sou 2014 51

Till statsrådet Stefan Attefall

Regeringen beslutade den 27 september 2012 att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att lämna förslag till hur vissa bestämmelser i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM(2011) 896) och förslaget till Europarlamentets och rådets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011) 895) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktiven får när de har antagits. Vidare ska den särskilde utredaren analysera och ge förslag till hur samtliga bestämmelser i förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av kon- cessioner (KOM(2011) 897) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktivet får när det har antagits.

Den 27 september 2012 förordnades justitierådet Eskil Nord som särskild utredare.

Som sekreterare anställdes kammarrättsrådet Mattias Almqvist fr.o.m. den 1 november 2012 och kammarrättsassessorn Sofia Lönnberg fr.o.m. den 1 februari 2014.

Utredningen har antagit namnet Genomförandeutredningen. Regeringen beslutade om precisering av och förlängd tid för

uppdraget den 21 februari 2013, den 26 september 2013 och den 13 mars 2014.

Utredningen överlämnar härmed sitt delbetänkande Nya regler om upphandling (SOU 2014:51).

Stockholm i juni 2014

Eskil Nord

/Mattias Almqvist

Sofia Lönnberg

Innehåll

Sammanfattning ................................................................			13
1	Utredningens uppdrag och arbete ................................		17
1.1	Uppdraget.................................................................................		17
1.2	Utredningens arbete ................................................................		18
1.3	Arbetsmetod.............................................................................		18
	1.3.1	Tillbakablick m.m. ........................................................	19
	1.3.2	Utredningens slutsats...................................................	23
2	Undantag från upphandlingsdirektiven – avtal mellan
	vissa parter................................................................		27
2.1	Inledning...................................................................................		27

2.2Avtal mellan en upphandlande myndighet och en

	juridisk person eller mellan upphandlande myndigheter		....... 27
	2.2.1	Nuvarande ordning.......................................................	27
	2.2.2	2014 års upphandlingsdirektiv .....................................	28
	2.2.3	Överväganden ...............................................................	28
3	Allmänna bestämmelser..............................................		31
3.1	Inledning...................................................................................		31
3.2	Principer för upphandling .......................................................		31
	3.2.1	Nuvarande ordning.......................................................	31
	3.2.2 Riksdagens tillkännagivande bet. 2010/11:AU3.........		34
	3.2.3	2014 års upphandlingsdirektiv .....................................	34
	3.2.4	Överväganden ...............................................................	38
			5

Innehåll

SOU 2014:51

3.3	Reserverade kontrakt ...............................................................		42
	3.3.1	Nuvarande ordning .......................................................	42
	3.3.2	2014 års upphandlingsdirektiv......................................	46
	3.3.3 Leverantörer i Sverige och reserverade kontrakt ........		48
	3.3.4	Överväganden................................................................	51
3.4	Sekretess....................................................................................		58
	3.4.1	Nuvarande ordning .......................................................	58
	3.4.2	2014 års upphandlingsdirektiv......................................	65
	3.4.3	Överväganden................................................................	66
3.5	Kommunikation .......................................................................		69
	3.5.1	Nuvarande ordning .......................................................	69
	3.5.2	2014 års upphandlingsdirektiv......................................	74
	3.5.3	Överväganden................................................................	79
3.6	Intressekonflikter.....................................................................		90
	3.6.1	Nuvarande ordning .......................................................	90
	3.6.2	2014 års upphandlingsdirektiv......................................	92
	3.6.3	Överväganden................................................................	93
4	Förfarandena..............................................................		97
4.1	Inledning...................................................................................		97
4.2	Innovationspartnerskap ...........................................................		97
	4.2.1	Nuvarande ordning .......................................................	97
	4.2.2	2014 års upphandlingsdirektiv....................................	102
	4.2.3	Överväganden..............................................................	107
5	Teknik och instrument för elektronisk och gemensam
	upphandling.............................................................		125
5.1	Inledning.................................................................................		125
5.2	Elektroniska kataloger ...........................................................		125
	5.2.1	Nuvarande ordning .....................................................	125
	5.2.2	2014 års upphandlingsdirektiv....................................	127
	5.2.3	Överväganden..............................................................	130
5.3	Tillfällig gemensam upphandling...........................................		139
	5.3.1	Nuvarande ordning .....................................................	139
	5.3.2	2014 års upphandlingsdirektiv....................................	140
6

SOU 2014:51	Innehåll
5.3.3 Överväganden .............................................................	142

5.4Upphandling med deltagande av upphandlande

	myndigheter/enheter från olika medlemsstater...................		144
	5.4.1	Nuvarande ordning.....................................................	144
	5.4.2	2014 års upphandlingsdirektiv ...................................	146
	5.4.3	Överväganden .............................................................	150
6	Upphandlingsförfarandets gång .................................		159
6.1	Inledning.................................................................................		159
6.2	Uppdelning av kontrakt i delar .............................................		159
	6.2.1	Nuvarande ordning.....................................................	159
	6.2.2	2014 års upphandlingsdirektiv ...................................	160
	6.2.3	Överväganden .............................................................	164
6.3	Allmänna principer ................................................................		177
	6.3.1	Nuvarande ordning.....................................................	177
	6.3.2	2014 års upphandlingsdirektiv ...................................	177
	6.3.3	Överväganden .............................................................	178
7	Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet ............		181
7.1	Inledning.................................................................................		181
7.2	Skäl för uteslutning................................................................		182
	7.2.1	Nuvarande ordning.....................................................	182
	7.2.2	LOU-direktivet...........................................................	191
	7.2.3	Överväganden .............................................................	194
7.3	Urvalskriterier........................................................................		230
	7.3.1	Nuvarande ordning.....................................................	230
	7.3.2	LOU-direktivet...........................................................	231
	7.3.3	Överväganden .............................................................	232
7.4	Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument......................		234
	7.4.1	Nuvarande ordning.....................................................	234
	7.4.2	LOU-direktivet...........................................................	234
	7.4.3	Överväganden .............................................................	236
7.5	Bevismedel..............................................................................		240
	7.5.1	Nuvarande ordning.....................................................	240
	7.5.2	LOU-direktivet...........................................................	242
			7

Innehåll

SOU 2014:51

7.5.3 Överväganden..............................................................

243

7.6Online-verktyg för tillhandhållande av intyg och

certifikat (e-Certis) ................................................................		246
7.6.1	Nuvarande ordning .....................................................	246
7.6.2	LOU-direktivet...........................................................	247
7.6.3	Överväganden..............................................................	248
7.7 Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder...................		249
7.7.1	Nuvarande ordning .....................................................	249
7.7.2	LOU-direktivet...........................................................	250
7.7.3	Överväganden..............................................................	253
7.8 Utnyttjande av andra enheters kapacitet ..............................		255
7.8.1	Nuvarande ordning .....................................................	255
7.8.2	LOU-direktivet...........................................................	256
7.8.3	Överväganden..............................................................	257

7.9Officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller

	privaträttsliga organ ...............................................................		262
	7.9.1	Nuvarande ordning .....................................................	262
	7.9.2	LOU-direktivet...........................................................	263
	7.9.3	Överväganden..............................................................	263
8	Kvalificering och urvalsbedömning enligt
	LUF-direktivet ..........................................................		265
8.1	Inledning.................................................................................		265
8.2	Kvalificeringssystem ..............................................................		265
	8.2.1	Nuvarande ordning .....................................................	265
	8.2.2	LUF-direktivet............................................................	266
	8.2.3	Överväganden..............................................................	266
8.3	Kvalitativa urvalskriterier.......................................................		268
	8.3.1	Nuvarande ordning .....................................................	268
	8.3.2	LUF-direktivet............................................................	268
	8.3.3	Överväganden..............................................................	269
8.4	Utnyttjande av andra enheters kapacitet ..............................		270
	8.4.1	Nuvarande ordning .....................................................	270
	8.4.2	LUF-direktivet............................................................	271
8

SOU 2014:51	Innehåll
8.4.3 Överväganden .............................................................	272

8.5Tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i

	enlighet med direktiv 2014/24/EU.......................................		274
	8.5.1	Nuvarande ordning.....................................................	274
	8.5.2	LUF-direktivet............................................................	275
	8.5.3	Överväganden .............................................................	276
8.6	Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder ..................		281
	8.6.1	Nuvarande ordning.....................................................	281
	8.6.2	LUF-direktivet............................................................	282
	8.6.3	Överväganden .............................................................	283
9	Kontraktstilldelning ..................................................		285
9.1	Inledning.................................................................................		285
9.2	Tilldelningskriterier ...............................................................		285
	9.2.1	Nuvarande ordning.....................................................	285
	9.2.2	2014 års upphandlingsdirektiv ...................................	287
	9.2.3	Överväganden .............................................................	290
9.3	Livscykelkostnader ................................................................		294
	9.3.1	Nuvarande ordning.....................................................	294
	9.3.2	2014 års upphandlingsdirektiv ...................................	296
	9.3.3	Överväganden .............................................................	298
9.4	Onormalt låga anbud .............................................................		300
	9.4.1	Nuvarande ordning.....................................................	300
	9.4.2	2014 års upphandlingsdirektiv ...................................	301
	9.4.3	Överväganden .............................................................	302
10	Fullgörande av kontrakt.............................................		305
10.1	Inledning.................................................................................		305
10.2	Anlitande av underleverantör................................................		305
	10.2.1 Nuvarande ordning.....................................................		305
	10.2.2 2014 års upphandlingsdirektiv ...................................		307
	10.2.3 Överväganden .............................................................		309
10.3 Ändring av kontrakt under löptiden.....................................			314
	10.3.1 Nuvarande ordning.....................................................		314
	10.3.2 2014 års upphandlingsdirektiv ...................................		315
			9

Innehåll

SOU 2014:51

	10.3.3 Överväganden..............................................................	316
10.4	Uppsägning av kontrakt ........................................................	317
	10.4.1 Nuvarande ordning .....................................................	317
	10.4.2 2014 års upphandlingsdirektiv....................................	318
	10.4.3 Överväganden..............................................................	318
11	Sociala tjänster och andra särskilda tjänster ................	321
11.1	Inledning.................................................................................	321
11.2	Kontrakt för sociala tjänster och andra särskilda tjänster ...	321
	11.2.1 Nuvarande ordning .....................................................	321
	11.2.2 2014 års upphandlingsdirektiv....................................	322
	11.2.3 Överväganden..............................................................	324
11.3	Reserverade kontrakt för vissa tjänster.................................	330
	11.3.1 Nuvarande ordning .....................................................	330
	11.3.2 2014 års upphandlingsdirektiv....................................	330
	11.3.3 Överväganden..............................................................	332
12	Styrning...................................................................	335
12.1	Inledning.................................................................................	335
12.2	Genomförande........................................................................	335
	12.2.1 Nuvarande ordning .....................................................	335
	12.2.2 2014 års upphandlingsdirektiv....................................	336
	12.2.3 Överväganden..............................................................	337
12.3	Individuella rapporter om förfaranden för tilldelning av
	kontrakt ..................................................................................	341
	12.3.1 Nuvarande ordning .....................................................	341
	12.3.2 2014 års upphandlingsdirektiv....................................	341
	12.3.3 Överväganden..............................................................	343
12.4	Nationell rapportering och statistiska uppgifter..................	347
	12.4.1 Nuvarande ordning .....................................................	347
	12.4.2 2014 års upphandlingsdirektiv....................................	347
	12.4.3 Överväganden..............................................................	348
12.5	Administrativt samarbete.......................................................	349
	12.5.1 Nuvarande ordning .....................................................	349
	12.5.2 2014 års upphandlingsdirektiv....................................	349
10

SOU 2014:51		Innehåll
	12.5.3 Överväganden .............................................................	350
13	Konsekvenser...........................................................	353
14	Förslag till lagtext med kommentarer..........................	357
14.1	Bestämmelser i den nya lagen om offentlig upphandling....	357
14.2	Bestämmelser i den nya lagen om upphandling inom
	försörjningssektorerna...........................................................	460
Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2012:96................................................		529
Bilaga 2 Kommittédirektiv 2013:21................................................		543
Bilaga 3 Kommittédirektiv 2013:92................................................		545
Bilaga 4 Kommittédirektiv 2014:38................................................		549

Sammanfattning

Delbetänkandet innehåller författningsförslag som syftar till att genomföra delar av Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG samt Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upp- handling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG.

De två nya upphandlingsdirektiven är omarbetningar av 2004 års upphandlingsdirektiv. Genomförandet av de delar som bedömdes som nya i förhållande till 2004 års direktiv överlämnades till Genomförandeutredningen.

Av de olika delarna av direktiven som överlämnades till utred- ningen är det vissa som tilldragit sig särskilt intresse. De nya direktiven ger uttryck för samma grundtankar som alltid har präg- lat den offentliga upphandlingen på unionsnivå och som genomförts i Sverige, dels genom det regelverk som hanterar upphandlingen över vissa angivna s.k. tröskelvärden, dels upphandlingar vars värde understiger dessa och som i huvudsak är nationellt baserade. Även de upphandlingarna ska skötas i enlighet med de allmänna prin- ciperna för upphandling, men förfarandereglerna är enklare.

I dessa delar innebär de nya direktiven inget nytt. I dagens ordning är upphandling av tjänster uppdelade i s.k. A-tjänster och B-tjänster. Denna uppdelning berodde ursprungligen på att unions- lagstiftaren bedömde att vissa tjänster lämpade sig mindre väl för de mer utvecklade upphandlingsförfarandena utan i stället kunde hanteras genom förenklade förfaranden. I de nya direktiven har denna skillnad mellan tjänster tagits bort, men däremot har man behållit hänsyn till att vissa tjänster av mera personlig karaktär fortfarande passar mindre väl för de mera komplicerade förfarandena. Dessa s.k. sociala tjänster föreslår utredningen ska hanteras i enlighet

Sammanfattning

SOU 2014:51

med de regler som ska gälla för upphandlingar som understiger tröskelvärdena och som i stora delar överensstämmer med vad som gäller i dag.

Utredningen föreslår att regler om s.k. reserverade kontrakt ska införas i svensk rätt. Dessa regler innebär att det läggs fast vissa förutsättningar för särskilda hänsyn till anbud som lämnas av leverantörer vars arbetskraft till viss del består av funktions- hindrade eller annars ”missgynnade” personer.

Upphandlingsreglerna har hittills byggt på att den offentliga sektorn ska öppna sig mot den konkurrensutsatta marknaden inom unionen för sina inköp. I takt med att tekniken förbättras, ökar kraven på snabbhet och effektivitet. Regelverket innefattar nya regler om elektronisk kommunikation under hela upphandlings- förfarandet. Utredningen föreslår att dessa regler införs i enlighet med direktiven och att den möjlighet att föreskriva en viss övergångstid som direktiven ger inte ska utnyttjas.

För att den offentliga upphandlingen ytterligare ska effektiv- iseras har unionslagstiftaren föreslagit tydligare regler om i vilka fall en upphandlande myndighet får och ibland ska dela upp ett kontrakt i olika mindre delar. Syftet bakom reglerna är att se till att små och medelstora företag inte råkar uteslutas från att delta i upphandlingar. Det införs tydligare och i vissa delar skärpta regler för val av leverantör och för val av anbud. De nya reglerna inne- fattar skärpt kontroll av att leverantörer till den offentliga sektorn iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställs i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i vissa i direktiven angivna internationella bestämmelser. Reglerna innefattar också skärpt skyldighet för upphandlande myndigheter att undersöka vad som myndigheten uppfattar som onormalt låga anbud och också en skyldighet att förkasta sådana om de inte kan förklaras av anbudsgivaren på ett tillfredsställande sätt.

Vad gäller hänsynstagande till miljö m.m. finner utredningen att det visserligen redan i dag finns ett rimligt stort utrymme för upphandlarna att ta sådana hänsyn och alltså då också ställa sådana krav. Men de nya direktiven kodifierar EU-domstolens senare praxis inom området och öppnar enligt utredningens mening än större möjligheter att i den framtida upphandlingen ta sådana hänsyn. Vad som dock alltid är ledstjärnan för dessa och andra krav som kan ställas under en upphandling är att kraven har en relevant koppling till kontraktsföremålet och är förenliga med unionsrätten. Vad gäller möjligheten att hävda rättigheter ur kollektivavtal har

SOU 2014:51

Sammanfattning

utredningen kommit fram till att, förutsatt den nyss angivna kopplingen och förenligheten med unionsrätten i övrigt, att det är möjligt att ställa sådana krav om arbetsmiljö m.m. som återfinns i vad som utgör ett kollektivavtal. Däremot är det utredningen uppfattning att det även framöver kommer att vara oförenligt med unionsrätten att en offentlig upphandlare ställer som krav att en leverantör ska vara ansluten till ett kollektivavtal.

I enlighet med vad utredningen uppfattar som en anpassning också till de skiftande villkoren i det ekonomiska livet innehåller de nya reglerna tydligare regler i frågan om när förändringar i de avtal som en gång ingåtts efter en upphandling kan göras utan att för den skull en ny upphandling måste göras. Likaså förtydligas reglerna om möjligheterna för en upphandlande myndighet att avsluta ett ingånget avtal.

Det har visat sig att kommissionens initiativ att under åren efter hand komplettera reglerna med ytterligare upphandlingsförfaran- den och variationer inom upphandlingsförfarandena, som förnyad konkurrensutsättning, konkurrenspräglad dialog och elektronisk auktion, har varit framgångsrika. Kommissionen har fortsatt att utveckla förfarandena i syfte att anpassa dem till också specifika önskemål. I de nya reglerna introduceras det nya förfarandet inno- vationspartnerskap som syftar till att förbättra möjligheterna för de offentliga upphandlarna att ingå långsiktiga sådana partnerskap för utveckling och efterföljande köp av nya innovativa varor, tjänster eller byggentreprenader som inte finns på marknaden när partnerskapet inleds, utan att detta köp behöver föregås av ett särskilt upp- handlingsförfarande.

Delbetänkandet innehåller vissa delar av de mer omfattande lag- förslag som finns i Socialdepartementets promemoria Nya regler om upphandling (Ds 2014:25) och som således innehåller en sammanhållen version av den nya lagen om offentlig upphandling respektive den nya lagen om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Genomförandeutredningens arbete fortsätter nu med den särskilda frågan om en lag om upphandling av koncessioner i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU, vilket direktiv innehåller regler om tilldelning av byggkoncessioner och tjänstekoncessioner.

1Utredningens uppdrag och arbete

1.1Uppdraget

Utredningen har fått i uppdrag att ge förslag till hur vissa bestäm- melser i förslaget till Europaparlamentens och rådets direktiv om offentlig upphandling (KOM (2011)896) och förslaget till Europarådets och parlamentets direktiv om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (KOM(2011)895) bör genomföras i svensk rätt enligt den lydelse direktiven får när de antagits.

En utgångspunkt för uppdraget är att direktiven ska genomföras på samma sätt som de nuvarande direktiven genomförts, dvs. i två separata lagar för vartdera slaget av upphandling.

I uppdraget ingår också att analysera och ge förslag till hur samtliga bestämmelser i Europaparlamentets och rådets direktiv om tilldelning av koncessioner (KOM(2011)897) bör genomföras enligt den lydelse direktivet får när det antagits.

I uppdraget ingår också ytterligare moment. Regeringens direktiv finns som bilagor till delbetänkandet.

Den 26 februari 2014 antogs Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG, förkortat LOU-direktivet, direktiv 2014/25/EU om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upp- hävande av direktiv 2004/17/EG, förkortat LUF-direktivet, samt direktiv 2014/23/EU om tilldelning av koncessioner, förkortat LUK-direktivet.

I detta delbetänkande behandlas de artiklar i LOU-direktivet och LUF-direktivet som omfattas av utredningens uppdrag. De föreskrifter i lag i avsnitt 14 som utredningen föreslår ska genom- föra artiklarna ska införas i de förslag till nya lagar om offentlig

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2014:51

upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna som har utarbetats inom Socialdepartementet parallellt med utred- ningens arbete. De kompletta förslagen till de två nya lagarna, inklusive utredningens förslag till föreskrifter i dessa, redovisas i en av Socialdepartementet upprättad promemoria, Nya regler om upphandling (Ds 2014:25). LOU-direktivet och LUF-direktivet finns som bilagor till promemorian. Då departementspromemorian och detta delbetänkande är tänkta att remitteras tillsammans, har utredningen valt att inte bilägga EU-direktiven till betänkandet.

1.2Utredningens arbete

Utredningen har genom täta kontakter med Socialdepartementet följt hur arbetet fortskridit avseende dels förhandlingarna inom EU beträffande LOU-direktivet och LUF-direktivet, dels departements- promemorian som behandlar genomförandet av direktiven i de delar som inte omfattas av utredningens uppdrag.

Utredningen har deltagit vid de referensgruppsmöten som Socialdepartmentet anordnat för inhämtande av synpunkter på genomförandet av direktiven.

Inledningsvis hade utredningen kontakt med Upphandlings- utredningen 2010. Den utredningen avslutade dock sitt arbete i mars 2013. Utredningen har tagit del av Upphandlingsutredningen 2010:s betänkanden (SOU 2011:73 och SOU 2013:12) samt remissynpunkterna på utredningens bedömningar och förslag.

1.3Arbetsmetod

Det är i övervägande grad fråga om att införliva direktivtexter i svensk rätt. Ett sådant genomförande av direktiv kan utföras på olika sätt. En metod kan vara att se mera till direktivens mål och vilket resultat det syftar till och skriva lagtexten med den utgångs- punkten (jfr artikel 288 tredje stycket i EUF-fördraget). Men det har visat sig att ett sådant tillvägagångssätt inte leder till att direktivtext anses tillfredsställande genomförd. Tvärtom anses ett ordagrant införlivande vara den metod som bör användas.

SOU 2014:51

Utredningens uppdrag och arbete

1.3.1Tillbakablick m.m.

Vad avser införlivning av just upphandlingsdirektiv genomfördes det första lagstiftningsprojektet genom vad som blev den första upphandlingslagen, lagen (1992:1528) om offentlig upphandling. Lagen omfattade all den upphandling som hanterades i de olika direktiv som då förelåg, inklusive rättsmedelsdirektiven. Genom 1992 års LOU angavs upphandlingsförfarandena i en lag, i vilken infördes de regler som var nödvändiga för att det skulle bli möjligt att tillämpa reglerna i en och samma lag oavsett vilken upphandling det än var som reglerna avsåg.

Lagen blev inte så omfattande som de underliggande direktiven var, utan byggde på att direktivtexternas innehåll koncentrerades och lagen disponerades så att deras innebörd framgick genom ordalydelsen och det sammanhang i vilket bestämmelserna presenterades.

Under åren som följde undergick 1992 års LOU flera ändringar. Flertalet av dessa berodde på att nya direktiv tillkommit som ändrade de äldre direktivbestämmelserna, men också på att det vid en granskning av direktivartiklarnas ordalydelse många gånger bedömdes att lagtexten skulle ändras så att den närmare anslöt till ursprungstexternas.

Men även inom unionen pågick lagstiftningsarbete och nya, moderniserade, upphandlingsdirektiv beslutades. Dessa låg till grund för det utredningsarbete som utfördes av Upphandlings- utredningen 2004 och vars arbete sedermera resulterade i 2007 års upphandlingslagar.

Det kan här antecknas att de lagtexter som 2007 års lagar innehåller är utformade i enlighet med den teknik som vid det laget hade vunnit mark. Lagrådet ansåg dock att den tekniken hade brister och anförde följande (prop. 2006/07:128 bil. 14 s. 595).

De nu föreslagna lagarna har utformats med sikte på att den svenska upphandlingslagstiftningen, både vad gäller struktur och språklig utformning ska ligga så nära direktiven som möjligt. Ett sådant förhållningssätt har naturligtvis den uppenbara fördelen att det är ägnat att trygga ett fullständigt genomförande av direktiven. Men det innebär också att de oklarheter som finns i direktiven och den många gånger komplexa utformningen av direktivens bestämmelser överförs till den svenska lagstiftningen. Det är, enligt Lagrådets mening, högst otillfredsställande att på detta sätt bara föra vidare tolkningsproblem till den nationella lagstiftningen och därmed till de många som ska tillämpa bestämmelserna. Resultatet blir en för både samhället och

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2014:51

tillämparna resurskrävande och ineffektiv lagstiftning. En sådan lagstiftningsteknik kan därför, enligt Lagrådets mening inte generellt godtas, utan måste modifieras för att tillgodose också andra syften, t.ex. att göra bestämmelserna begripliga och tydliga för dem som ska tillämpa lagstiftningen.

Regeringen svarade på Lagrådets synpunkt enligt följande (prop. 2006/07:128 bil. s. 140).

Regeringen instämmer i att direktivens komplexitet vid ett direktivnära genomförande kan leda till svårtillgänglig lagtext och därmed även tolkningsproblem. Regeringen delar också Lagrådets uppfattning att lagstiftningen generellt sett ska vara utformad så att tillämparna normalt bara skall behöva gå till det inhemska regelverket för att kunna ta reda på vad som gäller. Själva syftet med lagstiftningen är också att tillämparna skall anpassa sitt handlande efter de regler som ges och mot den bakgrunden måste utgångspunkten vara att göra bestämmelserna begripliga och tydliga för tillämparna. Lagtexten har därför efter synpunkter från Lagrådet och genom redaktionella ändringar genomgått avsevärda förändringar i syfte att undvika tillämpningssvårigheter.

Det kan alltså noteras att regeringen tog Lagrådets synpunkter till sig och den till Lagrådet remitterade texten blev utsatt för väsen- tliga ändringar, låt vara att de flesta av dessa dock var av redak- tionell karaktär.

Den lagstiftningsteknik som sålunda kunde sägas ha blivit för- härskande upprepades i det projekt som gällde de nya rättsmedlen på upphandlingsområdet. Det föranledde Lagrådet att än en gång ange att texterna ur tillämpningssynvinkel inte var fullgoda. Lag- rådet anförde följande (prop. 2009/10:180 del 2 s. 502).

Lagförslagen föreslås bli inarbetade i [2007 års upphandlingslagar] med bibehållande av den struktur som dessa lagar getts och har getts en språklig utformning som nära ansluter till den direktivbestämmelser som förslagen bygger på. En sådan lagstiftningsteknik har Lagrådet i flera lagstiftningsärenden haft anledning att ifrågasätta eftersom den har den nackdelen att förekommande oklarheter i direktivtexten också överförs till den svenska lagtexten [---]. Lagstiftningstekniken får dock numera anses allmänt vedertagen men Lagrådet vill ändå inledningsvis understryka att tekniken förutsätter att lagstiftaren genom olika exempel närmare utvecklar sin syn på de oklarheter som kan föreligga samt undersöker hur oklarheterna hanterats i andra medlemsstater och inte minst i EU-domstolens avgöranden.

SOU 2014:51

Utredningens uppdrag och arbete

Yttrandet i den citerade delen föranledde inte någon särskild kom- mentar från regeringens sida.

I ärendet angående en ny upphandlingslag på försvars- och säkerhetsområdet återkom Lagrådet till sina tidigare synpunkter på lagstiftningstekniken (prop. 2010/11:150 bil. 8 s. 263). Yttrandet föranledde i den delen inte någon särskild kommentar från reger- ingens sida.

Det bör också antecknas att denna teknik, som numera är veder- tagen, kommenterades också i Upphandlingsutredningen 2004:s betänkande Nya upphandlingsregler 2 enligt följande (SOU 2006:28 s. 212).

Av flera olika skäl är det vanligen svårt att göra några bestämda uttalanden om tolkningen och tillämpningen av gemenskapens rättsakter. Ett av skälen är att de gemenskapsrättsliga bestämmelserna sällan är fullständiga eller klara, vilket givetvis gäller även viss nationell lagstiftning. Ett annat är att det oftast inte finns tillgång till några klargörande uttalanden i förarbetena till gemenskapens rättsakter om den närmare innebörden av en oklar eller ofullständig bestämmelse. Det finns inte heller möjlighet att dra några säkra slutsatser av nationell praxis, eftersom det är endast EG-domstolen som kan göra auktoritativa uttalanden om tolkningen och tillämpningen av gemenskapsrätten. Vad nu sagts gäller generellt och alltså även i fråga om bestämmelserna om upphandling.

Det är därför uppenbart att bestämmelsernas innebörd, i den mån den inte är tydlig eller framgår av EG-domstolens redan meddelade domar, kommer att behöva klarläggas. I någon mån kan detta göras i nationell lagstiftning men slutligen är det EG-domstolen som när den blir underställd en tolkningsfråga får avgöra innebörden. Dessvärre ger inte heller EG-domstolens domar alltid någon heltäckande förklaring av gemenskapsrätten. Domstolen svarar på frågor om gemenskaps- rättens rätta innebörd som ställts i en begäran om förhandsavgörande eller tar ställning till kommissionens påståenden om fördragsbrott. Det ankommer enligt domstolen regelmässigt på den nationella domstol som begärt ett förhandsavgörande att tillämpa EG- domstolens tolkning av gemenskapsrätten på den särskilda situation som skall bedömas av den nationella domstolen. Därtill kommer att EG-domstolen i flera fall har förklarat att ett förhållande i och för sig inte strider mot gemenskapsrätten men försett godkännandet med förbehållet att detta gäller endast om grundläggande gemenskaps- rättsliga principer iakttas, vilket måste bedömas av den nationella domstolen.

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2014:51

När det gäller införlivande av direktivtexter har EU-domstolen uttalat följande i mål C-371/02, Björnekulla, (punkt 13).

När en nationell domstol gör en tolkning av nationell rätt är den, oavsett om det rör sig om bestämmelser som antagits före eller efter ett direktiv, skyldig att i den utsträckning det är möjligt tolka den nationella rätten mot bakgrund av direktivets ordalydelse och syfte så att det resultat som avses i direktivet uppnås och därmed agera i överensstämmelse med artikel 249 tredje stycket EG (se, bland annat, dom av den 13 november 1990 i mål C-106/89, Marleasing, REG 1990, s. I-4135, punkt 8, svensk specialutgåva, volym 10, s. 575, och av den 12 februari 2004 i mål C-218/01, Henkel, REG 2004, s. I-1725, punkt 60), även om det finns upplysningar av motsatt innebörd, om hur lagen skall tolkas, i förarbetena till den nationella bestämmelsen.(utredningens kursivering).

Med anledning av vad EU-domstolen uttalade i målet Björnekulla kan det finnas skäl att påminna om att tekniken med förklarande uttalanden i förarbetena kommenterats av Lagrådet i ett lagstift- ningsärende som syftade till att genomföra ett EG-direktiv angå- ende mönsterskydd, mönsterdirektivet (prop. 2001/02:121 s. 192– 193).

Mönsterdirektivets olika artiklar lämnar ibland utrymme för skilda tolkningar och regeringen gör på några ställen i remissen uttalanden om hur direktivtexten enligt regeringens mening bör uppfattas (se t.ex. diskussionen i avsnitt 6.3.2 angående det i artikel 1 a använda uttrycket "produktdels utseende"). Detta aktualiserar den i den rättsliga doktrinen på senare år ofta berörda frågan om möjligheten för lagstiftaren att i förarbetena till en lag på ett område som omfattas av EG-rätten göra uttalanden till ledning för de domstolar och andra myndigheter som skall tillämpa lagen (se bl.a. Ulf Öberg och Ulf Bernitz i Juridisk Tidskrift 2000/2001 s. 492 resp. 698).

I propositionen om Sveriges medlemskap i Europeiska unionen uttalade regeringen (prop. 1994/95:19 s. 529) att redan den omständig- heten att vi genom anslutningen förbinder oss att verka för en enhetlig tolkning och tillämpning av reglerna i EG-rätten i princip omöjliggör att det i propositioner och utskottsbetänkanden i samband med införlivandet av sådana regler görs uttalanden om hur dessa regler skall tolkas. Däremot kan det enligt regeringen många gånger vara lämpligt att lagstiftaren delar med sig av sina EG-rättsliga kunskaper. Ett motivuttalande av detta slag får emellertid aldrig göra anspråk på att utgöra ett auktoritativt besked om en bestämmelses rätta tolkning utan bör snarast ses som ett på fakta och erfarenhet grundat över- vägande om hur frågan kan komma att bli bedömd av i sista hand EG- domstolen.

Lagrådet kan inte heller se något hinder mot att det i svenska lagförarbeten görs uttalanden av sådant slag. Om en regel i ett EG-

SOU 2014:51

Utredningens uppdrag och arbete

direktiv förefaller oklar och lämnar utrymme för lagstiftaren att välja mellan skilda sätt för dess genomförande i svensk rätt, framstår det tvärtom som naturligt och önskvärt att lagstiftaren har möjlighet att argumentera för varför han valt just den lösning som lagförslaget bygger på. Det får sedan ankomma på de rättstillämpande organen att värdera dessa uttalanden efter den sakliga tyngden hos de framförda argumenten mer än utifrån auktoriteten hos den som framför dem. Skulle det visa sig vara motiverat kan domstolarna alltid begära ett förhandsavgörande från EG-domstolen.

1.3.2Utredningens slutsats

Genomförandet av direktivtexter

Såvitt utredningen kan bedöma är det inte bara i upphandlings- sammanhang den vedertagna metoden för att genomföra direktiv sedan några år är att den svenska ordalydelsen av en föreskrift som bygger på en motsvarande bestämmelse i ett direktiv ska vara så direktivnära som möjligt. Inom just upphandlingsområdet är det också klarlagt att detta varit den metod som använts i den serie av lagstiftningsprojekt som inleddes med 2007 års upphandlingslagar, låt vara att tekniken synes ha använts också tidigare genom de många ändringar av 1992 års upphandlingslag, vilka angavs syfta till att åstadkomma en närmare anknytning till den bakomliggande bestämmelsens ordalydelse.

Den bedömning som Upphandlingsutredningen 2004 gjorde i citatet ovan är alltså alltjämt i hög grad en relevant och välgrundad bedömning.

Utredningens slutsats är därför att det inte finns anledning att nu sträva efter att åstadkomma något förtydligande av texter, ord eller begrepp som utredningen uppmärksammar. För att i någon mån dock underlätta för den kommande tillämpningen av reglerna anger utredningen där det är befogat vilka tolkningsproblem som uppstått och anger också anledningen till de val som gjorts.

De lagtexter som redovisas i det följande är alltså framtagna med tillämpning av denna numera vedertagna lagstiftningsteknik.

Utredningen har dock på några områden sett sig föranlåten att på grund av vägande skäl frångå den sålunda vedertagna lagstiftnings- tekniken. Skälen för detta redovisas i de aktuella avsnitten.

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2014:51

Överföring av texter som inte styrs av direktiven

I utredningens uppdrag ingår inte att överväga att införa en ordning som avviker från dagens när det gäller sådana upphandlingar som inte omfattas av upphandlingsdirektiven. Det kommer sålunda i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna finnas ett kapitel som motsvarar nuvarande 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och 15 kap. lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF).

I de första direktiven till utredningen anges (dir. 2012:96 s. 11) att utredaren ”Vidare ska [---] analysera och utarbeta författningsförslag avseende upphandlingar och koncessioner som inte eller endast delvis omfattas av direktiven, dvs. främst sådana som understiger direktivens tröskelvärden och som enligt nuvarande regelverk omfattas av 15 kap. LOU och LUF.”

Av denna formulering följer att det ligger inom utredningens uppdrag att överväga ifall de artiklar som uppdraget specifikt omfattar bör få någon form av motsvarighet såvitt det blir fråga om upphandlingar under tröskelvärdena eller eljest undantagna upphandlingar. Ett exempel på hur utredningen förhållit sig till det uppdraget finns i avsnitt 11 om sociala tjänster och andra särskilda tjänster reserverade kontrakt för vissa tjänster.

Däremot finns i nuvarande 15 kap. LOU och LUF paragrafer som inte har någon motsvarighet över tröskelvärdena. Detta gäller främst regleringen av upphandlingsförfarandena. Vidare bör t.ex. regleringen i nuvarande 15 kap. 17 § LOU och LUF om onormalt låga anbud anpassas till utredningens förslag för motsvarande reglering över tröskelvärdena.

Det kan finnas anledning att här påminna om anledningen till att det över huvud taget infördes bestämmelser om upphandling under tröskelvärdena. Frågan diskuterades i lagstiftningsärendet som resulterade i 1992 års LOU. I prop. 1992/93:88 hänvisades till att de då gällande regelverken, dvs. den statliga upphandlingsförordningen och de kommunala upphandlingsreglementena, omfattade all upp- handling oavsett dess beloppsmässiga värde. Det bedömdes emellertid inte finnas någon anledning att detaljreglera den mindre upphand- lingen i samma utsträckning som nu skulle komma att gälla på grund av de nya reglerna över tröskelvärdena. Det antecknades också i förarbetena att den ”mindre” upphandlingen totalt uppgick till betydande belopp trots att varje enskild upphandling kanske inte

SOU 2014:51

Utredningens uppdrag och arbete

gjorde det. Det ansågs således att det borde vara en tillräcklig reglering att endast vissa angivna bestämmelser skulle gälla för denna mindre upphandling. Det angavs slutligen att den lösningen inte innebar någon annan ändring är att den upphandling som dittills inte kunnat bli föremål för domstolsprövning hädanefter skulle kunna prövas i domstol (prop. s. 43).

Redan de ursprungliga upphandlingsdirektiven innehöll upp- delningen i A- och B-tjänster. Denna skillnad iakttogs i 1992 års LOU på det sätt som därefter bestått också i gällande regelverk, dvs. att B-tjänsterna regleras i nuvarande 15 kapitel i LOU och LUF.

Det nu sagda innebär att det får ankomma på utredningen att i anledning av det ovan citerade avsnittet ur utredningens direktiv göra en genomgång av de bestämmelser som finns i de nämnda kapitlen och som får antas beröras av utredningens artiklar i direktiven och bedöma huruvida dessa bör vara kvar i oförändrat eller eventuellt ändrat skick. Det skulle med det synsättet alltså ingå i uppdraget att överväga innehållet i flera av de paragrafer som ska ingå i de nya lagarnas kapitel om upphandling som inte omfattas av direktiven. Den närmare utformningen av respektive paragraf kommer därvid bestämmas i linje med utredningens uppdrag på de ej direktivstyrda områdena.

Det säger sig självt att arbetet i denna del inte kunnat utföras enbart i utredningens regi, eftersom arbetet i stora delar också innefattar hänsyn till det arbete som ligger till grund för departementspromemorian, Ds 2014:25, som ju innehåller huvuddelen av lagtextmassan. De överväganden och förslag som kommer anges i delbetänkandet på nu aktuellt område bygger således i stora delar på ett kontinuerligt samråd beträffande de aktuella kapitlenas utformning med den arbetsgrupp inom Socialdepartementet som tagit fram departementspromemorian.

Det ligger därmed också i sakens natur att några närmare överväganden avseende innehållet i de paragrafer som, i enlighet med det sagda, ligger utanför uppdraget inte gjorts. Utredningen har i de delarna enbart försökt att säkerställa att paragraferna fyller avsedd funktion också i de nya lagarna utan att de materiellt ändras.

Undantag från upphandlingsdirektiven – avtal mellan vissa parter

SOU 2014:51

Undantaget innebär att ett avtal mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller en gemensam nämnd inte ska anses som ett kontrakt enligt nuvarande lag om offentlig upp- handling. Den första förutsättningen för detta är att den upp- handlande myndigheten utövar en kontroll över den juridiska personen eller den gemensamma nämnden som motsvarar den som den utövar över sin egen förvaltning (kontrollkriteriet). Den andra förutsättningen är att den juridiska personen eller den gemensamma nämnden bedriver huvuddelen av sin verksamhet tillsammans med den eller de myndigheter som kontrollerar den (verksamhetskriteriet).

2.2.22014 års upphandlingsdirektiv

I artikel 12 i LOU-direktivet och artikel 28 i LUF-direktivet finns bestämmelser om offentliga kontrakt mellan enheter i den offent- liga sektorn och om kontrakt mellan upphandlande myndigheter. Artiklarna är indelade i fem punkter. Punkterna 1–3 i båda artiklarna avser interna kontrakt (jfr EU-domstolens praxis med början i Teckal). Frågan om sådan kontrakt behandlas i skälen 31 och 32 i LOU-direktivet och skäl 38 i LUF-direktivet. Punkten 4 i båda artiklarna avser kontrakt mellan upphandlande myndigheter (jfr EU-domstolens avgörande i mål C-480/06, kommissionen mot Tyskland [Hamburg]). Frågan om sådana kontrakt behandlas i skälen 31 och 33 i LOU-direktivet och skäl 38 i LUF-direktivet. Punkten 5 som avslutar båda artiklarna innehåller bestämmelser om hur verksamhetsandelen ska bestämmas.

2.2.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om avtal mellan en upphandlande myndighet och en juridisk person eller mellan upphandlande myndigheter i artikel 12 i LOU-direktivet och artikel 28 i LUF-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag.

SOU 2014:51

Undantag från upphandlingsdirektiven – avtal mellan vissa parter

Skälen för utredningens förslag

Frågan om detta s.k. in house-undantag har varit föremål för en omfattande diskussion sedan domen i Teckal-målet avkunnades. EU-domstolen har i flera avgöranden efter Teckal-målet vidare- utvecklat sin praxis. Dessa avgöranden redovisas t.ex. i prop. 2011/12:106 (s. 16 ff) som ligger till grund för det nu gällande undantaget. Frågan har dessutom utretts av OFUKI-utredningen i dess betänkande Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa andra frågor (SOU 2011:43). Undantaget har också disku- terats i Andrea Sundstrands doktorsavhandling Offentlig upp- handling – primärrättens reglering av offentliga kontrakt (Stockholm. 2012, s. 163) och nu senast i Åsa Örnbergs doktorsavhandling Kommunal verksamhet genom privaträttsliga subjekt (Stockholm 2014, s. 147). Frågan blev i hög grad aktuell i samband med rättsfallet RÅ 2008 ref. 26 (det s.k. SYSAV-målet). Området får dock alltjämt anses tillhör de mest oklara områdena inom upphandlingen, om än det egentligen avser endast en mindre del av hela regelverket för offentlig upphandling (se Lagrådet i prop. 2011/12:106 s. 160).

Det senaste avgörandet från EU-domstolen i vilket Teckal- kriterierna nämns är från den 8 maj 2014 i målet C-15/13, Technische Universität Hamburg-Harburg. Vidare kan nämnas domen från den 13 juni 2013 i mål C-386/11, Piepenbrock. I inget av dessa avgöran- den ansågs kontrollkriteriet vara uppfyllt.

I förevarande upphandlingsdirektiv har EU-lagstiftaren gjort ett försök att kodifiera denna praxis från EU-domstolen och reglera undantaget och dess räckvidd. Man har därvid funnit skäl att t.ex. ange att verksamhetskriteriet ska bedömas med utgångspunkt i att den kontrollerade juridiska personen utför mer än 80 procent av sin verksamhet för den upphandlande myndighetens räkning eller för andra juridiska personer som den upphandlande myndigheten utövar kontroll över.

Genom nu föreliggande direktiv ska detta s.k. in house-undantag också införas i försörjningssektorerna, se artikel 28 i LUF-direktivet. Eftersom direktivet i denna del inte lämnar något bedömnings- utrymme för medlemsstaterna ska således artikel 28 genomföras också i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Regeringens skäl för att i tidigare lagstiftningsarbete inte införa in house-undantaget också i nuvarande lag har alltså förlorat sin bär- kraft. Det ska här noteras att regleringen enligt artikelns orda- lydelse endast gäller för upphandlande myndigheter.

3 Allmänna bestämmelser

3.1Inledning

I 2014 års upphandlingsdirektivs kapitel med allmänna bestäm- melser regleras fem av de områden som omfattas av utredningens uppdrag, nämligen

• principer för offentlig upphandling/upphandling (artikel 18

iLOU-direktivet och artikel 36 i LUF-direktivet),

•reserverade kontrakt (artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38

iLUF-direktivet),

•sekretess (artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF- direktivet),

•kommunikation (artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet) och

•intressekonflikter (artikel 24 i LOU-direktivet och artikel 42 i LUF-direktivet).

3.2Principer för upphandling

3.2.1Nuvarande ordning

Allmänna principer

I skäl 2 i 2004 års LOU-direktiv och skäl 9 i 2004 års LUF-direktiv berörs de allmänna principer som kan härledas från EU-fördraget och som har särskild betydelse vid upphandling. Principerna som särskilt anges är principen om likabehandling, principen om icke- diskriminering, principen om ömsesidigt erkännande, propor- tionalitetsprincipen och öppenhetsprincipen.

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

Av båda skälen kan utläsas att ovan nämnda principer behöver kompletteras med regelverk som gäller för upphandlingar av kontrakt som överstiger vissa värden. Detta regelverk utgörs av de två nämnda direktiven. Enligt skälen syftar dock direktivens regler inte bara till att säkerställa att de allmänna principerna får effekt utan även till att garantera att upphandling enligt direktiven öppnas upp för konkurrens.

I artikel 2 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 10 i 2004 års LUF-direktiv finns bestämmelser om principer för tilldelning av kontrakt. I båda artiklarna anges att upphandlande myndigheter och enheter ska behandla leverantörer på ett likvärdigt och icke- diskriminerande sätt och förfara på ett öppet sätt.

Genom bestämmelserna i nuvarande 1 kap. 9 § LOU och nuvarande 1 kap. 24 § LUF har ovanstående principer och artiklar genomförts i svensk rätt. I förarbetena till bestämmelserna utvecklas med hänvisning till relevant rättspraxis från EU-domstolen vad respektive princip innebär (se prop. 2006/07:128 s. 151–157, 293 och 463). När det gäller EU-domstolens rättspraxis kan noteras att ifrågavarande principer ofta utgör ett uttryckligt tema för domstolens argumentation. Från senare år kan nämnas domstolens avgöranden i mål C-213/07, Michaniki (se punkterna 39, 45 och 48), mål C-305/08, CoNISMa (se punkterna 37–42) och mål C-599/10, SAG ELV Slovensko m.fl., (se punkt 25).

Miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter

I skäl 1 i båda upphandlingsdirektiven från år 2004 förklaras att direktiven bygger på EU-domstolens rättspraxis, särskilt i fråga om upphandlande myndigheters och enheters möjligheter att till- godose allmänna behov på miljöområdet och det sociala området. Det betonas vidare att tilldelningskriterierna ska bl.a. vara kopplade till kontraktsföremålet och stå i överensstämmelse med de all- männa principerna. När det gäller tilldelningskriterier som avser att tillgodose miljökrav och sociala krav, utvecklar EU-lagstiftaren i skäl 46 fjärde stycket i 2004 års LOU-direktiv och i skäl 55 tredje stycket i 2004 års LUF-direktiv ytterligare vilka krav de allmänna principerna ställer på utformningen av sådana kriterier.

Frågan om arbetsrättsliga skyldigheter berörs i skälen 33 och 34 i 2004 års LOU-direktiv och i skälen 44 och 45 i 2004 års LUF- direktiv i anslutning till villkor för fullgörande av kontrakt. Det

SOU 2014:51 Allmänna bestämmelser

anges därvid att skyldigheter att följa bestämmelserna i grund- läggande ILO-konventioner kan användas som villkor för full- görande av kontrakt. Vidare anges bl.a. att gällande lagar, förordningar och kollektivavtal rörande anställningsvillkor och arbetarskydd, på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå, är tillämpliga vid full- görandet av ett kontrakt.

I 2004 års upphandlingsdirektiv realiseras uttalandena i skälen beträffande miljökrav, sociala krav och arbetsrättsliga skyldigheter genom ett system med flera olika bestämmelser. Dessa är bl.a. bestämmelserna om fullgörande av kontrakt (artikel 26 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 38 i 2004 års LUF-direktiv), krav för val av leverantörer (artikel 48.2 f i 2004 års LOU-direktiv), tilldel- ningsgrunder (artikel 53 första stycket 1 a i 2004 års LOU-direktiv och artikel 55.1 a i 2004 års LUF-direktiv) och onormalt låga anbud (artikel 55.1 andra stycket d i 2004 års LOU-direktiv och artikel 57.1 andra stycket d i 2004 års LUF-direktiv).

Ovannämnda bestämmelser har i svensk rätt genomförts genom bestämmelser om särskilda villkor för fullgörande av kontrakt (nuvarande 6 kap. 13 § LOU och 6 kap. 14 § LUF), bevis på teknisk kapacitet (nuvarande 11 kap. 11 § LOU), alternativa grunder för tilldelning av kontrakt (nuvarande 12 kap. 1 § i både LOU och LUF) och onormalt låga anbud (nuvarande 12 kap. 3 § i både LOU och LUF).

Systemet av bestämmelser i nuvarande lagar om offentlig upp- handling och om upphandling inom försörjningssektorerna tillfördes år 2010 särskilda bestämmelser om miljöhänsyn och sociala hänsyn. Dessa bestämmelser återfinns i nuvarande 1 kap. 9 a § LOU och 1 kap. 24 a § LUF. Bestämmelserna bygger på förslagen som Upp- handlingsutredningen 2004 lämnade i sitt slutbetänkande (SOU 2006:28). I betänkandet finns en omfattande redogörelse av EU- domstolens praxis på området (se s. 180–186). Regeringens över- väganden beträffande bestämmelserna finns i prop. 2009/10:180 (se s. 267–273, 317 och 376).

Utöver de rättsfall som nämns i ovan nämnda utrednings slut- betänkande kan från senare praxis nämnas EU-domstolens dom i mål C-368/10, Europeiska kommissionen mot Konungariket Nederländerna (EKO och MAX HAVELAAR).

När det gäller vad EU-rätten tillåter i övrigt i fråga om arbetsrättsliga rättigheter och skyldigheter bör nämnas domstolens avgöranden i mål C-341/05, Laval un Partneri, och mål C-346/06, Rüffert. Det förstnämnda målet anlyseras för övrigt i Upphandlings-

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

utredningen 2004:s slutbetänkande. Utredningens uppdrag inne- fattade nämligen att utreda om ILO:s konvention nr 94 var förenlig med 2004 års upphandlingsdirektiv. Utredningen redogör utförligt för hur de båda regelkomplexen förhåller sig till varandra (se SOU 2006:28 s. 315–366). Utredningen uttalade vidare följande beträffande villkor för ett kontrakts fullgörande (s. 362 f.).

Om en upphandlande myndighet kräver att arbetsvillkoren skall mot- svara vad som följer av ett representativt kollektivavtal som täcker det aktuella arbetet, kan detta ses som ett sådant villkor för fullgörande av kontraktet som regleras i artikel 26 i det klassiska direktivet och artikel 38 i försörjningsdirektivet; artiklarna tillåter dessutom uttryck- ligen bl.a. sociala krav. En grundläggande förutsättning är att kravet, förutom att det måste ha bekantgjorts, är förenligt med gemenskaps- rätten. EG-domstolens praxis angående godtagbara inskränkningar av den fria rörligheten för tjänster är här av intresse.

3.2.2Riksdagens tillkännagivande bet. 2010/11:AU3

I nu aktuella utredningsdirektiv anges att riksdagens tillkänna- givande i bet. 2010/11:AU3 om ändringar i lagen om offentlig upphandling ska beaktas av utredningen. Av betänkandet (s. 14–16) framgår att riksdagen för regeringen tillkännagav att lagen om offentlig upphandling borde ändras så att arbetsmiljöhänsyn kunde tas och krav ställas på villkor enligt svenska kollektivavtal.

Av betänkandet framgår att riksdagen hade behandlat fråge- ställningen tidigare vid flera tillfällen. Frågeställningen har vidare behandlats i riksdagen vid flera tillfällen därefter. Senast har finans- utskottet i betänkandet Offentlig upphandling (bet. 2013/14:FiU27) behandlat frågor om kollektivavtal; djurskydd; miljökrav, transport m.m.; och sociala hänsyn (se s. 8–16).

3.2.32014 års upphandlingsdirektiv

Allmänna principer

I skäl 1 i LOU-direktivet och skäl 2 i LUF-direktivet behandlas de allmänna principerna och direktivens betydelse för att kunna säkerställa en öppen konkurrens vid upphandlingar. Skälen mot- svarar ovan behandlade skäl i 2004 års upphandlingsdirektiv.

I artikel 18.1 i LOU-direktivet och artikel 36.1 i LUF-direktivet finns bestämmelser om principer om upphandling. Bestämmelserna

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

i artiklarnas första stycken motsvarar de i artikel 2 i 2004 års LOU- direktiv och artikel 10 i 2004 års LUF-direktiv. I artiklarnas andra stycken finns dock bestämmelser som saknar uttryckliga mot- svarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv.

I artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 36.1 andra stycket i LUF-direktivet anges att en upphandling inte får utformas i syfte att undanta den från direktivens tillämpnings- områden eller på ett konstgjort begränsa konkurrensen. Konkur- rensen ska enligt samma stycken anses begränsas på ett konstgjort sätt om upphandlingen utformas i syfte att på ett otillbörligt sätt favorisera eller missgynna vissa leverantörer.

Miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter

I likhet med skälen i 2004 års upphandlingsdirektiv framhålls i 2014 års upphandlingsdirektiv vikten av att upphandlande myndigheter och enheter när så är lämpligt utnyttjar möjligheterna att vid upphandlingar ta miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn. Att möjligheterna utnyttjas att ta sådana hänsyn när det är lämpligt kan sägas ha ytterligare satts i förgrunden av EU- lagstiftaren genom 2014 års upphandlingsdirektiv. Denna ökade fokusering på miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hän- syn kommer till tydligast uttryck i – de likalydande – skäl 37 i LOU-direktivet och skäl 52 i LUF-direktivet. I skäl 37 i LOU- direktivet anför EU-lagstiftaren följande.

I syfte att på ett lämpligt sätt integrera miljö-, social- och arbets- rättsliga krav i offentliga upphandlingsförfaranden är det av särskild vikt att medlemsstater och upphandlande myndigheter vidtar relevanta åtgärder för att säkerställa efterlevnaden av de miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som är tillämpliga på den ort där bygg- entreprenaden utförs eller tjänsterna tillhandahålls och som följer av lagar, författningar, dekret och beslut både på nationell nivå och unionsnivå, samt av kollektivavtal, förutsatt att dessa bestämmelser och deras tillämpning överensstämmer med unionsrätten. Likaså bör de skyldigheter som följer av internationella avtal som har ratificerats av alla medlemsstater och som förtecknas i bilaga XI tillämpas under fullgörandet av kontraktet. Detta bör dock inte på något sätt hindra att arbets- och anställningsvillkor som är förmånligare för arbets- tagarna tillämpas.

De relevanta åtgärderna bör tillämpas i överensstämmelse med de grundläggande principerna i unionsrätten, särskilt i syfte att säkerställa likabehandling. Sådana relevanta åtgärder bör tillämpas i enlighet med

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG och på ett sätt som säkerställer likabehandling och inte direkt eller indirekt diskriminerar ekonomiska aktörer och arbetstagare från andra medlemsstater.

Det är sålunda enligt EU-lagstiftaren av vikt att upphandlande myndigheter och enheter vidtar relevanta åtgärder för att säker- ställa efterlevnaden av tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga krav. Vad som utgör sådana relevanta åtgärder följer av skälen i övrigt i 2014 års upphandlingsdirektiv.

I skäl 40 i LOU-direktivet och skäl 55 i LUF-direktivet anges bl.a. att kontrollen av att de miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelserna följs bör genomföras under en upphandlings relevanta skeenden. I skälen nämns därvid att kontrollen kan genomföras vid tillämpningen av de allmänna bestämmelserna om val av leverantörer, bestämmelserna om uteslutning av leverantörer och bestäm- melserna om onormalt låga anbud. Det beskrivs vidare i skälen 91– 99 i LOU-direktivet och skälen 96–104 i LUF-direktivet hur miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn kan tas när anbud utvärderas. Det kan noteras att EU-lagstiftaren nämner att sociala och miljörelaterade hänsyn kan tas genom villkor för fullgörande av kontrakt (skäl 97 i LOU-direktivet och skäl 102 i LUF-direktivet). De allmänna förutsättningar för villkor för full- görande av kontrakt utvecklas vidare i skäl 104 i LOU-direktivet och skäl 109 i LUF-direktivet. Ytterligare ett moment under en upphandling som nämns i skälen där miljöhänsyn och sociala hän- syn kan få betydelse är kontrollen av om skäl för uteslutning föreligger. Detta framgår av skäl 101 i LOU-direktivet och skäl 106 i LUF-direktivet. I skäl 103 i LOU-direktivet och skäl 108 i LUF- direktivet beskrivs vidare att reglerna om onormalt låga anbud kan användas för att stävja osunda ageranden som hänger samman med att leverantörer inte iakttar med unionsrätten förenliga regler på miljö-, social- eller arbetsrättens område. Avslutningsvis ska också nämnas bestämmelserna om underleverantörer. I skäl 105 i LOU- direktivet och skäl 110 i LUF-direktivet anges att det är viktigt att underleverantörernas iakttagande av tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i bl.a. unionsrätten, nationell rätt eller kollektivavtal säkerställs genom lämpliga åtgärder. Det anges vidare att detta gäller under förutsättning att skyldigheterna i fråga har fastställts i instrument vars regler överensstämmer med unionsrätten.

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

Bestämmelserna som särskilt tar sikte på miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter finns i de likalydande artikel 18.2 i LOU-direktivet och artikel 36.2 i LUF-direktivet. I artikel 18.2 i LOU-direktivet anges följande.

Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att ekonomiska aktörer vid fullgörande av offentliga kontrakt iakttar tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter som fastställts i unionsrätten, nationell rätt, kollektivavtal eller i internationella miljö-, social- och arbetsrättsliga bestämmelser som anges i bilaga X.

I bilaga X till LOU-direktivet och bilaga XIV till LUF-direktivet finns en förteckning över de internationella sociala och miljö- relaterade konventioner som avses i artikel 18.2 i LOU-direktivet och artikel 36.2 i LUF-direktivet.

Som implicit framgått ovan innehåller flera artiklar i direktiven hänvisningar till de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU- direktivet och artikel 36.2 i LUF-direktivet. Sådana hänvisningar finns i bestämmelserna om

•allmänna principer för val av deltagare samt tilldelning av kontrakt (artikel 56.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 76.6 i LUF-direktivet),

•skäl för uteslutning (artikel 57.4 första stycket a i LOU- direktivet),

•onormalt låga anbud (artikel 69.2 d och 69.3 i LOU-direktivet och artikel 84.2 d och 84.3 i LUF-direktivet), och

•anlitande av underleverantör (artikel 71.1 och 71.6 i LOU- direktivet och artikel 88.1 och 88.6 i LUF-direktivet).

Utöver de ovan nämnda bestämmelserna bör även nämnas de lika- lydande bestämmelserna om villkor för fullgörande av kontrakt i artikel 70 i LOU-direktivet och artikel 87 i LUF-direktivet. I artikel 70 i LOU-direktivet anges följande.

En upphandlande myndighet får ställa särskilda krav på hur kontraktet ska fullgöras, under förutsättning att de är kopplade till kontrakts- föremålet i den mening som avses i artikel 67.3 och anges i anbuds- infordran eller upphandlingsdokumenten. Dessa krav får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade, miljörelaterade, sociala eller syssel- sättningsrelaterade hänsyn.

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

Avslutningsvis kan noteras att EU-kommissionen i anslutning till antagandet av 2014 års upphandlingsdirektiv uttalade (se råds- dokumentet 5860/14 i det interinstitutionella ärendet 2011/0437 (COD)) att bestämmelserna i artikel 18.2 i LOU-direktivet och artikel 36.2 i LUF-direktivet ingår i befintlig gällande unions- lagstiftning. Kommissionen anförde vidare att artiklarna måste tillämpas i överensstämmelse med unionslagstiftningen och med beaktande av de grundläggande principerna, särskilt angående lika- behandling och icke-diskriminering, vilket inbegriper leverantörer från andra medlemsstater.

3.2.4Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om principer för upp- handling i artikel 18 i LOU-direktivet och artikel 36 i LUF-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag.

Skälen för utredningens förslag

Allmänna principer

Som framgått ovan motsvarar det som sägs i fråga om de allmänna principerna i skälen och i artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv den ordning som gäller i dag enligt 2004 års upphandlingsdirektiv. Artikel 18.1 först stycket i LOU-direktivet och artikel 36.1 första stycket i LUF-direktivet bör därför genomföras med bestäm- melserna i nuvarande 1 kap. 9 § LOU och nuvarande 1 kap. 24 § LUF som förebilder.

När det gäller artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 36.1 andra stycket i LUF-direktivet, finns det inte några uttryckliga motsvarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv. Enligt utredningen får det dock antas att det som anges i nämnda stycken gäller redan enligt dagens ordning. Bl.a. torde sådant konkurrens- begränsande agerande som avses i artikel 18.1 andra stycket i LOU- direktivet och artikel 36.1 andra stycket i LUF-direktivet strida mot principen om icke-diskriminering.

Behovet av en sådan reglering som avses i artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 36.1 andra stycket i LUF- direktivet kan sålunda ifrågasättas med hänsyn till att syftet med

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

regleringen uppnås redan med en tillämpning av de allmänna prin- ciperna. Om man dessutom beaktar att begreppet ”på ett konst- gjort sätt” är något oklart, är det inte givet att bestämmelserna bör genomföras genom direktivnära föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna.

Vad motivet är till bestämmelserna i artikel 18.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 36.1 andra stycket i LUF-direktivet framgår inte entydigt av direktiven. Det kan dock antas att EU- lagstiftaren har bedömt att det finns ett behov av att hindra skräddarsydda upphandlingar som syftar till att uppnå ett visst resultat i fråga om vilken leverantör som ska tilldelas kontrakt. Förhoppningen på en reglering av nu aktuellt slag torde vara att den tydligt signalerar att ett sådant missbruk av regelverket är oacceptabelt och att den ger ett stöd i arbetet med att få bukt med missbruket.

Sammanfattningsvis anser utredningen att det inte finns något vägande skäl emot att också på denna punkt genomföra direktiv- texten på ett så direktivnära sätt som möjligt.

Miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter

Bestämmelserna om miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter i artikel 18.2 i LOU-direktivet och artikel 36.2 i LUF-direktivet innebär enligt utredningen inte att möjligheterna att ta hänsyn till sådana skyldigheter vid upphandling har förändrats i förhållande till den ordning som följer av 2004 års direktiv. Som utredningen har konstaterat är bestämmelserna snarare ett uttryck för att EU- lagstiftaren har önskat framhålla möjligheterna att ställa krav hänför- liga till de skyldigheter som avses i artikel 18.2 i LOU-direktivet och artikel 36.2 i LUF-direktivet. Detta framgår enligt utredningen redan av ordalydelsen i de båda artiklarnas punkter. Det anges ju att medlemsstaterna ska vidta ”lämpliga åtgärder” för att säkerställa att leverantörerna när ”de fullgör offentliga kontrakt” iakttar de skyldigheter som avses i punkterna. Bestämmelserna får närmast ge uttryck för en erinran om att villkor av aktuellt slag mycket väl kan ställas i en upphandling.

Vad som är lämpliga åtgärder följer av bestämmelserna i övrigt i 2014 års upphandlingsdirektiv. Vad som kan vara lämpliga åtgärder

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

i upphandlingssammanhang framgår av utredningens redogörelse i avsnittet närmast ovan.

En upphandlande myndighet eller enhet ska sålunda – precis som har varit fallet hittills – kunna ta miljöhänsyn, sociala hänsyn och arbetsrättsliga hänsyn inom de ramar som har slagits fast genom EU-domstolens uttolkning av upphandlingsdirektiven och EU-rätten i övrigt. Vilka dessa ramar är framgår av den rättspraxis som utredningen har hänvisat till i avsnitt 3.2.1 ovan.

I denna del anser utredningen att avgörandet EKO och MAX HAVELAAR tyder på en utveckling av den praxis från EU- domstolen som redan tillåter hänsyn av förevarande slag (se t.ex. mål C-448/01, EVN Wienstrom, ang. ”grön el”, till vilken EKO och MAX HAVELAAR hänvisar i punkt 88). Avgörandet är dock svårtolkat eftersom dess resonemang är avhängigt bl.a. hur EU- kommissionen utfört sin talan och av hur det ifrågasatta förfråg- ningsunderlaget formulerats i förhållande till reglerna om tekniska specifikationer, tilldelningsgrunder och särskilda kontraktsvillkor.

Såvitt är av intresse i förevarande sammanhang anser sig utredningen dock kunna sluta sig till att hänsyn av nu aktuella slag kan utformas som t.ex. särskilda kontraktsvillkor, vilket då i sig talar för att tillämpningsområdet för sådana villkor relativt sett utvidgats (jfr punkterna 74 ff). På grund av hur processen i EU- domstolen utformades kom avgörandet emellertid inte att specifikt omfatta frågan om särskilda kontraktsvillkor. Det framgår dock av nämnda punkter i domen att så skulle kunna vara fallet, något som utredningen anser vara av stor betydelse för hur upphandlingen i framtiden kommer att kunna utvecklas.

I avgörandet kommer EU-domstolen därefter in på frågan om ett krav på rättvisemärkning kunde utgöra ett tilldelningskriterium. Så ansågs vara fallet och EU-domstolen ansåg vidare att det fanns en tillräcklig koppling mellan detta kriterium och kontrakts- föremålet (punkterna 89–92). Utredningen vill här särskilt peka på att EU-domstolen i punkt 91 hänvisar till punkt 110 i general- advokatens förslag till avgörande när domstolen drar slutsatsen att det inte krävs att ett tilldelningskriterium avser en varas egenskaper som sådana, det vill säga ett element som faktiskt utgör en del av varan. I nämnda punkt 110 utvecklar generaladvokaten sin bedöm- ning enligt följande.

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

Vad gäller varumärket Max Havelaar så definierar det visserligen inte några produktegenskaper i egentlig mening som är av betydelse inom ramen för tekniska specifikationer (artikel 23 direktiv 2004/18). Detta varumärke ger emellertid upplysning om huruvida de varor som ska levereras är rättvisemärkta. En sådan aspekt kan beaktas inom ramen för kraven för fullgörande av kontraktet (artikel 26 i direktiv 2004/18). Den kan således inte a priori anses sakna samband med föremålet för upphandlingen (här: leverans av ingredienser som socker, mjölkpulver och kakao). För en upphandlande myndighet som enligt förfrågnings- underlaget lägger vikt vid ett socialt ansvarsfullt beteende kan det vid utvärderingen av förhållandet mellan kvalitet och pris nämligen vara av betydelse om den vara som ska levereras har förvärvats av producenten på rättvisa villkor eller inte. Socker smakar i strikt bemärkelse visserligen inte annorlunda beroende på om det är rättvisemärkt eller inte. En produkt som lanseras på marknaden på orättvisa villkor efterlämnar emellertid en bitter eftersmak hos en ansvarsfull kund.

Det synes utredningen som om de krav på relevant koppling som EU-domstolen uttalar i denna del av domen innebär att också en förhållandevis svag koppling kan godtas. Detta ligger också i linje med möjligheterna att ta hänsyn till livscykelkostnader m.m.

Sammanfattningsvis i denna del finner utredningen att de möjligheter som redan innan har funnits att ta sociala m.fl. hänsyn nu ytterligare förtydligats och utvidgats. Det viktigaste anknyt- ningsmomentet är dock alltjämt att den relevanta kopplingen till kontraktsföremålet måste tydligt anges.

När det gäller krav som kan härledas ur svenska kollektivavtal kan det finnas anledning att framhålla att inte heller på denna punkt synes rättsläget ha förändrats genom 2014 års upphandlings- direktiv. Det bör här påpekas att möjligheterna att tillämpa krav motsvarande sådana som kan finnas i kollektivavtal för ett kontrakts fullgörande är tillåtet under sådana förutsättningar som Upphandlingsutredningen 2004 redogjorde för i sitt slutbetänkande. Villkoren ska alltså följa av ett representativt kollektivavtal som täcker det aktuella arbetet. Däremot kan utredningen inte se att tecknat eller tecknande av kollektivavtal är ett tillåtet krav i en upphandling.

Eftersom begreppet kollektivavtal används i direktiven utan närmare precisering torde begreppet kunna avse sådana avtal som i varje medlemsstat anses vara kollektivavtal.

Sammanfattningsvis anser utredningen, med beaktande av riks- dagens tillkännagivande i bet. 2010/11:AU3, att artikel 18.2 i LOU-direktivet och artikel 36.2 i LUF-direktivet bör genomföras

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

genom bestämmelseer som anger att en upphandlande myndighet eller enhet ska vidta de särskilda eller övriga lämpliga åtgärder som de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna tillåter, för att säkerställa att leverantörer som har tilldelats kontrakt enligt de nya lagarna fullgör kontrakten i enlighet med tillämpliga miljö-, social- och arbetsrättsliga skyldigheter. I bestämmelsen bör räknas upp de åtgärder som är att anse som särskilda i de båda lagarnas mening, nämligen bestäm- melserna om

1.ett anbuds överensstämmelse med skyldigheterna,

2.skäl för uteslutning,

3.onormalt låga anbud och

4.anlitande av underleverantörer.

Sammanfattande slutsatser

Bestämmelserna om principer för upphandling i artikel 18 i LOU- direktivet och artikel 36 i LUF-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i de nya lagarana om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser i de nya lagarna.

3.3Reserverade kontrakt

3.3.1Nuvarande ordning

2004 års upphandlingsdirektiv

Regler om reserverade kontrakt finns i 2004 års upphandlings- direktiv, nämligen i de inte helt likalydande artikel 19 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 28 i 2004 års LUF-direktiv. I artikel 19 i 2004 års LOU-direktiv föreskrivs följande.

Medlemsstaterna får reservera deltagandet i offentliga upphandlings- förfaranden för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktions- hinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor.

Denna bestämmelse skall nämnas i meddelandet om upphandling.

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

I artikel 28 i 2004 års LUF-direktiv föreskrivs följande.

Medlemsstaterna får reservera rätten att delta i upphandlings- förfaranden för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktions- hinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor.

Denna artikel skall nämnas i meddelandet om upphandling.

I skälen i 2004 års upphandlingsdirektiv (skäl 28 i 2004 års LOU- direktiv och skäl 39 i 2004 års LUF-direktiv) framhålls att syssel- sättning och arbete är grundläggande faktorer när det gäller att garantera lika möjligheter för alla och att bidra till social integ- ration. Som framgår av både artiklarna och skälen tar regleringen om reserverade kontrakt enbart sikte på personer med funktions- hinder.

Upphandlingsutredningen 2004

Upphandlingsutredningen 2004 föreslog i sitt delbetänkande (SOU 2005:22 s. 222 och 410 f.) att bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 19 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 28 i 2004 års LUF-direktiv skulle införas i svensk rätt. Artiklarnas regler kunde enligt utredningen med redaktionella ändringar överföras till de nationella regelverken. Utredningen föreslog att 1 kap. 8 § i lagförslaget till ny lag om offentlig upphandling kunde utformas på följande sätt (SOU 2005:22 s. 16 och 222).

En upphandlande myndighet får reservera deltagandet i offentliga upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder eller föreskriva att kontrakten skall fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, om majoriteten av de berörda arbetstagarna är personer med funktionshinder som på grund av funktionshindrets art eller svårighet inte kan utöva yrkesverksamhet på normala villkor.

Denna begränsning skall nämnas i annonsen om upphandling.

En motsvarande bestämmelse föreslogs i lagförslaget till ny lag om upphandling på försörjningsområdet, 1 kap. 11 § (SOU 2005:22 s. 94 och 410).

Som en förklaring till bestämmelserna om reserverade kontrakt tecknade utredningen en allmän bakgrund till hur sociala hänsyn kunde beaktas inom ramen för upphandlingsregleringen

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

(SOU 2005:22 s. 205–210). Då det enligt utredningen var svårt att med någon precision ange vilka sociala krav som var förenliga med EU-rätten valde utredningen att återge vad som tidigare hade uttalats i frågan. Utredningen redogjorde därvid bl.a. för uttalanden i prop. 2001/02:142 s. 20–22 och 42–46, vilka i huvudsak tog sikte på frågan vilka möjligheter det fanns att ställa krav på sociala hänsyn genom särskilda kontraktsvillkor.

Utredningen behandlade därefter särskilt 2004 års upphand- lingsdirektivs bestämmelser om reserverade kontrakt. Utredningen anförde därvid följande beträffande bl.a. begreppen ”skyddade verkstäder” och ”program för skyddad anställning” (SOU 2005:22 s. 210).

I Sverige finns numera inte någon verksamhet som betecknas ”skyddade verkstäder”. Den verksamhet som bedrivs av Samhall AB kan möjligen jämställas med sådana verkstäder men motsvarar närmast det som i direktiven kallas ”program för skyddad anställning”. Samhall erbjuder arbete åt arbetssökande personer som har ett eller flera funktions- hinder.

I förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med arbetshandikapp finns bestämmelser om skyddat arbete. I 32 § i förordningen anges att skyddat arbete innebär arbete för personer med arbetshandikapp vars arbetsförmåga är så nedsatt att de inte kan få annat arbete och vars behov inte kan tillgodoses genom andra insatser.

Enligt utredningens uppfattning ger bestämmelserna om reserverade kontrakt inte rätt för en upphandlande myndighet eller enhet att reservera kontrakt för endast inhemska skyddade verkstäder eller för endast inhemska program för skyddad anställning. Kravet på lika behandling och icke-diskriminering medför att en sådan begränsning inte kan anses tillåten. Eftersom det i andra medlemsländer kan finnas skyddade verkstäder finns det anledning att i lagen ta in bestämmelserna i direktivet i sak.

Prop. 2006/07:128

I prop. 2006/07:128 tog regeringen ställning till Upphandlings- utredningen 2004:s förslag. När det gällde reserverade kontrakt bedömde regeringen (s. 186) att 2004 års upphandlingsdirektivs bestämmelser om reserverade kontrakt inte skulle genomföras i svensk lagstiftning. I skälen för sin bedömning hänvisade regeringen (s. 187) till att flera remissinstanser hade invänt att en bestämmelse om reserverade kontrakt krävde ytterligare preciser- ingar bl.a. såvitt avsåg hur begreppen ”skyddade verkstäder” och ”program för skyddad anställning” skulle tolkas. Vidare påpekade

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

regeringen att det även hade framförts att utredningens förslag om reserverade kontrakt kunde få ogynnsamma marknadsstörande effekter. Regeringen avslutade med att uttala att den ansåg att utredningens förslag för närvarande inte borde genomföras.

Vid riksdagsbehandlingen invände finansutskottet (bet. 2007/08:FiU7) inte mot regeringens bedömning att 2004 års upphandlingsdirektivs bestämmelser om reserverade kontrakt inte skulle genomföras i svensk rätt. Riksdagen beslutade i enlighet med utskottets förslag (rskr. 2007/08:31) vilket innebar att några motsvarigheter till direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt inte infördes i nuvarande LOU och LUF.

Upphandlingsutredningen 2010
Upphandlingsutredningen	2010 tog	i	sitt delbetänkande
(SOU 2011:73 s. 250–252)	upp frågan	om	reserverade kontrakt.

Utredningen fann därvid med stöd av det utåtriktade arbete som den hade bedrivit att bl.a. reserverade kontrakt i den betydelse som avsågs i 2004 års upphandlingsdirektiv var en frågeställning som skulle prioriteras i utredningens fortsatta arbete (s. 27–28 och 250– 252). I utredningens arbete hade bl.a. framkommit att reserverade kontrakt skulle kunna bidra till att ge personer med funktionshinder meningsfulla arbeten (s. 251). Mot denna bakgrund fann utred- ningen anledning att avvakta remissutfallet beträffande del- betänkandet och därefter återkomma med överväganden avseende behovet av bestämmelser om reserverade kontrakt.

Av till Socialdepartementet inkomna remissvar beträffande delbetänkandet framgick att flera remissinstanser, bl.a. Försäkringskassan, Konkurrensverket, Arbetsförmedlingen och ett antal kommuner, ställde sig positiva till ett införande av regleringen om reserverade kontrakt enligt 2004 års upphandlingsdirektiv (dnr S2011/10312/RU). Det framkom dock samtidigt att flera av remissinstanserna påtalade ett behov av förtydliganden av vad begreppen ”skyddade verkstäder” och ”program för skyddad anställning” innebar och hur de borde tillämpas i förhållande till de s.k. sociala företagen i Sverige.

I sitt slutbetänkande (SOU 2013:12 s. 523) anförde Upphandlingsutredningen 2010 att det i nuvarande LOU och LUF borde införas bestämmelser om reserverade kontrakt. Till skillnad från den tidigare bedömningen byggde den senare på en utformning

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

av bestämmelserna om reserverade kontrakt som motsvarade regleringen enligt artikel 17 i LOU-direktivet och artikel 31 i LUF-direktivet. Beträffande svårigheterna för en upphandlande myndighet eller enhet att avgöra om en leverantör uppfyller kriterierna för att tilldelas ett reserverat kontrakt framhöll utredningen (s. 524–525) att ett register över s.k. arbetsintegrerande sociala företag skulle kunna tjäna som stöd vid sådana bedömningar. Enligt utredningen (s. 525) fanns det utöver nämnda svårigheter inga skäl emot ett införande av bestämmelserna om reserverade kontrakt. I fråga om begreppet ”skyddade verkstäder” bedömde utredningen (s. 525) att det kunde vara motiverat att använda det även i en svensk kontext, varvid utredningen hänvisade till ”exempelvis produktion som sker inom ramen för kriminalvården”.

3.3.22014 års upphandlingsdirektiv

I 2014 års upphandlingsdirektiv återfinns bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet och innebär liksom tidigare motsvarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv att medlemsstaterna kan föreskriva att vissa leverantörer av sociala hänsyn får positivt särbehandlas inom ramen för upphandlingsregleringen. Möjligheterna att särbehandla leverantörer enligt de nya direktiven har dock utvidgats i för- hållande till 2004 års regler. Den nya regleringen tar sikte inte enbart på personer med funktionsnedsättning utan också på miss- gynnade personer. I regleringen framhålls också att den verksamhet som leverantörerna bedriver ska syfta till social och yrkesmässig integration.

I de nya direktiven har det dessutom preciserats hur stor andel av de personer som leverantören sysselsätter som ska vara personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer i direktivens mening. Enligt artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF- direktivet är en förutsättning för att en leverantör ska kunna särbehandlas enligt nämnda artiklar att minst 30 procent av leveran- törens arbetstagare är personer med funktionsnedsättning eller miss-

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

gynnade personer. Den beskrivna preciseringen i fråga om andelen hos leverantören sysselsatta personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer, 30 procent, innebär också en utvidgning i förhållande till 2004 års regler. Ordalydelserna i artikel 19 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 28 i 2004 års LUF- direktiv ger vid handen att en majoritet av de personer som är sysselsatta hos leverantören ska tillhöra den grupp av personer som specificeras i artiklarna. Ordalagen i 2004 års direktiv kan således tolkas som att minst hälften av de hos leverantören sysselsatta ska vara personer med funktionsnedsättning.

Den särbehandling som artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet medger kan göras på två olika sätt. För det första kan deltagandet i ett upphandlingsförfarande reserveras till vissa leverantörer, nämligen s.k. skyddade verkstäder och leverantörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och missgynnade personer. För det andra kan ett kontrakt villkoras med att det ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning. För båda varianterna gäller den grundläggande förutsättningen att minst 30 procent av arbetstagarna i nämnda verksamheter är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer.

Värt att notera i detta sammanhang är vidare att placeringarna av bestämmelserna om reserverade kontrakt i 2004 års upphandlings- direktiv skiljer sig från de i 2014 års upphandlingsdirektiv. I 2004 års LOU-direktiv finns bestämmelserna om reserverade kontrakt i kapitlet Tillämpningsområde och i 2004 års LUF-direktiv i kapitlet Tröskelvärden och undantag. I de nya direktiven finns regleringen i stället i kapitlet Allmänna bestämmelser.

I skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv (skäl 36 i LOU- direktivet och skäl 51 i LUF-direktivet) betonas betydelsen av arbete och sysselsättning som grundläggande faktorer när det gäller att garantera lika möjligheter för alla. Enligt skälen kan skyddade verkstäder och andra sociala företag vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättningar och missgynnade personer spela en väsentlig roll i detta samman- hang. Missgynnade personer exemplifieras i skälen med arbetslösa, missgynnade minoriteter och på annat sätt marginaliserade grupper av personer. Då verksamheter av nu aktuellt slag kan sakna möjlig- heter att få kontrakt under normala konkurrensförhållanden, är det enligt skälen lämpligt att ge medlemsstaterna en möjlighet att före- skriva regler om reserverade kontrakt.

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

Avslutningsvis ska sägas att det i regleringen beträffande reserverade kontrakt i 2014 års upphandlingsdirektiv på samma sätt som i 2004 års upphandlingsdirektiv uttryckligen anges att det i meddelandet om upphandling ska hänvisas till artiklarna om reser- verade kontrakt.

3.3.3Leverantörer i Sverige och reserverade kontrakt

Att det i Sverige finns flera leverantörer som bedriver sådan verksamhet som artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF- direktivet tar sikte på, råder det inte någon tvekan om. Flera av dem torde vara företag som i varierande utsträckning sysselsätter personer inom ramen för olika statliga arbetsmarknadspolitiska program. De statliga arbetsmarknadspolitiska program som kan vara av intresse regleras i förordningen (2000:634) om arbets- marknadspolitiska program, förordningen (2007:414) om jobb- och utvecklingsgarantin, förordningen (2007:813) om jobbgaranti för ungdomar och förordningen (2000:630) om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbets- förmåga. De två förstnämnda innehåller bestämmelser om generella arbetsmarknadspolitiska insatser medan de två sistnämnda inne- håller bestämmelser om särskilda arbetsmarknadspolitiska insatser för ungdomar och för personer med funktionsnedsättning som medför nedsatt arbetsförmåga.

Gemensamt för programmen enligt de fyra förordningarna är att de syftar till att stärka den enskildes möjligheter att få eller behålla ett arbete (se 1 § lagen [2000:625] om arbetsmarknads- politiska program).

När det gäller förordningarna med särskilda insatser bör för- ordningen om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga särskilt beröras. De särskilda insatserna enligt denna förordning riktar sig till personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga och som upp- fyller de särskilda villkor som gäller för varje stöd eller insats (9 §). De stöd och insatser som kan nämnas i detta sammanhang är lönebidrag (25–31 §§), skyddat arbete (32–35 §§), utvecklings- anställning (36–36 d §§) och trygghetsanställning (37 och 37 b §§).

Det särskilda villkoret för lönebidrag innebär att personen ska bedömas inte kunna få eller behålla ett arbete om inte stödet lämnas.

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

För skyddat arbete innebär det särskilda villkoret att personens arbetsförmåga ska vara så nedsatt att han eller hon inte kan få annat arbete och att personens behov inte ska kunna tillgodoses genom andra insatser. Skyddat arbete erbjuds i två olika former, nämligen hos Samhall och hos offentliga arbetsgivare.

Insatsen trygghetsanställning har i princip samma målgrupp som insatsen skyddat arbete och är tänkt att framförallt vara ett alternativ till anställning hos Samhall (se SOU 2012:31 s. 122–123).

Utvecklingsanställning erbjuds en person för att utveckla hans eller hennes arbetsförmåga.

Det ovan nämnda Samhall är ett helägt statligt bolag (Samhall AB) vars syfte m.m. enligt dess bolagsordning uttrycks på följande sätt (§ 3 i Samhalls bolagsordning antagen den 11 april 2011).

Bolagets syfte är att producera efterfrågade varor och tjänster och genom detta skapa meningsfulla och utvecklande arbeten där behoven finns, åt personer med funktionshinder som medför nedsatt arbets- förmåga.

Verksamheten ska anpassas till de förutsättningar som personer med funktionshinder har och bedrivas enligt affärsmässiga principer samt på marknadens villkor, det vill säga att övrigt näringsliv inte utsätts för osund konkurrens.

Aktierna medför inte rätt till utdelning. Uppkommer vinst, ska vinstmedlen balanseras i ny räkning för främjande av bolagets fortsatta verksamhet. Vid bolagets likvidation ska bolagets behållna tillgångar tillfalla aktieägaren (staten).

Samhall beskriver sitt uppdrag på följande sätt på sin hemsida (http://www.samhall.se/Om-Samhall/Vart-uppdrag/). ”Det har hänt mycket sedan Samhall startades 1980. Utvecklingen speglar inte bara företagets resa utan också hur synen på människor med funktionsnedsättning har förändrats. Begreppet ’skyddad verkstad’ tillhör historien.”

Utöver de företag som i varierande utsträckning sysselsätter personer inom ramen för olika statliga arbetsmarknadspolitiska program bör också nämnas de som sysselsätter personer inom ramen för kommunala åtgärder för att särskilt utsatta personer ska få sysselsättning och arbete. Det kan handla om att en socialnämnd fullgör sin skyldighet enligt 4 kap. 4 § socialtjänstlagen (2001:453, SoL) i syfte att stärka en individs möjlighet att komma in på arbetsmarknaden eller enligt 5 kap. 7 § SoL att medverka till att en individ med funktionshinder får en meningsfull sysselsättning.

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

Det den hittills gjorda bakgrundsteckningen ger vid handen är att de leverantörer som sysselsätter personer inom ramen för de ovan beskrivna insatserna inte låter sig beskrivas på något mer precist eller samlat sätt. Det rör sig om aktörer av olika storlek och i olika associationsrättsliga former som sysselsätter aktuella personer i varierande antal och proportion till övriga anställda. Det som förenar dem är dock att syftena med deras verksamheter – hela eller delar av dem – och de personer som de sysselsätter är sådana att kraven i dessa delar för att tilldelas ett reserverat kontrakt kan anses uppfyllda. (För exempel på aktörer kan hänvisas till bl.a. AB Svenska Miljöstyrningsrådet, Uppdrag åt Upphandlingsutredningen 2010, Miljö-, ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphandling, Miljöstyrningsrådets Rapport 2012:1, s. 119–120; Arbetsintegrerande sociala företag – användning och behov av statliga finansieringsstöd, Rapport 2011:12, Myndigheten för tillväxtpolitiska utvärderingar och analyser, [Tillväxtanalys] s. 21; Att stödja utan att styra Hur kan kommunerna göra för att stödja arbetsintegrerande sociala företag?, Tillväxtverket, den 9 oktober 2012; Företagen som öpp- nar dörren till arbetslivet Arbetsintegrerande sociala företag i Sverige 2012, Tillväxtverket, den 20 april 2012.)

En grupp av aktörer som ändå bör nämnas särskilt i detta sammanhang är de s.k. arbetsintegrerande sociala företagen. Med sådana företag avses enligt regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag den 22 april 2010 (dnr N2010/1894/ENT) företag som driver näringsverksamhet (producerar och säljer varor eller tjänster)

•med övergripande ändamål att integrera människor som har stora svårigheter att få och/eller behålla ett arbete, i arbetsliv och samhälle,

•som skapar delaktighet för medarbetarna genom ägande, avtal eller på annat väl dokumenterat sätt,

•som i huvudsak återinvesterar sina vinster i den egna eller liknande verksamheter, och

•som är organisatoriskt fristående från offentlig verksamhet.

I ovan nämnda rapport från Tillväxtanalys, Rapport 2011:12, redo- visade Tillväxtanalys det uppdrag myndigheten hade fått från regeringen att kartlägga arbetsintegrerande sociala företags använd- ning av statliga finansieringsinstrument samt behoven av statliga

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

insatser inom finansieringsområdet. Vid sin kartläggning fann Tillväxtanalys bl.a. att den grupp av företag som föll in under begreppet arbetsintegrerande sociala företag var heterogen när det gällde graden av affärsmässighet (Rapport 2011:12 s. 7 och 19–20). Till frågan om hur denna grupp av företag är sammansatt, kan också läggas att medarbetarna i de arbetsintegrerande sociala företagen i vissa fall är anställda och i vissa fall deltar i verksam- heten inom ramen för ett arbetsmarknadspolitiskt program eller projekt (se Tillväxtverkets rapport av den 30 mars 2010 till Näringsdepartementet, Rapport av uppdrag till Tillväxtverket med anledning av regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag, N2010/4265/ENT).

Avslutningsvis bör också nämnas Kriminalvårdens s.k. arbets- drift som är en del i Kriminalvårdens uppdrag att förebygga att intagna återfaller i brott och tillgodose de intagnas behov av sysselsättning (se 2, 3 och 5 §§ förordningen [2007:1172] med instruktion för Kriminalvården). Kriminalvårdens arbetsdrift både levererar varor och utför tjänster.

3.3.4Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet ska genomföras i svensk rätt genom föreskrifter i lag.

Skälen för utredningens förslag

Ska artiklarna om reserverade kontrakt genomföras i svensk rätt?

Som framgår av artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF- direktivet har varje medlemsstat möjlighet att själv avgöra om direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt ska genomföras i den nationella lagstiftningen.

Upphandlingsutredningen 2010:s arbete och remissutfallet beträffande nämnda utrednings bedömningar i del- och slutbetänk- andet tyder på att det i dag finns ett behov av regler om reserverade kontrakt. Remissvaren tycks också tyda på att de farhågor om ogynnsamma marknadsstörande effekter som framfördes vid

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

behandlingen av Upphandlingsutredningen 2004:s förslag inte gör sig gällande med samma styrka i dag.

Ovan nämnda utredningsarbete och remissutfall ger alltså stöd för att upphandlingsdirektivens regler om reserverade kontrakt numera bör genomföras i svensk rätt. Innan utredningen tar ställning till om reglerna i fråga bör genomföras, är det dock lämpligt att framhålla två aspekter på det de aktuella artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv kräver av en svensk reglering av reserverade kontrakt.

För det första innebär upphandlingsdirektivens regler om reser- verade kontrakt inte att en upphandlande myndighet eller enhet kan välja att direkt vända sig till en specifik leverantör utan kon- kurrensutsättning enligt upphandlingsreglerna. En svensk upp- handlande myndighet eller enhet kan alltså inte med stöd av nämnda regler direkt vända sig till en inhemsk leverantör utan att i övrigt iaktta upphandlingsdirektivens regler för förfarandet vid en upphandling. (Jfr Arrowsmith, S., The law of public and utilities procurement, 2. ed., 2005, s. 1282–1283 och Boyle, R., Disability issues in public procurement i Arrowsmith, s. & Kunzlik, P. [red.], Social and environmental policies in EC procurement law: new directives and new directions, 2009, s. 338–339.)

Den grund som finns i 2004 års upphandlingsdirektiv för att argumentera för det motsatta finns inte i kvar i 2014 års upphand- lingsdirektiv. Att bestämmelserna om reserverade kontrakt i 2004 års upphandlingsdirektiv finns placerade i kapitlen om 2004 års LOU-direktivs tillämpningsområde och om undantag från 2004 års LUF-direktivs regler, kan möjligen tjäna som stöd för att bestämmelserna i sig själva utgör grund för att direkt vända sig till en leverantör utan någon konkurrensutsättning. Placeringen av motsvarande bestämmelser i 2014 års upphandlingsdirektiv kan dock knappast användas för att argumentera för en sådan ordning.

För det fall en upphandlande myndighet eller enhet utöver reg- lerna om reserverade kontrakt önskar precisera de sociala hänsyn eller mål en leverantör ska ta eller uppnå, är myndigheten eller enheten hänvisad till att tillämpa upphandlingsreglerna i övrigt. Handlingsutrymmet i det hänseendet bestäms således av hur sociala krav i allmänhet kan användas i en upphandling för att exempelvis gynna särskilt utsatta personer i samhället.

För det andra finns det vissa begrepp i artiklarna om reserverade kontrakt i 2014 års upphandlingsdirektiv som i tillämpnings- hänseende möjligen skulle tjäna på att preciseras i den svenska

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

lagtexten. Som utredningen har konstaterat i fråga om metoden för direktivens genomförande är dock utrymmet för sådana åtgärder vid genomförandet högst begränsat. Det utredningen i stället är hänvisad till är att redogöra för de tolkningsproblem utredningen har uppmärksammat och för vilka lösningar som enligt utredningen kan tillgripas för att lösa problemen.

För regleringen beträffande reserverade kontrakt innebär metoden att utredningen i någon utsträckning kan ge uttryck för sin uppfattning om vilka av de leverantörer som i dag figurerar på den svenska inhemska marknaden som uppfyller kriterierna för att tilldelas ett reserverat kontrakt i upphandlingsdirektivens mening. Det är dock ogörligt för utredningen att kartlägga vilka leveran- törer inom hela EU som kan tänkas uppfylla nämnda kriterier.

Med ovanstående två infallsvinklar kan valet att inte genomföra 2014 års upphandlingsdirektivs regler om reserverade kontrakt i svensk rätt te sig som en acceptabel lösning. Mot bakgrund av bedömningarna i Upphandlingsutredningen 2010:s betänkanden och remissyttrandena med anledning av dessa förefaller det dock inte som ett lämpligt alternativ att ha en svensk ordning helt utan särskilda regler om reserverade kontrakt.

Ett annat sätt att hantera det behov som har kommit till uttryck under Upphandlingsutredningen 2010:s arbete och i remiss- yttrandena över nämnda utrednings betänkanden är att skapa en ordning med särskilda bestämmelser om reserverade kontrakt som enbart gäller för upphandlingar vars kontrakt inte överskrider tillämpliga tröskelvärden. För kontrakt vars värden överskrider tröskelvärdena gäller alltså i ett sådant system inte några särskilda regler om reserverade kontrakt. För sådana kontrakt får i stället eventuella behov av sociala hänsyn tillgodoses inom ramen för vad som är tillåtna sociala krav i allmänhet i en upphandling.

Den ovan skissartade ordningen skulle ge förutsättningar att skapa ett flexibelt system för reserverade kontrakt vars värden inte överskrider tröskelvärdena. Sådana reserverade kontrakt skulle till och med helt kunna undantas från upphandlingsregelverkens tillämpning under förutsättning att kontrakten inte inrymmer några gränsöverskridande intressen. Även om utredningen inte har något statistiskt underlag, framstår det inte som orimligt att anta, att reserverade kontrakt vars värden understiger tröskelvärdena många gånger inte kommer ha något gränsöverskridande intresse som aktualiserar en tillämpning av EU:s primärrätt.

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

Ett regelverk av ovan antytt slag riskerar dock att bli svår- tillämpat. Utöver de överväganden som tillämparen måste göra beträffande frågan om en leverantör uppfyller kraven för att tilldelas ett reserverat kontrakt, innebär systemet också att ställ- ning behöver tas till – förmodligen av en upphandlande myndighet eller enhet – om det finns något gränsöverskridande intresse i upphandlingen. Graden av flexibilitet som ordningen möjligen ger, uppväger enligt utredningen inte de svårigheter som kan förutses när frågan om primärrättens tillämplighet ska hanteras. Som framgått av avsnitt 1.3.2 är dessutom utgångspunkten för de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, att det för upphandlingar vars värde understiger tillämpliga tröskelvärden ska tillämpas en ordning som motsvarar den enligt nuvarande 15 kap. i både LOU och LUF (jfr även avsnitt 11 om sociala tjänster och andra särskilda tjänster).

Sammanfattningsvis anser utredningen, som framgått, att det kan anföras vissa skäl mot att genomföra 2014 års upphand- lingsdirektivs regler om reserverade kontrakt i svensk rätt. Som konstaterats är dock en svensk ordning helt utan särskilda regler om reserverade kontrakt numera inte att föredra. Med hänsyn till de förutsedda tillämpningssvårigheterna är inte heller det ovan tecknade alternativet till ett genomförande lämpligt. Reglerna om reserverade kontrakt i artikel 20 i LOU-direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet bör mot denna bakgrund genomföras i svensk rätt.

Genomförandet i svensk rätt

Som antytts ovan väcker ett direktivnära genomförande av artik- larna om reserverade kontrakt i 2014 års upphandlingsdirektiv vissa frågor. Enligt utredningens uppfattning är det framförallt två frågor som i enlighet med den valda metoden för genomförandet av upphandlingsdirektiven bör kommenteras särskilt. Den första frågan gäller vilka leverantörer som med hänsyn till verksamhetens syfte kan anses uppfylla villkoren för att vara aktuella för att tilldelas ett reserverat kontrakt. Den andra frågan rör tolkningen av andelskravet, dvs. att en tillämpning av regleringen kräver att en viss andel av de personer som leverantören sysselsätter är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer.

När det gäller syftet med en leverantörs verksamhet, anges det uttryckligen i artikel 20.1 i LOU-direktivet och artikel 38.1 i LUF-

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

direktivet att det främsta syftet ska vara social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och miss- gynnade personer.

Vad som avses med ”främsta” går inte att uttala sig om med någon högre grad av precision. Det ordvalet torde syfta till är att markera att det inte får råda några tveksamheter om att verksamhetens övergripande syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och missgynnade personer.

Såvitt gäller kravet på verksamhetens syfte ger ordalydelserna i artiklarna inte stöd för något annat än att det tar sikte på verksamheten i dess helhet. Detta innebär att även om det rör sig om en leverantör där endast 30 procent av arbetstagarna är per- soner med funktionsnedsättning eller missgynnade personer, ska verksamheten i dess helhet ha det ovan beskriva syftet som det främsta syftet.

I fråga om tolkningen av dels social och yrkesmässig integration, dels personer med funktionsnedsättning eller missgynnade per- soner, får ledning som utgångspunkt hämtas i skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv (skäl 36 i LOU-direktivet och skäl 51 i LUF- direktivet). Den närmare betydelsen av begreppen i dessa två led får därvid bestämmas av rättstillämparen. Utifrån redovisningen i avsnitt 3.3.3 finns det dock ett visst underlag för utredningen att uttrycka sin uppfattning om vilka leverantörer på den svenska marknaden som kan tänkas uppfylla upphandlingsdirektivens krav på verksamhetens syfte.

Som redan antytts torde samtliga leverantörer som sysselsätter personer inom ramen för de statliga arbetsmarknadsprogram och de kommunala åtgärder som redovisats för i avsnitt 3.3.3 bedriva verksamheter med social eller yrkesmässig integration av de sysselsatta personerna som syfte. Det kan också antas att personer som sysselsätts genom insatser enligt förordningen om särskilda insatser för personer med funktionshinder och med stöd av 5 kap. 7 § SoL ska anses vara personer med funktionsnedsättning enligt upphandlingsdirektiven.

Det sagda utesluter inte att de statliga programmen och de kommunala åtgärderna i övrigt sysselsätter personer som i upphandlingsdirektivens mening är personer med funktionsned- sättning eller missgynnade personer. När det gäller missgynnade personer finns det dock enligt utredningens mening inte stöd för att anse att en arbetslös person är en missgynnad person i nu aktuell mening enbart på grund av att han eller hon är arbetslös.

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

Detta gäller enligt utredningens uppfattning oavsett längden på perioden av arbetslöshet. En annan sak är att det kan finnas andra omständigheter som gör att personen i fråga ska ses som en missgynnad person i upphandlingsdirektivens mening. Det bör här också noteras att en upphandlande myndighet eller enhet kan tillgodose sociala hänsyn, t.ex. bekämpning av arbetslöshet, inom ramen för vad som är tillåtna sociala krav i allmänhet i en upphandling (se avsnitt 3.2.1).

Sammanfattningsvis innebär det ovan anförda att leverantörer som sysselsätter personer enligt förordningen om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbets- förmåga eller med stöd av 5 kap. 7 § SoL, är leverantörer som bedriver verksamhet som får antas syfta till social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning. Om detta syfte är det främsta syftet med en sådan leverantörs verksamhet, får bedömas från fall till fall enligt det ovan sagda beträffande vad som avses med ”främsta”. Det bör dock här noteras att en tillämpning av bestämmelserna om reserverade kontrakt dessutom kräver att det s.k. andelskravet är uppfyllt (se nedan). När det gäller leveran- törer som sysselsätter personer inom ramen för de statliga pro- grammen och de kommunala åtgärderna i övrigt, överlämnas det till rättstillämparen, ytterst EU-domstolen, att närmare bestämma gränserna för regelverkens tillämpning.

Utöver de mer allmänt hållna anvisningarna ovan anser utred- ningen att det går att uttala sig något mer specifikt när det gäller arbetsintegrerande sociala företag, Samhall och Kriminalvårdens arbetsdrift.

Enligt utredningens bedömning bedriver leverantörer som enligt regeringens handlingsplan från år 2010 kan definieras som arbetsintegrerande sociala företag, en verksamhet vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktions- nedsättning eller missgynnade personer. Med hänsyn till defini- tionen enligt handlingsplanen ter det sig också som högst osannolikt att sådana leverantörer inte skulle uppfylla andelskravet (se nedan).

Mot bakgrund av Samhalls roll enligt förordningen om särskilda insatser för personer med funktionshinder som medför nedsatt arbetsförmåga och verksamhetssyfte enligt dess bolagsordning, framstår det som klart att Samhall är en leverantör som uppfyller kraven för att tilldelas reserverade kontrakt. Bolaget är med upphandlingsdirektivens systematik en leverantör vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktions-

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

nedsättning. Som framgår nedan kan bolaget också anses vara en leverantör som uppfyller kravet för att ett kontrakt ska fullgöras inom ramen för ett program för skyddad anställning.

I fråga om Kriminalvårdens arbetsdrift kan konstateras att begreppet ”skyddade verkstäder” i artikel 20.1 i LOU-direktivet och artikel 38.1 i LUF-direktivet är av relevans, även om begreppet i en svensk kontext inte har någon specifik betydelse. Förutom att begreppet kan vara av betydelse för leverantörer som är etablerade i andra medlemsstater än Sverige, ligger det också nära till hands att tillämpa det i fråga om Kriminalvårdens arbetsdrift. Enligt utred- ningens mening kan den verksamhet som bedrivs inom ramen för Kriminalvårdens arbetsdrift vara att betrakta som ”skyddade verkstäder” i upphandlingsdirektivens mening.

När det gäller begreppet ”program för skyddad anställning”, anser utredningen att den verksamhet som Samhall bedriver upp- fyller upphandlingsdirektivens krav för att ett kontrakt ska full- göras inom ramen för ett program för skyddad anställning. Ytterligare exempel på sådana program är enligt utredningen lönebidrag, skyddat arbete hos offentliga arbetsgivare, utvecklings- anställning och trygghetsanställning. Frågan om leverantörer som sysselsätter personer med stöd av något av de fyra sistnämnda programmen dessutom uppfyller andelskravet (se nedan), får bedömas från fall till fall.

När det gäller andelskravet kommer det till uttryck i artikel 20.1 i LOU-direktivet och artikel 38.1 i LUF-direktivet på så sätt att en tillämpning av reglerna om reserverade kontrakt kräver att minst 30 procent av de hos leverantören sysselsatta personerna är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade personer.

Enligt artiklarna tar andelskravet sikte på arbetstagarna hos leverantören. Användningen av begreppet arbetstagare väcker frågan om andelskravet innefattar ett krav på att de sysselsatta personerna ska vara anställda hos leverantören. Enligt utredningens mening finns det dock inte stöd för att i detta sammanhang ge begreppet arbetstagare en sådan strikt betydelse. Som utredningen uppfattar regleringen i ljuset av direktivens skäl, är det avgörande inte hur relationen mellan leverantören och de sysselsatta personerna ska karaktäriseras utan i stället att personerna i fråga faktiskt är sysselsatta hos leverantören.

Som artiklarna är formulerade fordrar andelskravet inte heller att det är just personerna med funktionsnedsättningen eller de missgynnande personerna som faktiskt deltar i produktionen eller

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

utförandet av de varor eller tjänster som upphandlas. Så länge andelskravet för leverantörens verksamhet i dess helhet är uppfyllt saknar det alltså betydelse vem hos leverantören som utför de arbetsuppgifter som är kopplade till det som upphandlas.

Mot bakgrund av det ovan anförda bedömer utredningen att bestämmelserna om reserverade kontrakt i artikel 20 i LOU- direktivet och artikel 38 i LUF-direktivet kan genomföras i svensk rätt med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i lag.

Bestämmelserna om reserverade kontrakt bör i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjnings- sektorerna placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser.

3.4Sekretess

3.4.1 Nuvarande ordning

2004 års upphandlingsdirektiv

I 2004 års upphandlingsdirektiv återfinns i artikel 6 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 13 i 2004 års LUF-direktiv under rub- riken Konfidentialitet regler om sekretess. I artikel 6 i 2004 års LOU-direktiv föreskrivs följande.

Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i detta direktiv, särskilt bestämmelserna om upplysnings- och informations- skyldigheter i fråga om ingångna kontrakt och gentemot anbuds- sökande och anbudsgivare enligt artikel 35.4 och artikel 41, och i enlig- het med den nationella lagstiftning som gäller för den upphandlande myndigheten, får denna inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats sekretessbelagda av de ekonomiska aktörerna. Sådan information omfattar i synnerhet tekniska hemligheter, affärs- hemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden.

I artikel 13 i 2004 års LUF-direktiv föreskrivs följande.

1.En upphandlande enhet får, i samband med utskickandet av tekniska specifikationer till berörda ekonomiska aktörer och under den period då den bedömer de ekonomiska aktörernas kvalifikationer och gör urval samt tilldelar kontrakt, ställa krav för att skydda den konfidentiella karaktären av information som den lämnar ut.

2.Utan att det påverkar tillämpningen av bestämmelserna i detta direktiv, särskilt bestämmelserna om upplysnings- och informations- skyldigheter i fråga om ingångna kontrakt och gentemot anbuds- sökande och anbudsgivare enligt artiklarna 43 och 49, och i enlighet med den nationella lagstiftning som gäller för den upphandlande

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

enheten, får denna inte offentliggöra uppgifter som lämnats in och förklarats sekretessbelagda av de ekonomiska aktörerna. Sådan information omfattar i synnerhet tekniska hemligheter, affärshemlig- heter och konfidentiella aspekter i anbuden.

Upphandlingsutredningen 2004

Artikel 6 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 13 i 2004 års LUF- direktiv behandlades av Upphandlingsutredningen 2004 i delbetänk- andet SOU 2005:22 (s. 204–205 och 403–404). Utredningen bedömde att det inte fanns skäl att med anledning av 2004 års upphandlingsdirektivs bestämmelser om konfidentialitet göra några ändringar i svensk rätt. Upphandlingsutredningen 2004 menade att avvägningen mellan intressena av sekretess och offentlighet hade fått ett välbalanserat resultat i den då gällande sekretesslagen. Utredningen hänvisade därvid till de överväganden som hade gjorts i tidigare lagstiftningsärenden, nämligen prop. 1992/93:88 s. 53 f. och prop. 2001/02:142 s. 54 f.

Prop. 2006/07:128

Upphandlingsutredningen 2004:s bedömningar i delbetänkandet beträffande artikel 6 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 13 i 2004 års LUF-direktiv behandlades i prop. 2006/07:128 samlat till- sammans med de övriga artiklar i 2004 års upphandlingsdirektiv som innehöll sekretessregler. I avsnitt 16 i propositionen (s. 265– 271) finns en sorgfällig redovisning av den svenska regleringen av offentlighet, sekretess och företagshemligheter.

I propositionen delade regeringen in upphandlingsdirektivens sekretessregler i två grupper, nämligen de generella och de särskilda sekretessbestämmelserna. Till de förra hörde artikel 6 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 13.2 i 2004 års LUF-direktiv och till de senare artikel 13.1 i 2004 års LUF-direktiv (prop. 2006/07:128 s. 271–272).

Regeringen bedömde att varken de generella eller särskilda sekretessbestämmelserna i upphandlingsdirektiven krävde några ändringar i den då gällande sekretesslagen eller lagen om företags- hemligheter. Som skäl för sin bedömning anförde regeringen följande beträffande de generella sekretessbestämmelserna (prop. 2006/07:128 s. 275–277).

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

Direktivens generella sekretessbestämmelser i förhållande till sekretesslagen

De generella sekretessbestämmelserna i direktiven är inte helt lättillgängliga. Vad som emellertid klart framgår av lydelsen är att det skall vara av leverantörerna inlämnade uppgifter som leverantörerna önskar hålla hemliga, som inte får offentliggöras. Det anges också att sådan information i synnerhet omfattar tekniska hemligheter, affärs- hemligheter och konfidentiella aspekter i anbuden. Vad sekretessen i bestämmelserna är avsedd att skydda måste därför vara uppgifter om leverantörernas affärs- och driftsförhållanden.

Sekretesslagen innehåller bestämmelser till skydd för leverantörers affärs- och driftförhållanden. Före den upphandlande myndighetens eller den upphandlande enhetens tilldelningsbeslut eller beslut att ingå ramavtal råder absolut sekretess för uppgifter i anbuden enligt 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen. Sekretessen omfattar även anbud som lämnas vid en andra konkurrensutsättning i anledning av ett ramavtal. När anbudssekretessen upphör får den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten inte lämna ut uppgifter om leverantör- erna utan att pröva om sekretess föreligger enligt någon annan bestämmelse i sekretesslagen. När det gäller skyddet till förmån för det allmänna motsvaras direktivets bestämmelser främst av 6 kap. 2 § första stycket sekretesslagen. När det i stället gäller sekretess till förmån för enskild är det i första hand 8 kap. 10 § första stycket sekretesslagen som är tillämplig.

Båda de sistnämnda bestämmelserna i sekretesslagen innehåller ett rakt skaderekvisit. Det innebär att det finns en presumtion för att en uppgift skall vara offentlig och att sekretess bara gäller om uppgiften är av sådant slag att det kan antas medföra skada om uppgiften röjs. När det gäller enskilds affärs- eller driftförhållanden krävs det dessutom att det finns särskild anledning anta att den enskilde lider skada om uppgiften röjs. Detta innebär bl.a. att vad den enskilde kan ha anfört som skäl för en begäran om konfidentiell behandling av uppgifter kan vara av betydelse vid skadeprövningen.

Det framgår inte helt klart av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven hur stark sekretess som krävs. Som nämnts anges att uppgifterna skall ha lämnats in av leverantörerna med önskemål om att uppgifterna skall vara hemliga. Detta skulle vid en strikt tolkning av bestämmelserna kunna innebära att sådana uppgifter alltid skall vara hemliga. Bestämmelserna måste dock tolkas i sitt sammanhang. Direktiven innehåller utöver dessa sekretessbestämmelser också bestämmelser om öppenhet vid upphandling. Vidare skall det finnas möjligheter att begära överprövning och skadestånd, vilket förutsätter att en leverantör kan ta del av dokumentationen i upphandlings- ärendet. Den enda rimliga tolkningen av de generella sekretess- bestämmelserna är alltså att de innebär att upphandlande myndigheter och upphandlande enheter skall beakta vad en leverantör har uppgett i fråga om vad uppgifters offentliggörande skulle kunna innebära för skada för denne och att detta gäller särskilt för tiden efter det att ett

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

tilldelningsbeslut föreligger. Avsikten bör alltså vara att leverantörer- nas synpunkter skall ligga till grund för den skadeprövning som görs av de upphandlande myndigheterna eller de upphandlande enheterna. Med en sådan tolkning av bestämmelserna i direktiven skall således en skadeprövning vid utlämnande av uppgifter efter tilldelningsbeslut eller beslut om att ingå ramavtal företas som i allt väsentligt motsvarar den i 6 kap. 2 § första stycket och 8 kap. 10 § första stycket sekretess- lagen. Såvitt gäller tiden fram till tilldelningsbeslutet motsvaras direktiven i stället av bestämmelsen i 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen om absolut sekretess.

Det sagda innebär, när fråga är om upphandling som företas i det allmännas verksamhet för vilken sekretesslagen gäller, att det till följd av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven inte finns behov av att införa särskilda regler om begränsningar i vilka uppgifter om leverantörerna som upphandlande myndigheter och upphandlande enheter får lämna ut. Även utredningen har kommit fram till detta ställningstagande.

Den särskilda sekretessbestämmelsen i artikel 32.4 i det klassiska direktivet, som rör sekretess för innehållet i anbud som lämnas i anledning av ramavtal, motsvaras i allt väsentligt av 6 kap. 2 § tredje stycket sekretesslagen. Det finns således inte heller till följd av den artikeln något behov att ändra i sekretesslagens bestämmelser. Det saknas vidare skäl att, på sätt utredningen föreslagit, införa en sådan sekretessbestämmelse i den klassiska upphandlingslagen.

Direktivens generella sekretessbestämmelser i förhållande till lagen om företagshemligheter

Upphandlingslagarna skall tillämpas även av organ vars verksamhet inte faller under sekretesslagen. Det gäller bl.a. en del statliga bolag och privata bolag som omfattas av försörjningslagen. För att direktiven i aktuellt hänseende skall anses uppfyllda räcker det därför inte att enbart hänvisa till sekretesslagens bestämmelser. Av det skälet är lagen om företagshemligheter av särskilt intresse. Lagen innehåller nämligen bestämmelser om skydd för företagshemligheter inom såväl den offentliga sektorn som i det privata näringslivet. Samtliga upp- handlande myndigheter och upphandlande enheter omfattas således av den lagen.

Varje uppgift i en näringsverksamhet kan i princip utgöra en företagshemlighet. Det ställs inte krav på viss verkshöjd, originalitet eller liknande för att uppgifter skall omfattas av tillämpningsområdet. Uppgifterna kan avse informationen om såväl tekniska, kommersiella som administrativa förhållanden. Avgörande är att informationen i något avseende rör näringsidkarens affärs- eller driftförhållanden (prop. 1987/88:155 s. 35). Skyddsområdet i lagen är således detsamma som i de generella sekretessbestämmelserna i direktiven.

Enligt lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter skall informationen i fråga ha lämnats i förtroende. Det innebär att mottagaren måste inse eller bör inse att det är en förutsättning för att

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

han skall få del av uppgiften att han inte obehörigen utnyttjar eller röjer den. Detta rekvisit överensstämmer med innehållet i de generella sekretessbestämmelserna i direktiven, som stadgar att sådana uppgifter som leverantörerna önskar hålla hemliga inte får offentliggöras. Lagen förutsätter också att ett röjande av informationen är ägnat att medföra skada för näringsidkaren. Med den tolkning av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven som regeringen gjort, dvs. att tillämpningen av dessa bestämmelser förutsätter att den upphandlande myndigheten eller den upphandlande enheten gör en skadeprövning, överensstämmer bestämmelserna i lagen om företagshemligheter med direktivens generella sekretessbestämmelser på denna punkt.

Det får mot bakgrund av vad som anförts anses klarlagt att lagen om företagshemligheter medger ett sådant skydd för hemliga uppgifter som lämnats av leverantörer i ett upphandlingsärende som motsvarar det skydd som får anses följa av de generella sekretessbestämmelserna i direktiven.

Beträffande artikel 13.1 i 2004 års LUF-direktiv hänvisade reger- ingen (prop. 2006/07:128 s. 277) till reglerna om sekretess i 14 kap. 9 och 10 §§ sekretesslagen (1980:100) och lagen om skydd för företagshemligheter. Enligt regeringen gav nämnda regelverk en upphandlande myndighet eller enhet möjlighet att skydda hemliga uppgifter i tekniska specifikationer när de lämnades till berörda leverantörer på det sätt som angavs i artikel 13.1 i 2004 års LUF- direktiv.

Bestämmelserna om konfidentialitet i 2004 års upphandlings- direktiv föranledde således inte några ändringar i svensk rätt (bet. 2007/08:FiU7, rskr. 2007/08:31).

Offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter

De sekretessbestämmelser som gällde vid tidpunkten för genom- förandet av 2004 års upphandlingsdirektiv återfinns i dag i offent- lighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL). I OSL finns regler om sekretess till skydd för det allmännas ekonomiska intresse, 19 kap., och till skydd för enskild i annan verksamhet med anknytning till näringslivet, 31 kap.

Beträffande myndighets affärsverksamhet m.m. föreskrivs följande i 19 kap. 3 § OSL.

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

Upphandling m.m.

3 § Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende om förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Begreppet tjänst omfattar inte arbete som för en myndighets behov utförs av dess egen eller någon annan myndighets personal, om det inte är fråga om ett arbete som en myndighet i konkurrens med andra myndigheter eller enskilda erbjuder sig att utföra.

Om ett ärende enligt första stycket rör upphandling, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts. Under en elektronisk auktion får dock lämnas sådana uppgifter som avses i 5 a kap. 11 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, 5 a kap. 11 § lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster eller 6 kap. 11 § lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhets- området.

Om ett ärende enligt första stycket rör försäljning av lös egendom för det allmännas räkning, får uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år. Beträffande en handling som anger villkoren i ett slutet avtal gäller sekretessen dock längst till dess att två år, eller hos statliga affärsverk, Försvarets materielverk och Försvarsexportmyndigheten samt i kommunal affärsverksamhet fem år, har gått från det att avtalet slöts.

I 31 kap. 16 och 17 §§ OSL föreskrivs följande avseende enskildas affärsförbindelser med myndigheter m.m.

Affärsförbindelse med myndighet

16 § Sekretess gäller för uppgift om en enskilds affärs- eller drift- förhållanden när denne i annat fall än som avses i 1 § första stycket, 2– 4 och 12 §§ har trätt i affärsförbindelse med en myndighet, om det av särskild anledning kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år. Beträffande en handling som anger villkoren i ett avtal gäller sekretessen dock längst till dess att två år, eller hos statliga affärsverk, Försvarets materielverk och Försvarsexportmyndigheten samt i kommunal affärsverksamhet fem år, har gått från det att avtalet slöts.

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

Affärsförbindelse med vissa bolag m.m.

17 § Sekretess gäller för uppgift om en enskilds affärs- eller drift- förhållanden när denne har trätt i affärsförbindelse med bolag, förening, samfällighet eller stiftelse som driver affärsverksamhet och vari det allmänna genom myndigheten utövar ett bestämmande inflytande eller bedriver revision, om det kan antas att den enskilde lider skada om uppgiften röjs.

Sekretessen hos en myndighet som bedriver sådan revision gäller inte om uppgiften ingår i ett beslut av myndigheten.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år. Beträffande handling som anger villkoren i ett avtal gäller sekretessen dock längst till dess att två år, eller hos statliga affärsverk och Försvarets materielverk samt i kommunal affärsverksamhet fem år, har gått från det att avtalet slöts.

När det gäller möjligheterna att inskränka rätten för en enskild mottagare av en viss uppgift att lämna uppgiften vidare eller utnyttja den, är bestämmelserna i OSL och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter av betydelse.

I OSL, liksom tidigare i sekretesslagen, handlar det om regler- ingen av röjande av uppgifter med s.k. förbehåll. Systematiken i OSL har dock inneburit en annan lagteknisk lösning än den som tidigare fanns i sekretesslagen. Det rör sig emellertid inte om någon ändring i sak såvitt avser nu aktuella lagrum. De regler som fram- förallt har betydelse för nu aktuell frågeställning återfinns i 10 kap. 4, 13 och 14 §§ och 12 kap. 2 § OSL.

I 9 kap. 3 § OSL finns en bestämmelse som upplyser om att det finns föreskrifter som är tillämpliga utöver bestämmelserna om sekretess i OSL när det gäller tystnadsplikt för företagshemlig- heter. Sådana föreskrifter återfinns i den ovan nämnda lagen beträffande skydd för företagshemligheter.

Lagen om skydd för företagshemligheter gäller enligt 1 § information om affärs- eller driftsförhållanden i en näringsidkares rörelse. Enligt samma paragraf tar regleringen sikte på information som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för näringsidkaren i konkurrenshänseende.

Begreppet näringsidkare ska i den mening som avses i lagen om skydd för företagshemligheter tolkas vidsträckt och innefatta varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art. Det saknar således betydelse för lagens tillämpning huruvida den yrkesmässigt bedrivna verksamheten av ekonomisk

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

art, bedrivs av en myndighet, ett kommunalt eller statligt bolag, ett privat företag etc. (se prop. 2006/07:128 s. 270–271).

Skyddet för informationen framgår bl.a. av skadeståndsreglerna i ovan nämnda lag. Av 6 § framgår att den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en närings- idkare som han eller hon i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med näringsidkaren ska ersätta den skada som uppkommer genom hans eller hennes förfarande.

3.4.22014 års upphandlingsdirektiv

De regler i 2014 års upphandlingsdirektiv om sekretess som mot- svarar artikel 6 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 13 i 2004 års LUF-direktiv finns i artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet. Utformningen av dessa artiklar i 2014 års direktiv har dock ändrats i förhållande till motsvarigheterna i 2004 års direktiv.

Artikel 21 i LOU-direktivet består av två punkter, medan mot- svarigheten, artikel 6 i 2004 års LOU-direktiv, inte är uppdelad över huvud taget. Regleringen i artikel 39 i LUF-direktivet är precis som den i artikel 13 i 2004 års LUF-direktiv uppdelad i två punkter.

När det gäller artikel 21.1 i LOU-direktivet och artikel 39.1 i LUF-direktivet, som båda tar sikte på leverantörernas intresse av att vissa uppgifter inte röjs, rör det sig endast om en ändrad orda- lydelse utan att det sakliga innehållet har förändrats. Annorlunda förhåller det sig med artikel 21.2 i LOU-direktivet, som är ny i förhållande till artikel 6 i 2004 års LOU-direktiv, och artikel 39.2 i LUF-direktivet, som har ändrats i förhållande till artikel 13.1 i 2004 års LUF-direktiv.

Bestämmelserna i artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF-direktivet är placerade i artiklar om sekretess i respektive direktiv, precis som motsvarande bestämmelse i artikel 13.1 i 2004 års LUF-direktiv. Varken artiklarnas rubriker, placeringen av artiklarna eller skälen till 2014 års upphandlingsdirektiv ger stöd för att artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF- direktivet innehåller något annat än bestämmelser om sekretess, dvs. regler som styr under vilka förutsättningar uppgifter kan röjas. Det finns således inte något stöd för att tolka regelverket som primärt gällande informationssäkerhet (jfr prop. 2010/11:150 s. 252).

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

Av artikel 21.2 i LOU-direktivet framgår att en upphandlande myndighet ska i syfte att skydda uppgifter kunna ställa krav på de leverantörer som under upphandlingsförfarandet får del av känsliga uppgifter. Det skyddsvärda intresset får, som artikeln är utformad, antas vara den upphandlande myndighetens intresse av sekretess. Bestämmelsen i artikel 21.2 i LOU-direktivet motsvarar närmast bestämmelserna i artikel 39.2 i LUF-direktivet och artikel 13.1 i 2004 års LUF-direktiv i så måtto att samtliga tar sikte på den upphandlande myndighetens intresse av sekretess.

Vid en jämförelse mellan artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 13.1 i 2004 års LUF-direktiv visar sig den skillnaden att den förra är generellt utformad. Den innehåller inte några kopplingar till specifika skeden under en upphandling. En tolkning av artikel 13.1 i 2004 års LUF-direktiv ger vid handen att den anvisar när – ”i samband med utskickandet av tekniska specifikationer” – och hur länge – ”under den period då den bedömer de ekonomiska aktörernas kvalifikationer och gör urval samt tilldelar kontrakt” – krav kan ställas.

Samma skillnad visar sig när artikel 39.2 i LUF-direktivet jämförs med artikel 13.1 i 2004 års LUF-direktiv, nämligen att den förra är generellt utformad. I förhållande till artikel 21.2 i LOU- direktivet finns det i artikel 39.2 i LUF-direktivet en hänvisning till uppgifter som förekommer i eventuella kvalificeringssystem.

3.4.3Överväganden

Utredningens bedömning: De uppgifter som avses i bestämmel- serna om sekretess i artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet kan skyddas med tillämpning av offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter. Bestämmelserna i artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet behöver därför inte genomföras genom före- skrifter i de nya författningarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

Skälen för utredningens bedömning

Motsvarigheterna till artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet delades vid genomförandet av 2004 års upp- handlingsdirektiv in i generella och särskilda sekretessbestämmelser. Enligt utredningens mening är utformningen av artikel 21 i LOU- direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet sådan att det knappast går att tala om någon skillnad sekretessbestämmelserna emellan i fråga om de är generella eller särskilda. Med den begreppsbildning som användes i prop. 2006/07:128 får båda artiklarna närmast betecknas som generella.

De nu aktuella reglerna om sekretess i artikel 21 i LOU- direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet ska enligt utredningens uppfattning tolkas, precis som tidigare generella motsvarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv, i ljuset av de krav på öppenhet som följer av direktiven. Den avvägning mellan sekretess och öppenhet som bör göras vid tolkningen av vad artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet fordrar i sekretesshänseende, innebär enligt utredningens mening inte något krav på att sekretes- sen ska vara absolut i alla skeden under en upphandling. Utred- ningen anser därför att det inte går att rikta några principiella invändningar mot den svenska ordningen att absolut sekretess gäller i vissa skeden och att det i övrigt får göras en skadeprövning enligt OSL eller i förekommande fall enligt lagen om skydd för företags- hemligheter.

När det gäller de delar av regelverket som tar sikte på en leverantörs intresse av att skydda uppgifter som den lämnar till en upphandlande myndighet eller enhet, artikel 21.1 i LOU-direktivet och artikel 39.1 i LUF-direktivet, har ordalydelserna av artiklarna ändrats i förhållande till de i motsvarande artiklar i 2004 års upphandlingsdirektiv. Såvitt utredningen kan bedöma regleringen i denna del innebär den dock inte några sakliga förändringar.

Utredningen ser ingen anledning att ifrågasätta den ordning som gäller i dag i fråga om regleringen av en leverantörs intresse av sekretess, dvs. att behovet av sekretess tillgodoses med tillämpning av OSL eller, om det upphandlande organets verksamhet inte omfattas av OSL, lagen om skydd för företagshemligheter. Detta innebär i fråga om OSL att en leverantörs intresse av sekretess enligt artikel 21.1 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF- direktivet får bedömas bli tillgodosett genom framförallt 19 kap. 3 § andra stycket och 31 kap. 16 och 17 §§ OSL.

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

I fråga om upphandlande myndigheters och enheters intresse av att skydda uppgifter, som regleras i artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF-direktivet, rör det sig om ändringar i sak i förhållande till 2004 års upphandlingsdirektiv. För det första har regelverket utformats generellt och för det andra är regleringen ny i det direktiv som reglerar det klassiska området.

Med att regelverket har utformats generellt avses att det inte längre finns någon koppling till när och hur länge under upphandlings- förfarandet som krav enligt artiklarna får ställas av en upphandlande myndighet eller enhet.

Själva frågan om upphandlande organs intresse av sekretess är dock inte ny. Som framgått regleras den nämligen i artikel 13.1 i 2004 års LUF-direktiv. Bedömningen vid genomförandet av artikeln var att bestämmelserna i sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter tillgodosåg behovet av sekretess.

De skillnader som framhållits ovan mellan 2004 års och 2014 års upphandlingsdirektiv ska emellertid inte överdrivas. Det handlar trots allt fortfarande om att vid tolkningen av artiklarna göra en avvägning mellan den sekretess och den öppenhet som direktiven eftersträvar. Enligt utredningens mening uppnås syftena med direktivens sekretessregler i fråga om upphandlande enheters intresse av sekretess, artikel 39.2 i LUF-direktivet, alltjämt med en tillämpning av 19 kap. 3 § OSL, med OSL:s regler om röjande av uppgifter med förbehåll och genom lagen om skydd för företags- hemligheter. Det finns inte anledning att göra någon annan bedöm- ning beträffande motsvarande regel för upphandlande myndigheter, artikel 21.2 i LOU-direktivet.

Av artikel 21.2 i LOU-direktivet och artikel 39.2 i LUF- direktivet följer inte heller något krav på särskilda regler om infor- mationssäkerhet. För det fall en elektronisk överföring av uppgifter inte anses tillräckligt säker mot bakgrund av de sekretesshänsyn som gör sig gällande i en upphandling – för övrigt en situation som utredningen förutsätter uppstår mycket sällan – kan erinras om det som följer av svensk lagstiftning om tillgång till information enligt tryckfrihetsförordningen (TF) och OSL. Av 2 kap. 12 och 13 §§ TF följer dels att en handling lämnas ut genom att den tillhanda- hålls på plats hos myndigheten eller genom avskrift eller kopia på handlingen, dels att en myndighet inte är skyldig att lämna ut en handling i elektronisk form.

Det bör också antecknas att artikel 21.1 i LOU-direktivet och artikel 39.1 i LUF-direktivet inleds med orden ”Om inte annat

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

föreskrivs i detta direktiv eller nationell lagstiftning som upphand- lande myndighet omfattas av, särskilt lagstiftning om tillgång till information ---”. Direktiven lämnar alltså stort utrymme för nationell rätt när det gäller föreskrifter om tillgång till information, dvs. de ovan behandlade bestämmelserna i svensk rätt i TF, OSL och lagen om skydd för företagshemligheter.

Sammanfattningsvis bedömer utredningen således att regel- verket om sekretess i artikel 21 i LOU-direktivet och artikel 39 i LUF-direktivet inte behöver genomföras genom föreskrifter i de specialförfattningar som gäller offentlig upphandling och upphand- ling inom försörjningssektorerna. Det som åsyftas med artiklarna uppnås med en tillämpning av TF, OSL och lagen om skydd för företagshemligheter.

3.5Kommunikation

3.5.1Nuvarande ordning

2004 års upphandlingsdirektiv

Med regler om kommunikation avses i detta sammanhang framför- allt regler om medlen för kommunikation. Även om medlen för kommunikation inte regleras samlat i 2004 års upphandlings- direktiv, saknas det inte centrala bestämmelser i ämnet. Dessa bestämmelser återfinns i artikel 42 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 48 i 2004 års LUF-direktiv. I bilaga X till 2004 års LOU- direktiv och bilaga XXIV till 2004 års LUF-direktiv finns dessutom kompletterande bestämmelser med krav på den utrustning som ska användas för elektronisk mottagning.

Regelverket är i för sig inte begränsat till någon viss form av kommunikation men är ändå ett resultat av ett intresse att öka användningen av elektronisk kommunikation i upphandlings- förfarandena. Detta intresse balanseras mot intresset att krav på elektronisk kommunikation inte får hindra en leverantör att delta i en upphandling av tekniska skäl. Dessa intressen uttrycks på följande sätt i direktivens skäl (skäl 35 i 2004 års LOU-direktiv och skäl 46 i 2004 års LUF-direktiv).

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

Med tanke på att den nya informations- och kommunikationstekniken kan förenkla offentliggörandet av upphandlingar och göra upp- handlingsförfarandet effektivare och öppnare bör elektroniska medel jämställas med traditionella medel för kommunikation och utbyte av information. I så stor utsträckning som möjligt bör de medel och den teknik som väljs vara förenliga med den teknik som används i de andra medlemsstaterna.

Nuvarande LOU och LUF

Artikel 42 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 48 i 2004 års LUF- direktiv är genomförda genom reglerna i 9 kap. 1–7 §§ LOU och 9 kap. 1–7 §§ LUF. Bilaga X till 2004 års LOU-direktiv och bilaga XXIV till 2004 års LUF-direktiv är genomförda genom dels 9 kap. 3 § andra och tredje styckena LOU och 9 kap. 3 § andra och tredje styckena LUF, dels genom 13 § upphandlingsförordningen (2011:1040). Genomförandet av artiklarna behandlades av Upphandlingsutredningen 2004 (SOU 2005:22 s. 323–328 och 527–531). De förslag som regeringen sedermera lämnade till riksdagen överensstämde i huvudsak med utredningens (prop. 2006/07:128 s. 212–219, 370–376 och 517–521).

I propositionen utvecklade regeringen särskilt sin syn på elektronisk upphandling. Regeringen betonade därvid vikten av att stödja framväxten av en fungerande gränsöverskridande europeisk upphandling och betydelsen av elektronisk upphandling i det sammanhanget (prop. 2006/07:128 s. 217).

I fråga om vilka elektroniska signaturer som upphandlande myndigheter och enheter skulle kunna ställa krav på, menade regeringen att kvalificerade elektroniska signaturer användes i en så begränsad omfattning att det inte fanns anledning att införa en möjlighet att ställa sådana krav (prop. 2006/07:128 s. 218). I stället gavs möjligheten att ställa krav på avancerade elektroniska signa- turer (9 kap. 3 § andra stycket LOU och 9 kap. 3 § andra stycket LUF).

Riksdagen beslutade med några lagtekniska justeringar i enlighet med förslagen i propositionen (bet. 2007/08:FiU7, rskr. 2007/08:31). Bestämmelserna i ämnet samlades därvid i både LOU och LUF i 9 kap. under rubrikerna Regler för kommunikation (1–3 §§), Skyl- dighet att lämna in intyg m.m. (4 §), Bekräftelse av ansökan om att få lämna anbud (5 §), Uppgifter från leverantörer skall bevaras säkert (6 §), och Öppnande av anbud (7 §).

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

Upphandlingsutredningen 2010

Av delbetänkandet, SOU 2011:73, framgår att Upphandlings- utredningen 2010 har gått igenom en stor mängd rapporter avse- ende elektronisk upphandling. Denna genomgång visade enligt Upphandlingsutredningen 2010 bl.a. att år 2010 använde 45 procent av de upphandlande myndigheterna någon form av e-verktyg i sina upphandlingsförfaranden (s. 108). Intresset visade sig enligt rapporterna vara stort och inom två år beräknade ytterligare 26 procent av de upphandlande myndigheterna att de skulle ha infört elektroniskt upphandlingsförfarande (s. 109).

När det gällde det fortsatta arbetet avsåg Upphandlings- utredningen 2010 att analysera om utredningen skulle kunna bidra till att komma till rätta med flaskhalsar som hindrade en snabb utveckling av den elektroniska upphandlingen i Sverige (s. 112).

Av till Socialdepartementet inkomna remissvar beträffande delbetänkandet framgick att såväl statliga som kommunala myndig- heter var positiva till elektronisk upphandling (dnr S2011/10312). Det framfördes dock några farhågor. En av dessa var att det fanns en risk för att systemen för elektronisk upphandling skulle komma att utformas utan full insikt i och förståelse för leverantörernas behov.

Upphandlingsutredningen 2010 beskrev i sitt slutbetänkande, SOU 2013:12, innehållet i artiklarna om kommunikation som då hade fått en utformning som i stora drag motsvarade den i artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet. Utred- ningen (s. 220) uttryckte att artiklarna ”innehåller bestämmelser om att all kommunikations- och informationsutbyte ska ske i elektronisk form”. Enligt utredningen var dock bestämmelserna primärt begränsade till att gälla själva anbudslämnandet. Det innebar enligt utredningen (s. 221) bl.a. att medlemsstaterna enligt artiklarna om kommunikation inte var skyldiga att exempelvis införa krav på interna elektroniska processer hos upphandlande myndigheter och enheter för urvals- och utvärderingsbedömningar.

I slutbetänkandet redogjorde utredningen vidare för de möjligheter och risker med elektronisk upphandling som utred- ningen hade identifierat i sitt utåtriktade arbete. Utredningen (SOU 2013:12 s. 224–228) pekade på flera positiva effekter av att använda elektroniska system för upphandling, såsom minskade kostnader, en effektivare upphandlingsprocess och ökade möjlig- heter till kontroll och överblick. När det gällde risker med

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

elektronisk upphandling identifierade utredningen (s. 229) endast ett fåtal sådana. Utredningen (s. 230) framhöll bl.a. vikten av att upphandlande myndigheter och enheter använder användarvänliga system. Vidare riktade utredningen uppmärksamheten på avsak- naden av tillgång till säkra lösningar för identifiering och autenti- sering av juridiska personer.

I sina sammanfattande slutsatser beträffande elektronisk upp- handling uttalade sig Upphandlingsutredningen 2010 i fråga om dagens användning av elektroniska system. Enligt ”utredningens erfarenheter, som också hade bekräftats av bl.a. Upphandlings- stödet, ESV och SKL, används elektroniska lösningar mer och mer av upphandlande myndigheter och enheter” (s. 231).

Såvitt framgår av remissvaren som gällde slutbetänkandet (dnr S2013/1826/RU) var remissopinionen oförändrad i förhåll- ande till den som uttrycktes med anledning av delbetänkandet när det gällde elektronisk upphandling. Två remissinstanser, Företag- arna och Sveriges advokatsamfund, betonade vikten av att systemen är användarvänliga. Företagarna underströk vidare bl.a. betydelsen av att de elektroniska upphandlingssystem som tillhandahålls, är brett tillgängliga och teknikneutrala.

Elektronisk signering och identifiering

I lagen (2000:832) om kvalificerade elektroniska signaturer finns bestämmelser om säkra anordningar för signaturframställning, om kvalificerade certifikat för elektroniska signaturer och om utfärd- ande av sådana certifikat. Syftet med lagens bestämmelser är att underlätta användningen av elektroniska signaturer.

I lagen om kvalificerade elektroniska signaturer beskrivs avan- cerade och kvalificerade signaturer. Enligt definitionerna i 2 § avses med avancerad elektronisk signatur: elektronisk signatur som a) är knuten uteslutande till en undertecknare, b) gör det möjligt att identifiera undertecknaren, c) är skapad med hjälpmedel som endast undertecknaren kontrollerar, och d) är knuten till andra elektroniska data på ett sådant sätt att förvanskningar av dessa data kan upptäckas, och med kvalificerad elektronisk signatur: avancerad elektronisk signatur som är baserad på ett kvalificerat certifikat och som är skapad av en säker anordning för signaturframställning.

Såvitt framgår av Post- och telestyrelsens (PTS) hemsida finns det certifikatutfärdare som är etablerade i Sverige och som enligt

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

8 § lagen om kvalificerade elektroniska signaturer anmält hos PTS att de avser att utfärda kvalificerade certifikat till allmänheten (http://www.pts.se/sv/Bransch/Internet/Elektroniska-signaturer/).

I detta sammanhang bör noteras att det direktiv som genom- fördes genom lagen om kvalificerade elektroniska signaturer – Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/93/EG av den 13 december 1999 om ett gemenskapsramverk för elektroniska signaturer – kan komma att upphävas. Inom EU pågår nämligen förhandlingar om ett förslag från kommissionen om en förordning på området (KOM(2012) 238) vilken innehåller bestämmelser som upphäver direktiv 1999/93/EG. Förslaget syftar till att förbättra det befintliga regelverket och utvidga det till att omfatta ömsesidigt erkännande och godtagande på EU-nivå av anmälda system för elektronisk identifiering och andra viktiga närliggande betrodda e- tjänster. Som det uttrycks i Regeringskansliets faktapromemoria angående kommissionens förslag (Regeringskansliet Fakta- promemoria 2011/12:FPM162 s. 3), är förslaget bl.a. ett led i upprättandet av en effektiv rättslig ram för att möjliggöra en övergång till obligatorisk e-upphandling inom EU. Det är i dags- läget oklart när den föreslagna förordningen kan komma att antas och vilket slutligt innehåll den kommer att få.

När det gäller elektroniska signaturer är också två beslut av kommissionen med anledning av Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG om tjänster på den inre marknaden (tjänste- direktivet) av intresse. Det ena är kommissionens beslut av den 16 oktober 2008 om åtgärder som underlättar användningen av förfaranden på elektronisk väg genom gemensamma kontakt- punkter i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG om tjänster på den inre marknaden (2009/767/EG). Det andra är kommissionens beslut av den 25 februari 2011 om fastställande av minimikrav för behandling över gränserna av doku- ment som signerats elektroniskt av behöriga myndigheter i enlighet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/123/EG om tjänster på den inre marknaden (2011/130/EU). I beslut 2009/767/EG finns bestämmelser som ålägger medlemsstaterna att enligt närmare angivna specifikationer inrätta, underhålla och offentliggöra en ”tillförlitlig förteckning” med minimiuppgifter om de tillhanda- hållare av certifieringstjänster som utfärdar kvalificerade certifikat till allmänheten och som medlemsstaten övervakar/ackrediterar. Det senare beslutet, beslut 2011/130/EU, syftar till att för en mottagande myndighet underlätta verifieringen av elektroniska

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

signaturer som emanerar från behöriga myndigheter i andra medlemsstater och som en tjänsteleverantör måste lämna in via en gemensam kontaktpunkt enligt tjänstedirektivet.

Ett regelverk som också bör nämnas är lagen (2013:311) om valfrihetssystem i fråga om tjänster för elektronisk identifiering som trädde i kraft den 1 juli 2013. Reformen syftade till att skapa e- legitimationslösningar som skulle vara utformade efter användarnas behov, enkla och säkra att använda och lätta att få tillgång till (prop. 2012/13:123 s. 20). Genom reformen tillskapades också en s.k. identitetsfederation med syftet att stödja den offentliga förvalt- ningen vid upphandlingar av tjänster för elektronisk identifiering, s.k. eID-tjänster (s. 21 och 25). Federationen administreras av E- legitimationsnämnden.

Den nyss omnämnda myndigheten, E-legitimationsnämnden, inrättades den 1 januari 2011. Enligt 1 § första stycket förord- ningen (2010:1497) med instruktion för E-legitimationsnämnden är nämndens uppgift att stödja och samordna elektronisk identi- fiering och signering i den offentliga förvaltningens e-tjänster. Ytterligare information om nämnden finns på myndighetens hem- sida (http://www.elegnamnden.se/).

3.5.22014 års upphandlingsdirektiv

Skälen

I skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv (skälen 52–58 i LOU- direktivet och skälen 63–69 i LUF-direktivet) tecknas en bild av hur tillämpningen av direktivens bestämmelser om kommunikation bör te sig i stort. I skälen framhålls att elektroniska medel för information och kommunikation i hög grad kan förenkla offentlig- görandet av upphandlingar och öka effektiviteten och öppenheten i upphandlingsförfarandena. Enligt skälen stärker en sådan använd- ning av elektroniska medel leverantörernas möjligheter att delta i upphandlingar på hela EU:s inre marknad. Mot den bakgrunden bör enligt skälen standardförfarandet för kommunikation och informationsutbyte vara att man använder elektroniska medel. Därför bör det enligt skälen vara obligatoriskt att överföra med- delanden i elektronisk form, att hålla upphandlingsdokument till- gängliga på elektronisk väg och att i alla skeden av förfarandet kommunicera med elektroniska medel. I sammanhanget framhålls

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

vidare att medlemsstaterna samt upphandlande myndigheter och enheter ”bör ha rätt att gå längre om de så önskar” (skäl 52 i LOU-direktivet och skäl 63 i LUF-direktivet).

I fråga om anbud framhålls i skälen att det är särskilt betydelse- fullt att sådana kan lämnas med hjälp av elektroniska medel. I anslutning härtill introduceras begreppet elektronisk inlämning. Formuleringen av tredje meningen i både skäl 52 i LOU-direktivet och skäl 63 i LUF-direktivet ger viss vägledning när begreppet ska tolkas. Med nämnda formulering som utgångspunkt framstår det som rimligt att anta att elektronisk inlämning enbart avser anbud.

I skälen klargörs vidare att kravet på begagnande av elektroniska medel inte påverkar hur upphandlande myndigheter och enheter internt ska hantera meddelanden, upphandlingsdokument och övrig kommunikation. Det är således myndigheterna och enheterna som själva har att bl.a. avgöra om anbuden internt ska behandlas eller utvärderas elektroniskt. I konsekvens med att direktiven reglerar förfarandet fram till tidpunkten för tilldelning av kontrakt, finns det enligt skälen ingen skyldighet enligt direktiven att efter den tidpunkten använda elektroniska medel för kommunikation.

De tydliga preferenserna till förmån för elektroniska medel enligt det ovan sagda, balanseras av det som sedan framförs i skäl 53 i LOU-direktivet och skäl 64 i LUF-direktivet. Det framgår därvid att utgångspunkten är att de elektroniska medel som anvisas för kommunikation i en upphandling, ska vara icke-diskriminer- ande, allmänt tillgängliga och driftskompatibla med den informa- tions- och kommunikationsteknik som används i allmänhet, och inte begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling.

Därefter behandlas i samma skäl kravet att elektroniska medel ska användas i alla faser under en upphandling. Det uttrycks att det måste klargöras att denna skyldighet inte lämpligen får drivas så långt att den i praktiken kräver en användning av särskilda hjälp- medel eller filformat som inte är allmänt tillgängliga, eller att kommunikationen i fråga endast kan hanteras med hjälp av special- iserad kontorsutrustning. Upphandlande myndigheter och enheter bör därför i vissa fall inte vara skyldiga att kräva att elektroniska medel ska användas när anbud lämnas in. Dessa situationer bör enligt skälen beskrivas genom en uttömmande uppräkning.

Skäl 53 i LOU-direktivet och skäl 64 i LUF-direktivet avslutas med två klargöranden. För det första ska undantaget att kommun- icera med andra medel än elektroniska vara begränsat till endast den del av inlämningen av ett anbud som inte kan göras med hjälp av

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

elektroniska medel. Med andra ord innebär den omständigheten att det föreligger en undantagssituation inte att kommuniceringen i en upphandling i alla delar kan genomföras med andra medel än elektroniska. För det andra ska upphandlande myndigheter och enheter kunna bestämma en högsta storlek på de filer som lämnas in på elektronisk väg, om detta är nödvändigt av tekniska skäl.

I skälen (skälen 54–57 i LOU-direktivet och skälen 65–68 i LUF-direktivet) framhålls riskerna med användningen av skilda standarder för de elektroniska medlen. Det efterfrågas därför en standardisering av framförallt katalogformaten. I skälen betonas vidare att säkerhetsnivån vid anlitandet av elektroniska medel måste bestämmas med utgångpunkt från vad som är proportionerligt.

Avslutningsvis poängteras i skälen (skäl 58 i LOU-direktivet och skäl 69 i LUF-direktivet) att även om väsentliga delar av upphandlingsförfarandet alltid bör genomföras skriftligen, finns det inget hinder mot att leverantörerna i övrigt kommunicerar muntligen med upphandlande myndigheter eller enheter. Ett viktigt krav att beakta vid sådan kommunikation är att det väsent- liga som kommer fram dokumenteras.

Artiklarna

Bestämmelserna om kommunikation i artikel 22 i LOU-direktivet och i artikel 40 i LUF-direktivet har utformats väsentligen på samma sätt. Regleringen är indelad i sju punkter.

I första punkten föreskrivs att medlemsstaterna ska se till att all kommunikation och allt informationsutbyte sker med hjälp av elektroniska medel för kommunikation. I punkten framhålls att detta särskilt ska gälla för elektronisk inlämning. Någon närmare beskrivning av vad som avses med elektronisk inlämning finns dock inte vare sig i denna punkt eller i artikeln i övrigt. Därefter uppställs i punkten vissa allmänna krav på de verktyg och anord- ningar som erfordras för att de anvisade elektroniska medlen ska få användas. Sålunda gäller att de verktyg eller anordningar som begagnandet av de elektroniska medlen erfordrar, ska vara icke- diskriminerande, allmänt tillgängliga, driftskompatibla med den informations- och kommunikationsteknik som används i allmänhet och inte begränsa någon leverantörs tillträde till upphandlingen i fråga.

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

För det fall ett av de ovan allmänna kraven inte är uppfyllt – kravet på att de elektroniska medlen i fråga är allmänt tillgängliga – utesluter det likväl inte att en upphandlande myndighet under vissa förutsättningar kan välja att inte kräva att elektroniska medel ska användas. Detta följer av leden a–d i punktens andra stycke. Om andra medel än elektroniska ska användas enligt dessa allmänna undantagsbestämmelser i punktens andra stycke, ska kommunika- tionen enligt tredje stycket genomföras med hjälp av post eller en kombination av post och elektroniska medel.

De allmänna undantagsbestämmelserna i punktens andra stycke kompletteras med särskilda undantagsbestämmelser i samma punkts fjärde stycke. Dessa särskilda undantagsbestämmelser medger under närmare beskrivna villkor att andra medel än elektroniska får användas, om det är nödvändigt med hänsyn till informations- säkerheten eller till skyddet av känsliga uppgifter.

Både de allmänna och de särskilda undantagsbestämmelserna gäller enligt artiklarnas ordalag för kommunikation vid inlämning (”the submission process”) i en upphandling.

Avslutningsvis föreskrivs i punkten att det är den upphandlande myndigheten eller enheten som i de individuella rapporterna enligt artikel 84 i LOU-direktivet eller artikel 100 i LUF-direktivet ska visa varför elektroniska medel inte har använts för kommunikation i upphandlingen.

Muntlig kommunikation regleras särskilt i andra punkten. I punkten betonas vikten av att sådan kommunikation dokument- eras.

För kommunikation, informationsutbyte och lagring av upp- gifter gäller enligt tredje punkten att hanteringen ska uppfylla kraven på sekretess som gäller för anbuden och anbudsansök- ningarna.

I fjärde och femte punkterna finns regler som innebär att en upphandlande myndighet eller enhet får kräva att leverantörer i en upphandling i vissa fall ska använda verktyg och anordningar som inte är allmänt tillgängliga enligt första punkten. För att en myndig- het eller enhet med tillämpning av fjärde eller femte punkten i en upphandling ska kunna avvika från nyss nämnda allmänna krav i första punkten, krävs dock att den erbjuder leverantörerna alter- nativa förfaringssätt för att ges tillträde till upphandlingen. Vad som ska anses vara lämpliga alternativ preciseras i andra stycket i femte punkten.

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

Fjärde punktens undantag tar enligt dess ordalydelse enbart sikte på de verktyg och inte på de anordningar som behöver användas i en upphandling och begränsar sig vidare till byggentreprenadkontrakt och projekttävlingar. Bestämmelserna i punkten är inte obligatoriska att genomföra för medlemsstaterna. Som exempel på verktyg nämns i fjärde punkten s.k. byggnadsinformationsmodellering (BIM).

Femte punktens tillämpning begränsas inte på samma sätt som fjärde punktens. Tillämpningen av femte punkten avgränsas i stället av andra rekvisit. En förutsättning för tillämpningen av punkten är sålunda att det finns behov av att kräva verktyg eller anordningar som inte är allmänt tillgängliga enligt första punkten.

I sjätte punkten återfinns ett antal krav på de verktyg och anordningar som ska användas för elektronisk överföring och mot- tagning av anbud och anbudsansökningar. Kraven gäller utöver de som följer av direktivens bilagor om krav på verktygen och anordningarna för mottagning av vissa typer av dokument (bilaga IV till LOU-direktivet och bilaga V till LUF-direktivet).

Sjunde punkten bemyndigar kommissionen att anta delegerade akter på vissa i punkten närmare definierade områden.

Som framgått kompletteras sjätte punkten med bestämmelser i bilaga IV till LOU-direktivet och bilaga V till LUF-direktivet beträffande de verktyg och anordningar som ska användas för elektronisk mottagning av anbud, anbudsansökningar och anmälan om deltagande i projekttävlingar.

Definitioner och genomförande

När det gäller frågan hur ovanstående artiklars och bilagors regler bör genomföras är också definitionerna av skriftlighet och elektroniska medel och den särskilda genomförandetiden för artikel 22 i LOU- direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet av betydelse.

I LOU-direktivet och LUF-direktivet finns definitioner av skriftlighet (artikel 2.1.18 i LOU-direktivet och artikel 2.14 i LUF- direktivet) och elektroniska medel (artikel 2.1.19 i LOU-direktivet och artikel 2.15 i LUF-direktivet). Skriftlighet är definierat teknikneutralt och innefattar information som kan överföras och lagras på elektronisk väg. Med elektroniska medel avses elektronisk utrustning för behandling (även digital komprimering) och lagring av data som sänds, överförs och mottas via kabel, radiovågor, på optisk eller annan elektromagnetisk väg.

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

Tiden för genomförande av upphandlingsdirektivens bestämmelser regleras i artikel 90 i LOU-direktivet och artikel 106 i LUF-direktivet. Särskilda genomförandebestämmelser beträffande artikel 22 i LOU- direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet finns i artikel 90.2 i LOU- direktivet och artikel 106.2 i LUF-direktivet. Enligt dessa särskilda genomförandebestämmelser kan medlemsstaterna som en övergångs- lösning senarelägga ikraftträdandet av de regler som genomför artikel 22.1 i LOU-direktivet och artikel 40.1 i LUF-direktivet. Bestämmelserna medger att ikraftträdandet senareläggs t.o.m. den 18 oktober 2018, eller i fråga om inköpscentraler t.o.m. den 18 april 2017.

3.5.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna i artikel 22.1 femte stycket i LOU-direktivet och artikel 40.1 femte stycket i LUF- direktivet bör inte genomföras genom särskilda bestämmelser om kommunikation. Bestämmelserna i artikel 22.7 i LOU- direktivet och artikel 40.7 i LUF-direktivet bör inte föranleda några föreskrifter i författning. Bestämmelserna om kom- munikation i artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet bör inte genomföras i svensk rätt. Övriga bestämmelser om kommunikation i artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet ska dock genomföras genom föreskrifter i lag men till viss del även i förordning.

Kommunicera med elektroniska medel – en målsättning eller en skyldighet?

Att EU-kommissionen har önskat få till stånd ett obligatorium i fråga om användning av elektroniska medel vid kommunicering under en upphandling, står klart vid en granskning av kommis- sionens ursprungliga förslag till 2014 års upphandlingsdirektiv. Regleringen i de antagna direktiven synes dock inte lika tydligt ge uttryck för ett sådant obligatorium.

Begreppsbildningen i artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet ger i viss mån en oklar bild av om det rör sig om en skyldighet eller en erinran om lämpligheten av att begagna elek- troniska medel vid kommunicering. Vid en jämförelse med hur

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

exempelvis bestämmelserna om elektronisk tillgång till upphandlings- dokument har formulerats (artikel 53 i LOU-direktivet och artikel 73 i LUF-direktivet), ligger det nära till hands att se regleringen i artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet närmast som målsättningsstadganden i fråga om användningen av elektroniska medel.

Det framstår också som oklart om en skyldighet i fråga om begagnandet av elektroniska medel ska omfatta all typ av infor- mationsöverföring under en upphandling eller endast delar av kommuniceringen. Regleringen tycks å ena sidan ta sikte på såväl annonsering som kommunikation mellan en myndighet och en leverantör. Artiklarna i upphandlingsdirektivens avsnitt om offentlig- görande och öppenhet (artiklarna 48–55 i LOU-direktivet och artik- larna 67–75 i LUF-direktivet) ger å andra sidan en bild av att kraven på vilka medel som ska användas bl.a. vid annonsering och för att ge tillgång till upphandlingsdokument uttömmande regleras i det avsnittet.

För frågan om hur upphandlingsdirektivens bestämmelser om kommunikation ska genomföras i svensk rätt, är det givetvis inte tillfredsställande att frågor av ovan antytt slag kan resas i fråga om de grundläggande frågeställningarna när det gäller artiklarnas till- lämpning; uttrycker artiklarna en skyldighet att använda elektron- iska medel och vilka åtgärder ska i så fall omfattas av en sådan skyldighet?

Samtidigt är det så att medlemsstaterna enligt utredningens mening får anses ha ett förhållandevis stort handlingsutrymme vid genomförandet av bestämmelserna om kommunikation i nyss berörda delar. Detta följer av ordvalet i första meningen i artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet. Medlemsstaterna ska enligt denna mening ”se till” att de i artiklarna beskrivna åtgärderna vidtas med hjälp elektroniska medel för kommunik- ation. Av skälen framgår vidare att medlemsstaterna i fråga om skyldigheten att använda elektroniska medel inte är förhindrade att utvidga kravet på begagnande av elektroniska medel i förhållande till upphandlingsdirektivens regler.

För utredningens vidkommande handlar det sålunda om att inom ramen för nyss beskrivna handlingsutrymme föreslå åtgärder som tillgodoser syftet med regleringen. Med hänsyn till det som uttalas i skälen till och i artiklarna om kommunikation i upp- handlingsdirektiven, kan syftet enligt utredningen sammanfattas

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

med att det är att få till stånd en ordning där elektroniska medel används så långt möjligt.

För att tillgodose syftet med artiklarna bör tre olika aspekter av användningen av elektroniska medel bli föremål för reglering. Enligt utredningens bedömning bör det för det första slås fast att målsättningen är att elektroniska medel ska användas vid kom- munikation så långt det är möjligt. Denna målsättning ska gälla oavsett vilken typ av informationsöverföring mellan en myndighet eller enhet och en leverantör det handlar om under en upphandling. Den gäller alltså för bl.a. annonsering, tillhandhållande av upp- handlingsdokument och inlämning av anbud. Målsättningen bör för det andra kompletteras med en skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att för leverantörer anvisa begagnandet av elektroniska medel för kommunikation som innebär inlämning av vissa uppgifter eller dokument. Denna skyldighet innebär självklart att myndigheten eller enheten också är förpliktigad att ta emot uppgifterna eller dokumenten på det sätt som den anvisade kommunikationsmetoden kräver. Då varken målsättningen eller skyldigheten kan upprätthållas undantagslöst, bör det för det tredje finnas möjligheter att i specifika situationer avvika från både målsättningen och skyldigheten.

Målsättningen att använda elektroniska medel för kommunikation

Den målsättning i fråga om begagnandet av elektroniska medel vid kommunikation som grundar sig på upphandlingsdirektiven tar inte sikte på vilka medel en upphandlande myndighet eller enhet använder för att hantera information dels internt under en pågå- ende upphandling, dels efter att en upphandling har avslutats. Målsättningen att elektroniska medel bör användas, tar i stället sikte på de åtgärder som under en pågående upphandling syftar till informationsöverföring mellan myndigheten eller enheten å ena sidan och en eller flera leverantörer å andra sidan.

Den beskrivna målsättningen uttrycker den allmänna ambitions- nivå som bör gälla i fråga om användningen av elektroniska medel vid kommunikation. Med tanke på att det är just en målsättning eller ambitionsnivå, är det den upphandlande myndigheten eller enheten som ytterst avgör om man i särskilda fall ska begagna sig av andra medel än elektroniska. Många av de situationer som kan bli aktuella träffas dock av specialregler i ämnet. Nedanstående

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

skyldighet i fråga om elektroniska medel vid inlämning av uppgifter eller dokument är en sådan specialregel. Bestämmelserna om medel för annonsering och tillhandahållande av upphandlingsdokument är andra sådana specialbestämmelser.

Sammanfattningsvis bör alltså utgångpunkten vara att en upphandlande myndighet eller enhet bör använda eller anvisa elektroniska medel när det under en pågående upphandling vidtas åtgärder som syftar till informationsöverföring mellan myndig- heten eller enheten å ena sidan och en eller flera leverantörer å andra sidan. Ytterst är det dock myndigheten eller enheten som avgör om det i det enskilda fallet finns anledning att använda eller anvisa andra medel än elektroniska för kommunikation i en upphandling.

Skyldigheten i fråga om elektroniska kommunikationsmedel vid inlämning av uppgifter eller dokument

Handlingsfriheten för en upphandlande myndighet eller enhet som följer enligt målsättningen ovan ska begränsas när det gäller kom- munikation som innebär att en leverantör lämnar in uppgifter eller dokument till myndigheten eller enheten. Medlen för sådana kom- munikation bör i stället väljas med beaktande av en skyldighet för en upphandlande myndighet eller enhet att för leverantörer anvisa begagnande av elektroniska medel.

Problemet är dock att det med ledning av upphandlings- direktiven inte går att uttala sig med någon högre grad av säkerhet om huruvida skyldigheten enligt stycket ovan ska omfatta alla upp- gifter eller dokument som en leverantör lämnar in till en myndighet eller enhet eller enbart vissa specifika uppgifter eller dokument. Mer precist kan problemställningen sägas handla om vilka uppgifter eller viljeyttringar som ska lämnas in till eller tillkännages för en myndighet eller enhet med hjälp av elektroniska medel för kommunikation.

Användningen av begreppet elektronisk inlämning ger möjligen ett visst stöd för att skyldigheten bör begränsas till specifika uppgifter och viljeyttringar. Något entydigt svar på vad som ska anses innefattas i begreppet elektronisk inlämning finns dock inte i upphandlingsdirektiven. Huruvida det är tänkt att innefatta upp- gifter och viljeyttringar enbart i form av anbud eller även i form av anbudsansökningar framstår som ovisst. Hänvisningen till ”kom- munikation och informationsutbyte” i den inledande meningen i

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

artikel 22.1 i LOU-direktivet och i artikel 40.1 i LUF-direktivet ger närmast stöd för det motsatta, nämligen att regleringen tar sikte på alla typer av uppgifter och viljeyttringar som en leverantör lämnar in till eller tillkännager för en myndighet eller enhet.

Med hänsyn till de otydligheter utredningen pekat på i stycket ovan rör det sig vid genomförandet om att föreslå en tillräckligt klar och precis regel i fråga om skyldigheten att använda elek- troniska medel vid kommunikation. En sådan regel får dock inte på ett onödigt sätt begränsa myndigheternas, enheternas och leveran- törernas möjligheter att i de enskilda fallen välja de mest ända- målsenliga medlen för kommunikation. Mot bakgrund av medlems- staternas ovan beskrivna handlingsutrymme vid genomförandet av aktuella artiklar, framstår det enligt utredningen trots allt som rimligt att utgå ifrån följande. Alla de uppgifter och viljeyttringar som en leverantör lämnar in till eller tillkännager för en myndighet eller enhet bör omfattas av skyldigheten att begagna elektroniska medel för kommunikation.

Det ovan sagda innebär sammanfattningsvis att en upphand- lande myndighet eller enhet är skyldig att dels anvisa elektroniska medel för kommunikation för de uppgifter eller viljeyttringar en leverantör vill lämna in eller ge till känna, dels ta emot sådana uppgifter eller viljeyttringar som lämnas med hjälp av de elek- troniska medel som har anvisats. Det saknar därvid betydelse vilken typ av uppgifter eller viljeyttringar det rör sig om. Enligt skyldigheten ska de helt enkelt överföras till myndigheten eller enheten med hjälp av elektroniska medel för kommunikation. Regleringen är dock inte undantagslös. Som framgår nedan utgör skyldigheten en huvudregel som inte kan upprätthållas fullt ut i alla situationer.

Möjligheter att avvika från målsättningen och skyldigheten

Både målsättningen och skyldigheten måste omgärdas av bestäm- melser som med hänsyn till såväl leverantörernas som de upp- handlande myndigheternas eller enheternas intressen medger avsteg från desamma.

I artikel 22.1 i LOU-direktivet och artikel 40.1 i LUF-direktivet finns bestämmelser som är centrala för frågan om begagnandet av elektroniska medel för kommunikation. Bestämmelserna innehåller allmänna krav på de verktyg och anordningar som erfordras för att

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

en informationsöverföring ska kunna genomföras med hjälp av elektroniska medel. I leverantörernas perspektiv handlar det för- enklat uttryckt om att en myndighet eller enhet inte ska kunna kräva användning av ett visst elektroniskt medel i en upphandling, om det leder till att leverantörerna i fråga i praktiken utestängs från upphandlingen. På motsvarande sätt är en myndighet eller enhet inte heller skyldig att som mottagare vid en informationsöverföring hålla sig med verktyg eller anordningar som inte uppfyller ovan berörda krav. Det hittills anförda innebär alltså att de verktyg och anordningar som användningen av det valda elektroniska medlet för kommunikation kräver, kan utgöra skäl för att avvika från målsättningen eller för att inte upprätthålla skyldigheten. Om det valda elektroniska medlet ställer krav på begagnande av verktyg eller anordningar som inte uppfyller de allmänna kraven, så ska myndigheten eller enheten inte anvisa just det medlet. Myndig- heten eller enheten får i en sådan situation ta ställning till om det finns något annat elektroniskt medel som kan användas. Om det inte finns något sådan alternativ får myndigheten eller enheten anvisa ett annat medel än ett elektroniskt för kommunikationen. Myndigheten eller enheten är inte heller skyldig att ta emot information vars mottagande kräver användning av verktyg eller anordningar som inte uppfyller de allmänna kraven.

Avsteg från målsättningen och skyldigheten ska också kunna göras om det är nödvändigt med hänsyn till informations- säkerheten eller till skyddet av känsliga uppgifter.

En annan sida av den ovan beskrivna problematiken är att en upphandlande myndighet eller enhet i vissa fall måste tillåtas anvisa ett elektroniskt medel som kräver att leverantörerna använder utrustning som inte uppfyller samtliga allmänna krav. Detta följer av artikel 22.4 och 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.4 och 40.5 i LUF-direktivet.

I artikel 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet har närmare preciserats att denna möjlighet endast kan utnyttjas i fråga om kravet allmänt tillgänglig. Någon sådan begränsning gäller inte enligt artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF- direktivet. Regleringen i artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet skiljer sig vidare i ett betydelsefullt avseende från regleringen i de båda artiklarna i övrigt. Enligt artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet får medlemsstaterna nämligen själva avgöra om bestämmelserna i dessa punkter ska genomföras i den nationella rätten.

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

Enligt utredningens mening är den närmare betydelsen av artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet svårfångad. Med hänsyn till hur artiklarna har formulerats rör det sig sannolikt om att EU-lagstiftaren önskat framhålla det önskvärda i att såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer inte förhindras att använda en viss närmare angiven elektronisk metod när ett upphandlingsföremål, ett anbud eller ett tävlingsbidrag presenteras. Metoden i fråga har redan omnämnts ovan i form av begreppet byggnadsinformationsmodellering (BIM).

Såvitt utredningen har kunnat erfara finns det ingen egentlig definition av begreppet BIM. Det rör sig i stället om en samlad beskrivning av en metod som används bl.a. i anläggnings- och byggbranschen. Metoden inkluderar begagnandet av diverse pro- gramvaror som bl.a. kan användas för att skapa tredimensionella digitala modeller och för att få fram viktig information om bl.a. funktionalitet, prestanda och kostnader under både projekterings- och utförandefasen. (För beskrivning av BIM se webbsidan http://www.bimalliance.se/).

Enligt utredningens mening uppnås det som EU-lagstiftaren troligen åsyftat med reglerna som framförallt tar sikte på BIM i allt väsentligt redan genom en tillämpning av artikel 22.5 i LOU- direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet. Att man till skillnad från artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet enligt artikel 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.5 i LUF- direktivet får ”vid behov” kräva verktyg eller anordningar som inte uppfyller det allmänna kravet på allmän tillgänglighet utgör enligt utredningen inte något vägande skäl för att genomföra de förra bestämmelserna.

Att tillägget ”vid behov” skulle ha någon avgörande betydelse ställer sig utredningen tveksam till. Oavsett om ordvalet ”vid behov” bör tillmätas betydelse eller ej, får det antas att det är branschpraxis som avgör. Vid upphandling av byggentreprenad- kontrakt och genom projekttävlingar torde det inte finnas något hinder för en upphandlande myndighet eller enhet att anvisa att ett anbud eller ett tävlingsbidrag ska presenteras i en form som medger BIM-baserad hantering hos myndigheten eller enheten. Utred- ningen anser mot denna bakgrund att det inte finns någon anled- ning att genomföra artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet. Frågan om en myndighet eller enhet är förhindrad att kräva att ett anbud eller ett tävlingsbidrag ska presenteras i en form som medger BIM-baserad hantering hos myndigheten eller enheten,

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

får i stället bedömas enligt de bestämmelser som genomför artikel 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet. Sist i detta avsnitt, avsnitt 3.5.3, lämnas ett alternativt författningsförslag för genomförandet av artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet.

Det ovan sagda innebär att frågan om avvikelser från det allmänna kravet på allmänt tillgängliga verktyg och anordningar får bedömas med tillämpning av en och samma regel i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna, nämligen de bestämmelser som genomför artikel 22.5 i LOU-direktivet och artikel 40.5 i LUF-direktivet. Då artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet inte bör genom- föras, synes det inte finnas något behov av att upprätthålla distink- tionen mellan verktyg och anordningar. De svenska föreskrifterna bör sålunda inte tyngas av båda dessa begrepp. Begreppen kan i stället ersättas med ett och samma, nämligen utrustning.

Förutom de hittills berörda möjligheterna att avvika från målsättningen eller skyldigheten, ska det för viss informations- överföring också vara tillräckligt med muntlig kommunikation i enlighet med artikel 22.2 i LOU-direktivet och artikel 40.2 i LUF- direktivet.

Krav på hur information hanteras

I likhet med bestämmelserna i nuvarande 9 kap. LOU och LUF bör det också i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna finnas bestämmelser om krav på de verktyg och anordningar som begagnas av en upp- handlande myndighet eller enhet för mottagning av elektronisk kommunikation och på hur uppgifter från leverantörer ska behandlas för att bl.a. möjliggöra ett hemlighållande av anbudens innehåll fram till en viss tidpunkt. (Jfr nuvarande 9 kap. 3, 6 och 7 §§ LOU och LUF.)

När det gäller kraven på den utrustning som används för mottagning av elektronisk kommunikation, ser utredningen inte någon anledning att avvika från den i dag vedertagna svenska regleringstekniken i fråga om den normhierarkiska placeringen av bestämmelserna. Vissa av bestämmelserna i ämnet ska alltså i linje med dagens motsvarigheter placeras i de nya lagarna och vissa i förordning.

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

Såvitt gäller elektroniska signaturer ser utredningen inget behov av att nu förändra de bestämmelser som gäller i dag enligt nuvar- ande 9 kap. 3 § andra stycket LOU och LUF. När det pågående arbetet med anledning av EU-kommissionens förslag till en ny förordning om elektroniska signaturer har avslutats, kan frågan dock behöva tas upp på nytt. Det innebär alltså att en upphandlande myndighet eller enhet även fortsättningsvis i nuläget får bedömas få eventuella behov av elektroniska signaturer tillgodosett genom möjligheten att kräva begagnandet av avancerade elektroniska signaturer.

Enligt utredningens mening hindrar artikel 22.6 första stycket c och andra stycket i LOU-direktivet och artikel 40.6 första stycket c och andra stycket i LUF-direktivet inte medlemsstaterna att ha en ordning som motsvarar den i stycket närmast ovan. Vad upp- handlingsdirektiven föreskriver i dessa delar är i stället att om kvalificerade elektroniska signaturer används, så ska sådana signa- turer accepteras om de uppfyller vissa närmare i artiklarna angivna krav.

När en upphandlande myndighet eller enhet tar ställning till hur den elektroniska kommunikationen ska anordnas med hänsyn till behovet av en tillräckligt säker hantering, ska åtgärderna som vidtas vara proportionerliga. Som framgår av artikel 22.6 första stycket b i LOU-direktivet och artikel 40.6 första stycket b i LUF-direktivet ska sådana överväganden göras för varje specifik del i kom- munikationen. Den nivå som sedan väljs för varje del ska stå i proportion till de i dessa delar identifierade riskerna.

Sammanfattande slutsatser

Reglerna i artikel 22.1 femte stycket i LOU-direktivet och artikel 40.1 femte stycket i LUF-direktivet bör genomföras genom de bestämmelser som genomför artikel 84 i LOU-direktivet och artikel 100 i LUF-direktivet om individuella rapporter. Artikel 22.7 i LOU-direktivet och artikel 40.7 i LUF-direktivet riktar sig till kommissionen och bör inte föranleda några genomförandeåtgärder från medlemsstaternas sida.

Som framgått kan artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet i övrigt samt bilaga IV till LOU-direktivet och bilaga V till LUF-direktivet genomföras i svensk rätt med i vissa delar endast redaktionella avvikelser och med i övriga delar vissa

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

anpassningar med ett undantag, nämligen regleringen i artikel 20.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet. Bestämmelserna i fjärde punkten bör nämligen inte genomföras alls.

Bestämmelserna som ska genomföras bör i huvudsak inte genomföras på en lägre normnivå än lag. Vissa av bestämmelserna om krav på den utrustning som används för mottagning av elek- tronisk kommunikation ska dock meddelas i förordning.

Bestämmelserna om kommunikation bör i de nya lagarna om offentlig upphandling och upphandling inom försörjningssektorerna placeras i kapitlet Kommunikation, information och dokumentation.

Föreskrifterna om krav på den utrustning som används för mottagning av elektronisk kommunikation och som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt nedan. (Jfr föreskrifterna om säkerhetsanordningar för utrustning för elektronisk mottagning av handlingar enligt 13 § upphandlingsförordningen [2011:1040]). Frågan om dessa föreskrifter bör gälla även för säkerhetsanordningar enligt lagen [2011:1029] om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet omfattas inte av utredningens uppdrag.

X § Säkerhetsanordningarna enligt 10 § lagen (2016:0000) om offentlig upphandling/lagen (2016:0000) om upphandling inom försörjnings- sektorerna ska

1.göra det möjligt att få fram en exakt tidpunkt när handlingarna togs emot,

2.inom rimliga gränser säkerställa att ingen har tillgång till de uppgifter som överförts elektroniskt innan angivna tidsfrister för olika åtgärder har löpt ut,

3.säkerställa att endast behöriga personer får fastställa eller ändra datum för öppnande av mottagna handlingar,

4.säkerställa att det finns system som innebär att det går att få del av samtliga eller en del av de insända uppgifterna i en upphandling eller projekttävling bara om de personer som är behöriga agerar samtidigt, och

5.säkerställa att insända uppgifter inte är tillgängliga förrän efter ett bestämt datum för att ta del av uppgifterna.

Förslag till lagtext – ett alternativ för genomförande av artikel 22.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet

Om artikel 20.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet genomförs i svensk rätt genom särskilda bestämmelser i ämnet trots utredningens bedömning ovan, så kan nedanstående argu- mentation och förslag utgöra grunden för sådana föreskrifter.

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

Som konstaterats ovan är betydelsen av regleringen i artikel 20.4 i LOU-direktivet och artikel 40.4 i LUF-direktivet något svår- fångad. En faktor som bidrar till otydligheterna är att regleringen enligt ordalagen inte bara kan läsas som en bestämmelse om kom- munikation och informationsöverföring. Den kan enligt utred- ningen också tolkas som gällande anvisningar om vilken metod en leverantör ska använda, när leverantören utarbetar eller presenterat ett anbud eller ett tävlingsbidrag eller när leverantören under tjänstens eller byggentreprenadens utförande följer upp diverse aspekter av projektets fortskridande.

Mot bakgrund av att bestämmelsen har placerats i artiklarna om kommunikation bör den dock, ordalydelsen till trots, formuleras som en regel som enbart tar sikte på informationsöverföring mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör. Syftet med regleringen bör därvid vara att undanröja eventuella hinder för en myndighet eller enhet att begära att leverantörerna ska lämna in uppgifter eller tillkännage viljeyttringar i ett format som stödjer en BIM-baserad hantering hos myndigheten eller enheten.

Med tanke på att regelverket i fråga medger betydande undantag från samtliga de allmänna kraven på den utrustning som den anvisade överföringsmetoden erfordrar, ställer sig utredningen tveksam till att formulera regeln mer generellt. Enligt utredningens bedömning bör därför regelns tillämpning liksom i stycket ovan begränsas med hjälp av den i artiklarna särskilt omnämnda meto- den, BIM. Att artikel 19.4 i LOU-direktivet och artikel 33.4 i LUF- direktivet begränsar sig till ett av leden i beskrivningen utrustning, nämligen verktyg, ändrar inte denna bedömning.

Regelverket, som särskilt bör tar sikte på BIM, kan enligt utred- ningen utformas enligt nedan och placeras i kapitlet Kommunikation, information och dokumentation i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

X § En upphandlande myndighet/enhet får vid en upphandling av byggentreprenadkontrakt eller genom projekttävling bestämma att leverantörerna ska kommunicera med myndigheten/enheten med hjälp av elektroniska medel som stödjer en användning av byggnads- informationsmodellering hos myndigheten/enheten.

När myndigheten/enheten bestämmer att ett visst specifikt elektroniskt medel ska användas enligt första stycket, ska myndigheten/enheten enligt 8 § erbjuda leverantörerna lämpliga alternativ för att kommunicera med myndigheten/enheten. Myndighetens/enhetens skyldighet att erbjuda sådana alternativ upphör att gälla när medlet som används för kommunikationen enligt första stycket blir allmänt tillgängligt enligt 3 §.

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

3.6Intressekonflikter

3.6.1Nuvarande ordning

Inget av de förfarandedirektiv som beslutats sedan de som låg till grund för 1992 års LOU har innehållit några uttryckliga regler om intressekonflikter. Varken denna eller de senare lagarna om upp- handling har därför innehållit särskilda regler om detta.

Upphandlingsförordningen och upphandlingsreglementet

I den tidigare gällande upphandlingsförordningen, den senaste från år 1986 (SFS 1986:366), fanns regler som riktades till den upphand- lande myndigheten. Där sades bl.a. att myndigheten inte fick anta ett anbud om det lämnats av en arbetstagare eller uppdragstagare hos myndigheten. Det var alltså fråga om en ovillkorlig regel. Men förordningen medgav också ett bedömningsutrymme för myndig- heten i andra fall. Myndigheten fick alltså själv avgöra om anbud skulle antas om det lämnats av någon annan arbets- eller uppdragstagare eller om anbudsgivaren på hans vägnar lämnat, utlovat eller erbjudit gåva eller otillbörlig förmån till handläggande tjänsteman. Motsvarande regler fanns i det kommunala upphandlingsreglementet.

I brist på motsvarande regler i de direktiv som låg till grund för 1992 års LOU infördes inte några regler av detta slag över huvud taget. Det får antas att det bedömdes att situationerna i fråga skulle kunna falla in under de allmänna principerna för offentlig upp- handling och/eller att det i varje fall skulle strida mot affärs- mässigheten att beakta anbud som på angivet sätt kunde misstänkas inte vara korrekta eller snedvrida konkurrensen.

Nuvarande LOU och LUF

Med tiden uppkom emellertid frågor kring detta. Under bered- ningen av 2007 års upphandlingslagar ställde Lagrådet frågor om tillämpningen av förvaltningslagen (1986:223). Lagrådet anförde därvid (prop. 2006/07:128, bilaga 14, s. 598) att klart var att upp- handling inte är en fråga om myndighetsutövning och att de bestäm- melser i förvaltningslagen som endast gäller vid myndighetsutövning inte är tillämpliga i upphandlingsärenden. Däremot kunde enligt Lagrådet vissa andra bestämmelser i förvaltningslagen, i den mån

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

förfarandet inte regleras i upphandlingsförfattningarna, vara tillämpliga i ett upphandlingsärende hos en myndighet. Detta gäller t.ex. förvaltningslagens bestämmelser om jäv. Lagrådet ansåg att det borde klargöras i vad mån förvaltningslagens bestämmelser var tillämpliga i ett upphandlingsförfarande hos en myndighet och om motsvarande bestämmelser borde gälla också för en upphandlande enhet som inte var en myndighet.

Regeringen svarade på Lagrådets synpunkter enligt följande (a. prop., s. 142–143).

Regler om förfarandet vid handläggning av ärenden hos myndigheter finns i förvaltningslagen (1986:223). Reglerna syftar till att garantera rättssäkerheten inom förvaltningen och att underlätta för den enskilde att ha med myndigheterna att göra. Flera av reglerna tar i första hand sikte på handläggningen av ärenden som avser myndighetsutövning mot enskilda. Begreppet myndighetsutövning, i den mening som avses i förvaltningslagen, omfattar endast ärenden där saken avgörs ensidigt genom beslut av myndigheten. Begreppet kan därmed inte omfatta ärenden som avgörs genom att myndigheten träffar avtal med en enskild. Ärenden rörande offentlig upphandling omfattas således inte av de bestämmelser i förvaltningslagen som enbart gäller handläggning av ärenden som avser myndighetsutövning. Förvaltningslagen gäller bl.a. förvaltningsmyndigheternas handläggning av ärenden. Utanför lagens tillämpningsområde faller däremot organ som inte utgör myndigheter. Detta begrepp har i förvaltningslagen samma innebörd som i regeringsformen. Det innebär att lagen inte är tillämplig på bolag och andra organ som är organiserade i privaträttsliga former. Sådana organ är inte myndigheter, även om de har anförtrotts offentliga förvaltningsuppgifter eller till och med myndighetsutövning (jfr prop. 1985/86:80 s. 57).

Lagrådet har ansett att det bör klargöras i vad mån förvaltnings- lagens bestämmelser är tillämpliga i ett upphandlingsförfarande hos en myndighet och om motsvarande bestämmelser bör gälla också för en upphandlande enhet som inte är myndighet.

De bestämmelser i förvaltningslagen som är tillämpliga oavsett om ärendet avser myndighetsutövning eller inte är bl.a. bestämmelserna om myndigheternas serviceskyldighet (4 och 5 §§), inkommande handlingar (10 §), jäv (11 och 12 §§) samt rättelse av skrivfel och liknande (26 §). I ett ärende rörande offentlig upphandling, som utgör ett civilrättsligt förhållande, kan emellertid bestämmelserna om serviceskyldighet eller rättelse i beslut av skrivfel inte vara aktuella att tillämpa. Däremot kan bestämmelserna om inkommande handlingar och jäv aktualiseras i vissa fall.

Regeringen kan således instämma i Lagrådets uppfattning att vissa bestämmelser i förvaltningslagen, i den mån förfarandet inte regleras i upphandlingsförfattningarna, är tillämpliga i ett upphandlingsärende hos en myndighet. De bestämmelser som kan komma i fråga är

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

emellertid få. Enligt regeringens mening bör därför inte regler tas in i upphandlingsförfattningarna, av innebörd att bestämmelser i förvalt- ningslagen även skall göras tillämpliga hos en upphandlande enhet som inte är myndighet.

Här anges alltså att regeringen har uppfattningen att förvaltnings- lagens regler om bl.a. jäv är tillämpliga också i upphandlingsärenden, men att det inte fanns skäl att i upphandlingsförfattningarna ta in regler av innebörd att bestämmelser i förvaltningslagen skulle göras tillämpliga.

EU-domstolen

Det ännu ledande avgörandet från EU-domstolen som ligger nära jävsfrågor är domen i de förenade målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom. Där var omständigheterna i korthet att det i den natio- nella rätten fanns en bestämmelse som innebar att personer med ansvar för forskning m.m. beträffande bygg- och anläggnings- arbeten, varor och tjänster inte fick vara aktör i en offentlig upp- handling av sådana. EU-domstolen fann att en sådan bestämmelse gick utöver vad som var nödvändigt för att uppnå målet avseende likabehandling, eftersom en person som utfört ett förberedande arbete inte fått möjlighet att i det enskilda fallet visa att han inte fått några otillbörliga fördelar av sitt arbete.

Avgörandet kom alltså inte att specifikt handla om just jäv eller intressekonflikter, men ger ändå vid handen att en sådan situation som den som förelåg i målen i och för sig kan klassificeras som jävsgrundande, men att en intressekonflikt inte fick presumeras. I stället skulle den som deltagit i myndighetens förberedande arbete få tillfälle att själv visa att han inte fått någon fördel av detta.

3.6.22014 års upphandlingsdirektiv

I LOU-direktivet anges allmänt hållna bestämmelser om intresse- konflikter i artikel 24. Av skäl 16 i LOU-direktivet framgår endast att upphandlande myndigheter bör utnyttja alla medel som står till deras förfogande enligt nationell rätt för att förhindra att sned- vridningar uppstår i offentliga upphandlingsförfaranden till följd av intressekonflikter. Detta kan inbegripa att lägga fast förfaranden för att upptäcka, förhindra och avhjälpa intressekonflikter.

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

Detta uttryckssätt återkommer i stort sett ordagrant i artikeln men har där tillförts ytterligare moment. Där sägs i första stycket att medlemsstaterna ska se till att upphandlande myndigheter vidtar lämpliga åtgärder för att effektivt förebygga, identifiera och avhjälpa intressekonflikter ”som uppstår under genomförandet av upphandlingsförfarandena” i syfte att undvika snedvridning i konkurrensen och säkerställa lika behandling av alla ekonomiska aktörer.

I artikelns andra stycke anges vad som kan sägas vara en minimi- definition av begreppet intressekonflikt. Där sägs att begreppet ska minst omfatta situationer där sådan personal hos den upphandlande myndigheten eller en leverantör av upphandlingstjänster som agerar på den upphandlande myndighetens vägnar, som deltar i genom- förandet av upphandlingsförfarandet eller kan påverka resultatet av förfarandet direkt eller indirekt, har ett finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse som kan ses som komprometterande för opartiskheten och oavhängigheten under förfarandet.

Motsvarande skäl och artikel finns i LUF-direktivet, skäl 26 och artikel 42.

3.6.3Överväganden

Utredningens bedömning: Bestämmelserna om intresse- konflikter i artikel 24 i LOU-direktivet och artikel 42 i LUF- direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Skälen för utredningens bedömning

Situationen är alltså den att det tidigt har funnits uttryckliga regler till förebyggande av intressekonflikter, nämligen i den statliga upphandlingsförordningen och det kommunala upphandlingsregle- mentet. I upphandlingsdirektiven har det däremot saknats sådana artiklar. Varken tidigare eller nu gällande nationella upphandlings- lagar har därför tillförts regler som avser intressekonflikter. Regeringen har dock uttryckt uppfattningen att förvaltningslagens regler om bl.a. jäv är tillämpliga i en myndighets hantering av upphandlingsärenden och har därför inte sett det behov Lagrådet

Allmänna bestämmelser

SOU 2014:51

antydde, nämligen av att komplettera upphandlingsförfattningarna med bl.a. regler som motsvarar förvaltningslagens regler om jäv.

En jämförelse mellan bestämmelserna i LOU-direktivet och LUF-direktivet och förvaltningslagens regler visar att det finns vissa skillnader. Medan artikeln tar sikte på intressekonflikter av specifik art – finansiellt, ekonomiskt eller annat personligt intresse

– tar förvaltningslagens regler ett bredare grepp. Där är det fråga om sakägarjäv, intressejäv, släktskapsjäv, ställföreträdarjäv, tvåinstans- jäv, ombuds- och biträdesjäv. Dessa olika slags jävsgrunder är redovisade och utförligt diskuterade i betänkandet En ny förvalt- ningslag, SOU 2010:29, avsnitt 16.2. Där diskuteras även verkan av jäv. Det finns därför inte någon anledning att här närmare redogöra för jävsgrunderna och verkan av jäv.

Det kan i stället räcka med att konstatera att de nu angivna jävs- grunderna finns i 11 § förvaltningslagen och reglerna om verkan av jäv i 12 § samma lag.

Det kan vidare antecknas att det i svensk rätt inte finns det slags presumtionsregler som var aktuella i EU-domstolens mål Fabricom.

Det framgår redan av den kortfattade redovisning som nu gjorts att förvaltningslagens regler med råge täcker de situationer som enligt direktiven anses ligga inom området för otillåtna intresse- konflikter. Därför uppkommer frågan om bestämmelserna i artikel 24 i LOU-direktivet och artikel 42 i LUF-direktivet behöver återfinnas i den kommande nationella regleringen av upphandling.

Det är utredningens uppfattning att så inte är fallet. Det finns flera anledningar till detta. Den första anledningen är att förvaltningslagens regler är tillämpliga på upphandlingsärenden och att den lagens regler till förebyggande av jäv är mer omfattande än vad som tydligt framgår av direktivtexterna. Det skulle alltså vara olyckligt att begränsa utrymmet för att anse att intressekonflikter föreligger till endast vad som anges i artiklarna i fråga. Den andra anledningen är att, oavsett artiklarna och oavsett förvaltningslagens bestämmelser, varje upphandlande myndighet har att iaktta de allmänna principerna för upphandling. Dessa härleds ur EUF- fördraget och sammanfattas i nuvarande 1 kap. 9 § LOU och i 1 kap. 24 § LUF (se även avsnitt 3.2). Dessa principer, främst likabehand- lingsprincipen, innefattar bl.a. ett förbud mot att ta ovidkommande hänsyn. De intressekonflikter som förutses i artikel 24 i LOU-direktivet och artikel 42 i LUF-direktivet och i förvaltnings- lagens jävsgrunder utgör just ovidkommande hänsyn.

SOU 2014:51

Allmänna bestämmelser

Vidare skulle det vara olyckligt om jävsfrågor skulle regleras annorlunda just beträffande upphandling än vad som i övrigt gäller

– och har gällt under lång tid – med stöd av förvaltningslagens jävsregler. Därtill kommer att de jävsgrunder i förvaltningslagen som anses tillämpliga även i upphandlingsärenden är tydligare, mer precisa och av högre täckningsgrad än de allmänt hållna uttryckssätten i direktiven. Skyddet mot ovidkommande hänsyn enligt förvaltningslagens bestämmelser om jäv kompletteras också genom mutbrottslagstiftningen.

För övrigt bör det noteras att artikel 41 i LUF-direktivet enligt dess ordalydelse endast tar sikte på upphandlande myndigheter. Artikeln om intressekonflikter i LUF-direktivet ställer sålunda inte några krav på hur upphandlande enheter som inte är upphandlande myndigheter hanterar nu aktuella frågor (jfr dock vad som sagts ovan beträffande de allmänna principerna).

Avslutningsvis bör begreppet ”leverantör av upphandlingstjänster” i artikel 24.2 i LOU-direktivet och artikel 42.2 i LUF-direktivet beröras. Begreppet bör enligt utredningens mening inte medföra något ändrat ställningstagande i frågan om förvaltningslagens jävsbestämmelser är tillräckliga för att genomföra artikeln. Att en upphandlande myndighet upphandlar med hjälp av en leverantör av upphandlingstjänster fråntar nämligen inte myndigheten dess ansvar att agera i enlighet med förvaltningslagens jävsbestämmelser. Också förhållanden hos leverantören av upphandlingstjänsten som är jävsgrunder enligt förvaltningslagen torde aktivera en skyldighet för myndigheten att agera för att undanröja jävets skadliga effekter. Även om den eller de personer som tillhandahåller tjänsten i formell mening inte faller in under begreppet ”den som skall handlägga ett ärende” (11 § förvaltningslagen), torde det av såväl regeringsformens krav på opartiskhet som de allmänna principerna följa att myndigheten inte kan underlåta att agera (för ett liknande resonemang se JO 1990/91 s. 224).

4 Förfarandena

4.1Inledning

I kapitlet om förfarandena i 2014 års upphandlingsdirektiv finns bestämmelser som rör ett av de områden som omfattas av utred- ningens uppdrag. Dessa bestämmelser reglerar innovationspartnerskap (artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet).

4.2Innovationspartnerskap

4.2.1Nuvarande ordning

Förkommersiell upphandling

När det gäller innovationer och offentlig upphandling är de sär- skilda undantagen enligt nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna av intresse. Av nuvarande 1 kap. 6 § första stycket 6 LOU och 1 kap. 19 § första stycket 5 LUF framgår att forsknings- och utvecklingstjänster är undantagna från tillämpningsområdena för båda lagarna. Undan- tagen för forsknings- och utvecklingstjänster gäller dock inte för sådana tjänster vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet eller enhet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten eller enheten. Genom nämnda bestämmelser genom- fördes artikel 16 f i 2004 års LOU-direktiv och artikel 24 e i 2004 års LUF-direktiv.

Regelverket medger således att en upphandling av utveckling av en innovativ lösning görs utanför tillämpningsområdena för 2004 års upphandlingsdirektiv och nuvarande lagar om offentlig upp- handling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Upphandlingen tar sikte på själva tjänsten att utveckla lösningen, s.k. förkommersiell upphandling. När det sedan gäller upphand-

Förfarandena

SOU 2014:51

lingen av den produkt som har utvecklats genom den förkommersiella upphandlingen, blir däremot upphandlingsdirektiven och nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörj- ningssektorerna tillämpliga. Upphandlingsdirektiven, nämnda lagar hindrar inte att även den förkommersiella fasen blir föremål för dessa regelverks bestämmelser. Så kan exempelvis bli fallet om upp- handlingsföremålet definieras utifrån den funktion som efterfrågas och upphandlingen genomförs enligt bestämmelserna om upphandlat förfarande med föregående annonsering eller om konkurrenspräglad dialog.

I kommissionens meddelande, KOM(2007) 799 slutlig, utvecklar kommissionen sin syn på förkommersiell upphandling. Kom- missionen framhåller bl.a. betydelsen av att riskerna och fördelarna med forskning och utveckling delas mellan upphandlande myndig- heter/enheter och leverantörer. Enligt meddelandet erfordras att risker och fördelar vid en förkommersiell upphandling allokeras på marknadsmässiga villkor. En av fördelarna som kan behöva distribueras mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och leverantörerna är de immateriella rättigheterna i fråga om den produkt som ska utvecklas. Om det inte sker en fördelning av risker och fördelar på marknadsmässiga villkor, kan förfarandet komma att anses innefatta moment av statligt stöd.

I figur 1 och figur 2 i kommissionens meddelande beskrivs processen att utveckla en innovation och den efterföljande intro- duktionen av innovationen på marknaden. Processen i dess helhet benämns i figurerna som en typisk livscykel för produktinnovation. Den första delen, som sålunda faller utanför upphandlings- direktivens tillämpningsområden, beskrivs som förkommersiell upphandling. Den andra delen, som omfattas av upphandlings- direktivens tillämpningsområden, beskrivs som offentlig upphand- ling för kommersiellt införande.

Den första delen, förkommersiell upphandling, är i figurerna uppdelade i fyra faser: fas 0, forskning driven av kunskapstörst; fas 1, undersökning av lösningar; fas 2, prototyper; fas 3, ursprunglig utveckling av en begränsad första serie produkter/tjänster i form av en testserie. I figurerna beskrivs vidare resultatet av varje fas: fas 0 resulterar i en produktidé, fas 1 resulterar i ett utkast till lösning, fas 2 resulterar i en prototyp och fas 3 resulterar i de första testprodukterna.

Den andra delen, offentlig upphandling för kommersiellt införande, består endast av en fas, nämligen fas 4, kommersial-

SOU 2014:51

Förfarandena

isering av produkter/tjänster (kommersiell utveckling). Fasen resulterar i kommersiella slutprodukter.

Utöver det som har beskrivits ovan, bör även den utredning nämnas som särskilt övervägde hur förkommersiell upphandling borde hanteras i svensk rätt. Denna utredning, Innovations- upphandlingsutredningen, lämnade i sitt betänkande, SOU 2010:56, ett förslag till en lag om förkommersiell upphandling. Även om förslaget till en sådan särskild lag inte har genomförts, är utred- ningens överväganden av intresse. Utredningens uppdrag avsåg också möjligheterna att tillgodose innovativa ansatser inom ramen för upphandling enligt nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, s.k. innovationsvänlig upphandling. (Se SOU 2010:56 s. 145–146.)

Innovationsupphandlingsutredningen beskrev den förkommers- iella upphandlingen som bestående av vanligtvis tre faser: fas 1, förstudie, fas 2, prototypfasen, och fas 3, testserie. Syftet med den tredje och sista fasen angavs av utredningen vara att prova om prototypen fungerar på avsett sätt och att säkra kvaliteten. Utredningen framhöll att en upphandling inte nödvändigtvis skulle innehålla samtliga faser utan att en upphandlande myndighet eller enhet i stället med utgångspunkt från det behov som upp- handlingen skulle tillgodose fick bedöma från fall till fall vilka faser som borde ingå. (Se SOU 2010:56 s. 206–207; jfr även VINNOVAs rapport, VR 2013:09; Förkommersiell upphandling En handbok för att genomföra FoU-upphandlingar.)

Enligt det system som utredningen föreslog (SOU 2010:56 s. 207), skulle en upphandlande myndighet eller enhet efter varje avslutad fas kunna göra ett urval och besluta om vilka leverantörer som skulle få fortsätta att delta i nästkommande fas. Av lag- förslaget, 12 § (s. 45), följde att det av förfrågningsunderlaget skulle framgå hur den upphandlande myndigheten eller enheten avsåg att förfara i fråga om urvalet av leverantörer i de olika faserna. Enligt 14 § i lagförslaget (s. 45) fick myndigheten eller enheten förhandla med leverantörerna inför bedömningen av dels leverantörernas ansökan om att få delta i upphandlingen, dels varje fas av förfarandet. I övervägandena uttryckte utredningen (s. 211) det på det sättet att en myndighet eller enhet fick förhandla med leverantörerna i alla faser av den förkommersiella upphandlingen.

Ordningen som utredningen föreslog (SOU 2010:56 s. 213) innebar att kontrakt skulle tecknas efter att leverantörernas ansökningar hade lämnats in men före den första fasens inledande.

Förfarandena

SOU 2014:51

Ett urvalsbeslut inför en fas skulle enligt utredningen (s. 214) inte kunna överprövas. Detta skulle enligt utredningen gälla även om beslutet innebar att ett samarbete med en leverantör avbröts (s. 215).

Upphandling av innovativa lösningar enligt nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna

Det finns varken i 2004 års upphandlingsdirektiv eller i det svenska upphandlingsregelverket några förfaranden som exklusivt tar sikte på upphandling av innovativa lösningar. Detta innebär dock inte att det inte finns förfaranden som typiskt sett lämpar sig väl för sådana upphandlingar. De förfaranden som ligger närmast till hands när innovativa lösningar ska upphandlas och som bör beröras i detta sammanhang är förhandlat förfarande med föregående annonsering och konkurrenspräglad dialog.

Genom bestämmelserna om förhandlat förfarande med föregående annonsering enligt nuvarande 4 kap. 2–4 §§ LOU genomfördes bl.a. artikel 30 i 2004 års LOU-direktiv (se prop. 2006/07:128 s. 322–327). I artikel 30.4 i direktivet finns en bestämmelse som medger att förfarandet äger rum i successiva steg för att minska antalet anbud att förhandla om. Minskningen av antalet anbud ska enligt fjärde punkten i artikeln göras med tillämpning av de tilldelningskriterier som har angetts i meddelandet om upphandling eller i förfråg- ningsunderlaget. För att ordningen med successiva steg ska kunna tillämpas erfordras vidare enligt punkten att det har angetts i meddelandet om upphandling eller i förfrågningsunderlaget, att denna möjlighet kommer att utnyttjas.

Bestämmelserna i artikel 30.4 i 2004 års LOU-direktiv genom- fördes genom nuvarande 4 kap. 4 § LOU. I författningskommentaren till paragrafen anförde regeringen följande beträffande de successiva stegen.

Möjligheten till successiva steg vid förhandlat förfarande har tidigare tillämpats utan lagstöd. Mot denna bakgrund bör bestämmelsen i artikeln införas i den nya lagen. De kriterier som skall användas i förfarandet för att minska antalet anbud skall annonseras. Därmed beaktas principen om öppenhet. Att förhandlingen får ske i successiva steg innebär att leverantörer kan utestängas från den pågående förhandlingen utan att ha haft möjlighet att lämna ett slutligt anbud.

100

SOU 2014:51

Förfarandena

Det innebär exempelvis att den upphandlande myndigheten i en inledande fas förhandlar fram en teknisk lösning för föremålet för upphandlingen. Om myndigheten i förhandlingarna kommer fram till att vissa leverantörers lösningar inte kan ligga till grund för slutliga anbud vid en prövning mot de i annonsen förutskickade kriterierna ger bestämmelsen möjlighet för myndigheten att utestänga dem från vidare förhandlingar. Det förutsätter naturligtvis att myndigheten har tillräckligt underlag för att bedöma att vidare förhandlingar med leverantören inte kan leda fram till ett vinnande slutligt anbud från leverantören i fråga.

Reglerna om konkurrenspräglad dialog i artikel 29 i 2004 års LOU- direktiv genomfördes genom nuvarande 4 kap. 10–21 §§ LOU. I förarbetena anförde regeringen (prop. 2009/10:180 s. 233) att syftet med förfarandet var att en upphandlande myndighet med hjälp av dialoger med olika potentiella leverantörer skulle kunna identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst skulle kunna tillgodoses, när detta från början inte var klarlagt för myndigheten. Regeringen framhöll vidare att det var fråga om dialoger som var och en skulle föras individuellt mellan myndigheten och varje enskild deltagande leverantör.

När det gällde genomförandet av bestämmelserna om successiva steg i en konkurrenspräglad dialog anförde regeringen följande (prop. 2009/10:180 s. 234).

Om den upphandlande myndigheten avser att genomföra dialogen i successiva steg, ska det anges i annonsen eller det beskrivande dokumentet. När det gäller genomförande av en dialog i successiva steg är det förslag på lösningar och inte leverantörer som ska väljas bort under dialogfasen. Om en leverantör har lämnat flera förslag till olika lösningar är denne således kvar i dialogen så länge inte samtliga av den leverantören lämnade lösningar har uteslutits.”

Av lagtexten framgår vidare att förfarandet konkurrenspräglad dialog ska delas upp i två olika moment som ska hållas åtskilda. Det första momentet består av dialogerna med de olika leverantörerna. Under pågående dialog får enligt författningskommentaren till nuvarande 4 kap. 16 § LOU (prop. 2009/10:180 s. 325) alla aspekter av kontraktet diskuteras. Detta är, som framgår nedan, inte möjligt när det första momentet är avslutat. När en upp- handlande myndighet har kommit till den punkt i dialogerna att den har identifierat och definierat de lösningar som tillgodoser myndig- hetens behov, ska den enligt nuvarande 4 kap. 15 § LOU förklara dialogen avslutad. Genom denna åtgärd avlutas det första momentet.

101

Förfarandena

SOU 2014:51

Det andra moment inleds härefter med att myndigheten enligt nuvarande 4 kap. 16 § LOU uppmanar de deltagande leverantörerna att lämna sina slutgiltiga anbud på grundval av den eller de lösningar som har lagts fram och preciserats under förfarandets första moment. Det är inte tillåtet att förhandla om anbuden. Däremot kan de enligt nuvarande 4 kap. 17 § LOU klarläggas eller preciseras. Det finns även en möjlighet att enligt nuvarande 4 kap. 20 § LOU precisera vissa aspekter eller bekräfta åtaganden i det anbud som har identifierats som det ekonomiskt mest fördelaktiga.

Bestämmelserna enligt nuvarande 4 kap. 21 § LOU, medger att en upphandlande myndighet bestämmer att det ska utgå priser eller betalning till de leverantörer som har deltagit i förfarandet.

I fråga om den särskilda sekretessbestämmelsen i artikel 29.3 tredje stycket i 2004 års LOU-direktiv bedömde regeringen (prop. 2009/10:180 s. 242) att nödvändig reglering fanns i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Enligt nämnda stycke i artikeln får den upphandlande myndigheten inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit eller annan konfidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke.

Motsvarigheterna till förfarandena enligt artiklarna 29 och 30 i 2004 års LOU-direktiv finns i artiklarna 27 och 28 i LOU-direktivet.

4.2.22014 års upphandlingsdirektiv

Skälen

I 2014 års upphandlingsdirektiv framhålls vikten av att upphand- lande myndigheter och enheter främjar innovationer (skäl 47 i LOU-direktivet och skäl 57 i LUF-direktivet). Flera av direktivens bestämmelser har också direkt utformats med ett sådant främjande i åtanke. Reglerna beträffande förfarandet innovationspartnerskap tillhör denna grupp av bestämmelser (artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet).

Innovationspartnerskap är enligt skälen (skäl 49 i LOU-direktivet och skäl 59 i LUF-direktivet) ett särskilt förfarande som ska tillgodose ett behov av att utveckla en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad och därefter köpa denna. Enligt skälen handlar det om långsiktiga partnerskap som inte erfordrar något separat upphandlingsförfarande för den utvecklade varan, tjänsten eller

102

SOU 2014:51

Förfarandena

byggentreprenaden. I skälen framhålls att en upphandlande myndighet eller enhet inte bör använda förfarandet innovations- partnerskap på ett sådant sätt att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. För att undvika sådana effekter kan det enligt skälen i vissa fall finnas anledning att upprätta partnerskap med flera partner.

Även om reglerna om innovationspartnerskap och flera av upphandlingsdirektivens bestämmelser i övrigt har utformats för att främja utvecklingen av innovationer, så är alltjämt de modeller aktuella som har utvecklats för upphandling av innovationer som faller utanför direktivens tillämpningsområden. I skälen (skäl 47 i LOU-direktivet och skäl 57 i LUF-direktivet) hänvisas därför till kommissionens meddelande om förkommersiell upphandling, KOM(2007) 799 slutlig. Under vilka förutsättningar forsknings- och utvecklingstjänster är undantagna från tillämpningsområdena för 2014 års upphandlingsdirektiv framgår av artikel 14 i LOU- direktivet och artikel 32 i LUF-direktivet.

Artiklarna

I artikel 2.1.22 i LOU-direktivet och artikel 2.18 i LUF-direktivet i avsnitten om syfte och definitioner finns en definition av begreppet innovation. Av artiklarna framgår att innovationsbegreppet inne- håller två huvudmoment.

Det första momentet kan sägas rikta in sig på innovationsgraden. Denna uttrycks på det sättet, att det som upphandlas ska vara en ny eller väsentligt förbättrad produkt.

Det andra momentet tar sikte på vilka produkter som i direktivens mening kan vara innovationer. Med utgångspunkt från artiklarnas ordalydelser tycks kravet på innovationsgrad för de beskrivna produkterna variera. För varor, tjänster och processer gäller att de ska vara nya eller väsentligt förändrade. Vad gäller de mer konkretiserade produkterna i uppräkningen i definitionsartiklarna, anges endast att de ska vara nya. Innovationsgraden väsentligt förändrad nämns således inte i anslutning till dessa produkter.

Bestämmelser om beräkningsmetoder av värdet av en upp- handling finns i upphandlingsdirektivens avsnitt om tröskelvärden. För innovationspartnerskapens del återfinns de särskilda bestämmel- serna i ämnet i artikel 5.6 i LOU-direktivet och artikel 16.6 i LUF-direktivet.

103

Förfarandena SOU 2014:51

Innovationspartnerskap är ett av de förfaranden som räknas upp i upphandlingsdirektivens kapitel om förfarandena. Av artikel 26.3 i LOU-direktivet och artikel 44.3 andra stycket i LUF-direktivet framgår att innovationspartnerskap tillhör de förfaranden vars bestämmelser ska genomföras av medlemsstaterna.

De särskilda reglerna om förfarandet innovationspartnerskap finns i artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet. Artiklarna skiljer sig åt på några punkter vilket ska kommenteras kort i de två närmaste styckena nedan.

För det första finns det några ytliga skillnader artiklarna emellan. I artikel 49.1 första stycket i LUF-direktivet hänvisas till artikel 44.4 b och c i LUF-direktivet som i sin tur hänvisar till vissa av bestämmelserna om offentliggörande och öppenhet i samma direktiv. De senare bestämmelserna återfinns i artiklarna 68 och 69 i LUF-direktivet. Innebörden av hänvisningarna är bl.a. att de allmänna bestämmelserna om offentliggörande och öppenhet enligt artikel 71 i LUF-direktivet och tillämpliga bilagor till LUF- direktivet också gäller för förfarandet innovationspartnerskap. Resultatet av regleringen i artikel 31 i LOU-direktivet i detta hänseende blir dock detsamma. Även för innovationspartnerskap enligt LOU-direktivet gäller de allmänna bestämmelserna om offentliggörande och öppenhet enligt bl.a. artikel 49 i LOU- direktivet och tillämpliga bilagor till LOU-direktivet. Detsamma kan anses gälla för hänvisningarna i fjärde stycket i första punkten i båda artiklarna till bestämmelserna om dels begränsning av antalet i övrigt kvalificerade anbudssökande som tillåts delta i förfarandet (artikel 65 i LOU-direktivet och artikel 78.2 i LUF-direktivet), dels tilldelning av kontrakt (artikel 67 i LOU-direktivet och artikel 82.2 i LUF-direktivet). Även på dessa områden gäller sålunda direktivens allmänna bestämmelser i fråga.

När det gäller tidsfrister för att sända in anbudsansökningar finns det för det andra vissa materiella skillnader direktiven emellan. Både artikel 31.1 fjärde stycket i LOU-direktivet och artikel 49.1 fjärde stycket i LUF-direktivet föreskriver att det ska anges en minimitid inom vilken anbudsansökningar ska tas emot. Denna frist får enligt bestämmelsen i LOU-direktivet inte vara kortare än 30 dagar räknat från den dag meddelandet om upphandling sändes iväg. Motsvarande frist enligt LUF-direktivet bör vara 30 dagar men får aldrig vara kortare än 15 dagar. Denna möjlighet att avvika från kravet på 30 dagar återfinns alltså inte i LOU-direktivet.

104

SOU 2014:51

Förfarandena

Med det ovan sagda beträffande skillnaderna mellan artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet, kan artiklarnas punkter härefter behandlas samlat i det följande.

I första punkten finns bestämmelser som närmast inriktar sig på vissa moment i samband med att förfarandet inleds.

Av punktens första stycke framgår att en leverantör för deltagande i förfarandet ska lämna in en ansökan med de upplysningar som krävs för urvalsförfarandet och som den upphandlande myndigheten eller enheten har begärt.

I andra stycket i första punkten preciseras det som myndigheten eller enheten ska ange i meddelandet om upphandling. Enligt stycket ska behovet av den innovativa produkten identifieras. I punkten uttrycks det på det sättet att myndigheten/enheten ska ”identifiera behovet av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad”. Det handla alltså om att identifiera behovet av en innovativ vara, tjänst eller byggentreprenad. Möjligen framstår detta dock som en utvidgning i förhållande till hur begreppet innovationer har definierats enligt artikel 2.1.22 i LOU-direktivet och artikel 2.18 i LUF-direktivet. Byggentreprenad nämns inte över huvud taget i definitionsartiklarna i LOU-direktivet och i LUF-direktivet.

Efter den i stycket ovan beskrivna uppräkningen följer i samma mening i andra stycket en redogörelse av innovationsgraden. Det uttrycks på det sättet att det ska röra sig om ett behov som inte kan tillgodoses genom inköp av något som redan finns tillgängligt på marknaden. Detta uttryck för innovationsgraden i artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet bör läsas till- sammans med hur innovationsgraden uttrycks i definitions- artiklarna i LOU-direktivet och i LUF-direktivet.

Andra stycket i första punkten avslutas med föreskrifter om att myndigheten eller enheten dels ska fastställa vilka minimikrav som varje anbud ska uppfylla, dels ska lämna tillräckligt precis infor- mation för att leverantörerna ska kunna ta ställning till om de ska ansöka om att delta i förfarandet.

Första punkten avslutas med två stycken som innehåller bestämmelser om att ett innovationspartnerskap får upprättas med en eller flera partner och om tidsfrister för anbudsansökningar. En partner ska för att kunna ingå i ett partnerskap bedriva separat forsknings- och utvecklingsverksamhet. Med anbudsansökningar avses ansökningar enligt första stycket i första punkten.

Reglerna i andra punkten beskriver syftet med ett innovations- partnerskap och hur förfarandet ska genomföras i successiva etapper.

105

Förfarandena

SOU 2014:51

Av bestämmelserna om syftet framgår särdragen i ett innova- tionspartnerskap. Enlig dessa bestämmelser rör det sig om att binda samman utvecklingen av en innovativ vara, tjänst eller bygg- entreprenad med ett efterföljande inköp av det som har utvecklats.

Uppdelningen av förfarandet i successiva etapper tycks enligt regleringen i punkten framförallt vara motiverat av att förfarandet ska följa stegen i forsknings- och innovationsprocessen. De successiva etapperna kan dock också inkludera den del av förfarandet när det som har utvecklats ska köpas in. Utöver kravet på successiva etapper anges även att innovationspartnerskapet ska ha delmål, ”mellanliggande mål”, som partnerna ska uppfylla och föreskrifter om utbetalning av ersättning i lämpliga delar.

I punktens sista stycke knyts kraven på successiva etapper och på delmål samman. Efter varje avslutad etapp ska myndigheten eller enheten på grundval av tillämpligt delmål ta ställning till om partnerskapet ska avslutas eller, i förekommande fall, om antalet partner i partnerskapet ska minskas. Ordningen förutsätter att det i upphandlingsdokumenten har angetts att så kan bli fallet och under vilka villkor åtgärderna kan vidtas.

De anbud som lämnas in under ett innovationspartnerskap ska som regel bli föremål för förhandlingar enligt tredje punkten. Som framgår förutsätter regleringen att det finns ett anbud att förhandla om. Det är dock något oklart vid vilken tidpunkt ett i upp- handlingsdirektivens mening förhandlingsbart ursprungligt eller efterföljande anbud kan lämnas in under ett innovations- partnerskap. Något förenklat rör oklarheterna frågan om det redan under en utvecklingsfas successiva etapper kan föras förhandlingar. När det gäller frågan om vid vilken tidpunkt ett anbud lämnas i ett innovationspartnerskap, kan det noteras att bestämmelserna i artikel 54.1 första stycket i LOU-direktivet förutsätter att utvalda leverantörer samtidigt bjuds in att lämna anbud. I artikel 74.1 första stycket i LUF-direktivet anges dock att utvalda leverantörer samtidigt ska bjudas in att lämna anbud eller att ”förhandla”.

Det anges vidare i tredje punkten att minimikraven och tilldelningskriterierna inte kan bli föremål för förhandling.

Bestämmelserna om hur en förhandling i övrigt bör te sig regleras i fjärde och femte punkten. Dessa regler i både LOU-direktivet och LUF-direktivet är likalydande med de som gäller för vissa delar i ett förhandlat förfarande under konkurrens enligt artikel 29 i LOU- direktivet, närmare bestämt artikel 29.4 och 29.5 i LOU-direktivet. Några sådana direkta motsvarigheter finns inte i LUF-direktivet.

106

SOU 2014:51

Förfarandena

I sjätte punkten framhålls att en upphandlande myndighet eller enhet särskilt ska använda vissa specifika urvalskriterier, nämligen en leverantörs kapacitet dels inom området forskning och utveckling, dels i fråga om att utveckla och genomföra innovativa lösningar. I punkten erinras vidare om att en leverantör endast efter inbjudan får lämna in en beskrivning av forsknings- och innovationsprojektet.

Det sista stycket i sjätte punkten föreskriver dels att immaterial- rättsliga frågor ska regleras i upphandlingsdokumenten, dels att det ska gälla sekretess för vissa av uppgifterna.

När det gäller ovan nämnda sekretessreglering, tycks den ta sikte på den del av förfarandet som rör utvecklingen av den innovativa lösningen. Huruvida den i detta avseende skiljer sig från bestämmelserna om sekretess i andra stycket i fjärde punkten är dock oklart. Av bestämmelserna framgår dock vissa skillnader. Reglerna i sjätte punkten avser att hindra att uppgifter röjs för övriga partner i ett partnerskap där det ingår flera partner. Bestämmelserna i fjärde punkten syftar till hindra att uppgifter röjs för anbudssökande eller anbudsgivare som deltar i förhandlingar.

Att ett innovationspartnerskaps struktur ska återspegla de forsknings- och innovationsåtgärder som utvecklingen av lös- ningen erfordrar, framgår av sjunde punkten. I punkten anges vidare att värdet av de beställningar av den utvecklade lösningen som görs, inte ska vara oproportionerligt i relation till investeringarna i utvecklingen av lösningen.

4.2.3Överväganden

Utredningens förslag: De uppgifter som avses i bestäm- melserna om sekretess i artikel 31.4 andra stycket och 31.6 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 49.4 andra stycket och 49.6 tredje stycket i LUF-direktivet kan skyddas med tillämpning av offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter. Artiklarnas bestämmelser om sekretess behöver därför inte genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Övriga bestämmelser i artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet ska dock genomföras genom föreskrifter i lag.

107

Förfarandena

SOU 2014:51

Förfarandets grundläggande struktur

Reglerna i LOU-direktivet och i LUF-direktivet beträffande förfarandet innovationspartnerskap är relativt allmänt hållna och ger inte några anvisningar om hur förfarandet i detalj bör tillämpas. Förfarandets konstruktion kan sägas innehålla moment som i delar återfinns i övriga förfaranden och rättsliga konstruktioner i 2014 års upphandlingsdirektiv. Det är dock inte givet hur dessa olika moment ska tillämpas när de kopplas samman i detta nya särskilda förfarande.

Regleringen reser vissa frågor om förfarandets grundläggande struktur. För det första framstår det som oklart hur bestämmelserna om successiva etapper och delmål (mellanliggande mål enligt upphandlingsdirektiven) och bestämmelserna om förhandling för- håller sig till varandra. För det andra är det otydligt om förfarandet i likhet med förfarandet konkurrenspräglad dialog ska delas upp i två olika faser som ska hållas isär. För det tredje synes det oklart vad förhandlingsreglerna siktar in sig på.

Den första frågan – förhållandet mellan bestämmelserna om successiva etapper, delmål och förhandling?

I fråga om hur bestämmelserna om successiva etapper och delmål förhåller sig till bestämmelserna om förhandling, bör det enligt utredningen framhållas att syftet med de olika reglerna skiljer sig åt.

Reglerna om successiva etapper och delmål tar framförallt sikte på att förfarandet ska återspegla de olika steg som typiskt sett förekommer när en innovativ lösning utvecklas och introduceras kommersiellt. Vidare bör det beaktas att utvecklingen av den innovativa lösningen fram till och med den fas där lösningen testas med avseende på funktion och kvalitet, är en tjänst i upphandlings- direktivens mening. Med ett sådant synsätt blir reglerna om successiva etapper och delmål närmast ett regelverk som styr hur ett avtal om tjänsten i fråga ska fullgöras.

Förhandlingsbestämmelserna tycks inte ta sikte på något särskilt steg i processen att utveckla en innovativ lösning. De synes inte heller inrikta sig på enbart ett av de båda stegen utveckling av innovativ lösning och efterföljande kommersiell introduktion av lösningen. Förhandlingar får alltså antas kunna föras oavsett vilket stadium förfarandet befinner sig i. Det innebär att en upphandlande myndighet eller enhet efter hand som innovationsprocessen fort-

108

SOU 2014:51

Förfarandena

skrider får förhandla med den eller de leverantörer som har bjudits in att delta i förfarandet.

Förhandlingarna kan enligt utredningens uppfattning föras med utgångspunkt från det dittills genomförda forsknings- och utvecklingsarbetet. Enligt utredningens mening ska förhand- lingarna vidare inriktas mot det eller de anbud som är aktuella i partnerskapet. Förhandlingarna ska alltså ta sikte på de krav och villkor som ska gälla för den färdigutvecklade lösningen som ska köpas in av myndigheten eller enheten.

Ordalagen i förhandlingsbestämmelserna kan dock möjligen tala emot tolkningen enligt stycket ovan. Kopplingen till anbud i artikel 31.3 i LOU-direktivet och artikel 49.3 i LUF-direktivet kan ge stöd för en mer inskränkt syn på när förhandling kan tillgripas. Eftersom det av bestämmelserna i övrigt knappast kan anses framgå när ett anbud ska lämnas in i ett innovationspartnerskap, bör man dock vara försiktig vid tolkningen av betydelsen av den uttryckliga hänvisningen till anbud. Med en strikt syn på regleringen och dess ordval, skulle man eventuellt kunna hävda att ett anbud i bestämmelsernas mening kan lämnas tidigast under det moment då lösningen introduceras kommersiellt. Av artikel 31.1 och 31.6 i LOU-direktivet och artikel 49.1 och 49.6 i LUF-direktivet framgår att en leverantör dels ska ansöka om att få delta i ett innovations- partnerskap, dels får delta i förfarandet endast efter inbjudan. Det finns sålunda inte något uttryckligt stöd för att ett anbud kan lämnas tidigare än under den kommersiella fasen.

Att förhandlingar endast ska få föras i ett sådant sent skede kan emellertid knappast ha varit EU-lagstiftarens avsikt. Det ligger enligt utredningens mening i sakens natur att det mer eller mindre regelmässigt kan antas uppstå behov av att ändra kraven allteftersom innovationsprocessen fortskrider. Typiskt sett kan förfarandet antas aktualisera en mängd olika lösningar vars förutsättningar för fortsatt utveckling skiljer sig åt i hög grad. Det får enligt utredningens mening anses vara av central betydelse att en upphandlande myn- dighet eller enhet under processen att utveckla en innovativ lösning tillåts att genom förhandlingar med en eller flera leverantörer modifiera kraven på den lösning som ska tillgodose de identifierade behoven.

Sammanfattningsvis följer det av det ovan förda resonemanget att reglerna om successiva etapper och delmål siktar in sig på andra aspekter än de som förhandlingsbestämmelserna inriktar sig mot. Reglerna är sålunda parallellt tillämpliga. De förra reglerar fram-

109

Förfarandena

SOU 2014:51

förallt hur avtalet eller avtalen ska fullgöras i så att säga den för- kommersiella delen och de senare vilka krav som ska ställas på lösningen eller lösningarna.

Den andra och tredje frågan – ett delat förfarande och förhandlingsbestämmelserna?

Med ovanstående syn på regleringen besvaras också de ovan ställda övriga två frågorna. Regelverket ger alltså inte uttryck för att förfarandet ska delas upp som förfarandet konkurrenspräglad dialog i en dialogfas där lösningar diskuteras och i en anbudsfas där anbuden lämnas in. Förhandlingsbestämmelserna är vidare aktuella under hela partnerskapets existens.

I vilket skede under förfarandet tilldelas ett kontrakt? Utredningens slutsats ovan att förfarandet inte ska delas upp på samma sätt som förfarandet konkurrenspräglad dialog, leder osökt till frågan i vilket skede en leverantör i ett innovationspartnerskap ska tilldelas ett kontrakt i upphandlingsdirektivens mening. Med utredningens syn på förfarandet handlar det om två alternativ. Det ena är att ett kontrakt tilldelas i samband med att ett partnerskap ingås. Det andra är att ett kontrakt tilldelas efter en bedömning av det eller de slutliga anbud som har lämnats in.

Det första alternativet innebär att ett kontrakt tilldelas tidigt under förfarandet; tilldelningen torde i så fall motsvaras av avtalet om att ingå partnerskap. En sådan ordning ter sig dock som svårförenlig med upphandlingsdirektivens systematik i övrigt. Med denna systematik i åtanke går det knappast att uttrycka det på det sättet att parterna tillåts förhandla om anbuden fram till det slutliga anbudet. Det slutliga anbudet ska ju röra den färdigutvecklade produkten och kan därför knappast bedömas vid en tidigare tidpunkt än då den förkommersiella fasen är avslutad.

Av det andra alternativet följer att ett kontrakt tilldelas sent under förfarandet; efter tilldelningen enligt detta alternativ torde det endast kvarstå en kort tid tills partnerskapet avslutas genom att myndigheten eller enheten ingår avtal med leverantören angående den färdigutvecklade produkten. Ett sådant system kan möjligen kritiseras för att förfarandet kommer att pågå under hela den förkommersiella fasen och under den efterföljande upphandlingen av den utvecklade produkten. I många fall torde denna tidsperiod till och med komma att överskrida den tidsgräns som i regel gäller beträffande ramavtals löptid, dvs. fyra år.

110

SOU 2014:51

Förfarandena

Sammanfattningsvis bedömer utredningen att de invändningar av systematisk natur mot det första alternativet är av sådan tyngd att det knappast kan bli aktuellt att välja det alternativet. Utredningen anser därför att vid förfarandet innovationspartnerskap tilldelas ett kontrakt vid den tidpunkt som följer av det andra alternativet.

När förfarandet kan tillämpas – regelverkets krav i fråga om den produkt som ska köpas in och på leverantörerna

För att avgöra om förutsättningar finns för en upphandlande myndighet eller enhet att upprätta ett innovationspartnerskap och för en leverantör att delta i ett sådant förfarande som partner, används i upphandlingsdirektiven vissa begränsande rekvisit.

När det gäller upprättandet av ett partnerskap är tolkningen av artikel 31.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 49.1 andra stycket i LUF-direktivet av stor vikt. Enligt utredningens mening kan det i bestämmelserna om förutsättningarna för upprättandet enligt nämnda artiklar utsorteras två olika led enligt vilka prövningen bör göras. Det första ledet rör frågan hur behovet av en innovativ lösning kan identifieras i en upphandlande myndighets eller enhets perspektiv. Det andra ledet inriktar sig på hur den identifierade lösningen ter sig i innovationshänseende efter en analys av utbudet av lösningar på marknaden.

En prövning i två led

Det bör beträffande det första ledet noteras att när det behov som ska tillgodoses genom upphandlingen ska identifieras, är utbudet av lösningar på marknaden inte avgörande. Av större vikt är i stället myndighetens eller enhetens önskemål om att utveckla en innova- tiv lösning. Myndigheten eller enheten väljer således om behovet ska tillgodoses genom befintliga lösningar som erbjuds på marknaden eller genom utveckling av innovativa lösningar. Att upphandlingsbehovet i och för sig kan tillgodoses med en befintlig lösning som inte är innovativ hindrar således inte att myndigheten eller enheten upprättar ett innovationspartnerskap. Det senare förutsätter dock att myndigheten eller enheten inte bara identi- fierar själva upphandlingsbehovet utan också kan redogöra för hur detta behov önskas tillgodoses genom en innovativ lösning.

Vad som är en innovativ lösning är dessvärre relativt knapp- händigt beskrivet i upphandlingsdirektiven. Som framgått anges det

111

Förfarandena

SOU 2014:51

i artikel 2.1.22 i LOU-direktivet och artikel 2.18 i LUF-direktivet att en innovation är en ny eller väsentligt förbättrad lösning. Att regleringen lämnar ett bedömningsutrymme för en upphandlande myndighet eller enhet i detta led är dock knappast något större problem. Ledet tar ju framförallt sikte på hur behovet bör identifieras ur myndighetens eller enhetens synvinkel. Att då också lämna ett visst bedömningsutrymme åt myndigheten eller enheten framstår som nödvändigt. Vidare kan det ifrågasättas om man över huvud taget i författning kan nå mycket längre än att föreskriva att det ska röra sig om en ny eller väsentligt förbättrad lösning. Det ska därvid framhållas att även om myndigheten eller enheten medges visst handlingsutrymme, så medger regleringen inte några obegränsade valmöjligheter för myndigheten eller enheten. Det ska trots allt röra sig om en ny eller väsentligt förbättrad lösning, om än från myndighetens eller enhetens utgångspunkter. Oaktat ovanstående synpunkter angående vad som är en ny eller väsentligt förbättrad lösning, tjänar formuleringen sitt syfte som en del i ett första avgränsande moment mot färdigutvecklade lösningar som redan finns på marknaden.

Ytterligare avgränsande moment återfinns i det andra ledet. Som har framgått inriktar sig detta led på hur utbudet på marknaden ter sig. I detta led får myndigheten eller enheten bedöma om de minimikrav på den innovativa lösningen som den har ställt upp i det första ledet kan uppfyllas genom produkter som redan finns på marknaden. Med andra ord prövas om de moment som ingår i minimikraven och som av myndigheten eller enheten har identi- fierats som innovativa enligt det första ledet förekommer i produk- ter som redan finns på marknaden. Det andra ledet förutsätter sålunda att myndigheten eller enheten genomför en marknads- analys med avseende på de innovativa momenten i minikraven. Om det efter en sådan analys kan konstateras att det enligt det första ledet identifierade behovet kan tillgodoses genom produkter som redan finns tillgängliga på marknaden och som innehåller de enligt minimikraven uttryckta innovativa momenten, så finns det inte förutsättningar att upprätta ett innovationspartnerskap.

När det gäller marknadsanalysen enligt det andra ledet, kan viss kritik riktas mot att det saknas närmare uttalanden om hur en sådan analys ska genomföras. Hur den genomförs får ju avgörande betydelse för hur den enligt det första ledet identifierade innovativa lösningen förhåller sig till redan tillgängliga produkter på mark- naden. Utredningen är medveten om dessa oklarheter men anser att

112

SOU 2014:51

Förfarandena

det inte heller på denna punkt går att uttala sig mer detaljerat. Såvitt utredningen kan bedöma, bör det dock inte krävas att analysen i detalj ska kartlägga alla relevanta marknader. Det får i stället bedömas från fall till fall vad som är rimliga insatser i fråga om analysen för att myndigheten eller enheten ska få ett tillräckligt underlag för sin bedömning.

Om det först under det skede i förfarandet där myndigheten eller enheten bedömer vilken eller vilka leverantörer som ska bjudas in att delta i innovationspartnerskapet framkommer att det trots allt finns redan tillgängliga produkter som hindrar ett innovations- partnerskap, så kan det enligt utredningens mening bedömas vara ett sakligt skäl för att avbryta förfarandet. Detta fråntar dock inte myndigheten eller enheten ansvaret att före inrättandet av partner- skapet med rimliga insatser analysera marknaden enligt stycket ovan.

Sammanfattningsvis bedömer utredningen att en tillämpning av de två leden sammantaget leder till att tillämpningsområdet för förfarandet avgränsas med tillräcklig grad av precision. Den närmare betydelsen av begreppen får dock bedömas i rättstillämpningen.

De ovan beskrivna avgränsande leden ska också läsas i ljuset av bestämmelsen om proportionalitet i artikel 31.7 i LOU-direktivet och artikel 49.7 i LUF-direktivet. Av regleringen framgår att det upp- skattade värdet av de produkter som avses köpas in inte får vara oproportionerligt i förhållande till investeringarna i den för- kommersiella fasen.

Krav på en partners verksamhet och organisation

I fråga om vad som erfordras av en leverantör för att denne ska få delta som partner i ett innovationspartnerskap, är artikel 31.1 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 49.1 tredje stycket i LUF- direktivet av intresse. Enligt utredningen följer det av dessa artiklar att en leverantör måste bedriva separat forsknings- och utvecklings- verksamhet för att kunna ingå i ett innovationspartnerskap. Den närmare betydelsen av detta krav på hur leverantörerna ska organisera sig för att kunna delta i ett innovationspartnerskap framgår inte uttryckligen av artiklarna. Av förfarandets struktur följer emellertid att förfarandet siktar in sig på leverantörer som både kan bedriva ett långvarigt forsknings- och utvecklingsprojekt och kan producera den genom forsknings- och utvecklingsverksamheten utvecklade produkten kommersiellt. Tilläggas kan även att kraven för val av leverantörer särskilt ska röra leverantörernas kapacitet på

113

Förfarandena

SOU 2014:51

forsknings- och utvecklingsområdet och att utveckla och imple- mentera innovativa lösningar. Man kan med andra ord utgå ifrån att de leverantörer som kan bli aktuella för att ingå i ett innovations- partnerskap också uppfyller kravet på att bedriva separat forsk- nings- och utvecklingsverksamhet. De eventuella synpunkter som kan riktas mot detta krav i fråga om dess pregnans minskar därmed i betydelse. Kravet får i stället ses som närmast en erinran om det som redan följer av förfarandets struktur och bestämmelserna i övrigt.

Förfarandets flexibilitet och gränserna för handlingsutrymmet

Som redan konstaterats ovan är bestämmelserna om innovations- partnerskap i 2014 års upphandlingsdirektiv relativt allmänt hållna. Enligt utredningens bedömning lämnar de ett betydande utrymme för upphandlande myndigheter och enheter att anpassa förutsätt- ningarna för hur ett innovationspartnerskap i det enskilda fallet bör utformas. Utformningen kan därvid optimeras så att den på bästa sätt bidrar till att den eller de lösningar som utvecklas tillgodoser de behov som myndigheterna eller enheterna har identifierat. Om de i avsnittet närmast ovan beskrivna förutsättningarna i fråga om upphandlingsföremålet och leverantörerna är uppfyllda, kan sålunda en upphandlande myndighet eller enhet tillämpa detta relativt flexibla förfarande.

En viktig begränsning av myndigheternas och enheternas hand- lingsutrymme följer dock av bestämmelserna i artikel 31.1 fjärde stycket sista meningen i LOU-direktivet och artikel 49.1 fjärde stycket sista meningen i LUF-direktivet. Av bestämmelserna framgår att myndigheterna och enheterna begränsas i sina val av grunder för utvärdering av anbuden. De närmare gränserna för detta undantag från myndigheternas och enheternas möjligheter att välja antingen pris eller kostnad som grund för utvärdering av anbuden är emeller- tid oklara.

Enligt artiklarnas ordalag ska anbud utvärderas enbart på grundval av ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet”. Precis- eringen i artiklarna till ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet” antyder att det inte bara rör sig om en begränsning till utvärd- eringsgrunden ”kostnad” utan om ytterligare begränsningar inom ramen för den utvärderingsgrunden. Detta kan dock knappast ha varit EU-lagstiftarens avsikt. Såvitt utredningen kan bedöma skulle

114

SOU 2014:51

Förfarandena

en sådan ordning strida mot den allmänna systematiken i LOU- och LUF-direktivens bestämmelser om tilldelningskriterier (artikel 67 respektive artikel 82). Denna allmänna systematik innebär att det finns två olika grunder för utvärdering av anbud som kan tillämpas, nämligen pris eller kostnad, och medger inte att de faktorer som ska kunna beaktas inom ramen för grunden kostnad enligt artiklarna om tilldelningskriterier begränsas. Däremot ger artikel 67.2 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 82.2 tredje stycket i LUF-direktivet medlemsstaterna ett visst handlings- utrymme när det gäller frågan om vilka av utvärderingsgrunderna, pris och kostnad, som ska tillämpas.

Sammanfattningsvis bedömer utredningen att det EU-lagstift- aren får antas ha avsett med hänvisningen till ”bästa förhållandet mellan pris och kvalitet” är att den enda grunden för utvärdering av anbud i ett innovationspartnerskap ska vara kostnad. För övrigt utgår utredning ifrån att skillnaderna när det gäller hänvisningarna i artiklarna till bestämmelserna om tilldelningskriterier saknar betydelse – i artikel 31.1 fjärde stycket sista meningen i LOU- direktivet hänvisas till ”artikel 67” och i artikel 49.1 fjärde stycket sista meningen i LUF-direktivet hänvisas till ”artikel 82.2”. Artik- larna kan mot denna bakgrund lämpligen genomföras med bestäm- melser som föreskriver att anbud inte får utvärderas på grunden pris. Oavsett utredningens ovan gjorda tolkning av EU-lagstift- arens avsikt, medger artikel 67.2 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 82.2 tredje stycket i LUF-direktivet ett sådant genom- förande av artiklarna.

En ytterligare begränsning av handlingsutrymmet följer av bestämmelserna i artikel 31.7 i LOU-direktivet och artikel 49.7 i LUF-direktivet. Enligt utredningens mening syftar dessa bestämmelser till att förhindra att en upphandling av en vara, tjänst eller byggentreprenad som redan förekommer på marknaden kläs i termer av innovationspartnerskap. I viss utsträckning syftar de även till att förhindra att de ersättningar som betalas ut till en leverantör blir att betrakta som statsstöd. Låt vara att bestäm- melserna om hur de immateriella rättigheterna till det som utvecklas fördelas torde spela en större roll för frågan om statsstöd.

Enligt artikel 31.7 i LOU-direktivet och artikel 49.7 i LUF- direktivet ska, för det första, partnerskapets struktur avspegla graden av innovation i den lösning som föreslås och de forsknings- och innovationsaktiviteter som krävs för att utveckla en innovativ lösning som ännu inte finns tillgänglig på marknaden. Med

115

Förfarandena

SOU 2014:51

partnerskapets struktur får enligt utredningens mening antas avses hur partnerskapet utformas i den förkommersiella fasen av förfarandet. Det handlar alltså om hur överenskommelsen om tjänsten att forska fram och utveckla en innovativ lösning ska utformas. Avhängigt hur forskningen och utvecklingen fortskrider kan strukturen på partnerskapet behöva omvärderas och ändras med hänsyn till avspeglingskravet.

För det andra får enligt nämnda artiklar det uppskattade värdet av de produkter som ska köpas in inte vara oproportionerligt i förhållande till de investeringar som krävs för deras framtagande. Även i fråga om detta proportionalitetskrav torde det finnas ett behov av att under partnerskapets fortlevnad omvärdera och ändra strukturen utifrån hur forskningen och utvecklingen fortskrider.

Om en upphandlande myndighet eller enhet håller sig inom de ramar som följer av de ovan berörda bestämmelserna som rör upphandlingsföremålet, leverantörerna, avspeglingskravet, propor- tionalitetskravet och grunderna för utvärdering av anbuden, så har den såvitt utredningen kan bedöma diverse möjligheter att med utgångspunkt från de särskilda förutsättningarna som föreligger i det enskilda fallet närmare bestämma hur innovationspartnerskapet bör utformas. Någon närmare beskrivning av hur dessa möjligheter kan tas tillvara finns inte i upphandlingsdirektiven. Även om det får ankomma på rättstillämparen att närmare utveckla gränserna för detta handlingsutrymme, avser utredningen att i det följande utveckla så långt det är möjligt hur den ser på följande centrala moment i detta förfarande:

•partnerskapets struktur i successiva etapper och delmål,

•förhandlingsbestämmelserna,

•offentliggörandet,

•begränsning av antalet anbudssökande, och

•tidpunkten när ett partnerskapsavtal bör ingås.

Partnerskapets struktur i successiva etapper och delmål

Hur förfarandet bör karaktäriseras i denna del

När det gäller partnerskapets struktur i successiva etapper och del- mål, ska först beröras hur den delen av förfarandet bör karaktär- iseras. Som utredningen har anfört ovan är denna del av förfarandet

116

SOU 2014:51

Förfarandena

närmast att jämföra med ett tjänstekontrakt som avser tjänsten forskning och utveckling. Inom ramen för förfarandet innovations- partnerskap är överenskommelsen om tjänstens utförande likväl inte att betrakta som ett tjänstekontrakt i upphandlingsdirektivens mening.

De bestämmelser som är tillämpliga i denna del i förfarandet tar primärt inte sikte på det kontrakt som så småningom ska tilldelas. Regleringens huvudsyfte är i stället att med ett minimum av bestäm- melser styra hur denna del av förfarandet bör te sig för att en efter- följande tilldelning av ett kontrakt utan ett nytt upphandlings- förfarande inte ska stå strid med de allmänna principer som i övrigt utgör fundamentet för upphandlingsdirektiven.

Regleringen i denna del får antas förutsätta att den upphand- lande myndigheten eller enheten ingår avtal med den eller de partner som ska ingå i partnerskapet. Utredningen utgår ifrån att det av ett sådant avtal, partnerskapsavtal, framgår bl.a. vid vilken tidpunkt olika faser i utvecklingen av lösningen ska ha utförts och vilka villkor som ska vara uppfyllda för att delbetalningar ska göras.

Sammanfattningsvis kan denna del av förfarandet karaktäriseras som gällande fullgörandet av tjänsten att genom forskning och utveckling utveckla en innovativ lösning. Eventuellt kan det hävdas att ett sådant ställningstagande behöver modifieras med hänsyn till att de successiva etapperna kan inkludera tillverkningen av produkten, tillhandahållandet av tjänsten eller slutförandet av byggentreprenaden. Huruvida detta avser fasen med testprodukter/testserier, dvs. den sista fasen i den förkommersiella delen, eller fasen med kom- mersiella slutprodukter, dvs. när den förkommersiella delen har avslutats, framgår dock inte. Gränsen mellan dessa faser lär dock över huvud taget inte kunna fastställas med någon högre grad av precision. I stället får det antas att gränsen i viss mån är flytande. Mot denna bakgrund anser utredningen att möjligheten att låta de successiva etapperna också omfatta tillverkningen, tillhanda- hållandet eller slutförandet inte är någon avgörande invändning mot den ovan gjorda karaktäriseringen.

Utformningen i successiva etapper och med delmål

Såvitt gäller frågan om partnerskapets utformning i successiva etapper och med delmål, är det behoven i det enskilda fallet som är styrande. Regelverket erfordrar endast att partnerskapet ska innehålla olika etapper som följer forsknings- och innovations- processen men inte hur dessa närmare bör utformas. Av bestäm-

117

Förfarandena

SOU 2014:51

melserna följer vidare att ett partnerskap ska ha delmål som partnern eller partnerna ska uppfylla. Dessa mål utgör grunden för eventuella överväganden om antalet partner ska minskas eller om partnerskapet ska upphöra.

Det framgår inte av artiklarna vilket närmare innehåll delmålen bör ha. Det nämns dock att partnerskapet, utöver att det ska innehålla delmål, ska föreskriva om utbetalning av ersättning genom lämpliga delbetalningar. Med hänsyn till hur utredningen ovan har karaktäriserat förfarandet i denna del, bedömer utredningen att målen i detta sammanhang ska ta sikte på utförandet av forsknings- och utvecklingstjänsten.

Ändringar av partnerskapets struktur

Som har framgått menar utredningen att ett partnerskaps struktur med hänsyn till hur forskningen och utvecklingen inom partner- skapet fortskrider, kan behöva ändras under dess fortlevnad. Så länge en ändring av partnerskapsavtalet inte innebär att förfarandet strider mot bestämmelserna som rör upphandlingsföremålet, leveran- törerna, återspeglingskravet och proportionalitetskravet, hindar regelverket beträffande partnerskapets struktur inte ändringen. Däremot kan kraven på vad som ska offentliggöras i upphandlings- dokumenten när det gäller partnerskapets struktur begränsa möj- ligheterna att ändra partnerskapsavtalet.

Enligt utredningens mening följer det av artiklarna att det endast är två villkor i ett partnerskapsavtal som också måste nämnas i upphandlingsdokumenten. Det ena gäller vilka arrange- mang som ska tillämpas i fråga om de immateriella rättigheterna till den lösning som ska utvecklas. Det andra gäller frågan om den upphandlande myndigheten avser att utnyttja möjligheten att under pågående partnerskap minska antalet partner eller att avsluta partnerskapet och i så fall under vilka förutsättningar. Båda vill- koren får enligt utredningens uppfattning betydelse för en levera- ntörs bedömning i fråga om den ska ansöka om att delta i för- farandet. Detta manar till försiktighet vid ändring av dessa villkor.

I fråga om de immateriella rättigheterna finns dock krav att de fördelas på grunder som inte leder till att konkurrensen förhindras, begränsas eller snedvrids. Avhängigt hur forsknings- och utvecklingsprocessen framskrider och vilka lösningar som aktualiseras, kan det sålunda bli aktuellt att omförhandla arrange- mangen för de immateriella rättigheterna för att undvika nyss

118

SOU 2014:51

Förfarandena

nämnda konkurrensskadliga effekter. Ett sådant grundat behov är givetvis ett sakligt skäl för att omförhandla.

När det gäller minskning av antalet partner eller avslutande av partnerskapet torde någon fråga om ändring knappast bli aktuell. Regleringen på den punkten innebär ju att åtgärden minskning eller avslutande får vidtas. Redan genom ordvalet ”får” finns det ett handlingsutrymme i frågan. Detta torde vara tillräckligt. Det kan dock noteras att om det inte finns några uppgifter i upphandlings- dokumenten om att minskning eller avslutande kan tillgripas under vissa närmare angivna villkor, så kan beslut om minskning eller avslutande inte fattas.

Förhandlingsbestämmelserna

I fråga om förhandlingsbestämmelserna, som alltså ska tillämpas parallellt med regleringen om partnerskapets struktur i successiva etapper och delmål, bör framhållas att föremålet för förhand- lingarna enligt artiklarnas ordalydelse är de anbud som lämnas in. Som har framgått är dock utredningens uppfattning att anbud i detta sammanhang inte bör ges en alltför strikt formell innebörd. Begreppet anbud får här i stället ses som en samlande beskrivning av de vilje- yttringar som en leverantör ger uttryck för under hela partnerskapets fortlevnad och som tar sikte på de minimikrav och övriga krav som den upphandlande myndigheten eller enheten ställer på den lösning som ska tillgodose det behov som myndigheten eller enheten har identifierat.

De viljeyttringar som tar sikte på lösningen och som har lämnats in efter tidpunkten för inbjudan att delta i förfarandet kan enligt utredningens uppfattning bli föremål för förhandlingar. Viljeyttringar med en sådan inriktning torde återfinnas bl.a. redan i den första beskrivningen av forsknings- och innovationsprojektet som lämnas in av den eller de leverantörer som har bjudits in att delta i partnerskapet. Med stöd av förhandlingarna kan tekniska specifikationer eller andra krav på lösningen ändras. Möjligheten till förhandling kan användas fram till att anbuden är slutliga. De slutliga anbuden ska ligga till grund för kontraktstilldelningen och kan inte bli föremål för förhandlingar. Dessutom föreskrivs att varken minimikraven eller tilldelningskriterierna kan förhandlas.

Förhandlingarna får också genomföras i successiva steg med syftet att minska antalet anbud. För att över huvud taget kunna

119

Förfarandena

SOU 2014:51

utnyttja denna möjlighet krävs att myndigheten eller enheten har offentliggjort att möjligheten kan komma att användas i partner- skapet. Informationen kan göras offentlig ”i meddelandet om upp- handling, i inbjudan att bekräfta intresse eller i upphandlings- dokumenten” (artikel 31.5 i LOU-direktivet och 43.5 i LUF- direktivet).

När förhandlingarna sker i successiva steg för att minska antalet anbud, ska anbuden bedömas ”på grundval av de tilldelnings- kriterier som anges i meddelandet om upphandling, i inbjudan att bekräfta intresse eller i upphandlingsdokumenten”.

Ytterligare vägledning för hur förhandlingsbestämmelserna i fråga om innovationspartnerskap bör tillämpas enligt såväl den nya lagen om offentlig upphandling som den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna kan hämtas från de bestämmelser som genomför artikel 29.5 och 29.6 i LOU-direktivet.

Offentliggörande

Såvitt gäller offentliggörande vid förfarandet innovationspartner- skap, är utgångpunkten att de allmänna bestämmelserna i ämnet är tillämpliga. I bestämmelserna om förfarandet finns dock vissa särskilda anvisningar som rör frågan hur vissa förutsättningar för förfarandet ska offentliggöras. Av regelverket framgår att en upp- handlande myndighet eller enhet i upphandlingsdokumenten ska

1.ange vilka arrangemang för immateriell äganderätt som ska tillämpas,

2.identifiera det behov av en innovativ vara, tjänst eller bygg- entreprenad som inte kan tillgodoses genom inköp av varor, tjänster eller byggentreprenader som redan finns tillgängliga på marknaden och som ska tillgodoses genom upphandlingen, och

3.ange vilka delar av beskrivningen som fastställer de minimikrav som ska uppfyllas av alla anbud.

Om myndigheten eller enheten avser att utnyttja möjligheten att minska antalet partner, att avsluta partnerskapet eller att förhandla i successiva steg i syfte att minska antalet anbud, så ska detta också anges i upphandlingsdokumenten.

Av intresse för vilken typ av information som ska lämnas och vid vilket tillfälle är bestämmelsen som föreskriver att informa-

120

SOU 2014:51

Förfarandena

tionen som lämnas ska vara tillräckligt precis för att leverantörerna ska kunna bedöma dels den efterfrågade lösningens art och räck- vidd, dels om de ska ansöka om att få delta i förfarandet. Den tillräckligt precisa informationen ska sålunda ha lämnats i så god tid före utgången för tiden att inkomma med anbudsansökningar, att leverantörerna kan ta ett grundat ställningstagande i fråga om huruvida de ska ansöka om deltagande.

Begränsning av antalet anbudssökande

När det gäller möjligheterna att begränsa antalet anbudssökande, gäller de allmänna bestämmelserna i artikel 65 i LOU-direktivet samt artikel 76.1 c och artikel 78.2 i LUF-direktivet. För den klassiska sektorn innebär det att antalet anbudssökande inte kan minskas till ett lägre antal än tre. Beträffande försörjningssektorn innebär det endast att minskningen inte får leda till att konkurrensen inte blir tillräcklig. Såvitt utredningen kan bedöma torde även regleringen avseende försörjningssektorn i praktiken innebära att antalet anbudssökande inte bör minskas ned till färre än tre.

Om en upphandlande myndighet eller enhet önskar upprätta ett innovationspartnerskap med endast en partner, kan myndigheten inte försäkra sig om en sådan ordning med en tillämpning av bestämmelserna om begränsning av antalet anbudssökande. Som framgått kan dessa regler inte användas för att minska ner antalet anbudssökande till färre än tre. Det går enligt utredningen inte uttala sig om huruvida förfarandet typiskt sett kommer att intressera en eller flera leverantörer i det enskilda fallet. Om det visar sig att det är flera sökanden och det finns ett behov av att ingå partnerskap med enbart en av de sökande, får myndigheten eller enheten i stället försöka uppnå detta med en tillämpning av bestämmelserna om förhandling i successiva steg.

Tidpunkten när ett partnerskapsavtal bör ingås

I fråga om avtalet om partnerskap som reglerar hur tjänsten forskning och utveckling ska fullgöras, finns det anledning att beröra vid vilken tidpunkt ett sådant avtal, partnerskapsavtalet, bör ingås. Som har framgått förutsätter enligt utredningens mening

121

Förfarandena

SOU 2014:51

bestämmelserna om innovationspartnerskap att den upphandlande myndigheten eller enheten ingår partnerskapsavtal med den eller de leverantörer som ska ingå i partnerskapet. När parterna har ingått ett sådant avtal är innovationspartnerskapet upprättat.

Typiskt sett bör avtalet enligt utredningens bedömning ingås i nära anslutning till att anbudssökandena bjuds in att delta i förfar- andet. Som har framgått ovan kan avtalet under partnerskapets fortlevnad dock bli föremål för ändringar. Förutsättningarna för att ändra avtalet styrs av allmänna civilrättsliga bestämmelser.

Särskilda sekretessbestämmelser

De särskilda sekretessbestämmelserna i artikel 31.4 andra stycket och 31.6 tredje stycket i LOU-direktivet och i artikel 49.4 andra stycket och 49.6 tredje stycket i LUF-direktivet får antas överlappa varandra i viss utsträckning. Oaktat att det inte går att uttala sig om hur dessa bestämmelser närmare förhåller sig till varandra, kan det enligt utredningen konstateras att det finns svenska regler om sekretess som tillgodoser det behov som framgår av artiklarna av skydd mot att uppgifterna i fråga röjs. Utredningen redogör för de svenska reglerna i avsnitt 3.4.

I samband med att reglerna om konkurrenspräglad dialog infördes i nuvarande lag om offentlig upphandling (prop. 2009/10:180, bet. 2009/10:FiU22, rskr. 2009/10:311), bedömdes huruvida de svenska bestämmelserna om sekretess och skydd för företags- hemligheter var tillräckliga i förhållande till de särskilda sekretess- bestämmelserna i artikel 29.3 andra och tredje styckena i 2004 års LOU-direktiv. Regeringen bedömde därvid att nödvändiga bestämmelser om sekretess och skydd för företagshemligheter hos upphandlande myndigheter fanns i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) och lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (prop. 2009/10:180 s. 242). Någon särskild bestämmelse om sekretess för innehåll som lämnas under pågående konkurrenspräglad dialog borde därför enligt regeringen inte införas. Som skäl för sin bedöm- ning anförde regeringen följande (prop. 2009/10:180 s. 242–243).

Enligt artikel 29.3 andra och tredje styckena i det klassiska direktivet ska den upphandlande myndigheten garantera lika behandling av samtliga anbudsgivare under dialogen. De ska i synnerhet inte sär- behandla någon genom att lämna ut information som kan gynna vissa anbudsgivare i förhållande till andra. Den upphandlande myndigheten får inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har

122

SOU 2014:51

Förfarandena

föreslagit eller annan konfidentiell information som någon deltagare har lämnat utan dennes samtycke. Utredningen föreslår att en bestämmelse tas in i LOU som motsvarar nämnda artiklar i direktivet.

Enligt 19 kap. 3 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) råder i ärenden om upphandling s.k. absolut sekretess för uppgifter som rör ett anbud. Denna sekretess gäller till skydd för det allmännas ekonomiska intressen men eftersom den är absolut – dvs. sekretessen gäller utan någon skadeprövning för de uppgifter som omfattas av bestämmelsen – blir följden att även uppgifter om enskildas ekonomiska förhållanden skyddas under tiden fram till dess att alla anbud offentliggörs eller ett tilldelningsbeslut fattats. Upp- gifterna omfattas alltid av sekretess.

Efter tilldelningsbeslutet tillgodoses enskildas behov av sekretess genom bestämmelserna i 31 kap. 16–18 §§ offentlighets- och sekretess- lagen. Enligt dessa bestämmelser får enskilds affärs- eller drift- förhållanden inte lämnas ut om det av särskild anledning kan antas att det är till skada för den enskilde. Sekretess gäller för uppgift i allmän handling i högst 20 år. Är det en handling som innehåller villkoren i ett slutet avtal gäller dock sekretessen längst till dess två år har förflutit från det avtalet slöts, eller högst fem år när fråga är om en sådan handling hos ett statligt affärsverk, Försvarets materielverk eller i en kommunal affärsverksamhet. Enligt 31 kap. 19 § samma lag får dock regeringen för ett särskilt fall förordna om undantag från sekretessen, om den finner det vara av vikt att uppgiften lämnas.

I 9 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen erinras bl.a. om att även uppgifter om att bestämmelser om tystnadsplikt för företags- hemligheter finns, förutom i offentlighets- och sekretesslagen, även i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter. Enligt 1 § lagen om skydd för företagshemligheter avses med företagshemligheter i den lagen, sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Enligt 6 § samma lag är den som uppsåtligen eller av oaktsamhet utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare som han i förtroende har fått del av i samband med en affärsförbindelse med näringsidkaren skadeståndsskyldig gentemot honom.

Som framgår omfattar lagen ett skydd för företagshemligheter såväl i det privata näringslivet som i det allmännas verksamhet. För myndig- heter och organ som omfattas av offentlighets- och sekretesslagen är lagen om skydd för företagshemligheter dock subsidiär till offentlig- hets- och sekretesslagen (prop. 1987/88:155, bet. 1989/90:LU37). En uppgift hos en myndighet kan utgöra en företagshemlighet endast så länge som sekretess gäller för uppgiften (prop. 1987/88:155 s. 4 och Lenberg, Geijer och Tansjö, Offentlighets- och sekretesslagen – En kommentar, s. 9:3:1).

Uppgifter som omfattas av sekretess hos myndigheter regleras i offentlighets- och sekretesslagen. Därutöver finns vissa bestämmelser om tystnadsplikt i lagen om företagshemligheter. Mot denna bakgrund

123

Förfarandena

SOU 2014:51

anser regeringen att det inte behövs några särskilda bestämmelser om sekretess för förfarandet konkurrenspräglad dialog hos upphandlande myndigheter.

Utredningens förslag på bestämmelse innehåller även krav på lika- behandling av alla deltagande leverantörer. Av 1 kap. 9 § LOU framgår dock redan att leverantörer bl.a. ska behandlas likvärdigt och icke- diskriminerande. Någon ytterligare reglering med krav på likabehand- ling vid konkurrenspräglad dialog behövs således inte.

De nu aktuella sekretessbestämmelserna är snarlika de i artikel 29.3 andra och tredje styckena i 2004 års LOU-direktiv. Enligt utred- ningens mening finns det inte anledning att göra någon annan bedömning beträffande de nu aktuella särskilda sekretessbestämmel- serna än den som gjordes i lagstiftningsärendet ovan. Den omständigheten att sekretessbestämmelserna i fråga i 2014 år upp- handlingsdirektiv innehåller en precisering av hur ett samtycke kan lämnas ändrar inte bedömningen att reglerna i offentlighets- och sekretesslagen och lagen om skydd för företagshemligheter är tillräckliga i fråga om genomförandet.

Sammanfattning

De särskilda sekretessbestämmelserna i artikel 31.4 andra stycket och 31.6 tredje stycket i LOU-direktivet och i artikel 49.4 andra stycket och 49.6 tredje stycket i LUF-direktivet bör inte genom- föras genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Bestämmelserna i övrigt i artikel 31 i LOU-direktivet och artikel 49 i LUF-direktivet kan genomföras med endast redaktionella avikelser genom föreskrifter i de nya lagarna. Dessa föreskrifter bör i de nya lagarna placeras i kapitlet Förfaranden.

124

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

besparingar i tid och kostnader som användningen medför. Därefter anges följande i skäl 12 i 2004 års LOU-direktiv (motsvarande formuleringar finns i skäl 20 i 2004 års LUF-direktiv).

Användningen av elektroniska upphandlingsförfaranden ska dock stå i överensstämmelse med upphandlingsdirektiven och principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. I samma omfatt- ning får ett anbud som lämnas in av en anbudsgivare ha formen av dennes elektroniska katalog, särskilt om förnyad inbjudan att lämna anbud har gått ut i enlighet med ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem har införts, under förutsättning att anbudsgivaren använder de kommunikationssätt som den upphandlande myndigheten valt i enlighet med artikel 42.

Användningen av elektroniska kataloger regleras inte heller uttryckligen i nuvarande lagar om offentlig upphandling och upphand- ling inom försörjningssektorerna. När en upphandlande myndighet eller enhet i dag anvisar att specifika elektroniska medel ska användas i ett upphandlingsförfarande – som till exempel elektroniska kataloger – bedöms förfarandet således enligt de allmänna regler som gäller för elektronisk kommunikation. Dessa bestämmelser innebär, som framgått i avsnitt 3.5, att vid kommunikation med elektroniska medel ska medlen vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- eller programvara som i allmänhet används (nuvarande 9 kap. 2 § LOU och LUF).

Som framgått har begreppet elektroniska kataloger i dag inte någon entydig specifik betydelse. Det som hittills har avsetts med begreppet i upphandlingshänseende tycks framförallt röra de kataloger som leverantörer använder för pris- och produktinforma- tion. Sådana kataloger kan bl.a. ingå som bilagor till anbud som leverantörer lämnar eller, i uppdaterade former, utgöra underlag för upphandlande myndigheters eller enheters beställningar. I fråga om ramavtal kan noteras att dessa ofta förutsätter att pris- och produktkatalogerna ska uppdateras i enlighet med avtalet. Använd- ningen av sådana uppdaterade kataloger är vidare i Sverige frekvent förekommande i bl.a. beställningsfasen. Rekommendationer för standarder beträffande kataloger har dessutom utarbetats inom ramen för samarbetet Single Face To Industry (SFTI) mellan Sveriges Kommuner och Landsting, Ekonomistyrningsverket och Kammarkollegiet (se hemsidan för samarbetet, www.SFTI.se). Erfarenheterna från hur katalogerna används såväl i Sverige som i övriga Europa visar att det för den fortsatta utvecklingen är av vikt

126

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

att informationen i katalogerna lämnas i strukturerat format bl.a. för att elektronisk utvärdering ska kunna tillämpas. (Jfr EU-kom- missionens Handlingsplan för genomförandet av den rättsliga ramen för elektronisk offentlig upphandling, KOM(2004) 841 slutlig, s. 9–10, Arrowsmith, S., The law of public and utilities procurement, 2. ed., 2005, s. 1221–1223, Sveriges kommuner och landsting och Ekonomistyrningsverket, E-handel: redovisning och juridik, 2006, s. 13, EU-kommissionens Grönbok om en ökad användning av e- upphandling i EU, KOM(2010) 571 slutlig, s. 11 och 20 och Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet, Vägledning: Att införa elektronisk upphandling, 2012:2, s. 9–12 och 23–24.)

5.2.22014 års upphandlingsdirektiv

Skälen

Motiven till bestämmelserna i artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet utvecklas i skälen till 2014 års upphandlingsdirektiv.

I skäl 55 i LOU-direktivet och skäl 66 i LUF-direktivet framhålls riskerna med användningen av skilda standarder för olika elektroniska medel. I skälen nämns användningen av elektroniska kataloger som exempel på ett område där skilda tekniska format eller process- och meddelandestandarder kan leda till problem vid upphandlingar, särskilt för leverantörer i andra medlemsstater än den där den upphandlande myndigheten eller enheten är belägen.

Enligt skälen är en elektronisk katalog ett format för att presentera och organisera information på ett för alla deltagande anbudsgivare gemensamt sätt och som lämpar sig för elektronisk ”hantering” (”behandling” enligt skäl 68 i LOU-direktivet och skäl

77i LUF-direktivet).

Lite längre fram i skälen behandlas användningen av elektron-

iska kataloger, nämligen i skäl 68 i LOU-direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet. I dessa skäl återfinns dessutom den ovan nämnda förklaringen till vad som avses med begreppet. Till skillnad mot den förra förklaringen kompletteras den senare med ett exempel, nämligen att ett anbud presenteras i form av ett kalkylblad.

Enligt skälen bidrar elektroniska kataloger till att öka kon- kurrensen och förbättra effektiviteten vid upphandlingar, särskilt genom tids- och kostnadsbesparingar. Användningen av elektroniska

127

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

kataloger vid upphandlingar får dock inte leda till ett förfarande som står i strid med upphandlingsdirektivens bestämmelser eller med principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. I skälen hänvisas särskilt till de allmänna krav som gäller för elektroniska medel för kommunikation.

Det ska mot denna bakgrund enligt skälen inte vara tillräckligt att leverantörerna passivt överlämnar sina allmänna kataloger utan i stället ska det krävas att de aktivt anpassar dessa till det som efterfrågas i den specifika upphandlingen. Vid vissa upphandlings- förfaranden bör dock upphandlande myndighet eller enhet kunna generera anbud för specifika inköp på grundval av tidigare över- lämnade elektroniska kataloger. Förfarandet att tillskapa anbud med tidigare överlämnade elektroniska kataloger som grund kräver dock att berörda leverantörer ges möjlighet att påtala felaktigheter i det av upphandlande myndighet eller enhet formade anbudet.

Artiklarna

Bestämmelserna om elektroniska kataloger återfinns i artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet. Artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv innehåller dock inte någon definition av begreppet elektroniska kataloger.

De båda artiklarna om elektroniska kataloger, som har utfor- mats på samma sätt, består av sex punkter.

I den första punkten slås fast att en upphandlande myndighet eller enhet får kräva att anbud ska lämnas i form av en elektronisk katalog. Regleringen ger således myndigheten eller enheten en möjlighet att kräva att anbuden i dess helhet lämnas i form av elektroniska kataloger. Bestämmelserna medger alltså att krav på elektronisk katalog kan ställas inte bara för uppgifter i exempelvis pris- och produktkataloger som lämnas som anbudsbilagor.

I första punkten ges vidare medlemsstaterna en möjlighet att för vissa typer av upphandlingar föreskriva en obligatorisk användning av elektroniska kataloger.

Första punkten avslutas med en reglering beträffande handlingar som kompletterar anbud i form av elektroniska kataloger. Av bestämmelsen följer att ett anbud som lämnas i form av en elek- tronisk katalog får åtföljas av andra handlingar som kompletterar anbudet. Som artikeln är formulerad i denna del innebär den att

128

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

regelverket inte hindrar att ett anbud kompletteras med uppgifter som lämnas i annat format än elektronisk katalog.

Av andra punkten följer att det är den upphandlande myndig- heten eller enheten som bestämmer enligt vilka tekniska specifika- tioner och format leverantörerna ska upprätta de elektroniska katalogerna. I sammanhanget påpekas att elektroniska kataloger ska uppfylla kraven beträffande elektronisk kommunikation enligt artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet.

För det fall det krävs eller godtas att anbud lämnas in i form av en elektronisk katalog, åligger det den upphandlande myndigheten eller enheten att lämna viss information. Detta regleras i tredje punkten.

Av bestämmelsen i tredje punkten följer för det första att en upphandlande myndighet eller enhet ska vid offentliggörandet av upphandlingen ange att det krävs eller godtas att anbud lämnas i form av elektroniska kataloger. För det andra ska myndigheten eller enheten i upphandlingsdokumenten enligt artikel 22.6 i LOU- direktivet och artikel 40.6 i LUF-direktivet lämna nödvändig information om format, elektronisk utrustning, tekniska arrange- mang för anslutning och specifikationer för katalogen.

I den fjärde punkten finns regler som särskilt rör användningen av elektroniska kataloger vid upphandling där ramavtal har ingåtts. Enligt bestämmelserna får en upphandlande myndighet eller enhet vid förnyad konkurrensutsättning bestämma att denna ska genom- föras på grundval av ”uppdaterade kataloger”. Med ”uppdaterade kataloger” får antas avses elektroniska sådana. Väljer myndigheten eller enheten att använda sig av uppdaterade elektroniska kataloger ska uppdateringen göras enligt någon av de två alternativa metoder som föreskrivs i punktens led a och b.

Enligt led a ska myndigheten eller enheten uppmana leveran- törerna att på nytt lämna in sina elektroniska kataloger varvid uppgifterna i katalogerna ska ha anpassats till det som upphandlas genom den förnyade konkurrensutsättningen.

Enligt led b ska myndigheten eller enheten meddela leveran- törerna att den avser att från redan inlämnade elektroniska kataloger inhämta de uppgifter som behövs för att generera ett anbud som anpassats till det som upphandlas genom den förnyade konkurrens- utsättningen. Begagnandet av metoden enligt detta led förutsätter att det har angetts i upphandlingsdokumenten för ramavtalet att den ska användas.

129

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

Av femte punkten framgår, när metoden enligt led b i fjärde punkten används, att det ankommer på upphandlande myndighet eller enhet att vidta diverse informerande åtgärder i syfte att undvika felaktigheter i materiellt hänseende i de tillskapade anbuden. Myndigheten ska bl.a. ge leverantörerna en möjlighet att säga nej till en sådan insamling. Vad ett nej från en leverantör innebär för en upphandling där myndigheten eller enheten med stöd av fjärde punkten har krävt att anbud ska lämnas in i form av elektroniska kataloger framgår inte. Med tanke på hur artikeln i övrigt är utformad torde en sådan leverantör vara hänvisad till att antingen uppdatera den elektroniska katalogen enligt den andra metoden, led a i fjärde punkten, eller helt avstå från att delta i den förnyade konkurrensutsättningen. Detta resonemang förutsätter givetvis att kraven i övrigt för användande av elektroniska kataloger är upp- fyllda.

Artiklarna avslutas med bestämmelser i sjätte punkten om användning av elektroniska kataloger vid tilldelning av kontrakt enligt dynamiska inköpssystem. Regleringen innebär att kontrakt får tilldelas på grundval av erbjudanden i form av elektroniska kata- loger avseende specifika kontrakt. Det finns även en möjlighet för myndigheten eller enheten att tilldela kontrakt med uppdaterade kataloger som grund. Regelverket följer i den delen med vissa modifikationer det som gäller för uppdaterade kataloger enligt fjärde punkten led b och femte punkten.

5.2.3Överväganden

Utredningens bedömning: Bestämmelserna om elektroniska kataloger i artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF- direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om elektroniska kataloger i de nya författningarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

130

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

Skälen för utredningens bedömning

Motiven till regelverket om elektroniska kataloger

Då 2014 års upphandlingsdirektiv saknar en artikelreglerad defini- tion av begreppet elektroniska kataloger, är det angeläget att den i skälen formulerade förklaringen av begreppet sätts i sitt samman- hang. Det framgår därvid enligt utredningens mening att utform- ningen av regelverket om elektroniska kataloger är ett resultat av en sammanvägning av framförallt tre intressen.

Elektroniska kataloger är för det första ett elektroniskt medel vars användning kan bidra till att öka konkurrensen och förbättra effektiviteten vid upphandlingar. Det är således av vikt att detta specifika elektroniska medel används när så är möjligt.

För det andra finns det vissa risker i tekniskt hänseende med användningen av elektroniska kataloger. Dessa risker skiljer sig enligt utredningens uppfattning inte från de som i allmänhet föreligger när elektroniska medel används för kommunikation. Det handlar således om att förfarandet inte får bli diskriminerande eller begränsa leverantörernas tillträde till en upphandling. Det är därför av betydelse att en upphandlande myndighet eller enhet med beakt- ande av kraven på upphandlingsförfarandena dels med omsorg väljer format för det elektroniska medlet, dels tydligt informerar leverantörerna om vilket format som ska användas och hur det kan anlitas.

När ett upphandlingsförfarande utformas så att det i högre utsträckning medger att leverantörerna använder redan egna skap- ade elektroniska pris- och produktkataloger, finns det för det tredje en risk att uppgifter om priser och produkter som inte omfattas av upphandlingen kan komma att ingå i anbuden. Att det i anbuden finns uppgifter om annat än det som upphandlas, kan leda till att den upphandlande myndigheten eller enheten själv med ledning av katalogerna sätter samman anbuden. Vådan av detta består i att ett sådant förfarande typiskt sett kan framstå som diskriminerande men kanske framförallt i att det är svårt att kontrollera vad det är som styr myndigheten eller enheten när den konstruerar anbuden. Det är därför angeläget att ordningen utformas så att det i första hand är leverantörerna som aktivt skapar sina anbud. Om det handlar om en uppdatering av redan lämnade uppgifter, kan dock myndigheten eller enheten tillåtas vara mer aktiv så länge detta sker enligt en ordning som eliminerar ovan beskrivna risker.

131

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

Innebörden av begreppet elektroniska kataloger

Med motiven till bestämmelserna om elektroniska kataloger som bakgrund ställer sig utredningen frågan om det med ledning av skälen och artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv går att dra några slutsatser om vad som avses med begreppet elektroniska kataloger.

Den förklaring som finns i skälen ger intryck av att det handlar om en benämning av det eller de elektroniska format som används av samtliga leverantörer vid en upphandling. Begreppet får med denna förklaring en stor spännvidd från enkla dokumentbaserade format i form av t.ex. pdf- eller wordfiler med ostrukturerad information till tabellbaserade format i form av t.ex. elektroniska formulär med strukturerad information.

Att begreppet elektroniska kataloger även tycks omfatta dokumentbaserade format med ostrukturerad information är enligt utredningens mening problematiskt. Även om upphandlingsregel- verket inte hindrar att sådana format används, framstår det som tveksamt att införa ett särskilt begrepp som omfattar de dokument- baserade formaten. Förutom att det kan finnas vissa säkerhetsrisker när dokumentbaserade format som bilagor till e-postmeddelanden överförs till den upphandlande myndigheten eller enheten, är för- farandet att t.ex. anbud presenteras i dokumentbaserade format med ostrukturerad information knappast något som i dag avses när man talar om e-upphandling. Enligt utredningens bedömning kan ett införande av begreppet elektroniska kataloger med den beskrivna betydelsen närmast bli kontraproduktivt när det gäller övergången till e-upphandling.

De allmänna reglerna som gäller för elektronisk kommunikation

Med hänsyn till den skepsis utredningen uttryckt i fråga om vad begreppet elektroniska kataloger omfattar i upphandlingsdirektivens mening, blir frågan om det finns något alternativ till att mer eller mindre ordagrant överföra artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet till det svenska upphandlings- regelverket. Enligt utredningens mening finns det ett sådant lämpligt alternativ.

Bestämmelserna i artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet kan sägas innehålla regler som tar sikte på de

132

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

elektroniska formaten för dels presentation och organisation av information, dels överföring av information. Enligt utredningens mening är det emellertid knappast meningsfullt att dela upp regel- komplexet på det sättet. Vad det ytterst handlar om är i stället hur information mellan aktörerna i en upphandling ska överföras elektroniskt.

Med den ovan beskrivna synen på regelkomplexet ligger det nära till hands att i stället bedöma användningen av elektroniska kataloger precis på samma sätt som användningen av t.ex. elektroniska formulär. Detta gäller inte minst då användningen av elektroniska kataloger enligt artiklarna framförallt tar sikte på formaten för elektroniska anbud och för överföringen av sådana anbud från anbudsgivaren till myndigheten eller enheten. Artikel 36.2 i LOU-direktivet och artikel 54.2 i LUF-direktivet föreskriver vidare att elektroniska kataloger ska uppfylla kraven för elektroniska medel för kommunikation enligt artikel 22 i LOU-direktivet och artikel 40 i LUF-direktivet.

De intressen som tillgodoses genom artiklarna om elektroniska kataloger tillgodoses enligt utredningen också genom en till- lämpning av utredningens förslag till föreskrifter om kommunikation med hjälp av elektroniska medel (2–10 §§ i avsnitten 14.1 och 14.2). Effekterna av målsättningen enligt 2 § och skyldigheten enligt 4 § torde bli, att när så är möjligt kommer bl.a. elektroniska formulär att användas. Ett sådant formulär får dock i enlighet med grund- tankarna bakom 3 § inte vara sådant att krav på dess användning innebär att leverantörer av kommunikationstekniska skäl är för- hindrade att delta i en upphandling. Av 9 § i förslagen framgår att det åligger myndigheten eller enheten att lämna nödvändiga upp- lysningar för att formuläret ska kunna anlitas. Kraven på hur aktörerna i en upphandling kan eller ska förfara vid exempelvis användning av elektroniska formulär enligt reglerna om kommuni- kation och om elektroniska kataloger blir således desamma.

Ska regleringen av elektroniska kataloger genomföras genom särskilda bestämmelser i det svenska upphandlingsregelverket?

Enligt utredningens uppfattning står valet mellan att genomföra artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet, mer eller mindre ordagrant, genom särskilda föreskrifter i ämnet i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom

133

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

försörjningssektorerna eller genom bestämmelser om kommunika- tion enligt det i avsnittet ovan tecknade alternativet.

Som har framgått väcker det förra alternativet vissa farhågor som hänger samman med tolkningen av begreppet elektroniska kataloger. I enlighet med den av utredningen valda arbetsmetoden (se avsnitt 1.3) är det inte aktuellt att i form av föreskrifter för- tydliga eller begränsa vidden av begreppet elektroniska kataloger i den betydelse det har enligt upphandlingsdirektiven. Det medel som står till buds är i stället förtydliganden i motiven till utred- ningens förslag i form av en redovisning av tolkningsproblem och av anledningar till de val som utredningen har gjort.

När utredningen nu, som i denna särskilda situation, redan har föreslagit en reglering, nämligen den om kommunikation, som får samma resultat som bestämmelserna om elektroniska kataloger i 2014 års upphandlingsdirektiv, finns det en möjlighet att avvika från metoden att genomföra upphandlingsdirektiven genom direktivnära föreskrifter.

Mot denna bakgrund anser utredningen att artiklarna om elektroniska kataloger lämpligen bör genomföras genom före- skrifterna om kommunikation i de nya författningarna på upp- handlingsområdet (se avsnitt 3.5.3). Det finns därför inte någon anledning att i de nya författningarna införa särskilda regler om elektroniska kataloger.

Förslag till lagtext – ett alternativ

Om artiklarna om elektroniska kataloger genomförs i svensk rätt genom särskilda föreskrifter i ämnet, trots utredningens bedöm- ning ovan, så kan nedanstående argumentation och förslag utgöra grunden för sådana föreskrifter.

En tolkning av skälen till 2014 års upphandlingsdirektiv – som i och för sig inte påverkar betänkligheterna ovan avseende genom- förandet – ger vid handen att regleringen av elektroniska kataloger syftar till att påverka olika upphandlingsaktörers handlings- mönster, nämligen å ena sidan upphandlande myndigheter eller enheter och å andra sidan leverantörer. Skäl 55 i LOU-direktivet och skäl 66 i LUF-direktivet tar i första hand sikte på upphandlande myndigheter och enheter medan skäl 68 i LOU- direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet i första hand riktar in sig på leverantörer.

134

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

Av skäl 55 i LOU-direktivet och skäl 66 i LUF-direktivet framgår att det är av vikt att de elektroniska formaten standardiseras. Ett område som särskilt lyfts fram är de elektroniska katalogerna. När det gäller dessa kataloger tyder uttalandena i skälen på att det har identifierats ett behov av ett system som för en upphandlande myndighet eller enhet begränsar urvalet av katalogformat. Skälen får vidare anses uttrycka att det är önskvärt att detta behov tillgodoses med en reglering som anvisar att en upphandlande myndighet eller enhet ska använda sådana format för katalogerna att formaten i någon mening får anses vara standardformat. Ett sådant format leder enligt skälen till att kompatibiliteten förbättras, effektiviteten höjs och leverantörernas insatser minskas. Som framgått bör regelverkets uppmaning i denna del riktas till upphandlande myndigheter och enheter.

I skäl 68 i LOU-direktivet och skäl 77 i LUF-direktivet riktas intresset primärt mot leverantörerna. I skälen erinras om att elektroniska kataloger bidrar till att öka konkurrensen och effektiviteten vid en upphandling. Av skälen framgår att de leverantörer som deltar i en upphandling bör ansvara för att de i katalogformat efterfrågade uppgifterna lämnas i det format som gäller för upphandlingen. Skälen i denna del ger alltså stöd för en regel som innebär en skyldighet för en leverantör att tillse att de uppgifter som efterfrågas från leverantören, kan lämnas i det format som används i upphandlingen. Av denna skyldighet följer bl.a. att internt elektroniskt lagrade uppgifter hos en leverantör, kan behöva anpassas av leverantören för att kunna lämnas i det format som föreskrivs för upphandlingen. Sådana regler medverkar enligt skälen till att formaten som används står i överensstämmelse med upphandlingsdirektiven och med principerna om likabehandling, icke-diskriminering och öppenhet. Som framgått bör reglerna i denna del riktas till leverantörerna.

Med ledning av ovanstående analys av skälen och med hänsyn till utformningen av artikel 36 i LOU-direktivet och artikel 54 i LUF-direktivet bör enligt utredningens mening följande fyra huvuddrag finnas i den svenska regleringen.

För det första bör det av bestämmelserna framgå att en elek- tronisk katalog är ett elektroniskt format bland flera andra sådana format för kommunikation. Därigenom blir det tydligt att det generella regelverket om kommunikation är tillämpligt också vid användningen av en elektronisk katalog. Med en sådan tydlighet

135

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

behöver regleringen om elektroniska kataloger inte tyngas i onödan med det som redan följer av kommunikationsbestämmelserna.

För det andra bör det i bestämmelserna klargöras hur artiklarnas tre begrepp anbud, elektroniska kataloger och andra handlingar förhåller sig till varandra. Enligt utredningen bör först begreppen anbud och elektroniska kataloger analyseras.

Problemet med begreppen anbud och elektroniska kataloger är att det ter sig oklart hur de förhåller sig till varandra. Det synes å ena sidan vara nödvändigt att en elektronisk katalog ska innehålla sådana element att den samtidigt är att betrakta som ett anbud (”i form av en elektronisk katalog” enligt artikel 36.1 första stycket, 36.3, 36.4 och 36.6 första stycket i LOU-direktivet och artikel 54.1 första stycket, 54.3, 54.4 och 54.6 första stycket i LUF-direktivet) och å andra sidan vara tillräckligt att det till ett anbud fogas en elektronisk katalog (”innefatta en elektronisk katalog” enligt artikel 36.1 första stycket i LOU-direktivet och artikel 54.1 första stycket i LUF-direktivet). Hur nyss nämnda formuleringar – ”i form av en elektronisk katalog” och ”innefatta en elektronisk katalog” – används i artiklarna leder vidare till vissa tveksamheter om regleringens tillämplighet. Tekniken i artiklarna kan ge intryck av att punkterna 3, 4 och 6 uteslutande gäller för en elektronisk katalog som inrymmer sådana komponenter att de också är att betrakta som ett anbud och att en elektronisk katalog som är fogad till ett anbud enbart omfattas av punkt 1.

För att ovan beskrivna motsägelser inte ska leda till ett osammanhängande regelverk i fråga om elektroniska kataloger, bör utgångspunkten enligt utredningen vara att det för tillämpningen av regleringen i dess helhet är egalt om ett anbud så att säga ingår i en elektronisk katalog eller om en elektronisk katalog har fogats till ett anbud. Den förra varianten innebär vidare i praktiken ett krav på elektroniskt format både för de uppgifter som konstituerar ett anbud och för de som ingår i en katalog i traditionell bemärkelse. Att ett anbud inom ramen för det senare alternativet också kan sägas omfattas av ett krav på elektroniskt format, är dock inte självklart. Enligt utredningen ter det sig ändå rimligt att tolka regelverket på det sättet att det i grunden förutsätter att såväl anbudet som kataloguppgifterna lämnas i ett elektroniskt format.

När det gäller begreppet andra handlingar tycks det enligt utredningen inte finnas några krav i fråga om format. Det skulle således innebära att andra handlingar än anbud och elektroniska kataloger kan lämnas i valfri form.

136

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

För det tredje bör bestämmelserna medge att uppgifterna i katalogerna uppdateras. Det innebär att det format som används för en elektronisk katalog måste kunna fungera när uppdatering tillämpas enligt någon av de två metoder som anges i artiklarna.

För det fjärde bör bestämmelserna i dess helhet återspegla systematiken som gäller i övrigt enligt regelverket i fråga om vem som företar vilka rättshandlingar. En av de grundläggande distinktionerna är därvid att det är en upphandlande myndighet eller enhet som infordrar anbud och en leverantör som lämnar ett anbud.

Såvitt gäller möjligheten att göra användningen av elektroniska kataloger obligatorisk för vissa typer av upphandlingar (artikel 36.1 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 54.1 andra stycket i LUF-direktivet), bedömer utredningen att det saknas anledning att utnyttja denna möjlighet. Enligt utredningens mening är de upphandlande myndigheterna och enheterna bäst skickade att från fall till fall bedöma bl.a. e-mognadsgraden på den aktuella marknaden och därefter avgöra om elektroniska kataloger ska användas eller ej i en specifik upphandling.

I fråga om elektroniska kataloger i dynamiska inköpssystem noterar utredningen att sådana system enligt artikel 34 i LOU- direktivet och artikel 52 i LUF-direktivet per definition ska drivas som helt elektroniska processer. Mot den bakgrunden framstår det inte som lämpligt att för de dynamiska inköpssystemen ha särskilda regler om elektroniska kataloger som placeras i avsnittet om elektroniska kataloger de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Systematiskt bör frågorna om elektroniska kataloger i stället hanteras i anslutning till bestämmelserna om dynamiska inköpssystem. De överväganden som ska göras i fråga om elektroniska kataloger och dynamiska inköpssystem bör därvid göras i ett sammanhang. Denna samlade bedömning görs lämpligen i samband med överväganden om hur artikel 34 i LOU-direktivet och artikel 52 i LUF-direktivet bör genomföras, vilka tillhör de artiklar som behandlas i departements- promemorian, Ds 2014:25.

Mot bakgrund av det ovan anförda menar utredningen att regel- verket kan utformas enligt nedan och placeras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna i ett kapitel som benämns Dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger.

137

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

Elektroniska kataloger

Elektroniska kataloger, anbud och andra handlingar

X § En upphandlande myndighet/enhet får bestämma att uppgifter i en upphandling ska lämnas i form av en elektronisk katalog. Om en katalog ska uppdateras enligt Z §, ska katalogens format tillåta en sådan uppdatering. Reglerna om kommunikation med hjälp av elektroniska medel enligt 2–10 §§ gäller även elektroniska kataloger.

Om myndigheten/enheten bestämmer att uppgifter ska lämnas i form av en elektronisk katalog, ska även anbudet lämnas med elektro- niska medel. En elektronisk katalog och ett anbud får kompletteras med andra handlingar.

När uppgifter ska lämnas i form av en elektronisk katalog och ett anbud ska lämnas med elektroniska medel, ska myndigheten/enheten ange detta i en annons.

Ramavtal

Y § En upphandlande myndighet/enhet får bestämma att en förnyad inbjudan att lämna anbud med tillämpning av villkoren i ett ramavtal, som har ingåtts i en upphandling där uppgifter lämnats i form av elektroniska kataloger, ska genomföras med hjälp av elektroniska kataloger som uppdateras enligt Z §.

Z § Myndigheten/enheten ska när katalogerna enligt Y § ska upp- dateras antingen

1.uppmana de leverantörer som har ingått ramavtal med myndig- heten/enheten att lämna in uppdaterade kataloger som har anpassats till den förnyade inbjudan, eller

2.meddela de leverantörer som har ingått ramavtal med myndig- heten/enheten att uppgifterna som finns i den tidigare inlämnade elektroniska katalogen ska anpassas till den förnyade inbjudan.

Om myndigheten/enheten ska uppdatera katalogerna enligt första stycket 2, ska detta anges i upphandlingsdokumenten i den upphand- ling som lett till att ramavtalen har ingåtts.

XX § I ett meddelande enligt Z § första stycket 2 ska myndig- heten/enheten ge leverantörerna möjlighet att inom viss lämplig tid uppdatera katalogerna, genom att ange dag och klockslag när uppgifterna kommer att samlas in, och att säga nej till en sådan insamling.

Innan myndigheten/enheten tilldelar ett kontrakt, ska den lever- antör som lämnat ett anbud genom en anpassning till den förnyade inbjudan enligt Z § första stycket 2 bekräfta att anbudet inte innehåller några materiella felaktigheter.

138

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

5.3Tillfällig gemensam upphandling

5.3.1Nuvarande ordning

Definitionerna av upphandlande myndighet och enhet i 2004 års upphandlingsdirektiv finns i artikel 1.9 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 2 i 2004 års LUF-direktiv. Definitionen av upphandlande myndighet i 2004 års LOU-direktiv tar sikte på myndigheter och s.k. offentligrättsliga organ. Upphandlande myndighet i nämnda betydelse omfattas i sin tur av definitionen av upphandlande enhet i 2004 års LUF-direktiv. Definitionen av upphandlande enhet rymmer dock även s.k. offentliga företag och enheter som bedriver vissa i 2004 års LUF-direktiv närmare beskrivna verksamheter och som bygger på särskilda rättigheter eller ensamrätt.

Av de beskrivna definitionerna framgår att en sammanslutning av myndigheter eller offentligrättsliga organ också ingår i bestämningen upphandlande myndighet. Med tanke på hur defini- tionerna är uppbyggda, är de organ som ingår i en sammanslutning i sig själva också att klassificera som upphandlande myndigheter, i form av myndigheter eller offentligrättsliga organ. I 2004 års upp- handlingsdirektiv finns dock inte några krav på att en samman- slutning ska ha någon viss juridisk form. Regleringen fordrar således inte att sammanslutningen kvalificeras som exempelvis en juridisk person. (Jfr Arrowsmith, S., The law of public and utilities procurement, 2. ed., 2005, s. 275–276.)

Följderna av att en konstellation uppfyller kriterierna för upp- handlande myndighet eller enhet blir att en upphandling som genomförs av konstellationen omfattas av 2004 års LOU-direktiv eller 2004 års LUF-direktiv. Av direktiven framgår att definitionerna av upphandlande myndighet och enhet används som grundläggande bedömningsgrunder för direktivens tillämpningsområden.

Att upphandlande myndigheter och enheter kan samarbeta i olika former med varierande varaktighet framgår redan av definitionerna av offentliga kontrakt (artikel 1.2 a i 2004 års LOU-direktiv) och varu-, byggentreprenad- och tjänstekontrakt (artikel 1.2 a i 2004 års LUF- direktiv). Exempel på närmare reglering av sådana samarbeten finns i artiklarna om ramavtal och inköpscentraler (artiklarna 1.5, 1.10, 11 och 32 i 2004 års LOU-direktiv och artiklarna 1.4, 1.8, 14 och 29 i 2004 års LUF-direktiv). Det saknas dock i 2004 års upphandlings- direktiv en allmän reglering som i likhet med artikel 38 i LOU- direktivet och artikel 56 i LUF-direktivet uttryckligen tar sikte på

139

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

situationen att två eller flera upphandlande myndigheter eller enheter kommer överens om att samarbeta i en specifik upphandling. Även om situationen inte uttryckligen berörs i 2004 års upphandlings- direktivs bestämmelser, hindrar regleringen inte sådana förfaranden.

I och med genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv är systematiken i nu aktuellt avseende i princip densamma i direktiven och i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna, även om begreppsbildningen på vissa punkter inte är helt identisk (jfr offentligrättsligt organ/offentligt styrt organ och offentligt företag/anknutet företag). I likhet med direktiven saknas det i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna allmänna regler om samarbete i en specifik upphandling.

5.3.2 2014 års upphandlingsdirektiv

Skälen

I skäl 71 i LOU-direktivet och skäl 80 i LUF-direktivet finns överväganden som rör reglerna om tillfällig gemensam upphandling enligt artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF-direktivet.

Av skälen framgår att artiklarna har tillkommit med anledning av regleringen i 2014 års upphandlingsdirektiv av företeelserna centraliserade inköpsverksamheter och inköpscentraler (artiklarna 2.1.14, 2.1.16 och 37 i LOU-direktivet och artiklarna 2.10, 2.12 och 55 i LUF-direktivet). Då regleringen av nämnda företeelser tar sikte på verksamheter som bedrivs stadigvarande, faller en upp- handling som genomförs gemensamt på mer tillfällig grund utanför bestämmelsernas tilllämpningsområde. Det är dock enligt skälen av vikt att även tillfälliga samarbeten kommer till stånd. Sådan sam- verkan är enligt skälen av betydelse inte minst vid upphandlingar som omfattar innovativa projekt.

För att regelverket avseende centraliserade inköpsverksamheter och inköpscentraler inte ska hindra de tillfälliga samarbetena, krävs enligt skälen vissa klargöranden av vad som gäller för tillfällig gemen- sam upphandling. Av skälen framgår att dessa klargöranden ska ta hänsyn till de många varianter av upphandlingar där det finns mer eller mindre omfattande inslag av samverkan upphandlande myndigheter eller enheter emellan. I skälen uttrycks vidare att upphandlande myndigheter eller enheter ska fullgöra sina skyldigheter gemensamt enligt direktiven i de delar upphandlingen genomförs gemensamt.

140

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

Artiklarna

I artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF-direktivet finns reglerna om tillfällig gemensam upphandling. Artiklarna, som har utformats på samma sätt, är indelade i två punkter.

Enligt den första punkten får två eller flera upphandlande myn- digheter eller enheter komma överens om att en upphandling ska genomföras gemensamt.

I andra punkten finns regler om vilket ansvar berörda upphand- lande myndigheter eller enheter har vid en tillfällig gemensam upphandling.

I andra punktens första stycke regleras två olika situationer. För det första rör regleringen situationen när en upphandling i dess helhet genomförs i samtliga berörda myndigheters eller enheters namn och för dessas räkning. Under sådana omständigheter är de upphandlande myndigheterna eller enheterna gemensamt ansvariga för att skyldigheterna enligt direktiven iakttas. För det andra gäller bestämmelsen när en av myndigheterna eller enheterna administ- rerar förfarandet och samtidigt agerar för såväl egen som övriga berörda upphandlande myndigheters eller enheters räkning. Även i sådana situationer är de upphandlande myndigheterna eller enheterna gemensamt ansvariga för att skyldigheterna enligt direk- tiven iakttas.

Om samarbetet inte är i den ovan beskrivna omfattningen, är de berörda myndigheterna eller enheterna enligt andra stycket endast gemensamt ansvariga för de delar av upphandlingen som genomförs gemensamt. I en sådan upphandling åligger det berörda myndigheter eller enheter att i övriga delar var för sig fullgöra de skyldigheter som följer av direktiven.

Det kan i detta sammanhang noteras att definitionerna av upphandlande myndighet och enhet och dessas funktioner som grundläggande bedömningsgrunder för direktivens tillämpnings- områden är desamma i 2004 års och 2014 års upphandlingsdirektiv (se artikel 2.1.1 och 2.1.4 i LOU-direktivet och artiklarna 3 och 4 i LUF-direktivet).

141

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

5.3.3Överväganden

Utredningens bedömning: Bestämmelserna om tillfällig gemen- sam upphandling i artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF-direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om tillfällig gemensam upphandling i den nya författningarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna.

Skälen för utredningens bedömning

Enligt utredningens bedömning finns det inga regler i 2014 års upphandlingsdirektiv som hindrar sådana förfaringssätt som beskrivs i artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF- direktivet. Sådana gemensamma tillfälliga upphandlingar som avses i artiklarna kan således komma till stånd utan några särskilda regler i ämnet.

Även om reglerna i 2014 års upphandlingsdirektiv inte hindrar gemensamma tillfälliga upphandlingar, kan ändå ett lagfästande få effekter i form av bl.a. ett ökat samarbete vid upphandlingar som omfattar innovativa projekt. En grundläggande förutsättning för att sådana effekter över huvud taget ska kunna uppnås är dock att regleringen klart och tydligt anvisar det som gäller. I annat fall riskerar ett lagfästande av bestämmelserna att snarare bli ett hinder.

I en gemensam tillfällig upphandling ansvarar enligt artiklarna samtliga berörda upphandlande myndigheter eller enheter för att skyldigheterna enligt upphandlingsdirektiven iakttas. Av regler- ingen följer således att samtliga inblandade myndigheter eller enheter ska se till att direktivens krav uppfylls. Vad detta ansvar innebär i praktiken berörs inte närmare vare sig i skälen eller i artiklarna i direktiven.

En tillämpning enligt artiklarnas ordalydelse ger enligt utred- ningens mening inte något annat resultat än att ansvaret innebär att samtliga berörda myndigheter eller enheter ska vidta de faktiska åtgärder som följer av regelverket. Det skulle i så fall innebära att samtliga inblandade myndigheter eller enheter är skyldiga att själva bl.a. offentliggöra upphandlingsmeddelanden och meddelanden om kontraktstilldelning. En tillämpning enligt artiklarnas ordalydelse leder således till att en tillfällig gemensam upphandling på vissa centrala punkter i själva verket inte skiljer sig från situationen att

142

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

de berörda myndigheterna eller enheterna väljer att upphandla själva var för sig.

Det bör även framhållas att ansvarsfördelningen enligt första stycket i andra punkten i artiklarna närmast ger intryck av att varje berörd upphandlande myndighet eller enhet ansvarar i förhållande till upphandlingsföremålet i dess helhet. Regleringen tycks således inte ta hänsyn till att respektive myndighets eller enhets kontrakt kan omfatta endast en del av det som upphandlas totalt.

Det utredningen har pekat på ovan i fråga om en tillämpning enligt artiklarnas ordalydelse och ansvarsfördelningen väcker frågor om vad som avses med begreppet tillfällig gemensam upphandling. Dessa frågetecken kan enligt utredningens mening inte rätas ut genom förtydliganden i skälen till utredningens förslag i form av en redovisning av tolkningsproblem och av anledningar till de val som utredningen gör. Nödvändiga förtydliganden skulle enligt utred- ningens uppfattning närmast gå stick i stäv med artiklarnas orda- lydelse och därför bli verkningslösa.

Mot bakgrund av att sådana tillfälliga gemensamma upphand- lingar som avses i artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF- direktivet inte hindras av regelverket i övrigt, finns det enligt utredningens mening ett utrymme för att vid genomförandet av upphandlingsdirektiven inte meddela några särskilda föreskrifter på den punkten. Då ett genomförande av artiklarna närmast kan få negativa konsekvenser enligt det ovan anförda, framstår lösningen att inte genomföra dem genom särskilda bestämmelser som ett lämpligt alternativ. Mot denna bakgrund bedömer utredningen att artiklarna inte bör genomföras genom särskilda bestämmelser om tillfällig gemensam upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Som utredningen redan har konstaterat innebär detta emellertid inte att upphandlingsregelverket hindrar tillfälliga gemensamma upphandlingar.

Ett alternativ till utredningens val är att mer eller mindre orda- grant genomföra artiklarna genom föreskrifter i lag. Om artiklarna genomförs, trots utredningens bedömning ovan, kan det göras genom en paragraf som placeras i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna i kapitlet Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upphand- ling under rubriken Tillfällig gemensam upphandling och som ges en utformning enligt nedan.

143

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

En upphandlande myndighet/enhet får träffa en överenskommelse med en eller flera upphandlande myndigheter/enheter om att de ska genomföra en eller flera offentliga upphandlingar/upphandlingar helt eller delvis i samarbete.

Vid en offentlig upphandling/upphandling som genomförs helt i samarbete enligt första stycket ansvarar de upphandlande myndig- heterna/enheterna gemensamt för att skyldigheterna enligt denna lag uppfylls,

1.om upphandlingen genomförs för de upphandlande myndig- heternas/enheternas räkning och i deras namn, eller

2.om en av de upphandlande myndigheterna/enheterna administrerar upphandlingen och då agerar för egen och de andra upphandlande myndigheternas/enheternas räkning.

Vid en offentlig upphandling/upphandling som genomförs delvis i samarbete enligt första stycket ansvarar de upphandlande myndig- heterna/enheterna gemensamt för att skyldigheterna enligt denna lag uppfylls i de delar upphandlingen genomförs i samarbete, om upphand- lingen genomförs för de upphandlande myndigheternas/enheternas räkning och i deras namn. För de delar av den offentliga upphand- lingen/upphandlingen som den upphandlande myndigheten/enheten genomför för egen räkning och i eget namn, ansvarar den själv för att skyldigheterna enligt denna lag uppfylls.

5.4Upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter/enheter från olika medlemsstater

5.4.1Nuvarande ordning

Som har konstaterats i avsnitt 5.3.1 kan upphandlande myndigheter och enheter samarbeta med andra myndigheter och enheter i olika former och med varierande varaktighet. Detta framgår redan av definitionerna av offentliga kontrakt (artikel 1.2 a i 2004 års LOU- direktiv) och av varu-, tjänste- och byggentreprenadkontrakt (artikel 1.2 a i 2004 års LUF-direktiv). Huruvida myndigheterna eller enheterna som samarbetar har sitt säte i en och samma eller flera olika medlemsstater saknar betydelse för denna möjlighet. Varken 2004 års upphandlingsdirektiv eller nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna hindrar sålunda ett gränsöverskridande samarbete myndigheter eller enheter emellan. I 2004 års upphandlingsdirektiv saknas dock en reglering som i likhet med artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet uttryckligen tar sikte på situationen att

144

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

två eller flera upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater agerar gemensamt.

När det gäller förutsättningar i allmänhet för offentliga organ i olika medlemsstater att samarbeta över gränserna bör nämnas Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1082/2006 av den 5 juli 2006 om en europeisk gruppering för territoriellt samarbete (EGTS). Med stöd av EGTS-förordningen kan medlemsstater, regionala myndigheter, lokala myndigheter och offentligrättsliga organ, i den mening som avses enligt artikel 1.9 andra stycket i 2004 års LOU-direktiv, bilda en s.k. europeisk gruppering för terri- toriellt samarbete. Grupperingen ska bestå av medlemmar som finns på minst två medlemsstaters territorium och anses ha status som juridisk person. Det enda målet med samarbetet mellan medlemmarna inom ramen för grupperingen ska enligt artikel 1.2 i EGTS-förordningen vara att stärka den ekonomiska och sociala sammanhållningen. En grupperings främsta uppgifter ska enligt artikel 7.3 första stycket i EGTS-förordningen begränsas till genomförande av program eller projekt för territoriellt samarbete som medfinansieras av gemenskapen genom Europeiska regionala utvecklingsfonden, Europeiska socialfonden eller Samman- hållningsfonden. En gruppering får vidare enligt artikel 7.3 andra stycket i EGTS-förordningen genomföra andra särskilda åtgärder för att uppnå det mål som avses i artikel 1.2 med eller utan ekonomiskt bidrag från gemenskapen.

I fråga om tillämpliga regler såvitt gäller de civilrättsliga momenten i en upphandling som genomförs inom ramen för ett gränsöverskridande samarbete, är Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I) av intresse. Enligt artikel 1.1 i Rom I-förordningen tillämpas förordningen på avtalsförpliktelser på privaträttens område i situationer som innebär lagkonflikt. I samma artikel förtydligas att förordningen inte ska tillämpas på förvalt- ningsrättsliga frågor. Grundtanken med förordningen är att parterna får avtala om vilken lag som ska tillämpas på ett privaträttsligt avtal (se skäl 11 och artikel 3 i Rom I-förordningen). Om frågan om tillämpliga regler i stället gäller utomobligatoriska förpliktelser, så kan lösningen på frågan i regel sökas i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 864/2007 av den 11 juli 2007 om tillämplig lag för utomobligatoriska förpliktelser (Rom II).

Vad gäller behörigheten att överpröva en upphandling för svenska domstolar i förhållande till domstolar och andra pröv-

145

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

ningsorgan i andra medlemsstater, finns det anledning att beröra regleringen i nuvarande 16 kap 5 § i både LOU och LUF. Enligt paragraferna ska en ansökan om överprövning göras hos den förvalt- ningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sin hemvist. Nämnda bestämmelser får antas förutsätta att en behörig förvaltningsrätt också är behörig enligt samma bestämmelser i förhållande till andra medlemsstaters domstolar eller prövningsorgan (jfr RÅ 2006 ref. 36). Det föreligger sålunda i en sådan situation svensk domsrätt. Ett sådant resonemang kan också föras beträffande 17 kap. 3 § i samma lagar och 10 kap. 8 § RB. För frågan om domsrätt i relation till det senare lagrummet finns dock internationella processrättsliga bestämmelser att beakta. Av dessa torde framförallt aktualiseras reglerna i rådets förordning (EG) nr 44/2001 av den 22 december 2000 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar på privaträttens område, den s.k. Bryssel I-förordningen.

5.4.22014 års upphandlingsdirektiv

Skälen

I skäl 73 i LOU-direktivet och skäl 82 i LUF-direktivet finns överväganden som rör regleringen avseende upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater enligt artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet. I dessa skäl anförs att varken 2004 års LOU- direktiv eller 2004 års LUF-direktiv hindrar gränsöverskridande samarbete upphandlande myndigheter eller enheter emellan. Enligt skälen ställs myndigheter och enheter likväl inför stora juridiska och praktiska svårigheter när de önskar utnyttja en inköpscentral i en annan medlemsstat eller genomföra en gränsöverskridande gemen- sam upphandling.

De ovan beskrivna svårigheterna hindrar enligt skälen att den fulla potentialen av den inre marknaden utnyttjas. Enligt skälen kan varken stordriftsfördelar eller möjligheterna att fördela risk och nytta mellan flera aktörer tas tillvara. Det senare gäller enligt skälen inte minst innovativa projekt. Dessa svårigheter bör enligt skälen undanröjas.

146

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

Mot den ovan beskrivna bakgrunden bör det enligt skälen införas bestämmelser som dels underlättar gränsöverskridande samarbete upphandlande myndigheter eller enheter emellan, dels tillvaratar fördelarna med den inre marknaden genom att skapa gränsöver- skridande affärsmöjligheter för varu- och tjänsteleverantörer. Dessa regler bör enligt skälen komplettera bestämmelserna om lagval i Rom I-förordningen och fastställa tillämplig upphandlingslag inklusive tillämplig lag i fråga om rättsmedel.

Avslutningsvis framhålls i skälen att möjligheterna med gemen- sam gränsöverskridande upphandling inte får användas i syfte att kringgå tvingande lagregler. Exempel på sådana bestämmelser är enligt skälen bestämmelser om öppenhet och tillgång till handlingar och om särskilda krav att vissa varor ska vara spårbara.

Artiklarna

I artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet finns bestämmelserna om upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter/enheter från olika medlemsstater. Regleringen är indelad i fem punkter.

I den första punkten förtydligas att upphandlande myndigheter eller enheter får agera gemensamt vid tilldelning av kontrakt genom att förfara i enlighet med bestämmelserna i övrigt i artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet. Som framgår nedan anvisar artiklarna i princip tre olika metoder som en myndig- het eller enhet kan använda sig av vid gränsöverskridande gemen- sam upphandling.

Möjligheterna att tillämpa artiklarnas metoder får enligt första punkten inte utnyttjas av en myndighet eller enhet i syfte att kringgå nationella tvingande lagregler som annars skulle ha varit tillämpliga. Detta gäller dock enbart för sådan nationell lagstiftning som står i överensstämmelse med unionsrätten.

Den första metoden innebär enligt andra punkten att en myndighet eller enhet får anskaffa varor eller tjänster från en inköpscentral som är belägen i en annan medlemsstat än den i vilken myndigheten eller enheten har sin hemvist. Av regleringen följer att en medlemsstat kan välja att begränsa myndigheternas eller enheternas valmöjligheter när det gäller vilken typ av inköpscentral i andra medlemsstater som myndigheterna eller enheterna kan vända sig till. Som framgår av artikel 2.1.14 och 2.1.16 i LOU-direktivet och artikel 2.10 och

147

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

2.12 i LUF-direktivet medger direktiven två huvudtyper av centraliserad inköpsverksamhet med hjälp av inköpscentraler. Regleringen i artikel 39.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 57.2 andra stycket i LUF-direktivet medger sålunda att möjligheten begränsas antingen till den ena eller den andra huvud- typen (ordvalet ”och” mellan de båda omnämnda leden i artikel 39.2 andra stycket i LOU-direktivet synes vara en felöversättning).

Av tredje punkten framgår att den inköpscentral som anlitas av myndigheten eller enheten ska agera i enlighet med de nationella bestämmelser som gäller i den stat där inköpscentralen är belägen. Av de tre leden i punkten i LOU-direktivet och de två leden i punkten i LUF-direktivet följer vidare att detsamma gäller för vissa angivna åtgärder som en myndighet eller enhet själv vidtar vid anskaffning med hjälp av en inköpscentral. Det senare innebär sålunda att en myndighets eller enhets ansvar enligt artikel 37.2 tredje stycket i LOU-direktivet och artikel 55.2 tredje stycket i LUF-direktivet får bedömas enligt de bestämmelser som gäller i den medlemsstat där inköpscentralen är belägen.

I den fjärde punkten finns bestämmelser om den andra metoden. Av dessa följer att upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater gemensamt kan tilldela kontrakt, ingå ramavtal eller driva ett dynamiskt inköpssystem.

Enligt punktens ordalydelse kan en myndighet eller enhet även tilldela kontrakt som grundar sig på det gemensamt drivna dynam- iska inköpssystemet eller på det ramavtal som har ingåtts gemen- samt. Den tilldelning som bestämmelsen i denna del syftar på är inte gemensam. Bestämmelsen klargör endast att en myndighet eller enhet som tillsammans med andra myndigheter eller enheter gemensamt driver ett dynamiskt inköpssystem eller har ingått ett ramavtal också kan tilldela kontrakt på grundval av sådana. Av första meningen i punktens andra stycke följer dessutom att en myndighets eller enhets inköp som vilar på ett sådant inköpssystem eller ramavtal är direktivenligt. Det innebär med andra ord att eventuella brister i ett dynamiskt inköpssystem eller ramavtal inte medför att inköp grundade på ett sådant system eller ramavtal per automatik inte kan anses stå i överensstämmelse med upphand- lingsdirektiven.

Regleringen i fjärde punkten innehåller dessutom lagvalsregler. Av dessa framgår att upphandlingsdirektivens bestämmelser i ämnet ska tillämpas om nödvändiga moment i detta hänseende inte följer av en internationell överenskommelse mellan berörda medlemsstater.

148

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

Om en sådan överenskommelse inte finns, så ålägger punktens bestämmelser deltagande upphandlande myndigheter eller enheter att träffa ett avtal som fastslår vad som ska gälla på vissa områden som följer av de två leden i första stycket i punkten.

I det första ledet anges följande. ”Parternas ansvarsområden och de relevanta nationella bestämmelser som är tillämpliga på dessa.” Ordet ”parterna” får i sammanhanget antas avse de upphandlande myndigheter eller enheter som deltar i samarbetet och som därför är skyldiga att ingå ett avtal enligt stycket ovan.

Av det andra ledet följer att det ska fastställas hur förfarandet internt mellan deltagande myndigheter eller enheter ska organiseras, hur det som upphandlas ska fördelas mellan deltagande myndigheter eller enheter och hur kontrakt ska ingås.

Punktens andra stycke avslutas med närmare anvisningar om hur bestämmelserna i det första ledet i första stycket bör tillämpas. Enligt anvisningarna i andra stycket kan ansvaret fördelas mellan flera myndigheter eller enheter. Vidare får det av ordalydelsen anses följa att valet av tillämplig lag begränsas till den lagstiftning som gäller i åtminstone en av de medlemsstater där minst en av de deltagande myndigheterna eller enheterna är belägen. Det före- skrivs avslutningsvis att ansvarsfördelningen och tillämplig nationell rätt ska anges i de upphandlingsdokument som används i förfarandet att tilldela ett gemensamt kontrakt. Huruvida sådan information inte behöver lämnas när det handlar om att gemensamt driva ett dynamiskt inköpssystem eller ingå ett ramavtal framstår mot bakgrund av ordalydelsen som oklart.

Den tredje och sista metoden som en myndighet eller enhet kan använda sig av vid gränsöverskridande gemensam upphandling regleras i femte punkten. Av punkten framgår att det rör sig om upphandling genom en s.k. gemensam enhet som har upprättats av upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater.

Deltagande upphandlande myndigheter eller enheter ska genom ett beslut som fattas av den gemensamma enheten komma överens om vilka nationella upphandlingsregler som ska vara tillämpliga. För valet av tillämplig lagstiftning står två alternativ till buds. Tillämplig lagstiftning ska vara den som gäller i den medlemsstat där den gemensamma enheten antingen har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. Överenskommelsen om tillämplig lag kan gälla antingen tills vidare, om detta anges när den gemensamma enheten bildas, eller för viss tidsperiod, för vissa typer av kontrakt eller för en eller fler enskilda tilldelningar av kontrakt.

149

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

När det gäller den närmare betydelsen av begreppet gemensam enhet, kan noteras att begreppet innefattar enheter som har inrättats enligt unionsrätten. Som uttryckligt exempel nämns i punkten EGTS-förordningen. Begreppet gemensam enhet tycks dock kunna innefatta också andra enhetskonstruktioner.

Regleringen innehåller inte några särskilda bestämmelser om krav i fråga om vilken rättslig status en sådan gemensam enhet ska ha som inte har inrättats enligt EGTS-förordningen eller unionsrätten i övrigt. De enda kraven utöver de i punkten föreskrivna och som i någon mening rör frågan om en gemensam enhets status, blir sålunda de krav som ställs på deltagande upphandlande myndigheter eller enheter. Med andra ord att de som deltar ska antingen vara upphandlande myndigheter eller upphandlande enheter.

5.4.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om upphandling med deltagande av upphandlande myndigheter och enheter från olika medlemsstater i artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet ska genomföras i svensk rätt genom föreskrifter i lag.

Skälen för utredningens förslag

Gränsöverskridande gemensam upphandling

Regleringen i 2014 års upphandlingsdirektiv utöver artikel 39 i LOU- direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet hindrar enligt utredningens mening inte att sådana gemensamma upphandlingar genomförs som avses i nämnda artiklar. Från formella utgångspunkter kan alltså det som ska uppnås med bestämmelserna enligt artiklarna uppnås utan några särskilda regler i ämnet.

De invändningar emot ett genomförande av särskilda bestäm- melser om tillfällig gemensam upphandling som utredningen har framfört i avsnitt 5.3.3 kan sålunda göras gällande även här. I avsnitt 5.3.3 har sådana invändningar föranlett utredningen att inte föreslå några särskilda bestämmelser för genomförande av artikel 38 i LOU-direktivet och artikel 56 i LUF-direktivet. Nu aktuella artiklar, artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet, avser

150

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

dock att reglera ytterligare led i en gemensam upphandling. Enligt utredningen motiverar därvid samarbetets gränsöverskridande moment och behovet av klargörande när det gäller tillämpliga bestämmelser i sådana situationer, att en annan slutsats bör dras än den i avsnitt 5.3.3. Även om reglerna i 2014 års upphandlingsdirektiv i övrigt inte hindrar gemensamma upphandlingar enligt artikel 39 i LOU-direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet, så bör enligt utredningens mening nämnda artiklar genomföras genom särskilda föreskrifter. Då bestämmelserna i artiklarna rör gemensam upp- handling, bör reglerna samlas under rubriken Gränsöverskridande gemensam upphandling i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Artiklarna om gränsöverskridande gemensam upphandling i 2014 år upphandlingsdirektiv anvisar som har framgått tre olika metoder för sådan upphandling. Huruvida artiklarnas reglering hindrar annat gränsöverskridande samarbete, exempelvis i form av elektroniska auktioner eller kvalificeringssystem, är oklart. Såvitt utredningen kan bedöma är dock ändamålet med artiklarna inte att förhindra samarbeten som inte omnämns i artiklarna. Artiklarna syftar endast till att reglera hur en myndighet eller enhet ska förfara om den väljer att anlita någon av de tre metoderna. Om en myndig- het eller enhet önskar bedriva samarbete enligt någon annan metod än de tre uppräknade enligt upphandlingsdirektiven, så hindrar regelverket inte detta så länge samarbetet står i överensstämmelse med upphandlingsdirektivens bestämmelser i övrigt.

Metod 1 – inköpscentraler

Metod 1 medger att en upphandlande myndighet eller enhet anskaffar från en inköpscentral som erbjuder centraliserad inköpsverksamhet och som inte är belägen i samma medlemsstat som myndigheten eller enheten. Som har framgått kan medlemsstaterna välja att begränsa myndigheternas eller enheternas valmöjligheter när det gäller vilken huvudtyp av inköpscentral som ska få anlitas.

I nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphand- ling inom försörjningssektorerna har endast en av huvudtyperna genomförts. Den s.k. grossistfunktionen har hittills inte genom- förts i Sverige (se prop. 2009/10:180 s. 262–264). Hur Sverige nu väljer att genomföra regleringen om inköpscentraler enligt 2014 års upphandlingsdirektiv (se artikel 2.1.14 och 2.1.16 i LOU-direktivet

151

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

och artikel 2.10 och 2.12 i LUF-direktivet, artikel 37 i LOU- direktivet och artikel 55 i LUF-direktivet) saknar dock enligt utredningen betydelse för vilken typ av inköpscentral en myndighet eller enhet i detta sammanhang ska tillåtas anlita.

När en inköpscentral är etablerad enligt bestämmelserna i en annan medlemsstat än Sverige, finns det enligt utredningens mening ingen anledning att begränsa en svensk myndighets eller enhets valmöjligheter i fråga om vilken typ av inköpscentral det får röra sig om. Denna möjlighet som upphandlingsdirektiven, artikel 39.2 i LOU-direktivet och artikel 57.2 i LUF-direktivet, erbjuder bör således inte utnyttjas.

Metod 2 – gemensamt tilldela kontrakt, ingå ramavtal eller driva dynamiskt inköpssystem

Lagvalsregler

Metod 2, som regleras i artikel 39.4 i LOU-direktivet och artikel 57.4 i LUF-direktivet, tar sikte på att upphandlande myndigheter eller enheter gemensamt vidtar upphandlingsåtgärder. För att råda bot på den osäkerhet som anses föreligga vid gemensamma upphandlingar av nu aktuellt slag när det gäller tillämplig lag, innehåller regleringen särskilda lagvalsregler.

En tolkning av artiklarnas ordalydelser ger enligt utredningens mening vid handen att tillämplig lag normalt sett bör bestämmas genom överenskommelser mellan berörda medlemsstater. Lagvals- reglerna i leden a och b i första stycket och i andra stycket i ovan nämnda punkter kan dock bli tillämpliga i undantagsfall, dvs. när de nödvändiga delarna för de gemensamma upphandlingsåtgärderna inte har bestämts genom en sådan nyss nämnd överenskommelse.

Vad som avses med ”nödvändiga delar”, och som därmed styr när lagvalsregleringen blir tillämplig, är något oklart. Enligt utred- ningens mening kan det dock antas att leden a och b i första stycket även ger uttryck för vad som är nödvändigt i en överens- kommelse mellan berörda medlemsstater. Utgångspunkten för ett samarbete genom gemensamma upphandlingsåtgärder är sålunda att ”nödvändiga delar” för samarbetet som de kommer till uttryck i leden a och b ska bestämmas genom en överenskommelse mellan i första hand berörda medlemsstater och i andra hand berörda upp- handlande myndigheter eller enheter. Den närmare innebörden av bestämmelserna enligt leden a och b får alltså med utredningens

152

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

synsätt betydelse för hur en överenskommelse ska utformas mellan såväl medlemsstater som myndigheter eller enheter.

Tre aspekter på bestämmandet av tillämpliga relevanta nationella bestämmelser

Regleringen enligt ovan berörda led får ytterst anses ge uttryck för att en leverantörs möjligheter att bedöma förutsättningarna för att delta och tilldelas kontrakt i en upphandling inte ska påverkas av att det rör sig om gränsöverskridande gemensamma upphandlings- åtgärder. Detta bör enligt utredningen vara vägledande när medlemsstater, myndigheter eller enheter träffar en överens- kommelse om gemensamma upphandlingsåtgärder.

Det finns dock enligt utredningen anledning att ytterligare kommentera tre aspekter på bestämmandet av tillämpliga relevanta nationella regler inom ramen för en överenskommelse om gemen- samma upphandlingsåtgärder. För det första bör det beröras hur begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser förhåller sig till de avtals- eller kontraktsrättsliga relationerna mellan leverantörerna och de upphandlande myndigheterna eller enheterna. För det andra aktualiserar begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser frågan om det är tillåtet att skapa en heltäckande reglering för samarbetet genom att göra olika delar av olika medlemsstaters upphandlingsregelverk tillämpliga. För det tredje bör det behandlas vilken betydelse begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser bör ha beträffande tillämpliga rättsmedelsregler.

Den första aspekten – avtals- och kontraktsrättsliga relationer Begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser väcker frågan om de avtals- eller kontraktsrättsliga relationerna mellan leverantörerna och de upphandlande myndigheterna eller enheterna omfattas av vad som i sammanhanget ska anses vara relevanta natio- nella bestämmelser. Med relevanta nationella bestämmelser avses rimligen i detta sammanhang enbart bestämmelser om hur en myndighet eller enhet ska förfara vid upphandling, dvs. de regler som enligt upphandlingsdirektiven syftar till att samordna upphandlings- förfarandena i medlemsstaterna. Det handlar alltså om att det av en överenskommelse ska framgå vilken medlemsstats upphandlings- regelverk som ska tillämpas.

Vilken information som under en upphandling ska lämnas i fråga om avtals- eller kontraktsrättsliga förhållanden beträffande upphandlingsföremålet styrs av det upphandlingsregelverk som

153

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

enligt överenskommelsen har gjorts tillämpligt för upphandlingen. I så måtto skiljer sig situationen inte nämnvärt från den som uppstår när en leverantör väljer att delta i en upphandling i en annan medlemsstat än den där leverantören har sin hemvist.

Den andra aspekten – olika delar av olika medlemsstaters upphandlingsregelverk

Begreppet tillämpliga relevanta nationella bestämmelser aktualiserar frågan om det är tillåtet att skapa en heltäckande reglering för samarbetet genom att göra olika delar av olika medlemsstaters upphandlingsregelverk tillämpliga. Ordalagen i artikel 39.4 första stycket a och andra stycket andra meningen i LOU-direktivet och artikel 57.4 första stycket a och andra stycket andra meningen i LUF-direktivet ger möjligen ett stöd för uppfattningen att en sådan ordning kan godtas. Även om medlemsstaternas upphandlingsreglering är samordnad med upphandlingsdirektiven som grund, är det likväl svårt att överblicka vilka konsekvenserna blir om tillämpligt regelverk är resultatet av att delar från olika medlemstaters upphandlingsregelverk sätts samman för ett specifikt samarbete. Ur en leverantörs synvinkel skulle ett sådant för ett specifikt tillfälle särskilt tillskapat regelverk snarare bidra till att försvåra leverantörens bedömning beträffande deltagande i upphandlingen. Ordningen skulle sålunda motverka ändamålet att artiklarnas bestämmelser ska bidra till att den inre marknadens potential utnyttjas effektivare. Det alternativ som därmed återstår är att valmöjligheten gäller en medlemsstats upphandlingsregelverk i dess helhet.

Slutsatsen blir således att upphandlingsdirektiven inte medger att delar av olika medlemsstaters regelverk görs tillämpliga.

Den tredje aspekten – rättsmedel

I fråga om tillämpliga relevanta nationella bestämmelser bör det behandlas vilken betydelse begreppet bör ha beträffande tillämpliga rättsmedelsregler. För denna fråga är det av intresse huruvida upphandlingsdirektiven över huvud taget reglerar frågan om vilken medlemsstats rättsmedelsregelverk som ska tillämpas.

Som har framgått har EU-lagstiftaren i skälen till 2014 års upphandlingsdirektiv uttalat att lagvalsbestämmelserna även ska tillämpas såvitt avser tillämplig lag i fråga om rättsmedel. Redan mot bakgrund av att upphandlingsdirektiven enbart syftar till att samordna upphandlingsförfarandena i medlemsstaterna och inte

154

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

rättsmedlen, finns det enligt utredningen anledning att överväga vad som avses med uttalandena i skälen. Om det dessutom beaktas att frågor om prövning av upphandlingar regleras i särskilda rätts- medelsdirektiv (rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggnings- arbeten [första rättsmedelsdirektivet] och rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsför- faranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport och telekommunikationssektorerna [andra rättsmedels- direktivet]), så finns det ytterligare skäl som manar till försiktighet när det gäller hur uttalandena i skälen bör tolkas.

Till det ovan sagda kan vidare läggas att ordvalet ”relevanta nationella bestämmelser som är tillämpliga på dessa” knappast kan tjäna som vägledning i frågan om upphandlingsdirektiven på aktuellt område ska utsträckas till att omfatta även rättsmedlen. Formuleringen ger närmast stöd för att det rör sig om för sam- arbetet mellan myndigheterna eller enheterna relevanta bestäm- melser. Frågan om tillämpligt rättsmedelsregelverk kan enligt utred- ningen inte anses ha något att göra med det faktiska samarbetet mellan myndigheterna eller enheterna.

Av det hittills anförda följer att det kan riktas invändningar emot såväl uttalandena i skälen som utformningen av artikel 39.4 första stycket a i LOU-direktivet och artikel 57.4 första stycket a i LUF- direktivet när det gäller frågan om huruvida upphandlingsdirektiven reglerar tillämpligt rättsmedelsregelverk. Likväl får det antas att EU- lagstiftaren har önskat få till stånd en ordning där valet av tillämp- liga upphandlingsregler även får konsekvenser för tillämpligt rättsmedelsregelverk. En ordning som innebär att de organ som tillhandahåller rättsmedel i en medlemsstat prövar en upphandling enligt en annan medlemsstats upphandlingsregler torde knappast tjäna EU-lagstiftarens syfte med regleringen.

Med utgångspunkt från de svenska reglerna om ansökan om överprövning är det knappast ändamålsenligt att ett svenskt pröv- ningsorgan prövar en upphandling enligt upphandlingsregelverket i en annan medlemsstat. Mycket talar alltså för att valet av en medlemsstats upphandlingsregler också innebär att det är den medlemsstatens rättsmedelsregelverk som ska tillämpas.

Enligt utredningens bedömning kan en sådan ordning dock skapas utan att frågan ställs på sin spets om vad som regleras i upphandlings-

155

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

direktiven. Enligt utredningens mening kan frågan i stället sägas handla om i vilken utsträckning rättsmedelsdirektiven hindrar ordningen. På den punkten menar utredningen att ordningen inte kan anses stå i strid med de sistnämnda direktiven. Det bör således kunna föreslås en ordning som överensstämmer med uttalandena i skälen i 2014 års upphandlingsdirektiv om bestämmandet av tillämpligt rättsmedelsregelverk.

Sammanfattningsvis bör regleringen således tolkas på sätt att valmöjligheten gäller medlemsstaternas upphandlingsregelverk i dess helhet och att tillämpliga rättsmedelsregler blir de som gäller i den medlemsstat vars upphandlingsregler har gjorts tillämpliga. Det bör här noteras att Bryssel I-förordningen kan bli tillämplig i en sådan medlemsstat beroende på hur rättsmedlet i fråga ska karaktäriseras, vilket kan leda till att en talan om avtals- eller kontraktsrättsliga förhållanden eller om utomobligatoriskt skade- stånd ska väckas i en annan medlemsstat. Det anförda kan även sägas få betydelse för metod 1 och metod 3. För dessa bör också gälla att tillämpligt rättsmedelsregelverk är det som gäller i den medlemsstat vars upphandlingsreglering är tillämplig.

En svensk regel om domsrätt och behörig domstol

För svenskt vidkommande innebär det ovan sagda att regleringen om behörig domstol för anlitande av rättsmedlet ansökan om överprövning kan behöva få en annan lydelse än den som gäller i dag (jfr nuvarande 16 kap. 5 § i både LOU och LUF). Av en sådan bestämmelse bör enligt utredningens mening uttryckligen framgå att behörig domstol i vissa fall kan följa av sådana överenskommelser som har berörts ovan. Några sådana särskilda föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna behövs dock inte för övriga inhemska svenska rättsmedel.

Metod 3 kan möjligen också leda till konflikter i fråga om domsrätt på ovan antytt sätt. Det behövs således en föreskrift som också reglerar den konflikten. Metod 1 torde dock enligt utred- ningen inte leda till några konflikter i fråga om svensk domsrätt varför någon förändring av bestämmelserna om behörig domstol som de är utformade i dag inte är påkallad i den delen.

156

SOU 2014:51

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

Information i upphandlingsdokumenten

I artikel 39.4 andra stycket sista meningen i LOU-direktivet och artikel 57.4 andra stycket sista mening i LUF-direktivet finns uttryckliga bestämmelser om vilken information som ska lämnas i upphandlingsdokumenten. Bestämmelserna begränsar sig till upp- handlingsdokument vid gemensam tilldelning av kontrakt. Upphand- lingsdokument som förekommer när upphandlande myndigheter eller enheter gemensamt ingår ramavtal eller gemensamt driver ett dynamiskt inköpssystem synes sålunda inte omfattas av bestäm- melsen.

En tilldelning av ett kontrakt på grundval av ett gemensamt ingånget ramavtal eller gemensamt drivet dynamiskt inköpssystem är enligt utredningen inte nödvändigtvis en gemensam tilldelning. Huruvida EU-lagstiftaren ser på saken på samma sätt är inte klarlagt. Såvitt utredningen kan bedöma är dock sådana olikheter knappast motiverade. Det får enligt utredningen antas att EU- lagstiftaren har avsett att uppgifterna inte bara ska lämnas i upp- handlingsdokument för gemensam tilldelning av kontrakt utan också för gemensamt ingångna ramavtal och gemensamt drivna dynamiska inköpssystem.

Metod 3 – gemensam enhet

Metod 3 innebär att ett organ, en gemensam enhet, tillåts att själv- ständigt genomföra en upphandling. När en gemensam enhet genomför en sådan upphandling ska den göra det i enlighet med den medlemsstats bestämmelser där enheten har sitt registrerade säte eller bedriver sin verksamhet. Vilket av dessa två alternativ som ska tillämpas ska bestämmas av de upphandlande myndigheter eller enheter som har inrättat den gemensamma enheten.

Det bör här noteras att utredningen inte har funnit anledning att upprätthålla någon distinktion mellan begreppen ”tillämpliga nationella upphandlingsregler” enligt artikel 39.5 första stycket i LOU-direktivet och artikel 57.4 första stycket i LUF-direktivet och ”nationella bestämmelser” enligt artiklarnas övriga punkter. Det förra kan enligt utredningen knappast ges någon snävare innebörd än det senare. Utredningen har därför valt att även beträffande gemensamma enheter använda begreppet nationella bestämmelser.

Utformningen av artikel 39.5 i LOU-direktivet och artikel 57.5 i LUF-direktivet väcker vissa frågor beträffande syftet med en

157

Teknik och instrument för elektronisk och gemensam upphandling

SOU 2014:51

gemensam enhet. Hänvisningen till EGTS-förordningen och de enheter som kan bildas med stöd av förordningen (europeisk gruppering för territoriellt samarbete, EGTS) ger närmast vid handen att en gemensam enhet enligt artiklarna inte tar sikte på en enhet som upprättas enbart i syfte att genomföra en eller flera upphandlingar. Med ett sådant synsätt på artiklarna kan ändamålet med dem anses vara att tydliggöra eller att skapa ett stöd i författning för att en EGTS eller liknande enhet kan genomföra en självständig upphandling. Detta skulle i sin tur innebära att artiklarna inte ger stöd för att en gemensam enhet får inrättas enbart i syfte att genomföra en eller flera upphandlingar.

Det som talar emot det ovan anförda är att nämnda artiklar inledningsvis slår fast att det rör sig om upphandlande myndigheter respektive upphandlande enheter som inrättar en gemensam enhet. Detta stödjer slutsatsen att en gemensam enhet kan inrättas enbart med det ändmålet att den ska genomföra en eller flera upphandlingar för de deltagande myndigheternas eller enheternas räkning.

Sammanfattningsvis anser utredningen, trots de ovan uttolkade motsägelserna, att en gemensam enhet kan inrättas enbart i syfte att enheten ska genomföra en eller flera upphandlingar eller kan vara en EGTS eller en liknande på EU-rätten grundad enhet.

Sammanfattning

Möjligheten att vända sig till inköpscentraler bör inte med stöd av artikel 39.2 i LOU-direktivet och artikel 57.2 i LUF-direktivet begränsas till enbart en av upphandlingsdirektivens två huvudtyper av inköpscentraler. Bestämmelserna i övrigt i artikel 39 i LOU- direktivet och artikel 57 i LUF-direktivet kan genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjnings- sektorerna. Dessa föreskrifter bör i de nya lagarna placeras i kapitlet Ramavtal, inköpscentraler och annan samordnad upp- handling. De särskilda reglerna om behörig domstol bör placeras i anslutning till de bestämmelser i de nya lagarna som motsvarar nuvarande 16 kap. 5 § i både LOU och LUF.

158

6 Upphandlingsförfarandets gång

6.1Inledning

I kapitlet om upphandlingsförfarandets gång i 2014 års upphand- lingsdirektiv finns två av de artiklar som omfattas av utredningens uppdrag. Dessa två artiklar reglerar följande områden:

•uppdelning av kontrakt i delar (artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet), och

• allmänna principer (artikel 56 i LOU-direktivet och artikel 76 i LUF-direktivet).

6.2Uppdelning av kontrakt i delar

6.2.1Nuvarande ordning

Bestämmelserna i 2004 års upphandlingsdirektiv och i nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upphandling inom försörj- ningssektorerna tar när det gäller uppdelning av kontrakt sikte på hur värdet av ett kontrakt ska bestämmas och att uppdelning inte ska användas i syfte att kringgå tröskelvärdesregleringen. Regel- verket kan dock sägas förutsätta att kontrakt ska kunna delas upp i mindre delar.

I artikel 9.5 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 17.6 i 2004 års LUF-direktiv anvisas sålunda en metod för beräkning av ett kontrakts samlade uppskattade värde vid samtidig tilldelning av flera kontrakt i form av delkontrakt (se nuvarande 3 kap. 7 § LOU och 3 kap. 6 § LUF). Att syftet med en uppdelning inte får vara ett kringgående av tröskelvärdesbestämmelserna framgår av artikel 9.3 i 2004 års LOU-direktiv och artikel 17.2 i 2004 års LUF-direktiv (se nuvarande 3 kap. 5 § LOU och 3 kap. 4 § LUF).

159

Upphandlingsförfarandets gång

SOU 2014:51

Ett tydligare uttryck, än det som framgår av ovan berörda bestämmelser, för att upphandlingsregleringen förutsätter att kon- trakt ska kunna delas upp återfinns i punkt 7 Meddelande om upphandling bilaga VII A till 2004 års LOU-direktiv (jfr även motsvarigheterna i delarna A–C bilaga XII till 2004 års LUF- direktiv). Enligt punkten ska följande information finnas i ett meddelande om upphandling. ”Om kontrakten är uppdelade i delar skall det anges om de ekonomiska aktörerna kan lämna anbud på en eller flera och/eller alla delar.”

När det gäller upphandlingsregleringen som vilar på 2004 års upphandlingsdirektiv bör även nämnas EU-kommissionens arbets- dokument av den 25 juni 2008, SEC(2008) 2193, European Code of Best Practices Facilitating Access by SMEs to Public Procure- ment Contracts. I dokumentet (s. 7) framhålls att uppdelning av kontrakt är en faktor som underlättar för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Det anförs vidare att 2004 års upphandlingsdirektiv tillåter att kontrakt tilldelas i separata delar så länge ett sådant tillvägagångsätt inte begränsar konkurrensen. I dokumentet anges vidare att uppdelning av kontrakt kan göras på såväl kvantitativa som kvalitativa grunder. Ett kontrakts omfatt- ning kan med stöd av den förra grunden anpassas till små och medelstora företags produktionskapacitet medan den senare grunden kan användas för att anpassa ett kontrakts inriktning med avseende på små och medelstora företags särskilda verksamhets- områden.

6.2.22014 års upphandlingsdirektiv

Skälen

Skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF-direktivet inleds med att upphandling enligt de båda direktiven bör anpassas till de små och medelstora företagens behov. Det framgår vidare av dessa skäl att upphandlande myndigheter/enheter bör uppmanas att (”be encouraged to” enligt den engelska versionen) använda sig av de olika exempel som redogörs för i ovan nämnda arbetsdokument från kommissionen, SEC(2008) 2193. Detta arbetsdokument ger enligt skälen vägledning om hur myndigheter och enheter kan tillämpa upphandlingsregelverket på ett sätt som underlättar för små och medelstora företag att delta i upphandlingar.

160

SOU 2014:51

Upphandlingsförfarandets gång

Av skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF-direktivet framgår att uppdelning av kontrakt spelar en viktig roll när det gäller att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Detta uttrycks dock inte med helt identiska formuleringar i skälen i de båda direktiven. Enligt skäl 78 i LOU- direktivet bör upphandlande myndigheter uppmuntras att dela upp större kontrakt i delar medan det enligt skäl 87 i LUF-direktivet bör föreskrivas att kontrakt får delas upp i flera delkontrakt. Enligt skälen i båda direktiven syftar regleringen till att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Av uttalandena i skäl 78 i LOU-direktivet framgår att regleringen dessutom syftar till att stärka konkurrensen.

Liksom i kommissionens arbetsdokument, SEC(2008) 2193, anges i skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF-direktivet att ett kontrakt kan delas upp på kvantitativa eller kvalitativa grunder för att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar.

I skälen uttrycks vidare att det är den upphandlande myndig- heten eller enheten som bestämmer storleken på och förmålet för de olika delarna av ett uppdelat kontrakt. Det sägs vidare att myndig- heten eller enheten enligt relevanta regler om hur en upphandlings uppskattade värde ska beräknas bör få tilldela vissa av delarna utan att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven tillämpas.

I skäl 78 i LOU-direktivet betonas ytterligare betydelsen av att kontrakt delas upp i delar. Skälet kan sägas uttrycka en preferens till förmån för uppdelning av kontrakt. Det uttalas därvid att en myndighet, om den inte finner det lämpligt att dela upp ett kontrakt, bör ange skälen till varför den inte har delat upp kontraktet. Vad som kan utgöra sådana skäl exemplifieras enligt följande. ”Dessa skäl kan exempelvis vara att den upphandlande myndigheten anser att en uppdelning kan riskera att begränsa konkurrensen eller att kontraktets genomförande blir orimligt tekniskt svårt eller dyrt, eller att behovet av att samordna de olika leverantörerna av delarna allvarligt kan riskera att underminera ett korrekt genomförande av kontraktet.”

Det ovan sagda beskrivs i samma skäl, skäl 78 i LOU-direktivet, som en skyldighet att överväga lämpligheten av att dela upp ett kontrakt i delar. Denna skyldighet bör enligt samma skäl kunna utvidgas om medlemsstaterna anser att de behöver gå längre i strävandena att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar.

161

Upphandlingsförfarandets gång

SOU 2014:51

När det gäller skyldigheten att överväga uppdelning enligt stycket ovan finns det anledning att nämna det som särskilt fram- hålls i skäl 78 i LOU-direktivet beträffande en upphandlande myndighets handlingsutrymme vid sådana överväganden. Enligt nämnda skäl bör en upphandlande myndighet ha en ”skyldighet att överväga huruvida det är lämpligt att dela upp kontrakt i delar, samtidigt som det står den fritt att självständigt fatta sitt beslut på de grunder den anser vara relevanta, utan att underkastas admin- istrativ eller rättslig kontroll”.

Som antytts ovan är preferensen till förmån för uppdelning av kontrakt i delar inte lika starkt uttryckt i skälen i LUF-direktivet. Det saknas därvid resonemang om huruvida valet att inte dela upp ett kontrakt bör motiveras. Däremot anges det i skäl 87 i LUF- direktivet att medlemsstaterna i strävandena att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar får införa en skyldighet att överväga om det är lämpligt att dela upp kontrakt.

I övrigt anges både i skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF-direktivet att medlemsstaterna bör få gå längre i ovan nämnda strävanden, genom att begära att upphandlande myndig- heter eller enheter motiverar sina beslut att inte dela upp kon- trakten eller genom att göra en uppdelning obligatorisk under vissa förutsättningar. Det tilläggs dessutom att medlemsstaterna i samma syfte bör få tillhandahålla mekanismer för direktbetalning till underleverantörer.

Av skäl 79 i LOU-direktivet och skäl 88 i LUF-direktivet framgår att en upphandlande myndighet eller enhet utöver själva uppdelningen bör kunna vidta ytterligare åtgärder för att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Om det behövs för att exempelvis upprätthålla konkurrensen eller garantera tillförlitliga leveranser, bör en myndighet eller enhet kunna vidta åtgärder i syfte att undvika att en och samma leverantör tilldelas samtliga delar av ett uppdelat kontrakt.

Avslutningsvis anförs i skäl 79 i LOU-direktivet och skäl 88 i LUF-direktivet att det bör vara tillåtet för en upphandlande myndighet eller enhet att vid en upphandling av ett uppdelat kon- trakt tilldela en och samma leverantör flera eller samtliga delar av det uppdelade kontraktet. En sådan tilldelning bör kunna göras om det visar sig att tilldelning del för del ger avsevärt mindre fördel- aktiga lösningar än om en och samma leverantör tilldelas en kom- bination av kontraktets delar.

162

SOU 2014:51

Upphandlingsförfarandets gång

Artiklarna

I 2014 års upphandlingsdirektiv finns bestämmelserna om upp- delning av kontrakt i delar i artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet. Artiklarna är indelade i fyra punkter.

Enligt den första punkten får en upphandlande myndighet eller enhet bestämma att ett kontrakt ska tilldelas i separata delar. Myndigheten eller enheten får vidare även bestämma storleken på och föremålet för delarna.

Efter de ovanstående inledande bestämmelserna skiljer sig reg- leringen i första punkten i LOU-direktivet från den i LUF- direktivet. Enligt artikel 46.1 andra stycket i LOU-direktivet ska en upphandlande myndighet ange huvudskälen till varför ett kontrakt inte har delats upp i delar. Det åligger sålunda myndigheten att förklara varför den har valt att inte dela upp ett kontrakt. I LUF- direktivet saknas en motsvarande bestämmelse som ålägger en upp- handlande enhet att förklara varför den har valt att inte dela upp ett kontrakt.

Av artikel 65.1 i LUF-direktivet framgår i stället att en upphand- lande enhet ska i vissa närmare angivna upphandlingsdokument upplysa om huruvida anbud får lämnas in för en del, flera delar eller samtliga delar av ett kontrakt. En motsvarande bestämmelse om upplysningar finns i artikel 46.2 i LOU-direktivet.

Utöver regeln om upplysningar i artikel 46.2 i LOU-direktivet är bestämmelserna i andra punkten desamma i LOU-direktivet och LUF-direktivet. Av punkten framgår att en upphandlande myndig- het eller enhet kan begränsa antalet delar som får tilldelas en och samma leverantör. Om tillämpningen av tilldelningskriterierna i en sådan situation leder till att en leverantör uppfyller kriterierna för att tilldelas fler delar än vad begränsningen tillåter, ska myndig- heten eller enheten enligt i förväg bestämda kriterier och regler avgöra vilka delar leverantören ska tilldelas inom begränsningen. Det ovan sagda ska framgå av vissa närmare angivna upphandlings- dokument.

I tredje punkten finns bestämmelser som medger att en upp- handlande myndighet eller enhet kombinerar flera delar av ett upp- delat kontrakt och tilldelar en och samma leverantör en sådan kombination av delar. En förutsättning för bestämmelsernas tillämp- ning är att myndigheten eller enheten i närmare angivna upphand- lingsdokument har angivit dels att den förbehåller sig rätten att kombinera olika delar, dels vilka delar eller grupper av delar som

163

Upphandlingsförfarandets gång

SOU 2014:51

kan kombineras. Av punkten framgår att medlemsstaterna avgör om punktens bestämmelser ska genomföras.

Enligt fjärde punkten får medlemsstaterna föreskriva att det ska vara obligatoriskt att tilldela kontrakt i separata delar.

6.2.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om tilldelning av kom- binerade delar av ett uppdelat kontrakt enligt artikel 46.3 i LOU-direktivet och artikel 65.3 i LUF-direktivet bör inte genomföras i svensk rätt. Bestämmelserna i övrigt i artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag. Tilldelning av kontrakt i delar bör emellertid inte göras obligatoriskt enligt artikel 46.4 i LOU- direktivet och artikel 65.4 i LUF-direktivet.

Skälen för utredningens förslag

Gemensamma utgångspunkter för genomförandet av artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet

I 2014 års upphandlingsdirektiv framhålls att uppdelning av kontrakt är ett betydelsefullt medel för att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Medlet får antas ha samma betydelse oavsett om det rör sig om en offentlig upphandling enligt LOU-direktivet eller en upphandling enligt LUF-direktivet. Att uppdelning av kontrakt enligt artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet kan uppfattas som mer satt i förgrunden i LOU-direktivet än i LUF-direktivet är sålunda inte ett utslag för att medlet är mer betydelsefullt vid upphandlingar enligt det ena eller det andra direktivet. Skillnaderna mellan artiklarna är enligt utredningen i stället en följd av att LUF-direktivet i allmänhet medger ett något större handlingsutrymme för upphandlande enheter än LOU-direktivet medger för upphandlande myndigheter. Det får därför antas inte ha varit lika angeläget i artikel 65 i LUF- direktivet som i artikel 46 i LOU-direktivet att framhålla handlingsutrymmet för att dela upp ett kontrakt och därmed underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Att ett sådant handlingsutrymme utnyttjas kan sägas falla sig mer

164

SOU 2014:51

Upphandlingsförfarandets gång

naturligt vid en tillämpning enligt LUF-direktivet med tanke på skillnaderna direktiven emellan i fråga om en enhets eller myndig- hets handlingsutrymme i allmänhet.

Enligt utredningens mening får artiklarna, trots att de inte är identiska, antas ha samma syfte. Detta syfte är som har framgått att underlätta för små och medelstora företag att delta i upphandlingar. Då det alltså rör sig om ett och samma syfte är en rimlig utgångs- punkt för genomförandet, att bestämmelserna i artikel 46 i LOU- direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet bör kunna genomföras genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna med samma utform- ning. Enligt utredningens mening är detta till och med efter- strävansvärt då det torde underlätta tillämpningen. Med denna utgångpunkt för genomförandet får uttalandena i de något fylligare skälen i LOU-direktivet, skälen 78 och 79 i LOU-direktivet, även relevans för hur artikel 65 i LUF-direktivet bör tolkas.

Då utgångspunkten vid genomförandet av artikel 46 i LOU- direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet är att de bör genomföras genom föreskrifter med samma utformning, finns det anledning att tydliggöra vad som kan anses vara en gemensam ambition med nämnda artiklar. Som har framgått finns det en ambition enligt båda upphandlingsdirektiven att uppdelning av kontrakt bör vara ett mer eller mindre tydligt tema när en upphandlande myndighet eller enhet överväger hur en upphandling bör konstrueras. Tyngpunkten ligger alltså på att möjligheten att dela upp ett kontrakt ska vara aktuell vid sådana överväganden.

Ett seriöst förhållningsätt från en upphandlande myndighets eller enhets sida när den överväger uppdelning torde kräva att den i varje enskilt fall gör klart för sig möjligheterna att dela upp kontraktet på kvantitativa respektive kvalitativa grunder och vilka konsekvenserna kan bli av en uppdelning på den ena eller andra grunden.

När det gäller den närmare betydelsen av de ovan berörda grunderna ges viss vägledning i skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF-direktivet. Som har framgått delar man i skälen upp dessa grunder i kvantitativa och kvalitativa sådana. En uppdelning på kvanti- tativa grunder innebär att delarna anpassas till de små och medelstora företagens kapacitet. En uppdelning på kvalitativa grunder innebär i stället att delarna anpassas till sådana sektorer inom näringslivet där de små och medelstora företagen är verksamma.

165

Upphandlingsförfarandets gång

SOU 2014:51

Handlingsutrymme när uppdelning av ett kontrakt övervägs

Skyldigheten att överväga en uppdelning av kontrakt innebär, som har konstaterats ovan, att en upphandlande myndighet eller enhet seriöst ska överväga konsekvenserna av en sådan uppdelning. Skyldigheten är dock inte sådan att den kräver att en uppdelning faktiskt också görs. Med andra ord säger skyldigheten att överväga en uppdelning av kontrakt inte något om huruvida övervägandena dessutom ska leda till att kontraktet delas upp.

Slutsatsen ovan vinner även stöd av uttalandena i skälen. Enligt skäl 78 i LOU-direktivet står det en upphandlande myndighet fritt att självständigt på de grunder den anser vara relevanta fatta sitt beslut i fråga om lämpligheten av att dela upp ett kontrakt. Uttalandet ger vid handen att en upphandlande myndighets – och med utredningens utgångpunkter även en upphandlande enhets – frihet att välja om ett kontrakt ska delas upp eller ej inte påverkas av att det införs en skyldighet att överväga uppdelning. En myndig- het eller enhet ska således även enligt 2014 års upphandlings- direktiv ha en betydande frihet att avstå från att faktiskt dela upp ett kontrakt, så länge den har övervägt konsekvenserna av en uppdelning på ett seriöst sätt.

Det hittills förda resonemanget har framförallt tagit sikte på en upphandlande myndighets eller enhets möjligheter att välja att inte dela upp ett kontrakt i delar. Enligt utredningens mening finns det dock ingen anledning att resonera på något annat sätt när det gäller situationen då en myndighet eller enhet har bestämt att ett kontrakt ska delas upp och överväger storleken på och föremålet för de olika delarna (se artikel 46.1 i LOU-direktivet och artikel 65.1 i LUF-direktivet). Regelverket om uppdelning av kontrakt i delar påverkar således inte heller den frihet en myndighet eller enhet har när den ska bestämma storleken på och föremålet för de olika delarna i ett uppdelat kontrakt.

Sammanfattningsvis innebär de nya bestämmelserna om uppdel- ning av kontrakt i delar att en upphandlande myndighets eller enhets handlingsfrihet inte begränsas när det gäller möjligheterna att dels välja att inte dela upp ett kontrakt i delar, dels bestämma storleken på och föremålet för de olika delarna i ett uppdelat kon- trakt. Av detta följer sålunda att den beskrivna handlingsfriheten inte har ändrats genom de nya bestämmelserna i förhållandet till rättsläget enligt 2004 års upphandlingsdirektiv.

166

SOU 2014:51

Upphandlingsförfarandets gång

När det gäller de närmare gränserna för en myndighets eller enhets handlingsfrihet enligt stycket ovan kan viss vägledning fås genom uttalandena i skälen. Enligt utredningens mening kan det som sägs i skälen beträffande när en uppdelning av ett kontrakt inte är lämplig och grunderna för en uppdelning av ett kontrakt – kvantitativa eller kvalitativa – anses ge uttryck för det som typiskt sett är acceptabelt från konkurrenssynpunkt och därmed icke- diskriminerande. Det som har angetts i skälen kan dock inte anses vara en uttömmande uppräkning av vad som kan accepteras. Enligt utredningens mening torde handlingsutrymmet enligt 2004 års upphandlingsdirektiv och nu även 2014 års upphandlingsdirektiv vara betydligt större än vad de i skälen exemplifierade grunderna ger vid handen. Handlingsutrymmet bör snarare beskrivas på det sätt som det görs i skäl 78 i LOU-direktivet, nämligen att det står en upphandlande myndighet fritt att självständigt på de grunder den anser vara relevanta fatta sitt beslut i fråga om lämpligheten av att dela upp ett kontrakt. Gränserna för handlingsutrymmet får dock bestämmas i rättstillämpningen.

Ska det vara obligatoriskt att tilldela kontrakt i delar?

Som har konstaterats ovan är en upphandlande myndighet eller enhet skyldig att enligt 2014 års upphandlingsdirektiv överväga uppdelning av ett kontrakt i delar. Skyldigheten innebär dock inte att ett kontrakt faktiskt också ska delas upp i delar. Även om 2014 års upphandlingsdirektiv således inte erfordrar att tilldelning av kontrakt ska ske i delar, så finns det en möjlighet för medlems- staterna att enligt direktiven göra det obligatoriskt med sådan tilldelning. Detta framgår av fjärde punkten i både artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet (jfr även skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF-direktivet).

Enligt utredningens mening finns det emellertid inte någon anledning att införa ett sådant obligatorium, varken generellt eller för vissa typer av upphandlingar eller upphandlingsföremål. De eventuella vinsterna med ett obligatorium uppväger enligt utred- ningen inte de nackdelar det innebär för möjligheten att anpassa en upphandling med hänsyn till förutsättningarna i varje enskilt fall. Utredningen bedömer således att det inte bör göras obligatoriskt att tilldela kontrakt i delar enligt vare sig LOU-direktivet eller LUF-direktivet.

167

Upphandlingsförfarandets gång

SOU 2014:51

Uppdelning av ett kontrakt och tröskelvärdesbestämmelserna

Bestämmelserna om uppdelning av kontrakt är placerade i upp- handlingsdirektivens kapitel om upphandlingsförfarandets gång. Både placeringen av och ordalagen i artiklarna i direktiven ger enligt utredningen vid handen att regleringen saknar betydelse för hur värdet av en upphandling ska bestämmas enligt artikel 5 i LOU-direktivet och artikel 16 i LUF-direktivet.

Att delarna av ett uppdelat kontrakt vid en upphandling kan vara identiska med delkontrakt i den mening som avses enligt artikel 5.7–9 i LOU-direktivet och artikel 16.7–9 innebär inte att en del av ett uppdelat kontrakt ur systematisk synvinkel är identiskt med ett delkontrakt; regleringen utesluter inte att även ett delkontrakt kan tilldelas i delar. Begreppet delkontrakt är enbart ett regeltekniskt medel för att bedöma dels hur värdet av en upphandling ska bestämmas dels om något av delkontrakten kan tilldelas utan att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven tillämpas (se artikel 5.9 i LOU-direktivet och artikel 16.9 i LUF-direktivet).

Av det ovan anförda följer att bestämmelserna om uppdelning av kontrakt i delar enligt artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet inte rör frågan om hur värdet på en upphandling förhåller sig till tillämpliga tröskelvärden och därmed upphandlings- direktivens tillämpningsområden. Bedömningen av en upphandlings värde och jämförelsen med tillämpliga tröskelvärden ska i stället göras med en självständig tillämpning av de paragrafer som genomför bestämmelserna i upphandlingsdirektivens avsnitt om tröskelvärden.

Det som uttalas i skäl 78 i LOU-direktivet och skäl 87 i LUF- direktivet får enligt utredningen ses som en erinran om bestämmel- serna i upphandlingsdirektivens avsnitt om tröskelvärden. Som har framgått anges det att en upphandlande myndighet eller enhet enligt relevanta regler om hur en upphandlings uppskattade värde ska beräknas bör få tilldela vissa av delarna utan att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven tillämpas. Att ett kontrakt tilldelas i delar innebär inte att tilldelningen också kan göras utan att något av upp- handlingsdirektivens förfaranden tillämpas. Däremot kan en tillämp- ning av reglerna om delkontrakt enligt artikel 5 i LOU-direktivet och artikel 16 i LUF-direktivet leda till att ett eller flera delkontrakt tilldelas utan att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven tillämpas. Att förfarandena enligt upphandlingsdirektiven inte behöver tillämpas i sådana situationer är sålunda en följd av andra bestämmelser i upphandlingsdirektiven än de om uppdelning av kontrakt i delar.

168

SOU 2014:51

Upphandlingsförfarandets gång

En skyldighet att förklara varför ett kontrakt inte delas upp i delar

Upphandlingsdirektiven erfordrar inte som har konstaterats ovan att en uppdelning faktiskt görs. Direktiven kräver i stället att en upphandlande myndighet eller enhet seriöst överväger konsekvens- erna av en uppdelning. Detta får anses gälla för kontrakt enligt båda upphandlingsdirektiven.

Att upphandlingsdirektiven förutsätter att en uppdelning ska övervägas innebär dock inte att det finns en skyldighet enligt båda direktiven att ange skälen för övervägandena. En sådan skyldighet gäller endast för kontrakt enligt LOU-direktivet. Regleringen återfinns i artikel 46.1 andra stycket i LOU-direktivet. Någon motsvarighet finns inte i LUF-direktivet. Som har framgått hindrar dock inte upphandlingsdirektiven att medlemsstaterna föreskriver att en sådan skyldighet ska gälla även inom försörjningssektorn. Enligt utredningens mening finns det ingen anledning att regel- verken i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upp- handling inom försörjningssektorerna ska skilja sig från varandra på denna punkt. Utredningen anser därför att såväl en upphandlande myndighet enligt den nya lagen om offentlig upphandling som en upphandlande enhet enligt den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna bör vara skyldig att ange skälen för att ett kontrakt inte har delats upp.

När det gäller frågan vilken information som ska lämnas för att skyldigheten enligt stycket ovan ska anses ha fullgjorts, finns det anledning att notera att det i artikel 46.1 andra stycket i LOU- direktivet talas om huvudskälen. Enligt artikelns ordalydelse är det huvudskälen till valet att inte dela upp ett kontrakt som ska anges. Möjligen är ordvalet i artikeln ett uttryck för att en mer svepande motivering kan accepteras än om ”skälen” hade valts. Att det förhåller sig på det sättet vinner i viss mån också stöd av utform- ningen av artikel 46.1 andra stycket i LOU-direktivet enligt den engelska språkversionen. Enligt denna version ska en upphandlande myndighet ”provide an indication of the main reasons for their decision”.

Att ”huvudskälen” har valts i stället för ”skälen” vilar såvitt utred- ningen kan bedöma på en uppfattning att en motiverings omfattning påverkas av ordvalet i fråga. Enligt utredningens mening kan dock vissa invändningar resas mot en sådan utgångspunkt mot bakgrund av hur en motiveringsskyldighet i allmänhet kan beskrivas. Den

169

Upphandlingsförfarandets gång

SOU 2014:51

antyder nämligen att det går att gradera en motiverings omfattning som bestående av antingen huvudskälen eller skälen.

Oavsett det realistiska i att enligt stycket ovan upprätthålla en skillnad mellan ”huvudskälen” och ”skälen”, anser utredningen att distinktionen inte bör införas i lagtexten i detta sammanhang. Att införa begreppet ”huvudskälen” skulle inte bidra till att klargöra vad motiveringsskyldigheten i fråga innebär. Begreppet skulle snarare leda till frågor om hur det förhåller sig till användningen av ”skälen” i upphandlingsregelverket i övrigt (jfr 19 § i avsnitt 14.1). I bestämmelserna i de nya lagarna som genomför motiverings- skyldigheten bör sålunda begreppet ”skälen” användas.

När det gäller det valda begreppet, skälen, bör noteras att det som ett moment i en motiveringsskyldighet i allmänhet medger en anpassning av motiveringens omfattning med hänsyn till det motiv- eringen gäller.

I skäl 78 i LOU-direktivet lämnas exempel på tre skäl som kan motivera att ett kontrakt inte delas upp. Som har framgått inne- håller exemplen förstärkande rekvisit som att kontraktets genom- förande ”blir orimligt tekniskt svårt eller dyrt” eller att behovet av samordning av delarna ”allvarligt kan riskera att underminera ett korrekt genomförande av kontraktet”. Det är dock inte nödvändigt att de förstärkande rekvisiten i skäl 78 i LOU-direktivet är uppfyllda. Uttalandena i skälet utgör endast en exemplifierande beskrivning och ändrar enligt utredningen inte på den grundläggande förutsätt- ningen att en upphandlande myndighet eller enhet har en betydande frihet när det gäller valet i fråga om huruvida ett kontrakt ska delas upp i delar. (Jfr även ovan angående en myndighets eller enhets handlingsutrymme.)

Med hänsyn till det anförda bedömer utredningen att motiv- eringsskyldigheten är fullgjord om en myndighet eller enhet hänvisar till att en uppdelning leder till att kontraktets genom- förande exempelvis blir tekniskt svårare eller dyrare än om en uppdelning inte görs eller försvåras på grund av samordningen av de olika delarna.

Ovan har således konstaterats att artiklarna uttrycker en motiveringsskyldighet. Däremot ger upphandlingsdirektiven inte några entydiga besked om vilka förutsättningar som utlöser denna skyldighet. Enligt utredningen skulle det kunna vara på det sättet att skyldigheten uppstår endast när en upphandling gäller till- delning av ett enda kontrakt. Vid upphandlingar som gäller fler än ett kontrakt skulle således skyldigheten i fråga inte utlösas.

170

SOU 2014:51

Upphandlingsförfarandets gång

Utredningen ställer sig dock tveksam till att skyldigheten ska ges en sådan begränsad betydelse. Med en sådan tolkning av regel- verket framstår nämligen det som uttalas i skälen till direktiven om vad regleringen syftar till som tämligen orealistiska förhoppningar. Regelverket torde med den beskrivna tolkningen knappast påverka små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar över huvud taget.

En annan tolkning av artiklarna, som för övrigt är enligt artiklarnas ordalag, skulle kunna vara att det rör sig om ett enda kontrakt som tilldelas i separata delar. En sådan tolkning framstår dock som oförenlig med upphandlingsregleringens systematik i övrigt. Rimligen kan det inte handla om något annat än att det som tilldelas i delar också är kontrakt. Frågan blir då om de kontrakt som är en följd av uppdelningen i separata delar också ska omfattas av det som avses med kontrakt i artiklarna.

Mot bakgrund av de oklarheter utredningen redogjort för ovan bör man lämpligen vid genomförandet i stället ta fasta på ordvalet ”separata” delar av kontrakt i artikel 46.1 i LOU-direktivet och artikel 65.1 i LUF-direktivet. Tillägget ”separata” antyder att det rör sig om en ordning som avviker från den som kan tillämpas i allmänhet när en myndighet eller enhet tar ställning till antalet kontrakt som ska tilldelas och hur dessa bör kunna kombineras inom en och samma upphandling. Om en myndighet eller enhet väljer att tilldela kontrakt i separata delar innebär det också att myndig- hetens eller enhetens handlingsutrymme begränsas. Som framgår av utredningens bedömning i avsnittet närmast nedan innebär det bl.a. att kontrakten inte kan tilldelas i kombinerade delar. Väljer myndig- heten eller enheten däremot att inte tilldela kontrakt i separata delar är deras handlingsutrymme oförändrat med bl.a. följden att kontrakt kan tilldelas i kombinerade delar så länge det är i enlighet med upphandlingsregelverket i övrigt.

Sammanfattningsvis innebär utredningens ovan förda resone- mang att motiveringsskyldigheten inträder när en myndighet eller enhet väljer att inte begränsa sitt handlingsutrymme genom att tilldela kontrakt enligt systemet för tilldelning av kontrakt i separata delar. Enligt utredningen torde motiveringsskyldigheten dessutom alltid inträda när en upphandling endast avser tilldelning av ett kontrakt. Inte heller utredningens tolkning av artiklarna och bedömning av hur de bör genomföras leder emellertid till ett helt invändningsfritt system. Det får dock antas bidra till syftena med artiklarna som det har kommit till uttryck i skälen till direktiven.

171

Upphandlingsförfarandets gång

SOU 2014:51

Begränsning av antalet delar av ett uppdelat kontrakt som kan tilldelas en och samma leverantör

Bestämmelserna om att en upphandlande myndighet eller enhet ska ange om anbud får lämnas för enbart en eller flera delar eller för samtliga delar av ett uppdelat kontrakt (artikel 46.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 65.1 andra stycket i LUF-direktivet) medger att en upphandling anpassas ytterligare med hänsyn till förutsättningarna i varje enskild situation. Myndigheten eller enheten bestämmer därvid själv vilken ordning som är lämpligast i det enskilda fallet.

En upphandlande myndighet eller enhet kan, om anbud får lämnas på fler än en av det uppdelade kontraktets separata delar, begränsa antalet delar som kan tilldelas en och samma leverantör. Om myndigheten eller enheten väljer en sådan begränsning, ska det anges i något av upphandlingsdokumenten. Av upphandlings- dokumenten ska därvid framgå hur myndigheten eller enheten avser att hantera situationen att en leverantörs anbud på olika separata delar är sådana att leverantören bör tilldelas kontrakt för fler delar än vad den valda begränsningen medger. I artikel 46.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 65.2 i LUF-direktivet uttrycks det på det sättet att myndigheten eller enheten ska ”ange de objektiva och icke-diskriminerande kriterier eller regler som de avser att tillämpa när de fastställer vilka delar som ska tilldelas om tillämpningen av tilldelningskriterierna skulle leda till att en anbudsgivare tilldelas fler delar än det högsta tillåtna antalet delar”.

Som har framgått ska alltså möjliga konflikter mellan en vald begränsning och resultatet av en tillämpning av tilldelnings- kriterierna i en upphandling hanteras genom objektiva och icke- diskriminerande regler som anges i upphandlingsdokumenten. Med tanke på att kravet på objektiva och icke-diskriminerande regler är allmänt hållna, kan man tänka sig en mängd konstruktioner som skulle kunna anses uppfylla kravet i fråga. Vad kravet närmare erfordrar får dock bedömas i rättstillämpningen.

Även om den närmare betydelsens av kravet får utvecklas i rättstillämpningen, avser utredningen att i det följande framhålla en åtgärd som enligt utredningens mening får bedömas uppfylla kravet på objektiva och icke-diskriminerande regler. Denna åtgärd innebär att en upphandlande myndighet eller enhet som har beslutat att en och samma leverantör får tilldelas endast ett begränsat antal separata delar av ett uppdelat kontrakt ska ange att en leverantör,

172

SOU 2014:51

Upphandlingsförfarandets gång

om den lämnar anbud på fler delar än vad begränsningen tillåter tilldelning för, ska rangordna de anbud som den lämnar.

Ett exempel på metoden enligt stycket ovan skulle kunna vara att en myndighet eller enhet har delat upp ett kontrakt i sex separata delar och samtidigt har begränsat antalet delar som en och samma leverantör kan tilldelas till två. Om en leverantör lämnar anbud på delarna 1–4 och 6 och en tillämpning av tilldelnings- kriterierna leder till att leverantören bör tilldelas kontrakt för delarna 1, 2 och 6, aktualiseras den rangordning som leverantören ska ha angett. Om denna rangordning anger delarna 6, 4, 2, 1 och 3, ska leverantören således tilldelas kontrakt för delarna 6 och 2. Tilldelningen av övriga delar av kontraktet, delarna 1 och 3–5, kan vid ytterligare konflikter följa samma procedur med den skillnaden att redan tilldelade delar styrks från de rangordningar som angetts av respektive aktuell leverantör.

Bör bestämmelserna om tilldelning av kombinationer av delar av ett uppdelat kontrakt genomföras?

Reglerna om tilldelning av kombinerade delar av kontrakt enligt artikel 46.3 i LOU-direktivet och artikel 65.3 i LUF-direktivet är inte obligatoriska för medlemsstaterna att genomföra. Detta följer av ordvalet att medlemsstaterna ”får” fastställa att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar.

För att ta ställning till om bestämmelserna bör genomföras bör syftet med dem undersökas närmare. När det gäller syftet fås viss vägledning genom uttalandena i skälen, skäl 79 i LOU-direktivet och skäl 88 i LUF-direktivet. Med utgångspunkt från skälen får bestämmelserna antas syfta till att en upphandlande myndighet eller enhet inte ska tvingas tilldela separata delar av ett kontrakt, om en sådan tilldelning ger ett avsevärt mindre fördelaktigt resultat i förhållande till en mer samlad tilldelning.

Avsikten med uttalandena i skälen om undvikande av ofördel- aktiga resultat är dock inte helt klar. Det uttalandena tycks tas sikte på är situationen att ett ofördelaktigt resultat ska kunna undvikas när en upphandlande myndighet eller enhet annars är förpliktigad att tilldela ett kontrakt i separata delar. Som har konstaterats ovan går det dock i allmänhet inte beskriva detta som en förpliktelse att tilldela ett kontrakt i delar. Om uttalandet däremot kan anses rikta in sig på en ordning där det är obligatoriskt med tilldelning av

173

Upphandlingsförfarandets gång

SOU 2014:51

kontrakt i delar, så får ordvalet ”förpliktas” ett sammanhang i vilket det kan förklaras. Då utredningen bedömt att Sverige inte bör utnyttja möjligheten att göra tilldelning av kontrakt i delar obligatoriskt, bör bestämmelserna om tilldelning av kombinerade delar i så fall inte genomföras i svensk rätt.

Den gjorda bedömningen i stycket ovan beträffande genom- förandet bygger, som har framgått, på förutsättningen att aktuella uttalanden i skälen får anses begränsa sig till vissa närmare angivna aspekter av tilldelning av kombinerade delar. Om uttalandena i skälen däremot får anses ha ett bredare anslag och avse regleringen om tilldelning av kombinerade delar mer generellt, får ett annat resonemang föras. Det innebär dock inte med nödvändighet att slutsatsen med en sådan utgångspunkt bör bli att denna del av regelverket bör genomföras. Enligt utredningen kan det nämligen riktas invändningar mot en ordning som tillåter tilldelning av kombinerade delar.

Invändningarna mot ordningen bygger på att syftet med tilldelning av kontrakt i separata delar är att underlätta för små och medelstora företag. Enligt utredningens mening kan syftet inte enbart ses som gällande att underlätta för sådana företag att delta i upphandlingar. Det får rimligen också antas innefatta en strävan att små och medelstora företag i praktiken också ska kunna tilldelas kontrakt. En ordning med tilldelning av kombinerade delar mot- verkar dock sådana strävanden. Regelverket medger ju att en upphandling konstrueras på ett sådant sätt att tilldelningen av delarna ur de små och medelstora företagens synvinkel inte skiljer sig från situationen att kontraktet tilldelas i dess helhet utan upp- delning.

Att inte genomföra bestämmelserna i fråga kan möjligen kritiseras för att ge ett alltför rigitt regelverk som inte medger anpassningar för att undvika ofördelaktiga resultat. Vad det torde handla om är att en upphandlande myndighet eller enhet när ett kontrakt har delats upp i separata delar inte fullt ut kan dra nytta av de konkurrensfördelar som större företag kan tänkas ha i förhållande till små och medel- stora företag. Enligt utredningens mening är detta dock en kon- sekvens som en upphandlande myndighet eller enhet får acceptera om den väljer att tilldela ett kontrakt i separata delar. Bedömningen av om nytta ska dras av de eventuella konkurrensfördelar som ett större företag kan ha, får i stället göras i samband med bedöm- ningen av om kontraktet över huvud taget ska delas upp i separata delar.

174

SOU 2014:51

Upphandlingsförfarandets gång

Som har konstateras i avsnitten ovan har en upphandlande myndighet eller enhet en relativt stor frihet när det gäller valet om ett kontrakt ska delas upp i separata delar eller ej. Om förekomsten eller avsaknaden av regler om tilldelning av kombinerade delar av ett uppdelat kontrakt påverkar vilket val en myndighet eller enhet träffar i en sådan valsituation, är givetvis svårt att bedöma. Utred- ningen ser dock ingen anledning till att denna möjlighet skulle vara en avgörande faktor vid valet mellan uppdelning i separata delar eller ej. Frågan är snarare en näringspolitisk fråga som en myndig- het eller enhet får ta ställning till. Om uppdelning av ett kontrakt väljs, så innebär det att myndigheten eller enhet inte fullt ut kan dra nytta av eventuella konkurrensfördelar som ett större företag har.

Sammanfattningsvis anser utredningen vid en sammanvägning av de ovan redovisade skälen att bestämmelserna om tilldelning av kombinerade delar av ett uppdelat kontrakt inte bör genomföras. Utredningen avser trots detta att lämna ett alternativt förslag till genomförande av bestämmelserna (se nedan).

Kontrollen av en upphandlande myndighets eller enhets åtgärder i fråga om uppdelning av ett kontrakt i delar

I skäl 78 i LOU-direktivet uttalas att en upphandlande myndighets eller enhets beslut i fråga om huruvida ett kontrakt ska delas upp i delar inte kan ”underkastas administrativ eller rättslig kontroll”. Uttalandet ger närmast intryck av att begränsa den rätt till överprövning av åtgärder under en upphandling som följer av EU- domstolens praxis (se EU-domstolens dom i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau, REG 2005 s. I-1). Det kan dock knappast ha varit EU-lagstiftarens avsikt att genom uttalanden i skälen till ett direktiv inskränka denna rätt.

Enligt utredningens mening bör uttalandet i stället läsas som en erinran om att en rättslig kontroll i praktiken mycket sällan kommer leda till något annat konstaterande än att myndigheten eller enheten har hållit sig inom det handlingsutrymme som myndigheten eller enheten har. Som har konstaterats ovan har en myndighet eller enhet en betydande handlingsfrihet när det gäller frågan om huruvida ett kontrakt ska delas upp i delar och hur storleken på och föremålet för de olika delarna i ett uppdelat kontrakt ska bestämmas.

175

Upphandlingsförfarandets gång

SOU 2014:51

Sammanfattande slutsatser

Tilldelning av kontrakt i delar bör inte vara obligatoriskt enligt artikel 46.4 i LOU-direktivet och artikel 65.4 i LUF-direktivet. Ett uppdelat kontrakt bör inte heller kunna tilldelas i kombinerade delar enligt artikel 46.3 i LOU-direktivet och artikel 65.3 i LUF- direktivet. Bestämmelserna i övrigt i artikel 46 i LOU-direktivet och artikel 65 i LUF-direktivet kan genomföras med endast redak- tionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Dessa föreskrifter bör i de nya lagarna placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser.

Tilldelning av kombinationer av delar av ett uppdelat kontrakt – ett alternativt förslag till lagtext

Om bestämmelserna om tilldelning av kombinationer av delar av ett uppdelat kontrakt, artikel 46.3 i LOU-direktivet och artikel 65.3 i LUF-direktivet, genomförs i svensk rätt, trots utred- ningens bedömning ovan, så kan föreskrifterna utformas enligt följande.

Tilldelning av kombinerade delar av ett kontrakt som har delats upp

X § En upphandlande myndighet/enhet som delar upp ett kontrakt i delar enligt 45 §/38 § och bestämmer att anbud får lämnas på flera eller alla delar av kontraktet enligt 47 §/40 §, får bestämma att flera eller alla delar ska kunna tilldelas en och samma leverantör som kombinerade delar.

Om myndigheten/enheten har beslutat att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, får den till- dela flera eller alla delar av kontraktet till den leverantör vars anbud sammantaget bäst uppfyller tilldelningskriterierna. En sådan tilldelning omfattas inte av några begränsningar enligt 47 § andra stycket/40 § andra stycket.

När myndigheten/enheten bestämmer att ett uppdelat kontrakt ska kunna tilldelas i kombinerade delar enligt första stycket, ska den också fastställa vilken ordning som ska tillämpas för att bedöma vilken eller vilka leverantörer som ska tilldelas kontraktet och om tilldelningen ska göras i delar eller kombinerade delar.

176

SOU 2014:51

Upphandlingsförfarandets gång

Annonsering och offentliggörande i övrigt

48 §/41 § (ett tredje stycke som läggs till i 48 § och 41 § i avsnitten 14.1 respektive 14.2) Om myndigheten/enheten ska tilldela kombin- erade delar av ett kontrakt enligt X §, ska myndigheten/enheten i annonsen eller inbjudan enligt första stycket ange

1.att ett uppdelat kontrakt kan tilldelas i kombinerade delar enligt X § första stycket, och

2.den ordning som ska tillämpas enligt X § tredje stycket.

6.3Allmänna principer

6.3.1Nuvarande ordning

I artikel 44.1 i 2004 års LOU-direktiv nämns några av de centrala momenten under en upphandling. Det anges i punkten att kontrakt ska tilldelas på grundval av vissa i direktivet angivna kriterier och att innan ett kontrakt tilldelas ska leverantörernas lämplighet ha prövats med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga krav för val av leverantörer. I 2004 års LUF-direktiv finns liknande bestämmelser i artiklarna 51 och 52.1.

I nuvarande lagar om offentlig upphandling och om upp- handling inom försörjningssektorerna finns inga paragrafer som samlat reglerar hur de centrala momenten under en upphandling bör te sig. Närmast en sådan reglering är de inledande bestäm- melserna i nuvarande 11 kap. 1 § i både LOU och LUF.

6.3.22014 års upphandlingsdirektiv

I artikel 56 i LOU-direktivet och artikel 76 i LUF-direktivet finns bestämmelser som likhet med bestämmelserna i artikel 44.1 i 2004 års LOU-direktiv och artiklarna 51 och 52.1 i 2004 års LUF- direktiv beskriver några av de centrala momenten under en upp- handling. Bestämmelserna i artiklarna i 2014 års upphandlings- direktiv är dock mer än omfattande än motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv.

Rubriken till artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv, som är placerade i direktivens avdelning II Bestämmelser om offentliga kontrakt/ Bestämmelser om upphandling, är Allmänna principer. Det handlar dock inte om de principer som behandlas i artikel 18 i LOU-direktivet och artikel 36 i LUF-direktivet Principer för

177

Upphandlingsförfarandets gång

SOU 2014:51

upphandling i avdelning I Tillämpningsområde, definitioner och allmänna principer i 2014 års upphandlingsdirektiv (se avsnitt 3.2). Som konstaterats innehåller artiklarna i 2014 års upphandlings- direktiv i stället allmänna bestämmelser om några av de centrala momenten under en upphandling.

6.3.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna i artikel 56.4 i LOU- direktivet och artikel 76.8 i LUF-direktivet bör inte föranleda några åtgärder genom föreskrifter i författning. Bestämmelserna i artikel 76.2 och 76.3 i LUF-direktivet bör inte genomföras genom särskilda bestämmelser om allmänna principer för val av deltagare och tilldelning av kontrakt. Bestämmelserna om allmänna principer i övrigt i artiklarna ska genomföras genom föreskrifter i lag. Bestämmelserna i artikel 56.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 76.7 andra stycket i LUF-direktivet som medger ett begränsat genomförande av bestämmelserna i första stycket i dessa punkter bör dock inte utnyttjas.

Skälen för utredningens förslag

Genom bestämmelserna i artikel 56 i LOU-direktivet och artikel 76 i LUF-direktivet kan de allmänna bestämmelserna om vissa centrala moment under en upphandling anses ha samlats i en och samma artikel i respektive direktiv. Motsvarande bestämmelser i 2004 års upphandlingsdirektiv är inte samlade på samma sätt. Ett genom- förande av artiklarna i 2014 års upphandlingsdirektiv kan därför sägas handla om att överföra den ordning som redan gäller i dag. Beträffande bestämmelserna i LUF-direktivet finns det dock anled- ning att göra några förtydliganden.

Artikel 76.2 i LUF-direktivet motsvarar artikel 51.2 i 2004 års LUF-direktiv. Artikeln i 2004 års direktiv synes ha blivit genom- förd genom nuvarande 11 kap. 3, 4, 6–10 §§(se prop. 2006/07:128 s. 533). Enligt utredningens mening finns det ingen anledning att nu genomföra artikel 76.2 i LUF-direktivet på något annat sätt. Det innebär att artikel 76.2 i LUF-direktivet får anses bli genom- förd genom de bestämmelser som genomför artiklarna 77 och 78 i LUF-direktivet (se 43–47 och 48 §§ i avsnitt 14.2).

178

SOU 2014:51

Upphandlingsförfarandets gång

Artikel 76.3 i LUF-direktivet motsvarar artikel 52.1 i 2004 års LUF-direktiv. Artikeln i 2004 års direktiv genomfördes inte särskilt (se prop. 2006/07:128 s. 530). Artikeln i 2014 års upp- handlingsdirektiv kan hanteras på samma sätt.

När det gäller de bestämmelser som riktar sig till EU- kommissionen (artikel 56.4 i LOU-direktivet och artikel 76.8 i LUF-direktivet), erfordras inga genomförandeåtgärder genom för- fattning. Utredningen har vidare inte sett någon anledning att med stöd av 56.2 andra stycket i LOU-direktivet och artikel 76.7 andra stycket i LUF-direktivet begränsa tillämpningen av den ordning som följer av första styckena i nämnda punkter.

Avslutningsvis bör antecknas att utredningens förslag till lagtext inte innehåller några bestämmelser som direkt motsvarar de ej direktivstyrda bestämmelserna i nuvarande 11 kap. 17 § LOU och 11 kap. 13 § LUF. Det kan därvid noteras att flera av de bestäm- melser som utredningen föreslår syftar till underlätta för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer och kommer ge samma resultat som nämnda paragrafer i nuvarande lagar. (Angående motiven till ovan nämnda paragrafer se prop. 2009/10:180 s. 279–283, 341 och 384.)

Sammanfattningsvis bör bestämmelserna i artikel 56.4 i LOU- direktivet och artikel 76.8 i LUF-direktivet inte föranleda några åtgärder genom föreskrifter i författning. Bestämmelserna i artikel 76.2 och 76.3 i LUF-direktivet bör inte genomföras genom särskilda bestämmelser om allmänna principer för val av deltagare och tilldelning av kontrakt. Tillämpningen av den ordning som följer av bestämmelserna i artikel 56.2 första stycket i LOU- direktivet och artikel 76.7 första stycket i LUF-direktivet bör inte begränsas med stöd av andra stycket i dessa punkter.

Övriga bestämmelser i artikel 56 i LOU-direktivet och artikel 76 i LUF-direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna. Dessa föreskrifter bör placeras i olika kapitel i respektive lagar enligt följande.

•Bestämmelserna som genomför artikel 56.1 första stycket och 56.2 i LOU-direktivet bör placeras i kapitlet Allmänna bestäm- melser i den nya lagen om offentlig upphandling.

•Bestämmelserna som genomför artikel 76.1, 76.5 och 76.7 i LUF-direktivet bör placeras i kapitlet Val av leverantörer i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna.

179

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

7.2Skäl för uteslutning

7.2.1Nuvarande ordning

2004 års LOU-direktiv

Regler som innebär att en upphandlande myndighet i vissa fall ska och i andra fall får utesluta leverantörer från deltagande i en upp- handling finns i dag i artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv. Enligt artikelns rubrik handlar det om situationer som rör en anbuds- sökandes eller anbudsgivares personliga ställning.

Reglerna i artikel 45.1 i direktivet är tillämpliga om en anbuds- sökande eller en anbudsgivare genom en lagakraftvunnen dom har dömts för vissa i första stycket leden a–d uppräknade brott. Om en anbudssökande eller en anbudsgivare har dömts för något av dessa brott genom en sådan dom, ska den upphandlande myndigheten utesluta anbudsökanden eller anbudsgivaren. Punkten innehåller vidare bestämmelser som medger att medlemsstaterna fastställer villkoren för tillämpningen av regelverket och att medlemsstaterna får föreskriva undantag från uteslutningsskyldigheten, om det är motiverat av tvingande allmänna intressen. I punktens sista stycke finns regler som medför att en upphandlande myndighet vid behov ska begära att en anbudssökande eller en anbudsgivare lämnar in de handlingar som anges i punkt 3 och att den får, om den hyser tvivel beträffande anbudssökandens eller anbudsgivarens personliga ställ- ning, vända sig till behörig myndighet för att få nödvändig information. I enlighet med lagstiftningen i den medlemsstat där anbudsökanden eller anbudsgivaren är etablerad riktas begäran till juridiska eller fysiska personer och, vid behov (jfr dock ”where appropriate” i den engelska versionen), till företagschefer eller varje annan person som är behörig att företräda, fatta beslut om eller kontrollera anbudssökanden eller anbudsgivaren.

Artikel 45.2 i direktivet tar enligt dess ordalydelse sikte på leverantörer (”ekonomisk aktör”). En leverantör får enligt punkten uteslutas om någon av de i första stycket leden a–g uppräknade situationerna är för handen. I likhet med regleringen i punkt 1 medges det i punkt 2, att medlemsstaterna fastställer villkoren för tillämpningen av punktens bestämmelser.

I artikel 45.3 i direktivet räknas de bevis upp som ska godtas som tillräckliga för att visa att en anbudssökande eller en anbuds- givare inte befinner sig i någon av de situationer som räknas upp i

182

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

punkterna 1 och 2. Under vissa förutsättningar kan vissa av bevisen ersättas av en försäkran som tas upp på visst sätt.

Enligt 45.4 i direktivet ska medlemsstaterna ange vilka myndig- heter eller organ som är behöriga att utfärda de handlingar, intyg eller försäkringar som anges i punkt 3.

Upphandlingsutredningen 2004

Upphandlingsutredningen 2004 berörde särskilt situationen när en anbudssökande eller en anbudsgivare är en juridisk person. Kretsen av personer vars lämplighet skulle ha betydelse vid en uteslutnings- bedömning på grund av brott borde enligt utredningen (SOU 2005:22 s. 334 och 339) motsvara den krets av fysiska personer som enligt 4 § lagen (1986:436) om näringsförbud kunde åläggas näringsförbud då verksamheten hade bedrivits av en juridisk person.

När det gällde de i artikel 45.1 i 2004 års LOU-direktiv upp- räknade brotten såg utredningen det som oproblematiskt att överföra dessa till en svensk kontext (SOU 2005:22 s. 334–337). Detta gällde dock inte fullt ut beträffande led a – deltagande i en kriminell organisation. Utredningen pekade på att sådana gärningar i Sverige inte särskilt var kriminaliserade som deltagande i kriminell organisation. Med hänsyn till att gärningarna i flera medlemsstater dock var kriminaliserade som just deltagande i en kriminell orga- nisation fanns det likväl skäl att ta in artikelns led a i lagen om offentlig upphandling.

I anslutning till frågan om när undantag kunde göras från uteslutningsskyldigheten, tog utredningen (SOU 2005:22 s. 337) upp om det fanns någon gräns för hur gammal brottslighet som skulle beaktas. Utredningen framhöll att det rörde sig om en till- lämpning av en undantagsregel och att undantag därför borde medges ”mycket restriktivt”. Mot den bakgrunden valde utredningen att koppla undantagsmöjligheten till förekomsten av synnerliga skäl. Utredningen anförde därefter följande (SOU 2005:22 s. 337).

Sådana skäl kan vara att gärningen begicks för länge sedan. Det kan också tänkas fall där en anställd som begick brottet har ersatts av en annan person. I båda fallen måste kunna förutsättas att det inte finns risk för ny brottslighet. Vid bedömning av om synnerliga skäl föreligger bör även den brottsliga gärningens art och svårighetsgrad kunna beaktas. Ytterligare ett exempel på fall då det kan anses tillåtet att anlita en leverantör utan hinder av 1 § är då det i en akut situation är nödvändigt att vidta åtgärder och den dömde leverantörens medverkan krävs.

183

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

I fråga om brott mot yrkesutövningen – ”yrkesetiken” enligt artikel 45.2 c i 2004 års LOU-direktiv – erinrade utredningen (SOU 2005:22 s. 339) om skälen i direktivet, där det framgick att brott mot yrkesutövningen kunde vara överträdelser av miljölagstiftningen eller av reglerna om otillåten samverkan vid offentlig upphandling.

När det gällde intyg i fråga om brottslighet hänvisade utred- ningen (SOU 2005:22 s. 337) till lagen (1998:620) om belastnings- register. Enligt utredningen fick det antas att ett lämpligt sätt för en leverantör att visa att det inte fanns skäl för uteslutning var att ge in ett utdrag ur belastningsregistret.

Prop. 2006/07:128

Det förslag som regeringen sedermera formulerade i prop. 2006/07:128 överensstämde i huvudsak med Upphandlings- utredningen 2004:s förslag. Regeringen (prop. 2006/07:128 s. 224) ansåg dock att det krävdes några smärre justeringar beträffande utredningens förslag när det gällde skyldigheten att utesluta en leverantör. När det gällde denna skyldighet betonade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 225 f.) att skyldigheten tog sikte på viss brottslighet som riktade sig mot bl.a. gemenskapens ekonomiska intressen och att det inte minst från konkurrenssynpunkt ansågs viktigt att endast seriösa leverantörer skulle tilldelas kontrakt.

I fråga om kretsen av personer vars lämplighet skulle ha betydelse vid en uteslutningsbedömning på grundval av artikel 45.1 i 2004 års LOU-direktiv, konstaterade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 226) att artikeln inte gav några klara besked för de situationer då det inte rörde sig om enskilda näringsidkare. Det av utredningen valda uttryckssättet ”bestämmande inflytande” var dock med hänsyn till dess betydelse i aktiebolagslagens mening alltför snävt. Regeringen menade i stället att man med bestäm- ningen ”företrädare”, som fanns i 12 kap. 6 och 6 a §§ skattebetal- ningslagen (1997:483), skulle få en lämpligare och med direktivet överensstämmande avgränsning. Någon definition av begreppet föreslogs inte utan i stället hänvisade regeringen till att ledning beträffande begreppet fick sökas i rättspraxis avseende skattebetal- ningslagen. I författningskommentaren hänvisade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 388) emellertid till befattningshavare som de beskrevs i 4 § lagen om näringsförbud (jfr Upphandlings- utredningen 2004:s resonemang ovan). Av regeringens resonemang

184

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

i författningskommentaren framgår att den avsåg att det ytterst handlade om att se till att även en s.k. faktisk företrädare skulle falla in under regleringens tillämpningsområde.

Med anledning av Lagrådets synpunkter på förslaget i lagråds- remissen utvecklade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 227) sin syn på hur hänvisningarna till de i artikel 45.1 i 2004 års LOU-direktiv uppräknade brotten kunde genomföras i svensk rätt. Lagrådet (prop. 2006/07:128 bil. 14 s. 629) hade nämligen i sitt yttrande uttalat att den i remissen valda utformningen med hänvisningar till artiklar i relevanta EU-rättsakter inte svarade mot ens mycket begränsade krav på tydlighet och tillgänglighet. Av betydelse för denna ståndpunkt var enligt Lagrådet att bestämmelserna skulle tillämpas av ett stort antal upphandlande myndigheter och enheter med varierande förutsättningar och kompetens att hantera frågor av det aktuella slaget.

Med hänsyn till de aktuella EU-rättsakternas mycket skiftande karaktär och struktur menade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 227) dock att det inte var en framkomlig väg att försöka följa direktiven och samtidigt direkt i lagtexten tydligt beskriva i vilka fall uteslutning skulle ske. En sådan metod var enligt regeringen förenad med sådana svårigheter att risken för ökad otydlighet var påtaglig. Det var enligt regeringen inte heller möjligt att försöka beskriva uteslutningsgrunderna genom hänvisningar till relevanta svenska straffstadganden. Med en sådan metod skulle den svenska regleringen riskera att få ett annat tillämpningsområde än det som avsågs med artikel 45.1 i 2004 års LOU-direktiv. Regeringen (prop. 2006/07:128 s. 228–236) lämnade vidare en utförlig redogörelse av sin syn på innebörden av referenserna till de olika EU-rättsakterna i artikel 45.1 i 2004 års LOU-direktiv.

Regeringen (prop. 2006/07:128 s. 228) ansåg mot denna bak- grund att den brottslighet som skulle föranleda uteslutning skulle definieras på samma sätt i den svenska lagtexten som i direktiven, dvs. genom hänvisningar till de aktuella EU-rättsakterna. I för- fattningskommentaren avseende nuvarande 10 kap. 1 § LOU uttalade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 386) att vissa tillämpnings- svårigheter kvarstod men att dessa inte kunde undvikas och att regleringens form svarade mot de krav på tydlighet och tillgänglig- het som direktivet medgav.

När det gällde undantag från skyldigheten att utesluta en anbuds- sökande eller en anbudsgivare enligt artikel 45.1 andra stycket i 2004 års LOU-direktiv framhöll regeringen (prop. 2006/07:128 s. 236) att

185

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

proportionalitetsprincipen måste iakttas. Det innebar bl.a. att brottslighet av ringa art sällan borde motivera uteslutning och att inte heller uteslutningsgrundande brott som hade begåtts för länge sedan behövde leda till uteslutning. Med hänsyn till medlems- staternas rätt enligt nämnda direktivbestämmelse att fastställa villkor för tillämpningen av uteslutningsbestämmelserna ansåg regeringen att det i lagen om offentlig upphandling skulle föreskrivas att undantag kunde göras om det förelåg särskilda skäl. Omständigheter som borde beaktas som särskilda skäl var enligt regeringen den brottsliga gärningens svårighetsgrad eller den tid som hade förflutit sedan brottet begicks.

Utöver undantaget med anledning av proportionalitetsprincipen pekade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 237) på möjligheten till undantag enligt artikel 45.1 tredje stycket i 2004 års LOU-direktiv. Denna möjlighet tog sikte på tvingande allmänna intressen och skulle enligt regeringen tolkas restriktivt. Detta hindrade dock inte att regleringen, som borde införas i svensk rätt, gavs samma utformning som proportionalitetsundantaget.

I fråga om utredningen av om en anbudssökande eller en anbudsgivare skulle uteslutas enligt de obligatoriska reglerna om uteslutning, dvs. när det förelåg ett uteslutningsgrundande brott genom en lagakraftvunnen dom, menade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 237) att regleringen inte innebar någon skyldighet för upphandlande myndighet att i varje enskilt fall undersöka om uteslutningsgrunderna var för handen. Bestämmelserna fordrade inte heller att myndigheten rutinmässigt krävde att leverantörerna skulle ge in handlingar som bevisade att grund för uteslutning inte fanns. Av regeringens argumentation framgick att det i stället handlade om att finna en balans mellan å ena sidan att inte tillåta anbudssökande och anbudsgivare som borde uteslutas att delta i upphandlingen och å andra sidan att begränsa det intrång eller men som ett inhämtande av uppgifter av aktuellt slag innebar. Mot denna bakgrund fann regeringen att en upphandlande myndighet skulle ha en skyldighet att skaffa sig ett underlag för en uteslut- ningsbedömning enbart om det fanns grundad anledning att anta att uteslutningsgrundande brott förelåg. Det saknade därvid betydelse hur denna grundade anledning hade framkommit. Den kunde enligt regeringen ha framkommit bl.a. till följd av uppgifter som hade lämnats i massmedia eller av andra leverantörer.

Såvitt gällde den upphandlande myndighetens tillvägagångssätt vid kontroll av förekomsten av för artikel 45.1 i 2004 års LOU-

186

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

direktiv relevanta lagakraftvunna domar, menade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 238) att det fick avgöras utifrån en lämplighets- bedömning. I de flesta fall när det fanns grundad anledning att anta att en anbudssökande eller en anbudsgivare skulle uteslutas, kunde det enligt regeringen vara lämpligast att denna anmodades att ge in handlingar som visade att det inte fanns grund för uteslutning. Om handlingarna, exempelvis ett utdrag ur belastningsregistret, visade att det fanns en dom som skulle kunna leda till uteslutning, kunde det bli nödvändigt för myndigheten att ta del av domen eller på något annat sätt fortsätta med utredningen. Som regeringen redan tidigare hade konstaterat kunde detta, med hänsyn till den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen, vara nödvändigt för att avgöra om brottet var av ”sådan art och svårighetsgrad” att obligatorisk uteslutning skulle komma i fråga (prop. 2006/07:128 s. 239). Av detta följde enligt regeringen att en upphandlande myndighet som en fortsatt utredningsåtgärd kunde anmoda en anbudssökande eller anbudsgivare att ge in relevanta domar. Om uppgifter om relevanta domar inte fanns i ett utdrag ur belastnings- registret eller i motsvarande handlingar, skulle handlingarna där- emot godtas som bevis på att grund för uteslutning inte fanns. För det fall en anmodan inte följdes kunde anbudsansökan eller anbudet lämnas utan avseende. När det gällde utländska domar pekade regeringen på möjligheten att komplettera ett utdrag med ett rättsutlåtande om den aktuella domens relevans för uteslut- ningsbedömningen.

I avsnittet som rörde bestämmelserna om obligatorisk uteslutning på grund av brott framhöll regeringen (prop. 2006/07:128 s. 240) att åtgärder inom ramen för ett ärende som avslutades med att myndig- heten träffade ett avtal inte innefattades i begreppet myndighets- utövning. Regeringen uttalade därvid att begreppet myndighets- utövning i den mening som avsågs i förvaltningslagen (1986:223) omfattade ärenden där saken avgjordes ensidigt genom beslut av myndigheten. Med hänvisning till rättsmedlens effektivitet behandlade regeringen dock tre olika rättssäkerhetsaspekter på en myndighets handläggning av ett ärende om upphandling. För det första menade regeringen med refererande till EU-domstolens avgörande i de förenade målen C-21/03 och C-34/03, Fabricom, att en myndighet skulle lämna besked i frågan om uteslutning så snart den hade fått kännedom om alla omständigheter som behövdes för beslutet. För det andra ansåg regeringen att det var lämpligt att en anbudssökande eller en anbudsgivare gavs möjlighet att bemöta

187

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

sådan utredning som anbudssökanden eller anbudsgivaren inte själv hade tillfört ärendet. För det tredje bedömde regeringen att en anbudssökande eller en anbudsgivare i enlighet med EU-dom- stolens avgörande i mål C-26/03, Stadt Halle och RPL Lochau, skulle ha en möjlighet att ansöka om överprövning av ett beslut om uteslutning.

När det gällde reglerna om uteslutning i artikel 45.2 i 2004 års LOU-direktiv, dvs. de som innebär att vissa omständigheter får medföra uteslutning av en leverantör, citerade regeringen (prop. 2007/06:128 s. 241) punkt 23 i EU-domstolens avgörande i de förenade målen C-226/04 och C-228/04, La Cascina och Zilch m.fl. Med anledning av reglerna i nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 3 och 4 och andra stycket LOU uttalade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 389) vidare att företrädarbegreppet hade samma innebörd i 10 kap. 1 och 2 §§ LOU.

Mot denna bakgrund fick paragraferna i nuvarande 10 kap. LOU den utformning som de hade fram till de ändringar som genomfördes åren 2010 och 2011.

2010 och 2011 års reformer

Reglerna i nuvarande 10 kap. LOU ändrades den 15 juli 2010 genom SFS 2010:571. Förändringarna innebar att det infördes en ny paragraf, 10 kap. 4 § LOU och att 10 kap. 2 § första stycket 6 och tredje stycket ändrades.

Ändringarna var framförallt ett resultat av ambitionen att minska den administrativa bördan för företag, särskilt för små och medelstora sådana, vid deltagande i offentliga upphandlingar (prop. 2009/10:180 del 1 s. 275–283 och bet. 2009/10:FiU22 s. 36).

Ytterligare ändringar av nuvarande 10 kap. LOU genomfördes den 1 november 2011 genom SFS 2011:1030. Förutom vissa språkliga ändringar gavs 10 kap. 1 § första stycket 1 LOU en ny lydelse. Den nya lydelsen föranleddes av att rådets gemensamma åtgärd 98/733/RIF av den 21 december 1998 hade upphävts och ersatts av rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet (prop. 2010/11:150 s. 463). När det gällde det nya rambeslutet redogjorde regeringen (prop. 2010/11:150 s. 229–230) för hur arbetet med genomförandet av rambeslutet dittills hade fortskridit och hänvisade därvid till prop. 2010/11:76.

188

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

Praxis

Den rättspraxis som finns på området rör framförallt tillämpningen av de fakultativa bestämmelserna om uteslutning, dvs. artikel 45.2 i 2004 års LOU-direktiv och nuvarande 10 kap. 2 § LOU.

I RÅ 2010 ref. 79 behandlade Högsta förvaltningsdomstolen förutsättningarna för uteslutning enligt nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 3 LOU. I rättsfallet bedömde Högsta förvaltnings- domstolen dels om en person med viss anknytning till en leverantör var att betrakta som företrädare, dels om det stred mot proportionalitetsprincipen att utesluta leverantören i fråga på grund av nämnda persons brottslighet. Domstolen delade därvid kammarrättens bedömning.

Med tanke på att företrädarbegreppet enligt lagstiftaren ska vara detsamma i nuvarande 10 kap. 1 och 2 §§ LOU är Högsta för- valtningsdomstolens ställningstagande i RÅ 2010 ref. 79 av intresse för tillämpningen av båda paragraferna. Domstolen instämde således i kammarrättens bedömning att ett antal i målet aktuella anknytningsmoment motiverade att personen skulle anses som företrädare för leverantören i den mening som avses i 10 kap. 2 § LOU. Den instämde också i kammarrättens bedömning att det inte stred mot proportionalitetsprincipen att utesluta leverantören. Därvid togs hänsyn till den brottsliga handlingens svårighetsgrad – bokföringsbrott, brukande av falsk urkund, bestickning, grovt skattebrott, försvårande av skattekontroll och vållande till miljö- störning som hade begåtts åren 1999–2003 – och till den tid som hade förflutit sedan brotten begicks – cirka fem år sedan det sista brottet begicks.

Tillämpningen av bestämmelserna om uteslutning enligt nuvar- ande 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU behandlades av Högsta förvaltningsdomstolen i HFD 2013 ref. 61. Med hänvisning till EU-domstolens mål Forposta och ABC Direct Contact (se nedan) menade Högsta förvaltningsdomstolen att ett förfaringssätt som inbegrep hantering av osanna fakturor i syfte att betala löner till svart arbetskraft fick anses vara ett sådant allvarligt fel i yrkes- utövningen som kunde leda till uteslutning från en upphandling. Vidare fann domstolen att den upphandlande myndigheten hade bevisbördan för att påstådda missförhållanden förelåg. När det gällde beviskravet uttryckte domstolen vidare att den upphand- lande myndigheten fick göra sannolikt att leverantören hade gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen. Den åberopade

189

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

bevisningen – ett omprövningsbeslut av Skatteverket där de påstådda missförhållandena beskrevs – befanns därvid vara tillräck- lig bevisning.

När det gäller EU-domstolens praxis tycks alltjämt det i prop. 2006/07:128 citerade rättsfallet, La Cascina och Zilch m.fl., vara av central betydelse. I nämnda rättsfall pekade domstolen (punkt 21) på att den fakultativa uteslutningsbestämmelsen rörde förhållanden hänförliga till en anbudssökande eller en anbudsgivares yrkesmässiga hederlighet, solvens och tillförlitlighet. I senare avgöranden har EU- domstolen beskrivit förhållandena som gällande en leverantörs ”yrkesmässiga förtjänster”, ”yrkesmässiga oförvitlighet” eller ”yrkeskvalifikationer” (se mål C-213/07, Michaniki, punkt 43; mål C-74/09, Bâtiments och Ponts Construction och WISAG Produktionsservice, punkt 49; och mål C-465/11, Forposta och ABC Direct Contact, punkt 38).

I fråga om uppräkningen av uteslutningsskäl i artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv beskrev EU-domstolen sin praxis på följande sätt i Forposta och ABC Direct Contact, punkt 38. ”Enligt domstolens fasta praxis anges emellertid i artikel 45 i detta direktiv en uttömmande förteckning över skälen för att utesluta en ekonomisk aktör från att delta i ett upphandlingsförfarande av skäl som, baserat på objektiva faktorer, avser dennes yrkeskvalifikationer. Bestämmelsen i fråga utgör följaktligen hinder mot att medlems- staterna kompletterar förteckningen däri med ytterligare grunder för uteslutande baserade på kriterier avseende yrkeskvalifikationer.”

Med hänvisning till Fabricom, Michaniki, och mål C-538/07, Assitur, framhöll EU-domstolen i Forposta och ABC Direct Contact, punkt 39, att uppräkningen i artikel 45 i 2004 års LOU- direktiv endast var uttömmande med avseende på den ekonomiska aktörens yrkeskvalifikationer. När en uteslutning inte hade samband med yrkeskvalifikationerna, hindrade artikeln inte uteslutning. En uteslutning på grund av andra skäl än sådana som hade med en ekonomisk aktörs yrkeskvalifikationer att göra, kunde nämligen enligt domstolen godtas så länge den inte stred mot de unions- rättsliga principerna eller reglerna om upphandling.

I Michaniki, punkt 47, uttryckte EU-domstolen att det stod medlemsstaterna fritt att meddela föreskrifter om uteslutning som syftade till att säkerställa att principen om likabehandling av samtliga anbudsgivare och öppenhetsprincipen iakttogs. Sådana åtgärder fick dock enligt den allmänna rättsprincipen, propor- tionalitetsprincipen, inte gå utöver vad som var nödvändigt för att

190

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

nå detta mål (punkt 48). Av såväl Michaniki, punkterna 62 och 63, som Assitur, punkt 30, framgår att EU-domstolen vid tillämp- ningen av denna proportionalitetsprincip har fäst stor vikt vid om en anbudssökande eller anbudsgivare har tillåtits att föra bevisning om sådana omständigheter som talar emot de omständigheter som lagts den till last. I Assitur utvecklade domstolen dessutom sin syn på hur nationella lagstiftningsåtgärder som syftade till att stävja all potentiell samverkan mellan deltagare i samma upphandlings- förfarande och att värna om likabehandlingen av anbudssökande och anbudsgivare skulle bedömas i proportionalitetshänseende. Domstolen, punkt 32, framhöll därvid att det var nödvändigt att det gjordes en bedömning av de faktiska omständigheterna och att det prövades om förhållandena hade haft någon konkret inverkan på de påstått samverkande leverantörernas beteende inom ramen för det aktuella upphandlingsförfarandet.

I La Cascina och Zilch m.fl., som gällde 1992 års upphandlings- direktiv, klargjorde domstolen, punkt 30, att tidpunkten då en leverantör ska ha fullgjort sina skyldigheter att betala skatt eller socialförsäkringsavgifter skulle bestämmas enligt nationell rätt. Detta följde enligt domstolen av att hänvisningen till nationell rätt beträffande ”ha fullgjort sina skyldigheter” också skulle omfatta fastställandet av relevant tidpunkt för bedömningen av om en leverantör har fullgjort sina skyldigheter.

7.2.2LOU-direktivet

Bestämmelserna om grunder för uteslutning finns i artikel 57 i LOU-direktivet. I skälen 100–102 i direktivet beskrivs hur regel- verket i fråga om uteslutning bör tillämpas.

I artikel 57.1 i LOU-direktivet finns regler om obligatorisk uteslut- ning av leverantörer på grund av brott. I likhet med punktens motsvarighet i 2004 års LOU-direktiv, artikel 45.1, ska en leverantör uteslutas om han eller hon genom en lagakraftvunnen dom har dömts för sådana brott som räknas upp i artikeln. I punktens andra stycke finns vidare föreskrifter om att när en person med viss anknytning till en leverantör har dömts för brott enligt första stycket, ska leverantören uteslutas.

Till de obligatoriska uteslutningsgrunderna hör enligt artikel 57.2 i LOU-direktivet även grunden obetalda skatter och social- försäkringsavgifter under förutsättning att betalningsskyldigheten

191

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

för skatten eller avgiften har fastställts genom ett domstolsavgörande eller ett administrativt beslut med slutlig och bindande verkan. I övrigt får obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter medföra uteslutning, dvs. en fakultativ grund. Det medges dock att medlemsstaterna föreskriver att obetalda skatter och social- försäkringsavgifter också i denna del ska vara en obligatorisk grund för uteslutning. Avslutningsvis anges att punkt 2 inte ska tillämpas när en leverantör har fullgjort sina skyldigheter eller träffat en bindande överenskommelse om återbetalning av beloppet inklusive eventuell ränta eller avgift.

Möjligheterna för medlemsstaterna att göra undantag från punkterna 1 och 2 regleras i artikel 57.3 i LOU-direktivet. Enligt första stycket ska det röra sig om tvingande hänsyn till allmän- intresset, såsom folkhälsa eller miljöskydd, för att undantag ska kunna göras. Undantag från punkt 2 kan dessutom enligt andra stycket göras om en uteslutning är klart oproportionerlig. I stycket framhålls särskilt att detta kan aktualiseras om återbetalnings- skyldigheten rör små belopp eller om frågan om återbetalnings- skyldighet väcks så nära inpå utgången av tidsfristen att lämna in en anbudsansökning eller ett anbud att leverantören har saknat möjlighet att vidta åtgärder enligt tredje stycket i punkt 2.

De fakultativa uteslutningsgrunderna finns i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet. De innebär att en leverantör får uteslutas om någon av de i punkten uppräknade situationerna är för handen. I punkten medges att medlemsstaterna i föreskrifter ålägger upphandlande myndigheter att utesluta en leverantör, när förutsätt- ningar för uteslutning enligt uppräkningen föreligger. Medlems- staterna har således en möjlighet att så att säga göra även dessa grunder till obligatoriska uteslutningsgrunder. I artikel 57.4 andra stycket i LOU-direktivet finns bestämmelser som tar sikte på led b i första stycket. Bestämmelserna medger att en leverantör under vissa förutsättningar inte utesluts trots att det finns skäl till det enligt led b i första stycket. Medlemsstaterna kan vidare göra det obligatoriskt att en leverantör i sådana fall inte får uteslutas.

Av artikel 57.5 i LOU-direktivet framgår att beslut om uteslut- ning av en leverantör kan fattas när som helst under ett upphandlingsförfarande om det visar sig att leverantören före eller under förfarandet har befunnit sig i någon av de situationer som avses i punkterna 1, 2 och 4. Regleringen är obligatorisk att genomföra avseende punkterna 1 och 2 och fakultativ i fråga om genomförande avseende punkt 4.

192

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

I första stycket i artikel 57.6 i LOU-direktivet finns bestäm- melser som medger att en leverantör inte ska uteslutas enligt punkt 1 eller 4, om leverantören har vidtagit åtgärder som i tillräcklig grad visar att den fortsättningsvis är tillförlitlig. I andra stycket beskrivs hur en leverantör ska bära sig åt för att visa detta. Det handlar enligt andra stycket om att leverantören ska ha

1.ersatt eventuella skador,

2.uttömmande klargjort för omständigheterna kring missförhåll- andena,

3.aktivt samarbetat med utredande myndighet, och

4.vidtagit lämpliga konkreta tekniska, organisatoriska och per- sonalmässiga åtgärder för att förhindra ytterligare brott eller allvarliga fel.

Av tredje stycket framgår att det är den upphandlande myndig- heten som ska bedöma de åtgärder som leverantören har vidtagit och att myndigheten vid denna bedömning ska ta hänsyn till allvarlighetsgraden och de särskilda omständigheterna kring brottet eller det allvarliga felet. Om den upphandlande myndigheten inte bedömer åtgärderna som tillräckliga ska leverantören meddelas detta genom ett motiverat beslut.

Enligt fjärde stycket kan en leverantör inte utnyttja reglerna om motbevisning enligt denna punkt om leverantören har uteslutits från att delta i upphandlingsförfaranden genom en lagakraftvunnen dom. Detta gäller under den period som har fastslagits i domen.

Av artikel 57.7 i LOU-direktivet framgår att medlemsstaterna ska fastställa villkoren för tillämpningen av artikeln. I de nationella föreskrifterna ska därvid anges vad uteslutningsperioden maximalt får uppgå till. Om en sådan period inte har fastslagits genom en lagakraftvunnen dom, får den inte överskrida fem år när det gäller punkt 1 och tre år när det gäller punkt 4.

193

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

7.2.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna i artikel 57 i LOU- direktivet om undantag från uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter, när ett beslut som uteslutning skulle vara oproportionerligt, bör inte genomföras i svensk rätt genom särskilda föreskrifter på området. Möjlig- heten att föreskriva att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas på grunden som avses i artikel 57.4 första stycket b i LOU-direktivet bör inte utnyttjas. Regelverket i artikeln som tar sikte på sådana ordningar där ett beslut om uteslutning inte bara gäller för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar bör inte heller genomföras i svensk rätt. Bestämmelserna om skäl för uteslutning i artikel 57 i LOU-direktivet ska i övrigt genomföras i svensk rätt genom föreskrifter i lag.

Skälen för utredningens förslag

Allmänt om regleringens systematik

Systematiskt kan grunderna för uteslutning av leverantörer enligt artikel 57 i LOU-direktivet delas in i tre grupper, nämligen uteslutning på grund av brott (artikel 57.1 i LOU-direktivet), uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkrings- avgifter (artikel 57.2 i LOU-direktivet) och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs (artikel 57.4 i LOU-direktivet). Även om bestämmelserna om uteslutning för dessa tre grupper skiljer sig åt på flera punkter, så finns det vissa gemensamma huvuddrag i regleringen. Utred- ningen vill därvid peka på följande fyra huvudlinjer i regelverket om grunderna för uteslutning enligt LOU-direktivet.

För det första fordrar regleringen inte att en upphandlande myndighet regelmässigt kräver in utredning som helt eliminerar risken för att det i en upphandling deltar leverantörer som borde ha uteslutits. För myndigheten handlar det i stället om att åtgärderna för att undvika att leverantörer med tvivelaktiga yrkesmässiga förtjänster tillåts delta i upphandlingen, inte strider mot propor- tionalitetsprincipen. Bestämmelserna för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder ger enligt utredningens mening också uttryck

194

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

för att ett beslut om uteslutning är ett resultat av en propor- tionalitetsavvägning som ytterst tar sikte på bristernas faktiska betydelse för leverantörens yrkeskvalifikationer för den upphand- ling som är aktuell.

När det däremot finns indikationer på att grund för uteslutning kan föreligga, följer det för det andra av regelverket, att en upphandlande myndighet bör vidta de åtgärder som LOU- direktivet anvisar för att förvissa sig om eventuella uteslutnings- grunders existens och betydelse för den aktuella upphandlingen. Sådana indikationer kan vara den upphandlande myndighetens tidigare kännedom om leverantören eller uppgifter om leverantören i massmedia eller från andra leverantörer. En indikation som framkommer i ett ärende kan dock inte utan vidare läggas till grund för ett beslut om uteslutning. Som framgår av praxis från EU- domstolen (se särskilt Assitur, punkt 32) ska det nämligen göras en prövning av i vilken utsträckning omständigheterna är av betydelse för den aktuella upphandlingen. Förekomsten av en indikation får därför framförallt den konsekvensen att den upphandlande myndigheten bör överväga att företa utredningsåtgärder.

Av bestämmelserna framgår för det tredje att ovan nämnda utredningsåtgärder ytterst syftar till att ge ett fullgott underlag för ett motiverat ställningstagande vid uteslutningsbedömningen. Den åtgärd som anvisas i LOU-direktivet beträffande samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder kan enligt utredningen samman- fattas med att leverantören i fråga tillåts ifrågasätta indikationen eller förklara varför den inte ska leda till uteslutning från den aktuella upphandlingen, eller med andra ord, varför den påstådda indikationen saknar relevans för den aktuella upphandlingen.

För det fjärde ska eller får den upphandlande myndigheten utesluta leverantören, om leverantören inkommer med en för- klaring som inte är tillfyllest eller inte inkommer med någon förklaring över huvud taget.

Uteslutning av leverantörer på grund av brott – hänvisningar till EU- rättsakter

Artikel 57.1 i LOU-direktivet bör enligt utredningens bedömning genomföras i svensk rätt med nuvarande 10 kap. 1 § LOU och 11 kap. 1 § första stycket lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet som förebilder.

195

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

När det gäller hänvisningarna till artiklar om brott i relevanta EU-rättsakter, ser utredningen ingen anledning att avvika från den metod för genomförande av artikel 45.1 i 2004 års LOU-direktiv som användes i prop. 2006/07:128 (se avsnitt 7.2.1 ovan). Metoden innebär att det i den nya lagen om offentlig upphandling får hänvisas till aktuella EU-rättsakter. Samma metod har för övrigt valts för genomförande av motsvarande regler beträffande upphandling på försvars- och säkerhetsområdet enligt lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet.

Den angivna metoden är inte invändningsfri från tillämpnings- synpunkt men framstår likväl som acceptabel, om den kombineras med en beskrivning av innebörden av referenserna till de olika EU- rättsakterna. En sådan beskrivning innehåller lämpligen de överväg- anden som regering och riksdag har gjort när det gäller harmon- isering på det straffrättsliga området med anledning av aktuella EU-rättsakter. Därigenom ges en bild av vilka svenska straff- bestämmelser som har bedömts motsvara gärningarna i EU- rättsakterna.

När det gäller brott som en leverantör har dömts för utomlands, är det dock ogörligt att ge ens någon generell vägledning. Det går i detta sammanhang inte konstatera något annat än att när sådana förhållanden blir aktuella, får uteslutningsbedömningen göras med beaktande av den aktuella statens straffbestämmelser och hur de bestämmelserna förhåller sig till de relevanta EU-rättsakterna. I denna kontext bör vidare artikel 86 i LOU-direktivet uppmärk- sammas där det finns regler om administrativt samarbete. Av artikeln framgår att medlemsstaterna för att säkerställa informationsutbytet i de frågor som avses i bl.a. artikel 57 i LOU-direktivet ska dels ge varandra ömsesidigt bistånd, dels vidta åtgärder för ett effektivt samarbete dem emellan. (Genomförandet av artikel 86 behandlas i avsnitt 12.5.)

Organiserad brottslighet

I artikel 57.1 första stycket a i LOU-direktivet hänvisas till artikel 2 i rådets rambeslut 2008/841/RIF av den 24 oktober 2008 om kampen mot organiserad brottslighet. Rambeslutet genomfördes genom ändringar den 1 juli 2011 i brottsbalken, miljöbalken, skattebrottslagen (1971:69), jaktlagen (1987:259), lagen (1998:506) om punktskattekontroll av transporter m.m. av alkoholvaror,

196

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

tobaksvaror och energiprodukter och lagen (2005:377) om straff för marknadsmissbruk vid handel med finansiella instrument (prop. 2010/11:76, bet. 2010/11:JuU26, rskr. 2010/11:255).

I artikel 2 i rambeslutet föreskrivs följande under rubriken Brott som rör deltagande i en kriminell organisation.

Varje medlemsstat ska vidta nödvändiga åtgärder för att se till att den ena eller båda av följande typer av beteende som rör en kriminell organisation betraktas som brottsliga gärningar.

a)Beteendet hos en person, som med avsikt och med kunskap om antingen den kriminella organisationens syfte och allmänna verk- samhet eller organisationens avsikt att begå brotten i fråga, aktivt deltar i organisationens brottsliga verksamhet, vari inbegrips tillhanda- hållande av information eller materiellt stöd, rekrytering av nya medlemmar och alla former av finansiering av verksamheten, med vetskap om att deltagandet kommer att bidra till genomförandet av organisationens brottsliga verksamhet.

b)Det beteende hos en person som utgörs av en överenskommelse med en eller flera personer om en verksamhet, som om den genomförs innebär att brott som avses i artikel 1 begås, även om personen i fråga inte deltar i det egentliga genomförandet av verksamheten.

Med kriminell organisation avses enligt definitionen i artikel 1 i rambeslutet en strukturerad sammanslutning, som har inrättats under en tid, av mer än två personer som handlar i samförstånd för att begå brott som bestraffas med frihetsberövande eller en frihets- berövande säkerhetsåtgärd på maximalt minst fyra år eller en strängare sanktion, för att direkt eller indirekt erhålla ekonomiska eller materiella fördelar. En strukturerad sammanslutning är enligt samma artikel en sammanslutning som inte tillkommit slumpartat i det omedelbara syftet att begå ett brott eller som inte nödvändigtvis har formellt fastställda roller för medlemmarna, kontinuitet i sammansättningen eller en utarbetad struktur.

Vid genomförandet av rambeslutet bedömde regeringen (prop. 2010/11:76 s. 20) att det inte krävdes att det infördes en legaldefinition av begreppet kriminell organisation. De gärnings- typer som fick anses omfattas av rambeslutet var enligt regeringen sådana som normalt var att förknippa med organiserad brottslighet och som var av allvarlig och gränsöverskridande karaktär. Till dessa typer hörde enligt regeringen (prop. 2010/11:76 s. 21) stöld, rån, bedrägeri, penningförfalskning, dobbleri, koppleri, människo- handel, bestickning (numera givande av muta), narkotikabrott, vapenhandel, smugglingsbrott och människosmuggling.

197

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

Regeringen (prop. 2010/11:76 s. 26) bedömde att rambeslutet lämpligen borde genomföras enligt den i led a i artikel 2 i ram- beslutet föreskrivna metoden, vilket innebar att det fick övervägas kriminalisering på försöks- och förberedelsestadierna för vissa brottstyper. Regeringen sammanfattade därvid vilka brottstyper rambeslutet omfattade och angav dels att det rörde sig om brotts- typer som hade ett maximistraff om minst fyra års fängelse, dels att en väsentlig begränsning följde av att brottsligheten skulle syfta till att direkt eller indirekt ge ekonomiska eller materiella fördelar, och dels att rambeslutet inte var tillämpligt på situationen att en gärningsman tog emot ersättning för att utföra vilket som helst brott som inte leder till någon ekonomisk eller materiell fördel.

När det gällde kriminalisering på försöks- och förberedelse- stadierna ansåg regeringen (prop. 2010/11:76 s. 27) att koppleri, grov förskingring, grovt bokföringsbrott, bestickning (grovt brott) (numera grovt givande av muta), grovt skattebrott, olovlig för- flyttning av punktskattepliktiga varor (grovt brott) och grovt insiderbrott skulle kriminaliseras på förberedelsestadiet. Vidare skulle grovt miljöbrott, grovt artskyddsbrott samt de grova fallen av jaktbrott och jakthäleri kriminaliseras på försöks- och för- beredelsestadierna.

Det bör avslutningsvis noteras när det gäller rambeslutet att flera medlemsstater, bl.a. Tyskland, Österrike, Nederländerna och Finland, har valt att införa särskilda straffbestämmelser för deltag- ande i en kriminell organisation. Om en leverantör enligt en laga- kraftvunnen utländsk dom har dömts för ett sådant brott, torde uteslutning böra ske (jfr prop. 2010/11:150 s. 230).

Korruption

I artikel 57.1 första stycket b refereras till definitionerna av bestickning i dels artikel 3 i konvention utarbetad på grundval av artikel K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i, korruptions- konventionen (se rådets akt av den 26 maj 1997 om utarbetande på grundval av artikel K 3.2 c i Fördraget om Europeiska unionen av konventionen om kamp mot korruption som tjänstemän i Europeiska gemenskaperna eller Europeiska unionens medlemsstater är delaktiga i), dels artikel 2.1 i rådets rambeslut 2003/568/RIF av

198

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

den 22 juli 2003 om kampen mot korruption inom den privata sektorn. I led b i samma artikel hänvisas vidare till korruption enligt definitionen i den nationella lagstiftning som är tillämplig på en upphandlande myndighet eller leverantör (ekonomisk aktör)

Med bestickning avses enligt artikel 3 i korruptionskonven- tionen varje avsiktlig handling som utförs av en person för att direkt eller genom tredje man utlova eller bevilja en förmån, oavsett art, till en tjänsteman, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denne på ett sätt som strider mot hans officiella förpliktelser ska utföra eller underlåta att utföra en handling i tjänsten eller vid utövandet av tjänsten.

Vid ratificeringen av korruptionskonventionen bedömde regeringen (prop. 1998/99:32 s. 43–45, 52–53, 71–74) att bestickning enligt 17 kap. 7 § BrB med vissa förtydliganden täckte det handlande som skulle straffbeläggas enligt konventionen.

I artikel 2 i det ovan nämnda rambeslutet finns bestämmelser om aktiv och passiv korruption. Med aktiv korruption (jfr bestickning enligt korruptionskonventionen) avses enligt artikel 2.1 i rambeslutet att direkt eller genom en mellanhand lova, erbjuda eller ge en person som i någon egenskap leder eller arbetar för ett företag inom den privata sektorn en otillbörlig förmån, oavsett art, för egen räkning eller för tredje mans räkning, för att denna person i strid med sina skyldigheter ska utföra eller underlåta att utföra en handling.

Rambeslutet har inte föranlett någon lagstiftning i Sverige, vilket får antas bero på att den svenska lagstiftningen rörande givande av muta redan omfattar såväl offentlig som privat sektor. Det som sagts ovan beträffande korruptionskonventionens defini- tion får därför i allt väsentligt antas gälla även för definitionen av aktiv korruption enligt rambeslutet (jfr prop. 2006/07:128 s. 231).

Den svenska mutbrottslagstiftningen har relativt nyligen reform- erats (prop. 2011/12:79, bet. 2011/12:JuU23, rskr. 2011/12:222). Sedan den 1 juli 2012 är mutbrott kriminaliserat som tagande av muta (10 kap. 5 a § BrB) och bestickning som givande av muta (10 kap. 5 b § BrB). Till mutbrotten fördes också genom reformen två nya brott, nämligen handel med inflytande (10 kap. 5 d § BrB) och vårdslös finansiering av mutbrott (10 kap. 5 e § BrB).

Att reglerna om givande av muta, liksom dess tidigare mot- svarighet bestickning, motsvarar den kriminalisering som åsyftas med artiklarna i de ovan berörda EU-rättsakter står enligt utred- ningens mening klart. Med tanke på att artikel 57 första stycket b i LOU-direktivet utöver berörda EU-rättsakter också hänvisar till

199

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

nationella bestämmelser om korruption, väljer dock utredningen att avvakta med den närmare analysen av i vilken utsträckning den nya svenska mutbrottslagstiftningen går utöver den kriminalisering som följer av EU-rättsakterna. En fråga som bör behandlas före en sådan analys är i stället vad hänvisningen till nationella bestäm- melser om korruption i led b i artikeln i LOU-direktivet innebär för svenskt vidkommande.

När det gäller hänvisningen till nationella bestämmelser om korruption i artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet bör först noteras att regleringstekniken lämnar ett betydande utrymme att ta hänsyn till vad som enligt nationell rätt har kriminaliserats som korruption. I led b i nämnda artikel anges ju att hänvisningen rör ”korruption enligt definition i nationell lagstiftning”. Bedöm- ningen av om de nationella reglerna rör just korruption i direktivets mening, får således göras utifrån en nationell kontext.

Enligt utredningens mening innebär referensen till nationella korruptionsbestämmelser i led b att mutbrottens båda sidor träffas. Hänvisningen tar alltså sikte på nationell kriminalisering av både tagande och givande av muta. I svensk kontext blir det alltså brotten tagande och givande av muta. Det framstår vidare som följdriktigt att den svenska kriminaliseringen av handel med inflyt- ande bör omfattas av referensen till nationella korruptions- bestämmelser. Även det svenska brottet vårdslös finansiering av mutbrott bör falla in under vad som avses med nationella korruptionsbestämmelser. Det senare brottet innebär att straff- ansvar kan inträda för medverkan utan att den medverkande haft uppsåt att främja gärningen i fråga. Det som är straffbelagt är att en näringsidkare tillhandahåller pengar eller andra tillgångar åt den som företräder näringsidkaren i en viss angelägenhet och därigenom av grov oaktsamhet främjar givande av muta, grovt givande av muta, eller handel med inflytande i den angelägenheten.

Sammanfattningsvis innebär det ovan anförda beträffande hän- visningen till nationella bestämmelser om korruption, att grund för uteslutning av en leverantör enligt artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet finns, om han eller hon har dömts genom en laga- kraftvunnen dom för något av brotten tagande av muta, givande av muta, grovt tagande av muta, grovt givande av muta, handel med inflytande och vårdslös finansiering av mutbrott enligt 10 kap. 5 a–5 e §§ BrB. Detta gäller med hänsyn till regleringstekniken i artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet även om de nationella bestämmelserna i 10 kap. 5 a–5 e §§ BrB i något avseende skulle

200

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

anses gå utöver det som krävs i fråga om kriminalisering enligt de två omnämnda EU-rättsakterna i led b i artikeln. Om det i något fall kan konstateras att en lagakraftvunnen dom för något av de nyss nämnda brotten i 10 kap. BrB går utöver det krav på kriminalisering som följer av hänvisningen till de två EU- rättsakterna i led b, så finns det i kraft av hänvisningen till nationella korruptionsbestämmelser i samma led ändå grund för uteslutning. Det finns därför mot denna bakgrund inte någon anledning för utredningen att närmare analysera i vilken utsträckning den nya svenska mutbrottslagstiftningen i någon del går utöver den kriminalisering som följer av artiklarna i EU-rättsakterna enligt artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet.

Att det enligt det ovan sagda går att peka på vilka straff- bestämmelser i 10 kap. BrB som avses med hänvisningen i LOU- direktivet, innebär enligt utredningen inte per automatik att aktuella svenska straffbestämmelser också ska räknas upp i den nya lagens paragraf om uteslutning på grund av brott. Hänvisningen gäller ju även andra medlemsstaters nationella straffbestämmelser om korruption. Situationen blir därför snarlik den som har motiverat metoden att i den nya lagens bestämmelser enbart hänvisa till aktuella EU-rättsakter och i förarbetena beskriva betydelsen av hänvisningarna. Om man väljer att på denna punkt och beträffande artikel 57.1 första stycket f i LOU-direktivet (se nedan angående människohandel) avvika från den tillämpade metoden och uttryck- ligen referera till aktuella straffbestämmelser, i det här fallet vissa av paragraferna 10 kap. BrB, så finns det dessutom en risk att detta går ut över den tydlighet och tillgänglighet som nyss beskrivna metod trots att allt får anses bidra till. Utredningen bedömer mot denna bakgrund att aktuella regler i 10 kap. BrB inte uttryckligen bör anges i den aktuella paragrafen i den nya lagen.

Bedrägeri

I artikel 57.1 första stycket c i LOU-direktivet hänvisas till artikel 1 i konventionen som utarbetats på grundval av artikel K.3 i fördraget om Europeiska unionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen, bedrägerikonventionen (se rådets akt av den 26 juli 1995 om utarbetandet av konventionen om skydd av Europeiska gemenskapernas finansiella intressen). Artikel 1 i bedrägeri- konventionen har följande lydelse.

201

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

1.I denna konvention förstås med bedrägeri som riktar sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen:

a)i fråga om utgifter, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till

–användning eller presentation av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument, om detta leder till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls,

–undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt,

–användning av sådana medel för andra syften än dem som medlen ursprungligen har beviljats för,

b)i fråga om inkomster, varje uppsåtlig handling eller uppsåtlig underlåtenhet som är att hänföra till

–undanhållande av information som skall lämnas i enlighet med särskilda föreskrifter, om gärningen har samma effekt,

–missbruk av en förmån som lagligen erhållits, om gärningen har samma effekt.

2.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat vidta nödvändiga och lämpliga åtgärder för att överföra bestämmelserna i punkt 1 till den nationella straffrätten så att de förfaranden som avses där beläggs med straff.

3.Om inte annat följer av artikel 2.2 skall varje medlemsstat också vidta nödvändiga åtgärder för att uppsåtligt upprättande eller upp- såtligt tillhandahållande av falska, felaktiga eller ofullständiga uppgifter eller dokument som har den effekt som anges i punkt 1, beläggs med straff om gärningarna inte redan är straffbelagda, antingen som gärningsmannaskap eller som medhjälp, anstiftan eller försök till bedrägeri enligt definitionen i punkt 1.

4.Bedömningen av om en handling eller underlåtenhet enligt punkterna

1och 3 varit uppsåtlig får göras mot bakgrund av yttre faktiska omständigheter.

När frågan om bedrägerikonventionens ratificering behandlades ansåg regeringen (prop. 1998/99:32 s. 23) att konventionen inte krävde att åtskillnaden mellan utgifts- och inkomstsidan enligt led a och b i artikel 1.1 i konventionen skulle upprätthållas i den svenska rätten. Det avgörande för frågan hur artikel 1.1 i konventionen skulle införlivas i svensk rätt var enligt regeringen om gärningarna i

202

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

nämnda punkt var straffbelagda enligt svensk rätt. Med denna utgångspunkt uttalade regeringen (prop. 1998/99:32 s. 23–24) att gärningarna i artikel 1.1 i konventionen – oavsett om de avsåg inkomst- eller utgiftssidan – i huvudsak redan var straffbelagda enligt svensk rätt. Regeringen nämnde därvid följande straff- bestämmelser eller strafflagar: bedrägeri (9 kap. 1 § BrB), oredligt förfarande (9 kap. 8 § BrB), osann försäkran (15 kap. 10 § BrB), osant intygande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § BrB), skattebrottslagen (1971:69) och lagen (1962:120) om straff i vissa fall för oriktiga ursprungsintyg. Därutöver hänvisades till de numera upphävda lagen (1960:418) om straff för varusmuggling och tullagen (1994:1550). De upphävda lagarna har ersatts av lagen (2000:1225) om straff för smuggling och tullagen (2000:1281).

I fråga om de straffbestämmelser och andra sanktioner som kompletterade bestämmelserna om brott i BrB i den nyss gjorda uppräkningen, framhöll regeringen (prop. 1998/99:32 s. 24) särskilt att ej fullgjord anmälningsplikt enligt lagen om straff för varu- smuggling (numera lag om straff för smuggling) kunde innebära att brott förelåg. Nämnda kriminalisering omfattade även grov oaktsamhet. När det gällde skattebrottslagens bestämmelser uttal- ade regeringen att de mer sällan torde bli aktuella att tillämpa i de situationer som avsågs i bedrägerikonventionen. Värt att notera är vidare att regeringen i sammanhanget även nämnde den administra- tiva sanktionen tulltillägg.

Med hänvisning till straffbestämmelserna och de administrativa sanktionerna ovan uttalade regeringen (prop. 1998/99:32 s. 24) att den svenska lagstiftningen torde väl uppfylla de krav på kriminal- isering eller andra sanktioner som bedrägerikonventionen i detta avseende förutsatte.

Tredje strecksatserna i led a och b i artikel 1.1. i bedrägeri- konventionen medförde dock att en bestämmelse om subventions- missbruk infördes i svensk rätt, 9 kap. 3 a § BrB. Regeringen (prop. 1998/99:32 s. 24) ansåg att de situationer som avsågs i nämnda strecksatser i vissa fall skulle träffas av bestämmelsen om försking- ring enligt 10 kap. 1 § BrB. För att försäkra sig om att samtliga situationer enligt strecksatserna ändå var straffbelagda enligt svensk rätt bedömdes det som nödvändigt att införa bestämmelsen om subventionsmissbruk.

De gärningar som avsågs i artikel 1.3 i bedrägerikonventionen bedömde regeringen (prop. 1998/99:32 s. 29) vara kriminaliserade

203

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

som urkundsförfalskning (14 kap. 1 § BrB) eller som osant intyg- ande eller brukande av osann urkund (15 kap. 11 § BrB).

Om en leverantör genom en lagakraftvunnen dom befinns straffrättsligt ansvarig för någon av de gärningar som behandlats ovan, så följer dock inte med automatik att en sådan leverantör ska uteslutas. Som framgått innehåller nämligen artikel 1 i bedrägeri- konventionen flera begränsande moment.

För det första ska ett bedrägeri i bedrägerikonventionens mening rikta sig mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen. I led a och b i artikel 1.1 i konventionen uttrycks det på det sättet att gärningarna ska leda till att medel från Europeiska gemenskapernas allmänna budget eller från de budgetar som förvaltas av Europeiska gemenskaperna eller för deras räkning otillbörligen uppbärs eller innehålls (utgiftssidan enligt led a) eller på olagligt sätt minskas (inkomstsidan enligt led b). Utredningen instämmer därvid i tidigare gjorda bedömningar att enbart ett fåtal av de uppräknade brotten torde inverka på Europeiska gemenskapernas finansiella intressen (jfr prop. 2006/07:128 s. 233 och prop. 2010/11:150 s. 231). Bedrägeri enligt 9 kap. 1 § BrB är ett av de brott som typiskt sett också kan riktas mot nämnda finansiella intressen. Då tullar och avgifter får anses höra till inkomstsidan enligt artikel 1.1 b i bedrägerikonventionen, kan tullbrott enligt 8 § lagen om straff för smuggling också anses leda till sådana effekter (jfr prop. 2006/07:128 s. 233–234 och prop. 2010/11:150 s. 231).

För det andra ska hänsyn tas till bedrägerikonventionens konstruktion när det gäller inkomstsidan (artikel 1.1 b). I samband med bedrägerikonventionens ratificering uttalade regeringen (prop. 1998/99:32 s. 17) följande beträffande vad som avsågs med inkomster enligt led b i artikel 1.1 i konventionen.

Med inkomster avses bl.a. tullar och avgifter för handeln med tredje land inom ramen för den gemensamma tull- och jordbrukspolitiken. Till inkomster räknas däremot inte mervärdesskatt och avgifter beräknade på medlemsstaternas bruttonationalprodukt.

Med bl.a. nyss citerade uttalande som grund bedömde regeringen (prop. 2006/07:128 s. 233–234) vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv att skattebrott innefattande momsbedrägeri visserligen kunde ses som riktat mot inkomstsidan av de finansiella intressen som bedrägerikonventionen tog sikte på, men att sådana indirekta effekter inte torde innebära att sådana gärningar skulle omfattas av artikel 1.1 i bedrägerikonventionen.

204

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

För det tredje tar artikel 1 i bedrägerikonventionen enbart sikte på uppsåtliga gärningar (”uppsåtlig handling”, ”uppsåtlig under- låtenhet”, ”uppsåtligt upprättande” och ”uppsåtligt tillhandahåll- ande”). Oavsett hur ett tulltillägg förhåller sig till bedrägeri- konventionen i övrigt (se ovan), torde kravet på uppsåt göra att ett påfört tulltillägg inte ska medföra uteslutning på grund av brott. Detta följer av att uteslutningsreglerna kräver att en leverantör enligt en lagakraftvunnen dom ska ha dömts för ett brott som inne- fattar en gärning som omfattas av artikel 1 i bedrägerikonven- tionen. Även om grunden för ett påförande av tulltillägg mycket väl kan vara en uppsåtlig handling, så innefattar ju den lagakraft- vunna domen avseende tulltillägget inte något ställningstagande i fråga om uppsåtet.

Som framgått torde de ovan begränsande momenten innebära att de brott som framförallt blir aktuella att bedöma för en upphandlande myndighet är bedrägeri enligt 9 kap. 1 § BrB och tull- brott enligt 8 § lagen om straff för smuggling. Därutöver tillkommer givetvis brottet subventionsmissbruk enligt 9 kap. 3 a § BrB. Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv erinrade reger- ingen (prop. 2006/07:128 s. 234) om att det kunde uppstå situationer som omfattades av artikel 1 i bedrägerikonventionen, men inte av någon av de i detta avsnitt uppräknade straffbestäm- melserna utan i stället av någon annan. Regeringen ansåg vidare att det inte helt gick att utesluta att ett brott riktat mot Europeiska gemenskapernas finansiella intressen också kunde falla utanför bedrägerikonventionens tillämpningsområde. Gemensamt för de båda sistnämnda situationerna är enligt utredningen att de inte framstår som särskilt sannolika.

Terroristbrott och brott med anknytning till terroristverksamhet

I artikel 57.1 första stycket d i LOU-direktivet hänvisas till artiklarna 1, 3 och 4 i rådets rambeslut av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism (2002/475/RIF).

I artikel 1.1 i rambeslutet, som innehåller rambeslutets defini- tion på terroristbrott, anges följande.

Varje medlemsstat skall vidta de åtgärder som är nödvändiga för att de uppsåtliga handlingar som avses i punkterna a–i och som genom sin art eller sitt sammanhang allvarligt kan skada ett land eller en inter-

205

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

nationell organisation skall betraktas som terroristbrott i enlighet med brottsbeskrivningarna i nationell lagstiftning, när de begås i syfte att

–injaga allvarlig fruktan hos en befolkning,

–otillbörligen tvinga offentliga organ eller en internationell organisation att utföra eller att avstå från att utföra en viss handling, eller

–allvarligt destabilisera eller förstöra de grundläggande politiska, konstitutionella, ekonomiska eller sociala strukturerna i ett land eller i en internationell organisation,

a) angrepp mot en persons liv som kan leda till döden, b) allvarliga angrepp på en persons fysiska integritet, c) människorov eller tagande av gisslan,

d) förorsakande av omfattande förstörelse av en regeringsanläggning eller offentlig anläggning, transportsystem, infrastruktur, inklusive datasystem, en fast plattform belägen på kontinentalsockeln, en offentlig plats eller privat egendom, som kan komma att utsätta människoliv för fara eller förorsaka betydande ekonomiska förluster,

e) kapning av luftfartyg och fartyg eller andra kollektiva transportmedel eller godstransportmedel,

f) tillverkning, innehav, förvärv, transport, tillhandahållande eller användning av skjutvapen, sprängämnen eller kärnvapen, av biologiska eller kemiska vapen, samt, när det gäller biologiska och kemiska vapen, forskning och utveckling,

g) utsläpp av farliga ämnen eller orsakande av brand, översvämningar eller explosioner, vilka utsätter människoliv för fara,

h) att störa eller avbryta försörjningen av vatten, elkraft eller andra grundläggande naturresurser, när detta utsätter människoliv för fara,

i) hot om att utföra någon av de handlingar som räknas upp i punkterna a–h.

I artikel 1.2 i rambeslutet erinras om att effekterna av rambeslutet inte ändrar på skyldigheten att respektera de grundläggande rättig- heterna och de grundläggande rättsprinciperna i enlighet med vad som fastställs i artikel 6 i Fördraget om Europeiska unionen.

Rambeslutet ändrades år 2008 genom rådets rambeslut 2008/919/RIF av den 28 november 2008 om ändring av rambeslut 2002/475/RIF om bekämpande av terrorism. Därefter har artik- larna 3 och 4 i rambeslutet följande lydelse.

Artikel 3

Brott med anknytning till terroristverksamhet

1.I detta rambeslut gäller följande definitioner:

a)offentlig uppmaning till terroristbrott: att sprida eller på annat sätt göra ett meddelande tillgängligt för allmänheten i syfte att anstifta till något av de brott som anges i artikel 1.1 a–h, om detta handlingssätt,

206

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

oavsett om det är fråga om att direkt förespråka terroristbrott eller inte, medför fara för att ett eller flera sådana brott begås.

b)rekrytering för terroristsyften: att försöka förmå en annan person att begå något av de brott som anges i artikel 1.1 a–h eller artikel 2.2.

c)utbildning för terroristsyften: att tillhandahålla instruktioner för tillverkning eller användning av sprängämnen, skjutvapen, andra vapen eller skadliga eller farliga ämnen, eller instruktioner om andra speciella metoder eller tekniker, i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1 a–h och med vetskap om att de kunskaper som tillhandahålls är avsedda för detta ändamål.

2.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att följande uppsåtliga gärningar ska betraktas som brott med anknytning till terroristverksamhet:

a)Offentlig uppmaning till terroristbrott.

b)Rekrytering för terroristsyften.

c)Utbildning för terroristsyften.

d)Grov stöld i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1.

e)Utpressning i syfte att begå något av de brott som anges i artikel 1.1.

f)Upprättande av förfalskade administrativa dokument i syfte att begå något av de brott som anges i artiklarna 1.1 a–h och 2.2 b.

3.För att en gärning enligt punkt 2 ska vara straffbar behöver ett terroristbrott inte ha begåtts.

Artikel 4

Medhjälp, anstiftan och försök

1.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga medhjälp till något av de brott som anges i artikel 1.1, artiklarna 2 eller 3.

2.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga anstiftan till något av de brott som anges i artikel 1.1, artikel 2 eller artikel 3.2 d–f.

3.Varje medlemsstat ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga försök att begå något av de brott som anges i artiklarna 1.1 och 3.2 d–f, med undantag för innehav enligt artikel 1.1 f och brott enligt artikel 1.1 i.

4.Varje medlemsstat får besluta att vidta de åtgärder som är nödvändiga för att straffbelägga försök att begå något av de brott som anges i artikel 3.2 b och c.

Rambeslutet genomfördes i svensk rätt genom lagen (2003:148) om straff för terroristbrott (prop. 2002/03:38, bet. 2002/03:JuU12, rskr. 2002/03:148). Terroristbrott enligt artikel 1 i rambeslutet bedömdes av regeringen motsvara terroristbrott enligt 2 och 3 §§

207

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

lagen om straff för terroristbrott (prop. 2002/03:38 s. 39–40 och 55–63).

I fråga om brotten som i dag nämns i artikel 3.2 d–f i ram- beslutet uttalade regeringen (prop. 2002/03:38 s. 95) att dessa motsvarades av stöld och grov stöld, 8 kap. 1 och 4 §§ BrB, rån och grovt rån, 8 kap. 5 och 6 §§ BrB, utpressning, 9 kap. 4 § BrB, och urkundsförfalskning och grov urkundsförfalskning, 14 kap. 1 och 3 §§ BrB. Kraven enligt artikel 4 i rambeslutet på kriminalisering av anstiftan av, medhjälp till och försök till brotten enligt artikel 3.2 d–f uppfylldes därmed genom BrB:s bestämmelser i ämnet.

Ändringarna av rambeslutet genomfördes genom lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet (prop. 2009/10:78, bet 2009/10:JuU22, rskr. 2009/10:234). Kravet på kriminalisering bedömdes i förhållande till lagen om straff för terroristbrott varvid regeringen (prop. 2009/20:78 s. 29 och 38–48) fann att brott med anknytning till terroristverksamhet enligt artikel 3 i rambeslutet motsvarade brotten enligt lagen (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet.

När det gällde kravet enligt artikel 4 i rambeslutet på kriminal- isering av medhjälp till, anstiftan av eller försök till gärningarna enligt artikel 1.1 i rambeslutet, bedömde regeringen att det var uppfyllt dels genom att försök straffbelades enligt 4 § lagen om straff för terroristbrott, dels genom bestämmelserna om anstiftan och medhjälp enligt 23 kap. 4 § BrB (prop. 2002/03:38 s. 63 och 92). Regeringen (2009/10:78 s. 32) gjorde samma bedömning i fråga om anstiftan och medhjälp beträffande gärningarna enligt artikel 3 i rambeslutet. I fråga om försök synes redan straff- bestämmelsernas konstruktion – 3–5 §§ lagen om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terrorist- brott och annan särskilt allvarlig brottslighet – vara sådan att kravet på kriminalisering av försök enligt rambeslutet är uppfyllt (jfr 2009/10:78 s. 33, 42–48 och 59–61).

Penningtvätt och finansiering av terrorism

I artikel 57.1 första stycket e i LOU-direktivet hänvisas till artikel 1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/60/EG av den 26 oktober 2005 om åtgärder för att förhindra att det finansiella

208

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

systemet används för penningtvätt och finansiering av terrorism (tredje penningtvättsdirektivet). I artikel 1 i det tredje penning- tvättsdirektivet anges följande.

1.Medlemsstaterna skall säkerställa att penningtvätt och finansiering av terrorism förbjuds.

2.Följande handlingar skall vid tillämpningen av detta direktiv anses som penningtvätt när de begås uppsåtligen:

a)Omvandling eller överföring av egendom i vetskap om att egendomen härrör från brottsliga handlingar eller från medverkan till brottsliga handlingar och i syfte att hemlighålla eller dölja egendomens olagliga ursprung, eller för att hjälpa någon som är delaktig i sådan verksamhet att undandra sig de rättsliga följderna av sitt handlande.

b)Hemlighållande eller döljande av en viss egendoms rätta beskaffenhet eller ursprung, av dess belägenhet, av förfogandet över den, av dess förflyttning, av de rättigheter som är knutna till den, eller av äganderätten till den, i vetskap om att egendomen härrör från brottsliga handlingar eller från medverkan tillbrottsliga handlingar.

c)Förvärv, innehav eller brukande av egendom i vetskap om, vid tiden för mottagandet, att egendomen härrörde från brottsliga handlingar eller från medverkan till brottsliga handlingar.

d)Deltagande, sammanslutning för att utföra försök att utföra och medhjälp, underlättande och rådgivning vid utförandet av någon av de handlingar som nämnts i de tidigare leden.

3.Penningtvätt skall anses som sådan även om de handlingar som frambringat den egendom som skall tvättas begåtts inom en annan medlemsstats territorium eller i tredje land.

4.I detta direktiv avses med finansiering av terrorism tillhandahållande eller insamling av medel, oavsett tillvägagångssätt, direkt eller indirekt, i uppsåt att dessa skall användas eller med vetskap om att dessa helt eller delvis kommer att användas för att genomföra något av de brott som anges i artiklarna 1–4 i rådets rambeslut 2002/475/RIF av den 13 juni 2002 om bekämpande av terrorism.

5.Vetskap, uppsåt och syfte som utgör rekvisit för de handlingar som avses i punkt 2 och punkt 4 får härledas ur objektiva, faktiska omstän- digheter.

Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv var det direktiv som nu har ersatts av det tredje penningtvättsdirektivet aktuellt, nämligen rådets direktiv 91/308/EEG av den 10 juni 1991 om åtgärder för att förhindra att det finansiella systemet används för penningtvätt (andra penningtvättsdirektivet). Definitionen av penningtvätt är densamma i det andra och tredje penningtvätts- direktivet. Nytt i förhållande till det andra penningtvättsdirektivet

209

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

är att det i det tredje finns en bestämmelse om finansiering av terrorism.

När 2004 års upphandlingsdirektiv genomfördes redovisade regeringen (prop. 2006/07:128 s. 235) hur definitionen av penning- tvätt i den lag som genomförde det andra penningtvättsdirektivet, den numera upphävda lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt, hade utvecklats. Det tredje penningtvättsdirektivet genomfördes senare genom den nu gällande lagen på området, lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism (prop. 2008/09:70, bet. 2008/09:JuU13, rskr. 2008/09:163). Definitionen av penningtvätt är densamma i de båda lagarna. Nytt i förhållande till den gamla lagen är att finansiering av terrorism definieras i den nya. Värt att notera är att lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansi- ering av terrorism är en förvaltningsrättslig reglering som saknar bestämmelser om kriminalisering av sådana gärningar som avses i artikel 1 i det tredje penningtvättsdirektivet.

I fråga om vilka brott i svensk rätt som motsvarar definitionen av penningtvätt enligt det tredje penningtvättsdirektivet, gäller att den typiskt sett motsvaras av penninghäleri och penninghäleri- förseelse enligt 9 kap. 6 a och 7 a §§ BrB. Lagstiftningstekniken är dock sådan att det inte är uteslutet att penningtvätt enligt defini- tionen i penningtvättsdirektivet i vissa fall kan uppfylla rekvisiten för både häleri, 9 kap. 6 § BrB, och penninghäleri. I sådan fall bör gärningsmannen dömas för häleri. (Se prop. 1998/99:19 s. 25 och 37.)

Den straffrättsliga ordning som tillämpas i svensk rätt innebär vidare att den brottsliga handling som den ”tvättade” egendomen härrör från inte alltid leder till straff för häleri, penninghäleri m.m. enligt 9 kap. 6–7 a §§ BrB. Detta följer av nämnda straff- bestämmelsers konstruktion och innebär att den som har begått det s.k. förbrottet inte också separat döms för de penningtvätt- åtgärder han eller hon vidtagit för att dölja förbrottet. Sådana penningtvättåtgärder omfattas i stället av straffet för förbrottet. Detta innebär att en dom med annan brottsrubricering än de som följer av 9 kap. 6–7 a §§ BrB kan omfattas av det tredje penning- tvättsdirektivets definition av penningtvätt, t.ex. domar för stöld, bedrägeri, narkotikabrott, skattebrott och tullbrott. (Jfr prop. 2006/07:128 s. 236.)

När uteslutning på grund av penningtvätt aktualiseras handlar det således ytterst om att den upphandlande myndigheten får ta ställning till om brottet omfattas av det tredje penningtvätts-

210

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

direktivets definition av penningtvätt. Det kan därvid noteras att den definition som finns i lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism är en i hög grad komprimerad version av motsvarigheten i det tredje penningtvättsdirektivet och som dessutom synes vara vidare än penningtvättsdirektivets (jfr prop. 1992/93:207 s. 12 och 27, prop. 2008/09:70 s. 183, SOU 2012:12 s. 148–149 och 1 kap. 5 § 6 b lagen om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism).

När det gäller kravet på kriminalisering av finansiering av terrorism enligt artikel 1 i det tredje penningtvättsdirektivet, bedömde regeringen (prop. 2008/09:70 s. 56) att det uppfylldes genom lagen (2002:444) om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall. Kriminaliseringen enligt den lagen är dock vidare än det som erfordras enligt det tredje penningtvätts- direktivet. Regeringen (prop. 2008/09:70 s. 56) uttalade därvid att de brott som nämnda direktiv (artikel 1.4) hänvisade till hade genomförts genom definitionen av terroristbrott enligt lagen (2003:148) om straff för terroristbrott. Det sagda innebär således att förutsättningar för uteslutning finns när en leverantör har dömts för brott enligt lagen om straff för finansiering av särskilt allvarlig brottslighet i vissa fall och den brottsliga gärningen samtidigt motsvarar det som avses med terroristbrott enligt 2 och 3 §§ lagen om straff för terroristbrott.

Det straffrättsliga regelverket som rör penningtvätt har reformerats och den 1 juli 2014 träder lagen (2014:307) om straff för penningtvättsbrott i kraft (prop. 2013/14:121, bet. 2013/14:JuU25, rskr. 2013/14:253). I vilken utsträckning reformen påverkar den ovan gjorda analysen får bedömas i det fortsatta arbetet med att ta fram de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Människohandel

I artikel 57.1 första stycket f i LOU-direktivet hänvisas till artikel 2 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/36/EU av den 5 april 2011 om förebyggande och bekämpande av människohandel, om

skydd av dess offer	och om	ersättande av rådets ram-
beslut 2002/629/RIF (människohandelsdirektivet). I				artikel 2 i
människohandelsdirektivet	anges	följande	under	rubriken
Människohandelsbrott.
				211

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

1.Medlemsstaterna ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att säkerställa att följande uppsåtliga gärningar är straffbelagda:

Rekrytering, transport, överföring, hysande eller mottagande av personer, inbegripet utbyte eller överföring av kontroll över dessa personer, genom hot om eller användning av våld eller andra former av tvång, bortförande, bedrägeri, vilseledande, maktmissbruk eller miss- bruk av en persons utsatta situation eller givande eller mottagande av betalning eller förmåner för att erhålla samtycke från en person som har kontroll över en annan person i syfte att utnyttja denna person.

2.Med en utsatt situation avses en situation där den berörda personen inte har något verkligt eller godtagbart alternativ till att underkasta sig utnyttjandet.

3.Utnyttjande ska omfatta åtminstone utnyttjande av andras prostitu- tion eller andra former av sexuell exploatering, tvångsarbete eller tvångstjänster, inklusive tiggeri, slaveri eller slaveriliknande förhåll- anden, träldom, utnyttjande av brottslig verksamhet eller avlägsnande av organ.

4.Samtycke från den som är offer för människohandel till utnyttj- andet, oavsett om det är avsett eller faktiskt, ska sakna betydelse, om något av de medel som anges i punkt 1 har använts.

5.När en handling som avses i punkt 1 involverar ett barn ska det vara ett straffbelagt människohandelsbrott, även om inget av de medel som anges i punkt 1 har använts.

6.I detta direktiv avses med barn varje person som är under 18 år.”

Vid beredningen av frågan om vilka genomförandeåtgärder människo- handelsdirektivet borde föranleda fann man inom Regeringskansliet att det inte fanns anledning att vidta några särskilda lagstiftnings- åtgärder. Detta framgår av den promemoria av den 15 mars 2011 som upprättades inom Regeringskansliet i samband med direktivets antagande. Det bedömdes därvid bl.a. att samtliga de brottsliga gärningar som beskrevs i ovanstående artikel täcktes av straff- bestämmelsen människohandel enligt 4 kap. 1 a § BrB i dess lydelse enligt SFS 2010:371.

Som framgår av förarbetena till ovan nämnda bestämmelse, 4 kap. 1 a § BrB, hänvisade regeringen (prop. 2009/10:152 s. 14) till de internationella överenskommelser som regeringen då hade åtagit sig att följa. Mot denna bakgrund konstaterade regeringen att brottet människohandel i grunden bestod av tre olika moment, nämligen när någon med användande av otillbörligt medel vidtar någon handelsåtgärd med offret i syfte att han eller hon ska utnyttjas för visst ändamål.

212

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

När det gällde det tredje momentet – utnyttjas för visst ändamål

– utvecklade regeringen sin syn på detta moment under rubriken Syfte att exploatera offret (prop. 2009/10:152 s. 19–21). I den ovan nämnda promemorian framhölls beträffande detta moment att den svenska straffbestämmelsen människohandel hade fått en vid utformning, då den åsyftade exploateringen enligt 4 kap. 1 a § BrB uttrycktes med bl.a. ”annan verksamhet i en situation som innebär nödläge för den utsatte”. I författningskommentaren till paragrafen anförde regeringen följande beträffande formuleringen (prop. 2009/10:152 s. 60–61).

Med verksamhet avses någon form av åtgärd som offret ska utföra eller underkasta sig. Med nödläge avses situationer där offret är förhindrat att fritt bestämma över sina göranden och låtanden. Gemensamt för dessa situationer som innebär nödläge är att offret befinner sig i en verkligt svår situation som inte är helt tillfällig eller övergående. Ett exempel på en verksamhet i en situation som innebär nödläge för den utsatte är när en person – utan att det är fråga om tvångsarbete – förmås arbeta under synnerligen svåra för-hållanden till en mycket låg lön. Andra exempel är när en person förmås att tigga eller stjäla. Ytterligare ett exempel är när en person förmås att avlägsna annat biologiskt material än organ, t.ex. vävnad såsom hud och brosk.

En jämförelse mellan den svenska straffbestämmelsen i denna del och artikel 2.3 i människohandelsdirektivet ger vid handen att den svenska bestämmelsen är något vidare på denna punkt. Det kan alltså inte helt uteslutas att brottet människohandel, då det rör sig om ”annan verksamhet i en situation som innebär nödläge för den utsatte”, i något fall inte ska utgöra grund för uteslutning.

När det gäller anstiftan, medhjälp och försök, kan det noteras att artikel 57.1 första stycket f i LOU-direktivet inte hänvisar till de särskilda bestämmelserna på området, artikel 3 i människo- handelsdirektivet. Det får enligt utredningen antas innebära att anstiftan av, medhjälp till eller försök till människohandel inte är grund för uteslutning.

I likhet med det utredningen konstaterat ovan beträffande artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet, bör den omständig- heten, att den aktuella svenska straffbestämmelsen kan identifieras, inte leda till att aktuella svenska straffbestämmelser också ska räknas upp i paragrafen om uteslutning på grund av brott i den nya lagen om offentlig upphandling. Hänvisningen gäller ju även andra medlemsstaters nationella straffbestämmelser om människohandel. Situationen blir därför snarlik den som har motiverat metoden att i

213

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

den nya lagens bestämmelser enbart hänvisa till aktuella EU- rättsakter och i förarbetena beskriva betydelsen av hänvisningarna. Om man väljer att enbart på denna punkt och avseende artikel 57.1 första stycket b i LOU-direktivet avvika från den tillämpade metoden och uttryckligen referera till aktuella paragrafer brotts- balken, så finns det dessutom en risk att detta går ut över den tydlighet och tillgänglighet som nyss beskrivna metod trots att allt bidrar till. Utredningen bedömer mot denna bakgrund att 4 kap. 1 a § BrB inte uttryckligen bör åberopas i den aktuella paragrafen i den nya lagen om offentlig upphandling.

Otydligheter av ovan beskrivet slag kan också antas följa av ett ordagrant genomförande i fråga om hänvisningen till barnarbete. Vad som särskilt gäller för exploatering av barn följer redan av artikel 2.5 i människohandelsdirektivet. Detta gäller sålunda redan genom hänvisningen till artikel 2 i människohandelsdirektivet och behöver inte särskilt omnämnas. Enligt utredningen behöver barnarbete därför inte särskilt anges i den aktuella paragrafen i den nya lagen om offentlig upphandling.

Skatter och socialförsäkringsavgifter

I artikel 57.2 i LOU-direktivet finns bestämmelser om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter. Grunden som sådan – obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter – är ingen nyhet i förhållande till 2004 års upphandlingsdirektiv (artikel 45.2 första stycket e och f i 2004 års LOU-direktiv). Regleringen i LOU- direktivet skiljer sig dock från dess tidigare motsvarighet i 2004 års direktiv på så sätt att uteslutning kan bli aktuell i två olika situationer. Den första grunden (artikel 57.2 första stycket i LOU- direktivet) innebär att betalningsskyldigheten ska ha fastställts genom ett domstolsavgörande eller genom ett administrativt beslut med slutlig och bindande verkan. Den andra grunden (artikel 57.2 andra stycket i LOU-direktivet) saknar koppling till hur frågan om hur nämnda skyldighet har bestämts.

De ovan beskrivna två grunderna skiljer sig också åt på en avgörande punkt när det gäller genomförandet av direktivet. Enligt bestämmelserna i artikel 57.2 första stycket i LOU-direktivet ska en leverantör uteslutas om förutsättningarna för uteslutning är för handen. Enligt andra stycket i samma artikel får en leverantör uteslutas om skäl för uteslutning finns. Medlemsstaterna har dock

214

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

en möjlighet att välja att genomföra andra stycket som en obliga- torisk uteslutningsregel.

Till det sagda beträffande skillnaderna mellan första och andra styckena i artikel 57.2 i LOU-direktivet, ska även läggas att formuleringen som avslutar första stycket – ”i enlighet med rätts- liga bestämmelser i det land där aktören är etablerad eller i den medlemsstat där den upphandlande myndigheten finns” – inte åter- finns i andra stycket.

När det gäller de ovan beskrivna skillnaderna mellan första och andra styckena i artikel 57.2 i LOU-direktivet konstaterar utred- ningen att regleringen inte hindrar att artikeln genomförs delvis med en ska-regel och delvis med en får-regel. Det framstår dock enligt utredningen som eftersträvansvärt, inte minst av tydlighets- skäl, med en enhetlig lösning. Som artikeln är formulerad finns det inga valmöjligheter i fråga om första stycket. Som framgår ska den genomföras som en ska-regel. Frågan blir då närmast om första och andra styckena kan genomföras gemensamt som en ska-regel.

Vad den valda tekniken i artikel 57.2 i LOU-direktivet syftar till är oklart. Möjligen har ett sådant drastiskt ingripande som obligatorisk uteslutning ansetts behöva omgärdas med bl.a. krav på att uteslutningsgrunden har manifesterats i ett avgörande som står fast. Även om det inte uttrycks på det sättet i artikel 57.2 i LOU- direktivet, synes artikel 57.1 i LOU-direktivet ha tjänat som förebild med sitt krav på lagakraftvunnen dom.

Betydelsen av valet mellan ska (obligatorisk) och får (fakultativ), bör inte heller överdrivas. De verkliga rättssäkerhetsgarantierna uppnås nämligen enligt utredningens mening framförallt genom att en leverantör bereds tillfälle att motbevisa de omständigheter som läggs honom eller henne till last och genom att varje beslut om uteslutning är ett resultat av en proportionalitetsavvägning. Dessa garantier gäller oavsett om det rör sig om en obligatorisk eller fakultativ regel.

Sammanfattningsvis anser utredningen att i det i och för sig kan anföras skäl för att artikel 57.2 första och andra styckena i LOU- direktivet ska genomföras genom en och samma regel om obliga- torisk uteslutning. Metoden att genomföra artiklarna så direktiv- nära som möjligt talar dock för att bestämmelserna i nämnda punkter genomförs med två olika regler, en ska-regel och en får- regel. Utredningen bedömer sammantaget att skillnaden mellan punkternas bestämmelser trots allt bör återspeglas i den svenska regleringen. Av detta följer att artikel 57.2 första och andra

215

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

styckena i LOU-direktivet bör genomföras genom en ska-regel och en får-regel.

Allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs

De ovan behandlade reglerna om uteslutning på grund av brott och obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter kompletteras med bestämmelser i artikel 57.4 i LOU-direktivet. Bestämmelserna i fjärde punkten reglerar uteslutning på grund av brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs. I artikeln beskrivs nio olika situationer på detta tema. Tre av dem, leden b, c och h, regleras i allt väsentligt redan i dag i 2004 års upphandlingsdirektiv, nämligen i artikel 45.2 första stycket a och b i 2004 års LOU- direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket b i LOU- direktivet, i artikel 45.2 första stycket c i 2004 års LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket c i LOU-direktivet och i artikel 45.2 första stycket g i 2004 års LOU-direktiv som motsvarar artikel 57.4 första stycket h i LOU-direktivet. Leden a, d, e, f, g och i i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet saknar direkta motsvarigheter i 2004 års upphandlingsdirektiv.

Uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 första stycket i LOU- direktivet är fakultativa. Som framgår av artikeln kan dock medlems- staterna genomföra även denna reglering som obligatoriska grunder för uteslutning. Även om betydelsen av regleringens karaktär som fakultativ eller obligatorisk inte bör överdrivas, så ger en fakultativ reglering trots allt ett handlingsutrymme för en upphandlande myndighet som den annars inte ges om regleringen är obligatorisk.

Det avgörande för frågan om en upphandlande myndighet bör ges det handlingsutrymme som följer av en fakultativ reglering, är uteslutningsgrundernas karaktär. Att grundernas karaktär skiljer sig åt visar sig om punkterna jämförs med varandra. En jämförelse mellan grunderna i artikel 57.4 och i artikel 57.1 och 57.2 i LOU- direktivet, visar enligt utredningen att det finns framförallt två grundläggande skillnader. För det första kan punkterna 1 och 2 sägas förutsätta att det finns någon typ av avgörande av domstol eller förvaltningsmyndighet beträffande de förhållanden som utgör grunden för uteslutningen. Visserligen innehåller grunderna enligt punkt 4 i några av leden sådana moment, men kan sammantaget inte anses bygga på den nyss nämnda förutsättningen. För det

216

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

andra framstår de situationer som behandlas i dels punkt 1, dels punkt 2 som likartade. Situationerna som punkt 4 tar sikte på kan dock inte beskrivas som ensartade. Det rör sig i stället om en i hög grad heterogen grupp av uteslutningsgrunder.

Mot denna bakgrund menar utredningen att uteslutnings- grunderna i artikel 57.4 i LOU-direktivet inte låter sig beskrivas på samma sätt som grunderna i artikel 57.1 och 57.2 i samma direktiv. De senare kan beskrivas som grunder som typiskt sett ska resultera i uteslutning. Ett genomgående och dominerande tema när fråga är om uteslutning enligt grunderna i punkterna 1 och 2 torde vara hur lång tid som förflutit sedan förseelsen. Såvitt avser grunderna i punkt 4 går det enligt utredningen inte att urskilja något sådant genomgående och dominerande tema vid en prövning av dessa. Det torde i stället röra sig om en mängd olika omständigheter som kan påverka bedömningen. Utmärkande för grunderna i punkt 4 är därför i stället att det vid tillämpningen av dem följer ett större krav på den proportionalitetsbedömning som en upphandlande myndig- het måste göra. Att bedömningen måste göras med omsorg följer av att ett beslut om uteslutning i själva verket är ett ingrepp i bl.a. den fria rörligheten för varor och friheten att tillhandahålla tjänster.

Med hänsyn till det anförda ter sig det handlingsutrymme som följer av en fakultativ reglering som lämpligt för grunderna enligt punkt 4. Även om regelverket är fakultativt, så åligger det den upphandlande myndigheten att bedöma den faktiska betydelsen i den enskilda upphandlingen av eventuella brister i fråga om en leverantörs yrkeskvalifikationer och därefter ta ställning till om uteslutning bör ske. Utredningen bedömer alltså sammanfatt- ningsvis att uteslutningsgrunderna i artikel 57.4 i LOU-direktivet bör genomföras genom fakultativa bestämmelser.

Såvitt gäller uppräkningen i de nio olika leden i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet, används skiftande tekniker för att beskriva det som tycks uttrycka vad som krävs för att skälen för uteslutning ska anses vara tillräckliga.

Leden b och g–i i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet inleds med ”Om en ekonomisk aktör”. Dessa led innehåller sålunda inte heller någon inledande formulering av det slag som finns i artikel 57.1 och 57.2 i LOU-direktivet. I punkterna 1 och 2 anges att den upphandlande myndigheten får/har kännedom om de i punkterna uppräknade situationerna.

I leden a, c, och d i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet används skiftande begrepp för det som synes uttrycka vilken grad

217

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

av osäkerhet som kan accepteras för att grund för uteslutning ska anses föreligga. I leden används följande formuleringar: ”på något lämpligt sätt kan påvisa” (led a), ”på lämpligt sätt kan visa” (led c) och ”har tillräckligt sannolika indikationer för att dra slutsatsen” (led d). Dessa tre led är till skillnad från övriga sex led kon- struerade som handlingsregler direkt riktade till den upphandlande myndigheten. Leden inleds med ”Om den upphandlande myndig- heten”.

Av leden e och f i artikel 57.4 första stycket i LOU-direktivet framgår att uteslutning kan tillgripas som en sista åtgärd för att avhjälpa brister i två närmare beskrivna situationer. Om ej önsk- värda effekter av en intressekonflikt enligt artikel 24 i LOU- direktivet eller av en snedvridning av konkurrensen genom en leverantörs tidigare deltagande i förberedelserna av upphandling enligt artikel 41 i LOU-direktivet inte kan avhjälpas, får den upphandlande myndigheten besluta om uteslutning.

Vad skillnaderna leden emellan syftar till är oklart. Utredningen ställer sig tveksam till att variationerna skulle vara ett uttryck för att kravet på vad som är tillräckliga skäl för uteslutning växlar beroende på vilket av leden som tillämpas. Skillnaderna är troligen enligt utredningen i stället att hänföra till hur situationerna beskrivs i de olika leden och till situationernas olika karaktär. Det skillnaderna uttrycker är snarare en omsorg om att ett så ingripande beslut som uteslutning inte ska tillåtas fattas på oprecisa eller vaga indikationer. För att försäkra sig om detta har det sannolikt bedömts nödvändigt att genom särskilda formuleringar betona vikten av att vaga eller oprecisa indikationer inte är till- räckliga skäl för uteslutning. Enligt utredningens mening innebär dock redan en tillämpning av proportionalitetsprincipen att sådana indikationer inte är tillräckliga för uteslutning. Den växlande begreppsbildningen saknar alltså enligt utredningens mening betydelse. En konsekvens av ett sådant synsätt är att den beskrivna begreppsbildningen skulle kunna ensas i de uteslutningsgrunder som föreslås i den nya lagen om offentlig upphandling. Det får emellertid anses ligga i linje med den av utredningen valda arbets- metoden att inte utföra ett sådant försök till förenhetligande.

Som angetts ovan regleras tre av de situationer som räknas upp i artikel 57.4 första stycket i allt väsentligt redan i dag i 2004 års upphandlingsdirektiv. Det finns således inte någon anledning för utredningen att kommentera dessa särskilt. Leden a, d, e, f, g och i

218

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

saknar dock direkta motsvarigheter i 2004 års upphandlings- direktiv. Dessa ska därför kommenteras i det följande.

Bestämmelserna i led a medger genom hänvisningen till artikel 18.2 i LOU-direktivet att en leverantörs bristande efter- levnad av miljö-, social- eller arbetsrättsliga krav kan leda till ute- slutning. För en närmare beskrivning av vad som avses med dessa krav se avsnitt 3.2.

Led d tar sikte på situationer där en leverantör har ingått överenskommelser med andra leverantörer som syftar till att sned- vrida konkurrensen. Att överenskommelsen också faktiskt har fått det åsyftade resultatet är dock enligt utredningens mening inte nödvändigt. Detta följer av att bestämmelsen enbart tar upp syftet med överenskommelsen och inte något om effekten.

När det gäller tillämpningen av bestämmelserna i led d, har Konkurrensverket i en skrivelse den 10 december 2013 till utred- ningen redogjort för sin uppfattning om hur det konkurrens- rättsliga regelverket om eftergift av konkurrenskadeavgift förhåller sig till grunden för uteslutning i nämnda led. Verket anger därvid att det bör införas en uttrycklig regel i de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna som skyddar ett företag som har beviljats eftergift av konkurrens- skadeavgift från att på grund av den anmälda överträdelsen ute- slutas från att delta i en upphandling. Om detta bedöms inte vara möjligt, bör det enligt Konkurrensverket i vart fall i förarbetena till de nya lagarna förklaras att eftergift av nämnt slag bör medföra att företaget i fråga inte utesluts på grund av överträdelsen.

Med utgångspunkt från bestämmelsens ordalydelse i led d, anser utredningen att LOU-direktivet inte ger stöd för att begränsa dess tillämpningsområde genom en uttrycklig begränsningsregel som rör leverantörer som har beviljats sådan eftergift som avses i stycket närmast ovan. Huruvida en sådan eftergift bör beaktas inom ramen för den proportionalitetsavvägning som ska göras inför varje beslut om uteslutning behandlas nedan i avsnittet Möjligheter att åberopa motbevisning, när uteslutningsbeslut kan fattas och motivering av uteslutningsbeslut.

I leden e och f finns bestämmelser som inriktar sig på två olika situationer under ett upphandlingsförfarande. Gemensamt för dessa situationer är att de reser frågor om principen om icke-diskrimi- nering har iakttagits under förfarandet. Regleringen i leden medger att uteslutning kan tillgripas som en sista åtgärd, om en tillämpning av bestämmelserna om intressekonflikter enligt artikel 24 i LOU-

219

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

direktivet eller om anbudssökandes och anbudsgivare tidigare deltagande enligt artikel 41 i LOU-direktivet inte får avsedda effekter. Det framgår sålunda av leden e och f att en upphandlande myndighet får besluta om uteslutning av en leverantör, om det inte genom någon annan åtgärd går att hindra att upphandlingen påverkas av sådana otillbörliga hänsyn som avses i artiklarna 24 och

41i LOU-direktivet.

I led e anges att bristerna ”inte kan avhjälpas effektivt genom

andra, mindre ingripande åtgärder” medan det i led f föreskrivs att bristerna ”inte kan avhjälpas genom andra, mindre ingripande åtgärder”. Det finns dock enligt utredningens mening ingen anled- ning att fästa något avseende vid skillnaden leden emellan ifråga om tillägget ”effektivt” i det förra ledet. Att en så pass ingripande åtgärd som uteslutning inte kan tillgripas som en förstahandsåtgärd följer redan av en tillämpning av proportionalitetsprincipen. Med en sådan utgångspunkt blir betydelsen av tillägget ”effektivt” i enbart ett av leden oklar. Enligt utredningens mening bör tillägget ”effektivt” kunna lämnas åt sidan i de svenska bestämmelser som genomför de båda leden. En tillämpning av proportionalitets- principen leder enligt utredningen inte till något annat resultat. Utredningen har inte heller funnit något stöd för att EU- lagstiftaren med tillägget ”effektivt” har velat uppnå någon skillnad i tillämpningen leden emellan.

Regleringen i led g rör brister i hur en leverantör har fullgjort ”ett tidigare offentligt kontrakt, ett tidigare kontrakt med en upp- handlande enhet eller ett tidigare koncessionskontrakt”. En nöd- vändig förutsättning för uteslutning är enligt bestämmelsen att bristerna i fullgörandet har lett till uppsägning, skadestånd eller jämförbar påföljd.

I led i finns bestämmelser om uteslutning av en leverantör som otillbörligt har försökt att påverka utgången av en upphandling. Huruvida ledet tar sikte på otillbörlig påverkan i den aktuella upphandlingen eller också i tidigare gjorda upphandlingar är enligt utredningen öppet för tolkning. Det ligger dock närmast till hands med hänsyn till ordvalen att det ska röra sig om påverkan i den aktuella upphandlingen. Av ledet följer nämligen att det är påverkan på ”den upphandlande myndighetens beslutsprocess” som avses och att det handlar om ”otillbörliga fördelar i upphandlings- förfarandet”. I begreppet ”har försökt” ligger vidare ett moment av avsikt. Leverantören ska således enligt utredningens tolkning ha haft en avsikt att otillbörligt påverka eller i övrigt skaffa sig

220

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

otillbörliga fördelar. Som framgår av hur ledet avslutas kan även ett oaktsamt vilseledande resultera i uteslutning.

Personer med anknytning till leverantören

Regelverket beträffande uteslutning av leverantörer har i LOU- direktivet kompletterats med en uttrycklig bestämmelse om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att missförhållanden hänförliga till den fysiska personen ska kunna beaktas. Detta är en skillnad mot de vaga anvisningar i frågan som finns i 2004 års direktiv (artikel 45.1 fjärde stycket i 2004 års LOU-direktiv). Den aktuella bestämmelsen i 2014 års direktiv, artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet, gäller dock enbart när det handlar om uteslutning på grund av brott.

Som framgått genomfördes artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv genom bl.a. uttryckliga bestämmelser i nuvarande LOU och LUF. Enligt dessa kan ett agerande av en person som företräder en leverantör medföra att leverantören utesluts (nuvarande 10 kap. 1 § andra stycket och 2 § andra stycket LOU/LUF). Reglerna om företrädare gäller vid uteslutning på grund av dels brott enligt nuvarande 10 kap. 1 § första stycket och 2 § första stycket 3 LOU/LUF, dels allvarligt fel i yrkesutövningen enligt nuvarande 10 kap. 2 § första stycket 4 LOU/LUF.

Med hänsyn till att artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv har genomförts i svensk rätt genom uttryckliga bestämmelser om före- trädare, aktualiseras framförallt två frågeställningar vid genom- förandet av artikel 57 i LOU-direktivet. Den första frågeställ- ningen avser hur företrädarbegreppet i nämnda lagrum i nuvarande LOU och LUF förhåller sig till det som följer av artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet. Den andra frågeställningen gäller i vilken utsträckning uttryckliga regler i ämnet kan föreskrivas i svensk rätt beträffande uteslutning på grunder som inte omfattas av artikel 57.1 i LOU-direktivet.

När det gäller den första frågeställningen konstaterar utred- ningen att artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet inte tycks ha fått sin utformning på grundval av en ambition att förändra regelverket. Likväl får formuleringen i fråga enligt utredningens bedömning anses ge uttryck för ett något snävare synsätt än det som tycks ligga till grund för domstolarnas argumentation i RÅ 2010 ref. 79. I rättsfallet refererades till förarbetena till nuvarande LOU och

221

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

att ledning beträffande företrädarbegreppet därvid kunde sökas i rättspraxis avseende företrädare enligt skattebetalningslagen och lagen om näringsförbud.

Begreppet företrädare enligt skattebetalningslagen (numera 59 kap. 12–15 §§ skatteförfarandelagen [2011:1244]) är tänkt att omfatta de personer som har den faktiska maktpositionen och möjligheten att påverka förvaltningen i den juridiska personen (se prop. 2002/03:128 s. 24). I lagen om näringsförbud talas däremot inte uttryckligen om företrädare. I 4 § första stycket lagen om näringsförbud (1986:436) räknas i stället upp de personer i olika associationsformer som kan åläggas näringsförbud. I paragrafens andra stycke finns dock en bestämmelse som utvidgar person- kretsen enligt första stycket. Enligt andra stycket gäller första stycket också för den som i annan egenskap än de i första stycket uppräknade, faktiskt har utövat ledningen av en näringsverksamhet eller utåt har framträtt som ansvarig för en enskild näringsverk- samhet. (Jfr SOU 2012:84 s. 83–88.)

Även om det går att diskutera om personkretsbestämningarna i skatteförfarandelagen och i lagen om näringsförbud är identiska, så kan det konstateras att det åtminstone finns ett gemensamt drag som här är av intresse. Enligt utredningens uppfattning är det enligt båda regelverken ingen nödvändig förutsättning att personen i fråga har en formell anknytning till den juridiska personen. Ytterst handlar det i stället om att personkretsbestämningen ska omfatta de som med hänsyn till de faktiska omständigheterna är att anse som företrädare.

I artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet fokuseras inte på samma sätt som i skatteförfarandelagen och lagen om närings- förbud på de faktiska omständigheterna. Enligt utredningens mening är det i stället indikationer av mer formell karaktär som sätts i förgrunden i artikeln. Personen ska enligt artikeln såvitt utredningen kan bedöma antingen ingå i leverantörens förvalt- nings-, lednings- eller kontrollorgan eller om han eller hon inte ingår i dessa organ ha motsvarande behörighet.

Det ovan anförda ger sammanfattningsvis vid handen att person- kretsbestämningen i skatteförfarandelagen och lagen om närings- förbud är något vidare än den som följer av artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet. Om en leverantör är ett aktiebolag, så torde en person som ingår i styrelsen, är firmatecknare eller är vd ingå i personkretsen enligt artikeln. Även om en person som ingår i personkretsen har begått något av de brott som räknas upp

222

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

artikel 57.1 i LOU-direktivet, så innebär det dock inte nödvändigtvis att leverantören ska uteslutas. Åtgärden att utesluta en leverantör måste ju också vara proportionerlig.

Såvitt gäller den andra frågeställningen finns det enligt utred- ningen inget stöd för att låta personkretsbestämningen enligt artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet gälla även andra grunder för uteslutning än de som räknas upp i artikel 57.1 i LOU-direktivet. Att en person har en sådan anknytning till en leverantör som avses i artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet är dock en indikation på att oegentligheter som ska tillskrivas den personen också bör beaktas vid en uteslutningsbedömning enligt de övriga två grupperna av uteslutningsskäl. Det kan också tänkas att en person med hänsyn till de faktiska omständigheterna bör anses som faktisk företrädare och därmed tillhöra den personkrets som kan påverka bedömningen av om uteslutning ska beslutas eller ej. Ytterst handlar det dock om att åtgärden alltid måste stå i över- ensstämmelse med proportionalitetsprincipen.

Mot bakgrund av det ovan anförda anser utredningen att det bör införas en regel i den nya lagen om offentlig upphandling som motsvarar artikel 57.1 andra stycket i LOU-direktivet och som bör gälla enbart för de uteslutningsgrunder som motsvarar de i artikel 57.1 första stycket i LOU-direktivet uppräknade. För övriga uteslutningsgrunder får en eventuell personkretsbedömning i stället göras med tillämpning av proportionalitetsprincipen.

När det gäller lagen om näringsförbud bör noteras att reger- ingen har föreslagit att den nuvarande lagen, 1986 års lag, ska upphävas och ersättas med en ny som ska träda i kraft den 2 augusti 2014 (se prop. 2013/14:215 och bet. 2013/14:CU35 ). I vilken utsträckning reformen påverkar den ovan gjorda analysen beträf- fande personkretsbestämningen får bedömas i det fortsatta arbetet med att ta fram de nya lagarna om offentlig upphandling och om upphandling inom försörjningssektorerna.

Uteslutningsgrundernas betydelse i tiden

Att en leverantör eller en person med anknytning till leverantören någon gång har uppfyllt förutsättningarna för uteslutning innebär inte att leverantören för all framtid ska vara exkluderad från att delta i offentliga upphandlingar. Åtgärdens ingripande karaktär innebär i stället att stora krav ställs på att den är proportionerlig.

223

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

Därvid erfordras att de missförhållanden som åberopas som grund för en uteslutning inte är helt inaktuella. Om en förseelse ligger alltför långt tillbaka i tiden, är den sålunda inte längre uteslutnings- grundande.

Varken i 2004 års eller 2014 års LOU-direktiv har den ovan berörda tidsaspekten lett till några uttryckligt bestämda tidsgränser i direktiven. Tidsaspekten får i stället beaktas inom ramen för proportionalitetsbedömningen (jfr RÅ 2010 ref. 79).

När det gäller uteslutningsgrundernas betydelse i tiden finns det också anledning att kommentera bestämmelserna i artikel 57.6 fjärde stycket och 57.7 i LOU-direktivet. Nämnda reglering tar sikte på de medlemsstater som har ett system som innebär att ett beslut om uteslutning inte bara gäller för den aktuella upphand- lingen utan även för kommande upphandlingar. Genom regleringen uppställs bl.a. ett krav på att verkningarna av ett sådant uteslut- ningsbeslut måste begränsas i tiden. Bestämmelserna i LOU- direktivet innebär dock såvitt utredningen kan bedöma inte något krav på medlemsstaterna att införa ett dylikt system. Då Sverige inte tillämpar ett sådant system kan regleringen i den delen lämnas åt sidan. En annan sak är dock att viss ledning beträffande tids- aspekten troligen kan fås av de bestämda tidsgränserna i artikel 57.7 i LOU-direktivet. I artikeln begränsas den tidsperiod under vilken ett tidigare beslut om uteslutning hindrar en leverantör att delta i efterkommande upphandlingar. Av artikeln framgår att perioden inte får vara längre än fem år räknat från den dag då domen meddelades när det gäller uteslutning på grund av brott enligt artikel 57.1 i LOU-direktivet och tre år räknat från dagen för relevant händelse när det gäller uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs enligt artikel 57.4 i LOU-direktivet.

Möjligheter att åberopa motbevisning, när uteslutningsbeslut kan fattas och motivering av uteslutningsbeslut

Vilka åtgärder en leverantör som har påståtts befinna sig i någon av de uteslutningsgrundande situationer som räknas upp i artikel 57.1–2 och 57.4 i LOU-direktivet kan vidta för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, beror på vilken av grunderna som är aktuell. Vilka åtgärderna är framgår av artikel 57.2 tredje stycket, 57.4 andra

224

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

stycket och 57.6 i LOU-direktivet. När en fråga om uteslutning kan väckas framgår av artikel 57.5 i LOU-direktivet.

Samtliga nyss nämnda bestämmelser bygger, som utredningen tolkar det, på ett antal grundläggande förutsättningar. För det första ska leverantören i fråga underrättas om att det uppkommit en fråga om uteslutning och beredas möjlighet att innan beslut i frågan fattas förklara varför det inte finns skäl för uteslutning. För det andra ska ett eventuellt beslut om uteslutning motiveras. För det tredje kan en upphandlande myndighet väcka en fråga om uteslut- ning när som helst under ett upphandlingsförfarande.

De i stycket ovan berörda grundläggande förutsättningarna bör enligt utredningen komma till tydligt uttryck i den reglering som genomför artiklarna. Ett sådant förtydligande ligger inom det handlingsutrymme som medlemsstaterna har enligt artikel 57.7 i LOU-direktivet vid genomförandet av artikeln.

Det bör i detta sammanhang klargöras att de medel som anvisas i artiklarna 59–61 i LOU-direktivet kan indikera såväl förekomst som frånvaro av uteslutningsgrunder. Detta gäller för samtliga tre grupper av uteslutningsgrunder. Betydelsen av nämnda artiklar begränsar sig således inte enbart till hur artikel 57.1 i LOU-direktivet bör tillämpas. Hänvisningen i artikeln till artiklarna 59–61 i samma direktiv kan sålunda felaktigt ge intryck av att de sistnämnda artiklarna enbart har betydelse för tillämpningen av artikel 57.1 i direktivet. Vilken betydelse artiklarna 59–61 i LOU-direktivet har i fråga om grunderna för uteslutning framgår av de paragrafer som genomför artiklarna (se avsnitten 7.4–7.6).

Enligt artikel 57.2 i LOU-direktivet innebär ett fullgörande av betalningsskyldigheten eller en bindande överenskommelse om ett sådant fullgörande att grunden obetalda skatter och socialförsäkrings- avgifter inte längre ska tillämpas. Enligt utredningens mening måste dock en sådan åtgärd vidtas av leverantören innan ett beslut om uteslutning meddelas. Regleringen medger således inte att en redan utesluten leverantör så att säga återinträder som deltagare i samma upphandling av det skälet att betalningsskyldigheten har fullgjorts.

Ytterligare en möjlighet att undvika uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter följer av artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet. I stycket anges att medlems- staterna får föreskriva att obligatorisk uteslutning enligt artikel 57.2 i direktivet inte ska tillämpas när en uteslutning med stöd av artikeln skulle vara klart oproportionerlig. Därefter framhålls särskilt två omständigheter som kan motivera att undantag görs från bestäm-

225

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

melserna om obligatorisk uteslutning i artikel 57.2 i direktivet. Den första är att en betalningsskyldighet endast avser små belopp. Den andra är att beloppet som betalningsskyldigheten gäller har kommit till leverantörens kännedom i ett sådant sent skede att leverantören inte har haft några möjligheter att fullgöra sina skyldigheter. Det preciseras därvid att detta gäller om skyldigheterna inte har kunnat fullgöras innan tiden har löpt ut för att ansöka om deltagande eller för att lämna in ett anbud i en upphandling.

Hur regleringen förhåller sig till den i princip fakultativa uteslutningsgrunden i artikel 57.2 andra stycket i LOU-direktivet framgår inte.

Ett utnyttjande av möjligheten att enligt artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet föreskriva undantag från reglerna om obligatorisk uteslutning enligt artikel 57.2 i direktivet, förutsätter att det klargörs hur undantagsregleringen förhåller sig till propor- tionalitetsprincipen. Utan en sådan precisering kan regleringens funktion ifrågasättas. Enligt utredningen ter sig nämligen undan- tagsbestämmelsen som en dubbelreglering av vad som redan följer av proportionalitetsprincipen.

Det kan vidare enligt utredningen ifrågasättas varför ett särskilt intresse riktas mot beloppets storlek i fråga om återbetalnings- skyldigheten. Det klandervärda i detta sammanhang är enligt utred- ningen det faktum att leverantören över huvud taget har en utestående skuld bestående av obetalda skatter eller socialförsäk- ringsavgifter.

De garantier mot orimliga konsekvenser av hur grunderna för uteslutning i artikel 57.2 i LOU-direktivet tillämpas framstår sammantaget med proportionalitetsprincipen som tillräckliga även utan bestämmelserna i artikel 57.3 andra stycket i direktivet. Som framgått ovan är ju uteslutningsgrunden inte längre tillämplig efter att betalningsskyldigheten har fullgjorts eller en bindande överens- kommelse om ett sådant fullgörande har ingåtts. Det står inte heller i överensstämmelse med proportionalitetsprincipen att ute- sluta en leverantör som inte haft någon möjlighet att fullgöra en betalningsskyldighet som denne helt nyligen fått kännedom om.

Sammanfattningsvis bedömer utredningen att artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet inte bör genomföras genom särskilda regler på området. Proportionalitetsprincipen och övriga garantier mot orimliga uteslutningar är sammantaget tillräckliga för att skydda en leverantör mot ett obilligt resultat av en tillämpning av

226

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

bestämmelserna om uteslutning på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter.

Utredningen gör samma bedömning som i stycket närmast ovan beträffande bestämmelserna i artikel 57.4 andra stycket i LOU- direktivet. Det finns vidare inte någon anledning att utnyttja möjlig- heten att genomföra en regel som innebär att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas med stöd av sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket b i direktivet.

De åtgärder som kan vidtas för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, när grunderna uteslutning på grund av brott och uteslutning på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs aktualiseras, regleras gemensamt i artikel 57.6 i LOU-direktivet. Som framgått ovan saknar dock artikelns fjärde stycke betydelse för svenskt vidkommande.

Bestämmelserna i artikel 57.6 i LOU-direktivet ger tydligt uttryck för att en proportionalitetsprincip ska tillämpas vid en uteslutningsbedömning. I artikeln räknas upp sådana omständig- heter som ska vägas in vid uteslutningsbedömningen.

Som framgått anser Konkurrensverket att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift bör beaktas när ställning tas till om en leverantör bör uteslutas på den grund som avses i artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet. Om hänsyn inte tas till att en leverantör har beviljats eftergift, så kan det vara en omständighet som bidrar till att företag inte uppmärksammar verket på otillåtna samarbeten och därmed minskar verkets möjligheter att på ett effektivt sätt fullgöra de uppgifter de är ålagda och som följer av konkurrenslagen (2008:579).

Enligt utredningens mening ger varken artikeltexten eller skälen till LOU-direktivet något stöd för att särskilt framhålla funktionen av det konkurrensrättsliga regelverket som en anledning att under- låta att besluta om uteslutning på sådana grunder som avses i artikel 57.4 första stycket d i LOU-direktivet. Bestämmelserna i nämnda led och skälen i direktivet, särskilt skäl 101 första stycket, ger snarare stöd för att överträdelser av konkurrensregler är så pass allvarliga att de typiskt sett bör leda till uteslutning. Det betonas dock i skäl 101 tredje stycket i direktivet att vid en tillämpning av de fakultativa uteslutningsgrunderna bör de upphandlande myndigheterna ägna särskild uppmärksamhet åt proportionalitets- principen.

Utredningen anser mot denna bakgrund att ett beslut att efterge en konkurrensskadeavgift är en omständighet bland flera som ska

227

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

beaktas när ställning tas till om en leverantör ska uteslutas. Eftergiftsbeslutet i sig själv torde därvid inte ha någon större tyngd. Frågan får i stället bedömas enligt de allmänna bestämmelser som genomför artikel 57.6 i LOU-direktivet. Det ankommer därvid på leverantören att visa att de åtgärder denne har vidtagit är tillräckliga för att anse leverantören som tillförlitlig. Det krävs därvid att leverantören har vidtagit sådana åtgärder som avses i artikel 57.6 andra stycket i LOU-direktivet. Enligt utredningen kan det sättas i fråga i vilken utsträckning ett beslut om eftergift säger något om huruvida en leverantör har ersatt eller åtagit sig att ersätta eventuella skador. Hur ett eftergiftsbeslut och de omständigheter som har legat till grund för beslutet bör påverka tillämpningen av grunderna för uteslutning, får dock ytterst avgöras i rättstill- lämpningen.

Avslutningsvis i detta avsnitt bör även artikel 57.3 första stycket i LOU-direktivet nämnas. Regleringen medger att medlemsstaterna föreskriver att obligatorisk uteslutning enligt punkterna 1 och 2 i artikeln inte ska tillämpas när det finns tvingande hänsyn till allmänintresset såsom folkhälsa eller miljöskydd. I artikel 45.1 tredje stycket i 2004 års LOU-direktiv finns en motsvarande formulering – ”motiverat av tvingande allmänna intressen” – som genomfördes genom begreppet särskilda skäl (jfr nuvarande 10 kap. 1 § fjärde stycket LOU, 11 kap. 1 § fjärde stycket lagen om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet, prop. 2006/07:128 s. 236–237 och prop. 2010/11:150 s. 234).

Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv valde man att använda ett och samma begrepp – särskilda skäl – för att täcka in de situationer då uteslutning inte skulle beslutas med hänsyn till proportionalitetsprincipen eller till tvingande allmänna intressen. En ordning som förutsätter att proportionalitetsprincipen är ett särskilt skäl återspeglar dock enligt utredningens mening inte den betydelse principen har vid handläggningen av ett ärende om uteslutning. Principen är inte något särskilt skäl utan en generell anvisning om att en sammanvägning av skälen för och emot en uteslutning aldrig får leda till att en uteslutning i det enskilda fallet framstår som orimlig. Som utredningen har beskrivit ovan rör det sig alltså om en princip som är allmänt tillämplig vid handlägg- ningen. Att principen är tillämplig följer dessutom redan av artikel 18 i LOU-direktivet och den paragraf som genomför den artikeln (se avsnitt 3.2). Tillämpningen av proportionalitetsprin-

228

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

cipen kräver alltså inte en regel som den som gäller i dag, nuvarande 10 kap. 1 § fjärde stycket LOU, och som föreskriver särskilda skäl.

Då proportionalitetsprincipen inte kräver någon särskild reglering i nu aktuellt hänseende, finns det inte heller anledning att genomföra artikel 57.3 första stycket i LOU-direktivet på något annat sätt än genom ett direktivnära genomförande. Av detta följer att ”tvingande hänsyn till allmänintresset” bör användas i den para- graf som genomför artikeln. Enligt utredningens mening finns det ingen anledning att tolka detta begrepp på något annat sätt än det motsvarande begreppet ”tvingande hänsyn till ett allmänintresse” enligt nuvarande 16 kap. 14 § LOU (se även artikel 2d.3 första stycket i rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggningsarbeten i dess lydelse). Det bör vidare noteras att EU-lagstiftaren i skäl 100 i LOU-direktivet anger två exempel när undantaget bör kunna tillämpas, nämligen när ”det snabbt behövs vaccin eller nöd- utrustning och detta endast kan köpas från en ekonomisk aktör för vilken ett av de obligatoriska skälen för uteslutning föreligger”.

Undantagsregleringen får i enlighet med det ovan sagda en betydligt restriktivare innebörd än den som följer av ordalagen ”särskilda skäl” enligt nuvarande 10 kap. 1 § fjärde stycket LOU.

Sammanfattningsvis bedömer utredningen att det i den nya lagen om offentlig upphandling bör genomföras bestämmelser som motsvarar de ovan behandlade i artikel 57.2 tredje stycket, 57.3 första stycket, 57.4 andra stycket, 57.5 och 57.6 första–tredje styckena i LOU-direktivet i enlighet med det anförda. Det bör dock i den nya lagen inte särskilt föreskrivas undantag från grunden uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkrings- avgifter med hänvisning till att en uteslutning skulle vara opropor- tionerlig enligt artikel 57.3 andra stycket i LOU-direktivet. Möjlig- heten i artikel 57.4 andra stycket i LOU-direktivet att föreskriva att en leverantör inte får uteslutas på grunden som avses i artikel 57.4 första stycket b i LOU-direktivet bör inte heller utnyttjas.

Sammanfattande slutsatser

Grunderna för uteslutning av leverantörer i artikel 57.1 och 57.2 första stycket i LOU-direktivet på grund av brott och på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter bör genomföras

229

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet SOU 2014:51

genom obligatoriska regler om uteslutning i den nya lagen om offentlig upphandling. Grunderna för uteslutning av leverantörer i artikel 57.2 andra stycket och 57.4 första stycket i LOU-direktivet på grund av obetalda skatter eller socialförsäkringsavgifter och på grund av allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs ska däremot genomföras genom fakultativa bestämmelser om uteslutning. När det gäller regelverket avseende uteslutning på grund av brott, ska det kompletteras med en regel om vilken anknytning en fysisk person ska ha till en leverantör som är en juridisk person för att missförhållanden hänförliga till den fysiska personen ska kunna beaktas.

I den nya lagen bör bestämmelserna om vilka åtgärder som kan vidtas för att ett beslut om uteslutning inte ska fattas, om vilka omständigheter som ska vägas in vid uteslutningsbedömningen och om beslut om uteslutning genomföras med två undantag. Sverige bör nämligen inte utnyttja möjligheten att särskilt föreskriva dels undantag från grunden uteslutning på grund av obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter med hänvisning till att en uteslutning skulle vara oproportionerlig, dels att en leverantör under vissa förutsättningar inte får uteslutas på grunden som avses i artikel 57.4 första stycket b i LOU-direktivet.

De bestämmelser som tar sikte på en ordning där ett beslut om uteslutning inte bara gäller för den aktuella upphandlingen utan även för kommande upphandlingar bör inte genomföras i svensk rätt.

Regleringen bör vidare i placeras i kapitlet Uteslutning av leverantörer i den nya lagen.

7.3Urvalskriterier

7.3.1Nuvarande ordning

I skäl 39 i 2004 års LOU-direktiv betonas vikten av att kontrollen av leverantörernas lämplighet genomförs på öppna villkor. Det bör därför enligt skälet anges vilka icke-diskriminerande kriterier den upphandlande myndigheten får använda. I syfte att åstadkomma öppenhet bör vidare den upphandlande myndigheten åläggas, att redan vid inbjudan att lämna anbud, ange vilka urvalskriterier den kommer att tillämpa samt vilka särskilda krav på kapacitet den

230

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

kommer att kräva av leverantörerna för att de ska kunna delta i upphandlingsförfarandet.

Bestämmelser som återspeglar skäl 39 finns i artikel 44.1 och 44.2 samt i artiklarna 46–48 i 2004 års direktiv.

I artikel 44.1 och 44.2 i 2004 års direktiv finns allmänna bestämmelser om bl.a. vilka krav för val av leverantörer som en upphandlande myndighet får tillämpa och hur kontrollen av om de är uppfyllda bör te sig. Av punkten 1 framgår att en leverantör inte ska tilldelas kontrakt innan leverantörens lämplighet har kontroll- erats med avseende på skäl för uteslutning och krav för val av leverantörer. I den andra punkten anges att myndigheten får kräva miniminivåer för leverantörernas kapacitet enligt artiklarna 47 och 48 i direktivet. Den andra punkten avslutas med att den kapacitet som krävs för ett bestämt kontrakt ska ha samband med kontrakts- föremålet och stå i proportion till detta.

I artikel 46 i direktivet finns bestämmelser om behörighet att utöva yrkesverksamhet.

Artiklarna 47 och 48 i direktivet innehåller bestämmelser om ekonomisk och finansiell ställning och teknisk och yrkesmässig kapacitet. Artiklarna är relativt omfattande och innehåller bestäm- melser om bevismedel och offentliggörande. Indirekt genom artiklarnas beskrivningar av bevismedlen ges också en bild av vilka mer specifika krav en upphandlande myndighet får ställa i fråga om leverantörernas kapacitet avseende ekonomisk och finansiell ställ- ning och teknisk och yrkesmässig kapacitet.

I svensk rätt har de allmänna bestämmelserna i artikel 44.1 och 44.2 i 2004 års direktiv genomförts genom nuvarande 11 kap. 1 och 2 §§ LOU. Överväganden beträffande genomförandet i dessa delar finns i prop. 2006/07:128 s. 391–392. Därutöver är även bestäm- melserna i nuvarande 11 kap. 6, 7, 10, och 11 §§ LOU av intresse.

7.3.2LOU-direktivet

I LOU-direktivets skäl behandlas inte bestämmelserna om urvals- kriterier särskilt.

Bestämmelserna om urvalskriterier, eller med den av utred- ningen valda terminologin val av leverantörer (se avsnitt 6.3.3), finns i artikel 58 i LOU-direktivet. Artikeln är indelad i fem punkter.

231

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

I artikel 58.1 första stycket i direktivet anges vad urvals- kriterierna kan avse, nämligen behörighet att utöva yrkesverksam- heten i fråga, ekonomisk och finansiell ställning, och teknisk och yrkesmässig kapacitet.

I samma punkts andra stycke anges att de upphandlande myndigheterna endast får tillämpa kriterierna i punkterna 2–4 i artikeln ”på ekonomiska aktörer som krav för deltagande”. Det är oklart huruvida detta innebär att det är kriterierna i punkterna som inte får tillämpas som något annat än urvalskriterier i artikelns mening eller om formuleringen uttrycker att som urvalskriterier får endast tillämpas de kriterier som anges i punkterna. Av stycket följer vidare att kraven ska vara lämpliga för att se till att leverantörerna har den kapacitet som krävs för att utföra det kontrakt som ska tilldelas.

Efter denna inledande punkt räknas urvalskriterierna upp i punkterna 2–4. Av bestämmelserna i punkterna framgår direkt vilka krav som får tillämpas. Detta är en skillnad mot utformningen av motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv som i stället sätter bevismedlen i förgrunden.

I den avslutande punkten, artikel 58.5 i direktivet, finns bestäm- melser om offentliggörande.

7.3.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om urvalskriterier i artikel 58 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag.

Skälen för utredningens förslag

En uttömmande reglering av krav som får tillämpas för val av leverantörer?

Som konstaterats ovan är det i viss mån oklart om följden av bestämmelserna i artikel 58.1 andra stycket i LOU-direktivet är att artikeln ska anses uttömmande reglera de krav som får tillämpas för val av leverantörer. För att kunna ge ett besked om hur artikeln bör tolkas på denna punkt bör frågeställningen delas upp. Den första delen avser frågan om en upphandlande myndighet kan ställa krav

232

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

för val av leverantörer som inte är att definiera som något av de i artikel 58.1 första stycket i direktivet uppräknade urvalskriterierna. Den andra delen avser frågan om de tre kategorier av krav som får tillämpas för val av leverantörer regleras uttömmande i respektive punkt i artikeln (artikel 58.2–4 i direktivet).

Vad avser den första delen anser utredningen att formuleringen i artikel 58.1 andra stycket i direktivet ger stöd för att de enda typer av krav som får ställas upp för val av leverantörer är de som räknas upp i artikel 58.1 första stycket i direktivet. Några andra kategorier av krav får alltså inte ställas för val av leverantörer.

När det gäller den andra delen ger formuleringen i artikel 58.1 andra stycket i direktivet knappast någon ledning. För att bedöma frågeställningen i denna del är man i stället hänvisad till att analysera hur punkterna i artikeln för respektive kategori för val av leverantörer är utformade. Utredningen anser därvid att punkterna inte ger något stöd för att de krav som anges däri skulle vara uttömmande uppräknade. Som punkterna har utformats tycks det snarare röra sig om exempel. Exemplen är dock viktiga då de beskriver sådana krav som typiskt sett står i överensstämmelse med de allmänna principerna.

I fråga om krav som avser ekonomisk och finansiell ställning eller teknisk och yrkesmässig kapacitet kan det i detta sammanhang finnas anledning att nämna betydelsen av bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i LOU-direktivet. Även om artikeln reglerar bevismedel, får den betydelse för vilka krav som faktiskt ställs. Som framgår av avsnitt 7.5.3 är en upphandlande myndighet förhindrad att kräva att leverantörer ska lämna in annan utredning än den som särskilt räknas upp i artiklarna 60 och 62 i direktivet. Detta torde i någon mån begränsa myndigheten när den bestämmer vilka krav som ska tillämpas för val av leverantörer i en upphandling. Om direktivets bestämmelser om bevismedel inte tillåter att för det uppställda kravet relevant utredning begärs in, torde kravet inte heller vara tillåtet att ställa upp. Med tanke på de relativt öppet formulerade bestämmelserna om bevismedel får det antas att situationen sällan uppstår i praktiken.

Mot bakgrund av det anförda anser utredningen att artikel 58 i LOU-direktivet bör genomföras enligt de ovan tecknade rikt- linjerna.

233

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

Sammanfattande slutsatser

Bestämmelserna i artikel 58 i LOU-direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om offentlig upphandling. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Val av leverantörer.

7.4Europeiskt enhetligt upphandlingsdokument

7.4.1Nuvarande ordning

I 2004 års LOU-direktiv finns inga bestämmelser om egen för- säkran och europeiskt enhetligt upphandlingsdokument. Inte heller nuvarande lag om offentlig upphandling innehåller några sådana bestämmelser.

7.4.2LOU-direktivet

Av EU-kommissionens förslag till direktiv om offentlig upp- handling (se KOM(2011) 896 slutlig, motiveringen till förslaget, avsnitt 3, s. 11) som har legat till grund för LOU-direktivet fram- går att kommissionen genom ett nytt direktiv om offentlig upp- handling önskade få till stånd bl.a. en förenkling av hur leverantörer ska lämna information till upphandlande myndigheter. En sådan förenkling var enligt kommissionen en viktig komponent i skap- andet av ett bättre marknadstillträde för små och medelstora företag. Kommissionen anförde därvid följande. ”Enligt förslaget ska det bli obligatoriskt att godta egen försäkran som prima facie- bevis för urvalsändamål. Det faktiska uppvisandet av skriftliga bevis kommer att underlättas av ett standardiserat dokument, det europeiska upphandlingspasset, som är ett giltigt bevis för att det inte föreligger någon grund för uteslutning.” (Se även artiklarna 57 och 59 i kommissionens förslag till direktiv om offentlig upphandling.)

I skäl 84 första stycket i LOU-direktivet uttalar EU-lagstiftaren att ett europeiskt enhetligt upphandlingsdokument bestående av en uppdaterad egen försäkran kan leda till en betydande förenkling som både upphandlande myndigheter och ekonomiska aktörer vinner på. EU-lagstiftaren anför vidare följande i skäl 84 andra stycket i direktivet.

234

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

Den anbudsgivare som myndigheten har beslutat att tilldela kontraktet bör dock vara skyldig att tillhandahålla relevanta bevis, och de upphandlande myndigheterna bör inte ingå kontrakt med anbudsgivare som inte kan göra detta. De upphandlande myndigheterna bör också ha rätt att begära alla eller delar av de kompletterande handlingarna närhelst de anser detta vara nödvändigt för ett korrekt genomförande av förfarandet. Detta kan särskilt vara fallet när det gäller tvåstegsförfaranden – selektiva förfaranden, förhandlade förfaranden under konkurrens, konkurrenspräglade dialoger och innovations- partnerskap – där de upphandlande myndigheterna utnyttjar möjlig- heten att begränsa antalet anbudssökande som ombeds lämna ett anbud. Det kan vara berättigat att kräva att kompletterande handlingar lämnas in när de anbudssökande som ska inbjudas väljs ut så att man undviker att de upphandlande myndigheterna bjuder in anbuds- sökande som senare visar sig inte kunna lämna in kompletterande dokument i tilldelningsskedet, och därmed hindrar annars kvalificerade anbudssökande från att delta.”

Det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet bör också enligt skäl 84 tredje stycket i LOU-direktivet innehålla relevant informa- tion om sådana företag vars kapacitet leverantören avser att utnyttja.

Bestämmelserna om egen försäkran och europeiskt enhetligt upphandlingsdokument finns i artikel 59 i LOU-direktivet. Rubriken till artikeln är Europeiskt enhetligt upphandlings- dokument. Artikeln är indelad i sex punkter.

Av artikel 59.1 första stycket i LOU-direktivet framgår att en upphandlande myndighet ska godta ”det europeiska enhetliga upp- handlingsdokumentet som består av en uppdaterad egen försäkran som preliminärt bevis”. Dokumentet ska godtas som bevis på att leverantören uppfyller någon av förutsättningarna i leden a–c i samma stycke i stället för sådana intyg som utfärdas av ”myndig- heter eller tredje parter”. I leden hänvisas till skäl för uteslutning, tillämpliga krav för val av leverantörer, och tillämpliga krav för minskning av antalet anbudssökande. I andra stycket anges vidare att punkten också ska tillämpas beträffande sådana företag vars kapacitet en leverantör åberopar.

I artikel 59.1 tredje stycket i direktivet föreskrivs att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska bestå av en ”formell förklaring”. I stycket beskrivs vad en sådan formell för- klaring ska innehålla.

Om det går att få tillgång till de kompletterande dokumenten som avses i punkterna 4 och 5 via en databas, ska enligt artikel 59.1 fjärde stycket i direktivet erforderlig information om detta lämnas i

235

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. En leverantör kan vidare enligt femte stycket i samma punkt återanvända ett tidigare använt europeiskt enhetligt upphandlingsdokument.

Av artikel 59.2 i direktivet framgår att det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet ska upprättas på grundval av ett standardformulär. Dokumentet ska endast utfärdas i elektronisk form.

I artikel 59.3 i direktivet finns bestämmelser som riktar sig till EU-kommissionen.

I artikel 59.4 och 59.5 i direktivet finns bestämmelser om kompletterande dokument. Av bestämmelserna framgår att en upphandlande myndighet när som helst under en upphandling kan begära att en leverantör ska komplettera med de dokument som omfattas av den formella förklaringen. Det framgår vidare att myn- digheten ska begära in sådana dokument från den leverantör som ska tilldelas ett kontrakt innan kontraktet tilldelas. Om doku- menten redan finns tillgängliga hos myndigheten behöver leveran- tören inte lämna in dem igen.

I den avslutande punkten, artikel 59.6 i direktivet, finns bestäm- melser om att viss information i det s.k. e-Certis ska hållas upp- daterad.

Tillämpningen av artikel 59.2 och 59.5 i LOU-direktivet kan enligt artikel 90.3 och 90.4 i samma direktiv skjutas upp till och med den 18 april respektive den 18 oktober 2018.

7.4.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om europeiskt enhetligt upphandlingsdokument i artikel 59.2 och 59.3 i LOU-direktivet bör inte föranleda några föreskrifter i författning. Bestäm- melserna i 59.5 tredje stycket och 59.6 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i förordning. Övriga bestäm- melser i artikel 59 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag.

236

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

Skälen för utredningens förslag

Syftet med och utformningen av artikeln

Vad syftet är med bestämmelserna i artikel 59 i LOU-direktivet står enligt utredningens uppfattning klart. Regleringen syftar till att underlätta för både upphandlande myndigheter och leverantörer när det gäller utredning som åberopas vid en upphandling. En grundläggande tanke är att så långt möjligt ska endast den leverantör som ska tilldelas ett kontrakt avkrävas de dokument som enligt myndigheten ska lämnas in för att visa att det inte finns skäl för uteslutning och att de tillämpliga kraven för val av leverantörer är uppfyllda. Detta uppnås genom att leverantörerna kan lämna en försäkran om att skäl för uteslutning inte föreligger och att tillämpliga krav för val av leverantörer är uppfyllda. Ytterligare en bärande idé med regleringen får vidare antas vara att ett förenhetligande av de dokument leverantörerna använder för att lämna en försäkran minskar hindren för gränsöverskridande deltagande i upphand- lingar.

När det gäller hur syftet med bestämmelserna i artikel 59 i LOU-direktivet har realiserats genom utformningen av artikeln, finns det vissa oklarheter. Enligt utredningen är utformningen av artikeln från lagtekniska utgångpunkter inte helt invändningsfri. Med detta avser utredningen att det inte otvetydigt går att fastslå hur centrala begrepp i artikeln förhåller sig till varandra. Fram- för allt framstår beskeden om vad ett europeiskt enhetligt upp- handlingsdokument innefattar som inkonsekventa men även kopp- lingen till uppdaterad egen försäkran och formell förklaring och eventuellt samband mellan de båda senare begreppen leder till viss osäkerhet om artikelns närmare innebörd. Vidare väcker bestäm- melserna frågan om huruvida ett europeiskt enhetligt upphand- lingsdokument enbart kan existera i elektronisk form.

Riktlinjer för genomförandet av artikeln

Ovanstående invändningar emot begreppsbildningen i artikeln, är enligt utredningen sådana att bestämmelserna i artikeln inte kan genomföras helt direktivnära i alla delar. Vid genomförandet handlar det därför om att i stället identifiera de centrala momenten i artikeln och genomföra bestämmelserna på ett sätt som åter- speglar dessa moment. En analys av artikeln ger vid handen att

237

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

bestämmelserna är uppbyggda runt tre moment, nämligen egen försäkran, kompletterande dokument och europeisk enhetligt upphandlingsdokument.

Det första momentet avser egen försäkran. Artikelns bestäm- melser i denna del bygger på förutsättningen att en leverantör ska kunna lämna en försäkran om att grunder för uteslutning inte föreligger eller att tillämpliga krav för val av leverantörer eller för begränsning av antalet anbudssökande är uppfyllda. Vad försäkran ska innehålla framgår av artikel 59.1 tredje stycket i direktivet. Försäkran ska med andra ord innehålla det som en formell förklaring enligt artikeln ska innehålla. För en upphandlande myndighets del innebär en försäkran att den kan avvakta med att begära att leverantören ska lämna in de dokument som försäkran avser.

Det andra momentet, kompletterande dokument, tar sikte på när de dokument som försäkran avser får eller ska begäras in. Momentet kan delas in i två delmoment.

Det första delmomentet rör kompletterande dokument som får begäras in när som helst under en upphandling. Huruvida doku- ment ska begäras in avgörs av den upphandlande myndigheten. Så länge myndighetens agerande inte strider mot de allmänna prin- ciperna, ligger det i myndighetens händer att avgöra när och från vilken leverantör dokumenten ska begäras in.

Det andra delmomentet rör den grundläggande bestämmelsen att en leverantör inte ska tilldelas kontrakt innan den har kon- trollerats med avseende på skäl för uteslutning och tillämpliga krav för val av leverantörer. Innan leverantören i fråga tilldelas kontrakt ska den sålunda lämna in erforderliga dokument. Dessa dokument ska vara uppdaterade eller med andra ord aktuella.

Vad avser det tredje momentet, europeiskt enhetligt upphand- lingsdokument, kan det visserligen diskuteras vad det är tänkt att tillföra i materiell mening. Begreppet skulle möjligen kunna ses enbart som en beskrivning av en försäkran som lämnas i ett specifikt format, nämligen på det standardformulär som ska fast- ställas av EU-kommissionen (se artikel 59.2 i LOU-direktivet). En sådan syn på begreppet skulle sannolikt även förenkla den lag- tekniska utformningen av de bestämmelser som genomför artikeln. Såvitt utredningen kan bedöma synes dock EU-lagstiftaren önskat tillföra något annat än enbart en formatbeskrivning.

Enligt utredningens uppfattning ligger det nära till hands att ge begreppet en betydelse för tillämpningen av det andra momentet,

238

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

kompletterande dokument. Om en egen försäkran lämnas på det av EU-kommissionen fastställda standardformuläret, bör myndig- hetens möjligheter att avgöra när kompletterande dokument ska begäras in enligt det första delmomentet begränsas något. Resone- manget ovan beträffande det första delmomentet bör sålunda kompletteras med en regel om att en försäkran som har lämnats in på standardformuläret hindrar i viss utsträckning att myndigheten begär in kompletterande dokument. Detta görs lämpligen genom tillägget att myndigheten i sådana fall får begära in kompletterande dokument enbart om det är nödvändigt för att genomföra upp- handlingen på ett korrekt sätt (jfr artikel 59.4 första stycket i direktivet). Myndighetens handlingsutrymme begränsas därmed något mer än om det enbart skulle ha krävts att agerandet inte står i strid med de allmänna principerna.

Mot denna bakgrund anser utredningen att artikel 59 i LOU-direktivet bör genomföras enligt ovan beskrivna riktlinjer.

När det gäller artikel 59.2 och 59.3 i LOU-direktivet, erfordrar bestämmelserna i de punkterna inte några särskilda nationella genomförandeåtgärder. Båda punkterna riktar sig nämligen till EU- kommissionen.

Bestämmelserna i artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 bör genomföras genom föreskrifter i förordning. Enligt utredningens mening bör Konkurrensverket utföra de uppgifter som följer av punkternas bestämmelser (jfr avsnitt 7.6.3).

Sammanfattande slutsatser

Bestämmelserna i artikel 59.2 och 59.3 i LOU-direktivet bör inte föranleda några åtgärder genom föreskrifter i författning. Bestäm- melserna i artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i förordning. Övriga bestämmelser i artikel 59 i LOU-direktivet ska genomföras med endast redak- tionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om offentlig upphandling. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer.

Föreskrifterna som genomför artikel 59.5 tredje stycket och 59.6 i LOU-direktivet och som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt följande.

239

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

X § Konkurrensverket ska föra en förteckning över de databaser som innehåller de uppgifter som avses enligt 61 § 2 lagen (2016:0000) om offentlig upphandling och som myndigheter från andra medlemsstater än Sverige ska kunna ta del av.

7.5Bevismedel

7.5.1Nuvarande ordning

I skäl 39 i 2004 års LOU-direktiv betonas vikten av att kontrollen av leverantörers lämplighet genomförs på öppna villkor. I skälet anges vidare bl.a. att det därför i direktivet bör föreskrivas på vilket sätt leverantörerna kan bevisa att de uppfyller kriterierna för urval i en upphandling. Sådana bestämmelser finns bl.a. i artiklarna 45.3, 47.1, 47.4, 47.5, 48.2 och 48.6 i 2004 års direktiv.

Som framgår av uppräkningen ovan har bestämmelserna om bevismedel i 2004 års direktiv inte samlats i en och samma artikel. Bestämmelserna har i stället placerats i de artiklar som rör leveran- törernas lämplighet i olika avseenden. Dessa artiklar reglerar ute- slutning från att delta i en upphandling (artikel 45) samt hur en leverantör uppfyller och bevisar att denne uppfyller krav som avser ekonomisk och finansiell ställning (artikel 47) och teknisk eller yrkesmässig kapacitet (artikel 48).

Bestämmelserna i de olika artiklarna tar sikte på tre aspekter på förfarandet som leder fram till om en leverantör befinns lämplig eller ej utifrån bestämmelserna om uteslutning och urval. För det första finns det bestämmelser som anger att en upphandlande myndighet ska eller bör godta viss typ utredning som tillräcklig bevisning. För det andra finns det regler som syftar till en icke- diskriminerande behandling av leverantörer och som föreskriver att leverantörerna kan åberopa annan likvärdig utredning. För det tredje finns det föreskrifter om krav på att myndigheten ska offentliggöra vilken utredning leverantörerna ska lämna in.

Bestämmelserna i ovan nämnda punkter i artiklarna 45, 47 och 48 i 2004 års direktiv har genomförts genom nuvarande 10 kap. 3 § samt 11 kap. 7–9 och 11 §§ LOU. Placeringen av bestämmelserna i lagen motsvarar den i direktivet. Bestämmelserna om bevismedel är sålunda inte heller placerade samlat i lagen.

Övervägandena beträffande genomförandet finns i prop. 2006/07:128 s. 390 f., 395–397 och 398–400.

240

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

När det gäller bestämmelserna om ekonomisk och finansiell ställning i artikel 47 i 2004 års direktiv, kan noteras att det i den svenska nationella regleringen har ansetts tillräckligt att enbart använda begreppet ekonomisk ställning. Begreppet bedömdes näm- ligen inrymma även finansiell ställning. Regeringen erinrade vidare om att uppräkningen i nuvarande 11 kap. 9 § LOU inte var uttömmande och att en upphandlande myndighet därför kunde begära att leverantörer skulle ge in andra bevis avseende ekonomisk ställning. Det hänvisades därvid till EU-domstolens avgörande i de förenade målen C-27–29/86, CEI v Association intercommunale pour les autoroutes des Ardennes. (Se prop. 2006/07:128 s. 396.)

I fråga om teknisk kapacitet uttalade regeringen att ordlydelsen i artikel 48.2 i 2004 års direktiv var sådan att uppräkningen däri var att anse som uttömmande. Följden av detta blev enligt regeringen att en upphandlande myndighet enligt nuvarande 11 kap. 11 § LOU inte kunde begära in andra handlingar än de som angavs i paragrafen. (Se prop. 2006/07:128 s. 399 f.)

EU-domstolen har i mål C-218/11, Észak-dunántúli Környezetvédelmi és Vízügyi Igazgatóság (Édukövízig) och Hochtief Construction AG Magyarországi Fióktelepe mot Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság, behandlat tillämpningen av artikel 47 och skillnaderna mellan den artikeln och artikel 48 i 2004 års direktiv. I domen uttalade domstolen (punkt 28) att artikel 47 i 2004 års direktiv gav de upphandlande myndigheterna en ganska stor frihet. Myndigheternas frihet att uppställa krav av sådant slag som avsågs i artikel 48 i 2004 års direktiv var däremot enligt domstolen begränsade. Domstolen uttryckte att EU-lagstiftaren enligt den senare artikeln hade upprättat ett slutet system som begränsade myndigheternas metoder för bedömning och kontroll. Domstolen erinrade vidare (punkt 29) att valfriheten som artikel 47 i 2004 års direktiv medgav inte var helt obegränsad. Av de allmänna bestämmelserna om kontroll av lämplighet och val av deltagare samt tilldelning av kontrakt, artikel 44 i 2004 års direktiv, följde nämligen enligt domstolen krav på samband mellan det uppställda kravet och kontraktföremålet och på att det uppställda kravet skulle vara proportionerligt.

241

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

7.5.2LOU-direktivet

I flera av skälen i LOU-direktivet behandlas vilken typ av utred- ning en upphandlande myndighet kan kräva att leverantörer ska lämna in och ska eller bör acceptera som tillräcklig bevisning. Det anges därvid att leverantörer ska kontrolleras i enlighet med ”bestämmelserna om bevismedel” (skäl 40) eller att kom- pletterande handlingar ska lämnas in enligt ”de allmänna bestäm- melserna om bevismedel” (skäl 65). Av skälen framgår sålunda att det i LOU-direktivet finns allmänna bestämmelser om bevismedel och att dessa bestämmelser har betydelse för bedömningen av flera av de krav som får ställas upp i en upphandling.

I skälen som berör krav som kan ställas för val av leverantörer och utredning beträffande sådana krav och skäl för uteslutning betonas behoven av förenkling och minskad administrativ börda för små och medelstora företag (skälen 83–86). I dessa skäl fram- hålls framförallt bestämmelserna om egen försäkran och europeiskt enhetligt upphandlingsdokument.

Som framgått behandlas alltså frågan om bevismedel i flera av skälen i LOU-direktivet. Det finns dock inte något skäl som samlat uttrycker EU-lagstiftarens motiv till att samla bestämmelserna om bevismedel i en och samma artikel. Sådana bestämmelser finns i artikel 60 i LOU-direktivet. Artikelns rubrik är Bevismedel och är indelad i fem punkter.

Av artikel 60.1 första stycket i LOU-direktivet framgår att en upphandlande myndighet får kräva intyg, försäkringar och andra bevismedel enligt punkterna 2–4 i artikeln som bevis för att skäl för uteslutning inte föreligger, artikel 57 i direktivet, och för att tillämpliga krav för val av leverantörer är uppfyllda, artikel 58 i direktivet.

I det andra stycket i artikel 60.1 i LOU-direktivet anges att myndigheten inte får kräva några andra bevismedel än de som anges i artikeln och i artikel 62 i direktivet (kvalitetssäkrings- och miljö- ledningsstandarder). När det gäller leverantörer anges endast att de kan använda ”alla lämpliga medel för att bevisa” att de kommer att förfoga över nödvändiga resurser, om de avser att utnyttja andra enheters kapacitet enligt artikel 63 i direktivet.

Av reglerna i artikel 60.1 andra stycket i LOU-direktivet får således anses följa att upphandlande myndigheter inte har några val- möjligheter när de ska bestämma vilka bevismedel som ska användas. Denna begränsning gäller enligt LOU-direktivet även för för-

242

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

hållanden som rör ekonomisk och finansiell ställning. Hur regler- ingen ska tolkas vad gäller leverantörers möjligheter att åberopa annan utredning än den som uttryckligen nämns i artiklarna 60 och 62 är oklart.

Utredning som rör uteslutning behandlas i artikel 60.2 i LOU- direktivet. Regleringen i punkten motsvarar i princip bestäm- melserna i artikel 45.3 i 2004 års direktiv. Någon direkt motsvarig- het till bestämmelserna i artikel 60.2 tredje stycket i LOU- direktivet finns dock inte i 2004 års direktiv. I stycket anges att en medlemsstat i relevanta fall ska lämna en officiell förklaring med avseende på bl.a. sådana dokument som avses artikeln.

Bestämmelserna om utredning beträffande ekonomisk och finansiell ställning finns i artikel 60.3 i LOU-direktivet. I punkten hänvisas också till del I i bilaga XII till direktivet. Bestämmelser som motsvarar punktens finns i artikel 47.1 och 47.5 i 2004 års direktiv.

I artikel 60.4 i LOU-direktivet finns regler om utredning avseende teknisk kapacitet. Även i denna punkt hänvisas till bilaga XII, men då i stället till den bilagans del II. Bestämmelser som motsvarar punktens finns i artikel 48.2 i 2004 års direktiv.

I den avslutande punkten, artikel 60.5 i LOU-direktivet, finns bestämmelser om administrativt bistånd.

7.5.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om administrativt bistånd i artikel 60.5 i LOU-direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om bevismedel. Bestämmelserna i artikel 60.2 tredje stycket i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i förordning.. Övriga bestämmelser om bevismedel i artikel 60 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag.

Skälen för utredningens förslag

Bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i LOU-direktivet bör genomföras genom föreskrifter som samlas i ett avsnitt i lagen. Det innebär att systematiken blir en annan i den nya lagen om offentlig upphandling än i den nuvarande.

243

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

Bestämmelserna om bevismedel i artikel 60 i LOU-direktivet reglerar två av de ovan berörda aspekterna beträffande motsvarande bestämmelser i 2004 års direktiv i fråga om förfarandet som leder fram till om en leverantör befinns lämplig eller ej utifrån bestäm- melserna om uteslutning och val av leverantör. Dessa två är vilken utredning en upphandlande myndighet ska eller bör godta som tillräcklig bevisning och möjligheterna för leverantörer att åberopa annan likvärdig utredning. Artikeln innehåller dock inte några regler om offentliggörande av vilken utredning leverantörer ska lämna in. Sådana regler finns i stället i artikel 58.5 i LOU- direktivet. Utöver dessa aspekter tillkommer i LOU-direktivet frågan om utredningen som räknas upp i artikel 60 i direktivet är uttömmande.

Som framgått innebär bestämmelserna i artikel 60 i LOU- direktivet att en upphandlande myndighet inte får kräva att leveran- törerna ska lämna in annan utredning än den som regleras i artikeln eller i artikel 62 i direktivet. Med hänsyn till att bestämmelserna i artikel 60.2–4 i direktivet är relativt öppet formulerade, framstår det möjligen som en något hårdragen tolkning att myndigheten inte får ställa krav på andra bevismedel än de som följer av dessa punkter. Det antyder ju att man med en viss grad av precision kan avgöra vilken utredning som myndigheten inte får begära att leverantörerna ska lämna in. Som punkterna är formulerade kan de i stället ses mer som anvisningar om vad som typiskt sett är acceptabelt utifrån principen om icke-diskriminering.

Det kan sålunda anföras skäl emot att uttrycka det på det sättet att en upphandlande myndighet inte får kräva annan utredning än den som särskilt räknas upp. Ordalydelsen i artikel 60.1 andra stycket i LOU-direktivet är å andra sidan tydlig på just denna punkt; myndigheten får inte kräva att leverantörerna ska lämna in annan utredning än den som anges i artikeln eller i artikel 62. De anförda skälen är enligt utredningens bedömning inte sådana att direktivtexten inte bör genomföras så direktivnära som möjligt. Det innebär att föreskrifterna som genomför artikel 60 i direktivet ska ge uttryck för att uppräkningen av olika typer av utredningar är uttömmande för en upphandlande myndighet. Myndigheten är således förhindrad att kräva in någon annan utredning än den som särskilt räknas upp.

Beträffande leverantörers möjligheter att lämna in annan utredning än den som särskilt anges i LOU-direktivet, ger artikel 60 i direktivet inte något entydigt svar. Beträffande kvalitetssäkrings-

244

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

och miljöledningsstandarder kan noteras att det finns särskilda bestämmelser som anger att likvärdiga intyg m.m. ska godtas som tillräcklig bevisning under vissa förutsättningar. Enligt utredningen finns det i artikel 60 i LOU-direktivet inte något stöd för att en leverantör skulle vara förhindrad att åberopa annan utredning än den i artikeln och bilaga XII till direktivet särskilt angivna. Frågan lär dock sällan ställas på sin spets med hänsyn till den omfattande uppräkningen och den i flera fall relativt öppna beskrivningen av olika typer av utredning.

Vad gäller bestämmelserna om officiell förklaring i 60.2 tredje stycket i LOU-direktivet, är de sådana att de bör genomföras genom föreskrifter som meddelas i förordning. Som framgår av bestämmelserna ska förklaringarna göras tillgängliga i det s.k. e- Certis (se avsnitt 7.6). Med hänsyn till kopplingen till e-Certis framstår det som lämpligt att samma myndighet som ska se till att erforderliga uppgifter registreras och uppdateras kontinuerligt i e- Certis också utför de uppgifter som följer av artikel 60.2 tredje stycket i direktivet. Som framgår av avsnitt 7.6.3 anser utredningen att Konkurrensverket är lämplig myndighet att se till att registreringen i e-Certis är korrekt. Konkurrensverket bör sålunda åläggas att utföra även de uppgifter som följer av artikel 60.2 tredje stycket i direktivet.

I fråga om artikel 60.5 i LOU-direktivet är det något oklart vad den artikeln erfordrar i genomförandehänseende. Som den är utformad riktar den sig till medlemsstaterna och rör hur samarbetet mellan medlemsstaterna bör te sig. Huruvida informationen som avses i artikeln ska lämnas för beslut i enskilda fall, framgår inte heller entydigt. Enligt utredningen får det antas att syftet med punkten uppnås med en tillämpning av de föreskrifter som genom- för artikel 86 i direktivet. De föreskrifter som genomför artikel 60 i direktivet behöver alltså inte innefatta några föreskrifter som särskilt genomför artikel 60.5 i direktivet.

Sammanfattningsvis bedömer utredningen att bestämmelserna om administrativt bistånd i artikel 60.5 i LOU-direktivet inte bör genomföras genom särskilda föreskrifter om bevismedel. Bestäm- melserna i artikel 60.2 tredje stycket i LOU-direktivet ska genom- föras genom föreskrifter i förordning. Övriga bestämmelser i artikel 60 i LOU-direktivet ska genomföras med endast redak- tionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om offentlig upphandling. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer.

245

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

Föreskrifterna som genomför artikel 60.2 tredje stycket i LOU- direktivet (X §) som ska meddelas genom förordning bör utformas enligt följande.

X § När ett dokument inte har kunnat utfärdas av en behörig myndig- het enligt 64 eller 65 §§ lagen (2016:0000) om offentlig upphandling eller inte omfattar alla relevanta situationer enligt 13 §, 14 § och 15 § 2 den lagen, ska Konkurrensverket lämna en officiell förklaring till detta.

Tillväxtverket ska göra de förklaringar som har lämnats enligt första stycket tillgängliga i Europeiska kommissionens online-verktyg för tillhandahållande av intyg och certifikat (e-Certis).)

Om artikel 60.5 i LOU-direktivet (Y §) genomförs, trots utred- ningens bedömning ovan, kan det göras genom föreskrifter som meddelas genom förordning och som utformas enligt följande.

Y § Konkurrensverket ska på begäran göra alla upplysningar som rör dels skäl för uteslutning samt leverantörers behörighet att utöva yrkesverksamhet, ekonomiska och finansiella ställning och tekniska och yrkesmässiga kapacitet, dels utredning enligt 13–19, 52–56, 63–70 §§ lagen (2016:0000) om offentlig upphandling tillgängliga för behöriga myndigheter i andra medlemsstater i Europeiska unionen än Sverige.

7.6Online-verktyg för tillhandhållande av intyg och certifikat (e-Certis)

7.6.1Nuvarande ordning

EU-kommissionen tillhandahåller och förvaltar redan i dag ett webbaserat verktyg som är tänkt att underlätta för såväl upphand- lande myndigheter som leverantörer att bilda sig en uppfattning om vilken typ av dokumentation som förekommer, krävs och accep- teras vid upphandlingar i medlemsstaterna.

Beteckningen på verktyget skiftar något. Kommissionen använder e-Certis, eCertis och eCertIS. På Upphandlingsstödet.se används beteckningen eCERTIS (se webbadresserna , , )

Verktyget bygger på att medlemsstaterna uppdaterar och verifierar informationen beträffande respektive medlemsstat. Verktyget är dock ytterst ett gemensamt initiativ som bygger på att medlemsstaterna medverkar frivilligt. I Sverige har Kammarkollegiet och Konkurrensverket bidragit med den information som rör Sverige.

246

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

7.6.2LOU-direktivet

I skäl 87 i LOU-direktivet behandlas systemet e-Certis. EU- lagstiftaren anför därvid följande i skälet.

Kommissionen tillhandahåller och förvaltar ett elektroniskt system, e- Certis, som nationella myndigheter för närvarande uppdaterar och verifierar på frivillig basis. Syftet med e-Certis är att underlätta utbytet av intyg och annan styrkande dokumentation som upphandlande myndigheter ofta kräver. Erfarenheten hittills tyder på att frivillig uppdatering och verifiering inte är tillräckligt för att garantera att e- Certis infriar hela sin potential att förenkla och underlätta dokument- utbytet till fördel särskilt för små och medelstora företag. Underhållet bör därför i ett första steg göras obligatoriskt och i ett senare steg bör det bli obligatoriskt att använda e-Certis.

Bestämmelserna om e-Certis finns i artikel 61 i LOU-direktivet. Rubriken till artikeln är ”Online-verktyg för tillhandahållande av intyg och certifikat (e-Certis)”. Artikeln är indelad i tre punkter.

Av artikel 61.1 i direktivet framgår att det av EU-kommissionen inrättade e-Certis ska användas för att underlätta gränsöverskrid- ande upphandling. Enligt punkten ska medlemsstaterna ”se till” att den information om intyg och andra skriftliga bevis som registreras i systemet ska uppdateras kontinuerligt.

I artikel 61.2 i direktivet slås fast att de upphandlande myndig- heterna ”i första hand” ska kräva den typ av intyg och skriftliga bevis som e-Certis innehåller. Det anges vidare att de upphand- lande myndigheterna ska ha tillgång till systemet.

Artikeln avslutas med en bestämmelse som riktar sig till EU- kommissionen. Enligt artikel 61.3 i direktivet ska kommissionen göra alla språkversioner av det europeiska enhetliga upphandlings- dokumentet tillgängliga i e-Certis.

När det gäller artikel 61.2 i direktivet ska noteras att medlems- staterna får skjuta upp tillämpningen av punktens bestämmelser till och med den 18 oktober 2018. Detta framgår av artikel 90.5 i direktivet.

247

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

7.6.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om online-verktyg för tillhandahållande av intyg och certifikat (e-Certis) i artikel 61.2, i de delar som riktar sig till kommissionen, och artikel 61.3 i LOU-direktivet bör inte föranleda några föreskrifter i författ- ning. Bestämmelserna i artikel 61.1 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i förordning. Övriga bestäm- melser i artikel 61.2 i LOU-direktivet bör inte genomföras i nuläget.

Skälen för utredningens förslag

Vissa av artikelns bestämmelser riktar sig till EU-kommissionen och bör inte föranleda några föreskrifter i författning. Sådana bestämmelser finns i artikel 61.2 och 61.3 i LOU-direktivet.

När det gäller den del av artikel 61.2 i direktivet som inte riktar sig till kommissionen, finns det anledning att ta i beaktande att utformningen av den del av systemet, e-Certis, ännu inte är känd. Av artikel 59.2 i LOU-direktivet följer att kommissionen har getts befogenheter att anta genomförandeakter i fråga om det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet. Enligt utredningens bedöm- ning bör därför denna del av artikel 61.2 i direktivet inte genom- föras i nuläget. Som framgått kan ju medlemsstaterna avvakta med genomförandet i denna del (se artikel 90.5 i LOU-direktivet). När det bedöms lämpligt att genomföra bestämmelserna kan före- skrifterna utformas enligt följande och införas som ett nytt andra stycke i 63 § i utredningens lagförslag avseende offentlig upp- handling.

När myndigheten enligt första stycket begär att utredning ska lämnas in, bör den i första hand begära in sådan typ av utredning som myndig- heten har tillgång till via det av EU-kommissionen upprättade online- verktyget för tillhandahållande av intyg och certifikat (e-Certis).

Vad avser artikel 61.1 i LOU-direktivet har utredningen att ta ställning till vilken myndighet som ska se till att erforderliga uppgifter registreras och uppdateras kontinuerligt i e-Certis.

Åliggandet som följer av artikel 61.1 i LOU-direktivet framstår som snarlikt de uppgifter som Kommerskollegium, Tillväxtverket och Konsumentverket utför inom den s.k. gemensamma kontakt-

248

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

punkten (se 4 § förordningen [2009:1078] om tjänster på den inre marknaden). Uppgiften kan också påstås ligga inom ramen för de uppgifter som Konkurrensverket har ålagts att utföra inom ramen för ett upphandlingsstöd (se 4 § förordningen (2007:1117) med instruktion för Konkurrensverket). Konkurrensverket har också tidigare deltagit i arbetet med att i e-Certis registrera uppgifter och hålla dem aktuella.

Sammantaget bedömer utredningen att Konkurrensverket lämp- ligen bör åläggas att utföra de uppgifter som följer av artikel 61.1 i direktivet. Föreskrifterna som genomför artikel 61.1 i direktivet bör meddelas genom förordning och utformas enligt följande.

X § Konkurrensverket ska se till att erforderliga uppgifter om intyg och andra skriftliga bevis registreras och uppdateras kontinuerligt i EU-kommissionens online-verktyg för tillhandahållande av intyg och certifikat (e-Certis).

7.7Kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder

7.7.1Nuvarande ordning

I skäl 44 i 2004 års LOU-direktiv nämns möjligheterna att i lämp- liga fall när byggentreprenadens eller tjänsternas natur motiverar det, kräva att åtgärder eller system för miljöledning ska tillämpas vid fullgörande av kontrakt. I samma skäl behandlas vidare hur en leverantör kan visa att kontraktet kan fullgöras i enlighet med nämnda krav.

I 2004 års LOU-direktiv finns bestämmelserna om kvalitets- säkringsstandarder och miljöledning i artikel 49 och artikel 50. I artikel 49, kvalitetssäkringsstandarder, anges följande.

Om en upphandlande myndighet kräver uppvisande av intyg utfärdat av ett oberoende organ om att den ekonomiska aktören iakttar vissa kvalitetssäkringsstandarder, skall myndigheten hänvisa till kvalitets- säkringssystem som bygger på relevanta europeiska standarder på området som är certifierade av organ vilka uppfyller europeiska stan- darder för certifiering. Den skall godkänna likvärdiga intyg från organ som är etablerade i andra medlemsstater. Den skall även godta andra bevis på likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder som lämnas av ekonom- iska aktörer.

249

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

I artikel 50, standarder för miljöledning, anges följande.

Om en upphandlande myndighet i de fall som avses i artikel 48.2 f kräver att få se certifikat som upprättats av ett oberoende organ och som intygar att den ekonomiska aktören uppfyller vissa miljölednings- standarder, skall myndigheten hänvisa till gemenskapens miljöled- nings- och miljörevisionsordning (EMAS) eller till miljölednings- standarder som bygger på relevanta europeiska eller internationella standarder och som certifierats av organ som uppfyller gemenskapslag- stiftningen eller internationella standarder för certifiering. Myndig- heten skall godta likvärdiga certifikat från organ i andra medlemsstater. Den skall även godta andra bevis på likvärdiga miljöledningsåtgärder som läggs fram av de ekonomiska aktörerna.

Artiklarna har i svensk rätt genomförts genom nuvarande 11 kap. 14 och 15 §§ LOU. Övervägandena beträffande genomförandet finns i prop. 2006/07:128 s. 401–403. Med anledning av en ny EU- förordning om frivillig miljöledning och miljörevision gjordes år 2011 vissa följdändringar i nuvarande 11 kap. 15 § LOU (prop. 2010/11:93, bet. 2010/11:MJU23, rskr. 2010/11:282).

7.7.2LOU-direktivet

Frågan om åtgärder och system för miljöledning berörs i skäl 88 i LOU-direktivet. Till skillnad mot skäl 44 i 2004 års LOU-direktiv anges inte i 2014 års skäl att åtgärder eller system för miljöledning får krävas för fullgörande av kontrakt i ”lämpliga fall, när bygg- entreprenadens eller tjänsternas natur motiverar” det. Uttalandena i skälet i 2004 års LOU-direktiv – ”lämpliga fall” och ”natur motiverar” det – tycks dock inte ha lämnat några spår vare sig i bestämmelserna som har genomfört artiklarna 49 och 50 i 2004 års direktiv, nuvarande 11 kap. 14 och 15 §§ LOU, eller i förarbetena till dessa (se prop. 2006/07:128 s. 401–403, jfr även a.a. s. 539).

I övrigt anges i skäl 88 i LOU-direktivet liksom i motsvarande skäl i 2004 års direktiv att miljöledningssystem kan visa att leveran- tören har teknisk kapacitet att fullgöra kontraktet oberoende av om systemet är registrerat i överensstämmelse med unionsinstrument som förordning 1221/2009 eller ej. Det anges vidare att detta inbegriper intyg för EU-miljömärket som omfattar miljölednings- kriterier.

Skäl 88 i LOU-direktivet avslutas med uttalanden som rör en leverantörs möjligheter att beskriva sådana miljöledningssystem

250

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

som inte är registrerade i enlighet med något unionsinstrument. Det anges därvid att då en leverantör som inte har tillgång till registrerade system för miljöledning eller inte har möjlighet att få det inom aktuella tidsfrister, bör det vara tillåtet för denne att lämna en beskrivning av de åtgärder för miljöledning som har genomförts. Detta förutsätter att leverantören visar att åtgärderna garanterar samma miljöskydd som de åtgärder som krävs enligt miljöledningen.

I LOU-direktivet har bestämmelserna om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder samlats i en artikel, artikel 62. Artikeln är indelad i tre punkter.

I artikel 62.1 i LOU-direktivet finns bestämmelser om kvalitets- säkringsstandarder. Punkten motsvarar artikel 49 i 2004 års direktiv med den skillnaden att tillgänglighet för personer med funktions- nedsättning särskilt nämns i 2014 års bestämmelse. Till skillnad mot artikeln i 2004 års direktiv avslutas dessutom artikel 62.1 i LOU- direktivet med bestämmelser som i viss utsträckning begränsar en leverantörs möjlighet att åberopa andra kvalitetssäkringssystem än de som den upphandlande myndigheten har hänvisat till. I punktens sista mening anges nämligen följande.

Den ska även godta andra bevis om likvärdiga kvalitetssäkringsåtgärder om den berörda ekonomiska aktören inte hade möjlighet att erhålla intygen inom gällande tidsfrister och detta inte kan tillskrivas den ekonomiska aktören, förutsatt att den ekonomiska aktören bevisar att de föreslagna kvalitetssäkringsåtgärderna överensstämmer med de kvalitetssäkringsstandarder som krävs.

Utöver att det av det åberopade materialet ska framgå att de före- slagna kvalitetssäkringsåtgärderna överensstämmer med de kvalitets- säkringsstandarder som myndigheten har hänvisat till, ska ytterligare två förutsättningar vara uppfyllda för att ”andra bevis” ska godtas för att kvalitetssäkringsåtgärderna ska anses vara likvärdiga med de som följer av angivna standarder. För det första ska leverantören inte ha haft möjlighet att erhålla intygen inom gällande tidsfrister. För det andra ska detta inte kunna tillskrivas leverantören. Av dessa två förutsättningar, framförallt den senare, tycks det sålunda följa ett visst aktsamhetskrav på leverantören.

Bestämmelser om miljöledningsstandarder finns i artikel 62.2 i LOU-direktivet. Punkten är indelad i två stycken.

Artikel 62.2 första stycket i LOU-direktivet motsvarar i princip artikel 50 första och andra meningarna i 2004 års direktiv.

251

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

I förhållande till 2004 års direktiv saknas det dock i 2014 års direk- tiv en uttrycklig koppling till reglerna om tekniska specifikationer. När det gäller bestämmelserna om tekniska specifikationer i 2014 års direktiv, kan noteras att de inte är placerade i avsnittet om kvalitativa urvalskriterier utan i avsnittet om förberedelser, artikel 42 i LOU- direktivet.

Den avslutande bestämmelsen i artikel 50 tredje meningen i 2004 års direktiv har ingen direkt motsvarighet i artikel 62.2 i LOU- direktivet, men får antas ha ersatts av bestämmelserna i artikel 62.2 andra stycket i LOU-direktivet. I likhet med artikel 62.1 i LOU- direktivet avslutas artikel 62.2 i direktivet med bestämmelser som i viss utsträckning begränsar en leverantörs möjlighet att åberopa andra standarder än de som den upphandlande myndigheten har hänvisat till. Artikel 62.2 andra stycket i direktivet har följande lydelse.

Om en ekonomisk aktör bevisligen inte hade möjlighet att få sådana intyg utfärdade eller erhålla dem inom gällande tidsfrister och detta inte kan tillskrivas den ekonomiska aktören ska den upphandlande myndigheten också godta andra bevis om miljöledningsåtgärder, förutsatt att den ekonomiska aktören bevisar att dessa åtgärder är likvärdiga med dem som krävs i det tillämpliga miljöledningssystemet eller den tillämpliga miljöledningsstandarden.

Regleringen är uppbyggd på samma sätt som motsvarande bestämmelse i artikel 62.1 sista meningen i LOU-direktivet. När det gäller en av förutsättningarna används begreppet ”bevisligen” i artikel 62.2 andra stycket i LOU-direktivet. Huruvida det innebär att det krävs mer eller mindre vägande skäl i fråga om möjlig- heterna att ”få sådana intyg utfärdade eller erhålla dem” i förhåll- ande till motsvarande förutsättning i artikel 62.1 sista meningen i direktivet är oklart. Vidare är begreppsbildningen inte helt överens- stämmande mellan artikelns två första punkter när det gäller hur orden ”likvärdiga” och ”överensstämmer” används.

Med artikel 62.3 i LOU-direktivet avslutas artikeln. I punkten anges att medlemsstaterna ska bistå varandra enligt artikel 86 i direktivet med information om sådana bevis som avses i punkterna 1 och 2 i artikeln.

252

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

7.7.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om administrativt sam- arbete i artikel 62.3 i LOU-direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om kvalitetssäkrings- och miljö- ledningsstandarder. Bestämmelserna i övrigt om kvalitets- säkrings- och miljöledningsstandarder i artikel 62 i LOU-direk- tivet ska genomföras genom föreskrifter i lag.

Skälen för utredningens förslag

Bestämmelserna om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder i LOU-direktivet syftar framförallt till att krav på sådana stan- darder i en upphandling inte ska tillåtas påverka leverantörer på ett sätt som strider mot principen om icke-diskriminering. EU- lagstiftaren har för att undvika sådana effekter siktat in sig på två olika aspekter på en upphandling. Den första avser vilka standarder en upphandlande myndighet bör hänvisa till. Den andra gäller under vilka förutsättningar en leverantör kan använda sig av andra alternativ än de standarder som myndigheten har hänvisat till för att visa att leverantörens åtgärder överensstämmer med de som följer av standarden i fråga.

Den första aspekten på regleringen återfinns även i 2004 års direktiv. För genomförandet av artikel 62.1 och 62.2. i dessa delar bör därför frågan ställas om genomförandet kan ske med nuvarande bestämmelser som förebilder. De få skillnaderna mellan 2004 års och 2014 års artiklar i nu aktuellt hänseende som utredningen har redogjort för ovan, är enligt utredningens bedömning inte sådana att nämnda punkter bör genomföras på ett sätt som principiellt skiljer sig från det tidigare.

Tillgänglighet för personer med funktionsnedsättning som del i en kvalitetssäkringsstandard kunde användas redan med stöd av 2004 års reglering. Att detta nu särskilt nämns i artikel 62.1 i LOU- direktivet bör i fråga om genomförandet enbart medföra att för- hållandet också nämns i de föreskrifter som genomför punkten.

Det finns vidare enligt utredningen inte någon anledning att avvika från genomförandemetoden att använda nuvarande 11 kap. 15 § LOU som förebild på grund av att det i artikel 62.2 i LOU- direktivet inte finns någon koppling till att det ska röra sig om kontrakt som gäller tjänster eller byggentreprenader.

253

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

Sammanfattningsvis bör alltså bestämmelserna i artikel 62.1 och 62.2 i LOU-direktivet om vilka standarder en upphandlande myndighet bör hänvisa till, genomföras med nuvarande 11 kap. 14 och 15 §§ LOU som förebilder. Samtidigt ska dock föreskrifterna som genomför nyss nämnda punkter så långt möjligt ges en direktivnära utformning.

Den andra aspekten på regleringen återfinns även den i 2004 års direktiv. Beträffande dessa delar är skillnaderna mellan bestäm- melserna i artikel 62.1 och 62.2 i LOU-direktivet och de i 2004 års direktiv mer distinkta. Som har framgått beskrivs numera mer detaljerat under vilka förutsättningar en leverantör kan använda sig av andra alternativ än de standarder som myndigheten har hänvisat till för att visa att leverantörens åtgärder överensstämmer med de som följer av standarden i fråga. Dessa mer detaljerade regler bör enligt utredningen återspeglas i de föreskrifter som genomför artikel 62.1 och 62.2 i LOU-direktivet. Av detta följer dock inte att bestämmelserna bör genomföras på ett sätt som principiellt skiljer sig från det tidigare. Enligt utredningen handlar det i stället om att utveckla de föreskrifter som finns i nuvarande 11 kap. 14 § andra stycket och 15 § andra stycket LOU.

Vad gäller bestämmelserna i den sista punkten i artikeln, artikel 62.3 i LOU-direktivet, bedömer utredningen att dessa inte bör genomföras genom särskilda föreskrifter om kvalitetssäkrings- och miljöledningsstandarder. Enligt utredningens mening uppnås syftet med regleringen genom de föreskrifter som genomför artikel 86 i LOU-direktivet (se avsnitt 12.5.3).

Sammanfattningsvis bör bestämmelserna om administrativt samarbete i artikel 62.3 i LOU-direktivet inte genomföras genom särskilda föreskrifter om kvalitetssäkrings- och miljölednings- standarder. Bestämmelserna i övrigt i artikel 62 i LOU-direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom före- skrifter i den nya lagen om offentlig upphandling. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Egen försäkran och annan utredning avse- ende förhållanden hos leverantörer.

254

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

7.8Utnyttjande av andra enheters kapacitet

7.8.1Nuvarande ordning

Bestämmelserna som reglerar möjligheterna för en leverantör eller en grupp av leverantörer att åberopa andras kapacitet i fråga om ekonomisk och finansiell ställning och teknisk eller yrkesmässig kapacitet finns i 2004 års LOU-direktiv i artikel 47.2 och 47.3 och i artikel 48.3 och 48.4.

Av artikel 47.2 och artikel 48.3 i 2004 års direktiv framgår att möjligheterna att åberopa annans kapacitet inte är avhängigt den rättsliga arten av förbindelsen mellan leverantören och den vars kapa- citet leverantören åberopar. Det följer vidare av punkterna att leverantören ska visa att denne förfogar över resurserna i fråga. Hur detta kan visas exemplifieras i punkterna. Exemplen beskrivs visserligen inte identiskt i de båda punkterna men kan ändå samman- fattas med att leverantören kan visa att denne förfogar över resurserna genom att åberopa ett åtagande av den vars kapacitet som åberopas och som innebär att nödvändiga resurser ställs till leverantörens förfogande.

Att det ovan sagda även gäller för en grupp av leverantörer både i förhållande till deltagande leverantörer i gruppen och andra följer av artikel 47.3 och artikel 48.4 i 2004 års direktiv.

De ovan behandlade bestämmelserna i 2004 års direktiv har genomförts genom nuvarande 11 kap. 12 § LOU. Genom para- grafen genomfördes både artikel 47.2 och artikel 48.3 i direktivet. Som framgår av förarbetena föranleddes placeringen av artiklarnas bestämmelser i en gemensam paragraf av synpunkter från Lagrådet (se prop. 2006/07:128 s. 401 och bilaga 14 till a.a. s. 632 f.). Regeringen hade vidare i lagrådsremissen föreslagit bestämmelser som skulle genomföra artikel 47.3 och artikel 48.4 i direktivet (se 11 kap. 10 § andra stycket och 11 kap. 13 § andra stycket i lag- förslaget i lagrådsremissen i bilaga 13 till prop. 2006/07:128 s. 520 och 523). Med hänsyn till att definitionen av leverantör i lagen (nuvarande 2 kap 11 § LOU) skulle omfatta också grupper av leverantörer ansåg regeringen, och som Lagrådet även hade påpekat, att bestämmelserna i lagrådsremissen om tillgång till andra företags kapacitet som avsåg grupper av leverantörer var onödiga och kunde utgå (se prop. 2006/07:128 s. 401 och bilaga 14 till a.a. s. 633).

I avsnitt 10.2.1 redogör utredningen för viss EU-domstolspraxis som har betydelse även för möjligheterna att åberopa annans kapacitet.

255

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

7.8.2LOU-direktivet

Möjligheterna för en leverantör att åberopa annans kapacitet berörs inte särskilt i skälen i LOU-direktivet. Bestämmelserna i ämnet har samlats i en artikel i LOU-direktivet, nämligen i artikel 63 under rubriken utnyttjande av andra enheters kapacitet. Artikeln är indelad i två punkter.

Bestämmelserna i artikel 63.1 första stycket i LOU-direktivet motsvarar de i artikel 47.2 och artikel 48.3 i 2004 års direktiv. Av punkten i LOU-direktivet följer dock att uppställda krav på viss kapacitet enbart kan uppfyllas om den eller de vars kapacitet som åberopas också utför tjänsterna eller byggentreprenaderna i fråga. Vilka dessa krav är följer av punktens hänvisning till bilaga XII till LOU-direktivet.

I artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet klargörs att en upphandlande myndighet ska kontrollera de vars kapacitet som åberopas i enlighet med artiklarna 59–61 i direktivet. Stycket avslutas med bestämmelser om att en myndighet får begära att en leverantör byter ut den vars kapacitet som åberopas. Detta får göras om den vars kapacitet som åberopas av leverantören inte uppfyller ett ”relevant urvalskriterium” eller befinner sig i en sådan situation att det finns förutsättningar för uteslutning enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna. Sist i stycket anges vidare att den upphandlande myndigheten ”får begära, eller får av medlems- staterna åläggas att begära,” att en leverantör ”byter ut en enhet för vilken det föreligger icke-obligatoriska skäl för uteslutning”.

Av artikel 63.1 tredje stycket följer att en upphandlande myn- dighet får kräva att en leverantör och den vars kapacitet som åberopas ska vara solidariskt ansvariga för fullgörandet av kon- traktet, om kapaciteten avser ekonomisk och finansiell ställning. Bestämmelsen får anses vara ett mer preciserat exempel än det som avslutar artikel 47.2 och artikel 48.3 i 2004 års direktiv där det i stället talas om åtagande. Bestämmelserna i 2014 och 2004 års direktiv är dock samtliga enbart exemplifierande och utesluter inte att andra krav ställs så länge de är i enlighet med upphandlings- regelverkets allmänna principer.

Artikeln avslutas med en bestämmelse om grupper av leveran- törer, artikel 63.1 fjärde stycket i LOU-direktivet. Bestämmelsen motsvarar de i artikel 47.3 och artikel 48.4 i 2004 års direktiv.

I artikel 63.2 i LOU-direktivet finns bestämmelser som medger att en upphandlande myndighet kräver att det är den leverantör

256

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

som har lämnat anbudet som ska utföra vissa kritiska uppgifter. Detta förutsätter att det rör sig om sådana typer av kontrakt som räknas upp i punkten, nämligen tjänstekontrakt eller bygg- entreprenadkontrakt. Möjligheten kan också utnyttjas för monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varu- kontrakt. Det anges avslutningsvis att också detta regelverk kan tillämpas om leverantören är en grupp av leverantörer. Kravet kan då ställas på det sättet uppgifterna ska utföras av ”en deltagare i gruppen”. Huruvida myndigheten kan kräva att det ska vara en bestämd deltagare eller vilken som helst av deltagarna i gruppen är oklart.

7.8.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om grupper av leveran- törer i artikel 63.1 fjärde stycket och 63.2 i LOU-direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om utnyttjande av andra enheters kapacitet. Övriga bestämmelser om utnyttjande av andra enheters kapacitet i artikel 63 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag.

Skälen för utredningens förslag

Allmänt om genomförandet

Artikeln om utnyttjande av andra enheters kapacitet, artikel 63 i LOU-direktivet, innehåller bestämmelser som rör flera olika moment under en upphandling. Enligt utredningens mening bör det därför övervägas om artikelns bestämmelser kan delas upp vid genom- förandet och placeras där de hör hemma utifrån systematiken i den nya lagen om offentlig upphandling.

En analys av artikeln med den nya lagens systematik i åtanke ger vid handen att artikeln innehåller bestämmelser som hör hemma i kapitlena om allmänna bestämmelser, val av leverantörer, och egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leveran- törer. En nödvändig konsekvens av att artikelns bestämmelser delas upp och vid genomförandet placeras i respektive kapitel är att föreskrifternas utformning inte blir särskilt direktivnära. Utform-

257

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

ningen av föreskrifterna måste med en sådan teknik i viss utsträck- ning styras av sammanhanget där de placeras.

Enligt utredningens mening är skälen för en uppdelning tungt vägande. En sammanhållen reglering i linje med utformningen i artikeln skulle vara svårplacerad i den nya lagen och skulle oavsett placering leda till en splittring av regelverket. Detta skulle bidra till att göra ett redan komplext regelverk ytterligare svåröverblickbart. Sammantaget anser utredningen sålunda att artikeln bör delas upp vid genomförandet på ovan antytt sätt trots de risker som följer av att föreskrifterna inte kan genomföras så direktivnära som hade varit önskvärt.

Byte av det företag som leverantören avser att utnyttja

Bestämmelserna i artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet medger att en myndighet begär att en leverantör byter ut den vars kapacitet som åberopas. Enligt utredningens mening framstår dessa bestämmelser inte i alla delar som helt förenliga med upp- handlingsregelverket i övrigt.

I fråga om kopplingen till grunderna för uteslutning faller sig regleringen naturlig. Den del av regleringen som utredningen däremot ställer sig tveksam till är den som medger att brister i fråga om tillämpliga krav för val av leverantörer kan åtgärdas genom att leverantören bereds möjlighet att åberopa något annat företags kapacitet än det företag vars kapacitet leverantören ursprungligen hade åberopat.

När det gäller följden av kopplingen till grunderna för uteslut- ning, så tycks den bli närmast densamma som när en upphandlande myndighet överväger att utesluta en leverantör. Som framgått (se avsnittet Möjligheter att åberopa motbevisning, när uteslutnings- beslut kan fattas och motivering av uteslutningsbeslut i avsnitt 7.2.3) bygger bestämmelserna om uteslutning bl.a. på förutsättningen att leverantören ska underrättas om att det har uppkommit en fråga om uteslutning och beredas möjlighet att innan beslut i frågan fattas förklara varför det inte finns skäl för uteslutning. Visserligen blir åtgärden i nu aktuell situation inte att leverantören ska uteslutas. Effekten blir i stället att leverantören inte kan tilldelas kontrakt då denne inte uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer. Med hänsyn till att det är samma grunder det rör sig om finns det likväl anledning att hantera situationerna likartat.

258

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

Om ett företag vars kapacitet åberopas inte uppfyller tillämpliga krav för val av leverantör, blir situationen en annan. Som framgått (se avsnitt 7.3.3) är utgångspunkten att en leverantörs kapacitet bedöms enligt det material som leverantören har lämnat in eller som finns tillgängligt för den upphandlande myndigheten. Upp- fyller leverantören inte tillämpliga krav utifrån denna utredning, leder det typiskt sett till att leverantören inte kan tilldelas kontrakt. Bestämmelserna om komplettering, förtydligande och färdigställ- ande av information och dokumentation som ska lämnas av leverantörer i en upphandling innebär inte att myndigheten så att säga lämnar ett förhandsbesked om hur valet av leverantörer kommer att utfalla och ger de som inte avser att väljas möjlighet att komplettera materialet för att tillämpliga krav ska uppfyllas (se avsnitt 6.3.3).

Vad motivet är till den i stycket närmast ovan beskriva ordningen är oklart. I EU-kommissionens förslag till direktiv (se artikel 62 i förslaget till nytt direktiv om offentlig upphandling, KOM(2011) 896 slutlig) föreslogs inte någon sådana ordning inom ramen för bestämmelserna om utnyttjande av andra företags kapacitet. Såvitt utredningen har erfarit har bestämmelserna om utnyttjande av andra företags kapacitet i artikel 63 i LOU-direktivet hanterats som en av de artiklar som syftar till att minska kraven på information som ska lämnas av de leverantörer som lämnar anbud i en upphandling. Ett sådant minskat informationskrav antas vidare leda till ett bättre marknadstillträde för små och medelstora företag och nystartade företag (se EU-kommissionens förslag till direktiv om offentlig upphandling, KOM(2011) 896 slutlig, motiveringen till förslaget, avsnitt 3, s. 11).

Sammanfattningsvis anser utredningen att det kan riktas invänd- ningar emot artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet på ovan angivet sätt. Dessa invändningar är dock inte av sådan karaktär att de allmänna riktlinjerna i avsnittet närmast ovan, Allmänt om genomförandet, inte bör följas. Även nu aktuella delar i artikel 63.1 andra stycket i direktivet bör sålunda genomföras i enlighet med vad som sägs i avsnittet Allmänt om genomförandet.

När det gäller sista meningen i artikel 63.1 andra stycket i LOU- direktivet, är utredningen osäker på innebörden. Oavsett vad som åsyftas med bestämmelsen i meningen, anser utredningen att bestämmelserna som medger att en upphandlande myndighet begär att en leverantör byter ut den vars kapacitet som åberopas om denne befinner sig en uteslutningsgrundande situation, bör genomföras på

259

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

följande sätt. En upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska byta ut det företag vars kapacitet som åberopas om förhållandena vid företaget är sådana att någon av grunderna för uteslutning är uppfyllda i bestämmelserna om uteslutning på grund av brott, obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter och allvarliga brister i övrigt i fråga om hur en leverantörs verksamhet bedrivs.

Grupper av leverantörer

Som framgått bedömdes särskilda bestämmelser om grupper av leverantörer när det gäller utnyttjande av andra företags kapacitet som överflödiga vid genomförandet av 2004 års LOU-direktiv. Argumentet, att även en grupp av leverantörer är en leverantör enligt definition av leverantör, är av relevans även vid genom- förandet av 2014 års direktiv.

Till ovan nämnda argument kan även läggas att det ter sig som oklart vad de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i LOU-direktivet tillför vad gäller regelverkets tillämp- lighet när en grupp av leverantörer deltar i en upphandling. Mycket av det som kan uppnås genom reglerna om utnyttjande av andra företags kapacitet uppnås redan genom regleringen i artikel 19.2 i direktivet.

Vidare tycks bestämmelserna om byte av företag i artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet bl.a. medföra att en myndighet kan ställa krav på att en leverantör i gruppen ska bytas ut. I vilken utsträckning en sådan konsekvens står i överensstämmelse med artikel 19.2 i direktivet är oklart. Regleringen i den punkten tycks utgå ifrån att det är likgiltigt vilken leverantör i gruppen som har erforderlig kapacitet och vilken som inte har det. Det primära är att gruppen som sådan uppfyller tillämpliga krav.

Mot denna bakgrund finns det inte anledning att genomföra de särskilda bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63 i LOU-direktivet. Om artikeln i nu aktuella avseenden, trots utred- ningens bedömning, genomförs, kan det göras genom följande föreskrift.

260

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

X § En grupp av leverantörer enligt Y §1 kan åberopa kapaciteten hos deltagarna i gruppen eller andra företag enligt 73–76 §§.

En upphandlande myndighet får besluta att vissa kritiska uppgifter ska utföras direkt av en av leverantörerna i gruppen, om kontraktet avser tjänstekontrakt, byggentreprenadkontrakt eller monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varukontrakt.

Sammanfattande slutsatser

Bestämmelserna om grupper av leverantörer i artikel 63.1 fjärde stycket och 63.2 i LOU-direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om utnyttjande av andra enheters kapacitet. Övriga bestämmelser i artikel 63 i LOU-direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om offentlig upphandling. Föreskrifterna bör placeras i olika kapitel i lagen enligt följande.

• Bestämmelserna om leverantörers utnyttjande av andra företags kapacitet (73 § i utredningens lagförslag) som genomför artikel 63.1 första stycket i LOU-direktivet bör placeras i kapitlet Val av leverantörer närmast efter bestämmelserna om krav för val av leverantörer som avser teknisk och yrkesmässig kapacitet (56 § i utredningens lagförslag).

•Bestämmelserna om utredning avseende andra företags kapacitet som en leverantör kan lämna in (74 § i utredningens lagförslag) som genomför artikel 63.1 första stycket i LOU-direktivet bör placeras i kapitlet Egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer närmast efter bestämmelserna om vad en sådan kontroll som avses i 68 § 6 i utredningens lag- förslag ska utvisa (70 § i utredningens lagförslag).

•Bestämmelserna om de villkor som en upphandlande myndighet ska pröva innan den tilldelar ett kontrakt som genomför artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet bör placeras i kapitlet Allmänna bestämmelser som tredje stycke i 49 § i utredningens lagförslag.

•Bestämmelserna om att en upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska utnyttja andra företags kapacitet (75 § i

utredningens lagförslag) som genomför artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet bör placeras i kapitlet Egen försäkran och

1 Bestämmelserna som genomför artikel 19.2 i LOU-direktivet.

261

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

SOU 2014:51

annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer närmast efter bestämmelserna om utredning avseende andra företags kapacitet som en leverantör kan lämna in (74 § i utredningens lagförslag).

•Bestämmelserna om krav för hur ett kontrakt ska fullgöras om andra företags kapacitet utnyttjas (76 § i utredningens lag- förslag) som genomför artikel 63.1 tredje stycket och artikel 63.2, i de del som inte rör grupper av leverantörer, i LOU-direktivet bör placeras i kapitlet Egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer närmast efter bestäm- melserna om att en upphandlande myndighet får begära att en leverantör ska utnyttja andra företags kapacitet (75 § i utred- ningens lagförslag).

7.9Officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ

7.9.1Nuvarande ordning

I artikel 52 i 2004 års LOU-direktiv finns bestämmelser om officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ. Av artikel 52.1 första stycket i 2004 års direktiv följer att medlemsstaterna får välja om regleringen i artikeln ska genomföras enligt någon av metod- erna officiella förteckningar eller certifiering. Oavsett om någon av metoderna genomförs eller ej, erfordrar dock artikel 52.3 i direk- tivet att de nationella bestämmelserna inte hindrar att en leverantör som är registrerad eller innehar ett certifikat i enlighet med artikelns krav åberopar registreringen eller certifikatet.

Artikeln har genomförts genom nuvarande 11 kap. 16 § LOU. Av paragrafen följer att Sverige enbart har genomfört artikel 52.3 i 2004 års direktiv. Sverige har således inte infört något system med registrering eller certifiering. Av förarbetena (se prop. 2006/07:128 s. 403–404) framgår att Sverige då inte hade genomfört tidigare direktivs bestämmelser om system med officiella förteckningar eller certifiering genom certifieringsorgan och att det vid den aktuella tidpunkten för genomförandet av 2004 års direktiv alltjämt bedömdes inte finnas något behov av sådana system.

262

SOU 2014:51

Kvalitativa urvalskriterier enligt LOU-direktivet

7.9.2LOU-direktivet

Bestämmelser som motsvarar de i artikel 53 i 2004 års LOU-direk- tiv finns i artikel 64 i LOU-direktivet. Liksom i 2004 års direktiv kan medlemsstaterna enligt artikel 64.1 i LOU-direktivet välja om de vill införa ett system med officiella förteckningar eller certifi- ering genom certifieringsorgan. I artikel 64.4 i LOU-direktivet finns en bestämmelse som motsvarar den i artikel 52.3 i 2004 års direktiv.

7.9.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om officiella förteck- ningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ i artikel 64.1–3 och 64.5–8 i LOU-direktivet bör inte genomföras i svensk rätt. Bestämmelserna i artikel 64.4 i LOU-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag.

Skälen för utredningens förslag

Såvitt utredningen kan bedöma finns det inte heller i dag något behov av att i Sverige införa nationella system med officiella för- teckningar eller certifiering genom certifieringsorgan. Genom- förandet av artikel 64 i LOU-direktivet kan sålunda begränsas till punkten 4. Paragrafen som genomför artikel 64.4 i direktivet kan utformas med nuvarande 11 kap. 16 § LOU som förebild.

Sammanfattningsvis bör alltså bestämmelserna om officiella förteckningar över godkända ekonomiska aktörer och certifiering genom offentligrättsliga eller privaträttsliga organ i artikel 64.1–3 och 64.5–8 i LOU-direktivet inte genomföras i svensk rätt. Bestämmelserna i artikel 64.4 i LOU-direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om offentlig upphandling. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Egen försäkran och annan utredning avseende förhållanden hos leverantörer.

263

Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet SOU 2014:51

Hur artikeln har genomförts i svensk rätt framgår av prop. 2006/07:128 s. 529–536. Bestämmelser om kvalificeringssystem finns i nuvarande 11 kap. 2–7 §§ LUF.

8.2.2LUF-direktivet

I LUF-direktivet berörs inte bestämmelserna om kvalificerings- system särskilt i skälen. Bestämmelserna finns i artikel 77 i LUF- direktivet. Artikeln är indelad i sex punkter.

8.2.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om kvalificeringssystem i artikel 77.6 i LUF-direktivet bör inte genomföras genom särskilda föreskrifter om proportionalitet vid eventuella avgifts- uttag. Övriga bestämmelser i artikel 77 i LUF-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag.

Skälen för utredningens förslag

Artikel 77 i LUF-direktivet är visserligen inte identisk med mot- svarande artikel i 2004 års direktiv, artikel 53 i 2004 års LUF- direktiv. Enligt utredningens mening finns det dock motsvarigheter till samtliga bestämmelser i artikel 77 i LUF-direktivet i artikel 53 i 2004 års direktiv med ett undantag. Det finns nämligen inte någon motsvarighet till artikel 77.6 i LUF-direktivet i artikel 53 i 2004 års direktiv. Övriga bestämmelser i artikel 77 i LUF-direktivet bör sålunda kunna genomföras med bestämmelserna i nuvarande 11 kap. 2–7 §§ LUF som förebilder.

Vad gäller bestämmelserna i artikel 77.6 i LUF-direktivet bör noteras att de inte ger en upphandlande enhet någon rätt att ta ut en avgift. Frågan om rätten att ta ut avgifter synes sålunda inte ha reglerats av EU-lagstiftaren. Huruvida en sådan rätt finns får alltså avgöras med tillämpning av nationella bestämmelser. Mot denna bakgrund ter sig bestämmelserna i artikel 77.6 i LOU-direktivet som tämligen innehållslösa. Ett uttag av oproportionerliga avgifter får nämligen anses strida mot proportionalitetsprincipen oavsett regleringen i artikeln. Dessutom kan det antas att ett sådant uttag

266

SOU 2014:51

Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet

riskerar att strida mot även principen om icke-diskriminering. Slutligen bör även uppmärksammas att en tillämpning av bestäm- melserna som de har utformats i artikeln, kan leda till konflikter i fråga om de krav som följer av proportionalitetsprincipen i allmänhet. Regleringen i artikeln synes nämligen inte ställa någon krav på att själva utformningen av systemet ska vara motiverat för att uppnå ändamålet med kvalificeringssystemet. Det tycks alltså enligt artikeln inte finnas något hinder mot att skapa ett system vars drift leder till omotiverat höga kostnader som täcks av avgifter som i och för sig står i proportion till kostnaderna för driften. Sammantaget anser utredningen att omständigheterna ovan utgör vägande skäl för att inte låta artikel 77.6 i LUF-direktivet få någon ordagrann motsvarighet i de föreskrifter som genomför artikel 77 i LUF-direktivet.

Sammanfattningsvis anser utredningen att bestämmelserna i artikel 77.6 i LUF-direktivet inte bör genomföras genom särskilda föreskrifter om proportionalitet vid eventuella avgiftsuttag. Övriga bestämmelser i artikel 77 i LUF-direktivet ska genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Val av leverantörer.

Om bestämmelserna om proportionalitet vid eventuella avgifts- uttag i artikel 77.6 i LUF-direktivet genomförs genom särskilda föreskrifter, trots utredningens bedömning ovan, så kan före- skrifterna utformas enligt följande.

Avgifter för deltagande i ett kvalificeringssystem

X § En upphandlande enhet får ta ut avgifter från leverantörer för att de ska få delta i ett kvalificeringssystem. Sådana avgifter får tas ut

1.när en leverantör ansöker om att bli kvalificerad att delta i kvalificeringssystemet,

2.när kvalificeringssystemet uppdateras enligt 43 § fjärde stycket,

eller

3.för bevarande av en kvalificering att delta i kvalificeringssystemet som redan har beviljats.

Avgifterna enligt första stycket ska stå i proportion till de kostnader som driften av kvalificeringssystemet medför.

267

Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet

SOU 2014:51

8.3Kvalitativa urvalskriterier

8.3.1Nuvarande ordning

I skäl 50 i 2004 års LUF-direktiv berörs vissa allmänna utgångpunkter för tillämpningen av kriterierna för urval. I skälet anges därvid att urvalskriterier i ett öppet förfarande ska fastställas enligt objektiva regler och kriterier precis som urvalskriterierna vid selektiva eller förhandlade förfaranden bör vara objektiva. Det anges vidare att detta nödvändigtvis inte innebär att viktning måste ske.

Bestämmelserna om kvalitativa urvalskriterier finns i artikel 54 i LUF-direktivet. Artikeln är indelad i sex punkter. De tre första punkterna innehåller allmänna bestämmelser om krav för val av leverantörer, uteslutning av leverantörer och minskning av antalet anbudssökande.

Artikel 54.1–3 har genomförts i svensk rätt genom nuvarande 11 kap. 8–10 §§ LUF. Övervägandena beträffande genomförandet finns i prop. 2006/07:128 s. 536–538.

8.3.2LUF-direktivet

Skäl 92 i LUF-direktivet inleds med att så långt det är förenligt med behovet av att säkerställa god affärssed och samtidigt medge största möjliga flexibilitet bör det vara möjligt att tillämpa LOU- direktivets bestämmelser om krav som gäller ekonomisk och finansiell kapacitet samt skriftliga bevis. Av skälet framgår sålunda indirekt en av de grundläggande skillnaderna mellan regelverken i LUF-direktivet och LOU-direktivet. Skillnaden består i att LUF- direktivet lämnar ett större handlingsutrymme åt den som ska upp- handla. Skälet avslutas med att upphandlande enheter som väljer att tillämpa de urvalskriterier som följer av LOU-direktivet ska vara skyldiga att tillämpa vissa andra bestämmelser om framförallt taket för krav på en minsta omsättning samt om användning av det europeiska enhetliga upphandlingsdokumentet.

I artikel 78.1 finns grundläggande bestämmelser om att den upphandlande enheten får fastställa objektiva regler och kriterier för uteslutande och val av leverantörer. Det framgår vidarare av punkten att dessa regler och kriterier ska tillhandahållas de berörda leverantörerna.

I den andra och avslutande punkten, artikel 78.2 i LUF-direk- tivet, finns bestämmelser om minskning av antalet anbudssökande.

268

SOU 2014:51

Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet

8.3.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om kvalitativa urvals- kriterier i artikel 78 i LUF-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag.

Skälen för utredningens förslag

Bestämmelserna i artikel 78 i LUF-direktivet motsvarar, om än inte ordagrant, de i artikel 54.1–3 i 2004 års direktiv. I ljuset av uttalandena i skäl 92 i LUF-direktivet kan det möjligen påstås att det enligt 2014 års direktiv är tydligare att regleringen för för- sörjningssektorerna är mer flexibel än regelverket för offentlig upphandling. Det är dock ingen förändring av det som redan gäller i dag enligt 2004 års LUF-direktiv och de nationella bestämmelser som genomför det direktivet.

De bestämmelser som motsvarar de i artikel 54.1 och 54.2 i 2004 års direktiv finns i artikel 78.1 i LUF-direktivet. Skillnaden i för- hållande till reglerna i 2004 års direktiv är att bestämmelserna i artikel 78.1 i LUF-direktivet gäller för samtliga förfaranden. Det har sålunda inte gjorts någon uppdelning mellan bestämmelser för de olika förfarandena på samma sätt som i artikel 54.1 och 54.2 i 2004 års direktiv.

De skillnader som föreligger mellan artikel 78.2 i LUF-direk- tivet och artikel 54.3 i 2004 års direktiv är endast ett resultat av att regelverket för försörjningssektorerna har tillförts ytterligare två tvåstegsförfaranden, nämligen konkurrenspräglad dialog och innova- tionspartnerskap.

Mot denna bakgrund bedömer utredningen att artikel 78 i LUF- direktivet kan genomföras med bestämmelserna i nuvarande 11 kap. 8–10 §§ LUF som förebilder.

När det gäller ett genomförande i linje med nuvarande 11 kap. 8–10 §§ LUF bör noteras att grunderna för uteslutning inte tycks ha behandlats som kvalitativa urvalskriterier i den mening begrep- pet har i 2004 års direktiv. Principen för kvalitativa urvalkriterier i artikel 54 i 2004 års LUF-direktiv är den att en upphandlande enhet får uppställa de kriterier den finner lämpliga så länge en tillämpning av dem inte strider mot de allmänna principerna om likabehandling, icke-diskriminering, ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet. Detta gäller såvitt framgår av artikeln både för ute-

269

Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet

SOU 2014:51

slutning och val av leverantörer. Regleringen utesluter således inte att andra kriterier än de som följer av 2004 års LOU-direktiv tillämpas för uteslutning och val av leverantörer. Av förarbetena framgår tydligt att det ovan sagda gäller för kriterier som tillämpas för val av leverantörer (prop. 2006/07:128 s. 536). För uteslutning tycks däremot denna möjlighet inte föreligga. Grunder för uteslutning kan således endast vara de som regleras i nuvarande 10 kap. LUF.

Artikel 78 i LUF-direktivet bör tolkas på samma sätt som utredningen har tolkat artikel 54 i 2004 års direktiv i stycket närmast ovan. Frågan blir därmed om metoden för genomförande av regelverket i fråga behöver modifieras något. Med utredningens ovan gjorda tolkning framstår ju de svenska regler som genomför artikel 54 i 2004 års direktiv som något mer strikta än vad artikeln kräver. Varken 2004 års eller 2014 års LUF-direktiv torde dock hindra en sådan striktare ordning. Såvitt utredningen kan bedöma synes det i tillämpningen inte heller finnas något behov av att genomföra 2014 års bestämmelser på något annat sätt. Bestäm- melserna i artikel 78 i LUF-direktivet bör således genomföras även i det nu aktuella hänseendet på samma sätt som motsvarande bestämmelser i artikel 54 i 2004 års direktiv.

Sammanfattningsvis ska alltså artikel 78 i LUF-direktivet genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Val av leverantörer.

8.4Utnyttjande av andra enheters kapacitet

8.4.1Nuvarande ordning

Möjligheterna för en leverantör att åberopa andra leverantörers kapacitet behandlas i skäl 51 i 2004 års LUF-direktiv. Av skälet framgår att en leverantör kan åberopa ekonomiska, finansiella och tekniska resurser hos en annan leverantör för att uppfylla urvals- kriterier eller kriterier för kvalificering till ett kvalificeringssystem.

Bestämmelserna om möjligheter att åberopa andra leverantörers kapacitet finns i artikel 53.4 och 53.5 och artikel 54.5 och 54.6 i 2004 års direktiv. Regleringen är sålunda inte samlad i en artikel utan återfinns i artiklarna om kvalificeringssystem och om kvali- tativa urvalskriterier.

270

SOU 2014:51

Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet

Ovan nämnda punkter har genomförts i svensk rätt genom nuvarande 11 kap. 5 § och 8 § andra stycket LUF. Direktivets uppdelning av regelverket synes alltså ha fått genomslag även i den svenska regleringen. Överväganden beträffande genomförandet finns i prop. 2006/07:128 s. 534–537. Av dessa förarbeten framgår att Lagrådet dock ansåg att bestämmelserna om att en leverantör skulle ha rätt att åberopa annans kapacitet borde kunna samlas i en bestämmelse (bilaga 14 till prop. 2006/07:128 s. 635). Enligt reger- ingen motiverade uppdelningen i nuvarande 11 kap. LUF mellan bestämmelser om kvalificeringssystem och om kvalitativa urvals- kriterier att även de av Lagrådet berörda bestämmelserna delades upp (prop. 2006/07:128 s. 537).

8.4.2LUF-direktivet

I LUF-direktivet behandlas möjligheterna för en leverantör att åberopa andra leverantörers kapacitet inte särskilt i skälen. Till skillnad mot bestämmelserna i 2004 års direktiv har de i 2014 års direktiv samlats i en artikel, nämligen artikel 79 i LUF-direktivet. Artikeln är indelad i tre punkter.

Artikel 79.1 och 79.2 i LUF-direktivet är snarlika. Skillnaden dem emellan är att den förra gäller för kvalificering till ett kvali- ficeringssystem och den senare gäller för uppfyllande av krav för val av leverantörer i de olika upphandlingsförfarandena.

När det gäller utformningen av punkterna ett och två, kan noteras att det inledningsvis i båda anges att de gäller när de ”objektiva reglerna och kriterierna för uteslutande och urval av ekonomiska aktörer” ska uppfyllas. Båda punkterna synes sålunda utgå ifrån att en leverantör som ska eller bör uteslutas skulle kunna undvika detta genom att åberopa förhållandena hos en annan leverantör.

Bestämmelserna i artikel 79.3 i LUF-direktivet begränsar en leverantörs möjlighet att åberopa andra leverantörers kapacitet under vissa omständigheter. Huruvida bestämmelserna i denna punkt gäller i de situationer som avses i artikel 79.1 och 79.2 i LUF-direktivet eller om den avser villkor för fullgörande av kon- trakt är oklart.

271

Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet

SOU 2014:51

8.4.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om utnyttjande av andra enheters kapacitet i artikel 79 i LUF-direktivet ska genomföras genom föreskrifter i lag.

Skälen för utredningens förslag

En gemensam bestämmelse om en leverantörs rätt att åberopas andra företags kapacitet?

Att bestämmelserna om utnyttjande av andra leverantörers kapa- citet nu har samlats i en artikel i LUF-direktivet bör också återspeglas vid genomförandet av artikeln. Det innebär att föreskrifterna som genomför artikel 79 i LUF-direktivet bör samlas i ett avsnitt i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Detta görs lämpligen under rubriken Leverantörer och andra företags kapa- citet.

Att bestämmelserna bör placeras i ett och samma avsnitt i den nya lagen innebär dock inte att bestämmelserna om en leverantörs rätt att åberopa andra leverantörers kapacitet ska samlas i en bestämmelse. Som framgår av artikeln är regleringen alltjämt upp- delad. Artikel 79.1 i LUF-direktivet gäller för kvalificering till ett kvalificeringssystem och artikel 79.2 i LUF-direktivet för uppfyll- ande av krav för val av leverantörer i de olika upphandlings- förfarandena. Enligt utredningens mening finns det ingen anledning att denna uppdelning inte bör återspeglas i avsnittet i fråga i den nya lagen.

Uteslutningsgrunder och andra företags kapacitet

En tolkning av artikel 79.1 och 79.2 i LUF-direktivet enligt dess ordalydelse kan, som framgått i avsnitt 8.4.2 ovan, ge sken av att en leverantör som en upphandlande enhet avser att utesluta skulle kunna undvika detta genom att åberopa förhållanden hos andra leverantörer. Detta kan dock knappast ha varit EU-lagstiftarens avsikt. En sådan tillämpning av bestämmelserna om uteslutning skulle enligt utredningens mening strida mot uteslutnings- regleringens grunder. Det kan vidare noteras att de förhållanden

272

SOU 2014:51

Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet

som kan åberopas hos en annan leverantör beskrivs i båda punkterna som gällande krav avseende leverantörers ekonomiska och finansiella kapacitet eller tekniska och yrkesmässiga kapacitet. I punkterna nämns sålunda inte några specifika uteslutningsgrunder utan enbart olika krav för val av leverantörer.

Artikel 79.3 i LUF-direktivet – bestämmelser om kvalificering och val av leverantörer eller villkor för fullgörande av kontrakt?

Som framgått ovan i avsnitt 8.4.2 följer det inte entydigt av utformningen av artikel 79.3 i LUF-direktivet vad tillämpnings- området för den artikeln bör vara. Frågan är om en upphandlande enhet med stöd av artikel 79.3 i LUF-direktivet kan tillämpa ett krav för kvalificering till ett kvalificeringssystem eller för val av leverantörer som innebär att vissa uppgifter ska utföras direkt av den leverantör eller av en av deltagarna i den grupp av leverantörer som lämnar ett anbud. Svaret är enligt utredningen inte givet.

Enligt utredningen bör man ta fasta på ordvalet i artikel 79.3 i LUF-direktivet. I punkten används ett begrepp som talar för att bestämmelserna inte ska vara tillämpliga i de situationer som avses i artikel 79.1 och 79.2 i LUF-direktivet. Av punkten följer att när det gäller kontrakt av visst slag får den upphandlande enheten kräva att vissa uppgifter ska ”utföras” av anbudsgivaren. Användningen av verbet utföra tyder enligt utredningens mening närmast på att det rör sig om villkor för kontraktets fullgörande. Mot denna bak- grund anser utredningen att artikel 79.3 i LUF-direktivet inte är tillämplig i sådana situationer som avses i artikel 79.1 och 79.2 i samma direktiv. Artikeln får i stället anses innehålla bestämmelser om villkor som kan ställas på fullgörandet av ett kontrakt.

Sammanfattande slutsatser

Bestämmelserna i artikel 79 i LUF-direktivet bör genomföras med endast redaktionella avvikelser genom föreskrifter i den nya lagen om upphandling inom försörjningssektorerna. Föreskrifterna bör placeras i kapitlet Val av leverantörer.

273

Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet

SOU 2014:51

8.5Tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv 2014/24/EU

8.5.1Nuvarande ordning

Kopplingen mellan 2004 års upphandlingsdirektiv i fråga om kvalitativa urvalskriterier berörs i skäl 54 i 2004 års LUF-direktiv. I skälets inledning betonas vikten av att leverantörer som har dömts för viss brottslighet inte tilldelas kontrakt. Det förklaras vidare att det är lämpligt att upphandlande enheter som inte är upphandlande myndigheter bör kunna avgöra själva om de ska tillämpa grunderna för uteslutning i 2004 års LOU-direktiv. Enligt skälet motiveras detta av att sådana enheter kanske inte har tillgång till ovedersägliga bevis i sådana frågor. Upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter bör däremot vara skyldiga att tillämpa de obliga- toriska grunderna för uteslutning enligt artikel 45.1 i 2004 års LOU-direktiv. I skälet utvecklas vidare bl.a. hur frågor om ute- slutningsgrunder bör utredas.

I artikel 53.3 och artikel 54.4 i 2004 års LUF-direktiv finns uttryckliga hänvisningar till artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv. Av artiklarna framgår att en upphandlande enhet får utesluta en leverantör från att delta i ett kvalificeringssystem eller en upphandling. Om den upphandlande enheten också är en upphandlande myndighet, är den däremot skyldig att utesluta en leverantör enligt de obligatoriska uteslutningsgrunderna i artikel 45.1 i 2004 års LOU-direktiv.

I 2004 års LUF-direktiv finns inte någon uttrycklig hänvisning till bestämmelserna om val av leverantörer i 2004 års LOU-direktiv (se även avsnitt 8.3.1).

Bestämmelserna om uteslutning av leverantörer har genomförts genom bestämmelserna i nuvarande 10 kap. LUF. Uteslutnings- grunderna framgår direkt av kapitlet till skillnad mot 2004 års LUF-direktiv som ju enbart hänvisar till grunderna för uteslutning i artikel 45 i 2004 års LOU-direktiv.

När det gäller en upphandlande enhets kontroll av om leveran- törer uppfyller tillämpliga krav för val av leverantörer, kan noteras att det sedan juli 2010 har funnits en bestämmelse om begränsad kontroll i nuvarande 11 kap. 13 § LUF. Bakgrunden till regleringen behandlas i avsnitt 7.4.1.

274

SOU 2014:51

Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet

8.5.2LUF-direktivet

I skälen i LUF-direktivet hänvisas till LOU-direktivet såvitt gäller både krav för val av leverantörer och uteslutning av leverantörer. Det skäl som berör kopplingen till LOU-direktivet i fråga om krav för val av leverantörer, skäl 92 i LUF-direktivet, är kortfattat och har behandlats ovan (se avsnitt 8.3.2). Frågan om uteslutning av leverantörer och kopplingen till LOU-direktivet behandlas där- emot betydligt utförligare i skälen, skälen 105–107 i LUF- direktivet.

Skäl 105 i LUF-direktivet kan sägas motsvara skäl 54 första stycket i 2004 års LUF-direktiv. I båda skälen uttrycks principen att en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna som gäller vid offentlig upphandling. I övrigt får en upphandlande enhet tillämpa såväl de obligatoriska som de fakultativa grunderna.

Skälen 105–107 i LUF-direktivet motsvarar vidare skälen 100– 102 i LOU-direktivet. Förutom den ovan beskrivna skillnaden i tillämpningen beroende på huruvida det rör sig om en upphand- lande enhet som är en upphandlande myndighet, är skälen i de båda direktiven närmast identiska. Den enda markanta skillnaden gäller uttalandena beträffande s.k. efterlevnadsåtgärder i skäl 107 i LUF- direktivet och skäl 102 i LOU-direktivet.

I skäl 107 i LUF-direktivet anges att när en upphandlande enhet tillämpar LOU-direktivets uteslutningsgrunder ska den också tillämpa det direktivet i fråga om leverantörens möjligheter att vidta efterlevnadsåtgärder för att avhjälpa konsekvenserna av brott eller fel eller för att effektivt förhindra att de upprepas. Skäl 102 i LOU-direktivet inleds visserligen på samma sätt. Efter inledningen följer dock en relativt utförlig redogörelse av bl.a. vilka åtgärder som kan vara lämpliga.

Bestämmelserna med hänvisningar till LOU-direktivet finns i artikel 80 i LUF-direktivet under rubriken ”Tillämpning av skäl för uteslutning och urvalskriterier i enlighet med direktiv 2014/24/EU”. Artikeln är indelad i tre punkter.

Artikel 80.1 första stycket i LUF-direktivet inleds på samma sätt som artikel 79.1 och 79.2 i samma direktiv. Grunderna för att utesluta en leverantör enligt artikel 57 i LOU-direktivet tycks sålunda vid en ytlig betraktelse kunna användas för kvalificering till kvalificeringssystem, val av leverantörer och uteslutning av leveran- törer från att delta i kvalificeringssystem och upphandlingar.

275

Kvalificering och urvalsbedömning enligt LUF-direktivet

SOU 2014:51

Av 80.1 andra stycket i LUF-direktivet framgår att en upphand- lande enhet som är en upphandlande myndighet ska tillämpa de obligatoriska uteslutningsgrunderna i LOU-direktivet. I artikel 80.1 tredje stycket i LUF-direktivet finns vidare en bestämmelse som tycks komplettera regleringen i andra stycket. Såvitt utredningen förstår innebär bestämmelsen i tredje stycket att medlemsstaterna får föreskriva att en upphandlande enhet som är en upphandlande myndighet ska tillämpa de fakultativa bestämmelserna i artikel 57.4 i LOU-direktivet som obligatoriska uteslutningsgrunder. Med tanke på att medlemsstaterna har samma möjlighet enligt LOU- direktivet att göra de fakultativa uteslutningsgrunderna till obliga- toriska, framstår utredningens ovan gjorda tolkning som rimlig.

I artikel 80.2 i LUF-direktivet anges att en upphandlande enhet får tillämpa LOU-direktivets bestämmelser om krav för val av leverantörer, artikel 58 i LOU-direktivet.

I den sista punkten i artikeln, artikel 80.3 i LUF-direktivet, anges, att när en upphandlande enhet tillämpar sådana uteslutnings- grunder och krav för val av leverantörer som avses i artikel 80.1 och 80.2 i LUF-direktivet, ska också vissa i punkten uppräknade artiklar i LOU-direktivet tillämpas. Uppräkningen består av artiklarna 59–61 i LOU-direktivet. I dessa finns bestämmelser om europeiskt enhetligt upphandlingsdokument (artikel 59), bevis- medel (artikel 60) och online-verktyg för tillhandahållande av intyg och certifikat (e-Certis) (artikel 61). Hur dessa artiklar i LOU- direktivet bör genomföras behandlas i avsnitten 7.4–7.6.

8.5.3Överväganden

Utredningens förslag: Bestämmelserna om till�