naturligtvis även de bestämmelser som allmänt gäller vid upphandling enligt 19 kap. i förekommande fall tillämpliga vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem, t.ex. bestämmelserna om kontroll och uteslutning av leverantörer i 18 och 19 §§ och om tilldelning av kontrakt i 24 och 25 §§.

3 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas även bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog i 4 kap. 6 och 7 §§, 6 kap. 1 § 5 och 20–29 §§, 10 kap. 9 och 10 §§ och 11 kap. 3 §.

Vid upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 vars värde uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, tillämpas även bestämmelserna om tekniska specifikationer i 9 kap. 1–5 och 7–11 §§, om annonsering i 10 kap. 1, 2 och 4 §§ och om individuella rapporter i 12 kap. 15 och 16 §§.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 2 § andra och tredje styckena LOU. Övervägandena finns i avsnitten 12.2 (konkurrenspräglad dialog), 17.2 (tekniska krav), 18.1.4 (annonsering), 20.4.3 (dokumentation) och 32.2 (upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster).

Första stycket motsvarar delvis 15 kap. 2 § andra stycket LOU. I

stycket finns hänvisningar till bestämmelser om konkurrenspräglad

1139

Prop. 2015/16:195 dialog som ska tillämpas när detta förfarande används enligt 19 kap. Bestämmelserna rör förfarandet konkurrenspräglad dialog, begränsning av antalet anbudssökande, tidsfristen för anbudsansökningar, anbudets giltighetstid och den skriftliga inbjudan till anbudssökandena att delta i dialogen. Av 7 § andra stycket framgår att konkurrenspräglad dialog endast får användas om förenklat förfarande och urvalsförfarande inte medger tilldelning av kontrakt.

Andra stycket genomför artikel 75 i LOU-direktivet om annonsering och motsvarar närmast 15 kap. 2 § tredje stycket LOU. Stycket innebär att särskilda bestämmelser om tekniska specifikationer, annonsering och dokumentation gäller vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet. Detta värde uppgår för närvarande till 750 000 euro (se artikel 4 d i LOU-direktivet). Kommissionen kan besluta om ändring av tröskelvärdet. Vid upphandling som avses i andra stycket ska annonsering ske med tillämpning av bestämmelser i 10 kap. Bestämmelserna om annonsering i 9–13 §§ är således inte tillämpliga vid sådan upphandling.

Definitioner som gäller för detta kapitel

4 § Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 23 § LOU (se prop. 2009/10:180 del	1
s. 287 och 318). Övervägandena finns i avsnitten 6.7.1, 11.2.4 och 12.2.

5 § Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.

Paragrafen	motsvarar 2 kap.	24 § LOU	(se prop. 2006/07:128 del 1
s. 309). Övervägandena finns i avsnitten 6.7.1 och 12.2.
6 § Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att
ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande myndigheten inbjuder vissa
leverantörer att lämna anbud och den upphandlande myndigheten får förhandla
med en eller flera anbudsgivare.
Paragrafen motsvarar 2 kap. 25 § LOU (se prop. 1999/2000:128 s. 23 f.
och prop. 2006/07:128 del 1 s. 309). Övervägandena finns i avsnitten
6.7.1 och 12.2.
Upphandlingsförfaranden
7 § En upphandling enligt detta kapitel ska göras genom förenklat förfarande,
urvalsförfarande eller, vid ett dynamiskt inköpssystem, genom ett selektivt
förfarande	enligt 6 kap. 3 § .	Vid ett	förenklat förfarande eller ett
urvalsförfarande får en elektronisk auktion genomföras enligt 8 kap. 15–27 §§.

	Konkurrenspräglad dialog får, i enlighet med 3 §, användas om inte förenklat
	förfarande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt.
	Direktupphandling får användas om upphandlingens värde uppgår till högst
	28 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller för en
	upphandlande myndighet som inte är en central upphandlande myndighet vid
1140	upphandling av varor och tjänster. Vidare får direktupphandling användas i
1140

tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan Prop. 2015/16:195 föregående annonsering enligt 6 kap. 12–19 §§ är uppfyllda eller om det finns

synnerliga skäl. Den upphandlande myndigheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 3 § LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 428 f., prop. 2009/10:180 del 1 s. 344 f. och prop. 2013/14:133 s. 34). Övervägandena finns i avsnitten 11.2.4 (direktupphandling), 12.2 (upphandlingsförfaranden), 16.2.3 (elektroniska auktioner) och 16.1.5 (dynamiska inköpssystem).

I första stycket har ett tillägg gjorts avseende upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem. För att genomföra en upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem ska den upphandlande myndigheten följa reglerna för selektivt förfarande i 6 kap. 3 § . Regeringen vill, med anledning av att Lagrådet efterfrågat klargörande om hänvisningen till bestämmelsen till 6 kap. 3 §, framhålla att när det gäller dynamiska inköpssystem på det icke direktivstyrda området ska i första hand de särskilda bestämmelser som rör sådan upphandling i 19 kap. tillämpas. I den mån det saknas särskilda bestämmelser i 19 kap. är därutöver de direktivstyrda bestämmelserna om det selektiva förfarandet tillämpliga. Att det finns särskilda bestämmelser om annonsering i 19 kap. innebär t.ex. att de direktivstyrda reglerna om förhandsannonsering inte kan tillämpas vid inrättande av ett dynamiskt inköpssystem som avser upphandling under tröskelvärdena.

Av bestämmelserna i första stycket framgår vidare att en upphandlande myndighet får använda en elektronisk auktion som en avslutande del av ett förenklat förfarande och ett urvalsförfarande. Bestämmelser om genomförandet av en elektronisk auktion finns i 8 kap. 15–27 §§.

Det tröskelvärde som avses i tredje stycket uppgår för närvarande till

209 000 euro.	Beloppsgränsen för	direktupphandling är därmed
58 250 euro (28	procent av 209 000	euro). Samma tröskelvärde och

procenttal gäller i dag enligt LOU. Av regeringens tillkännagivande (2016:14) om tröskelvärden vid offentlig upphandling följer att beloppsgränsen för direktupphandling enligt LOU är 534 890 kronor. Beloppsgränsen för direktupphandling utgår från det tröskelvärde som gäller för upphandlande myndigheter under den centrala nivån vid upphandling av varor och tjänster. Möjligheten till direktupphandling är dock naturligtvis öppen för samtliga upphandlande myndigheter.

Beräkning av värdet av en upphandling

8 § Värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i denna lag.

Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats.

Vid beräkningen ska den upphandlande myndigheten beakta direkt- upphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 3 a § LOU (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 345). Övervägandena finns i avsnitt 11.2.4.

1141

Prop. 2015/16:195 LOU-direktivet talar om värdet av en upphandling medan 2004 års LOU-direktiv talar om värdet av ett kontrakt. Ordbytet kan inte anses innebära någon skillnad i sak (se avsnitt 11.2). De direktupphandlingar som ska beaktas enligt tredje stycket är direktupphandlingar gjorda inom den upphandlande myndighetens samtliga avdelningar (a. prop. s. 293). Detta gäller även om en avdelning är en sådan separat operativ enhet hos myndigheten som enligt 5 kap. 4 § får beräkna tröskelvärdet särskilt. Enheten ska beakta direktupphandlingar gjorda av hela myndigheten när den avgör om direktupphandling får användas eller om en offentlig upphandling ska göras med användning av något annat förfarande enligt detta kapitel.

Som uttrycks i författningskommentaren till motsvarande bestämmelse i LOU får stöd sökas i motiven för och praxis avseende motsvarande bestämmelser som gäller upphandling över tröskelvärdena. I den nya lagen om offentlig upphandling blir det i första hand 5 kap. 3 och 5–7 §§ samt i tillämpliga delar 5 kap. 4 § som kan tjäna som ledning.

Annonsering

9 § Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig.

Vid urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Myndigheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnås.

En upphandlande myndighet som inrättar ett dynamiskt inköpssystem ska publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Annonsen ska finnas tillgänglig i databasen under hela det dynamiska inköpssystemets giltighetstid.

Paragrafens två första stycken motsvarar 15 kap. 4 § LOU. Tredje stycket är nytt. Övervägandena finns i avsnitten 16.1.5 (dynamiska inköps- system) och 18.1.4 (annonsering).

Av första stycket framgår att den upphandlande myndigheten vid förenklat förfarande ska begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Till skillnad från motsvarande bestämmelse i LOU är det inte längre möjligt att begära anbud genom någon annan form av annons.

I tredje stycket finns bestämmelser om annonsering vid inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem. Annonsering av det dynamiska inköps- systemet ska ske under hela systemets giltighetstid. Skälet till detta är att leverantörer under hela systemets giltighetstid har möjlighet att ansöka om att få delta i systemet, vilket också förutsätter att de kan få kännedom om att systemet existerar.

10 § En upphandlande myndighet får publicera annonser om upphandlingar på det sätt som gäller för upphandlingar enligt 10 kap.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 2 § fjärde stycket LOU. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.4.

1142

Om den upphandlande myndigheten väljer att annonsera på EU-nivå Prop. 2015/16:195 enligt bestämmelserna i 10 kap. uppfylls kravet i 9 och 13 §§ på

annonsering i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Om annonsen enligt 10 kap. innehåller samtliga uppgifter som avses i 11 och 12 §§ eller 13 § andra stycket behöver någon ytterligare annonsering inte ske på nationell nivå.

Innehåll i en annons

11 § En annons om upphandling enligt 9 § ska innehålla uppgift om föremålet för upphandlingen och kontaktuppgifter till den upphandlande myndigheten.

En myndighet som avser att reservera deltagandet i en upphandling enligt 4 kap. 18 §, ska i annonsen enligt 9 § ange att upphandlingen ska genomföras enligt bestämmelserna om reserverad upphandling.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 5 § första stycket LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.4.

Av andra stycket framgår att myndigheten om den avser att reservera deltagandet i en upphandling enligt bestämmelserna i 4 kap. 18 § så ska den ange detta i annonsen. Samma regler gäller för reserverad upphandling över tröskelvärdena.

12 § Vid förenklat förfarande ska annonsen om upphandling innehålla uppgift om

1.hur anbud får lämnas,

2.den dag då anbud senast ska ha kommit in, och

3.den dag till och med vilken anbud ska vara bindande.

Vid urvalsförfarande ska annonsen med ansökningsinbjudan innehålla uppgift om

1.hur en anbudsansökan får lämnas,

2.den dag då ansökan senast ska ha kommit in, och

3.den dag till och med vilken anbud ska vara bindande.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 5 § andra och tredje styckena LOU. Tredje punkten i andra stycket saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitten 18.1.4 (annonsering) och 18.4.3 (uppgift om anbudets giltighetstid).

Annonsering om tilldelning av kontrakt genom direktupphandling

13 § En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig.

Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om innehållet i en annons enligt denna paragraf.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 5 a § LOU (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 143–146 och 347). Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.4.

Andra stycket upplyser om regeringens möjlighet att meddela kompletterande föreskrifter, jfr den nuvarande bestämmelsen i 10 § upphandlingsförordningen (2011:1040).

1143

Prop. 2015/16:195 Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten

14 § Den upphandlande myndigheten ska vid annonsering enligt 9 § med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen.

Om myndigheten inte kan ge tillgång till något upphandlingsdokument enligt första stycket, ska annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt.

Första och andra styckena gäller även när den upphandlande myndigheten annonserar om upphandling enligt 10 kap.

Paragrafen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.4. Bestämmelsen motsvarar 10 kap. 7 § (se avsnitt 18.1.3).

Tredje stycket föreskriver att upphandlingsdokumenten ska göras elektroniskt tillgängliga även när den upphandlande myndigheten annonserar om upphandling enligt 10 kap. Av 3 § andra stycket följer att bestämmelserna om annonsering i 10 kap. 1 och 2 §§ ska tillämpas vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet. Vidare får enligt 10 § en upphandlande myndighet välja att publicera annonser om upphandling enligt bestämmelserna i 10 kap.

Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud

15 § Anbudssökande och anbudsgivare ska ges skälig tid att komma in med ansökningar respektive anbud. Tiden för att komma in med anbudsansökningar får dock aldrig vara kortare än 10 dagar från den dag då ansökningsinbjudan blev publicerad enligt 9 § andra eller tredje stycket.

Vid ett dynamiskt inköpssystem ska inte några tidsfrister gälla för anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen skickats.

Paragrafens första stycke motsvarar 15 kap. 9 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.11. Andra stycket saknar motsvarighet i LOU. Dessa överväganden finns i avsnitt 16.1.5.

Andra stycket motsvarar 8 kap. 8 §, se kommentaren till den bestämmelsen.

Kommunikation

16 § Bestämmelserna i 12 kap. 1–9 §§ och 10 § första stycket gäller vid upphandling som avses i detta kapitel. Bestämmelserna i 12 kap. 1–5 §§ gäller dock inte vid direktupphandling.

	Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 8 § LOU. Övervägandena finns i
	avsnitt 20.4.1. Bestämmelserna om kommunikation behandlas i
	avsnitt 20.1.
	Paragrafen innebär att bestämmelserna om kommunikation på det
	direktivstyrda området även gäller vid upphandling enligt 19 kap.
	Kommunikation under upphandlingen, t.ex. inlämning av anbuds-
	ansökningar och anbud, ska således som utgångspunkt ske med
	elektroniska medel. Skyldigheten att kommunicera med elektroniska
	medel gäller dock inte vid direktupphandling, som är ett förfarande utan
1144	krav på anbud i viss form.
1144

De hänvisningar som görs i bestämmelsen innebär i korthet följande.

Prop. 2015/16:195

12 kap. 1 §: kommunikation under en upphandling ska som huvudregel

ske med allmänt tillgängliga elektroniska medel.

12 kap. 2 §: en

upphandlande

myndighet

får

vid

behov

anvisa

leverantörerna alternativa elektroniska medel för kommunikation.

12 kap. 3 §: undantag från kravet

på elektronisk

kommunikation

får

göras om det behövs på grund av upphandlingens beskaffenhet.

12 kap. 4 §: undantag från kravet

på elektronisk

kommunikation

får

göras på grund av säkerhetsskäl.

12 kap. 5 §: viss

muntlig

kommunikation

får

förekomma

under

upphandling.

12 kap. 6 §: leverantörer ska kunna få tillgång till information om vad

som krävs för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud.

12 kap. 7 §: en

upphandlande

myndighet

får

kräva

att

anbudsansökan eller ett anbud ska vara försedd med en avancerad

elektronisk underskrift.

12 kap. 8 §: utrustningen

för

elektronisk

kommunikation

ska bl.a.

säkerställa att ingen kan ta del av innehållet i anbudsansökningar och

anbud förrän tidsfristen för att komma in med dessa handlingar har löpt

ut.

12 kap. 9 §: uppgifter i ett upphandlingsärende

ska

hanteras

på

ett

sådan sätt att uppgifterna inte förvanskas.

12 kap. 10 § första stycket: en upphandlande myndighet får inte ta del av innehållet i anbudsansökningar och anbud förrän tidsfristen för att komma in med handlingarna har löpt ut.

Öppnande av anbud

17 § Anbud ska öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande myndigheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 11 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.1. Bestämmelsen motsvarar 12 kap. 10 § andra stycket (se avsnitt 20.1).

Kontroll och uteslutning av leverantörer

18 § En leverantör ska uteslutas från deltagande i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i 13 kap. 1 §.

En leverantör får uteslutas enligt 13 kap. 2 och 3 §§.

När en fråga om uteslutning utreds ska 15 kap. 7–9 §§ tillämpas.

En upphandlande myndighet som av leverantören begär upplysningar om förhållanden som avses i första och andra styckena ska i något av upphandlingsdokumenten eller begäran om upplysningar ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna.

19 § Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i Sverige enligt 13 kap. 2 § ska

1145

Prop. 2015/16:195 den upphandlande myndigheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet.

Paragraferna motsvarar 15 kap. 13 och 13 a §§ LOU. Övervägandena finns i avsnitt 22.4.

I fråga om handläggningen av ett upphandlingsärende på det icke direktivstyrda området kan noteras att 15 kap. 13 § LOU hänvisar till 10 kap. 1 och 2 §§ samma lag. Hänvisningstekniken innebär att de allmänt hållna handläggningsreglerna i 10 kap. 1 § tredje och fjärde styckena och 2 § andra och tredje styckena LOU blir tillämpliga. I lagförslaget finns inte några sådana motsvarande allmänt hållna regler. Däremot ska de åtgärder som vidtas vara förenliga med principerna för offentlig upphandling varav en är proportionalitetsprincipen. Detta följer av hänvisningen i 2 § till bestämmelserna i 4 kap. i lagförslaget.

Begränsad kontroll

20 § En upphandlande myndighet får begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna.

I ett förenklat förfarande ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen förhandling sker, den eller de anbudsgivare som myndigheten avser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet enligt 29 §.

I ett urvalsförfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som myndigheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 13 b § LOU (se prop. 2009:10/180 del 1
s. 298 f. och	347 f. Hänvisningen i författningskommentaren	till
motsvarande	bestämmelser över tröskelvärdena ska rätteligen	avse

11 kap. 17 §). Övervägandena finns i avsnitt 24.2.

Egen försäkran och kontroll av leverantörer vid dynamiska inköpssystem

21 § En leverantör som ansöker om att få delta i ett dynamiskt inköpssystem får också lämna en egen försäkran om att det inte finns grund enligt 18 § för att utesluta leverantören och att leverantören uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten har ställt.

Den upphandlande myndigheten får när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid begära att leverantörer som godkänts som deltagare i systemet lämnar in en ny sådan egen försäkran som avses i första stycket.

Innan den upphandlande myndigheten tilldelar ett kontrakt enligt det dynamiska inköpssystemet, ska myndigheten från den leverantör som den avser att tilldela kontraktet begära in och kontrollera de uppgifter som ligger till grund för en sådan egen försäkran som avses i första stycket. Leverantören ska ges

	skälig tid att komma in med de begärda handlingarna.
	Paragrafen har inte någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats
	med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i
1146	avsnitt 16.1.5.
1146

Paragrafen reglerar kontrollen av leverantörer vid ett dynamiskt Prop. 2015/16:195 inköpssystem och bygger delvis på bestämmelserna i 8 kap. 13 §, som

gäller för det direktivstyrda området. Syftet med bestämmelserna är att förenkla kontrollen av leverantörers lämplighet i likhet med vad som enligt 20 § gäller vid förenklat förfarande och urvalsförfarande.

I första stycket anges att en leverantör får lämna in en egen försäkran om att det inte finns grund för uteslutning enligt 18 § och att leverantören i övrigt uppfyller de krav som den upphandlande myndigheten har ställt. När leverantören ansöker om att få delta i systemet behöver den alltså endast ge in en egen försäkran om att det inte finns någon grund för uteslutning och att den i övrigt uppfyller de krav som ställts. Av tredje stycket framgår dock att den upphandlande myndigheten, från den leverantör som den avser att tilldela kontraktet, alltid ska begära in och kontrollera de uppgifter som ligger till grund för en sådan egen försäkran som avses i första stycket. Bestämmelserna innebär alltså att endast den vinnande anbudsgivaren vid varje enskild upphandling enligt systemet behöver presentera de handlingar som ligger till grund för uppgifterna i en egen försäkran som avses i första stycket. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna.

Av andra stycket framgår att den upphandlande myndigheten när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid får begära att leverantörer som godkänts som deltagare i systemet lämnar in en ny sådan egen försäkran som avses i första stycket. Skälet till detta är att den upphandlande myndigheten ska kunna försäkra sig om att leverantören fortfarande uppfyller de krav som ställts. Följden av att en leverantör inte efterkommer begäran eller att leverantören inte längre kan intyga att den uppfyller kraven är att frågan om leverantörens deltagande i systemet får tas upp till prövning. Om leverantören inte kan visa att den uppfyller kraven bör leverantören kunna uteslutas från systemet.

Prövning av anbudsansökningar och anbud

22 § En upphandlande myndighet ska pröva alla anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte något annat följer av 18 §.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 15 § LOU och ger uttryck för likabehandlingsprincipen. Övervägandena finns i avsnitt 31.1.

Tillgång till andra företags kapacitet

23 § En leverantör får vid behov när det gäller ett visst kontrakt åberopa andra företags kapacitet. Leverantören ska genom att tillhandahålla ett åtagande från de andra företagen eller på annat sätt visa att leverantören kommer att förfoga över nödvändiga resurser när kontraktet ska fullgöras.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 15 a § LOU (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 296 f. och 348). Övervägandena finns i avsnitt 23.3.

Tilldelning av kontrakt

24 § En upphandlande myndighet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars

anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för myndigheten.

1147

Prop. 2015/16:195 Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder:

1.bästa förhållandet mellan pris och kvalitet,

2.kostnad, eller

3.pris.

Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda.

25 § När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, ska den bedöma anbudet utifrån kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas.

När en upphandlande myndighet utvärderar ett anbud på grunden kostnad, ska myndigheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för varan, tjänsten eller byggnadsverket.

26 § När grunden för utvärdering av anbud är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. De får viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning.

Om kriterierna inte kan viktas, ska myndigheten i stället beakta dem genom en prioritetsordning.

Myndigheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur tilldelnings-

	kriterierna ska viktas inbördes.
	Paragraferna	motsvarar	delvis	15 kap. 16 §		LOU. Paragraferna har
	utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns
	i avsnitt 25.1.
	Paragraferna motsvarar delvis				16 kap.	1–3,	och	6 §§,	se
	kommentarerna till de bestämmelserna.
	Onormalt låga anbud
	27 § Om ett	anbud förefaller vara onormalt lågt, ska					den	upphandlande
	myndigheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden.
	Myndigheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande
	sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.
	Myndigheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det
	onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga
	miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.
	Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 17 § LOU. Paragrafen har utformats
	med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt
	25.3.
	Paragrafen motsvarar delvis 16 kap. 7 §, se kommentaren till den
	bestämmelsen.
	Information till leverantörer
	28 § En upphandlande myndighet ska på begäran av en leverantör lämna
	kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före
	angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid.
	Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i
	upphandlingsförfarandet.
	Paragrafen	motsvarar	15 kap.	10 §	LOU.	Övervägandena finns			i
1148	avsnitt 20.4.2. Bestämmelsen motsvarar 12 kap. 11 § (se avsnitt 20.2.1).

Skyldigheten att lämna kompletterande upplysningar gäller oavsett Prop. 2015/16:195 vilket förfarande som används. I bestämmelsen har därför hänvisningar

till förenklat förfarande och urvalsförfarande utmönstrats.

29 § Vid förenklat förfarande, urvalsförfarande, konkurrenspräglad dialog och dynamiskt inköpssystem ska den upphandlande myndigheten snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 12 kap. 12 § och lämna sådana upplysningar som avses i 12 kap. 13 §.

Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt.

En sådan underrättelse eller sådana upplysningar som avses i första stycket innebär inte att ett anbud förfaller.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 19 § LOU. Övervägandena finns i avsnitten 18.4.3 och 20.4.2. I avsnitten 18.4.1, 20.2.2 och 20.2.3 behandlas motsvarande reglering på det direktivstyrda området.

Hänvisningarna till konkurrenspräglad dialog och dynamiskt inköpssystem i första stycket är nyheter i förhållande till tidigare reglering.

Dokumentation

30 § En upphandlande myndighet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Första stycket gäller inte om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 18 § LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.3. Bestämmelsen motsvarar 12 kap. 14 § (se avsnitt 20.3).

Trots den nya lydelsen innebär bestämmelsen inte någon ändring i sak jämfört med 15 kap. 18 § LOU. De uttalanden som har gjorts i förarbetena till den bestämmelsen är således alltjämt av betydelse. Det innebär bl.a. att följande uppgifter som ett minimum bör omfattas av dokumentationsplikten: den upphandlande myndighetens namn och organisationsnummer, föremålet för direktupphandling, hur konkurren- sen togs till vara (annonsering eller tillkännagivande på myndighetens hemsida), vilka leverantörer som tillfrågades och hur många som lämnade anbud, vilken leverantör som tilldelades kontraktet (och organisationsnummer) och det viktigaste skälet för tilldelningen, avtalets (uppskattade) värde samt tidpunkten för kontraktets genomförande eller kontraktets löptid. Någon sanktion finns inte i lagen för underlåtenhet att dokumentera enligt bestämmelsen (se prop. 2013/14:133 s. 24).

Om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor, gäller inte dokumentationskravet enligt första stycket (jfr prop. 1999/2000:128 s. 33 och prop. 2013/14:133 s. 23). Det är ändå viktigt att den upphandlande myndigheten dokumenterar sådana inköp, eftersom myndigheten måste kunna säkerställa att beloppsgränsen för direktupphandling inte kommer att överskridas vid senare direktupphandlingar av samma slag under räkenskapsåret (jfr 8 § tredje stycket).

1149

Prop. 2015/16:195 31 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet som inte omfattas av

arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats ska en upphandlande myndighet på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, samman- ställningar, en individuell rapport enligt 12 kap. 15 §, sådana dokument som avses i 30 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.

En upphandlande myndighet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter upphandling enligt detta kapitel. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 20 § LOU. Tredje stycket är nytt och genomför tillsammans med 12 kap. 17 § tredje stycket artikel 83.6 första stycket i LOU-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.3. Bestämmelsen motsvarar 12 kap. 17 § (se avsnitt 20.3).

Hänvisningen i andra stycket till den individuella rapporten tar sikte på upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskel- värdet, se 3 § andra stycket.

Bestämmelsen i tredje stycket begränsar inte den skyldighet att bevara kontraktet eller ramavtalet som kan gälla enligt andra bestämmelser, t.ex. bestämmelserna i bokföringslagen (1999:1078).

Tillgång till kontrakt

32 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande myndighet som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller 33 §.

Paragrafen är ny. Den saknar motsvarighet i LOU-direktivet och LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.6.

Bestämmelsen motsvarar 12 kap. 18 §.

33 § En upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 31 § tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.

I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 20–24 §§.

Paragrafen är ny och genomför tillsammans med 12 kap. 19 § artikel 83.6 andra stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 20.6.

Första stycket motsvarar 12 kap. 19 §, se kommentaren till den bestämmelsen. Se i övrigt kommentarerna till 12 kap. 20–24 §§.

Projekttävlingar

34 § Bestämmelserna i 18 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar vars värde understiger det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, om tävlingens värde överstiger det värde som anges i 7 § tredje stycket.

Vid anordnande av projekttävlingar ska 7 § tillämpas. En projekttävling ska annonseras enligt 9, 11 och 12 §§.

1150

Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av Prop. 2015/16:195 vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 23 § LOU (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 441 f. och prop. 2009/10:180 del 1 s. 350). Övervägandena finns i avsnitt 28.2.

Första stycket hade tidigare en utformning som inte motsvarade avsikten med bestämmelsen. I stycket har nu klargjorts att de tillämpliga bestämmelserna i 18 kap. ska gälla för projekttävlingar vars värde understiger det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § men som överstiger gränsen för direktupphandling enligt 7 § tredje stycket.

I andra stycket har en felaktig hänvisning korrigerats. Hänvisningen i andra stycket till 9, 11 och 12 §§ innebär bl.a. att bestämmelsen i 14 § om elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten vid annonsering blir tillämplig.

20 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

Paragraferna i kapitlet motsvarar dem i 16 kap. LOU. I förhållande till regleringen i LOU har vissa av bestämmelserna om undantag från avtalsspärr och om överprövning kompletterats för att göra dem tillämpliga när ett kontrakt har tilldelats enligt ett dynamiskt inköpssystem. I förhållande till 16 kap. har vidare hänvisningarna där till andra lagrum i LOU ändrats till att avse motsvarande lagrum i den nya lagen om offentlig upphandling.

Författningskommentarer till bestämmelserna i 16 kap. finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 350–366. För att bestämmelserna skulle bli mer överskådliga och lättillgängliga omdisponerades kapitlet i ett senare lagstiftningsärende, se prop. 2010/11:150 del 1 s. 326 och s. 454–458. Det är den dispositionen som följs i detta kapitel med den justering som den nya 6 § innebär.

Övervägandena till kapitlet finns i avsnitt 30.1.

Avtalsspärr

Allmänna bestämmelser om avtalsspärr

1 § Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande myndighet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 1 § LOU, tidigare 16 kap. 6 § (se in- ledningen till detta kapitel). Paragrafen har utformats med beaktande av

Lagrådets synpunkter. Med tilldelningsbeslut avses även beslut om att

1151

Prop. 2015/16:195 teckna ramavtal. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 352 f.

Undantag från avtalsspärr

2 § Avtalsspärr gäller inte

1.vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 12–19 §§,

2.vid tilldelning av kontrakt med förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 och 8 §§,

3.vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller

4.vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 2 § LOU (tidigare 16 kap. 7 §, se in- ledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 354 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 455.

I förhållande till 16 kap. 2 § nuvarande LOU har ett undantag från avtalsspärren vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköps- system införts.

Med anledning av att begreppet ”förnyad konkurrensutsättning” numera används i lagstiftningen har punkten 2 omformulerats i förtydligande syfte. Någon ändring i sak är inte avsedd, se om ramavtal avsnitt 13.

Avtalsspärr vid annons om avsikt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering

3 § Vid annonsering enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 3 § LOU, tidigare 16 kap. 8 § (se in- ledningen till detta kapitel). Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 354.

Överprövning

Allmänna bestämmelser om överprövning

4 § Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva

1.en upphandling, och

2.giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet

och en leverantör.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 4 § LOU, tidigare 16 kap. 1 § (se in- ledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 350 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 455.

När det gäller möjligheten att begära överprövning av ett ingånget avtal framgår av artikel 1 i första rättsmedelsdirektivet, i dess lydelse enligt ändringsdirektivet, att avtal i det direktivets mening inbegriper

1152

sådana kontrakt, ramavtal eller dynamiska inköpssystem som omfattas av upphandlingsdirektivens tillämpningsområden. Det avgörande för möjligheten till överprövning är alltså att det som anskaffas genom avtalet omfattas av tillämpningsområdet. Bestämmelserna om över- prövning av avtals giltighet tar sikte på avtal i civilrättslig mening (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 173 f.).

Behörig domstol

5 § En ansökan om överprövning ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 5 § LOU, tidigare 16 kap. 2 § (se in- ledningen till detta kapitel). Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 351.

Överprövning av en upphandling

6 § Om den upphandlande myndigheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 6 § LOU, tidigare 16 kap. 5 och 13 §§ (se inledningen till detta kapitel). Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 352 och 358 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 455.

7 § Om den upphandlande myndigheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 1, 3, 8, 9 eller 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 13–15 §§.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 7 § LOU, tidigare 16 kap. 14 § (se inledningen till detta kapitel). Lagrådet har framhållit att det inte kan råda något tvivel om att en domstol, som har fått kännedom om att ett avtal har slutits och därför överväger att avskriva målet, måste bereda leverantören tillfälle att yttra sig i avskrivningsfrågan så att leverantören om denne önskar kan justera sitt yrkande. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 359 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 456.

Förlängd avtalsspärr

8 § Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 eller 3 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr).

Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.

Prop. 2015/16:195

1153

Prop. 2015/16:195 Paragrafen motsvarar 16 kap. 8 § LOU, tidigare 16 kap. 9 § (se in- ledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 354 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 456.

Interimistiskt beslut vid överprövning av en upphandling

9 § När avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller, får rätten besluta att den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten ska avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som beslutet skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmän- intresset och övriga berörda intressen.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 9 § LOU, tidigare 16 kap. 4 § (se in- ledningen till detta kapitel). Den paragrafen har tillförts ett tredje stycke, se prop. 2015/16:129. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 351 f., prop. 2010/11:150 del 1 s. 456 och prop. 2015/16:129 s. 18 f.

Tiodagarsfrist

10 § När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

När en förvaltningsrätt eller en kammarrätt har fattat ett beslut enligt 9 §, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från det att domstolen har avgjort målet eller upphävt beslutet. När Högsta förvaltningsdomstolen har fattat ett beslut enligt 9 § och beslutat att återförvisa målet till lägre instans, får avtal inte ingås förrän 10 dagar har gått från beslutet om återförvisning.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 10 § LOU. I 11 § har de nuvarande andra och tredje styckena i 16 kap. 10 § slagits samman till ett stycke. För att det inte ska råda någon tvekan om utgångspunkten för tidsfristerna föreslår Lagrådet att den ska vara den dag då avgörandet meddelades. Några tillämpningsproblem med nuvarande lydelse borde dock inte uppstå eftersom tidpunkterna sammanfaller. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 356 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 456 f.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av en upphandling

11 § En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtalsspärr som avses i 1 eller 3 §.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 11 § LOU. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 357 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 457.

12 § En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan 10 dagar har gått från det att den

1154

upphandlande myndigheten med ett elektroniskt medel har skickat en under- Prop. 2015/16:195 rättelse om beslutet och angett skälen för beslutet.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till en eller flera anbudssökande eller anbudsgivare, ska en ansökan om överprövning ha kommit in till förvaltningsrätten innan 15 dagar har gått från det att underrättelsen skickades ut.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 12 § LOU. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 358.

Överprövning av ett avtals giltighet

13 § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt

19kap.,

2.efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller

8§ samt 9 § utan att de villkor har följts som framgår av de paragraferna eller av det ramavtal som ligger till grund för konkurrensutsättningen och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, eller

3.enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med be-

stämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 13 § LOU, tidigare 16 kap. 15 § (se inledningen till detta kapitel). Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 360 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 457.

Bestämmelsen om bristande annonsering som grund för ogiltighetstalan i första stycket 1 hänvisar, till skillnad från vad som gäller enligt LOU, även till bestämmelserna om förhandsannons som anbudsinfordran.

Med anledning av att begreppet ”förnyad konkurrensutsättning” numera används i lagstiftningen har första stycket 2 omformulerats i förtydligande syfte. Någon ändring i sak är inte avsedd, se avsnitt 13.

I förhållande till 16 kap. 13 § LOU är första stycket 3 nytt.

14 § Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 14 § LOU, tidigare 16 kap. 16 § (se inledningen till detta kapitel). Paragrafen har utformats i enlighet med

1155

Prop. 2015/16:195 Lagrådets förslag. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 362 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 457 f.

15 § Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas

1.på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet efter en förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 7 eller 8 §, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §,

2.på avtal som har slutits av en upphandlande myndighet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande myndigheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

3. om en upphandlande myndighet genom annons enligt 10 kap. 5 § eller 19 kap. 13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 15 § LOU, tidigare 16 kap. 17 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 363 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 458.

Med anledning av att begreppet ”förnyad konkurrensutsättning” numera används i lagstiftningen har punkten 1 omformulerats i förtydligande syfte. Någon ändring i sak är inte avsedd, se avsnitt 13.

I förhållande till nuvarande 16 kap. 15 § LOU är punkten 2 om dynamiska inköpssystem ny.

Interimistiskt beslut vid överprövning av ett avtals giltighet

16 § Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras innan något annat har bestämts.

Rätten ska avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som beslutet skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 16 § LOU, tidigare 16 kap. 4 § (se inledningen till detta kapitel). Den paragrafen har tillförts ett tredje stycke, se prop. 2015/16:129. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 351 f., prop. 2010/11:150 del 1 s. 458 och prop. 2015/16:129 s. 19.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet

17 § En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts.

Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att

1.Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 10 kap. 4 §, eller

2.den upphandlande myndigheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 12 kap. 13 §.

1156

Paragrafen motsvarar 16 kap. 17 § LOU, tidigare 16 kap. 18 § (se Prop. 2015/16:195 inledningen till detta kapitel). Lagrådet har föreslagit att orden ”en

sammanfattning av” stryks. Enligt Lagrådet fyller det inte något meningsfullt syfte att den upphandlande myndigheten, vid sidan av sin skyldighet att lämna upplysningar enligt 10 kap., dessutom ska lämna en sammanfattning av dessa upplysningar. Till skillnad från Lagrådet anser regeringen att den föreslagna ändringen skulle utgöra en materiell förändring som inte är avsikten med det aktuella lagstiftningsärendet. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 363 f.

Beräkning av vissa tider

18 § Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr samt av tiodagarsfrister enligt 10 § och tidsfrister för ansökan om överprövning ska 2 § lagen (1930:173) om beräkning av lagstadgad tid tillämpas.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 18 § LOU, tidigare 16 kap. 19 § (se inledningen till detta kapitel). Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 365.

Förbud mot överklagande

19 § Ett beslut som denna lag är tillämplig på får inte överklagas med stöd av 10 kap. kommunallagen (1991:900).

Paragrafen motsvarar 16 kap. 19 § LOU, tidigare 16 kap. 3 § (se inledningen till detta kapitel). För att regeln ska vara tillämplig behöver ett beslut som gjorts med hänvisning till denna lag inte ha fattats. Det räcker att lagen är tillämplig även om det inte fattats något beslut på det sätt som föreskrivs i lagen. En ändring av regelns ordalydelse på det sätt som Lagrådet har föreslagit kan tolkas inskränkande och bör inte göras. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 351.

Skadestånd

20 § En upphandlande myndighet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.

Rätten till skadestånd inbegriper ersättning till en leverantör som har deltagit i en upphandling för kostnader den har haft för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsidosättandet av bestämmelserna i denna lag menligt har påverkat leverantörens möjligheter att tilldelas kontraktet.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 20 § LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 365 f.

21 § Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har fått laga kraft. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

1157

Prop. 2015/16:195 Paragrafen motsvarar 16 kap. 21 § LOU. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 366 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 458.

21 kap. Upphandlingsskadeavgift

Paragraferna i kapitlet överensstämmer med dem i 17 kap. LOU. Hänvisningarna i 17 kap. till andra lagrum i LOU har dock ändrats till att avse motsvarande lagrum i den nya lagen om offentlig upphandling.

Se vidare prop. 2009/10:180 del 1 s. 366–372 och prop. 2010/11:150 del 1 s. 458 f.

Övervägandena till kapitlet finns i avsnitt 30.1.

Allmänna bestämmelser om upphandlingsskadeavgift

1 § Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om

1.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 20 kap. 1, 3 eller 8 §,

2.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller

3.myndigheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2 eller 3 §, 18 kap. 2 § eller 19 kap. 9 §.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 1 § LOU. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 366–368 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 458 f.

2 § Tillsynsmyndigheten ska hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som anges i 1 § 1 och 2.

Tillsynsmyndigheten får hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 1 § 3.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 2 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 368 f.

Behörig domstol

3 § En ansökan om att en upphandlande myndighet ska betala upphandlingsskadeavgift ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten har sin hemvist.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 3 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 369.

1158

Avgiftens storlek	Prop. 2015/16:195
4 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till	lägst 10 000 kronor och högst

10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 4 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 369.

5 § Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är.

I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 5 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 369 f.

Tidsfrister för ansökan om avgift

6 § En ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 1 § 1 eller 2 ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som ansökan grundas på har fått laga kraft.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 6 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 371.

7 § När en ansökan om upphandlingsskadeavgift grundas på 1 § 3 och en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 20 kap. 17 §, får ansökan inte göras förrän fristen har löpt ut och samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft.

Om ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 20 kap. 17 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltnings- rätten inom ett år från det att avtalet slöts.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 7 § LOU. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 371 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 459.

Betalning av avgift

8 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 8 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 372.

9 § Upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att avgörandet om avgiften har fått laga kraft eller inom den längre tid som anges i avgörandet.

Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om

indrivning av statliga fordringar m.m.

1159

Prop. 2015/16:195

Paragrafen motsvarar 17 kap. 9 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 372.

10 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om avgörandet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas inom fem år från det att avgörandet har fått laga kraft.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 10 § LOU. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 372.

22 kap. Tillsyn

Allmänna bestämmelser om tillsyn

1 § En myndighet ska utöva tillsyn över upphandling enligt denna lag.

Paragrafen genomför, tillsammans med 2–5 §§ och bestämmelser i för- ordning, artikel 83 i LOU-direktivet. Bestämmelserna i 1–5 §§ motsvarar 18 kap. 1–5 §§ i LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.

2 § Tillsynsmyndigheten får från en upphandlande myndighet eller från den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet inhämta upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten. Om det behövs på grund av brådska, materialets omfång eller något annat förhållande, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande myndigheten.


Paragrafen genomför, tillsammans med 1 och 3–5 §§ samt bestämmelser
i förordning, artikel 83		i	LOU-direktivet.		Paragrafen	motsvarar
18 kap. 2 § LOU. Paragrafen			har utformats i		enlighet med Lagrådets
förslag. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.
3 § En upphandlande myndighet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som
tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn. Detsamma gäller den som
tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet.
Paragrafen	genomför,	tillsammans		med	1–2 och	4–5 §§ samt
bestämmelser i förordning, artikel 83 i LOU-direktivet. Paragrafen
motsvarar	18 kap. 3 § LOU. Paragrafen			har utformats i enlighet med

Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.

Föreläggande

4 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet eller den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen.

	Paragrafen genomför, tillsammans med 1–3 och 5 §§ samt bestämmelser
	i förordning, artikel 83 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar 18 kap.
	4 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
1160	Övervägandena finns i avsnitt 27.1.
1160

Prop. 2015/16:195

5 § Tillsynsmyndighetens föreläggande får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den som föreläggandet riktar sig till har sin hemvist. När ett föreläggande överklagas, är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1–4 §§ och bestämmelser i förordning, artikel 83 i LOU-direktivet. Paragrafen motsvarar 18 kap. 5 § LOU. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2017.

2.Bestämmelserna i 3 kap. 11–18 §§ tillämpas även på förhållanden som avser tiden före ikraftträdandet.

3.Genom lagen upphävs lagen (2007:1091) om offentlig upphandling.

4.Den upphävda lagen gäller dock för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet.

Av första punkten framgår när den föreslagna lagen ska träda i kraft.

Av andra punkten framgår att bestämmelserna om intern upphandling och upphandling mellan upphandlande myndigheter ska tillämpas även på förhållanden, dvs. avtal, rättshandlingar eller andra relevanta omständigheter, som avser tiden före ikraftträdandet.

Enligt tredje punkten ersätter den föreslagna lagen den tidigare lagen om offentlig upphandling. Den tidigare lagen ska dock enligt fjärde punkten fortfarande tillämpas på upphandlingar som påbörjats före den 1 januari 2017.

Övervägandena finns i avsnitt 34.

36.2	Förslaget till lag om upphandling inom
	försörjningssektorerna
1 kap. Lagens innehåll, tillämpningsområde och
definitioner
Lagens innehåll
1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:
1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner
2 kap. – Verksamheter som omfattas av lagen och blandad upphandling
3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde
4 kap. – Allmänna bestämmelser
5 kap. – Tröskelvärden
6 kap. – Upphandlingsförfaranden
7 kap. – Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling
8 kap. – Elektroniska metoder för upphandling
9 kap. – Tekniska krav
10 kap. – Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande
11 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud
12 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation		1161

Prop. 2015/16:195 13 kap. – Uteslutning av leverantörer 14 kap. – Kvalificering

15 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt 16 kap. – Fullgörande av kontrakt

17 kap. – Projekttävlingar

18 kap. – Anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland

19 kap. – Upphandling under tröskelvärdet och upphandling av tjänster enligt bilaga 2

20 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

21 kap. – Upphandlingsskadeavgift

22 kap. – Tillsyn

Till lagen hör följande bilagor:

Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt

Bilaga 2 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster Bilaga 3 – Definitioner av vissa tekniska specifikationer

Paragrafen motsvarar 1 kap. 1 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 5.3.

Upphandling inom försörjningssektorerna

2 § Denna lag gäller för upphandling som genomförs av en upphandlande enhet för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter eller posttjänster enligt 2 kap. 1–8 §§ (upphandling inom försörjningssektorerna). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt.

Lagen gäller även när en upphandlande enhet anordnar en projekttävling. Vad som avses med projekttävling anges i 1 kap. 18 §.

Paragrafen genomför, tillsammans med 4 §, artikel 1.1 och 1.2 i LUF- direktivet och motsvarar 1 kap. 23 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1 och 6.1.2.

Paragrafens första stycke första mening anger att lagen gäller för upphandling som genomförs av upphandlande enheter för verksamhet inom områdena vatten, energi, transporter eller posttjänster, dvs. de s.k. försörjningssektorerna. Som framgår av bestämmelsen är det alltså en förutsättning för lagens tillämpning att det som anskaffas är avsett för sådan försörjningsverksamhet som anges i 2 kap. 1–8 §§. Vad som avses med en upphandlande enhet definieras i 22 §, leverantör definieras i 15 § och kontrakt definieras i 14 §, se vidare kommentarerna till dessa paragrafer.

I första stycket andra meningen finns en beskrivande definition av begreppet upphandling. Avsikten är att begreppet upphandling så nära som möjligt ska stämma överens med det begrepp som tillämpas i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragrafen motsvarar således i huvudsak 1 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

Andra lagar om upphandling

3 § Bestämmelser om upphandling finns även i lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

1162

Paragrafen genomför inte någon artikel i direktivet och motsvaras av Prop. 2015/16:195 1 kap. 3 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 5.3.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upp- handling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Tröskelvärden

Paragrafen genomför, tillsammans med 2 § och bestämmelserna i 19 kap., artikel 1.1 och artikel 91 i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar delvis 1 kap. 2 § första och andra styckena LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.1.1 (första stycket) samt avsnitten 31.1 och 32.2 (andra stycket).

Paragrafen motsvarar 1 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster

5 § Denna lag gäller för upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster som omfattas av CPV-koderna 73000000-2 till 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 eller 73430000-5, om

1.resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande enheten i den egna verksamheten, och

2.den tillhandahållna tjänsten betalas helt av den upphandlande enheten.

Paragrafen genomför artikel 32 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 19 § första stycket 5 LUF samt kategori 8 i bilaga 2 till samma lag. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 6.4.1 och 10.7.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Var finns definitioner och förklaringar?

6 § I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen. I bilaga 3 finns definitioner av vissa tekniska specifikationer.

Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:

Anbudsinfordran i 10 kap. 1 § Anknutet företag i 3 kap. 19 § CPV-nomenklaturen i 4 kap. 17 § Blandade kontrakt i 2 kap. 9 §

Delbara respektive odelbara blandade kontrakt i 2 kap. 11 § Direktupphandling i 19 kap. 4 §

Dynamiskt inköpssystem i 8 kap. 1 §

Elektronisk auktion i 8 kap. 15 §

1163

Prop. 2015/16:195 Elektronisk katalog i 8 kap. 28 § Förenklat förfarande i 19 kap. 5 §

Förfarande för inrättande av innovationspartnerskap i 6 kap. 23 och 24 §§ Förhandlat förfarande med föregående annonsering i 6 kap. 4 § Förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 5–12 §§ Intern upphandling i 3 kap. 11–16 §§

Konkurrenspräglad dialog i 6 kap. 13 och 14 §§ Leverantör av medietjänster i 3 kap. 26 § Märkning i 9 kap. 13 §

Posttjänst i 2 kap. 6 §

Selektivt förfarande i 6 kap. 3 § Urvalsförfarande i 19 kap. 6 § Öppet förfarande i 6 kap. 2 §

Paragrafen har ingen motsvarighet i LUF-direktivet eller LUF. Den motsvarar 1 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.

Definitioner av flertalet begrepp som används i lagen finns i detta kapitel. Andra definitioner och förklaringar som har en tydlig anknytning till ett visst kapitel eller en viss bestämmelse finns i stället i det kapitlet eller i anslutning till den bestämmelsen.

Definitioner

7 § Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i

1.ett selektivt förfarande,

2.ett förhandlat förfarande med föregående annonsering,

3.ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

4.en konkurrenspräglad dialog,

5.ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap, eller

6.ett urvalsförfarande.

Paragrafen genomför artikel 2.8 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 1 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

8 § Med byggentreprenadkontrakt avses ett kontrakt som

1.avser utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1,

2.avser utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk,

eller

3.innebär att ett byggnadsverk realiseras enligt krav som ställs upp av en upphandlande enhet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.

Paragrafen genomför artikel 2.2 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 3 § första stycket LUF. Paragrafen har utformats i enlihet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.4.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

1164

9 § Med byggnadsverk avses det	samlade resultatet av bygg- och anlägg- Prop. 2015/16:195
ningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk
funktion.
Paragrafen genomför artikel 2.3 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap.
3 § andra stycket LUF. Paragrafen har utformats i			enlighet	med
Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.
Paragrafen motsvarar 1 kap.	10 §	i den nya lagen	om offentlig
upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.
10 § Med direktiv 2014/25/EU	avses	Europaparlamentets	och	rådets

direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG, i den ursprungliga lydelsen.

Paragrafen, som införs på Lagrådets inrådan, genomför inte någon artikel i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.7. Paragrafen motsvarar 1 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Definitionen med en kortform för LUF-direktivets namn syftar till att underlätta läsningen av de paragrafer i lagen som innehåller en hänvisning till direktivet. Som framgår avser kortformen direktivet i dess ursprungliga lydelse.

11 § Med elektroniska medel avses elektronisk utrustning för behandling och lagring av data som sänds, överförs eller tas emot via kabel eller radiovågor eller på optisk eller annan elektromagnetisk väg.

Paragrafen genomför artikel 2.15 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 6 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upp- handling, se kommentaren till den bestämmelsen.

12 § Med ensamrätt avses en rättighet som

1. beviljats enligt lag eller annan författning,

2. begränsar rätten att utöva en verksamhet som avses i 2 kap. 1–8 §§ till ett enda företag, och

3. väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet.

En rättighet utgör inte en ensamrätt enligt första stycket om den beviljats genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och om beviljandet grundats på objektiva kriterier.

Paragrafen genomför, tillsammans med 20 §, artikel 4.3 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 20 § tredje stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.

I bestämmelsen definieras begreppet ensamrätt, som i sin tur – tillsammans med begreppet särskild rättighet – används i definitionen av begreppet upphandlande enhet i 22 §. En motsvarande definition av särskild rättighet finns i 20 § och vad som här sägs om ensamrätt gäller även för sådan rättighet.

1165

Prop. 2015/16:195 Första stycket överensstämmer med 2 kap. 20 § tredje stycket LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 253 f. och 474 f.). Enligt undantaget i andra stycket omfattar begreppet inte sådana ensamrätter som har beviljats genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och där beviljandet har grundats på objektiva kriterier. Bestämmelsen är ny men motsvaras i sak av vad som framgår av skäl 25 till 2004 års LUF-direktiv och vad som redan får anses vara gällande rätt (jfr EU-domstolens dom kommissionen mot Belgien, C-302/14, EU:C:2015:301 och prop. 2006/07:128 del 1 s. 253 f.). Bestämmelsen är således inte avsedd att innebära någon ändring av rättsläget utan har, liksom i direktivet, införts i förtydligande syfte. Av detta skäl bör stycket inte utgå som Lagrådet har föreslagit. I artikel 4.3 i direktivet anges exempel på sådana förfaranden som föranleder att en beviljad ensamrätt inte omfattas av begreppet. För det första omnämns upphandlingsförfaranden med föregående annonsering i enlighet med upphandlingsdirektiven. För det andra anges som exempel förfaranden i enlighet med vissa unionsrättsakter som förtecknas i bilaga II till LUF-direktivet, som t.ex. konkurrensutsatt anbudsförfarande i enlighet med artikel 5.3 i kollektivtrafikförordningen. Förteckningen över förfarandena i bilaga II kan ändras av kommissionen. Eftersom uppräkningen i artikel 4.3 i direktivet är exemplifierande har den inte införts i lagtexten.

13 § Med inköpscentral avses en upphandlande enhet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet i form av

1.anskaffning av varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande enheter,

eller

2.tilldelning av kontrakt eller ingående av ramavtal om varor, tjänster eller byggentreprenader som är avsedda för upphandlande enheter.

Upphandling som genomförs av en inköpscentral för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet ska betraktas som upphandling i samband med utövandet av en sådan verksamhet som avses i 2 kap. 1–8 §§.

Paragrafen genomför artikel 2.10–2.12 i LUF-direktivet och motsvarar delvis 2 kap. 9 a § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 14.2.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Paragrafen innehåller definitionen av inköpscentral. Av första stycket framgår att en inköpscentral är en upphandlande enhet som stadigvarande tillhandahåller centraliserad inköpsverksamhet. Till skillnad från vad som gäller enligt 2004 års LUF-direktiv och LUF är det således inte bara en upphandlande myndighet som får vara inköpscentral. Även ett företag som är att anse som en upphandlande enhet kan vara inköpscentral.

Av andra stycket, som är nytt, framgår att upphandling som genomförs av en inköpscentral för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet ska betraktas som upphandling i samband med utövandet av en sådan verksamhet som avses i 2 kap. 1–8 §§. Bestämmelsen innebär att en inköpscentral ska följa bestämmelserna i denna lag vid upphandling som den genomför för att kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet, trots att inköpsverksamheten inte i sig är en sådan verksamhet som enligt 2 kap. 1–8 §§ omfattas av lagen. Om en

inköpscentral t.ex. anskaffar varor för vidareförsäljning till en

1166

upphandlande enhet i enlighet med denna lag ska inköpscentralen följa bestämmelserna i denna lag vid sin upphandling av varorna.

14 § Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som

1.ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer, och

2.avser leverans av varor, tillhandahållande av tjänster eller utförande av byggentreprenad.

Paragrafen genomför artikel 2.1 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 10 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.4.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

15 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader.

Med leverantör avses också grupper av leverantörer.

Paragrafen genomför artikel 2.6 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 11 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.3.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 16 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

16 § Med livscykel avses samtliga skeden, inklusive forskning och utveckling, som en vara, tjänst eller ett byggnadsverk genomgår, från råvaruanskaffning eller generering av resurser till bortskaffande, sanering och tjänstens eller an- vändningens slut.

Paragrafen genomför artikel 2.16 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF men motsvaras delvis av 2 kap. 17 § LUFS. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.6.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 17 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

17 § Med offentligt styrt organ avses en sådan juridisk person som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär, och

1.som till största delen är finansierad av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,

2.vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller

3.i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

Paragrafen genomför artikel 3.4 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 12 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Prop. 2015/16:195

1167

Prop. 2015/16:195 18 § Med projekttävling avses en tävling som är öppen för alla och som anordnas av en upphandlande enhet i syfte att förvärva en ritning eller en

projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag.

Paragrafen genomför	artikel 2.17 i	LUF-direktivet och	motsvarar
2 kap.14 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 28.
Paragrafen motsvarar	1 kap. 19 §	i den nya lagen om	offentlig
upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

19 § Med ramavtal avses ett avtal som ingås mellan en eller flera upphandlande enheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren i kontrakt som senare ska tilldelas under en given tidsperiod.

Paragrafen genomför artikel 51.1 andra stycket i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 16 § LUF. Paragrafen motsvarar 1 kap. 20 § i den nya lagen om offentlig upphandling. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 13.3.

20 § Med särskild rättighet avses en rättighet som

1.beviljats enligt lag eller annan författning,

2.begränsar rätten att utöva en sådan verksamhet som avses i 2 kap. 1–8 §§ till två eller flera företag, och

3.väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet.

En rättighet utgör inte en särskild rättighet enligt första stycket om den beviljats genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och om beviljandet grundats på objektiva kriterier.

Paragrafen genomför, tillsammans med 12 §, artikel 4.3 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 20 § tredje stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.

I bestämmelsen definieras begreppet särskild rättighet, som i sin tur – tillsammans med begreppet ensamrätt – används i definitionen av upphandlande enhet i 22 §. En motsvarande definition av ensamrätt finns i 12 §, se kommentaren till den bestämmelsen. Vad som där sägs om ensamrätt gäller även särskild rättighet.

21 § Med tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller tillhandahållande av andra tjänster än de som avses i 8 §.

Paragrafen genomför artikel 2.5 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 19 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.4.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 21 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

22 § Med upphandlande enhet avses i denna lag dels en upphandlande myndighet enligt 23 §, dels ett sådant företag som

1. en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över på det sätt som anges i andra stycket, eller

2. bedriver verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 2 kap. 1–8 §§ med stöd av en ensamrätt enligt 12 § eller en särskild rättighet enligt 20 §.

1168

Ett bestämmande inflytande enligt första stycket 1 ska anses finnas om en Prop. 2015/16:195 upphandlande myndighet, direkt eller indirekt, innehar mer än hälften av

andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan.

Paragrafen genomför artikel 4.1 och 4.2 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 20 § första och andra stycket LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.

I paragrafen definieras begreppet upphandlande enhet. Definitionen överensstämmer i sak med 2 kap. 20 § första och andra stycket LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 145 och 474). Vad som avses med upphandlande myndighet framgår av 23 § och vad som avses med ensamrätt och särskild rättighet framgår av 12 § respektive 20 §, se kommentarerna till de bestämmelserna.

23 § Med upphandlande myndighet avses en statlig eller kommunal myndighet. Vid tillämpning av denna lag ska med myndighet jämställas

1.beslutande församling i en kommun och ett landsting,

2.offentligt styrt organ som avses i 17 §, och

3.sammanslutning av

a)en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1,

eller

b)ett eller flera organ enligt 2.

Paragrafen genomför artikel 3.1 i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 2 kap. 21 § LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.1.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 22 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

24 § Med upphandlingsdokument avses varje dokument som en upphandlande enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen.

Paragrafen genomför artikel 2.9 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 8 § LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 23 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

25 § Med varukontrakt avses ett kontrakt som gäller köp, leasing, hyra eller hyrköp av en vara. Ett varukontrakt kan som ett underordnat inslag omfatta kompletterande monterings- och installationsarbeten.

Paragrafen genomför artikel 2.4 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 24 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.7.4.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 24 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

1169

Prop. 2015/16:195 2 kap. Verksamheter som omfattas av lagen och blandad upphandling

Verksamheter som omfattas av lagen

Gas, värme, el och dricksvatten

1 § En verksamhet omfattas av denna lag, utom i fall som avses i 2 och 3 §§, om den består av

1.tillhandahållande eller drift av fasta publika nät i samband med produktion, transport eller distribution av gas, värme, el eller dricksvatten, eller

2.leverans av gas, värme, el eller dricksvatten till sådana nät som avses i 1. Med leverans enligt första stycket 2 förstås generering eller produktion,

grossistförsäljning och detaljförsäljning.

Paragrafens första stycke genomför artikel 8.1, artikel 9.1 och artikel 10.1 i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Andra stycket genomför artikel 7 i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

LUF-direktivet innebär inte någon ändring i förhållande till nu gällande ordning och första stycket är likalydande med 1 kap. 4 § LUF. Andra stycket är nytt. Här klargörs att med leverans avses generering eller produktion, grossistförsäljning och detaljförsäljning. Att det rör sig om ett klargörande, och inte om en utvidgning av tillämpningsområdet, anges i skäl 23 i direktivet.

Produktion av gas i form av utvinning regleras i 8 §.

2 § Om en annan upphandlande enhet än en upphandlande myndighet levererar gas eller värme till ett publikt nät, ska detta inte anses utgöra en sådan verksamhet som avses i 1 §, om

1.enhetens produktion av gas eller värme är en oundviklig följd av en annan verksamhet än någon av dem som avses 1, 4 eller 5 §,

2.leverans till det publika nätet endast syftar till att utnyttja denna produktion ekonomiskt, och

3.sådana leveranser uppgår till högst 20 procent av enhetens omsättning, beräknat efter genomsnittet för de senaste tre åren.

	Paragrafen	genomför artikel 8.2	i LUF-direktivet och motsvaras av
	1 kap. 5 §	LUF. Paragrafen har	utformats i enlighet med Lagrådets
	förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.
	Undantaget har utvidgats något. Det får nu tillämpas även i de fall den
	upphandlande enhetens huvudverksamhet avser någon av de
	verksamheter som anges i 6–8 §§. Se närmare kommentaren till första
	punkten nedan.
	Paragrafen gäller för andra upphandlande enheter än upphandlande
	myndigheter. Det kan röra sig om ett privaträttsligt företag som bedriver
	någon av verksamheterna som anges i 6–8 §§ med stöd av en särskild
	rättighet eller ensamrätt. Det kan också röra sig om ett offentligt företag
	som bedriver verksamhet av industriell eller kommersiell karaktär,
	antingen någon av verksamheterna som avses i 6–8 §§ eller någon annan
	verksamhet. Om verksamheten är av industriell eller kommersiell
	karaktär är det offentliga företaget inte ett sådant offentligt styrt organ
	som jämställs med upphandlande myndighet (se 1 kap. 17 § och 22 §,
1170	som motsvaras av 1 kap. 18 § och 22 § i den nya lagen om offentlig

upphandling). Ett sådant offentligt företag är alltså inte en upphandlande myndighet men det är att betrakta som en upphandlande enhet till följd av sin produktion och leverans av gas eller värme. Det kan givetvis vara en upphandlande enhet redan till följd av sin huvudverksamhet, om det rör sig om någon av verksamheterna i 6–8 §§.

Om företaget är verksamt inom något av de områden som anges i 6−8 §§ kan det även vara upphandlingsskyldigt inom ramen för denna verksamhet. Eftersom företaget inte är en upphandlande myndighet är det i alla händelser inte skyldigt att upphandla enligt den nya lagen om offentlig upphandling inom ramen för sin huvudverksamhet. Som en ”biprodukt” av den huvudsakliga verksamheten kan oundvikligen uppkomma nyttigheter i form av gas eller värme, som företaget vill använda ekonomiskt genom leverans till det publika nätet. Detta är ju enligt 1 § sådan verksamhet som i och för sig omfattas av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Den allmänna innebörden av såväl undantaget i denna paragraf som i följande 3 §, som gäller egen produktion och leverans av el eller dricksvatten, är emellertid att om den sekundära verksamheten inte är alltför omfattande faller den ändå utanför den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Företaget behöver alltså inte upphandla enligt den nya lagen när det gör anskaffningar inom ramen för den sekundära verksamheten.

Samtliga förutsättningar i punkterna 1–3 måste vara uppfyllda för att undantaget ska vara tillämpligt. Första punkten uppställer krav rörande företagets huvudsakliga verksamhet, som inte i sig får avse gas, värme, el eller dricksvatten (1 och 4 §§) eller transporttjänster (5 §), och produktionen inom den sekundära verksamheten, som måste vara en oundviklig följd av huvudverksamheten. Som redan berörts finns här en skillnad gentemot nuvarande 1 kap. 5 § LUF, vilken undantar alla slags verksamheter enligt LUF. LUF-direktivet har således ändrats i detta avseende i förhållande till 2004 års LUF-direktiv. Ändringen får till följd att ett företag kan vara verksamt i och upphandlingsskyldigt inom antingen postområdet, området för tillhandahållande av hamnar och flygplatser eller utvinning av olja och gas samt prospektering eller utvinning av kol eller andra fasta bränslen enligt 6–8 §§ och ändå tillämpa detta undantag för den sekundära verksamheten. Ändringen har inte kommenterats i någon skältext i LUF-direktivet eller berörts i något förklarande dokument till direktivet. Motsvarande ändring har gjorts beträffande el och vatten när dessa utgör biprodukter, se 3 § nedan. Det är oklart varför undantaget har utvidgats, men det kan konstateras att ändringen innebär att förutsättningarna har ökat för att undantaget ska kunna komma till praktisk användning. Ändringen innebär å andra sidan att det förmodade huvudsyftet med undantaget – att ett företag som normalt sett inte upphandlar inte ska behöva göra det i den sekundära verksamheten – inte kan sägas vara lika uttalat.

Andra punkten rör syftet med leveransen av biprodukten. Syftet med leveransen måste vara att hantera den produkten på ett ekonomiskt sätt. Tredje punkten uppställer krav rörande omfattningen av den sekundära verksamheten i förhållande till företagets totala omsättning. I artikel 8.2 i LUF-direktivet anges att omsättningen ska beräknas på de tre närmast föregående årens genomsnitt, vilket motsvarar skrivningen i artikel 3.2 i 2004 års LUF-direktiv. Den formulering som har valts i paragrafen,

Prop. 2015/16:195

1171

Prop. 2015/16:195 ”beräknat efter genomsnittet för de tre föregående åren” motsvarar nuvarande 1 kap. 5 § LUF. Formuleringen bedöms ge uttryck för hur direktivbestämmelsen bör tolkas (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 451). Beräkningen ska alltså bygga på de tre närmast föregående kalenderåren inklusive innevarande år, där en prognos får göras för årsomsättningen.

3 § Om en annan upphandlande enhet än en upphandlande myndighet levererar el eller dricksvatten till ett publikt nät, ska detta inte anses utgöra en sådan verksamhet som avses i 1 §, om

1.enhetens produktion av el eller dricksvatten behövs för en annan verksamhet än någon av dem som avses i 1, 4 eller 5 §,

2.leverans till det publika nätet beror endast på enhetens egen förbrukning,

och

3.sådana leveranser uppgår till högst 30 procent av enhetens totala produktion av el respektive dricksvatten, beräknat efter genomsnittet för de senaste tre åren.

Paragrafen genomför artikel 9.2 och artikel 10.3 i LUF-direktivet. Den motsvarar 1 kap. 6 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Paragrafen berör samma kategorier av företag som avses i 2 § och avser på samma sätt att undanta viss sekundär verksamhet, se kommentaren till den paragrafen. Den sekundära verksamhet som avses i denna paragraf är egen produktion och leverans av el eller dricksvatten.

I punkterna 1–3 anges de närmare förutsättningarna för undantaget, vilka samtliga måste vara uppfyllda. Första punkten innebär att företagets huvudverksamhet inte i sig får avse gas, värme, el eller dricksvatten (1 och 4 §§) eller transporttjänster (5 §) och att företaget ska producera el eller dricksvatten för användning i sin huvudverksamhet. Andra punkten innebär att företagets leverans ska avse överskottet av produktionen. Möjligheten att leverera måste vara kopplad till företagets egen förbrukning. Tredje punkten uppställer krav på omfattningen av leveranserna i förhållande till företagets totala produktion av el eller dricksvatten. Beräkningen av de närmaste föregående årens genomsnitt ska göras på det sätt som anges i kommentaren till 2 §.

4 § Denna lag gäller även för upphandling som genomförs och projekttävlingar som anordnas av en upphandlande enhet som bedriver verksamhet som avser dricksvatten enligt 1 §, om upphandlingen eller projekttävlingen har anknytning till

1.vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning eller dränering och den volym vatten som används för dricksvattenförsörjningen utgör mer än 20 procent av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar, eller

2.bortskaffande eller rening av avloppsvatten.

Paragrafen genomför artikel 10.2 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 7 § LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Artikel 10.2 i LUF-direktivet är otydlig, men paragrafen har utformats med utgångspunkt i bedömningen att det är kontraktet och projekttävlingen som ska ha anknytning till vattenbyggnadsprojekt etc.

(jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 452).

1172

Transporttjänst

Prop. 2015/16:195

5 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av tillhandahållande eller drift av nät i syfte att tillhandahålla tjänst för allmänheten i form av transporter med järnväg, automatiserade system, spårväg, tunnelbana, buss, trådbuss eller linbana.

Ett publikt nät för transporttjänster ska anses finnas om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden.

Paragrafen genomför artikel 11 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 8 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Artikel 11 i LUF-direktivet omfattar inte uttryckligen tillhandahållande eller drift av tunnelbanenät. Paragrafens första stycke har utformats med utgångspunkt i bedömningen att tunnelbana får anses vara en slags järnvägstransport (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 453). I andra stycket definieras nät för transporttjänster.

I 1 kap. 8 § tredje stycket LUF hänvisas till 1 kap. 22 § LUF, i vilken vissa busstransporttjänster undantas från LUF. Det undantaget har utgått varför någon motsvarande hänvisning inte görs här. I övrigt är paragrafen likalydande med 1 kap. 8 § LUF.

Posttjänst

6 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av tillhandahållande av posttjänst och tjänst som är närstående till posttjänst.

Med posttjänst avses insamling, sortering, transport eller överlämnande av postförsändelser.

Med postförsändelse avses en adresserad försändelse i den slutliga utformning i vilken den ska överlämnas.

Med tjänst som är närstående till posttjänst avses följande som tillhandahålls av en upphandlande enhet som även tillhandahåller posttjänster:

1.tjänst som innebär hantering såväl före som efter avsändandet av postförsändelser, och

2.tjänst som avser oadresserad direktreklam och andra försändelser som inte omfattas av tredje stycket.

Paragrafen genomför artikel 13 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 9 § och 2 kap. 13 § LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Paragrafen innehåller definitioner av begreppen postförsändelse, posttjänster och tjänster som är posttjänster närstående. Det är genom definitionerna som lagens tillämpning när det gäller posttjänster och tjänster som är posttjänster närstående närmare avgränsas.

Vad som avses med postförsändelse framgår av andra stycket. Exempel på postförsändelser är brevförsändelser, böcker, kataloger, tidningar och tidskrifter samt postpaket som innehåller varor med eller utan kommersiellt värde (se artikel 13.2 a i LUF-direktivet) Av definitionen i fjärde stycket framgår vad som avses med tjänster som är posttjänster närstående. I förhållande till LUF är det enligt den nya lagen färre tjänster som omfattas av begreppet. I övrigt är tillämpningsområdet oförändrat.

1173

Prop. 2015/16:195 Tillhandahållande av hamn eller flygplats

7 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att tillhandahålla flygplats, hamn eller annan terminal för transporter i luften eller till havs eller på inre vattenvägar.

Paragrafen genomför artikel 12 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 10 § 2 LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Utvinning av olja och gas samt prospektering eller utvinning av kol eller andra fasta bränslen

8 § En verksamhet omfattas av denna lag om den består av utnyttjande av ett geografiskt område i syfte att

1.utvinna olja eller gas, eller

2.prospektera eller utvinna kol eller andra fasta bränslen.

Paragrafen genomför artikel 14 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 10 § 1 LUF. Övervägandena finns i avsnitt 6.3.

Till skillnad från LUF omfattas inte prospektering av olja och gas av direktivets tillämpningsområde. Skälet är att den marknaden bedömts som så konkurrensutsatt att det inte längre är nödvändigt att reglera upphandling för sådan verksamhet genom upphandlingsdirektiven (se skäl 25 i LUF-direktivet).

Blandad upphandling

9 § Med ett blandat kontrakt avses

1.ett kontrakt som avser flera olika slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader) som alla regleras i denna lag, eller

2.ett kontrakt som avser dels upphandling som regleras i denna lag, dels annan upphandling.

Kontrakt enligt första stycket 1 regleras i 10 §. Kontrakt enligt första stycket 2 regleras i 11–19 §§.

Paragrafen genomför artikel 5.1 i LUF-direktivet. Den saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen, som föreslås på Lagrådets inrådan, har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

I paragrafen anges vad som avses med blandade kontrakt, dvs. kontrakt som avser flera slag av upphandling enligt lagen och kontrakt som avser både upphandling som regleras i denna lag och upphandling som inte regleras i lagen, dvs. upphandling som regleras t.ex. i lagen om offentlig upphandling eller lagen om upphandling av koncessioner. I definitionen av blandade kontrakt ingår endast sådana kontrakt som avser en och samma verksamhet enligt lagen. Kapitlet innehåller dock i 20–27 § även bestämmelser om kontrakt som rör flera olika verksamheter enligt lagen. På motsvarande sätt som för blandade kontrakt reglerar dessa bestämmelser hur sådana kontrakt får tilldelas och innefattar också lagvalsbestämmelser.

1174

Blandade kontrakt som avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i denna lag

10 § Om ett blandat kontrakt avser flera olika slag av upphandling som alla regleras i denna lag, ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för det slag som är huvudföremålet för kontraktet.

För ett blandat kontrakt som avser både varor och tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för varorna eller tjänsterna.

För ett blandat kontrakt som avser både tjänster som anges i bilaga 2 och andra tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna.

Paragrafen genomför artikel 5.2 i LUF-direktivet. Första stycket motsvarar 1 kap. 25 § LUF och bestämmelserna i andra och tredje stycket motsvarar närmast 2 kap. 19 § andra och tredje styckena samt 24 § andra stycket LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.2. Paragrafen motsvarar 2 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Blandade kontrakt, inom en och samma verksamhet, som regleras såväl i denna lag som av andra bestämmelser

Delbara och odelbara blandade kontrakt

11 § Ett delbart blandat kontrakt inom en och samma verksamhet är ett kontrakt där det ingår delar som kan särskiljas objektivt. Sådana kontrakt behandlas i 12– 18 §§.

Ett odelbart blandat kontrakt inom en och samma verksamhet är ett kontrakt där det ingår delar som inte kan särskiljas objektivt. Sådana kontrakt behandlas i 19 §.

Paragrafen genomför artikel 5.3 första stycket i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Rubriken och paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.1. Paragrafen motsvarar 2 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Tilldelning av delbara blandade kontrakt

12 § Om ett delbart blandat kontrakt avser både upphandling som regleras i denna lag och upphandling som inte regleras i denna lag, får den upphandlande enheten tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Enheten får också tilldela ett enda kontrakt.

Paragrafen genomför artikel 5.4 första stycket första meningen samt artikel 25.1 och 25.2 första stycket i LUF-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Prop. 2015/16:195

1175

Prop. 2015/16:195 Tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som separata kontrakt

13 § Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som separata kontrakt, ska de bestämmelser som gäller för varje separat kontrakt tillämpas för det kontraktet.

Paragrafen genomför artikel 5.4 första stycket andra meningen samt artikel 25.2 andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Rubriken har ändrats redaktionellt i förhållande till lagrådsremissens förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3. Paragrafen motsvarar 2 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt

14 § Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt, ska denna lag tillämpas på kontraktet, om inte något annat följer av 15–18 §§.

Paragrafen genomför artikel 5.4 andra stycket i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Rubriken har ändrats redaktionellt i förhållande till lagrådsremissens förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3. Paragrafen motsvarar 2 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen

Tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt när det ingår koncessioner

15 § Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling av varor, tjänster eller byggentreprenader som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner ska kontraktet tilldelas i med tillämpning av

1.bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i denna lag, om värdet av den del av kontraktet som regleras i lagen beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap 1 §, eller

2.bestämmelserna i 19 kap. i denna lag om värdet av den del av kontraktet som regleras i lagen beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 § och värdet av den del som avser koncessioner beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt lagen om upphandling av koncessioner.

Första punkten genomför artikel 5.4 tredje stycket i LUF-direktivet. Andra punkten genomför inte någon artikel i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3 (första stycket) och 7.3 (andra stycket). Paragrafen är tillämplig exempel- vis om en upphandlande enhet i ett och samma kontrakt upphandlar en byggentreprenad i form av reparation av vattenanläggningar, och kombinerar detta med en tjänstekoncession avseende driften av vatten- försörjningen. Paragrafen motsvarar 2 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se även kommentaren till den bestämmelsen.

1176

Tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt när det	Prop. 2015/16:195
ingår försvars- eller säkerhetsaspekter

16 § Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt får kontraktet tilldelas utan tillämpning av denna lag om kontraktet till en del omfattas av artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Detta gäller även om kontraktet också avser upphandling som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför artikel 25.2 tredje stycket a och artikel 25.3 i LUF- direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3. Paragrafen motsvarar 2 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

17 § Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och det till en del avser upphandling som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får enheten välja att tilldela kontraktet med tillämpning av bestämmelserna i antingen lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller denna lag.

Första stycket påverkar inte tillämpningen av bestämmelserna om tröskelvärden och undantag i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför artikel 25.2 tredje stycket b i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Lagrådet föreslår dock inte något andra stycke i paragrafen. I förhållande till lagrådsremissens förslag har vissa redaktionella ändringar skett. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3.

Bestämmelserna om kontrakt med inslag av försvar eller säkerhet kan vara tillämpliga om t.ex. en upphandling avser uppförandet av en ny terminal på en flygplats. I terminalen ska installeras utrustning för att upptäcka explosiva ämnen, vilket nödvändiggör att information sekretessbeläggs vilket i sin tur medför att bestämmelserna i LUFS blir tillämpliga för den delen av kontraktet. Om förutsättningarna i 18 § är uppfyllda får hela kontraktet tilldelas med tillämpning av bestämmelserna i LUFS.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se även kommentaren till den bestämmelsen.

18 § Bestämmelserna i 16 och 17 §§ gäller endast om beslutet att tilldela ett enda kontrakt fattas på objektiva grunder och inte i syfte att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet blir tillämpliga.

Paragrafen genomför artikel 25.2 fjärde stycket i LUF-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF men speglar 1 kap. 6 § LUFS. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

1177

Prop. 2015/16:195 Tilldelning av odelbara blandade kontrakt

19 § Vid tilldelning av ett odelbart blandat kontrakt ska de bestämmelser som gäller för kontraktets huvudföremål tillämpas.

Om ett sådant kontrakt till en del omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget, får den upphandlande enheten tilldela kontraktet utan tillämpning av denna lag. Om kontraktet i stället till en del avser upphandling som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får enheten tilldela kontraktet med tillämpning av bestämmelserna i antingen lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller denna lag,

Paragrafen genomför artikel 5.5 och artikel 25.4 i LUF-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har delvis utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.3. Paragrafen motsvarar 2 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Upphandling som rör mer än en verksamhet

20 § Om ett kontrakt rör mer än en verksamhet, får den upphandlande enheten i enlighet med bestämmelserna i 21–27 §§ välja att tilldela separata kontrakt för varje verksamhet eller tilldela ett enda kontrakt.

Paragrafen genomför artikel 6.1 första stycket första meningen och artikel 26.1 första stycket första meningen i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.

Bestämmelserna i 11–19 §§ ovan genomför artikel 5 i direktivet och reglerar vad som ska gälla när det som anskaffas ska användas i en och samma verksamhet. Bestämmelser med motsvarande innehåll finns i den nya lagen om offentlig upphandling. Bestämmelserna om upphandling som avser mer än en verksamhet är specifika för den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. De är tillämpliga när ett kontrakt avser en eller flera anskaffningar som ska användas i flera verksamheter hos den upphandlande enheten. Sådana verksamheter kan vara föremål för skilda regelverk. En upphandlande enhet, som också är en upphandlande myndighet och bedriver verksamhet inom båda områdena, kan t.ex. köpa in kontorsutrustning som är avsedd att användas i båda verksamheterna. Enligt artikel 6.1 andra stycket första meningen i direktivet gäller det som sägs i artikel 6 trots vad som sägs i artikel 5. En upphandlande enhet ska alltså tillämpa bestämmelserna om upphandling som rör flera verksamheter, i stället för bestämmelserna i 11–19 §§, när ett kontrakt rör flera verksamheter.

I paragrafen anges som huvudregel att en upphandlande enhet får dela upp ett kontrakt som är avsett för flera verksamheter i flera separata kontrakt. Enheten får också välja att tilldela ett enda kontrakt. Dock gäller de allmänna kraven i 21 § om att valet inte får ske i syfte att undvika att bestämmelserna i någon av de övriga upphandlingslagarna ska bli tillämpliga. Om någon av de berörda verksamheterna rör försvar eller säkerhet måste också kraven i 27 § vara uppfyllda för att enheten ska få tilldela ett enda kontrakt utan tillämpning av denna lag.

1178

21§ Den upphandlande enheten får inte tilldela separata kontrakt för varje Prop. 2015/16:195 verksamhet eller tilldela ett enda kontrakt i syfte att undvika att bestämmelserna

om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag, lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet blir tillämpliga.

Paragrafen genomför artikel 6.1 tredje stycket, artikel 26.1 andra stycket andra meningen och artikel 26.2 tredje stycket sista ledet i LUF- direktivet. Paragrafen motsvaras av 1 kap. 28 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.

Paragrafen innebär ett förbud mot att antingen tilldela ett enda kontrakt eller tilldela ett antal separata kontrakt om syftet med den valda åtgärden är att undandra kontraktet eller kontrakten från skyldighet att upphandla enligt de direktivstyrda bestämmelserna i någon av lagarna. Paragrafen tar alltså sikte på fallet att det är klarlagt att den upphandlande enhetens val inte är motiverat av tekniska eller ekonomiska orsaker, utan enbart görs i syfte att undgå de unionsrättsliga reglerna om upphandling.

Tilldelning av separata kontrakt för olika verksamheter

22 § Om den upphandlande enheten tilldelar separata kontrakt, ska för varje kontrakt tillämpas de bestämmelser som gäller för det kontraktet.

Paragrafen genomför artikel 6.1 första stycket andra meningen och artikel 26.1 första stycket andra meningen i LUF-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.

Tilldelning av ett enda kontrakt som rör flera verksamheter

23 § Om ett kontrakt rör mer än en verksamhet och den upphandlande enheten tilldelar kontraktet som ett enda, ska för kontraktet tillämpas de bestämmelser som gäller för den verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör.

Om kontraktet till någon del rör verksamhet som omfattas av artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) eller regleras i lagen (2011:1029) om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet, ska dock 25–26 §§ tillämpas.

Paragrafen genomför artikel 6.2 i LUF-direktivet och artikel 6.1 andra stycket andra meningen i LUF-direktivet. Första stycket överensstämmer med 1 kap. 25 § LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.

24 § Om det inte är objektivt möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör ska följande gälla:

1.Om kontraktet till någon del rör verksamhet som regleras i lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ska kontraktet tilldelas i enlighet med bestämmelserna

iden lagen.

2.Om kontraktet till någon del rör verksamhet som regleras i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, ska kontraktet tilldelas i enlighet med bestämmelserna i denna lag.

3.Om kontraktet till någon del rör verksamhet som regleras i denna lag och den eller de andra verksamheterna inte regleras i denna lag, lagen om offentlig

1179

Prop. 2015/16:195 upphandling eller lagen om upphandling av koncessioner, ska kontraktet tilldelas i enlighet med bestämmelserna i denna lag.

Paragrafen genomför artikel 6.3 i LUF-direktivet och motsvaras delvis av 1 kap. 26–27 §§ LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.

Paragrafen följer principen om att striktast möjliga regelverk ska tillämpas. Ett exempel på när tredje punkten kan vara tillämplig är om en av verksamheterna avser produktion av olja och den andra verksamheten avser prospektering av olja, som inte omfattas av den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (se 2 kap. 14 §). Den andra verksamheten kan också vara en sådan konkurrensutsatt verksamhet som är undantagen i enlighet med 3 kap. 24 §. Situationen att den andra verksamheten avser försvars- eller säkerhetsaspekter regleras i 25–27 §§.

Tilldelning av ett enda kontrakt när det ingår försvars- eller säkerhetsaspekter

25 § Om ett kontrakt rör flera verksamheter och tilldelas som ett enda kontrakt, får den upphandlande enheten tilldela kontraktet utan tillämpning av denna lag om en av verksamheterna omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. Detta gäller även om upphandlingen också innehåller delar som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 26 §, artikel 26.2 första och andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.

Om den upphandlande enheten väljer att tilldela ett enda kontrakt, och en del av kontraktet avser verksamhet som omfattas av artikel 346 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget), innebär första stycket att kontraktet kan tilldelas utan upphandling. Av andra stycket följer att även ett kontrakt som innehåller tre delar – en del som träffas av artikel 346 i EUF-fördraget och härutöver delar som rör verksamheter som regleras i denna lag samt LUFS, kan tilldelas utan upphandling.

26 § Om ett kontrakt rör flera verksamheter och tilldelas som ett enda kontrakt, får den upphandlande enheten, om kontraktet till en del avser verksamhet som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, välja att tilldela kontraktet med tillämpning av bestämmelserna i antingen lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller denna lag.

Första stycket påverkar inte tillämpningen av bestämmelserna om tröskelvärden och undantag i lagen om upphandling på försvars- och

	säkerhetsområdet.
	Paragrafen genomför, tillsammans med 25§, artikel 26.2 första stycket i
	LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har i
	huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena
	finns i avsnitt 7.1.4.
	Första stycket innebär att om den upphandlande enheten tilldelar ett
	enda kontrakt och en del av kontraktet är avsett för en verksamhet som
1180	regleras i LUFS, får enheten välja att låta LUFS vara styrande för
1180

tilldelningen av kontraktet. Andra stycket klargör att om den Prop. 2015/16:195 upphandlande enheten väljer detta alternativ, ska värdet på den del av

kontraktet som avser upphandling enligt LUFS, i förhållande till tröskelvärdesbestämmelserna i LUFS, vara avgörande för om hela kontraktet ska upphandlas i enlighet med de direktivstyrda eller icke direktivstyrda bestämmelserna i LUFS. Om ”den delen av kontraktet är undantagen enligt någon bestämmelse i LUFS, kan hela kontraktet undantas. Av 27 § följer emellertid att valet att låta LUFS vara styrande måste vara berättigat av objektiva skäl. Av 21 § följer också att syftet inte får vara att undvika att de direktivstyrda bestämmelserna i denna lag ska bli tillämpliga på kontraktet.

27 § Bestämmelserna i 25 och 26 §§ gäller endast om beslutet att tilldela ett enda kontrakt fattas på objektiva grunder.

Paragrafen genomför artikel 26.2 tredje stycket första ledet i LUF- direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.1.4.

Tilldelning av ett enda kontrakt i dessa fall kan få till följd att upphandlingsskyldighet helt bortfaller för kontraktet. Därför gäller att åtgärden måste vara berättigad av objektiva skäl. Vad som är objektiva skäl får avgöras från fall till fall. Om det brister i denna förutsättning kan den upphandlande enheten, beroende på omständigheterna, upphandla hela kontraktet enligt denna lag eller välja att tilldela separata kontrakt. Enheten måste också förhålla sig till kravet i 21 § om att valet mellan att tilldela flera separata kontrakt eller ett enda kontrakt inte får ske i syfte att undvika att bestämmelser i någon av de övriga upphandlingslagarna ska bli tillämpliga.

3 kap. Undantag från lagens tillämpningsområde

Upphandling som rör försvar eller säkerhet

1 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som

1.omfattas av lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller

2.är undantagen enligt 1 kap. 7, 8, 9 eller 10 § i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför artikel 24.1 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 3 a § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 8.1.

Den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna ska inte tillämpas för upphandling eller projekttävling som omfattas av LUFS tillämpningsområde. Innebörden av paragrafen är att en upphandling som annars skulle ha omfattats av denna lag inte gör det, om kontraktet i stället ska upphandlas eller undantas enligt LUFS. Därför har bestämmelsen nu placerats i kapitlet ”Undantag från lagens tillämpningsområde”. Ändringen är redaktionell och innebär inte någon ändring av rättsläget. Paragrafen motsvarar 3 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se även kommentaren till den bestämmelsen.

1181

Prop. 2015/16:195 2 § Även om en upphandling eller en projekttävling inte är undantagen enligt 1 § ska denna lag inte gälla för upphandlingen eller projekttävlingen, om

1.skyddet av Sveriges väsentliga säkerhetsintressen inte kan säkerställas om upphandlingen eller projekttävlingen genomförs enligt denna lag, eller

2.en tillämpning av denna lag skulle kräva att en upphandlande enhet tillhandahåller information vars avslöjande strider mot Sveriges väsentliga säkerhetsintressen.

Paragrafen genomför artikel 24.2 i LUF-direktivet och saknar mot- svarighet i LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.2. Paragrafen motsvarar 3 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

3 § Denna lag gäller inte när upphandlingen och fullgörandet av kontraktet eller projekttävlingen omfattas av sekretess eller rör Sveriges väsentliga intressen, om det skydd som behövs inte kan säkerställas vid en upphandling eller en projekttävling enligt denna lag.

Paragrafen genomför artikel 24.3 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 13 a § LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.2. Nuvarande lag möjliggör enbart undantag på grund av sekretess. Till följd av ändrad reglering i LUF-direktivet ges i den föreslagna paragrafen en möjlighet att också göra undantag om upphandlingen eller projekttävlingen rör Sveriges väsentliga intressen. Paragrafen motsvarar 3 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se även kommentaren till den paragrafen.

Återförsäljning eller uthyrning till tredje man

4 § Denna lag gäller inte för anskaffning som görs vid återförsäljning eller uthyrning till tredje man, om den upphandlande enheten inte har någon särskild rättighet eller ensamrätt att sälja eller hyra ut föremålet för kontraktet och även andra har rätt att sälja eller hyra ut det på samma villkor som den upphandlande enheten.

En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska kommissionen anmäla de varukategorier och verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket.

Bestämmelserna i första och andra styckena ska inte tillämpas på upphandling som genomförs av en inköpscentral för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet.

Paragrafen genomför artikel 18 och 2.12 andra stycket sista meningen i LUF-direktivet och motsvarar delvis 1 kap. 12 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 8.3.

Vad gäller första och andra styckena innebär LUF-direktivet ingen ändring i förhållande till nu gällande ordning och bestämmelserna motsvarar 1 kap. 12 § LUF. I tredje stycket anges att undantaget för återförsäljning eller uthyrning till tredje man och anmälnings- skyldigheten i första och andra styckena inte gäller för upphandlingar som genomförs av en inköpscentral för att den ska kunna bedriva centraliserad inköpsverksamhet. Bestämmelsen är ny och har införts i förtydligande syfte.

1182

Verksamhet i en stat utanför EES

Prop. 2015/16:195

5 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som syftar till att sådan verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 2 kap. 1– 8 §§ ska utövas i en stat som inte ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) utan fysisk användning av något nät eller geografiskt område i en EES-stat.

En upphandlande enhet är skyldig att på begäran av Europeiska kommissionen anmäla de verksamheter som den anser vara undantagna enligt första stycket.

Paragrafen genomför artikel 19 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 13 § LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.3. Paragrafen innebär ingen ändring av rättsläget.

Enligt artikel 19.1 är LUF-direktivet inte tillämpligt för något annat ändamål än de verksamheter som anges i artiklarna 8–14. Detta följer emellertid redan av 1 kap. 2 § och har därför inte angetts särskilt här (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 456 f.).

Upphandling enligt vissa internationella regler

6 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som berör försvars- eller säkerhetsintressen och som en upphandlande enhet är skyldig att genomföra enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts

2.genom ett internationellt avtal eller arrangemang som avser stationering av militär personal och som rör en stats åtaganden, eller

3.av en internationell organisation.

Paragrafen genomför artikel 27.1 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 14 § LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.5. Paragrafen motsvarar 3 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

7 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som en upphandlande enhet är skyldig att genomföra enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts

2.av en internationell organisation.

Paragrafen genomför artikel 20.1första stycket i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 14 § LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.5. Paragrafen motsvarar 3 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

1183

Prop. 2015/16:195 Upphandling som helt eller delvis finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut

8 § Denna lag gäller inte för en upphandling eller en projekttävling som en upphandlande enhet genomför enligt upphandlingsregler som har fastställts av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut när upphandlingen eller projekttävlingen helt finansieras av den organisationen eller det institutet.

Paragrafen genomför artikel 20.2 och 27.2 i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.5. Paragrafen motsvarar 3 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Tjänstekontrakt som tilldelas på grund av ensamrätt

9 § Denna lag gäller inte för ett tjänstekontrakt som en upphandlande enhet tilldelar en upphandlande myndighet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att utföra tjänsten.

Paragrafen genomför artikel 22 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 20 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 8.6. Paragrafen motsvarar 3 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Upphandling som avser vatten, energi eller bränsle i vissa fall

10 § Denna lag gäller inte för en upphandling som genomförs av en upphandlande enhet och som avser

1. anskaffning av vatten, om den upphandlande enheten bedriver sådan verksamhet enligt 2 kap. 1 § som avser dricksvatten, eller

2. leverans av energi eller bränsle för energiproduktion, om den upphandlande enheten bedriver sådan verksamhet enligt 2 kap. 1 § som avser el, gas eller värme eller bedriver verksamhet som avses i 2 kap. 8 §.

Paragrafen genomför artikel 23 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 21 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.3.

Intern upphandling

	Paragrafen genomför, tillsammans med 12–18 §§, artikel 28 i LUF-
	direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har
	huvudsakligen utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
	Övervägandena finns i avsnitt 8.7.
	Undantagen från kravet på upphandling för intern upphandling enligt
1184	12–16 §§ gäller endast sådana upphandlande myndigheter som avses i

1 kap. 23 §. Detta följer av att det i paragrafen anges att det ska röra sig Prop. 2015/16:195 om avtal som sluts av en upphandlande myndighet. Sådana

upphandlande enheter enligt 1 kap. 22 § som inte är upphandlande myndigheter enligt 23 § i samma kapitel faller således utanför undantagsbestämmelsernas tillämpningsområde.

Paragrafen motsvarar i övrigt 3 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

12 § En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om

1.den upphandlande myndigheten utövar kontroll över motparten motsvarande den som myndigheten utövar över sin egen förvaltning,

3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten.

En upphandlande myndighet ska anses utöva sådan kontroll som avses i första stycket 1, om den har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av myndigheten.

Paragrafen genomför artikel 28.1 första och andra styckena i LUF- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

13 § En upphandling ska också anses vara en intern upphandling, om

1.den upphandlande myndigheten gemensamt med andra upphandlande myndigheter utövar kontroll över motparten motsvarande den som myndigheterna utövar över sina egna förvaltningar,

3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten.

Upphandlande myndigheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i första stycket 1, om

1.motpartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter,

2.myndigheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut, och

3.motparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas intressen.

Paragrafen genomför artikel 28.3 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

14 § En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om

1. den upphandlande myndigheten står under en kontroll av motparten som motsvarar den som motparten utövar över sin egen förvaltning,

1185

Prop. 2015/16:195 2. myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §, för den kontrollerande motpartens räkning eller för andra sådana juridiska

personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande motparten utövar kontroll över, och

3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten.

Paragrafen genomför, tillsammans med 15 §, artikel 28.2 i LUF- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

15 § En upphandling ska anses vara en intern upphandling, om

2.myndigheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 16 §,för den kontrollerande personens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 11 § och som den kontrollerande personen utövar kontroll över, och

3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten.

Paragrafen genomför, tillsammans med 14 §, artikel 28.2 i LUF- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

16 § Verksamhetsandelen enligt 12 § första stycket 2, 13 § första stycket 2, 14 § första stycket 2 och 15 § första stycket 2 ska bestämmas på grundval av den genomsnittliga totala omsättningen i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader under de tre år som föregår tilldelningen eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod.

Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Paragrafen genomför, tillsammans med 18 §, artikel 28.5 i LUF- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

1186

Paragrafen motsvarar 3 kap. 16 § i den nya lagen om offentlig Prop. 2015/16:195 upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Upphandling mellan upphandlande myndigheter

17 § Denna lag gäller inte för upphandling mellan två eller flera upphandlande myndigheter, om

1.upphandlingen syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna som ska säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas gemensamma mål,

2.samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och

3.myndigheterna på den öppna marknaden utövar mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet.

Paragrafen genomför artikel 28.4 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Av ordalagen i paragrafen följer att undantag från kravet på upphandling enligt paragrafen gäller endast sådana upphandlande myndigheter som avses i 1 kap. 23 §. Detta följer av att det i paragrafen anges att det ska röra sig om kontrakt som ingås mellan upphandlande myndigheter. Sådana upphandlande enheter enligt 1 kap. 22 § som inte är upphandlande myndigheter enligt 23 § i samma kapitel faller således utanför undantagsbestämmelsens tillämpningsområde.

Paragrafen motsvarar i övrigt 3 kap. 17 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

18 § Verksamhetsandelen enligt 17 § 3 ska bestämmas på grundval av den upphandlande myndighetens sammanlagda genomsnittliga omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader avseende de verksamheter som har omfattats av samarbetet under de tre år som föregår tilldelningen eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod.

Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Paragrafen genomför, tillsammans med 17 §, artikel 28.5 i LUF- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Anknutna företag och samriskföretag

19 § Med anknutet företag avses

1.ett företag över vilket en upphandlande enhet har ett bestämmande inflytande,

2.ett företag som kan utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande enhet, och

1187

Prop. 2015/16:195 3. ett företag som tillsammans med en upphandlande enhet står under bestämmande inflytande av ett annat företag på grund av ägande eller finansiellt

deltagande eller på grund av de regler företaget lyder under.

Med anknutet företag avses även alla företag vars årsräkenskaper konsolideras med den upphandlande enhetens enligt kraven i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/34/EU av den 26 juni 2013 om årsbokslut, koncernredovisning och rapporter i vissa typer av företag, om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/43/EG och om upphävande av rådets direktiv 78/660/EEG och 83/349/EEG, i lydelsen enligt rådets direktiv 2014/102/EU.

Ett bestämmande inflytande ska anses finnas om en upphandlande enhet direkt eller indirekt, i förhållande till ett företag, innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan.

Paragrafen	genomför artikel 29.1–2 i LUF-direktivet och motsvarar
2 kap. 2 §	LUF. Övervägandena finns i avsnitt 8.3. Definitionen av

anknutet företag har här införts i anslutning till de paragrafer där begreppet används. Paragrafen har samma lydelse som 2 kap. 2 § LUF förutom att en hänvisning nu görs till direktiv 2013/34/EU, vilket har ersatt direktiv 83/349/EEG. I Sverige återfinns i årsredovisningslagen (1995:1554) bestämmelser som genomför det direktivet (SFS 2015:813).

Artikel 29–31 i LUF-direktivet om anknutna företag och sam- riskföretag innebär ingen ändring av rättsläget (artikel 23 i 2004 års LUF-direktiv som har genomförts i 1 kap. 15–18 §§ samt 2 kap. 2 § LUF). Regleringen i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna om anknutna företag och samriskföretag är därför i allt väsentligt utformad i överensstämmelse med motsvarande bestämmelser i LUF, se för tidigare överväganden och kommentarer prop. 2006/07:128 del 1 s. 257 f., 458 f. och 467 f. Som Lagrådet konstaterar framgår det inte av direktivet om ett bestämmande inflytande kan uppkomma genom avtal.

20 § Under de förutsättningar som anges i 21 § gäller inte denna lag för kontrakt som

1. en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag, eller

2. ett samriskföretag, bildat uteslutande av flera upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 2 kap. 1– 8 §§, tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dessa enheter.

Paragrafen genomför artikel 29.3 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 15 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 8.3. Av direktivet framgår att undantaget gäller utan hinder av de nya bestämmelserna i artikel 28 (11– 18 §§). En upphandlande enhet är således oförhindrad att undanta kontrakt med stöd av denna paragraf, även om också bestämmelserna om intern upphandling och upphandling mellan upphandlande myndigheter är tillämpliga.

	21 § Bestämmelserna i 20 § gäller under förutsättning att leverans med anledning
	av tilldelningen av varu-, tjänste- eller byggentreprenadkontrakt motsvarar minst
	80 procent av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning av varor, tjänster
	respektive byggentreprenader under de föregående tre åren.
1188	Om ett anknutet företag inte kan visa sin omsättning för de föregående tre åren
1188	på grund av tidpunkten för företagets etablering eller verksamhetens påbörjande,

får företaget genom prognoser för verksamheten eller på något annat sätt göra Prop. 2015/16:195 sannolikt att den andel av omsättningen som avses i första stycket kommer att

uppnås.

Om mer än ett företag som är anknutet till den upphandlande enheten tillhandahåller samma eller liknande byggentreprenader, varor eller tjänster, ska andelen beräknas med hänsyn till den totala omsättning som härrör från varor, tjänster respektive byggentreprenader från dessa anknutna företag.

Paragrafen genomför artikel 29.4–6 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 16 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 8.3.

22 § Denna lag gäller inte för ett kontrakt som

1.ett samriskföretag, bildat uteslutande av upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av lagens tillämpningsområde enligt 2 kap. 1– 8 §§, tilldelar en av dessa upphandlande enheter, eller

2.en upphandlande enhet tilldelar ett sådant samriskföretag som enheten ingår

Undantagen gäller om samriskföretaget har bildats för att utföra den aktuella verksamheten under en tid av minst tre år och om det i den handling som upprättats för bildandet av företaget anges att de upphandlande enheter som det består av kommer att ingå i det under minst samma tid.

Paragrafen genomför artikel 30 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 17 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 8.3. Av direktivet framgår att undantaget gäller utan hinder av de nya bestämmelserna i artikel 28 (11– 18 §§). En upphandlande enhet är således oförhindrad att undanta kontrakt med stöd av denna paragraf, även om också bestämmelserna om intern upphandling och upphandling mellan upphandlande myndigheter är tillämpliga.

23 § På begäran av Europeiska kommissionen ska en upphandlande enhet som tilldelat ett kontrakt med tillämpning av något av undantagen i 20 eller 22 § lämna uppgifter till kommissionen om

1.namnen på de berörda företagen eller samriskföretagen, och

2.de berörda kontraktens art och värde.

Den upphandlande enheten ska också tillhandahålla det underlag som kommissionen anser vara nödvändigt för att visa att relationerna mellan företaget eller samriskföretaget och den upphandlande enheten motsvarar kraven i 20– 22 §§.

Paragrafen genomför artikel 31 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 18 § LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.3.

Direkt konkurrensutsatt verksamhet

24 § Denna lag gäller inte om verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde och detta har fastställts enligt det särskilda förfarande som anges i artikel 35 i direktiv 2014/25/EU.

En upphandlande enhet får begära att Europeiska kommissionen prövar om förutsättningarna enligt första stycket är uppfyllda för en viss verksamhet.

Paragrafen genomför artikel 34.1 och 35.1 första stycket i LUF-direktivet

och är likalydande med 1 kap. 23 § LUF förutom att en hänvisning här

1189

Prop. 2015/16:195 görs till LUF-direktivet i stället för 2004 års LUF-direktiv. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.3.1.

Särskilda undantag från tillämpningsområdet

Förvärv av fastighet m.m.

25 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet.

Med fastighet avses här det som enligt jordabalken utgör eller tillhör en fastighet. Det som gäller för fastighet gäller också för befintlig byggnad som tillhör någon annan än ägaren till jorden liksom sådana tillbehör till byggnaden som avses i 2 kap. 2 och 3 §§ jordabalken, om de tillhör byggnadens ägare.

Paragrafen genomför artikel 21a i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 19 § första stycket 1 samt andra stycket LUF. Andra stycket har utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.1. Paragrafen motsvarar 3 kap. 19 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Radio- och tv-området

26 § Denna lag gäller inte för upphandling som avser sändningstid eller program inom radio- och tv-området som tillhandahålls av en leverantör av medietjänster.

Leverantör av medietjänster har samma betydelse som i radio- och tv-lagen (2010:696).

Paragrafen genomför LUF-direktivets artikel 21i och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.2. Paragrafen motsvarar 3 kap. 20 § första stycket 2 samt andra stycket i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Skiljemanna- och förlikningsuppdrag

27 § Denna lag gäller inte för upphandling som avser skiljemanna- eller förlikningsuppdrag.

Paragrafen genomför artikel 21b i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 19 § första stycket 2 LUF. Uttrycket ”kontrakt” har på Lagrådets inrådan ersatts med ”upphandling”. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.3. Paragrafen motsvarar 3 kap. 21 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Vissa juridiska tjänster

28 § Denna lag gäller inte för upphandling som avser biträde till en klient av en advokat

1.i ett skiljemanna- eller förlikningsförfarande,

2.vid ett rättsligt förfarande inför en svensk domstol eller hos en svensk myndighet, eller

3.vid ett nationellt eller internationellt rättsligt förfarande inför en domstol, tribunal eller vid myndighet eller institution.

1190

Undantagen gäller även för juridisk rådgivning som ges av en advokat inför ett Prop. 2015/16:195 sådant förfarande, eller när det finns en påtaglig indikation för och är mycket

sannolikt att den sak som rådgivningen gäller kommer att bli föremål för ett sådant förfarande.

Paragrafen genomför LUF-direktivets artikel 21c i och ii och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.3. Paragrafen motsvarar 3 kap. 22 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

29 § Denna lag gäller inte för upphandling som avser

1.tjänster som avser certifiering och autentisering av dokument och som måste tillhandahållas av notarius publicus,

2.juridiska tjänster som tillhandahålls av förmyndare, förvaltare eller god man,

3.juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som är utsedd av domstol eller som enligt lag har till uppgift att utföra särskilda uppdrag under överinseende av domstol, eller

4.juridiska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning.

Paragrafen genomför artikel 21c iii–v i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Uttrycket ”kontrakt” har på Lagrådets inrådan ersatts med ”upphandling”. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.3. Paragra- fen motsvarar 3 kap. 23 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Vissa finansiella tjänster

30 § Denna lag gäller inte för upphandling som avser

1.finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument,

2.insatser som genomförs tillsammans med Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen, eller

3.lån, även i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument.

Finansiella instrument har samma betydelse som i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

Paragrafen genomför artikel 21d och e i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 19 § första stycket 3 LUF. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.4. Förutom att det i denna paragraf inte görs något undantag för verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller centralbankstjänster motsvarar den 3 kap. 24 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Anställningskontrakt

31 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser anställningar.

Paragrafen genomför artikel 21f i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 19 § första stycket 4 LUF. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.5. Paragrafen motsvarar 3 kap. 25 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

1191

Prop. 2015/16:195 Vissa tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst och förebyggande av fara

32 § Denna lag gäller inte för upphandling av tjänster som avser civilt försvar, räddningstjänst eller förebyggande av fara, om tjänsterna

1.tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar,

och

2.omfattas av CPV-koderna 75250000-3, 75251000-0, 75251100-1, 75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 eller 85143000-3, utom ambulanstjänster för transport av patienter.

Paragrafen genomför artikel 21h i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.8.6. Paragrafen motsvarar 3 kap. 26 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

4 kap. Allmänna bestämmelser

Principer för upphandling

1 § Upphandlande enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Paragrafen genomför artikel 36.1 första stycket i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 24 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 9.1.

Paragrafen motsvarar 4 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Paragrafen genomför artikel 36.1 andra stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 9.1.

Paragrafen motsvarar 4 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

3 § En upphandlande enhet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 24 a § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 9.3. I förhållande till tidigare reglering framgår uttryckligen att arbetsrättsliga hänsyn bör beaktas.

Rätten att få delta i en upphandling

1192

När det gäller tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt eller sådant Prop. 2015/16:195 varukontrakt som också omfattar tjänster eller monterings- och

installationsarbeten, eller får en juridisk person åläggas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn på de personer som ska utföra tjänsterna och deras yrkeskvalifikationer.

Paragrafen genomför artikel 37.1 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 29 § LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.1.1. Paragrafen motsvarar 4 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

5 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Enheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontraktet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett tillfredsställande sätt.

Enheten får ange i något av upphandlingsdokumenten hur grupper av leverantörer ska uppfylla kvalificeringskraven enligt 14 kap. om det är berättigat av objektiva skäl.

Enheten får ställa upp särskilda villkor om hur en grupp av leverantörer ska fullgöra kontraktet om det är berättigat av objektiva skäl.

Paragrafen genomför artikel 37.2 och 37.3 i LUF-direktivet och motsvarar 1 kap. 30 § LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.1.1. Paragrafen motsvarar 4 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Begränsning av antalet anbudssökande som får lämna anbud

6 § Den upphandlande enheten får vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap begränsa antalet anbudssökande som får lämna anbud genom att använda kriterier som grundar sig på

1.ett behov av att minska antalet till en nivå som kan anses rimlig med hänsyn till särskilda förhållanden vid upphandlingen, och

2.de resurser som behövs för dess genomförande.

När den upphandlande enheten med stöd av första stycket begränsar antalet anbudssökande som får lämna anbud, ska antalet vara så stort att effektiv konkurrens kan uppnås.

Paragrafen genomför artikel 78.2 samt tillsammans med 6 kap. 3, 4, 13 och 23 §§, artikel 46.2 första stycket, 47.2 första stycket, del av 48.1 tredje stycket och del av 49.1 fjärde stycket i LUF-direktivet och motsvaras av 11 kap. 10 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.1.3.

Paragrafen innehåller bestämmelser om begränsning av antalet leverantörer som får delta i en upphandling som genomförs med hjälp av ett tvåstegsförfarande.

Regleringen i andra stycket innebär enligt regeringens bedömning att antalet anbudssökande inte bör minskas till färre än tre.

1193

Prop. 2015/16:195 Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna

7 § Om en anbudssökande eller anbudsgivare har deltagit i förberedelserna av en upphandling, ska de andra anbudssökandena eller anbudsgivarna informeras om vilka upplysningar av relevans för upphandlingen som har lämnats i det sammanhanget.

	snedvridning av konkurrensen.
	Paragrafen genomför del av artikel 59 andra stycket samt tredje stycket i
	samma artikel i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar						motsvarighet i
	LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
	Övervägandena finns i avsnitt 10.2.
	Paragrafen	motsvarar	4 kap.	8 §	i den nya	lagen	om offentlig
	upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.
	Rättelse av fel, förtydligande och komplettering
	8 § En upphandlande enhet får tillåta eller begära att en leverantör rättar en
	felskrivning, felräkning eller något annat fel i en handling som har getts in av
	leverantören. Enheten får också tillåta eller begära att en leverantör förtydligar
	eller kompletterar en sådan handling.
	En åtgärd enligt första stycket ska vara förenlig med principerna om
	likabehandling och öppenhet.
	Paragrafen	genomför artikel 76.4 i			LUF-direktivet.		Bestämmelsen
	motsvarar delvis 9 kap.		8 §	LUF.	Paragrafen	har utformats med
	beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt
	10.4.1.
	Paragrafen	motsvarar	4 kap.	9 §	i den nya	lagen	om offentlig
	upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.
	Val av anbud
	9 § En upphandlande enhet ska tilldela kontrakt enligt bestämmelserna i 15 kap.
	Enheten ska innan den tilldelar ett kontrakt kontrollera att anbudsgivarna
	uppfyller de villkor som enheten ställt enligt 14 kap.
	Paragrafen innehåller grundläggande bestämmelser om de villkor en
	leverantör ska uppfylla och som enheten ska pröva innan den tilldelar ett
	kontrakt och genomför artikel 76.1 och 76.5 i LUF-direktivet. Paragrafen
	har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag.
	Övervägandena finns i avsnitt 10.3. Paragrafen motsvarar delvis 4 kap.
	10 § i den nya lagen om offentlig upphandling.
	I bestämmelsen anges den ordning som enheten ska följa i processen
	att välja ut det vinnande anbudet. Hänvisningen till att tilldelning ska ske
	i enlighet med 15 kap. innebär att anbuden ska utvärderas med avseende
	på tilldelningskriterierna innan beslut om tilldelning fattas. Innan ett
	anbud utvärderas ska emellertid leverantörens lämplighet ha kontrollerats
1194	med avseende på de villkor som enheten har ställt enligt 14 kap. Sådana

villkor kan innebära att det inte ska finnas uteslutningsgrund eller att Prop. 2015/16:195 vissa kvalificeringskrav ska vara uppfyllda. Som Lagrådet påpekar

saknas det anledning att föreskriva som en självständig punkt i paragrafen att den upphandlande enheten ska kontrollera att leverantören inte ska uteslutas med stöd av 13 kap. En sådan kontroll blir aktuell först om enheten har ställt upp ett villkor om uteslutning och täcks då in av bestämmelsens hänvisning till villkor enligt 14 kap. Om enheten tillämpar uteslutningsgrunderna i 13 kap. eller sådana kvalificeringskrav som anges i 14 kap. 1–5 §§ i den nya lagen om offentlig upphandling ska enheten vid kontrollen tillämpa 15 kap. i den lagen.

Som framgår reglerar inte bestämmelsen enhetens kontroll av i vilken utsträckning ett anbud står i överensstämmelse med de krav, villkor eller kriterier beträffande anbuden som har angetts i upphandlings- dokumenten. Det som anges i artikel 76.5 i direktivet, att den upphandlande enheten ska kontrollera att anbuden står i överensstämmelse med de regler och krav som ska tillämpas på anbud, får anses genomfört genom den inledande hänvisningen till kapitlet om tilldelning av kontrakt. Reglerna i det kapitlet får nämligen anses förutsätta att enheten endast utvärderar anbud som står i överensstämmelse med det som har krävts enligt upphandlings- dokumenten.

10 § När enheten använder ett öppet förfarande vid upphandlingen, får enheten utvärdera anbuden innan den kontrollerar om den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet uppfyller villkoren enligt 9 §.

Paragrafen genomför artikel 76.7 första stycket i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag Övervägandena finns i avsnitt 10.3. Paragrafen motsvarar 4 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Artikel 76.7 första stycket i direktivet motsvarar artikel 56.2 första stycket i LOU-direktivet. I den senare anges att kontrollen av leverantören ska göras ”på ett opartiskt och öppet sätt”. Någon sådan motsvarande formulering finns inte i den förra Innebörden av de båda bestämmelserna är emellertid densamma, dvs. att ingen ska tilldelas kontraktet som borde ha uteslutits eller inte uppfyller de krav som fastställts av den upphandlande enheten. Som framgår av kommentaren till 4 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling följer vidare kravet på öppenhet och opartiskhet redan av en tillämpning av de allmänna principerna för upphandling. Att denna skillnad mellan direktiven skulle ha någon materiell betydelse framstår sålunda inte som troligt.

För kommentar i övrigt se 4 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Tilldelning av ett kontrakt i separata delar

11 § En upphandlande enhet får besluta att ett kontrakt ska tilldelas i separata delar. Enheten får då också fastställa storleken på och föremålet för dessa delar.

1195

Prop. 2015/16:195 Paragrafen innehåller bestämmelser om tilldelning av ett kontrakt i separata delar och genomför artikel 65.1 första stycket i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.5. Paragrafen motsvarar 4 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Skyldighet att motivera att ett kontrakt inte ska tilldelas i separata delar

12 § Om en upphandlande enhet beslutar att inte tilldela ett kontrakt i separata delar, ska skälen för detta anges. Skälen ska lämnas i något av upphandlingsdokumenten eller genom sådan information som avses i 12 kap. 15 §.

Paragrafen genomför inte någon artikel i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 10.5.

En upphandlande enhet har enligt paragrafen en skyldighet att motivera sitt ställningstagande att inte tilldela ett kontrakt i separata delar. Bestämmelsen går utöver det som krävs enligt LUF-direktivet och motsvarar det som gäller för upphandlande myndigheter enligt den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till 4 kap. 14 § i den lagen.

Anbud på ett kontrakt som ska tilldelas i delar

13 § En upphandlande enhet som enligt 11 § beslutar att ett kontrakt ska tilldelas i delar ska bestämma om leverantörerna får lämna anbud på en, flera eller alla delar av kontraktet.

Om anbud får lämnas på flera eller alla delar av ett kontrakt enligt första stycket, får enheten begränsa det antal delar av kontraktet som enheten kan komma att tilldela en och samma leverantör. När enheten beslutar om en sådan begränsning, ska den också fastställa den ordning som ska gälla när en leverantör vid en tillämpning av tilldelningskriterierna ska tilldelas fler delar av kontraktet än vad begränsningen medger.

Paragrafen genomför tillsammans med 15 § första och andra stycket artikel 65.1 andra stycket och 65.2 i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.5. Paragrafen motsvarar 4 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Tilldelning av kombinerade delar av ett kontrakt som har delats upp

	14 § En upphandlande enhet som delar upp ett kontrakt i delar enligt 11 § och
	bestämmer att anbud får lämnas på flera eller alla delar av kontraktet enligt 13 §,
	får bestämma att flera eller alla delar ska kunna tilldelas en och samma leverantör
	som kombinerade delar.
	Om enheten har beslutat att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i
	kombinerade delar enligt första stycket, får den tilldela flera eller alla delar av
	kontraktet till den leverantör vars anbud sammantaget bäst uppfyller
	tilldelningskriterierna. En sådan tilldelning omfattas inte av några begränsningar
	enligt 13 § andra stycket.
	När enheten bestämmer att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i
1196	kombinerade delar enligt första stycket, ska den också fastställa den ordning som
1196

ska tillämpas för att bedöma dels vilken eller vilka leverantörer som ska tilldelas Prop. 2015/16:195 kontraktet, dels om kontraktet ska tilldelas i delar eller kombinerade delar.

Paragrafen genomför tillsammans med 15 § tredje stycket artikel 65.3 i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.5 Paragrafen motsvarar 4 kap. 16 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Annonsering och offentliggörande i övrigt

15 § En upphandlande enhet som tilldelar ett kontrakt i delar enligt 11 §, ska i annonsen eller i inbjudan att bekräfta intresse ange om anbud får lämnas för en, flera eller alla delar av kontraktet enligt 13 § första stycket.

Om enheten avser att begränsa antalet delar av ett kontrakt som kan komma att tilldelas en leverantör enligt 13 § andra stycket, ska enheten

1.i annonsen eller inbjudan ange det största antal delar av kontraktet som högst får tilldelas en och samma leverantör, och

Om enheten avser att tilldela kombinerade delar av ett kontrakt enligt 14 §, ska enheten i annonsen eller inbjudan ange

1.att ett uppdelat kontrakt kan komma att tilldelas i kombinerade delar enligt 14 § första stycket, och

2.den ordning som ska tillämpas enligt 14 § tredje stycket.

Paragrafens första och andra stycke genomför tillsammans med 13 § artikel 65.1 andra stycket och 65.2 i LUF-direktivet. Tredje stycket genomför tillsammans med 14 § artikel 65.3 i direktivet. Bestämmelserna saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.5. Paragrafen motsvarar 4 kap. 17 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Reserverad upphandling

16 § En upphandlande enhet får för en upphandling

2.föreskriva att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning.

Paragrafen	genomför artikel 38.1	i	LUF-direktivet och saknar
motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets
förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.6.1.
Av artikel 38.2 framgår att det ska anges i anbudsinfordran om en
upphandling	ska genomföras som	en	reserverad upphandling. Detta	1197

Prop. 2015/16:195 framgår av Kommissionens	standardformulär	för	annonsering.
Paragrafen motsvarar 4 kap.	18 § i den nya	lagen	om offentlig
upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

CPV-nomenklaturen

17 § Alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för upphandling enligt denna lag ska göras genom användning av den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-koder för sådana byggentreprenadkontrakt som anges i bilaga 1.

Paragrafens första stycke genomför artikel 41 i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 5 § LUF. Andra stycket genomför inte någon bestämmelse i direktivet och motsvarar 1 kap. 2 § femte stycket LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.7. Paragrafen motsvarar 4 kap. 19 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

5 kap. Tröskelvärden

Tillämpliga tröskelvärden

1 § De tröskelvärden som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § anges i artikel 15 i direktiv 2014/25/EU eller i beslut eller i beslut eller meddelanden av Europeiska kommissionen enligt artikel 17 i direktivet.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och

	svenska kronor.
	Paragrafens		första stycke genomför,	tillsammans		med	1 kap. 4 §,
	artikel 15	i	LUF-direktivet. Andra	stycket	genomför		inte	någon
	bestämmelse i direktivet. Paragrafen motsvarar i viss mån 3 kap. 1 §
	LUF och delvis 5 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se
	kommentaren till den paragrafen. Paragrafen har utformats i enlighet
	med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.1.
	På samma sätt som i 2004 års LUF-direktiv anges i artikel-
	bestämmelsen uttryckligen att direktivet ska tillämpas på all upphandling
	som inte ska undantas enligt artiklarna 18–23 eller artikel 34 när det
	gäller utövande av verksamheten i fråga. Syftet får antas vara att markera
	försörjningsdirektivets karaktär av lex specialis. Det framgår emellertid
	redan av de bestämmelser i 3 kap. som genomför de aktuella undantagen
	att vissa upphandlingar inte omfattas av lagen. Det blir i dessa fall inte
	aktuellt att beakta tröskelvärdena (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 480).
	Första stycket anger vilka bestämmelser om tröskelvärden som gäller
	när en upphandlande enhet enligt			1 kap.	4 § ska bedöma			vilka
	bestämmelser som ska tillämpas på upphandlingen. Paragrafen hänvisar
	till artikel 15 i LUF-direktivet där tröskelvärdena framgår. Enligt
	artikel 17 ska Kommissionen revidera tröskelvärdena.
1198	I likhet med nuvarande ordning är uppdelningen i direktivet gjord
	utifrån de	olika upphandlingsslagen (varor, tjänster				respektive		bygg-

entreprenader). För varor och tjänster och projekttävlingar gäller enligt Prop. 2015/16:195 direktivet ett tröskelvärde, för sådana sociala tjänster och andra särskilda

tjänster som anges i bilaga 2 till lagen gäller ett annat tröskelvärde och för byggentreprenader gäller ett tredje. Eftersom tröskelvärdena ska revideras regelbundet kommer de att variera över tiden.

Värdet av en upphandling

2 § Värdet av en upphandling är det totala belopp som enligt den upphandlande enhetens uppskattning ska betalas enligt det eller de varukontrakt, tjänstekontrakt eller byggentreprenadkontrakt som ingår i upphandlingen. När värdet bestäms ska options- och förlängningsklausuler som anges i något av upphandlings- dokumenten inbegripas som om de hade utnyttjats. Vidare ska de premier och ersättningar som den upphandlande enheten planerar att betala till anbudssökande eller anbudsgivare räknas in i värdet.

Värdet ska bestämmas exklusive mervärdesskatt.

Paragrafen genomför artikel 16.1 i LUF-direktivet och motsvarar 3 kap. 2 § LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. Paragrafen motsvarar 5 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Separata operativa enheter

3 § Om en upphandlande enhet består av separata operativa enheter, ska värdet av en upphandling uppskattas till det samlade värdet för alla sådana enheter. Värdet får dock uppskattas särskilt för en sådan enhet, om den ansvarar självständigt för sina upphandlingar eller för vissa kategorier av upphandlingar.

Paragrafen genomför artikel 16.2 i LUF-direktivet och saknar mot- svarighet i LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.1. Paragrafen motsvarar 5 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Värdetidpunkten

4 § Uppskattningen av en upphandlings värde ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut eller, om en sådan inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande enheten påbörjar upphandlingsförfarandet.

Paragrafen genomför artikel 16.4 i LUF-direktivet och motsvarar 3 kap. 3 § LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. Paragrafen motsvarar 5 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Förbud mot kringgående

5 § Metoden för att uppskatta en upphandlings värde får inte väljas i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena blir tillämpliga.

1199

Prop. 2015/16:195 Paragrafen genomför, tillsammans med 6 §, artikel 16.3 i LUF-direktivet och motsvarar närmast 3 kap. 9 § andra stycket LUF. Andra meningen motsvarar 3 kap. 4 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.3. Paragrafen motsvarar 5 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

6 § En upphandling får delas upp så att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena inte blir tillämpliga endast om en sådan uppdelning är berättigad av objektiva skäl.

Paragrafen genomför, tillsammans med 5 §, artikel 16.3 i LUF-direktivet och motsvarar 3 kap. 4 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.3. Paragrafen motsvarar 5 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Upphandling av delkontrakt

7 § Om en planerad byggentreprenad eller anskaffning av tjänster respektive anskaffning av likartade varor kan innebära att flera kontrakt upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av delkontrakten beaktas när det avgörs om upphandlingens värde uppgår till tröskelvärdet enligt 1 §.

Om tröskelvärdet överskrids, ska varje delkontrakt upphandlas enligt bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet

Detta gäller dock inte för ett enskilt delkontrakt vars värde är lägre än

1.80 000 euro när det gäller varor eller tjänster, eller

2.1 000 000 euro när det gäller byggentreprenader.

För sådana delkontrakt som enligt denna paragraf undantas från bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet tillämpas 19 kap.

Paragrafen genomför artikel 16.8–16.10 i LUF-direktivet och motsvarar i sak 3 kap. 6 § LUF med den skillnaden att det inte längre anges som en förutsättning att delkontrakten ska upphandlas samtidigt. Ändringen följer av direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. Paragrafen motsvarar 5 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Byggentreprenad

8 § I värdet av en upphandling av en byggentreprenad ska det ingå, utöver det belopp som ska betalas för entreprenaden, värdet av varor och tjänster som den upphandlande enheten tillhandahåller entreprenören och som är nödvändiga för att entreprenaden ska kunna fullgöras.

Paragrafen genomför artikel 16.7 i LUF-direktivet och motsvarar 3 kap. 7 § LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2.

1200

I artikel 16.7 i LUF-direktivet hänvisas allmänt till bestämmelsen om Prop. 2015/16:195 tröskelvärden i artikel 15. Någon sådan hänvisning finns inte i artikel 5.7

i LOU-direktivet. Samma skillnad finns mellan motsvarande artiklar i 2004 års LUF-direktiv (artikel 9.4 i 2004 års LOU-direktiv respektive artikel 17.4 i 2004 års LUF-direktiv). En hänvisning har inte tagits in i 3 kap. 7 § LUF och görs inte heller i den nu föreslagna paragrafen.

Paragrafen motsvarar 5 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se även kommentaren till den paragrafen.

Leasing, hyra och hyrköp av varor

9 § Värdet av en upphandling som avser leasing, hyra eller hyrköp av varor på en bestämd tid om högst tolv månader ska uppskattas till den totala kostnaden under löptiden.

Om löptiden är längre än tolv månader, ska värdet uppskattas till den totala kostnaden, inklusive varans restvärde.

Om löptiden är obestämd eller inte kan fastställas vid värdetidpunkten, ska värdet bestämmas till månadsvärdet multiplicerat med 48.

Paragrafen genomför artikel 16.12 i LUF-direktivet och motsvarar 3 kap. 8 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. Paragrafen motsvarar 5 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas

10 § Värdet av ett varu- eller tjänstekontrakt som regelbundet återkommer eller som ska förnyas inom en viss tid, ska uppskattas med ledning av

Paragrafen genomför artikel 16.11 i LUF-direktivet och motsvarar 3 kap. 9 § första stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. En bestämmelse som i sak motsvarar 3 kap. 9 § andra stycket LUF återfinns i 5 §. Se angående detta även avsnitt 11.2.3. Paragrafen motsvarar 5 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Vissa tjänster

11 § Hur värdet av vissa upphandlingar av tjänster ska uppskattas framgår av följande uppställning:

När upphandlingen avser	ska värdet uppskattas till
1. försäkringstjänster	den premie som ska betalas och andra
	ersättningar för tjänsten

1201

Prop. 2015/16:195 2. banktjänster och andra finansiella tjänster

3. projektering

arvoden, provisioner, ränta och andra ersättningar för tjänsten

arvoden eller den provision som ska betalas och andra ersättningar för projekteringen.

Paragrafen genomför artikel 16.13 i LUF-direktivet och motsvarar 3 kap. 10 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. Paragrafen motsvarar 5 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

12 § Om en tjänst ska upphandlas utan att det totala belopp som ska betalas för tjänsten anges, ska värdet av upphandlingen vara det som ska betalas för tjänsten under kontraktets löptid, om denna är högst 48 månader.

Om löptiden är längre eller om den är obestämd, ska värdet bestämmas till månadsvärdet multiplicerat med 48.

Paragrafen genomför artikel 16.14 i LUF-direktivet och motsvarar 3 kap. 11 § LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. Paragrafen motsvarar 5 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Ramavtal och dynamiska inköpssystem

13 § Värdet av ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av samtliga kontrakt som planeras inom ramen för ramavtalet eller det dynamiska inköpssystemet under löptiden.

Paragrafen genomför artikel 16.5 i LUF-direktivet och motsvarar 3 kap. 12 § LUF men omfattar nu även beräkning av värdet av ett dynamiskt inköpssystem. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. Paragrafen motsvarar 5 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Innovationspartnerskap

14 § Värdet av ett innovationspartnerskap ska uppskattas till det högsta sammanlagda värdet av de forsknings- och utvecklingsinsatser som ska genomföras under alla stadier av det planerade partnerskapet samt de varor, tjänster och byggentreprenader som ska utvecklas och som ska anskaffas i slutet av det planerade partnerskapet.

Paragrafen genomför artikel 16.6 i LUF-direktivet och saknar mot- svarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.2. Paragrafen motsvarar 5 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Beräkning av tröskelvärden för projekttävlingar

15 § Värdet av en projekttävling ska uppskattas till summan av sådana

	ersättningar som kan komma att tilldelas deltagarna samt det beräknade värdet av
	de avtal om tjänst som kan komma att ingås med vinnaren eller vinnarna i
1202	tävlingen.
1202

Prop. 2015/16:195

Paragrafen genomför tillsammans med 17 kap. 1 § artikel 95.1 i LUF- direktivet och motsvarar 13 kap. 3 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 28. Paragrafen motsvarar 5 kap. 16 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

6 kap. Upphandlingsförfaranden

Upphandlingsförfarandena

1 § Vid upphandling får, under de förutsättningar och på det sätt som anges i denna lag, följande upphandlingsförfaranden användas:

1.öppet förfarande,

2.selektivt förfarande,

3.förhandlat förfarande med föregående annonsering,

4.förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

5.konkurrenspräglad dialog, eller

6.förfarande för inrättande av innovationspartnerskap.

Paragrafen genomför artikel 44.1–44.3 och artikel 44.5 i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 4 kap. 1 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.

Paragrafen anger samtliga upphandlingsförfaranden som får användas vid upphandling inom försörjningssektorerna om upphandlingen avser kontrakt vars värde överstiger de tröskelvärden som anges i lagen. Paragrafen motsvarar 6 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Öppet förfarande

2 § Vid ett öppet förfarande får alla leverantörer lämna anbud efter en anbudsinfordran enligt 10 kap. 1 §.

Paragrafen genomför artikel 45.1 första stycket i LUF-direktivet och motsvarar 2 kap. 25 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.1.

Vid ett öppet förfarande ska en annons om upphandling användas som anbudsinfordran. Bestämmelser om annonsering finns i 10 kap. Paragrafen motsvarar 6 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Selektivt förfarande

3 § Vid ett selektivt förfarande får alla leverantörer efter en anbudsinfordran enligt 10 kap. 1 § ansöka om att få delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande enheten begärt för urvalet. De anbudssökande som enheten bjuder in får lämna anbud.

Paragrafen		genomför artikel 46.1 första stycket och, tillsammans med
4 kap.	6 §,	artikel 46.2 första stycket i LUF-direktivet och motsvarar
2 kap.	17 §	LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets

förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.1.

1203

Prop. 2015/16:195 Vid ett selektivt förfarande får en förhandsannons, annons om kvalificeringssystem eller en annons om upphandling användas som anbudsinfordran. Bestämmelser om annonsering finns i 10 kap.

En upphandlande enhet får i enlighet med 4 kap. 6 § begränsa antalet anbudssökande som uppfyller urvalskriterierna som den kommer att bjuda in att delta i förfarandet. Paragrafen motsvarar 6 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Förhandlat förfarande med föregående annonsering

4 § Vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får alla leverantörer efter en anbudsinfordran enligt 10 kap. 1 § ansöka om att få delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande enheten begärt för urvalet. De anbudssökande som enheten bjuder in får lämna anbud. Dessa anbud ska ligga till grund för efterföljande förhandlingar.

Paragrafen		genomför artikel 47.1 första		stycket och, tillsammans			med
4 kap. 6	§,	artikel 47.2	första stycket i	LUF-direktivet	och	motsvarar
2 kap. 9 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet					med	Lagrådets
förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.
Vid ett förhandlat förfarande med föregående annonsering får en
förhandsannons, en annons om kvalificeringssystem eller en annons om
upphandling användas som anbudsinfordran. Bestämmelser							om
annonsering finns i 10 kap.
En upphandlande enhet får i enlighet med 4 kap. 6 § begränsa antalet
anbudssökande som uppfyller urvalskriterierna som den kommer att
bjuda in att delta i förfarandet. Paragrafen motsvarar 6 kap. 4 § i den nya
lagen om offentlig upphandling.
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering
Inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud
5 § En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående
annonsering, om det vid ett öppet eller selektivt förfarande inte har lämnats några
lämpliga anbudsansökningar eller anbud och de villkor som har angetts i de
ursprungliga upphandlingsdokumenten inte har ändrats väsentligt.
Paragrafen genomför artikel 50 a första stycket i LUF-direktivet och
motsvarar 4 kap. 2 § 1 LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med
Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.
Förhandlat förfarande utan föregående annonsering får enligt
förevarande paragraf till skillnad från vad som gäller enligt 4 kap. 2 §
första stycket 1 LUF även användas när det visserligen har lämnats
anbudsansökningar men inte några som är lämpliga.
Det ligger i sakens natur att om inga anbudsansökningar eller anbud
har lämnats, så har heller inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud
lämnats. Lagrådet efterfrågar en närmare förklaring av uttrycket lämpliga
anbudsansökningar i författningskommentaren. Den närmare innebörden
av begreppet blir dock enligt regeringens mening en fråga för
rättstillämpningen att definiera.
Till	skillnad från		motsvarande	reglering i	LOU-direktivet

1204	(artikel 32.2 a) krävs enligt LUF-direktivet inte att en rapport på begäran

lämnas till kommissionen för att förhandlat förfarande utan föregående annonsering ska få tillämpas när inga lämpliga anbudsansökningar eller anbud har lämnats. Paragrafen motsvarar 6 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

6 § En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören ska eller kan uteslutas enligt 13 kap. eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande enheten har fastställt.

Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för kontraktet och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande enhetens krav enligt upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför artikel 50 a andra stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Konstnärlig prestation, tekniska skäl eller skydd av ensamrätt

7 § En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leverantör därför att

1.syftet med upphandlingen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation,

2.det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller

3.det som ska anskaffas skyddas av ensamrätt och därför endast kan tillhandahållas av en viss leverantör.

Paragrafen genomför artikel 50 c i LUF-direktivet och motsvarar 4 kap. 2 § 3 LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Synnerlig brådska

8 § En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det, på grund av synnerlig brådska, som beror på omständigheter som inte kan tillskrivas och inte har kunnat förutses av enheten, är omöjligt att hålla de tidsfrister som gäller vid öppet och selektivt förfarande eller vid förhandlat förfarande med föregående annonsering och anskaffningen är absolut nödvändig.

Paragrafen genomför artikel 50 d i LUF-direktivet och motsvarar 4 kap. 2 § 4 LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

I bestämmelsen understryks att de omständigheter som åberopas som skäl för synnerlig brådska inte får bero på den upphandlande enheten.

Prop. 2015/16:195

1205

Prop. 2015/16:195 Paragrafen motsvarar 6 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Forsknings-, experiment, studie- eller utvecklingsändamål

9 § En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för upphandling som gäller endast anskaffning för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål och

1.kontraktet inte omfattar tillverkning i kvantiteter som är ägnade att åstadkomma lönsamhet eller att täcka forsknings- och utvecklingskostnader, och

2.tilldelningen av kontraktet inte påverkar efterföljande konkurrensutsatt upphandling avsedd särskilt för sådana ändamål.

Paragrafen genomför artikel 50 b i LUF-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 4 kap. 2 § 2 LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 17 § första stycket 1 i den nya lagen om offentlig upphandling. Den bestämmelsen är dock i motsats till förevarande paragraf endast tillämplig vid tilldelning av varukontrakt.

Upphandling av varor i vissa fall

10 § En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för upphandling av varor, om

1.kontraktet gäller kompletterande leveranser från den ursprungliga varuleverantören under förutsättning att

a) leveransen antingen syftar till att delvis ersätta varuleveranser eller anläggningar, eller till att utöka befintliga varuleveranser eller anläggningar, och

b) ett byte av leverantör skulle medföra att den upphandlande enheten tvingades anskaffa varor som skulle vara tekniskt oförenliga med de först anskaffade eller leda till oproportionerliga tekniska svårigheter avseende drift och underhåll,

2.kontraktet gäller varor som är noterade och omsätts på en råvarumarknad,

3.det är möjligt att anskaffa varor eller tjänster på särskilt förmånliga villkor i samband med att en leverantör upphör med sin verksamhet eller har gått i likvidation, försatts i konkurs eller är föremål för motsvarande förfarande, eller

4.det även annars är möjligt att anskaffa varor genom att utnyttja särskilt förmånliga erbjudanden som gäller under mycket kort tid, när priset ligger betydligt under det normala marknadspriset.

Paragrafen genomför artikel 50 e, g h och i) i LUF-direktivet och motsvarar 4 kap. 2 § 5, 8 10 och 11 LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Paragrafen reglerar ett antal situationer då förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas för tilldelning av varukontrakt. Om kontraktet avser två eller flera slag av upphandling (varor, tjänster eller byggentreprenader) måste upphandlingen av varor utgöra huvudföremålet för upphandlingen för att det ska vara fråga om tilldelning av ett varukontrakt. Uppfylls inte denna förutsättning är paragrafen inte tillämplig, se vidare 2 kap. 11 §.

Till skillnad från vad som gäller enligt motsvarande bestämmelse i förslaget till ny lag om offentlig upphandling, så finns inte någon

1206

reglering av hur länge ett varukontrakt enligt punkten 1 får gälla, (jfr 6 kap. 17 § andra stycket i den nya lagen om offentlig upphandling).

Grunden för att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt punkten 4 saknar motsvarighet i förslaget till lag om offentlig upphandling. Av bestämmelsen framgår att för att det ska vara fråga om ett särskilt förmånligt erbjudande är det inte tillräckligt att priset understiger det normala marknadspriset. Det krävs att priset ligger betydligt under det normala marknadspriset. Paragrafen motsvarar 6 kap. 17 § första stycket 2–4 i den nya lagen om offentlig upphandling.

Tidigare tjänster eller byggentreprenader

11 § En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering om det gäller en ny tjänst eller byggentreprenad som är en upprepning av tidigare tjänster eller byggentreprenader under förutsättning att

1.de nya arbetena ingår i ett projekt som tidigare varit föremål för ett upphandlingsförfarande,

2.arbetena tilldelas samma leverantör,

3.de nya tjänsterna eller byggentreprenaderna är i överensstämmelse med det ursprungliga projektet,

4.omfattningen av möjliga tillkommande tjänster eller byggentreprenader och villkoren för tilldelningen av dem har angetts i upphandlingsdokumenten för den ursprungliga upphandlingen,

5.värdet av det nya kontraktet har ingått i uppskattningen av värdet av den ursprungliga upphandlingen, och

6.det i samband med den ursprungliga upphandlingen har angetts att det nu avsedda förfarandet kunde komma att användas.

Paragrafen genomför artikel 50 f i LUF-direktivet och motsvarar 4 kap. 2 § 7 LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Till skillnad från vad som gäller enligt motsvarande bestämmelse i förslaget till lag om offentlig upphandling, så finns inte någon reglering av hur länge det förfarandet får tillämpas efter det att det ursprungliga kontraktet ingicks. Paragrafen motsvarar 6 kap. 18 § första stycket i den nya lagen om offentlig upphandling.

Upphandling av tjänst som följer på en projekttävling

12 § En upphandlande enhet får använda ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering för upphandling av en tjänst som följer på en projekttävling om kontraktet enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna av tävlingen.

Om en tävling har avslutats med att fler än en vinnare har utsetts, ska samtliga vinnare inbjudas att delta i förhandlingar.

Paragrafen genomför artikel 50 j i LUF-direktivet och motsvarar 4 kap. 3 § LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.3.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 19 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Prop. 2015/16:195

1207

Prop. 2015/16:195 Konkurrenspräglad dialog

13 § Vid en konkurrenspräglad dialog får alla leverantörer efter en anbuds- infordran enligt 10 kap. 1 § ansöka om att få delta genom att lämna de uppgifter som den upphandlande enheten begärt för urvalet. De anbudssökande som enheten bjuder in får delta i dialogen.

Paragrafen genomför artikel 48.1 första stycket och,	tillsammans med
20 § och 4 kap. 6 §, artikel 48.1 tredje stycket	i LUF-direktivet.

Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Vid en konkurrenspräglad dialog vid upphandling inom försörjningssektorerna får en annons om kvalificeringssystem eller en annons om upphandling användas som anbudsinfordran. En förhands- annons får inte användas som anbudsinfordran. Bestämmelser om annonsering finns i 10 kap.

14 § Dialogens syfte ska vara att identifiera och ange hur den upphandlande enhetens behov bäst kan tillgodoses.

Paragrafen genomför del av artikel 48.3 första stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 21 § andra stycket i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Upphandlingsdokumenten

15 § Den upphandlande enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange sina behov och krav, ange tilldelningskriterierna och förklara deras innebörd samt ange en preliminär tidsplan.

Paragrafen genomför artikel 48.2 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2

Paragrafen motsvarar 6 kap. 22 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Genomförande av dialogen

16 § Dialogen får genomföras i successiva steg för att begränsa antalet lösningar om det har angetts i något av upphandlingsdokumenten. Den upphandlande enheten får efter varje steg välja ut de lösningar som enheten ska fortsätta att diskutera. Valet ska göras med användning av de tilldelningskriterier som angetts i något av upphandlingsdokumenten.

Det slutliga antalet lösningar ska vara så stort att effektiv konkurrens uppnås, under förutsättning att det finns ett tillräckligt antal lösningar.

Paragrafen genomför artikel 48.4 respektive del av artikel 78.2 i LUF-

direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har

1208

utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 23 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

17 § Den upphandlande enheten ska fortsätta dialogen fram till dess att enheten har funnit den eller de lösningar som tillgodoser enhetens behov. Dialogen ska därefter förklaras avslutad och de deltagande anbudssökandena ska snarast möjligt skriftligen underrättas om detta.

Paragrafen genomför artikel 48.5 och tillsammans med 18 § artikel 48.6 första stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 24 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Uppmaning att lämna anbud

18 § När en underrättelse har lämnats enligt 17 §, ska den upphandlande enheten uppmana de deltagande anbudssökandena att lämna slutliga anbud på grundval av den eller de lösningar som har lagts fram och preciserats under dialogen.

Paragrafen genomför tillsammans med 17 § artikel 48.6 första stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 25 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Klarläggande, precisering och optimering av anbud

19 § Den upphandlande enheten får uppmana en deltagande anbudsgivare att klarlägga, precisera och optimera sitt anbud.

Klarlägganden, preciseringar, optimeringar och kompletterande upplysningar får dock inte omfatta ändringar av väsentliga aspekter av anbudet eller upphandlingen, däribland det behov enheten avser att tillgodose med upphandlingen och de krav som har ställts upp i annonsen, om ändringarna riskerar att snedvrida konkurrensen eller leda till diskriminering.

Paragrafen genomför artikel 48.6 andra stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2 Paragrafen gör det möjligt för en upphandlande enhet att uppmana en deltagande leverantör att förtydliga innehållet eller optimera sitt anbud. Utrymmet för ändringar är emellertid begränsat, vilket framgår av andra

stycket.

Av artikel 48.6 andra stycket framgår att som väsentliga aspekter av anbudet eller den offentliga upphandlingen räknas de behov och krav som avses i 15 §. Paragrafen motsvarar 6 kap. 26 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Prop. 2015/16:195

1209

Prop. 2015/16:195 Utvärdering av anbud

20 § Den enda grunden för utvärdering av anbud ska vara bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 15 kap. 1 § andra stycket 1.

Paragrafen genomför artikel 48.1 tredje stycket tredje meningen i LUF- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 25.

Bestämmelsen har i förhållande till direktivets ordalydelse anpassats till den terminologi som används i 15 kap. Paragrafen motsvarar 6 kap. 27 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Förhandlingar i syfte att bekräfta villkor

21 § Den upphandlande enheten får förhandla med den anbudsgivare som har lämnat det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet för att bekräfta de finansiella åtagandena eller andra villkor som anges i anbudet och slutligt fastställa kontraktsvillkoren. Detta gäller under förutsättning att förhandlingarna

1.inte leder till att väsentliga aspekter i anbudet eller upphandlingen ändras i sak, och

2.inte riskerar att snedvrida konkurrensen eller orsaka diskriminering.

Paragrafen genomför artikel 48.7 andra stycket i LUF-direktivet Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.

Paragrafen gör det möjligt för den upphandlande enheten att förhandla med den anbudsgivare som lämnat det anbud som har det bästa förhållandet mellan pris och kvalitet. Förhandlingsutrymmet är emellertid begränsat. Förhandlingen får endast syfta till att få villkoren i anbudet bekräftade.

Av artikel 48.7 andra stycket framgår att som väsentliga aspekter i anbudet eller upphandlingen räknas de behov och krav som avses i 15 §.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 28 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Ersättning för deltagande i dialogen

22 § Den upphandlande enheten får besluta om tävlingspriser eller annan ersättning för deltagande i dialogen.

	Paragrafen genomför artikel 48.8 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar
	motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets
	förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.2.
	Paragrafen motsvarar 6 kap. 29 §	i	den nya lagen om	offentlig
	upphandling.
	Innovationspartnerskap
	23 § Vid ett förfarande för inrättande	av	innovationspartnerskap	får alla
	leverantörer efter en anbudsinfordran enligt 10 kap. 1 § ansöka om att få delta
1210	genom att lämna de uppgifter som den upphandlande enheten begärt för urvalet.
1210	De anbudssökande som enheten bjuder in får delta i förfarandet.

Prop. 2015/16:195

Paragrafen genomför artikel 49.1 första stycket, tillsammans med 4 kap. 6 §, artikel 49.1 fjärde stycket andra meningen och del av artikel 49.6 andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

En upphandlande enhet får i enlighet med 4 kap. 6 § begränsa antalet anbudssökande som uppfyller urvalskriterierna som den kommer att bjuda in att delta i förfarandet.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 30 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

När förfarandet får användas

24 § En upphandlande enhet får använda ett förfarande för inrättande av innovationspartnerskap för att anskaffa en vara, tjänst eller byggentreprenad för att tillgodose behov som den upphandlande enheten bedömer inte kan tillgodoses genom lösningar som finns på marknaden.

Innovationspartnerskapet ska syfta till utveckling och därpå följande anskaffning av den vara, tjänst eller byggentreprenad som enheten har behov av. En sådan anskaffning förutsätter att varan, tjänsten eller byggentreprenaden motsvarar de prestandanivåer och maximala kostnader som den upphandlande enheten och deltagarna har kommit överens om.

Paragrafen genomför artikel 49.2 första stycket och del av artikel 49.6 andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 31 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Krav på anbudssökande

25 § Vid urvalet av anbudssökande ska en upphandlande enhet särskilt tillämpa krav som avser leverantörers kapacitet inom området för forskning och utveckling och kapacitet att utveckla och genomföra innovativa lösningar.

Paragrafen genomför artikel 49.6 första stycket i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 32 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Upphandlingsdokumenten

26 § Den upphandlande enheten ska i upphandlingsdokumenten ange

1.det behov av en vara, tjänst eller byggentreprenad som myndigheten inte kan tillgodose genom lösningar som finns på marknaden,

2.de delar av beskrivningen som är sådana minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud, och

3.vad som ska gälla i fråga om immateriella rättigheter.

1211

Prop. 2015/16:195 Paragrafen genomför artikel 49.1 andra stycket och 49.6 tredje stycket första meningen i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

I paragrafen anges de uppgifter som specifikt ska lämnas i upphandlingsdokumenten när fråga är om ett innovationspartnerskap. Paragrafen motsvarar 6 kap. 33 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Förhandlingar

27 § Den upphandlande enheten ska förhandla med anbudsgivarna om förbättringar i deras anbud. Förhandlingarna får inte avse minimikraven eller tilldelningskriterierna. De slutliga anbuden får inte vara föremål för förhandling.

Paragrafen genomför artikel 49.3 i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 34 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

28 § Om ändringar sker i upphandlingsdokumenten under förhandlingarna, ska den upphandlande enheten skriftligen informera alla kvarvarande anbudsgivare om detta och ge dem skälig tid för att ändra sina anbud.

Paragrafen genomför del av artikel 49.4 första stycket i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 35 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

29 § Förhandlingarna får delas upp i successiva steg för att minska antalet anbud om den upphandlande enheten har angett detta i något av upphandlingsdokumenten. Enheten får efter varje steg välja ut de anbud som enheten ska fortsätta att förhandla om. Valet ska göras med användning av de tilldelningskriterier som har angetts i upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför artikel 49.5 i LOU-direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 36 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Krav för att få inrätta ett innovationspartnerskap

30 § En upphandlande enhet får inrätta ett innovationspartnerskap endast med sådana leverantörer som bedriver separat forsknings- och utvecklingsverksamhet.

Paragrafen genomför artikel 49.1 tredje stycket i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 37 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

1212

Utvärdering av anbud

Prop. 2015/16:195

31 § Den enda grunden för utvärdering av anbud ska vara bästa förhållandet mellan pris och kvalitet enligt 15 kap. 1 § andra stycket 1.

Paragrafen genomför artikel 49.1 fjärde stycket sista meningen i LUF- direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 25

Bestämmelsen har i förhållande till direktivets ordalydelse anpassats till den terminologi som används i 15 kap. Paragrafen motsvarar 6 kap. 38 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Genomförandet av partnerskapet

32 § Ett innovationspartnerskap ska delas upp i etapper som följer stegen i forsknings- och innovationsprocessen. Etapperna får också inkludera tillverkningen av varorna, tillhandahållandet av tjänsterna eller utförandet av byggentreprenaderna.

Paragrafen genomför tillsammans med 33 § artikel 49.2 andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Denna paragraf och 33 § innehåller bestämmelser om hur ett innovationspartnerskap ska struktureras och genomföras.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 39 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

33 § Ett innovationspartnerskap ska slå fast delmål som partnerna ska uppfylla samt reglera ersättningen i lämpliga delbetalningar.

Med utgångspunkt i delmålen får den upphandlande enheten efter varje avslutad etapp besluta att avsluta innovationspartnerskapet eller, om innovationspartnerskapet omfattar flera leverantörer, minska antalet sådana genom att avsluta enskilda kontrakt Sådana åtgärder förutsätter att enheten i något av upphandlingsdokumenten har angett att dessa möjligheter finns och på vilka villkor de kan användas.

Paragrafen genomför artikel 49.2 tredje stycket och tillsammans med 32 § artikel 49.2 andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 12.1.4.

Denna paragraf och 32 § innehåller bestämmelser om hur ett innovationspartnerskap ska struktureras och genomföras.

Paragrafen motsvarar 6 kap. 40 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

34 § Den upphandlande enheten ska se till att innovationspartnerskapets struktur, särskilt varaktigheten av och värdet på de olika etapperna, avspeglar graden av innovation hos den föreslagna lösningen och de forsknings- och innovationsverksamheter som krävs för att utveckla en lösning som ännu inte finns tillgänglig på marknaden. Det uppskattade värdet av varor, tjänster eller byggentreprenader får inte vara oproportionerligt i förhållande till de investeringar som krävs för att ta fram dem.

Paragrafen genomför artikel 49.7 i LOU-direktivet. Övervägandena
finns i avsnitt 12.1.4.	1213
	1213

Prop. 2015/16:195 Paragrafen motsvarar 6 kap. 41 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

7 kap. Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling

Ramavtal

Tillämpliga bestämmelser

1 § En upphandlande enhet får ingå ramavtal om den använder något av upphandlingsförfarandena i denna lag.

Paragrafen genomför artikel 51.1 första stycket i LUF-direktivet och motsvarar 5 kap. 1 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 13.3.

Paragrafen motsvarar 7 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Ramavtalets löptid

2 § Ett ramavtal får löpa under längre tid än åtta år endast om det finns särskilda skäl.

Paragrafen genomför artikel 51.1 tredje stycket i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 13.3.

Paragrafen innebär en nyhet genom att det uttryckligen föreskrivs en gräns för löptiden av ett ramavtal. Huvudregeln är att ett avtal inte får löpa under längre tid än åtta år. I skäl 72 i direktivet lämnas vissa klargöranden när det gäller löptiden både för enskilda kontrakt och för ramavtalet som sådant. Texten överensstämmer till viss del med skäl 62 i LOU-direktivet. Se kommentaren till 7 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling. I skäl 72 i LUF-direktivet lämnas också ett exempel i det för försörjningssektorerna specifika fallet med allmännyttiga företag som tillhandahåller grundläggande tjänster till allmänheten. I vissa sådana fall kan det behövas både längre ramavtal och längre enskilda kontrakt, exempelvis när det gäller ramavtal som syftar till att säkerställa ordinärt och extraordinärt underhåll av nät som kan kräva dyrbar utrustning som används av personal som fått högt specialiserad utbildning för ett särskilt ändamål för att säkerställa kontinuiteten i tjänsterna och minimera eventuella avbrott.

Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtal

3 § Kontrakt som grundas på ett ramavtal ska tilldelas med tillämpning av objektiva regler och kriterier. Den upphandlande enheten ska ange reglerna och kriterierna i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

	Paragrafen genomför, tillsammans med 4 §, artikel 51.2 första och andra
	stycket i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har
	genomförts i huvudsak enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
	avsnitt 13.3.
	Den upphandlande enhet som ingår ramavtalet ska genom särskilda
	bestämmelser i något av upphandlingsdokumenten ange hur tilldelningen
1214	av kontrakt som grundar sig på ramavtalet ska gå till. Av 4 § följer att

förnyad konkurrensutsättning kan användas som ett förfarande vid Prop. 2015/16:195 tilldelning. Det är dock inte i något fall obligatoriskt att använda förnyad konkurrensutsättning, vilket skiljer sig från motsvarande reglering i den

nya lagen om offentlig upphandling. Den upphandlande enheten är fri att utforma reglerna och kriterierna för tilldelning så länge som objektiviteten och de grundläggande principerna för upphandling upprätthålls. Paragrafen har på Lagrådets inrådan utformats i nära anslutning till direktivets lydelse.

Den upphandlande enheten måste också iaktta den allmänna skyldigheten att inte använda ramavtal på ett onödigt konkurrens- begränsande sätt. I artikel 51.2 andra stycket i direktivet anges att bestämmelserna och villkoren ska säkerställa likabehandling av de leverantörer som är parter i ramavtalet. Att leverantörerna ska behandlas lika följer redan av de grundläggande principerna för upphandling och har inte särskilt angetts.

4 § Kontrakt som grundar sig på ramavtal får tilldelas med en förnyad konkurrensutsättning för de leverantörer som är parter i ramavtalet.

Vid en förnyad konkurrensutsättning ska den upphandlande enheten

1.ange en tidsfrist som är tillräcklig för att lämna anbud för varje särskilt kontrakt, och

2.tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga enligt tilldelningskriterierna för ramavtalet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 3 §, artikel 51.2 första och andra stycket i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 13.3.

Genom paragrafen klargörs att den upphandlande enheten har möjlighet att använda sig av en förnyad konkurrensutsättning vid tilldelning av kontrakt som grundar sig på ramavtalet. Bestämmelserna är mindre detaljerade än motsvarande reglering i LOU vilket är uttryck för den generellt sett större frihet som tillåts vid upphandling inom försörjningssektorn än vid upphandling enligt LOU. En självklar utgångspunkt är att förfarandet ska vara objektivt och i enlighet med de grundläggande principerna, som likabehandlingsprincipen och trans- parensprincipen.

Inköpscentraler

Anlitande av en inköpscentral

5 § En upphandlande enhet får anlita en inköpscentral utan att upphandla tjänsten.

Om en upphandlande enhet anlitar en inköpscentral enligt första stycket, får tjänsten som inköpscentralen tillhandahåller även omfatta stödverksamhet för inköp.

Paragrafen genomför artikel 55.4 i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 14.3.

Paragrafen motsvarar 7 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

1215

Prop. 2015/16:195 Anskaffning från en inköpscentral

6 § En upphandlande enhet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral.

Paragrafen genomför artikel 55.1 första stycket i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 14.3.

Paragrafen motsvarar 7 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Anskaffning genom en inköpscentral

7 § En upphandlande enhet får anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom

1.kontrakt som tilldelas av en inköpscentral,

2.dynamiska inköpssystem som drivs av en inköpscentral, eller

3.ramavtal som ingås av en inköpscentral.

Paragrafen genomför artikel 55.1 andra stycket i LUF-direktivet och motsvarar delvis 4 kap. 4 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 14.3.

Paragrafen motsvarar 7 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Den upphandlande enhetens ansvar

8 § En upphandlande enhet ska anses fullgöra sina skyldigheter enligt denna lag när den anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från eller genom en inköpscentral enligt 6 eller 7 §.

Den upphandlande enheten ansvarar dock för att fullgöra skyldigheterna i denna lag när det gäller de delar av ett förfarande som den själv genomför.

Paragrafen genomför artikel 55.2 i LUF-direktivet och saknar mot- svarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 14.4.

Paragrafen motsvarar 7 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Gemensam upphandling med enhet från annan medlemsstat

9 § En upphandlande enhet får genomföra en upphandling gemensamt med en upphandlande enhet från en annan medlemsstat med användning av upphandlingsåtgärder enligt 10–18 §§.

En viss upphandlingsåtgärd får inte väljas i syfte att undvika tillämpningen av tvingande föreskrifter som är förenliga med EU-rätten.

Paragrafen genomför artikel 57.1 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i överensstämmelse med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.1.

Paragrafen motsvarar 7 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Inköpscentral i annan medlemsstat

10 § En upphandlande enhet får använda centraliserad inköpsverksamhet som erbjuds av en inköpscentral i en annan medlemsstat i Europeiska unionen.

1216

Paragrafen genomför artikel 57.2 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar Prop. 2015/16:195 motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i överensstämmelse med

Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.2.

Paragrafen motsvarar 7 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

11 § Vid gemensam upphandling enligt 10 § tillämpas bestämmelserna i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen.

De bestämmelser som är tillämpliga enligt första stycket ska också tillämpas om en upphandlande enhet

1.tilldelar ett kontrakt inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem som drivs av en inköpscentral enligt första stycket, eller

2.genomför en förnyad konkurrensutsättning enligt ett ramavtal som har ingåtts av en inköpscentral enligt första stycket.

Paragrafen genomför artikel 57.3 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.2.

Paragrafen motsvarar 7 kap. 16 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Gemensamma upphandlingsåtgärder

12 § En upphandlande enhet får gemensamt med upphandlande enheter i andra medlemsstater i Europeiska unionen vidta upphandlingsåtgärder genom att

1.tilldela ett kontrakt,

2.ingå ett ramavtal, eller

3.inrätta ett dynamiskt inköpssystem.

En upphandlande enhet som har ingått ett ramavtal enligt första stycket 2 eller inrättat ett dynamiskt inköpssystem enligt första stycket 3, får tilldela kontrakt inom ramen för ramavtalet eller inköpssystemet.

Paragrafen genomför artikel 57.4 första stycket första och andra meningarna i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3.

Paragrafen motsvarar 7 kap. 17 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

13 § Vid gemensamma upphandlingsåtgärder enligt 12 § ska delar som är nödvändiga för samarbetet följa av en överenskommelse.

Paragrafen genomför artikel 57.4 första stycket tredje meningen i LUF- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3.

Paragrafen motsvarar 7 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

14 § Om en överenskommelse enligt 13 § träffas mellan de deltagande enheterna, ska enheterna i överenskommelsen fastställa

1. enheternas ansvarsområden och relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga, och

1217

Prop. 2015/16:195 2. sättet att organisera upphandlingsförfarandet, innefattande ledning, fördelning av varor, tjänster eller byggentreprenader som ska upphandlas och

ingående av kontrakt.

När enheterna fastställer ansvarsområden och relevanta nationella bestämmelser som ska vara tillämpliga enligt första stycket 1, kan

1.ansvarsområdena fördelas till en eller flera av dem, eller

2.som tillämpliga bestämmelser fastställas den medlemsstats bestämmelser i vilken minst en av enheterna har sin hemvist.

Paragrafen genomför artikel 57.4 första stycket a och b och andra stycket andra meningen i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3

Paragrafen motsvarar 7 kap. 19 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

15 § Fördelningen av ansvarsområden mellan upphandlande enheter och tillämpliga nationella bestämmelser enligt 13 och 14 §§ ska anges i något av upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför artikel 57.4 andra stycket tredje meningen i LUF- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3.

Paragrafen motsvarar 7 kap. 20 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

16 § En enhet som deltar i en upphandling enligt 12 § och som anskaffar varor, tjänster eller byggentreprenader från en annan deltagande enhet ska anses uppfylla sina skyldigheter enligt denna lag, om någon annan deltagande enhet uppfyller de skyldigheter som föreskrivs i den lag som ska tillämpas till följd av en överenskommelse enligt 13 och 14 §§.

Paragrafen genomför artikel 57.4 andra stycket första meningen i LUF- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.3.

Paragrafen motsvarar 7 kap. 21 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Upphandling med en gemensam enhet

17 § En gemensam enhet som har inrättats av upphandlande enheter från olika medlemsstater får genomföra upphandlingar.

Paragrafen genomför tillsammans med 18 § artikel 57.5 första stycket första meningen i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.4.

1218

Paragrafen motsvarar 7 kap. 22 § i den nya lagen om offentlig Prop. 2015/16:195 upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

18 § Vid gemensam upphandling enligt 17 § ska den gemensamma enhetens behöriga organ besluta om tillämpliga nationella bestämmelser.

Tillämpliga nationella bestämmelser ska vara bestämmelserna i en medlemsstat där den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver verksamhet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 17 §, artikel 57.5 första stycket första meningen och artikel 57.5 första stycket a och b och andra stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 15.2.4.

Paragrafen motsvarar 7 kap. 23 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

8 kap. Elektroniska metoder för upphandling

Dynamiska inköpssystem

Tillämpningsområdet

1 § En upphandlande enhet får använda ett dynamiskt inköpssystem för återkommande anskaffning av varor, tjänster eller byggentreprenader som är allmänt tillgängliga på marknaden och har egenskaper som tillgodoser den upphandlande enhetens behov.

Paragrafen genomför, tillsammans med 2 §, artikel 52.1 i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Paragrafen motsvarar 8 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1 §, artikel 52.1 i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Paragrafen motsvarar 8 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

1219

Prop. 2015/16:195 Inrättandet av ett dynamiskt inköpssystem

3 § Vid upphandlingar i ett dynamiskt inköpssystem ska den upphandlande enheten tillämpa bestämmelserna för selektivt förfarande. Antalet anbudssökande som får delta i systemet får dock inte begränsas.

Om enheten har delat in systemet i kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska kvalificeringskrav specificeras för varje kategori.

Paragrafen genomför artikel 52.2 första stycket i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Paragrafen motsvarar 8 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

4 § En upphandlande enhet som inrättar ett dynamiskt inköpssystem ska informera om detta genom en anbudsinfordran och ange att den avser ett sådant system. I anbudsinfordran ska systemets giltighetstid anges.

Om ett dynamiskt inköpssystem delats in i kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader, ska dessa och vad som karakteriserar kategorierna anges i annonsen om upphandling eller i inbjudan att bekräfta intresse.

Om det dynamiska inköpssystemet drivs av en inköpscentral och får användas av andra upphandlande enheter, ska detta anges i anbudsinfordran.

Paragrafen genomför, tillsammans med 5 §, artikel 52.4 i LUF-direktivet, del av artikel 52.8 och del av artikel 55.1 andra stycket. Den har inte någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Paragrafen motsvarar 8 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Vad annonsen närmare ska innehålla framgår av bilaga VI och XII till LUF-direktivet. Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som antas av kommissionen, se artikel 51.1 andra stycket i LOU- direktivet.

Upphandlingsdokumenten

5 § Av upphandlingsdokumenten ska det framgå

1.de anskaffningar och de kvantiteter som systemet avser, och

2.nödvändig information om inköpssystemet, den elektroniska utrustning som används samt tekniska arrangemang och specifikationer för anslutning.

Den upphandlande enheten ska ge tillgång till upphandlingsdokumenten enligt 10 kap. 8 § första stycket under systemets hela giltighetstid.

Paragrafen genomför, tillsammans med 4 §, artikel 52.4 i LUF-direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Paragrafen motsvarar 8 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Ändringar i giltighetstiden

6 § Den upphandlande enheten ska anmäla ändringar av det dynamiska inköpssystemets giltighetstid till Europeiska kommissionen.

1220

Paragrafen	genomför del av artikel 52.8 i LUF-direktivet och har inte Prop. 2015/16:195
någon motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3.
Paragrafen	motsvarar 8 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig

upphandling.

Ansökan om att få delta i ett dynamiskt inköpssystem

7 § En upphandlande enhet ska under det dynamiska inköpssystemets hela giltighetstid ge leverantörer möjlighet att ansöka om att få delta i systemet på de villkor som anges i 3 §.

Enheten ska utvärdera en anbudsansökan med tillämpning av kvalificeringskrav enligt 14 kap. 1–3 §§ inom 10 arbetsdagar från mottagandet. När det finns skäl till det får tidsfristen förlängas till 15 arbetsdagar.

Enheten får förlänga utvärderingsperioden, om ingen inbjudan att lämna anbud ännu har utfärdats i det dynamiska inköpssystemet. Ingen inbjudan får utfärdas under utvärderingsperiodens förlängning. Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den förlängda period som den avser att tillämpa.

Paragrafen genomför artikel 52.5 första och andra stycket i LUF- direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Paragrafen motsvarar 8 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Tidsfrist för anbudsansökningar

8 § Tidsfristen för att komma in med en anbudsansökan ska vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering eller från den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickades till anbudssökandena. Tidsfristen får inte vara kortare än 15 dagar.

Inga ytterligare tidsfrister ska gälla för anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första upphandlingen enligt det dynamiska inköpssystemet har skickats.

Paragrafen genomför artikel 52.2 a i LUF-direktivet. Den har inte någon
motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av
Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Paragrafen
motsvarar	i	huvudsak 8 kap. 8 § i	den nya lagen om	offentlig
upphandling, se kommentaren till den paragrafen.
Av första stycket framgår att tidsfristen för att komma in med
anbudsansökningar som huvudregel ska vara minst 30 dagar men att den
aldrig får vara kortare än 15 dagar. Bestämmelsen är därmed något mer
flexibel än motsvarande bestämmelse i den nya lagen om offentlig
upphandling, som anger att tidsfristen ska vara minst 30 dagar.
Underrättelse om beslut om deltagande i ett dynamiskt inköpssystem
9 § En upphandlande enhet ska snarast möjligt underrätta en leverantör om det
beslut som har fattats om leverantörens deltagande i det dynamiska
inköpssystemet. Ett beslut att inte godkänna en leverantör som deltagare ska
motiveras.
Paragrafen genomför artikel 52.5 sista stycket och del av artikel 75.1 i
LUF-direktivet och har inte någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har
utformats	i	enlighet med Lagrådets	förslag. Övervägandena	finns i	1221

Prop. 2015/16:195

1222

avsnitt 16.1.3. Paragrafen motsvarar 8 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Inbjudan att lämna anbud

10 § Den upphandlande enheten ska för varje kontrakt som ska tilldelas bjuda in alla leverantörer som godkänts som deltagare i det dynamiska inköpssystemet att lämna anbud.

Om det dynamiska inköpssystemet har delats in i kategorier av varor, tjänster eller byggentreprenader ska enheten bjuda in samtliga leverantörer som godkänts som deltagare inom den kategori som motsvarar berörd upphandling att lämna anbud.

Paragrafen genomför artikel 52.6 första stycket i LUF-direktivet och har inte någon motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Paragrafen motsvarar 8 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Tidsfrist för anbud

11 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud enligt 10 § skickades till berörda leverantörer.

Bestämmelserna i 11 kap. 7 § om tidsfrist för att komma in med anbud efter överenskommelse får tillämpas.

Paragrafen genomför artikel 52.2 andra stycket b i LUF-direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Paragrafen motsvarar delvis 8 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Tilldelning av kontrakt

12 § Den upphandlande enheten ska tilldela den leverantör kontraktet vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga på grundval av de tilldelningskriterier som anges i annonsen om upphandling, i inbjudan att bekräfta intresse eller i inbjudan att lämna anbud när anbudsinfordran skett genom en annons om kvalificeringssystem.

Tilldelningskriterierna får vid behov preciseras i inbjudan att lämna anbud.

Paragrafen genomför artikel 52.6 andra stycket i LUF-direktivet och har inte någon motsvarighet i LUF Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Paragrafen motsvarar i huvudsak 8 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Egen försäkran av leverantörer

13 § En upphandlande enhet som tillämpar skäl för uteslutning och kvalificeringskrav i enlighet med 14 kap. 1–3 §§, får när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid begära att leverantörer som godkänts som deltagare i systemet, inom fem arbetsdagar från den dag då begäran skickades, lämnar in en ny och uppdaterad version av en sådan egen försäkran som avses i 15 kap. 1–2 §§ lagen (0000:000) om offentlig upphandling.

Bestämmelserna i 15 kap. 3–5 §§ lagen om offentlig upphandling gäller under det dynamiska inköpssystemets hela giltighetstid.

Prop. 2015/16:195

Paragrafen genomför artikel 52.7 i LUF-direktivet och har inte någon motsvarighet i LOU. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Paragrafen motsvarar 8 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Administrativ avgift

14 § Den upphandlande enheten får inte ta ut någon administrativ avgift av en leverantör som deltar eller vill delta i systemet.

Paragrafen genomför artikel 52.9 i LUF-direktivet och har inte någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.1.3. Paragrafen motsvarar 8 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Elektroniska auktioner

Tillämpningsområdet

15 § En upphandlande enhet får använda en elektronisk auktion för att presentera nya lägre priser eller nya värden för vissa delar av anbuden.

Enheten ska utforma den elektroniska auktionen som en upprepad elektronisk process.

Paragrafen genomför, tillsammans med 17 §, artikel 53.1 i LUF- direktivet och motsvarar 2 kap. 6 a § LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

16 § En upphandlande enhet får genomföra en elektronisk auktion som en avslutande del, om innehållet i upphandlingsdokumenten kan fastställas med tillräcklig grad av exakthet. Detta gäller vid

1.öppet förfarande,

2.selektivt förfarande,

3.förhandlat förfarande med föregående annonsering,

4.förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal enligt 7 kap. 4 §, och

5.inbjudan att lämna anbud inom ramen för ett dynamiskt inköpssystem.

Paragrafen genomför artikel 53.2 i LUF-direktivet och motsvarar delvis

5 a kap.	1 § LUF. Paragrafen	har	utformats i enlighet med Lagrådets
förslag.	Övervägandena finns	i	avsnitt 16.2.2. Paragrafen motsvarar
8 kap. 16 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren
till den paragrafen.
I förhållande till motsvarande			bestämmelser i 5 a kap. 1 § LUF har
tillämpningsområdet för elektronisk auktion utvidgats till att gälla även

vid förnyad konkurrensutsättning inom ett ramavtal och vid tilldelning av
kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem. Att elektroniska auktioner
kan användas även vid upphandlingar på det icke direktivstyrda området
framgår av 19 kap. 7 §. Elektronisk auktion kan alltså användas som en
avslutande del även vid dessa båda metoder eller verktyg för
upphandling. Tillämpningsområdet för elektroniska auktioner är därmed
detsamma enligt de nya upphandlingslagarna.	1223

Prop. 2015/16:195 Genomförandet av en elektronisk auktion

17 § En elektronisk auktion ska möjliggöra en rangordning utifrån automatiska utvärderingsmetoder och ska grundas på

2.priser, när anbuden ska utvärderas enbart på grundval av priset.

Anbuden ska rangordnas med användning av en matematisk formel. När anbuden ska rangordnas med hänsyn till bästa förhållandet mellan pris och kvalitet ska den matematiska formeln beakta viktningen av de kriterier som fastställts för att bestämma vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga. Om viktningen av kriterierna har angetts i intervall, ska dessa fastställas till ett bestämt värde. Om alternativa anbud är tillåtna, ska separata formler ges för varje anbud.

En elektronisk auktion får genomföras i på varandra följande etapper.

Paragrafen genomför delar av artikel artikel 53.1, 53.3, 35.5 och 35.6 i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar i huvudsak 5 a kap. 2 §, 8 § andra och tredje stycket och 10 § LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 17 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Upphandlingsdokumenten

18 § Om en elektronisk auktion kommer att användas, ska den upphandlande enheten ange det i annonsen om upphandling, i inbjudan att bekräfta intresse eller, när en annons om kvalificeringssystem används som anbudsinfordran, i inbjudan att lämna anbud.

Paragrafen genomför, tillsammans med 19 §, artikel 53.4 i LUF- direktivet och motsvarar delvis 5 a kap. 3 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Paragrafen motsvarar delvis 8 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Av paragrafen framgår att informationen om att en elektronisk auktion kan komma att användas kan anges antingen i annonsen om upphandling, i inbjudan att bekräfta intresse eller i inbjudan att lämna anbud vid ett kvalificeringssystem. Till skillnad från motsvarande bestämmelse i nuvarande LUF kan alltså informationen om att en elektronisk auktion kommer att användas lämnas i annan form än i annonsen om upphandling.

19 § I upphandlingsdokumenten ska följande uppgifter lämnas om den elektroniska auktionen:

1.de delar av anbuden som kommer att vara föremål för den elektroniska auktionen,

2.eventuella gränser för de värden som kan presenteras, baserade på en bedömning av specifikationerna för det som ska anskaffas,

3.de uppgifter som kommer att göras tillgängliga för anbudsgivarna under den elektroniska auktionen och när detta kommer att ske,

4.nödvändiga uppgifter om genomförandet av den elektroniska auktionen,

5.de villkor på vilka anbudsgivarna kan lämna anbud, däribland de minsta skillnaderna mellan anbuden som kan ha bestämts,

1224

6. nödvändiga uppgifter om den elektroniska utrustning som ska användas och Prop. 2015/16:195 om anslutningen till denna utrustning, och

7. tidpunkten då den elektroniska auktionen ska avslutas.

Paragrafen genomför, tillsammans med 18 §, artikel 53.4 och bilaga VII i LUF-direktivet och motsvarar i huvudsak 5 a kap. 4 § LUF. Paragrafen har i allt väsentligt utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 19 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Första utvärdering av anbud

20 § Innan en upphandlande enhet inleder en elektronisk auktion, ska enheten utvärdera anbuden i enlighet med tilldelningskriterierna och viktningen av dessa.

Paragrafen genomför artikel 53.5 första stycket i LUF-direktivet och motsvarar 5 a kap. 5 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 20 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Inbjudan att lämna nya priser eller värden

21 § En anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud ska bjudas in att delta i den elektroniska auktionen genom att från en viss tidpunkt använda de anslutningssätt som anges i inbjudan.

Vad som avses med ett olämpligt anbud framgår av 6 kap. 6 §.

Paragrafen genomför delar av artikel 53.5 i LUF-direktivet. Första stycket motsvarar delvis 5 a kap. 6 § LUF, medan andra stycket inte har någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 21 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

22 § I inbjudan ska den upphandlande enheten informera om utvärderingen enligt 20 § av anbudsgivarens anbud.

Paragrafen genomför artikel 53.6 första stycket i LUF-direktivet och motsvarar i huvudsak 5 a kap. 7 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 22 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

1225

Prop. 2015/16:195 Paragrafen	genomför delar	av artikel 53.6 i LUF-direktivet	och
motsvarar	5 a kap. 8 § LUF.	Paragrafen har utformats i enlighet	med

Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 23 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

24 § Den elektroniska auktionen får inte inledas tidigare än två arbetsdagar efter det att inbjudan har skickats ut.

Paragrafen genomför delar av artikel 53.5 femte stycket i LUF-direktivet och motsvarar 5 a kap. 9 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 24 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Upplysningar till anbudsgivarna

25 § Under en elektronisk auktion ska den upphandlande enheten lämna alla anbudsgivare tillräckliga upplysningar för att de vid varje tidpunkt ska ha kännedom om sin plats i rangordningen.

Enheten får också lämna andra upplysningar om priser eller värden, under förutsättning att detta har angetts i upphandlingsdokumenten.

Enheten får lämna upplysningar om antalet deltagare i den elektroniska auktionen.

Paragrafen genomför delvis artikel 53.7 i LUF-direktivet och motsvarar i huvudsak 5 a kap. 11 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 25 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Avslutande av en elektronisk auktion

26 § En elektronisk auktion ska avslutas av den upphandlande enheten

1.vid den tidpunkt som angetts i upphandlingsdokumenten,

2.när det inte längre lämnas några nya priser eller nya värden som motsvarar angivna krav på minsta skillnader, eller

3.när det antal auktionsetapper som angetts i upphandlingsdokumenten har genomförts.

I det fall som avses i första stycket 2 ska enheten i upphandlingsdokumenten ha angett hur långt efter det att den har tagit emot det sista priset eller värdet som den kommer att avsluta auktionen.

I det fall som avses i första stycket 3 ska tidsplanen för varje auktionsetapp anges i inbjudan att delta i auktionen.

	Paragrafen	genomför	artikel 53.8	i LUF-direktivet och	motsvarar
	5 a kap. 12 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets
	förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.2.2. Paragrafen				motsvarar
	8 kap. 26 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren
	till den paragrafen.
	27 § När den elektroniska auktionen har avslutats, ska den upphandlande enheten
	tilldela kontraktet på grundval av resultaten av auktionen.
	Paragrafen	genomför	artikel 53.9	i LUF-direktivet och	motsvarar
1226	5 a kap. 13 § LUF. Övervägandena			finns i avsnitt 16.2.2.	Paragrafen
1226

motsvarar 8 kap. 27 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se Prop. 2015/16:195 kommentaren till den paragrafen.

Elektroniska kataloger

Tillämpningsområdet

28 § En upphandlande enhet får begära att anbud med elektroniska medel ska lämnas i ett format för att presentera och strukturera information som är gemensamt för alla deltagande anbudsgivare och som lämpar sig för elektronisk behandling (elektronisk katalog).

Anbud som lämnas i form av en elektronisk katalog får kompletteras med andra handlingar.

Paragrafen genomför artikel 54.1 första och tredje stycket i LUF- direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har i allt väsentligt utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 28 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Upphandlingsdokumenten

29 § Av annonsen om upphandling eller inbjudan att bekräfta intresse ska det framgå om anbud ska eller får

1.lämnas i form av en elektronisk katalog, eller

2.innehålla en elektronisk katalog.

Något av upphandlingsdokumenten ska innehålla nödvändiga uppgifter om

1.den elektroniska utrustning som används och anslutningen till denna utrustning, samt

2.format och specifikationer för den elektroniska katalogen.

Paragrafen genomför artikel 54.3 i LUF-direktivet och har inte någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 29 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Upprättandet av en elektronisk katalog

30 § En elektronisk katalog ska upprättas av en anbudssökande eller anbuds- givare enligt specifikationer och format som har fastställts av den upphandlande enheten. Om en katalog ska uppdateras enligt 31 § eller 34 § andra stycket, ska dess format tillåta en sådan uppdatering.

Paragrafen genomför artikel 54.2 första stycket i LUF-direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 30 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Uppdatering av en elektronisk katalog

31 § Om ett ramavtal har slutits efter det att anbud har lämnats i form av en elektronisk katalog eller har innehållit en sådan får den upphandlande enheten besluta att en förnyad konkurrensutsättning enligt 7 kap. 4 §§ ska genomföras med användning av en elektronisk katalog som uppdateras enligt 32 §.

1227

Prop. 2015/16:195 Paragrafen	genomför,	tillsammans	med	32 §,	artikel 54.4	i LUF-
direktivet. Den saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i
enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2.
Paragrafen	motsvarar	8 kap. 31 § i	den	nya	lagen om	offentlig

upphandling.

32 § För att uppdatera en elektronisk katalog ska den upphandlande enheten antingen

1.uppmana varje anbudsgivare att lämna in en uppdaterad katalog som har anpassats till kraven i det berörda kontraktet, eller

2.meddela varje anbudsgivare att enheten avser att samla in uppgifter från den redan inlämnade katalogen för att anpassa den till kraven i det berörda kontraktet.

En katalog får uppdateras enligt första stycket 2, om detta har angetts i något av upphandlingsdokumenten för ramavtalet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 31 §, artikel 54.4 a och b i LUF- direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LOU. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 32 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

33 § I ett meddelande enligt 32 § första stycket 2 ska den upphandlande enheten informera varje anbudsgivare om när den avser att samla in uppgifter för en uppdaterad elektronisk katalog och ge anbudsgivaren möjlighet att avböja en sådan uppgiftsinsamling. Meddelandet ska lämnas så lång tid före den planerade uppgiftsinsamlingen att anbudsgivaren får skälig tid för att ta ställning till den.

Innan enheten tilldelar ett kontrakt med utgångspunkt i uppgifter i en elektronisk katalog som enheten har uppdaterat, ska den ge varje anbudsgivare möjlighet att kontrollera att det på så sätt upprättade anbudet inte innehåller några fel.

Paragrafen genomför artikel 54.5 i LUF-direktivet och har inte någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 33 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Elektroniska kataloger vid dynamiska inköpssystem

34 § Vid upphandling inom ett dynamiskt inköpssystem ska en leverantör på begäran av den upphandlande enheten lämna anbud som har form av en elektronisk katalog eller innehåller en sådan.

Enheten får, om den har begärt att leverantörer till ansökan om att få delta i det dynamiska inköpssystemet bifogar en elektronisk katalog, besluta att upphandlingen ska genomföras med användning av elektroniska kataloger som uppdateras med tillämpning av bestämmelserna i 32 § första stycket 2 och andra stycket samt 33 §.

Paragrafen genomför artikel 54.6 i LUF-direktivet. Den har inte någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 16.3.2. Paragrafen motsvarar 8 kap. 34 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

1228

9 kap. Tekniska krav

Tekniska specifikationer

Vad som anges i de tekniska specifikationerna

1 § De tekniska egenskaper som varan, tjänsten eller byggentreprenaden ska ha ska anges som tekniska specifikationer. Specifikationerna ska ingå i något av upphandlingsdokumenten. De ska vara utformade på något av de sätt som anges i 3–5 §§ förutsatt att det inte står i strid med tvingande tekniska regler.

De egenskaper som specificeras får också avse

1.processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla varan, tjänsten eller byggentreprenaden, eller

2.en process som avser ett annat skede i varans, tjänstens eller byggnadsverkets livscykel.

Andra stycket gäller också när de egenskaper som avses inte är egenskaper hos den berörda varan, tjänsten, byggentreprenaden eller det berörda byggnadsverket. Egenskaperna måste dock ha anknytning till det som ska anskaffas.

I de tekniska specifikationerna får det också anges om överlåtelse av immateriella rättigheter kommer att krävas.

Paragrafen genomför artikel 60.1 första, andra och tredje styckena och, tillsammans med 3–5 §§, 60.3i LUF-direktivet och motsvarar 6 kap. 1 § första stycket LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1. Paragrafen motsvarar 9 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Vad som avses med tekniska specifikationer utvecklas utförligare i bilaga 3. Vad som avses med upphandlingsdokument framgår av definitionen i 1 kap. 23 §. Av de allmänna principerna för offentlig upphandling följer att de tekniska specifikationerna ska tillåta att leverantörer deltar på lika villkor i upphandlingsförfarandet och att de inte får innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens (jfr artikel 60.2 i LUF-direktivet)

I första stycket anges att specifikationerna ska vara utformade på något av de sätt som anges i 3–5 §§, dock endast om det inte strider mot andra bindande tekniska regler. En förutsättning för att de tekniska reglerna ska ha företräde framför bestämmelserna i 3–5 §§ är att de är förenliga med EU-rätten. Vidare anges att de tekniska specifikationerna ska avse egenskaper hos det som upphandlas. Stycket om företräde för avvikande tekniska regler motsvarar 6 kap. 2 § tredje stycket i LUF.

I andra stycket att egenskaperna också får avse den specifika processen eller metoden för att producera eller tillhandahålla varorna, tjänsterna eller byggentreprenaderna. Detta har hittills framgått av bilaga XXI till 2004 års LUF-direktiv och bilaga 4 till LUF. Det anges vidare att egenskaperna även får avse en specifik process som avser ett annat skede i varornas, tjänsternas eller byggentreprenadernas livscykel.

Vad avser tredje och fjärde styckena, se författningskommentaren till 9 kap. 1 § andra och tredje styckena i den nya lagen om offentlig upphandling.

När det som anskaffas ska användas av fysiska personer

Prop. 2015/16:195

1229

Prop. 2015/16:195 Undantag får göras endast om det finns särskilda skäl.

Om Europeiska unionen i en rättsakt har antagit obligatoriska krav på tillgänglighet, ska de tekniska specifikationer som avses i första stycket bestämmas med hänvisning till den rättsakten.

Paragrafen genomför artikel 60.1 fjärde och femte styckena i LUF- direktivet och motsvarar 6 kap. 1 § andra stycket LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1

Paragrafen motsvarar 9 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Tekniska specifikationer i form av prestanda- eller funktionskrav

3 § En upphandlande enhet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav. I prestanda- eller funktionskrav kan miljöegenskaper ingå. Kraven ska vara utformade så att det klart framgår vad som ska anskaffas.

En upphandlande enhet får tillåta att en leverantör åberopar sådana standarder och bedömningar som avses i 4 § för att visa att kraven enligt första stycket är uppfyllda.

Paragrafen genomför artikel 60.3 a och c i LUF-direktivet och motsvarar 6 kap. 3 § första och andra styckena LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Tekniska specifikationer i form av hänvisningar till standarder och bedömningar

4 § Om de tekniska specifikationerna inte anges som prestanda- eller funktionskrav, ska de hänvisa till standarder och bedömningar, och i fallande prioritetsordning till

1.svensk standard som stämmer överens med europeisk standard,

2.europeisk teknisk bedömning,

3.gemensam teknisk specifikation,

4.internationell standard,

5.annat tekniskt referenssystem som utarbetats av europeiska standardiseringsorgan, eller

6.annan svensk standard, svenskt tekniskt godkännande eller, i fråga om en byggentreprenad eller användning av en vara, svensk teknisk specifikation för projektering, beräkning och utförande.

Varje hänvisning som avses i första stycket ska följas av orden "eller likvärdig".

Paragrafen genomför artikel 60.3 b i LUF-direktivet och motsvarar 6 kap. 2 § LUF. Paragrafen har huvudsakligen utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

1230

Tekniska specifikationer som kombinerar prestanda- och funktionskrav			Prop. 2015/16:195
med standarder och bedömningar
5 § En upphandlande enhet får ange de tekniska specifikationerna som prestanda-
eller funktionskrav enligt 3 § i fråga om vissa egenskaper och med hänvisning till
standarder och bedömningar enligt 4 § i fråga om andra egenskaper.
Paragrafen genomför artikel 60.3 d	i LUF-direktivet	och motsvarar
6 kap. 3 § tredje stycket LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med
Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.
Paragrafen motsvarar 9 kap. 5 §	i den nya lagen	om offentlig

upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer

6 § Om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas, får de tekniska specifikationerna inte innehålla hänvisningar till

1.ett fabrikat, ett ursprung eller ett framställningssätt som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en viss leverantör,

2.varumärke, patent eller typ,

3.ursprung, eller

4.tillverkning.

Sådana hänvisningar får dock förekomma om det motiveras av det som ska anskaffas eller det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. En sådan hänvisning ska följas av orden "eller likvärdigt".

Paragrafen genomför artikel 60.4 i LUF-direktivet och motsvarar 6 kap. 4 § LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Likvärdiga lösningar

7 § En upphandlande enhet som i enlighet med 3 § anger de tekniska specifikationerna som prestanda- eller funktionskrav får inte förkasta ett anbud som avser en vara, tjänst eller byggentreprenad som motsvarar de standarder eller bedömningar som anges i 4 § första stycket 1–5 eller likvärdiga standarder eller bedömningar.

Första stycket gäller endast om

1.den åberopade standarden eller bedömningen avser de prestanda- eller funktionskrav som enheten har angett, och

2.anbudsgivaren visar att varan, tjänsten eller byggentreprenaden uppfyller de angivna kraven.

Paragrafen genomför artikel 60.6 i LUF-direktivet och motsvarar 6 kap. 6 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.

I bilaga 3 utvecklas delvis vad som avses med de specifikationer som första stycket 1–5 hänvisar till med undantag för ”europeiskt tekniskt godkännande”. En definition av vad som avses med ett sådant godkännande återfinns i bilaga 4 till LUF.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

1231

Prop. 2015/16:195 8 § Om en upphandlande enhet ställer krav genom att hänvisa till en standard eller bedömning enligt 4 §, får den inte förkasta ett anbud endast på grund av att

en vara, tjänst eller byggentreprenad inte motsvarar denna standard eller bedömning om det i anbudet visas att de föreslagna lösningarna uppfyller kraven på ett likvärdigt sätt.

Paragrafen genomför artikel 60.5 i LUF-direktivet och motsvarar 6 kap. 5 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.1.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Utredning om överensstämmelse

9 § En upphandlande enhet får som bevis för överensstämmelse med kraven i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna enligt 16 kap. eller villkoren för fullgörande av kontraktet enligt 17 kap., kräva att leverantören ska uppvisa en provningsrapport eller ett intyg från ett organ för bedömning av överensstämmelse. Detta organ ska vara ackrediterat för denna uppgift i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 765/2008 av den 9 juli 2008 om krav för ackreditering och marknadskontroll i samband med saluföring av produkter och upphävande av förordning (EEG) nr 339/93, i den ursprungliga lydelsen.

Paragrafen genomför artikel 62.1 första och tredje styckena i LUF- direktivet och motsvarar 6 kap. 8 § LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.2.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

10 § Om en upphandlande enhet kräver en provningsrapport eller ett intyg som ska vara utfärdat av ett visst organ för bedömning av överensstämmelse, ska den också godta en provningsrapport eller ett intyg från ett likvärdigt organ.

Paragrafen genomför artikel 62.1 andra stycket i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har huvudsakligen utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.2.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

11 § När en leverantör inte inom den angivna tidsfristen kan få tillgång till en provningsrapport eller ett intyg som avses i 9 eller 10 § och detta inte beror på leverantören eller något förhållande på leverantörens sida, ska den upphandlande enheten godta annan lämplig utredning. Denna utredning ska visa att varan, tjänsten eller byggentreprenaden uppfyller kraven i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet.

Paragrafen genomför artikel 62.2 i LUF-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.2.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen. Som exempel på

1232

”annan lämplig utredning” nämns i artikeln teknisk dokumentation från Prop. 2015/16:195 tillverkaren.

Tillhandahållande av tekniska specifikationer

12 § En upphandlande enhet ska på begäran tillhandahålla en leverantör de tekniska specifikationer som enheten regelbundet använder i sina upphandlingar eller förhandsannonser. Specifikationerna ska tillhandahållas med elektroniska medel som ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till dem. Om sådan tillgång inte kan ges till vissa specifikationer ska de tillhandahållas på något annat sätt.

Om de tekniska specifikationerna har angetts i handlingar som är tillgängliga för leverantören med elektroniska medel som ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång, är det tillräckligt att enheten hänvisar till dessa handlingar.

Paragrafen genomför artikel 63 i LUF-direktivet och motsvarar 6 kap. 9 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.4.

De tekniska specifikationerna ska tillhandahållas med elektroniska medel. De elektroniska medel som specifikationerna tillhandahålls med ska ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till dem.

I andra stycket anges när de tekniska specifikationerna ska till- handahållas på annat sätt än med elektroniska medel.

Av tredje stycket framgår att om de tekniska specifikationerna har angetts i handlingar som är tillgängliga för leverantören med elektroniska medel som ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång, räcker det med att hänvisa till dessa handlingar.

Märkning

13 § Med märkning avses alla dokument, certifikat eller intyg som bekräftar att varor, tjänster, byggentreprenader eller processer eller berörda förfaranden uppfyller vissa krav.

Paragrafen genomför artikel 2.19 i LUF-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Efter synpunkter från Lagrådet har direktivets term märke i lagtexten uttryckts som märkning. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.3.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

14 § En upphandlande enhet får i de tekniska specifikationerna, tilldelningskriterierna eller villkoren för fullgörande av kontraktet kräva en viss märkning som bevis för att varan, tjänsten eller byggentreprenaden motsvarar de egenskaper som krävs, om

1. kraven för märkningen endast rör kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas,

2. kraven för märkningen är lämpliga för att definiera egenskaperna hos den vara, tjänst eller byggentreprenad som ska anskaffas,

3. kraven för märkningen grundas på objektivt kontrollerbara och icke- diskriminerande kriterier,

4. märkningen har antagits genom ett öppet och transparent förfarande i vilket samtliga berörda kan delta,

5. märkningen är tillgänglig för alla berörda, och

1233

Prop. 2015/16:195 6. kraven för märkningen fastställs av ett organ som den som ansöker om märkningen inte har ett avgörande inflytande över.

Om en upphandlande enhet inte kräver att det som ska anskaffas har alla egenskaper som krävs av en märkning, ska den ange vilka krav för märkningen som ska uppfyllas.

Om en märkning uppfyller villkoren i första stycket 3–6, men kraven för märkningen även rör kriterier som inte har anknytning till det som anskaffas, får den upphandlande enheten inte kräva märkningen för varan, tjänsten eller byggentreprenaden. Enheten får dock fastställa de tekniska specifikationerna genom hänvisningar till sådana detaljerade specifikationer för märkningen som har anknytning till det som ska anskaffas.

Paragrafen genomför artikel 61.1 första och andra styckena och 61.2 i LUF-direktivet och motsvarar 6 kap. 7 § LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.3.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

15 § En upphandlande enhet som kräver en viss märkning enligt 14 § ska godta en annan märkning om kraven för den märkningen är likvärdiga med kraven för den angivna märkningen.

Paragrafen genomför artikel 61.1 tredje stycket i LUF-direktivet och motsvarar 6 kap. 7 § andra stycket LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.3.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

16 § När en leverantör inte inom den angivna tidsfristen haft möjlighet att få tillgång till den märkning som den upphandlande enheten kräver eller en likvärdig märkning och detta inte beror på leverantören eller något förhållande på leverantörens sida, ska den upphandlande enheten godta annan lämplig utredning. Denna utredning ska visa att varan, tjänsten eller byggentreprenaden uppfyller kraven för den angivna märkningen eller, i de fall som anges i 14 § andra stycket, de särskilt angivna kraven för märkningen.

Paragrafen genomför artikel 61.1 fjärde stycket i LUF-direktivet och motsvarar 6 kap. 7 § andra stycket LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.3.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling. Som exempel på annan lämplig utredning nämns i artikeln teknisk dokumentation från tillverkaren.

Anbud med alternativa utföranden

17 § En upphandlande enhet får tillåta eller kräva att anbudsgivare lämnar anbud med utföranden som avviker från dem som enheten har angett. Ett sådant anbud med alternativt utförande får beaktas endast om enheten i annonsen angett om den tillåter eller kräver sådana anbud.

1234

Paragrafen genomför tillsammans med 18 § artikel 64.1 i LUF-direktivet Prop. 2015/16:195 och motsvarar 6 kap. 10 § första och andra styckena LUF. Paragrafen har

utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.5.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 16 § i den nya lagen om offentlig upphandling. Anbud med alternativa utföranden får krävas eller tillåtas oavsett vilka tilldelningskriterierna är.

18 § En upphandlande enhet som tillåter eller kräver anbud som avses i 17 § ska i upphandlingsdokumenten ange

1.vilka minimikrav som gäller för anbud,

2.vilka särskilda villkor som gäller redovisningen av anbuden, och

3.om anbud med ett alternativt utförande får lämnas endast tillsammans med ett anbud som utgår från samma utförande som enheten har angett.

Anbud med alternativa utföranden får beaktas endast om de uppfyller minimikraven.

Första stycket genomför tillsammans med 17 § artikel 64.1 andra stycket i LUF-direktivet och motsvarar 6 kap. 10 § tredje stycket LUF. Andra stycket, som saknar direkt motsvarighet i direktivet motsvarar 6 kap. 10 § fjärde stycket i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.5.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 17 § i den nya lagen om offentlig upphandling. Av artikel 64.1 andra stycket framgår med avseende på eventuella krav som uppställs för hur de alternativa anbuden ska presenteras att det är särskilt viktigt att ange om anbud med alternativa utföranden endast får lämnas om ett anbud som inte utgör ett alternativ också har lämnats.

19 § Vid tilldelning av varu- eller tjänstekontrakt får en upphandlande enhet som har tillåtit eller krävt anbud med alternativa utföranden inte förkasta ett sådant anbud enbart på grund av att det, om det antas, skulle bli ett tjänstekontrakt i stället för ett varukontrakt eller ett varukontrakt i stället för ett tjänstekontrakt.

Paragrafen genomför artikel 64.2 i LUF-direktivet och motsvarar 6 kap. 11 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 17.1.5.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

10 kap. Annonsering av upphandling och inbjudan till anbudssökande

Annonsering

Anbudsinfordran

1 § En upphandlande enhet ska genom en anbudsinfordran informera om sin
avsikt att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal.
En anbudsinfordran ska göras genom en annons om upphandling. En
anbudsinfordran får dock, i de fall som regleras i 2 §, göras genom en
förhandsannons och, i de fall som regleras i 4 §, göras genom en annons om
kvalificeringssystem.
Särskilda regler om upphandling utan föregående annonsering finns i 6 kap.	1235
5–12 §§.	1235

Prop. 2015/16:195	Paragrafen genomför delar av artikel 44.4 och 44.5 samt delar av artikel

	69 och del av artikel 92 i LUF-direktivet. Den motsvarar 7 kap. 1 och
	2 §§ LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
	Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1. Paragrafen motsvarar 10 kap. 1 § i
	den nya lagen om offentlig upphandling.
	Av paragrafen framgår att all anbudsinfordran ska ske genom en
	annons. Upphandlande enheter får dock under de förutsättningar som
	anges i 2 § välja att i stället använda en förhandsannons eller, i de fall
	som anges i 4 §, en annons om kvalificeringssystem.
	Bestämmelser		om		undantag		från	den	generella
	annonseringsskyldigheten				finns i	6 kap. 5–12 §§ om			förhandlat
	förfarande utan föregående annonsering.
	Vilka uppgifter en annons ska innehålla framgår av bilaga XI och – när
	det gäller	sociala	tjänster och andra särskilda tjänster						– del A i
	bilaga XVIII till LUF-direktivet. Annonsen ska utformas i enlighet med
	standardformulär som fastställts av kommissionen i genomförande-
	förordningen (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande
	av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig
	upphandling och		om upphävande av genomförandeförordning (EU)
	nr 842/2011. Standardformulären finns tillgängliga på kommissionens
	webb-plats SIMAP med information om offentlig upphandling i Europa.
	Förhandsannons som anbudsinfordran
	2 § En upphandlande enhet får använda en förhandsannons som anbudsinfordran
	när upphandling ska genomföras med selektivt förfarande eller förhandlat
	förfarande med föregående annonsering.
	En enhet som ska upphandla tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 får
	också använda en förhandsannons som anbudsinfordran.
	Paragrafen	genomför,		tillsammans		med	1 §, artikel 44.4 a, delar av
	artikel 67.2	samt	del	av	artikel 92	i LUF-direktivet. Första stycket
	motsvarar	7 kap.	4 § LUF medan andra stycket inte har någon
	motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets
	förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1 och 18.1.2. Paragrafen
	motsvarar 10 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se
	kommentaren till den paragrafen.
	Första stycket reglerar möjligheten att i stället för en annons om
	upphandling använda sig av en förhandsannons som anbudsinfordran när
	kontraktet ska tilldelas genom selektivt förfarande eller förhandlat
	förfarande. Till skillnad från den nya lagen om offentlig upphandling
	gäller bestämmelsen alla upphandlande enheter.
	Av andra stycket framgår att en upphandlande enhet som upphandlar
	sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 2
	också får använda en förhandsannons som anbudsinfordran.
	Regeringen avser att genomföra bestämmelser i direktivet om
	utformning och offentliggörande av annonser genom föreskrifter i en
	förordning, se 7 §. Sådana bestämmelser finns bl.a. i artikel 67.2 i LOU-
	direktivet, som anger att annonser ska innehålla uppgift om vilka varor,
	tjänster och byggentreprenader som kontraktet kommer att omfatta, att
1236	kontraktet kommer att tilldelas utan någon ytterligare annonsering samt

att intresserade leverantörer ska anmäla sitt intresse. En motsvarande Prop. 2015/16:195 bestämmelse finns för förhandsannonser som avser sociala tjänster och

andra särskilda tjänster i artikel 92.1 b i LUF-direktivet. Vidare anges i artikel 67.2 att en förhandsannons inte får omfatta en period som är längre än 12 månader och att förhandsannonsen ska skickas för publicering mellan 35 dagar och 12 månader före den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickas. En förhandsannons som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster får emellertid omfatta mer än 12 månader.

Vilka ytterligare uppgifter som ska finnas i en förhandsannons som används som anbudsinfordran framgår av del A avsnitt I och II i bilaga VI och – när det gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster

– del B i bilaga XVIII till LUF-direktivet. Annonserna ska utformas i enlighet med standardformulär som antagits av kommissionen, se kommentaren till 1 §.

Förhandsannons för att informera om planerade upphandlingar

3 § En upphandlande enhet får i en förhandsannons informera om planerade upphandlingar.

Bestämmelser om förkortade tidsfrister efter en sådan förhandsannonsering finns i 11 kap. 5 §.

Paragrafen genomför delar av artikel 67.1 i LUF-direktivet. Paragrafens första stycke saknar direkt motsvarighet i LUF, medan andra stycket motsvarar 7 kap. 3 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1. Paragrafen motsvarar 10 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Vilka uppgifter som ska finnas i en förhandsannons enligt paragrafen framgår av bilaga VI till LUF-direktivet. Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som antas av kommissionen, se artikel 71.1 i LUF-direktivet.

Regeringen avser att med stöd av 7 § meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser i den kommande förordning som behövs för direktivens genomförande.

Annons om kvalificeringssystem

4 § När en	upphandlande enhet upprättar	ett	kvalificeringssystem enligt
14 kap. 4 § ska enheten i en annons upplysa om detta.
Paragrafen genomför delvis artikel 68 och del av artikel 92 i LUF-
direktivet.	Den motsvarar delvis 7 kap.	5	§ LUF. Paragrafen har
utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
avsnitt 18.1.1 och 18.1.2. Paragrafen har inte någon motsvarighet i den
nya lagen om offentlig upphandling.

Av 14 kap. 4 § framgår att en upphandlande enhet får ha ett särskilt
kvalificeringssystem för val på förhand av leverantörer som får delta i
selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden, konkurrenspräglade
dialoger eller innovationspartnerskap. Kvalificeringssystem får även
enligt 19 kap. 3 § tredje stycket användas vid urvalsförfarande.
Enligt paragrafen ska en upphandlande enhet som upprättar ett
kvalificeringssystem upplysa om detta i en annons.	1237

Prop. 2015/16:195 Regeringen avser att genomföra bestämmelser i direktivet om bl.a. utformning och offentliggörande av annonser genom föreskrifter i en förordning, se 7 §. Sådana bestämmelser finns i artikel 68.2, som anger att den upphandlande enheten i annonsen ska ange hur länge kvalificeringssystemet är giltigt och anmäla eventuella ändringar i giltighetstiden. Vidare ska den upphandlande enheten ange syftet med systemet och var reglerna för systemet finns tillgängliga. Kraven på vilka uppgifter som ska lämnas i annonsen gäller inte om annonsen avser ett kvalificeringssystem för sociala tjänster eller andra särskilda tjänster enligt bilaga 2. Däremot framgår av artikel 92.1 c att en annons om kvalificeringssystem som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster ska offentliggöras kontinuerligt.

Vad en annons om kvalificeringssystem närmare ska innehålla framgår av bilaga X och – när det gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster – del C i bilaga XVIII till direktivet. Standardformulär för dessa annonser har fastställts av kommissionen, se kommentaren till 1 §.

Efterannons om resultatet av en upphandling

5 § En upphandlande enhet som har tilldelat ett kontrakt eller ingått ett ramavtal ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 30 dagar efter det att avtalet eller ramavtalet ingicks. En myndighet som tilldelat kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem ska skicka en efterannons senast 30 dagar efter tilldelningen av varje kontrakt.

Trots första stycket får enheten vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem eller av kontrakt som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 30 dagar efter utgången av varje kvartal.

Första stycket gäller inte för tilldelning av kontrakt som görs med stöd av ett ramavtal som ingåtts i enlighet med denna lag.

Paragrafen genomför artikel 70.1 och 70.2 andra och tredje styckena samt del av artikel 92 i LUF-direktivet. Paragrafens första och tredje stycke motsvarar 7 kap. 6 § LUF, medan andra stycket inte har någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1 och 18.1.2. Paragrafen motsvarar 10 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den paragrafen.

Vilka uppgifter som ska ingå i en efterannons framgår av bilaga XII och – när det gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster – i del D i bilaga XVIII till LUF-direktivet. Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som har fastställts av kommissionen, se kommentaren till 1 §.

Regeringen avser att med stöd av 7 § meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser i den kommande förordning som behövs för direktivens genomförande.

Annons om tilldelning av kontrakt utan föregående annonsering

6 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 5–12 §§ får informera om sin avsikt genom en annons.

1238

Paragrafen motsvarar 7 kap. 7 § i LUF, som infördes år 2010 (se prop. Prop. 2015/16:195 2009/10:180 del 1 s. 142 f.). Paragrafen har i huvudsak utformats i

enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1. Paragrafen motsvarar 10 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Bemyndigande

7 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Paragrafen har inte någon motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.1 och 18.1.2. Paragrafen motsvarar 10 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Bestämmelser om annonsering finns förutom i detta kapitel även i en förordning från kommissionen om fastställande av standardformulär för offentliggörandet av meddelanden, se kommentaren till 1 §. De ytterli- gare föreskrifter om innehållet i och utformningen av annonser som krävs för genomförandet av direktiven avser regeringen att med stöd av denna paragraf meddela i en förordning.

Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten

8 § Den upphandlande enheten ska vid annonsering om upphandling och förhandsannonsering med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen.

Om anbudsinfordran utgörs av en annons om kvalificeringssystem, ska fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten ges med elektroniska medel så snart som möjligt och senast från och med den dag då inbjudan att lämna anbud eller att förhandla skickas till de utvalda anbudssökandena. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen eller inbjudan.

Om enheten inte kan ge tillgång till något upphandlingsdokument enligt första stycket, ska enheten i annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt. Om enheten inte kan ge tillgång till något upphandlingsdokument enligt andra stycket vid annonsering om kvalificeringssystem, ska enheten lämna sådana upplysningar i något av upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför delar av artikel 73.1 i LUF-direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i


enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.3.
Första	stycket		genomför	tillsammans med 9 §			andra stycket
artikel 73.1		första	stycket i LUF-direktivet. Andra stycket genomför
artikel 73.1		andra	stycket i LUF-direktivet. Tredje stycket genomför
tillsammans		med	11 kap. 9 §	artikel 73.1		tredje och fjärde styckena i
LUF-direktivet. Vad som avses med upphandlingsdokument framgår av
1 kap.	24 §.		Bestämmelser		om	elektronisk	tillgång	till

upphandlingsdokument finns också i 9 § andra stycket (inbjudan att
bekräfta intresse) och 10 § andra stycket (inbjudan att lämna anbud, att
förhandla eller att delta i dialog).	1239

Prop. 2015/16:195 Paragrafen motsvarar delvis 10 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Inbjudan till anbudssökande

Skriftlig inbjudan att bekräfta intresse efter förhandsannonsering

9 § Om en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, ska den upphandlande enheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga anbudssökande att bekräfta sitt intresse. Först när enheten har fått veta vilka anbudssökande som fortfarande är intresserade, får den ange vilka leverantörer som ska få lämna anbud eller delta i förhandlingar.

Den upphandlande enheten ska med elektroniska medel ge anbudssökandena fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i inbjudan att bekräfta intresse. Om enheten inte kan göra ett upphandlingsdokument tillgängligt med elektroniska medel och dokumentet inte heller har gjorts tillgängligt på något annat sätt, ska det bifogas inbjudan.

En inbjudan ska dessutom innehålla

2.uppgift om huruvida selektivt förfarande eller förhandlat förfarande med föregående annonsering ska användas,

3.uppgift om dag för leverans av varor eller för påbörjande eller avslutande av tjänsterna eller byggentreprenaderna,

4.uppgift om adress till den upphandlande enheten,

5.uppgift om ekonomiska eller tekniska krav, ekonomiska garantier och upplysningar som krävs från leverantörer,

6.uppgift om huruvida ett varukontrakt avser köp, leasing, hyra eller hyrköp eller en kombination av dessa,

7.uppgift om tilldelningskriterier samt kriteriernas inbördes vikt eller prioritetsordning, om detta inte redovisas i något annat upphandlingsdokument, och

8.övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.

Paragrafen genomför delar av artikel 73.1 första stycket och artikel 74 i LUF-direktivet. Paragrafen genomför även bilaga XIII avsnitt 2 till LUF- direktivet. Paragrafen motsvarar 8 kap. 14 § LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.2.1.

Första stycket genomför artikel 74.1 andra stycket i LUF-direktivet. En inbjudan att bekräfta intresse kan utgöra startpunkten för tidsfrister för anbudsansökningar enligt 11 kap. 3 § vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Anbudsinfordran genom förhandsannonsering regleras i 2 §.

Andra och tredje styckena genomför tillsammans med 10 § andra och tredje styckena artikel 74.2 i LUF-direktivet (se även artikel 73.1 första stycket). Av 11 kap. 9 § framgår att tidsfristen för anbud ska förlängas med fem dagar om den upphandlande enheten inte ger sådan elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten som avses. Detta gäller dock inte vid en överenskommelse om tidsfristen enligt 11 kap. 7 § och vid ett påskyndat förfarande enligt 11 kap. 10 §.

1240

I tredje stycket anges genom en uppräkning i punktform vad en inbjudan att bekräfta intresse minst ska innehålla i övrigt (jfr bilaga XIII avsnitt 2 till LUF-direktivet och 8 kap. 14 § tredje stycket LUF). I 4 kap. 15 §, 8 kap. 4, 12, 18 och 29 §§ samt 10 kap. 11 § finns ytterligare bestämmelser som reglerar innehållet i en inbjudan att bekräfta intresse.

Skriftlig inbjudan att lämna anbud, att förhandla eller att delta i dialog

10 § Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap ska den upphandlande enheten vid ett och samma tillfälle skicka en skriftlig inbjudan till samtliga utvalda anbudssökande att lämna anbud, att förhandla eller, vid konkurrenspräglad dialog, att delta i dialogen.

Den upphandlande enheten ska med elektroniska medel ge de utvalda anbudssökandena fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i inbjudan att lämna anbud, att förhandla eller att delta i dialog. Om enheten inte kan göra ett upphandlingsdokument tillgängligt med elektroniska medel och dokumentet inte heller har gjorts tillgängligt på något annat sätt, ska det bifogas inbjudan.

En inbjudan ska dessutom innehålla

1.uppgift om tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar enligt 12 kap. 11 §,

2.uppgift om sista dag för att ta emot anbud samt till vilken adress anbudet ska skickas och på vilket eller vilka språk det ska skrivas, eller, vid konkurrenspräglad dialog, uppgift om dag och plats för dialogens början samt om det eller de språk som ska användas,

3.en hänvisning till den annons som använts som anbudsinfordran,

4.uppgift om de handlingar som ska bifogas,

5.uppgift om tilldelningskriterier, om de inte redovisas i en annons om kvalificeringssystem som används som anbudsinfordran,

6.uppgift om tilldelningskriteriernas inbördes vikt eller prioritetsordning, om detta inte redovisas i något annat upphandlingsdokument, och

7.övriga uppgifter av betydelse för upphandlingen.

Paragrafen	genomför	delar	av artikel 74 i LUF-direktivet		samt
bilaga XIII	avsnitt 1 till LUF-direktivet. Paragrafen			motsvarar 8 kap.
11 § LUF.	Paragrafen	har	utformats huvudsakligen	i enlighet	med

Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitten 18.2.2 (inbjudan) och 20.2.1 (uppgift om tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar).

Första stycket genomför artikel 74.1 första stycket i LUF-direktivet. En inbjudan att lämna anbud enligt första stycket utgör startpunkten för tidsfrister enligt 11 kap. 7 §.

Endast de anbudssökande som väljs ut av den upphandlande enheten får lämna anbud vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. Detsamma gäller för rätten att delta i en konkurrenspräglad dialog. Den upphandlande enhetens uppmaning till de deltagande anbudssökandena att lämna slutliga anbud vid konkurrenspräglad dialog behandlas i 6 kap. 18 §.

Andra och tredje styckena genomför tillsammans med 9 § andra och tredje styckena artikel 74.2 i LUF-direktivet.

Prop. 2015/16:195

1241

Prop. 2015/16:195 I tredje stycket anges genom en uppräkning i punktform vad en inbjudan minst ska innehålla i övrigt (jfr bilaga XIII avsnitt 1 till LUF- direktivet). Första punkten motsvarar delvis 8 kap. 11 § tredje stycket 1 LUF men har ingen motsvarighet i LUF-direktivet. Tidsfristen har betydelse för prövningen av om kompletterande upplysningar har begärts i god tid enligt 12 kap. 11 §. En annons enligt tredje punkten kan vara en annons om upphandling, en förhandsannons eller en annons om kvalificeringssystem. Sjunde punkten motsvarar 8 kap. 11 § tredje stycket 7 LUF men saknar motsvarighet i LUF-direktivet.

Anbudets giltighetstid

11 § En upphandlande enhet ska vid öppet förfarande i annonsen om upphandling ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovationspartnerskap ska enheten ange denna uppgift i en annons som används som anbudsinfordran, i en inbjudan att bekräfta intresse eller i en inbjudan att lämna anbud, att förhandla eller att delta i dialog.

En underrättelse enligt 12 kap. 12 § första stycket eller upplysningar enligt 12 kap. 13 § innebär inte att ett anbud förfaller.

Paragrafen motsvarar 9 kap. 11 § LUF. Någon motsvarande artikel i LUF-direktivet finns inte. Av bilaga XI del A till LUF-direktivet framgår dock att annonsen om upphandling vid öppet förfarande ska ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 18.4.1.

En annons som används som anbudsinfordran enligt första stycket kan vara en annons om upphandling, en förhandsannons eller en annons om kvalificeringssystem.

Paragrafen motsvarar 10 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

11 kap. Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud

Kapitlet innehåller bestämmelser om tidsfrister, dvs. den tid som en leverantör har till sitt förfogande att komma in med en anbudsansökan eller ett anbud. De tidsfrister som normalt ska gälla ska i vissa fall förlängas. I andra fall får tidsfristerna förkortas. LUF-direktivets bestämmelser om tidsfrister finns i artiklarna 45–49, som behandlar upphandlingsförfarandena, samt i artiklarna 66 och 73.

De tidsfrister som behandlas i 11 kap. är de tidsfrister som styrs av LUF-direktivet. Tidsfrister för upphandling utanför det direktivstyrda området regleras i 19 kap. 15 §.

Förhållanden som ska beaktas när tidsfrister bestäms

1 § När tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestäms av den upphandlande enheten, ska särskild hänsyn tas till hur komplicerad upphandlingen är och hur lång tid leverantörerna kan antas behöva för att

utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. Om anbud inte kan lämnas annat än

1242

efter ett besök på plats, ska tiden vara så lång att alla leverantörer kan få Prop. 2015/16:195 kännedom om all information som behövs för att utarbeta ett anbud.

Vid bestämning av tidsfrister enligt första stycket ska dock bestämmelserna i detta kapitel iakttas.

Paragrafen genomför artiklarna 66.1 och 66.2 i LUF-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 8 kap. 1 § och 9 § andra stycket LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.2.

Paragrafen motsvarar 11 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Tidsfrist vid öppet förfarande

2 § Vid öppet förfarande ska tidsfristen för att komma in med anbud vara minst 35 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.

Första stycket gäller om inte något annat följer av 5–10 §§.

Paragrafen genomför artikel 45.1 andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 8 kap. 2 § LUF med den skillnaden att tidsfristen enligt den paragrafen är minst 52 dagar. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.3.

Tidsfristen enligt 2 § kan förkortas enligt 5, 6 eller 10 § eller förlängas enligt 8 eller 9 §.

Paragrafen motsvarar 11 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Tidsfrist för anbudsansökningar

3 § Vid selektivt förfarande, förhandlat förfarande med föregående annonsering, konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovations- partnerskap ska tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar vara minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering eller, när en förhandsannons har använts som anbudsinfordran, från den dag då inbjudan att bekräfta intresse skickades till anbudssökandena.

Paragrafen genomför artikel 46.1 andra stycket, artikel 47.1 andra stycket, artikel 48.1 andra stycket och artikel 49.1 fjärde stycket första meningen i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 8 kap. 3 § första stycket LUF, som dock inte innehåller någon reglering för konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovations- partnerskap. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.4.

I bestämmelsen behandlas tidsfristen för anbudsansökningar. Minimitidsfristen är 15 dagar. Av LUF-direktivets bestämmelser framgår dock att tidsfristen som regel ska vara minst 30 dagar. De angivna tidsfristerna för anbudsansökningar är kortare än tidsfristerna i 8 kap. 3 § LUF. Möjligheten att använda en förhandsannons som anbudsinfordran gäller enligt 10 kap. 2 § vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering. Inbjudan att bekräfta intresse regleras i 10 kap. 9 §.

1243

Prop. 2015/16:195 Tidsfristen för anbud vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering behandlas i 7 §. Tidsfristen för anbud vid konkurrenspräglad dialog och förfarande för inrättande av innovations- partnerskap regleras inte särskilt i LUF-direktivet. Bestämmelsen i 1 § är dock tillämplig även i dessa fall. Den upphandlande enhetens uppmaning till de deltagande anbudssökandena att lämna slutliga anbud vid konkurrenspräglad dialog behandlas i 6 kap. 18 §. Bestämmelsen om inbjudan att lämna anbud i 10 kap. 10 § omfattar även förfarandet för inrättande av innovationspartnerskap.

Paragrafen motsvarar delvis 11 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Tidsfrister vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem

4 § I 8 kap. 8 och 11 §§ finns bestämmelser om tidsfrister för anbudsansökningar och anbud vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem.

Se kommentarerna till 8 kap. 8 och 11 §§. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.

Paragrafen motsvarar 11 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Förkortad tidsfrist efter förhandsannonsering

5 § Om den upphandlande enheten har förhandsannonserat vid öppet förfarande, får tidsfristen för att komma in med anbud bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.

En tidsfrist får förkortas enligt första stycket endast om förhandsannonsen

1.innehöll de uppgifter som anges i bilaga VI del A avsnitten I och II till direktiv 2014/25/EU, i den mån uppgifterna fanns att tillgå när förhandsannonsen publicerades, och

2.skickades för publicering minst 35 dagar men högst 12 månader före den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.

Paragrafen genomför artikel 45.2 i LUF-direktivet och motsvarar 8 kap. 5 § LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.5.

Tidsfristen för anbud enligt 5 § överensstämmer med tidsfristen för anbud vid ett påskyndat förfarande enligt 10 §. Bestämmelsen ger möjlighet till en kortare tidsfrist än vad 8 kap. 5 § LUF medger (normalt minst 36 dagar och aldrig kortare än 22 dagar). Vid en förkortning av tidsfristen måste alltid en bedömning av upphandlingens komplexitet göras enligt 1 §. Förhandsannonsering vid öppet förfarande regleras i 10 kap. 3 §.

Paragrafen motsvarar delvis 11 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Förkortad tidsfrist vid elektroniska anbud

6 § Om den upphandlande enheten tillåter att anbuden skickas in elektroniskt vid öppet förfarande, får tidsfristen enligt 2 § bestämmas till minst 30 dagar.

1244

Paragrafen genomför artikel 45.4 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar Prop. 2015/16:195 motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet

med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.6. Bestämmelsen innebär att den tidsfrist för anbud vid öppet förfarande

som anges i 2 § får förkortas med fem dagar, om den upphandlande enheten tillåter elektronisk anbudsinlämning. Om förutsättningarna i 10 § är uppfyllda får tidsfristen förkortas utöver vad som följer av 6 §. Bestämmelserna i 1 och 9 §§ måste dock iakttas när tidsfristen bestäms.

Av 12 kap. framgår att den upphandlande enheten, utom i vissa undantagssituationer, ska anvisa elektroniska medel som leverantörerna ska använda när de kommunicerar med enheten. Elektroniska anbud ska alltså som huvudregel tillåtas.

Paragrafen motsvarar delvis 11 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Tidsfrist för anbud efter överenskommelse

7 § Vid selektivt förfarande och förhandlat förfarande med föregående annonsering får den upphandlande enheten bestämma tidsfristen för att komma in med anbud till en gemensam tid som har överenskommits med de utvalda anbudssökandena.

Om en sådan överenskommelse inte nås, ska tidsfristen vara minst 10 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades till anbudssökandena.

Paragrafen genomför artikel 46.2 andra och tredje styckena samt artikel 47.2 andra och tredje styckena i LUF-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 8 kap. 4 § LUF, vars andra stycke dock innehåller en rekommenderad minsta tidsfrist om 24 dagar. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.7.

Paragrafen motsvarar delvis 11 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Förlängning av tidsfristen för anbud

8 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas så att alla leverantörer ska kunna få kännedom om all den information som behövs för att utarbeta ett anbud, om

1.kompletterande upplysningar inte lämnas inom de tidsfrister som anges i 12 kap. 11 §, eller

2.väsentliga ändringar görs i upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför artikel 66.3 i LUF-direktivet och motsvarar delvis 8 kap. 9 § LUF. Andra punkten saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.8.

Paragrafen motsvarar 11 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

9 § Tidsfristen för att komma in med anbud ska förlängas med fem dagar, om den upphandlande enheten inte med elektroniska medel ger fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlingsdokumenten

1245

Prop. 2015/16:195 1. från den dag då en annons om upphandling eller en förhandsannons publiceras,

2.från och med den dag då en inbjudan att bekräfta intresse skickas till anbudssökandena, eller

3.från och med den dag då en inbjudan att lämna anbud eller att förhandla skickas till de utvalda anbudssökandena, om anbudsinfordran utgörs av en annons om kvalificeringssystem.

Första stycket gäller inte om tidsfristen anges efter en överenskommelse enligt 7 § första stycket eller förkortas vid ett påskyndat förfarande enligt 10 §.

Paragrafen genomför delar av artikel 73.1 tredje och fjärde styckena i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.9.

Första stycket motsvarar, förutom tredje punkten, 11 kap. 9 § första stycket i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen. Bestämmelser om elektronisk tillgång till upphandlingsdokument finns i 10 kap. 8 § första och tredje styckena (annonsering), 9 § andra stycket (inbjudan att bekräfta intresse) och 10 § andra stycket (inbjudan att lämna anbud, att förhandla eller att delta i dialog).

Av andra stycket framgår att förlängningen med fem dagar inte ska göras om tidsfristen bestäms efter en överenskommelse enligt 7 § första stycket eller förkortas vid ett påskyndat förfarande enligt 10 §. Om bestämmelserna om förlängning i 8 och 9 §§ skulle bli tillämpliga samtidigt under anbudsfristen, torde tidsfristen få bestämmas enligt den bestämmelse som innebär den längsta tidsfristen.

Paragrafen motsvarar delvis 11 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Påskyndat förfarande

10 § Om det på grund av tidsbrist inte är möjligt att tillämpa den tidsfrist för anbud vid öppet förfarande som anges i 2 eller 6 §, får tidsfristen bestämmas till minst 15 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering.

Paragrafen genomför artikel 45.3 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.10.

Paragrafen motsvarar delvis 11 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen. Uttalandena i skäl 46 i LOU-direktivet torde även vara vägledande för tillämpningen av ifrågavarande paragraf (jfr skäl 89 i LUF-direktivet).

1246

12 kap. Kommunikation, information till leverantörer och	Prop. 2015/16:195
dokumentation

Kommunikation

Kommunikation med allmänt tillgängliga elektroniska medel

1 § En upphandlande enhet och en leverantör ska använda elektroniska medel när de kommunicerar med varandra under en upphandling. Enheten ska anvisa de elektroniska medel som ska användas.

I 2–5 §§ finns bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med allmänt tillgängliga elektroniska medel.

Paragrafen genomför artikel 40.1 första stycket och artikel 55.3 i LUF- direktivet (jfr skälen 63 och 64 i LUF-direktivet). Tillsammans med 5 § genomför paragrafen även artikel 52.3 i LUF-direktivet. Första och tredje styckena saknar motsvarighet i LUF. Andra stycket motsvarar 9 kap. 2 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Kommunikation med andra medel

2 § En upphandlande enhet får vid behov anvisa leverantörerna ett lämpligt elektroniskt medel för kommunikation trots att medlet inte uppfyller kraven enligt 1 § andra stycket. Enheten ska i sådana fall erbjuda kostnadsfri tillgång till det elektroniska medlet.

Paragrafen genomför artikel 40.5 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.

I artikel 40.5 andra stycket a–c i LUF-direktivet ges exempel på vad
som avses med lämpliga, alternativa elektroniska medel. Av artikel 40.4 i
LUF-direktivet framgår vidare att elektroniska modellverktyg för
bygginformation (dvs. teknik för s.k. byggnadsinformationsmodellering,
förkortad BIM) får användas som alternativa elektroniska medel vid
upphandling av byggentreprenadkontrakt och vid projekttävlingar.
Paragrafen motsvarar 12 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig
upphandling.
3 § Om det på grund av upphandlingens beskaffenhet inte är möjligt att använda
något elektroniskt medel som uppfyller kraven enligt 1 § andra stycket, får en
upphandlande enhet använda eller anvisa andra medel för kommunikation.
Om förutsättningen enligt första stycket gäller en del av upphandlingen, får
enheten använda eller anvisa andra medel för kommunikation endast i den delen.
Paragrafen genomför artikel 40.1 andra stycket i LUF-direktivet (jfr skäl
64 i LUF-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF.
Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
Övervägandena finns i avsnitt 20.1.	1247
	1247

Prop. 2015/16:195 Paragrafen motsvarar 12 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

4 § En upphandlande enhet får använda eller anvisa andra medel för kommunikation än sådana elektroniska medel som avses i 1 § i den utsträckning det är nödvändigt på grund av

1.säkerhetsbrister i allmänt tillgängliga tjänster för elektronisk kommunikation,

2.brister i informationssäkerheten hos enheten, eller

3.den särskilt känsliga karaktären hos de uppgifter som ska lämnas. Möjligheten att använda eller anvisa andra medel för kommunikation än

elektroniska gäller endast om ett tillräckligt skydd för uppgifterna inte kan ges genom användning av elektroniska medel som avses i 2 §.

Paragrafen genomför artikel 40.1 fjärde stycket i LUF-direktivet (jfr skäl 65 i LUF-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

5 § Muntlig kommunikation får användas under en upphandling, om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen och den upphandlande enheten dokumenterar sådana uppgifter från kommunikationen som är av betydelse för upphandlingen. Muntlig kommunikation får dock inte användas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem.

Paragrafen genomför artikel 40.2 och delar av artikel 52.3 i LUF- direktivet (jfr skäl 69 i LUF-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.

Vad som avses med de väsentliga delarna av upphandlingen framgår av artikel 40.2 i LUF-direktivet. Av artikel 52.3 i LUF-direktivet framgår att muntlig kommunikation inte får användas vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Information om användning av elektroniska medel

6 § En upphandlande enhet ska se till att information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering och tidsstämpling, finns tillgänglig för alla berörda.

Paragrafen genomför artikel 40.6 första stycket a i LUF-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 9 kap. 3 § första stycket LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

1248

Avancerad elektronisk underskrift

Prop. 2015/16:195

7 § En upphandlande enhet får kräva att elektroniska anbudsansökningar och anbud ska vara försedda med en sådan avancerad elektronisk underskrift som avses i artikel 3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 910/2014 av den 23 juli 2014 om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för elektroniska transaktioner på den inre marknaden och om upphävande av direktiv 1999/93/EG, i den ursprungliga lydelsen.

Paragrafen saknar direkt motsvarighet i LUF-direktivet (jfr dock artikel 40.6 första stycket c i LUF-direktivet och skäl 68 i LUF- direktivet). Bestämmelsen motsvarar 9 kap. 3 § andra stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Säkerhet vid elektronisk kommunikation

8 § En upphandlande enhet ska se till att kommunikation med elektroniska medel under en upphandling sker på ett säkert sätt med hänsyn till de risker som är förknippade med olika skeden av upphandlingen.

Enheten ska ha sådan utrustning att den på ett säkert sätt elektroniskt kan ta emot och fastställa exakt tidpunkt för mottagande av anbudsansökningar och anbud samt ritningar och planer i projekttävlingar. Utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att det inom rimliga gränser kan säkerställas att

1.ingen har tillträde till de uppgifter som överförts elektroniskt före utgången av den fastställda tidsfristen,

2.bara behöriga personer därefter kan få tillgång till uppgifterna, och

3.det går att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna.

Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna.

Paragrafen genomför artikel 40.6 första stycket b i LUF-direktivet och delar av bilaga V till LUF-direktivet (jfr skäl 68 i LUF-direktivet). Bestämmelsens andra och tredje stycken motsvarar delvis 9 kap. 3 § tredje och fjärde styckena LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Hantering av uppgifter i ett upphandlingsärende

9 § Kommunikation och lagring av uppgifter i ett upphandlingsärende ska ske på ett sådant sätt att uppgifterna inte förvanskas.

Paragrafen genomför artikel 40.3 första meningen i LUF-direktivet. Bestämmelsen motsvarar 9 kap. 6 § LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Öppnande av anbudsansökningar och anbud

10 § En upphandlande enhet får inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna
och anbuden förrän tidsfristen för anbudsansökningar respektive anbud har gått
ut.	1249

Prop. 2015/16:195 Anbud ska öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande

enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran.

Paragrafens första stycke genomför artikel 40.3 andra meningen i LUF- direktivet. Andra stycket är en nationell bestämmelse. Paragrafen motsvarar 9 kap. 7 § LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 20.1.

Av bilaga XI del A till LUF-direktivet framgår att en annons om upphandling vid öppet förfarande ska innehålla uppgift om tid och plats för öppnande av anbud samt vilka personer som får närvara vid öppnandet av anbuden.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Information till leverantörer

Kompletterande upplysningar

11 § En upphandlande enhet ska på begäran av en leverantör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid. Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingsförfarandet.

Vid ett påskyndat förfarande enligt 11 kap. 10 § ska kompletterande upplysningar lämnas senast fyra dagar före angiven sista dag för anbud.

Paragrafen genomför artikel 73.2 i LUF-direktivet och motsvarar 8 kap. 10 § andra stycket och 13 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 20.2.1.

Om kompletterande upplysningar inte lämnas inom den tid som anges i 11 § ska tidsfristen för anbud förlängas enligt 11 kap. 8 § 1. Av 10 kap. 10 § tredje stycket 1 framgår att en inbjudan att lämna anbud ska innehålla uppgift om tidsfristen för att begära kompletterande upplysningar.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Underrättelse om beslut

	12 § En upphandlande	enhet ska snarast möjligt skriftligen underrätta
	anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela
	ett kontrakt eller att ingå ett ramavtal. Underrättelsen ska innehålla skälen för
	beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 20 kap. 1 § inte får
	ingås (avtalsspärr).
	En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och
	anbudsgivarna även när enheten beslutar att avbryta en upphandling efter
	anbudsinfordran samt vid beslut att göra om en upphandling. I underrättelsen ska
	skälen för beslutet anges.
	Paragrafen genomför artikel 75.1 i LUF-direktivet och motsvarar 9 kap.
	9 § LUF. Paragrafen	har utformats huvudsakligen i enlighet med
1250	Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.2.2.

I artikel 75.1 i LUF-direktivet behandlas även den upphandlande Prop. 2015/16:195 enhetens skyldighet att ge information vid beslut om tillträde till ett

dynamiskt inköpssystem. Denna underrättelseskyldighet regleras i 8 kap. 9 §. Bestämmelsen i 12 § är givetvis även tillämplig vid upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem, om tilldelningsbeslut fattas eller om upphandlingen avbryts eller görs om.

Att efterannonsering ska ske vid beslut om att tilldela kontrakt eller ingå ramavtal följer av 10 kap. 5 §. Beslut om uteslutning av leverantör regleras i 13 kap. 8 §.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Upplysningar på begäran av en leverantör

13 § En upphandlande enhet ska till den anbudssökande eller anbudsgivare som begär det lämna upplysningar om skälen för att leverantörens ansökan har avslagits eller anbud förkastats.

En upphandlande enhet ska på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om

1.utformningen av och de relativa fördelarna med det valda anbudet samt namnet på den anbudsgivare som tilldelats kontraktet eller parterna i ramavtalet, och

2.i förekommande fall hur förhandlingarna eller dialogen med anbudsgivarna har fortlöpt.

Upplysningar enligt första och andra styckena ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

Paragrafen genomför artikel 75.2 i LUF-direktivet och motsvarar 9 kap. 10 § LUF. Andra punkten i andra stycket är dock ny. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 20.2.3.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Dokumentation

Dokumentationsplikt

14 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Dokumentationen eller huvuddragen i den ska på begäran skickas till Europeiska kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses i 22 kap. 1 §.

Paragrafens första stycke genomför tillsammans med 16 § artikel 100.2 i
LUF-direktivet och motsvarar 12 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig
upphandling.	Andra	stycket		genomför	tillsammans	med	15 §
tredje stycket	artikel 100.3		i	LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar
motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av
Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 20.3.
Bestämmelsen reglerar den allmänna dokumentationsplikten under en
upphandling. Därutöver gäller skyldigheten att bevara lämplig
information	enligt 15 §. Av 16 § framgår				att dokumentationen		ska
bevaras i minst fyra		år	från	den dag då	kontraktet	tilldelades. I		1251
								1251

Prop. 2015/16:195 artikel 100.2 i LUF-direktivet ges exempel på vad dokumentationsplikten omfattar.

Information om upphandlingsförfaranden

15 § En upphandlande enhet ska bevara lämplig information om varje kontrakt som tilldelas, ramavtal som ingås och dynamiskt inköpssystem som inrättas.

Informationen som bevaras ska vara tillräcklig för att vid ett senare tillfälle kunna motivera beslut om

1.kvalificering, uteslutning och urval av leverantörer samt tilldelning av kontrakt,

2.användning av förhandlat förfarande utan föregående annonsering,

3.tillämpning av bestämmelserna i 3 kap. om att viss upphandling ska undantas från lagens tillämpningsområde, och

4.att godkänna inlämning av anbud med andra medel än elektroniska. Informationen eller huvuddragen i den ska på begäran skickas till Europeiska

kommissionen eller den tillsynsmyndighet som avses i 22 kap. 1 §.

Paragrafens första stycke genomför artikel 100.1 första stycket i LUF- direktivet och motsvarar delvis 9 kap. 14 § första stycket LUF. Andra stycket fjärde punkten genomför även artikel 40.1 femte stycket i LUF- direktivet. Tredje stycket genomför tillsammans med 14 § andra stycket artikel 100.3 i LUF-direktivet. Denna bestämmelse saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 20.3.

Skyldigheten att bevara information enligt första stycket är en nyhet i fråga om ramavtal och dynamiska inköpssystem. Fjärde punkten i andra stycket saknar motsvarighet i 9 kap. 14 § LUF.

Bevarande av handlingar

16 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats ska en upphandlande enhet på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 14 och 15 §§ och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.

En upphandlande enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter upphandling enligt denna lag. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

Paragrafens första stycke är en upplysningsbestämmelse som saknar motsvarighet i LUF-direktivet. Andra stycket genomför tillsammans med 14 § artikel 100.2 i LUF-direktivet. Stycket motsvarar 9 kap. 14 § andra och tredje styckena LUF. Tredje stycket genomför tillsammans med 19 kap. 31 § tredje stycket artikel 99.6 första stycket i LUF-direktivet. Denna bestämmelse saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 20.3.

Hänvisningarna till de dokument som ska bevaras enligt andra stycket har anpassats till de nya bestämmelserna i 14 och 15 §§.

1252

Paragrafen motsvarar 12 kap. 17 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Tillgång till kontrakt

17 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna hand- lingars offentlighet. För en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet och som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller 18–23 §§.

Paragrafen är ny. Den saknar motsvarighet i LUF-direktivet och LUF. Övervägandena finns i avsnitt 20.6

Begreppen upphandlande enhet och upphandlande myndighet definieras i 1 kap. 22 och 23 §§.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

18 § En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska på begäran av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som bevaras enligt 16 § tredje stycket och som ingåtts till ett värde av minst

1.1 000 000 euro för varu- eller tjänstekontrakt, och

2.10 000 000 euro för byggentreprenadkontrakt.

Paragrafen är ny och genomför tillsammans med 19 kap. 33 § artikel 99.6 andra stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 20.6.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 19 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

19 § En uppgift i ett kontrakt om affärs- eller driftförhållanden i leverantörens eller den upphandlande enhetens rörelse som hålls hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för någon av dem i konkurrenshänseende, får inte lämnas ut.

En uppgift i ett kontrakt som lämnar eller kan bidra till upplysning om en säkerhets- eller bevakningsåtgärd hos den upphandlande enheten får inte lämnas ut, om det kan antas innebära att syftet med åtgärden motverkas.

20 § En begäran om att få tillgång till ett kontrakt ska behandlas skyndsamt.

När en upphandlande enhet handlägger ett ärende om att lämna ut ett kontrakt, ska den tillämpa bestämmelserna om motivering av beslut och underrättelse om beslut i 20 och 21 §§ förvaltningslagen (1986:223).

21 § En upphandlande enhet får inte ta betalt för att lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt, om kopian eller utskriften omfattar färre än tio sidor. För en kopia eller en utskrift som omfattar tio sidor får enheten ta högst 50 kronor. För varje sida därutöver får enheten ta högst 2 kronor.

Om myndigheten får ta betalt för en kopia eller en utskrift enligt första stycket, får enheten även ta ut ersättning för

1.portokostnad om försändelsen väger mer än 50 gram, och

2.postförskottsavgift eller annan särskild kostnad för att med post, bud eller annan liknande förmedling sända kopian eller utskriften till mottagaren.

22 § Ett beslut att inte lämna ut ett kontrakt eller uppgifter i ett kontrakt får överklagas till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande enheten har sin hemvist.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Prop. 2015/16:195

1253

Prop. 2015/16:195

23 § Om ett beslut att inte lämna ut ett kontrakt eller uppgifter i ett kontrakt överklagas, ska den upphandlande enheten vara den enskildes motpart sedan handlingarna i ärendet har överlämnats till domstolen.

Paragraferna 19–23 är nya. De saknar motsvarighet i LUF-direktivet och LUF. Övervägandena finns i avsnitt 20.6.

Paragraferna motsvarar 12 kap. 20–24 §§ i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentarerna till dessa bestämmelser.

13 kap. Uteslutning av leverantörer

När en upphandlande enhet som är en myndighet ska utesluta en leverantör

1 § En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten genom en kontroll enligt 14 kap. 3 § eller på annat sätt får kännedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar

1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,

Paragrafen genomför tillsammans med 2 § bestämmelserna om grunder för uteslutning i artikel 80.1 andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 10 kap. 1 § första och andra styckena LUF. Första stycket 5 och 6 saknar dock motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.2.

1254

Paragrafen gäller för upphandlande enheter som är upphandlande Prop. 2015/16:195 myndigheter och kan leda till uteslutning av en leverantör från att delta i

ett kvalificeringssystem eller i en upphandling. I paragrafen anges olika grunder som ska leda till uteslutning.

Paragrafen motsvarar 13 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter

2 § En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten genom en kontroll enligt 14 kap. 3 § eller på annat sätt får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där kvalificeringssystemet förvaltas eller där upphandlingen sker, och detta har fastställts genom ett bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut som har fått laga kraft.

En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet får utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling, om enheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts.

Paragrafen genomför tillsammans med 1 § bestämmelserna om grunder för uteslutning i artikel 80.1 andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 10 kap. 3 § första stycket 5 LUF med den skillnaden att uteslutning enligt första stycket ”ska” beslutas i stället för ”får”. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.2.

Paragrafen gäller för upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter och kan leda till uteslutning av en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling. Den tar vidare sikte på att betalningar av skatter och avgifter i det egna landet eller i det land där kvalificeringssystemet förvaltas eller där upphandlingen sker inte har fullgjorts. Första stycket innehåller grunder som ska leda till uteslutning medan andra stycket innehåller sådana som får leda till uteslutning.

Paragrafen motsvarar 13 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

När en upphandlande enhet får utesluta en leverantör

3 § En upphandlande enhet som inte är en upphandlande myndighet får på de grunder som anges i 1 och 2 §§ utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling.

Paragrafen genomför tillsammans med 4 § bestämmelserna om grunder för uteslutning i artikel 80.1 första stycket i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 10 kap. 2 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 22.2.

Paragrafen gäller för upphandlande enheter som inte är upphandlande myndigheter och kan leda till uteslutning av en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling. Som framgår av paragrafen rör det sig om grunder som får leda till uteslutning.

1255

Prop. 2015/16:195 4 § En upphandlande enhet får, utöver vad som följer av 1 och 2 §§, utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller i en upphandling, om

1.enheten kan visa att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter,

2.leverantören

a)är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden,

b)är föremål för tvångsförvaltning,

c)har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, eller

d)har avbrutit sin näringsverksamhet, eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett förfarande enligt nationella lagar och andra författningar som liknar dem som avses i a–c,

3. enheten kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas,

4. enheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen,

5. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt denna lag, lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, och detta har medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder,

6. enheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören,

7. enheten genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören inte kan avhjälpa en snedvridning av konkurrensen på grund av ett sådant tidigare deltagande från leverantörens sida som avses i 4 kap. 7 §,

8. leverantören i allvarlig omfattning

a)har lämnat oriktiga uppgifter om den information som kan begäras för kontroll av att det inte finns grund för att utesluta leverantören från att delta i kvalificeringssystemet eller upphandlingen enligt detta kapitel eller 14 kap. 3 § eller av att leverantören uppfyller fastställda villkor för uteslutning och kvalificering enligt 14 kap. 1 och 2 §§,

b)har undanhållit sådan information, eller

c)inte har lämnat de kompletterande dokument som enheten har begärt in med stöd av 14 kap. 3 §, eller

9. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande enhetens beslutsprocess eller tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i kvalificeringssystemet eller upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under förfarandet i fråga om uteslutning av leverantörer från deltagande i kvalificeringssystemet eller upphandlingen, urval av leverantörer som ska kvalificeras i kvalificeringssystemet och tilldelning av kontrakt.

	Paragrafen genomför tillsammans med 3 § bestämmelserna om grunder
	för uteslutning i artikel 80.1 första stycket i LUF-direktivet. Punkterna 1,
	2, och 7 i paragrafen motsvarar i huvudsak 10 kap. 3 § första stycket 1, 2,
	4 och 6 LUF. Övriga punkter i paragrafen saknar motsvarigheter i LUF.
	Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
	Övervägandena finns i avsnitt 22.2.
	Paragrafen gäller för upphandlande enheter oavsett om de är
1256	upphandlande myndigheter eller inte och kan leda till uteslutning av en
1256

leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling. Prop. 2015/16:195 Som framgår av paragrafen rör det sig om grunder som får leda till

uteslutning.

Paragrafen motsvarar 13 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Utredning

5 § En upphandlande enhet ska innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt enheten utgör skäl för uteslutning.

Undantag från uteslutning i vissa fall

6 § En leverantör som omfattas av någon uteslutningsgrund enligt 1 eller 4 §, ska inte uteslutas om leverantören visar att den är tillförlitlig genom att den har

1.ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller missförhållandet,

2.klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna, och

3.vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller missförhållanden.

De åtgärder som leverantören har vidtagit ska bedömas med beaktande av brottets eller misskötsamhetens allvar och de särskilda omständigheterna kring dessa.

En leverantör som har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter och socialförsäkringsavgifter, inklusive ränta och sanktionsavgifter, eller ingått en bindande överenskommelse om betalning eller motsvarande ska inte uteslutas på de grunder som anges 2 §.

7 § En upphandlande enhet får låta bli att följa en skyldighet att utesluta en leverantör, om det är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset.

Beslut om uteslutning

8 § En upphandlande enhet kan när som helst under ett upphandlingsförfarande utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen, om det visar sig finnas grund för uteslutning.

En upphandlande enhet ska snarast underrätta en leverantör skriftligen om beslutet och skälen för det.

Paragraferna 5-8 genomför artikel 80.1 i LUF-direktivet och saknar motsvarigheter i LUF. Bestämmelserna i 5 § har utformats med beaktande av Lagrådets förslag, medan 6 och 8 §§ har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.2.

Paragrafernas bestämmelser är tillämpliga om uteslutning aktualiseras på någon av de grunder som avses i 1–4 §§. I artikel 80.1 i LUF- direktivet anges att grunderna för uteslutning ska tillämpas enligt de villkor som anges i artikel 57 i LOU-direktivet. Av detta följer att även bestämmelserna om utredning vid uteslutning, om undantag från uteslutning i vissa fall och om beslut om uteslutning i artikel 57 i LOU- direktivet ska tillämpas.

Paragraferna motsvarar 13 kap. 4–7 §§ i den nya lagen om offentlig

upphandling, se kommentarerna till de bestämmelserna.

1257

Prop. 2015/16:195 14 kap. Kvalificering

Fastställande av villkor för uteslutning och kvalificering

1 § En upphandlande enhet får i en upphandling fastställa objektiva villkor för uteslutning och kvalificering och ska i så fall se till att dessa villkor är tillgängliga för de presumtiva leverantörerna.

Om den upphandlande enheten är en myndighet ska den fastställa grunder för uteslutning av leverantörer i den utsträckning som framgår av 13 kap.

Paragrafen genomför artikel 78.1 i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 23.2.1. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Bestämmelserna motsvarar 11 kap. 8 § LUF.

Paragrafen innehåller bestämmelser om fastställande av villkor för uteslutning och kvalificering och skiljer sig åt från 11 kap. 8 § LUF genom att det i bestämmelsen uttryckligen anges att villkor får ställas. Paragrafen gäller krav som ställs vid en specifik upphandling, till skillnad från krav som ställs för kvalificering till ett kvalificeringssystem som regleras i 5 §.

Paragrafen ger uttryck för det för försörjningssektorerna specifika förhållandet att en upphandlande enhet inte är begränsad till att använda enbart vissa i lagen uppräknade specifika kvalificeringskrav. Den upphandlande enheten är alltså fri att ställa de krav den finner lämpligt så länge de inte strider mot de allmänna principerna för upphandling. Upphandling inom försörjningsområdet skiljer sig alltså från offentlig upphandling i detta hänseende.

I andra stycket anges att upphandlande enheter som är myndigheter ska fastställa grunder för uteslutning av leverantörer i den utsträckning som framgår av 13 kap. Detta innebär att upphandlande enheter som är myndigheter ska tillämpa de grunder för uteslutning som är obligatoriska enligt 13 kap. Detta framgår även av bestämmelserna om uteslutning i 13 kap. För en upphandlande enhet som inte är en upphandlande myndighet är det frivilligt att tillämpa såväl de obligatoriska som de icke- obligatoriska uteslutningsgrunderna.

Lagrådet har efterfrågat ett klargörande om hur bestämmelsen förhåller sig till bestämmelserna om uteslutning i 13 kap. och om en enhet ska kunna fastställa uteslutningsgrunder som går utöver de som anges i 13 kap. Som princip är den upphandlande enheten inte bunden av de uteslutningsgrunder som regleras i 13 kap. utan kan om den vill tillämpa uteslutningsgrunder som går utöver de som regleras i 13 kap. Detta förutsätter givetvis att de allmänna principerna som proportionalitetsprincipen och likabehandlingsprincipen följs.

2 § En upphandlande enhet får tillämpa sådana kvalificeringskrav som avses i 14 kap. 1 § första stycket lagen (0000:000) om offentlig upphandling för att välja ut leverantörer. Enheten ska i så fall tillämpa 14 kap. 1–5 §§ den lagen.

Paragrafen genomför artikel 80.2 i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.2.1. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF

Paragrafen innehåller bestämmelser om tillämpligheten av vissa bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling när det gäller

1258

kvalificeringskrav. Som framgår av kommentaren till 1 § är en Prop. 2015/16:195 upphandlande enhet inte begränsad till att använda enbart vissa i lagen

uppräknade specifika kvalificeringskrav. Detta handlingsutrymme motiveras enligt EU-lagstiftaren av ett behov av att säkerställa god affärssed och samtidigt medge största möjliga flexibilitet (se skäl 92 i direktivet). Bestämmelsen gäller både för krav som ställs i en specifik upphandling och krav som en enhet ställer för kvalificering i ett kvalificeringssystem.

Om enheten väljer att tillämpa sådana kvalificeringskrav som avser behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet och som regleras i den nya lagen om offentlig upphandling, ska enheten dock tillämpa den lagens regler med avseende på de kraven. Se även författningskommentarerna till aktuella bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling.

Kontroll av leverantörer

3 § En upphandlande enhet ska tillämpa 15 kap. 1–13 §§ lagen (0000:000) om offentlig upphandling när den

1.kontrollerar om en leverantör ska uteslutas med stöd av 13 kap. 1–4 §§, och

2.kontrollerar om en leverantör uppfyller de krav som avses i 2 §.

Paragrafen genomför artikel 80.3 i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.3. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF.

Paragrafen anger att bestämmelserna om utredning av förhållanden hos leverantören i lagen om offentlig upphandling ska tillämpas även vid upphandling inom försörjningssektorerna när grund för uteslutning kontrolleras och när det kontrolleras om leverantören uppfyller de kvalificeringskrav som ställts. När det gäller kvalificering är det enbart de krav som ställs enligt 2 § som ska föranleda kontroll enligt 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling, dvs. sådana krav som avses i 14 kap. 1 § första stycket i den lagen. Som framgår av 2 § kan sådana krav ställas både i specifika upphandlingar och för kvalificering i ett kvalificeringssystem.

När en upphandlande enhet tillämpar 15 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling ska den tillämpa bestämmelserna på samma sätt som en upphandlande myndighet. Se även författningskommentaren till 15 kap. 1–13 §§ i den nya lagen om offentlig upphandling.

Kvalificeringssystem

Upprättande av ett kvalificeringssystem

4 § En upphandlande enhet får ha ett kvalificeringssystem för att på förhand välja ut leverantörer som ska få delta i selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden, konkurrenspräglade dialoger eller förfaranden för inrättande av innovations- partnerskap. Deltagande i ett kvalificeringssystem får begränsas till upphand- lingar av en eller flera kategorier av varor, tjänster och byggentreprenader. Ett kvalificeringssystem kan omfatta flera kvalificeringsfaser.

En leverantör ska när som helst kunna ansöka om att bli kvalificerad till kvalificeringssystemet.

1259

Prop. 2015/16:195 När ett kvalificeringssystem upprättas och tillämpas, ska även 2, 3, 11, 14–16, 18 och 19 §§, 10 kap. 4 § samt 15 kap. tillämpas.

	Paragrafen genomför artikel 77.1,				artikel 77.2 första stycket				och,
	tillsammans med 9 §, 77.4 i LUF-direktivet och motsvaras av 11 kap. 2 §
	LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets
	förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.2.2.
	Paragrafen innehåller bestämmelser om upprättande av ett
	kvalificeringssystem. Nuvarande lag innehåller bestämmelser om två
	olika tvåstegsförfaranden, nämligen selektivt förfarande och förhandlat
	förfarande. Då den nya lagen om upphandling inom försörjnings-
	sektorerna har tillförts bestämmelser om ytterligare två tvåstegs-
	förfaranden,		konkurrenspräglad		dialog		och	inrättande	av
	innovationspartnerskap, består den avslutande uppräkningen av
	förfaranden i första stycket första meningen av fyra förfaranden. Som
	framgår	av	artikel 44.4	första stycket		b	i	direktivet får	ett
	kvalificeringssystem användas vid tilldelning genom selektivt förfarande,
	förhandlat förfarande, konkurrenspräglad dialog och förfarande för
	inrättande av innovationspartnerskap.
	Uppräkningen i tredje stycket av vilka bestämmelser som ska tillämpas
	motsvarar de bestämmelser som utöver de som är samlade under
	rubriken kvalificeringssystem är tillämpliga på kvalificeringssystem.
	Fastställande av krav och regler för kvalificeringssystemet
	5 § Den upphandlande enheten ska ange vilka krav en leverantör ska uppfylla för
	att kvalificera sig enligt kvalificeringssystemet och, i den utsträckning som
	framgår av 13 kap., grunder för uteslutning från kvalificeringssystemet.
	Den upphandlande enheten ska även ange regler för driften av
	kvalificeringssystemet, som regler för registrering i systemet, regelbunden
	uppdatering av kvalificeringar samt systemets giltighetstid.
	Enheten får ange kraven och reglerna genom en hänvisning till andra företags
	kvalificeringssystem. Kraven och reglerna ska tillhandahållas den leverantör som
	begär det.
	Kraven för kvalificering enligt första stycket får vid behov uppdateras. Berörda
	leverantörer ska underrättas om de ändringar som gjorts.
	Paragrafen genomför artikel 77.2 andra stycket, 77.2 tredje stycket andra
	meningen och 77.3 i LUF-direktivet och motsvaras delvis av 11 kap. 3 §
	LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.
	Övervägandena finns i avsnitt 23.2.2.
	Paragrafen innehåller bestämmelser om krav för kvalificering till och
	regler för driften av kvalificeringssystem. Första stycket första meningen
	motsvarar nuvarande 11 kap. 3 § första stycket första meningen LUF.
	I paragrafen har genom andra stycket förtydligats att även reglerna för
	driften av kvalificeringssystemet ska anges. I artikel 77.2 andra stycket i
	direktivet exemplifieras vad regler om driften kan omfatta. Enligt
	artikeln kan sådana regler omfatta registrering i systemet, regelbunden
	uppdatering av kvalificeringar och systemets varaktighet. På Lagrådets
	inrådan har exemplen på vad som ska omfattas av reglerna tagits in i
	bestämmelsen.
	Regleringen hindrar inte att en leverantör åberopar andra leverantörers
1260	kapacitet	för	att uppfylla	tillämpliga	krav	för	kvalificering som avser

ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig Prop. 2015/16:195 kapacitet. Andra leverantörers kapacitet kan sålunda åberopas för

kvalificering till ett kvalificeringssystem vilket regleras i 11 § som gjorts tillämplig på kvalificeringssystem samt 14–16 §§.

Bestämmelsen i tredje stycket första meningen följer av artikel 77.3 andra stycket och motsvaras av 11 kap. 3 § första stycket andra meningen LUF. Direktivet har inte ändrats i den delen i jämförelse med det gamla direktivet. Lagrådet har invänt att bestämmelsen i nuvarande 11 kap. 3 § första stycket andra meningen LUF inte motsvarar direktivets innebörd och anser att bestämmelsen bör utformas i enlighet med direktivets innebörd.

Nuvarande bestämmelse tillkom på Lagrådets förslag. Det är troligt att bestämmelsens avsikt, som Lagrådet i det lagstiftningsärendet argumenterade, är att klargöra att en enhet kan använda sig av andra enheters kvalificeringssystem som ett alternativ till att upprätta ett eget system. Som det får förstås är intresserade leverantörer i sådana fall hänvisade till att söka kvalificera sig i den andra enhetens system för att kvalificera sig för den upphandlande enhetens upphandlingar. Regeringen delar Lagrådets uppfattning om att bestämmelsens utformning i nuvarande lagstiftning inte helt klart åskådliggör detta syfte. Det har emellertid inte vid remitteringen eller annars framkommit att den aktuella skriviningen vållar några svårigheter i tillämpningen eller framkommit någon som helst kritik mot den. Bestämmelsen utformas därför med nuvarande lagstiftning som förebild.

Tekniska specifikationer

6 § Om kraven för deltagande i kvalificeringssystemet omfattar tekniska specifikationer, ska bestämmelserna i 9 kap. 1–11 och 13–16 §§ tillämpas i fråga om specifikationerna.

Paragrafen genomför artikel 77.2 tredje stycket första meningen i LUF- direktivet och motsvaras av 11 kap. 4 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.2.2.

Paragrafen innehåller bestämmelser om krav för kvalificering i form av tekniska specifikationer.

Beslut om kvalificering av leverantör

7 § En upphandlande enhet som har ett kvalificeringssystem ska inom sex månader pröva en ansökan från en leverantör om att få delta i systemet och underrätta sökanden om beslutet. Om beslutet inte kommer att fattas inom fyra månader från det att ansökan gjordes, ska den upphandlande enheten inom två månader från denna tidpunkt underrätta sökanden om orsakerna till att handläggningen kommer att ta längre tid och ange när beslut kommer att fattas.

Ansökningar om att få delta i ett kvalificeringssystem får avslås endast med tillämpning av sådana kriterier som avses i 5 och 6 §§.

En sökande vars ansökan avslagits ska underrättas om beslutet och om skälen för detta så snart som möjligt och senast inom 15 dagar från det att beslutet fattats.

1261

Prop. 2015/16:195 Paragrafen	genomför artiklarna 75.4 och 75.5 i LUF-direktivet.
Paragrafen	motsvarar 9 kap. 12 § LUF. Övervägandena finns i

avsnitt 23.2.2.

I första stycket anges nu att ansökan ska prövas inom sex månader. Enligt 9 kap. 12 § LUF ska ansökan prövas ”inom skälig tid”. Det har förtydligats att underrättelsen om förseningen ska lämnas inom två månader från tidpunkten för ansökan.

Andra stycket avser beslut om avslag på en ansökan om att få delta i ett kvalificeringssystem. Det följer av likabehandlingsprincipen att en upphandlande enhet inte får godkänna en sökande som inte uppfyller kvalificeringskriterierna i 5 och 6 §§ (jfr prop. 2006/07:128 del 1 s. 523). Ett beslut om att avslag kan bli föremål för överprövning enligt 20 kap.

Underrättelse om att uteslutning övervägs

8 § Om en leverantör har kvalificerat sig, får en upphandlande enhet som har ett kvalificeringssystem utesluta leverantören endast med tillämpning av sådana kriterier som avses i 5 och 6 §§.

En upphandlande enhet får inte utesluta en leverantör om inte leverantören dessförinnan underrättats skriftligen om att det finns risk för uteslutning och om skälen för det. Underrättelsen ska ha skickats minst 15 dagar före den dag då beslut ska fattas.

Paragrafen genomför artikel 75.6 i LUF-direktivet och motsvarar 9 kap. 13 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 23.2.2.

Ett beslut om uteslutning kan bli föremål för överprövning enligt 20 kap.

Förteckning över leverantörer

9 § De leverantörer som av den upphandlande enheten har antagits till kvalificeringssystemet ska föras upp i en förteckning. Av förteckningen ska det framgå om en leverantörs kvalificering är begränsad till deltagande i upphandlingar av en eller flera kategorier av varor, tjänster och byggentreprenader.

Paragrafen genomför, tillsammans med 4 §, artikel 77.4 i LUF-direktivet och motsvaras av 11 kap. 6 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 23.2.2 Paragrafen innehåller bestämmelser om förteckningar av kvalificerade leverantörer. Till skillnad från den motsvarande bestämmelsen i 11 kap. 6 § LUF finns det i paragrafen inte någon uttrycklig hänvisning till att förteckningen ska bevaras enligt en viss bestämmelse. Att förteckningen ska bevaras följer dock av bestämmelserna om dokumentation av förfaranden och om individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av kontrakt i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna (se avsnitt

20.3).

Kvalificerad leverantör ska väljas

10 § Om en anbudsinfordran görs genom en annons om kvalificeringssystem, får endast de leverantörer delta som redan är kvalificerade i systemet

1262

Paragrafen genomför artikel 77.5 i LUF-direktivet och motsvaras av Prop. 2015/16:195 11 kap. 7 § LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets

synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 23.2.2.

Paragrafen innehåller bestämmelser om att leverantörer som ska kunna
tilldelas kontrakt ska väljas från den grupp av leverantörer som är
kvalificerade i kvalificeringssystemet.
I förhållande till motsvarigheten i nuvarande 11 kap. 7 § LUF saknar
paragrafen en uppräkning av tvåstegsförfarandena enligt den nya lagen om
upphandling inom försörjningssektorerna. Att en upphandling som
genomförs enligt något av tvåstegsförfarandena selektivt förfarande,
förhandlat förfarande, konkurrenspräglad dialog eller förfarande för
inrättande av innovationspartnerskap också kan ske med hjälp av ett
kvalificeringssystem följer redan av 4 §. Nuvarande lag och den nya
lagen skiljer sig därvidlag inte åt, då båda medger att en upphandling
sker med hjälp av kvalificeringssystem om något av lagarnas
tvåstegsförfarande används i upphandlingen.
Lagrådet har föreslagit en mer direktivnära lydelse av bestämmelsen.
Regeringen delar Lagrådets uppfattning att bestämmelsen bör utformas i
närmare anslutning till direktivet. Någon ändring i sak är inte avsedd
med denna förändring.
Leverantörer och andra företags kapacitet
Leverantörers åberopande av andra företags kapacitet
11 § En leverantör får åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla krav som
avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet.
När kapaciteten gäller relevant yrkeserfarenhet, eller en tjänsteleverantörs eller
byggentreprenörs utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande
uppgifter om ledande personer hos företaget får leverantören åberopa andra
företags kapacitet endast om samma företag ska utföra de tjänster eller
byggentreprenader för vilka kapaciteten krävs.
Första och andra stycket gäller oavsett den rättsliga arten av förbindelserna
mellan leverantören och företagen. Det är leverantören som ska visa att den
kommer att kunna förfoga över de nödvändiga resurserna när kontraktet ska
fullgöras.
Paragrafen genomför tillsammans med 14 §, artikel 79.1 första stycket
och artikel 79.2 första stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar
direkt motsvarighet i LUF men motsvaras delvis av 11 kap. 8 § andra
stycket LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets
synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 23.2.3.
Paragrafen innehåller i första stycket en grundläggande bestämmelse
om leverantörers rätt att åberopa andra företags kapacitet för att uppfylla
vissa krav. Andra enheters kapacitet kan endast utnyttjas för att uppfylla
krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och
yrkesmässig kapacitet och som omfattas av 14 kap. 1 § första stycket 2
och 3 i den nya lagen om offentlig upphandling. Om frågan gäller
uppfyllande av andra krav kan andra företags kapacitet inte åberopas (jfr
författningskommentaren till 11 kap. 8 § i prop. 2006/07:128 del 1
s. 536).
Rätten att åberopa andra företags kapacitet är enligt andra stycket
begränsad när gäller yrkeserfarenhet, eller en tjänsteleverantörs eller	1263
	1263

Prop. 2015/16:195 byggentreprenörs utbildnings- och yrkeskvalifikationer eller motsvarande uppgifter om ledande personer hos företaget. I de fallen måste det företag som åberopas också utföra den tjänst eller byggentreprenad för vilken kapaciteten åberopas.

Det framgår vidare av tredje stycket att en leverantör kan åberopa andra företags kapacitet oavsett arten av förbindelserna mellan leverantören och företagen samt att det är leverantören som ska visa att den kan förfoga över de nödvändiga resurserna vid fullgörandet av kontraktet. Som framgår av artikel 79.2 första stycket sista meningen i direktivet kan detta visas genom att leverantören lämnar in ett dokument av vilket det framgår att företagen åtar sig att tillhandahålla nödvändiga resurser. Något krav på att ett sådant dokument lämnas in som bevis ställs emellertid inte upp.

Paragrafen motsvarar 14 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

Åberopande av andra företags kapacitet vid en upphandling

12 § Om villkoren för att tilldelas ett kontrakt är sådana som avses i 2 § och 13 kap. 1–4 §§, ska en upphandlande enhet tillämpa 15 kap. 1–14 §§ lagen (0000:000) om offentlig upphandling när den kontrollerar om de andra företag vars kapacitet en leverantör åberopar uppfyller kvalificeringskraven för upphandlingen och om dessa företags förhållanden är skäl för uteslutning.

Om det vid kontrollen visar sig att det åberopade företaget inte uppfyller krav enligt 13 kap. 1 § och 2 § första stycket som den upphandlande enheten har hänvisat till eller tillämpliga kvalificeringskrav, ska den upphandlande enheten begära att leverantören byter ut företaget mot ett annat företag.

Paragrafen genomför artikel 79.2 andra stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.2.3.

Första stycket innehåller bestämmelser om kontroll av om de företag vars kapacitet en leverantör åberopar uppfyller tillämpliga krav. Kopplingen till den nya lagen om offentlig upphandling begränsar sig beträffande kvalificeringskraven, liksom vid kontroll av leverantören själv, till sådana krav som anges i den lagen. När det gäller uteslutningsgrunder ska de företag som åberopas av en leverantör kontrolleras enligt den nya lagen om offentlig upphandling i den utsträckning som grunder för uteslutning tillämpas som villkor. Även i det avseende gäller samma regler för åberopade enheter som för leverantören själv. För upphandlande enheter som är myndigheter är det obligatoriskt att tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna.

Andra stycket innehåller bestämmelser om byte av företag vars kapacitet åberopas. När kontrollen enligt första stycket visar att förhållandena hos ett företag vars kapacitet åberopas är sådana att det föreligger skäl för obligatorisk uteslutning enligt 13 kap. 1 § och 2 § första stycket ska den upphandlande enheten begära att leverantören byter ut företaget. Leverantören ska således i sådana fall beredas tid att komma in med uppgifter om vilket annat företags kapacitet denne önskar åberopa. Detta gäller oavsett om den upphandlande enheten är en myndighet eller

inte, däremot är det inte nödvändigt för enheter som inte är myndigheter

1264

att tillämpa uteslutningsgrunderna. Om de tillämpar uteslutningsgrunderna måste de emellertid även tillämpa denna bestämmelse om det vid kontroll framkommer att någon uteslutningsgrund är tillämplig på företaget som åberopas. Det finns inte heller något hinder emot att tillämpa ordningen om det befinns föreligga skäl för uteslutning enligt de fakultativa grunderna, 13 kap. 4 §.

När det gäller kvalificeringskraven anges i artikel 79.2 andra stycket att en upphandlande enhet ska begära att en leverantör byter ut ett åberopat företag även i det fall det inte uppfyller ett relevant urvalskriterium. Även i de fall då ett åberopat företag inte uppfyller det eller de krav som det åberopats för att uppfylla ska myndigheten således begära att leverantören byter ut företaget.

En liknande bestämmelse finns i 14 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se även kommentaren till den bestämmelsen.

13 § En upphandlande enhet får kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av kontraktet om den kapacitet som åberopas avser ekonomisk och finansiell ställning.

Paragrafen genomför artikel 79.2 tredje stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.2.3.

Paragrafen innehåller bestämmelser om solidariskt ansvar för full- görandet av ett kontrakt. En motsvarande bestämmelse finns i 14 kap. 8 § första stycket i den nya lagen om offentlig upphandling, se författningskommentaren till den bestämmelsen.

Andra företags kapacitet vid kvalificering enligt ett kvalificeringssystem

14 § Om en leverantör åberopar andra företags kapacitet, ska leverantören visa att den förfogar över de nödvändiga resurserna under hela kvalificeringssystemets giltighetstid.

Paragrafen genomför, tillsammans med 11 §, artikel 79.1 första stycket i LUF-direktivet. Bestämmelsen motsvaras delvis av 11 kap. 5 § LUF. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.2.3.

Paragrafen innehåller bestämmelser om att leverantören ska visa att den förfogar över åberopade företags kapacitet. Som framgår av artikel 79.1 första stycket sista meningen i direktivet kan detta visas genom att leverantören lämnar in ett dokument av vilket det framgår att företagen åtar sig att tillhandahålla resurserna under systemets giltighet. Något krav på att ett sådant dokument lämnas in som bevis ställs emellertid inte upp.

15 § Om villkoren för att tilldelas ett kontrakt är sådana som avses i 2 § och 13 kap. 1–4 §§, ska en upphandlande enhet tillämpa 15 kap. 1–14 §§ lagen (0000:000) om offentlig upphandling när den kontrollerar om de andra företag vars kapacitet en leverantör åberopar uppfyller kraven för kvalificeringssystemet och om dessa företags förhållanden är skäl för uteslutning.

Om det vid kontrollen visar sig att det åberopade företaget inte uppfyller krav enligt 13 kap. 1 § och 2 § första stycket som den upphandlande enheten har

Prop. 2015/16:195

1265

Prop. 2015/16:195 hänvisat till, ska den upphandlande enheten begära att leverantören åberopar ett annat företags kapacitet.

Paragrafen genomför artikel 79.1 andra stycket i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.2.3. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. En liknande bestämmelse finns i 14 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Bestämmelsen gäller vid kvalificering till ett kvalificeringssystem och motsvarar 12 § som gäller vid upphandlingar, se vidare kommentaren till den bestämmelsen. När det gäller kvalificeringskraven anges i artikel 79.2 andra stycket, som genomförs genom 12 §, att en upphandlande enhet ska begära att en leverantör byter ut ett åberopat företag även i det fall det inte uppfyller ett relevant urvalskriterium. Motsvarande skrivning saknas i artikel 79.1 beträffande urvalskriterier för kvalificering i ett kvalificeringssystem. Något krav på att den upphandlande enheten ska begära att leverantören ska byta ut ett företag som inte uppfyller ett relevant kvalificeringskrav i ett kvalificeringssystem ställs därför inte i denna bestämmelse. Det ställs endast krav på att enheten ska begära att de företag byts ut för vilka det finns grund för uteslutning enligt 13 kap. 1 § och 2 § första stycket som den upphandlande enheten har hänvisat till.

16 § En upphandlande enhet får kräva som villkor för deltagande i kvalificeringssystemet att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av kontraktet om den kapacitet som åberopas avser ekonomisk och finansiell ställning.

Paragrafen genomför artikel 79.1 tredje stycket i LUF-direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.2.3. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF.

Paragrafen innehåller bestämmelser om solidariskt ansvar för full- görandet av ett kontrakt. En motsvarande bestämmelse finns i 14 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se författningskommentaren till den bestämmelsen.

Krav avseende vissa avgörande uppgifter

17 § Den upphandlande enheten får kräva att vissa uppgifter som är avgörande för anskaffningen ska utföras direkt av leverantören själv om kontraktet avser en tjänst, en byggentreprenad eller ett monterings- eller installationsarbete inom ramen för en upphandling av en vara.

	Paragrafen genomför artikel 79.3 i LUF-direktivet. Övervägandena finns
	i avsnitt 23.2.3. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets
	förslag. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF.
	Paragrafen innehåller bestämmelser om krav på att andra företags
	kapacitet under vissa omständigheter inte kan utnyttjas för att fullgöra ett
	kontrakt. Bestämmelsen har inte gjorts tillämplig vid kvalificering till ett
	kvalificeringssystem. Ett sådant villkor som avses i bestämmelsen ställs
1266	rimligen först när det är aktuellt att tilldela ett specifikt kontrakt. I
1266

14 kap. 8 § andra stycket i den nya lagen om offentlig upphandling finns Prop. 2015/16:195 en motsvarighet till bestämmelsen, se författningskommentaren till den

bestämmelsen.

Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder

Kvalitetssäkringsstandarder

18 § Om den upphandlande enheten kräver att leverantörerna visar upp ett intyg, utfärdat av ett oberoende organ, om att leverantören följer vissa kvalitets- säkringsstandarder, inklusive standarder för tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning, ska enheten precisera kraven genom att hänvisa till kvalitetssäkringssystem som bygger på relevanta europeiska standardserier och är certifierade av organ som har ackrediterats för uppgiften.

Enheten ska godta ett likvärdigt intyg från något annat organ som är etablerat inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).

När leverantören inte kan få tillgång till intyget inom den angivna tidsfristen och detta inte beror på leverantören eller något förhållande på leverantörens sida, ska enheten godta även andra bevis om att leverantören har vidtagit åtgärder som leder till likvärdig kvalitetssäkring, om leverantören visar att åtgärderna stämmer överens med de kvalitetssäkringsstandarder som myndigheten har krävt.

Paragrafen genomför artikel 81.1 i LUF-direktivet och motsvaras av 11 kap. 11 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.5. Paragrafen motsvarar 15 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Miljöledningsstandarder

19 § Om den upphandlande enheten kräver att leverantörerna visar upp ett intyg, utfärdat av ett oberoende organ, om att leverantören följer vissa miljölednings- system eller miljöledningsstandarder, ska enheten precisera kraven genom att hänvisa till

2.andra miljöledningssystem som erkänns i enlighet med artikel 45 i samma förordning, eller

Enheten ska godta ett likvärdigt intyg från något annat organ som är etablerat inom (Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES).

När en leverantör inte kan få tillgång till intyget inom den angivna tidsfristen och detta inte beror på leverantören eller något förhållande på leverantörens sida, ska enheten godta även andra bevis om att leverantören har vidtagit miljöledningsåtgärder, om leverantören kan visa att åtgärderna är likvärdiga med de som erfordras i det miljöledningssystem eller den miljöledningsstandard som myndigheten har krävt.

Paragrafen genomför artikel 81.2 i LUF-direktivet och motsvaras av 11 kap. 12 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 24.1.5. Paragrafen motsvarar

1267

Prop. 2015/16:195 15 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

15 kap. Utvärdering av anbud och tilldelning av kontrakt

Utvärdering och tilldelning

Tilldelning av kontrakt och grunder för utvärdering

1 § En upphandlande enhet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för enheten.

Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder:

1.bästa förhållandet mellan pris och kvalitet,

2.kostnad, eller

3.pris.

Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda.

	Paragrafen genomför artikel 82.1 och, tillsammans med 2 och 3 §§,
	artikel 82.2	i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar delvis 12 kap. 1 §
	första stycket LUF. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med
	Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 25.1.
	Paragrafen motsvarar		16 kap. 1 § i den	nya lagen	om offentlig
	upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.
	Tilldelningskriterier
	2 § När en	upphandlande	enhet utvärderar ett	anbud på	grunden bästa
	förhållandet mellan pris och kvalitet ska den bedöma anbudet utifrån kriterier
	som har anknytning till det som ska anskaffas.
	Ett tilldelningskriterium ska anses ska anses ha anknytning till den vara, tjänst
	eller byggentreprenad som ska anskaffas om kriteriet i något avseende hänför sig
	till denna vara eller tjänst eller till byggnadsverket under något skede av
	livscykeln.
	Tilldelningskriterierna ska säkerställa en effektiv konkurrens och får inte ge
	den upphandlande enheten en obegränsad valfrihet. De ska presenteras så att det
	utifrån leverantörens uppgifter går att kontrollera hur väl ett anbud uppfyller
	kriterierna. Om det finns anledning ska enheten kontrollera att leverantörens
	uppgifter är riktiga.
	3 § När en upphandlande enhet utvärderar ett anbud på grunden kostnad, ska
	enheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en
	analys av kostnaderna under livscykeln för varan, tjänsten eller byggnadsverket.
	Paragraferna genomför tillsammans med 1 § artikel 82.2, 82.4 och 83.3 i
	LUF-direktivet och motsvarar delvis 12 kap. 1 § andra stycket LUF.
	Övervägandena finns i avsnitt 25.1.
	Paragraferna motsvarar 16 kap. 2 och 3 §§ i den nya lagen om offentlig
	upphandling, se kommentarerna till dessa bestämmelser.
	Livscykelkostnader
	4 § När en upphandlande enhet utvärderar ett anbud enligt 2 och 3 §§ får
	bedömningen utgå från en analys av kostnaderna under livscykeln för den vara
1268	eller tjänst eller det byggnadsverk som ska anskaffas.

Livscykelkostnader får omfatta kostnader för externa miljöeffekter som har Prop. 2015/16:195 anknytning till det som ska anskaffas, om miljöeffekterna kan fastställas till ett

belopp i pengar som kan kontrolleras.

Om enheten avser att beakta livscykelkostnader vid utvärderingen, ska den i upphandlingsdokumenten ange vilka uppgifter som leverantörerna ska lämna för detta ändamål och vilken metod enheten kommer att använda för att fastställa livscykelkostnaderna.

Paragrafen genomför artikel 83.1, och tillsammans med 5 §, artikel 83.2 i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 25.2.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

5 § Den upphandlande enhetens metod för att bedöma kostnader för externa miljöeffekter enligt 4 § andra stycket ska grundas på objektivt verifierbara och icke-diskriminerande kriterier. De får inte på ett otillbörligt sätt gynna eller missgynna vissa av leverantörerna. Metoden ska vara tillgänglig för leverantörerna.

Metoden ska utformas så att de uppgifter som krävs med rimliga ansträngningar ska kunna tillhandahållas av en omdömesgill leverantör.

Paragrafen genomför, tillsammans med 4 §, artikel 83.2 i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 25.2.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Viktning av tilldelningskriterier

6 § När grunden för utvärdering av anbud är bästa förhållandet mellan pris och kvalitet eller kostnad, ska tilldelningskriterierna viktas inbördes. De får viktas inom intervall med en lämplig största tillåtna spridning.

Om kriterierna inte kan viktas, ska enheten beakta dem genom en prioritetsordning.

Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur kriterierna ska viktas eller vilken prioritetsordning som ska tillämpas.

Paragrafen genomför artikel 82.5 i LUF-direktivet och motsvarar i huvudsak 12 kap. 2 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 25.1.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Onormalt låga anbud

7 § Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande enheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden. En sådan begäran om förklaring kan gälla

1.om leverantören kan utnyttja särskilt kostnadseffektiva metoder för att fullgöra kontraktet,

2.om leverantören kan utnyttja tekniska lösningar eller ovanligt gynnsamma förhållanden för att fullgöra kontraktet,

3.egenarten hos de varor, tjänster eller byggentreprenader som föreslås av leverantören,

4.hur leverantören avser att fullgöra kontraktet med avseende på tillämpliga

miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter,

1269

Prop. 2015/16:195 5. om leverantören kan få statligt stöd, eller

6. skyldigheterna som avses i 16 kap. 6 eller 7 §§.

Enheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.

En upphandlande enhet ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter.

Paragrafen genomför artikel 84.1, 84.2 a–f och 84.3 första och andra styckena i LUF-direktivet och motsvarar delvis 12 kap. 3 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 25.3.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

8 § Om en upphandlande enhet finner att ett anbud är onormalt lågt på grund av att leverantören fått ett statligt stöd, ska enheten ge leverantören en möjlighet att inom skälig tid visa att stödet är förenligt med fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget).

Om leverantören efter en sådan åtgärd som avses i första stycket inte visat att stödet i fråga är förenligt med EUF-fördraget, ska anbudet förkastas.

En upphandlande enhet som förkastar ett anbud med stöd av andra stycket ska underrätta Europeiska kommissionen om det.

Paragrafen genomför artikel 84.4 i LUF-direktivet och motsvarar 12 kap. 4 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 25.3.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Beslut att inte tilldela kontrakt i vissa fall

9 § Om en leverantörs anbud inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter, får enheten besluta att leverantören inte ska tilldelas kontraktet.

Paragrafen genomför artikel 76.6 i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 25.4. Paragrafen motsvarar 16 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

16 kap. Fullgörande av kontrakt

Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt

1 § En upphandlande enhet får ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras.

Särskilda villkor för fullgörande av kontrakt ska ha anknytning till det som anskaffas i den mening som avses i 15 kap. 2 § andra stycket och anges i upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför artikel 87 i LUF-direktivet. Bestämmelsen motsvaras delvis av 6 kap. 14 § LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.1.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

1270

Särskilda arbetsrättsliga villkor

Prop. 2015/16:195

2 § En upphandlande enhet ska, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor om lön, semester och arbetstid som arbetstagarna som ska utföra arbetet enligt kontraktet minst ska tillförsäkras.

Enheten ska också kräva att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra kontraktet uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket.

De särskilda arbetsrättsliga villkor som den upphandlande enheten får ställa kan avse försäkringar, tjänstepension, annan ledighet än semester eller annat.

Paragrafen genomför artikel 36.2 och 88.1 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i 26.2.1, 26.2.2, 26.2.5 och 26.2.6.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

3 § Nivåerna på villkoren enligt 2 § ska anges enligt de lägsta nivåer som följer av ett centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen. Villkoren ska dock alltid minst motsvara de nivåer som följer av lag.

När en upphandlande enhet ska ange nivån på villkoren, ska enheten ge de centrala arbetstagar- och arbetsgivarorganisationer som har slutit det centrala kollektivavtal som nivån på villkoren ska motsvara enligt 2 § tillfälle att yttra sig, om det inte är obehövligt.

Om det saknas förutsättningar för enheten att ange nivån för ett villkor enligt 2 § är den inte skyldig att ställa villkoret.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Arbetsrättsliga villkor när arbetet inte utförs enligt svensk arbetsrätt

4 § En upphandlande enhet ska, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra kontraktet enligt angivna villkor i enlighet med ILO:s kärnkonventioner, om arbetet utförs under sådana förhållanden att svensk arbetsrätt inte är tillämplig.

Villkoren får avse att de bestämmelser som gäller där arbetet utförs ska följas.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

1271

Prop. 2015/16:195 Hur leverantören uppfyller de arbetsrättsliga villkoren

Leverantören ska också anses uppfylla de arbetsrättsliga villkoren om denne är en arbetsgivare som omfattas av tillämpningsområdet för lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare och leverantören tillämpar motsvarande villkor om arbets- och anställningsvillkor enligt samma lag.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

När en leverantör anlitar underleverantörer för att fullgöra ett kontrakt

Uppgifter om planerade underleverantörer

6 § En upphandlande enhet får begära att en leverantör ska lämna in uppgifter om 1. huruvida och i så fall hur stor del av kontraktet som leverantören kan

komma att fullgöra genom att lägga ut på någon annan än leverantören, och

2. vilka underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra kontraktet i den delen.

Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange de uppgifter leverantören ska lämna in.

Paragrafen genomför artikel 88.2 i LUF-direktivet och motsvarar 6 kap. 12 § LUF. Den har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.3.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Uppgifter som ska lämnas innan fullgörandet av ett kontrakt påbörjas

7 § En upphandlande enhet ska ställa krav på att den leverantör som har tilldelats ett kontrakt som avser en byggentreprenad eller som avser en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten, ska ange namn på och kontaktuppgifter för de underleverantörer som anlitas och för underleverantörernas legala ställföreträdare. Uppgifterna ska lämnas innan leverantören påbörjar fullgörandet av kontraktet.

Enheten ska också ställa krav på att leverantören ska underrätta enheten om varje ändring av namn och kontaktuppgifter som görs under kontraktets löptid. Första och andra styckena gäller inte om underleverantören är en varuleverantör.

	Paragrafen genomför artikel 88.5 första och fjärde styckena samt femte
	stycket b i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF.
	Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.
1272	Övervägandena finns i avsnitt 26.3.
1272

Paragrafen motsvarar 17 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig Prop. 2015/16:195 upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Ändringar av kontrakt och ramavtal

Ändringar utan krav på en ny upphandling

8 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 9–14 §§.

Paragrafen genomför artikel 89.5 i LUF-direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Regleringen i 9–14 §§ anger uttömmande i vilka situationer ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan att en ny upphandling behöver genomföras.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Ändringar av mindre värde

1.det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och

2.10 procent av kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om varuupphandling eller upphandling av tjänst, eller 15 procent av kontraktets eller ramavtalets värde, om det är fråga om upphandling av byggentreprenad.

När värdet av ändringen uppskattas ska samma principer användas som vid uppskattning av värdet av en upphandling enligt 5 kap.

Om flera ändringar görs efter varandra, ska det samlade nettovärdet av ändringarna jämföras med de värden som anges i första stycket.

Paragrafen genomför artikel 89.2 i LUF-direktivet (jfr skäl 113 i LUF- direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Över- vägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Att indexeringsklausuler ska beaktas vid beräkningen av kontraktets eller ramavtalets värde före en ändring framgår av 15 §.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Ändrings- eller optionsklausuler

1.har angetts i något av upphandlingsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen,

2.klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och

3.anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

1273

Prop. 2015/16:195 Paragrafen genomför artikel 89.1 första stycket a i LUF-direktivet (jfr skäl 117 i LUF-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Kompletterande beställningar

11 § En kompletterande beställning av varor, tjänster eller byggentreprenader får göras från den leverantör som har tilldelats kontraktet utan att en ny upphandling måste genomföras, om

1.beställningen har blivit nödvändig,

2.leverantören av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas, och

3.ett byte av leverantör skulle medföra betydande olägenheter eller betydligt större omkostnader för den upphandlande enheten.

Paragrafen genomför artikel 89.1 första stycket b i LUF-direktivet (jfr skäl 114 i LUF-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Det finns ingen beloppsmässig begränsning för den kompletterande beställningen. Ändringen av kontraktet ska annonseras enligt 16 §.

Paragrafen motsvarar delvis 17 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Oförutsebara omständigheter

12 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling, om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande enheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela kontraktet eller att ingå ramavtalet och ändringen inte medför att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras.

Paragrafen genomför artikel 89.1 första stycket c i LUF-direktivet (jfr skäl 115 i LUF-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Det finns ingen angiven beloppsmässig begränsning för ändringen. Däremot får ändringen inte vara så stor att kontraktets eller ramavtalets övergripande karaktär ändras. En ändring till följd av oförutsebara omständigheter ska annonseras enligt 16 §.

Paragrafen motsvarar delvis 17 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Byte av leverantör

13 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras genom att en leverantör byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling, om

2.det förhållandet att en ny leverantör helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe inte medför andra väsentliga ändringar av kontraktet eller ramavtalet.

1274

Ett byte av leverantör enligt första stycket förutsätter att den nya leverantören Prop. 2015/16:195 inte ska uteslutas enligt 13 kap. 1 § eller 2 § första stycket och att den uppfyller

de villkor för uteslutning och kvalificering som har ställts i den ursprungliga upphandlingen enligt 14 kap. 1 och 2 §§.

En underleverantör till leverantören får utan en ny upphandling också inträda i leverantörens ställe till följd av en överenskommelse mellan leverantören, enheten och underleverantören.

Paragrafen genomför artikel 89.1 första stycket d i LUF-direktivet (jfr skäl 116 i LUF-direktivet). Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Ändringar som inte är väsentliga

14 § Ett kontrakt eller ett ramavtal får ändras utan en ny upphandling trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 9–13 §§, om ändringen inte är väsentlig.

En ändring ska anses vara väsentlig, bl.a. om den

1.inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, skulle ha medfört att andra anbudssökande bjudits in att lämna anbud, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen,

2.innebär att kontraktets eller ramavtalets ekonomiska jämvikt ändras till förmån för den leverantör som har tilldelats kontraktet eller är part i ramavtalet,

3.medför att kontraktets eller ramavtalets omfattning utvidgas betydligt, eller

4.innebär byte av leverantör.

Paragrafen genomför artikel 89.1 första stycket e och artikel 89.4 i LUF- direktivet. Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Beräkning av kontraktets eller ramavtalets värde före en ändring

15 § Vid tillämpning av 9 § ska kontraktets eller ramavtalets värde före ändringen beräknas i enlighet med en indexeringsklausul, om en sådan ingår i kontraktet eller ramavtalet.

Paragrafen genomför artikel 89.3 i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats huvudsakligen i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Bestämmelsen klargör att indexeringsklausuler ska beaktas vid beräkningen av kontraktets eller ramavtalets värde före en ändring av mindre värde enligt 9 §. Om avtalet saknar en indexeringsklausul, ska avtalets värde före ändringen inte räknas upp med inflationen. En indexeringsklausul kan införas i avtalet under avtalstiden med de begränsningar som följer av 9 §.

Enligt standardformuläret för annonsering enligt 16 § ska den

upphandlande enheten bl.a. ange uppdaterat totalt kontraktsvärde före

1275

Prop. 2015/16:195 ändringarna med beaktande av eventuella tidigare kontraktsändringar och prisanpassningar.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Annonsering om ändring av kontrakt eller ramavtal

16 § En upphandlande enhet som har ändrat ett kontrakt eller ett ramavtal med stöd av 11 eller 12 § ska upplysa om detta i en annons.

Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonsen.

Paragrafen genomför artikel 89.1 andra stycket i LUF-direktivet och saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.1.

Bestämmelsen avser ändringar genom kompletterande beställningar och ändringar till följd av oförutsebara omständigheter. Artikel 89.1 andra stycket i LUF-direktivet hänvisar till artikel 71. Av denna artikel framgår att annonsen ska skickas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå. Av bilaga XVI till LUF-direktivet framgår vilka uppgifter annonsen ska innehålla. Se vidare avsnitt 18.1.1 i fråga om annonsering enligt artikel 71 i LUF-direktivet.

Regeringen avser att meddela föreskrifter enligt andra stycket i den kommande upphandlingsförordningen (jfr 10 kap. 7 §).

Paragrafen motsvarar 17 kap. 16 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Avslutande av kontrakt och ramavtal

17 § En upphandlande enhet ska se till att kontrakt och ramavtal som ingås efter upphandling enligt denna lag innehåller villkor som gör det möjligt att avsluta kontraktet eller ramavtalet, om

1.det har varit föremål för en ändring som inte är tillåten enligt 9–14 §§,

3.Europeiska unionens domstol i ett förfarande enligt artikel 258 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) finner att Sverige, genom att låta den upphandlande enheten ingå kontraktet eller ramavtalet, allvarligt har åsidosatt sina skyldigheter enligt fördraget avseende Europeiska unionen, EUF-

fördraget eller Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG.

Villkoren för att avsluta kontraktet eller ramavtalet ska anges i något av upphandlingsdokumenten.

1276

Paragrafen är ny och genomför artikel 90 i LUF-direktivet. Prop. 2015/16:195 Bestämmelsen saknar motsvarighet i LUF. Paragrafen har utformats med

beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.5. Bestämmelsen i 13 kap. 1 § om obligatorisk uteslutning av leverantörer

gäller endast för upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter. Andra punkten i första stycket gäller alltså inte för övriga upphandlande enheter.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 17 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

17 kap. Projekttävlingar

Tillämpningsområdet

1 § Detta kapitel gäller projekttävlingar som

1.ingår i en upphandling av en tjänst, eller

2.innefattar ersättningar till deltagarna eller tävlingspriser.

Paragrafen genomför tillsammans med 5 kap. 15 § artikel 95.1 och 95.2 i LUF-direktivet och motsvarar 13 kap. 1 § första stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 28. Paragrafen motsvarar 18 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Annonsering

2 § En upphandlande enhet som avser att anordna en projekttävling ska informera om tävlingen genom en annons. Om enheten har för avsikt att därefter tilldela ett kontrakt enligt bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering, ska det anges i annonsen om tävlingen. Enheten ska i annonsen ange de kriterier för bedömning av tävlingsbidragen som den avser att använda.

Enheten ska skicka en efterannons om resultatet av projekttävlingen senast 30 dagar efter det att tävlingen avslutats

Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Paragrafen genomför artikel 96.1 i LUF-direktivet och motsvarar 13 kap. 5 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 28. Paragrafen motsvarar 18 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Urval av deltagare

3 § En projekttävling får begränsas till ett visst antal tävlingsdeltagare. Den upphandlande enheten ska i annonsen ange kriterierna för urvalet av deltagare. Antalet tävlingsdeltagare som bjuds in ska vara så stort att effektiv konkurrens uppnås.

Paragrafen genomför delvis artikel 97.2 och delvis artikel 97.3 i LUF- direktivet och motsvarar delvis 13 kap. 4 § LUF. Övervägandena finns i

1277

Prop. 2015/16:195 avsnitt 28. Paragrafen motsvarar 18 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Juryn och dess sammansättning

Paragrafen genomför artikel 97.4 i LUF-direktivet och motsvarar 13 kap. 8 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 28. Paragrafen motsvarar 18 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Förfarandet i juryn

Vid granskningen får juryn endast beakta de kriterier för bedömning av tävlingsbidragen som angetts i annonsen om projekttävlingen.

Paragrafen genomför artiklarna 98.2 och 98.4–6 i LUF-direktivet och motsvarar tillsammans med 6 § 13 kap. 9 och 10 §§ LUF. Övervägandena finns i avsnitt 28. Paragrafen motsvarar 18 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Juryns beslut

Paragrafen genomför artiklarna 98.1, och 98.3 i LUF-direktivet och motsvarar tillsammans med 5 § 13 kap. 9 och 10 §§ LUF. Övervägandena finns i avsnitt 28. Paragrafen motsvarar 18 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

	18 kap. Anbud som omfattar varor med ursprung i
	tredjeland
	Tillämpningsområdet
	1 § För anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland, med vilket
	Europeiska unionen inte har slutit avtal som tillförsäkrar företag från unionen
1278	jämförbart och faktiskt tillträde till marknaden i detta tredjeland, tillämpas 2 och

3 §§. Detta gäller dock inte om något annat följer av åtaganden som unionen eller Prop. 2015/16:195 Sverige har med tredjeland.

Paragrafen genomför artikel 85.1 i LUF-direktivet och motsvarar 14 kap. 1 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 547 f.). Övervägandena finns i avsnitt 29.

Förkastande av anbud

2 § En upphandlande enhet får vid tilldelning av varukontrakt förkasta ett anbud som omfattar varor med ursprung i tredjeland, om andelen sådana varor, bestämd enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 952/2013 av den 9 oktober 2013 om fastställande av en tullkodex för unionen, uppgår till mer än hälften av det totala värdet av de varor som anbudet omfattar.

Det som föreskrivs i första stycket gäller även programvara för användning i ett telekommunikationsnät.

Paragrafen genomför artikel 85.2 i LUF-direktivet och motsvarar 14 kap. 2 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 548 f.). Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 29.

Hänvisningen i första stycket till EU:s tullkodexförordning avser den vid var tid gällande lydelsen av förordningen (jfr prop. 2006/07:128 del 2 s. 644). Hänvisningen är alltså dynamisk.

Företräde vid flera likvärdiga anbud

3 § Om prisskillnaden mellan två eller flera anbud inte är större än tre procent och anbuden i övrigt är likvärdiga vid en bedömning enligt 15 kap. 1 §, ska företräde ges anbud som inte kan förkastas med stöd av 2 §.

Paragrafen genomför artikel 85.3 första stycket i LUF-direktivet och motsvarar 14 kap. 3 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1 s. 549 f.). Övervägandena finns i avsnitt 29.

19 kap. Upphandling under tröskelvärdena och upphandling av tjänster enligt bilaga 2

Tillämpningsområdet

1 § Detta kapitel gäller för

1.upphandling eller projekttävling vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och

2.upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 1 § LUF. Övervägandena finns i
avsnitten 6.6 (lagarnas tillämpningsområde), 31.1 (upphandling som inte
omfattas av direktiven) och 32.2 (upphandling av sociala tjänster och
andra särskilda tjänster).
Paragrafen motsvarar 19 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig
upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen. Motsvarigheter till
de bestämmelser som nämns i den kommentaren finns, såvitt avser första
punkten, i 2 kap. 15 § 2 (tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som	1279
	1279

Prop. 2015/16:195 ett enda kontrakt när det ingår koncessioner) och 5 kap. 7 § (upphandling av delkontrakt).

Vid upphandling av varor och tjänster samt vid projekttävlingar är tröskelvärdet för närvarande 418 000 euro. Vid upphandling av byggentreprenader är tröskelvärdet för närvarande 5 225 000 euro. Av 5 kap. 1 § framgår att kommissionen kan besluta om ändring av tröskelvärdena. Se vidare avsnitt 11 om tröskelvärden.

Andra punkten avser upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster. Genom att 19 kap. görs tillämpligt på sådan upphandling genomförs artiklarna 91–93 i LUF-direktivet. Upphandling enligt andra punkten omfattas av 19 kap. oavsett upphandlingens värde. Om upphandlingen överstiger tillämpligt tröskelvärde gäller särskilda bestämmelser, se 3 § andra stycket.

Tillämpliga bestämmelser

2 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas

–1 kap. (lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner),

–2 kap. (blandad upphandling),

–3 kap. (undantag från lagens tillämpningsområde),

–4 kap. (allmänna bestämmelser), utom 6 § om begränsning av antalet anbudssökande, 9 och 10 §§ om val av anbud och 11–15 §§ om tilldelning av ett kontrakt i separata delar,

–7 kap. (ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphandling), utom 9–18 §§ om gemensam upphandling med enhet från annan medlemsstat,

–9 kap. 6 § (uppgifter och hänvisningar som inte får ingå i tekniska specifikationer),

–9 kap. 13–16 §§ (märkning),

–16 kap. 1–5 §§ (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt),

–20 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd),

–21 kap. (upphandlingsskadeavgift), och

–22 kap. (tillsyn).

Paragrafen motsvarar delvis	15 kap.	2 § första	stycket	LUF.
Övervägandena finns i avsnitten 6.6 (lagens tillämpningsområde), 7.3
(blandad upphandling), 8.9 (undantag från lagens tillämpningsområde),
9.4 och 10.11 (allmänna bestämmelser), 13.4 (ramavtal), 14.5
(inköpscentraler), 15.2.6 (gemensam upphandling med enhet från annan
medlemsstat), 16.1.5 (dynamiska inköpssystem), 17.2 (tekniska krav),
26.6 (särskilda villkor för fullgörande av kontrakt), 27.4 (tillsyn), 30.3
(rättsmedel) och 31.1 (upphandling som inte omfattas av direktiven). Se
avsnitt 16.3.3 vad gäller användning av elektroniska kataloger vid
upphandling enligt 19 kap.
Av paragrafen framgår vilka bestämmelser i lagens övriga kapitel som
är tillämpliga vid en upphandling enligt		19 kap. Av	hänvisningen till
4 kap. följer exempelvis att	de grundläggande		principerna	om
likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande
och proportionalitet ska tillämpas.
Att dynamiskt inköpssystem kan användas på det icke direktivstyrda

1280	området är en nyhet (se avsnitt 16.1.5). Hänvisningen till 8 kap. vad

gäller dynamiska inköpssystem har samma innebörd som motsvarande Prop. 2015/16:195 hänvisning i 19 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se

kommentaren till den bestämmelsen.

Paragrafen motsvarar delvis 19 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

3 § Vid upphandling enligt detta kapitel tillämpas även bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog i 4 kap. 6 §, 6 kap. 1 § 5 och 13–22 §§, 10 kap. 10 och 11 §§ och 11 kap. 3 §.

Vid upphandling av tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 vars värde uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, tillämpas även bestämmelserna om tekniska specifikationer i 9 kap. 1–5 och 7–12 §§, om annonsering i 10 kap. 1, 2, 4 och 5 §§ och om bevarande av information i 12 kap. 15 §.

Ett särskilt kvalificeringssystem enligt 14 kap. 4–10 §§ får tillämpas vid användning av urvalsförfarande för tilldelning av kontrakt eller ramavtal enligt detta kapitel.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 2 § andra och tredje styckena LUF. Första stycket saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitten 12.2 (konkurrenspräglad dialog), 17.2 (tekniska krav), 18.1.4 (annonsering), 20.4.3 (dokumentation), 23.3 (särskilda kvalificeringssystem) och 32.2 (upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster).

Första stycket motsvarar 19 kap. 3 § första stycket i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen. Av 7 § andra stycket framgår att konkurrenspräglad dialog endast får användas om förenklat förfarande och urvalsförfarande inte medger tilldelning av kontrakt.

Andra stycket motsvarar 19 kap. 3 § andra stycket i den nya lagen om offentlig upphandling. Bestämmelsen genomför artikel 92 i LUF- direktivet om annonsering. Andra stycket innebär att särskilda bestämmelser om tekniska specifikationer, annonsering och dokumentation gäller vid upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet. Detta värde uppgår till 1 000 000 euro enligt artikel 4 d i LUF-direktivet. Vid upphandling som avses i andra stycket ska annonsering ske med tillämpning av bestämmelser i 10 kap. Bestämmelserna om annonsering i 9–13 §§ är således inte tillämpliga vid sådan upphandling.

Tredje stycket motsvarar 15 kap. 2 § tredje stycket LUF (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 303 och 385).

Definitioner som gäller för detta kapitel

4 § Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 26 § LUF (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 287, 318 och 377). Övervägandena finns i avsnitten 6.7.1, 11.2.4 och 12.2.

Paragrafen motsvarar 19 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

1281

Prop. 2015/16:195 5 § Med förenklat förfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att delta, deltagande leverantörer ska lämna anbud och den upphandlande enheten

får förhandla med en eller flera anbudsgivare.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 27 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1

s.478). Övervägandena finns i avsnitten 6.7.1 och 12.2.

Paragrafen motsvarar 19 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig

upphandling.

6 § Med urvalsförfarande avses ett förfarande där alla leverantörer har rätt att ansöka om att få lämna anbud, den upphandlande enheten inbjuder vissa leverantörer att lämna anbud och den upphandlande enheten får förhandla med en eller flera anbudsgivare.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 28	§ LUF	(se	prop. 2006/07:128 del 1
s. 478). Övervägandena finns i avsnitten 6.7.1 och 12.2.
Paragrafen motsvarar 19 kap.	6 § i	den	nya lagen om offentlig
upphandling.

Upphandlingsförfaranden

7 § En upphandling enligt detta kapitel ska göras genom förenklat förfarande, urvalsförfarande eller, vid ett dynamiskt inköpssystem, genom ett selektivt förfarande enligt 6 kap. 3 §. Vid ett förenklat förfarande eller ett urvalsförfarande får en elektronisk auktion genomföras enligt 8 kap. 15–27 §§.

Konkurrenspräglad dialog får, i enlighet med 3 §, användas om inte förenklat förfarande eller urvalsförfarande medger tilldelning av kontrakt.

Direktupphandling får användas om upphandlingens värde uppgår till högst 26 procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 § och som gäller vid upphandling av varor och tjänster. Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning i de fall förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. 5–12 §§ är uppfyllda eller om det finns synnerliga skäl. Den upphandlande enheten ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 3 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1

s. 428 f. och 552 f.,	prop. 2009/10:180 del 1	s. 385 f.	och
prop. 2013/14:133 s. 35).	Övervägandena finns i	avsnitten	11.2.4

(direktupphandling), 12.2 (upphandlingsförfaranden), 16.1.5 (dynamiska inköpssystem) och 16.2.3 (elektroniska auktioner).

I första stycket har tillägg gjorts avseende upphandling genom ett dynamiskt inköpssystem. För att genomföra en upphandling enligt ett dynamiskt inköpssystem ska den upphandlande myndigheten följa reglerna för selektivt förfarande i 6 kap. 3 §.

Andra stycket är nytt och motsvarar 19 kap. 7 § andra stycket i den nya lagen om offentlig upphandling (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 345).

Det tröskelvärde som avses i tredje stycket uppgår för närvarande till

418 000 euro. Beloppsgränsen för	direktupphandling är därmed
108 680 euro (26 procent av 418 000	euro). Samma tröskelvärde och

procenttal gäller i dag enligt LUF. Av regeringens tillkännagivande (2016:14) om tröskelvärden vid offentlig upphandling följer att beloppsgränsen för direktupphandling enligt LUF är 993 368 kronor.

1282

Paragrafen motsvarar delvis 19 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig Prop. 2015/16:195 upphandling.

Beräkning av värdet av en upphandling

8 § Värdet av en upphandling ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas i upphandlingen. En upphandling får inte delas upp i avsikt att kringgå bestämmelserna i denna lag.

Vid beräkningen ska options- och förlängningsklausuler beaktas som om de utnyttjats.

Vid beräkningen ska den upphandlande enheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av enheten under räkenskapsåret.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 3 a § LUF (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 345 och 387). Övervägandena finns i avsnitt 11.2.4.

I LUF-direktivet används uttrycket värdet av en upphandling medan motsvarande lokution i 2004 års LUF-direktiv är värdet av ett kontrakt. Ordbytet kan inte anses innebära någon skillnad i sak (se avsnitt 11.2).

Paragrafen motsvarar 19 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Annonsering

9 § Vid förenklat förfarande ska den upphandlande enheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig.

Vid urvalsförfarande ska den upphandlande enheten publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Enheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnås.

En upphandlande enhet som inrättar ett dynamiskt inköpssystem ska publicera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Annonsen ska finnas tillgänglig i databasen under hela det dynamiska inköpssystemets giltighetstid.

Paragrafens	två	första	stycken	motsvarar		15 kap.		4 §	LUF	(se
prop. 2009/10:180 del 1 s. 346 och 387).					Tredje		stycket		är	nytt.
Övervägandena		finns i	avsnitten 16.1.5		(dynamiska			inköpssystem)
och 18.1.4 (annonsering).
Paragrafen	motsvarar		19 kap.	9 § i den		nya	lagen	om	offentlig
upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

10 § En upphandlande enhet får publicera annonser om upphandlingar på det sätt som gäller för upphandlingar enligt 10 kap.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 2 § fjärde stycket LUF. Övervägandena finns i avsnitt 18.1.4.

Paragrafen motsvarar 19 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Innehåll i en annons

11 § En annons om upphandling enligt 9 § ska innehålla uppgift om föremålet för
upphandlingen och kontaktuppgifter till den upphandlande enheten.	1283

Prop. 2015/16:195	En enhet som avser att reservera deltagandet i en upphandling enligt 4 kap.
	16 §, ska i annonsen enligt 9 § ange att upphandlingen ska genomföras enligt
	bestämmelserna om reserverad upphandling.
	Paragrafen motsvarar 15 kap. 5 § första stycket LUF. Övervägandena
	finns i avsnitt 18.1.4.
	Paragrafen motsvarar 19 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig
	upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

12 § Vid förenklat förfarande ska annonsen om upphandling innehålla uppgift om

1.hur anbud får lämnas,

2.den dag då anbud senast ska ha kommit in, och

3.den dag till och med vilken anbud ska vara bindande.

Vid urvalsförfarande ska annonsen med ansökningsinbjudan innehålla uppgift om

1.hur en anbudsansökan får lämnas,

2.den dag då ansökan senast ska ha kommit in, och

3.den dag till och med vilken anbud ska vara bindande.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 5 § andra och tredje styckena LUF. Tredje punkten i andra stycket saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitten 18.1.4 (annonsering) och 18.4.3 (uppgift om anbudets giltighetstid).

Paragrafen motsvarar 19 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Annonsering om tilldelning av kontrakt genom direktupphandling

13 § En upphandlande enhet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling får informera om sin avsikt genom en annons i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig.

Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela föreskrifter om innehållet i en annons enligt denna paragraf.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 5 a § LUF (se prop. 2009/10:180 del 1 s. 347 och 387). Övervägandena finns i avsnitt 18.1.4.

Andra stycket upplyser om regeringens möjlighet att meddela kompletterande föreskrifter.

Paragrafen motsvarar 19 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Elektronisk tillgång till upphandlingsdokumenten

14 § Den upphandlande enheten ska vid annonsering enligt 9 § med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till upphandlings- dokumenten från den dag då annonsen publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen.

Om enheten inte kan ge tillgång till något upphandlingsdokument enligt första stycket, ska annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt.

Första och andra styckena gäller även när den upphandlande enheten annonserar om upphandling enligt 10 kap.

1284

Paragrafen saknar motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i avsnitt Prop. 2015/16:195 18.1.4. Bestämmelsen motsvarar 10 kap. 8 § (se avsnitt 18.1.3).

Paragrafen motsvarar 19 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud

Vid ett dynamiskt inköpssystem ska inte några tidsfrister gälla för anbudsansökningar efter det att inbjudan att lämna anbud för den första specifika upphandlingen skickats.

Paragrafens första stycke motsvarar 15 kap. 9 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 19.1.11. Andra stycket saknar motsvarighet i LUF. Dessa överväganden finns i avsnitt 16.1.5.

Andra stycket motsvarar 8 kap. 8 §, se kommentaren till den bestämmelsen. Paragrafen motsvarar 19 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Kommunikation

16 § Bestämmelserna i 12 kap. 1–9 §§ och 10 § första stycket gäller vid upphandling som avses i detta kapitel. Bestämmelserna i 12 kap. 1–5 §§ gäller dock inte vid direktupphandling.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 8 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.1.

Paragrafen motsvarar 19 kap. 16 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Öppnande av anbud

17 § Anbud ska öppnas samtidigt och så snart som möjligt efter anbudstidens utgång vid en förrättning där minst två personer som utsetts av den upphandlande enheten ska delta. Anbuden ska föras upp i en förteckning, som ska bestyrkas av dem som deltar i förrättningen. På begäran av en anbudsgivare ska dessutom en person som är utsedd av en handelskammare närvara. Kostnaderna för detta ska betalas av den som framställt begäran.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 11 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt

20.4.1. Bestämmelsen	motsvarar 12 kap. 10 §	andra	stycket (se
avsnitt 20.1).
Paragrafen motsvarar	19 kap. 17 § i den nya	lagen	om offentlig
upphandling.

Kontroll och uteslutning av leverantörer

18 § En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska utesluta en
leverantör från deltagande i en upphandling i enlighet med det som föreskrivs i
13 kap. 1 §.
En leverantör får uteslutas i enlighet med 13 kap. 2–4 §§.	1285
	1285

Prop. 2015/16:195 En upphandlande enhet som av leverantören begär upplysningar om förhållanden som avses i första och andra styckena ska i något av

upphandlingsdokumenten eller begäran om upplysningar ange på vilket sätt leverantören kan lämna upplysningarna.

19 § Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i Sverige enligt 13 kap. 2 § ska den upphandlande enheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet.

Paragraferna motsvarar 15 kap. 13 och 13 a §§ LUF. Övervägandena finns i avsnitt 22.4.

Paragraferna motsvarar 19 kap. 18 och 19 §§ i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentarerna till de bestämmelserna.

Begränsad kontroll

20 § En upphandlande enhet får begränsa kontrollen av sådana handlingar som rör leverantörens lämplighet. Leverantören ska ges skälig tid att komma in med de begärda handlingarna.

I ett förenklat förfarande ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller den eller de anbudsgivare som enheten avser att bjuda in till förhandling eller, om ingen förhandling sker, den eller de anbudsgivare som enheten avser att tilldela kontraktet eller ramavtalet. Kontrollen ska göras innan anbudsgivarna bjuds in till förhandling respektive underrättas om tilldelningsbeslutet enligt 29 §.

I ett urvalsförfarande eller vid en konkurrenspräglad dialog ska handlingarna begäras in och kontrolleras när det gäller de anbudssökande som enheten avser att bjuda in att lämna anbud respektive att förhandla.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 13 b § LUF (se prop. 2009/10:180 del 1

s.347 f. och s. 388). Övervägandena finns i avsnitt 24.2.

I tredje stycket har en hänvisning till förfarandet konkurrenspräglad

dialog lagts till.

Paragrafen motsvarar 19 kap. 20 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Egen försäkran och kontroll av leverantörer vid dynamiska inköpssystem

Den upphandlande enheten får när som helst under det dynamiska inköpssystemets giltighetstid begära att leverantörer som godkänts som deltagare i systemet lämnar in en ny sådan egen försäkran som avses i första stycket.

	Innan den upphandlande enheten tilldelar ett kontrakt enligt det dynamiska
	inköpssystemet ska enheten från den leverantör som den avser att tilldela
	kontraktet begära in och kontrollera de uppgifter som ligger till grund för en
	sådan egen försäkran som avses i första stycket. Leverantören ska ges skälig tid
	att komma in med de begärda handlingarna.
	Paragrafen har inte någon motsvarighet i LUF. Övervägandena finns i
	avsnitt 16.1.5.
1286	Paragrafen motsvarar 19 kap. 21 § i den nya lagen om offentlig
1286	upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Prövning av anbudsansökningar och anbud

Prop. 2015/16:195

22 § En upphandlande enhet ska pröva alla anbudsansökningar och anbud som har kommit in i rätt tid, om inte något annat följer av 18 §.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 15 § LUF och ger uttryck för likabehandlingsprincipen. Övervägandena finns i avsnitt 31.1.

Paragrafen motsvarar 19 kap. 22 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Tillgång till andra företags kapacitet

Paragrafen motsvarar 15 kap. 15 a § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 23.3.

Paragrafen motsvarar 19 kap. 23 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Tilldelning av kontrakt

24 § En upphandlande enhet ska tilldela den leverantör ett kontrakt vars anbud är det ekonomiskt mest fördelaktiga för enheten.

Vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska utvärderas på någon av följande grunder:

1.bästa förhållandet mellan pris och kvalitet,

2.kostnad, eller

3.pris.

Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange den grund för utvärdering av anbud som den avser att använda.

25 § När en upphandlande enhet utvärderar ett anbud på grunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, ska den bedöma anbudet utifrån kriterier som har anknytning till det som ska anskaffas.

När en upphandlande enhet utvärderar ett anbud på grunden kostnad, ska enheten bedöma anbudets effekter i fråga om kostnadseffektivitet, såsom en analys av kostnaderna under livscykeln för varan, tjänsten eller byggnadsverket.

Om kriterierna inte kan viktas, ska enheten i stället beakta dem genom en prioritetsordning.

Enheten ska i något av upphandlingsdokumenten ange hur tilldelnings- kriterierna ska viktas inbördes.

Paragraferna motsvarar delvis 15 kap. 16 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 25.1.

Paragraferna motsvarar delvis 15 kap. 1, 2, 3 och 6 §§, se kommentarerna till de bestämmelserna. Paragraferna motsvarar 19 kap. 24–26 §§ i den nya lagen om offentlig upphandling.

1287

Prop. 2015/16:195 Onormalt låga anbud

27 § Om ett anbud förefaller vara onormalt lågt, ska den upphandlande enheten begära att leverantören förklarar det låga priset eller kostnaden.

Enheten ska förkasta anbudet om leverantören inte på ett tillfredsställande sätt har förklarat det låga priset eller kostnaden.

Enheten ska också förkasta en leverantörs anbud om den finner att det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 17 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 25.3.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 7 §, se kommentareren till den bestämmelsen. Paragrafen motsvarar 19 kap. 27 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Information till leverantörer

28 § En upphandlande enhet ska på begäran av en leverantör lämna kompletterande upplysningar om upphandlingsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid. Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingsförfarandet.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 10 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.2. Bestämmelsen motsvarar 12 kap. 11 § på det direktivstyrda området (se avsnitt 20.2.1).

Skyldigheten att lämna kompletterande upplysningar gäller oavsett vilket förfarande som används. I bestämmelsen har därför hänvisningar till förenklat förfarande och urvalsförfarande utmönstrats.

Paragrafen motsvarar 19 kap. 28 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

29 § Vid förenklat förfarande, urvalsförfarande, konkurrenspräglad dialog och dynamiskt inköpssystem ska den upphandlande enheten snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som avses i 12 kap. 12 § och lämna sådana upplysningar som avses i 12 kap. 13 §.

Vid direktupphandling ska den upphandlande enheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt.

En sådan underrättelse eller sådana upplysningar som avses i första stycket innebär inte att ett anbud förfaller.

Paragrafen motsvarar 15 kap. 19 § LUF. Övervägandena finns i avsnitten 18.4.3 och 20.4.2. I avsnitten 18.4.1, 20.2.2 och 20.2.3 behandlas motsvarande reglering på det direktivstyrda området.

Hänvisningarna till konkurrenspräglad dialog och dynamiskt inköpssystem i första stycket är nyheter i förhållande till dagens reglering.

Paragrafen motsvarar 19 kap. 29 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

1288

Dokumentation Prop. 2015/16:195

30 § En upphandlande enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Första stycket gäller inte om upphandlingens värde understiger 100 000 kronor.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 18 § LUF. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.3. Bestämmelsen motsvarar 12 kap. 14 § (se avsnitt 20.3).

Paragrafen motsvarar 19 kap. 30 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

31 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats ska en upphandlande enhet på betryggande sätt förvara anbud och anbudsansökningar med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, information som bevaras enligt 12 kap. 15 §, sådana dokument som avses i 30 § och liknande handlingar. Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då kontraktet tilldelades.

En upphandlande enhet ska även bevara det kontrakt eller det ramavtal som har ingåtts efter upphandling enligt detta kapitel. Kontraktet eller ramavtalet ska bevaras åtminstone under sin löptid.

Paragrafen motsvarar delvis 15 kap. 20 § LUF. Tredje stycket är nytt och genomför tillsammans med 12 kap. 16 § tredje stycket artikel 99.6 första stycket i LUF-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 20.4.3. Bestämmelsen motsvarar 12 kap. 16 § (se avsnitt 20.3).

Hänvisningen i andra stycket till information enligt 12 kap. 15 § tar sikte på upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet, se 3 § andra stycket.

Bestämmelsen i tredje stycket begränsar inte den skyldighet att bevara kontraktet som kan gälla enligt andra bestämmelser, t.ex. bestämmelserna i bokföringslagen (1999:1078).

Paragrafen motsvarar 19 kap. 31 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Tillgång till kontrakt

32 § I 2 kap. tryckfrihetsförordningen finns bestämmelser om allmänna handlingars offentlighet. För en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet och som inte ska tillämpa de bestämmelserna gäller 33 §.

Paragrafen är ny. Den saknar motsvarighet i LUF-direktivet och LUF. Övervägandena finns i avsnitt 20.6.

Paragrafen motsvarar 19 kap. 32 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

33 § En upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska på begäran
av en berörd leverantör lämna ut en kopia eller en utskrift av ett kontrakt som
avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 och som bevaras enligt 31 §
tredje stycket, om kontraktet ingåtts till ett värde av minst 1 000 000 euro.	1289
I fråga om utlämnande av ett kontrakt tillämpas 12 kap. 19–23 §§.	1289

Prop. 2015/16:195

Paragrafen	är ny	och	genomför tillsammans		med	12 kap. 18 §
artikel 99.6	andra	stycket i LUF-direktivet.		Övervägandena			finns i
avsnitt 20.6.
Paragrafen	motsvarar		19 kap. 33 § i den	nya	lagen	om	offentlig

upphandling.

Projekttävlingar

34 § Bestämmelserna i 17 kap. 1 och 3–6 §§ gäller även för projekttävlingar vars värde understiger det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, om tävlingens värde överstiger det värde som anges i 7 § tredje stycket.

Vid anordnande av projekttävlingar ska 7 § tillämpas. En projekttävling ska annonseras enligt 9, 11 och 12 §§.

Om ett kontrakt enligt tävlingsreglerna ska tilldelas vinnaren eller en av vinnarna, ska vinnaren respektive vinnarna bjudas in att delta i förhandlingar.

Paragrafen	motsvarar 15 kap. 23 § LUF (se prop. 2006/07:128 del 1
s. 562 och	prop. 2009/10:180	del 1	s. 389). Övervägandena	finns i
avsnitt 28.2.
Paragrafen motsvarar 19 kap.		34 §	i den nya lagen om	offentlig
upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

20 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

Paragraferna i kapitlet överensstämmer i allt	väsentligt med dem i
16 kap. LUF. I förhållande till regleringen	i LUF har vissa av

bestämmelserna om undantag från avtalsspärr och om överprövning kompletterats för att göra dem tillämpliga när ett kontrakt har tilldelats enligt ett dynamiskt inköpssystem. I förhållande till 16 kap. LUF har vidare hänvisningarna till andra lagrum i ändrats till att avse motsvarande lagrum i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

De huvudsakliga	författningskommentarerna	till bestämmelserna i
16 kap. finns i	prop. 2009/10:180 del 1	s. 390–395. För att

bestämmelserna skulle bli mer överskådliga och lättillgängliga omdisponerades kapitlet i ett senare lagstiftningsärende, se prop. 2010/11:150 del 1 s. 326 och s. 464–467.

Övervägandena till detta kapitel finns i avsnitt 30.1.

Avtalsspärr

Allmänna bestämmelser om avtalsspärr

1 § Om en upphandlande enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

1290

Om en upphandlande enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än Prop. 2015/16:195 den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den

angivna perioden.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 1 § LUF, tidigare 16 kap. 6 § (se in- ledningen till detta kapitel). Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Med tilldelningsbeslut avses även beslut om att teckna ramavtal. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 391.

Undantag från avtalsspärr

2 § Avtalsspärr gäller inte

1.vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 6 kap. 5–12 §§,

2.vid tilldelning av kontrakt enligt ett dynamiskt inköpssystem, eller

3.vid direktupphandling enligt 19 kap. 7 § tredje stycket.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 2 § LUF, tidigare 16 kap. 7 § (se in- ledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 392 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 464 f.

I förhållande till 16 kap. 2 § har ett undantag från avtalsspärren vid tilldelning av kontrakt på grund av ett dynamiskt inköpssystem införts.

Avtalsspärr vid annons om avsikt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering

3 § Vid annonsering enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap. 13 § får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 3 § LUF, tidigare 16 kap. 8 § (se in- ledningen till detta kapitel). Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 392.

Överprövning

Allmänna bestämmelser om överprövning

4 § Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva

1.en upphandling, och

2.giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 4 § LUF, tidigare 16 kap. 1 § (se in- ledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 390 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 465.

Behörig domstol

5 § En ansökan om överprövning ska göras hos den förvaltningsrätt i vars
domkrets den upphandlande enheten har sin hemvist.	1291
	1291

Prop. 2015/16:195

1292

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 5 § LUF, tidigare 16 kap. 2 § (se in- ledningen till detta kapitel). Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 390.

Överprövning av en upphandling

6 § Om den upphandlande enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 6 § LUF, tidigare 16 kap. 5 och 13 §§ (se inledningen till detta kapitel). Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 391 och 393 samt i prop. 2010/11:150 del 1 s. 465.

7 § Om den upphandlande enheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 1, 3, 8, 9 eller 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 13–15 §§.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 7 § LUF, tidigare 16 kap. 14 § (se inledningen till detta kapitel). Lagrådet har framhållit att det inte kan råda något tvivel om att en domstol, som har fått kännedom om att ett avtal har slutits och därför överväger att avskriva målet, måste bereda leverantören tillfälle att yttra sig i avskrivningsfrågan så att leverantören om denne önskar kan justera sitt yrkande. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 393 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 465.

Förlängd avtalsspärr

8 § Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 eller 3 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr).

Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 8 § LUF, tidigare 16 kap. 9 § (se in- ledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 392 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 465.

Interimistiskt beslut vid överprövning av en upphandling

9 § När avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller, får rätten besluta att den upphandlande enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten ska avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som beslutet skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, Prop. 2015/16:195 allmänintresset och övriga berörda intressen.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 9 § LUF, tidigare 16 kap. 4 § (se in- ledningen till detta kapitel). Den paragrafen har tillförts ett tredje stycke, se prop. 2015/16:129. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Författningskommentarerna till denna paragraf finns prop. 2009/10:180 del 1 s. 391, prop. 2010/11:150 del 1 s. 465 f. och prop. 2015/16:129 s. 20.

Tiodagarsfrist

10 § När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 10 § LUF. För att det inte ska råda någon tvekan om utgångspunkten för tidsfristerna föreslår Lagrådet att den ska vara den dag då avgörandet meddelades. Några tillämpningsproblem med nuvarande lydelse borde dock inte uppstå eftersom tidpunkterna sammanfaller. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 392 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 466.

Andra stycket i förevarande paragraf är en sammanslagning av det nuvarande andra och tredje stycket i 16 kap. 10 § LUF.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av en upphandling

11 § En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtalsspärr som avses i 1 eller 3 §.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 11 § LUF. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 393 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 466.

12 § En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan 10 dagar har gått från det att den upphandlande enheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för beslutet.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 12 § LUF. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 393.

1293

Prop. 2015/16:195 Överprövning av ett avtals giltighet

13 § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits

1. utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 9 § när det inte har varit tillåtet att använda direktupphandling enligt 19 kap., eller

2. enligt ett dynamiskt inköpssystem utan att de villkor som anges i 8 kap. 10 eller 12 § har följts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 13 § LUF, tidigare 16 kap. 15 § (se inledningen till detta kapitel). Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 393 f. och i prop. 2010/11:150 del 1

s.466.

I förhållande till 16 kap. 13 § LUF är första stycket 2 nytt.

14 § Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 14 § LUF, tidigare 16 kap. 16 § (se inledningen till detta kapitel). Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 394 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 466.

15 § Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas

1.på avtal som har slutits av en upphandlande enhet enligt ett dynamiskt inköpssystem, om den upphandlande enheten skickat en underrättelse om tilldelningsbeslutet enligt 12 kap. 12 § första stycket, samt iakttagit en avtalsspärr enligt 1 §, eller

2.om en upphandlande enhet genom annons enligt 10 kap. 6 § eller 19 kap.

13 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

	Paragrafen motsvarar	16 kap.	15 §	LUF, tidigare		16 kap. 17 § (se
	inledningen till detta kapitel). Författningskommentarerna till denna
	paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 394 och i prop. 2010/11:150
	del 1 s. 466.				punkten	1 om dynamiska
	I förhållande till	16 kap.	15 §	är	punkten	1 om dynamiska
	inköpssystem ny.
	Interimistiskt beslut vid överprövning av ett avtals giltighet
	16 § Rätten får besluta	att ett avtal inte		får	fullgöras innan något annat har
1294	bestämts.


Rätten ska	avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet Prop. 2015/16:195
som beslutet	skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna
drabba leverantören.
Rätten ska vid		bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse,

allmänintresset och övriga berörda intressen.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 16 § LUF, tidigare 16 kap. 4 § (se inledningen till detta kapitel). Den paragrafen har tillförts ett tredje stycke, se prop. 2015/16:129. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 391, prop. 2010/11:150 del 1 s. 467 och prop. 2015/16:129 s. 20.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet

17 § En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts.

Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att

1.Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 10 kap. 5 § eller

2.den upphandlande enheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 12 kap. 13 §.

Paragrafen	motsvarar	16 kap.	17 §	LUF,	tidigare	16 kap.	18 §	(se
inledningen till detta kapitel). Lagrådet har föreslagit att orden ”en
sammanfattning av” stryks. Enligt Lagrådet fyller det inte något
meningsfullt syfte att den upphandlande enheten, vid sidan av sin
skyldighet att lämna upplysningar enligt 10 kap., dessutom ska lämna en
sammanfattning av dessa upplysningar. Till skillnad från Lagrådet anser
regeringen att den föreslagna ändringen skulle utgöra en materiell
förändring som inte är avsikten med det aktuella lagstiftningsärendet.
Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180
del 1 s. 394 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 467.
Beräkning av vissa tider
18 § Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr samt av tiodagarsfrister enligt
10 § och tidsfrister för ansökan om överprövning ska 2 § lagen (1930:173) om
beräkning av lagstadgad tid tillämpas.
Paragrafen	motsvarar	16 kap.	18 §	LUF,	tidigare	16 kap.	19 §	(se
inledningen till detta kapitel). Författningskommentaren till denna
paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 394.
Förbud mot överklagande
19 § Ett beslut som denna lag är tillämplig på får inte överklagas med stöd av
10 kap. kommunallagen (1991:900).
Paragrafen	motsvarar	16 kap.	19 §	LUF,	tidigare	16 kap.	3 §	(se
inledningen till detta kapitel). För att regeln ska vara tillämplig behöver

ett beslut som gjorts med hänvisning till denna lag inte ha fattats. Det	1295

Prop. 2015/16:195 räcker att lagen är tillämplig även om det inte fattats något beslut på det sätt som föreskrivs i lagen. En ändring av regelns ordalydelse på det sätt som Lagrådet föreslår kan tolkas inskränkande och bör inte göras. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 390.

Skadestånd

20 § En upphandlande enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta den skada som därigenom har uppkommit för en leverantör.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 20 § LUF. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 394 f.

21 § Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande enheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har fått laga kraft. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

Paragrafen motsvarar 16 kap. 21 § LUF. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 395 och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 467.

21 kap. Upphandlingsskadeavgift

Paragraferna i kapitlet överensstämmer med dem i 17 kap. LUF. Hänvisningarna i 17 kap. till andra lagrum i LUF har dock ändrats till att avse motsvarande lagrum i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Se vidare prop. 2009/10:180 del 1 s. 395–397 och prop. 2010/11:150 del 1 s. 467 f.

Övervägandena till detta kapitel finns i avsnitt 30.1.

Allmänna bestämmelser om upphandlingsskadeavgift

1 § Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift) om

2.allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt 20 kap. 14 §, eller

3.enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 10 kap. 1, 2, 3 eller 4 §, 17 kap. 2 § eller 19 kap. 9 §.

1296

Paragrafen motsvarar 17 kap. 1 § LUF. Författningskommentarerna till Prop. 2015/16:195

denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1	s. 395 och	i
prop. 2010/11:150 del 1 s. 467.
2 § Tillsynsmyndigheten ska hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en
upphandlande enhet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som anges i 1 §
1 och 2.
Tillsynsmyndigheten får hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en
upphandlande enhet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i
1 § 3.
Paragrafen motsvarar 17 kap. 2 § LUF. Författningskommentaren		till
denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 395 f.
Behörig domstol
3 § En ansökan om att en upphandlande enhet ska betala upphandlings-
skadeavgift ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande
enheten har sin hemvist.
Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.
Paragrafen motsvarar 17 kap. 3 § LUF. Författningskommentaren		till
denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 396.
Avgiftens storlek
4 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst
10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av upphandlingens
värde enligt 5 kap. eller 19 kap. 8 §.
Paragrafen motsvarar 17 kap. 4 § LUF. Paragrafen	har utformats i
enlighet med Lagrådets förslag. Författningskommentaren till denna
paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 396.
5 § Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn
tas till hur allvarlig överträdelsen är.
I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns
synnerliga skäl.
Paragrafen motsvarar 17 kap. 5 § LUF. Författningskommentaren		till
denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 396.
Tidsfrister för ansökan om avgift
6 § En ansökan om upphandlingsskadeavgift enligt 1 § 1 eller 2 ska ha kommit in
till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då det avgörande som
ansökan grundas på har fått laga kraft.
Paragrafen motsvarar 17 kap. 6 § LUF. Författningskommentaren		till
denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 396.

7 § När en ansökan om upphandlingsskadeavgift grundas på 1 § 3 och en eller
flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de
tidsfrister som anges i 20 kap. 17 §, får ansökan inte göras förrän fristen har löpt	1297
	1297

Prop. 2015/16:195 ut och samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den

tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Om ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de

tidsfrister som anges i 20 kap. 17 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 7 § LUF. Författningskommentarerna till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 396 f. och i prop. 2010/11:150 del 1 s. 467 f.

Betalning av avgift

8 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 8 § LUF. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 397.

9 § Upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att avgörandet om avgiften har fått laga kraft eller inom den längre tid som anges i avgörandet.

Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 9 § LUF. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 397.

10 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om avgörandet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas inom fem år från det att avgörandet har fått laga kraft.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 10 § LUF. Författningskommentaren till denna paragraf finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 397.

22 kap. Tillsyn

Allmänna bestämmelser om tillsyn

1 § En myndighet ska utöva tillsyn över upphandling enligt denna lag.

Paragrafen genomför, tillsammans med 2–5 §§ och bestämmelser i förordning, artikel 99 i LUF-direktivet. Bestämmelserna i 1–5 §§ motsvarar 18 kap. 1–5 §§ i LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.

Paragrafen motsvarar 22 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

2 § Tillsynsmyndigheten får från en upphandlande enhet eller från den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande enhet inhämta upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten. Om det behövs på grund av brådska, materialets omfång eller något annat förhållande, får upplysningarna

inhämtas genom besök hos den upphandlande enheten.

1298

Prop. 2015/16:195

Paragrafen genomför, tillsammans med 1 och 3–5 §§ samt bestämmelser i förordning, artikel 99 i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 18 kap. 2 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.

Paragrafen motsvarar 22 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

3 § En upphandlande enhet är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn. Detsamma gäller den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande enhet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1–2 och 4–5 §§ samt bestämmelser i förordning, artikel 99 i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 18 kap. 3 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.

Paragrafen motsvarar 22 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Föreläggande

4 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande enhet eller den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande enhet att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av handlingen.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1–3 och 5 §§ samt bestämmelser i förordning, artikel 99 i direktivet. Paragrafen motsvarar 18 kap. 4 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.

Paragrafen motsvarar 22 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1–4 §§ och bestämmelser i förordning, artikel 99 i LUF-direktivet. Paragrafen motsvarar 18 kap. 5 § LUF. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 27.1.

Paragrafen motsvarar 22 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2017.

2.Bestämmelserna i 3 kap. 11–18 §§ tillämpas även på förhållanden som avser tiden före ikraftträdandet.

3.Genom lagen upphävs lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

1299

Prop. 2015/16:195 4. Den upphävda lagen gäller dock för sådan upphandling som har påbörjats före ikraftträdandet.

Av första punkten framgår när den föreslagna lagen ska träda i kraft.

Övervägandena finns i avsnitt 34.

36.3Förslaget till lag om upphandling av koncessioner

1 kap. Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner

Lagens innehåll

1 § Innehållet i denna lag är uppdelat enligt följande:

1 kap. – Lagens innehåll, tillämpningsområde och definitioner

2 kap. – Blandad upphandling

3 kap. – Undantag från lagens tillämpningsområde

4 kap. – Allmänna bestämmelser

5 kap. – Tröskelvärde

6 kap. – Förfarandet vid upphandling

7 kap. – Tekniska krav och funktionskrav

8 kap. – Annonsering av upphandling

9 kap. – Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud

10 kap. – Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation

11 kap. – Uteslutning av leverantörer

12 kap. – Kvalificering

13 kap. – Utvärdering av anbud och tilldelning av koncessioner 14 kap. – Fullgörande av koncessioner

15 kap. – Upphandling av koncessioner under tröskelvärdet och upphandling av koncessioner som avser tjänster enligt bilaga 3

16 kap. – Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

17 kap. – Upphandlingsskadeavgift

18 kap. – Tillsyn

Till lagen hör följande bilagor:

Bilaga 1 – Förteckning över byggentreprenadkontrakt

Bilaga 2 – Förteckning över verksamheter som utövas av upphandlande enheter

Bilaga 3 – Förteckning över sociala tjänster och andra särskilda tjänster

Paragrafen motsvarar 1 kap. 1 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

1300

Upphandling av koncessioner

Prop. 2015/16:195

2 § Denna lag gäller för upphandling av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner som genomförs av en upphandlande myndighet eller enhet (upphandling av koncessioner). Med upphandling avses de åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av en koncession.

Paragrafen genomför, tillsammans med 4 §, artiklarna 1.1 och 1.2 i LUK- direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling respektive i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Andra lagar om upphandling

3 § Bestämmelser om upphandling finns även i lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför inte någon artikel i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 5.4.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 3 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda lagens bestämmelse.

Tröskelvärdet

4 § Om det beräknade värdet av en upphandling uppgår till minst det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § och den inte avser en tjänstekoncession av sådant slag som anges i bilaga 3, ska upphandlingen genomföras med tillämpning av denna lag utom 15 kap.

Om det beräknade värdet av en upphandling understiger tröskelvärdet eller om den avser en tjänstekoncession av sådant slag som anges i bilaga 3, ska den genomföras med tillämpning av 15 kap.

Paragrafen genomför, tillsammans med 2 § och bestämmelserna i 15 kap. artikel 1.1 och artikel 19 i LUK-direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.2.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 4 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda lagens bestämmelser.

Upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster

5 § Denna lag gäller för upphandling av koncessioner som avser forsknings- och utvecklingstjänster och som omfattas av CPV-koderna 73000000-2 till 73120000-9, 73300000-5, 73420000-2 eller 73430000-5, om

1.resultaten uteslutande tillkommer den upphandlande myndigheten eller enheten i den egna verksamheten, och

2.den tillhandahållna tjänsten betalas helt av den upphandlande myndigheten eller enheten.

1301

Prop. 2015/16:195 Paragrafen genomför artikel 25 i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 6.4.2 och 10.7.

Paragrafen innehåller bestämmelser om under vilka förutsättningar lagen är tillämplig vid upphandling av tjänstekoncessioner avseende forskning och utveckling.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 5 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till den förstnämnda lagens bestämmelser.

Var finns definitioner och förklaringar?

6 § I detta kapitel finns definitioner av begrepp som används i lagen.

Det finns definitioner och förklaringar också i andra kapitel. Bestämmelser om betydelsen av följande begrepp, termer och uttryck finns i nedan angivna paragrafer:

Anknutet företag i 3 kap. 21 § Blandade kontrakt i 2 kap. 1 § CPV-nomenklaturen i 4 kap. 9 § Direktupphandling i 15 kap. 6 § Intern upphandling i 3 kap. 13–18 §§

Leverantör av medietjänster i 3 kap. 28 §.

Paragrafen har ingen motsvarighet i LUK-direktivet. Den motsvarar 1 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 1 kap. 6 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

Definitioner

7 § Med anbudssökande avses den som har ansökt om att få eller inbjudits att delta i ett förfarande för upphandling av en koncession.

Paragrafen genomför artikel 5.3 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.1.

I paragrafen anges vad som avses med begreppet anbudssökande. Paragrafen motsvarar delvis 1 kap. 8 § i de nya lagen om offentlig upphandling och 1 kap. 7 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

8 § Med byggkoncession avses en koncession om byggentreprenad genom vilken en upphandlande myndighet eller enhet anförtror till koncessionshavaren

1.utförande eller både projektering och utförande av arbete som är hänförligt till en verksamhet som anges i bilaga 1,

2.utförande eller både projektering och utförande av ett byggnadsverk, eller

3.realiseringen av ett byggnadsverk, enligt krav som ställs upp av en upphandlande myndighet eller enhet som utövar ett avgörande inflytande över typen av byggnadsverk eller över projekteringen.

Paragrafen genomför artikel 5.7 och, tillsammans med 13 §, artikel 5.1 första stycket a i direktivet och motsvarar delvis 1 kap. 9 § i den nya

lagen om offentlig upphandling och 1 kap. 8 § i den nya lagen om

1302

upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats med Prop. 2015/16:195 beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.2.

Paragrafen innehåller definitionen av byggkoncession. Av bestämmelsen framgår att med byggkoncession avses en koncession genom vilken en eller flera leverantörer anförtros att utföra en byggentreprenad. Av bestämmelsen framgår även i punkterna 1–3 de byggentreprenader som omfattas av bestämmelsen. Se även kommentaren till 1 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

9 § Med byggnadsverk avses det samlade resultatet av bygg- och anläggningsarbeten, om resultatet självständigt fyller en teknisk eller ekonomisk funktion.

Paragrafen genomför artikel 5.8 i direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.1.

I paragrafen anges definitionen av byggnadsverk. Paragrafen motsvarar 1 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 1 kap. 9 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

10 § Med direktiv 2014/23/EU avses Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner, i den ursprungliga lydelsen.

Paragrafen, som införs på Lagrådets inrådan, genomför inte någon artikel i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.1. Paragrafen motsvarar 1 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 1 kap. 10 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Definitionen med en kortform för LUK-direktivets namn syftar till att underlätta läsningen av de paragrafer i lagen som innehåller en hänvisning till direktivet. Kortformen avser direktivet i dess ursprungliga lydelse.

Paragrafen genomför artikel 5.9 i direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.1.

I paragrafen definieras elektroniska medel. Paragrafen motsvarar 1 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 1 kap. 11 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

12 § Med ensamrätt avses en rättighet som

1.beviljats enligt lag eller annan författning,

2.begränsar rätten att utöva en verksamhet till ett enda företag, och

3.väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet.

1303

Prop. 2015/16:195 Paragrafen genomför artikel 5.10 i direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.1.

Bestämmelsen motsvarar 1 kap. 12 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den bestämmelsen.

För att en ensamrätt ska vara för handen ska rätten att utöva den verksamhet som rättigheten avser vara begränsad till ett enda företag. Om däremot flera företag har rätt att utöva verksamheten är det fråga om en särskild rättighet. Vad som avses med särskild rättighet definieras i 18 §. Gemensamt för båda rättigheterna är att de väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva sådan verksamhet som rättigheten avser.

13 § Med koncession avses ett skriftligt kontrakt med ekonomiska villkor som ingås mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en koncessionshavare, där

1.kontraktet utgör antingen en byggkoncession enligt 8 § eller en tjänstekoncession enligt 19 §,

2.ersättningen för arbetet eller tjänsten utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja föremålet för koncessionen eller av dels en sådan rätt, dels betalning, och

3.kontraktet innefattar att en sådan verksamhetsrisk som avses i 22 § övertas av koncessionshavaren.

Paragrafen genomför tillsammans med 8, 19, 22 och 23 §§ artikel 5.1 i direktivet. Paragrafen saknar motsvarighet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.2.

I paragrafen anges definitionen av koncessioner i lagen. Med koncession avses enligt punkten 1 en byggkoncession eller en tjänstekoncession. Av bestämmelsen med dess hänvisning till 8 och 19 §§ följer att det inte är fråga om sådana koncessioner som utgör en form av nödvändigt tillstånd att bedriva viss verksamhet, såsom nätkoncessioner för anslutning till elnät.

Av punkten 2 framgår vidare att ersättningen inte består av betalning som vid ett kontrakt avseende byggentreprenader eller tjänster utan av en rätt att utnyttja föremålet för koncessionen eller av både en sådan rätt och betalning. Det första villkoret för att ett avtal om utförande av byggentreprenad ska anses utgöra en byggkoncession är alltså att ersättningen åtminstone delvis består av rätten att utnyttja byggnadsverket. Detsamma gäller när det är fråga om en tjänstekoncession.

Exempel på byggkoncessioner är byggandet av en väg eller bro där koncessionshavaren har rätt att ta ut avgifter från användarna. Bland hittilsvarande praxis på området kan nämnas EU-domstolens dom Helmut Müller, C-451/08, EU:C:2010:168, där domstolen bl.a. tagit ställning till om det kan vara fråga om en byggkoncession när den enda aktör som kan tilldelas koncessionen redan är ägare till marken på vilken anläggningen ska uppföras. Domstolen slog fast att det, så länge som en aktör åtnjuter rätten att nyttja den mark som den äger, i princip är uteslutet för en upphandlande myndighet att tilldela en koncession med

avseende på detta nyttjande.

1304

En tjänstekoncession, dvs. en rätt för leverantören att utnyttja sina egna Prop. 2015/16:195 tjänster föreligger t.ex. om tjänsten kan säljas till andra än den

upphandlande myndigheten eller enheten. Exempel på tjänstekoncessioner är drift av parkeringsplats där koncessionshavaren får ersättning från de som använder parkeringsplatsen (se t.ex. dom Parking Brixen, C-458/03, EU:C:2005:605) och bedrivande av restaurang- och caféverksamhet i lokaler som tillhandahålls av en myndighet (se t.ex. HFD 2012 ref. 29).

I punkten 3 anges den andra delen i definitionen av koncession, nämligen att verksamhetsrisken vid nyttjandet ska överföras till leverantören. Övergången av verksamhetsrisken är det viktigaste kännetecknet för en koncession, se vidare 22 och 23 §§

14 § Med koncessionsdokument avses varje dokument som en upphandlande myndighet eller enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen av koncessionen.

Paragrafen genomför artikel 5.12 i direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.2.

Paragrafen anger vad som avses med koncessionsdokument. Paragrafen motsvarar delvis 1 kap. 23 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 1 kap. 24 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Definitionen utgör en samlande beteckning för de olika typer av dokument som en upphandlande myndighet eller enhet tar fram eller hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i koncessionen eller förfarandet. Begreppet omfattar enligt direktivet bl.a. koncessionsmeddelande, tekniska krav och funktionskrav, förslag till koncessionsvillkor och upplysningar om allmänt tillämpliga skyldigheter samt eventuella kompletterande dokument. Genom att ange att varje dokument som en upphandlande myndighet eller enhet använder för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen av koncessionen innefattas dokument med angivna uppgifter och dokument som rör förfarandet.

15 § Med koncessionshavare avses en leverantör som har tilldelats en koncession.

Paragrafen genomför artikel 5.5 i direktivet och har ingen motsvarighet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.2.

16 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader.

Med leverantör avses också grupper av leverantörer.

Paragrafen genomför artikel 5.2. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.1.

I paragrafen definieras begreppet leverantör. Begreppet ersätter, liksom i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, det i direktiven använda begreppet ”ekonomisk aktör”. Paragrafen motsvarar 1 kap. 16 § i den nya lagen om offentlig

upphandling och 1 kap. 15 § i den nya lagen om upphandling inom

1305

Prop. 2015/16:195 försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Lagrådet har föreslagit att varor ska tas bort ur definitionen eftersom varor inte är aktuella i fråga om koncessioner enligt denna lag. Varor kan emellertid ingå i en koncession, bl.a. som en del av ett odelbart blandat kontrakt, se 2 kap. 12 § och 5 kap. 2 §. Definitionerna av leverantör i upphandlingslagarna föreslås vara likalydande.

1.som till största delen är finansierad av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet,

2.vars verksamhet står under kontroll av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet, eller

3.i vars styrelse eller motsvarande ledningsorgan mer än halva antalet ledamöter är utsedda av staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet.

Paragrafen genomför artikel 6.4 i direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.1.

Paragrafen motsvarar 1 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 1 kap. 17 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

18 § Med särskild rättighet avses en rättighet som

1. beviljats enligt lag eller annan författning,

2. begränsar rätten att utöva en verksamhet till två eller flera företag, och

3. väsentligt påverkar andra företags möjligheter att bedriva samma typ av verksamhet.

Paragrafen genomför artikel 5.11 i direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.1.

I paragrafen anges definitionen av begreppet särskild rättighet. Paragrafen motsvarar 1 kap. 20 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Se vidare kommentaren till 12 §.

19 § Med tjänstekoncession avses en koncession genom vilken en upphandlande myndighet eller enhet anförtror till koncessionshavaren tillhandahållandet och förvaltningen av andra tjänster än de som avses i 8 §.

Paragrafen genomför, tillsammans med 13 §, artikel 5.1 första stycket b i direktivet och saknar motsvarighet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.2.

Paragrafen innehåller definitionen av tjänstekoncession. Av

1306	bestämmelsen framgår att en tjänstekoncession innebär att en eller flera

leverantörer anförtros att tillhandahålla förvaltning av andra tjänster än utförande av byggentreprenad.

20 § Med upphandlande enhet avses i denna lag en enhet som bedriver någon av de verksamheter som anges i bilaga 2 och tilldelar en koncession för bedrivande av sådan verksamhet och som är

1.en statlig eller kommunal myndighet, beslutande församling i en kommun eller ett landsting, ett offentligt styrt organ som avses i 17 § eller en sammanslutning av en eller flera myndigheter eller församlingar eller en sammanslutning av ett eller flera offentligt styrda organ,

2.ett företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över på det sätt som anges i andra stycket, eller

3.en annan enhet än de som anges i 1 och 2, om den bedriver sin verksamhet med stöd av en sådan ensamrätt enligt 12 § eller en särskild rättighet enligt 18 § som beviljats för bedrivande av någon av de verksamheter som anges i bilaga 2.

Ett bestämmande inflytande enligt första stycket 2 ska anses finnas om en upp- handlande myndighet, direkt eller indirekt, innehar mer än hälften av andelarna i företaget eller kontrollerar majoriteten av röstetalet på grund av aktieägande eller motsvarande eller kan utse mer än halva antalet ledamöter i företagets styrelse eller motsvarande ledningsorgan.

En sådan enhet som anges i första stycket 3 utgör inte en upphandlande enhet om den har beviljats särskilda rättigheter eller ensamrätter genom ett förfarande som offentliggjorts på lämpligt sätt och om beviljandet av dessa rättigheter har grundats på objektiva kriterier.

Paragrafen genomför artikel 7.1, 7.2 och 7.4 i direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.3.

I paragrafen anges definitionen av upphandlande enheter. Första och andra styckena motsvarar delvis den definition av upphandlande enheter som finns i 1 kap. 22 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En myndighet som bedriver verksamhet som anges i bilaga 2 till lagen och som tilldelar en koncession för bedrivande av sådan verksamhet utgör dock vid tillämpningen av denna lag inte en upphandlande myndighet utan endast en upphandlande enhet enligt denna bestämmelse, se vidare 21 §. Denna skillnad i hur myndigheter respektive enheter benämns motiveras av att direktivet och denna lag behandlar upphandlande myndigheters och upphandlande enheters upphandling av koncessioner inom såväl den klassiska sektorn som inom försörjningssektorerna. Eftersom en myndighet vid tillämpning av LUK kan uppträda som antingen en upphandlande enhet eller en upphandlande myndighet är det av vikt att fastställa en prioriteringsordning. Denna ordning, som framgår av 21 § andra stycket, anger att när en myndighet enligt definitionen i 20 § är en upphandlande enhet så är den inte en upphandlande myndighet. Den myndighet som tillämpar lagen om upphandling inom försörjningssektorerna däremot är alltid en upphandlande enhet och uppträder aldrig som en upphandlande myndighet vid tillämpningen av den lagen. Det som avgör om en myndighet ska uppträda som en upphandlande enhet eller en upphandlande myndighet vid tillämpningen av LUK är om den utövar sådan verksamhet som framgår av bilaga 2 och att koncessionen tilldelas för bedrivande av sådan verksamhet. Om koncessionen tilldelas för ett

Prop. 2015/16:195

1307

Prop. 2015/16:195 annat ändamål ska alltså LUK fortfarande tillämpas av myndigheten men då i egenskap av upphandlande myndighet.

Definitionen skiljer sig vidare från definitionen i LUF-direktivet och lagen om upphandling inom försörjningssektorerna på så sätt att enheter som bedriver verksamhet inom och upphandlar en koncession för bedrivande av verksamhet inom vattensektorn inte utgör upphandlande enheter. Detta eftersom verksamhet inom vattensektorn inte är en sådan verksamhet som omfattas av LUK-direktivets tillämpningsområde enligt bilaga II.

Av tredje stycket framgår att vissa enheter som bedriver verksamhet inom försörjningssektorerna på grundval av en ensamrätt eller särskild rättighet inte utgör upphandlande enheter i vissa fall. I artikel 7.2 i direktivet finns exempel på förfaranden för beviljande av särskilda rättigheter eller ensamrätter som föranleder att en enhet som har en sådan rättighet inte ska anses utgöra en upphandlande enhet. Förfarandena, som är desamma som i motsvarande bestämmelse i LUF-direktivet och som genomförs i andra styckena i 12 och 20 §§ i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, är dels upphandlings- förfaranden med föregående annonsering i enlighet med LOU-direktivet, LUF-direktivet, LUK-direktivet eller LUFS-direktivet, dels förfaranden i enlighet med vissa unionsrättsakter som förtecknas i bilaga III till direktivet. Förfarandena i bilaga III omfattar exempelvis konkurrens- utsatt anbudsförfarande i enlighet med artikel 5.3 i kollektivtrafikförord- ningen. Förteckningen över förfarandena i bilaga III kan ändras av kommissionen. Eftersom uppräkningen är exemplifierande har den inte tagits in i lagtexten. Angående särskilda rättigheter och ensamrätter, se vidare kommentaren till 1 kap. 12 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

21 § Med upphandlande myndighet avses en statlig eller kommunal myndighet. Vid tillämpning av denna lag ska med myndighet jämställas

1. beslutande församling i en kommun eller ett landsting, 2. offentligt styrt organ som avses i 17 §, och

3. sammanslutning av

a) en eller flera myndigheter enligt första stycket eller församlingar enligt 1, eller

b) ett eller flera organ enligt 2.

En myndighet som bedriver någon av de verksamheter som anges i bilaga 2 och tilldelar en koncession för bedrivande av sådan verksamhet utgör dock inte en upphandlande myndighet enligt denna lag.

	Paragrafen genomför artikel 6.1 i direktivet och motsvarar delvis 1 kap.
	22 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 1 kap. 23 § i den nya
	lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har i
	huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena
	finns i avsnitt 6.8.3.
	Paragrafen innehåller definitionen av upphandlande myndighet. Första
	och andra styckena motsvarar 1 kap. 22 § i den nya lagen om offentlig
	upphandling och 1 kap. 23 § i den nya lagen om upphandling inom
	försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den
	förstnämnda lagen. Av tredje stycket framgår att myndigheter eller
1308	därmed jämställda organ som bedriver verksamhet som anges i bilaga 2,

dvs. inom försörjningssektorerna, och tilldelar en koncession för sådan verksamhet inte utgör upphandlande myndigheter enligt denna lag. Sådana myndigheter utgör i stället upphandlande enheter enligt 20 §, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

22 § Med verksamhetsrisk avses efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda.

Paragrafen genomför, tillsammans med 13 och 23 §§, artikel 5.1 andra stycket och saknar motsvarighet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.2.

Paragrafen definierar vad som avses med begreppet verksamhetsrisk. Av 13 § framgår att en förutsättning för att ett avtal ska utgöra en koncession är att verksamhetsrisk överförs till koncessionshavaren.

Av paragrafen framgår att med verksamhetsrisk avses efterfrågerisk eller utbudsrisk eller båda. Risk som är relaterad till efterfrågan tar sikte på den risk som faktiskt hör samman med själva efterfrågan av de byggentreprenader och tjänster som kontraktet omfattar. Med risk i fråga om utbud ska förstås risken vid tillhandahållandet av de byggentreprenader eller tjänster som är föremål för kontraktet. Det ska vara fråga om risker som ligger utanför parternas kontroll. Riskerna ska vara kopplade till koncessionsföremålet. Andra risker som alltid gör sig gällande i avtalsförhållanden såsom risker för avtalsbrott eller omständigheter som kan hänföras till force majeure är således inte avgörande för klassificeringen som en koncession (se skäl 20 i direktivet).

23 § Med övertagande av verksamhetsrisk avses att en koncessionshavare genom koncessionen, vid normala verksamhetsförhållanden,

1.inte är garanterad att kompenseras för de investeringar som görs och de kostnader som uppstår vid utnyttjandet av det byggnadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen, och

2.utsätts för en verklig exponering för förändringar på marknaden på så sätt att eventuella uppskattade förluster för koncessionshavaren inte är endast nominella eller försumbara.

Paragrafen genomför, tillsammans med 13 och 22 §§, artikel 5.1 andra stycket och saknar motsvarighet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 6.8.2.

Koncessionshavare ska anses överta verksamhetsrisken om denne inte är garanterad att kompenseras för de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstått vid utnyttjandet av det byggnadsverk eller tillhandahållandet av de tjänster som är föremål för koncessionen. Det får således inte stå klart att de investeringar som görs och de kostnader som uppstår under fullgörandet av kontraktet jämnar ut varandra.

För att det ska vara fråga om en övergång av verksamhetsrisk krävs även att risken ska omfatta verklig exponering för förändringar på marknaden (i direktivet används uttrycket ”marknadens nycker”) på så

Prop. 2015/16:195

1309

Prop. 2015/16:195 sätt att eventuella förluster inte ska vara endast nominella eller försumbara. En risk att utsättas för förändringar på marknaden kan enligt EU-domstolens hittillsvarande praxis ta sig uttryck i en risk för att utsättas för konkurrens från andra leverantörer, en risk för bristande jämvikt mellan utbud och efterfrågan, en risk för insolvens hos dem som är betalningsskyldiga för tillhandahållna tjänster, en risk för att inkomsterna inte ska täcka samtliga kostnader eller en risk att stå ansvaret för alla sorters skador som uppkommer till följd av brister i tjänsten (se dom Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler, C-274/09, EU:C:2011:130, p. 37 och där angiven praxis).

I EU-domstolens praxis har tidigare uppställts krav på att hela eller åtminstone en betydande del av den risk som är förenad med utnyttjandet av tjänsten övergår till leverantören för att det ska vara fråga om en koncession (se t.ex. ovan nämnda dom i mål C-274/09, p. 29 och där angiven praxis). Något sådant krav återfinns emellertid inte i definitionen i direktivet och har således inte heller införts i nu aktuell bestämmelse. I stället krävs att risken är verklig och att eventuella förluster för koncessionshavaren inte ska vara endast nominella eller försumbara. Att risken i sig redan från början är begränsad exempelvis på grund av att det finns reglerade tariffer i sektorn eller genom avtalsarrangemang som föreskriver partiell ersättning bör dock inte hindra att ett avtal utgör en koncession (skäl 19 i direktivet).

2 kap. Blandad upphandling

Blandade kontrakt

1 § Med ett blandat kontrakt avses

1.ett kontrakt som avser både byggkoncessioner och tjänstekoncessioner, eller

2.ett kontrakt som avser dels upphandling som regleras i denna lag, dels annan upphandling.

Kontrakt enligt första stycket 1 regleras i 2 §. Kontrakt enligt första stycket 2 regleras i 3–12 §§.

Paragrafen, som föreslås på Lagrådets inrådan, genomför inte någon artikel i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 2 kap. 9 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till de bestämmelserna.

Blandade kontrakt som avser flera typer av koncessioner enligt denna lag

2 § Om ett blandat kontrakt avser både byggkoncessioner och tjänstekoncessioner, ska upphandlingen genomföras i enlighet med bestämmelserna för den koncession som är huvudföremålet för kontraktet.

	För koncessioner som består av både sådana tjänster som anges i bilaga 3 och
	andra tjänster, ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de
	uppskattade värdena för tjänsterna.
	Paragrafen genomför artikel 20.1 i LUK-direktivet och har i huvudsak
	utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
1310	avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.1.

I första stycket i bestämmelsen redogörs för vilka regler som ska Prop. 2015/16:195 tillämpas i lagen när en koncession innefattar både byggentreprenader

och tjänster. I dessa fall ska på samma sätt som i de andra två lagarna huvudsaksprincipen användas för att avgöra tillämpliga bestämmelser. Bestämmelsen grundas på EU-domstolens praxis (se t.ex. dom Acoset, C-196/08, EU:C:2009:628, p. 45).

Det nu sagda ska jämföras med den praxis om huvudsaksprincipen när det gäller blandade kontrakt utan inslag av koncessioner som utvecklats av EU-domstolen, se kommentaren till 2 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling och som ligger till grund för regleringen i de andra två lagarna. Vid denna bedömning saknar det betydelse om det är fråga om sådana tjänster som omfattas fullt ut av den direktivstyrda regleringen eller om det är fråga om sådana tjänster som omfattas av den enklare upphandlingsregleringen i 15 kap.

I andra stycket anges hur huvudföremålet för en koncession ska bestämmas när koncessionen är en tjänstekoncession och avser såväl sociala tjänster och andra särskilda tjänster som andra tjänster. I dessa fall ska den s.k. överviktsprincipen tillämpas. Vilka regler som ska tillämpas vid tilldelning av sådana blandade koncessioner beror alltså på vilken av tjänsterna som har det högsta värdet.

Paragrafen motsvarar delvis 2 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 2 kap. 10 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. I motsvarande bestämmelser i de andra två lagarna anges även att överviktsprincipen ska tillämpas för blandade kontrakt som består av varor och tjänster. En motsvarande bestämmelse finns i LUK-direktivet, se 2 kap. 12 § andra stycket i denna lag.

Blandade kontrakt, inom en och samma verksamhet, som regleras i såväl denna lag som av andra bestämmelser

Delbara och odelbara blandade kontrakt

3 § Ett delbart blandat kontrakt inom en och samma verksamhet är ett kontrakt där det ingår delar som kan särskiljas objektivt. Sådana kontrakt behandlas i 4–11 §§.

Ett odelbart blandat kontrakt inom en och samma verksamhet är ett kontrakt där det ingår delar som inte kan särskiljas objektivt. Sådana kontrakt behandlas i 12 §.

Paragrafen genomför artikel 20.2 första stycket och artikel 21.2 första stycket i LUK-direktivet och har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.1.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 2 kap. 11 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda lagens bestämmelse.

Tilldelning av delbara blandade kontrakt

4 § Om ett delbart blandat kontrakt avser både upphandling som regleras i denna lag och upphandling som inte regleras i denna lag, får den upphandlande

1311

Prop. 2015/16:195 myndigheten eller enheten tilldela separata kontrakt för de olika delarna. Myndigheten eller enheten får också tilldela ett enda kontrakt.

Paragrafen genomför artiklarna 20.3 första stycket första meningen och 21.2 första stycket i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.3.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 2 kap. 12 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som separata kontrakt

5 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som separata kontrakt, ska de bestämmelser som gäller för varje separat kontrakt tillämpas för det kontraktet.

Paragrafen genomför artiklarna 20.3 första stycket andra meningen och 21.2 andra stycket i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.3.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 2 kap. 13 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt

6 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt, ska denna lag tillämpas på kontraktet, om inte något annat följer av 7–11 §§.

Paragrafen genomför artikel 20.3 andra stycket i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.3.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 2 kap. 14 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

7 § Om den upphandlande myndigheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och kontraktet avser dels upphandling som regleras i denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ska kontraktet tilldelas med tillämpning av

1.bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i lagen om offentlig upphandling, om värdet av den del av kontraktet som regleras i den lagen beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt den lagen, eller

2.bestämmelserna i 19 kap. lagen om offentlig upphandling, om värdet av den del av kontraktet som regleras i den lagen beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt den lagen och värdet av den upphandling som regleras i

denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §.

1312

Första punkten genomför, tillsammans med 8 §, artikel 20.4 i LUK-	Prop. 2015/16:195
direktivet och andra punkten saknar motsvarighet i direktivet. Paragrafen

har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.3.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se även kommentaren till den bestämmelsen.

Paragrafen reglerar vilken lag som ska tillämpas när den upp- handlande myndigheten eller enheten väljer att tilldela ett enda kontrakt och kontraktet, utöver inslag av koncessioner, innehåller en eller flera delar som omfattas av lagen om offentlig upphandling.

Paragrafen utgör ett undantag från 6 § och är ett uttryck för principen att det striktaste regelverket ska tillämpas. Av första punkten framgår att om en del av kontraktet omfattas av lagen om offentlig upphandling och uppgår till minst tröskelvärdet enligt den lagen, så ska den lagen tillämpas på hela kontraktet.

Andra punkten reglerar det fallet att både den del som omfattas av lagen om offentlig upphandling och den del som omfattas av lagen om koncessioner understiger tröskelvärdet för respektive del. Bestämmelsen avser alltså förhållanden som inte regleras av direktivet. Samma rangordning avseende tillämpligt regelverk gäller även utanför det direktivstyrda området, i enlighet med principen om striktast möjliga regelverk. Av bestämmelsen framgår att 19 kap. lagen om offentlig upphandling ska tillämpas i sådana fall. Om den del som omfattas av lagen om offentlig upphandling understiger tröskelvärdet medan den del som omfattas av lagen om upphandling av koncessioner överstiger tröskelvärdet ska dock den sistnämnda lagen tillämpas. Detta följer av huvudregeln i 6 §.

8 § Om den upphandlande enheten tilldelar ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt och det avser dels upphandling enligt denna lag, dels upphandling som regleras i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, ska kontraktet tilldelas med tillämpning av

1.bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, om värdet av den del av kontraktet som regleras i den lagen beräknas uppgå till minst det tröskelvärde som ska tillämpas enligt den lagen, eller

2.bestämmelserna i 19 kap. lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, om värdet av den upphandling som regleras i den lagen beräknas understiga det tröskelvärde som gäller enligt den lagen och värdet av den upphandling som regleras i denna lag beräknas understiga det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § och 5 kap. 1 §.

Första punkten genomför, tillsammans med 7 §, artikel 20.4 i LUK-
direktivet, medan andra punkten saknar motsvarighet i direktivet.
Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och i tillämpliga delar 7.1.3.
Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
Paragrafen motsvarar 2 kap. 15 § i den nya lagen om upphandling inom
försörjningssektorerna, se kommentaren till den bestämmelsen.
Paragrafen motsvarar 7 § men avser sådana blandade kontrakt när
någon av de ingående delarna omfattas av lagen om upphandling inom
försörjningssektorerna. Bestämmelsen är uppbyggd på samma sätt som
7 §, se kommentaren till den paragrafen.	1313
	1313

Prop. 2015/16:195	Tilldelning av ett delbart blandat kontrakt som ett enda kontrakt när det
	ingår försvars- eller säkerhetsaspekter
	9 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelar ett delbart blandat
	kontrakt som ett enda kontrakt får kontraktet tilldelas utan tillämpning av denna
	lag om kontraktet till en del omfattas av artikel 346 i fördraget om Europeiska
	unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Detta gäller även om kontraktet också
	avser upphandling som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars-
	och säkerhetsområdet.
	Paragrafen genomför artiklarna 20.2 andra stycket, 21.1 första stycket
	och 21.2 tredje stycket a i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt
	7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.3. Paragrafen har i huvudsak
	utformats i enlighet med Lagrådets förslag. I förhållande till
	lagrådsremissens förslag har rubriken ändrats. Paragrafen motsvarar
	2 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 2 kap. 16 § i den
	nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren
	till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.
	10 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten tilldelar ett delbart blandat
	kontrakt som ett enda kontrakt och det till en del avser upphandling som regleras
	i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får
	myndigheten eller enheten välja att tilldela kontraktet med tillämpning av
	bestämmelserna i antingen lagen om upphandling på försvars- och
	säkerhetsområdet eller denna lag.
	Paragrafen genomför artiklarna 20.2 andra stycket, 21.1 första stycket
	och 21.2 tredje stycket b i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt
	7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.3. Paragrafen har i huvudsak
	utformats enligt Lagrådets förslag.
	Paragrafen motsvarar delvis 2 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig
	upphandling och 2 kap. 17 § i den nya lagen om upphandling inom
	försörjningssektorerna, se även kommentaren till bestämmelsen i den
	förstnämnda lagen.
	Av paragrafen framgår att myndigheten eller enheten får tilldela
	kontraktet i enlighet med bestämmelserna i LUFS vid upphandling av
	hela kontraktet när en del av kontraktet avser sådan verksamhet som
	faller in under den lagen. Myndigheten eller enheten har också möjlighet
	att välja att tilldela kontraktet enligt lagen om upphandling av
	koncessioner. I motsvarande paragrafer i de nya lagarna om offentlig
	upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna finns ett
	andra stycke där det föreskrivs att bestämmelserna om tröskelvärden och
	undantag i LUFS inte påverkas av första stycket, vilket följer LUK-
	direktivets utformning. Att någon sådan upplysning inte lämnas här,
	beror på bestämmelserna i 1 kap. 5 § LUFS, som innebär att den lagen
	inte ska tillämpas om en upphandling delvis omfattas av LUFS (såväl de
	direktivstyrda, som icke direktivstyrda bestämmelserna i den lagen) men
	i övrigt inte omfattas av den nya lagen om offentlig upphandling eller
	den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna – vilket ju är
	fallet i fråga om sådana koncessioner som regleras i denna lag. Om en
	upphandlande myndighet eller enhet väljer att tilldela kontraktet i
	enlighet med bestämmelserna i LUFS, följer av nämnda bestämmelse i
1314	den lagen att det blandade kontraktet inte behöver upphandlas ens om

lagen i och för sig hade varit tillämplig på den del som avser upphandling Prop. 2015/16:195 som regleras i LUFS. Någon prövning gentemot tröskelvärdes-

bestämmelserna blir alltså inte aktuell i dessa fall. EU-lagstiftaren kan ha ansett att det redan av detta följer att kontraktet också kan undantas, om den del som avser upphandling som regleras i LUFS är undantagen från den lagen enligt en uttrycklig undantagsbestämmelse och alltså inte omfattas av LUFS-direktivet. Under alla omständigheter är innebörden av förevarande bestämmelse att den upphandlande myndigheten eller enheten får välja mellan att underlåta upphandling med stöd av LUFS eller upphandla kontraktet med tillämpning av denna lag. En förut- sättning för att ett enda kontrakt ska få tilldelas är att valet att göra det är berättigat av objektiva skäl och inte görs i syfte att undvika de union- srättsliga reglerna om upphandling, se 11 §. Kraven har givetvis störst betydelse i de fall den upphandlande myndigheten eller enheten vill låta den del som avser LUFS vara styrande för vilka regler tillämpas vid upphandlingen.

Paragrafen genomför artikel 21.2 fjärde stycket i LUK-direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.3.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 2 kap. 18 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Tilldelning av odelbara blandade kontrakt

12 § Vid tilldelning av ett odelbart blandat kontrakt ska de bestämmelser som gäller för kontraktets huvudföremål tillämpas.

Om ett sådant kontrakt avser både tjänstekoncession enligt denna lag och varor, ska huvudföremålet bestämmas utifrån det högsta av de uppskattade värdena för tjänsterna respektive varorna.

Om ett sådant kontrakt till en del omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget, får den upphandlande myndigheten eller enheten tilldela kontraktet utan tillämpning av denna lag. Om kontraktet i stället till en del avser upphandling som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, får myndigheten eller enheten tilldela det med tillämpning av bestämmelserna i antingen lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller denna lag.

Paragrafen genomför artikel 20.5 och artikel 21.3 i LUK-direktivet. Paragrafen har delvis utformats med beaktande av Lagrådets förslag.

Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.3.
Paragrafens första och tredje stycke motsvarar 2 kap. 12 § i den nya
lagen om offentlig upphandling och 2 kap. 19 § i den nya lagen om
upphandling inom försörjningssektorerna. Andra stycket motsvarar
delvis 2 kap. 2 § andra stycket i den nya lagen om offentlig upphandling	1315
	1315

Prop. 2015/16:195 och 2 kap. 10 § andra stycket i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se även kommentaren till den förstnämnda lagens bestämmelser.

Paragrafen innehåller bestämmelser om vilka regler som ska tillämpas när ett kontrakt består av flera delar som på objektivt godtagbara skäl inte kan särskiljas. Första och andra styckena reglerar kontrakt med enbart civila inslag, dvs. som inte innehåller några försvars- eller säkerhetsaspekter. I dessa fall ska huvudsaksprincipen användas för att avgöra vilka bestämmelser som ska tillämpas. Om kontraktet innehåller inslag av en tjänstekoncession och varor bestäms det huvudsakliga föremålet utifrån överviktsprincipen. I övriga fall kan hänsyn tas till flera faktorer för att avgöra huvudföremålet.

I tredje stycket behandlas odelbara blandade kontrakt som utöver koncessioner innehåller delar som avser försvar eller säkerhet och som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller LUFS. För sådana kontrakt gäller inte huvudsaksprincipen. Om kontraktet innehåller delar som faller in under artikel 346 i EUF-fördraget får den upphandlande myndigheten eller enheten välja att tilldela kontraktet utan föregående upphandling. Om kontraktet innehåller delar som faller in under LUFS får den upphandlande myndigheten eller enheten välja att tilldela kontraktet i enlighet med bestämmelserna i LUFS. Bestämmelsen i 1 kap. 5 § LUFS innebär då att kontraktet inte behöver upphandlas enligt något upphandlingsregelverk (se kommentaren till 10 §). Den upphandlande myndigheten eller enheten får givetvis välja att upphandla kontraktet enligt bestämmelserna i denna lag.

Upphandling som rör såväl verksamhet som anges i bilaga 2 som annan verksamhet

13 § Om ett kontrakt rör såväl verksamhet som anges i bilaga 2 som annan verksamhet, får den upphandlande enheten i enlighet med bestämmelserna i 14– 20 §§ välja att tilldela separata kontrakt för varje verksamhet eller tilldela ett enda kontrakt.

Paragrafen genomför artikel 20.2 tredje stycket, 22.1 första stycket första meningen och artikel 23.1 första stycket första meningen i LUK- direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. I förhållande till lagrådsremissens förslag har rubriken ändrats. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.4. Paragrafen motsvarar 2 kap. 20 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

Enligt artikel 22.1 andra stycket första meningen i direktivet gäller det som sägs i artikel 22 trots vad som sägs i artikel 20. En upphandlande enhet ska alltså tillämpa bestämmelserna om upphandling som rör flera verksamheter, i stället för bestämmelserna i 3–12 §§, när ett kontrakt avser flera verksamheter.

14 § Den upphandlande enheten får inte tilldela separata kontrakt för varje verksamhet eller tilldela ett enda kontrakt i syfte att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdena i antingen denna lag, lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling inom försörjnings-

1316

sektorerna eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhets- Prop. 2015/16:195 området blir tillämpliga.

Paragrafen genomför artikel 22.1 tredje stycket och artikel 23.1 tredje stycket samt artikel 23.2 tredje stycket andra ledet i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.4. Paragrafen motsvarar 2 kap. 21 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den bestämmelsen.

Tilldelning av separata kontrakt för olika verksamheter

15 § Om den upphandlande enheten tilldelar separata kontrakt, ska för varje kontrakt tillämpas de bestämmelser som gäller för det kontraktet.

Paragrafen genomför artikel 22.1 första stycket andra meningen och artikel 23.1 första stycket andra meningen i LUK-direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.4. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Paragrafen motsvarar 2 kap. 22 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den bestämmelsen.

Tilldelning av ett enda kontrakt som rör flera verksamheter

16 § Om ett kontrakt rör mer än en verksamhet och den upphandlande enheten tilldelar kontraktet som ett enda, ska för kontraktet tillämpas de bestämmelser som gäller för den verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör.

Om kontraktet till någon del rör verksamhet som omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget eller till någon del regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, ska dock 18–20 §§ tillämpas.

Första stycket genomför artikel 22.2 i LUK-direktivet. Andra stycket genomför artikel 22.1 andra stycket i direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.4.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 23 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

17 § Om det inte är objektivt möjligt att avgöra vilken verksamhet som kontraktet huvudsakligen rör ska följande gälla:

1. Om kontraktet till någon del rör verksamhet som regleras av de bestämmelser i denna lag som gäller för en upphandlande myndighet och övriga delar avser verksamhet som regleras av de bestämmelser i denna lag som gäller för en upphandlande enhet, ska kontraktet tilldelas i enlighet med de bestämmelser i lagen som gäller för upphandling av upphandlande myndigheter.

2. Om kontraktet till någon del rör avser verksamhet som regleras i lagen (0000:000) om offentlig upphandling, ska kontraktet tilldelas i enlighet med bestämmelserna i den lagen.

3. Om kontraktet till någon del rör verksamhet som regleras i denna lag och den eller de andra verksamheterna inte regleras i denna lag, lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, ska kontraktet tilldelas i enlighet med bestämmelserna i denna lag.

1317

Prop. 2015/16:195 Paragrafen genomför artikel 22.3 i LUK-direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.4.

Paragrafen reglerar vilka bestämmelser som ska tillämpas när ett kontrakt som rör flera verksamheter ska tilldelas och det inte är möjligt att objektivt avgöra vilken verksamhet som kontraket huvudsakligen är avsett för.

Första punkten genomför artikel 22.3 a. I den svenska språkversionen anges att tilldelning i den situation som avses i bestämmelsen ska göras i enlighet med de bestämmelser i LUK-direktivet som gäller koncessioner som tilldelas av ”upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter”. I de franska, engelska och danska språkversionerna har i stället angetts att sådan tilldelning ska ske enligt de bestämmelser i LUK- direktivet som gäller för koncessioner som tilldelas av ”upphandlande myndigheter”. För att direktivtext och lagtext ska få ett rationellt innehåll framstår de franska, engelska och danska språkversionerna som korrekta. Bestämmelsen har genomförts på ett sätt som motsvarar de språk- versionerna.

Av andra punkten framgår att i de fall en av de verksamheter som kontraktet avser är föremål för den nya lagen om offentlig upphandling ska bestämmelserna i den lagen vara styrande för kontraktet. Bestämmelsen motsvarar 2 kap. 24 § 1 i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Av tredje punkten framgår att denna lag ska tillämpas om en av verksamheterna är föremål för lagen och de andra varken är föremål för den nya lagen om offentlig upphandling eller den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelsen motsvarar 2 kap. 24 § 3 i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Artikeln i LUK-direktivet innehåller inte, till skillnad från den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, någon bestämmelse som reglerar vilken lag som ska vara styrande när kontraktet avser dels verksamhet som är föremål för LUK-direktivet, dels verksamhet som är föremål för LUF-direktivet. I artikel 6.3 b LUF-direktivet, som genomförs genom 2 kap. 24 § 2 i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, anges att i sådana fall ska kontraktet tilldelas i enlighet med LUF-direktivet. När en upphandlande enhet ska avgöra vilket regelverk som är styrande i denna situation ska den utgå från bestämmelserna om upphandling som rör flera verksamheter i LUF- direktivet eller den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Eftersom det redan av dessa följer att LUF-direktivet eller den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna alltid är styrande i dessa fall har EU-lagstiftaren uppenbarligen bedömt det som obehövligt med en bestämmelse i LUK-direktivet som reglerar samma sak.

Paragrafen motsvarar delvis 2 kap. 24 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

1318

Tilldelning av ett enda kontrakt när det ingår försvars- eller	Prop. 2015/16:195
säkerhetsaspekter

18 § Om ett kontrakt rör flera verksamheter och tilldelas som ett enda kontrakt, får den upphandlande enheten tilldela kontraktet utan tillämpning av denna lag om en av verksamheterna omfattas av artikel 346 i EUF-fördraget. Detta gäller även om kontraktet också innehåller delar som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 19 §, artikel 23.2 första och andra styckena i LUK-direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.4.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 25 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den bestämmelsen.

19 § Om ett kontrakt rör flera verksamheter och tilldelas som ett enda kontrakt, får den upphandlande enheten, om kontraktet till en del avser verksamhet som regleras i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, välja att tilldela kontraktet med tillämpning av bestämmelserna i antingen lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller denna lag.

Första stycket påverkar inte tillämpningen av bestämmelserna om tröskelvärden och undantag i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför, tillsammans med 18 §, artikel 23.2 första stycket i direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.4.

Av första stycket i paragrafen framgår att en upphandlande enhet som tilldelar ett enda kontrakt för flera verksamheter varav en del är avsett för verksamhet som är föremål för LUFS, kan välja att låta bestämmelserna i LUFS vara styrande eller bestämmelserna i denna lag. Paragrafen skiljer sig från motsvarande bestämmelse i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna på så sätt att det i denna paragraf uttryckligen anger att enheten också har möjlighet att välja att tillämpa denna lag, vilket följer LUK-direktivets utformning.

Paragrafen motsvarar delvis 2 kap. 26 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

20 § Bestämmelserna i 18 och 19 §§ gäller endast om beslutet att tilldela ett enda kontrakt fattas på objektiva grunder.

Paragrafen genomför artikel 23.2 tredje stycket första ledet i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 7.2 och, i tillämpliga delar, avsnitt 7.1.4. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag.

Paragrafen motsvarar 2 kap. 27 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den bestämmelsen.

1319

Prop. 2015/16:195 3 kap. Undantag från lagens tillämpningsområde

Upphandling som rör försvar eller säkerhet

1 § Denna lag gäller inte för upphandling av sådana koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet

1.för vilka tillämpningen av denna lag skulle kräva att en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahåller information vars avslöjande strider mot Sveriges väsentliga säkerhetsintressen,

2.som tilldelas inom ramen för ett samarbetsprogram som avses i 1 kap. 10 § 3 lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet,

3.som en regering tilldelas av en annan regering och som avser

a)tillhandahållande av militär utrustning eller utrustning av känslig karaktär,

b)byggentreprenader och tjänster med direkt anknytning till sådan utrustning som avses i a,

c)byggentreprenader och tjänster särskilt avsedda för militära syften eller av känslig karaktär,

4. som, av operativa skäl, måste tilldelas och utföras av en leverantör i ett område utanför Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) territorium där operationen genomförs, eller

5. som på annat sätt omfattas av ett undantag i denna lag.

Uttrycket försvars- och säkerhetsområdet har samma betydelse som i lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför tillsammans med 2 § artikel 10.6 i LUK-direktivet. Paragrafen har ingen motsvarighet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, men motsvarar delvis 1 kap. 10 § första stycket LUFS. Övervägandena finns i avsnitt 8.10.

Av första stycket följer att lagen i och för sig är tillämplig vid upphandling av koncessioner inom försvars- och säkerhetsområdet, men att sådan upphandling är undantagen i vissa angivna fall. Lagen skiljer sig i detta avseende från de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. I de lagarna anges i stället att de lagarna inte gäller för upphandling och projekttävlingar som omfattas av LUFS eller är undantagen enligt vissa bestämmelser i den lagen (3 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 3 kap. 1 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna). Skillnaden beror på att LUFS inte är tillämplig vid tilldelning av koncessioner. Vid upphandling av koncessioner inom försvars- och säkerhetsområdet ska i stället denna lag tillämpas. Särskilda regler gäller vid blandade kontrakt, se 2 kap. Att uppräkningen inte är uttömmande framgår av första stycket 5.

Begreppet försvars- och säkerhetsområdet ska i LUK-direktivet förstås på samma sätt som detta begrepp förstås i LUFS-direktivet. Detta tydliggörs genom andra stycket.

2 § Denna lag gäller inte när upphandlingen och fullgörandet av koncessionen omfattas av sekretess eller rör Sveriges väsentliga intressen, om det skydd som behövs inte kan säkerställas vid en upphandling enligt denna lag.

Paragrafen genomför tillsammans med 1 § artikel 10.6 a i LUK- direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets

1320

synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, Prop. 2015/16:195 avsnitt 8.2.

Paragrafen har utformats på samma sätt som 3 kap. 5 § första stycket i den nya lagen om offentlig upphandling respektive 3 kap. 3 § första stycket i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

3 § Denna lag gäller inte för andra koncessioner än sådana som avses i 1 eller 2 §, om skyddet av Sveriges väsentliga säkerhetsintressen inte kan säkerställas om upphandlingen genomförs enligt denna lag.

Paragrafen genomför artikel 10.7 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.2.

Av paragrafen följer att även upphandling av andra koncessioner än de som omfattas av ett undantag från lagens tillämpningsområde enligt 1 och 2 §§ är undantagna om skyddet för väsentliga säkerhetsintressen inte kan garanteras genom mindre ingripande åtgärder.

Paragrafen har utformats på samma sätt som bestämmelserna i 3 kap. 4 § 1 i den nya lagen om offentlig upphandling och 3 kap. 2 § 1 i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Elektronisk kommunikationstjänst

4 § Denna lag gäller inte för koncessioner som huvudsakligen syftar till att ge en upphandlande myndighet möjlighet att

1.tillhandahålla eller driva ett allmänt kommunikationsnät, eller

2.för allmänheten tillhandahålla en elektronisk kommunikationstjänst. Allmänt kommunikationsnät och elektronisk kommunikationstjänst har samma

betydelse som i lagen (2003:389) om elektronisk kommunikation.

Paragrafen genomför artikel 11 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.4.

Paragrafen har utformats på samma sätt som 3 kap. 6 § i den nya lagen
om offentlig upphandling, se vidare kommentarerna till den
bestämmelsen. Det särskilda undantaget för anskaffning, utveckling och
produktion m.m. av program och programmaterial som hänvisas till i
kommentaren till den paragrafen i den nya lagen om offentlig
upphandling finns på motsvarande sätt i 3 kap. 28 § denna lag.
Verksamhet i en stat utanför EES
5 § Denna lag gäller inte för koncessioner som avser utövande av verksamhet i en
stat som inte ingår i Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) utan fysisk
användning av något nät eller geografiskt område i en eller flera EES-stater.
Paragrafen genomför artikel 10.10 i LUK-direktivet. Paragrafen har
utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns
i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.3.
Av paragrafen framgår att koncessioner som tilldelas av en upp-
handlande enhet och som avser verksamhet som ska utföras utanför EES-
länderna och utan användning av nät inom EES-länderna är undantagna
från lagens tillämpningsområde. Bestämmelsen motsvarar delvis 3 kap.	1321
	1321

Prop. 2015/16:195 5 § första stycket i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Till skillnad från bestämmelsen i den lagen finns här dock ingen skyldighet för den upphandlande enheten att anmäla de verksamheter som anses vara undantagna på grund av att verksamheten bedrivs i tredjeland till kommissionen eftersom någon sådan bestämmelse inte finns i LUK-direktivet. Paragrafen har i övrigt utformats som bestämmelsen i den nya lagen om försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

Upphandling enligt vissa internationella regler

6 § Denna lag gäller inte för koncessioner som en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att genomföra enligt andra bestämmelser om upphandlingsförfaranden, om bestämmelserna har fastställts

1.genom ett rättsligt instrument som medför internationella skyldigheter och som har ingåtts mellan någon av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon annan stat, eller del av sådan, för ett projekt som är gemensamt för de avtalsslutande parterna, eller

2.av en internationell organisation.

Paragrafen genomför artikel 10.4 första stycket i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.5. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.

Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag för vissa internationella koncessioner när dessa omfattas av andra bestämmelser och följer ett annat reglerat förfarande än denna lag och motsvarar 3 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 3 kap. 7 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

I tredje stycket i artikel 10.4 i direktivet anges att sådana rättsliga instrument som avses i punkt 1 ska lämnas till kommissionen som får rådfråga den rådgivande kommittén för offentlig upphandling. Motsvarande bestämmelser finns i LOU-direktivet och LUF-direktivet och dessa genomförs inte genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Någon anledning att avvika från den ordningen för upphandling av koncessioner finns inte.

Paragrafen har utformats på liknande sätt som 3 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 3 kap. 7 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till den bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

7 § Denna lag gäller inte koncessioner som berör försvars- och säkerhetsintressen och som regleras av särskilda förfaranderegler

1.i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse mellan en eller flera av staterna inom Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES) och någon eller några andra stater,

2.i enlighet med ett internationellt avtal eller en överenskommelse om stationering av militär personal och som rör en stats åtaganden, eller

3.som tillämpas av en internationell organisation när den gör inköp för sitt eget bruk och inte heller koncessioner som ska tilldelas av en stat inom EES i enlighet med sådana särskilda förfaranderegler.

1322

Paragrafen genomför artikel 10.5 i LUK-direktivet och motsvarar 1 kap. Prop. 2015/16:195 8 § LUFS. En delvis liknande reglering finns i 3 kap. 7 § i den nya lagen

om offentlig upphandling och 3 kap. 6 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.5. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.

Paragrafen har utformats med utgångspunkt i motsvarande paragrafer i LUFS och de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare prop. 2010/11:150 del 1 s. 340 och kommentaren till bestämmelsen i den nya lagen om offentlig upphandling.

Upphandling som helt eller delvis finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut

8 § Denna lag gäller inte för en koncession som en upphandlande myndighet eller enhet genomför enligt upphandlingsregler som har fastställts av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut när koncessionen helt finansieras av den organisationen eller det institutet.

Om koncessionen till största delen finansieras av en internationell organisation eller ett internationellt finansinstitut, ska parterna komma överens om vilka regler som ska tillämpas för förfarandet.

Denna bestämmelse ska inte tillämpas på koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet.

Paragrafen genomför artikel 10.4 andra och fjärde stycket i LUK- direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.5. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.

Paragrafen motsvarar delvis 3 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 3 kap. 8 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Första och andra stycket motsvarar de angivna paragraferna i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

I tredje stycket anges att bestämmelsen inte ska gälla vid upphandling på försvars- och säkerhetsområdet. Med försvars- och säkerhetsområdet avses detsamma som i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Tjänstekoncessioner som tilldelas på grund av ensamrätt

9 § Denna lag gäller inte för en tjänstekoncession när en upphandlande

myndighet eller en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 20 § första
stycket 1 tilldelar en annan upphandlande myndighet eller en sådan
upphandlande enhet som på grund av lag eller annan författning har ensamrätt att
utföra tjänsten.
Denna lag gäller inte heller för en tjänstekoncession som tilldelas en leverantör
på grund av att leverantören har ensamrätt att utföra tjänsten, om ensamrätten har
beviljats i enlighet med unionsrättsakter om gemensamma regler om
marknadstillträde som är tillämpliga på verksamheter som anges i bilaga 2.
Bestämmelserna om efterannons om resultatet av en upphandling i 8 kap. 6 § ska
dock tillämpas om det inte i berörd lagstiftning finns särskild reglering om	1323
öppenhet och insyn.	1323

Prop. 2015/16:195	När en leverantör beviljas ensamrätt att bedriva någon av de verksamheter som
	anges i bilaga 2 ska Europeiska kommissionen underrättas om detta inom en
	månad.
	Bestämmelsen genomför artikel 10.1 och 10.2 i LUK-direktivet.
	Övervägandena finns i avsnitt 8.10. Första stycket i paragrafen motsvarar
	3 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 3 kap. 9 § i den
	nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Andra och tredje
	stycket saknar motsvarighet i nämnda lagar. Paragrafen har utformats
	med beaktande av Lagrådets synpunkter.
	Paragrafen innehåller ett undantag för koncessioner som tilldelas en
	upphandlande myndighet eller vissa upphandlande enheter eller vissa
	leverantörer när tilldelningen beror på att myndigheten, enheten eller
	leverantören har en ensamrätt att utföra tjänsten.
	Första stycket som rör tilldelning av en koncession till en annan
	upphandlande myndighet eller sådan upphandlande enhet som avses i
	1 kap. 20 § första stycket 1 motsvarar 3 kap. 10 § i den nya lagen om
	offentlig upphandling och 3 kap. 9 § i den nya lagen om upphandling
	inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till bestämmelsen i
	den förstnämnda lagen.
	Enligt andra stycket ska inte heller tjänstekoncessioner som tilldelas
	leverantörer på grund av att denne har en ensamrätt att utföra tjänsten
	omfattas av lagens tillämpningsområde. En förutsättning för undantaget
	är enligt artikeln att ensamrätten har beviljats i enlighet med någon
	unionsrättsakt som innehåller gemensamma regler om marknadstillträde
	som är tillämplig på verksamheter inom försörjningssektorerna. Något
	motsvarande undantag för tjänstekontrakt som tilldelas ekonomiska
	aktörer på grund av sådana ensamrätter finns inte i LUF-direktivet. Av
	skäl 33 i LUK-direktivet framgår att koncessionstilldelning som grundas
	på en ensamrätt av aktuellt slag undantas eftersom det ändå inte är
	möjligt att tillämpa ett konkurrensutsatt förfarande vid tilldelning av
	sådana koncessioner. De unionsrättsakter som åsyftas torde exempelvis
	avse reglering inom naturgas- och elmarknaden. Regler om marknads-
	tillträde till verksamheter inom försörjningssektorerna finns i
	Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/73/EG av den 13 juli 2009
	om gemensamma regler för den inre marknaden för naturgas och om
	upphävande av direktiv 2003/55/EG och i Europaparlamentets och rådets
	direktiv 2009/72/EG av den 13 juli 2009 om gemensamma regler för den
	inre marknaden för el och om upphävande av direktiv 2003/54/EG.
	Dessa direktiv innehåller också bestämmelser som gör att ensamrätt i
	vissa fall kan beviljas.
	I den utsträckning det inte finns specifika regler om öppenhet och
	insyn i lagstiftningen om marknadstillträde för de sektorerna ska dock
	bestämmelserna om efterannonsering av koncessionstilldelning tillämpas
	även när en ekonomisk aktör tilldelas en tjänstekoncession på grund av
	en ensamrätt. För att bestämmelserna om annonsering om
	koncessionstilldelning i LUK-direktivet inte ska vara tillämpliga krävs
	att reglerna om öppenhet och insyn i den relevanta sektorslagstiftningen
	tar sikte på just tilldelningen av koncessionen och inte avseende
	ensamrätten eller den särskilda rättigheten som sådan. I de angivna
1324	direktiven om gemensamma regler på marknaden för naturgas respektive
1324

på marknaden för el finns regler om öppenhet och insyn som gäller vid Prop. 2015/16:195 tilldelning av kontrakt inom de sektorerna (jfr bilaga III till LUK-

direktivet).

I tredje stycket anges att Europeiska kommissionen ska underrättas i de fall en ensamrätt beviljas. Det bör åligga den som beviljar ensamrätten att underrätta kommissionen om att en ensamrätt har beviljats.

Lufttransport

10 § Denna lag gäller inte för en tjänstekoncession för lufttransporttjänster som grundas på beviljande av sådan operativ licens som avses i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 av den 24 september 2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen, i den ursprungliga lydelsen.

Paragrafen genomför delvis artikel 10.3 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.10.

Av paragrafen framgår att tjänstekoncessioner för lufttransporttjänster som grundas på beviljande av sådan operativ licens som avses i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1008/2008 av den 24 september 2008 om gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen är undantagna från lagens tillämpningsområde. Förordningen innehåller gemensamma regler för tillhandahållande av lufttrafik i gemenskapen. Den reglerar utfärdandet av tillstånd för EG- lufttrafikföretag, deras rätt att utöva lufttrafik inom gemenskapen och prissättningen av denna lufttrafik. Ett beslut att anta anbud om regelbunden lufttrafik på flyglinje efter ett offentligt anbudsförfarande enligt förordningen har av HFD ansetts överklagbart hos allmän förvaltningsdomstol (se HFD 2012 ref. 28).

Vattenområdet

11 § Denna lag gäller inte för koncessioner som avser

1.tillhandahållande eller drift av fasta nät i syfte att tillhandahålla tjänster för allmänheten i samband med produktion, transport eller distribution av dricksvatten, eller

2.leverans av dricksvatten till sådana nät.

Paragrafen genomför artikel 12.1 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.10.

Paragrafen, som saknar motsvarighet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, innehåller bestämmelser om att koncessioner inom vattenområdet ska vara undantagna från tillämpningsområdet i vissa fall. Undantagen gäller vid tilldelning av koncessioner som hör ihop med tillhandahållandet eller drift av publikt nät för produktion, transport eller distribution av vatten. Vidare är koncessioner avseende leverans av dricksvatten till sådana nät undantagna från lagens tillämpningsområde.

För att en koncession ska vara undantagen krävs att denna avser tillhandahållande eller drift av nät för dricksvatten eller tillhandahållande av dricksvatten. Detta behöver dock inte vara det enda syftet med

koncessionen.

1325

Prop. 2015/16:195

12 § Denna lag gäller inte för koncessioner som har anknytning till sådan verksamhet som avses i 11 § och som avser

1.vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning och dränering, förutsatt att den volym vatten som avses för dricksvattenförsörjningen utgör mer än 20 procent av den totala volym vatten som tillhandahålls genom dessa projekt eller konstbevattnings- och dräneringsanläggningar, eller

2.bortskaffande eller rening av avloppsvatten.

Paragrafen genomför artikel 12.2 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.10.

Paragrafen saknar motsvarighet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Av paragrafen framgår att lagen inte ska tillämpas vid tilldelning av koncessioner för bortskaffande eller rening av avloppsvatten när koncessionen har samband med sådan verksamhet som anges i 11 §, dvs. tillhandahållandet eller drift av publikt nät för produktion, transport eller distribution av vatten samt leverans av dricksvatten till sådana nät. Vidare framgår att lagen inte ska tillämpas vid tilldelning av koncessioner som avser vattenbyggnadsprojekt, konstbevattning och dränering när koncessionen har samband med sådan verksamhet som avses i 11 § och den volym vatten som avses för dricksvatten- försörjningen utgör mer än 20 procent av den totala volym vatten som tillhandahålls genom de projekten eller konstbevattnings- och dränerings- anläggningarna. För att samband ska anses föreligga bör det finnas en funktionell anknytning med verksamheten som anges i 11 §.

Intern upphandling

13 § Denna lag gäller inte när den upphandlande myndighetens motpart eller motparten till en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 20 § första stycket 1 är en juridisk person eller en gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900), om koncessionen är att anse som en intern upphandling enligt 14– 18 §§.

Med upphandlande enhet avses i 14–18 §§ endast sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 20 § första stycket 1.

Paragrafen genomför, tillsammans med 14–20 §§, artikel 17 i LUK- direktivet. Paragrafen har huvudsakligen utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Av första stycket framgår att undantagen från kravet på upphandling för koncessioner som genomförs internt enligt 14–18 §§ gäller endast upphandlande myndigheter och sådana upphandlande enheter som avses i 1 kap. 20 § första stycket 1.

I andra stycket klargörs att upphandlande enhet används i en inskränkt betydelse i 14–18 §§. Reglerna är endast tillämpliga på sådana upphandlande enheter som avses i 1 kap. 20 § första stycket 1, dvs. sådana som enligt lagen om offentlig upphandling inryms inom definitionen av upphandlande myndighet.

Paragrafen motsvarar i övrigt 3 kap. 11 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se

kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

1326

14 § En koncession ska anses vara en intern upphandling, om

Prop. 2015/16:195

1.den upphandlande myndigheten eller enheten utövar kontroll över motparten motsvarande den som myndigheten eller enheten utövar över sin egen förvaltning,

2.motparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 18 §, för myndighetens eller enhetens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 13 § och som myndigheten eller enheten utövar kontroll över, och

3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten.

En upphandlande myndighet eller enhet ska anses utöva sådan kontroll enligt första stycket 1, om den har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av myndigheten eller enheten.

Paragrafen genomför artikel 17.1 första och andra styckena i LUK- direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 12 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

15 § En koncession ska anses vara en intern upphandling, om

1.den upphandlande myndigheten eller enheten gemensamt med andra upphandlande myndigheter eller enheter utövar kontroll över motparten motsvarande den som myndigheterna eller enheterna utövar över sina egna förvaltningar,

2.motparten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 18 §, för myndigheternas eller enheternas räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 13 § och som myndigheterna eller enheterna utövar kontroll över, och

3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten.

Upphandlande myndigheter och enheter ska anses utöva sådan gemensam kontroll som avses i första stycket 1, om

1.motpartens beslutsorgan består av representanter från samtliga myndigheter eller enheter,

2.myndigheterna eller enheterna tillsammans har ett avgörande inflytande över motpartens strategiska mål och viktiga beslut, och

3.motparten inte har något eget intresse som strider mot myndigheternas eller enheternas intressen.

Paragrafen genomför artikel 17.3 i LUK-direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 13 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

16 § En koncession ska anses vara en intern upphandling, om

1 den upphandlande myndigheten eller enheten står under en kontroll av motparten som motsvarar den som motparten utövar över sin egen förvaltning,

2. myndigheten eller enheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 18 §, för den kontrollerande motpartens räkning eller för andra

1327

Prop. 2015/16:195 sådana juridiska personer eller organ som avses i 13 § och som den kontrollerande motparten utövar kontroll över, och

3. det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten.

En motpart ska anses utöva sådan kontroll som avses i första stycket 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens eller enhetens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av motparten.

Paragrafen genomför, tillsammans med 17 §, artikel 17.2 i LUK- direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 14 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

17 § En koncession ska anses vara en intern upphandling, om

1.den upphandlande myndigheten eller enheten står under en kontroll som motsvarar den som den kontrollerande personen utövar över sin egen förvaltning och den kontrollerande personen dessutom utövar sådan kontroll över motparten,

2.myndigheten eller enheten utför mer än 80 procent av sin verksamhet, bestämt enligt 18 §, för den kontrollerande personens räkning eller för andra sådana juridiska personer eller organ som avses i 13 § och som den kontrollerande personen utövar kontroll över, och

3.det inte finns något direkt privat ägarintresse i motparten.

Den kontrollerande personen ska anses utöva sådan kontroll som avses i första stycket 1, om den har ett avgörande inflytande över den upphandlande myndighetens eller enhetens och motpartens strategiska mål och viktiga beslut. Kontrollen kan också utövas av en annan juridisk person eller gemensam nämnd enligt kommunallagen (1991:900) som själv kontrolleras på samma sätt av den

	kontrollerande personen.
	Paragrafen	genomför,	tillsammans	med	16 §,	artikel 17.2	i	LUK-
	direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets
	förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.
	Paragrafen motsvarar		3 kap. 15 § i de		nya	lagarna om	offentlig
	upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se
	kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.
	18 § Verksamhetsandelen		enligt 14 § första stycket			2, 15 § första	stycket 2,
	16 § första stycket 2 och 17 § första stycket 2 ska bestämmas på grundval av den
	genomsnittliga totala omsättningen i fråga om varor, tjänster och
	byggentreprenader under de tre år som föregår tilldelningen eller på grundval av
	ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma
	tidsperiod.
	Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får
	verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt
	eller kvalitativt verksamhetsmått.
	Paragrafen	genomför,	tillsammans	med	20 §,	artikel 17.5	i	LUK-
	direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.
	Paragrafen motsvarar		3 kap. 16 § i de		nya	lagarna om	offentlig
	upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se
1328	kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Lagrådet har efterfrågat en förklaring till varför upphandling av varor Prop. 2015/16:195 ska inbegripas. Skälet till det är att varor kan ingå i en koncession, bl.a.

som en del av ett odelbart blandat kontrakt, se 2 kap. 12 § och 5 kap. 2 §.

Upphandling mellan upphandlande myndigheter och enheter

19 § Denna lag gäller inte för upphandling mellan två eller flera upphandlande myndigheter eller enheter, om

1.upphandlingen syftar till att upprätta eller reglera formerna för ett samarbete mellan myndigheterna eller enheterna som ska säkerställa att de offentliga tjänster som myndigheterna eller enheterna ska utföra tillhandahålls för att uppnå myndigheternas eller enheternas gemensamma mål,

2.samarbetet styrs endast av överväganden som hänger samman med allmänintresset, och

3.myndigheterna eller enheterna på den öppna marknaden utövar mindre än 20 procent av den verksamhet som berörs av samarbetet.

Med upphandlande enhet avses i denna paragraf och 20 § endast sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 20 § första stycket 1.

Paragrafen genomför artikel 17.4 i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

I andra stycket klargörs att upphandlande enhet används i en inskränkt betydelse i denna och i närmast efterföljande paragraf. Reglerna är endast tillämpliga på sådana upphandlande enheter som avses i 1 kap. 20 § första stycket 1, dvs. sådana som enligt lagen om offentlig upphandling inryms inom definitionen av upphandlande myndighet.

Paragrafen motsvarar i övrigt 3 kap. 17 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

20 § Verksamhetsandelen enligt 19 § första stycket 3 ska bestämmas på grundval av den upphandlande myndighetens eller enhetens sammanlagda genomsnittliga omsättning i fråga om varor, tjänster och byggentreprenader avseende de verksamheter som har omfattats av samarbetet under de tre åren som föregår tilldelningen eller på grundval av ett annat lämpligt verksamhetsbaserat mått grundat på uppgifter under samma tidsperiod.

Om uppgifterna inte längre är relevanta eller inte är tillgängliga, får verksamhetsandelen bestämmas på grundval av något annat lämpligt kvantitativt eller kvalitativt verksamhetsmått.

Paragrafen genomför, tillsammans med 18 §, artikel 17.5 i LUK- direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 8.7.

Paragrafen motsvarar 3 kap. 18 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Anknutna företag och samriskföretag

21 § Med anknutet företag avses

1. ett företag över vilket en upphandlande enhet har ett bestämmande inflytande,

1329

Prop. 2015/16:195 2. ett företag som kan utöva ett bestämmande inflytande över en upphandlande enhet, och

3. ett företag som tillsammans med en upphandlande enhet står under bestämmande inflytande av ett annat företag på grund av ägande eller finansiellt deltagande eller på grund av de regler företaget lyder under.

Paragrafen genomför artikel 13.1 och 13.2 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.3.

Paragrafen har utformats på samma sätt som 3 kap. 19 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

22 § Under de förutsättningar som anges i 23 § gäller inte denna lag för koncessioner som

1.en upphandlande enhet tilldelar ett anknutet företag, eller

2.ett samriskföretag, bildat uteslutande av flera upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som anges i bilaga 2, tilldelar ett företag som är anknutet till någon av dessa enheter.

Paragrafen genomför artikel 13.3 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.3. Paragrafen har utformats som 3 kap. 20 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den bestämmelsen.

23 § Bestämmelserna i 22 § gäller under förutsättning att företagets tillhandahållande med anledning av tilldelningen av tjänste- eller byggkoncessioner motsvarar minst 80 procent av det anknutna företagets genomsnittliga omsättning av tjänster respektive byggentreprenader under de föregående tre åren.

Om ett anknutet företag inte kan visa sin omsättning för de föregående tre åren på grund av tidpunkten för företagets etablering eller verksamhetens påbörjande, får företaget genom prognoser för verksamheten eller på något annat sätt göra sannolikt att den andel av omsättningen som avses i första stycket kommer att uppnås.

Om mer än ett företag som är anknutet till den upphandlande enheten tillhandahåller samma eller liknande tjänster eller byggentreprenader ska andelen beräknas med hänsyn till den totala omsättning som härrör från tjänster respektive byggentreprenader från dessa anknutna företag.

Paragrafen genomför artikel 13.4–13.6 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.3. Paragrafen har utformats som 3 kap. 21 § i den nya lagen om upphandling inom

försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

1330

24 § Denna lag gäller inte för en koncession som

Prop. 2015/16:195

1.ett samriskföretag, bildat uteslutande av upphandlande enheter för att bedriva verksamhet som omfattas av bilaga 2, tilldelar en av dessa upphandlande enheter, eller

2.en upphandlande enhet tilldelar ett sådant samriskföretag som enheten ingår

Paragrafen genomför artikel 14 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.3. Paragrafen har utformats på som 3 kap. 22 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den bestämmelsen.

25 § På begäran av Europeiska kommissionen ska en upphandlande enhet som tilldelat en koncession med tillämpning av något av undantagen i 22 eller 24 § lämna uppgifter till kommissionen om

1.namnen på de berörda företagen eller samriskföretagen och

2.de berörda koncessionernas art och värde.

Paragrafen genomför artikel 15 i LUK-direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.3. Paragrafen har utformats som 3 kap. 23 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Direkt konkurrensutsatt verksamhet

26 § Denna lag gäller inte om verksamheten är direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde och detta har fastställts enligt det särskilda förfarande som anges i artikel 35 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG, i den ursprungliga lydelsen.

Paragrafen genomför artikel 16 i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.3.1.

Paragrafen innehåller en bestämmelse om att lagen inte ska tillämpas vid tilldelning av koncessioner för en verksamhet som i och för sig omfattas av lagen men som av kommissionen har fastställts vara direkt konkurrensutsatt på marknader med fritt tillträde i enlighet med vissa bestämmelser i LUF-direktivet. Det framgår av artikel 35 i LUF- direktivet att en medlemsstat eller en upphandlande enhet kan ansöka om att kommissionen ska fastställa att verksamheten är direkt konkurrensutsatt på sätt som avses i artikel 34 i LUF-direktivet.

Paragrafen har utformats på samma sätt som 3 kap. 24 § första stycket i

1331

Prop. 2015/16:195 den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till den bestämmelsen.

Särskilda undantag från tillämpningsområdet

Förvärv av fastighet m.m.

27 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser förvärv av fastighet, arrenderätt, hyresrätt, bostadsrätt, tomträtt, servitutsrätt eller någon annan rätt till fastighet.

	Paragrafens första stycke genomför artikel 10.8 a i LUK-direktivet.
	Andra stycket har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
	Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.8.1.
	Paragrafen innehåller bestämmelser om att lagen inte är tillämplig för
	tjänstekoncessioner som avser förvärv av eller rättighet till fastighet samt
	förklarar vad som avses med fastighet i lagen. Paragrafen har utformats
	på samma sätt som 3 kap. 19 § i den nya lagen om offentlig upphandling
	och	3 kap.	25 § i	den	nya	lagen	om upphandling inom
	försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den
	förstnämnda lagen.
	Radio- och tv-området
	28 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner
	1. som ska genomföras av en leverantör av medietjänster och som avser
	anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial
	avsett för medietjänster, eller
	2. som avser sändningstid eller program inom radio- och tv-området som ska
	tillhandahållas av en leverantör av medietjänster.
	Leverantör av medietjänster har samma betydelse som i radio- och tv-lagen
	(2010:696).
	Paragrafen genomför			artikel 10.8 b		i LUK-direktivet. Paragrafen har
	utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
	avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.8.2.
	Paragrafen har utformats på samma sätt som 3 kap. 20 § i den nya
	lagen om offentlig upphandling, och, såvitt avser första stycket 2 och
	andra	stycket,	3 kap.	26 § i	den	nya lagen om upphandling inom
	försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den
	förstnämnda lagen.
	Skiljemanna- och förlikningsuppdrag
	29 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser skiljemanna- eller
	förlikningsuppdrag.
	Paragrafen genomför			artikel 10.8 c		i LUK-direktivet. Övervägandena
	finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.8.3. Paragrafen
	motsvarar 3 kap. 21 § i den				nya lagen om		offentlig upphandling och
1332	3 kap. 27 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Vissa juridiska tjänstser

30 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser biträde till en klient av en advokat

1.i ett skiljemanna- eller förlikningsförfarande,

2.vid ett rättsligt förfarande inför en svensk domstol eller hos en svensk myndighet, eller

3.vid ett nationellt eller internationellt rättsligt förfarande inför en domstol, tribunal eller vid myndighet eller institution.

Paragrafen genomför artikel 10.8 d i och ii i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.8.3.

Paragrafen har utformats på samma sätt som 3 kap. 22 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 3 kap. 28 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

31 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser

1.certifiering och autentisering av dokument och som måste tillhandahållas av notarius publicus,

2.juridiska tjänster som tillhandahålls av förmyndare, förvaltare eller god man,

3.juridiska tjänster som tillhandahålls av någon som är utsedd av domstol eller som enligt lag har till uppgift att utföra särskilda uppdrag under överinseende av domstol, eller

4.juridiska tjänster som är förenade med offentlig maktutövning.

Paragrafen genomför artikel 10.8 d iii–v i LUK-direktivet. Över- vägandena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.8.3.

Paragrafen har utformats på samma sätt som 3 kap. 23 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 3 kap. 29 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Vissa finansiella tjänster

32 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser

1.finansiella tjänster i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument,

2.verksamhet som rör förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster som utförs av en centralbank,

3.insatser som genomförs tillsammans med Europeiska finansiella stabiliseringsfaciliteten och Europeiska stabilitetsmekanismen, eller

4.lån, även i samband med utfärdande, försäljning, förvärv eller överlåtelse av värdepapper eller andra finansiella instrument.

Finansiella instrument har samma betydelse som i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

Paragrafen genomför artikel 10.8 e och f i LUK-direktivet. Övervägan- dena finns i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.8.4.

Prop. 2015/16:195

1333

Prop. 2015/16:195	Paragrafen motsvarar 3 kap. 24 § i		den nya lagen om offentlig
	upphandling och delvis 3 kap. 30 § i den nya lagen om upphandling inom
	försörjningssektorerna och har utformats på samma sätt, se kommentaren
	till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.
	Vissa tjänster inom områdena civilt försvar, räddningstjänst och
	förebyggande av fara
	33 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser civilt försvar,
	räddningstjänst eller förebyggande av fara, om tjänsterna
	1. tillhandahålls av icke vinstdrivande organisationer eller sammanslutningar,
	och
	2. omfattas	av CPV-koderna 75250000-3, 75251000-0,		75251100-1,
	75251110-4, 75251120-7, 75252000-7, 75222000-8, 98113100-9 eller
	85143000-3, utom ambulanstjänster för transport av patienter.
	Paragrafen	genomför artikel 10.8 g i	LUK-direktivet. Paragrafen har
	utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns
	i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, avsnitt 8.8.6.
	Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag för tjänste-
	koncessioner som avser civilförsvarstjänster, räddningstjänster och
	tjänster för förebyggande av fara i vissa fall. Paragrafen har utformats på
	samma sätt som 3 kap. 26 § i den nya lagen om offentlig upphandling
	och 3 kap.	32 § i den nya lagen om	upphandling inom	försörjnings-
	sektorerna, se vidare kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda
	lagen.
	Politiska kampanjer
	34 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser politiska kampanjer
	och som omfattas av CPV-koderna 79341400-0, 92111230-3 eller 92111240-6,
	om de tilldelas av ett politiskt parti i samband med en valkampanj.
	Paragrafen	genomför artikel 10.8 h i	LUK-direktivet. Paragrafen har
	utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns
	i avsnitt 8.10 och, i tillämpliga delar, 8.8.7.
	Paragrafen innehåller bestämmelser om undantag för vissa tjänste-
	koncessioner som ingår i politiska kampanjer. Paragrafen har utformats
	på samma sätt som 3 kap. 27 § i den nya lagen om offentlig upphandling,
	se vidare kommentaren till den bestämmelsen.
	Lotteritjänster
	35 § Denna lag gäller inte för tjänstekoncessioner som avser lotteritjänster som
	omfattas av CPV-koden 92351100-7 och som staten tilldelar en leverantör på
	grund av en ensamrätt. En sådan ensamrätt ska offentliggöras i Europeiska
	unionens officiella tidning.
	Med ensamrätt avses i denna paragraf inte sådana ensamrätter som anges i
	1 kap. 20 § tredje stycket.
	Paragrafen genomför artikel 10.9 i LUK-direktivet. Övervägandena finns
	i avsnitt 8.10.
	Paragrafen, som saknar motsvarighet i de nya lagarna om offentlig
1334	upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, innebär
	att tjänstekoncessioner som avser lotteritjänster i vissa fall faller utanför

lagens tillämpningsområde. De lotteritjänster som avses är sådana som Prop. 2015/16:195 omfattas av CPV-kod 92351100-7 (lotteriverksamhet). Andra typer av

speltjänster, såsom kasinoverksamhet och totoverksamhet, omfattas alltså inte av undantaget. För att verksamheten ska anses utgöra lotteriverksamhet bör det vara tillräckligt att det huvudsakliga syftet med koncessionen är driften av lotteriverksamhet.

För att en tjänstekoncession som rör lotteriverksamhet ska vara undantagen från lagens tillämpningsområde krävs vidare att koncessionen tilldelas av staten, t.ex. genom en central statlig myndighet, och att koncessionen tilldelas på grundval av en tidigare meddelad ensamrätt. Se vidare skäl 35 i direktivet.

4 kap. Allmänna bestämmelser

Principer för upphandling av koncessioner

1 § Upphandlande myndigheter och enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingar på ett öppet sätt. Upphandlingar ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Paragrafen genomför artikel 3.1 första stycket i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 9.1.

Paragrafen motsvarar 4 kap. 1 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Paragrafen		genomför		artikel 3.1 andra			stycket i LUK-direktivet.
Övervägandena finns i avsnitt 9.1.
Bestämmelsen i artikel 3.1 andra stycket i LUK-direktivet motsvarar
inte ordgrant bestämmelserna i artikel 18.1 andra stycket i LOU-
direktivet och i artikel 36.1 andra stycket LUF-direktivet. Någon skillnad
i sak mellan bestämmelserna kan dock knappast vara avsedd från EU-
lagstiftarens sida. Artikelbestämmelserna kan därför genomföras med
bestämmelser i de tre nya lagarna som är i princip likalydande.
Paragrafen är därför utformad med bestämmelserna i 4 kap. 2 § i lagarna
om	offentlig		upphandling		och		om	upphandling	inom
försörjningssektorerna som förebilder.
Paragrafen		motsvarar		4 kap.	2 § i	de	nya	lagarna om	offentlig
upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se
kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.
3 § En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljöhänsyn, sociala och
arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art
motiverar detta.
Paragrafen genomför delvis artikel 30.3 i LUK-direktivet och motsvarar
4 kap.	3 § i	de	nya	lagarna	om	offentlig		upphandling	och om	1335
										1335

Prop. 2015/16:195 upphandling inom försörjningssektorerna. Övervägandena finns i avsnitt 9.3.

Rätten att få delta i en upphandling

Juridiska personer får åläggas att i anbudet eller anbudsansökan uppge namn på de personer som ska utföra tjänsterna och deras yrkeskvalifikationer.

Paragrafen genomför artikel 26.1 i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.1.2. Paragrafen motsvarar delvis 4 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 4 kap. 4 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

5 § En grupp av leverantörer får delta i en upphandling. En upphandlande myndighet eller enhet får inte ställa upp villkor om att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form för att få lämna en anbudsansökan eller ett anbud. Myndigheten eller enheten får dock begära att en sådan grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad koncessionen, om det krävs för att koncessionen ska kunna fullgöras på ett godtagbart sätt.

Den upphandlande myndigheten eller enheten får ange i något av koncessionsdokumenten hur en grupp av leverantörer ska uppfylla kraven på ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk kunskap och yrkeskunskap enligt 12 kap. 2 § om det är berättigat av objektiva skäl.

Myndigheten eller enheten får ställa upp särskilda villkor om hur en grupp av leverantörer ska fullgöra koncessionen om det är berättigat av objektiva skäl.

Paragrafen genomför artikel 26.2 och 26.3 i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats i huvudsak i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.1.2. Paragrafen motsvarar 4 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 4 kap. 5 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Begränsning av antalet anbudssökande eller anbud

6 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får med användning av objektiva kriterier begränsa antalet anbudssökande som får lämna anbud eller antalet anbud. Antalet ska vara så stort att effektiv konkurrens kan uppnås.

Paragrafen genomför artikel 37.3 i direktivet. Paragrafen har, i

	jämförelse med lagrådsremissens och Lagrådets förslag placerats i ett
	annat kapitel. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.
	Övervägandena finns i avsnitt 10.1.3.
	Paragrafen innehåller bestämmelser om begränsning av antalet
	anbudssökande som får lämna anbud och antalet anbud. Antalet
	anbudssökande eller anbud får enligt paragrafen begränsas med
	användande av objektiva kriterier. I direktivet anges att begränsning får
1336	göras till en lämplig nivå. Vad som utgör en lämplig nivå framgår inte av
1336

direktivet och någon bestämmelse härom har heller inte förts in i lagen. Prop. 2015/16:195 Av bestämmelsen följer dock att detta antal vid en enskild koncessionsupphandling måste kunna motiveras objektivt och bero på

vad koncessionen avser och hur marknaden för denna ser ut.

I artikel 37.3 anges, utöver det som tagits in i paragrafen, att begränsningen av antalet anbudsgivare eller anbud ska ske på ett öppet sätt. Eftersom detta redan följer av principen om öppenhet behöver det inte anges särskilt i paragrafen. Paragrafen motsvarar till viss del i 4 kap. 6 och 7 §§ i den nya lagen om offentlig upphandling samt 4 kap. 6 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Val av anbud

7 § En upphandlande myndighet eller enhet ska innan den tilldelar en koncession enligt 13 kap. kontrollera

1.att anbudet, i tillämpliga fall, uppfyller de minimikrav som den upphandlande myndigheten eller enheten har fastställt,

2.att anbudet uppfyller de villkor för deltagande som myndigheten eller enheten har fastställt, och

3.om anbudsgivaren ska uteslutas med stöd av 11 kap.

Paragrafen genomför artikel 37.1 första stycket i direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.3.

Paragrafen innehåller bestämmelser om att den upphandlande myndigheten eller enheten innan koncessionen tilldelas ska kontrollera att anbudet uppfyller minimikraven samt att leverantören uppfyller de villkor och krav som myndigheten eller enheten ställt upp och inte ska uteslutas. Punkten 1 avser kontroll av anbudet medan punkterna 2 och 3 avser en kontroll av att leverantören uppfyller de villkor som ställts för deltagande och inte ska uteslutas. Själva tilldelningen ska göras med tillämpning av bestämmelserna i 13 kap. Bestämmelsen liknar 4 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se vidare kommentarerna till den bestämmelsen.

Reserverad upphandling

8 § En upphandlande myndighet eller enhet får för en upphandling

2.föreskriva att en koncession ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning.

Paragrafen genomför artikel 24 i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i

avsnitt 10.6.2. En upphandlande enhet som har för avsikt att reservera

1337

Prop. 2015/16:195 deltagandet i en upphandling ska upplysa om detta i annonsen vilket framgår av de standardformulär för annonsering som fastställts av Kommissionen. Paragrafen motsvarar 4 kap. 18 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 4 kap. 16 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

CPV-nomenklaturen

9 § Alla hänvisningar till nomenklatur inom ramen för upphandling enligt denna lag ska göras genom användning av den terminologi som fastställs i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling (CPV), i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling CPV-koder för sådana byggentreprenadkontrakt som anges i bilaga 1.

Paragrafens första stycke genomför artikel 27.1 i LUK-direktivet. Andra stycket genomför inte någon bestämmelse i direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 10.7. Paragrafen motsvarar 4 kap. 19 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 4 kap. 17 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Koncessioners löptid

10 § Koncessioner ska vara tidsbegränsade.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska bestämma löptiden på grundval av de byggentreprenader eller tjänster som efterfrågas.

Paragrafen genomför artikel 18.1 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 10.8. Paragrafen innehåller en bestämmelse om att koncessioner ska begränsas i tid. Paragrafen uttrycker därutöver huvudregeln att löptiden ska bestämmas på grundval av de byggentreprenader eller tjänster som koncessionen avser. Lagrådet har invänt att det inte framgår av bestämmelsen vad bedömningen som ska göras enligt andra stycket syftar till eller innebär. Innebörden av bestämmelsen är att bedömningen av hur länge en koncession ska löpa som huvudregel beror på beskaffenheten av den tjänst eller byggentreprenad som koncessionen avser.

11 § Koncessioner med längre löptid än fem år får inte ha en längre maximal löptid än vad som kan förväntas rimligen gå åt för att koncessionshavaren ska kunna kompenseras för gjorda investeringar för utnyttjandet av byggnadsverken eller tillhandahållandet av tjänsterna tillsammans med en avkastning på det investerade kapitalet.

Vid beräkningen ska hänsyn tas till de investeringar som krävs för att uppnå särskilda mål enligt kontrakten. Både inledande investeringar och investeringar under koncessionens löptid ska beaktas vid beräkningen.

Paragrafen genomför artikel 18.2 i LUK-direktivet. Övervägandena finns

i avsnitt 10.8.

1338

Paragrafen anger hur en koncessions löptid ska bestämmas när denna Prop. 2015/16:195 är längre än fem år. För koncessioner som beräknas pågå mer än fem år

gäller, förutom att löptiden enligt huvudregeln i 10 § ska bestämmas med utgångspunkt i koncessionens beskaffenhet, att dessa inte får vara längre än vad som rimligen kan behövas för att koncessionshavaren ska kompenseras för gjorda investeringar. Denna begränsning finns inte avseende koncessioner med en löptid på upp till fem år. Därtill ska också läggas att koncessionshavarna ska ha rätt till avkastning på det investerade kapitalet. Det anges inte hur stor denna avkastning får vara. Det är alltså en fråga som får överlåtas till rättstillämpningen. En rimlig utgångspunkt torde vara att avkastningskravet i varje enskilt fall får avgöras t.ex. i förhållande till vad som kan utredas vara normal avkastning inom upphandlingsområdet i fråga. En koncession kan enligt skälen i direktivet alltid tilldelas för en kortare tid än den som behövs för att få tillbaka investeringarna så länge ersättningen inte bestäms på ett sådant sätt att verksamhetsrisken elimineras.

Ordet maximal, som finns i artikeltexten, får anses innebära att eventuella options- och förlängningsklausuler ska beaktas.

5 kap. Tröskelvärde

Tröskelvärdets storlek

1 § Det tröskelvärde som ska tillämpas enligt 1 kap. 4 § anges i artikel 8 i direktiv 2014/23/EU eller i beslut eller meddelanden av Europeiska kommissionen enligt artikel 9 i direktivet.

Regeringen tillkännager i Svensk författningssamling tröskelvärdena i euro och svenska kronor.

Paragrafens första stycke genomför, tillsammans med	1 kap. 4 §,
artikel 8.1 i LUK-direktivet. Andra stycket genomför	inte någon

bestämmelse i direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.3.

Paragrafen har utformats på liknande sätt som 5 kap. 1 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Vid upphandling av koncessioner finns endast ett tröskelvärde som gäller för såväl byggkoncessioner som tjänstekoncessioner och oavsett om det är frågan om sociala och andra särskilda tjänster eller andra tjänster.

Det bör noteras att bestämmelserna i 15 kap. gäller för koncessioner vars värde inte uppgår till tröskelvärdet (se 1 kap. 4 § andra stycket).

Värdet av en koncession

2 § Värdet av en koncession ska uppskattas till koncessionshavarens sammanlagda omsättning till följd av koncessionen under dess löptid, inbegripet varor som följer med sådana byggentreprenader och tjänster.

Värdet ska bestämmas exklusive mervärdesskatt.

Paragrafen	genomför artikel 8.2 första stycket i LUK-direktivet.
Paragrafen	har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.
Övervägandena finns i avsnitt 11.3.		1339
		1339

Prop. 2015/16:195 Paragrafen innehåller bestämmelser om hur värdet på en koncession ska uppskattas. Detta ska göras med utgångspunkt i koncessionshavarens sammanlagda omsättning till följd av koncessionen under dess löptid. Att det är den sammanlagda omsättningen som ska beaktas innebär att i de fall koncessionen innefattar både byggentreprenader och tjänster ska värdet bestämmas med hänsyn tagen till ersättningen för samtliga byggentreprenader och tjänster som koncessionen avser. I omsättningen ingår även eventuella ersättningar för byggentreprenaden eller tjänsten som koncessionshavaren får från den upphandlande myndigheten. Även varor som följer med entreprenaden eller tjänsten ska räknas in i uppskattningen. Lagrådet har ansett att bestämmelsen är delvis omöjlig att förstå och har förespråkat att paragrafen utformas med ledning av bestämmelserna om uppskattning av värdet av en byggentreprenad i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. En bestämmelse med sådan innebörd finns emellertid redan i specialregleringen i 5 § 6 varför det saknas anledning att ge denna paragraf en sådan utformning. Som Lagrådet har påpekat kan emellertid vid tolkningen av förevarande paragraf ledning hämtas i definitionen av koncession som anger att ersättningen till koncessionshavaren utgörs antingen av enbart rätten att utnyttja byggnadsverket respektive tjänsterna eller av dels en sådan rätt, dels betalning. Den ersättning som koncessionshavaren får för koncessionen och som alltså utgör värdet av koncessionen utgörs således av den omsättning som genereras för koncessionshavaren, inklusive eventuell betalning utöver rätten att utnyttja byggnadsverket eller tjänsterna. Vad som innefattas i uttrycket att en vara följer med koncessionen är något som får utvecklas i rättstillämpningen men det kan noteras att det i 5 § finns mer detaljerade bestämmelser som anger hur värdet ska uppskattas.

När det i lagen talas om värdet på koncessionen avses alltså en uppskattning av värdet. Det faktiska värdet är i regel inte möjligt att fastställa förrän koncessionen är slutförd. Någon direkt motsvarande bestämmelse finns inte i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, men den kan jämföras med 5 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 5 kap. 2 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Värdetidpunkten

3 § Uppskattningen av en koncessions värde ska avse värdet vid den tidpunkt då anbudsinfordran skickas ut eller, om en sådan inte krävs, vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten eller enheten påbörjar upphandlingsförfarandet.

Paragrafen genomför artikel 8.2 andra stycket i LUK-direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.3.

Paragrafen har utformats på samma sätt som 5 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 5 kap. 4 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se vidare kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

1340

4 § Om värdet av koncessionen vid tidpunkten för tilldelningen är mer än 20 Prop. 2015/16:195 procent högre än det uppskattade värdet enligt 2 §, ska värdet vid tilldelningen

användas.

Paragrafen genomför artikel 8.2 tredje stycket i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 11.3.

Paragrafen innehåller bestämmelser om att värdet vid tilldelningen av koncessionen ska vara avgörande för om de direktivstyrda reglerna i lagen ska tillämpas när koncessionens uppskattade värde vid till- delningen ökat med mer än 20 procent av det uppskattade värdet enligt 2 §. Regleringen innebär att om det vid tilldelningen framkommer att värdet på koncessionen överstiger det tidigare uppskattade värdet med mer än 20 procent och värdet då överstiger tröskelvärdet måste förfarandet följa de regler i denna lag som gäller upphandling av koncessioner över tröskelvärdena. I de fall den upphandlande myn- digheten eller enheten vid en sådan situation inte tillämpat reglerna om upphandling över tröskelvärdet vid förfarandet måste alltså förfarandet avslutas och upphandlingen göras om. Även i det här skedet är det frågan om en uppskattning av värdet, men vid den här tidpunkten har den upphandlande myndigheten eller enheten tagit del av anbuden. Om en koncession ursprungligen har uppskattats till ett värde som understiger tröskelvärdet enligt 1 § och det vid tilldelningen visar sig att värdet har ökat med mindre än 20 procent men ändå överstiger tröskelvärdet blir denna bestämmelse inte tillämplig och förfarandet måste inte följa de regler som gäller upphandling över tröskelvärdet. Myndighetens eller enhetens ursprungliga uppskattning måste dock ha gjorts på ett korrekt sätt och vara objektivt godtagbar.

Paragrafen har ingen motsvarighet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Metod för uppskattning av värdet av en koncession

5 § Värdet av en koncession ska uppskattas med hjälp av en objektiv metod. Metoden ska anges i något av koncessionsdokumenten. Vid uppskattningen ska, i tillämpliga fall, hänsyn tas till

1.värdet av varje form av options- och förlängningsklausul i fråga om koncessionens varaktighet,

2.intäkter från betalning av avgifter och straffavgifter som tas ut från användarna av byggnadsverken eller tjänsterna, utom sådana som tagits ut på den upphandlande myndighetens eller enhetens vägnar,

3.ersättningar eller andra ekonomiska fördelar oavsett form som koncessionshavaren får av den upphandlande myndigheten eller enheten eller någon annan myndighet, inbegripet ersättning för fullgörandet av en skyldighet att tillhandahålla ett offentligt uppdrag och offentligt investeringsstöd,

4.värdet av bidrag eller andra ekonomiska fördelar oavsett form som koncessionshavaren får från tredje part för utförandet av koncessionen,

5.intäkter från försäljning av eventuella tillgångar som är en del av koncessionen,

6.värdet av alla varor och tjänster som görs tillgängliga för kon- cessionshavaren av de upphandlande myndigheterna eller enheterna förutsatt att de är nödvändiga för att utföra byggentreprenaderna eller tjänsterna, och

7.premier eller ersättningar till anbudssökande eller anbudsgivare.

1341

Prop. 2015/16:195 Paragrafen genomför artikel 8.3 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 11.3.

Paragrafen innehåller bestämmelser om vad som ska beaktas vid beräkningen av en koncessions värde enligt den uppskattning som den upphandlande myndigheten eller enhetens ska göra enligt 2 §. Som Lagrådet konstaterat i sitt yttrande utgör paragrafens bestämmelser en precisering av hur värdet enligt 5 kap. 2 § ska uppskattas i de uppräknade situationerna. Regleringen innebär att varje form av ersättning som koncessionshavaren får i anledning av koncessionen ska beaktas vid beräkningen av värdet. Av tredje punkten följer att även andra ersätt- ningar, bidrag och fördelar som koncessionshavaren får från den upphandlande myndigheten eller enheten eller någon annan myndighet ska beaktas.

Lagrådet har anmärkt att flera av bestämmelserna i paragrafen är svåra att ge ett praktiskt innehåll och särskilt framhållit att det inte framgår av punkten. 7 vilka premier och ersättningar som avses. Som Lagrådet konstaterat är bestämmelsen utformad i nära anslutning till direktivet och det får ankomma på rättstillämpningen att klargöra dess innehåll.

Paragrafen har ingen motsvarighet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Förbud mot kringgående

6 § Metoden för att uppskatta en koncessions värde får inte väljas i avsikt att undvika att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet blir tillämpliga.

Paragrafen genomför, tillsammans med 7 §, artikel 8.4 i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.3.

Paragrafen har utformats på samma sätt som 5 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 5 kap. 5 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

7 § En upphandling av en koncession får delas upp så att bestämmelserna om upphandling över tröskelvärdet inte blir tillämpliga endast om en sådan uppdelning är berättigad av objektiva skäl.

Paragrafen genomför, tillsammans med 6 §, artikel 8.4 i LUK-direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.3.

Paragrafen har utformats på samma sätt som 5 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 5 kap. 6 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Upphandling av delkontrakt

8 § Om en planerad byggentreprenad eller ett planerat tillhandahållande av tjänster kan innebära att flera koncessioner upphandlas i form av delkontrakt, ska det sammanlagda värdet av koncessionerna beaktas vid tillämpningen av 1 §. Om

1342

tröskelvärdet då överskrids, ska varje koncession upphandlas enligt Prop. 2015/16:195 bestämmelserna i denna lag om upphandling över tröskelvärdet.

Paragrafen genomför artiklarna 8.5 och 8.6 i LUK-direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 11.3.

Paragrafen innehåller regler om att det sammanlagda värdet ska vara avgörande för om en koncessions värde överstiger tröskelvärdet när en byggentreprenad eller ett tillhandahållande av tjänster innebär delkontrakt som upphandlas samtidigt i form av flera olika koncessioner. Om det sammanlagda värdet av koncessionerna överstiger tröskelvärdet ska de regler i lagen som gäller för upphandling över tröskelvärdet tillämpas på samtliga koncessioner. Om tröskelvärdet inte överskrids, ska bestämmelserna i 15 kap. tillämpas för koncessionerna.

Lagrådet har efterfrågat ett klargörande av om förevarande paragraf ska tillämpas i situationer som omfattas av 7 §. Bestämmelsen handlar om att det uppskattade värdet av flera koncessioner som har samband genom att de genomför samma byggentreprenad eller tjänst ska läggas ihop. När en koncession delas upp av sådana objektiva skäl som avses i 7 § får emellertid värdet av delarna uppskattas separat.

Lagrådet har ifrågasatt användandet av ordet delkontrakt. Att som Lagrådet förespråkar endast uttrycka att en koncession delas upp kan emellertid leda tanken fel. Det behöver inte vara fråga om en uppdelning av en koncession utan om att en byggentreprenad eller tjänst upphandlas i delar som således har ett sådant samband med varandra att värdet av delarna ska läggas ihop när det avgörs om upphandlingen överstiger

tröskelvärdet. Paragrafen har		utformats på	samma sätt som	5 kap.
8	§ första stycket i den nya lagen om offentlig upphandling och 5 kap.
7	§ första stycket i den	nya lagen	om upphandling	inom

försörjningssektorerna. I påföljande stycken i nämnda paragrafer finns bestämmelser som föranleds av en reglering i LOU-direktivet respektive LUF-direktivet om undantag i vissa fall från huvudregeln om sammanläggning. En sådan reglering finns inte i LUK-direktivet.

6 kap. Förfarandet vid upphandling

1 § En upphandlande myndighet eller enhet ska vara fri att organisera förfarandet vid upphandling av koncessioner under förutsättning att principerna i 4 kap. 1 § och bestämmelserna i övrigt i denna lag följs.

Paragrafen genomför artikel 30.1 och 30.2 första meningen i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.

Paragrafen innehåller en övergripande bestämmelse om att upp- handlande myndigheter och enheter vid upphandling av koncessioner har stor frihet att själva organisera förfarandet. Detta har sin grund i att koncessioner oftast är långsiktiga och komplicerade arrangemang som kräver individuella lösningar. Principerna om öppenhet och insyn ska dock följas och det ska även finnas vissa garantier vid tilldelningsförfarandet. Garantierna avser bl.a. information om koncessionen och hur informationen ska göras tillgänglig samt regler om

1343

Prop. 2015/16:195 att villkoren inte får frångås. Reglerna syftar till att förhindra orättvis behandling av potentiella anbudssökande.

Upphandlande myndigheter och enheter har alltså fått en betydande frihet att själva organisera sin upphandling av koncessioner så länge de håller sig till de allmänna principerna och iakttar den minsta grad av samordning som direktivet är uttryck för (se skäl 8 i LUK-direktivet).

Koncessionsdokumenten

2 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska i annonsen enligt 8 kap. 1 § beskriva koncessionen och villkoren för deltagande. Tilldelningskriterierna enligt 13 kap. 1 § ska anges i något av koncessionsdokumenten. Detsamma gäller minimikrav i form av uppställda villkor eller krav på tekniska, fysiska, funktionella eller rättsliga egenskaper som alla anbud ska uppfylla.

Paragrafen genomför artikel 37.1 andra stycket och artikel 37.2 i direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.

Paragrafen innehåller bestämmelser om att viss information ska lämnas i koncessionsdokumenten.

Inledningsvis framgår att en beskrivning av koncessionen och villkoren för deltagande ska lämnas i annonsen om koncessionen. En hänvisning görs här till annonseringsreglerna i 8 kap. På samma sätt som enligt nu gällande upphandlingsregler bygger upphandling av koncession på att myndighetens eller enhetens upphandling blir känd. Det gemensamma sättet att informera på är via Europeiska Unionens officiella tidning (EUT). Därutöver får information spridas på det sätt som är lämpligt i det enskilda fallet. Till detta offentliggörande finns en hel del förfaranderegler. Vad som är utmärkande för koncessionsupphandling är dock att myndigheten eller enheten har stor frihet att själv organisera sitt för förfarande (jfr 1 § och artikel 30.1) förutsatt att upphandlingen offentliggörande gjorts i EUT.

Vidare ska den upphandlande myndigheten eller enheten i något av koncessionsdokumenten tillhandahålla information om tilldelningskriterier och eventuella minimikrav. Minimikraven kan utgöras av villkor eller krav på tekniska, fysiska, funktionella eller rättsliga egenskaper som alla anbud ska uppfylla. Det kan noteras att uppräkningen av vilka typer av krav som kan ställas är exemplifierande i direktivet och ett minimikrav kan således ställas även om det inte skulle falla in under någon av de uppräknade kategorierna. Minimikraven ska gälla själva anbuden och är inte krav eller villkor som ställs på leverantören. Vad som avses med koncessionsdokument framgår av 1 kap. 14 §.

Någon direkt motsvarande paragraf finns inte i den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, men bestämmelserna liknar 6 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling som behandlar vilken information upp- handlande myndigheter ska lämna i upphandlingsdokumenten vid förhandlat förfarande med föregående annonsering.

1344

Tidsplan

Prop. 2015/16:195

3 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska upprätta en tidsplan för förfarandet med en preliminär tid för slutförandet. Samtliga deltagare ska få del av planen.

Om ändringar görs i planen, ska samtliga deltagare underrättas om ändringen. Om en ändring avser sådant som angetts i annonsen, ska detta offentliggöras.

Paragrafen genomför artikel 37.4 i direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.

Paragrafen anger att upphandlande myndigheter och enheter ska upprätta en tidsplan över upphandlingsförfarandet med en preliminär tid för slutförande och att samtliga deltagare ska få ta del av planen och ändringar i planeringen. Innebörden av sista ledet i direktivbestämmelsen, som kommit till uttryck i sista meningen i paragrafens andra stycke, är något oklar. Om direktivbestämmelsen ska uppfattas så att det är fråga om en ändring som påverkar det konkurrensuppsökande skedet borde den naturliga effekten av en sådan ändring vara att förfarandet avbryts och görs om, i vilket fall informationen om de nya förhållandena blir allmänt kända genom det nya förfarandet. I ett sådant fall blir bestämmelsen i sista meningen överflödig. Det förefaller därför som om den ändring som avses är av ett annat, mindre kvalificerat, slag trots att ändringen avser annonsen. En tolkning som förefaller rimlig är att ändringen visserligen avser något som angetts i annonsen och att den därför bör offentliggöras, men att ändringen likväl inte är av det slaget att förfarandet måste göras om.

Förhandlingar

4 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med anbudssökande och anbudsgivare.

Det som anskaffas genom koncessionen, tilldelningskriterierna och uppställda minimikrav får inte ändras under förhandlingarna.

Paragrafen genomför artikel 37.6 i direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats enligt Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 12.3.

Andra stycket i bestämmelsen innehåller likheter med artikel 29.3 andra stycket LOU-direktivet som genomförs i 6 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling och som reglerar vad som inte får förhandlas om vid förhandlat förfarande under konkurrens. Liknande bestämmelse finns i LOU- respektive LUF-direktivet som reglerar vad som inte får förhandlas om vid förfarande för inrättande av innovationspartnerskap. I LUK-direktivet anges i stället vad som inte får ändras under förhandlingarnas gång, nämligen det som ska anskaffas genom koncessionen, tilldelningskriterierna eller minimikraven.

7 kap. Tekniska krav och funktionskrav

1 § Tekniska krav och funktionskrav ska redovisas	i något av
koncessionsdokumenten. De ska ange de egenskaper som byggentreprenaden
eller tjänsten ska ha. Egenskaperna får också avse processen eller metoden för att
producera eller tillhandahålla byggentreprenaden eller	tjänsten under	1345
		1345

Prop. 2015/16:195 förutsättning att de avser det som ska anskaffas och står i proportion till värdet av anskaffningen och syftet med den.

Paragrafen genomför artikel 36.1 i direktivet och liknar 9 kap. 1 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 17.3.

I paragrafen anges att tekniska krav och funktionskrav ska anges i något av koncessionsdokumenten.

Kraven kan enligt avse produktionsprocessen eller tillhandahållandet av de efterfrågade byggentreprenaderna eller tjänsterna under förutsättning att de avser det som ska anskaffas och står i proportion till dess värde och syfte. Det kan noteras att paragrafen innehåller en skillnad i förhållande till motsvarande bestämmelse i t.ex. 9 kap. 1 § LOU. I den bestämmelsen anges endast kraven ska ha anknytning till det som ska anskaffas. Att kraven ska stå i proportion till anskaffningens värde och syfte får anses framgå av de allmänna principerna för upphandling. Eftersom det särkskilt anges i artikeln och reglerna för koncessionsupphandling innefattar ett betydande bedömningsutrymme finns det skäl att ändå uttryckligen ange detta i paragrafen.

I artikel 36.1 i direktivet tas några av de specifikationer som finns uppräknade i bilagorna till LOU-direktivet och LUF-direktivet upp som exempel på vilka typer av egenskaper som den upphandlande myndigheten eller enheten kan ställa krav på. Egenskaperna kan t.ex. omfatta kvalitetsnivåer, miljö- och klimatprestanda, formgivning för alla användningsområden (inklusive tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning), bedömning av överensstämmelse, bruks- egenskaper, säkerhet eller dimensioner, terminologi, symboler, provning och provningsmetoder, märkning och etikettering eller bruksanvisningar. Uppräkningen är exemplifierande.

2 § Om det leder till att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas, får de tekniska kraven och funktionskraven inte innehålla hänvisningar till

1.ett fabrikat, ett ursprung eller ett framställningssätt som karakteriserar varor eller tjänster som tillhandahålls av en viss leverantör,

2.varumärke, patent eller typ,

3.ursprung, eller

4.tillverkning,

Paragrafen genomför artikel 36.2. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 17.3.

Paragrafen motsvarar delvis 9 kap. 6 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna och har utformats med utgångspunkt i dessa bestämmelser. Terminologin har ändrats i förhållande till direktivtexten för att stämma överens med de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Någon ändring i sak är inte avsedd. Se kommentaren till 9 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling.

1346

3 § Om en upphandlande myndighet eller enhet ställer vissa tekniska krav eller Prop. 2015/16:195 funktionskrav, får den inte förkasta ett anbud endast på grund av att tjänsten eller

byggentreprenaden inte stämmer överens med kraven, om anbudsgivaren i sitt anbud kan visa att de föreslagna lösningarna uppfyller kraven på ett likvärdigt sätt.

Paragrafen genomför artikel 36.3 och motsvarar delvis 9 kap. 7 och 8 §§ i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 17.3.

Att utredningen om en alternativ lösning ska lämnas av anbudsgivaren i sitt anbud markerar att det är leverantörens ansvar att presentera och beskriva varför den valda lösningen är likvärdig med den som myndigheten eller enheten efterfrågat. Till skillnad från motsvarande bestämmelser i LOU- och LUF-direktivet ges inga exempel i LUK- direktivet på hur en leverantör kan visa detta. Enligt direktivet kan det ske med lämpliga medel.

8 kap. Annonsering av upphandling

Annons om upphandling

1 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession ska informera om detta genom att annonsera upphandlingen.

I 3 och 4 §§ finns bestämmelser om undantag från denna skyldighet.

Paragrafen genomför artikel 31.1 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen motsvarar 10 kap. 1 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till dessa bestämmelser.

Vad som ska ingå i annonsen framgår av bilaga V till direktivet. Upplysningarna ska anges i samma format som standardformulär, som fastställs av kommissionen, se artikel 33.1. Även format och förfaranden för överföring av annonser på elektronisk väg fastställs av kommissionen och är tillgängliga på kommissionens webbplats SIMAP med information om offentlig upphandling i Europa. Kommissionen har i genomförandeförordningen (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011 fastställt standardformulär för de olika typerna av annonser som direktivet innehåller.

Regeringen avser med stöd av 8 § att meddela kompletterande föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser.

Förhandsannons om upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster

2 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession för sådana tjänster som anges i bilaga 3 ska informera om detta genom en förhandsannons.

1347

Prop. 2015/16:195 Paragrafen genomför artikel 31.3 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen motsvarar 10 kap. 2 § andra stycket i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom för- sörjningssektorerna, se kommentaren till de bestämmelserna.

Vad som närmare ska framgå av en förhandsannons anges i bilaga VI till direktivet. Kommissionen har i en genomförandeförordning fastställt standardformulär för annonseringen, se kommentaren till 1 §.

Upphandling utan föregående annonsering

3 § En upphandlande myndighet eller enhet får tilldela en koncession utan föregående annonsering om det som ska upphandlas kan tillhandahållas endast av en viss leverantör på grund av

1.att syftet med koncessionen är att skapa eller förvärva ett unikt konstverk eller en unik konstnärlig prestation,

2.att det av tekniska skäl inte finns någon konkurrens, eller

3.skyddet av en ensamrätt, oavsett om den är sådan som anges i 1 kap. 12 §. Ett sådant förfarande får, i de fall som regleras i första stycket 2 och 3,

tillämpas endast om det inte finns något rimligt alternativ och avsaknaden av konkurrens inte beror på en konstruerad avgränsning av förutsättningarna för

upphandlingen.

Paragrafen genomför artikel 31.4 i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen motsvarar närmast bestämmelserna om förhandlat förfarande utan föregående annonsering i 6 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 6 kap.7 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

Av paragrafen framgår under vilka omständigheter den upphandlande myndigheten eller enheten kan avstå från att annonsera. Bestämmelserna avser situationer då det redan från början står klart att ett offentliggörande inte kommer att leda till ökad konkurrens, på grund av att det objektivt sett endast finns en leverantör som kan utföra koncessionen. I skäl 51 till LUK-direktivet anges att tilldelning av koncessioner utan föregående offentliggörande endast bör ske under mycket exceptionella omständigheter med hänsyn till de skadliga effekterna på konkurrensen. Paragrafen bör alltså tolkas restriktivt.

Första stycket 3 motsvaras i LUK-direktivet av två punkter (se artikel 31.4 c och d), nämligen dels att det finns en ensamrätt, dels att orsaken är skydd av immateriella rättigheter eller andra ensamrätter än de som definieras i artikel 5.10 i direktivet (se 1 kap. 12 §). Direktivens två punkter har i författningstexten ersatts med en punkt, som täcker in alla tre situationer som direktivet anger, dvs. både ensamrätter enligt definitionen i direktivet, andra ensamrätter och immateriella rättigheter. Någon skillnad i sak är inte avsedd utan det rör sig endast om en förenkling av utformningen. Skydd av ensamrätt innefattar alltså även skydd av immateriella rättigheter.

4 § Förutsatt att villkoren i upphandlingsdokumenten inte ändrats väsentligt får en upphandlande myndighet eller enhet tilldela en koncession utan föregående

annonsering, om det vid ett förfarande med annonsering inte har lämnats några

1348

lämpliga anbudsansökningar eller anbud. En rapport om detta ska lämnas till Prop. 2015/16:195 Europeiska kommissionen om den begär det.

Paragrafen genomför artikel 31.5 första stycket i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen motsvarar 6 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling och delvis 6 kap. 5 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

5 § En anbudsansökan ska anses vara olämplig om den berörda leverantören ska eller kan uteslutas enligt 11 kap. eller inte uppfyller de kvalificeringskrav som den upphandlande myndigheten eller enheten fastställt. En anbudsansökan ska också anses olämplig om den innefattar ett olämpligt anbud.

Ett anbud ska anses vara olämpligt om det är irrelevant för koncessionen och därför uppenbart inte utan väsentliga ändringar kan tillgodose den upphandlande myndighetens eller enhetens krav enligt koncessionsdokumenten.

Paragrafen genomför artikel 31.5 andra och tredje styckena i LUK- direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen motsvarar i huvudsak 6 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 6 kap. 6 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

Efterannons om resultatet av en upphandling

6 § En upphandlande myndighet eller enhet som har tilldelat en koncession ska skicka en efterannons om upphandlingsresultatet senast 48 dagar efter det att koncessionen tilldelats.

Trots första stycket får myndigheten eller enheten vid tilldelning av koncessioner som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 3 samla efterannonserna kvartalsvis. I sådana fall ska de samlade annonserna skickas senast 48 dagar efter utgången av varje kvartal.

Paragrafen genomför artikel 32.1 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Bestämmelsen motsvarar i huvudsak 10 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 10 kap. 5 § LUF i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

I första stycket anges att myndigheten eller enheten ska skicka en annons om upphandlingsresultatet inom 48 dagar från det att en koncession har tilldelats. Med efterannons avses alltså en annons om genomförd upphandling av en koncession. Till skillnad från lagen om offentlig upphandling och lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna räknas fristen för efterannonsering från tidpunkten för tilldelningen av koncessionen, dvs. när myndigheten eller enheten fattat beslut om vilken leverantörs anbud den avsåg att anta och inte tidpunkten för när koncessionsavtalet ingicks mellan myndigheten eller enheten och den berörda leverantören. Annonseringsskyldigheten gäller vid all upphandling som omfattas av direktivet. Av andra stycket framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten vid efterannonsering av

1349

Prop. 2015/16:195 upphandling som avser sådana sociala tjänster och andra särskilda tjänster som anges i bilaga 3 till lagen får samla ihop annonserna och skicka dem kvartalsvis.

Vilka uppgifter som ska ingå i en efterannons framgår av bilaga VII och – när det gäller sociala tjänster och andra särskilda tjänster – bilaga VIII till direktivet. Annonsen ska utformas i enlighet med standardformulär som antas av kommissionen, se kommentaren till 1 §.

Annons om tilldelning av en koncession utan föregående annonsering

7 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession utan föregående annonsering enligt 3 och 4 §§ får informera om sin avsikt genom en annons.

Paragrafen genomför artikel 46.5 b och 47.5 b i LUK-direktivet samt 2d.4 i rättsmedelsdirektiven i lydelsen enligt ändringsdirektivet. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Paragrafen motsvarar 10 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 10 kap. 6 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till dessa bestämmelser.

Bemyndigande

8 § Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonser enligt detta kapitel.

Paragrafen genomför inte någon artikel i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.1. Paragrafen motsvarar 10 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 10 kap. 7 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till dessa bestämmelser.

Elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten

9 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska med elektroniska medel ge fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till koncessionsdokumenten från den dag då annonsen om upphandling publiceras. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i annonsen.

Detta gäller dock inte om annonsen om upphandling inte innehåller någon inbjudan att lämna anbud. I sådana fall ska fri, direkt, fullständig och kostnadsfri tillgång till koncessionsdokumenten i stället ges med elektroniska medel från och med den dag då inbjudan att lämna anbud skickas till utvalda anbudssökande. Den internetadress där dokumenten finns tillgängliga ska anges i inbjudan.

Paragrafen genomför artikel 34.1 i LUK-direktivet. Bestämmelsen mot- svarar delvis 10 kap. 7 § första stycket och 9 § andra stycket i den nya lagen om offentlig upphandling samt 10 kap. 8 § första och tredje styckena och 10 § andra stycket i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.2.

1350

Första stycket avser skyldigheten att göra koncessionsdokumenten Prop. 2015/16:195 elektroniskt tillgängliga vid annonsering av upphandlingen. Andra

stycket avser samma skyldighet vid inbjudan att lämna anbud. Av stycket framgår att elektronisk tillgång till koncessionsdokumenten inte behöver ges vid annonsering av upphandlingen, om annonsen inte innehåller någon inbjudan att lämna anbud. Detta är en skillnad jämfört med de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjnings- sektorerna.

I 10 § regleras vad som gäller om något koncessionsdokument inte kan göras tillgängligt med elektroniska medel på det sätt som föreskrivs i 9 §.

10 § Om elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte kan ges enligt 9 § första stycket, ska annonsen upplysa om hur leverantörerna kan få tillgång till dokumentet på något annat sätt.

Om elektronisk tillgång till något koncessionsdokument inte kan ges enligt 9 § andra stycket, ska inbjudan att lämna anbud upplysa om att dokumentet kommer att skickas på annat sätt än med elektroniska medel. En sådan upplysning behöver dock inte lämnas om dokumentet i stället bifogas inbjudan.

Paragrafen genomför tillsammans med 9 kap. 4 § artikel 34.2 i LUK- direktivet. Bestämmelsen motsvarar delvis 10 kap. 7 § andra stycket och 9 § andra stycket i den nya lagen om offentlig upphandling samt 10 kap. 8 § tredje stycket och 10 § andra stycket i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 18.3.2.

Anbudets giltighetstid

11 § En upphandlande myndighet eller enhet ska i en annons om upphandling eller i en inbjudan att lämna anbud ange den tid som en anbudsgivare ska vara bunden av sitt anbud.

En underrättelse enligt 10 kap. 12 § första stycket eller upplysningar enligt 10 kap. 13 § innebär inte att ett anbud förfaller.

Paragrafen saknar motsvarighet i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 18.4.2.

Paragrafen motsvarar 10 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 10 kap. 11 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

9 kap. Tidsfrister för anbudsansökningar och anbud

Bestämmande av tidsfrister

1 § När tidsfrister för att komma in med anbudsansökningar och anbud bestäms av den upphandlande myndigheten eller enheten, ska särskild hänsyn tas till hur komplicerad koncessionen är och hur lång tid leverantörerna kan antas behöva för att utarbeta anbudsansökningarna eller anbuden. Om anbudsansökningar eller anbud inte kan lämnas annat än efter ett besök på plats, ska tiden vara så lång att alla leverantörer kan få kännedom om all information som behövs för att utarbeta

en anbudsansökan eller ett anbud.

1351

Prop. 2015/16:195 Vid bestämning av tidsfrister enligt första stycket ska dock bestämmelserna i detta kapitel iakttas.

	Paragrafen genomför artiklarna 39.1 och 39.2 i LUK-direktivet.
	Bestämmelsen	motsvarar 11 kap.	1 §	i de nya lagarna	om offentlig
	upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen
	har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i
	avsnitt 19.2.1.
	2 § Tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud ska vara
	minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för
	publicering.
	Om förfarandet genomförs stegvis, ska dock tidsfristen för att komma in med
	anbud vara minst 22 dagar från den dag då inbjudan att lämna anbud skickades
	till utvalda anbudssökande.
	Första och andra styckena gäller om inte något annat följer av 3 eller 4 §.
	Paragrafen genomför artiklarna 39.3 och 39.4 i LUK-direktivet.
	Bestämmelsen motsvarar delvis 11 kap. 2 och 3 §§ i de nya lagarna om
	offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.
	Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.
	Övervägandena finns i avsnitt 19.2.1.
	Förkortad tidsfrist vid elektroniska anbud
	3 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten tillåter att anbuden skickas
	in elektroniskt, får tidsfristen för att komma in med anbud bestämmas till
	1. minst 25 dagar i fall som avses i 2 § första stycket, och
	2. minst 17 dagar i fall som avses i 2 § andra stycket.
	Paragrafen genomför artikel 39.5 i			LUK-direktivet.	Bestämmelsen
	motsvarar 11 kap. 6 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och
	upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats med
	beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt
	19.2.1.
	Av bestämmelserna i 10 kap. följer att den upphandlande myndigheten
	eller enheten är skyldig att tillåta elektroniska anbud, om inte vissa
	undantagssituationer är för handen.
	Förlängning av tidsfristen för anbud
	4 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte ger fri, direkt,
	fullständig och kostnadsfri tillgång till koncessionsdokumenten med elektroniska
	medel enligt 8 kap. 9 §, ska tidsfristen för att komma in med anbud förlängas
	med fem dagar.
	Paragrafen genomför tillsammans med 8 kap. 10 § artikel 34.2 i LUK-
	direktivet. Bestämmelsen motsvarar delvis 11 kap. 9 § i de nya lagarna
	om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.
	Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.
	Övervägandena finns i avsnitt 19.2.1.
	Av 8 kap.	9 § framgår att	koncessionsdokumenten ska göras
1352	tillgängliga med elektroniska medel vid annonsering om upphandling
1352

eller vid inbjudan att lämna anbud. I 8 kap. 10 § regleras hur Prop. 2015/16:195 leverantörerna ska få tillgång till koncessionsdokument som inte kan

göras tillgängliga med elektroniska medel.

10 kap. Kommunikation, information till leverantörer och dokumentation

Kommunikation

Kommunikation med allmänt tillgängliga elektroniska medel

1 § En upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör ska använda elektroniska medel när de kommunicerar med varandra under en upphandling. Myndigheten eller enheten ska anvisa de elektroniska medel som ska användas.

I 2–5 §§ finns bestämmelser om undantag från skyldigheten att kommunicera med allmänt tillgängliga elektroniska medel.

Kommunikation med andra medel

2 § En upphandlande myndighet eller enhet får vid behov anvisa leverantörerna ett lämpligt elektroniskt medel för kommunikation trots att medlet inte uppfyller kraven enligt 1 § andra stycket. Myndigheten eller enheten ska i sådana fall erbjuda kostnadsfri tillgång till det elektroniska medlet.

3 § Om det på grund av upphandlingens beskaffenhet inte är möjligt att använda något elektroniskt medel som uppfyller kraven enligt 1 § andra stycket, får en upphandlande myndighet eller enhet använda eller anvisa andra medel för kommunikation.

Om förutsättningen enligt första stycket gäller en del av upphandlingen, får myndigheten eller enheten använda eller anvisa andra medel för kommunikation endast i den delen.

4 § En upphandlande myndighet eller enhet får använda eller anvisa andra medel för kommunikation än sådana elektroniska medel som avses i 1 § i den utsträckning det är nödvändigt på grund av

1.säkerhetsbrister i allmänt tillgängliga tjänster för elektronisk kommunikation,

2.brister i informationssäkerheten hos myndigheten eller enheten, eller

3.den särskilt känsliga karaktären hos de uppgifter som ska lämnas. Möjligheten att använda eller anvisa andra medel för kommunikation än

elektroniska gäller endast om ett tillräckligt skydd för uppgifterna inte kan ges genom användning av elektroniska medel som avses i 2 §.

5 § Muntlig kommunikation får användas under en upphandling, om kommunikationen inte avser de väsentliga delarna av upphandlingen och den upphandlande myndigheten eller enheten dokumenterar sådana uppgifter från kommunikationen som är av betydelse för upphandlingen.

Information om användning av elektroniska medel

6 § En upphandlande myndighet eller enhet ska i annonsen om upphandling lämna information om de specifikationer som är nödvändiga för elektronisk

1353

Prop. 2015/16:195 inlämning av anbudsansökningar och anbud, inbegripet kryptering och tidsstämpling.

Avancerad elektronisk underskrift

7 § En upphandlande myndighet eller enhet får kräva att elektroniska anbudsansökningar och anbud ska vara försedda med en sådan avancerad elektronisk underskrift som avses i artikel 3 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 910/2014 av den 23 juli 2014 om elektronisk identifiering och betrodda tjänster för elektroniska transaktioner på den inre marknaden och om upphävande av direktiv 1999/93/EG, i den ursprungliga lydelsen.

Säkerhet vid elektronisk kommunikation

8 § En upphandlande myndighet eller enhet ska se till att kommunikation med elektroniska medel under en upphandling sker på ett säkert sätt med hänsyn till de risker som är förknippade med olika skeden av upphandlingen.

Myndigheten eller enheten ska ha sådan utrustning att den på ett säkert sätt elektroniskt kan ta emot och fastställa exakt tidpunkt för mottagande av anbudsansökningar och anbud. Utrustningen ska vara försedd med sådana säkerhetsanordningar att det inom rimliga gränser kan säkerställas att

1.ingen har tillträde till de uppgifter som överförts elektroniskt före utgången av den fastställda tidsfristen,

2.bara behöriga personer därefter kan få tillgång till uppgifterna, och

3.det går att spåra om någon obehörig har tagit del av uppgifterna.

Regeringen kan med stöd av 8 kap. 7 § regeringsformen meddela närmare föreskrifter om säkerhetsanordningarna.

Hantering av uppgifter i ett upphandlingsärende

9 § Kommunikation och lagring av uppgifter i ett upphandlingsärende ska ske på ett sådant sätt att uppgifterna inte förvanskas.

Öppnande av anbudsansökningar och anbud

10 § En upphandlande myndighet eller enhet får inte ta del av innehållet i anbudsansökningarna och anbuden förrän tidsfristen för anbudsansökningar respektive anbud har gått ut.

Paragraferna 1–10 genomför artikel 29 i LUK-direktivet. Paragraferna har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 20.5.1.

Paragraferna motsvarar 12 kap. 1–9 §§ och 10 § första stycket i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till bestämmelserna i den förstnämnda lagen.

Bestämmelsen i 6 § har en något annorlunda utformning än motsvarande bestämmelser i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorena. Till skillnad från dessa bestämmelser gäller enligt 6 § ett krav på att uppgifterna om specifikationer ska lämnas i en annons. Att krav och villkor för användning av elektroniska medel för kommunikation ska anges i annonsen om upphandling framgår av bilaga V till LUK-direktivet (punkten 14).

1354

Information till leverantörer

Prop. 2015/16:195

Kompletterande upplysningar

11 § En upphandlande myndighet eller enhet ska på begäran av en leverantör lämna kompletterande upplysningar om koncessionsdokumenten senast sex dagar före angiven sista dag för anbud, förutsatt att upplysningarna har begärts i god tid. Upplysningarna ska lämnas skriftligen till alla leverantörer som deltar i upphandlingsförfarandet.

Paragrafen genomför artikel 34.3 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 20.5.2.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 11 § första stycket i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Underrättelse om beslut

12 § En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att tilldela en koncession. Underrättelsen ska innehålla namnet på den utvalda anbudsgivaren, skälen för beslutet och uppgift om den period under vilken avtal enligt 16 kap. 1 § inte får ingås (avtalsspärr). En anbudssökande eller anbudsgivare vars ansökan respektive anbud har förkastats ska underrättas om skälen för detta beslut.

En skriftlig underrättelse ska snarast möjligt lämnas till anbudssökandena och anbudsgivarna även när en upphandlande myndighet eller enhet beslutar att avbryta en upphandling efter det att annonsen om upphandling publicerats samt vid beslut att göra om en upphandling. I underrättelsen ska skälen för beslutet anges.

Paragrafen genomför artikel 40.1 första stycket i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 20.5.2.

Paragrafen motsvarar delvis 12 kap. 12 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Till skillnad från dessa bestämmelser gäller dels att namnet på den utvalda leverantören ska anges redan i beslutsunderrättelsen, dels att skälen för förkastande av anbudsansökningar och anbud ska lämnas till de berörda leverantörerna utan att dessa behöver begära det.

Beslut om uteslutning av leverantör regleras i 11 kap. 8 §.

Upplysningar på begäran av en leverantör

13 § En upphandlande myndighet eller enhet ska på begäran av en anbudsgivare som har lämnat ett godtagbart anbud lämna upplysningar om egenskaperna hos och de relativa fördelarna med det valda anbudet. Upplysningar ska lämnas snarast möjligt och senast inom 15 dagar från det att en skriftlig begäran kom in.

Paragrafen genomför artikel 40.1 andra stycket i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 20.5.2.

Paragrafen motsvarar delvis 12 kap. 13 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna, se kommen- taren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

1355

Prop. 2015/16:195 Dokumentation

14 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

Paragrafen genomför artikel 37.5 i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 20.5.3.

Paragrafen motsvarar 12 kap. 14 § första stycket i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.

15 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling har avslutats ska en upphandlande myndighet eller enhet på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 14 § och liknande handlingar.

Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då koncessionen tilldelades.

Paragrafen saknar motsvarighet i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 20.5.3.

Paragrafen motsvarar delvis 12 kap. 17 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 12 kap. 16 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

11 kap. Uteslutning av leverantörer

När en upphandlande myndighet eller en upphandlande enhet som är en myndighet ska utesluta en leverantör

1 § En upphandlande myndighet eller en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 20 § första stycket 1 ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten eller enheten genom kontroll eller på annat sätt får kännedom om att leverantören enligt en dom som fått laga kraft är dömd för brott som innefattar

1.sådan brottslighet som avses i artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet,

1356

5. terroristbrott eller brott med anknytning till terroristverksamhet såsom de Prop. 2015/16:195 definieras i artikel 1 respektive 3 i rådets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni

2002 om bekämpande av terrorism eller anstiftan, medhjälp och försök att begå brott i den mening som avses i artikel 4 i det rambeslutet, eller

6. människohandel enligt definitionen i artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om skydd av dess offer och om ersättande av rådets rambeslut 2002/629/RIF, i den ursprungliga lydelsen.

Paragrafen genomför artikel 38.4 första och andra styckena i LUK- direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.3.

Paragrafen motsvarar 13 kap. 1 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till dessa bestämmelser.

Obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter

2 § En upphandlande myndighet eller en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 20 § första stycket 1 ska utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten eller enheten genom kontroll eller på annat sätt får kännedom om att leverantören inte har fullgjort sina skyldigheter avseende betalning av skatter eller socialförsäkringsavgifter i det egna landet eller i det land där upphandlingen sker, och detta har fastställts genom ett bindande domstolsavgörande eller myndighetsbeslut som har fått laga kraft.

En upphandlande myndighet eller en sådan upphandlande enhet som avses i 1 kap. 20 § första stycket 1 får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om myndigheten på ett annat lämpligt sätt kan visa att de skyldigheter som avses i första stycket inte har fullgjorts.

Paragrafen genomför artikel 38.5 första och andra styckena i LUK- direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.3.

Paragrafen motsvarar 13 kap. 2 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

När en upphandlande myndighet eller enhet får utesluta en leverantör

3 § En upphandlande		enhet		som inte är en sådan			enhet	som avses i 1 kap.
20 § första	stycket 1	får	på	de grunder	som	anges	i 1	och 2 §§ utesluta en
leverantör från att delta i upphandlingen.
Paragrafen	genomför		artikel 38.4		tredje	stycket		i LUK-direktivet.

Övervägandena finns i avsnitt 22.3.
Av paragrafen framgår att de uteslutningsgrunder som anges i 1 och
2 §§ och som är i vissa fall obligatoriska för upphandlande myndigheter
och sådana upphandlande enheter som avses i 1 kap. 20 § första stycket 1
också är tillämpliga vid andra upphandlande enheters upphandling av	1357
	1357

Prop. 2015/16:195 koncessioner. Som framgår av paragrafen rör det sig om grunder som får leda till uteslutning.

Paragrafen motsvarar 13 kap. 3 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den bestämmelsen.

4 § En upphandlande myndighet eller enhet får utesluta en leverantör från att delta i en upphandling, om

1.myndigheten eller enheten kan visa att leverantören har åsidosatt tillämpliga miljö-, social- eller arbetsrättsliga skyldigheter,

2.leverantören

a)är i konkurs eller är föremål för insolvens- eller likvidationsförfaranden,

b)är föremål för tvångsförvaltning,

c)har ingått ackordsuppgörelse med borgenärer, eller

d)har avbrutit sin näringsverksamhet eller befinner sig i en motsvarande situation till följd av ett förfarande enligt nationella lagar och andra författningar som liknar dem som avses i a–c,

3. myndigheten eller enheten kan visa att leverantören gjort sig skyldig till något allvarligt fel i yrkesutövningen som gör att leverantörens redbarhet kan ifrågasättas,

4. myndigheten eller enheten har tillräckligt sannolika indikationer på att leverantören har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att snedvrida konkurrensen,

5. leverantören har visat allvarliga eller ihållande brister i fullgörandet av något väsentligt krav i ett tidigare kontrakt enligt denna lag, lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna eller, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, och detta har medfört att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder,

6. myndigheten eller enheten inte kan undvika en snedvridning av konkurrensen eller inte kan garantera en likabehandling av leverantörerna på grund av jäv och detta inte kan avhjälpas genom andra mindre ingripande åtgärder än uteslutning av leverantören,

7. leverantören i allvarlig omfattning

b)har undanhållit sådan information, eller

c)inte har lämnat de kompletterande dokument som krävs, eller

8. leverantören otillbörligt har försökt att påverka den upphandlande myndighetens eller enhetens beslutsprocess, tillägna sig sekretessbelagda uppgifter som kan ge leverantören otillbörliga fördelar i upphandlingen eller av oaktsamhet har lämnat vilseledande uppgifter som kan ha en väsentlig inverkan på de beslut som fattas under upphandlingen i fråga om uteslutning av leverantörer, urval av leverantörer som kan tilldelas kontrakt och tilldelning av kontrakt.

Första stycket gäller även för uteslutning av en leverantör vid upphandling av koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet, om leverantören på grundval av någon form av bevis, inbegripet skyddade datakällor, har befunnits sakna den tillförlitlighet som krävs för att utesluta risker för rikets säkerhet. Myndigheten eller enheten får grunda sitt beslut på någon form av bevis som även kan bestå av skyddade uppgiftskällor. Uttrycket försvars- och säkerhetsområdet har samma betydelse som i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

1358

Paragrafen genomför artikel 38.7 a–i i LUK-direktivet. Paragrafen har i Prop. 2015/16:195 huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena

finns i avsnitt 22.3.

Paragrafen innehåller bestämmelser om uteslutning av leverantörer på grund av andra allvarliga brister i hur leverantörernas verksamhet bedrivs än brister på grund av brott och obetalda skatter och avgifter. Paragrafen är tillämplig för såväl upphandlande myndigheter som upphandlande enheter och anger fakultativa uteslutningsgrunder.

Angående första stycket punkt 1 kan noteras att det i artikel 38.7 b i LUK-direktivet också finns en möjlighet för en upphandlande myndighet eller enhet att inte utesluta en leverantör som är i någon av de situationer som avses där om myndigheten eller enheten fastställt att leverantören likväl skulle kunna fullgöra koncessionen. Eftersom artikeln i sin helhet avser fakultativa möjligheter bör den nu nämnda möjligheten att underlåta uteslutning inte särskilt anges.

Paragrafen skiljer sig från motsvarande paragrafer i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna på så sätt att paragraferna i de båda senare lagarna innehåller en bestämmelse om att uteslutning får ske om det inte på annat sätt går att undvika en snedvridning av konkurrensen på grund av leverantörens deltagande i förberedelserna av upphandlingen i enlighet med 4 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling eller 4 kap. 7 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Någon sådan motsvarande bestämmelse finns inte i LUK-direktivet och återfinns därför inte heller i detta lagförslag. Det finns därmed inte heller någon uteslutningsgrund i denna paragraf som korresponderar med 13 kap. 3 § 7 i den nya lagen om offentlig upphandling och 13 kap. 4 § 7 i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Andra stycket genomför artikel 38.7 i LUK-direktivet och avser sådan koncessionsupphandling som ska göras enligt LUK trots att den är en upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet (se 3 kap. 1 §).

Paragrafen motsvarar i övrigt 13 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 13 kap. 4 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till dessa bestämmelsen. Regleringen i paragrafens andra stycke, som gäller vid upphandling av koncessioner på försvars- och säkerhetsområdet, motsvarar delvis 11 kap. 2 § första stycket 5 LUFS.

Utredning

5 § En upphandlande myndighet eller enhet ska, innan den beslutar att utesluta en leverantör, ge leverantören tillfälle att inom en bestämd tid yttra sig över de omständigheter som enligt myndigheten eller enheten utgör skäl för uteslutning.

Paragrafen genomför artikel 38.9 första stycket och 38.10 första meningen i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.3.

Paragrafen motsvarar i huvudsak 13 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 13 kap. 5 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda

bestämmelsen. Lagen saknar till skillnad mot de nya lagarna om offentlig

1359

Prop. 2015/16:195 upphandling (15 kap.	7–9 §§) och om	upphandling	inom
försörjningssektorerna	(14 kap. 3 §) uttryckliga	bestämmelser	om

utredning som får begäras in från leverantörer. I paragrafen finns därför inte någon hänvisning till sådana bestämmelser.

Undantag från uteslutning i vissa fall

6 § En leverantör som omfattas av någon uteslutningsgrund enligt 1 eller 4 § ska inte uteslutas, om leverantören visar att den är tillförlitlig genom att den har

1.ersatt eller åtagit sig att ersätta skador som har orsakats av brottet eller misskötsamheten,

2.klargjort förhållanden och omständigheter på ett uttömmande sätt genom att aktivt samarbeta med de utredande myndigheterna eller enheterna, och

3.vidtagit konkreta tekniska, organisatoriska och personalmässiga åtgärder som är ägnade att förhindra brott eller misskötsamhet.

De åtgärder som leverantören har vidtagit, ska bedömas med beaktande av brottets eller misskötsamhetens allvar och de särskilda omständigheterna kring brottet misskötsamheten.

Paragrafen genomför artikel 38.5 tredje stycket och, tillsammans med 8 §, 38.9 andra stycket i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.3.

Paragrafen motsvarar 13 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 13 kap. 6 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

7 § En upphandlande myndighet eller enhet får låta bli att följa en skyldighet att utesluta en leverantör, om det är motiverat av tvingande hänsyn till allmänintresset.

Paragrafen genomför artikel 38.6 första stycket i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 22.3.

Paragrafen motsvarar 13 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 13 kap. 7 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

Beslut om uteslutning

8 § En upphandlande myndighet eller enhet kan när som helst under ett upphandlingsförfarande utesluta en leverantör från att delta i upphandlingen, om det visar sig finnas grund för uteslutning.

En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast underrätta en leverantör skriftligen om beslutet och skälen för det.

Paragrafen genomför artikel 38.8 och, tillsammans med 6§, 38.9 andra stycket i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 22.3.

1360

Paragrafen motsvarar 13 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig Prop. 2015/16:195 upphandling och 13 kap. 8 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda

bestämmelsen.

12 kap. Kvalificering

1 § En upphandlande myndighet eller enhet ska kontrollera att villkoren för deltagande är uppfyllda. Kontrollen ska göras med utgångspunkt i en försäkran av anbudssökandena och anbudsgivarna om att villkoren är uppfyllda eller med utgångspunkt i referenser som lämnats som bevis enligt krav i annonsen.

Paragrafen genomför, tillsammans med 2 §, artikel 38.1 i direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.4.

I artikel 38.1 används begreppet egen försäkran. Detta begrepp används också i de övriga upphandlingsdirektiven, men har då en anknytning till det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. I LUK-direktivet saknas emellertid sådana regler. Det får då enligt regeringens mening anses klart att det inte kan vara fråga om en sådan egen försäkran som avses i den nya lagen om offentlig upphandling. I avsaknad av särskilda regler får begreppet därför tolkas med utgångspunkt i det allmänna språkbruket och får då ges innebörden att därmed avses inget annat eller mera än att leverantören lämnat egna uppgifter om hur det förhåller sig med de omständigheter som efterfrågats i upphandlingen. Detta har i bestämmelsen, på Lagrådets inrådan, uttryckts som att kontrollen ska göras med utgångspunkt i en försäkran av anbudssökandena och anbudsgivarna. Givetvis ankommer det på upphandlande myndighet och enhet att kontrollera dessa uppgifter på vanligt sätt.

2 § En upphandlande myndighet eller enhet får, för kvalificering av leverantörer, endast tillämpa villkor som avser yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning. Villkoren ska vara proportionerliga med hänsyn till syftet att säkerställa verklig konkurrens och ska grunda sig på ett behov att se till att leverantören har förmåga att utföra koncessionen med hänsyn till föremålet för denna.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1 §, artikel 38.1 i direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.4.

Bestämmelsen anger vilken typ av krav en upphandlande myndighet eller enhet kan ställa upp som villkor för att leverantören ska få delta i upphandlingen av en koncession. De krav som får ställas ska röra yrkesmässig och teknisk kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning. Bestämmelsen anger vidare att de villkor som ställs för deltagande ska vara proportionerliga. Vid proportionalitetsbedömningen ska behovet av att säkerställa leverantörens förmåga viktas mot syftet att säkerställa verklig konkurrens.

Bestämmelsen i 2 § ska läsas i ljuset av skäl 63 i direktivet. Den avser

en upphandlande myndighets eller enhets möjlighet att ställa krav på en

1361

Prop. 2015/16:195 leverantörs yrkesmässighet och tekniska kapacitet samt finansiella och ekonomiska ställning. Paragraferna är utformade med utgångspunkt i ordalydelsen av artikel 38.1. Artikeltexten synes dock endast avse kontroller av de krav som ställts, medan skäl 63 tydligt avser vilka krav som får ställas. Regeringen anser att förevarande direktivtext och paragraf ska tolkas så att det av dem följer att myndigheten eller enheten får ställa krav på yrkesmässig och tekniska kapacitet samt ekonomisk och finansiell ställning men att dessa får utformas efter myndighetens eget skön så länge de är relevanta och proportionerliga i förhållande till koncessionsföremålet.

Bestämmelsen uppvisar vissa likheter med 14 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

Leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet

3 § En leverantör får för en koncession åberopa ett annat företags kapacitet för att uppfylla något villkor för kvalificering.

Ett annat företags kapacitet får åberopas enligt första stycket oavsett den rättsliga arten av förbindelserna mellan leverantören och företaget. Det är leverantören som ska visa att den kommer att kunna förfoga över de resurser som behövs under varje del av koncessionstiden.

Paragrafen genomför artikel 38.2 första och andra meningen i direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.4.

I skäl 63 i LUK-direktivet betonas särskilt vikten av att leverantörer ska kunna visa att de uppfyller kraven genom hänvisningar till andra företags kapacitet.

Bestämmelsen liknar 14 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling. Se även författningskommentaren till den bestämmelsen.

4 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får kräva att det företag vars kapacitet leverantören åberopar åtar sig ett solidariskt ansvar för leverantörens fullgörande av koncessionen om den kapacitet som åberopas avser ekonomisk och finansiell ställning.

Paragrafen genomför artikel 38.2 tredje meningen i direktivet. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 23.4.

Bestämmelsen motsvarar 14 kap. 8 § första stycket i den nya lagen om offentlig upphandling, se kommentaren till den bestämmelsen.

13 kap. Utvärdering av anbud och tilldelning av koncessioner

Utvärdering och tilldelning

	1 § En upphandlande myndighet eller enhet ska tilldela en koncession med
	användning av tilldelningskriterier som
	1. är förenliga med de principer som anges i 4 kap. 1 §,
	2. har anknytning till det som ska anskaffas,
	3. säkerställer att anbuden bedöms i konkurrens med varandra i syfte att
1362	fastställa allmänna ekonomiska fördelar för myndigheten eller enheten, och

4. inte ger myndigheten eller enheten obegränsad valfrihet. Tilldelningskriterierna ska göra det möjligt för myndigheten eller enheten att

effektivt kontrollera de uppgifter som leverantörerna lämnar.

2 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska kontrollera att anbuden uppfyller tilldelningskriterierna.

Paragraferna genomför artikel 41.1 och 41.2 i direktivet. De motsvarar delvis 16 kap. 1 och 2 §§ i den nya lagen om offentlig upphandling och 15 kap. 1 och 2 §§ i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Första paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 25.5.

Paragraferna innehåller bestämmelser om tilldelningskriterier och om kontroll av anbud. I LUK-direktivet finns till skillnad från bestämmelserna i LOU-direktivet och LUF-direktivet inget angivet krav på att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet utifrån någon viss grund för utvärdering ska väljas. Däremot anges att det ska fastställas allmänna ekonomiska fördelar för den upphandlande myndigheten eller enheten. Inget hindrar dock att den upphandlande myndigheten eller enheten anger att det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet ska antas. Tilldelningskriterierna ska anges i annonsen om upphandling eller något annat koncessionsdokument, vilket framgår av bilaga V till direktivet. Detta framgår även av förfarandebestämmelserna i 6 kap. 2 §.

Av 1 § första stycket framgår att en koncession ska tilldelas med användning av tilldelningskriterier som ska uppfylla vissa uppräknade krav. Det framgår av punkterna 1–4 att syftet med bestämmelserna är att tilldelningskriterierna ska ge myndigheten eller enheten möjlighet att uppnå en effektiv upphandling inom upphandlingsrättens ram. I punkt 1 hänvisas till de allmänna principerna för upphandling. I punkt 2 anges att kriterierna ska ha anknytning till det som ska anskaffas. I punkt 3 betonas vikten av att konkurrens verkligen uppnås i syfte att fastställa allmänna ekonomiska fördelar för den upphandlande myndigheten eller enheten. Av punkt 4 framgår slutligen att kriterierna inte får ge utrymme för godtycke.

Av 1 § andra stycket framgår att kriterierna ska utformas så att de kan kontrolleras. I artikel 41.2 anges att tilldelningskriterierna får innefatta bland annat miljökriterier, sociala kriterier eller kriterier avseende innovation.

Av 2 § framgår att myndigheter och enheter ska kontrollera att anbuden uppfyller tilldelningskriterierna.

Prioritetsordning för tilldelningskriterier

3 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ange tilldelningskriterierna i prioritetsordning.

Om det i ett anbud föreslås en innovativ lösning med funktionella prestanda på en synnerligen hög nivå som den upphandlande myndigheten eller enheten inte hade kunnat förutse, får myndigheten eller enheten ändra prioritetsordningen om det finns särskilda skäl för det. En sådan ändring ska medföra att de nya möjligheter som den innovativa lösningen innebär kan beaktas.

Prioritetsordningen får inte ändras så att det leder till diskriminering.

Prop. 2015/16:195

1363

Prop. 2015/16:195 Paragrafen genomför, tillsammans med 4 §, artikel 41.3 i direktivet. Första stycket motsvarar delvis 16 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 15 kap. 6 § i den nya lagen om upphandling inom för- sörjningssektorerna. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 25.5.

Paragrafen innehåller bestämmelser om prioritetsordning för tilldelningskriterier. Av första stycket framgår att tilldelningskriterierna ska anges i prioritetsordning. Bestämmelsen motsvarar vad som i undantagsfall kan tillämpas vid upphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, när det inte är möjligt att ange kriteriernas inbördes vikt. I LUK- direktivet finns dock inga bestämmelser om viktning av tilldelningskriterier.

I andra stycket lämnas en möjlighet för den upphandlande myndigheten eller enheten att ändra prioritetsordningen. Det står klart att en sådan ändring får göras endast efter en restriktiv prövning eftersom den berör ett av de grundläggande momenten i en upphandling. Det anges därför flera förutsättningar för en sådan ändring. Inledningsvis krävs att anbudet ska innefatta en lösning med funktionella prestanda på en synnerligen hög nivå. Termen synnerligen hög nivå ersätter här direktivets exceptionell nivå. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vidare inte ha kunnat förutse ett förslag med en sådan lösning. I direktivet anges härutöver att prioritetsordningen endast får ändras i undantagsfall. Den avsedda restriktiviteten kommer till uttryck i lagtexten genom att det krävs särskilda skäl för en ändring. Vilka sådana skäl kan vara får rättstillämpningen avgöra. Ändringen ska även medföra att de nya möjligheter som den innovativa lösningen innebär kan beaktas.

I tredje stycket erinras om att ändringen, i enlighet med de allmänna principerna för upphandling, inte får leda till diskriminering.

4 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten ändrar prioritetsordningen enligt 3 § andra stycket, ska myndigheten eller enheten informera samtliga anbudsgivare om ändringen och inbjuda dem att lämna nytt anbud. Vid bestämning av tidsfristen för att lämna anbud ska 9 kap. 2 § andra stycket tillämpas.

Om tilldelningskriterierna angetts i annonsen om upphandling, ska myndigheten eller enheten publicera en ny annons med den ändrade prioritetsordningen. Tidsfristen för att komma in med anbudsansökningar eller anbud ska bestämmas enligt 9 kap. 2 § första stycket.

Paragrafen genomför, tillsammans med 3 §, artikel 41.3 i direktivet och saknar motsvarighet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 25.5.

Av paragrafen framgår att den upphandlande myndigheten eller enheten efter en ändring av prioritetsordningen enligt 3 § måste informera anbudsgivarna om den nya prioritetsordningen och bjuda in dem lämna nya anbud. Vid denna inbjudan att lämna anbud gäller samma minimitidsfrist som för att komma in med anbud när förfarandet sker i

successiva steg, dvs. 22 dagar från den dag då inbjudan att komma in

1364

med anbud skickades (9 kap. 2 § andra stycket). Om tilldelnings- Prop. 2015/16:195 kriterierna angetts i annonsen om upphandling måste en ny annonsering

med den nya prioritetsordningen göras efter en ändring av aktuellt slag. Tidsfristen för mottagande av anbud ska då vara minst 30 dagar från den dag då annonsen om upphandling skickades för publicering (9 kap. 2 § första stycket).

14 kap. Fullgörande av koncessioner

Särskilda villkor för fullgörande av koncessioner

1 § En upphandlande myndighet eller enhet får ställa särskilda miljömässiga, sociala, arbetsrättsliga och andra villkor för hur en koncession ska fullgöras.

Särskilda villkor för fullgörande av koncession ska ha anknytning till det som anskaffas och anges i upphandlingsdokumenten.

Paragrafen genomför inte någon artikel i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.1.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 1 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Särskilda arbetsrättsliga villkor

2 § En upphandlande myndighet eller enhet ska, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra koncessionen enligt angivna villkor om lön, semester och arbetstid som arbetstagarna som ska utföra arbetet enligt koncessionen minst ska tillförsäkras.

Myndigheten eller enheten ska också kräva att leverantören ska säkerställa att dennes underleverantörer som direkt medverkar till att fullgöra koncessionen uppfyller de villkor som har ställts enligt första stycket.

De särskilda arbetsrättsliga villkor som den upphandlande myndigheten eller enheten får ställa kan avse försäkringar, tjänstepension, annan ledighet än semester eller annat.

Paragrafens första stycke genomför artikel 30.3 och andra stycket genomför artikel 42.1 i LUK-direktivet. Tredje stycket genomför inte någon artikel i direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.2.1, 26.2.2, 26.2.5 och 26.2.6.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 2 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 2 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

När en upphandlande myndighet eller enhet ska ange nivån på villkoren, ska myndigheten eller enheten ge de centrala arbetstagar- och arbetsgivar-

1365

Prop. 2015/16:195 organisationer som har slutit det centrala kollektivavtal som nivån på villkoren ska motsvara enligt 2 § tillfälle att yttra sig, om det inte är obehövligt.

Om det saknas förutsättningar för myndigheten eller enheten att ange nivån för ett villkor är den inte skyldig att ställa villkoret.

Paragrafen genomför artikel 30.3 i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitten 26.2.3 och 26.2.5.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 3 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 3 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Arbetsrättsliga villkor när arbetet inte utförs enligt svensk arbetsrätt

4 § En upphandlande myndighet eller enhet ska, om det är behövligt, kräva att leverantören ska fullgöra koncessionen enligt angivna villkor i enlighet med ILO:s kärnkonventioner, om arbetet utförs under sådana förhållanden att svensk arbetsrätt inte är tillämplig.

Myndigheten eller enheten får även kräva att arbetet ska utföras enligt de arbetsrättsliga bestämmelser som gäller där arbetet utförs.

Paragrafens första och tredje stycke genomför artikel 30.3 i LUK- direktivet och andra stycket artikel 42.1. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitten 26.2.4 och 26.2.6.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 4 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 4 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Hur leverantören uppfyller de arbetsrättsliga villkoren

Om det saknas förutsättningar för en leverantör att uppfylla ett villkor som ställts enligt 2 § tredje stycket, ska villkoret ändå anses uppfyllt om leverantören tillämpar motsvarande villkor för sina anställda.

Paragrafen genomför artikel 30.3 i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitten 26.2.7.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 5 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 5 § i den nya lagen om upphandling inom

1366

försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den Prop. 2015/16:195 förstnämnda lagen.

När en leverantör anlitar underleverantörer för att fullgöra en koncession

Uppgifter om planerade underleverantörer

6 § En upphandlande myndighet eller enhet får begära att en leverantör ska lämna in uppgifter om

1.huruvida och i så fall hur stor del av koncessionen som leverantören kan komma att fullgöra genom att lägga ut på någon annan än leverantören, och

2.vilka underleverantörer som leverantören avser att anlita för att fullgöra koncessionen i den delen.

Myndigheten eller enheten ska i något av koncessionsdokumenten ange de uppgifter leverantören ska lämna in.

Paragrafen genomför artikel 42.2 i LUK-direktivet. Den har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.3.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 6 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 6 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till bestämmelsen i den förstnämnda lagen.

Uppgifter som ska lämnas innan fullgörandet av en koncession påbörjas

7 § En upphandlande myndighet eller enhet ska ställa krav på att den leverantör som har tilldelats ett kontrakt som avser en byggentreprenad eller som avser en tjänst som ska tillhandahållas vid en anläggning under direkt tillsyn av myndigheten eller enheten, ska ange namn på och kontaktuppgifter för de underleverantörer som anlitas och för underleverantörernas legala ställföreträdare. Uppgifterna ska lämnas innan leverantören påbörjar fullgörandet av kontraktet.

Myndigheten eller enheten ska också ställa krav på att koncessionshavaren ska underrätta myndigheten eller enheten om varje ändring av namn och kontaktuppgifter som görs under koncessionens löptid.

Första och andra styckena gäller inte om underleverantören är en varuleverantör.

Paragrafen genomför artikel 42.3 första och tredje styckena samt fjärde stycket b i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 26.3.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 7 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 7 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

Ändringar av en koncession

Ändringar utan krav på en ny upphandling

8 § En koncession får ändras utan en ny upphandling, om ändringen görs med stöd av någon bestämmelse i 9–14 §§.

1367

Prop. 2015/16:195 Paragrafen genomför artikel 43.5 i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.2.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 8 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 8 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

Ändringar av mindre värde

9 § En koncession får ändras utan en ny upphandling, om koncessionens övergripande karaktär inte ändras och ökningen eller minskningen av koncessionens värde är lägre än

1.det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och

2.10 procent av koncessionens värde.

När värdet av ändringen uppskattas ska samma principer användas som vid uppskattning av värdet av en koncession enligt 5 kap.

Om flera ändringar görs efter varandra, ska det samlade nettovärdet av ändringarna jämföras med de värden som anges i första stycket.

Paragrafen genomför artikel 43.2 i LUK-direktivet (jfr skäl 75 i LUK- direktivet). Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.2.

I 15 § regleras hur koncessionens värde före en ändring ska beräknas. Paragrafen motsvarar 17 kap. 9 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 9 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda

bestämmelsen.

Ändrings- eller optionsklausuler

10 § En koncession får ändras i enlighet med en ändrings- eller optionsklausul utan att en ny upphandling måste genomföras, om koncessionens övergripande karaktär inte ändras och klausulen

1. har angetts i något av koncessionsdokumenten i den ursprungliga upphandlingen,

2. klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas, och

3. anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras.

Paragrafen genomför artikel 43.1 första stycket a i LUK-direktivet (se skäl 78 i LUK-direktivet). Övervägandena finns i avsnitt 26.4.2.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 10 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 10 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

Kompletterande beställningar

	11 § En kompletterande beställning av tjänster eller byggentreprenader får göras
	från koncessionshavaren utan att en ny upphandling måste genomföras, om
	1. beställningen har blivit nödvändig,
	2. koncessionshavaren av ekonomiska eller tekniska skäl inte kan bytas, och
	3. ett byte av koncessionshavare skulle medföra betydande olägenheter eller
1368	betydligt större omkostnader för den upphandlande myndigheten eller enheten.
1368

Om upphandlingen har genomförts av en upphandlande myndighet, och Prop. 2015/16:195 koncessionen avser annan verksamhet än sådan verksamhet som anges i bilaga 2,

är en beställning enligt första stycket dock endast tillåten om den inte innebär att värdet av koncessionen ökar med mer än 50 procent. Om flera kompletterande beställningar görs efter varandra, ska begränsningen i fråga om ökningen av värdet tillämpas på varje enskild beställning.

Paragrafen genomför artikel 43.1 första stycket b i LUK-direktivet (jfr skäl 79 i LUK-direktivet). Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.2.

Det finns ingen beloppsmässig begränsning för en kompletterande beställning enligt första stycket. Enligt andra stycket finns dock en sådan begränsning när en upphandlande myndighet har tilldelat en koncession som avser annan verksamhet än vad som anges i bilaga 2. Nämnda bilaga innehåller en uppräkning över verksamheter som utövas av upphandlande enheter enligt artikel 7 i LUK-direktivet. Det rör sig bl.a. om gas, värme, el och posttjänster. I 15 § regleras hur koncessionens värde före en ändring ska beräknas. En kompletterande beställning ska annonseras enligt 16 §.

Paragrafen motsvarar delvis 17 kap. 11 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 11 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

Oförutsebara omständigheter

12 § En koncession får ändras utan en ny upphandling, om behovet av ändringen beror på omständigheter som den upphandlande myndigheten eller enheten varken förutsåg eller borde ha förutsett vid beslutet att tilldela koncessionen och ändringen inte medför att koncessionens övergripande karaktär ändras.

Om upphandlingen har genomförts av en upphandlande myndighet, och koncessionen avser annan verksamhet än sådan verksamhet som anges i bilaga 2, är en ändring enligt första stycket dock endast tillåten om den inte innebär att värdet av koncessionen ökar med mer än 50 procent. Om flera på varandra följande ändringar genomförs, ska begränsningen i fråga om ökningen av värdet tillämpas på varje enskild ändring.

Paragrafen genomför artikel 43.1 första stycket c i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.2.

En ändring på grund av oförutsebara omständigheter enligt första stycket är tillåten oavsett ändringens värde så länge koncessionens övergripande karaktär inte ändras. Enligt andra stycket finns dock en värdemässig begränsning i vissa fall (jfr kommentaren till 8 §). I skäl 76 i LUK-direktivet utvecklas vad som avses med oförutsebara omständigheter. I 15 § regleras hur koncessionens värde före en ändring ska beräknas. En ändring till följd av oförutsebara omständigheter ska annonseras enligt 16 §.

Paragrafen motsvarar delvis 17 kap. 12 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 12 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

1369

Prop. 2015/16:195 Byte av koncessionshavare

13 § En koncession får ändras genom att en koncessionshavare byts ut mot en annan leverantör utan en ny upphandling, om

1.den nya leverantören helt eller delvis inträder i den ursprungliga koncessionshavarens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, och

2.det förhållandet att en ny leverantör helt eller delvis inträder i den ursprungliga koncessionshavarens ställe inte medför andra väsentliga ändringar av koncessionen.

Ett byte av koncessionshavare enligt första stycket förutsätter att den nya leverantören inte ska uteslutas enligt 11 kap. 1 § eller 2 § första stycket och att den uppfyller de kvalificeringskrav som har ställts i den ursprungliga upphandlingen enligt 12 kap. 2 §.

En underleverantör till koncessionshavaren får utan en ny upphandling också inträda i koncessionshavarens ställe till följd av en överenskommelse mellan koncessionshavaren, myndigheten eller enheten och underleverantören.

Paragrafen genomför artikel 43.1 första stycket d i LUK-direktivet (jfr skäl 77 i LUK-direktivet). Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.2.

Byte av koncessionshavare kan även göras med stöd av en ändringsklausul enligt 10 §.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 13 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 13 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

Ändringar som inte är väsentliga

14 § En koncession får ändras utan en ny upphandling trots att ändringen inte omfattas av bestämmelserna i 9–13 §§, om ändringen inte är väsentlig.

En ändring ska anses vara väsentlig, bl.a. om den

1.inför nya villkor som, om de hade ingått i den ursprungliga upphandlingen, hade medfört att andra anbudssökande bjudits in att delta, att andra anbud skulle ha ingått i utvärderingen eller att ytterligare leverantörer skulle ha deltagit i upphandlingen,

2.innebär att koncessionens ekonomiska jämvikt ändras till förmån för koncessionshavaren,

3.medför att koncessionens omfattning utvidgas betydligt, eller

4.innebär byte av koncessionshavare.

Paragrafen genomför artikel 43.1 första stycket e och artikel 43.4 i LUK- direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.2.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 14 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 14 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

Beräkning av koncessionens värde före en ändring

15 § Vid tillämpning av 9 § första stycket, 11 § andra stycket och 12 § andra stycket ska koncessionens värde före ändringen beräknas i enlighet med en indexeringsklausul, om en sådan ingår i koncessionen.

1370

Om koncessionen inte innehåller någon indexeringsklausul, ska koncessionens Prop. 2015/16:195 värde före ändringen i stället beräknas med hänsyn till den genomsnittliga

inflationen i Sverige.

Paragrafen genomför artikel 43.3 i LUK-direktivet. Paragrafen har i huvud utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.2.

Bestämmelsen klargör att en indexeringsklausul ska beaktas vid beräkningen av koncessionens värde före ändringar av mindre värde, kompletterande beställningar och ändringar till följd av oförutsebara omständigheter. Om en indexeringsklausul saknas ska koncessionens värde före ändringen i stället beräknas med hänsyn till den genomsnittliga inflationen.

Paragrafen motsvarar delvis 17 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 15 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Annonsering om ändring av en koncession

16 § En upphandlande myndighet eller enhet som har ändrat en koncession med stöd av 11 eller 12 § ska upplysa om detta i en annons.

Regeringen får meddela föreskrifter om innehållet i och offentliggörandet av annonsen.

Paragrafen genomför artikel 43.1 andra stycket i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 26.4.2.

Bestämmelsen avser ändringar genom kompletterande beställningar och ändringar till följd av oförutsebara omständigheter. Artikel 43.1 andra stycket i LUK-direktivet hänvisar till artikel 33. Av denna artikel framgår att annonsen ska skickas med elektroniska medel till Europeiska unionens publikationsbyrå. Av bilaga XI till LUK-direktivet framgår vilka uppgifter annonsen ska innehålla. Se vidare avsnitt 18.3.1 i fråga om annonsering enligt artikel 33 i LUK-direktivet.

Kommissionen har beslutat om standardformulär som ska användas vid annonseringen, se standardformulär 20 enligt Kommissionens genomförandeförordning (EU) 2015/1986 av den 11 november 2015 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden om offentlig upphandling och om upphävande av genomförandeförordning (EU) nr 842/2011.

Regeringen avser att meddela föreskrifter enligt andra stycket i den kommande upphandlingsförordningen (jfr 8 kap. 8 §).

Paragrafen motsvarar 17 kap. 16 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 16 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Avslutande av koncessioner

17 § En upphandlande myndighet eller enhet ska se till att kontrakt som avser koncessioner enligt denna lag innehåller villkor som gör det möjligt att avsluta koncessionen, om

1. den har varit föremål för en ändring som inte är tillåten enligt 9–14 §§,

1371

Prop. 2015/16:195 2. leverantören vid tidpunkten för beslutet att tilldela koncessionen befann sig i någon av de situationer som avses i 11 kap. 1 § och borde ha uteslutits från

upphandlingen enligt den bestämmelsen, eller

3. Europeiska unionens domstol i ett förfarande enligt artikel 258 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) finner att Sverige, genom att låta den upphandlande myndigheten eller enheten tilldela koncessionen, allvarligt har åsidosatt sina skyldigheter enligt fördraget avseende Europeiska unionen, EUF-fördraget eller Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner.

Villkoren för att avsluta koncessionen ska anges i något av koncessionsdokumenten.

Paragrafen är ny och genomför artikel 44 i LUK-direktivet. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Övervägandena finns i avsnitt 26.5.

Bestämmelsen i 11 kap. 1 § om obligatorisk uteslutning av leverantörer gäller endast för upphandlande myndigheter och vissa upphandlande enheter. Andra punkten i första stycket gäller alltså inte för övriga upphandlande enheter.

Paragrafen motsvarar 17 kap. 17 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 16 kap. 17 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentaren till den förstnämnda bestämmelsen.

15 kap. Upphandling av koncessioner under tröskelvärdet och upphandling av koncessioner som avser tjänster enligt bilaga 3

Tillämpningsområdet

1 § Detta kapitel gäller för

1.upphandling av koncessioner vars värde beräknas understiga det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §, och

2.upphandling av koncessioner som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 3.

När ett kontrakt utgör ett blandat kontrakt eller en upphandling avser flera verksamheter i den mening som avses i 2 kap. tillämpas det kapitlet.

Paragrafen anger kapitlets tillämpningsområde och motsvarar 19 kap. 1 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Övervägandena finns i avsnitten 7.3 (blandad upphandling), 31.1 (upphandling som inte omfattas av direktiven) och 32.2 (upphandling av sociala tjänster och andra särskilda tjänster).

Första punkten i första stycket avser upphandling av koncessioner under det tröskelvärde som gäller enligt 5 kap. 1 § (se avsnitt 11.3). Tröskelvärdet uppgår för närvarande till 5 225 000 euro, se Kommissionens delegerade förordning (EU) 2015/2172 av den 24 november 2015 om ändring av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU vad gäller de tröskelvärden som ska tillämpas vid upphandlingsförfaranden. Andra punkten gäller upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster eller andra särskilda tjänster (jfr

1372

artikel 19 i LUK-direktivet). Upphandling enligt andra punkten omfattas Prop. 2015/16:195 av 15 kap. oavsett upphandlingens värde.

I andra stycket klargörs att bestämmelserna om blandade kontrakt i 2 kap. ska tillämpas på motsvarande sätt som vid direktivstyrd upphandling, om någon del av en blandad upphandling faller in under eller är föremål för denna lag och värdet av denna del understiger tröskelvärdet.

Det ligger i sakens natur att vissa övriga bestämmelser i lagen är tillämpliga vid sådan upphandling som avses i första stycket utan att det anges särskilt. Det rör sig om 1 kap. (lagens innehåll, tillämpnings- område och definitioner) och 3 kap. (undantag från lagens tillämpnings- område). Bestämmelserna i 5 kap. måste vidare användas för att avgöra om en upphandlings värde beräknas understiga tröskelvärdet. Lagrådet har i sitt yttrande tagit upp frågan om bestämmelserna om reserverad upphandling ska vara tillämplig på upphandling under tröskelvärdena och ansett att detta bör utveckas. Det är inte avsikten att regleringen för upphandlingar under tröskelvärdena ska vara striktare än den som gäller för upphandlingar över tröskelvärdena. Det finns därför inte något som hindrar att även andra bestämmelser på det direktivstyrda området, som t.ex. bestämmelsen om reserverad upphandling, tillämpas vid upphandling under tröskelvärdena så länge som de allmänna principerna iakttas. Som Lagrådet påpekat kräver principen om öppenhet vid en tillämpning av bestämmelserna om reserverad upphandling att detta anges i annonsen.

Av 11 § följer att bestämmelserna i 16 kap. (avtalsspärr, överprövning och skadestånd), 17 kap. (upphandlingsskadeavgift) och 18 kap. (tillsyn) gäller vid upphandling enligt 15 kap.

Principer för upphandling av koncessioner

2 § Vid upphandlingar enligt detta kapitel ska upphandlande myndigheter och enheter behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingarna på ett öppet sätt. Upphandlingarna ska vidare genomföras i enlighet med principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet.

Paragrafen motsvarar 4 kap. 1 §. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.

3 § En upphandling enligt detta kapitel får inte utformas i syfte att undanta den från lagens tillämpningsområde och får inte heller utformas i syfte att begränsa konkurrensen så att vissa leverantörer gynnas eller missgynnas på ett otillbörligt sätt.

Paragrafen motsvarar 4 kap. 2 §. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.

4 § En upphandlande myndighet eller enhet bör beakta miljöhänsyn, sociala och arbetsrättsliga hänsyn vid upphandling av koncessioner om upphandlingens art motiverar detta.

Paragrafen motsvarar 4 kap. 3 §. Övervägandena finns i avsnitt 9.4.

1373

Prop. 2015/16:195 Annonsering av upphandling

5 § En upphandlande myndighet eller enhet som avser att tilldela en koncession enligt detta kapitel, ska publicera en förhandsannons om upphandlingen i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Detta gäller dock inte vid direktupphandling enligt 6 §.

Vid upphandling av koncessioner som avser tjänster av sådant slag som anges i bilaga 3 tillämpas bestämmelserna om annonsering i 8 kap. 2 och 6 §§, om värdet av koncessionen uppgår till minst det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §.

Paragrafens första stycke saknar motsvarighet i LUK-direktivet. Andra stycket genomför artikel 19 i LUK-direktivet i de delar artikeln hänvisar till artiklarna 31.3 och 32. Paragrafens första stycke motsvarar delvis 19 kap. 9 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafens andra stycke motsvarar 19 kap. 3 § andra stycket i dessa lagar. Övervägandena finns i avsnitten 18.3.3 och 31.2.

Paragrafen anger att en upphandlande myndighet ska annonsera upphandlingen av en koncession genom att publicera en förhandsannons. Paragrafen eller kapitlet i övrigt reglerar inte vilka uppgifter en sådan annons ska innehålla, utan det får vara den upphandlande myndighetens eller enhetens sak att avgöra detta med beaktande av de allmänna principer som gäller för förfarandet, särskilt om öppenhet. Vägledning för vad annonsen kan innehålla kan dock hämtas från kommissionens standardformulär för sådana annonser som avser upphandlingar vars värden överstiger tröskelvärdet. Direktupphandling enligt 6 § är undantagen från kravet på förhandsannonsering

Till skillnad från de direktivstyrda bestämmelserna om annonsering i 8 kap. finns det inte någon skyldighet att efterannonsera resultatet av en upphandling vid upphandling av koncessioner under tröskelvärdet.

Av artikel 19 i LUK-direktivet framgår att artikel 31.3 om förhandsannonsering och artikel 32 om efterannonsering ska tillämpas vid upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet.

Direktupphandling

6 § En koncession får tilldelas utan förhandsannonsering enligt 5 § första stycket (direktupphandling), om

1.värdet av koncessionen understiger fem procent av det tröskelvärde som avses i 5 kap. 1 §,

2.förutsättningarna för upphandling utan föregående annonsering enligt 8 kap. 3–5 §§ är uppfyllda, eller

3.det finns synnerliga skäl.

En upphandlande myndighet eller enhet som upphandlar koncessioner ska besluta riktlinjer för användning av direktupphandling.

Paragrafen är ny. Den saknar motsvarighet i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitt 31.2.

Av första stycket framgår att en direktupphandling är en upphandling som genomförs utan förhandsannonsering enligt 5 § första stycket. Sådan upphandling som avses i 5 § andra stycket ska alltid förhandsannonseras

enligt 8 kap. 2 §.

1374

I första punkten regleras beloppsgränsen för direktupphandling. Prop. 2015/16:195 Tröskelvärdena tillkännages av regeringen i euro och svenska kronor.

Fem procent av tröskelvärdet motsvarar för närvarande 261 250 euro. I 7 § finns bestämmelser om uppskattningen av en koncessions värde i samband med direktupphandling.

Av andra punkten framgår att direktupphandling är tillåten, om omständigheterna är sådana att det hade varit tillåtet med upphandling utan annonsering på det direktivstyrda området. I 8 kap. 3 § regleras vissa situationer där det redan från början står klart att ett offentliggörande av upphandlingen inte kommer att leda till ökad konkurrens. I dessa fall finns det objektivt sett endast en leverantör som kan utföra koncessionen, t.ex. på grund av ensamrätt. I 8 kap. 4 § regleras situationen att det efter annonsering inte har kommit in några lämpliga anbudsansökningar eller anbud. I 8 kap. 5 § anges när anbudsansökningar och anbud ska anses vara olämpliga. Bestämmelsen är dock inte uttömmande. Det är ytterst en fråga för rättstillämpningen att ta ställning till i vilka fall anbudsansökningar och anbud ska anses vara olämpliga (se avsnitten 12.1.3 och 18.3.1).

Synnerliga skäl enligt tredje punkten är framför allt akut brådska orsakad av omständigheter som inte har kunnat förutses och inte heller

beror på den	upphandlande myndigheten	eller	enheten	(jfr
prop. 2001/02:142	s. 99). Som grundförutsättning	för	synnerliga	skäl

gäller alltid att det är absolut nödvändigt att genomföra upphandlingen (jfr förutsättningarna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid synnerlig brådska enligt 6 kap. 15 § i den nya lagen om offentlig upphandling och 6 kap. 8 § i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna). Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som har bevisbördan för att det finns synnerliga skäl.

Enligt andra stycket ska en upphandlande myndighet eller enhet som upphandlar koncessioner besluta riktlinjer för direktupphandling av koncessioner. Kravet på riktlinjer syftar till att värna konkurrensen (jfr prop. 2013/14:133 s. 26–29). Riktlinjerna bör innehålla närmare regler om beloppsgränser för konkurrensutsättning m.m. Riktlinjerna bör vidare klargöra att en direktupphandling som har ett bestämt gränsöverskridande intresse ska offentliggöras. Kravet på riktlinjer tar sikte på direktupphandling enligt samtliga punkter i första stycket.

Paragrafen motsvarar i huvudsak 19 kap. 7 § tredje stycket i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjnings- sektorerna.

7 § Vid uppskattningen av värdet av en koncession ska bestämmelserna i 5 kap. 2–5 §§ tillämpas. Metoden för att uppskatta en koncessions värde får inte väljas i avsikt att undvika att bestämmelsen om förhandsannonsering i 5 § första stycket blir tillämplig. En upphandling av en koncession får delas upp så att den bestämmelsen inte blir tillämplig endast om en sådan uppdelning är berättigad av objektiva skäl.

Vid uppskattningen av en koncessions värde ska den upphandlande
myndigheten eller enheten beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av
myndigheten eller enheten under räkenskapsåret.
Paragrafen är ny. Den saknar motsvarighet i LUK-direktivet.
Övervägandena finns i avsnitt 31.2.	1375

Prop. 2015/16:195 Bestämmelsen innehåller regler om uppskattningen av en koncessions värde i samband med direktupphandling. Syftet med bestämmelsen är att förhindra kringgående av bestämmelsen om förhandsannonsering i 5 § första stycket.

Av första stycket framgår att uppskattningen av en koncessions värde i relation till direktupphandlingsgränsen ska göras på samma sätt som uppskattningen av en koncessions värde i relation till tröskelvärdet. Värdet ska bl.a. beräknas exklusive mervärdesskatt. Av första stycket framgår vidare att metoden för att uppskatta en koncessions värde inte får väljas i avsikt att undvika att bestämmelsen om förhandsannonsering blir tillämplig (jfr 5 kap. 6 § på det direktivstyrda området). En upphandling av en koncession får delas upp så att bestämmelsen om förhandsannonsering inte blir tillämplig endast om en sådan uppdelning är berättigad av objektiva skäl (jfr 5 kap. 7 § på det direktivstyrda området).

Andra stycket motsvarar vad som gäller vid direktupphandling enligt de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna (jfr prop. 2009/10:180 del 1 s. 292–294 och 345). Begreppet ”av samma slag” bör tolkas med ledning från hur begreppet tolkats vid direktupphandling enligt LOU och LUF. Tolkningen är ytterst en fråga för rättstillämpningen.

Paragrafen motsvarar i huvudsak 19 kap. 8 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.

Information till leverantörer

8 § Vid upphandling enligt detta kapitel som annonserats enligt 5 § första stycket eller 8 kap. 2 § ska den upphandlande myndigheten eller enheten snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om sådana beslut som avses i 10 kap. 12 § och lämna sådana upplysningar som avses i 10 kap. 13 §.

Vid direktupphandling ska den upphandlande myndigheten eller enheten, när beslut om leverantör och anbud fattats, underrätta anbudsgivarna om beslutet snarast möjligt.

Paragrafens första stycke genomför tillsammans med 9–11 §§ artikel 19 i LUK-direktivet i de delar artikeln hänvisar till artiklarna 46 och 47. Andra stycket saknar motsvarighet i LUK-direktivet. Övervägandena finns i avsnitten 20.5.4 och 31.2. Bestämmelserna om information till leverantörer i 10 kap. 12 och 13 §§ behandlas i avsnitt 20.5.2.

Bestämmelsen avser information till leverantörer i samband med tilldelningen av ett kontrakt. Första stycket reglerar upphandling som annonserats enligt bestämmelser i lagen. I andra stycket regleras information till leverantörer vid direktupphandling.

Av artikel 19 i LUK-direktivet framgår att artiklarna 46 och 47 ska tillämpas vid upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet. Artiklarna 46 och 47 i LUK- direktivet innebär att rättsmedelsdirektivens bestämmelser gäller vid upphandling enligt LUK-direktivet. En effektiv tillgång till rättsmedel förutsätter att leverantörerna informeras om beslut under upphandlingen samt att besluten dokumenteras och bevaras (se 9 och 10 §§).

1376

Paragrafen motsvarar 19 kap. 29 § första och andra styckena i de nya Prop. 2015/16:195 lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna.

Dokumentation

9 § En upphandlande myndighet eller enhet ska dokumentera genomförandet av en upphandling som görs enligt detta kapitel. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens eller enhetens beslut under upphandlingens samtliga skeden.

10 § I arkivlagen (1990:782) finns bestämmelser om myndigheters och vissa andra organs arkiv. För en upphandlande myndighet eller enhet som inte omfattas av arkivlagen gäller andra och tredje styckena.

När en upphandling enligt detta kapitel har avslutats ska en upphandlande myndighet eller enhet på betryggande sätt förvara anbudsansökningar och anbud med tillhörande beskrivningar, modeller och ritningar samt anbudsförteckningar, sammanställningar, sådana dokument som avses i 9 § och liknande handlingar.

Handlingarna ska bevaras minst fyra år från den dag då koncessionen tilldelades.

Paragraferna genomför tillsammans med 8 och 11 §§ artikel 19 i LUK- direktivet i de delar artikeln hänvisar till artiklarna 46 och 47 (se kommentaren till 8 § ovan). Övervägandena finns i avsnitt 20.5.4.

Paragraferna motsvarar 10 kap. 14 och 15 §§, se kommentarerna till dessa bestämmelser. Paragraferna motsvarar i huvudsak 19 kap. 30 och 31 §§ i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Till skillnad från dessa båda lagar finns det ingen beloppsgräns för dokumentationsplikten enligt 9 § (jfr avsnitt 31.2).

Rättsmedel och tillsyn

11 § Vid upphandling enligt detta kapitel gäller

– 16 kap. om avtalsspärr, överprövning och skadestånd,

– 17 kap. om upphandlingsskadeavgift, och

– 18 kap. om tillsyn.

Paragrafen genomför tillsammans med 8–10 §§ artikel 19 i LUK- direktivet i de delar artikeln hänvisar till artiklarna 46 och 47. Övervägandena finns i avsnitten 27.7 och 30.3.

Av paragrafen följer att bestämmelserna i 16–18 kap. är tillämpliga vid upphandlingar enligt detta kapitel. Genom att 16 och 17 kap. görs tillämpliga genomförs de krav på effektiva rättsmedel som följer av artiklarna 46 och 47 i LUK-direktivet vad gäller upphandling av koncessioner som avser sociala tjänster och andra särskilda tjänster över tröskelvärdet.

16 kap. Avtalsspärr, överprövning och skadestånd

Genom bestämmelserna i 16 kap. genomförs, tillsammans med 17 kap.,
rättsmedelsdirektiven i lagen (0000:000) om upphandling av
koncessioner. Paragraferna i kapitlet överensstämmer i allt väsentligt
med 20 kap. i den nya lagen (0000:000) om offentlig upphandling och	1377
	1377

Prop. 2015/16:195 20 kap. i den nya lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna. De kapitlen motsvarar i sin tur 16 kap. LOU och 16 kap. LUF. Författningskommentarerna till bestämmelserna i 16 kap. LOU finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 350–366 och till 16 kap. LUF finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 390–395. För att bestämmelserna skulle bli mer överskådliga och lättillgängliga omdisponerades kapitlen i ett senare lagstiftningsärende, se prop. 2010/11:150 del 1 s. 326 och 454– 458 (LOU) och s. 326 och s. 464–467 (LUF). Det är den disponeringen som följs i de kommentarerna till de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna som hänvisas till nedan.

Övervägandena till kapitlet finns i avsnitt 30.2.

Avtalsspärr

Allmänna bestämmelser om avtalsspärr

1 § Om en upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 12 § första stycket eller 15 kap. 8 § och underrättelsen har skickats med ett elektroniskt medel, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal (avtalsspärr) förrän 10 dagar har gått från det att underrättelsen skickades.

Om underrättelsen har skickats på annat sätt än med ett elektroniskt medel till någon anbudssökande eller anbudsgivare, får avtal inte ingås förrän 15 dagar har gått från utskickandet.

Om en upphandlande myndighet eller enhet i underrättelsen har angett en längre avtalsspärr än den föreskrivna minimifristen, får avtal inte ingås förrän efter utgången av den angivna perioden.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 1 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Med tilldelningsbeslut avses även beslut om att teckna ramavtal.

Undantag från avtalsspärr

2 § Avtalsspärr gäller inte

1.vid tilldelning av kontrakt efter upphandling utan föregående annonsering med stöd av 8 kap. 3 och 4 §§, eller

2.vid direktupphandling enligt 15 kap. 6 §.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 2 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

Paragrafen har anpassats till bestämmelserna om upphandling av koncessioner.

Avtalsspärr vid annons om avsikt att tilldela kontrakt utan föregående annonsering

3 § Vid annonsering enligt 8 kap. 7 § får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att annonsen publicerats.

1378

Paragrafen motsvarar 20 kap. 3 § den nya lagen om offentlig Prop. 2015/16:195 upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.

Överprövning

Allmänna bestämmelser om överprövning

4 § Efter ansökan av en leverantör som anser sig ha lidit eller kunna komma att lida skada får allmän förvaltningsdomstol överpröva

1.en upphandling, och

2.giltigheten av ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 4 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

Behörig domstol

5 § En ansökan om överprövning ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 5 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

Överprövning av en upphandling

6 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse har gjorts.

En upphandling får inte överprövas efter det att avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 6 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.

7 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten under pågående överprövning av en upphandling ingår ett avtal i strid med 1, 3, 8, 9 eller 10 §, ska rätten, på yrkande av leverantören, överpröva avtalets giltighet i enlighet med 13–15 §§.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 7 § den nya lagen om offentlig

upphandling och den nya lagen om upphandling inom
försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.
Lagrådet har framhållit att det inte kan råda något tvivel om att en
domstol, som har fått kännedom om att ett avtal har slutits och därför
överväger att avskriva målet, måste bereda leverantören tillfälle att yttra	1379
	1379

Prop. 2015/16:195 sig i avskrivningsfrågan så att leverantören om denne önskar kan justera sitt yrkande.

Förlängd avtalsspärr

8 § Om en ansökan om överprövning av en upphandling har gjorts, fortsätter avtalsspärr enligt 1 eller 3 § att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten (förlängd avtalsspärr).

Rätten får besluta att någon förlängd avtalsspärr inte ska gälla.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 8 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

Interimistiskt beslut vid överprövning av en upphandling

9 § När avtalsspärr enligt 1, 3 eller 8 § inte gäller, får rätten besluta att den upphandlande myndigheten eller enheten inte får ingå avtal innan något annat har bestämts.

Rätten ska avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som beslutet skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 9 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag.

Tiodagarsfrist

10 § När en förlängd avtalsspärr gäller enligt 8 §, får den upphandlande myndigheten eller enheten inte ingå avtal förrän 10 dagar har gått från det att förvaltningsrätten har avgjort målet.

Rätten får besluta att någon tiodagarsfrist inte ska gälla.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 10 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna. För att det inte ska råda någon tvekan om utgångspunkten för tidsfristerna föreslår Lagrådet att den ska vara den dag då avgörandet meddelades. Några tillämpningsproblem med nuvarande lydelse har dock inte framkommit.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av en upphandling

11 § En ansökan om överprövning av en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten före utgången av en sådan avtalsspärr som avses i 1 eller 3 §.

1380

Paragrafen motsvarar 20 kap. 11 § den nya lagen om offentlig Prop. 2015/16:195 upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

12 § En ansökan om överprövning av ett beslut att avbryta en upphandling ska ha kommit in till förvaltningsrätten innan 10 dagar har gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten med ett elektroniskt medel har skickat en underrättelse om beslutet och angett skälen för beslutet.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 12 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

Överprövning av ett avtals giltighet

13 § Rätten ska besluta att ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ogiltigt, om avtalet har slutits utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §.

Ett avtal ska också förklaras ogiltigt, om det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 1, 3 eller 8 §, ett interimistiskt beslut enligt 9 § eller tiodagarsfristen i 10 § eller om avtalet har slutits före en underrättelse om tilldelningsbeslut enligt 10 kap. 12 § första stycket eller 15 kap. 8 § första stycket. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 § eller någon annan bestämmelse i denna lag har överträtts och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 13 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna. Paragrafen har anpassats till bestämmelserna om upphandling av koncessioner. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.

14 § Om det motiveras av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet enligt 13 § är uppfyllda.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 14 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.

15 § Bestämmelserna om ogiltighet i 13 § ska inte tillämpas om en upphandlande myndighet eller enhet genom annonsering enligt 8 kap. 7 § har meddelat sin avsikt att upphandla och har iakttagit avtalsspärren enligt 3 §.

Paragrafen motsvarar	20 kap. 15 § den	nya	lagen om offentlig
upphandling och den nya lagen		om	upphandling inom
försörjningssektorerna,	se kommentarerna	till	de bestämmelserna.	1381
				1381

Prop. 2015/16:195 Paragrafen har anpassats till bestämmelserna om upphandling av koncessioner.

Interimistiskt beslut vid överprövning av ett avtals giltighet

16 § Rätten får besluta att ett avtal inte får fullgöras innan något annat har bestämts.

Rätten ska avstå från att fatta ett sådant beslut, om den skada eller olägenhet som beslutet skulle kunna medföra är större än den skada som skulle kunna drabba leverantören.

Rätten ska vid bedömningen ta hänsyn till användarnas intresse, allmänintresset och övriga berörda intressen.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 16 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna. Paragrafen har i huvudsak utformats i enlighet med Lagrådets förslag.

Tidsfrister för ansökan om överprövning av ett avtals giltighet

17 § En ansökan om överprövning av ett avtals giltighet ska, om inte annat följer av andra stycket, ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet slöts.

Ansökan ska dock ha kommit in till förvaltningsrätten innan 30 dagar har gått från det att

1.Europeiska kommissionen har publicerat en annons enligt 8 kap. 6 §, eller

2.den upphandlande myndigheten eller enheten skriftligen har underrättat anbudssökandena och anbudsgivarna om att avtalet har slutits samt har lämnat en sammanfattning av sådana upplysningar som avses i 10 kap. 13 §.

	Paragrafen	motsvarar	20 kap.	17 § den	nya	lagen	om	offentlig
	upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjnings-
	sektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna. Lagrådet har
	föreslagit att orden ”en sammanfattning av” stryks. Enligt Lagrådet fyller
	det inte något meningsfullt syfte att den upphandlande myndigheten eller
	enheten, vid sidan av sin skyldighet att lämna upplysningar enligt 10
	kap., dessutom ska lämna en sammanfattning av dessa upplysningar. Till
	skillnad från Lagrådet anser regeringen att den föreslagna ändringen
	utgör en materiell förändring som inte är avsikten med det aktuella
	lagstiftningsärendet.
	Beräkning av vissa tider
	18 § Vid beräkningen av längden av en avtalsspärr samt av tiodagarsfrister enligt
	10 § och tidsfrister för ansökan om överprövning ska 2 § lagen (1930:173) om
	beräkning av lagstadgad tid tillämpas.
	Paragrafen	motsvarar	20 kap.	18 § den	nya	lagen	om	offentlig
	upphandling och den nya lagen om upphandling inom
	försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.
	Förbud mot överklagande
	19 § Ett beslut som denna lag är tillämplig på får inte överklagas med stöd av
1382	10 kap. kommunallagen (1991:900).

Paragrafen motsvarar 20 kap. 19 § den nya lagen om offentlig Prop. 2015/16:195 upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjnings-

sektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna. För att regeln ska vara tillämplig behöver ett beslut som gjorts med hänvisning till denna lag inte ha fattats. Det räcker att lagen är tillämplig även om det inte fattats något beslut på det sätt som föreskrivs i lagen. En ändring av regelns ordalydelse på det sätt som Lagrådet föreslår kan tolkas inskränkande och bör inte göras.

Skadestånd

20 § En upphandlande myndighet eller enhet som inte har följt bestämmelserna i denna lag ska ersätta den skada som därigenom uppkommit för en leverantör.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 20 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna. Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter.

21 § Talan om skadestånd ska väckas vid allmän domstol inom ett år från den tidpunkt då avtal har slutits mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och en leverantör eller har förklarats ogiltigt enligt 13 § genom ett avgörande som har fått laga kraft. Väcks inte talan i tid, är rätten till skadestånd förlorad.

Paragrafen motsvarar 20 kap. 21 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

17 kap. Upphandlingsskadeavgift

Genom bestämmelserna i 17 kap. genomförs, tillsammans med 16 kap., rättsmedelsdirektiven i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner. Paragraferna i kapitlet överensstämmer med 21 kap. i den nya lagen (0000:000) om offentlig upphandling och 21 kap. i den nya lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna. De kapitlen motsvarar i sin tur 17 kap. LOU och 17 kap. LUF. Författningskommentarer till de bestämmelserna finns i prop. 2009/10:180 del 1 s. 366–372 och 395–397 samt prop. 2010/11:150 del 1 s. 458 f. och 467 f.

Övervägandena till kapitlet finns i avsnitt 30.2.

Allmänna bestämmelser om upphandlingsskadeavgift

1 § Allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala en särskild avgift (upphandlingsskadeavgift), om

1. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå, trots att det har slutits i strid med bestämmelserna om avtalsspärr i 16 kap. 1, 3 eller 8 §,

1383

Prop. 2015/16:195 2. allmän förvaltningsdomstol i ett avgörande som fått laga kraft har fastställt att ett avtal får bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse enligt

16 kap. 14 §, eller

3. myndigheten eller enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 8 kap. 1 eller 2 § eller 15 kap. 5 §.

Paragrafen motsvarar 21 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

2 § Tillsynsmyndigheten ska hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som anges i 1 § 1 och 2.

Tillsynsmyndigheten får hos allmän förvaltningsdomstol ansöka om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift i de fall som avses i 1 § 3.

Paragrafen motsvarar 21 kap. 2 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

Behörig domstol

3 § En ansökan om att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala upphandlingsskadeavgift ska göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Paragrafen motsvarar 21 kap. 3 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

Avgiftens storlek

4 § Upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga tio procent av koncessionens värde enligt 5 kap.

Paragrafen motsvarar 21 kap. 4 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag.

5 § Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är.

I ringa fall ska någon avgift inte beslutas. Avgiften får efterges, om det finns synnerliga skäl.

Paragrafen motsvarar 21 kap. 5 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

1384

Tidsfrister för ansökan om avgift

Prop. 2015/16:195

Paragrafen motsvarar 21 kap. 6 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

7 § När en ansökan om upphandlingsskadeavgift grundas på 1 § 3 och en eller flera leverantörer har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 17 §, får ansökan inte göras förrän fristen har löpt ut och samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft. Ansökan ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från den tidpunkt då samtliga beslut med anledning av överprövningen har fått laga kraft.

Om ingen leverantör har ansökt om överprövning av avtalets giltighet inom de tidsfrister som anges i 16 kap. 17 §, ska ansökan ha kommit in till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts.

Paragrafen motsvarar 21 kap. 7 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

Betalning av avgift.

8 § Upphandlingsskadeavgiften tillfaller staten.

Paragrafen motsvarar 21 kap. 8 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

9 § Upphandlingsskadeavgift ska betalas till tillsynsmyndigheten inom 30 dagar från det att avgörandet om avgiften har fått laga kraft eller inom den längre tid som anges i avgörandet.

Om avgiften inte betalas i tid, ska tillsynsmyndigheten lämna den obetalda avgiften till indrivning. Bestämmelser om indrivning finns i lagen (1993:891) om indrivning av statliga fordringar m.m.

Paragrafen motsvarar 21 kap. 9 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

10 § En beslutad upphandlingsskadeavgift faller bort, om avgörandet beträffande avgiften inte har kunnat verkställas inom fem år från det att avgörandet har fått laga kraft.

Paragrafen motsvarar 21 kap. 10 § den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna, se kommentarerna till de bestämmelserna.

1385

Prop. 2015/16:195 18 kap. Tillsyn

Allmänna bestämmelser om tillsyn

1 § En myndighet ska utöva tillsyn över upphandling enligt denna lag.

Paragrafen genomför, tillsammans med 2–5 §§ och bestämmelser i förordning, artikel 45 i LUK-direktivet.

Bestämmelserna i 1–5 §§ motsvarar 22 kap. 1–5 §§ i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Över- vägandena finns i avsnitt 27.6.

2 § Tillsynsmyndigheten får från en upphandlande myndighet eller enhet eller från den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet inhämta upplysningar som är nödvändiga för tillsynsverksamheten. Om det behövs på grund av brådska, materialets omfång eller något annat förhållande, får upplysningarna inhämtas genom besök hos den upphandlande myndigheten eller enheten.

Paragrafen genomför, tillsammans med 1 och 3–5 §§ samt bestämmelser i förordning, artikel 45 i LUK-direktivet. Paragrafen motsvarar 22 kap. 2 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 27.6.

	3 § En upphandlande myndighet eller enhet är skyldig att tillhandahålla de
	upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn. Detsamma gäller den
	som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet eller enhet.
	Paragrafen genomför, tillsammans med 1–2 och 4–5 §§ samt
	bestämmelser i förordning, artikel 45 i LUK-direktivet. Paragrafen
	motsvarar 22 kap. 3 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och
	upphandling inom försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats i
	enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 27.6.
	Föreläggande
	4 § Om det behövs för att tillsynsmyndigheten ska kunna utöva sin tillsyn enligt
	denna lag, får myndigheten förelägga en upphandlande myndighet eller enhet
	eller den som tillsynsmyndigheten bedömer vara en upphandlande myndighet
	eller enhet att lämna uppgifter, visa upp en handling eller lämna över en kopia av
	handlingen.
	Paragrafen genomför, tillsammans med 1–3 och 5 §§ samt bestämmelser
	i förordning, artikel 45 i LUK-direktivet. Paragrafen motsvarar 22 kap.
	4 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom
	försörjningssektorerna. Paragrafen har utformats i enlighet med
	Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 27.6.
	5 § Tillsynsmyndighetens föreläggande får överklagas till den förvaltningsrätt i
	vars domkrets den som föreläggandet riktar sig till har sin hemvist. När ett
	föreläggande överklagas, är tillsynsmyndigheten motpart i domstolen.
1386	Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Paragrafen genomför,	tillsammans med 1–4 §§ och bestämmelser i	Prop. 2015/16:195
förordning, artikel 45 i	LUK-direktivet. Paragrafen motsvarar 22 kap.

5 § i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektor. Paragrafen har utformats i enlighet med Lagrådets förslag. Övervägandena finns i avsnitt 27.6.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2017.

2.Bestämmelserna i 3 kap. 13–20 §§ tillämpas även på förhållanden som avser tiden före ikraftträdandet.

3.Lagen gäller inte för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

Av första punkten framgår när den föreslagna lagen ska träda i kraft.

Enligt tredje punkten gäller inte lagen retroaktivt för upphandlingar som har påbörjats före ikraftträdandet.

Övervägandena finns i avsnitt 34.

36.4Förslaget till lag om ändring i lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar

18 § En förvaltningsrätt är domför med en lagfaren domare ensam

1.vid åtgärd som avser endast måls beredande,

2.vid förhör med vittne eller sakkunnig som begärts av en annan för- valtningsrätt,

3.vid beslut som avser endast rättelse av felräkning, felskrivning eller annat uppenbart förbiseende och

4.vid annat beslut som inte innefattar slutligt avgörande av mål.

Om det inte är påkallat av särskild anledning att målet prövas av fullsutten rätt, är en förvaltningsrätt domför med en lagfaren domare ensam vid beslut som inte innefattar prövning av målet i sak.

Åtgärder som avser endast beredandet av ett mål och som inte är av sådant slag att de bör förbehållas lagfarna domare får utföras av en annan tjänsteman som har tillräcklig kunskap och erfarenhet och som är anställd vid förvaltningsrätten eller vid en tingsrätt på samma ort som förvaltningsrätten. Regeringen meddelar närmare föreskrifter om detta.

Vad som sägs i andra stycket gäller även vid avgörande i sak av

1.mål av enkel beskaffenhet,

2.mål om bevissäkring och betalningssäkring enligt skatteförfarandelagen (2011:1244), om besiktning enligt fastighetstaxeringslagen (1979:1152), om uppgifts eller handlings undantagande från kontroll enligt skatteförfarandelagen eller annan skatteförfattning,

3.mål om omedelbart omhändertagande enligt 6 § lagen (1990:52) med

särskilda bestämmelser om vård av unga, mål om vård i enskildhet enligt
15 b § samma lag, mål om avskildhet enligt 15 c § samma lag, mål om tillfälligt
flyttningsförbud enligt 27 § samma lag, mål om omedelbart omhändertagande
enligt 13 § lagen (1988:870) om vård av missbrukare i vissa fall, mål om vård i
enskildhet eller avskildhet enligt 34 § samma lag, mål om vård i enskildhet enligt
14 § lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård, mål om	1387

Prop. 2015/16:195 avskildhet enligt 17 § samma lag, mål om tillfällig isolering enligt 5 kap. 3 § smittskyddslagen (2004:168), mål enligt 12 § första stycket och 33 § lagen

(1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, mål enligt 18 § första stycket 3–5 och 9 när det gäller de fall då vården inte har förenats med särskild utskrivningsprövning eller 6 lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård, mål om förvar och uppsikt enligt utlänningslagen (2005:716), mål enligt lagen (1974:202) om beräkning av strafftid m.m., mål enligt fängelselagen (2010:610) samt mål enligt lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m.,

4.mål enligt folkbokföringsförfattningarna, mål rörande preliminär skatt eller om anstånd med att betala skatt eller avgifter enligt skatteförfattningarna,

5.mål enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet,

6.mål som avser en fråga av betydelse för inkomstbeskattningen, dock endast om värdet av vad som yrkas i målet uppenbart inte överstiger hälften av prisbasbeloppet enligt 2 kap. 6 och 7 §§ socialförsäkringsbalken,

7.mål enligt lagen (2004:629) om trängselskatt och

8.mål enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem och lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering.

Hänvisningarna till mål enligt LOU respektive LUF har i fjärde stycket 5 ersatts av hänvisningar till mål enligt den nya lagen om offentlig upphandling, den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna. En hänvisning till lagen om upphandling av koncessioner har lagts till.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

36.5Förslaget till lag om ändring i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet

39 § Har förhandling enligt 38 § ägt rum och förklarar den centrala arbetstagarorganisationen eller, om en sådan inte finns, den arbetstagarorganisation som har slutit kollektivavtalet, att den av arbetsgivaren tilltänkta åtgärden kan antas medföra att lag eller kollektivavtal för arbetet åsidosätts eller att åtgärden på annat sätt strider mot vad som är allmänt godtaget inom parternas avtalsområde, får åtgärden inte beslutas eller verkställas av arbetsgivaren.

Vid upphandling enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem får en förklaring enligt första stycket göras endast om den grundar sig på omständigheter som anges i

– 13 kap. 2 § andra stycket och 3 § samt 19 kap. 18 § lagen om offentlig upphandling,

– 13 kap. 2 § andra stycket samt 3 och 4 §§ och 19 kap. 18 § lagen om upphandling inom försörjningssektorerna,

– 11 kap. 2 § och 15 kap. 13 § lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller

– 7 kap. 1 § lagen om valfrihetssystem.

1388

Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Prop. 2015/16:195 Hänvisningarna till LOU och LUF och bestämmelser i dessa lagar i

paragrafens andra stycke har ersatts med hänvisningarna till den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna samt till motsvarande bestämmelser i de lagarna. En hänvisning till motsvarande bestämmelser i lagen om upphandling av koncessioner har också lagts till.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

40 § Förbud enligt 39 § inträder inte, om arbetstagarorganisationen saknar fog för sin ståndpunkt. Förbud inträder inte heller, om arbetstagarorganisationen vid sådan upphandling som avses i 39 § andra stycket har grundat sin förklaring på andra omständigheter än som anges i de bestämmelser som räknas upp där.

Har arbetsgivaren med stöd av 38 § tredje stycket verkställt beslut i den fråga som förhandlingen avser, ska 39 § inte tillämpas.

Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkt. Eftersom de paragrafer som räknas upp i första stycket motsvarar de som räknas upp i 39 § har uppräkningen ersatts med en hänvisning till den paragrafen.

36.6Förslaget till lag om ändring i kulturmiljölagen (1988:950)

2 kap.

11 § Om det behövs en arkeologisk utredning för att ta reda på om en fornlämning berörs av ett planerat arbetsföretag som innebär att ett större markområde tas i anspråk, ska kostnaden för utredningen betalas av företagaren. Som sådan exploatering räknas t.ex. anläggande av allmän väg, större enskild väg, järnväg, flygfält, anläggning för energiförsörjning, större vattenverksamhet och mer omfattande byggande för bostads-, industri- eller handelsändamål.

Ett beslut om arkeologisk utredning fattas av länsstyrelsen. Länsstyrelsen ska i beslutet ange vem som ska utföra utredningen. Då gäller inte lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner.

Länsstyrelsen ska beakta att utredningen ska vara av vetenskapligt god kvalitet och genomföras till en kostnad som inte är högre än vad som är motiverat med hänsyn till omständigheterna.

Hänvisningarna till LOU respektive LUF i andra stycket har ersatts med hänvisningar till den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En hänvisning till lagen om upphandling av koncessioner har lagts till.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

13 § Som villkor för tillstånd enligt 12 § får länsstyrelsen ställa skäliga krav på

1.arkeologisk undersökning för att dokumentera fornlämningen, ta till vara fornfynd och förmedla resultaten, eller

2.särskilda åtgärder för att bevara fornlämningen.

I beslutet om tillstånd ska om möjligt den kostnad anges som åtgärderna
beräknas medföra.	1389
	1389

Prop. 2015/16:195 Innan länsstyrelsen prövar en ansökan enligt 12 §, får den besluta om en arkeologisk förundersökning av fornlämningen, om det behövs för att få ett

tillfredsställande underlag för prövningen eller för att bedöma behovet av att ställa krav på arkeologisk undersökning.

Länsstyrelsen ska i beslutet om arkeologisk förundersökning eller arkeologisk undersökning ange vem som ska utföra undersökningen. Då gäller inte lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner. Länsstyrelsen ska beakta att undersökningen ska vara av vetenskapligt god kvalitet och genomföras till en kostnad som inte är högre än vad som är motiverat med hänsyn till omständigheterna.

Ändringen i tredje stycket är av motsvarande slag som i 11 §.

36.7Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning

5 § Läkarvårdsersättning enligt denna lag lämnas endast till läkare som har samverkansavtal med landstinget rörande sin verksamhet.

Bestämmelsen om samverkansavtal gäller inte för en vikarie som avses i 10 §. En läkare i privat verksamhet som ger vård enligt avtal med landstinget, får ta emot ersättning från landstinget på de villkor och enligt de grunder som landstinget och läkaren kommit överens om. Vårdavtalet gäller i stället för

bestämmelserna i denna lag.

Vid ingående av samverkansavtal och vårdavtal ska landstinget tillämpa lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (2008:962) om valfrihetssystem, om inte annat följer av 5 a–5 h §§. Vid en sådan tillämpning av lagen om offentlig upphandling ska de bestämmelser tillämpas som gäller tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 till den lagen.

Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. Hänvisningarna till LOU i fjärde stycket ersätts med hänvisningar till den nya lagen om offentlig upphandling. I fjärde stycket görs även en hänvisning till den nya 5 h §. Med anledning av att den nya lagen inte innehåller någon uppdelning i A- och B-tjänster har hänvisningen till tjänster enligt bilaga 3 till LOU (B-tjänster) ersatts med en hänvisning till tjänster av sådant slag som anges i bilaga 2 till lagen om offentlig upphandling. Innebörden är i båda fallen att vid ingående av samverkansavtal ska bestämmelserna om upphandling under tröskelvärdena tillämpas.

Övervägandena finns i avsnitt 33.2.

5 g § Bestämmelserna om avtalsspärr, överprövning och skadestånd i 20 kap. 1, 4–12, 14, 16 och 18–21 §§ lagen (0000:000) om offentlig upphandling gäller i fråga om ersättningsetablering enligt denna lag. Vad som sägs där om upphandlande myndighet, kontrakt, upphandling, samt leverantör eller anbudsgivare ska i stället avse landsting, samverkansavtal, förfarande för ersättningsetablering respektive sökande.

Hänvisningarna i 20 kap. 1 § första stycket lagen om offentlig upphandling till underrättelse enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § ska vid tillämpningen av denna lag i stället avse underrättelse enligt 5 f § denna lag.

1390

Hänvisningarna i 20 kap. 6 § första stycket och 20 § lagen om offentlig Prop. 2015/16:195 upphandling till andra bestämmelser i den lagen ska vid tillämpningen av denna

lag i stället avse 5 b–5 f §§ denna lag.

Hänvisningarna i 20 kap. 7, 14 och 21 §§ lagen om offentlig upphandling till 13–15 §§ samma kapitel ska vid tillämpningen av denna lag i stället avse 5 h § denna lag.

Genom ändringarna har hänvisningarna i första stycket till bestämmelser i 16 kap. LOU om överprövning och skadestånd i LOU i dess lydelse enligt SFS 2007:1091 och i ett fall till lydelse enligt SFS 2009:853 tagits bort och ersatts med hänvisningar till de bestämmelser om avtalsspärr, överprövning och skadestånd i 20 kap. i den nya lagen om offentlig upphandling som får anses motsvara nuvarande reglering, och därmed sammanhängande bestämmelser.

I andra stycket och tredje stycket har hänvisningarna till bestämmelser i LOU ersatts med hänvisningar till motsvarande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling.

I fjärde stycket, som är nytt, anges att vissa hänvisningar som förekommer i de uppräknade bestämmelserna i den nya lagen om offentlig upphandling som gjorts tillämpliga vid ersättningsetablering istället vid tillämpningen av denna lag ska avse 5 h § i den här lagen.

Övervägandena finns i avsnitt 33.2.

5 h § Vid en ansökan enligt 20 kap. 4 § 2 lagen (0000:000) om offentlig upphandling ska rätten besluta att ett samverkansavtal som har ingåtts i samband med en ersättningsetablering är ogiltigt om det haringåtts utan föregående annonsering enligt 5 b §.

Ett sådant samverkansavtal ska också förklaras ogiltigt, om det har ingåtts i strid med tillämpliga bestämmelser om överprövning eller avtalsspärr enligt 5 g § eller före en underrättelse enligt 5 f §. För ogiltighet i sådana fall krävs dessutom att någon av de grundläggande principerna i 5 c § har överträtts och detta har medfört att en sökande har lidit eller kan komma att lida skada.

En ansökan om överprövning enligt första eller andra stycket ska ha kommit in till förvaltningsrätten inom sex månader från det att avtalet ingicks. Om landstinget skriftligen har underrättat sökandena om att samverkansavtal har ingåtts, ska ansökan ha kommit in innan 30 dagar har gått från underrättelsen.

Paragrafen är ny och innehåller bestämmelser om överprövning av giltigheten av ett samverkansavtal som kompletterar de bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling som 5 g § hänvisar till. Bestämmelsen innebär att ett samverkansavtal som slutits utan att bestämmelserna om annonsering, överprövning eller underrättelse iakttagits kan ogiltigförklaras.

Av första stycket framgår att om samverkansavtalet slutits utan föregående annonsering ska rätten vid en ansökan besluta att det är ogiltigt.

Av andra stycket följer att om samverkansavtalet slutits i strid med bestämmelserna om överprövning eller underrättelse krävs det för att samverkansavtalet ska förklaras ogiltigt dessutom att landstinget överträtt någon av de grundläggande principerna i 5 c § och att detta medfört att sökanden lidit skada.

1391

Prop. 2015/16:195 I tredje stycket anges tidsfristen för att ansöka om ogiltighet av ett samverkansavtal, som normalt är sex månader. Om en sökande emellertid har underrättats skriftligen om att samverkansavtal ingåtts med en annan sökande så är fristen att ansöka om ogiltighet av avtalet 30 dagar från det att sökanden underrättats. Den senare regeln möjliggör för landstinget att genom en underrättelse till de sökande som man inte tecknat samverkansavtal med förkorta tiden inom vilken en ogiltighetstalan kan väckas.

Övervägandena finns i avsnitt 33.2.

36.8 Förslaget till lag om ändring i lagen (1993:1652) om ersättning för fysioterapi

5 § Fysioterapiersättning enligt denna lag lämnas endast till fysioterapeut som har samverkansavtal med landstinget rörande sin verksamhet.

Bestämmelsen om samverkansavtal gäller inte för en vikarie som avses i 10 §. En fysioterapeut i privat verksamhet som ger fysioterapi enligt avtal med landstinget, får ta emot ersättning från landstinget på de villkor och enligt de grunder som landstinget och fysioterapeuten kommit överens om. Vårdavtalet

gäller i stället för bestämmelserna i denna lag.

Se kommentaren till 5 § lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning.

Hänvisningarna i 20 kap. 1 § första stycket lagen om offentlig upphandling till underrättelse enligt 12 kap. 12 § första stycket eller 19 kap. 29 § ska vid

tillämpningen av denna lag i stället avse underrättelse enligt 5 f § denna lag. Hänvisningarna i 20 kap. 6 § första stycket och 20 § lagen om offentlig upphandling till andra bestämmelser i den lagen ska vid tillämpningen av denna lag i stället avse 5 b–5 f §§ denna lag.

Hänvisningarna i 20 kap. 7, 14 och 21 §§ lagen om offentlig upphandling till 13–15 §§ samma kapitel ska vid tillämpningen av denna lag i stället avse 5 h § denna lag.

Se kommentaren till 5 g § lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning.

	5 h § Vid en ansökan enligt 20 kap. 4 § 2 lagen om offentlig upphandling ska
	rätten besluta att ett samverkansavtal som har ingåtts i samband med en
	ersättningsetablering är ogiltigt om det har ingåtts utan föregående annonsering
	enligt 5 b §.
	Ett sådant samverkansavtal ska också förklaras ogiltigt, om det har ingåtts i
1392	strid med tillämpliga bestämmelser om överprövning eller avtalsspärr enligt
1392

5 g § eller före en underrättelse enligt 5 f §. För ogiltighet i sådana fall krävs Prop. 2015/16:195 dessutom att någon av de grundläggande principerna i 5 c § har överträtts och

detta har medfört att en sökande har lidit eller kan komma att lida skada.

Se kommentaren till 5 h § i lagen (1993:1651) om läkarvårdsersättning.

36.9Förslaget till lag om ändring i lagen (2008:962) om valfrihetssystem

1 kap.

1 § Denna lag gäller när en upphandlande myndighet beslutat att tillämpa valfrihetssystem vad gäller tjänster inom hälsovård och socialtjänster, som omfattas av CPV-kod 79611000-0 eller 85000000-9 till 85323000-9 enligt Europaparlamentets och rådets förordning (EEG) nr 2195/2002 av den 5 november 2002 om en gemensam terminologi vid offentlig upphandling, i lydelsen enligt Europeiska kommissionens förordning (EG) nr 213/2008. Lagen gäller dock inte tjänster som omfattas av CPV-kod 85311300-5, 85321000-5 eller 85322000-2.

Med valfrihetssystem enligt denna lag avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet godkänt och tecknat kontrakt med. Den upphandlande myndigheten behöver inte tillämpa samma valfrihetssystem inom alla berörda områden.

Den nuvarande hänvisningen i första stycket till tjänster inom hälsovård och socialtjänster, som är upptagna som B-tjänster i kategori 25 i bilaga 3 till LOU, utgår. Den nya lagen om offentlig upphandling gör inte någon uppdelning i A- och B-tjänster. Hänvisningen ersätts därför med direkta hänvisningar till de enskilda tjänster inom hälsovård och socialtjänster som i dag är upptagna som B-tjänster i kategori 25 genom angivande av dessa tjänsters CPV-koder.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

36.10Förslaget till lag om ändring i lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter

6 kap.

4 § En nämnd i en kommun, i ett landsting eller i ett kommunalförbund får efter överenskommelse med en inköpscentral uppdra åt anställda i inköpscentralen att i en upphandling besluta på nämndens vägnar. Detta gäller när nämnden anskaffar

varor, tjänster eller byggentreprenader		genom en inköpscentral enligt 7 kap.
12	§ lagen (0000:000) om offentlig	upphandling	eller 7 kap.	7 § lagen
(0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna.
Uppdrag enligt första stycket får inte		lämnas i de	fall som avses	i 6 kap.
34	§ kommunallagen (1991:900).

1393

Prop. 2015/16:195 Av bestämmelsen framgår att nämnder i kommuner, landsting och kommunalförbund har möjlighet att delegera rätten att fatta upp- handlingsbeslut till personer i en inköpscentral.

Genom ändringen ersätts hänvisningarna till bestämmelser i LOU och LUF med hänvisningar till motsvarande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. För att anpassa bestämmelsen till utformningen av bestämmelserna om inköpscentraler i de nya upphandlingslagarna tas samtidigt kravet bort att en nämnd ska ha anlitat inköpcentralen som ombud för att beslutanderätten ska kunna delegeras.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

36.11Förslaget till lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

19 kap.

3 § Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende om förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Begreppet tjänst omfattar inte arbete som för en myndighets behov utförs av dess egen eller någon annan myndighets personal, om det inte är fråga om ett arbete som en myndighet i konkurrens med andra myndigheter eller enskilda erbjuder sig att utföra.

Om ett ärende enligt första stycket rör upphandling, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts. Under en elektronisk auktion får dock lämnas sådana uppgifter som avses i 8 kap. 25 § lagen (0000:000) om offentlig upphandling, 8 kap. 25 § lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna eller 6 kap. 11 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Om ett ärende enligt första stycket rör försäljning av lös egendom för det allmännas räkning, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år. Beträffande en handling som anger villkoren i ett slutet avtal gäller sekretessen dock längst till dess att två år, eller hos statliga affärsverk, Försvarets materielverk och i kommunal affärsverksamhet fem år, har gått från det att avtalet slöts.

I andra stycket har hänvisningarna till bestämmelser enligt LOU respektive LUF ersatts av hänvisningar till motsvarande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

1394

31 kap.

Prop. 2015/16:195

3 § Sekretess gäller i affärsverksamhet hos en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett värdepappersbolag som samverkande kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över för uppgift om en enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan lämnas ut utan att den enskilde lider skada eller men. I ett ärende enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet gäller dock sekretess för sådana uppgifter endast om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år.

I första stycket har hänvisningarna till ärenden enligt LOU och LUF ersatts med hänvisningar till ärenden enligt den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En hänvisning till lagen om upphandling av koncessioner har lagts till.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

36.12Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:1065) om kollektivtrafik

1 kap.

3 § I lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner finns bestämmelser som är tillämpliga på upphandling av kollektivtrafiktjänster i vissa fall.

I paragrafen har hänvisningarna till LOU och LUF ersatts med hänvisningar till den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En hänvisning till den nya lagen om upphandling av koncessioner har lagts till.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

36.13Förslaget till lag om ändring i lagen (2010:1350) om uppgiftsskyldighet i fråga om marknads- och konkurrensförhållanden

2 § Uppgiftsskyldigheten enligt denna lag omfattar inte

1. utredning i enskilda ärenden som rör tillämpning av konkurrenslagen (2008:579),

2. utredning i enskilda ärenden som rör tillämpning av lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling inom försörjnings- sektorerna, , lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, eller lagen

(2008:962) om valfrihetssystem,

1395

Prop. 2015/16:195 3. överenskommelser mellan arbetsgivare och arbetstagare om lön eller andra anställningsvillkor,

4.företagshemligheter av teknisk natur, eller

5.skriftlig handling vars innehåll kan antas vara sådant att en advokat eller en advokats biträde inte får höras som vittne om innehållet, och som innehas av advokaten eller biträdet eller den till förmån för vilken tystnadsplikten gäller.

I andra punkten har hänvisningarna till LOU respektive LUF ersatts med hänvisningar till den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En hänvisning till lagen om upphandling av koncessioner har lagts till.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

4 § Ett åläggande enligt 1 § får förenas med vite. Detta gäller dock inte om åläggandet riktar sig mot någon i dennes egenskap av upphandlande myndighet enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling, upphandlande enhet enligt lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, eller upphandlande myndighet eller enhet enligt lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner eller lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

En talan om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag förs av Konkurrensverket vid Patent- och marknadsdomstolen.

I första stycket har hänvisningarna till LOU respektive LUF ersatts med hänvisningar till den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En hänvisning till lagen om upphandling av koncessioner har lagts till.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

36.14Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:721) om märkning av energirelaterade produkter

12 § Upphandlande myndigheter enligt 1 kap. 22 § lagen (0000:000) om offentlig upphandling, bör vid offentlig upphandling av energirelaterade produkter sträva efter att enbart upphandla produkter som uppfyller kriterierna för de högsta prestandanivåerna och som tillhör den högsta energieffektivitets-klassen.

Första stycket gäller dock bara vid sådan upphandling som avses i lagen om offentlig upphandling och vars värde uppgår till eller överstiger de tröskelvärden som avses i 5 kap. 1 § lagen om offentlig upphandling.

Paragrafen har utformats med beaktande av Lagrådets synpunkter. I paragrafen har hänvisningarna till bestämmelser i LOU ersatts med hänvisningar till motsvarande bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling. I andra stycket har en ändring gjorts med innebörden att det är upphandlingens värde som ska uppgå till eller överstiga de tröskelvärden som avses i 5 kap. 1 § i den nya lagen om offentlig upphandling i enlighet med det uttryckssätt som används i den lagen.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

1396

36.15Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster

2 § Denna lag gäller vid upphandling enligt lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna eller lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner, om upphandlingen avser

1.köp eller leasing av bilar, eller

2.köp av persontransporttjänster som tillhandahålls av ett kollektiv- trafikföretag inom ramen för ett avtal om allmän trafik.

Lagen gäller inte köp eller leasing av bilar som

1.är konstruerade och tillverkade för användning av Försvarsmakten, det civila försvaret, räddningstjänsten eller ordningsmakten, eller

2.används uteslutande inom inhägnade järnvägs-, industri- eller tävlingsområden eller andra liknande inhägnade områden.

I paragrafen har hänvisningarna till LOU respektive LUF ersatts med hänvisningar till den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En hänvisning till lagen om upphandling av koncessioner har lagts till.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

4 § I denna lag betyder

bil: ett fordon som i 2 § lagen (2001:559) om vägtrafikdefinitioner betecknas som personbil, buss eller lastbil,

leasing: hyra med en bestämd hyrestid på minst ett år, och

livslängd: den tidsperiod som normalt kan beräknas förflyta från det att en bil köps in till dess att den tas ur drift.

Andra termer och uttryck som används i denna lag har samma betydelse som i lagen (0000:000) om offentlig upphandling, lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna och lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner.

Ändringarna i andra stycket är av motsvarande slag som i 2 §.

7 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten väljer att beakta energi- och miljöpåverkan som avses i 6 § som ett tilldelningskriterium, ska driftskostnaderna under bilens hela livslängd för energianvändning och utsläpp av koldioxid, kväveoxider (NOX), icke-metankolväten (NMHC) och partiklar omvandlas till ett belopp i pengar.

Bestämmelser om tekniska specifikationer finns i 9 kap. lagen (0000:000) om offentlig upphandling och i 9 kap. lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna.

Bestämmelser om tekniska krav och funktionskrav finns i 7 kap. lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner.

Bestämmelser om tilldelningskriterier finns i 16 kap. 1–6 §§ samt 19 kap. 24– 26 §§ lagen om offentlig upphandling, i 15 kap. 1–6 §§ samt 19 kap. 24– §§ lagen om upphandling inom försörjningssektorerna och i 13 kap. 1–4 §§ lagen om upphandling av koncessioner

I andra och tredje styckena har hänvisningarna till bestämmelser i LOU respektive LUF ersatts med hänvisningar till motsvarande bestämmelser i

Prop. 2015/16:195

1397

Prop. 2015/16:195 den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Hänvisningar till lagen om upphandling av koncessioner har lagts till.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

36.16Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet

1 kap.

3 § Det finns bestämmelser om offentlig upphandling i lagen (0000:000) om offentlig upphandling, om upphandling i lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna och om upphandling av koncessioner i lagen (0000:000) om upphandling av koncessioner.

Hänvisningarna till LOU respektive LUF har ersatts med hänvisningar till den nya lagen om offentlig upphandling och den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. En hänvisning till lagen om upphandling av koncessioner har lagts till.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

4 § Om en upphandling omfattas av såväl denna lag som lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, ska denna lag tillämpas.

Ändringen är av samma slag som i 3 §. Någon hänvisning till lagen om upphandling av koncessioner har inte lagts till här. Lagrådets ifrågasättande av detta behandlas i avsnitt 7.7 Blandad upphandling i lagen om upphandling av koncessioner. Förhållandet till lagen om upphandling av koncessioner regleras av 5 §.

5 § Om en upphandling delvis omfattas av denna lag men i övrigt inte omfattas av lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling inom försörjningssektorerna, ska denna lag inte tillämpas.

Ändringen är av samma slag som i 3 §. Se kommentar till 4 §.

6 § Bestämmelserna i 4 och 5 §§ gäller bara om tilldelning av ett enda kontrakt är berättigat av objektiva skäl.

Ett beslut att tilldela ett enda kontrakt får inte fattas för att undvika att upphandlingen omfattas av denna lag, lagen (0000:000) om offentlig upphandling eller lagen (0000:000) om upphandling inom försörjnings- sektorerna.

Ändringen är av samma slag som i 3 §. Se kommentar till 4 §.

1398

36.17 Förslaget till lag om ändring i lagen (2013:311) Prop. 2015/16:195 om valfrihetssystem i fråga om tjänster för

elektronisk identifiering

2 § Med valfrihetssystem avses i denna lag ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet har godkänt och tecknat kontrakt med.

Termerna upphandlingsdokument, kontrakt och upphandlande myndighet har i denna lag samma betydelse som i lagen (0000:000) om offentlig upphandling.

Hänvisningen till LOU i andra stycket har slopats och ersatts med en hänvisning till den nya lagen om offentlig upphandling. I den lagen förekommer inte termen ”förfrågningsunderlag”, varför den termen har utmönstrats och ersatts av motsvarande term i den lagen dvs. ”upphandlingsdokument”. Det begreppet täcker in vad som omfattas av ett förfrågningsunderlag men omfattar i motsats till det senare även annonser om upphandling och förhandsannonser. Sådana annonser förekommer dock inte inom ramen för ett valfrihetssystem enligt förevarande lag.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

Annonsering och upphandlingsdokument

4 § En upphandlande myndighet som har beslutat att inrätta eller förändra ett valfrihetssystem ska annonsera på en nationell webbplats som har upprättats för ändamålet. Ansökningar ska löpande begäras in genom sådan annonsering.

Upphandlingsdokumenten ska finnas tillgängliga på webbplatsen tillsammans med annonsen.

Genom ändringen i andra stycket har termen förfrågningsunderlag ersatts av termen upphandlingsdokument.

Övervägandena finns i avsnitt 33.

5 § Grunderna för den ekonomiska ersättningen till en leverantör ska framgå av upphandlingsdokumenten.

Ändringen är av motsvarande slag som i 4 §.

6 § Den upphandlande myndigheten får ställa särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras. Samtliga villkor ska anges i annonsen om valfrihetssystemet eller i upphandlingsdokumenten.

Ändringen är av motsvarande slag som i 4 §.

7 § I annonsen eller upphandlingsdokumenten ska det anges på vilket sätt ansökan ska lämnas in.

I upphandlingsdokumenten ska det anges inom vilken tid den upphandlande myndigheten kommer att besluta om godkännande.

Ändringen är av motsvarande slag som i 4 §.

1399