Nya regler om upphandling
Delbetänkande av Genomförandeutredningen
Stockholm 2014
SOU 2014:51
SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. Beställningsadress: Fritzes kundtjänst, 106 47 Stockholm Ordertelefon:
För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.
Svara på remiss – hur och varför.
Statsrådsberedningen, SB PM 2003:3 (reviderad
En kort handledning för dem som ska svara på remiss. Häftet är gratis och kan laddas ner som pdf från eller beställas på regeringen.se/remiss.
Layout: Kommittéservice, Regeringskansliet.
Omslag: Elanders Sverige AB.
Tryck: Elanders Sverige AB, Stockholm 2014.
ISBN
ISSN
Till statsrådet Stefan Attefall
Regeringen beslutade den 27 september 2012 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att lämna förslag till hur vissa bestämmelser i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011) 896) och förslaget till Europarlamentets och rådets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011) 895) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktiven får när de har antagits. Vidare ska den särskilde utredaren analysera och ge förslag till hur samtliga bestämmelser i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av kon- cessioner (KOM(2011) 897) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktivet får när det har antagits.
Den 27 september 2012 förordnades justitierådet Eskil Nord som särskild utredare.
Som sekreterare anställdes kammarrättsrådet Mattias Almqvist fr.o.m. den 1 november 2012 och kammarrättsassessorn Sofia Lönnberg fr.o.m. den 1 februari 2014.
Utredningen har antagit namnet Genomförandeutredningen. Regeringen beslutade om precisering av och förlängd tid för
uppdraget den 21 februari 2013, den 26 september 2013 och den 13 mars 2014.
Utredningen överlämnar härmed sitt delbetänkande Nya regler om upphandling (SOU 2014:51).
Stockholm i juni 2014
Eskil Nord
/Mattias Almqvist
Sofia Lönnberg
Innehåll
Sammanfattning ................................................................ |
13 |
||
1 |
Utredningens uppdrag och arbete ................................ |
17 |
|
1.1 |
Uppdraget................................................................................. |
17 |
|
1.2 |
Utredningens arbete ................................................................ |
18 |
|
1.3 |
Arbetsmetod............................................................................. |
18 |
|
|
1.3.1 |
Tillbakablick m.m. ........................................................ |
19 |
|
1.3.2 |
Utredningens slutsats................................................... |
23 |
2 |
Undantag från upphandlingsdirektiven – avtal mellan |
|
|
|
vissa parter................................................................ |
27 |
|
2.1 |
Inledning................................................................................... |
27 |
2.2Avtal mellan en upphandlande myndighet och en
|
juridisk person eller mellan upphandlande myndigheter |
....... 27 |
|
|
2.2.1 |
Nuvarande ordning....................................................... |
27 |
|
2.2.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv ..................................... |
28 |
|
2.2.3 |
Överväganden ............................................................... |
28 |
3 |
Allmänna bestämmelser.............................................. |
31 |
|
3.1 |
Inledning................................................................................... |
31 |
|
3.2 |
Principer för upphandling ....................................................... |
31 |
|
|
3.2.1 |
Nuvarande ordning....................................................... |
31 |
|
3.2.2 Riksdagens tillkännagivande bet. 2010/11:AU3......... |
34 |
|
|
3.2.3 |
2014 års upphandlingsdirektiv ..................................... |
34 |
|
3.2.4 |
Överväganden ............................................................... |
38 |
|
|
|
5 |
Innehåll |
SOU 2014:51 |
3.3 |
Reserverade kontrakt ............................................................... |
42 |
|
|
3.3.1 |
Nuvarande ordning ....................................................... |
42 |
|
3.3.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv...................................... |
46 |
|
3.3.3 Leverantörer i Sverige och reserverade kontrakt ........ |
48 |
|
|
3.3.4 |
Överväganden................................................................ |
51 |
3.4 |
Sekretess.................................................................................... |
58 |
|
|
3.4.1 |
Nuvarande ordning ....................................................... |
58 |
|
3.4.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv...................................... |
65 |
|
3.4.3 |
Överväganden................................................................ |
66 |
3.5 |
Kommunikation ....................................................................... |
69 |
|
|
3.5.1 |
Nuvarande ordning ....................................................... |
69 |
|
3.5.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv...................................... |
74 |
|
3.5.3 |
Överväganden................................................................ |
79 |
3.6 |
Intressekonflikter..................................................................... |
90 |
|
|
3.6.1 |
Nuvarande ordning ....................................................... |
90 |
|
3.6.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv...................................... |
92 |
|
3.6.3 |
Överväganden................................................................ |
93 |
4 |
Förfarandena.............................................................. |
97 |
|
4.1 |
Inledning................................................................................... |
97 |
|
4.2 |
Innovationspartnerskap ........................................................... |
97 |
|
|
4.2.1 |
Nuvarande ordning ....................................................... |
97 |
|
4.2.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv.................................... |
102 |
|
4.2.3 |
Överväganden.............................................................. |
107 |
5 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam |
|
|
|
upphandling............................................................. |
125 |
|
5.1 |
Inledning................................................................................. |
125 |
|
5.2 |
Elektroniska kataloger ........................................................... |
125 |
|
|
5.2.1 |
Nuvarande ordning ..................................................... |
125 |
|
5.2.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv.................................... |
127 |
|
5.2.3 |
Överväganden.............................................................. |
130 |
5.3 |
Tillfällig gemensam upphandling........................................... |
139 |
|
|
5.3.1 |
Nuvarande ordning ..................................................... |
139 |
|
5.3.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv.................................... |
140 |
6 |
|
|
|
SOU 2014:51 |
Innehåll |
5.3.3 Överväganden ............................................................. |
142 |
5.4Upphandling med deltagande av upphandlande
|
myndigheter/enheter från olika medlemsstater................... |
144 |
|
|
5.4.1 |
Nuvarande ordning..................................................... |
144 |
|
5.4.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv ................................... |
146 |
|
5.4.3 |
Överväganden ............................................................. |
150 |
6 |
Upphandlingsförfarandets gång ................................. |
159 |
|
6.1 |
Inledning................................................................................. |
159 |
|
6.2 |
Uppdelning av kontrakt i delar ............................................. |
159 |
|
|
6.2.1 |
Nuvarande ordning..................................................... |
159 |
|
6.2.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv ................................... |
160 |
|
6.2.3 |
Överväganden ............................................................. |
164 |
6.3 |
Allmänna principer ................................................................ |
177 |
|
|
6.3.1 |
Nuvarande ordning..................................................... |
177 |
|
6.3.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv ................................... |
177 |
|
6.3.3 |
Överväganden ............................................................. |
178 |
7 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
181 |
|
7.1 |
Inledning................................................................................. |
181 |
|
7.2 |
Skäl för uteslutning................................................................ |
182 |
|
|
7.2.1 |
Nuvarande ordning..................................................... |
182 |
|
7.2.2 |
191 |
|
|
7.2.3 |
Överväganden ............................................................. |
194 |
7.3 |
Urvalskriterier........................................................................ |
230 |
|
|
7.3.1 |
Nuvarande ordning..................................................... |
230 |
|
7.3.2 |
231 |
|
|
7.3.3 |
Överväganden ............................................................. |
232 |
7.4 |
Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument...................... |
234 |
|
|
7.4.1 |
Nuvarande ordning..................................................... |
234 |
|
7.4.2 |
234 |
|
|
7.4.3 |
Överväganden ............................................................. |
236 |
7.5 |
Bevismedel.............................................................................. |
240 |
|
|
7.5.1 |
Nuvarande ordning..................................................... |
240 |
|
7.5.2 |
242 |
|
|
|
|
7 |
Innehåll |
SOU 2014:51 |
7.5.3 Överväganden.............................................................. |
243 |
7.6
certifikat |
246 |
|
7.6.1 |
Nuvarande ordning ..................................................... |
246 |
7.6.2 |
247 |
|
7.6.3 |
Överväganden.............................................................. |
248 |
7.7 Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder................... |
249 |
|
7.7.1 |
Nuvarande ordning ..................................................... |
249 |
7.7.2 |
250 |
|
7.7.3 |
Överväganden.............................................................. |
253 |
7.8 Utnyttjande av andra enheters kapacitet .............................. |
255 |
|
7.8.1 |
Nuvarande ordning ..................................................... |
255 |
7.8.2 |
256 |
|
7.8.3 |
Överväganden.............................................................. |
257 |
7.9Officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller
|
privaträttsliga organ ............................................................... |
262 |
|
|
7.9.1 |
Nuvarande ordning ..................................................... |
262 |
|
7.9.2 |
263 |
|
|
7.9.3 |
Överväganden.............................................................. |
263 |
8 |
Kvalificering och urvalsbedömning enligt |
|
|
|
265 |
||
8.1 |
Inledning................................................................................. |
265 |
|
8.2 |
Kvalificeringssystem .............................................................. |
265 |
|
|
8.2.1 |
Nuvarande ordning ..................................................... |
265 |
|
8.2.2 |
266 |
|
|
8.2.3 |
Överväganden.............................................................. |
266 |
8.3 |
Kvalitativa urvalskriterier....................................................... |
268 |
|
|
8.3.1 |
Nuvarande ordning ..................................................... |
268 |
|
8.3.2 |
268 |
|
|
8.3.3 |
Överväganden.............................................................. |
269 |
8.4 |
Utnyttjande av andra enheters kapacitet .............................. |
270 |
|
|
8.4.1 |
Nuvarande ordning ..................................................... |
270 |
|
8.4.2 |
271 |
|
8 |
|
|
|
SOU 2014:51 |
Innehåll |
8.4.3 Överväganden ............................................................. |
272 |
8.5Tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i
|
enlighet med direktiv 2014/24/EU....................................... |
274 |
|
|
8.5.1 |
Nuvarande ordning..................................................... |
274 |
|
8.5.2 |
275 |
|
|
8.5.3 |
Överväganden ............................................................. |
276 |
8.6 |
Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder .................. |
281 |
|
|
8.6.1 |
Nuvarande ordning..................................................... |
281 |
|
8.6.2 |
282 |
|
|
8.6.3 |
Överväganden ............................................................. |
283 |
9 |
Kontraktstilldelning .................................................. |
285 |
|
9.1 |
Inledning................................................................................. |
285 |
|
9.2 |
Tilldelningskriterier ............................................................... |
285 |
|
|
9.2.1 |
Nuvarande ordning..................................................... |
285 |
|
9.2.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv ................................... |
287 |
|
9.2.3 |
Överväganden ............................................................. |
290 |
9.3 |
Livscykelkostnader ................................................................ |
294 |
|
|
9.3.1 |
Nuvarande ordning..................................................... |
294 |
|
9.3.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv ................................... |
296 |
|
9.3.3 |
Överväganden ............................................................. |
298 |
9.4 |
Onormalt låga anbud ............................................................. |
300 |
|
|
9.4.1 |
Nuvarande ordning..................................................... |
300 |
|
9.4.2 |
2014 års upphandlingsdirektiv ................................... |
301 |
|
9.4.3 |
Överväganden ............................................................. |
302 |
10 |
Fullgörande av kontrakt............................................. |
305 |
|
10.1 |
Inledning................................................................................. |
305 |
|
10.2 |
Anlitande av underleverantör................................................ |
305 |
|
|
10.2.1 Nuvarande ordning..................................................... |
305 |
|
|
10.2.2 2014 års upphandlingsdirektiv ................................... |
307 |
|
|
10.2.3 Överväganden ............................................................. |
309 |
|
10.3 Ändring av kontrakt under löptiden..................................... |
314 |
||
|
10.3.1 Nuvarande ordning..................................................... |
314 |
|
|
10.3.2 2014 års upphandlingsdirektiv ................................... |
315 |
|
|
|
|
9 |
Innehåll |
SOU 2014:51 |
|
10.3.3 Överväganden.............................................................. |
316 |
10.4 |
Uppsägning av kontrakt ........................................................ |
317 |
|
10.4.1 Nuvarande ordning ..................................................... |
317 |
|
10.4.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... |
318 |
|
10.4.3 Överväganden.............................................................. |
318 |
11 |
Sociala tjänster och andra särskilda tjänster ................ |
321 |
11.1 |
Inledning................................................................................. |
321 |
11.2 |
Kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster ... |
321 |
|
11.2.1 Nuvarande ordning ..................................................... |
321 |
|
11.2.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... |
322 |
|
11.2.3 Överväganden.............................................................. |
324 |
11.3 |
Reserverade kontrakt för vissa tjänster................................. |
330 |
|
11.3.1 Nuvarande ordning ..................................................... |
330 |
|
11.3.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... |
330 |
|
11.3.3 Överväganden.............................................................. |
332 |
12 |
Styrning................................................................... |
335 |
12.1 |
Inledning................................................................................. |
335 |
12.2 |
Genomförande........................................................................ |
335 |
|
12.2.1 Nuvarande ordning ..................................................... |
335 |
|
12.2.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... |
336 |
|
12.2.3 Överväganden.............................................................. |
337 |
12.3 |
Individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av |
|
|
kontrakt .................................................................................. |
341 |
|
12.3.1 Nuvarande ordning ..................................................... |
341 |
|
12.3.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... |
341 |
|
12.3.3 Överväganden.............................................................. |
343 |
12.4 |
Nationell rapportering och statistiska uppgifter.................. |
347 |
|
12.4.1 Nuvarande ordning ..................................................... |
347 |
|
12.4.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... |
347 |
|
12.4.3 Överväganden.............................................................. |
348 |
12.5 |
Administrativt samarbete....................................................... |
349 |
|
12.5.1 Nuvarande ordning ..................................................... |
349 |
|
12.5.2 2014 års upphandlingsdirektiv.................................... |
349 |
10 |
|
|
SOU 2014:51 |
Innehåll |
|
|
12.5.3 Överväganden ............................................................. |
350 |
13 |
Konsekvenser........................................................... |
353 |
14 |
Förslag till lagtext med kommentarer.......................... |
357 |
14.1 |
Bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling.... |
357 |
14.2 |
Bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom |
|
|
försörjningssektorerna........................................................... |
460 |
Bilagor |
|
|
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2012:96................................................ |
529 |
|
Bilaga 2 Kommittédirektiv 2013:21................................................ |
543 |
|
Bilaga 3 Kommittédirektiv 2013:92................................................ |
545 |
|
Bilaga 4 Kommittédirektiv 2014:38................................................ |
549 |
11
Sammanfattning
Delbetänkandet innehåller författningsförslag som syftar till att genomföra delar av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upp- handling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG.
De två nya upphandlingsdirektiven är omarbetningar av 2004 års upphandlingsdirektiv. Genomförandet av de delar som bedömdes som nya i förhållande till 2004 års direktiv överlämnades till Genomförandeutredningen.
Av de olika delarna av direktiven som överlämnades till utred- ningen är det vissa som tilldragit sig särskilt intresse. De nya direktiven ger uttryck för samma grundtankar som alltid har präg- lat den offentliga upphandlingen på unionsnivå och som genomförts i Sverige, dels genom det regelverk som hanterar upphandlingen över vissa angivna s.k. tröskelvärden, dels upphandlingar vars värde understiger dessa och som i huvudsak är nationellt baserade. Även de upphandlingarna ska skötas i enlighet med de allmänna prin- ciperna för upphandling, men förfarandereglerna är enklare.
I dessa delar innebär de nya direktiven inget nytt. I dagens ordning är upphandling av tjänster uppdelade i s.k.
13
Sammanfattning |
SOU 2014:51 |
med de regler som ska gälla för upphandlingar som understiger tröskelvärdena och som i stora delar överensstämmer med vad som gäller i dag.
Utredningen föreslår att regler om s.k. reserverade kontrakt ska införas i svensk rätt. Dessa regler innebär att det läggs fast vissa förutsättningar för särskilda hänsyn till anbud som lämnas av leverantörer vars arbetskraft till viss del består av funktions- hindrade eller annars ”missgynnade” personer.
Upphandlingsreglerna har hittills byggt på att den offentliga sektorn ska öppna sig mot den konkurrensutsatta marknaden inom unionen för sina inköp. I takt med att tekniken förbättras, ökar kraven på snabbhet och effektivitet. Regelverket innefattar nya regler om elektronisk kommunikation under hela upphandlings- förfarandet. Utredningen föreslår att dessa regler införs i enlighet med direktiven och att den möjlighet att föreskriva en viss övergångstid som direktiven ger inte ska utnyttjas.
För att den offentliga upphandlingen ytterligare ska effektiv- iseras har unionslagstiftaren föreslagit tydligare regler om i vilka fall en upphandlande myndighet får och ibland ska dela upp ett kontrakt i olika mindre delar. Syftet bakom reglerna är att se till att små och medelstora företag inte råkar uteslutas från att delta i upphandlingar. Det införs tydligare och i vissa delar skärpta regler för val av leverantör och för val av anbud. De nya reglerna inne- fattar skärpt kontroll av att leverantörer till den offentliga sektorn iakttar tillämpliga
Vad gäller hänsynstagande till miljö m.m. finner utredningen att det visserligen redan i dag finns ett rimligt stort utrymme för upphandlarna att ta sådana hänsyn och alltså då också ställa sådana krav. Men de nya direktiven kodifierar
14
SOU 2014:51 |
Sammanfattning |
utredningen kommit fram till att, förutsatt den nyss angivna kopplingen och förenligheten med unionsrätten i övrigt, att det är möjligt att ställa sådana krav om arbetsmiljö m.m. som återfinns i vad som utgör ett kollektivavtal. Däremot är det utredningen uppfattning att det även framöver kommer att vara oförenligt med unionsrätten att en offentlig upphandlare ställer som krav att en leverantör ska vara ansluten till ett kollektivavtal.
I enlighet med vad utredningen uppfattar som en anpassning också till de skiftande villkoren i det ekonomiska livet innehåller de nya reglerna tydligare regler i frågan om när förändringar i de avtal som en gång ingåtts efter en upphandling kan göras utan att för den skull en ny upphandling måste göras. Likaså förtydligas reglerna om möjligheterna för en upphandlande myndighet att avsluta ett ingånget avtal.
Det har visat sig att kommissionens initiativ att under åren efter hand komplettera reglerna med ytterligare upphandlingsförfaran- den och variationer inom upphandlingsförfarandena, som förnyad konkurrensutsättning, konkurrenspräglad dialog och elektronisk auktion, har varit framgångsrika. Kommissionen har fortsatt att utveckla förfarandena i syfte att anpassa dem till också specifika önskemål. I de nya reglerna introduceras det nya förfarandet inno- vationspartnerskap som syftar till att förbättra möjligheterna för de offentliga upphandlarna att ingå långsiktiga sådana partnerskap för utveckling och efterföljande köp av nya innovativa varor, tjänster eller byggentreprenader som inte finns på marknaden när partnerskapet inleds, utan att detta köp behöver föregås av ett särskilt upp- handlingsförfarande.
Delbetänkandet innehåller vissa delar av de mer omfattande lag- förslag som finns i Socialdepartementets promemoria Nya regler om upphandling (Ds 2014:25) och som således innehåller en sammanhållen version av den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Genomförandeutredningens arbete fortsätter nu med den särskilda frågan om en lag om upphandling av koncessioner i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU, vilket direktiv innehåller regler om tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner.
15
1Utredningens uppdrag och arbete
1.1Uppdraget
Utredningen har fått i uppdrag att ge förslag till hur vissa bestäm- melser i förslaget till Europaparlamentens och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM (2011)896) och förslaget till Europarådets och parlamentets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011)895) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktiven får när de antagits.
En utgångspunkt för uppdraget är att direktiven ska genomföras på samma sätt som de nuvarande direktiven genomförts, dvs. i två separata lagar för vartdera slaget av upphandling.
I uppdraget ingår också att analysera och ge förslag till hur samtliga bestämmelser i Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner (KOM(2011)897) bör genomföras enligt den lydelse direktivet får när det antagits.
I uppdraget ingår också ytterligare moment. Regeringens direktiv finns som bilagor till delbetänkandet.
Den 26 februari 2014 antogs Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, förkortat
I detta delbetänkande behandlas de artiklar i
17
Utredningens uppdrag och arbete |
SOU 2014:51 |
upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna som har utarbetats inom Socialdepartementet parallellt med utred- ningens arbete. De kompletta förslagen till de två nya lagarna, inklusive utredningens förslag till föreskrifter i dessa, redovisas i en av Socialdepartementet upprättad promemoria, Nya regler om upphandling (Ds 2014:25).
1.2Utredningens arbete
Utredningen har genom täta kontakter med Socialdepartementet följt hur arbetet fortskridit avseende dels förhandlingarna inom EU beträffande
Utredningen har deltagit vid de referensgruppsmöten som Socialdepartmentet anordnat för inhämtande av synpunkter på genomförandet av direktiven.
Inledningsvis hade utredningen kontakt med Upphandlings- utredningen 2010. Den utredningen avslutade dock sitt arbete i mars 2013. Utredningen har tagit del av Upphandlingsutredningen 2010:s betänkanden (SOU 2011:73 och SOU 2013:12) samt remissynpunkterna på utredningens bedömningar och förslag.
1.3Arbetsmetod
Det är i övervägande grad fråga om att införliva direktivtexter i svensk rätt. Ett sådant genomförande av direktiv kan utföras på olika sätt. En metod kan vara att se mera till direktivens mål och vilket resultat det syftar till och skriva lagtexten med den utgångs- punkten (jfr artikel 288 tredje stycket i
18
SOU 2014:51 |
Utredningens uppdrag och arbete |
1.3.1Tillbakablick m.m.
Vad avser införlivning av just upphandlingsdirektiv genomfördes det första lagstiftningsprojektet genom vad som blev den första upphandlingslagen, lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Lagen omfattade all den upphandling som hanterades i de olika direktiv som då förelåg, inklusive rättsmedelsdirektiven. Genom 1992 års LOU angavs upphandlingsförfarandena i en lag, i vilken infördes de regler som var nödvändiga för att det skulle bli möjligt att tillämpa reglerna i en och samma lag oavsett vilken upphandling det än var som reglerna avsåg.
Lagen blev inte så omfattande som de underliggande direktiven var, utan byggde på att direktivtexternas innehåll koncentrerades och lagen disponerades så att deras innebörd framgick genom ordalydelsen och det sammanhang i vilket bestämmelserna presenterades.
Under åren som följde undergick 1992 års LOU flera ändringar. Flertalet av dessa berodde på att nya direktiv tillkommit som ändrade de äldre direktivbestämmelserna, men också på att det vid en granskning av direktivartiklarnas ordalydelse många gånger bedömdes att lagtexten skulle ändras så att den närmare anslöt till ursprungstexternas.
Men även inom unionen pågick lagstiftningsarbete och nya, moderniserade, upphandlingsdirektiv beslutades. Dessa låg till grund för det utredningsarbete som utfördes av Upphandlings- utredningen 2004 och vars arbete sedermera resulterade i 2007 års upphandlingslagar.
Det kan här antecknas att de lagtexter som 2007 års lagar innehåller är utformade i enlighet med den teknik som vid det laget hade vunnit mark. Lagrådet ansåg dock att den tekniken hade brister och anförde följande (prop. 2006/07:128 bil. 14 s. 595).
De nu föreslagna lagarna har utformats med sikte på att den svenska upphandlingslagstiftningen, både vad gäller struktur och språklig utformning ska ligga så nära direktiven som möjligt. Ett sådant förhållningssätt har naturligtvis den uppenbara fördelen att det är ägnat att trygga ett fullständigt genomförande av direktiven. Men det innebär också att de oklarheter som finns i direktiven och den många gånger komplexa utformningen av direktivens bestämmelser överförs till den svenska lagstiftningen. Det är, enligt Lagrådets mening, högst otillfredsställande att på detta sätt bara föra vidare tolkningsproblem till den nationella lagstiftningen och därmed till de många som ska tillämpa bestämmelserna. Resultatet blir en för både samhället och
19
Utredningens uppdrag och arbete |
SOU 2014:51 |
tillämparna resurskrävande och ineffektiv lagstiftning. En sådan lagstiftningsteknik kan därför, enligt Lagrådets mening inte generellt godtas, utan måste modifieras för att tillgodose också andra syften, t.ex. att göra bestämmelserna begripliga och tydliga för dem som ska tillämpa lagstiftningen.
Regeringen svarade på Lagrådets synpunkt enligt följande (prop. 2006/07:128 bil. s. 140).
Regeringen instämmer i att direktivens komplexitet vid ett direktivnära genomförande kan leda till svårtillgänglig lagtext och därmed även tolkningsproblem. Regeringen delar också Lagrådets uppfattning att lagstiftningen generellt sett ska vara utformad så att tillämparna normalt bara skall behöva gå till det inhemska regelverket för att kunna ta reda på vad som gäller. Själva syftet med lagstiftningen är också att tillämparna skall anpassa sitt handlande efter de regler som ges och mot den bakgrunden måste utgångspunkten vara att göra bestämmelserna begripliga och tydliga för tillämparna. Lagtexten har därför efter synpunkter från Lagrådet och genom redaktionella ändringar genomgått avsevärda förändringar i syfte att undvika tillämpningssvårigheter.
Det kan alltså noteras att regeringen tog Lagrådets synpunkter till sig och den till Lagrådet remitterade texten blev utsatt för väsen- tliga ändringar, låt vara att de flesta av dessa dock var av redak- tionell karaktär.
Den lagstiftningsteknik som sålunda kunde sägas ha blivit för- härskande upprepades i det projekt som gällde de nya rättsmedlen på upphandlingsområdet. Det föranledde Lagrådet att än en gång ange att texterna ur tillämpningssynvinkel inte var fullgoda. Lag- rådet anförde följande (prop. 2009/10:180 del 2 s. 502).
Lagförslagen föreslås bli inarbetade i [2007 års upphandlingslagar] med bibehållande av den struktur som dessa lagar getts och har getts en språklig utformning som nära ansluter till den direktivbestämmelser som förslagen bygger på. En sådan lagstiftningsteknik har Lagrådet i flera lagstiftningsärenden haft anledning att ifrågasätta eftersom den har den nackdelen att förekommande oklarheter i direktivtexten också överförs till den svenska lagtexten
20
SOU 2014:51 |
Utredningens uppdrag och arbete |
Yttrandet i den citerade delen föranledde inte någon särskild kom- mentar från regeringens sida.
I ärendet angående en ny upphandlingslag på försvars- och säkerhetsområdet återkom Lagrådet till sina tidigare synpunkter på lagstiftningstekniken (prop. 2010/11:150 bil. 8 s. 263). Yttrandet föranledde i den delen inte någon särskild kommentar från reger- ingens sida.
Det bör också antecknas att denna teknik, som numera är veder- tagen, kommenterades också i Upphandlingsutredningen 2004:s betänkande Nya upphandlingsregler 2 enligt följande (SOU 2006:28 s. 212).
Av flera olika skäl är det vanligen svårt att göra några bestämda uttalanden om tolkningen och tillämpningen av gemenskapens rättsakter. Ett av skälen är att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna sällan är fullständiga eller klara, vilket givetvis gäller även viss nationell lagstiftning. Ett annat är att det oftast inte finns tillgång till några klargörande uttalanden i förarbetena till gemenskapens rättsakter om den närmare innebörden av en oklar eller ofullständig bestämmelse. Det finns inte heller möjlighet att dra några säkra slutsatser av nationell praxis, eftersom det är endast
Det är därför uppenbart att bestämmelsernas innebörd, i den mån den inte är tydlig eller framgår av
21
Utredningens uppdrag och arbete |
SOU 2014:51 |
När det gäller införlivande av direktivtexter har
När en nationell domstol gör en tolkning av nationell rätt är den, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter ett direktiv, skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås och därmed agera i överensstämmelse med artikel 249 tredje stycket EG (se, bland annat, dom av den 13 november 1990 i mål
Med anledning av vad
Mönsterdirektivets olika artiklar lämnar ibland utrymme för skilda tolkningar och regeringen gör på några ställen i remissen uttalanden om hur direktivtexten enligt regeringens mening bör uppfattas (se t.ex. diskussionen i avsnitt 6.3.2 angående det i artikel 1 a använda uttrycket "produktdels utseende"). Detta aktualiserar den i den rättsliga doktrinen på senare år ofta berörda frågan om möjligheten för lagstiftaren att i förarbetena till en lag på ett område som omfattas av
I propositionen om Sveriges medlemskap i Europeiska unionen uttalade regeringen (prop. 1994/95:19 s. 529) att redan den omständig- heten att vi genom anslutningen förbinder oss att verka för en enhetlig tolkning och tillämpning av reglerna i
Lagrådet kan inte heller se något hinder mot att det i svenska lagförarbeten görs uttalanden av sådant slag. Om en regel i ett EG-
22
SOU 2014:51 |
Utredningens uppdrag och arbete |
direktiv förefaller oklar och lämnar utrymme för lagstiftaren att välja mellan skilda sätt för dess genomförande i svensk rätt, framstår det tvärtom som naturligt och önskvärt att lagstiftaren har möjlighet att argumentera för varför han valt just den lösning som lagförslaget bygger på. Det får sedan ankomma på de rättstillämpande organen att värdera dessa uttalanden efter den sakliga tyngden hos de framförda argumenten mer än utifrån auktoriteten hos den som framför dem. Skulle det visa sig vara motiverat kan domstolarna alltid begära ett förhandsavgörande från
1.3.2Utredningens slutsats
Genomförandet av direktivtexter
Såvitt utredningen kan bedöma är det inte bara i upphandlings- sammanhang den vedertagna metoden för att genomföra direktiv sedan några år är att den svenska ordalydelsen av en föreskrift som bygger på en motsvarande bestämmelse i ett direktiv ska vara så direktivnära som möjligt. Inom just upphandlingsområdet är det också klarlagt att detta varit den metod som använts i den serie av lagstiftningsprojekt som inleddes med 2007 års upphandlingslagar, låt vara att tekniken synes ha använts också tidigare genom de många ändringar av 1992 års upphandlingslag, vilka angavs syfta till att åstadkomma en närmare anknytning till den bakomliggande bestämmelsens ordalydelse.
Den bedömning som Upphandlingsutredningen 2004 gjorde i citatet ovan är alltså alltjämt i hög grad en relevant och välgrundad bedömning.
Utredningens slutsats är därför att det inte finns anledning att nu sträva efter att åstadkomma något förtydligande av texter, ord eller begrepp som utredningen uppmärksammar. För att i någon mån dock underlätta för den kommande tillämpningen av reglerna anger utredningen där det är befogat vilka tolkningsproblem som uppstått och anger också anledningen till de val som gjorts.
De lagtexter som redovisas i det följande är alltså framtagna med tillämpning av denna numera vedertagna lagstiftningsteknik.
Utredningen har dock på några områden sett sig föranlåten att på grund av vägande skäl frångå den sålunda vedertagna lagstiftnings- tekniken. Skälen för detta redovisas i de aktuella avsnitten.
23
Utredningens uppdrag och arbete |
SOU 2014:51 |
Överföring av texter som inte styrs av direktiven
I utredningens uppdrag ingår inte att överväga att införa en ordning som avviker från dagens när det gäller sådana upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven. Det kommer sålunda i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna finnas ett kapitel som motsvarar nuvarande 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och 15 kap. lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF).
I de första direktiven till utredningen anges (dir. 2012:96 s. 11) att utredaren ”Vidare ska
Av denna formulering följer att det ligger inom utredningens uppdrag att överväga ifall de artiklar som uppdraget specifikt omfattar bör få någon form av motsvarighet såvitt det blir fråga om upphandlingar under tröskelvärdena eller eljest undantagna upphandlingar. Ett exempel på hur utredningen förhållit sig till det uppdraget finns i avsnitt 11 om sociala tjänster och andra särskilda tjänster reserverade kontrakt för vissa tjänster.
Däremot finns i nuvarande 15 kap. LOU och LUF paragrafer som inte har någon motsvarighet över tröskelvärdena. Detta gäller främst regleringen av upphandlingsförfarandena. Vidare bör t.ex. regleringen i nuvarande 15 kap. 17 § LOU och LUF om onormalt låga anbud anpassas till utredningens förslag för motsvarande reglering över tröskelvärdena.
Det kan finnas anledning att här påminna om anledningen till att det över huvud taget infördes bestämmelser om upphandling under tröskelvärdena. Frågan diskuterades i lagstiftningsärendet som resulterade i 1992 års LOU. I prop. 1992/93:88 hänvisades till att de då gällande regelverken, dvs. den statliga upphandlingsförordningen och de kommunala upphandlingsreglementena, omfattade all upp- handling oavsett dess beloppsmässiga värde. Det bedömdes emellertid inte finnas någon anledning att detaljreglera den mindre upphand- lingen i samma utsträckning som nu skulle komma att gälla på grund av de nya reglerna över tröskelvärdena. Det antecknades också i förarbetena att den ”mindre” upphandlingen totalt uppgick till betydande belopp trots att varje enskild upphandling kanske inte
24
SOU 2014:51 |
Utredningens uppdrag och arbete |
gjorde det. Det ansågs således att det borde vara en tillräcklig reglering att endast vissa angivna bestämmelser skulle gälla för denna mindre upphandling. Det angavs slutligen att den lösningen inte innebar någon annan ändring är att den upphandling som dittills inte kunnat bli föremål för domstolsprövning hädanefter skulle kunna prövas i domstol (prop. s. 43).
Redan de ursprungliga upphandlingsdirektiven innehöll upp- delningen i A- och
Det nu sagda innebär att det får ankomma på utredningen att i anledning av det ovan citerade avsnittet ur utredningens direktiv göra en genomgång av de bestämmelser som finns i de nämnda kapitlen och som får antas beröras av utredningens artiklar i direktiven och bedöma huruvida dessa bör vara kvar i oförändrat eller eventuellt ändrat skick. Det skulle med det synsättet alltså ingå i uppdraget att överväga innehållet i flera av de paragrafer som ska ingå i de nya lagarnas kapitel om upphandling som inte omfattas av direktiven. Den närmare utformningen av respektive paragraf kommer därvid bestämmas i linje med utredningens uppdrag på de ej direktivstyrda områdena.
Det säger sig självt att arbetet i denna del inte kunnat utföras enbart i utredningens regi, eftersom arbetet i stora delar också innefattar hänsyn till det arbete som ligger till grund för departementspromemorian, Ds 2014:25, som ju innehåller huvuddelen av lagtextmassan. De överväganden och förslag som kommer anges i delbetänkandet på nu aktuellt område bygger således i stora delar på ett kontinuerligt samråd beträffande de aktuella kapitlenas utformning med den arbetsgrupp inom Socialdepartementet som tagit fram departementspromemorian.
Det ligger därmed också i sakens natur att några närmare överväganden avseende innehållet i de paragrafer som, i enlighet med det sagda, ligger utanför uppdraget inte gjorts. Utredningen har i de delarna enbart försökt att säkerställa att paragraferna fyller avsedd funktion också i de nya lagarna utan att de materiellt ändras.
25
2Undantag från upphandlingsdirektiven
– avtal mellan vissa parter
2.1Inledning
I 2014 års upphandlingsdirektiv finns bestämmelser som innebär att direktiven inte ska tillämpas om en upphandlande myndighet sluter avtal i vissa närmare beskrivna situationer. Av bestämmel- serna på detta område omfattas av utredningens uppdrag de om
•offentliga kontrakt mellan enheter i den offentliga sektorn (artikel 12 i
•kontrakt mellan upphandlande myndigheter (artikel 28 i LUF- direktivet).
2.2Avtal mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller mellan upphandlande myndigheter
2.2.1Nuvarande ordning
Gällande regler på området bygger på
27
Undantag från upphandlingsdirektiven – avtal mellan vissa parter |
SOU 2014:51 |
Undantaget innebär att ett avtal mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd inte ska anses som ett kontrakt enligt nuvarande lag om offentlig upp- handling. Den första förutsättningen för detta är att den upp- handlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet). Den andra förutsättningen är att den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den (verksamhetskriteriet).
2.2.22014 års upphandlingsdirektiv
I artikel 12 i
2.2.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om avtal mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller mellan upphandlande myndigheter i artikel 12 i
28
SOU 2014:51 |
Undantag från upphandlingsdirektiven – avtal mellan vissa parter |
Skälen för utredningens förslag
Frågan om detta s.k. in
Det senaste avgörandet från
I förevarande upphandlingsdirektiv har
Genom nu föreliggande direktiv ska detta s.k. in
29
Undantag från upphandlingsdirektiven – avtal mellan vissa parter |
SOU 2014:51 |
Artiklarna bör sålunda i de nya lagarna genomföras genom bestämmelser om dels interna kontrakt (jfr artikel
Sammanfattningsvis ska bestämmelserna i artikel 12 i LOU- direktivet och artikel 28 i
30
3 Allmänna bestämmelser
3.1Inledning
I 2014 års upphandlingsdirektivs kapitel med allmänna bestäm- melser regleras fem av de områden som omfattas av utredningens uppdrag, nämligen
• principer för offentlig upphandling/upphandling (artikel 18
i
•reserverade kontrakt (artikel 20 i
i
•sekretess (artikel 21 i
•kommunikation (artikel 22 i
•intressekonflikter (artikel 24 i
3.2Principer för upphandling
3.2.1Nuvarande ordning
Allmänna principer
I skäl 2 i 2004 års
31
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
Av båda skälen kan utläsas att ovan nämnda principer behöver kompletteras med regelverk som gäller för upphandlingar av kontrakt som överstiger vissa värden. Detta regelverk utgörs av de två nämnda direktiven. Enligt skälen syftar dock direktivens regler inte bara till att säkerställa att de allmänna principerna får effekt utan även till att garantera att upphandling enligt direktiven öppnas upp för konkurrens.
I artikel 2 i 2004 års
Genom bestämmelserna i nuvarande 1 kap. 9 § LOU och nuvarande 1 kap. 24 § LUF har ovanstående principer och artiklar genomförts i svensk rätt. I förarbetena till bestämmelserna utvecklas med hänvisning till relevant rättspraxis från
I skäl 1 i båda upphandlingsdirektiven från år 2004 förklaras att direktiven bygger på
Frågan om arbetsrättsliga skyldigheter berörs i skälen 33 och 34 i 2004 års
32
SOU 2014:51 Allmänna bestämmelser
anges därvid att skyldigheter att följa bestämmelserna i grund- läggande
I 2004 års upphandlingsdirektiv realiseras uttalandena i skälen beträffande miljökrav, sociala krav och arbetsrättsliga skyldigheter genom ett system med flera olika bestämmelser. Dessa är bl.a. bestämmelserna om fullgörande av kontrakt (artikel 26 i 2004 års
Ovannämnda bestämmelser har i svensk rätt genomförts genom bestämmelser om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt (nuvarande 6 kap. 13 § LOU och 6 kap. 14 § LUF), bevis på teknisk kapacitet (nuvarande 11 kap. 11 § LOU), alternativa grunder för tilldelning av kontrakt (nuvarande 12 kap. 1 § i både LOU och LUF) och onormalt låga anbud (nuvarande 12 kap. 3 § i både LOU och LUF).
Systemet av bestämmelser i nuvarande lagar om offentlig upp- handling och om upphandling inom försörjningssektorerna tillfördes år 2010 särskilda bestämmelser om miljöhänsyn och sociala hänsyn. Dessa bestämmelser återfinns i nuvarande 1 kap. 9 a § LOU och 1 kap. 24 a § LUF. Bestämmelserna bygger på förslagen som Upp- handlingsutredningen 2004 lämnade i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28). I betänkandet finns en omfattande redogörelse av EU- domstolens praxis på området (se s.
Utöver de rättsfall som nämns i ovan nämnda utrednings slut- betänkande kan från senare praxis nämnas
När det gäller vad
33
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
utredningen 2004:s slutbetänkande. Utredningens uppdrag inne- fattade nämligen att utreda om ILO:s konvention nr 94 var förenlig med 2004 års upphandlingsdirektiv. Utredningen redogör utförligt för hur de båda regelkomplexen förhåller sig till varandra (se SOU 2006:28 s.
Om en upphandlande myndighet kräver att arbetsvillkoren skall mot- svara vad som följer av ett representativt kollektivavtal som täcker det aktuella arbetet, kan detta ses som ett sådant villkor för fullgörande av kontraktet som regleras i artikel 26 i det klassiska direktivet och artikel 38 i försörjningsdirektivet; artiklarna tillåter dessutom uttryck- ligen bl.a. sociala krav. En grundläggande förutsättning är att kravet, förutom att det måste ha bekantgjorts, är förenligt med gemenskaps- rätten.
3.2.2Riksdagens tillkännagivande bet. 2010/11:AU3
I nu aktuella utredningsdirektiv anges att riksdagens tillkänna- givande i bet. 2010/11:AU3 om ändringar i lagen om offentlig upphandling ska beaktas av utredningen. Av betänkandet (s.
Av betänkandet framgår att riksdagen hade behandlat fråge- ställningen tidigare vid flera tillfällen. Frågeställningen har vidare behandlats i riksdagen vid flera tillfällen därefter. Senast har finans- utskottet i betänkandet Offentlig upphandling (bet. 2013/14:FiU27) behandlat frågor om kollektivavtal; djurskydd; miljökrav, transport m.m.; och sociala hänsyn (se s.
3.2.32014 års upphandlingsdirektiv
Allmänna principer
I skäl 1 i
I artikel 18.1 i
34
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
i artiklarnas första stycken motsvarar de i artikel 2 i 2004 års LOU- direktiv och artikel 10 i 2004 års
I artikel 18.1 andra stycket i
I likhet med skälen i 2004 års upphandlingsdirektiv framhålls i 2014 års upphandlingsdirektiv vikten av att upphandlande myndigheter och enheter när så är lämpligt utnyttjar möjligheterna att vid upphandlingar ta miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn. Att möjligheterna utnyttjas att ta sådana hänsyn när det är lämpligt kan sägas ha ytterligare satts i förgrunden av EU- lagstiftaren genom 2014 års upphandlingsdirektiv. Denna ökade fokusering på miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hän- syn kommer till tydligast uttryck i – de likalydande – skäl 37 i
I syfte att på ett lämpligt sätt integrera
De relevanta åtgärderna bör tillämpas i överensstämmelse med de grundläggande principerna i unionsrätten, särskilt i syfte att säkerställa likabehandling. Sådana relevanta åtgärder bör tillämpas i enlighet med
35
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG och på ett sätt som säkerställer likabehandling och inte direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer och arbetstagare från andra medlemsstater.
Det är sålunda enligt
I skäl 40 i
36
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
Bestämmelserna som särskilt tar sikte på
Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga
I bilaga X till
Som implicit framgått ovan innehåller flera artiklar i direktiven hänvisningar till de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU- direktivet och artikel 36.2 i
•allmänna principer för val av deltagare samt tilldelning av kontrakt (artikel 56.1 andra stycket i
•skäl för uteslutning (artikel 57.4 första stycket a i LOU- direktivet),
•onormalt låga anbud (artikel 69.2 d och 69.3 i
•anlitande av underleverantör (artikel 71.1 och 71.6 i LOU- direktivet och artikel 88.1 och 88.6 i
Utöver de ovan nämnda bestämmelserna bör även nämnas de lika- lydande bestämmelserna om villkor för fullgörande av kontrakt i artikel 70 i
En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet ska fullgöras, under förutsättning att de är kopplade till kontrakts- föremålet i den mening som avses i artikel 67.3 och anges i anbuds- infordran eller upphandlingsdokumenten. Dessa krav får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade, miljörelaterade, sociala eller syssel- sättningsrelaterade hänsyn.
37
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
Avslutningsvis kan noteras att
3.2.4Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om principer för upp- handling i artikel 18 i
Skälen för utredningens förslag
Allmänna principer
Som framgått ovan motsvarar det som sägs i fråga om de allmänna principerna i skälen och i artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv den ordning som gäller i dag enligt 2004 års upphandlingsdirektiv. Artikel 18.1 först stycket i
När det gäller artikel 18.1 andra stycket i
Behovet av en sådan reglering som avses i artikel 18.1 andra stycket i
38
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
regleringen uppnås redan med en tillämpning av de allmänna prin- ciperna. Om man dessutom beaktar att begreppet ”på ett konst- gjort sätt” är något oklart, är det inte givet att bestämmelserna bör genomföras genom direktivnära föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna.
Vad motivet är till bestämmelserna i artikel 18.1 andra stycket i
Sammanfattningsvis anser utredningen att det inte finns något vägande skäl emot att också på denna punkt genomföra direktiv- texten på ett så direktivnära sätt som möjligt.
Bestämmelserna om
Vad som är lämpliga åtgärder följer av bestämmelserna i övrigt i 2014 års upphandlingsdirektiv. Vad som kan vara lämpliga åtgärder
39
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
i upphandlingssammanhang framgår av utredningens redogörelse i avsnittet närmast ovan.
En upphandlande myndighet eller enhet ska sålunda – precis som har varit fallet hittills – kunna ta miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn inom de ramar som har slagits fast genom
I denna del anser utredningen att avgörandet EKO och MAX HAVELAAR tyder på en utveckling av den praxis från EU- domstolen som redan tillåter hänsyn av förevarande slag (se t.ex. mål
Såvitt är av intresse i förevarande sammanhang anser sig utredningen dock kunna sluta sig till att hänsyn av nu aktuella slag kan utformas som t.ex. särskilda kontraktsvillkor, vilket då i sig talar för att tillämpningsområdet för sådana villkor relativt sett utvidgats (jfr punkterna 74 ff). På grund av hur processen i EU- domstolen utformades kom avgörandet emellertid inte att specifikt omfatta frågan om särskilda kontraktsvillkor. Det framgår dock av nämnda punkter i domen att så skulle kunna vara fallet, något som utredningen anser vara av stor betydelse för hur upphandlingen i framtiden kommer att kunna utvecklas.
I avgörandet kommer
40
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
Vad gäller varumärket Max Havelaar så definierar det visserligen inte några produktegenskaper i egentlig mening som är av betydelse inom ramen för tekniska specifikationer (artikel 23 direktiv 2004/18). Detta varumärke ger emellertid upplysning om huruvida de varor som ska levereras är rättvisemärkta. En sådan aspekt kan beaktas inom ramen för kraven för fullgörande av kontraktet (artikel 26 i direktiv 2004/18). Den kan således inte a priori anses sakna samband med föremålet för upphandlingen (här: leverans av ingredienser som socker, mjölkpulver och kakao). För en upphandlande myndighet som enligt förfrågnings- underlaget lägger vikt vid ett socialt ansvarsfullt beteende kan det vid utvärderingen av förhållandet mellan kvalitet och pris nämligen vara av betydelse om den vara som ska levereras har förvärvats av producenten på rättvisa villkor eller inte. Socker smakar i strikt bemärkelse visserligen inte annorlunda beroende på om det är rättvisemärkt eller inte. En produkt som lanseras på marknaden på orättvisa villkor efterlämnar emellertid en bitter eftersmak hos en ansvarsfull kund.
Det synes utredningen som om de krav på relevant koppling som
Sammanfattningsvis i denna del finner utredningen att de möjligheter som redan innan har funnits att ta sociala m.fl. hänsyn nu ytterligare förtydligats och utvidgats. Det viktigaste anknyt- ningsmomentet är dock alltjämt att den relevanta kopplingen till kontraktsföremålet måste tydligt anges.
När det gäller krav som kan härledas ur svenska kollektivavtal kan det finnas anledning att framhålla att inte heller på denna punkt synes rättsläget ha förändrats genom 2014 års upphandlings- direktiv. Det bör här påpekas att möjligheterna att tillämpa krav motsvarande sådana som kan finnas i kollektivavtal för ett kontrakts fullgörande är tillåtet under sådana förutsättningar som Upphandlingsutredningen 2004 redogjorde för i sitt slutbetänkande. Villkoren ska alltså följa av ett representativt kollektivavtal som täcker det aktuella arbetet. Däremot kan utredningen inte se att tecknat eller tecknande av kollektivavtal är ett tillåtet krav i en upphandling.
Eftersom begreppet kollektivavtal används i direktiven utan närmare precisering torde begreppet kunna avse sådana avtal som i varje medlemsstat anses vara kollektivavtal.
Sammanfattningsvis anser utredningen, med beaktande av riks- dagens tillkännagivande i bet. 2010/11:AU3, att artikel 18.2 i
41
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
genom bestämmelseer som anger att en upphandlande myndighet eller enhet ska vidta de särskilda eller övriga lämpliga åtgärder som de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna tillåter, för att säkerställa att leverantörer som har tilldelats kontrakt enligt de nya lagarna fullgör kontrakten i enlighet med tillämpliga
1.ett anbuds överensstämmelse med skyldigheterna,
2.skäl för uteslutning,
3.onormalt låga anbud och
4.anlitande av underleverantörer.
Sammanfattande slutsatser
Bestämmelserna om principer för upphandling i artikel 18 i LOU- direktivet och artikel 36 i
3.3Reserverade kontrakt
3.3.1Nuvarande ordning
2004 års upphandlingsdirektiv
Regler om reserverade kontrakt finns i 2004 års upphandlings- direktiv, nämligen i de inte helt likalydande artikel 19 i 2004 års
Medlemsstaterna får reservera deltagandet i offentliga upphandlings- förfaranden för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktions- hinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor.
Denna bestämmelse skall nämnas i meddelandet om upphandling.
42
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
I artikel 28 i 2004 års
Medlemsstaterna får reservera rätten att delta i upphandlings- förfaranden för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktions- hinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor.
Denna artikel skall nämnas i meddelandet om upphandling.
I skälen i 2004 års upphandlingsdirektiv (skäl 28 i 2004 års LOU- direktiv och skäl 39 i 2004 års
Upphandlingsutredningen 2004
Upphandlingsutredningen 2004 föreslog i sitt delbetänkande (SOU 2005:22 s. 222 och 410 f.) att bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 19 i 2004 års
En upphandlande myndighet får reservera deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktionshinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor.
Denna begränsning skall nämnas i annonsen om upphandling.
En motsvarande bestämmelse föreslogs i lagförslaget till ny lag om upphandling på försörjningsområdet, 1 kap. 11 § (SOU 2005:22 s. 94 och 410).
Som en förklaring till bestämmelserna om reserverade kontrakt tecknade utredningen en allmän bakgrund till hur sociala hänsyn kunde beaktas inom ramen för upphandlingsregleringen
43
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
(SOU 2005:22 s.
Utredningen behandlade därefter särskilt 2004 års upphand- lingsdirektivs bestämmelser om reserverade kontrakt. Utredningen anförde därvid följande beträffande bl.a. begreppen ”skyddade verkstäder” och ”program för skyddad anställning” (SOU 2005:22 s. 210).
I Sverige finns numera inte någon verksamhet som betecknas ”skyddade verkstäder”. Den verksamhet som bedrivs av Samhall AB kan möjligen jämställas med sådana verkstäder men motsvarar närmast det som i direktiven kallas ”program för skyddad anställning”. Samhall erbjuder arbete åt arbetssökande personer som har ett eller flera funktions- hinder.
I förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp finns bestämmelser om skyddat arbete. I 32 § i förordningen anges att skyddat arbete innebär arbete för personer med arbetshandikapp vars arbetsförmåga är så nedsatt att de inte kan få annat arbete och vars behov inte kan tillgodoses genom andra insatser.
Enligt utredningens uppfattning ger bestämmelserna om reserverade kontrakt inte rätt för en upphandlande myndighet eller enhet att reservera kontrakt för endast inhemska skyddade verkstäder eller för endast inhemska program för skyddad anställning. Kravet på lika behandling och
Prop. 2006/07:128
I prop. 2006/07:128 tog regeringen ställning till Upphandlings- utredningen 2004:s förslag. När det gällde reserverade kontrakt bedömde regeringen (s. 186) att 2004 års upphandlingsdirektivs bestämmelser om reserverade kontrakt inte skulle genomföras i svensk lagstiftning. I skälen för sin bedömning hänvisade regeringen (s. 187) till att flera remissinstanser hade invänt att en bestämmelse om reserverade kontrakt krävde ytterligare preciser- ingar bl.a. såvitt avsåg hur begreppen ”skyddade verkstäder” och ”program för skyddad anställning” skulle tolkas. Vidare påpekade
44
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
regeringen att det även hade framförts att utredningens förslag om reserverade kontrakt kunde få ogynnsamma marknadsstörande effekter. Regeringen avslutade med att uttala att den ansåg att utredningens förslag för närvarande inte borde genomföras.
Vid riksdagsbehandlingen invände finansutskottet (bet. 2007/08:FiU7) inte mot regeringens bedömning att 2004 års upphandlingsdirektivs bestämmelser om reserverade kontrakt inte skulle genomföras i svensk rätt. Riksdagen beslutade i enlighet med utskottets förslag (rskr. 2007/08:31) vilket innebar att några motsvarigheter till direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt inte infördes i nuvarande LOU och LUF.
Upphandlingsutredningen 2010 |
|
|
|
Upphandlingsutredningen |
2010 tog |
i |
sitt delbetänkande |
(SOU 2011:73 s. |
upp frågan |
om |
reserverade kontrakt. |
Utredningen fann därvid med stöd av det utåtriktade arbete som den hade bedrivit att bl.a. reserverade kontrakt i den betydelse som avsågs i 2004 års upphandlingsdirektiv var en frågeställning som skulle prioriteras i utredningens fortsatta arbete (s.
Av till Socialdepartementet inkomna remissvar beträffande delbetänkandet framgick att flera remissinstanser, bl.a. Försäkringskassan, Konkurrensverket, Arbetsförmedlingen och ett antal kommuner, ställde sig positiva till ett införande av regleringen om reserverade kontrakt enligt 2004 års upphandlingsdirektiv (dnr S2011/10312/RU). Det framkom dock samtidigt att flera av remissinstanserna påtalade ett behov av förtydliganden av vad begreppen ”skyddade verkstäder” och ”program för skyddad anställning” innebar och hur de borde tillämpas i förhållande till de s.k. sociala företagen i Sverige.
I sitt slutbetänkande (SOU 2013:12 s. 523) anförde Upphandlingsutredningen 2010 att det i nuvarande LOU och LUF borde införas bestämmelser om reserverade kontrakt. Till skillnad från den tidigare bedömningen byggde den senare på en utformning
45
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
av bestämmelserna om reserverade kontrakt som motsvarade regleringen enligt artikel 17 i
Såvitt framgår av remissvaren som gällde slutbetänkandet (dnr S2013/1826/RU) var remissopinionen oförändrad i förhåll- ande till den som uttrycktes med anledning av delbetänkandet i fråga om införandet av bestämmelser om reserverade kontrakt i svensk rätt.
3.3.22014 års upphandlingsdirektiv
I 2014 års upphandlingsdirektiv återfinns bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 20 i
I de nya direktiven har det dessutom preciserats hur stor andel av de personer som leverantören sysselsätter som ska vara personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer i direktivens mening. Enligt artikel 20 i
46
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
gynnade personer. Den beskrivna preciseringen i fråga om andelen hos leverantören sysselsatta personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer, 30 procent, innebär också en utvidgning i förhållande till 2004 års regler. Ordalydelserna i artikel 19 i 2004 års
Den särbehandling som artikel 20 i
Värt att notera i detta sammanhang är vidare att placeringarna av bestämmelserna om reserverade kontrakt i 2004 års upphandlings- direktiv skiljer sig från de i 2014 års upphandlingsdirektiv. I 2004 års
I skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv (skäl 36 i LOU- direktivet och skäl 51 i
47
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
Avslutningsvis ska sägas att det i regleringen beträffande reserverade kontrakt i 2014 års upphandlingsdirektiv på samma sätt som i 2004 års upphandlingsdirektiv uttryckligen anges att det i meddelandet om upphandling ska hänvisas till artiklarna om reser- verade kontrakt.
3.3.3Leverantörer i Sverige och reserverade kontrakt
Att det i Sverige finns flera leverantörer som bedriver sådan verksamhet som artikel 20 i
Gemensamt för programmen enligt de fyra förordningarna är att de syftar till att stärka den enskildes möjligheter att få eller behålla ett arbete (se 1 § lagen [2000:625] om arbetsmarknads- politiska program).
När det gäller förordningarna med särskilda insatser bör för- ordningen om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga särskilt beröras. De särskilda insatserna enligt denna förordning riktar sig till personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga och som upp- fyller de särskilda villkor som gäller för varje stöd eller insats (9 §). De stöd och insatser som kan nämnas i detta sammanhang är lönebidrag
Det särskilda villkoret för lönebidrag innebär att personen ska bedömas inte kunna få eller behålla ett arbete om inte stödet lämnas.
48
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
För skyddat arbete innebär det särskilda villkoret att personens arbetsförmåga ska vara så nedsatt att han eller hon inte kan få annat arbete och att personens behov inte ska kunna tillgodoses genom andra insatser. Skyddat arbete erbjuds i två olika former, nämligen hos Samhall och hos offentliga arbetsgivare.
Insatsen trygghetsanställning har i princip samma målgrupp som insatsen skyddat arbete och är tänkt att framförallt vara ett alternativ till anställning hos Samhall (se SOU 2012:31 s.
Utvecklingsanställning erbjuds en person för att utveckla hans eller hennes arbetsförmåga.
Det ovan nämnda Samhall är ett helägt statligt bolag (Samhall AB) vars syfte m.m. enligt dess bolagsordning uttrycks på följande sätt (§ 3 i Samhalls bolagsordning antagen den 11 april 2011).
Bolagets syfte är att producera efterfrågade varor och tjänster och genom detta skapa meningsfulla och utvecklande arbeten där behoven finns, åt personer med funktionshinder som medför nedsatt arbets- förmåga.
Verksamheten ska anpassas till de förutsättningar som personer med funktionshinder har och bedrivas enligt affärsmässiga principer samt på marknadens villkor, det vill säga att övrigt näringsliv inte utsätts för osund konkurrens.
Aktierna medför inte rätt till utdelning. Uppkommer vinst, ska vinstmedlen balanseras i ny räkning för främjande av bolagets fortsatta verksamhet. Vid bolagets likvidation ska bolagets behållna tillgångar tillfalla aktieägaren (staten).
Samhall beskriver sitt uppdrag på följande sätt på sin hemsida
Utöver de företag som i varierande utsträckning sysselsätter personer inom ramen för olika statliga arbetsmarknadspolitiska program bör också nämnas de som sysselsätter personer inom ramen för kommunala åtgärder för att särskilt utsatta personer ska få sysselsättning och arbete. Det kan handla om att en socialnämnd fullgör sin skyldighet enligt 4 kap. 4 § socialtjänstlagen (2001:453, SoL) i syfte att stärka en individs möjlighet att komma in på arbetsmarknaden eller enligt 5 kap. 7 § SoL att medverka till att en individ med funktionshinder får en meningsfull sysselsättning.
49
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
Det den hittills gjorda bakgrundsteckningen ger vid handen är att de leverantörer som sysselsätter personer inom ramen för de ovan beskrivna insatserna inte låter sig beskrivas på något mer precist eller samlat sätt. Det rör sig om aktörer av olika storlek och i olika associationsrättsliga former som sysselsätter aktuella personer i varierande antal och proportion till övriga anställda. Det som förenar dem är dock att syftena med deras verksamheter – hela eller delar av dem – och de personer som de sysselsätter är sådana att kraven i dessa delar för att tilldelas ett reserverat kontrakt kan anses uppfyllda. (För exempel på aktörer kan hänvisas till bl.a. AB Svenska Miljöstyrningsrådet, Uppdrag åt Upphandlingsutredningen 2010,
En grupp av aktörer som ändå bör nämnas särskilt i detta sammanhang är de s.k. arbetsintegrerande sociala företagen. Med sådana företag avses enligt regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag den 22 april 2010 (dnr N2010/1894/ENT) företag som driver näringsverksamhet (producerar och säljer varor eller tjänster)
•med övergripande ändamål att integrera människor som har stora svårigheter att få och/eller behålla ett arbete, i arbetsliv och samhälle,
•som skapar delaktighet för medarbetarna genom ägande, avtal eller på annat väl dokumenterat sätt,
•som i huvudsak återinvesterar sina vinster i den egna eller liknande verksamheter, och
•som är organisatoriskt fristående från offentlig verksamhet.
I ovan nämnda rapport från Tillväxtanalys, Rapport 2011:12, redo- visade Tillväxtanalys det uppdrag myndigheten hade fått från regeringen att kartlägga arbetsintegrerande sociala företags använd- ning av statliga finansieringsinstrument samt behoven av statliga
50
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
insatser inom finansieringsområdet. Vid sin kartläggning fann Tillväxtanalys bl.a. att den grupp av företag som föll in under begreppet arbetsintegrerande sociala företag var heterogen när det gällde graden av affärsmässighet (Rapport 2011:12 s. 7 och
Avslutningsvis bör också nämnas Kriminalvårdens s.k. arbets- drift som är en del i Kriminalvårdens uppdrag att förebygga att intagna återfaller i brott och tillgodose de intagnas behov av sysselsättning (se 2, 3 och 5 §§ förordningen [2007:1172] med instruktion för Kriminalvården). Kriminalvårdens arbetsdrift både levererar varor och utför tjänster.
3.3.4Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 20 i
Skälen för utredningens förslag
Ska artiklarna om reserverade kontrakt genomföras i svensk rätt?
Som framgår av artikel 20 i
Upphandlingsutredningen 2010:s arbete och remissutfallet beträffande nämnda utrednings bedömningar i del- och slutbetänk- andet tyder på att det i dag finns ett behov av regler om reserverade kontrakt. Remissvaren tycks också tyda på att de farhågor om ogynnsamma marknadsstörande effekter som framfördes vid
51
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
behandlingen av Upphandlingsutredningen 2004:s förslag inte gör sig gällande med samma styrka i dag.
Ovan nämnda utredningsarbete och remissutfall ger alltså stöd för att upphandlingsdirektivens regler om reserverade kontrakt numera bör genomföras i svensk rätt. Innan utredningen tar ställning till om reglerna i fråga bör genomföras, är det dock lämpligt att framhålla två aspekter på det de aktuella artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv kräver av en svensk reglering av reserverade kontrakt.
För det första innebär upphandlingsdirektivens regler om reser- verade kontrakt inte att en upphandlande myndighet eller enhet kan välja att direkt vända sig till en specifik leverantör utan kon- kurrensutsättning enligt upphandlingsreglerna. En svensk upp- handlande myndighet eller enhet kan alltså inte med stöd av nämnda regler direkt vända sig till en inhemsk leverantör utan att i övrigt iaktta upphandlingsdirektivens regler för förfarandet vid en upphandling. (Jfr Arrowsmith, S., The law of public and utilities procurement, 2. ed., 2005, s.
Den grund som finns i 2004 års upphandlingsdirektiv för att argumentera för det motsatta finns inte i kvar i 2014 års upphand- lingsdirektiv. Att bestämmelserna om reserverade kontrakt i 2004 års upphandlingsdirektiv finns placerade i kapitlen om 2004 års
För det fall en upphandlande myndighet eller enhet utöver reg- lerna om reserverade kontrakt önskar precisera de sociala hänsyn eller mål en leverantör ska ta eller uppnå, är myndigheten eller enheten hänvisad till att tillämpa upphandlingsreglerna i övrigt. Handlingsutrymmet i det hänseendet bestäms således av hur sociala krav i allmänhet kan användas i en upphandling för att exempelvis gynna särskilt utsatta personer i samhället.
För det andra finns det vissa begrepp i artiklarna om reserverade kontrakt i 2014 års upphandlingsdirektiv som i tillämpnings- hänseende möjligen skulle tjäna på att preciseras i den svenska
52
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
lagtexten. Som utredningen har konstaterat i fråga om metoden för direktivens genomförande är dock utrymmet för sådana åtgärder vid genomförandet högst begränsat. Det utredningen i stället är hänvisad till är att redogöra för de tolkningsproblem utredningen har uppmärksammat och för vilka lösningar som enligt utredningen kan tillgripas för att lösa problemen.
För regleringen beträffande reserverade kontrakt innebär metoden att utredningen i någon utsträckning kan ge uttryck för sin uppfattning om vilka av de leverantörer som i dag figurerar på den svenska inhemska marknaden som uppfyller kriterierna för att tilldelas ett reserverat kontrakt i upphandlingsdirektivens mening. Det är dock ogörligt för utredningen att kartlägga vilka leveran- törer inom hela EU som kan tänkas uppfylla nämnda kriterier.
Med ovanstående två infallsvinklar kan valet att inte genomföra 2014 års upphandlingsdirektivs regler om reserverade kontrakt i svensk rätt te sig som en acceptabel lösning. Mot bakgrund av bedömningarna i Upphandlingsutredningen 2010:s betänkanden och remissyttrandena med anledning av dessa förefaller det dock inte som ett lämpligt alternativ att ha en svensk ordning helt utan särskilda regler om reserverade kontrakt.
Ett annat sätt att hantera det behov som har kommit till uttryck under Upphandlingsutredningen 2010:s arbete och i remiss- yttrandena över nämnda utrednings betänkanden är att skapa en ordning med särskilda bestämmelser om reserverade kontrakt som enbart gäller för upphandlingar vars kontrakt inte överskrider tillämpliga tröskelvärden. För kontrakt vars värden överskrider tröskelvärdena gäller alltså i ett sådant system inte några särskilda regler om reserverade kontrakt. För sådana kontrakt får i stället eventuella behov av sociala hänsyn tillgodoses inom ramen för vad som är tillåtna sociala krav i allmänhet i en upphandling.
Den ovan skissartade ordningen skulle ge förutsättningar att skapa ett flexibelt system för reserverade kontrakt vars värden inte överskrider tröskelvärdena. Sådana reserverade kontrakt skulle till och med helt kunna undantas från upphandlingsregelverkens tillämpning under förutsättning att kontrakten inte inrymmer några gränsöverskridande intressen. Även om utredningen inte har något statistiskt underlag, framstår det inte som orimligt att anta, att reserverade kontrakt vars värden understiger tröskelvärdena många gånger inte kommer ha något gränsöverskridande intresse som aktualiserar en tillämpning av EU:s primärrätt.
53
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
Ett regelverk av ovan antytt slag riskerar dock att bli svår- tillämpat. Utöver de överväganden som tillämparen måste göra beträffande frågan om en leverantör uppfyller kraven för att tilldelas ett reserverat kontrakt, innebär systemet också att ställ- ning behöver tas till – förmodligen av en upphandlande myndighet eller enhet – om det finns något gränsöverskridande intresse i upphandlingen. Graden av flexibilitet som ordningen möjligen ger, uppväger enligt utredningen inte de svårigheter som kan förutses när frågan om primärrättens tillämplighet ska hanteras. Som framgått av avsnitt 1.3.2 är dessutom utgångspunkten för de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, att det för upphandlingar vars värde understiger tillämpliga tröskelvärden ska tillämpas en ordning som motsvarar den enligt nuvarande 15 kap. i både LOU och LUF (jfr även avsnitt 11 om sociala tjänster och andra särskilda tjänster).
Sammanfattningsvis anser utredningen, som framgått, att det kan anföras vissa skäl mot att genomföra 2014 års upphand- lingsdirektivs regler om reserverade kontrakt i svensk rätt. Som konstaterats är dock en svensk ordning helt utan särskilda regler om reserverade kontrakt numera inte att föredra. Med hänsyn till de förutsedda tillämpningssvårigheterna är inte heller det ovan tecknade alternativet till ett genomförande lämpligt. Reglerna om reserverade kontrakt i artikel 20 i
Genomförandet i svensk rätt
Som antytts ovan väcker ett direktivnära genomförande av artik- larna om reserverade kontrakt i 2014 års upphandlingsdirektiv vissa frågor. Enligt utredningens uppfattning är det framförallt två frågor som i enlighet med den valda metoden för genomförandet av upphandlingsdirektiven bör kommenteras särskilt. Den första frågan gäller vilka leverantörer som med hänsyn till verksamhetens syfte kan anses uppfylla villkoren för att vara aktuella för att tilldelas ett reserverat kontrakt. Den andra frågan rör tolkningen av andelskravet, dvs. att en tillämpning av regleringen kräver att en viss andel av de personer som leverantören sysselsätter är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer.
När det gäller syftet med en leverantörs verksamhet, anges det uttryckligen i artikel 20.1 i
54
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
direktivet att det främsta syftet ska vara social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och miss- gynnade personer.
Vad som avses med ”främsta” går inte att uttala sig om med någon högre grad av precision. Det ordvalet torde syfta till är att markera att det inte får råda några tveksamheter om att verksamhetens övergripande syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och missgynnade personer.
Såvitt gäller kravet på verksamhetens syfte ger ordalydelserna i artiklarna inte stöd för något annat än att det tar sikte på verksamheten i dess helhet. Detta innebär att även om det rör sig om en leverantör där endast 30 procent av arbetstagarna är per- soner med funktionsnedsättning eller missgynnade personer, ska verksamheten i dess helhet ha det ovan beskriva syftet som det främsta syftet.
I fråga om tolkningen av dels social och yrkesmässig integration, dels personer med funktionsnedsättning eller missgynnade per- soner, får ledning som utgångspunkt hämtas i skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv (skäl 36 i
Som redan antytts torde samtliga leverantörer som sysselsätter personer inom ramen för de statliga arbetsmarknadsprogram och de kommunala åtgärder som redovisats för i avsnitt 3.3.3 bedriva verksamheter med social eller yrkesmässig integration av de sysselsatta personerna som syfte. Det kan också antas att personer som sysselsätts genom insatser enligt förordningen om särskilda insatser för personer med funktionshinder och med stöd av 5 kap. 7 § SoL ska anses vara personer med funktionsnedsättning enligt upphandlingsdirektiven.
Det sagda utesluter inte att de statliga programmen och de kommunala åtgärderna i övrigt sysselsätter personer som i upphandlingsdirektivens mening är personer med funktionsned- sättning eller missgynnade personer. När det gäller missgynnade personer finns det dock enligt utredningens mening inte stöd för att anse att en arbetslös person är en missgynnad person i nu aktuell mening enbart på grund av att han eller hon är arbetslös.
55
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
Detta gäller enligt utredningens uppfattning oavsett längden på perioden av arbetslöshet. En annan sak är att det kan finnas andra omständigheter som gör att personen i fråga ska ses som en missgynnad person i upphandlingsdirektivens mening. Det bör här också noteras att en upphandlande myndighet eller enhet kan tillgodose sociala hänsyn, t.ex. bekämpning av arbetslöshet, inom ramen för vad som är tillåtna sociala krav i allmänhet i en upphandling (se avsnitt 3.2.1).
Sammanfattningsvis innebär det ovan anförda att leverantörer som sysselsätter personer enligt förordningen om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbets- förmåga eller med stöd av 5 kap. 7 § SoL, är leverantörer som bedriver verksamhet som får antas syfta till social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning. Om detta syfte är det främsta syftet med en sådan leverantörs verksamhet, får bedömas från fall till fall enligt det ovan sagda beträffande vad som avses med ”främsta”. Det bör dock här noteras att en tillämpning av bestämmelserna om reserverade kontrakt dessutom kräver att det s.k. andelskravet är uppfyllt (se nedan). När det gäller leveran- törer som sysselsätter personer inom ramen för de statliga pro- grammen och de kommunala åtgärderna i övrigt, överlämnas det till rättstillämparen, ytterst
Utöver de mer allmänt hållna anvisningarna ovan anser utred- ningen att det går att uttala sig något mer specifikt när det gäller arbetsintegrerande sociala företag, Samhall och Kriminalvårdens arbetsdrift.
Enligt utredningens bedömning bedriver leverantörer som enligt regeringens handlingsplan från år 2010 kan definieras som arbetsintegrerande sociala företag, en verksamhet vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktions- nedsättning eller missgynnade personer. Med hänsyn till defini- tionen enligt handlingsplanen ter det sig också som högst osannolikt att sådana leverantörer inte skulle uppfylla andelskravet (se nedan).
Mot bakgrund av Samhalls roll enligt förordningen om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga och verksamhetssyfte enligt dess bolagsordning, framstår det som klart att Samhall är en leverantör som uppfyller kraven för att tilldelas reserverade kontrakt. Bolaget är med upphandlingsdirektivens systematik en leverantör vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktions-
56
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
nedsättning. Som framgår nedan kan bolaget också anses vara en leverantör som uppfyller kravet för att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning.
I fråga om Kriminalvårdens arbetsdrift kan konstateras att begreppet ”skyddade verkstäder” i artikel 20.1 i
När det gäller begreppet ”program för skyddad anställning”, anser utredningen att den verksamhet som Samhall bedriver upp- fyller upphandlingsdirektivens krav för att ett kontrakt ska full- göras inom ramen för ett program för skyddad anställning. Ytterligare exempel på sådana program är enligt utredningen lönebidrag, skyddat arbete hos offentliga arbetsgivare, utvecklings- anställning och trygghetsanställning. Frågan om leverantörer som sysselsätter personer med stöd av något av de fyra sistnämnda programmen dessutom uppfyller andelskravet (se nedan), får bedömas från fall till fall.
När det gäller andelskravet kommer det till uttryck i artikel 20.1 i
Enligt artiklarna tar andelskravet sikte på arbetstagarna hos leverantören. Användningen av begreppet arbetstagare väcker frågan om andelskravet innefattar ett krav på att de sysselsatta personerna ska vara anställda hos leverantören. Enligt utredningens mening finns det dock inte stöd för att i detta sammanhang ge begreppet arbetstagare en sådan strikt betydelse. Som utredningen uppfattar regleringen i ljuset av direktivens skäl, är det avgörande inte hur relationen mellan leverantören och de sysselsatta personerna ska karaktäriseras utan i stället att personerna i fråga faktiskt är sysselsatta hos leverantören.
Som artiklarna är formulerade fordrar andelskravet inte heller att det är just personerna med funktionsnedsättningen eller de missgynnande personerna som faktiskt deltar i produktionen eller
57
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
utförandet av de varor eller tjänster som upphandlas. Så länge andelskravet för leverantörens verksamhet i dess helhet är uppfyllt saknar det alltså betydelse vem hos leverantören som utför de arbetsuppgifter som är kopplade till det som upphandlas.
Mot bakgrund av det ovan anförda bedömer utredningen att bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 20 i LOU- direktivet och artikel 38 i
Bestämmelserna om reserverade kontrakt bör i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjnings- sektorerna placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser.
3.4Sekretess
3.4.1 Nuvarande ordning
2004 års upphandlingsdirektiv
I 2004 års upphandlingsdirektiv återfinns i artikel 6 i 2004 års
Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i detta direktiv, särskilt bestämmelserna om upplysnings- och informations- skyldigheter i fråga om ingångna kontrakt och gentemot anbuds- sökande och anbudsgivare enligt artikel 35.4 och artikel 41, och i enlig- het med den nationella lagstiftning som gäller för den upphandlande myndigheten, får denna inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats sekretessbelagda av de ekonomiska aktörerna. Sådan information omfattar i synnerhet tekniska hemligheter, affärs- hemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden.
I artikel 13 i 2004 års
1.En upphandlande enhet får, i samband med utskickandet av tekniska specifikationer till berörda ekonomiska aktörer och under den period då den bedömer de ekonomiska aktörernas kvalifikationer och gör urval samt tilldelar kontrakt, ställa krav för att skydda den konfidentiella karaktären av information som den lämnar ut.
2.Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i detta direktiv, särskilt bestämmelserna om upplysnings- och informations- skyldigheter i fråga om ingångna kontrakt och gentemot anbuds- sökande och anbudsgivare enligt artiklarna 43 och 49, och i enlighet med den nationella lagstiftning som gäller för den upphandlande
58
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
enheten, får denna inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats sekretessbelagda av de ekonomiska aktörerna. Sådan information omfattar i synnerhet tekniska hemligheter, affärshemlig- heter och konfidentiella aspekter i anbuden.
Upphandlingsutredningen 2004
Artikel 6 i 2004 års
Prop. 2006/07:128
Upphandlingsutredningen 2004:s bedömningar i delbetänkandet beträffande artikel 6 i 2004 års
I propositionen delade regeringen in upphandlingsdirektivens sekretessregler i två grupper, nämligen de generella och de särskilda sekretessbestämmelserna. Till de förra hörde artikel 6 i 2004 års
Regeringen bedömde att varken de generella eller särskilda sekretessbestämmelserna i upphandlingsdirektiven krävde några ändringar i den då gällande sekretesslagen eller lagen om företags- hemligheter. Som skäl för sin bedömning anförde regeringen följande beträffande de generella sekretessbestämmelserna (prop. 2006/07:128 s.
59
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
Direktivens generella sekretessbestämmelser i förhållande till sekretesslagen
De generella sekretessbestämmelserna i direktiven är inte helt lättillgängliga. Vad som emellertid klart framgår av lydelsen är att det skall vara av leverantörerna inlämnade uppgifter som leverantörerna önskar hålla hemliga, som inte får offentliggöras. Det anges också att sådan information i synnerhet omfattar tekniska hemligheter, affärs- hemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden. Vad sekretessen i bestämmelserna är avsedd att skydda måste därför vara uppgifter om leverantörernas affärs- och driftsförhållanden.
Sekretesslagen innehåller bestämmelser till skydd för leverantörers affärs- och driftförhållanden. Före den upphandlande myndighetens eller den upphandlande enhetens tilldelningsbeslut eller beslut att ingå ramavtal råder absolut sekretess för uppgifter i anbuden enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen. Sekretessen omfattar även anbud som lämnas vid en andra konkurrensutsättning i anledning av ett ramavtal. När anbudssekretessen upphör får den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte lämna ut uppgifter om leverantör- erna utan att pröva om sekretess föreligger enligt någon annan bestämmelse i sekretesslagen. När det gäller skyddet till förmån för det allmänna motsvaras direktivets bestämmelser främst av 6 kap. 2 § första stycket sekretesslagen. När det i stället gäller sekretess till förmån för enskild är det i första hand 8 kap. 10 § första stycket sekretesslagen som är tillämplig.
Båda de sistnämnda bestämmelserna i sekretesslagen innehåller ett rakt skaderekvisit. Det innebär att det finns en presumtion för att en uppgift skall vara offentlig och att sekretess bara gäller om uppgiften är av sådant slag att det kan antas medföra skada om uppgiften röjs. När det gäller enskilds affärs- eller driftförhållanden krävs det dessutom att det finns särskild anledning anta att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Detta innebär bl.a. att vad den enskilde kan ha anfört som skäl för en begäran om konfidentiell behandling av uppgifter kan vara av betydelse vid skadeprövningen.
Det framgår inte helt klart av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven hur stark sekretess som krävs. Som nämnts anges att uppgifterna skall ha lämnats in av leverantörerna med önskemål om att uppgifterna skall vara hemliga. Detta skulle vid en strikt tolkning av bestämmelserna kunna innebära att sådana uppgifter alltid skall vara hemliga. Bestämmelserna måste dock tolkas i sitt sammanhang. Direktiven innehåller utöver dessa sekretessbestämmelser också bestämmelser om öppenhet vid upphandling. Vidare skall det finnas möjligheter att begära överprövning och skadestånd, vilket förutsätter att en leverantör kan ta del av dokumentationen i upphandlings- ärendet. Den enda rimliga tolkningen av de generella sekretess- bestämmelserna är alltså att de innebär att upphandlande myndigheter och upphandlande enheter skall beakta vad en leverantör har uppgett i fråga om vad uppgifters offentliggörande skulle kunna innebära för skada för denne och att detta gäller särskilt för tiden efter det att ett
60
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
tilldelningsbeslut föreligger. Avsikten bör alltså vara att leverantörer- nas synpunkter skall ligga till grund för den skadeprövning som görs av de upphandlande myndigheterna eller de upphandlande enheterna. Med en sådan tolkning av bestämmelserna i direktiven skall således en skadeprövning vid utlämnande av uppgifter efter tilldelningsbeslut eller beslut om att ingå ramavtal företas som i allt väsentligt motsvarar den i 6 kap. 2 § första stycket och 8 kap. 10 § första stycket sekretess- lagen. Såvitt gäller tiden fram till tilldelningsbeslutet motsvaras direktiven i stället av bestämmelsen i 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen om absolut sekretess.
Det sagda innebär, när fråga är om upphandling som företas i det allmännas verksamhet för vilken sekretesslagen gäller, att det till följd av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven inte finns behov av att införa särskilda regler om begränsningar i vilka uppgifter om leverantörerna som upphandlande myndigheter och upphandlande enheter får lämna ut. Även utredningen har kommit fram till detta ställningstagande.
Den särskilda sekretessbestämmelsen i artikel 32.4 i det klassiska direktivet, som rör sekretess för innehållet i anbud som lämnas i anledning av ramavtal, motsvaras i allt väsentligt av 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen. Det finns således inte heller till följd av den artikeln något behov att ändra i sekretesslagens bestämmelser. Det saknas vidare skäl att, på sätt utredningen föreslagit, införa en sådan sekretessbestämmelse i den klassiska upphandlingslagen.
Direktivens generella sekretessbestämmelser i förhållande till lagen om företagshemligheter
Upphandlingslagarna skall tillämpas även av organ vars verksamhet inte faller under sekretesslagen. Det gäller bl.a. en del statliga bolag och privata bolag som omfattas av försörjningslagen. För att direktiven i aktuellt hänseende skall anses uppfyllda räcker det därför inte att enbart hänvisa till sekretesslagens bestämmelser. Av det skälet är lagen om företagshemligheter av särskilt intresse. Lagen innehåller nämligen bestämmelser om skydd för företagshemligheter inom såväl den offentliga sektorn som i det privata näringslivet. Samtliga upp- handlande myndigheter och upphandlande enheter omfattas således av den lagen.
Varje uppgift i en näringsverksamhet kan i princip utgöra en företagshemlighet. Det ställs inte krav på viss verkshöjd, originalitet eller liknande för att uppgifter skall omfattas av tillämpningsområdet. Uppgifterna kan avse informationen om såväl tekniska, kommersiella som administrativa förhållanden. Avgörande är att informationen i något avseende rör näringsidkarens affärs- eller driftförhållanden (prop. 1987/88:155 s. 35). Skyddsområdet i lagen är således detsamma som i de generella sekretessbestämmelserna i direktiven.
Enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter skall informationen i fråga ha lämnats i förtroende. Det innebär att mottagaren måste inse eller bör inse att det är en förutsättning för att
61
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
han skall få del av uppgiften att han inte obehörigen utnyttjar eller röjer den. Detta rekvisit överensstämmer med innehållet i de generella sekretessbestämmelserna i direktiven, som stadgar att sådana uppgifter som leverantörerna önskar hålla hemliga inte får offentliggöras. Lagen förutsätter också att ett röjande av informationen är ägnat att medföra skada för näringsidkaren. Med den tolkning av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven som regeringen gjort, dvs. att tillämpningen av dessa bestämmelser förutsätter att den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten gör en skadeprövning, överensstämmer bestämmelserna i lagen om företagshemligheter med direktivens generella sekretessbestämmelser på denna punkt.
Det får mot bakgrund av vad som anförts anses klarlagt att lagen om företagshemligheter medger ett sådant skydd för hemliga uppgifter som lämnats av leverantörer i ett upphandlingsärende som motsvarar det skydd som får anses följa av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven.
Beträffande artikel 13.1 i 2004 års
Bestämmelserna om konfidentialitet i 2004 års upphandlings- direktiv föranledde således inte några ändringar i svensk rätt (bet. 2007/08:FiU7, rskr. 2007/08:31).
Offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter
De sekretessbestämmelser som gällde vid tidpunkten för genom- förandet av 2004 års upphandlingsdirektiv återfinns i dag i offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL). I OSL finns regler om sekretess till skydd för det allmännas ekonomiska intresse, 19 kap., och till skydd för enskild i annan verksamhet med anknytning till näringslivet, 31 kap.
Beträffande myndighets affärsverksamhet m.m. föreskrivs följande i 19 kap. 3 § OSL.
62
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
Upphandling m.m.
3 § Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende om förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Begreppet tjänst omfattar inte arbete som för en myndighets behov utförs av dess egen eller någon annan myndighets personal, om det inte är fråga om ett arbete som en myndighet i konkurrens med andra myndigheter eller enskilda erbjuder sig att utföra.
Om ett ärende enligt första stycket rör upphandling, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts. Under en elektronisk auktion får dock lämnas sådana uppgifter som avses i 5 a kap. 11 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, 5 a kap. 11 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller 6 kap. 11 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhets- området.
Om ett ärende enligt första stycket rör försäljning av lös egendom för det allmännas räkning, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts.
För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år. Beträffande en handling som anger villkoren i ett slutet avtal gäller sekretessen dock längst till dess att två år, eller hos statliga affärsverk, Försvarets materielverk och Försvarsexportmyndigheten samt i kommunal affärsverksamhet fem år, har gått från det att avtalet slöts.
I 31 kap. 16 och 17 §§ OSL föreskrivs följande avseende enskildas affärsförbindelser med myndigheter m.m.
Affärsförbindelse med myndighet
16 § Sekretess gäller för uppgift om en enskilds affärs- eller drift- förhållanden när denne i annat fall än som avses i 1 § första stycket, 2– 4 och 12 §§ har trätt i affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs.
För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år. Beträffande en handling som anger villkoren i ett avtal gäller sekretessen dock längst till dess att två år, eller hos statliga affärsverk, Försvarets materielverk och Försvarsexportmyndigheten samt i kommunal affärsverksamhet fem år, har gått från det att avtalet slöts.
63
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
Affärsförbindelse med vissa bolag m.m.
17 § Sekretess gäller för uppgift om en enskilds affärs- eller drift- förhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med bolag, förening, samfällighet eller stiftelse som driver affärsverksamhet och vari det allmänna genom myndigheten utövar ett bestämmande inflytande eller bedriver revision, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs.
Sekretessen hos en myndighet som bedriver sådan revision gäller inte om uppgiften ingår i ett beslut av myndigheten.
För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år. Beträffande handling som anger villkoren i ett avtal gäller sekretessen dock längst till dess att två år, eller hos statliga affärsverk och Försvarets materielverk samt i kommunal affärsverksamhet fem år, har gått från det att avtalet slöts.
När det gäller möjligheterna att inskränka rätten för en enskild mottagare av en viss uppgift att lämna uppgiften vidare eller utnyttja den, är bestämmelserna i OSL och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter av betydelse.
I OSL, liksom tidigare i sekretesslagen, handlar det om regler- ingen av röjande av uppgifter med s.k. förbehåll. Systematiken i OSL har dock inneburit en annan lagteknisk lösning än den som tidigare fanns i sekretesslagen. Det rör sig emellertid inte om någon ändring i sak såvitt avser nu aktuella lagrum. De regler som fram- förallt har betydelse för nu aktuell frågeställning återfinns i 10 kap. 4, 13 och 14 §§ och 12 kap. 2 § OSL.
I 9 kap. 3 § OSL finns en bestämmelse som upplyser om att det finns föreskrifter som är tillämpliga utöver bestämmelserna om sekretess i OSL när det gäller tystnadsplikt för företagshemlig- heter. Sådana föreskrifter återfinns i den ovan nämnda lagen beträffande skydd för företagshemligheter.
Lagen om skydd för företagshemligheter gäller enligt 1 § information om affärs- eller driftsförhållanden i en näringsidkares rörelse. Enligt samma paragraf tar regleringen sikte på information som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för näringsidkaren i konkurrenshänseende.
Begreppet näringsidkare ska i den mening som avses i lagen om skydd för företagshemligheter tolkas vidsträckt och innefatta varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art. Det saknar således betydelse för lagens tillämpning huruvida den yrkesmässigt bedrivna verksamheten av ekonomisk
64
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
art, bedrivs av en myndighet, ett kommunalt eller statligt bolag, ett privat företag etc. (se prop. 2006/07:128 s.
Skyddet för informationen framgår bl.a. av skadeståndsreglerna i ovan nämnda lag. Av 6 § framgår att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en närings- idkare som han eller hon i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med näringsidkaren ska ersätta den skada som uppkommer genom hans eller hennes förfarande.
3.4.22014 års upphandlingsdirektiv
De regler i 2014 års upphandlingsdirektiv om sekretess som mot- svarar artikel 6 i 2004 års
Artikel 21 i
När det gäller artikel 21.1 i
Bestämmelserna i artikel 21.2 i
65
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
Av artikel 21.2 i
Vid en jämförelse mellan artikel 21.2 i
Samma skillnad visar sig när artikel 39.2 i
3.4.3Överväganden
Utredningens bedömning: De uppgifter som avses i bestämmel- serna om sekretess i artikel 21 i
66
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
Skälen för utredningens bedömning
Motsvarigheterna till artikel 21 i
De nu aktuella reglerna om sekretess i artikel 21 i LOU- direktivet och artikel 39 i
När det gäller de delar av regelverket som tar sikte på en leverantörs intresse av att skydda uppgifter som den lämnar till en upphandlande myndighet eller enhet, artikel 21.1 i
Utredningen ser ingen anledning att ifrågasätta den ordning som gäller i dag i fråga om regleringen av en leverantörs intresse av sekretess, dvs. att behovet av sekretess tillgodoses med tillämpning av OSL eller, om det upphandlande organets verksamhet inte omfattas av OSL, lagen om skydd för företagshemligheter. Detta innebär i fråga om OSL att en leverantörs intresse av sekretess enligt artikel 21.1 i
67
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
I fråga om upphandlande myndigheters och enheters intresse av att skydda uppgifter, som regleras i artikel 21.2 i
Med att regelverket har utformats generellt avses att det inte längre finns någon koppling till när och hur länge under upphandlings- förfarandet som krav enligt artiklarna får ställas av en upphandlande myndighet eller enhet.
Själva frågan om upphandlande organs intresse av sekretess är dock inte ny. Som framgått regleras den nämligen i artikel 13.1 i 2004 års
De skillnader som framhållits ovan mellan 2004 års och 2014 års upphandlingsdirektiv ska emellertid inte överdrivas. Det handlar trots allt fortfarande om att vid tolkningen av artiklarna göra en avvägning mellan den sekretess och den öppenhet som direktiven eftersträvar. Enligt utredningens mening uppnås syftena med direktivens sekretessregler i fråga om upphandlande enheters intresse av sekretess, artikel 39.2 i
Av artikel 21.2 i
Det bör också antecknas att artikel 21.1 i
68
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
föreskrivs i detta direktiv eller nationell lagstiftning som upphand- lande myndighet omfattas av, särskilt lagstiftning om tillgång till information
Sammanfattningsvis bedömer utredningen således att regel- verket om sekretess i artikel 21 i
3.5Kommunikation
3.5.1Nuvarande ordning
2004 års upphandlingsdirektiv
Med regler om kommunikation avses i detta sammanhang framför- allt regler om medlen för kommunikation. Även om medlen för kommunikation inte regleras samlat i 2004 års upphandlings- direktiv, saknas det inte centrala bestämmelser i ämnet. Dessa bestämmelser återfinns i artikel 42 i 2004 års
Regelverket är i för sig inte begränsat till någon viss form av kommunikation men är ändå ett resultat av ett intresse att öka användningen av elektronisk kommunikation i upphandlings- förfarandena. Detta intresse balanseras mot intresset att krav på elektronisk kommunikation inte får hindra en leverantör att delta i en upphandling av tekniska skäl. Dessa intressen uttrycks på följande sätt i direktivens skäl (skäl 35 i 2004 års
69
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
Med tanke på att den nya informations- och kommunikationstekniken kan förenkla offentliggörandet av upphandlingar och göra upp- handlingsförfarandet effektivare och öppnare bör elektroniska medel jämställas med traditionella medel för kommunikation och utbyte av information. I så stor utsträckning som möjligt bör de medel och den teknik som väljs vara förenliga med den teknik som används i de andra medlemsstaterna.
Nuvarande LOU och LUF
Artikel 42 i 2004 års
I propositionen utvecklade regeringen särskilt sin syn på elektronisk upphandling. Regeringen betonade därvid vikten av att stödja framväxten av en fungerande gränsöverskridande europeisk upphandling och betydelsen av elektronisk upphandling i det sammanhanget (prop. 2006/07:128 s. 217).
I fråga om vilka elektroniska signaturer som upphandlande myndigheter och enheter skulle kunna ställa krav på, menade regeringen att kvalificerade elektroniska signaturer användes i en så begränsad omfattning att det inte fanns anledning att införa en möjlighet att ställa sådana krav (prop. 2006/07:128 s. 218). I stället gavs möjligheten att ställa krav på avancerade elektroniska signa- turer (9 kap. 3 § andra stycket LOU och 9 kap. 3 § andra stycket LUF).
Riksdagen beslutade med några lagtekniska justeringar i enlighet med förslagen i propositionen (bet. 2007/08:FiU7, rskr. 2007/08:31). Bestämmelserna i ämnet samlades därvid i både LOU och LUF i 9 kap. under rubrikerna Regler för kommunikation
70
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
Upphandlingsutredningen 2010
Av delbetänkandet, SOU 2011:73, framgår att Upphandlings- utredningen 2010 har gått igenom en stor mängd rapporter avse- ende elektronisk upphandling. Denna genomgång visade enligt Upphandlingsutredningen 2010 bl.a. att år 2010 använde 45 procent av de upphandlande myndigheterna någon form av
När det gällde det fortsatta arbetet avsåg Upphandlings- utredningen 2010 att analysera om utredningen skulle kunna bidra till att komma till rätta med flaskhalsar som hindrade en snabb utveckling av den elektroniska upphandlingen i Sverige (s. 112).
Av till Socialdepartementet inkomna remissvar beträffande delbetänkandet framgick att såväl statliga som kommunala myndig- heter var positiva till elektronisk upphandling (dnr S2011/10312). Det framfördes dock några farhågor. En av dessa var att det fanns en risk för att systemen för elektronisk upphandling skulle komma att utformas utan full insikt i och förståelse för leverantörernas behov.
Upphandlingsutredningen 2010 beskrev i sitt slutbetänkande, SOU 2013:12, innehållet i artiklarna om kommunikation som då hade fått en utformning som i stora drag motsvarade den i artikel 22 i
I slutbetänkandet redogjorde utredningen vidare för de möjligheter och risker med elektronisk upphandling som utred- ningen hade identifierat i sitt utåtriktade arbete. Utredningen (SOU 2013:12 s.
71
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
elektronisk upphandling identifierade utredningen (s. 229) endast ett fåtal sådana. Utredningen (s. 230) framhöll bl.a. vikten av att upphandlande myndigheter och enheter använder användarvänliga system. Vidare riktade utredningen uppmärksamheten på avsak- naden av tillgång till säkra lösningar för identifiering och autenti- sering av juridiska personer.
I sina sammanfattande slutsatser beträffande elektronisk upp- handling uttalade sig Upphandlingsutredningen 2010 i fråga om dagens användning av elektroniska system. Enligt ”utredningens erfarenheter, som också hade bekräftats av bl.a. Upphandlings- stödet, ESV och SKL, används elektroniska lösningar mer och mer av upphandlande myndigheter och enheter” (s. 231).
Såvitt framgår av remissvaren som gällde slutbetänkandet (dnr S2013/1826/RU) var remissopinionen oförändrad i förhåll- ande till den som uttrycktes med anledning av delbetänkandet när det gällde elektronisk upphandling. Två remissinstanser, Företag- arna och Sveriges advokatsamfund, betonade vikten av att systemen är användarvänliga. Företagarna underströk vidare bl.a. betydelsen av att de elektroniska upphandlingssystem som tillhandahålls, är brett tillgängliga och teknikneutrala.
Elektronisk signering och identifiering
I lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer finns bestämmelser om säkra anordningar för signaturframställning, om kvalificerade certifikat för elektroniska signaturer och om utfärd- ande av sådana certifikat. Syftet med lagens bestämmelser är att underlätta användningen av elektroniska signaturer.
I lagen om kvalificerade elektroniska signaturer beskrivs avan- cerade och kvalificerade signaturer. Enligt definitionerna i 2 § avses med avancerad elektronisk signatur: elektronisk signatur som a) är knuten uteslutande till en undertecknare, b) gör det möjligt att identifiera undertecknaren, c) är skapad med hjälpmedel som endast undertecknaren kontrollerar, och d) är knuten till andra elektroniska data på ett sådant sätt att förvanskningar av dessa data kan upptäckas, och med kvalificerad elektronisk signatur: avancerad elektronisk signatur som är baserad på ett kvalificerat certifikat och som är skapad av en säker anordning för signaturframställning.
Såvitt framgår av Post- och telestyrelsens (PTS) hemsida finns det certifikatutfärdare som är etablerade i Sverige och som enligt
72
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
8 § lagen om kvalificerade elektroniska signaturer anmält hos PTS att de avser att utfärda kvalificerade certifikat till allmänheten
I detta sammanhang bör noteras att det direktiv som genom- fördes genom lagen om kvalificerade elektroniska signaturer – Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/93/EG av den 13 december 1999 om ett gemenskapsramverk för elektroniska signaturer – kan komma att upphävas. Inom EU pågår nämligen förhandlingar om ett förslag från kommissionen om en förordning på området (KOM(2012) 238) vilken innehåller bestämmelser som upphäver direktiv 1999/93/EG. Förslaget syftar till att förbättra det befintliga regelverket och utvidga det till att omfatta ömsesidigt erkännande och godtagande på
När det gäller elektroniska signaturer är också två beslut av kommissionen med anledning av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG om tjänster på den inre marknaden (tjänste- direktivet) av intresse. Det ena är kommissionens beslut av den 16 oktober 2008 om åtgärder som underlättar användningen av förfaranden på elektronisk väg genom gemensamma kontakt- punkter i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG om tjänster på den inre marknaden (2009/767/EG). Det andra är kommissionens beslut av den 25 februari 2011 om fastställande av minimikrav för behandling över gränserna av doku- ment som signerats elektroniskt av behöriga myndigheter i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG om tjänster på den inre marknaden (2011/130/EU). I beslut 2009/767/EG finns bestämmelser som ålägger medlemsstaterna att enligt närmare angivna specifikationer inrätta, underhålla och offentliggöra en ”tillförlitlig förteckning” med minimiuppgifter om de tillhanda- hållare av certifieringstjänster som utfärdar kvalificerade certifikat till allmänheten och som medlemsstaten övervakar/ackrediterar. Det senare beslutet, beslut 2011/130/EU, syftar till att för en mottagande myndighet underlätta verifieringen av elektroniska
73
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
signaturer som emanerar från behöriga myndigheter i andra medlemsstater och som en tjänsteleverantör måste lämna in via en gemensam kontaktpunkt enligt tjänstedirektivet.
Ett regelverk som också bör nämnas är lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering som trädde i kraft den 1 juli 2013. Reformen syftade till att skapa e- legitimationslösningar som skulle vara utformade efter användarnas behov, enkla och säkra att använda och lätta att få tillgång till (prop. 2012/13:123 s. 20). Genom reformen tillskapades också en s.k. identitetsfederation med syftet att stödja den offentliga förvalt- ningen vid upphandlingar av tjänster för elektronisk identifiering, s.k.
Den nyss omnämnda myndigheten,
3.5.22014 års upphandlingsdirektiv
Skälen
I skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv (skälen
74
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
vidare att medlemsstaterna samt upphandlande myndigheter och enheter ”bör ha rätt att gå längre om de så önskar” (skäl 52 i
I fråga om anbud framhålls i skälen att det är särskilt betydelse- fullt att sådana kan lämnas med hjälp av elektroniska medel. I anslutning härtill introduceras begreppet elektronisk inlämning. Formuleringen av tredje meningen i både skäl 52 i
I skälen klargörs vidare att kravet på begagnande av elektroniska medel inte påverkar hur upphandlande myndigheter och enheter internt ska hantera meddelanden, upphandlingsdokument och övrig kommunikation. Det är således myndigheterna och enheterna som själva har att bl.a. avgöra om anbuden internt ska behandlas eller utvärderas elektroniskt. I konsekvens med att direktiven reglerar förfarandet fram till tidpunkten för tilldelning av kontrakt, finns det enligt skälen ingen skyldighet enligt direktiven att efter den tidpunkten använda elektroniska medel för kommunikation.
De tydliga preferenserna till förmån för elektroniska medel enligt det ovan sagda, balanseras av det som sedan framförs i skäl 53 i
Därefter behandlas i samma skäl kravet att elektroniska medel ska användas i alla faser under en upphandling. Det uttrycks att det måste klargöras att denna skyldighet inte lämpligen får drivas så långt att den i praktiken kräver en användning av särskilda hjälp- medel eller filformat som inte är allmänt tillgängliga, eller att kommunikationen i fråga endast kan hanteras med hjälp av special- iserad kontorsutrustning. Upphandlande myndigheter och enheter bör därför i vissa fall inte vara skyldiga att kräva att elektroniska medel ska användas när anbud lämnas in. Dessa situationer bör enligt skälen beskrivas genom en uttömmande uppräkning.
Skäl 53 i
75
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
elektroniska medel. Med andra ord innebär den omständigheten att det föreligger en undantagssituation inte att kommuniceringen i en upphandling i alla delar kan genomföras med andra medel än elektroniska. För det andra ska upphandlande myndigheter och enheter kunna bestämma en högsta storlek på de filer som lämnas in på elektronisk väg, om detta är nödvändigt av tekniska skäl.
I skälen (skälen
Avslutningsvis poängteras i skälen (skäl 58 i
Artiklarna
Bestämmelserna om kommunikation i artikel 22 i
I första punkten föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att all kommunikation och allt informationsutbyte sker med hjälp av elektroniska medel för kommunikation. I punkten framhålls att detta särskilt ska gälla för elektronisk inlämning. Någon närmare beskrivning av vad som avses med elektronisk inlämning finns dock inte vare sig i denna punkt eller i artikeln i övrigt. Därefter uppställs i punkten vissa allmänna krav på de verktyg och anord- ningar som erfordras för att de anvisade elektroniska medlen ska få användas. Sålunda gäller att de verktyg eller anordningar som begagnandet av de elektroniska medlen erfordrar, ska vara icke- diskriminerande, allmänt tillgängliga, driftskompatibla med den informations- och kommunikationsteknik som används i allmänhet och inte begränsa någon leverantörs tillträde till upphandlingen i fråga.
76
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
För det fall ett av de ovan allmänna kraven inte är uppfyllt – kravet på att de elektroniska medlen i fråga är allmänt tillgängliga – utesluter det likväl inte att en upphandlande myndighet under vissa förutsättningar kan välja att inte kräva att elektroniska medel ska användas. Detta följer av leden
De allmänna undantagsbestämmelserna i punktens andra stycke kompletteras med särskilda undantagsbestämmelser i samma punkts fjärde stycke. Dessa särskilda undantagsbestämmelser medger under närmare beskrivna villkor att andra medel än elektroniska får användas, om det är nödvändigt med hänsyn till informations- säkerheten eller till skyddet av känsliga uppgifter.
Både de allmänna och de särskilda undantagsbestämmelserna gäller enligt artiklarnas ordalag för kommunikation vid inlämning (”the submission process”) i en upphandling.
Avslutningsvis föreskrivs i punkten att det är den upphandlande myndigheten eller enheten som i de individuella rapporterna enligt artikel 84 i
Muntlig kommunikation regleras särskilt i andra punkten. I punkten betonas vikten av att sådan kommunikation dokument- eras.
För kommunikation, informationsutbyte och lagring av upp- gifter gäller enligt tredje punkten att hanteringen ska uppfylla kraven på sekretess som gäller för anbuden och anbudsansök- ningarna.
I fjärde och femte punkterna finns regler som innebär att en upphandlande myndighet eller enhet får kräva att leverantörer i en upphandling i vissa fall ska använda verktyg och anordningar som inte är allmänt tillgängliga enligt första punkten. För att en myndig- het eller enhet med tillämpning av fjärde eller femte punkten i en upphandling ska kunna avvika från nyss nämnda allmänna krav i första punkten, krävs dock att den erbjuder leverantörerna alter- nativa förfaringssätt för att ges tillträde till upphandlingen. Vad som ska anses vara lämpliga alternativ preciseras i andra stycket i femte punkten.
77
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
Fjärde punktens undantag tar enligt dess ordalydelse enbart sikte på de verktyg och inte på de anordningar som behöver användas i en upphandling och begränsar sig vidare till byggentreprenadkontrakt och projekttävlingar. Bestämmelserna i punkten är inte obligatoriska att genomföra för medlemsstaterna. Som exempel på verktyg nämns i fjärde punkten s.k. byggnadsinformationsmodellering (BIM).
Femte punktens tillämpning begränsas inte på samma sätt som fjärde punktens. Tillämpningen av femte punkten avgränsas i stället av andra rekvisit. En förutsättning för tillämpningen av punkten är sålunda att det finns behov av att kräva verktyg eller anordningar som inte är allmänt tillgängliga enligt första punkten.
I sjätte punkten återfinns ett antal krav på de verktyg och anordningar som ska användas för elektronisk överföring och mot- tagning av anbud och anbudsansökningar. Kraven gäller utöver de som följer av direktivens bilagor om krav på verktygen och anordningarna för mottagning av vissa typer av dokument (bilaga IV till
Sjunde punkten bemyndigar kommissionen att anta delegerade akter på vissa i punkten närmare definierade områden.
Som framgått kompletteras sjätte punkten med bestämmelser i bilaga IV till
Definitioner och genomförande
När det gäller frågan hur ovanstående artiklars och bilagors regler bör genomföras är också definitionerna av skriftlighet och elektroniska medel och den särskilda genomförandetiden för artikel 22 i LOU- direktivet och artikel 40 i
I
78
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
Tiden för genomförande av upphandlingsdirektivens bestämmelser regleras i artikel 90 i
3.5.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna i artikel 22.1 femte stycket i
Kommunicera med elektroniska medel – en målsättning eller en skyldighet?
Att
Begreppsbildningen i artikel 22 i
79
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
exempelvis bestämmelserna om elektronisk tillgång till upphandlings- dokument har formulerats (artikel 53 i
Det framstår också som oklart om en skyldighet i fråga om begagnandet av elektroniska medel ska omfatta all typ av infor- mationsöverföring under en upphandling eller endast delar av kommuniceringen. Regleringen tycks å ena sidan ta sikte på såväl annonsering som kommunikation mellan en myndighet och en leverantör. Artiklarna i upphandlingsdirektivens avsnitt om offentlig- görande och öppenhet (artiklarna
För frågan om hur upphandlingsdirektivens bestämmelser om kommunikation ska genomföras i svensk rätt, är det givetvis inte tillfredsställande att frågor av ovan antytt slag kan resas i fråga om de grundläggande frågeställningarna när det gäller artiklarnas till- lämpning; uttrycker artiklarna en skyldighet att använda elektron- iska medel och vilka åtgärder ska i så fall omfattas av en sådan skyldighet?
Samtidigt är det så att medlemsstaterna enligt utredningens mening får anses ha ett förhållandevis stort handlingsutrymme vid genomförandet av bestämmelserna om kommunikation i nyss berörda delar. Detta följer av ordvalet i första meningen i artikel 22 i
För utredningens vidkommande handlar det sålunda om att inom ramen för nyss beskrivna handlingsutrymme föreslå åtgärder som tillgodoser syftet med regleringen. Med hänsyn till det som uttalas i skälen till och i artiklarna om kommunikation i upp- handlingsdirektiven, kan syftet enligt utredningen sammanfattas
80
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
med att det är att få till stånd en ordning där elektroniska medel används så långt möjligt.
För att tillgodose syftet med artiklarna bör tre olika aspekter av användningen av elektroniska medel bli föremål för reglering. Enligt utredningens bedömning bör det för det första slås fast att målsättningen är att elektroniska medel ska användas vid kom- munikation så långt det är möjligt. Denna målsättning ska gälla oavsett vilken typ av informationsöverföring mellan en myndighet eller enhet och en leverantör det handlar om under en upphandling. Den gäller alltså för bl.a. annonsering, tillhandhållande av upp- handlingsdokument och inlämning av anbud. Målsättningen bör för det andra kompletteras med en skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att för leverantörer anvisa begagnandet av elektroniska medel för kommunikation som innebär inlämning av vissa uppgifter eller dokument. Denna skyldighet innebär självklart att myndigheten eller enheten också är förpliktigad att ta emot uppgifterna eller dokumenten på det sätt som den anvisade kommunikationsmetoden kräver. Då varken målsättningen eller skyldigheten kan upprätthållas undantagslöst, bör det för det tredje finnas möjligheter att i specifika situationer avvika från både målsättningen och skyldigheten.
Målsättningen att använda elektroniska medel för kommunikation
Den målsättning i fråga om begagnandet av elektroniska medel vid kommunikation som grundar sig på upphandlingsdirektiven tar inte sikte på vilka medel en upphandlande myndighet eller enhet använder för att hantera information dels internt under en pågå- ende upphandling, dels efter att en upphandling har avslutats. Målsättningen att elektroniska medel bör användas, tar i stället sikte på de åtgärder som under en pågående upphandling syftar till informationsöverföring mellan myndigheten eller enheten å ena sidan och en eller flera leverantörer å andra sidan.
Den beskrivna målsättningen uttrycker den allmänna ambitions- nivå som bör gälla i fråga om användningen av elektroniska medel vid kommunikation. Med tanke på att det är just en målsättning eller ambitionsnivå, är det den upphandlande myndigheten eller enheten som ytterst avgör om man i särskilda fall ska begagna sig av andra medel än elektroniska. Många av de situationer som kan bli aktuella träffas dock av specialregler i ämnet. Nedanstående
81
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
skyldighet i fråga om elektroniska medel vid inlämning av uppgifter eller dokument är en sådan specialregel. Bestämmelserna om medel för annonsering och tillhandahållande av upphandlingsdokument är andra sådana specialbestämmelser.
Sammanfattningsvis bör alltså utgångpunkten vara att en upphandlande myndighet eller enhet bör använda eller anvisa elektroniska medel när det under en pågående upphandling vidtas åtgärder som syftar till informationsöverföring mellan myndig- heten eller enheten å ena sidan och en eller flera leverantörer å andra sidan. Ytterst är det dock myndigheten eller enheten som avgör om det i det enskilda fallet finns anledning att använda eller anvisa andra medel än elektroniska för kommunikation i en upphandling.
Skyldigheten i fråga om elektroniska kommunikationsmedel vid inlämning av uppgifter eller dokument
Handlingsfriheten för en upphandlande myndighet eller enhet som följer enligt målsättningen ovan ska begränsas när det gäller kom- munikation som innebär att en leverantör lämnar in uppgifter eller dokument till myndigheten eller enheten. Medlen för sådana kom- munikation bör i stället väljas med beaktande av en skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att för leverantörer anvisa begagnande av elektroniska medel.
Problemet är dock att det med ledning av upphandlings- direktiven inte går att uttala sig med någon högre grad av säkerhet om huruvida skyldigheten enligt stycket ovan ska omfatta alla upp- gifter eller dokument som en leverantör lämnar in till en myndighet eller enhet eller enbart vissa specifika uppgifter eller dokument. Mer precist kan problemställningen sägas handla om vilka uppgifter eller viljeyttringar som ska lämnas in till eller tillkännages för en myndighet eller enhet med hjälp av elektroniska medel för kommunikation.
Användningen av begreppet elektronisk inlämning ger möjligen ett visst stöd för att skyldigheten bör begränsas till specifika uppgifter och viljeyttringar. Något entydigt svar på vad som ska anses innefattas i begreppet elektronisk inlämning finns dock inte i upphandlingsdirektiven. Huruvida det är tänkt att innefatta upp- gifter och viljeyttringar enbart i form av anbud eller även i form av anbudsansökningar framstår som ovisst. Hänvisningen till ”kom- munikation och informationsutbyte” i den inledande meningen i
82
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
artikel 22.1 i
Med hänsyn till de otydligheter utredningen pekat på i stycket ovan rör det sig vid genomförandet om att föreslå en tillräckligt klar och precis regel i fråga om skyldigheten att använda elek- troniska medel vid kommunikation. En sådan regel får dock inte på ett onödigt sätt begränsa myndigheternas, enheternas och leveran- törernas möjligheter att i de enskilda fallen välja de mest ända- målsenliga medlen för kommunikation. Mot bakgrund av medlems- staternas ovan beskrivna handlingsutrymme vid genomförandet av aktuella artiklar, framstår det enligt utredningen trots allt som rimligt att utgå ifrån följande. Alla de uppgifter och viljeyttringar som en leverantör lämnar in till eller tillkännager för en myndighet eller enhet bör omfattas av skyldigheten att begagna elektroniska medel för kommunikation.
Det ovan sagda innebär sammanfattningsvis att en upphand- lande myndighet eller enhet är skyldig att dels anvisa elektroniska medel för kommunikation för de uppgifter eller viljeyttringar en leverantör vill lämna in eller ge till känna, dels ta emot sådana uppgifter eller viljeyttringar som lämnas med hjälp av de elek- troniska medel som har anvisats. Det saknar därvid betydelse vilken typ av uppgifter eller viljeyttringar det rör sig om. Enligt skyldigheten ska de helt enkelt överföras till myndigheten eller enheten med hjälp av elektroniska medel för kommunikation. Regleringen är dock inte undantagslös. Som framgår nedan utgör skyldigheten en huvudregel som inte kan upprätthållas fullt ut i alla situationer.
Möjligheter att avvika från målsättningen och skyldigheten
Både målsättningen och skyldigheten måste omgärdas av bestäm- melser som med hänsyn till såväl leverantörernas som de upp- handlande myndigheternas eller enheternas intressen medger avsteg från desamma.
I artikel 22.1 i
83
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
en informationsöverföring ska kunna genomföras med hjälp av elektroniska medel. I leverantörernas perspektiv handlar det för- enklat uttryckt om att en myndighet eller enhet inte ska kunna kräva användning av ett visst elektroniskt medel i en upphandling, om det leder till att leverantörerna i fråga i praktiken utestängs från upphandlingen. På motsvarande sätt är en myndighet eller enhet inte heller skyldig att som mottagare vid en informationsöverföring hålla sig med verktyg eller anordningar som inte uppfyller ovan berörda krav. Det hittills anförda innebär alltså att de verktyg och anordningar som användningen av det valda elektroniska medlet för kommunikation kräver, kan utgöra skäl för att avvika från målsättningen eller för att inte upprätthålla skyldigheten. Om det valda elektroniska medlet ställer krav på begagnande av verktyg eller anordningar som inte uppfyller de allmänna kraven, så ska myndigheten eller enheten inte anvisa just det medlet. Myndig- heten eller enheten får i en sådan situation ta ställning till om det finns något annat elektroniskt medel som kan användas. Om det inte finns något sådan alternativ får myndigheten eller enheten anvisa ett annat medel än ett elektroniskt för kommunikationen. Myndigheten eller enheten är inte heller skyldig att ta emot information vars mottagande kräver användning av verktyg eller anordningar som inte uppfyller de allmänna kraven.
Avsteg från målsättningen och skyldigheten ska också kunna göras om det är nödvändigt med hänsyn till informations- säkerheten eller till skyddet av känsliga uppgifter.
En annan sida av den ovan beskrivna problematiken är att en upphandlande myndighet eller enhet i vissa fall måste tillåtas anvisa ett elektroniskt medel som kräver att leverantörerna använder utrustning som inte uppfyller samtliga allmänna krav. Detta följer av artikel 22.4 och 22.5 i
I artikel 22.5 i
84
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
Enligt utredningens mening är den närmare betydelsen av artikel 22.4 i
Såvitt utredningen har kunnat erfara finns det ingen egentlig definition av begreppet BIM. Det rör sig i stället om en samlad beskrivning av en metod som används bl.a. i anläggnings- och byggbranschen. Metoden inkluderar begagnandet av diverse pro- gramvaror som bl.a. kan användas för att skapa tredimensionella digitala modeller och för att få fram viktig information om bl.a. funktionalitet, prestanda och kostnader under både projekterings- och utförandefasen. (För beskrivning av BIM se webbsidan http://www.bimalliance.se/).
Enligt utredningens mening uppnås det som
Att tillägget ”vid behov” skulle ha någon avgörande betydelse ställer sig utredningen tveksam till. Oavsett om ordvalet ”vid behov” bör tillmätas betydelse eller ej, får det antas att det är branschpraxis som avgör. Vid upphandling av byggentreprenad- kontrakt och genom projekttävlingar torde det inte finnas något hinder för en upphandlande myndighet eller enhet att anvisa att ett anbud eller ett tävlingsbidrag ska presenteras i en form som medger
85
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
får i stället bedömas enligt de bestämmelser som genomför artikel 22.5 i
Det ovan sagda innebär att frågan om avvikelser från det allmänna kravet på allmänt tillgängliga verktyg och anordningar får bedömas med tillämpning av en och samma regel i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna, nämligen de bestämmelser som genomför artikel 22.5 i
Förutom de hittills berörda möjligheterna att avvika från målsättningen eller skyldigheten, ska det för viss informations- överföring också vara tillräckligt med muntlig kommunikation i enlighet med artikel 22.2 i
Krav på hur information hanteras
I likhet med bestämmelserna i nuvarande 9 kap. LOU och LUF bör det också i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna finnas bestämmelser om krav på de verktyg och anordningar som begagnas av en upp- handlande myndighet eller enhet för mottagning av elektronisk kommunikation och på hur uppgifter från leverantörer ska behandlas för att bl.a. möjliggöra ett hemlighållande av anbudens innehåll fram till en viss tidpunkt. (Jfr nuvarande 9 kap. 3, 6 och 7 §§ LOU och LUF.)
När det gäller kraven på den utrustning som används för mottagning av elektronisk kommunikation, ser utredningen inte någon anledning att avvika från den i dag vedertagna svenska regleringstekniken i fråga om den normhierarkiska placeringen av bestämmelserna. Vissa av bestämmelserna i ämnet ska alltså i linje med dagens motsvarigheter placeras i de nya lagarna och vissa i förordning.
86
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
Såvitt gäller elektroniska signaturer ser utredningen inget behov av att nu förändra de bestämmelser som gäller i dag enligt nuvar- ande 9 kap. 3 § andra stycket LOU och LUF. När det pågående arbetet med anledning av
Enligt utredningens mening hindrar artikel 22.6 första stycket c och andra stycket i
När en upphandlande myndighet eller enhet tar ställning till hur den elektroniska kommunikationen ska anordnas med hänsyn till behovet av en tillräckligt säker hantering, ska åtgärderna som vidtas vara proportionerliga. Som framgår av artikel 22.6 första stycket b i
Sammanfattande slutsatser
Reglerna i artikel 22.1 femte stycket i
Som framgått kan artikel 22 i
87
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
anpassningar med ett undantag, nämligen regleringen i artikel 20.4 i
Bestämmelserna som ska genomföras bör i huvudsak inte genomföras på en lägre normnivå än lag. Vissa av bestämmelserna om krav på den utrustning som används för mottagning av elek- tronisk kommunikation ska dock meddelas i förordning.
Bestämmelserna om kommunikation bör i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna placeras i kapitlet Kommunikation, information och dokumentation.
Föreskrifterna om krav på den utrustning som används för mottagning av elektronisk kommunikation och som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt nedan. (Jfr föreskrifterna om säkerhetsanordningar för utrustning för elektronisk mottagning av handlingar enligt 13 § upphandlingsförordningen [2011:1040]). Frågan om dessa föreskrifter bör gälla även för säkerhetsanordningar enligt lagen [2011:1029] om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas inte av utredningens uppdrag.
X § Säkerhetsanordningarna enligt 10 § lagen (2016:0000) om offentlig upphandling/lagen (2016:0000) om upphandling inom försörjnings- sektorerna ska
1.göra det möjligt att få fram en exakt tidpunkt när handlingarna togs emot,
2.inom rimliga gränser säkerställa att ingen har tillgång till de uppgifter som överförts elektroniskt innan angivna tidsfrister för olika åtgärder har löpt ut,
3.säkerställa att endast behöriga personer får fastställa eller ändra datum för öppnande av mottagna handlingar,
4.säkerställa att det finns system som innebär att det går att få del av samtliga eller en del av de insända uppgifterna i en upphandling eller projekttävling bara om de personer som är behöriga agerar samtidigt, och
5.säkerställa att insända uppgifter inte är tillgängliga förrän efter ett bestämt datum för att ta del av uppgifterna.
Förslag till lagtext – ett alternativ för genomförande av artikel 22.4 i
Om artikel 20.4 i
88
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
Som konstaterats ovan är betydelsen av regleringen i artikel 20.4 i
Mot bakgrund av att bestämmelsen har placerats i artiklarna om kommunikation bör den dock, ordalydelsen till trots, formuleras som en regel som enbart tar sikte på informationsöverföring mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör. Syftet med regleringen bör därvid vara att undanröja eventuella hinder för en myndighet eller enhet att begära att leverantörerna ska lämna in uppgifter eller tillkännage viljeyttringar i ett format som stödjer en
Med tanke på att regelverket i fråga medger betydande undantag från samtliga de allmänna kraven på den utrustning som den anvisade överföringsmetoden erfordrar, ställer sig utredningen tveksam till att formulera regeln mer generellt. Enligt utredningens bedömning bör därför regelns tillämpning liksom i stycket ovan begränsas med hjälp av den i artiklarna särskilt omnämnda meto- den, BIM. Att artikel 19.4 i
Regelverket, som särskilt bör tar sikte på BIM, kan enligt utred- ningen utformas enligt nedan och placeras i kapitlet Kommunikation, information och dokumentation i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.
X § En upphandlande myndighet/enhet får vid en upphandling av byggentreprenadkontrakt eller genom projekttävling bestämma att leverantörerna ska kommunicera med myndigheten/enheten med hjälp av elektroniska medel som stödjer en användning av byggnads- informationsmodellering hos myndigheten/enheten.
När myndigheten/enheten bestämmer att ett visst specifikt elektroniskt medel ska användas enligt första stycket, ska myndigheten/enheten enligt 8 § erbjuda leverantörerna lämpliga alternativ för att kommunicera med myndigheten/enheten. Myndighetens/enhetens skyldighet att erbjuda sådana alternativ upphör att gälla när medlet som används för kommunikationen enligt första stycket blir allmänt tillgängligt enligt 3 §.
89
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
3.6Intressekonflikter
3.6.1Nuvarande ordning
Inget av de förfarandedirektiv som beslutats sedan de som låg till grund för 1992 års LOU har innehållit några uttryckliga regler om intressekonflikter. Varken denna eller de senare lagarna om upp- handling har därför innehållit särskilda regler om detta.
Upphandlingsförordningen och upphandlingsreglementet
I den tidigare gällande upphandlingsförordningen, den senaste från år 1986 (SFS 1986:366), fanns regler som riktades till den upphand- lande myndigheten. Där sades bl.a. att myndigheten inte fick anta ett anbud om det lämnats av en arbetstagare eller uppdragstagare hos myndigheten. Det var alltså fråga om en ovillkorlig regel. Men förordningen medgav också ett bedömningsutrymme för myndig- heten i andra fall. Myndigheten fick alltså själv avgöra om anbud skulle antas om det lämnats av någon annan arbets- eller uppdragstagare eller om anbudsgivaren på hans vägnar lämnat, utlovat eller erbjudit gåva eller otillbörlig förmån till handläggande tjänsteman. Motsvarande regler fanns i det kommunala upphandlingsreglementet.
I brist på motsvarande regler i de direktiv som låg till grund för 1992 års LOU infördes inte några regler av detta slag över huvud taget. Det får antas att det bedömdes att situationerna i fråga skulle kunna falla in under de allmänna principerna för offentlig upp- handling och/eller att det i varje fall skulle strida mot affärs- mässigheten att beakta anbud som på angivet sätt kunde misstänkas inte vara korrekta eller snedvrida konkurrensen.
Nuvarande LOU och LUF
Med tiden uppkom emellertid frågor kring detta. Under bered- ningen av 2007 års upphandlingslagar ställde Lagrådet frågor om tillämpningen av förvaltningslagen (1986:223). Lagrådet anförde därvid (prop. 2006/07:128, bilaga 14, s. 598) att klart var att upp- handling inte är en fråga om myndighetsutövning och att de bestäm- melser i förvaltningslagen som endast gäller vid myndighetsutövning inte är tillämpliga i upphandlingsärenden. Däremot kunde enligt Lagrådet vissa andra bestämmelser i förvaltningslagen, i den mån
90
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
förfarandet inte regleras i upphandlingsförfattningarna, vara tillämpliga i ett upphandlingsärende hos en myndighet. Detta gäller t.ex. förvaltningslagens bestämmelser om jäv. Lagrådet ansåg att det borde klargöras i vad mån förvaltningslagens bestämmelser var tillämpliga i ett upphandlingsförfarande hos en myndighet och om motsvarande bestämmelser borde gälla också för en upphandlande enhet som inte var en myndighet.
Regeringen svarade på Lagrådets synpunkter enligt följande (a. prop., s.
Regler om förfarandet vid handläggning av ärenden hos myndigheter finns i förvaltningslagen (1986:223). Reglerna syftar till att garantera rättssäkerheten inom förvaltningen och att underlätta för den enskilde att ha med myndigheterna att göra. Flera av reglerna tar i första hand sikte på handläggningen av ärenden som avser myndighetsutövning mot enskilda. Begreppet myndighetsutövning, i den mening som avses i förvaltningslagen, omfattar endast ärenden där saken avgörs ensidigt genom beslut av myndigheten. Begreppet kan därmed inte omfatta ärenden som avgörs genom att myndigheten träffar avtal med en enskild. Ärenden rörande offentlig upphandling omfattas således inte av de bestämmelser i förvaltningslagen som enbart gäller handläggning av ärenden som avser myndighetsutövning. Förvaltningslagen gäller bl.a. förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden. Utanför lagens tillämpningsområde faller däremot organ som inte utgör myndigheter. Detta begrepp har i förvaltningslagen samma innebörd som i regeringsformen. Det innebär att lagen inte är tillämplig på bolag och andra organ som är organiserade i privaträttsliga former. Sådana organ är inte myndigheter, även om de har anförtrotts offentliga förvaltningsuppgifter eller till och med myndighetsutövning (jfr prop. 1985/86:80 s. 57).
Lagrådet har ansett att det bör klargöras i vad mån förvaltnings- lagens bestämmelser är tillämpliga i ett upphandlingsförfarande hos en myndighet och om motsvarande bestämmelser bör gälla också för en upphandlande enhet som inte är myndighet.
De bestämmelser i förvaltningslagen som är tillämpliga oavsett om ärendet avser myndighetsutövning eller inte är bl.a. bestämmelserna om myndigheternas serviceskyldighet (4 och 5 §§), inkommande handlingar (10 §), jäv (11 och 12 §§) samt rättelse av skrivfel och liknande (26 §). I ett ärende rörande offentlig upphandling, som utgör ett civilrättsligt förhållande, kan emellertid bestämmelserna om serviceskyldighet eller rättelse i beslut av skrivfel inte vara aktuella att tillämpa. Däremot kan bestämmelserna om inkommande handlingar och jäv aktualiseras i vissa fall.
Regeringen kan således instämma i Lagrådets uppfattning att vissa bestämmelser i förvaltningslagen, i den mån förfarandet inte regleras i upphandlingsförfattningarna, är tillämpliga i ett upphandlingsärende hos en myndighet. De bestämmelser som kan komma i fråga är
91
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
emellertid få. Enligt regeringens mening bör därför inte regler tas in i upphandlingsförfattningarna, av innebörd att bestämmelser i förvalt- ningslagen även skall göras tillämpliga hos en upphandlande enhet som inte är myndighet.
Här anges alltså att regeringen har uppfattningen att förvaltnings- lagens regler om bl.a. jäv är tillämpliga också i upphandlingsärenden, men att det inte fanns skäl att i upphandlingsförfattningarna ta in regler av innebörd att bestämmelser i förvaltningslagen skulle göras tillämpliga.
Det ännu ledande avgörandet från
Avgörandet kom alltså inte att specifikt handla om just jäv eller intressekonflikter, men ger ändå vid handen att en sådan situation som den som förelåg i målen i och för sig kan klassificeras som jävsgrundande, men att en intressekonflikt inte fick presumeras. I stället skulle den som deltagit i myndighetens förberedande arbete få tillfälle att själv visa att han inte fått någon fördel av detta.
3.6.22014 års upphandlingsdirektiv
I
92
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
Detta uttryckssätt återkommer i stort sett ordagrant i artikeln men har där tillförts ytterligare moment. Där sägs i första stycket att medlemsstaterna ska se till att upphandlande myndigheter vidtar lämpliga åtgärder för att effektivt förebygga, identifiera och avhjälpa intressekonflikter ”som uppstår under genomförandet av upphandlingsförfarandena” i syfte att undvika snedvridning i konkurrensen och säkerställa lika behandling av alla ekonomiska aktörer.
I artikelns andra stycke anges vad som kan sägas vara en minimi- definition av begreppet intressekonflikt. Där sägs att begreppet ska minst omfatta situationer där sådan personal hos den upphandlande myndigheten eller en leverantör av upphandlingstjänster som agerar på den upphandlande myndighetens vägnar, som deltar i genom- förandet av upphandlingsförfarandet eller kan påverka resultatet av förfarandet direkt eller indirekt, har ett finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse som kan ses som komprometterande för opartiskheten och oavhängigheten under förfarandet.
Motsvarande skäl och artikel finns i
3.6.3Överväganden
Utredningens bedömning: Bestämmelserna om intresse- konflikter i artikel 24 i
Skälen för utredningens bedömning
Situationen är alltså den att det tidigt har funnits uttryckliga regler till förebyggande av intressekonflikter, nämligen i den statliga upphandlingsförordningen och det kommunala upphandlingsregle- mentet. I upphandlingsdirektiven har det däremot saknats sådana artiklar. Varken tidigare eller nu gällande nationella upphandlings- lagar har därför tillförts regler som avser intressekonflikter. Regeringen har dock uttryckt uppfattningen att förvaltningslagens regler om bl.a. jäv är tillämpliga i en myndighets hantering av upphandlingsärenden och har därför inte sett det behov Lagrådet
93
Allmänna bestämmelser |
SOU 2014:51 |
antydde, nämligen av att komplettera upphandlingsförfattningarna med bl.a. regler som motsvarar förvaltningslagens regler om jäv.
En jämförelse mellan bestämmelserna i
– tar förvaltningslagens regler ett bredare grepp. Där är det fråga om sakägarjäv, intressejäv, släktskapsjäv, ställföreträdarjäv, tvåinstans- jäv, ombuds- och biträdesjäv. Dessa olika slags jävsgrunder är redovisade och utförligt diskuterade i betänkandet En ny förvalt- ningslag, SOU 2010:29, avsnitt 16.2. Där diskuteras även verkan av jäv. Det finns därför inte någon anledning att här närmare redogöra för jävsgrunderna och verkan av jäv.
Det kan i stället räcka med att konstatera att de nu angivna jävs- grunderna finns i 11 § förvaltningslagen och reglerna om verkan av jäv i 12 § samma lag.
Det kan vidare antecknas att det i svensk rätt inte finns det slags presumtionsregler som var aktuella i
Det framgår redan av den kortfattade redovisning som nu gjorts att förvaltningslagens regler med råge täcker de situationer som enligt direktiven anses ligga inom området för otillåtna intresse- konflikter. Därför uppkommer frågan om bestämmelserna i artikel 24 i
Det är utredningens uppfattning att så inte är fallet. Det finns flera anledningar till detta. Den första anledningen är att förvaltningslagens regler är tillämpliga på upphandlingsärenden och att den lagens regler till förebyggande av jäv är mer omfattande än vad som tydligt framgår av direktivtexterna. Det skulle alltså vara olyckligt att begränsa utrymmet för att anse att intressekonflikter föreligger till endast vad som anges i artiklarna i fråga. Den andra anledningen är att, oavsett artiklarna och oavsett förvaltningslagens bestämmelser, varje upphandlande myndighet har att iaktta de allmänna principerna för upphandling. Dessa härleds ur EUF- fördraget och sammanfattas i nuvarande 1 kap. 9 § LOU och i 1 kap. 24 § LUF (se även avsnitt 3.2). Dessa principer, främst likabehand- lingsprincipen, innefattar bl.a. ett förbud mot att ta ovidkommande hänsyn. De intressekonflikter som förutses i artikel 24 i
94
SOU 2014:51 |
Allmänna bestämmelser |
Vidare skulle det vara olyckligt om jävsfrågor skulle regleras annorlunda just beträffande upphandling än vad som i övrigt gäller
– och har gällt under lång tid – med stöd av förvaltningslagens jävsregler. Därtill kommer att de jävsgrunder i förvaltningslagen som anses tillämpliga även i upphandlingsärenden är tydligare, mer precisa och av högre täckningsgrad än de allmänt hållna uttryckssätten i direktiven. Skyddet mot ovidkommande hänsyn enligt förvaltningslagens bestämmelser om jäv kompletteras också genom mutbrottslagstiftningen.
För övrigt bör det noteras att artikel 41 i
Avslutningsvis bör begreppet ”leverantör av upphandlingstjänster” i artikel 24.2 i
95
4 Förfarandena
4.1Inledning
I kapitlet om förfarandena i 2014 års upphandlingsdirektiv finns bestämmelser som rör ett av de områden som omfattas av utred- ningens uppdrag. Dessa bestämmelser reglerar innovationspartnerskap (artikel 31 i
4.2Innovationspartnerskap
4.2.1Nuvarande ordning
Förkommersiell upphandling
När det gäller innovationer och offentlig upphandling är de sär- skilda undantagen enligt nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna av intresse. Av nuvarande 1 kap. 6 § första stycket 6 LOU och 1 kap. 19 § första stycket 5 LUF framgår att forsknings- och utvecklingstjänster är undantagna från tillämpningsområdena för båda lagarna. Undan- tagen för forsknings- och utvecklingstjänster gäller dock inte för sådana tjänster vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet eller enhet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten eller enheten. Genom nämnda bestämmelser genom- fördes artikel 16 f i 2004 års
Regelverket medger således att en upphandling av utveckling av en innovativ lösning görs utanför tillämpningsområdena för 2004 års upphandlingsdirektiv och nuvarande lagar om offentlig upp- handling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Upphandlingen tar sikte på själva tjänsten att utveckla lösningen, s.k. förkommersiell upphandling. När det sedan gäller upphand-
97
Förfarandena |
SOU 2014:51 |
lingen av den produkt som har utvecklats genom den förkommersiella upphandlingen, blir däremot upphandlingsdirektiven och nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörj- ningssektorerna tillämpliga. Upphandlingsdirektiven, nämnda lagar hindrar inte att även den förkommersiella fasen blir föremål för dessa regelverks bestämmelser. Så kan exempelvis bli fallet om upp- handlingsföremålet definieras utifrån den funktion som efterfrågas och upphandlingen genomförs enligt bestämmelserna om upphandlat förfarande med föregående annonsering eller om konkurrenspräglad dialog.
I kommissionens meddelande, KOM(2007) 799 slutlig, utvecklar kommissionen sin syn på förkommersiell upphandling. Kom- missionen framhåller bl.a. betydelsen av att riskerna och fördelarna med forskning och utveckling delas mellan upphandlande myndig- heter/enheter och leverantörer. Enligt meddelandet erfordras att risker och fördelar vid en förkommersiell upphandling allokeras på marknadsmässiga villkor. En av fördelarna som kan behöva distribueras mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantörerna är de immateriella rättigheterna i fråga om den produkt som ska utvecklas. Om det inte sker en fördelning av risker och fördelar på marknadsmässiga villkor, kan förfarandet komma att anses innefatta moment av statligt stöd.
I figur 1 och figur 2 i kommissionens meddelande beskrivs processen att utveckla en innovation och den efterföljande intro- duktionen av innovationen på marknaden. Processen i dess helhet benämns i figurerna som en typisk livscykel för produktinnovation. Den första delen, som sålunda faller utanför upphandlings- direktivens tillämpningsområden, beskrivs som förkommersiell upphandling. Den andra delen, som omfattas av upphandlings- direktivens tillämpningsområden, beskrivs som offentlig upphand- ling för kommersiellt införande.
Den första delen, förkommersiell upphandling, är i figurerna uppdelade i fyra faser: fas 0, forskning driven av kunskapstörst; fas 1, undersökning av lösningar; fas 2, prototyper; fas 3, ursprunglig utveckling av en begränsad första serie produkter/tjänster i form av en testserie. I figurerna beskrivs vidare resultatet av varje fas: fas 0 resulterar i en produktidé, fas 1 resulterar i ett utkast till lösning, fas 2 resulterar i en prototyp och fas 3 resulterar i de första testprodukterna.
Den andra delen, offentlig upphandling för kommersiellt införande, består endast av en fas, nämligen fas 4, kommersial-
98
SOU 2014:51 |
Förfarandena |
isering av produkter/tjänster (kommersiell utveckling). Fasen resulterar i kommersiella slutprodukter.
Utöver det som har beskrivits ovan, bör även den utredning nämnas som särskilt övervägde hur förkommersiell upphandling borde hanteras i svensk rätt. Denna utredning, Innovations- upphandlingsutredningen, lämnade i sitt betänkande, SOU 2010:56, ett förslag till en lag om förkommersiell upphandling. Även om förslaget till en sådan särskild lag inte har genomförts, är utred- ningens överväganden av intresse. Utredningens uppdrag avsåg också möjligheterna att tillgodose innovativa ansatser inom ramen för upphandling enligt nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, s.k. innovationsvänlig upphandling. (Se SOU 2010:56 s.
Innovationsupphandlingsutredningen beskrev den förkommers- iella upphandlingen som bestående av vanligtvis tre faser: fas 1, förstudie, fas 2, prototypfasen, och fas 3, testserie. Syftet med den tredje och sista fasen angavs av utredningen vara att prova om prototypen fungerar på avsett sätt och att säkra kvaliteten. Utredningen framhöll att en upphandling inte nödvändigtvis skulle innehålla samtliga faser utan att en upphandlande myndighet eller enhet i stället med utgångspunkt från det behov som upp- handlingen skulle tillgodose fick bedöma från fall till fall vilka faser som borde ingå. (Se SOU 2010:56 s.
Enligt det system som utredningen föreslog (SOU 2010:56 s. 207), skulle en upphandlande myndighet eller enhet efter varje avslutad fas kunna göra ett urval och besluta om vilka leverantörer som skulle få fortsätta att delta i nästkommande fas. Av lag- förslaget, 12 § (s. 45), följde att det av förfrågningsunderlaget skulle framgå hur den upphandlande myndigheten eller enheten avsåg att förfara i fråga om urvalet av leverantörer i de olika faserna. Enligt 14 § i lagförslaget (s. 45) fick myndigheten eller enheten förhandla med leverantörerna inför bedömningen av dels leverantörernas ansökan om att få delta i upphandlingen, dels varje fas av förfarandet. I övervägandena uttryckte utredningen (s. 211) det på det sättet att en myndighet eller enhet fick förhandla med leverantörerna i alla faser av den förkommersiella upphandlingen.
Ordningen som utredningen föreslog (SOU 2010:56 s. 213) innebar att kontrakt skulle tecknas efter att leverantörernas ansökningar hade lämnats in men före den första fasens inledande.
99
Förfarandena |
SOU 2014:51 |
Ett urvalsbeslut inför en fas skulle enligt utredningen (s. 214) inte kunna överprövas. Detta skulle enligt utredningen gälla även om beslutet innebar att ett samarbete med en leverantör avbröts (s. 215).
Upphandling av innovativa lösningar enligt nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna
Det finns varken i 2004 års upphandlingsdirektiv eller i det svenska upphandlingsregelverket några förfaranden som exklusivt tar sikte på upphandling av innovativa lösningar. Detta innebär dock inte att det inte finns förfaranden som typiskt sett lämpar sig väl för sådana upphandlingar. De förfaranden som ligger närmast till hands när innovativa lösningar ska upphandlas och som bör beröras i detta sammanhang är förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog.
Genom bestämmelserna om förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt nuvarande 4 kap.
Bestämmelserna i artikel 30.4 i 2004 års
Möjligheten till successiva steg vid förhandlat förfarande har tidigare tillämpats utan lagstöd. Mot denna bakgrund bör bestämmelsen i artikeln införas i den nya lagen. De kriterier som skall användas i förfarandet för att minska antalet anbud skall annonseras. Därmed beaktas principen om öppenhet. Att förhandlingen får ske i successiva steg innebär att leverantörer kan utestängas från den pågående förhandlingen utan att ha haft möjlighet att lämna ett slutligt anbud.
100
SOU 2014:51 |
Förfarandena |
Det innebär exempelvis att den upphandlande myndigheten i en inledande fas förhandlar fram en teknisk lösning för föremålet för upphandlingen. Om myndigheten i förhandlingarna kommer fram till att vissa leverantörers lösningar inte kan ligga till grund för slutliga anbud vid en prövning mot de i annonsen förutskickade kriterierna ger bestämmelsen möjlighet för myndigheten att utestänga dem från vidare förhandlingar. Det förutsätter naturligtvis att myndigheten har tillräckligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar med leverantören inte kan leda fram till ett vinnande slutligt anbud från leverantören i fråga.
Reglerna om konkurrenspräglad dialog i artikel 29 i 2004 års LOU- direktiv genomfördes genom nuvarande 4 kap.
När det gällde genomförandet av bestämmelserna om successiva steg i en konkurrenspräglad dialog anförde regeringen följande (prop. 2009/10:180 s. 234).
Om den upphandlande myndigheten avser att genomföra dialogen i successiva steg, ska det anges i annonsen eller det beskrivande dokumentet. När det gäller genomförande av en dialog i successiva steg är det förslag på lösningar och inte leverantörer som ska väljas bort under dialogfasen. Om en leverantör har lämnat flera förslag till olika lösningar är denne således kvar i dialogen så länge inte samtliga av den leverantören lämnade lösningar har uteslutits.”
Av lagtexten framgår vidare att förfarandet konkurrenspräglad dialog ska delas upp i två olika moment som ska hållas åtskilda. Det första momentet består av dialogerna med de olika leverantörerna. Under pågående dialog får enligt författningskommentaren till nuvarande 4 kap. 16 § LOU (prop. 2009/10:180 s. 325) alla aspekter av kontraktet diskuteras. Detta är, som framgår nedan, inte möjligt när det första momentet är avslutat. När en upp- handlande myndighet har kommit till den punkt i dialogerna att den har identifierat och definierat de lösningar som tillgodoser myndig- hetens behov, ska den enligt nuvarande 4 kap. 15 § LOU förklara dialogen avslutad. Genom denna åtgärd avlutas det första momentet.
101
Förfarandena |
SOU 2014:51 |
Det andra moment inleds härefter med att myndigheten enligt nuvarande 4 kap. 16 § LOU uppmanar de deltagande leverantörerna att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som har lagts fram och preciserats under förfarandets första moment. Det är inte tillåtet att förhandla om anbuden. Däremot kan de enligt nuvarande 4 kap. 17 § LOU klarläggas eller preciseras. Det finns även en möjlighet att enligt nuvarande 4 kap. 20 § LOU precisera vissa aspekter eller bekräfta åtaganden i det anbud som har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga.
Bestämmelserna enligt nuvarande 4 kap. 21 § LOU, medger att en upphandlande myndighet bestämmer att det ska utgå priser eller betalning till de leverantörer som har deltagit i förfarandet.
I fråga om den särskilda sekretessbestämmelsen i artikel 29.3 tredje stycket i 2004 års
Motsvarigheterna till förfarandena enligt artiklarna 29 och 30 i 2004 års
4.2.22014 års upphandlingsdirektiv
Skälen
I 2014 års upphandlingsdirektiv framhålls vikten av att upphand- lande myndigheter och enheter främjar innovationer (skäl 47 i
Innovationspartnerskap är enligt skälen (skäl 49 i
102
SOU 2014:51 |
Förfarandena |
byggentreprenaden. I skälen framhålls att en upphandlande myndighet eller enhet inte bör använda förfarandet innovations- partnerskap på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. För att undvika sådana effekter kan det enligt skälen i vissa fall finnas anledning att upprätta partnerskap med flera partner.
Även om reglerna om innovationspartnerskap och flera av upphandlingsdirektivens bestämmelser i övrigt har utformats för att främja utvecklingen av innovationer, så är alltjämt de modeller aktuella som har utvecklats för upphandling av innovationer som faller utanför direktivens tillämpningsområden. I skälen (skäl 47 i
Artiklarna
I artikel 2.1.22 i
Det första momentet kan sägas rikta in sig på innovationsgraden. Denna uttrycks på det sättet, att det som upphandlas ska vara en ny eller väsentligt förbättrad produkt.
Det andra momentet tar sikte på vilka produkter som i direktivens mening kan vara innovationer. Med utgångspunkt från artiklarnas ordalydelser tycks kravet på innovationsgrad för de beskrivna produkterna variera. För varor, tjänster och processer gäller att de ska vara nya eller väsentligt förändrade. Vad gäller de mer konkretiserade produkterna i uppräkningen i definitionsartiklarna, anges endast att de ska vara nya. Innovationsgraden väsentligt förändrad nämns således inte i anslutning till dessa produkter.
Bestämmelser om beräkningsmetoder av värdet av en upp- handling finns i upphandlingsdirektivens avsnitt om tröskelvärden. För innovationspartnerskapens del återfinns de särskilda bestämmel- serna i ämnet i artikel 5.6 i
103
Förfarandena SOU 2014:51
Innovationspartnerskap är ett av de förfaranden som räknas upp i upphandlingsdirektivens kapitel om förfarandena. Av artikel 26.3 i
De särskilda reglerna om förfarandet innovationspartnerskap finns i artikel 31 i
För det första finns det några ytliga skillnader artiklarna emellan. I artikel 49.1 första stycket i
När det gäller tidsfrister för att sända in anbudsansökningar finns det för det andra vissa materiella skillnader direktiven emellan. Både artikel 31.1 fjärde stycket i
104
SOU 2014:51 |
Förfarandena |
Med det ovan sagda beträffande skillnaderna mellan artikel 31 i
I första punkten finns bestämmelser som närmast inriktar sig på vissa moment i samband med att förfarandet inleds.
Av punktens första stycke framgår att en leverantör för deltagande i förfarandet ska lämna in en ansökan med de upplysningar som krävs för urvalsförfarandet och som den upphandlande myndigheten eller enheten har begärt.
I andra stycket i första punkten preciseras det som myndigheten eller enheten ska ange i meddelandet om upphandling. Enligt stycket ska behovet av den innovativa produkten identifieras. I punkten uttrycks det på det sättet att myndigheten/enheten ska ”identifiera behovet av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad”. Det handla alltså om att identifiera behovet av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad. Möjligen framstår detta dock som en utvidgning i förhållande till hur begreppet innovationer har definierats enligt artikel 2.1.22 i
Efter den i stycket ovan beskrivna uppräkningen följer i samma mening i andra stycket en redogörelse av innovationsgraden. Det uttrycks på det sättet att det ska röra sig om ett behov som inte kan tillgodoses genom inköp av något som redan finns tillgängligt på marknaden. Detta uttryck för innovationsgraden i artikel 31 i
Andra stycket i första punkten avslutas med föreskrifter om att myndigheten eller enheten dels ska fastställa vilka minimikrav som varje anbud ska uppfylla, dels ska lämna tillräckligt precis infor- mation för att leverantörerna ska kunna ta ställning till om de ska ansöka om att delta i förfarandet.
Första punkten avslutas med två stycken som innehåller bestämmelser om att ett innovationspartnerskap får upprättas med en eller flera partner och om tidsfrister för anbudsansökningar. En partner ska för att kunna ingå i ett partnerskap bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. Med anbudsansökningar avses ansökningar enligt första stycket i första punkten.
Reglerna i andra punkten beskriver syftet med ett innovations- partnerskap och hur förfarandet ska genomföras i successiva etapper.
105
Förfarandena |
SOU 2014:51 |
Av bestämmelserna om syftet framgår särdragen i ett innova- tionspartnerskap. Enlig dessa bestämmelser rör det sig om att binda samman utvecklingen av en innovativ vara, tjänst eller bygg- entreprenad med ett efterföljande inköp av det som har utvecklats.
Uppdelningen av förfarandet i successiva etapper tycks enligt regleringen i punkten framförallt vara motiverat av att förfarandet ska följa stegen i forsknings- och innovationsprocessen. De successiva etapperna kan dock också inkludera den del av förfarandet när det som har utvecklats ska köpas in. Utöver kravet på successiva etapper anges även att innovationspartnerskapet ska ha delmål, ”mellanliggande mål”, som partnerna ska uppfylla och föreskrifter om utbetalning av ersättning i lämpliga delar.
I punktens sista stycke knyts kraven på successiva etapper och på delmål samman. Efter varje avslutad etapp ska myndigheten eller enheten på grundval av tillämpligt delmål ta ställning till om partnerskapet ska avslutas eller, i förekommande fall, om antalet partner i partnerskapet ska minskas. Ordningen förutsätter att det i upphandlingsdokumenten har angetts att så kan bli fallet och under vilka villkor åtgärderna kan vidtas.
De anbud som lämnas in under ett innovationspartnerskap ska som regel bli föremål för förhandlingar enligt tredje punkten. Som framgår förutsätter regleringen att det finns ett anbud att förhandla om. Det är dock något oklart vid vilken tidpunkt ett i upp- handlingsdirektivens mening förhandlingsbart ursprungligt eller efterföljande anbud kan lämnas in under ett innovations- partnerskap. Något förenklat rör oklarheterna frågan om det redan under en utvecklingsfas successiva etapper kan föras förhandlingar. När det gäller frågan om vid vilken tidpunkt ett anbud lämnas i ett innovationspartnerskap, kan det noteras att bestämmelserna i artikel 54.1 första stycket i
Det anges vidare i tredje punkten att minimikraven och tilldelningskriterierna inte kan bli föremål för förhandling.
Bestämmelserna om hur en förhandling i övrigt bör te sig regleras i fjärde och femte punkten. Dessa regler i både
106
SOU 2014:51 |
Förfarandena |
I sjätte punkten framhålls att en upphandlande myndighet eller enhet särskilt ska använda vissa specifika urvalskriterier, nämligen en leverantörs kapacitet dels inom området forskning och utveckling, dels i fråga om att utveckla och genomföra innovativa lösningar. I punkten erinras vidare om att en leverantör endast efter inbjudan får lämna in en beskrivning av forsknings- och innovationsprojektet.
Det sista stycket i sjätte punkten föreskriver dels att immaterial- rättsliga frågor ska regleras i upphandlingsdokumenten, dels att det ska gälla sekretess för vissa av uppgifterna.
När det gäller ovan nämnda sekretessreglering, tycks den ta sikte på den del av förfarandet som rör utvecklingen av den innovativa lösningen. Huruvida den i detta avseende skiljer sig från bestämmelserna om sekretess i andra stycket i fjärde punkten är dock oklart. Av bestämmelserna framgår dock vissa skillnader. Reglerna i sjätte punkten avser att hindra att uppgifter röjs för övriga partner i ett partnerskap där det ingår flera partner. Bestämmelserna i fjärde punkten syftar till hindra att uppgifter röjs för anbudssökande eller anbudsgivare som deltar i förhandlingar.
Att ett innovationspartnerskaps struktur ska återspegla de forsknings- och innovationsåtgärder som utvecklingen av lös- ningen erfordrar, framgår av sjunde punkten. I punkten anges vidare att värdet av de beställningar av den utvecklade lösningen som görs, inte ska vara oproportionerligt i relation till investeringarna i utvecklingen av lösningen.
4.2.3Överväganden
Utredningens förslag: De uppgifter som avses i bestäm- melserna om sekretess i artikel 31.4 andra stycket och 31.6 tredje stycket i
107
Förfarandena |
SOU 2014:51 |
Förfarandets grundläggande struktur
Reglerna i
Regleringen reser vissa frågor om förfarandets grundläggande struktur. För det första framstår det som oklart hur bestämmelserna om successiva etapper och delmål (mellanliggande mål enligt upphandlingsdirektiven) och bestämmelserna om förhandling för- håller sig till varandra. För det andra är det otydligt om förfarandet i likhet med förfarandet konkurrenspräglad dialog ska delas upp i två olika faser som ska hållas isär. För det tredje synes det oklart vad förhandlingsreglerna siktar in sig på.
Den första frågan – förhållandet mellan bestämmelserna om successiva etapper, delmål och förhandling?
I fråga om hur bestämmelserna om successiva etapper och delmål förhåller sig till bestämmelserna om förhandling, bör det enligt utredningen framhållas att syftet med de olika reglerna skiljer sig åt.
Reglerna om successiva etapper och delmål tar framförallt sikte på att förfarandet ska återspegla de olika steg som typiskt sett förekommer när en innovativ lösning utvecklas och introduceras kommersiellt. Vidare bör det beaktas att utvecklingen av den innovativa lösningen fram till och med den fas där lösningen testas med avseende på funktion och kvalitet, är en tjänst i upphandlings- direktivens mening. Med ett sådant synsätt blir reglerna om successiva etapper och delmål närmast ett regelverk som styr hur ett avtal om tjänsten i fråga ska fullgöras.
Förhandlingsbestämmelserna tycks inte ta sikte på något särskilt steg i processen att utveckla en innovativ lösning. De synes inte heller inrikta sig på enbart ett av de båda stegen utveckling av innovativ lösning och efterföljande kommersiell introduktion av lösningen. Förhandlingar får alltså antas kunna föras oavsett vilket stadium förfarandet befinner sig i. Det innebär att en upphandlande myndighet eller enhet efter hand som innovationsprocessen fort-
108
SOU 2014:51 |
Förfarandena |
skrider får förhandla med den eller de leverantörer som har bjudits in att delta i förfarandet.
Förhandlingarna kan enligt utredningens uppfattning föras med utgångspunkt från det dittills genomförda forsknings- och utvecklingsarbetet. Enligt utredningens mening ska förhand- lingarna vidare inriktas mot det eller de anbud som är aktuella i partnerskapet. Förhandlingarna ska alltså ta sikte på de krav och villkor som ska gälla för den färdigutvecklade lösningen som ska köpas in av myndigheten eller enheten.
Ordalagen i förhandlingsbestämmelserna kan dock möjligen tala emot tolkningen enligt stycket ovan. Kopplingen till anbud i artikel 31.3 i
Att förhandlingar endast ska få föras i ett sådant sent skede kan emellertid knappast ha varit
Sammanfattningsvis följer det av det ovan förda resonemanget att reglerna om successiva etapper och delmål siktar in sig på andra aspekter än de som förhandlingsbestämmelserna inriktar sig mot. Reglerna är sålunda parallellt tillämpliga. De förra reglerar fram-
109
Förfarandena |
SOU 2014:51 |
förallt hur avtalet eller avtalen ska fullgöras i så att säga den för- kommersiella delen och de senare vilka krav som ska ställas på lösningen eller lösningarna.
Den andra och tredje frågan – ett delat förfarande och förhandlingsbestämmelserna?
Med ovanstående syn på regleringen besvaras också de ovan ställda övriga två frågorna. Regelverket ger alltså inte uttryck för att förfarandet ska delas upp som förfarandet konkurrenspräglad dialog i en dialogfas där lösningar diskuteras och i en anbudsfas där anbuden lämnas in. Förhandlingsbestämmelserna är vidare aktuella under hela partnerskapets existens.
I vilket skede under förfarandet tilldelas ett kontrakt? Utredningens slutsats ovan att förfarandet inte ska delas upp på samma sätt som förfarandet konkurrenspräglad dialog, leder osökt till frågan i vilket skede en leverantör i ett innovationspartnerskap ska tilldelas ett kontrakt i upphandlingsdirektivens mening. Med utredningens syn på förfarandet handlar det om två alternativ. Det ena är att ett kontrakt tilldelas i samband med att ett partnerskap ingås. Det andra är att ett kontrakt tilldelas efter en bedömning av det eller de slutliga anbud som har lämnats in.
Det första alternativet innebär att ett kontrakt tilldelas tidigt under förfarandet; tilldelningen torde i så fall motsvaras av avtalet om att ingå partnerskap. En sådan ordning ter sig dock som svårförenlig med upphandlingsdirektivens systematik i övrigt. Med denna systematik i åtanke går det knappast att uttrycka det på det sättet att parterna tillåts förhandla om anbuden fram till det slutliga anbudet. Det slutliga anbudet ska ju röra den färdigutvecklade produkten och kan därför knappast bedömas vid en tidigare tidpunkt än då den förkommersiella fasen är avslutad.
Av det andra alternativet följer att ett kontrakt tilldelas sent under förfarandet; efter tilldelningen enligt detta alternativ torde det endast kvarstå en kort tid tills partnerskapet avslutas genom att myndigheten eller enheten ingår avtal med leverantören angående den färdigutvecklade produkten. Ett sådant system kan möjligen kritiseras för att förfarandet kommer att pågå under hela den förkommersiella fasen och under den efterföljande upphandlingen av den utvecklade produkten. I många fall torde denna tidsperiod till och med komma att överskrida den tidsgräns som i regel gäller beträffande ramavtals löptid, dvs. fyra år.
110
SOU 2014:51 |
Förfarandena |
Sammanfattningsvis bedömer utredningen att de invändningar av systematisk natur mot det första alternativet är av sådan tyngd att det knappast kan bli aktuellt att välja det alternativet. Utredningen anser därför att vid förfarandet innovationspartnerskap tilldelas ett kontrakt vid den tidpunkt som följer av det andra alternativet.
När förfarandet kan tillämpas – regelverkets krav i fråga om den produkt som ska köpas in och på leverantörerna
För att avgöra om förutsättningar finns för en upphandlande myndighet eller enhet att upprätta ett innovationspartnerskap och för en leverantör att delta i ett sådant förfarande som partner, används i upphandlingsdirektiven vissa begränsande rekvisit.
När det gäller upprättandet av ett partnerskap är tolkningen av artikel 31.1 andra stycket i
En prövning i två led
Det bör beträffande det första ledet noteras att när det behov som ska tillgodoses genom upphandlingen ska identifieras, är utbudet av lösningar på marknaden inte avgörande. Av större vikt är i stället myndighetens eller enhetens önskemål om att utveckla en innova- tiv lösning. Myndigheten eller enheten väljer således om behovet ska tillgodoses genom befintliga lösningar som erbjuds på marknaden eller genom utveckling av innovativa lösningar. Att upphandlingsbehovet i och för sig kan tillgodoses med en befintlig lösning som inte är innovativ hindrar således inte att myndigheten eller enheten upprättar ett innovationspartnerskap. Det senare förutsätter dock att myndigheten eller enheten inte bara identi- fierar själva upphandlingsbehovet utan också kan redogöra för hur detta behov önskas tillgodoses genom en innovativ lösning.
Vad som är en innovativ lösning är dessvärre relativt knapp- händigt beskrivet i upphandlingsdirektiven. Som framgått anges det
111
Förfarandena |
SOU 2014:51 |
i artikel 2.1.22 i
Ytterligare avgränsande moment återfinns i det andra ledet. Som har framgått inriktar sig detta led på hur utbudet på marknaden ter sig. I detta led får myndigheten eller enheten bedöma om de minimikrav på den innovativa lösningen som den har ställt upp i det första ledet kan uppfyllas genom produkter som redan finns på marknaden. Med andra ord prövas om de moment som ingår i minimikraven och som av myndigheten eller enheten har identi- fierats som innovativa enligt det första ledet förekommer i produk- ter som redan finns på marknaden. Det andra ledet förutsätter sålunda att myndigheten eller enheten genomför en marknads- analys med avseende på de innovativa momenten i minikraven. Om det efter en sådan analys kan konstateras att det enligt det första ledet identifierade behovet kan tillgodoses genom produkter som redan finns tillgängliga på marknaden och som innehåller de enligt minimikraven uttryckta innovativa momenten, så finns det inte förutsättningar att upprätta ett innovationspartnerskap.
När det gäller marknadsanalysen enligt det andra ledet, kan viss kritik riktas mot att det saknas närmare uttalanden om hur en sådan analys ska genomföras. Hur den genomförs får ju avgörande betydelse för hur den enligt det första ledet identifierade innovativa lösningen förhåller sig till redan tillgängliga produkter på mark- naden. Utredningen är medveten om dessa oklarheter men anser att
112
SOU 2014:51 |
Förfarandena |
det inte heller på denna punkt går att uttala sig mer detaljerat. Såvitt utredningen kan bedöma, bör det dock inte krävas att analysen i detalj ska kartlägga alla relevanta marknader. Det får i stället bedömas från fall till fall vad som är rimliga insatser i fråga om analysen för att myndigheten eller enheten ska få ett tillräckligt underlag för sin bedömning.
Om det först under det skede i förfarandet där myndigheten eller enheten bedömer vilken eller vilka leverantörer som ska bjudas in att delta i innovationspartnerskapet framkommer att det trots allt finns redan tillgängliga produkter som hindrar ett innovations- partnerskap, så kan det enligt utredningens mening bedömas vara ett sakligt skäl för att avbryta förfarandet. Detta fråntar dock inte myndigheten eller enheten ansvaret att före inrättandet av partner- skapet med rimliga insatser analysera marknaden enligt stycket ovan.
Sammanfattningsvis bedömer utredningen att en tillämpning av de två leden sammantaget leder till att tillämpningsområdet för förfarandet avgränsas med tillräcklig grad av precision. Den närmare betydelsen av begreppen får dock bedömas i rättstillämpningen.
De ovan beskrivna avgränsande leden ska också läsas i ljuset av bestämmelsen om proportionalitet i artikel 31.7 i
Krav på en partners verksamhet och organisation
I fråga om vad som erfordras av en leverantör för att denne ska få delta som partner i ett innovationspartnerskap, är artikel 31.1 tredje stycket i
113
Förfarandena |
SOU 2014:51 |
forsknings- och utvecklingsområdet och att utveckla och imple- mentera innovativa lösningar. Man kan med andra ord utgå ifrån att de leverantörer som kan bli aktuella för att ingå i ett innovations- partnerskap också uppfyller kravet på att bedriva separat forsk- nings- och utvecklingsverksamhet. De eventuella synpunkter som kan riktas mot detta krav i fråga om dess pregnans minskar därmed i betydelse. Kravet får i stället ses som närmast en erinran om det som redan följer av förfarandets struktur och bestämmelserna i övrigt.
Förfarandets flexibilitet och gränserna för handlingsutrymmet
Som redan konstaterats ovan är bestämmelserna om innovations- partnerskap i 2014 års upphandlingsdirektiv relativt allmänt hållna. Enligt utredningens bedömning lämnar de ett betydande utrymme för upphandlande myndigheter och enheter att anpassa förutsätt- ningarna för hur ett innovationspartnerskap i det enskilda fallet bör utformas. Utformningen kan därvid optimeras så att den på bästa sätt bidrar till att den eller de lösningar som utvecklas tillgodoser de behov som myndigheterna eller enheterna har identifierat. Om de i avsnittet närmast ovan beskrivna förutsättningarna i fråga om upphandlingsföremålet och leverantörerna är uppfyllda, kan sålunda en upphandlande myndighet eller enhet tillämpa detta relativt flexibla förfarande.
En viktig begränsning av myndigheternas och enheternas hand- lingsutrymme följer dock av bestämmelserna i artikel 31.1 fjärde stycket sista meningen i
Enligt artiklarnas ordalag ska anbud utvärderas enbart på grundval av ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet”. Precis- eringen i artiklarna till ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet” antyder att det inte bara rör sig om en begränsning till utvärd- eringsgrunden ”kostnad” utan om ytterligare begränsningar inom ramen för den utvärderingsgrunden. Detta kan dock knappast ha varit
114
SOU 2014:51 |
Förfarandena |
en sådan ordning strida mot den allmänna systematiken i LOU- och
Sammanfattningsvis bedömer utredningen att det
En ytterligare begränsning av handlingsutrymmet följer av bestämmelserna i artikel 31.7 i
Enligt artikel 31.7 i
115
Förfarandena |
SOU 2014:51 |
partnerskapets struktur får enligt utredningens mening antas avses hur partnerskapet utformas i den förkommersiella fasen av förfarandet. Det handlar alltså om hur överenskommelsen om tjänsten att forska fram och utveckla en innovativ lösning ska utformas. Avhängigt hur forskningen och utvecklingen fortskrider kan strukturen på partnerskapet behöva omvärderas och ändras med hänsyn till avspeglingskravet.
För det andra får enligt nämnda artiklar det uppskattade värdet av de produkter som ska köpas in inte vara oproportionerligt i förhållande till de investeringar som krävs för deras framtagande. Även i fråga om detta proportionalitetskrav torde det finnas ett behov av att under partnerskapets fortlevnad omvärdera och ändra strukturen utifrån hur forskningen och utvecklingen fortskrider.
Om en upphandlande myndighet eller enhet håller sig inom de ramar som följer av de ovan berörda bestämmelserna som rör upphandlingsföremålet, leverantörerna, avspeglingskravet, propor- tionalitetskravet och grunderna för utvärdering av anbuden, så har den såvitt utredningen kan bedöma diverse möjligheter att med utgångspunkt från de särskilda förutsättningarna som föreligger i det enskilda fallet närmare bestämma hur innovationspartnerskapet bör utformas. Någon närmare beskrivning av hur dessa möjligheter kan tas tillvara finns inte i upphandlingsdirektiven. Även om det får ankomma på rättstillämparen att närmare utveckla gränserna för detta handlingsutrymme, avser utredningen att i det följande utveckla så långt det är möjligt hur den ser på följande centrala moment i detta förfarande:
•partnerskapets struktur i successiva etapper och delmål,
•förhandlingsbestämmelserna,
•offentliggörandet,
•begränsning av antalet anbudssökande, och
•tidpunkten när ett partnerskapsavtal bör ingås.
Partnerskapets struktur i successiva etapper och delmål
Hur förfarandet bör karaktäriseras i denna del
När det gäller partnerskapets struktur i successiva etapper och del- mål, ska först beröras hur den delen av förfarandet bör karaktär- iseras. Som utredningen har anfört ovan är denna del av förfarandet
116
SOU 2014:51 |
Förfarandena |
närmast att jämföra med ett tjänstekontrakt som avser tjänsten forskning och utveckling. Inom ramen för förfarandet innovations- partnerskap är överenskommelsen om tjänstens utförande likväl inte att betrakta som ett tjänstekontrakt i upphandlingsdirektivens mening.
De bestämmelser som är tillämpliga i denna del i förfarandet tar primärt inte sikte på det kontrakt som så småningom ska tilldelas. Regleringens huvudsyfte är i stället att med ett minimum av bestäm- melser styra hur denna del av förfarandet bör te sig för att en efter- följande tilldelning av ett kontrakt utan ett nytt upphandlings- förfarande inte ska stå strid med de allmänna principer som i övrigt utgör fundamentet för upphandlingsdirektiven.
Regleringen i denna del får antas förutsätta att den upphand- lande myndigheten eller enheten ingår avtal med den eller de partner som ska ingå i partnerskapet. Utredningen utgår ifrån att det av ett sådant avtal, partnerskapsavtal, framgår bl.a. vid vilken tidpunkt olika faser i utvecklingen av lösningen ska ha utförts och vilka villkor som ska vara uppfyllda för att delbetalningar ska göras.
Sammanfattningsvis kan denna del av förfarandet karaktäriseras som gällande fullgörandet av tjänsten att genom forskning och utveckling utveckla en innovativ lösning. Eventuellt kan det hävdas att ett sådant ställningstagande behöver modifieras med hänsyn till att de successiva etapperna kan inkludera tillverkningen av produkten, tillhandahållandet av tjänsten eller slutförandet av byggentreprenaden. Huruvida detta avser fasen med testprodukter/testserier, dvs. den sista fasen i den förkommersiella delen, eller fasen med kom- mersiella slutprodukter, dvs. när den förkommersiella delen har avslutats, framgår dock inte. Gränsen mellan dessa faser lär dock över huvud taget inte kunna fastställas med någon högre grad av precision. I stället får det antas att gränsen i viss mån är flytande. Mot denna bakgrund anser utredningen att möjligheten att låta de successiva etapperna också omfatta tillverkningen, tillhanda- hållandet eller slutförandet inte är någon avgörande invändning mot den ovan gjorda karaktäriseringen.
Utformningen i successiva etapper och med delmål
Såvitt gäller frågan om partnerskapets utformning i successiva etapper och med delmål, är det behoven i det enskilda fallet som är styrande. Regelverket erfordrar endast att partnerskapet ska innehålla olika etapper som följer forsknings- och innovations- processen men inte hur dessa närmare bör utformas. Av bestäm-
117
Förfarandena |
SOU 2014:51 |
melserna följer vidare att ett partnerskap ska ha delmål som partnern eller partnerna ska uppfylla. Dessa mål utgör grunden för eventuella överväganden om antalet partner ska minskas eller om partnerskapet ska upphöra.
Det framgår inte av artiklarna vilket närmare innehåll delmålen bör ha. Det nämns dock att partnerskapet, utöver att det ska innehålla delmål, ska föreskriva om utbetalning av ersättning genom lämpliga delbetalningar. Med hänsyn till hur utredningen ovan har karaktäriserat förfarandet i denna del, bedömer utredningen att målen i detta sammanhang ska ta sikte på utförandet av forsknings- och utvecklingstjänsten.
Ändringar av partnerskapets struktur
Som har framgått menar utredningen att ett partnerskaps struktur med hänsyn till hur forskningen och utvecklingen inom partner- skapet fortskrider, kan behöva ändras under dess fortlevnad. Så länge en ändring av partnerskapsavtalet inte innebär att förfarandet strider mot bestämmelserna som rör upphandlingsföremålet, leveran- törerna, återspeglingskravet och proportionalitetskravet, hindar regelverket beträffande partnerskapets struktur inte ändringen. Däremot kan kraven på vad som ska offentliggöras i upphandlings- dokumenten när det gäller partnerskapets struktur begränsa möj- ligheterna att ändra partnerskapsavtalet.
Enligt utredningens mening följer det av artiklarna att det endast är två villkor i ett partnerskapsavtal som också måste nämnas i upphandlingsdokumenten. Det ena gäller vilka arrange- mang som ska tillämpas i fråga om de immateriella rättigheterna till den lösning som ska utvecklas. Det andra gäller frågan om den upphandlande myndigheten avser att utnyttja möjligheten att under pågående partnerskap minska antalet partner eller att avsluta partnerskapet och i så fall under vilka förutsättningar. Båda vill- koren får enligt utredningens uppfattning betydelse för en levera- ntörs bedömning i fråga om den ska ansöka om att delta i för- farandet. Detta manar till försiktighet vid ändring av dessa villkor.
I fråga om de immateriella rättigheterna finns dock krav att de fördelas på grunder som inte leder till att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Avhängigt hur forsknings- och utvecklingsprocessen framskrider och vilka lösningar som aktualiseras, kan det sålunda bli aktuellt att omförhandla arrange- mangen för de immateriella rättigheterna för att undvika nyss
118
SOU 2014:51 |
Förfarandena |
nämnda konkurrensskadliga effekter. Ett sådant grundat behov är givetvis ett sakligt skäl för att omförhandla.
När det gäller minskning av antalet partner eller avslutande av partnerskapet torde någon fråga om ändring knappast bli aktuell. Regleringen på den punkten innebär ju att åtgärden minskning eller avslutande får vidtas. Redan genom ordvalet ”får” finns det ett handlingsutrymme i frågan. Detta torde vara tillräckligt. Det kan dock noteras att om det inte finns några uppgifter i upphandlings- dokumenten om att minskning eller avslutande kan tillgripas under vissa närmare angivna villkor, så kan beslut om minskning eller avslutande inte fattas.
Förhandlingsbestämmelserna
I fråga om förhandlingsbestämmelserna, som alltså ska tillämpas parallellt med regleringen om partnerskapets struktur i successiva etapper och delmål, bör framhållas att föremålet för förhand- lingarna enligt artiklarnas ordalydelse är de anbud som lämnas in. Som har framgått är dock utredningens uppfattning att anbud i detta sammanhang inte bör ges en alltför strikt formell innebörd. Begreppet anbud får här i stället ses som en samlande beskrivning av de vilje- yttringar som en leverantör ger uttryck för under hela partnerskapets fortlevnad och som tar sikte på de minimikrav och övriga krav som den upphandlande myndigheten eller enheten ställer på den lösning som ska tillgodose det behov som myndigheten eller enheten har identifierat.
De viljeyttringar som tar sikte på lösningen och som har lämnats in efter tidpunkten för inbjudan att delta i förfarandet kan enligt utredningens uppfattning bli föremål för förhandlingar. Viljeyttringar med en sådan inriktning torde återfinnas bl.a. redan i den första beskrivningen av forsknings- och innovationsprojektet som lämnas in av den eller de leverantörer som har bjudits in att delta i partnerskapet. Med stöd av förhandlingarna kan tekniska specifikationer eller andra krav på lösningen ändras. Möjligheten till förhandling kan användas fram till att anbuden är slutliga. De slutliga anbuden ska ligga till grund för kontraktstilldelningen och kan inte bli föremål för förhandlingar. Dessutom föreskrivs att varken minimikraven eller tilldelningskriterierna kan förhandlas.
Förhandlingarna får också genomföras i successiva steg med syftet att minska antalet anbud. För att över huvud taget kunna
119
Förfarandena |
SOU 2014:51 |
utnyttja denna möjlighet krävs att myndigheten eller enheten har offentliggjort att möjligheten kan komma att användas i partner- skapet. Informationen kan göras offentlig ”i meddelandet om upp- handling, i inbjudan att bekräfta intresse eller i upphandlings- dokumenten” (artikel 31.5 i
När förhandlingarna sker i successiva steg för att minska antalet anbud, ska anbuden bedömas ”på grundval av de tilldelnings- kriterier som anges i meddelandet om upphandling, i inbjudan att bekräfta intresse eller i upphandlingsdokumenten”.
Ytterligare vägledning för hur förhandlingsbestämmelserna i fråga om innovationspartnerskap bör tillämpas enligt såväl den nya lagen om offentlig upphandling som den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna kan hämtas från de bestämmelser som genomför artikel 29.5 och 29.6 i
Offentliggörande
Såvitt gäller offentliggörande vid förfarandet innovationspartner- skap, är utgångpunkten att de allmänna bestämmelserna i ämnet är tillämpliga. I bestämmelserna om förfarandet finns dock vissa särskilda anvisningar som rör frågan hur vissa förutsättningar för förfarandet ska offentliggöras. Av regelverket framgår att en upp- handlande myndighet eller enhet i upphandlingsdokumenten ska
1.ange vilka arrangemang för immateriell äganderätt som ska tillämpas,
2.identifiera det behov av en innovativ vara, tjänst eller bygg- entreprenad som inte kan tillgodoses genom inköp av varor, tjänster eller byggentreprenader som redan finns tillgängliga på marknaden och som ska tillgodoses genom upphandlingen, och
3.ange vilka delar av beskrivningen som fastställer de minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud.
Om myndigheten eller enheten avser att utnyttja möjligheten att minska antalet partner, att avsluta partnerskapet eller att förhandla i successiva steg i syfte att minska antalet anbud, så ska detta också anges i upphandlingsdokumenten.
Av intresse för vilken typ av information som ska lämnas och vid vilket tillfälle är bestämmelsen som föreskriver att informa-
120
SOU 2014:51 |
Förfarandena |
tionen som lämnas ska vara tillräckligt precis för att leverantörerna ska kunna bedöma dels den efterfrågade lösningens art och räck- vidd, dels om de ska ansöka om att få delta i förfarandet. Den tillräckligt precisa informationen ska sålunda ha lämnats i så god tid före utgången för tiden att inkomma med anbudsansökningar, att leverantörerna kan ta ett grundat ställningstagande i fråga om huruvida de ska ansöka om deltagande.
Begränsning av antalet anbudssökande
När det gäller möjligheterna att begränsa antalet anbudssökande, gäller de allmänna bestämmelserna i artikel 65 i
Om en upphandlande myndighet eller enhet önskar upprätta ett innovationspartnerskap med endast en partner, kan myndigheten inte försäkra sig om en sådan ordning med en tillämpning av bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande. Som framgått kan dessa regler inte användas för att minska ner antalet anbudssökande till färre än tre. Det går enligt utredningen inte uttala sig om huruvida förfarandet typiskt sett kommer att intressera en eller flera leverantörer i det enskilda fallet. Om det visar sig att det är flera sökanden och det finns ett behov av att ingå partnerskap med enbart en av de sökande, får myndigheten eller enheten i stället försöka uppnå detta med en tillämpning av bestämmelserna om förhandling i successiva steg.
Tidpunkten när ett partnerskapsavtal bör ingås
I fråga om avtalet om partnerskap som reglerar hur tjänsten forskning och utveckling ska fullgöras, finns det anledning att beröra vid vilken tidpunkt ett sådant avtal, partnerskapsavtalet, bör ingås. Som har framgått förutsätter enligt utredningens mening
121
Förfarandena |
SOU 2014:51 |
bestämmelserna om innovationspartnerskap att den upphandlande myndigheten eller enheten ingår partnerskapsavtal med den eller de leverantörer som ska ingå i partnerskapet. När parterna har ingått ett sådant avtal är innovationspartnerskapet upprättat.
Typiskt sett bör avtalet enligt utredningens bedömning ingås i nära anslutning till att anbudssökandena bjuds in att delta i förfar- andet. Som har framgått ovan kan avtalet under partnerskapets fortlevnad dock bli föremål för ändringar. Förutsättningarna för att ändra avtalet styrs av allmänna civilrättsliga bestämmelser.
Särskilda sekretessbestämmelser
De särskilda sekretessbestämmelserna i artikel 31.4 andra stycket och 31.6 tredje stycket i
I samband med att reglerna om konkurrenspräglad dialog infördes i nuvarande lag om offentlig upphandling (prop. 2009/10:180, bet. 2009/10:FiU22, rskr. 2009/10:311), bedömdes huruvida de svenska bestämmelserna om sekretess och skydd för företags- hemligheter var tillräckliga i förhållande till de särskilda sekretess- bestämmelserna i artikel 29.3 andra och tredje styckena i 2004 års
Enligt artikel 29.3 andra och tredje styckena i det klassiska direktivet ska den upphandlande myndigheten garantera lika behandling av samtliga anbudsgivare under dialogen. De ska i synnerhet inte sär- behandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra. Den upphandlande myndigheten får inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har
122
SOU 2014:51 |
Förfarandena |
föreslagit eller annan konfidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke. Utredningen föreslår att en bestämmelse tas in i LOU som motsvarar nämnda artiklar i direktivet.
Enligt 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) råder i ärenden om upphandling s.k. absolut sekretess för uppgifter som rör ett anbud. Denna sekretess gäller till skydd för det allmännas ekonomiska intressen men eftersom den är absolut – dvs. sekretessen gäller utan någon skadeprövning för de uppgifter som omfattas av bestämmelsen – blir följden att även uppgifter om enskildas ekonomiska förhållanden skyddas under tiden fram till dess att alla anbud offentliggörs eller ett tilldelningsbeslut fattats. Upp- gifterna omfattas alltid av sekretess.
Efter tilldelningsbeslutet tillgodoses enskildas behov av sekretess genom bestämmelserna i 31 kap.
I 9 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen erinras bl.a. om att även uppgifter om att bestämmelser om tystnadsplikt för företags- hemligheter finns, förutom i offentlighets- och sekretesslagen, även i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Enligt 1 § lagen om skydd för företagshemligheter avses med företagshemligheter i den lagen, sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Enligt 6 § samma lag är den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare som han i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med näringsidkaren skadeståndsskyldig gentemot honom.
Som framgår omfattar lagen ett skydd för företagshemligheter såväl i det privata näringslivet som i det allmännas verksamhet. För myndig- heter och organ som omfattas av offentlighets- och sekretesslagen är lagen om skydd för företagshemligheter dock subsidiär till offentlig- hets- och sekretesslagen (prop. 1987/88:155, bet. 1989/90:LU37). En uppgift hos en myndighet kan utgöra en företagshemlighet endast så länge som sekretess gäller för uppgiften (prop. 1987/88:155 s. 4 och Lenberg, Geijer och Tansjö, Offentlighets- och sekretesslagen – En kommentar, s. 9:3:1).
Uppgifter som omfattas av sekretess hos myndigheter regleras i offentlighets- och sekretesslagen. Därutöver finns vissa bestämmelser om tystnadsplikt i lagen om företagshemligheter. Mot denna bakgrund
123
Förfarandena |
SOU 2014:51 |
anser regeringen att det inte behövs några särskilda bestämmelser om sekretess för förfarandet konkurrenspräglad dialog hos upphandlande myndigheter.
Utredningens förslag på bestämmelse innehåller även krav på lika- behandling av alla deltagande leverantörer. Av 1 kap. 9 § LOU framgår dock redan att leverantörer bl.a. ska behandlas likvärdigt och icke- diskriminerande. Någon ytterligare reglering med krav på likabehand- ling vid konkurrenspräglad dialog behövs således inte.
De nu aktuella sekretessbestämmelserna är snarlika de i artikel 29.3 andra och tredje styckena i 2004 års
Sammanfattning
De särskilda sekretessbestämmelserna i artikel 31.4 andra stycket och 31.6 tredje stycket i
124
5Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling
5.1Inledning
I kapitlet om teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling i 2014 års upphandlingsdirektiv återfinns tre av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. Dessa tre artiklar reglerar följande områden:
• elektroniska kataloger (artikel 36 i
i
•tillfällig gemensam upphandling (artikel 37 i
•upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter/en- heter från olika medlemsstater (artikel 38 i
5.2Elektroniska kataloger
5.2.1Nuvarande ordning
I 2004 års upphandlingsdirektiv finns inte några artiklar som särskilt reglerar användningen av s.k. elektroniska kataloger. Begreppet behandlas dock i skälen i direktiven i anslutning till den mer omfattande frågan om elektronisk upphandling (skäl 12 i 2004 års
125
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
besparingar i tid och kostnader som användningen medför. Därefter anges följande i skäl 12 i 2004 års
Användningen av elektroniska upphandlingsförfaranden ska dock stå i överensstämmelse med upphandlingsdirektiven och principerna om likabehandling,
Användningen av elektroniska kataloger regleras inte heller uttryckligen i nuvarande lagar om offentlig upphandling och upphand- ling inom försörjningssektorerna. När en upphandlande myndighet eller enhet i dag anvisar att specifika elektroniska medel ska användas i ett upphandlingsförfarande – som till exempel elektroniska kataloger – bedöms förfarandet således enligt de allmänna regler som gäller för elektronisk kommunikation. Dessa bestämmelser innebär, som framgått i avsnitt 3.5, att vid kommunikation med elektroniska medel ska medlen vara
Som framgått har begreppet elektroniska kataloger i dag inte någon entydig specifik betydelse. Det som hittills har avsetts med begreppet i upphandlingshänseende tycks framförallt röra de kataloger som leverantörer använder för pris- och produktinforma- tion. Sådana kataloger kan bl.a. ingå som bilagor till anbud som leverantörer lämnar eller, i uppdaterade former, utgöra underlag för upphandlande myndigheters eller enheters beställningar. I fråga om ramavtal kan noteras att dessa ofta förutsätter att pris- och produktkatalogerna ska uppdateras i enlighet med avtalet. Använd- ningen av sådana uppdaterade kataloger är vidare i Sverige frekvent förekommande i bl.a. beställningsfasen. Rekommendationer för standarder beträffande kataloger har dessutom utarbetats inom ramen för samarbetet Single Face To Industry (SFTI) mellan Sveriges Kommuner och Landsting, Ekonomistyrningsverket och Kammarkollegiet (se hemsidan för samarbetet, www.SFTI.se). Erfarenheterna från hur katalogerna används såväl i Sverige som i övriga Europa visar att det för den fortsatta utvecklingen är av vikt
126
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
att informationen i katalogerna lämnas i strukturerat format bl.a. för att elektronisk utvärdering ska kunna tillämpas. (Jfr
5.2.22014 års upphandlingsdirektiv
Skälen
Motiven till bestämmelserna i artikel 36 i
I skäl 55 i
Enligt skälen är en elektronisk katalog ett format för att presentera och organisera information på ett för alla deltagande anbudsgivare gemensamt sätt och som lämpar sig för elektronisk ”hantering” (”behandling” enligt skäl 68 i
77i
Lite längre fram i skälen behandlas användningen av elektron-
iska kataloger, nämligen i skäl 68 i
Enligt skälen bidrar elektroniska kataloger till att öka kon- kurrensen och förbättra effektiviteten vid upphandlingar, särskilt genom tids- och kostnadsbesparingar. Användningen av elektroniska
127
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
kataloger vid upphandlingar får dock inte leda till ett förfarande som står i strid med upphandlingsdirektivens bestämmelser eller med principerna om likabehandling,
Det ska mot denna bakgrund enligt skälen inte vara tillräckligt att leverantörerna passivt överlämnar sina allmänna kataloger utan i stället ska det krävas att de aktivt anpassar dessa till det som efterfrågas i den specifika upphandlingen. Vid vissa upphandlings- förfaranden bör dock upphandlande myndighet eller enhet kunna generera anbud för specifika inköp på grundval av tidigare över- lämnade elektroniska kataloger. Förfarandet att tillskapa anbud med tidigare överlämnade elektroniska kataloger som grund kräver dock att berörda leverantörer ges möjlighet att påtala felaktigheter i det av upphandlande myndighet eller enhet formade anbudet.
Artiklarna
Bestämmelserna om elektroniska kataloger återfinns i artikel 36 i
De båda artiklarna om elektroniska kataloger, som har utfor- mats på samma sätt, består av sex punkter.
I den första punkten slås fast att en upphandlande myndighet eller enhet får kräva att anbud ska lämnas i form av en elektronisk katalog. Regleringen ger således myndigheten eller enheten en möjlighet att kräva att anbuden i dess helhet lämnas i form av elektroniska kataloger. Bestämmelserna medger alltså att krav på elektronisk katalog kan ställas inte bara för uppgifter i exempelvis pris- och produktkataloger som lämnas som anbudsbilagor.
I första punkten ges vidare medlemsstaterna en möjlighet att för vissa typer av upphandlingar föreskriva en obligatorisk användning av elektroniska kataloger.
Första punkten avslutas med en reglering beträffande handlingar som kompletterar anbud i form av elektroniska kataloger. Av bestämmelsen följer att ett anbud som lämnas i form av en elek- tronisk katalog får åtföljas av andra handlingar som kompletterar anbudet. Som artikeln är formulerad i denna del innebär den att
128
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
regelverket inte hindrar att ett anbud kompletteras med uppgifter som lämnas i annat format än elektronisk katalog.
Av andra punkten följer att det är den upphandlande myndig- heten eller enheten som bestämmer enligt vilka tekniska specifika- tioner och format leverantörerna ska upprätta de elektroniska katalogerna. I sammanhanget påpekas att elektroniska kataloger ska uppfylla kraven beträffande elektronisk kommunikation enligt artikel 22 i
För det fall det krävs eller godtas att anbud lämnas in i form av en elektronisk katalog, åligger det den upphandlande myndigheten eller enheten att lämna viss information. Detta regleras i tredje punkten.
Av bestämmelsen i tredje punkten följer för det första att en upphandlande myndighet eller enhet ska vid offentliggörandet av upphandlingen ange att det krävs eller godtas att anbud lämnas i form av elektroniska kataloger. För det andra ska myndigheten eller enheten i upphandlingsdokumenten enligt artikel 22.6 i LOU- direktivet och artikel 40.6 i
I den fjärde punkten finns regler som särskilt rör användningen av elektroniska kataloger vid upphandling där ramavtal har ingåtts. Enligt bestämmelserna får en upphandlande myndighet eller enhet vid förnyad konkurrensutsättning bestämma att denna ska genom- föras på grundval av ”uppdaterade kataloger”. Med ”uppdaterade kataloger” får antas avses elektroniska sådana. Väljer myndigheten eller enheten att använda sig av uppdaterade elektroniska kataloger ska uppdateringen göras enligt någon av de två alternativa metoder som föreskrivs i punktens led a och b.
Enligt led a ska myndigheten eller enheten uppmana leveran- törerna att på nytt lämna in sina elektroniska kataloger varvid uppgifterna i katalogerna ska ha anpassats till det som upphandlas genom den förnyade konkurrensutsättningen.
Enligt led b ska myndigheten eller enheten meddela leveran- törerna att den avser att från redan inlämnade elektroniska kataloger inhämta de uppgifter som behövs för att generera ett anbud som anpassats till det som upphandlas genom den förnyade konkurrens- utsättningen. Begagnandet av metoden enligt detta led förutsätter att det har angetts i upphandlingsdokumenten för ramavtalet att den ska användas.
129
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
Av femte punkten framgår, när metoden enligt led b i fjärde punkten används, att det ankommer på upphandlande myndighet eller enhet att vidta diverse informerande åtgärder i syfte att undvika felaktigheter i materiellt hänseende i de tillskapade anbuden. Myndigheten ska bl.a. ge leverantörerna en möjlighet att säga nej till en sådan insamling. Vad ett nej från en leverantör innebär för en upphandling där myndigheten eller enheten med stöd av fjärde punkten har krävt att anbud ska lämnas in i form av elektroniska kataloger framgår inte. Med tanke på hur artikeln i övrigt är utformad torde en sådan leverantör vara hänvisad till att antingen uppdatera den elektroniska katalogen enligt den andra metoden, led a i fjärde punkten, eller helt avstå från att delta i den förnyade konkurrensutsättningen. Detta resonemang förutsätter givetvis att kraven i övrigt för användande av elektroniska kataloger är upp- fyllda.
Artiklarna avslutas med bestämmelser i sjätte punkten om användning av elektroniska kataloger vid tilldelning av kontrakt enligt dynamiska inköpssystem. Regleringen innebär att kontrakt får tilldelas på grundval av erbjudanden i form av elektroniska kata- loger avseende specifika kontrakt. Det finns även en möjlighet för myndigheten eller enheten att tilldela kontrakt med uppdaterade kataloger som grund. Regelverket följer i den delen med vissa modifikationer det som gäller för uppdaterade kataloger enligt fjärde punkten led b och femte punkten.
5.2.3Överväganden
Utredningens bedömning: Bestämmelserna om elektroniska kataloger i artikel 36 i
130
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
Skälen för utredningens bedömning
Motiven till regelverket om elektroniska kataloger
Då 2014 års upphandlingsdirektiv saknar en artikelreglerad defini- tion av begreppet elektroniska kataloger, är det angeläget att den i skälen formulerade förklaringen av begreppet sätts i sitt samman- hang. Det framgår därvid enligt utredningens mening att utform- ningen av regelverket om elektroniska kataloger är ett resultat av en sammanvägning av framförallt tre intressen.
Elektroniska kataloger är för det första ett elektroniskt medel vars användning kan bidra till att öka konkurrensen och förbättra effektiviteten vid upphandlingar. Det är således av vikt att detta specifika elektroniska medel används när så är möjligt.
För det andra finns det vissa risker i tekniskt hänseende med användningen av elektroniska kataloger. Dessa risker skiljer sig enligt utredningens uppfattning inte från de som i allmänhet föreligger när elektroniska medel används för kommunikation. Det handlar således om att förfarandet inte får bli diskriminerande eller begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. Det är därför av betydelse att en upphandlande myndighet eller enhet med beakt- ande av kraven på upphandlingsförfarandena dels med omsorg väljer format för det elektroniska medlet, dels tydligt informerar leverantörerna om vilket format som ska användas och hur det kan anlitas.
När ett upphandlingsförfarande utformas så att det i högre utsträckning medger att leverantörerna använder redan egna skap- ade elektroniska pris- och produktkataloger, finns det för det tredje en risk att uppgifter om priser och produkter som inte omfattas av upphandlingen kan komma att ingå i anbuden. Att det i anbuden finns uppgifter om annat än det som upphandlas, kan leda till att den upphandlande myndigheten eller enheten själv med ledning av katalogerna sätter samman anbuden. Vådan av detta består i att ett sådant förfarande typiskt sett kan framstå som diskriminerande men kanske framförallt i att det är svårt att kontrollera vad det är som styr myndigheten eller enheten när den konstruerar anbuden. Det är därför angeläget att ordningen utformas så att det i första hand är leverantörerna som aktivt skapar sina anbud. Om det handlar om en uppdatering av redan lämnade uppgifter, kan dock myndigheten eller enheten tillåtas vara mer aktiv så länge detta sker enligt en ordning som eliminerar ovan beskrivna risker.
131
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
Innebörden av begreppet elektroniska kataloger
Med motiven till bestämmelserna om elektroniska kataloger som bakgrund ställer sig utredningen frågan om det med ledning av skälen och artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv går att dra några slutsatser om vad som avses med begreppet elektroniska kataloger.
Den förklaring som finns i skälen ger intryck av att det handlar om en benämning av det eller de elektroniska format som används av samtliga leverantörer vid en upphandling. Begreppet får med denna förklaring en stor spännvidd från enkla dokumentbaserade format i form av t.ex. pdf- eller wordfiler med ostrukturerad information till tabellbaserade format i form av t.ex. elektroniska formulär med strukturerad information.
Att begreppet elektroniska kataloger även tycks omfatta dokumentbaserade format med ostrukturerad information är enligt utredningens mening problematiskt. Även om upphandlingsregel- verket inte hindrar att sådana format används, framstår det som tveksamt att införa ett särskilt begrepp som omfattar de dokument- baserade formaten. Förutom att det kan finnas vissa säkerhetsrisker när dokumentbaserade format som bilagor till
De allmänna reglerna som gäller för elektronisk kommunikation
Med hänsyn till den skepsis utredningen uttryckt i fråga om vad begreppet elektroniska kataloger omfattar i upphandlingsdirektivens mening, blir frågan om det finns något alternativ till att mer eller mindre ordagrant överföra artikel 36 i
Bestämmelserna i artikel 36 i
132
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
elektroniska formaten för dels presentation och organisation av information, dels överföring av information. Enligt utredningens mening är det emellertid knappast meningsfullt att dela upp regel- komplexet på det sättet. Vad det ytterst handlar om är i stället hur information mellan aktörerna i en upphandling ska överföras elektroniskt.
Med den ovan beskrivna synen på regelkomplexet ligger det nära till hands att i stället bedöma användningen av elektroniska kataloger precis på samma sätt som användningen av t.ex. elektroniska formulär. Detta gäller inte minst då användningen av elektroniska kataloger enligt artiklarna framförallt tar sikte på formaten för elektroniska anbud och för överföringen av sådana anbud från anbudsgivaren till myndigheten eller enheten. Artikel 36.2 i
De intressen som tillgodoses genom artiklarna om elektroniska kataloger tillgodoses enligt utredningen också genom en till- lämpning av utredningens förslag till föreskrifter om kommunikation med hjälp av elektroniska medel
Ska regleringen av elektroniska kataloger genomföras genom särskilda bestämmelser i det svenska upphandlingsregelverket?
Enligt utredningens uppfattning står valet mellan att genomföra artikel 36 i
133
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
försörjningssektorerna eller genom bestämmelser om kommunika- tion enligt det i avsnittet ovan tecknade alternativet.
Som har framgått väcker det förra alternativet vissa farhågor som hänger samman med tolkningen av begreppet elektroniska kataloger. I enlighet med den av utredningen valda arbetsmetoden (se avsnitt 1.3) är det inte aktuellt att i form av föreskrifter för- tydliga eller begränsa vidden av begreppet elektroniska kataloger i den betydelse det har enligt upphandlingsdirektiven. Det medel som står till buds är i stället förtydliganden i motiven till utred- ningens förslag i form av en redovisning av tolkningsproblem och av anledningar till de val som utredningen har gjort.
När utredningen nu, som i denna särskilda situation, redan har föreslagit en reglering, nämligen den om kommunikation, som får samma resultat som bestämmelserna om elektroniska kataloger i 2014 års upphandlingsdirektiv, finns det en möjlighet att avvika från metoden att genomföra upphandlingsdirektiven genom direktivnära föreskrifter.
Mot denna bakgrund anser utredningen att artiklarna om elektroniska kataloger lämpligen bör genomföras genom före- skrifterna om kommunikation i de nya författningarna på upp- handlingsområdet (se avsnitt 3.5.3). Det finns därför inte någon anledning att i de nya författningarna införa särskilda regler om elektroniska kataloger.
Förslag till lagtext – ett alternativ
Om artiklarna om elektroniska kataloger genomförs i svensk rätt genom särskilda föreskrifter i ämnet, trots utredningens bedöm- ning ovan, så kan nedanstående argumentation och förslag utgöra grunden för sådana föreskrifter.
En tolkning av skälen till 2014 års upphandlingsdirektiv – som i och för sig inte påverkar betänkligheterna ovan avseende genom- förandet – ger vid handen att regleringen av elektroniska kataloger syftar till att påverka olika upphandlingsaktörers handlings- mönster, nämligen å ena sidan upphandlande myndigheter eller enheter och å andra sidan leverantörer. Skäl 55 i
134
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
Av skäl 55 i
I skäl 68 i
Med ledning av ovanstående analys av skälen och med hänsyn till utformningen av artikel 36 i
För det första bör det av bestämmelserna framgå att en elek- tronisk katalog är ett elektroniskt format bland flera andra sådana format för kommunikation. Därigenom blir det tydligt att det generella regelverket om kommunikation är tillämpligt också vid användningen av en elektronisk katalog. Med en sådan tydlighet
135
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
behöver regleringen om elektroniska kataloger inte tyngas i onödan med det som redan följer av kommunikationsbestämmelserna.
För det andra bör det i bestämmelserna klargöras hur artiklarnas tre begrepp anbud, elektroniska kataloger och andra handlingar förhåller sig till varandra. Enligt utredningen bör först begreppen anbud och elektroniska kataloger analyseras.
Problemet med begreppen anbud och elektroniska kataloger är att det ter sig oklart hur de förhåller sig till varandra. Det synes å ena sidan vara nödvändigt att en elektronisk katalog ska innehålla sådana element att den samtidigt är att betrakta som ett anbud (”i form av en elektronisk katalog” enligt artikel 36.1 första stycket, 36.3, 36.4 och 36.6 första stycket i
För att ovan beskrivna motsägelser inte ska leda till ett osammanhängande regelverk i fråga om elektroniska kataloger, bör utgångspunkten enligt utredningen vara att det för tillämpningen av regleringen i dess helhet är egalt om ett anbud så att säga ingår i en elektronisk katalog eller om en elektronisk katalog har fogats till ett anbud. Den förra varianten innebär vidare i praktiken ett krav på elektroniskt format både för de uppgifter som konstituerar ett anbud och för de som ingår i en katalog i traditionell bemärkelse. Att ett anbud inom ramen för det senare alternativet också kan sägas omfattas av ett krav på elektroniskt format, är dock inte självklart. Enligt utredningen ter det sig ändå rimligt att tolka regelverket på det sättet att det i grunden förutsätter att såväl anbudet som kataloguppgifterna lämnas i ett elektroniskt format.
När det gäller begreppet andra handlingar tycks det enligt utredningen inte finnas några krav i fråga om format. Det skulle således innebära att andra handlingar än anbud och elektroniska kataloger kan lämnas i valfri form.
136
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
För det tredje bör bestämmelserna medge att uppgifterna i katalogerna uppdateras. Det innebär att det format som används för en elektronisk katalog måste kunna fungera när uppdatering tillämpas enligt någon av de två metoder som anges i artiklarna.
För det fjärde bör bestämmelserna i dess helhet återspegla systematiken som gäller i övrigt enligt regelverket i fråga om vem som företar vilka rättshandlingar. En av de grundläggande distinktionerna är därvid att det är en upphandlande myndighet eller enhet som infordrar anbud och en leverantör som lämnar ett anbud.
Såvitt gäller möjligheten att göra användningen av elektroniska kataloger obligatorisk för vissa typer av upphandlingar (artikel 36.1 andra stycket i
I fråga om elektroniska kataloger i dynamiska inköpssystem noterar utredningen att sådana system enligt artikel 34 i LOU- direktivet och artikel 52 i
Mot bakgrund av det ovan anförda menar utredningen att regel- verket kan utformas enligt nedan och placeras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna i ett kapitel som benämns Dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger.
137
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
Elektroniska kataloger
Elektroniska kataloger, anbud och andra handlingar
X § En upphandlande myndighet/enhet får bestämma att uppgifter i en upphandling ska lämnas i form av en elektronisk katalog. Om en katalog ska uppdateras enligt Z §, ska katalogens format tillåta en sådan uppdatering. Reglerna om kommunikation med hjälp av elektroniska medel enligt
Om myndigheten/enheten bestämmer att uppgifter ska lämnas i form av en elektronisk katalog, ska även anbudet lämnas med elektro- niska medel. En elektronisk katalog och ett anbud får kompletteras med andra handlingar.
När uppgifter ska lämnas i form av en elektronisk katalog och ett anbud ska lämnas med elektroniska medel, ska myndigheten/enheten ange detta i en annons.
Ramavtal
Y § En upphandlande myndighet/enhet får bestämma att en förnyad inbjudan att lämna anbud med tillämpning av villkoren i ett ramavtal, som har ingåtts i en upphandling där uppgifter lämnats i form av elektroniska kataloger, ska genomföras med hjälp av elektroniska kataloger som uppdateras enligt Z §.
Z § Myndigheten/enheten ska när katalogerna enligt Y § ska upp- dateras antingen
1.uppmana de leverantörer som har ingått ramavtal med myndig- heten/enheten att lämna in uppdaterade kataloger som har anpassats till den förnyade inbjudan, eller
2.meddela de leverantörer som har ingått ramavtal med myndig- heten/enheten att uppgifterna som finns i den tidigare inlämnade elektroniska katalogen ska anpassas till den förnyade inbjudan.
Om myndigheten/enheten ska uppdatera katalogerna enligt första stycket 2, ska detta anges i upphandlingsdokumenten i den upphand- ling som lett till att ramavtalen har ingåtts.
XX § I ett meddelande enligt Z § första stycket 2 ska myndig- heten/enheten ge leverantörerna möjlighet att inom viss lämplig tid uppdatera katalogerna, genom att ange dag och klockslag när uppgifterna kommer att samlas in, och att säga nej till en sådan insamling.
Innan myndigheten/enheten tilldelar ett kontrakt, ska den lever- antör som lämnat ett anbud genom en anpassning till den förnyade inbjudan enligt Z § första stycket 2 bekräfta att anbudet inte innehåller några materiella felaktigheter.
138
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
5.3Tillfällig gemensam upphandling
5.3.1Nuvarande ordning
Definitionerna av upphandlande myndighet och enhet i 2004 års upphandlingsdirektiv finns i artikel 1.9 i 2004 års
Av de beskrivna definitionerna framgår att en sammanslutning av myndigheter eller offentligrättsliga organ också ingår i bestämningen upphandlande myndighet. Med tanke på hur defini- tionerna är uppbyggda, är de organ som ingår i en sammanslutning i sig själva också att klassificera som upphandlande myndigheter, i form av myndigheter eller offentligrättsliga organ. I 2004 års upp- handlingsdirektiv finns dock inte några krav på att en samman- slutning ska ha någon viss juridisk form. Regleringen fordrar således inte att sammanslutningen kvalificeras som exempelvis en juridisk person. (Jfr Arrowsmith, S., The law of public and utilities procurement, 2. ed., 2005, s.
Följderna av att en konstellation uppfyller kriterierna för upp- handlande myndighet eller enhet blir att en upphandling som genomförs av konstellationen omfattas av 2004 års
Att upphandlande myndigheter och enheter kan samarbeta i olika former med varierande varaktighet framgår redan av definitionerna av offentliga kontrakt (artikel 1.2 a i 2004 års
139
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
situationen att två eller flera upphandlande myndigheter eller enheter kommer överens om att samarbeta i en specifik upphandling. Även om situationen inte uttryckligen berörs i 2004 års upphandlings- direktivs bestämmelser, hindrar regleringen inte sådana förfaranden.
I och med genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv är systematiken i nu aktuellt avseende i princip densamma i direktiven och i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, även om begreppsbildningen på vissa punkter inte är helt identisk (jfr offentligrättsligt organ/offentligt styrt organ och offentligt företag/anknutet företag). I likhet med direktiven saknas det i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna allmänna regler om samarbete i en specifik upphandling.
5.3.2 2014 års upphandlingsdirektiv
Skälen
I skäl 71 i
Av skälen framgår att artiklarna har tillkommit med anledning av regleringen i 2014 års upphandlingsdirektiv av företeelserna centraliserade inköpsverksamheter och inköpscentraler (artiklarna 2.1.14, 2.1.16 och 37 i
För att regelverket avseende centraliserade inköpsverksamheter och inköpscentraler inte ska hindra de tillfälliga samarbetena, krävs enligt skälen vissa klargöranden av vad som gäller för tillfällig gemen- sam upphandling. Av skälen framgår att dessa klargöranden ska ta hänsyn till de många varianter av upphandlingar där det finns mer eller mindre omfattande inslag av samverkan upphandlande myndigheter eller enheter emellan. I skälen uttrycks vidare att upphandlande myndigheter eller enheter ska fullgöra sina skyldigheter gemensamt enligt direktiven i de delar upphandlingen genomförs gemensamt.
140
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
Artiklarna
I artikel 38 i
Enligt den första punkten får två eller flera upphandlande myn- digheter eller enheter komma överens om att en upphandling ska genomföras gemensamt.
I andra punkten finns regler om vilket ansvar berörda upphand- lande myndigheter eller enheter har vid en tillfällig gemensam upphandling.
I andra punktens första stycke regleras två olika situationer. För det första rör regleringen situationen när en upphandling i dess helhet genomförs i samtliga berörda myndigheters eller enheters namn och för dessas räkning. Under sådana omständigheter är de upphandlande myndigheterna eller enheterna gemensamt ansvariga för att skyldigheterna enligt direktiven iakttas. För det andra gäller bestämmelsen när en av myndigheterna eller enheterna administ- rerar förfarandet och samtidigt agerar för såväl egen som övriga berörda upphandlande myndigheters eller enheters räkning. Även i sådana situationer är de upphandlande myndigheterna eller enheterna gemensamt ansvariga för att skyldigheterna enligt direk- tiven iakttas.
Om samarbetet inte är i den ovan beskrivna omfattningen, är de berörda myndigheterna eller enheterna enligt andra stycket endast gemensamt ansvariga för de delar av upphandlingen som genomförs gemensamt. I en sådan upphandling åligger det berörda myndigheter eller enheter att i övriga delar var för sig fullgöra de skyldigheter som följer av direktiven.
Det kan i detta sammanhang noteras att definitionerna av upphandlande myndighet och enhet och dessas funktioner som grundläggande bedömningsgrunder för direktivens tillämpnings- områden är desamma i 2004 års och 2014 års upphandlingsdirektiv (se artikel 2.1.1 och 2.1.4 i
141
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
5.3.3Överväganden
Utredningens bedömning: Bestämmelserna om tillfällig gemen- sam upphandling i artikel 38 i
Skälen för utredningens bedömning
Enligt utredningens bedömning finns det inga regler i 2014 års upphandlingsdirektiv som hindrar sådana förfaringssätt som beskrivs i artikel 38 i
Även om reglerna i 2014 års upphandlingsdirektiv inte hindrar gemensamma tillfälliga upphandlingar, kan ändå ett lagfästande få effekter i form av bl.a. ett ökat samarbete vid upphandlingar som omfattar innovativa projekt. En grundläggande förutsättning för att sådana effekter över huvud taget ska kunna uppnås är dock att regleringen klart och tydligt anvisar det som gäller. I annat fall riskerar ett lagfästande av bestämmelserna att snarare bli ett hinder.
I en gemensam tillfällig upphandling ansvarar enligt artiklarna samtliga berörda upphandlande myndigheter eller enheter för att skyldigheterna enligt upphandlingsdirektiven iakttas. Av regler- ingen följer således att samtliga inblandade myndigheter eller enheter ska se till att direktivens krav uppfylls. Vad detta ansvar innebär i praktiken berörs inte närmare vare sig i skälen eller i artiklarna i direktiven.
En tillämpning enligt artiklarnas ordalydelse ger enligt utred- ningens mening inte något annat resultat än att ansvaret innebär att samtliga berörda myndigheter eller enheter ska vidta de faktiska åtgärder som följer av regelverket. Det skulle i så fall innebära att samtliga inblandade myndigheter eller enheter är skyldiga att själva bl.a. offentliggöra upphandlingsmeddelanden och meddelanden om kontraktstilldelning. En tillämpning enligt artiklarnas ordalydelse leder således till att en tillfällig gemensam upphandling på vissa centrala punkter i själva verket inte skiljer sig från situationen att
142
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
de berörda myndigheterna eller enheterna väljer att upphandla själva var för sig.
Det bör även framhållas att ansvarsfördelningen enligt första stycket i andra punkten i artiklarna närmast ger intryck av att varje berörd upphandlande myndighet eller enhet ansvarar i förhållande till upphandlingsföremålet i dess helhet. Regleringen tycks således inte ta hänsyn till att respektive myndighets eller enhets kontrakt kan omfatta endast en del av det som upphandlas totalt.
Det utredningen har pekat på ovan i fråga om en tillämpning enligt artiklarnas ordalydelse och ansvarsfördelningen väcker frågor om vad som avses med begreppet tillfällig gemensam upphandling. Dessa frågetecken kan enligt utredningens mening inte rätas ut genom förtydliganden i skälen till utredningens förslag i form av en redovisning av tolkningsproblem och av anledningar till de val som utredningen gör. Nödvändiga förtydliganden skulle enligt utred- ningens uppfattning närmast gå stick i stäv med artiklarnas orda- lydelse och därför bli verkningslösa.
Mot bakgrund av att sådana tillfälliga gemensamma upphand- lingar som avses i artikel 38 i
Ett alternativ till utredningens val är att mer eller mindre orda- grant genomföra artiklarna genom föreskrifter i lag. Om artiklarna genomförs, trots utredningens bedömning ovan, kan det göras genom en paragraf som placeras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna i kapitlet Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphand- ling under rubriken Tillfällig gemensam upphandling och som ges en utformning enligt nedan.
143
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
En upphandlande myndighet/enhet får träffa en överenskommelse med en eller flera upphandlande myndigheter/enheter om att de ska genomföra en eller flera offentliga upphandlingar/upphandlingar helt eller delvis i samarbete.
Vid en offentlig upphandling/upphandling som genomförs helt i samarbete enligt första stycket ansvarar de upphandlande myndig- heterna/enheterna gemensamt för att skyldigheterna enligt denna lag uppfylls,
1.om upphandlingen genomförs för de upphandlande myndig- heternas/enheternas räkning och i deras namn, eller
2.om en av de upphandlande myndigheterna/enheterna administrerar upphandlingen och då agerar för egen och de andra upphandlande myndigheternas/enheternas räkning.
Vid en offentlig upphandling/upphandling som genomförs delvis i samarbete enligt första stycket ansvarar de upphandlande myndig- heterna/enheterna gemensamt för att skyldigheterna enligt denna lag uppfylls i de delar upphandlingen genomförs i samarbete, om upphand- lingen genomförs för de upphandlande myndigheternas/enheternas räkning och i deras namn. För de delar av den offentliga upphand- lingen/upphandlingen som den upphandlande myndigheten/enheten genomför för egen räkning och i eget namn, ansvarar den själv för att skyldigheterna enligt denna lag uppfylls.
5.4Upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter/enheter från olika medlemsstater
5.4.1Nuvarande ordning
Som har konstaterats i avsnitt 5.3.1 kan upphandlande myndigheter och enheter samarbeta med andra myndigheter och enheter i olika former och med varierande varaktighet. Detta framgår redan av definitionerna av offentliga kontrakt (artikel 1.2 a i 2004 års LOU- direktiv) och av
144
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
två eller flera upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater agerar gemensamt.
När det gäller förutsättningar i allmänhet för offentliga organ i olika medlemsstater att samarbeta över gränserna bör nämnas Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av den 5 juli 2006 om en europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS). Med stöd av
I fråga om tillämpliga regler såvitt gäller de civilrättsliga momenten i en upphandling som genomförs inom ramen för ett gränsöverskridande samarbete, är Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) av intresse. Enligt artikel 1.1 i Rom
Vad gäller behörigheten att överpröva en upphandling för svenska domstolar i förhållande till domstolar och andra pröv-
145
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
ningsorgan i andra medlemsstater, finns det anledning att beröra regleringen i nuvarande 16 kap 5 § i både LOU och LUF. Enligt paragraferna ska en ansökan om överprövning göras hos den förvalt- ningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist. Nämnda bestämmelser får antas förutsätta att en behörig förvaltningsrätt också är behörig enligt samma bestämmelser i förhållande till andra medlemsstaters domstolar eller prövningsorgan (jfr RÅ 2006 ref. 36). Det föreligger sålunda i en sådan situation svensk domsrätt. Ett sådant resonemang kan också föras beträffande 17 kap. 3 § i samma lagar och 10 kap. 8 § RB. För frågan om domsrätt i relation till det senare lagrummet finns dock internationella processrättsliga bestämmelser att beakta. Av dessa torde framförallt aktualiseras reglerna i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, den s.k. Bryssel
5.4.22014 års upphandlingsdirektiv
Skälen
I skäl 73 i
De ovan beskrivna svårigheterna hindrar enligt skälen att den fulla potentialen av den inre marknaden utnyttjas. Enligt skälen kan varken stordriftsfördelar eller möjligheterna att fördela risk och nytta mellan flera aktörer tas tillvara. Det senare gäller enligt skälen inte minst innovativa projekt. Dessa svårigheter bör enligt skälen undanröjas.
146
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
Mot den ovan beskrivna bakgrunden bör det enligt skälen införas bestämmelser som dels underlättar gränsöverskridande samarbete upphandlande myndigheter eller enheter emellan, dels tillvaratar fördelarna med den inre marknaden genom att skapa gränsöver- skridande affärsmöjligheter för varu- och tjänsteleverantörer. Dessa regler bör enligt skälen komplettera bestämmelserna om lagval i Rom
Avslutningsvis framhålls i skälen att möjligheterna med gemen- sam gränsöverskridande upphandling inte får användas i syfte att kringgå tvingande lagregler. Exempel på sådana bestämmelser är enligt skälen bestämmelser om öppenhet och tillgång till handlingar och om särskilda krav att vissa varor ska vara spårbara.
Artiklarna
I artikel 39 i
I den första punkten förtydligas att upphandlande myndigheter eller enheter får agera gemensamt vid tilldelning av kontrakt genom att förfara i enlighet med bestämmelserna i övrigt i artikel 39 i
Möjligheterna att tillämpa artiklarnas metoder får enligt första punkten inte utnyttjas av en myndighet eller enhet i syfte att kringgå nationella tvingande lagregler som annars skulle ha varit tillämpliga. Detta gäller dock enbart för sådan nationell lagstiftning som står i överensstämmelse med unionsrätten.
Den första metoden innebär enligt andra punkten att en myndighet eller enhet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral som är belägen i en annan medlemsstat än den i vilken myndigheten eller enheten har sin hemvist. Av regleringen följer att en medlemsstat kan välja att begränsa myndigheternas eller enheternas valmöjligheter när det gäller vilken typ av inköpscentral i andra medlemsstater som myndigheterna eller enheterna kan vända sig till. Som framgår av artikel 2.1.14 och 2.1.16 i
147
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
2.12 i
Av tredje punkten framgår att den inköpscentral som anlitas av myndigheten eller enheten ska agera i enlighet med de nationella bestämmelser som gäller i den stat där inköpscentralen är belägen. Av de tre leden i punkten i
I den fjärde punkten finns bestämmelser om den andra metoden. Av dessa följer att upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater gemensamt kan tilldela kontrakt, ingå ramavtal eller driva ett dynamiskt inköpssystem.
Enligt punktens ordalydelse kan en myndighet eller enhet även tilldela kontrakt som grundar sig på det gemensamt drivna dynam- iska inköpssystemet eller på det ramavtal som har ingåtts gemen- samt. Den tilldelning som bestämmelsen i denna del syftar på är inte gemensam. Bestämmelsen klargör endast att en myndighet eller enhet som tillsammans med andra myndigheter eller enheter gemensamt driver ett dynamiskt inköpssystem eller har ingått ett ramavtal också kan tilldela kontrakt på grundval av sådana. Av första meningen i punktens andra stycke följer dessutom att en myndighets eller enhets inköp som vilar på ett sådant inköpssystem eller ramavtal är direktivenligt. Det innebär med andra ord att eventuella brister i ett dynamiskt inköpssystem eller ramavtal inte medför att inköp grundade på ett sådant system eller ramavtal per automatik inte kan anses stå i överensstämmelse med upphand- lingsdirektiven.
Regleringen i fjärde punkten innehåller dessutom lagvalsregler. Av dessa framgår att upphandlingsdirektivens bestämmelser i ämnet ska tillämpas om nödvändiga moment i detta hänseende inte följer av en internationell överenskommelse mellan berörda medlemsstater.
148
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
Om en sådan överenskommelse inte finns, så ålägger punktens bestämmelser deltagande upphandlande myndigheter eller enheter att träffa ett avtal som fastslår vad som ska gälla på vissa områden som följer av de två leden i första stycket i punkten.
I det första ledet anges följande. ”Parternas ansvarsområden och de relevanta nationella bestämmelser som är tillämpliga på dessa.” Ordet ”parterna” får i sammanhanget antas avse de upphandlande myndigheter eller enheter som deltar i samarbetet och som därför är skyldiga att ingå ett avtal enligt stycket ovan.
Av det andra ledet följer att det ska fastställas hur förfarandet internt mellan deltagande myndigheter eller enheter ska organiseras, hur det som upphandlas ska fördelas mellan deltagande myndigheter eller enheter och hur kontrakt ska ingås.
Punktens andra stycke avslutas med närmare anvisningar om hur bestämmelserna i det första ledet i första stycket bör tillämpas. Enligt anvisningarna i andra stycket kan ansvaret fördelas mellan flera myndigheter eller enheter. Vidare får det av ordalydelsen anses följa att valet av tillämplig lag begränsas till den lagstiftning som gäller i åtminstone en av de medlemsstater där minst en av de deltagande myndigheterna eller enheterna är belägen. Det före- skrivs avslutningsvis att ansvarsfördelningen och tillämplig nationell rätt ska anges i de upphandlingsdokument som används i förfarandet att tilldela ett gemensamt kontrakt. Huruvida sådan information inte behöver lämnas när det handlar om att gemensamt driva ett dynamiskt inköpssystem eller ingå ett ramavtal framstår mot bakgrund av ordalydelsen som oklart.
Den tredje och sista metoden som en myndighet eller enhet kan använda sig av vid gränsöverskridande gemensam upphandling regleras i femte punkten. Av punkten framgår att det rör sig om upphandling genom en s.k. gemensam enhet som har upprättats av upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater.
Deltagande upphandlande myndigheter eller enheter ska genom ett beslut som fattas av den gemensamma enheten komma överens om vilka nationella upphandlingsregler som ska vara tillämpliga. För valet av tillämplig lagstiftning står två alternativ till buds. Tillämplig lagstiftning ska vara den som gäller i den medlemsstat där den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. Överenskommelsen om tillämplig lag kan gälla antingen tills vidare, om detta anges när den gemensamma enheten bildas, eller för viss tidsperiod, för vissa typer av kontrakt eller för en eller fler enskilda tilldelningar av kontrakt.
149
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
När det gäller den närmare betydelsen av begreppet gemensam enhet, kan noteras att begreppet innefattar enheter som har inrättats enligt unionsrätten. Som uttryckligt exempel nämns i punkten
Regleringen innehåller inte några särskilda bestämmelser om krav i fråga om vilken rättslig status en sådan gemensam enhet ska ha som inte har inrättats enligt
5.4.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter och enheter från olika medlemsstater i artikel 39 i
Skälen för utredningens förslag
Gränsöverskridande gemensam upphandling
Regleringen i 2014 års upphandlingsdirektiv utöver artikel 39 i LOU- direktivet och artikel 57 i
De invändningar emot ett genomförande av särskilda bestäm- melser om tillfällig gemensam upphandling som utredningen har framfört i avsnitt 5.3.3 kan sålunda göras gällande även här. I avsnitt 5.3.3 har sådana invändningar föranlett utredningen att inte föreslå några särskilda bestämmelser för genomförande av artikel 38 i
150
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
dock att reglera ytterligare led i en gemensam upphandling. Enligt utredningen motiverar därvid samarbetets gränsöverskridande moment och behovet av klargörande när det gäller tillämpliga bestämmelser i sådana situationer, att en annan slutsats bör dras än den i avsnitt 5.3.3. Även om reglerna i 2014 års upphandlingsdirektiv i övrigt inte hindrar gemensamma upphandlingar enligt artikel 39 i
Artiklarna om gränsöverskridande gemensam upphandling i 2014 år upphandlingsdirektiv anvisar som har framgått tre olika metoder för sådan upphandling. Huruvida artiklarnas reglering hindrar annat gränsöverskridande samarbete, exempelvis i form av elektroniska auktioner eller kvalificeringssystem, är oklart. Såvitt utredningen kan bedöma är dock ändamålet med artiklarna inte att förhindra samarbeten som inte omnämns i artiklarna. Artiklarna syftar endast till att reglera hur en myndighet eller enhet ska förfara om den väljer att anlita någon av de tre metoderna. Om en myndig- het eller enhet önskar bedriva samarbete enligt någon annan metod än de tre uppräknade enligt upphandlingsdirektiven, så hindrar regelverket inte detta så länge samarbetet står i överensstämmelse med upphandlingsdirektivens bestämmelser i övrigt.
Metod 1 – inköpscentraler
Metod 1 medger att en upphandlande myndighet eller enhet anskaffar från en inköpscentral som erbjuder centraliserad inköpsverksamhet och som inte är belägen i samma medlemsstat som myndigheten eller enheten. Som har framgått kan medlemsstaterna välja att begränsa myndigheternas eller enheternas valmöjligheter när det gäller vilken huvudtyp av inköpscentral som ska få anlitas.
I nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphand- ling inom försörjningssektorerna har endast en av huvudtyperna genomförts. Den s.k. grossistfunktionen har hittills inte genom- förts i Sverige (se prop. 2009/10:180 s.
151
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
och artikel 2.10 och 2.12 i
När en inköpscentral är etablerad enligt bestämmelserna i en annan medlemsstat än Sverige, finns det enligt utredningens mening ingen anledning att begränsa en svensk myndighets eller enhets valmöjligheter i fråga om vilken typ av inköpscentral det får röra sig om. Denna möjlighet som upphandlingsdirektiven, artikel 39.2 i
Metod 2 – gemensamt tilldela kontrakt, ingå ramavtal eller driva dynamiskt inköpssystem
Lagvalsregler
Metod 2, som regleras i artikel 39.4 i
En tolkning av artiklarnas ordalydelser ger enligt utredningens mening vid handen att tillämplig lag normalt sett bör bestämmas genom överenskommelser mellan berörda medlemsstater. Lagvals- reglerna i leden a och b i första stycket och i andra stycket i ovan nämnda punkter kan dock bli tillämpliga i undantagsfall, dvs. när de nödvändiga delarna för de gemensamma upphandlingsåtgärderna inte har bestämts genom en sådan nyss nämnd överenskommelse.
Vad som avses med ”nödvändiga delar”, och som därmed styr när lagvalsregleringen blir tillämplig, är något oklart. Enligt utred- ningens mening kan det dock antas att leden a och b i första stycket även ger uttryck för vad som är nödvändigt i en överens- kommelse mellan berörda medlemsstater. Utgångspunkten för ett samarbete genom gemensamma upphandlingsåtgärder är sålunda att ”nödvändiga delar” för samarbetet som de kommer till uttryck i leden a och b ska bestämmas genom en överenskommelse mellan i första hand berörda medlemsstater och i andra hand berörda upp- handlande myndigheter eller enheter. Den närmare innebörden av bestämmelserna enligt leden a och b får alltså med utredningens
152
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
synsätt betydelse för hur en överenskommelse ska utformas mellan såväl medlemsstater som myndigheter eller enheter.
Tre aspekter på bestämmandet av tillämpliga relevanta nationella bestämmelser
Regleringen enligt ovan berörda led får ytterst anses ge uttryck för att en leverantörs möjligheter att bedöma förutsättningarna för att delta och tilldelas kontrakt i en upphandling inte ska påverkas av att det rör sig om gränsöverskridande gemensamma upphandlings- åtgärder. Detta bör enligt utredningen vara vägledande när medlemsstater, myndigheter eller enheter träffar en överens- kommelse om gemensamma upphandlingsåtgärder.
Det finns dock enligt utredningen anledning att ytterligare kommentera tre aspekter på bestämmandet av tillämpliga relevanta nationella regler inom ramen för en överenskommelse om gemen- samma upphandlingsåtgärder. För det första bör det beröras hur begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser förhåller sig till de avtals- eller kontraktsrättsliga relationerna mellan leverantörerna och de upphandlande myndigheterna eller enheterna. För det andra aktualiserar begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser frågan om det är tillåtet att skapa en heltäckande reglering för samarbetet genom att göra olika delar av olika medlemsstaters upphandlingsregelverk tillämpliga. För det tredje bör det behandlas vilken betydelse begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser bör ha beträffande tillämpliga rättsmedelsregler.
Den första aspekten – avtals- och kontraktsrättsliga relationer Begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser väcker frågan om de avtals- eller kontraktsrättsliga relationerna mellan leverantörerna och de upphandlande myndigheterna eller enheterna omfattas av vad som i sammanhanget ska anses vara relevanta natio- nella bestämmelser. Med relevanta nationella bestämmelser avses rimligen i detta sammanhang enbart bestämmelser om hur en myndighet eller enhet ska förfara vid upphandling, dvs. de regler som enligt upphandlingsdirektiven syftar till att samordna upphandlings- förfarandena i medlemsstaterna. Det handlar alltså om att det av en överenskommelse ska framgå vilken medlemsstats upphandlings- regelverk som ska tillämpas.
Vilken information som under en upphandling ska lämnas i fråga om avtals- eller kontraktsrättsliga förhållanden beträffande upphandlingsföremålet styrs av det upphandlingsregelverk som
153
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
enligt överenskommelsen har gjorts tillämpligt för upphandlingen. I så måtto skiljer sig situationen inte nämnvärt från den som uppstår när en leverantör väljer att delta i en upphandling i en annan medlemsstat än den där leverantören har sin hemvist.
Den andra aspekten – olika delar av olika medlemsstaters upphandlingsregelverk
Begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser aktualiserar frågan om det är tillåtet att skapa en heltäckande reglering för samarbetet genom att göra olika delar av olika medlemsstaters upphandlingsregelverk tillämpliga. Ordalagen i artikel 39.4 första stycket a och andra stycket andra meningen i
Slutsatsen blir således att upphandlingsdirektiven inte medger att delar av olika medlemsstaters regelverk görs tillämpliga.
Den tredje aspekten – rättsmedel
I fråga om tillämpliga relevanta nationella bestämmelser bör det behandlas vilken betydelse begreppet bör ha beträffande tillämpliga rättsmedelsregler. För denna fråga är det av intresse huruvida upphandlingsdirektiven över huvud taget reglerar frågan om vilken medlemsstats rättsmedelsregelverk som ska tillämpas.
Som har framgått har
154
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
rättsmedlen, finns det enligt utredningen anledning att överväga vad som avses med uttalandena i skälen. Om det dessutom beaktas att frågor om prövning av upphandlingar regleras i särskilda rätts- medelsdirektiv (rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggnings- arbeten [första rättsmedelsdirektivet] och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsför- faranden tillämpade av företag och verk inom
Till det ovan sagda kan vidare läggas att ordvalet ”relevanta nationella bestämmelser som är tillämpliga på dessa” knappast kan tjäna som vägledning i frågan om upphandlingsdirektiven på aktuellt område ska utsträckas till att omfatta även rättsmedlen. Formuleringen ger närmast stöd för att det rör sig om för sam- arbetet mellan myndigheterna eller enheterna relevanta bestäm- melser. Frågan om tillämpligt rättsmedelsregelverk kan enligt utred- ningen inte anses ha något att göra med det faktiska samarbetet mellan myndigheterna eller enheterna.
Av det hittills anförda följer att det kan riktas invändningar emot såväl uttalandena i skälen som utformningen av artikel 39.4 första stycket a i
Med utgångspunkt från de svenska reglerna om ansökan om överprövning är det knappast ändamålsenligt att ett svenskt pröv- ningsorgan prövar en upphandling enligt upphandlingsregelverket i en annan medlemsstat. Mycket talar alltså för att valet av en medlemsstats upphandlingsregler också innebär att det är den medlemsstatens rättsmedelsregelverk som ska tillämpas.
Enligt utredningens bedömning kan en sådan ordning dock skapas utan att frågan ställs på sin spets om vad som regleras i upphandlings-
155
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
direktiven. Enligt utredningens mening kan frågan i stället sägas handla om i vilken utsträckning rättsmedelsdirektiven hindrar ordningen. På den punkten menar utredningen att ordningen inte kan anses stå i strid med de sistnämnda direktiven. Det bör således kunna föreslås en ordning som överensstämmer med uttalandena i skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv om bestämmandet av tillämpligt rättsmedelsregelverk.
Sammanfattningsvis bör regleringen således tolkas på sätt att valmöjligheten gäller medlemsstaternas upphandlingsregelverk i dess helhet och att tillämpliga rättsmedelsregler blir de som gäller i den medlemsstat vars upphandlingsregler har gjorts tillämpliga. Det bör här noteras att Bryssel
En svensk regel om domsrätt och behörig domstol
För svenskt vidkommande innebär det ovan sagda att regleringen om behörig domstol för anlitande av rättsmedlet ansökan om överprövning kan behöva få en annan lydelse än den som gäller i dag (jfr nuvarande 16 kap. 5 § i både LOU och LUF). Av en sådan bestämmelse bör enligt utredningens mening uttryckligen framgå att behörig domstol i vissa fall kan följa av sådana överenskommelser som har berörts ovan. Några sådana särskilda föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna behövs dock inte för övriga inhemska svenska rättsmedel.
Metod 3 kan möjligen också leda till konflikter i fråga om domsrätt på ovan antytt sätt. Det behövs således en föreskrift som också reglerar den konflikten. Metod 1 torde dock enligt utred- ningen inte leda till några konflikter i fråga om svensk domsrätt varför någon förändring av bestämmelserna om behörig domstol som de är utformade i dag inte är påkallad i den delen.
156
SOU 2014:51 |
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
Information i upphandlingsdokumenten
I artikel 39.4 andra stycket sista meningen i
En tilldelning av ett kontrakt på grundval av ett gemensamt ingånget ramavtal eller gemensamt drivet dynamiskt inköpssystem är enligt utredningen inte nödvändigtvis en gemensam tilldelning. Huruvida
Metod 3 – gemensam enhet
Metod 3 innebär att ett organ, en gemensam enhet, tillåts att själv- ständigt genomföra en upphandling. När en gemensam enhet genomför en sådan upphandling ska den göra det i enlighet med den medlemsstats bestämmelser där enheten har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. Vilket av dessa två alternativ som ska tillämpas ska bestämmas av de upphandlande myndigheter eller enheter som har inrättat den gemensamma enheten.
Det bör här noteras att utredningen inte har funnit anledning att upprätthålla någon distinktion mellan begreppen ”tillämpliga nationella upphandlingsregler” enligt artikel 39.5 första stycket i
Utformningen av artikel 39.5 i
157
Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling |
SOU 2014:51 |
gemensam enhet. Hänvisningen till
Det som talar emot det ovan anförda är att nämnda artiklar inledningsvis slår fast att det rör sig om upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter som inrättar en gemensam enhet. Detta stödjer slutsatsen att en gemensam enhet kan inrättas enbart med det ändmålet att den ska genomföra en eller flera upphandlingar för de deltagande myndigheternas eller enheternas räkning.
Sammanfattningsvis anser utredningen, trots de ovan uttolkade motsägelserna, att en gemensam enhet kan inrättas enbart i syfte att enheten ska genomföra en eller flera upphandlingar eller kan vara en EGTS eller en liknande på
Sammanfattning
Möjligheten att vända sig till inköpscentraler bör inte med stöd av artikel 39.2 i
158
6 Upphandlingsförfarandets gång
6.1Inledning
I kapitlet om upphandlingsförfarandets gång i 2014 års upphand- lingsdirektiv finns två av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. Dessa två artiklar reglerar följande områden:
•uppdelning av kontrakt i delar (artikel 46 i
• allmänna principer (artikel 56 i
6.2Uppdelning av kontrakt i delar
6.2.1Nuvarande ordning
Bestämmelserna i 2004 års upphandlingsdirektiv och i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörj- ningssektorerna tar när det gäller uppdelning av kontrakt sikte på hur värdet av ett kontrakt ska bestämmas och att uppdelning inte ska användas i syfte att kringgå tröskelvärdesregleringen. Regel- verket kan dock sägas förutsätta att kontrakt ska kunna delas upp i mindre delar.
I artikel 9.5 i 2004 års
159
Upphandlingsförfarandets gång |
SOU 2014:51 |
Ett tydligare uttryck, än det som framgår av ovan berörda bestämmelser, för att upphandlingsregleringen förutsätter att kon- trakt ska kunna delas upp återfinns i punkt 7 Meddelande om upphandling bilaga VII A till 2004 års
När det gäller upphandlingsregleringen som vilar på 2004 års upphandlingsdirektiv bör även nämnas
6.2.22014 års upphandlingsdirektiv
Skälen
Skäl 78 i
160
SOU 2014:51 |
Upphandlingsförfarandets gång |
Av skäl 78 i
Liksom i kommissionens arbetsdokument, SEC(2008) 2193, anges i skäl 78 i
I skälen uttrycks vidare att det är den upphandlande myndig- heten eller enheten som bestämmer storleken på och förmålet för de olika delarna av ett uppdelat kontrakt. Det sägs vidare att myndig- heten eller enheten enligt relevanta regler om hur en upphandlings uppskattade värde ska beräknas bör få tilldela vissa av delarna utan att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven tillämpas.
I skäl 78 i
Det ovan sagda beskrivs i samma skäl, skäl 78 i
161
Upphandlingsförfarandets gång |
SOU 2014:51 |
När det gäller skyldigheten att överväga uppdelning enligt stycket ovan finns det anledning att nämna det som särskilt fram- hålls i skäl 78 i
Som antytts ovan är preferensen till förmån för uppdelning av kontrakt i delar inte lika starkt uttryckt i skälen i
I övrigt anges både i skäl 78 i
Av skäl 79 i
Avslutningsvis anförs i skäl 79 i
162
SOU 2014:51 |
Upphandlingsförfarandets gång |
Artiklarna
I 2014 års upphandlingsdirektiv finns bestämmelserna om upp- delning av kontrakt i delar i artikel 46 i
Enligt den första punkten får en upphandlande myndighet eller enhet bestämma att ett kontrakt ska tilldelas i separata delar. Myndigheten eller enheten får vidare även bestämma storleken på och föremålet för delarna.
Efter de ovanstående inledande bestämmelserna skiljer sig reg- leringen i första punkten i
Av artikel 65.1 i
Utöver regeln om upplysningar i artikel 46.2 i
I tredje punkten finns bestämmelser som medger att en upp- handlande myndighet eller enhet kombinerar flera delar av ett upp- delat kontrakt och tilldelar en och samma leverantör en sådan kombination av delar. En förutsättning för bestämmelsernas tillämp- ning är att myndigheten eller enheten i närmare angivna upphand- lingsdokument har angivit dels att den förbehåller sig rätten att kombinera olika delar, dels vilka delar eller grupper av delar som
163
Upphandlingsförfarandets gång |
SOU 2014:51 |
kan kombineras. Av punkten framgår att medlemsstaterna avgör om punktens bestämmelser ska genomföras.
Enligt fjärde punkten får medlemsstaterna föreskriva att det ska vara obligatoriskt att tilldela kontrakt i separata delar.
6.2.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om tilldelning av kom- binerade delar av ett uppdelat kontrakt enligt artikel 46.3 i
Skälen för utredningens förslag
Gemensamma utgångspunkter för genomförandet av artikel 46 i
I 2014 års upphandlingsdirektiv framhålls att uppdelning av kontrakt är ett betydelsefullt medel för att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Medlet får antas ha samma betydelse oavsett om det rör sig om en offentlig upphandling enligt
164
SOU 2014:51 |
Upphandlingsförfarandets gång |
naturligt vid en tillämpning enligt
Enligt utredningens mening får artiklarna, trots att de inte är identiska, antas ha samma syfte. Detta syfte är som har framgått att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Då det alltså rör sig om ett och samma syfte är en rimlig utgångs- punkt för genomförandet, att bestämmelserna i artikel 46 i LOU- direktivet och artikel 65 i
Då utgångspunkten vid genomförandet av artikel 46 i LOU- direktivet och artikel 65 i
Ett seriöst förhållningsätt från en upphandlande myndighets eller enhets sida när den överväger uppdelning torde kräva att den i varje enskilt fall gör klart för sig möjligheterna att dela upp kontraktet på kvantitativa respektive kvalitativa grunder och vilka konsekvenserna kan bli av en uppdelning på den ena eller andra grunden.
När det gäller den närmare betydelsen av de ovan berörda grunderna ges viss vägledning i skäl 78 i
165
Upphandlingsförfarandets gång |
SOU 2014:51 |
Handlingsutrymme när uppdelning av ett kontrakt övervägs
Skyldigheten att överväga en uppdelning av kontrakt innebär, som har konstaterats ovan, att en upphandlande myndighet eller enhet seriöst ska överväga konsekvenserna av en sådan uppdelning. Skyldigheten är dock inte sådan att den kräver att en uppdelning faktiskt också görs. Med andra ord säger skyldigheten att överväga en uppdelning av kontrakt inte något om huruvida övervägandena dessutom ska leda till att kontraktet delas upp.
Slutsatsen ovan vinner även stöd av uttalandena i skälen. Enligt skäl 78 i
Det hittills förda resonemanget har framförallt tagit sikte på en upphandlande myndighets eller enhets möjligheter att välja att inte dela upp ett kontrakt i delar. Enligt utredningens mening finns det dock ingen anledning att resonera på något annat sätt när det gäller situationen då en myndighet eller enhet har bestämt att ett kontrakt ska delas upp och överväger storleken på och föremålet för de olika delarna (se artikel 46.1 i
Sammanfattningsvis innebär de nya bestämmelserna om uppdel- ning av kontrakt i delar att en upphandlande myndighets eller enhets handlingsfrihet inte begränsas när det gäller möjligheterna att dels välja att inte dela upp ett kontrakt i delar, dels bestämma storleken på och föremålet för de olika delarna i ett uppdelat kon- trakt. Av detta följer sålunda att den beskrivna handlingsfriheten inte har ändrats genom de nya bestämmelserna i förhållandet till rättsläget enligt 2004 års upphandlingsdirektiv.
166
SOU 2014:51 |
Upphandlingsförfarandets gång |
När det gäller de närmare gränserna för en myndighets eller enhets handlingsfrihet enligt stycket ovan kan viss vägledning fås genom uttalandena i skälen. Enligt utredningens mening kan det som sägs i skälen beträffande när en uppdelning av ett kontrakt inte är lämplig och grunderna för en uppdelning av ett kontrakt – kvantitativa eller kvalitativa – anses ge uttryck för det som typiskt sett är acceptabelt från konkurrenssynpunkt och därmed icke- diskriminerande. Det som har angetts i skälen kan dock inte anses vara en uttömmande uppräkning av vad som kan accepteras. Enligt utredningens mening torde handlingsutrymmet enligt 2004 års upphandlingsdirektiv och nu även 2014 års upphandlingsdirektiv vara betydligt större än vad de i skälen exemplifierade grunderna ger vid handen. Handlingsutrymmet bör snarare beskrivas på det sätt som det görs i skäl 78 i
Ska det vara obligatoriskt att tilldela kontrakt i delar?
Som har konstaterats ovan är en upphandlande myndighet eller enhet skyldig att enligt 2014 års upphandlingsdirektiv överväga uppdelning av ett kontrakt i delar. Skyldigheten innebär dock inte att ett kontrakt faktiskt också ska delas upp i delar. Även om 2014 års upphandlingsdirektiv således inte erfordrar att tilldelning av kontrakt ska ske i delar, så finns det en möjlighet för medlems- staterna att enligt direktiven göra det obligatoriskt med sådan tilldelning. Detta framgår av fjärde punkten i både artikel 46 i
Enligt utredningens mening finns det emellertid inte någon anledning att införa ett sådant obligatorium, varken generellt eller för vissa typer av upphandlingar eller upphandlingsföremål. De eventuella vinsterna med ett obligatorium uppväger enligt utred- ningen inte de nackdelar det innebär för möjligheten att anpassa en upphandling med hänsyn till förutsättningarna i varje enskilt fall. Utredningen bedömer således att det inte bör göras obligatoriskt att tilldela kontrakt i delar enligt vare sig
167
Upphandlingsförfarandets gång |
SOU 2014:51 |
Uppdelning av ett kontrakt och tröskelvärdesbestämmelserna
Bestämmelserna om uppdelning av kontrakt är placerade i upp- handlingsdirektivens kapitel om upphandlingsförfarandets gång. Både placeringen av och ordalagen i artiklarna i direktiven ger enligt utredningen vid handen att regleringen saknar betydelse för hur värdet av en upphandling ska bestämmas enligt artikel 5 i
Att delarna av ett uppdelat kontrakt vid en upphandling kan vara identiska med delkontrakt i den mening som avses enligt artikel
Av det ovan anförda följer att bestämmelserna om uppdelning av kontrakt i delar enligt artikel 46 i
Det som uttalas i skäl 78 i
168
SOU 2014:51 |
Upphandlingsförfarandets gång |
En skyldighet att förklara varför ett kontrakt inte delas upp i delar
Upphandlingsdirektiven erfordrar inte som har konstaterats ovan att en uppdelning faktiskt görs. Direktiven kräver i stället att en upphandlande myndighet eller enhet seriöst överväger konsekvens- erna av en uppdelning. Detta får anses gälla för kontrakt enligt båda upphandlingsdirektiven.
Att upphandlingsdirektiven förutsätter att en uppdelning ska övervägas innebär dock inte att det finns en skyldighet enligt båda direktiven att ange skälen för övervägandena. En sådan skyldighet gäller endast för kontrakt enligt
När det gäller frågan vilken information som ska lämnas för att skyldigheten enligt stycket ovan ska anses ha fullgjorts, finns det anledning att notera att det i artikel 46.1 andra stycket i LOU- direktivet talas om huvudskälen. Enligt artikelns ordalydelse är det huvudskälen till valet att inte dela upp ett kontrakt som ska anges. Möjligen är ordvalet i artikeln ett uttryck för att en mer svepande motivering kan accepteras än om ”skälen” hade valts. Att det förhåller sig på det sättet vinner i viss mån också stöd av utform- ningen av artikel 46.1 andra stycket i
Att ”huvudskälen” har valts i stället för ”skälen” vilar såvitt utred- ningen kan bedöma på en uppfattning att en motiverings omfattning påverkas av ordvalet i fråga. Enligt utredningens mening kan dock vissa invändningar resas mot en sådan utgångspunkt mot bakgrund av hur en motiveringsskyldighet i allmänhet kan beskrivas. Den
169
Upphandlingsförfarandets gång |
SOU 2014:51 |
antyder nämligen att det går att gradera en motiverings omfattning som bestående av antingen huvudskälen eller skälen.
Oavsett det realistiska i att enligt stycket ovan upprätthålla en skillnad mellan ”huvudskälen” och ”skälen”, anser utredningen att distinktionen inte bör införas i lagtexten i detta sammanhang. Att införa begreppet ”huvudskälen” skulle inte bidra till att klargöra vad motiveringsskyldigheten i fråga innebär. Begreppet skulle snarare leda till frågor om hur det förhåller sig till användningen av ”skälen” i upphandlingsregelverket i övrigt (jfr 19 § i avsnitt 14.1). I bestämmelserna i de nya lagarna som genomför motiverings- skyldigheten bör sålunda begreppet ”skälen” användas.
När det gäller det valda begreppet, skälen, bör noteras att det som ett moment i en motiveringsskyldighet i allmänhet medger en anpassning av motiveringens omfattning med hänsyn till det motiv- eringen gäller.
I skäl 78 i
Med hänsyn till det anförda bedömer utredningen att motiv- eringsskyldigheten är fullgjord om en myndighet eller enhet hänvisar till att en uppdelning leder till att kontraktets genom- förande exempelvis blir tekniskt svårare eller dyrare än om en uppdelning inte görs eller försvåras på grund av samordningen av de olika delarna.
Ovan har således konstaterats att artiklarna uttrycker en motiveringsskyldighet. Däremot ger upphandlingsdirektiven inte några entydiga besked om vilka förutsättningar som utlöser denna skyldighet. Enligt utredningen skulle det kunna vara på det sättet att skyldigheten uppstår endast när en upphandling gäller till- delning av ett enda kontrakt. Vid upphandlingar som gäller fler än ett kontrakt skulle således skyldigheten i fråga inte utlösas.
170
SOU 2014:51 |
Upphandlingsförfarandets gång |
Utredningen ställer sig dock tveksam till att skyldigheten ska ges en sådan begränsad betydelse. Med en sådan tolkning av regel- verket framstår nämligen det som uttalas i skälen till direktiven om vad regleringen syftar till som tämligen orealistiska förhoppningar. Regelverket torde med den beskrivna tolkningen knappast påverka små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar över huvud taget.
En annan tolkning av artiklarna, som för övrigt är enligt artiklarnas ordalag, skulle kunna vara att det rör sig om ett enda kontrakt som tilldelas i separata delar. En sådan tolkning framstår dock som oförenlig med upphandlingsregleringens systematik i övrigt. Rimligen kan det inte handla om något annat än att det som tilldelas i delar också är kontrakt. Frågan blir då om de kontrakt som är en följd av uppdelningen i separata delar också ska omfattas av det som avses med kontrakt i artiklarna.
Mot bakgrund av de oklarheter utredningen redogjort för ovan bör man lämpligen vid genomförandet i stället ta fasta på ordvalet ”separata” delar av kontrakt i artikel 46.1 i
Sammanfattningsvis innebär utredningens ovan förda resone- mang att motiveringsskyldigheten inträder när en myndighet eller enhet väljer att inte begränsa sitt handlingsutrymme genom att tilldela kontrakt enligt systemet för tilldelning av kontrakt i separata delar. Enligt utredningen torde motiveringsskyldigheten dessutom alltid inträda när en upphandling endast avser tilldelning av ett kontrakt. Inte heller utredningens tolkning av artiklarna och bedömning av hur de bör genomföras leder emellertid till ett helt invändningsfritt system. Det får dock antas bidra till syftena med artiklarna som det har kommit till uttryck i skälen till direktiven.
171
Upphandlingsförfarandets gång |
SOU 2014:51 |
Begränsning av antalet delar av ett uppdelat kontrakt som kan tilldelas en och samma leverantör
Bestämmelserna om att en upphandlande myndighet eller enhet ska ange om anbud får lämnas för enbart en eller flera delar eller för samtliga delar av ett uppdelat kontrakt (artikel 46.2 andra stycket i
En upphandlande myndighet eller enhet kan, om anbud får lämnas på fler än en av det uppdelade kontraktets separata delar, begränsa antalet delar som kan tilldelas en och samma leverantör. Om myndigheten eller enheten väljer en sådan begränsning, ska det anges i något av upphandlingsdokumenten. Av upphandlings- dokumenten ska därvid framgå hur myndigheten eller enheten avser att hantera situationen att en leverantörs anbud på olika separata delar är sådana att leverantören bör tilldelas kontrakt för fler delar än vad den valda begränsningen medger. I artikel 46.2 andra stycket i
Som har framgått ska alltså möjliga konflikter mellan en vald begränsning och resultatet av en tillämpning av tilldelnings- kriterierna i en upphandling hanteras genom objektiva och icke- diskriminerande regler som anges i upphandlingsdokumenten. Med tanke på att kravet på objektiva och
Även om den närmare betydelsens av kravet får utvecklas i rättstillämpningen, avser utredningen att i det följande framhålla en åtgärd som enligt utredningens mening får bedömas uppfylla kravet på objektiva och
172
SOU 2014:51 |
Upphandlingsförfarandets gång |
om den lämnar anbud på fler delar än vad begränsningen tillåter tilldelning för, ska rangordna de anbud som den lämnar.
Ett exempel på metoden enligt stycket ovan skulle kunna vara att en myndighet eller enhet har delat upp ett kontrakt i sex separata delar och samtidigt har begränsat antalet delar som en och samma leverantör kan tilldelas till två. Om en leverantör lämnar anbud på delarna
Bör bestämmelserna om tilldelning av kombinationer av delar av ett uppdelat kontrakt genomföras?
Reglerna om tilldelning av kombinerade delar av kontrakt enligt artikel 46.3 i
För att ta ställning till om bestämmelserna bör genomföras bör syftet med dem undersökas närmare. När det gäller syftet fås viss vägledning genom uttalandena i skälen, skäl 79 i
Avsikten med uttalandena i skälen om undvikande av ofördel- aktiga resultat är dock inte helt klar. Det uttalandena tycks tas sikte på är situationen att ett ofördelaktigt resultat ska kunna undvikas när en upphandlande myndighet eller enhet annars är förpliktigad att tilldela ett kontrakt i separata delar. Som har konstaterats ovan går det dock i allmänhet inte beskriva detta som en förpliktelse att tilldela ett kontrakt i delar. Om uttalandet däremot kan anses rikta in sig på en ordning där det är obligatoriskt med tilldelning av
173
Upphandlingsförfarandets gång |
SOU 2014:51 |
kontrakt i delar, så får ordvalet ”förpliktas” ett sammanhang i vilket det kan förklaras. Då utredningen bedömt att Sverige inte bör utnyttja möjligheten att göra tilldelning av kontrakt i delar obligatoriskt, bör bestämmelserna om tilldelning av kombinerade delar i så fall inte genomföras i svensk rätt.
Den gjorda bedömningen i stycket ovan beträffande genom- förandet bygger, som har framgått, på förutsättningen att aktuella uttalanden i skälen får anses begränsa sig till vissa närmare angivna aspekter av tilldelning av kombinerade delar. Om uttalandena i skälen däremot får anses ha ett bredare anslag och avse regleringen om tilldelning av kombinerade delar mer generellt, får ett annat resonemang föras. Det innebär dock inte med nödvändighet att slutsatsen med en sådan utgångspunkt bör bli att denna del av regelverket bör genomföras. Enligt utredningen kan det nämligen riktas invändningar mot en ordning som tillåter tilldelning av kombinerade delar.
Invändningarna mot ordningen bygger på att syftet med tilldelning av kontrakt i separata delar är att underlätta för små och medelstora företag. Enligt utredningens mening kan syftet inte enbart ses som gällande att underlätta för sådana företag att delta i upphandlingar. Det får rimligen också antas innefatta en strävan att små och medelstora företag i praktiken också ska kunna tilldelas kontrakt. En ordning med tilldelning av kombinerade delar mot- verkar dock sådana strävanden. Regelverket medger ju att en upphandling konstrueras på ett sådant sätt att tilldelningen av delarna ur de små och medelstora företagens synvinkel inte skiljer sig från situationen att kontraktet tilldelas i dess helhet utan upp- delning.
Att inte genomföra bestämmelserna i fråga kan möjligen kritiseras för att ge ett alltför rigitt regelverk som inte medger anpassningar för att undvika ofördelaktiga resultat. Vad det torde handla om är att en upphandlande myndighet eller enhet när ett kontrakt har delats upp i separata delar inte fullt ut kan dra nytta av de konkurrensfördelar som större företag kan tänkas ha i förhållande till små och medel- stora företag. Enligt utredningens mening är detta dock en kon- sekvens som en upphandlande myndighet eller enhet får acceptera om den väljer att tilldela ett kontrakt i separata delar. Bedömningen av om nytta ska dras av de eventuella konkurrensfördelar som ett större företag kan ha, får i stället göras i samband med bedöm- ningen av om kontraktet över huvud taget ska delas upp i separata delar.
174
SOU 2014:51 |
Upphandlingsförfarandets gång |
Som har konstateras i avsnitten ovan har en upphandlande myndighet eller enhet en relativt stor frihet när det gäller valet om ett kontrakt ska delas upp i separata delar eller ej. Om förekomsten eller avsaknaden av regler om tilldelning av kombinerade delar av ett uppdelat kontrakt påverkar vilket val en myndighet eller enhet träffar i en sådan valsituation, är givetvis svårt att bedöma. Utred- ningen ser dock ingen anledning till att denna möjlighet skulle vara en avgörande faktor vid valet mellan uppdelning i separata delar eller ej. Frågan är snarare en näringspolitisk fråga som en myndig- het eller enhet får ta ställning till. Om uppdelning av ett kontrakt väljs, så innebär det att myndigheten eller enhet inte fullt ut kan dra nytta av eventuella konkurrensfördelar som ett större företag har.
Sammanfattningsvis anser utredningen vid en sammanvägning av de ovan redovisade skälen att bestämmelserna om tilldelning av kombinerade delar av ett uppdelat kontrakt inte bör genomföras. Utredningen avser trots detta att lämna ett alternativt förslag till genomförande av bestämmelserna (se nedan).
Kontrollen av en upphandlande myndighets eller enhets åtgärder i fråga om uppdelning av ett kontrakt i delar
I skäl 78 i
Enligt utredningens mening bör uttalandet i stället läsas som en erinran om att en rättslig kontroll i praktiken mycket sällan kommer leda till något annat konstaterande än att myndigheten eller enheten har hållit sig inom det handlingsutrymme som myndigheten eller enheten har. Som har konstaterats ovan har en myndighet eller enhet en betydande handlingsfrihet när det gäller frågan om huruvida ett kontrakt ska delas upp i delar och hur storleken på och föremålet för de olika delarna i ett uppdelat kontrakt ska bestämmas.
175
Upphandlingsförfarandets gång |
SOU 2014:51 |
Sammanfattande slutsatser
Tilldelning av kontrakt i delar bör inte vara obligatoriskt enligt artikel 46.4 i
Tilldelning av kombinationer av delar av ett uppdelat kontrakt – ett alternativt förslag till lagtext
Om bestämmelserna om tilldelning av kombinationer av delar av ett uppdelat kontrakt, artikel 46.3 i
Tilldelning av kombinerade delar av ett kontrakt som har delats upp
X § En upphandlande myndighet/enhet som delar upp ett kontrakt i delar enligt 45 §/38 § och bestämmer att anbud får lämnas på flera eller alla delar av kontraktet enligt 47 §/40 §, får bestämma att flera eller alla delar ska kunna tilldelas en och samma leverantör som kombinerade delar.
Om myndigheten/enheten har beslutat att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, får den till- dela flera eller alla delar av kontraktet till den leverantör vars anbud sammantaget bäst uppfyller tilldelningskriterierna. En sådan tilldelning omfattas inte av några begränsningar enligt 47 § andra stycket/40 § andra stycket.
När myndigheten/enheten bestämmer att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas för att bedöma vilken eller vilka leverantörer som ska tilldelas kontraktet och om tilldelningen ska göras i delar eller kombinerade delar.
176
SOU 2014:51 |
Upphandlingsförfarandets gång |
Annonsering och offentliggörande i övrigt
48 §/41 § (ett tredje stycke som läggs till i 48 § och 41 § i avsnitten 14.1 respektive 14.2) Om myndigheten/enheten ska tilldela kombin- erade delar av ett kontrakt enligt X §, ska myndigheten/enheten i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange
1.att ett uppdelat kontrakt kan tilldelas i kombinerade delar enligt X § första stycket, och
2.den ordning som ska tillämpas enligt X § tredje stycket.
6.3Allmänna principer
6.3.1Nuvarande ordning
I artikel 44.1 i 2004 års
I nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upp- handling inom försörjningssektorerna finns inga paragrafer som samlat reglerar hur de centrala momenten under en upphandling bör te sig. Närmast en sådan reglering är de inledande bestäm- melserna i nuvarande 11 kap. 1 § i både LOU och LUF.
6.3.22014 års upphandlingsdirektiv
I artikel 56 i
Rubriken till artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv, som är placerade i direktivens avdelning II Bestämmelser om offentliga kontrakt/ Bestämmelser om upphandling, är Allmänna principer. Det handlar dock inte om de principer som behandlas i artikel 18 i
177
Upphandlingsförfarandets gång |
SOU 2014:51 |
upphandling i avdelning I Tillämpningsområde, definitioner och allmänna principer i 2014 års upphandlingsdirektiv (se avsnitt 3.2). Som konstaterats innehåller artiklarna i 2014 års upphandlings- direktiv i stället allmänna bestämmelser om några av de centrala momenten under en upphandling.
6.3.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna i artikel 56.4 i LOU- direktivet och artikel 76.8 i
Skälen för utredningens förslag
Genom bestämmelserna i artikel 56 i
Artikel 76.2 i
178
SOU 2014:51 |
Upphandlingsförfarandets gång |
Artikel 76.3 i
När det gäller de bestämmelser som riktar sig till EU- kommissionen (artikel 56.4 i
Avslutningsvis bör antecknas att utredningens förslag till lagtext inte innehåller några bestämmelser som direkt motsvarar de ej direktivstyrda bestämmelserna i nuvarande 11 kap. 17 § LOU och 11 kap. 13 § LUF. Det kan därvid noteras att flera av de bestäm- melser som utredningen föreslår syftar till underlätta för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer och kommer ge samma resultat som nämnda paragrafer i nuvarande lagar. (Angående motiven till ovan nämnda paragrafer se prop. 2009/10:180 s.
Sammanfattningsvis bör bestämmelserna i artikel 56.4 i LOU- direktivet och artikel 76.8 i
Övriga bestämmelser i artikel 56 i
•Bestämmelserna som genomför artikel 56.1 första stycket och 56.2 i
•Bestämmelserna som genomför artikel 76.1, 76.5 och 76.7 i
179
Upphandlingsförfarandets gång |
SOU 2014:51 |
•Bestämmelserna som genomför artikel 56.1 andra stycket i
•Bestämmelserna som genomför artikel 56.3 i
180
7Kvalitativa urvalskriterier enligt
7.1Inledning
I kapitlet om upphandlingsförfarandets gång i
•skäl för uteslutning (artikel 57 i
•urvalskriterier (artikel 58 i
•europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (artikel 59 i LOU- direktivet)
•bevismedel (artikel 60 i
•
•kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder (artikel 62 i LOU- direktivet),
•utnyttjande av andra enheters kapacitet (artikel 63 i LOU- direktivet), och
•officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ (artikel 64 i
181
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
7.2Skäl för uteslutning
7.2.1Nuvarande ordning
2004 års
Regler som innebär att en upphandlande myndighet i vissa fall ska och i andra fall får utesluta leverantörer från deltagande i en upp- handling finns i dag i artikel 45 i 2004 års
Reglerna i artikel 45.1 i direktivet är tillämpliga om en anbuds- sökande eller en anbudsgivare genom en lagakraftvunnen dom har dömts för vissa i första stycket leden
Artikel 45.2 i direktivet tar enligt dess ordalydelse sikte på leverantörer (”ekonomisk aktör”). En leverantör får enligt punkten uteslutas om någon av de i första stycket leden
I artikel 45.3 i direktivet räknas de bevis upp som ska godtas som tillräckliga för att visa att en anbudssökande eller en anbuds- givare inte befinner sig i någon av de situationer som räknas upp i
182
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
punkterna 1 och 2. Under vissa förutsättningar kan vissa av bevisen ersättas av en försäkran som tas upp på visst sätt.
Enligt 45.4 i direktivet ska medlemsstaterna ange vilka myndig- heter eller organ som är behöriga att utfärda de handlingar, intyg eller försäkringar som anges i punkt 3.
Upphandlingsutredningen 2004
Upphandlingsutredningen 2004 berörde särskilt situationen när en anbudssökande eller en anbudsgivare är en juridisk person. Kretsen av personer vars lämplighet skulle ha betydelse vid en uteslutnings- bedömning på grund av brott borde enligt utredningen (SOU 2005:22 s. 334 och 339) motsvara den krets av fysiska personer som enligt 4 § lagen (1986:436) om näringsförbud kunde åläggas näringsförbud då verksamheten hade bedrivits av en juridisk person.
När det gällde de i artikel 45.1 i 2004 års
I anslutning till frågan om när undantag kunde göras från uteslutningsskyldigheten, tog utredningen (SOU 2005:22 s. 337) upp om det fanns någon gräns för hur gammal brottslighet som skulle beaktas. Utredningen framhöll att det rörde sig om en till- lämpning av en undantagsregel och att undantag därför borde medges ”mycket restriktivt”. Mot den bakgrunden valde utredningen att koppla undantagsmöjligheten till förekomsten av synnerliga skäl. Utredningen anförde därefter följande (SOU 2005:22 s. 337).
Sådana skäl kan vara att gärningen begicks för länge sedan. Det kan också tänkas fall där en anställd som begick brottet har ersatts av en annan person. I båda fallen måste kunna förutsättas att det inte finns risk för ny brottslighet. Vid bedömning av om synnerliga skäl föreligger bör även den brottsliga gärningens art och svårighetsgrad kunna beaktas. Ytterligare ett exempel på fall då det kan anses tillåtet att anlita en leverantör utan hinder av 1 § är då det i en akut situation är nödvändigt att vidta åtgärder och den dömde leverantörens medverkan krävs.
183
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
I fråga om brott mot yrkesutövningen – ”yrkesetiken” enligt artikel 45.2 c i 2004 års
När det gällde intyg i fråga om brottslighet hänvisade utred- ningen (SOU 2005:22 s. 337) till lagen (1998:620) om belastnings- register. Enligt utredningen fick det antas att ett lämpligt sätt för en leverantör att visa att det inte fanns skäl för uteslutning var att ge in ett utdrag ur belastningsregistret.
Prop. 2006/07:128
Det förslag som regeringen sedermera formulerade i prop. 2006/07:128 överensstämde i huvudsak med Upphandlings- utredningen 2004:s förslag. Regeringen (prop. 2006/07:128 s. 224) ansåg dock att det krävdes några smärre justeringar beträffande utredningens förslag när det gällde skyldigheten att utesluta en leverantör. När det gällde denna skyldighet betonade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 225 f.) att skyldigheten tog sikte på viss brottslighet som riktade sig mot bl.a. gemenskapens ekonomiska intressen och att det inte minst från konkurrenssynpunkt ansågs viktigt att endast seriösa leverantörer skulle tilldelas kontrakt.
I fråga om kretsen av personer vars lämplighet skulle ha betydelse vid en uteslutningsbedömning på grundval av artikel 45.1 i 2004 års
184
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
i författningskommentaren framgår att den avsåg att det ytterst handlade om att se till att även en s.k. faktisk företrädare skulle falla in under regleringens tillämpningsområde.
Med anledning av Lagrådets synpunkter på förslaget i lagråds- remissen utvecklade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 227) sin syn på hur hänvisningarna till de i artikel 45.1 i 2004 års
Med hänsyn till de aktuella
Regeringen (prop. 2006/07:128 s. 228) ansåg mot denna bak- grund att den brottslighet som skulle föranleda uteslutning skulle definieras på samma sätt i den svenska lagtexten som i direktiven, dvs. genom hänvisningar till de aktuella
När det gällde undantag från skyldigheten att utesluta en anbuds- sökande eller en anbudsgivare enligt artikel 45.1 andra stycket i 2004 års
185
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
proportionalitetsprincipen måste iakttas. Det innebar bl.a. att brottslighet av ringa art sällan borde motivera uteslutning och att inte heller uteslutningsgrundande brott som hade begåtts för länge sedan behövde leda till uteslutning. Med hänsyn till medlems- staternas rätt enligt nämnda direktivbestämmelse att fastställa villkor för tillämpningen av uteslutningsbestämmelserna ansåg regeringen att det i lagen om offentlig upphandling skulle föreskrivas att undantag kunde göras om det förelåg särskilda skäl. Omständigheter som borde beaktas som särskilda skäl var enligt regeringen den brottsliga gärningens svårighetsgrad eller den tid som hade förflutit sedan brottet begicks.
Utöver undantaget med anledning av proportionalitetsprincipen pekade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 237) på möjligheten till undantag enligt artikel 45.1 tredje stycket i 2004 års
I fråga om utredningen av om en anbudssökande eller en anbudsgivare skulle uteslutas enligt de obligatoriska reglerna om uteslutning, dvs. när det förelåg ett uteslutningsgrundande brott genom en lagakraftvunnen dom, menade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 237) att regleringen inte innebar någon skyldighet för upphandlande myndighet att i varje enskilt fall undersöka om uteslutningsgrunderna var för handen. Bestämmelserna fordrade inte heller att myndigheten rutinmässigt krävde att leverantörerna skulle ge in handlingar som bevisade att grund för uteslutning inte fanns. Av regeringens argumentation framgick att det i stället handlade om att finna en balans mellan å ena sidan att inte tillåta anbudssökande och anbudsgivare som borde uteslutas att delta i upphandlingen och å andra sidan att begränsa det intrång eller men som ett inhämtande av uppgifter av aktuellt slag innebar. Mot denna bakgrund fann regeringen att en upphandlande myndighet skulle ha en skyldighet att skaffa sig ett underlag för en uteslut- ningsbedömning enbart om det fanns grundad anledning att anta att uteslutningsgrundande brott förelåg. Det saknade därvid betydelse hur denna grundade anledning hade framkommit. Den kunde enligt regeringen ha framkommit bl.a. till följd av uppgifter som hade lämnats i massmedia eller av andra leverantörer.
Såvitt gällde den upphandlande myndighetens tillvägagångssätt vid kontroll av förekomsten av för artikel 45.1 i 2004 års LOU-
186
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
direktiv relevanta lagakraftvunna domar, menade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 238) att det fick avgöras utifrån en lämplighets- bedömning. I de flesta fall när det fanns grundad anledning att anta att en anbudssökande eller en anbudsgivare skulle uteslutas, kunde det enligt regeringen vara lämpligast att denna anmodades att ge in handlingar som visade att det inte fanns grund för uteslutning. Om handlingarna, exempelvis ett utdrag ur belastningsregistret, visade att det fanns en dom som skulle kunna leda till uteslutning, kunde det bli nödvändigt för myndigheten att ta del av domen eller på något annat sätt fortsätta med utredningen. Som regeringen redan tidigare hade konstaterat kunde detta, med hänsyn till den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen, vara nödvändigt för att avgöra om brottet var av ”sådan art och svårighetsgrad” att obligatorisk uteslutning skulle komma i fråga (prop. 2006/07:128 s. 239). Av detta följde enligt regeringen att en upphandlande myndighet som en fortsatt utredningsåtgärd kunde anmoda en anbudssökande eller anbudsgivare att ge in relevanta domar. Om uppgifter om relevanta domar inte fanns i ett utdrag ur belastnings- registret eller i motsvarande handlingar, skulle handlingarna där- emot godtas som bevis på att grund för uteslutning inte fanns. För det fall en anmodan inte följdes kunde anbudsansökan eller anbudet lämnas utan avseende. När det gällde utländska domar pekade regeringen på möjligheten att komplettera ett utdrag med ett rättsutlåtande om den aktuella domens relevans för uteslut- ningsbedömningen.
I avsnittet som rörde bestämmelserna om obligatorisk uteslutning på grund av brott framhöll regeringen (prop. 2006/07:128 s. 240) att åtgärder inom ramen för ett ärende som avslutades med att myndig- heten träffade ett avtal inte innefattades i begreppet myndighets- utövning. Regeringen uttalade därvid att begreppet myndighets- utövning i den mening som avsågs i förvaltningslagen (1986:223) omfattade ärenden där saken avgjordes ensidigt genom beslut av myndigheten. Med hänvisning till rättsmedlens effektivitet behandlade regeringen dock tre olika rättssäkerhetsaspekter på en myndighets handläggning av ett ärende om upphandling. För det första menade regeringen med refererande till
187
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
sådan utredning som anbudssökanden eller anbudsgivaren inte själv hade tillfört ärendet. För det tredje bedömde regeringen att en anbudssökande eller en anbudsgivare i enlighet med
När det gällde reglerna om uteslutning i artikel 45.2 i 2004 års
Mot denna bakgrund fick paragraferna i nuvarande 10 kap. LOU den utformning som de hade fram till de ändringar som genomfördes åren 2010 och 2011.
2010 och 2011 års reformer
Reglerna i nuvarande 10 kap. LOU ändrades den 15 juli 2010 genom SFS 2010:571. Förändringarna innebar att det infördes en ny paragraf, 10 kap. 4 § LOU och att 10 kap. 2 § första stycket 6 och tredje stycket ändrades.
Ändringarna var framförallt ett resultat av ambitionen att minska den administrativa bördan för företag, särskilt för små och medelstora sådana, vid deltagande i offentliga upphandlingar (prop. 2009/10:180 del 1 s.
Ytterligare ändringar av nuvarande 10 kap. LOU genomfördes den 1 november 2011 genom SFS 2011:1030. Förutom vissa språkliga ändringar gavs 10 kap. 1 § första stycket 1 LOU en ny lydelse. Den nya lydelsen föranleddes av att rådets gemensamma åtgärd 98/733/RIF av den 21 december 1998 hade upphävts och ersatts av rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet (prop. 2010/11:150 s. 463). När det gällde det nya rambeslutet redogjorde regeringen (prop. 2010/11:150 s.
188
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
Praxis
Den rättspraxis som finns på området rör framförallt tillämpningen av de fakultativa bestämmelserna om uteslutning, dvs. artikel 45.2 i 2004 års
I RÅ 2010 ref. 79 behandlade Högsta förvaltningsdomstolen förutsättningarna för uteslutning enligt nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 3 LOU. I rättsfallet bedömde Högsta förvaltnings- domstolen dels om en person med viss anknytning till en leverantör var att betrakta som företrädare, dels om det stred mot proportionalitetsprincipen att utesluta leverantören i fråga på grund av nämnda persons brottslighet. Domstolen delade därvid kammarrättens bedömning.
Med tanke på att företrädarbegreppet enligt lagstiftaren ska vara detsamma i nuvarande 10 kap. 1 och 2 §§ LOU är Högsta för- valtningsdomstolens ställningstagande i RÅ 2010 ref. 79 av intresse för tillämpningen av båda paragraferna. Domstolen instämde således i kammarrättens bedömning att ett antal i målet aktuella anknytningsmoment motiverade att personen skulle anses som företrädare för leverantören i den mening som avses i 10 kap. 2 § LOU. Den instämde också i kammarrättens bedömning att det inte stred mot proportionalitetsprincipen att utesluta leverantören. Därvid togs hänsyn till den brottsliga handlingens svårighetsgrad – bokföringsbrott, brukande av falsk urkund, bestickning, grovt skattebrott, försvårande av skattekontroll och vållande till miljö- störning som hade begåtts åren
Tillämpningen av bestämmelserna om uteslutning enligt nuvar- ande 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU behandlades av Högsta förvaltningsdomstolen i HFD 2013 ref. 61. Med hänvisning till
189
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
bevisningen – ett omprövningsbeslut av Skatteverket där de påstådda missförhållandena beskrevs – befanns därvid vara tillräck- lig bevisning.
När det gäller
I fråga om uppräkningen av uteslutningsskäl i artikel 45 i 2004 års
Med hänvisning till Fabricom, Michaniki, och mål
I Michaniki, punkt 47, uttryckte
190
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
nå detta mål (punkt 48). Av såväl Michaniki, punkterna 62 och 63, som Assitur, punkt 30, framgår att
I La Cascina och Zilch m.fl., som gällde 1992 års upphandlings- direktiv, klargjorde domstolen, punkt 30, att tidpunkten då en leverantör ska ha fullgjort sina skyldigheter att betala skatt eller socialförsäkringsavgifter skulle bestämmas enligt nationell rätt. Detta följde enligt domstolen av att hänvisningen till nationell rätt beträffande ”ha fullgjort sina skyldigheter” också skulle omfatta fastställandet av relevant tidpunkt för bedömningen av om en leverantör har fullgjort sina skyldigheter.
7.2.2
Bestämmelserna om grunder för uteslutning finns i artikel 57 i
I artikel 57.1 i
Till de obligatoriska uteslutningsgrunderna hör enligt artikel 57.2 i
191
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
för skatten eller avgiften har fastställts genom ett domstolsavgörande eller ett administrativt beslut med slutlig och bindande verkan. I övrigt får obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter medföra uteslutning, dvs. en fakultativ grund. Det medges dock att medlemsstaterna föreskriver att obetalda skatter och social- försäkringsavgifter också i denna del ska vara en obligatorisk grund för uteslutning. Avslutningsvis anges att punkt 2 inte ska tillämpas när en leverantör har fullgjort sina skyldigheter eller träffat en bindande överenskommelse om återbetalning av beloppet inklusive eventuell ränta eller avgift.
Möjligheterna för medlemsstaterna att göra undantag från punkterna 1 och 2 regleras i artikel 57.3 i
De fakultativa uteslutningsgrunderna finns i artikel 57.4 första stycket i
Av artikel 57.5 i
192
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
I första stycket i artikel 57.6 i
1.ersatt eventuella skador,
2.uttömmande klargjort för omständigheterna kring missförhåll- andena,
3.aktivt samarbetat med utredande myndighet, och
4.vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och per- sonalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel.
Av tredje stycket framgår att det är den upphandlande myndig- heten som ska bedöma de åtgärder som leverantören har vidtagit och att myndigheten vid denna bedömning ska ta hänsyn till allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet. Om den upphandlande myndigheten inte bedömer åtgärderna som tillräckliga ska leverantören meddelas detta genom ett motiverat beslut.
Enligt fjärde stycket kan en leverantör inte utnyttja reglerna om motbevisning enligt denna punkt om leverantören har uteslutits från att delta i upphandlingsförfaranden genom en lagakraftvunnen dom. Detta gäller under den period som har fastslagits i domen.
Av artikel 57.7 i
193
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
7.2.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna i artikel 57 i LOU- direktivet om undantag från uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter, när ett beslut som uteslutning skulle vara oproportionerligt, bör inte genomföras i svensk rätt genom särskilda föreskrifter på området. Möjlig- heten att föreskriva att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas på grunden som avses i artikel 57.4 första stycket b i
Skälen för utredningens förslag
Allmänt om regleringens systematik
Systematiskt kan grunderna för uteslutning av leverantörer enligt artikel 57 i
För det första fordrar regleringen inte att en upphandlande myndighet regelmässigt kräver in utredning som helt eliminerar risken för att det i en upphandling deltar leverantörer som borde ha uteslutits. För myndigheten handlar det i stället om att åtgärderna för att undvika att leverantörer med tvivelaktiga yrkesmässiga förtjänster tillåts delta i upphandlingen, inte strider mot propor- tionalitetsprincipen. Bestämmelserna för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder ger enligt utredningens mening också uttryck
194
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
för att ett beslut om uteslutning är ett resultat av en propor- tionalitetsavvägning som ytterst tar sikte på bristernas faktiska betydelse för leverantörens yrkeskvalifikationer för den upphand- ling som är aktuell.
När det däremot finns indikationer på att grund för uteslutning kan föreligga, följer det för det andra av regelverket, att en upphandlande myndighet bör vidta de åtgärder som LOU- direktivet anvisar för att förvissa sig om eventuella uteslutnings- grunders existens och betydelse för den aktuella upphandlingen. Sådana indikationer kan vara den upphandlande myndighetens tidigare kännedom om leverantören eller uppgifter om leverantören i massmedia eller från andra leverantörer. En indikation som framkommer i ett ärende kan dock inte utan vidare läggas till grund för ett beslut om uteslutning. Som framgår av praxis från EU- domstolen (se särskilt Assitur, punkt 32) ska det nämligen göras en prövning av i vilken utsträckning omständigheterna är av betydelse för den aktuella upphandlingen. Förekomsten av en indikation får därför framförallt den konsekvensen att den upphandlande myndigheten bör överväga att företa utredningsåtgärder.
Av bestämmelserna framgår för det tredje att ovan nämnda utredningsåtgärder ytterst syftar till att ge ett fullgott underlag för ett motiverat ställningstagande vid uteslutningsbedömningen. Den åtgärd som anvisas i
För det fjärde ska eller får den upphandlande myndigheten utesluta leverantören, om leverantören inkommer med en för- klaring som inte är tillfyllest eller inte inkommer med någon förklaring över huvud taget.
Uteslutning av leverantörer på grund av brott – hänvisningar till EU- rättsakter
Artikel 57.1 i
195
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
När det gäller hänvisningarna till artiklar om brott i relevanta
Den angivna metoden är inte invändningsfri från tillämpnings- synpunkt men framstår likväl som acceptabel, om den kombineras med en beskrivning av innebörden av referenserna till de olika EU- rättsakterna. En sådan beskrivning innehåller lämpligen de överväg- anden som regering och riksdag har gjort när det gäller harmon- isering på det straffrättsliga området med anledning av aktuella
När det gäller brott som en leverantör har dömts för utomlands, är det dock ogörligt att ge ens någon generell vägledning. Det går i detta sammanhang inte konstatera något annat än att när sådana förhållanden blir aktuella, får uteslutningsbedömningen göras med beaktande av den aktuella statens straffbestämmelser och hur de bestämmelserna förhåller sig till de relevanta
Organiserad brottslighet
I artikel 57.1 första stycket a i
196
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
tobaksvaror och energiprodukter och lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (prop. 2010/11:76, bet. 2010/11:JuU26, rskr. 2010/11:255).
I artikel 2 i rambeslutet föreskrivs följande under rubriken Brott som rör deltagande i en kriminell organisation.
Varje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att den ena eller båda av följande typer av beteende som rör en kriminell organisation betraktas som brottsliga gärningar.
a)Beteendet hos en person, som med avsikt och med kunskap om antingen den kriminella organisationens syfte och allmänna verk- samhet eller organisationens avsikt att begå brotten i fråga, aktivt deltar i organisationens brottsliga verksamhet, vari inbegrips tillhanda- hållande av information eller materiellt stöd, rekrytering av nya medlemmar och alla former av finansiering av verksamheten, med vetskap om att deltagandet kommer att bidra till genomförandet av organisationens brottsliga verksamhet.
b)Det beteende hos en person som utgörs av en överenskommelse med en eller flera personer om en verksamhet, som om den genomförs innebär att brott som avses i artikel 1 begås, även om personen i fråga inte deltar i det egentliga genomförandet av verksamheten.
Med kriminell organisation avses enligt definitionen i artikel 1 i rambeslutet en strukturerad sammanslutning, som har inrättats under en tid, av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihets- berövande säkerhetsåtgärd på maximalt minst fyra år eller en strängare sanktion, för att direkt eller indirekt erhålla ekonomiska eller materiella fördelar. En strukturerad sammanslutning är enligt samma artikel en sammanslutning som inte tillkommit slumpartat i det omedelbara syftet att begå ett brott eller som inte nödvändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en utarbetad struktur.
Vid genomförandet av rambeslutet bedömde regeringen (prop. 2010/11:76 s. 20) att det inte krävdes att det infördes en legaldefinition av begreppet kriminell organisation. De gärnings- typer som fick anses omfattas av rambeslutet var enligt regeringen sådana som normalt var att förknippa med organiserad brottslighet och som var av allvarlig och gränsöverskridande karaktär. Till dessa typer hörde enligt regeringen (prop. 2010/11:76 s. 21) stöld, rån, bedrägeri, penningförfalskning, dobbleri, koppleri, människo- handel, bestickning (numera givande av muta), narkotikabrott, vapenhandel, smugglingsbrott och människosmuggling.
197
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
Regeringen (prop. 2010/11:76 s. 26) bedömde att rambeslutet lämpligen borde genomföras enligt den i led a i artikel 2 i ram- beslutet föreskrivna metoden, vilket innebar att det fick övervägas kriminalisering på försöks- och förberedelsestadierna för vissa brottstyper. Regeringen sammanfattade därvid vilka brottstyper rambeslutet omfattade och angav dels att det rörde sig om brotts- typer som hade ett maximistraff om minst fyra års fängelse, dels att en väsentlig begränsning följde av att brottsligheten skulle syfta till att direkt eller indirekt ge ekonomiska eller materiella fördelar, och dels att rambeslutet inte var tillämpligt på situationen att en gärningsman tog emot ersättning för att utföra vilket som helst brott som inte leder till någon ekonomisk eller materiell fördel.
När det gällde kriminalisering på försöks- och förberedelse- stadierna ansåg regeringen (prop. 2010/11:76 s. 27) att koppleri, grov förskingring, grovt bokföringsbrott, bestickning (grovt brott) (numera grovt givande av muta), grovt skattebrott, olovlig för- flyttning av punktskattepliktiga varor (grovt brott) och grovt insiderbrott skulle kriminaliseras på förberedelsestadiet. Vidare skulle grovt miljöbrott, grovt artskyddsbrott samt de grova fallen av jaktbrott och jakthäleri kriminaliseras på försöks- och för- beredelsestadierna.
Det bör avslutningsvis noteras när det gäller rambeslutet att flera medlemsstater, bl.a. Tyskland, Österrike, Nederländerna och Finland, har valt att införa särskilda straffbestämmelser för deltag- ande i en kriminell organisation. Om en leverantör enligt en laga- kraftvunnen utländsk dom har dömts för ett sådant brott, torde uteslutning böra ske (jfr prop. 2010/11:150 s. 230).
Korruption
I artikel 57.1 första stycket b refereras till definitionerna av bestickning i dels artikel 3 i konvention utarbetad på grundval av artikel K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruptions- konventionen (se rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i), dels artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av
198
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn. I led b i samma artikel hänvisas vidare till korruption enligt definitionen i den nationella lagstiftning som är tillämplig på en upphandlande myndighet eller leverantör (ekonomisk aktör)
Med bestickning avses enligt artikel 3 i korruptionskonven- tionen varje avsiktlig handling som utförs av en person för att direkt eller genom tredje man utlova eller bevilja en förmån, oavsett art, till en tjänsteman, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denne på ett sätt som strider mot hans officiella förpliktelser ska utföra eller underlåta att utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten.
Vid ratificeringen av korruptionskonventionen bedömde regeringen (prop. 1998/99:32 s.
I artikel 2 i det ovan nämnda rambeslutet finns bestämmelser om aktiv och passiv korruption. Med aktiv korruption (jfr bestickning enligt korruptionskonventionen) avses enligt artikel 2.1 i rambeslutet att direkt eller genom en mellanhand lova, erbjuda eller ge en person som i någon egenskap leder eller arbetar för ett företag inom den privata sektorn en otillbörlig förmån, oavsett art, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denna person i strid med sina skyldigheter ska utföra eller underlåta att utföra en handling.
Rambeslutet har inte föranlett någon lagstiftning i Sverige, vilket får antas bero på att den svenska lagstiftningen rörande givande av muta redan omfattar såväl offentlig som privat sektor. Det som sagts ovan beträffande korruptionskonventionens defini- tion får därför i allt väsentligt antas gälla även för definitionen av aktiv korruption enligt rambeslutet (jfr prop. 2006/07:128 s. 231).
Den svenska mutbrottslagstiftningen har relativt nyligen reform- erats (prop. 2011/12:79, bet. 2011/12:JuU23, rskr. 2011/12:222). Sedan den 1 juli 2012 är mutbrott kriminaliserat som tagande av muta (10 kap. 5 a § BrB) och bestickning som givande av muta (10 kap. 5 b § BrB). Till mutbrotten fördes också genom reformen två nya brott, nämligen handel med inflytande (10 kap. 5 d § BrB) och vårdslös finansiering av mutbrott (10 kap. 5 e § BrB).
Att reglerna om givande av muta, liksom dess tidigare mot- svarighet bestickning, motsvarar den kriminalisering som åsyftas med artiklarna i de ovan berörda
199
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
nationella bestämmelser om korruption, väljer dock utredningen att avvakta med den närmare analysen av i vilken utsträckning den nya svenska mutbrottslagstiftningen går utöver den kriminalisering som följer av
När det gäller hänvisningen till nationella bestämmelser om korruption i artikel 57.1 första stycket b i
Enligt utredningens mening innebär referensen till nationella korruptionsbestämmelser i led b att mutbrottens båda sidor träffas. Hänvisningen tar alltså sikte på nationell kriminalisering av både tagande och givande av muta. I svensk kontext blir det alltså brotten tagande och givande av muta. Det framstår vidare som följdriktigt att den svenska kriminaliseringen av handel med inflyt- ande bör omfattas av referensen till nationella korruptions- bestämmelser. Även det svenska brottet vårdslös finansiering av mutbrott bör falla in under vad som avses med nationella korruptionsbestämmelser. Det senare brottet innebär att straff- ansvar kan inträda för medverkan utan att den medverkande haft uppsåt att främja gärningen i fråga. Det som är straffbelagt är att en näringsidkare tillhandahåller pengar eller andra tillgångar åt den som företräder näringsidkaren i en viss angelägenhet och därigenom av grov oaktsamhet främjar givande av muta, grovt givande av muta, eller handel med inflytande i den angelägenheten.
Sammanfattningsvis innebär det ovan anförda beträffande hän- visningen till nationella bestämmelser om korruption, att grund för uteslutning av en leverantör enligt artikel 57.1 första stycket b i
200
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
anses gå utöver det som krävs i fråga om kriminalisering enligt de två omnämnda
Att det enligt det ovan sagda går att peka på vilka straff- bestämmelser i 10 kap. BrB som avses med hänvisningen i LOU- direktivet, innebär enligt utredningen inte per automatik att aktuella svenska straffbestämmelser också ska räknas upp i den nya lagens paragraf om uteslutning på grund av brott. Hänvisningen gäller ju även andra medlemsstaters nationella straffbestämmelser om korruption. Situationen blir därför snarlik den som har motiverat metoden att i den nya lagens bestämmelser enbart hänvisa till aktuella
Bedrägeri
I artikel 57.1 första stycket c i
201
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
1.I denna konvention förstås med bedrägeri som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen:
a)i fråga om utgifter, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till
–användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls,
–undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt,
–användning av sådana medel för andra syften än dem som medlen ursprungligen har beviljats för,
b)i fråga om inkomster, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till
–användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning minskas på ett olagligt sätt,
–undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt,
–missbruk av en förmån som lagligen erhållits, om gärningen har samma effekt.
2.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat vidta nödvändiga och lämpliga åtgärder för att överföra bestämmelserna i punkt 1 till den nationella straffrätten så att de förfaranden som avses där beläggs med straff.
3.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat också vidta nödvändiga åtgärder för att uppsåtligt upprättande eller upp- såtligt tillhandahållande av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument som har den effekt som anges i punkt 1, beläggs med straff om gärningarna inte redan är straffbelagda, antingen som gärningsmannaskap eller som medhjälp, anstiftan eller försök till bedrägeri enligt definitionen i punkt 1.
4.Bedömningen av om en handling eller underlåtenhet enligt punkterna
1och 3 varit uppsåtlig får göras mot bakgrund av yttre faktiska omständigheter.
När frågan om bedrägerikonventionens ratificering behandlades ansåg regeringen (prop. 1998/99:32 s. 23) att konventionen inte krävde att åtskillnaden mellan utgifts- och inkomstsidan enligt led a och b i artikel 1.1 i konventionen skulle upprätthållas i den svenska rätten. Det avgörande för frågan hur artikel 1.1 i konventionen skulle införlivas i svensk rätt var enligt regeringen om gärningarna i
202
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
nämnda punkt var straffbelagda enligt svensk rätt. Med denna utgångspunkt uttalade regeringen (prop. 1998/99:32 s.
I fråga om de straffbestämmelser och andra sanktioner som kompletterade bestämmelserna om brott i BrB i den nyss gjorda uppräkningen, framhöll regeringen (prop. 1998/99:32 s. 24) särskilt att ej fullgjord anmälningsplikt enligt lagen om straff för varu- smuggling (numera lag om straff för smuggling) kunde innebära att brott förelåg. Nämnda kriminalisering omfattade även grov oaktsamhet. När det gällde skattebrottslagens bestämmelser uttal- ade regeringen att de mer sällan torde bli aktuella att tillämpa i de situationer som avsågs i bedrägerikonventionen. Värt att notera är vidare att regeringen i sammanhanget även nämnde den administra- tiva sanktionen tulltillägg.
Med hänvisning till straffbestämmelserna och de administrativa sanktionerna ovan uttalade regeringen (prop. 1998/99:32 s. 24) att den svenska lagstiftningen torde väl uppfylla de krav på kriminal- isering eller andra sanktioner som bedrägerikonventionen i detta avseende förutsatte.
Tredje strecksatserna i led a och b i artikel 1.1. i bedrägeri- konventionen medförde dock att en bestämmelse om subventions- missbruk infördes i svensk rätt, 9 kap. 3 a § BrB. Regeringen (prop. 1998/99:32 s. 24) ansåg att de situationer som avsågs i nämnda strecksatser i vissa fall skulle träffas av bestämmelsen om försking- ring enligt 10 kap. 1 § BrB. För att försäkra sig om att samtliga situationer enligt strecksatserna ändå var straffbelagda enligt svensk rätt bedömdes det som nödvändigt att införa bestämmelsen om subventionsmissbruk.
De gärningar som avsågs i artikel 1.3 i bedrägerikonventionen bedömde regeringen (prop. 1998/99:32 s. 29) vara kriminaliserade
203
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
som urkundsförfalskning (14 kap. 1 § BrB) eller som osant intyg- ande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § BrB).
Om en leverantör genom en lagakraftvunnen dom befinns straffrättsligt ansvarig för någon av de gärningar som behandlats ovan, så följer dock inte med automatik att en sådan leverantör ska uteslutas. Som framgått innehåller nämligen artikel 1 i bedrägeri- konventionen flera begränsande moment.
För det första ska ett bedrägeri i bedrägerikonventionens mening rikta sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen. I led a och b i artikel 1.1 i konventionen uttrycks det på det sättet att gärningarna ska leda till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls (utgiftssidan enligt led a) eller på olagligt sätt minskas (inkomstsidan enligt led b). Utredningen instämmer därvid i tidigare gjorda bedömningar att enbart ett fåtal av de uppräknade brotten torde inverka på Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (jfr prop. 2006/07:128 s. 233 och prop. 2010/11:150 s. 231). Bedrägeri enligt 9 kap. 1 § BrB är ett av de brott som typiskt sett också kan riktas mot nämnda finansiella intressen. Då tullar och avgifter får anses höra till inkomstsidan enligt artikel 1.1 b i bedrägerikonventionen, kan tullbrott enligt 8 § lagen om straff för smuggling också anses leda till sådana effekter (jfr prop. 2006/07:128 s.
För det andra ska hänsyn tas till bedrägerikonventionens konstruktion när det gäller inkomstsidan (artikel 1.1 b). I samband med bedrägerikonventionens ratificering uttalade regeringen (prop. 1998/99:32 s. 17) följande beträffande vad som avsågs med inkomster enligt led b i artikel 1.1 i konventionen.
Med inkomster avses bl.a. tullar och avgifter för handeln med tredje land inom ramen för den gemensamma tull- och jordbrukspolitiken. Till inkomster räknas däremot inte mervärdesskatt och avgifter beräknade på medlemsstaternas bruttonationalprodukt.
Med bl.a. nyss citerade uttalande som grund bedömde regeringen (prop. 2006/07:128 s.
204
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
För det tredje tar artikel 1 i bedrägerikonventionen enbart sikte på uppsåtliga gärningar (”uppsåtlig handling”, ”uppsåtlig under- låtenhet”, ”uppsåtligt upprättande” och ”uppsåtligt tillhandahåll- ande”). Oavsett hur ett tulltillägg förhåller sig till bedrägeri- konventionen i övrigt (se ovan), torde kravet på uppsåt göra att ett påfört tulltillägg inte ska medföra uteslutning på grund av brott. Detta följer av att uteslutningsreglerna kräver att en leverantör enligt en lagakraftvunnen dom ska ha dömts för ett brott som inne- fattar en gärning som omfattas av artikel 1 i bedrägerikonven- tionen. Även om grunden för ett påförande av tulltillägg mycket väl kan vara en uppsåtlig handling, så innefattar ju den lagakraft- vunna domen avseende tulltillägget inte något ställningstagande i fråga om uppsåtet.
Som framgått torde de ovan begränsande momenten innebära att de brott som framförallt blir aktuella att bedöma för en upphandlande myndighet är bedrägeri enligt 9 kap. 1 § BrB och tull- brott enligt 8 § lagen om straff för smuggling. Därutöver tillkommer givetvis brottet subventionsmissbruk enligt 9 kap. 3 a § BrB. Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv erinrade reger- ingen (prop. 2006/07:128 s. 234) om att det kunde uppstå situationer som omfattades av artikel 1 i bedrägerikonventionen, men inte av någon av de i detta avsnitt uppräknade straffbestäm- melserna utan i stället av någon annan. Regeringen ansåg vidare att det inte helt gick att utesluta att ett brott riktat mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen också kunde falla utanför bedrägerikonventionens tillämpningsområde. Gemensamt för de båda sistnämnda situationerna är enligt utredningen att de inte framstår som särskilt sannolika.
Terroristbrott och brott med anknytning till terroristverksamhet
I artikel 57.1 första stycket d i
I artikel 1.1 i rambeslutet, som innehåller rambeslutets defini- tion på terroristbrott, anges följande.
Varje medlemsstat skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att de uppsåtliga handlingar som avses i punkterna
205
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
nationell organisation skall betraktas som terroristbrott i enlighet med brottsbeskrivningarna i nationell lagstiftning, när de begås i syfte att
–injaga allvarlig fruktan hos en befolkning,
–otillbörligen tvinga offentliga organ eller en internationell organisation att utföra eller att avstå från att utföra en viss handling, eller
–allvarligt destabilisera eller förstöra de grundläggande politiska, konstitutionella, ekonomiska eller sociala strukturerna i ett land eller i en internationell organisation,
a) angrepp mot en persons liv som kan leda till döden, b) allvarliga angrepp på en persons fysiska integritet, c) människorov eller tagande av gisslan,
d) förorsakande av omfattande förstörelse av en regeringsanläggning eller offentlig anläggning, transportsystem, infrastruktur, inklusive datasystem, en fast plattform belägen på kontinentalsockeln, en offentlig plats eller privat egendom, som kan komma att utsätta människoliv för fara eller förorsaka betydande ekonomiska förluster,
e) kapning av luftfartyg och fartyg eller andra kollektiva transportmedel eller godstransportmedel,
f) tillverkning, innehav, förvärv, transport, tillhandahållande eller användning av skjutvapen, sprängämnen eller kärnvapen, av biologiska eller kemiska vapen, samt, när det gäller biologiska och kemiska vapen, forskning och utveckling,
g) utsläpp av farliga ämnen eller orsakande av brand, översvämningar eller explosioner, vilka utsätter människoliv för fara,
h) att störa eller avbryta försörjningen av vatten, elkraft eller andra grundläggande naturresurser, när detta utsätter människoliv för fara,
i) hot om att utföra någon av de handlingar som räknas upp i punkterna
I artikel 1.2 i rambeslutet erinras om att effekterna av rambeslutet inte ändrar på skyldigheten att respektera de grundläggande rättig- heterna och de grundläggande rättsprinciperna i enlighet med vad som fastställs i artikel 6 i Fördraget om Europeiska unionen.
Rambeslutet ändrades år 2008 genom rådets rambeslut 2008/919/RIF av den 28 november 2008 om ändring av rambeslut 2002/475/RIF om bekämpande av terrorism. Därefter har artik- larna 3 och 4 i rambeslutet följande lydelse.
Artikel 3
Brott med anknytning till terroristverksamhet
1.I detta rambeslut gäller följande definitioner:
a)offentlig uppmaning till terroristbrott: att sprida eller på annat sätt göra ett meddelande tillgängligt för allmänheten i syfte att anstifta till något av de brott som anges i artikel 1.1
206
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
oavsett om det är fråga om att direkt förespråka terroristbrott eller inte, medför fara för att ett eller flera sådana brott begås.
b)rekrytering för terroristsyften: att försöka förmå en annan person att begå något av de brott som anges i artikel 1.1
c)utbildning för terroristsyften: att tillhandahålla instruktioner för tillverkning eller användning av sprängämnen, skjutvapen, andra vapen eller skadliga eller farliga ämnen, eller instruktioner om andra speciella metoder eller tekniker, i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1
2.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följande uppsåtliga gärningar ska betraktas som brott med anknytning till terroristverksamhet:
a)Offentlig uppmaning till terroristbrott.
b)Rekrytering för terroristsyften.
c)Utbildning för terroristsyften.
d)Grov stöld i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1.
e)Utpressning i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1.
f)Upprättande av förfalskade administrativa dokument i syfte att begå något av de brott som anges i artiklarna 1.1
3.För att en gärning enligt punkt 2 ska vara straffbar behöver ett terroristbrott inte ha begåtts.
Artikel 4
Medhjälp, anstiftan och försök
1.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga medhjälp till något av de brott som anges i artikel 1.1, artiklarna 2 eller 3.
2.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga anstiftan till något av de brott som anges i artikel 1.1, artikel 2 eller artikel 3.2
3.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga försök att begå något av de brott som anges i artiklarna 1.1 och 3.2
4.Varje medlemsstat får besluta att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga försök att begå något av de brott som anges i artikel 3.2 b och c.
Rambeslutet genomfördes i svensk rätt genom lagen (2003:148) om straff för terroristbrott (prop. 2002/03:38, bet. 2002/03:JuU12, rskr. 2002/03:148). Terroristbrott enligt artikel 1 i rambeslutet bedömdes av regeringen motsvara terroristbrott enligt 2 och 3 §§
207
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
lagen om straff för terroristbrott (prop. 2002/03:38 s.
I fråga om brotten som i dag nämns i artikel 3.2
Ändringarna av rambeslutet genomfördes genom lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet (prop. 2009/10:78, bet 2009/10:JuU22, rskr. 2009/10:234). Kravet på kriminalisering bedömdes i förhållande till lagen om straff för terroristbrott varvid regeringen (prop. 2009/20:78 s. 29 och
När det gällde kravet enligt artikel 4 i rambeslutet på kriminal- isering av medhjälp till, anstiftan av eller försök till gärningarna enligt artikel 1.1 i rambeslutet, bedömde regeringen att det var uppfyllt dels genom att försök straffbelades enligt 4 § lagen om straff för terroristbrott, dels genom bestämmelserna om anstiftan och medhjälp enligt 23 kap. 4 § BrB (prop. 2002/03:38 s. 63 och 92). Regeringen (2009/10:78 s. 32) gjorde samma bedömning i fråga om anstiftan och medhjälp beträffande gärningarna enligt artikel 3 i rambeslutet. I fråga om försök synes redan straff- bestämmelsernas konstruktion –
Penningtvätt och finansiering av terrorism
I artikel 57.1 första stycket e i
208
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism (tredje penningtvättsdirektivet). I artikel 1 i det tredje penning- tvättsdirektivet anges följande.
1.Medlemsstaterna skall säkerställa att penningtvätt och finansiering av terrorism förbjuds.
2.Följande handlingar skall vid tillämpningen av detta direktiv anses som penningtvätt när de begås uppsåtligen:
a)Omvandling eller överföring av egendom i vetskap om att egendomen härrör från brottsliga handlingar eller från medverkan till brottsliga handlingar och i syfte att hemlighålla eller dölja egendomens olagliga ursprung, eller för att hjälpa någon som är delaktig i sådan verksamhet att undandra sig de rättsliga följderna av sitt handlande.
b)Hemlighållande eller döljande av en viss egendoms rätta beskaffenhet eller ursprung, av dess belägenhet, av förfogandet över den, av dess förflyttning, av de rättigheter som är knutna till den, eller av äganderätten till den, i vetskap om att egendomen härrör från brottsliga handlingar eller från medverkan tillbrottsliga handlingar.
c)Förvärv, innehav eller brukande av egendom i vetskap om, vid tiden för mottagandet, att egendomen härrörde från brottsliga handlingar eller från medverkan till brottsliga handlingar.
d)Deltagande, sammanslutning för att utföra försök att utföra och medhjälp, underlättande och rådgivning vid utförandet av någon av de handlingar som nämnts i de tidigare leden.
3.Penningtvätt skall anses som sådan även om de handlingar som frambringat den egendom som skall tvättas begåtts inom en annan medlemsstats territorium eller i tredje land.
4.I detta direktiv avses med finansiering av terrorism tillhandahållande eller insamling av medel, oavsett tillvägagångssätt, direkt eller indirekt, i uppsåt att dessa skall användas eller med vetskap om att dessa helt eller delvis kommer att användas för att genomföra något av de brott som anges i artiklarna
5.Vetskap, uppsåt och syfte som utgör rekvisit för de handlingar som avses i punkt 2 och punkt 4 får härledas ur objektiva, faktiska omstän- digheter.
Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv var det direktiv som nu har ersatts av det tredje penningtvättsdirektivet aktuellt, nämligen rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt (andra penningtvättsdirektivet). Definitionen av penningtvätt är densamma i det andra och tredje penningtvätts- direktivet. Nytt i förhållande till det andra penningtvättsdirektivet
209
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
är att det i det tredje finns en bestämmelse om finansiering av terrorism.
När 2004 års upphandlingsdirektiv genomfördes redovisade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 235) hur definitionen av penning- tvätt i den lag som genomförde det andra penningtvättsdirektivet, den numera upphävda lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt, hade utvecklats. Det tredje penningtvättsdirektivet genomfördes senare genom den nu gällande lagen på området, lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (prop. 2008/09:70, bet. 2008/09:JuU13, rskr. 2008/09:163). Definitionen av penningtvätt är densamma i de båda lagarna. Nytt i förhållande till den gamla lagen är att finansiering av terrorism definieras i den nya. Värt att notera är att lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansi- ering av terrorism är en förvaltningsrättslig reglering som saknar bestämmelser om kriminalisering av sådana gärningar som avses i artikel 1 i det tredje penningtvättsdirektivet.
I fråga om vilka brott i svensk rätt som motsvarar definitionen av penningtvätt enligt det tredje penningtvättsdirektivet, gäller att den typiskt sett motsvaras av penninghäleri och penninghäleri- förseelse enligt 9 kap. 6 a och 7 a §§ BrB. Lagstiftningstekniken är dock sådan att det inte är uteslutet att penningtvätt enligt defini- tionen i penningtvättsdirektivet i vissa fall kan uppfylla rekvisiten för både häleri, 9 kap. 6 § BrB, och penninghäleri. I sådan fall bör gärningsmannen dömas för häleri. (Se prop. 1998/99:19 s. 25 och 37.)
Den straffrättsliga ordning som tillämpas i svensk rätt innebär vidare att den brottsliga handling som den ”tvättade” egendomen härrör från inte alltid leder till straff för häleri, penninghäleri m.m. enligt 9 kap.
När uteslutning på grund av penningtvätt aktualiseras handlar det således ytterst om att den upphandlande myndigheten får ta ställning till om brottet omfattas av det tredje penningtvätts-
210
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
direktivets definition av penningtvätt. Det kan därvid noteras att den definition som finns i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism är en i hög grad komprimerad version av motsvarigheten i det tredje penningtvättsdirektivet och som dessutom synes vara vidare än penningtvättsdirektivets (jfr prop. 1992/93:207 s. 12 och 27, prop. 2008/09:70 s. 183, SOU 2012:12 s.
När det gäller kravet på kriminalisering av finansiering av terrorism enligt artikel 1 i det tredje penningtvättsdirektivet, bedömde regeringen (prop. 2008/09:70 s. 56) att det uppfylldes genom lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall. Kriminaliseringen enligt den lagen är dock vidare än det som erfordras enligt det tredje penningtvätts- direktivet. Regeringen (prop. 2008/09:70 s. 56) uttalade därvid att de brott som nämnda direktiv (artikel 1.4) hänvisade till hade genomförts genom definitionen av terroristbrott enligt lagen (2003:148) om straff för terroristbrott. Det sagda innebär således att förutsättningar för uteslutning finns när en leverantör har dömts för brott enligt lagen om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall och den brottsliga gärningen samtidigt motsvarar det som avses med terroristbrott enligt 2 och 3 §§ lagen om straff för terroristbrott.
Det straffrättsliga regelverket som rör penningtvätt har reformerats och den 1 juli 2014 träder lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott i kraft (prop. 2013/14:121, bet. 2013/14:JuU25, rskr. 2013/14:253). I vilken utsträckning reformen påverkar den ovan gjorda analysen får bedömas i det fortsatta arbetet med att ta fram de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.
Människohandel
I artikel 57.1 första stycket f i
skydd av dess offer |
och om |
ersättande av rådets ram- |
||
beslut 2002/629/RIF (människohandelsdirektivet). I |
artikel 2 i |
|||
människohandelsdirektivet |
anges |
följande |
under |
rubriken |
Människohandelsbrott. |
|
|
|
|
|
|
|
|
211 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
1.Medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att följande uppsåtliga gärningar är straffbelagda:
Rekrytering, transport, överföring, hysande eller mottagande av personer, inbegripet utbyte eller överföring av kontroll över dessa personer, genom hot om eller användning av våld eller andra former av tvång, bortförande, bedrägeri, vilseledande, maktmissbruk eller miss- bruk av en persons utsatta situation eller givande eller mottagande av betalning eller förmåner för att erhålla samtycke från en person som har kontroll över en annan person i syfte att utnyttja denna person.
2.Med en utsatt situation avses en situation där den berörda personen inte har något verkligt eller godtagbart alternativ till att underkasta sig utnyttjandet.
3.Utnyttjande ska omfatta åtminstone utnyttjande av andras prostitu- tion eller andra former av sexuell exploatering, tvångsarbete eller tvångstjänster, inklusive tiggeri, slaveri eller slaveriliknande förhåll- anden, träldom, utnyttjande av brottslig verksamhet eller avlägsnande av organ.
4.Samtycke från den som är offer för människohandel till utnyttj- andet, oavsett om det är avsett eller faktiskt, ska sakna betydelse, om något av de medel som anges i punkt 1 har använts.
5.När en handling som avses i punkt 1 involverar ett barn ska det vara ett straffbelagt människohandelsbrott, även om inget av de medel som anges i punkt 1 har använts.
6.I detta direktiv avses med barn varje person som är under 18 år.”
Vid beredningen av frågan om vilka genomförandeåtgärder människo- handelsdirektivet borde föranleda fann man inom Regeringskansliet att det inte fanns anledning att vidta några särskilda lagstiftnings- åtgärder. Detta framgår av den promemoria av den 15 mars 2011 som upprättades inom Regeringskansliet i samband med direktivets antagande. Det bedömdes därvid bl.a. att samtliga de brottsliga gärningar som beskrevs i ovanstående artikel täcktes av straff- bestämmelsen människohandel enligt 4 kap. 1 a § BrB i dess lydelse enligt SFS 2010:371.
Som framgår av förarbetena till ovan nämnda bestämmelse, 4 kap. 1 a § BrB, hänvisade regeringen (prop. 2009/10:152 s. 14) till de internationella överenskommelser som regeringen då hade åtagit sig att följa. Mot denna bakgrund konstaterade regeringen att brottet människohandel i grunden bestod av tre olika moment, nämligen när någon med användande av otillbörligt medel vidtar någon handelsåtgärd med offret i syfte att han eller hon ska utnyttjas för visst ändamål.
212
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
När det gällde det tredje momentet – utnyttjas för visst ändamål
– utvecklade regeringen sin syn på detta moment under rubriken Syfte att exploatera offret (prop. 2009/10:152 s.
Med verksamhet avses någon form av åtgärd som offret ska utföra eller underkasta sig. Med nödläge avses situationer där offret är förhindrat att fritt bestämma över sina göranden och låtanden. Gemensamt för dessa situationer som innebär nödläge är att offret befinner sig i en verkligt svår situation som inte är helt tillfällig eller övergående. Ett exempel på en verksamhet i en situation som innebär nödläge för den utsatte är när en person – utan att det är fråga om tvångsarbete – förmås arbeta under synnerligen svåra
En jämförelse mellan den svenska straffbestämmelsen i denna del och artikel 2.3 i människohandelsdirektivet ger vid handen att den svenska bestämmelsen är något vidare på denna punkt. Det kan alltså inte helt uteslutas att brottet människohandel, då det rör sig om ”annan verksamhet i en situation som innebär nödläge för den utsatte”, i något fall inte ska utgöra grund för uteslutning.
När det gäller anstiftan, medhjälp och försök, kan det noteras att artikel 57.1 första stycket f i
I likhet med det utredningen konstaterat ovan beträffande artikel 57.1 första stycket b i
213
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
den nya lagens bestämmelser enbart hänvisa till aktuella EU- rättsakter och i förarbetena beskriva betydelsen av hänvisningarna. Om man väljer att enbart på denna punkt och avseende artikel 57.1 första stycket b i
Otydligheter av ovan beskrivet slag kan också antas följa av ett ordagrant genomförande i fråga om hänvisningen till barnarbete. Vad som särskilt gäller för exploatering av barn följer redan av artikel 2.5 i människohandelsdirektivet. Detta gäller sålunda redan genom hänvisningen till artikel 2 i människohandelsdirektivet och behöver inte särskilt omnämnas. Enligt utredningen behöver barnarbete därför inte särskilt anges i den aktuella paragrafen i den nya lagen om offentlig upphandling.
Skatter och socialförsäkringsavgifter
I artikel 57.2 i
De ovan beskrivna två grunderna skiljer sig också åt på en avgörande punkt när det gäller genomförandet av direktivet. Enligt bestämmelserna i artikel 57.2 första stycket i
214
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
en möjlighet att välja att genomföra andra stycket som en obliga- torisk uteslutningsregel.
Till det sagda beträffande skillnaderna mellan första och andra styckena i artikel 57.2 i
När det gäller de ovan beskrivna skillnaderna mellan första och andra styckena i artikel 57.2 i
Vad den valda tekniken i artikel 57.2 i
Betydelsen av valet mellan ska (obligatorisk) och får (fakultativ), bör inte heller överdrivas. De verkliga rättssäkerhetsgarantierna uppnås nämligen enligt utredningens mening framförallt genom att en leverantör bereds tillfälle att motbevisa de omständigheter som läggs honom eller henne till last och genom att varje beslut om uteslutning är ett resultat av en proportionalitetsavvägning. Dessa garantier gäller oavsett om det rör sig om en obligatorisk eller fakultativ regel.
Sammanfattningsvis anser utredningen att i det i och för sig kan anföras skäl för att artikel 57.2 första och andra styckena i LOU- direktivet ska genomföras genom en och samma regel om obliga- torisk uteslutning. Metoden att genomföra artiklarna så direktiv- nära som möjligt talar dock för att bestämmelserna i nämnda punkter genomförs med två olika regler, en
215
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
styckena i
Allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs
De ovan behandlade reglerna om uteslutning på grund av brott och obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter kompletteras med bestämmelser i artikel 57.4 i
Uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 första stycket i LOU- direktivet är fakultativa. Som framgår av artikeln kan dock medlems- staterna genomföra även denna reglering som obligatoriska grunder för uteslutning. Även om betydelsen av regleringens karaktär som fakultativ eller obligatorisk inte bör överdrivas, så ger en fakultativ reglering trots allt ett handlingsutrymme för en upphandlande myndighet som den annars inte ges om regleringen är obligatorisk.
Det avgörande för frågan om en upphandlande myndighet bör ges det handlingsutrymme som följer av en fakultativ reglering, är uteslutningsgrundernas karaktär. Att grundernas karaktär skiljer sig åt visar sig om punkterna jämförs med varandra. En jämförelse mellan grunderna i artikel 57.4 och i artikel 57.1 och 57.2 i LOU- direktivet, visar enligt utredningen att det finns framförallt två grundläggande skillnader. För det första kan punkterna 1 och 2 sägas förutsätta att det finns någon typ av avgörande av domstol eller förvaltningsmyndighet beträffande de förhållanden som utgör grunden för uteslutningen. Visserligen innehåller grunderna enligt punkt 4 i några av leden sådana moment, men kan sammantaget inte anses bygga på den nyss nämnda förutsättningen. För det
216
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
andra framstår de situationer som behandlas i dels punkt 1, dels punkt 2 som likartade. Situationerna som punkt 4 tar sikte på kan dock inte beskrivas som ensartade. Det rör sig i stället om en i hög grad heterogen grupp av uteslutningsgrunder.
Mot denna bakgrund menar utredningen att uteslutnings- grunderna i artikel 57.4 i
Med hänsyn till det anförda ter sig det handlingsutrymme som följer av en fakultativ reglering som lämpligt för grunderna enligt punkt 4. Även om regelverket är fakultativt, så åligger det den upphandlande myndigheten att bedöma den faktiska betydelsen i den enskilda upphandlingen av eventuella brister i fråga om en leverantörs yrkeskvalifikationer och därefter ta ställning till om uteslutning bör ske. Utredningen bedömer alltså sammanfatt- ningsvis att uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 i
Såvitt gäller uppräkningen i de nio olika leden i artikel 57.4 första stycket i
Leden b och
I leden a, c, och d i artikel 57.4 första stycket i
217
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
av osäkerhet som kan accepteras för att grund för uteslutning ska anses föreligga. I leden används följande formuleringar: ”på något lämpligt sätt kan påvisa” (led a), ”på lämpligt sätt kan visa” (led c) och ”har tillräckligt sannolika indikationer för att dra slutsatsen” (led d). Dessa tre led är till skillnad från övriga sex led kon- struerade som handlingsregler direkt riktade till den upphandlande myndigheten. Leden inleds med ”Om den upphandlande myndig- heten”.
Av leden e och f i artikel 57.4 första stycket i
Vad skillnaderna leden emellan syftar till är oklart. Utredningen ställer sig tveksam till att variationerna skulle vara ett uttryck för att kravet på vad som är tillräckliga skäl för uteslutning växlar beroende på vilket av leden som tillämpas. Skillnaderna är troligen enligt utredningen i stället att hänföra till hur situationerna beskrivs i de olika leden och till situationernas olika karaktär. Det skillnaderna uttrycker är snarare en omsorg om att ett så ingripande beslut som uteslutning inte ska tillåtas fattas på oprecisa eller vaga indikationer. För att försäkra sig om detta har det sannolikt bedömts nödvändigt att genom särskilda formuleringar betona vikten av att vaga eller oprecisa indikationer inte är till- räckliga skäl för uteslutning. Enligt utredningens mening innebär dock redan en tillämpning av proportionalitetsprincipen att sådana indikationer inte är tillräckliga för uteslutning. Den växlande begreppsbildningen saknar alltså enligt utredningens mening betydelse. En konsekvens av ett sådant synsätt är att den beskrivna begreppsbildningen skulle kunna ensas i de uteslutningsgrunder som föreslås i den nya lagen om offentlig upphandling. Det får emellertid anses ligga i linje med den av utredningen valda arbets- metoden att inte utföra ett sådant försök till förenhetligande.
Som angetts ovan regleras tre av de situationer som räknas upp i artikel 57.4 första stycket i allt väsentligt redan i dag i 2004 års upphandlingsdirektiv. Det finns således inte någon anledning för utredningen att kommentera dessa särskilt. Leden a, d, e, f, g och i
218
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
saknar dock direkta motsvarigheter i 2004 års upphandlings- direktiv. Dessa ska därför kommenteras i det följande.
Bestämmelserna i led a medger genom hänvisningen till artikel 18.2 i
Led d tar sikte på situationer där en leverantör har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att sned- vrida konkurrensen. Att överenskommelsen också faktiskt har fått det åsyftade resultatet är dock enligt utredningens mening inte nödvändigt. Detta följer av att bestämmelsen enbart tar upp syftet med överenskommelsen och inte något om effekten.
När det gäller tillämpningen av bestämmelserna i led d, har Konkurrensverket i en skrivelse den 10 december 2013 till utred- ningen redogjort för sin uppfattning om hur det konkurrens- rättsliga regelverket om eftergift av konkurrenskadeavgift förhåller sig till grunden för uteslutning i nämnda led. Verket anger därvid att det bör införas en uttrycklig regel i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrens- skadeavgift från att på grund av den anmälda överträdelsen ute- slutas från att delta i en upphandling. Om detta bedöms inte vara möjligt, bör det enligt Konkurrensverket i vart fall i förarbetena till de nya lagarna förklaras att eftergift av nämnt slag bör medföra att företaget i fråga inte utesluts på grund av överträdelsen.
Med utgångspunkt från bestämmelsens ordalydelse i led d, anser utredningen att
I leden e och f finns bestämmelser som inriktar sig på två olika situationer under ett upphandlingsförfarande. Gemensamt för dessa situationer är att de reser frågor om principen om
219
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
direktivet eller om anbudssökandes och anbudsgivare tidigare deltagande enligt artikel 41 i
41i
I led e anges att bristerna ”inte kan avhjälpas effektivt genom
andra, mindre ingripande åtgärder” medan det i led f föreskrivs att bristerna ”inte kan avhjälpas genom andra, mindre ingripande åtgärder”. Det finns dock enligt utredningens mening ingen anled- ning att fästa något avseende vid skillnaden leden emellan ifråga om tillägget ”effektivt” i det förra ledet. Att en så pass ingripande åtgärd som uteslutning inte kan tillgripas som en förstahandsåtgärd följer redan av en tillämpning av proportionalitetsprincipen. Med en sådan utgångspunkt blir betydelsen av tillägget ”effektivt” i enbart ett av leden oklar. Enligt utredningens mening bör tillägget ”effektivt” kunna lämnas åt sidan i de svenska bestämmelser som genomför de båda leden. En tillämpning av proportionalitets- principen leder enligt utredningen inte till något annat resultat. Utredningen har inte heller funnit något stöd för att EU- lagstiftaren med tillägget ”effektivt” har velat uppnå någon skillnad i tillämpningen leden emellan.
Regleringen i led g rör brister i hur en leverantör har fullgjort ”ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upp- handlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt”. En nöd- vändig förutsättning för uteslutning är enligt bestämmelsen att bristerna i fullgörandet har lett till uppsägning, skadestånd eller jämförbar påföljd.
I led i finns bestämmelser om uteslutning av en leverantör som otillbörligt har försökt att påverka utgången av en upphandling. Huruvida ledet tar sikte på otillbörlig påverkan i den aktuella upphandlingen eller också i tidigare gjorda upphandlingar är enligt utredningen öppet för tolkning. Det ligger dock närmast till hands med hänsyn till ordvalen att det ska röra sig om påverkan i den aktuella upphandlingen. Av ledet följer nämligen att det är påverkan på ”den upphandlande myndighetens beslutsprocess” som avses och att det handlar om ”otillbörliga fördelar i upphandlings- förfarandet”. I begreppet ”har försökt” ligger vidare ett moment av avsikt. Leverantören ska således enligt utredningens tolkning ha haft en avsikt att otillbörligt påverka eller i övrigt skaffa sig
220
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
otillbörliga fördelar. Som framgår av hur ledet avslutas kan även ett oaktsamt vilseledande resultera i uteslutning.
Personer med anknytning till leverantören
Regelverket beträffande uteslutning av leverantörer har i LOU- direktivet kompletterats med en uttrycklig bestämmelse om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att missförhållanden hänförliga till den fysiska personen ska kunna beaktas. Detta är en skillnad mot de vaga anvisningar i frågan som finns i 2004 års direktiv (artikel 45.1 fjärde stycket i 2004 års
Som framgått genomfördes artikel 45 i 2004 års
Med hänsyn till att artikel 45 i 2004 års
När det gäller den första frågeställningen konstaterar utred- ningen att artikel 57.1 andra stycket i
221
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
att ledning beträffande företrädarbegreppet därvid kunde sökas i rättspraxis avseende företrädare enligt skattebetalningslagen och lagen om näringsförbud.
Begreppet företrädare enligt skattebetalningslagen (numera 59 kap.
Även om det går att diskutera om personkretsbestämningarna i skatteförfarandelagen och i lagen om näringsförbud är identiska, så kan det konstateras att det åtminstone finns ett gemensamt drag som här är av intresse. Enligt utredningens uppfattning är det enligt båda regelverken ingen nödvändig förutsättning att personen i fråga har en formell anknytning till den juridiska personen. Ytterst handlar det i stället om att personkretsbestämningen ska omfatta de som med hänsyn till de faktiska omständigheterna är att anse som företrädare.
I artikel 57.1 andra stycket i
Det ovan anförda ger sammanfattningsvis vid handen att person- kretsbestämningen i skatteförfarandelagen och lagen om närings- förbud är något vidare än den som följer av artikel 57.1 andra stycket i
222
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
artikel 57.1 i
Såvitt gäller den andra frågeställningen finns det enligt utred- ningen inget stöd för att låta personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i
Mot bakgrund av det ovan anförda anser utredningen att det bör införas en regel i den nya lagen om offentlig upphandling som motsvarar artikel 57.1 andra stycket i
När det gäller lagen om näringsförbud bör noteras att reger- ingen har föreslagit att den nuvarande lagen, 1986 års lag, ska upphävas och ersättas med en ny som ska träda i kraft den 2 augusti 2014 (se prop. 2013/14:215 och bet. 2013/14:CU35 ). I vilken utsträckning reformen påverkar den ovan gjorda analysen beträf- fande personkretsbestämningen får bedömas i det fortsatta arbetet med att ta fram de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.
Uteslutningsgrundernas betydelse i tiden
Att en leverantör eller en person med anknytning till leverantören någon gång har uppfyllt förutsättningarna för uteslutning innebär inte att leverantören för all framtid ska vara exkluderad från att delta i offentliga upphandlingar. Åtgärdens ingripande karaktär innebär i stället att stora krav ställs på att den är proportionerlig.
223
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
Därvid erfordras att de missförhållanden som åberopas som grund för en uteslutning inte är helt inaktuella. Om en förseelse ligger alltför långt tillbaka i tiden, är den sålunda inte längre uteslutnings- grundande.
Varken i 2004 års eller 2014 års
När det gäller uteslutningsgrundernas betydelse i tiden finns det också anledning att kommentera bestämmelserna i artikel 57.6 fjärde stycket och 57.7 i
Möjligheter att åberopa motbevisning, när uteslutningsbeslut kan fattas och motivering av uteslutningsbeslut
Vilka åtgärder en leverantör som har påståtts befinna sig i någon av de uteslutningsgrundande situationer som räknas upp i artikel
224
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
stycket och 57.6 i
Samtliga nyss nämnda bestämmelser bygger, som utredningen tolkar det, på ett antal grundläggande förutsättningar. För det första ska leverantören i fråga underrättas om att det uppkommit en fråga om uteslutning och beredas möjlighet att innan beslut i frågan fattas förklara varför det inte finns skäl för uteslutning. För det andra ska ett eventuellt beslut om uteslutning motiveras. För det tredje kan en upphandlande myndighet väcka en fråga om uteslut- ning när som helst under ett upphandlingsförfarande.
De i stycket ovan berörda grundläggande förutsättningarna bör enligt utredningen komma till tydligt uttryck i den reglering som genomför artiklarna. Ett sådant förtydligande ligger inom det handlingsutrymme som medlemsstaterna har enligt artikel 57.7 i
Det bör i detta sammanhang klargöras att de medel som anvisas i artiklarna
Enligt artikel 57.2 i
Ytterligare en möjlighet att undvika uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter följer av artikel 57.3 andra stycket i
225
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
melserna om obligatorisk uteslutning i artikel 57.2 i direktivet. Den första är att en betalningsskyldighet endast avser små belopp. Den andra är att beloppet som betalningsskyldigheten gäller har kommit till leverantörens kännedom i ett sådant sent skede att leverantören inte har haft några möjligheter att fullgöra sina skyldigheter. Det preciseras därvid att detta gäller om skyldigheterna inte har kunnat fullgöras innan tiden har löpt ut för att ansöka om deltagande eller för att lämna in ett anbud i en upphandling.
Hur regleringen förhåller sig till den i princip fakultativa uteslutningsgrunden i artikel 57.2 andra stycket i
Ett utnyttjande av möjligheten att enligt artikel 57.3 andra stycket i
Det kan vidare enligt utredningen ifrågasättas varför ett särskilt intresse riktas mot beloppets storlek i fråga om återbetalnings- skyldigheten. Det klandervärda i detta sammanhang är enligt utred- ningen det faktum att leverantören över huvud taget har en utestående skuld bestående av obetalda skatter eller socialförsäk- ringsavgifter.
De garantier mot orimliga konsekvenser av hur grunderna för uteslutning i artikel 57.2 i
Sammanfattningsvis bedömer utredningen att artikel 57.3 andra stycket i
226
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
bestämmelserna om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter.
Utredningen gör samma bedömning som i stycket närmast ovan beträffande bestämmelserna i artikel 57.4 andra stycket i LOU- direktivet. Det finns vidare inte någon anledning att utnyttja möjlig- heten att genomföra en regel som innebär att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas med stöd av sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket b i direktivet.
De åtgärder som kan vidtas för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, när grunderna uteslutning på grund av brott och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs aktualiseras, regleras gemensamt i artikel 57.6 i
Bestämmelserna i artikel 57.6 i
Som framgått anser Konkurrensverket att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift bör beaktas när ställning tas till om en leverantör bör uteslutas på den grund som avses i artikel 57.4 första stycket d i
Enligt utredningens mening ger varken artikeltexten eller skälen till
Utredningen anser mot denna bakgrund att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift är en omständighet bland flera som ska
227
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
beaktas när ställning tas till om en leverantör ska uteslutas. Eftergiftsbeslutet i sig själv torde därvid inte ha någon större tyngd. Frågan får i stället bedömas enligt de allmänna bestämmelser som genomför artikel 57.6 i
Avslutningsvis i detta avsnitt bör även artikel 57.3 första stycket i
Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv valde man att använda ett och samma begrepp – särskilda skäl – för att täcka in de situationer då uteslutning inte skulle beslutas med hänsyn till proportionalitetsprincipen eller till tvingande allmänna intressen. En ordning som förutsätter att proportionalitetsprincipen är ett särskilt skäl återspeglar dock enligt utredningens mening inte den betydelse principen har vid handläggningen av ett ärende om uteslutning. Principen är inte något särskilt skäl utan en generell anvisning om att en sammanvägning av skälen för och emot en uteslutning aldrig får leda till att en uteslutning i det enskilda fallet framstår som orimlig. Som utredningen har beskrivit ovan rör det sig alltså om en princip som är allmänt tillämplig vid handlägg- ningen. Att principen är tillämplig följer dessutom redan av artikel 18 i
228
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
cipen kräver alltså inte en regel som den som gäller i dag, nuvarande 10 kap. 1 § fjärde stycket LOU, och som föreskriver särskilda skäl.
Då proportionalitetsprincipen inte kräver någon särskild reglering i nu aktuellt hänseende, finns det inte heller anledning att genomföra artikel 57.3 första stycket i
Undantagsregleringen får i enlighet med det ovan sagda en betydligt restriktivare innebörd än den som följer av ordalagen ”särskilda skäl” enligt nuvarande 10 kap. 1 § fjärde stycket LOU.
Sammanfattningsvis bedömer utredningen att det i den nya lagen om offentlig upphandling bör genomföras bestämmelser som motsvarar de ovan behandlade i artikel 57.2 tredje stycket, 57.3 första stycket, 57.4 andra stycket, 57.5 och 57.6
Sammanfattande slutsatser
Grunderna för uteslutning av leverantörer i artikel 57.1 och 57.2 första stycket i
229
Kvalitativa urvalskriterier enligt
genom obligatoriska regler om uteslutning i den nya lagen om offentlig upphandling. Grunderna för uteslutning av leverantörer i artikel 57.2 andra stycket och 57.4 första stycket i
I den nya lagen bör bestämmelserna om vilka åtgärder som kan vidtas för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, om vilka omständigheter som ska vägas in vid uteslutningsbedömningen och om beslut om uteslutning genomföras med två undantag. Sverige bör nämligen inte utnyttja möjligheten att särskilt föreskriva dels undantag från grunden uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter med hänvisning till att en uteslutning skulle vara oproportionerlig, dels att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas på grunden som avses i artikel 57.4 första stycket b i
De bestämmelser som tar sikte på en ordning där ett beslut om uteslutning inte bara gäller för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar bör inte genomföras i svensk rätt.
Regleringen bör vidare i placeras i kapitlet Uteslutning av leverantörer i den nya lagen.
7.3Urvalskriterier
7.3.1Nuvarande ordning
I skäl 39 i 2004 års
230
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
kommer att kräva av leverantörerna för att de ska kunna delta i upphandlingsförfarandet.
Bestämmelser som återspeglar skäl 39 finns i artikel 44.1 och 44.2 samt i artiklarna
I artikel 44.1 och 44.2 i 2004 års direktiv finns allmänna bestämmelser om bl.a. vilka krav för val av leverantörer som en upphandlande myndighet får tillämpa och hur kontrollen av om de är uppfyllda bör te sig. Av punkten 1 framgår att en leverantör inte ska tilldelas kontrakt innan leverantörens lämplighet har kontroll- erats med avseende på skäl för uteslutning och krav för val av leverantörer. I den andra punkten anges att myndigheten får kräva miniminivåer för leverantörernas kapacitet enligt artiklarna 47 och 48 i direktivet. Den andra punkten avslutas med att den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt ska ha samband med kontrakts- föremålet och stå i proportion till detta.
I artikel 46 i direktivet finns bestämmelser om behörighet att utöva yrkesverksamhet.
Artiklarna 47 och 48 i direktivet innehåller bestämmelser om ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet. Artiklarna är relativt omfattande och innehåller bestäm- melser om bevismedel och offentliggörande. Indirekt genom artiklarnas beskrivningar av bevismedlen ges också en bild av vilka mer specifika krav en upphandlande myndighet får ställa i fråga om leverantörernas kapacitet avseende ekonomisk och finansiell ställ- ning och teknisk och yrkesmässig kapacitet.
I svensk rätt har de allmänna bestämmelserna i artikel 44.1 och 44.2 i 2004 års direktiv genomförts genom nuvarande 11 kap. 1 och 2 §§ LOU. Överväganden beträffande genomförandet i dessa delar finns i prop. 2006/07:128 s.
7.3.2
I
Bestämmelserna om urvalskriterier, eller med den av utred- ningen valda terminologin val av leverantörer (se avsnitt 6.3.3), finns i artikel 58 i
231
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
I artikel 58.1 första stycket i direktivet anges vad urvals- kriterierna kan avse, nämligen behörighet att utöva yrkesverksam- heten i fråga, ekonomisk och finansiell ställning, och teknisk och yrkesmässig kapacitet.
I samma punkts andra stycke anges att de upphandlande myndigheterna endast får tillämpa kriterierna i punkterna
Efter denna inledande punkt räknas urvalskriterierna upp i punkterna
I den avslutande punkten, artikel 58.5 i direktivet, finns bestäm- melser om offentliggörande.
7.3.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om urvalskriterier i artikel 58 i
Skälen för utredningens förslag
En uttömmande reglering av krav som får tillämpas för val av leverantörer?
Som konstaterats ovan är det i viss mån oklart om följden av bestämmelserna i artikel 58.1 andra stycket i
232
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
för val av leverantörer som inte är att definiera som något av de i artikel 58.1 första stycket i direktivet uppräknade urvalskriterierna. Den andra delen avser frågan om de tre kategorier av krav som får tillämpas för val av leverantörer regleras uttömmande i respektive punkt i artikeln (artikel
Vad avser den första delen anser utredningen att formuleringen i artikel 58.1 andra stycket i direktivet ger stöd för att de enda typer av krav som får ställas upp för val av leverantörer är de som räknas upp i artikel 58.1 första stycket i direktivet. Några andra kategorier av krav får alltså inte ställas för val av leverantörer.
När det gäller den andra delen ger formuleringen i artikel 58.1 andra stycket i direktivet knappast någon ledning. För att bedöma frågeställningen i denna del är man i stället hänvisad till att analysera hur punkterna i artikeln för respektive kategori för val av leverantörer är utformade. Utredningen anser därvid att punkterna inte ger något stöd för att de krav som anges däri skulle vara uttömmande uppräknade. Som punkterna har utformats tycks det snarare röra sig om exempel. Exemplen är dock viktiga då de beskriver sådana krav som typiskt sett står i överensstämmelse med de allmänna principerna.
I fråga om krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet kan det i detta sammanhang finnas anledning att nämna betydelsen av bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i
Mot bakgrund av det anförda anser utredningen att artikel 58 i
233
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
Sammanfattande slutsatser
Bestämmelserna i artikel 58 i
7.4Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument
7.4.1Nuvarande ordning
I 2004 års
7.4.2
Av
I skäl 84 första stycket i
234
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
Den anbudsgivare som myndigheten har beslutat att tilldela kontraktet bör dock vara skyldig att tillhandahålla relevanta bevis, och de upphandlande myndigheterna bör inte ingå kontrakt med anbudsgivare som inte kan göra detta. De upphandlande myndigheterna bör också ha rätt att begära alla eller delar av de kompletterande handlingarna närhelst de anser detta vara nödvändigt för ett korrekt genomförande av förfarandet. Detta kan särskilt vara fallet när det gäller tvåstegsförfaranden – selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden under konkurrens, konkurrenspräglade dialoger och innovations- partnerskap – där de upphandlande myndigheterna utnyttjar möjlig- heten att begränsa antalet anbudssökande som ombeds lämna ett anbud. Det kan vara berättigat att kräva att kompletterande handlingar lämnas in när de anbudssökande som ska inbjudas väljs ut så att man undviker att de upphandlande myndigheterna bjuder in anbuds- sökande som senare visar sig inte kunna lämna in kompletterande dokument i tilldelningsskedet, och därmed hindrar annars kvalificerade anbudssökande från att delta.”
Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet bör också enligt skäl 84 tredje stycket i
Bestämmelserna om egen försäkran och europeiskt enhetligt upphandlingsdokument finns i artikel 59 i
Av artikel 59.1 första stycket i
I artikel 59.1 tredje stycket i direktivet föreskrivs att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska bestå av en ”formell förklaring”. I stycket beskrivs vad en sådan formell för- klaring ska innehålla.
Om det går att få tillgång till de kompletterande dokumenten som avses i punkterna 4 och 5 via en databas, ska enligt artikel 59.1 fjärde stycket i direktivet erforderlig information om detta lämnas i
235
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. En leverantör kan vidare enligt femte stycket i samma punkt återanvända ett tidigare använt europeiskt enhetligt upphandlingsdokument.
Av artikel 59.2 i direktivet framgår att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska upprättas på grundval av ett standardformulär. Dokumentet ska endast utfärdas i elektronisk form.
I artikel 59.3 i direktivet finns bestämmelser som riktar sig till
I artikel 59.4 och 59.5 i direktivet finns bestämmelser om kompletterande dokument. Av bestämmelserna framgår att en upphandlande myndighet när som helst under en upphandling kan begära att en leverantör ska komplettera med de dokument som omfattas av den formella förklaringen. Det framgår vidare att myn- digheten ska begära in sådana dokument från den leverantör som ska tilldelas ett kontrakt innan kontraktet tilldelas. Om doku- menten redan finns tillgängliga hos myndigheten behöver leveran- tören inte lämna in dem igen.
I den avslutande punkten, artikel 59.6 i direktivet, finns bestäm- melser om att viss information i det s.k.
Tillämpningen av artikel 59.2 och 59.5 i
7.4.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om europeiskt enhetligt upphandlingsdokument i artikel 59.2 och 59.3 i
236
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
Skälen för utredningens förslag
Syftet med och utformningen av artikeln
Vad syftet är med bestämmelserna i artikel 59 i
När det gäller hur syftet med bestämmelserna i artikel 59 i
Riktlinjer för genomförandet av artikeln
Ovanstående invändningar emot begreppsbildningen i artikeln, är enligt utredningen sådana att bestämmelserna i artikeln inte kan genomföras helt direktivnära i alla delar. Vid genomförandet handlar det därför om att i stället identifiera de centrala momenten i artikeln och genomföra bestämmelserna på ett sätt som åter- speglar dessa moment. En analys av artikeln ger vid handen att
237
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
bestämmelserna är uppbyggda runt tre moment, nämligen egen försäkran, kompletterande dokument och europeisk enhetligt upphandlingsdokument.
Det första momentet avser egen försäkran. Artikelns bestäm- melser i denna del bygger på förutsättningen att en leverantör ska kunna lämna en försäkran om att grunder för uteslutning inte föreligger eller att tillämpliga krav för val av leverantörer eller för begränsning av antalet anbudssökande är uppfyllda. Vad försäkran ska innehålla framgår av artikel 59.1 tredje stycket i direktivet. Försäkran ska med andra ord innehålla det som en formell förklaring enligt artikeln ska innehålla. För en upphandlande myndighets del innebär en försäkran att den kan avvakta med att begära att leverantören ska lämna in de dokument som försäkran avser.
Det andra momentet, kompletterande dokument, tar sikte på när de dokument som försäkran avser får eller ska begäras in. Momentet kan delas in i två delmoment.
Det första delmomentet rör kompletterande dokument som får begäras in när som helst under en upphandling. Huruvida doku- ment ska begäras in avgörs av den upphandlande myndigheten. Så länge myndighetens agerande inte strider mot de allmänna prin- ciperna, ligger det i myndighetens händer att avgöra när och från vilken leverantör dokumenten ska begäras in.
Det andra delmomentet rör den grundläggande bestämmelsen att en leverantör inte ska tilldelas kontrakt innan den har kon- trollerats med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga krav för val av leverantörer. Innan leverantören i fråga tilldelas kontrakt ska den sålunda lämna in erforderliga dokument. Dessa dokument ska vara uppdaterade eller med andra ord aktuella.
Vad avser det tredje momentet, europeiskt enhetligt upphand- lingsdokument, kan det visserligen diskuteras vad det är tänkt att tillföra i materiell mening. Begreppet skulle möjligen kunna ses enbart som en beskrivning av en försäkran som lämnas i ett specifikt format, nämligen på det standardformulär som ska fast- ställas av
Enligt utredningens uppfattning ligger det nära till hands att ge begreppet en betydelse för tillämpningen av det andra momentet,
238
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
kompletterande dokument. Om en egen försäkran lämnas på det av
Mot denna bakgrund anser utredningen att artikel 59 i
När det gäller artikel 59.2 och 59.3 i
Bestämmelserna i artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 bör genomföras genom föreskrifter i förordning. Enligt utredningens mening bör Konkurrensverket utföra de uppgifter som följer av punkternas bestämmelser (jfr avsnitt 7.6.3).
Sammanfattande slutsatser
Bestämmelserna i artikel 59.2 och 59.3 i
Föreskrifterna som genomför artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 i
239
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
X § Konkurrensverket ska föra en förteckning över de databaser som innehåller de uppgifter som avses enligt 61 § 2 lagen (2016:0000) om offentlig upphandling och som myndigheter från andra medlemsstater än Sverige ska kunna ta del av.
7.5Bevismedel
7.5.1Nuvarande ordning
I skäl 39 i 2004 års
Som framgår av uppräkningen ovan har bestämmelserna om bevismedel i 2004 års direktiv inte samlats i en och samma artikel. Bestämmelserna har i stället placerats i de artiklar som rör leveran- törernas lämplighet i olika avseenden. Dessa artiklar reglerar ute- slutning från att delta i en upphandling (artikel 45) samt hur en leverantör uppfyller och bevisar att denne uppfyller krav som avser ekonomisk och finansiell ställning (artikel 47) och teknisk eller yrkesmässig kapacitet (artikel 48).
Bestämmelserna i de olika artiklarna tar sikte på tre aspekter på förfarandet som leder fram till om en leverantör befinns lämplig eller ej utifrån bestämmelserna om uteslutning och urval. För det första finns det bestämmelser som anger att en upphandlande myndighet ska eller bör godta viss typ utredning som tillräcklig bevisning. För det andra finns det regler som syftar till en icke- diskriminerande behandling av leverantörer och som föreskriver att leverantörerna kan åberopa annan likvärdig utredning. För det tredje finns det föreskrifter om krav på att myndigheten ska offentliggöra vilken utredning leverantörerna ska lämna in.
Bestämmelserna i ovan nämnda punkter i artiklarna 45, 47 och 48 i 2004 års direktiv har genomförts genom nuvarande 10 kap. 3 § samt 11 kap.
Övervägandena beträffande genomförandet finns i prop. 2006/07:128 s. 390 f.,
240
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
När det gäller bestämmelserna om ekonomisk och finansiell ställning i artikel 47 i 2004 års direktiv, kan noteras att det i den svenska nationella regleringen har ansetts tillräckligt att enbart använda begreppet ekonomisk ställning. Begreppet bedömdes näm- ligen inrymma även finansiell ställning. Regeringen erinrade vidare om att uppräkningen i nuvarande 11 kap. 9 § LOU inte var uttömmande och att en upphandlande myndighet därför kunde begära att leverantörer skulle ge in andra bevis avseende ekonomisk ställning. Det hänvisades därvid till
I fråga om teknisk kapacitet uttalade regeringen att ordlydelsen i artikel 48.2 i 2004 års direktiv var sådan att uppräkningen däri var att anse som uttömmande. Följden av detta blev enligt regeringen att en upphandlande myndighet enligt nuvarande 11 kap. 11 § LOU inte kunde begära in andra handlingar än de som angavs i paragrafen. (Se prop. 2006/07:128 s. 399 f.)
241
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
7.5.2
I flera av skälen i
I skälen som berör krav som kan ställas för val av leverantörer och utredning beträffande sådana krav och skäl för uteslutning betonas behoven av förenkling och minskad administrativ börda för små och medelstora företag (skälen
Som framgått behandlas alltså frågan om bevismedel i flera av skälen i
Av artikel 60.1 första stycket i
I det andra stycket i artikel 60.1 i
Av reglerna i artikel 60.1 andra stycket i
242
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
hållanden som rör ekonomisk och finansiell ställning. Hur regler- ingen ska tolkas vad gäller leverantörers möjligheter att åberopa annan utredning än den som uttryckligen nämns i artiklarna 60 och 62 är oklart.
Utredning som rör uteslutning behandlas i artikel 60.2 i LOU- direktivet. Regleringen i punkten motsvarar i princip bestäm- melserna i artikel 45.3 i 2004 års direktiv. Någon direkt motsvarig- het till bestämmelserna i artikel 60.2 tredje stycket i LOU- direktivet finns dock inte i 2004 års direktiv. I stycket anges att en medlemsstat i relevanta fall ska lämna en officiell förklaring med avseende på bl.a. sådana dokument som avses artikeln.
Bestämmelserna om utredning beträffande ekonomisk och finansiell ställning finns i artikel 60.3 i
I artikel 60.4 i
I den avslutande punkten, artikel 60.5 i
7.5.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om administrativt bistånd i artikel 60.5 i
Skälen för utredningens förslag
Bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i
243
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
Bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i
Som framgått innebär bestämmelserna i artikel 60 i LOU- direktivet att en upphandlande myndighet inte får kräva att leveran- törerna ska lämna in annan utredning än den som regleras i artikeln eller i artikel 62 i direktivet. Med hänsyn till att bestämmelserna i artikel
Det kan sålunda anföras skäl emot att uttrycka det på det sättet att en upphandlande myndighet inte får kräva annan utredning än den som särskilt räknas upp. Ordalydelsen i artikel 60.1 andra stycket i
Beträffande leverantörers möjligheter att lämna in annan utredning än den som särskilt anges i
244
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
och miljöledningsstandarder kan noteras att det finns särskilda bestämmelser som anger att likvärdiga intyg m.m. ska godtas som tillräcklig bevisning under vissa förutsättningar. Enligt utredningen finns det i artikel 60 i
Vad gäller bestämmelserna om officiell förklaring i 60.2 tredje stycket i
I fråga om artikel 60.5 i
Sammanfattningsvis bedömer utredningen att bestämmelserna om administrativt bistånd i artikel 60.5 i
245
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
Föreskrifterna som genomför artikel 60.2 tredje stycket i LOU- direktivet (X §) som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt följande.
X § När ett dokument inte har kunnat utfärdas av en behörig myndig- het enligt 64 eller 65 §§ lagen (2016:0000) om offentlig upphandling eller inte omfattar alla relevanta situationer enligt 13 §, 14 § och 15 § 2 den lagen, ska Konkurrensverket lämna en officiell förklaring till detta.
Tillväxtverket ska göra de förklaringar som har lämnats enligt första stycket tillgängliga i Europeiska kommissionens
Om artikel 60.5 i
Y § Konkurrensverket ska på begäran göra alla upplysningar som rör dels skäl för uteslutning samt leverantörers behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomiska och finansiella ställning och tekniska och yrkesmässiga kapacitet, dels utredning enligt
7.6
7.6.1Nuvarande ordning
Beteckningen på verktyget skiftar något. Kommissionen använder
Verktyget bygger på att medlemsstaterna uppdaterar och verifierar informationen beträffande respektive medlemsstat. Verktyget är dock ytterst ett gemensamt initiativ som bygger på att medlemsstaterna medverkar frivilligt. I Sverige har Kammarkollegiet och Konkurrensverket bidragit med den information som rör Sverige.
246
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
7.6.2
I skäl 87 i
Kommissionen tillhandahåller och förvaltar ett elektroniskt system, e- Certis, som nationella myndigheter för närvarande uppdaterar och verifierar på frivillig basis. Syftet med
Bestämmelserna om
Av artikel 61.1 i direktivet framgår att det av
I artikel 61.2 i direktivet slås fast att de upphandlande myndig- heterna ”i första hand” ska kräva den typ av intyg och skriftliga bevis som
Artikeln avslutas med en bestämmelse som riktar sig till EU- kommissionen. Enligt artikel 61.3 i direktivet ska kommissionen göra alla språkversioner av det europeiska enhetliga upphandlings- dokumentet tillgängliga i
När det gäller artikel 61.2 i direktivet ska noteras att medlems- staterna får skjuta upp tillämpningen av punktens bestämmelser till och med den 18 oktober 2018. Detta framgår av artikel 90.5 i direktivet.
247
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
7.6.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om
Skälen för utredningens förslag
Vissa av artikelns bestämmelser riktar sig till
När det gäller den del av artikel 61.2 i direktivet som inte riktar sig till kommissionen, finns det anledning att ta i beaktande att utformningen av den del av systemet,
När myndigheten enligt första stycket begär att utredning ska lämnas in, bör den i första hand begära in sådan typ av utredning som myndig- heten har tillgång till via det av
Vad avser artikel 61.1 i
Åliggandet som följer av artikel 61.1 i
248
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
punkten (se 4 § förordningen [2009:1078] om tjänster på den inre marknaden). Uppgiften kan också påstås ligga inom ramen för de uppgifter som Konkurrensverket har ålagts att utföra inom ramen för ett upphandlingsstöd (se 4 § förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket). Konkurrensverket har också tidigare deltagit i arbetet med att i
Sammantaget bedömer utredningen att Konkurrensverket lämp- ligen bör åläggas att utföra de uppgifter som följer av artikel 61.1 i direktivet. Föreskrifterna som genomför artikel 61.1 i direktivet bör meddelas genom förordning och utformas enligt följande.
X § Konkurrensverket ska se till att erforderliga uppgifter om intyg och andra skriftliga bevis registreras och uppdateras kontinuerligt i
7.7Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder
7.7.1Nuvarande ordning
I skäl 44 i 2004 års
I 2004 års
Om en upphandlande myndighet kräver uppvisande av intyg utfärdat av ett oberoende organ om att den ekonomiska aktören iakttar vissa kvalitetssäkringsstandarder, skall myndigheten hänvisa till kvalitets- säkringssystem som bygger på relevanta europeiska standarder på området som är certifierade av organ vilka uppfyller europeiska stan- darder för certifiering. Den skall godkänna likvärdiga intyg från organ som är etablerade i andra medlemsstater. Den skall även godta andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder som lämnas av ekonom- iska aktörer.
249
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
I artikel 50, standarder för miljöledning, anges följande.
Om en upphandlande myndighet i de fall som avses i artikel 48.2 f kräver att få se certifikat som upprättats av ett oberoende organ och som intygar att den ekonomiska aktören uppfyller vissa miljölednings- standarder, skall myndigheten hänvisa till gemenskapens miljöled- nings- och miljörevisionsordning (EMAS) eller till miljölednings- standarder som bygger på relevanta europeiska eller internationella standarder och som certifierats av organ som uppfyller gemenskapslag- stiftningen eller internationella standarder för certifiering. Myndig- heten skall godta likvärdiga certifikat från organ i andra medlemsstater. Den skall även godta andra bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder som läggs fram av de ekonomiska aktörerna.
Artiklarna har i svensk rätt genomförts genom nuvarande 11 kap. 14 och 15 §§ LOU. Övervägandena beträffande genomförandet finns i prop. 2006/07:128 s.
7.7.2
Frågan om åtgärder och system för miljöledning berörs i skäl 88 i
I övrigt anges i skäl 88 i
Skäl 88 i
250
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
som inte är registrerade i enlighet med något unionsinstrument. Det anges därvid att då en leverantör som inte har tillgång till registrerade system för miljöledning eller inte har möjlighet att få det inom aktuella tidsfrister, bör det vara tillåtet för denne att lämna en beskrivning av de åtgärder för miljöledning som har genomförts. Detta förutsätter att leverantören visar att åtgärderna garanterar samma miljöskydd som de åtgärder som krävs enligt miljöledningen.
I
I artikel 62.1 i
Den ska även godta andra bevis om likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder om den berörda ekonomiska aktören inte hade möjlighet att erhålla intygen inom gällande tidsfrister och detta inte kan tillskrivas den ekonomiska aktören, förutsatt att den ekonomiska aktören bevisar att de föreslagna kvalitetssäkringsåtgärderna överensstämmer med de kvalitetssäkringsstandarder som krävs.
Utöver att det av det åberopade materialet ska framgå att de före- slagna kvalitetssäkringsåtgärderna överensstämmer med de kvalitets- säkringsstandarder som myndigheten har hänvisat till, ska ytterligare två förutsättningar vara uppfyllda för att ”andra bevis” ska godtas för att kvalitetssäkringsåtgärderna ska anses vara likvärdiga med de som följer av angivna standarder. För det första ska leverantören inte ha haft möjlighet att erhålla intygen inom gällande tidsfrister. För det andra ska detta inte kunna tillskrivas leverantören. Av dessa två förutsättningar, framförallt den senare, tycks det sålunda följa ett visst aktsamhetskrav på leverantören.
Bestämmelser om miljöledningsstandarder finns i artikel 62.2 i
Artikel 62.2 första stycket i
251
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
I förhållande till 2004 års direktiv saknas det dock i 2014 års direk- tiv en uttrycklig koppling till reglerna om tekniska specifikationer. När det gäller bestämmelserna om tekniska specifikationer i 2014 års direktiv, kan noteras att de inte är placerade i avsnittet om kvalitativa urvalskriterier utan i avsnittet om förberedelser, artikel 42 i LOU- direktivet.
Den avslutande bestämmelsen i artikel 50 tredje meningen i 2004 års direktiv har ingen direkt motsvarighet i artikel 62.2 i LOU- direktivet, men får antas ha ersatts av bestämmelserna i artikel 62.2 andra stycket i
Om en ekonomisk aktör bevisligen inte hade möjlighet att få sådana intyg utfärdade eller erhålla dem inom gällande tidsfrister och detta inte kan tillskrivas den ekonomiska aktören ska den upphandlande myndigheten också godta andra bevis om miljöledningsåtgärder, förutsatt att den ekonomiska aktören bevisar att dessa åtgärder är likvärdiga med dem som krävs i det tillämpliga miljöledningssystemet eller den tillämpliga miljöledningsstandarden.
Regleringen är uppbyggd på samma sätt som motsvarande bestämmelse i artikel 62.1 sista meningen i
Med artikel 62.3 i
252
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
7.7.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om administrativt sam- arbete i artikel 62.3 i
Skälen för utredningens förslag
Bestämmelserna om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder i
Den första aspekten på regleringen återfinns även i 2004 års direktiv. För genomförandet av artikel 62.1 och 62.2. i dessa delar bör därför frågan ställas om genomförandet kan ske med nuvarande bestämmelser som förebilder. De få skillnaderna mellan 2004 års och 2014 års artiklar i nu aktuellt hänseende som utredningen har redogjort för ovan, är enligt utredningens bedömning inte sådana att nämnda punkter bör genomföras på ett sätt som principiellt skiljer sig från det tidigare.
Tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning som del i en kvalitetssäkringsstandard kunde användas redan med stöd av 2004 års reglering. Att detta nu särskilt nämns i artikel 62.1 i LOU- direktivet bör i fråga om genomförandet enbart medföra att för- hållandet också nämns i de föreskrifter som genomför punkten.
Det finns vidare enligt utredningen inte någon anledning att avvika från genomförandemetoden att använda nuvarande 11 kap. 15 § LOU som förebild på grund av att det i artikel 62.2 i LOU- direktivet inte finns någon koppling till att det ska röra sig om kontrakt som gäller tjänster eller byggentreprenader.
253
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
Sammanfattningsvis bör alltså bestämmelserna i artikel 62.1 och 62.2 i
Den andra aspekten på regleringen återfinns även den i 2004 års direktiv. Beträffande dessa delar är skillnaderna mellan bestäm- melserna i artikel 62.1 och 62.2 i
Vad gäller bestämmelserna i den sista punkten i artikeln, artikel 62.3 i
Sammanfattningsvis bör bestämmelserna om administrativt samarbete i artikel 62.3 i
254
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
7.8Utnyttjande av andra enheters kapacitet
7.8.1Nuvarande ordning
Bestämmelserna som reglerar möjligheterna för en leverantör eller en grupp av leverantörer att åberopa andras kapacitet i fråga om ekonomisk och finansiell ställning och teknisk eller yrkesmässig kapacitet finns i 2004 års
Av artikel 47.2 och artikel 48.3 i 2004 års direktiv framgår att möjligheterna att åberopa annans kapacitet inte är avhängigt den rättsliga arten av förbindelsen mellan leverantören och den vars kapa- citet leverantören åberopar. Det följer vidare av punkterna att leverantören ska visa att denne förfogar över resurserna i fråga. Hur detta kan visas exemplifieras i punkterna. Exemplen beskrivs visserligen inte identiskt i de båda punkterna men kan ändå samman- fattas med att leverantören kan visa att denne förfogar över resurserna genom att åberopa ett åtagande av den vars kapacitet som åberopas och som innebär att nödvändiga resurser ställs till leverantörens förfogande.
Att det ovan sagda även gäller för en grupp av leverantörer både i förhållande till deltagande leverantörer i gruppen och andra följer av artikel 47.3 och artikel 48.4 i 2004 års direktiv.
De ovan behandlade bestämmelserna i 2004 års direktiv har genomförts genom nuvarande 11 kap. 12 § LOU. Genom para- grafen genomfördes både artikel 47.2 och artikel 48.3 i direktivet. Som framgår av förarbetena föranleddes placeringen av artiklarnas bestämmelser i en gemensam paragraf av synpunkter från Lagrådet (se prop. 2006/07:128 s. 401 och bilaga 14 till a.a. s. 632 f.). Regeringen hade vidare i lagrådsremissen föreslagit bestämmelser som skulle genomföra artikel 47.3 och artikel 48.4 i direktivet (se 11 kap. 10 § andra stycket och 11 kap. 13 § andra stycket i lag- förslaget i lagrådsremissen i bilaga 13 till prop. 2006/07:128 s. 520 och 523). Med hänsyn till att definitionen av leverantör i lagen (nuvarande 2 kap 11 § LOU) skulle omfatta också grupper av leverantörer ansåg regeringen, och som Lagrådet även hade påpekat, att bestämmelserna i lagrådsremissen om tillgång till andra företags kapacitet som avsåg grupper av leverantörer var onödiga och kunde utgå (se prop. 2006/07:128 s. 401 och bilaga 14 till a.a. s. 633).
I avsnitt 10.2.1 redogör utredningen för viss
255
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
7.8.2
Möjligheterna för en leverantör att åberopa annans kapacitet berörs inte särskilt i skälen i
Bestämmelserna i artikel 63.1 första stycket i
I artikel 63.1 andra stycket i
Av artikel 63.1 tredje stycket följer att en upphandlande myn- dighet får kräva att en leverantör och den vars kapacitet som åberopas ska vara solidariskt ansvariga för fullgörandet av kon- traktet, om kapaciteten avser ekonomisk och finansiell ställning. Bestämmelsen får anses vara ett mer preciserat exempel än det som avslutar artikel 47.2 och artikel 48.3 i 2004 års direktiv där det i stället talas om åtagande. Bestämmelserna i 2014 och 2004 års direktiv är dock samtliga enbart exemplifierande och utesluter inte att andra krav ställs så länge de är i enlighet med upphandlings- regelverkets allmänna principer.
Artikeln avslutas med en bestämmelse om grupper av leveran- törer, artikel 63.1 fjärde stycket i
I artikel 63.2 i
256
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
som har lämnat anbudet som ska utföra vissa kritiska uppgifter. Detta förutsätter att det rör sig om sådana typer av kontrakt som räknas upp i punkten, nämligen tjänstekontrakt eller bygg- entreprenadkontrakt. Möjligheten kan också utnyttjas för monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varu- kontrakt. Det anges avslutningsvis att också detta regelverk kan tillämpas om leverantören är en grupp av leverantörer. Kravet kan då ställas på det sättet uppgifterna ska utföras av ”en deltagare i gruppen”. Huruvida myndigheten kan kräva att det ska vara en bestämd deltagare eller vilken som helst av deltagarna i gruppen är oklart.
7.8.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om grupper av leveran- törer i artikel 63.1 fjärde stycket och 63.2 i
Skälen för utredningens förslag
Allmänt om genomförandet
Artikeln om utnyttjande av andra enheters kapacitet, artikel 63 i
En analys av artikeln med den nya lagens systematik i åtanke ger vid handen att artikeln innehåller bestämmelser som hör hemma i kapitlena om allmänna bestämmelser, val av leverantörer, och egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leveran- törer. En nödvändig konsekvens av att artikelns bestämmelser delas upp och vid genomförandet placeras i respektive kapitel är att föreskrifternas utformning inte blir särskilt direktivnära. Utform-
257
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
ningen av föreskrifterna måste med en sådan teknik i viss utsträck- ning styras av sammanhanget där de placeras.
Enligt utredningens mening är skälen för en uppdelning tungt vägande. En sammanhållen reglering i linje med utformningen i artikeln skulle vara svårplacerad i den nya lagen och skulle oavsett placering leda till en splittring av regelverket. Detta skulle bidra till att göra ett redan komplext regelverk ytterligare svåröverblickbart. Sammantaget anser utredningen sålunda att artikeln bör delas upp vid genomförandet på ovan antytt sätt trots de risker som följer av att föreskrifterna inte kan genomföras så direktivnära som hade varit önskvärt.
Byte av det företag som leverantören avser att utnyttja
Bestämmelserna i artikel 63.1 andra stycket i
I fråga om kopplingen till grunderna för uteslutning faller sig regleringen naturlig. Den del av regleringen som utredningen däremot ställer sig tveksam till är den som medger att brister i fråga om tillämpliga krav för val av leverantörer kan åtgärdas genom att leverantören bereds möjlighet att åberopa något annat företags kapacitet än det företag vars kapacitet leverantören ursprungligen hade åberopat.
När det gäller följden av kopplingen till grunderna för uteslut- ning, så tycks den bli närmast densamma som när en upphandlande myndighet överväger att utesluta en leverantör. Som framgått (se avsnittet Möjligheter att åberopa motbevisning, när uteslutnings- beslut kan fattas och motivering av uteslutningsbeslut i avsnitt 7.2.3) bygger bestämmelserna om uteslutning bl.a. på förutsättningen att leverantören ska underrättas om att det har uppkommit en fråga om uteslutning och beredas möjlighet att innan beslut i frågan fattas förklara varför det inte finns skäl för uteslutning. Visserligen blir åtgärden i nu aktuell situation inte att leverantören ska uteslutas. Effekten blir i stället att leverantören inte kan tilldelas kontrakt då denne inte uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer. Med hänsyn till att det är samma grunder det rör sig om finns det likväl anledning att hantera situationerna likartat.
258
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
Om ett företag vars kapacitet åberopas inte uppfyller tillämpliga krav för val av leverantör, blir situationen en annan. Som framgått (se avsnitt 7.3.3) är utgångspunkten att en leverantörs kapacitet bedöms enligt det material som leverantören har lämnat in eller som finns tillgängligt för den upphandlande myndigheten. Upp- fyller leverantören inte tillämpliga krav utifrån denna utredning, leder det typiskt sett till att leverantören inte kan tilldelas kontrakt. Bestämmelserna om komplettering, förtydligande och färdigställ- ande av information och dokumentation som ska lämnas av leverantörer i en upphandling innebär inte att myndigheten så att säga lämnar ett förhandsbesked om hur valet av leverantörer kommer att utfalla och ger de som inte avser att väljas möjlighet att komplettera materialet för att tillämpliga krav ska uppfyllas (se avsnitt 6.3.3).
Vad motivet är till den i stycket närmast ovan beskriva ordningen är oklart. I
Sammanfattningsvis anser utredningen att det kan riktas invänd- ningar emot artikel 63.1 andra stycket i
När det gäller sista meningen i artikel 63.1 andra stycket i LOU- direktivet, är utredningen osäker på innebörden. Oavsett vad som åsyftas med bestämmelsen i meningen, anser utredningen att bestämmelserna som medger att en upphandlande myndighet begär att en leverantör byter ut den vars kapacitet som åberopas om denne befinner sig en uteslutningsgrundande situation, bör genomföras på
259
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
följande sätt. En upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska byta ut det företag vars kapacitet som åberopas om förhållandena vid företaget är sådana att någon av grunderna för uteslutning är uppfyllda i bestämmelserna om uteslutning på grund av brott, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs.
Grupper av leverantörer
Som framgått bedömdes särskilda bestämmelser om grupper av leverantörer när det gäller utnyttjande av andra företags kapacitet som överflödiga vid genomförandet av 2004 års
Till ovan nämnda argument kan även läggas att det ter sig som oklart vad de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i
Vidare tycks bestämmelserna om byte av företag i artikel 63.1 andra stycket i
Mot denna bakgrund finns det inte anledning att genomföra de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i
260
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
X § En grupp av leverantörer enligt Y §1 kan åberopa kapaciteten hos deltagarna i gruppen eller andra företag enligt
En upphandlande myndighet får besluta att vissa kritiska uppgifter ska utföras direkt av en av leverantörerna i gruppen, om kontraktet avser tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt eller monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varukontrakt.
Sammanfattande slutsatser
Bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63.1 fjärde stycket och 63.2 i
• Bestämmelserna om leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet (73 § i utredningens lagförslag) som genomför artikel 63.1 första stycket i
•Bestämmelserna om utredning avseende andra företags kapacitet som en leverantör kan lämna in (74 § i utredningens lagförslag) som genomför artikel 63.1 första stycket i
•Bestämmelserna om de villkor som en upphandlande myndighet ska pröva innan den tilldelar ett kontrakt som genomför artikel 63.1 andra stycket i
•Bestämmelserna om att en upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska utnyttja andra företags kapacitet (75 § i
utredningens lagförslag) som genomför artikel 63.1 andra stycket i
1 Bestämmelserna som genomför artikel 19.2 i
261
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
SOU 2014:51 |
annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer närmast efter bestämmelserna om utredning avseende andra företags kapacitet som en leverantör kan lämna in (74 § i utredningens lagförslag).
•Bestämmelserna om krav för hur ett kontrakt ska fullgöras om andra företags kapacitet utnyttjas (76 § i utredningens lag- förslag) som genomför artikel 63.1 tredje stycket och artikel 63.2, i de del som inte rör grupper av leverantörer, i
7.9Officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ
7.9.1Nuvarande ordning
I artikel 52 i 2004 års
Artikeln har genomförts genom nuvarande 11 kap. 16 § LOU. Av paragrafen följer att Sverige enbart har genomfört artikel 52.3 i 2004 års direktiv. Sverige har således inte infört något system med registrering eller certifiering. Av förarbetena (se prop. 2006/07:128 s.
262
SOU 2014:51 |
Kvalitativa urvalskriterier enligt |
7.9.2
Bestämmelser som motsvarar de i artikel 53 i 2004 års
7.9.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om officiella förteck- ningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ i artikel
Skälen för utredningens förslag
Såvitt utredningen kan bedöma finns det inte heller i dag något behov av att i Sverige införa nationella system med officiella för- teckningar eller certifiering genom certifieringsorgan. Genom- förandet av artikel 64 i
Sammanfattningsvis bör alltså bestämmelserna om officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ i artikel
263
8Kvalificering
och urvalsbedömning enligt
8.1Inledning
I underavsnittet om kvalificering och urvalsbedömning i
•kvalificeringssystem (artikel 77 i
•kvalitativa urvalskriterier (artikel 78 i
•utnyttjande av andra enheters kapacitet (artikel 79 i
•tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv 2014/24/EU (artikel 80 i
•kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder (artikel 81 i
8.2Kvalificeringssystem
8.2.1Nuvarande ordning
Frågan om kvalificeringssystem berörs i 2004 års
265
Kvalificering och urvalsbedömning enligt
Hur artikeln har genomförts i svensk rätt framgår av prop. 2006/07:128 s.
8.2.2
I
8.2.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om kvalificeringssystem i artikel 77.6 i
Skälen för utredningens förslag
Artikel 77 i
Vad gäller bestämmelserna i artikel 77.6 i
266
SOU 2014:51 |
Kvalificering och urvalsbedömning enligt |
riskerar att strida mot även principen om
Sammanfattningsvis anser utredningen att bestämmelserna i artikel 77.6 i
Om bestämmelserna om proportionalitet vid eventuella avgifts- uttag i artikel 77.6 i
Avgifter för deltagande i ett kvalificeringssystem
X § En upphandlande enhet får ta ut avgifter från leverantörer för att de ska få delta i ett kvalificeringssystem. Sådana avgifter får tas ut
1.när en leverantör ansöker om att bli kvalificerad att delta i kvalificeringssystemet,
2.när kvalificeringssystemet uppdateras enligt 43 § fjärde stycket,
eller
3.för bevarande av en kvalificering att delta i kvalificeringssystemet som redan har beviljats.
Avgifterna enligt första stycket ska stå i proportion till de kostnader som driften av kvalificeringssystemet medför.
267
Kvalificering och urvalsbedömning enligt |
SOU 2014:51 |
8.3Kvalitativa urvalskriterier
8.3.1Nuvarande ordning
I skäl 50 i 2004 års
Bestämmelserna om kvalitativa urvalskriterier finns i artikel 54 i
Artikel
8.3.2
Skäl 92 i
I artikel 78.1 finns grundläggande bestämmelser om att den upphandlande enheten får fastställa objektiva regler och kriterier för uteslutande och val av leverantörer. Det framgår vidarare av punkten att dessa regler och kriterier ska tillhandahållas de berörda leverantörerna.
I den andra och avslutande punkten, artikel 78.2 i
268
SOU 2014:51 |
Kvalificering och urvalsbedömning enligt |
8.3.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om kvalitativa urvals- kriterier i artikel 78 i
Skälen för utredningens förslag
Bestämmelserna i artikel 78 i
De bestämmelser som motsvarar de i artikel 54.1 och 54.2 i 2004 års direktiv finns i artikel 78.1 i
De skillnader som föreligger mellan artikel 78.2 i
Mot denna bakgrund bedömer utredningen att artikel 78 i LUF- direktivet kan genomföras med bestämmelserna i nuvarande 11 kap.
När det gäller ett genomförande i linje med nuvarande 11 kap.
269
Kvalificering och urvalsbedömning enligt |
SOU 2014:51 |
slutning och val av leverantörer. Regleringen utesluter således inte att andra kriterier än de som följer av 2004 års
Artikel 78 i
Sammanfattningsvis ska alltså artikel 78 i
8.4Utnyttjande av andra enheters kapacitet
8.4.1Nuvarande ordning
Möjligheterna för en leverantör att åberopa andra leverantörers kapacitet behandlas i skäl 51 i 2004 års
Bestämmelserna om möjligheter att åberopa andra leverantörers kapacitet finns i artikel 53.4 och 53.5 och artikel 54.5 och 54.6 i 2004 års direktiv. Regleringen är sålunda inte samlad i en artikel utan återfinns i artiklarna om kvalificeringssystem och om kvali- tativa urvalskriterier.
270
SOU 2014:51 |
Kvalificering och urvalsbedömning enligt |
Ovan nämnda punkter har genomförts i svensk rätt genom nuvarande 11 kap. 5 § och 8 § andra stycket LUF. Direktivets uppdelning av regelverket synes alltså ha fått genomslag även i den svenska regleringen. Överväganden beträffande genomförandet finns i prop. 2006/07:128 s.
8.4.2
I
Artikel 79.1 och 79.2 i
När det gäller utformningen av punkterna ett och två, kan noteras att det inledningsvis i båda anges att de gäller när de ”objektiva reglerna och kriterierna för uteslutande och urval av ekonomiska aktörer” ska uppfyllas. Båda punkterna synes sålunda utgå ifrån att en leverantör som ska eller bör uteslutas skulle kunna undvika detta genom att åberopa förhållandena hos en annan leverantör.
Bestämmelserna i artikel 79.3 i
271
Kvalificering och urvalsbedömning enligt |
SOU 2014:51 |
8.4.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om utnyttjande av andra enheters kapacitet i artikel 79 i
Skälen för utredningens förslag
En gemensam bestämmelse om en leverantörs rätt att åberopas andra företags kapacitet?
Att bestämmelserna om utnyttjande av andra leverantörers kapa- citet nu har samlats i en artikel i
Att bestämmelserna bör placeras i ett och samma avsnitt i den nya lagen innebär dock inte att bestämmelserna om en leverantörs rätt att åberopa andra leverantörers kapacitet ska samlas i en bestämmelse. Som framgår av artikeln är regleringen alltjämt upp- delad. Artikel 79.1 i
Uteslutningsgrunder och andra företags kapacitet
En tolkning av artikel 79.1 och 79.2 i
272
SOU 2014:51 |
Kvalificering och urvalsbedömning enligt |
som kan åberopas hos en annan leverantör beskrivs i båda punkterna som gällande krav avseende leverantörers ekonomiska och finansiella kapacitet eller tekniska och yrkesmässiga kapacitet. I punkterna nämns sålunda inte några specifika uteslutningsgrunder utan enbart olika krav för val av leverantörer.
Artikel 79.3 i
Som framgått ovan i avsnitt 8.4.2 följer det inte entydigt av utformningen av artikel 79.3 i
Enligt utredningen bör man ta fasta på ordvalet i artikel 79.3 i
Sammanfattande slutsatser
Bestämmelserna i artikel 79 i
273
Kvalificering och urvalsbedömning enligt |
SOU 2014:51 |
8.5Tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv 2014/24/EU
8.5.1Nuvarande ordning
Kopplingen mellan 2004 års upphandlingsdirektiv i fråga om kvalitativa urvalskriterier berörs i skäl 54 i 2004 års
I artikel 53.3 och artikel 54.4 i 2004 års
I 2004 års
Bestämmelserna om uteslutning av leverantörer har genomförts genom bestämmelserna i nuvarande 10 kap. LUF. Uteslutnings- grunderna framgår direkt av kapitlet till skillnad mot 2004 års
När det gäller en upphandlande enhets kontroll av om leveran- törer uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer, kan noteras att det sedan juli 2010 har funnits en bestämmelse om begränsad kontroll i nuvarande 11 kap. 13 § LUF. Bakgrunden till regleringen behandlas i avsnitt 7.4.1.
274
SOU 2014:51 |
Kvalificering och urvalsbedömning enligt |
8.5.2
I skälen i
Skäl 105 i
Skälen
I skäl 107 i
Bestämmelserna med hänvisningar till
Artikel 80.1 första stycket i
275
Kvalificering och urvalsbedömning enligt |
SOU 2014:51 |
Av 80.1 andra stycket i
I artikel 80.2 i
I den sista punkten i artikeln, artikel 80.3 i
8.5.3Överväganden
Utredningens förslag: Bestämmelserna om till