sou 2014 4

Till statsrådet Birgitta Ohlsson

Regeringen beslutade den 27 september 2012 att bemyndiga stats- rådet Birgitta Ohlsson att tillkalla en särskild utredare för att före- slå åtgärder som förbättrar konsumenternas ställning vid finansiell rådgivning.

Med stöd av samma bemyndigande förordnades den 13 november 2012 chefsjuristen Thomas Norling som särskild utredare.

Till experter förordnades samma dag biträdande avdelningschefen Joachim Allard, beredningsjuristen Cecilia Blomqvist, verkställande direktören Charlotta Carlberg, kanslirådet Catarina Erséus, enhets- chefen Anders Evenås, biträdande chefsjuristen Lena Falk, ekono- men Marie Hosinsky, docenten Fredric Korling, projektledaren Jakob König, hovrättslagmannen Staffan Lind, juristen Sara Mitelman, rättssakkunnige, numera rådmannen, Niklas Schüllerqvist, bank- juristen Marie-Louise Ulfward, ekonomen Åsa Wesshagen och chefen Kicki Westerståhl. Från och med den 12 december 2012 förordnades även stabschefen Sten Eriksson som expert.

Enhetschefen Anders Evenås entledigades från sitt uppdrag från och med den 1 maj 2013. Från och med samma datum förordnades avdelningschefen Robert Karlsson som expert.

Till sekreterare i utredningen förordnades från och med den 1 januari 2013 kammarrättsassessorn, numera rådmannen, Marcus Agnvall.

Vidare har på uppdragsbasis ekonomie licentiat Malin Björkmo anlitats för att bistå utredningen vid utformningen av kapitel 3 i betänkandet.

I tilläggsdirektiv den 26 september 2013 beslutade regeringen att utredningen skulle redovisa uppdraget senast den 31 januari 2014.

Innehåll

Sammanfattning ................................................................	13
1 Författningsförslag......................................................	31

1.1Förslag till lag (2014:000) om skadestånd vid finansiell

rådgivning till konsumenter ....................................................

1.2Förslag till lag om ändring i lagen (2011:1211) om

	Konsumentombudsmannens medverkan i vissa tvister	......... 33
2	Inledning...................................................................	35
2.1	Utredningens uppdrag.............................................................	35
2.2	Utgångspunkter för utredningsarbetet...................................	37
2.3	Vissa begrepp som används i betänkandet .............................	42
2.4	Betänkandets disposition.........................................................	42
2.5	Utredningsarbetet....................................................................	43
3	Att välja är att avstå....................................................	47
3.1	Inledning...................................................................................	47

3.2Om marknader för finansiell rådgivning och vad som

varit utgångspunkten för lagstiftarens insatser .....................	49
3.3 Efterfrågan på finansiell rådgivning ........................................	54
3.3.1 Behov av finansiell rådgivning; hur borde
efterfrågan se ut?..........................................................	54
3.3.2 Efterfrågan på finansiell rådgivning; hur yttrar
den sig?..........................................................................	63
	5

Innehåll

SOU 2014:4

3.4	Utbudet av finansiell rådgivning .............................................		72
	3.4.1 Hur borde utbudet se ut? .............................................		72
	3.4.2 Hur erbjuds finansiell rådgivning i dag?......................		73
3.5	Slutsatser om reglerarens ansats ..............................................		76
4	Dagens reglering.........................................................		79
4.1	Inledning...................................................................................		79
4.2	Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter...................		80
	4.2.1	Bakgrund .......................................................................	80
	4.2.2	Lagens tillämpningsområde..........................................	81
	4.2.3	Konsumentskyddet.......................................................	86
	4.2.4	Tillsyn ............................................................................	89
	4.2.5	Skadestånd .....................................................................	89
4.3	Lagen om värdepappersmarknaden.........................................		91
	4.3.1	Investerarskydd.............................................................	92
	4.3.2	Tillsyn ............................................................................	95
4.4	Lagen om värdepappersfonder ................................................		96
	4.4.1	Skadestånd .....................................................................	98
	4.4.2	Tillsyn ............................................................................	98
4.5	Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder ..........		99
4.6	Lagen om försäkringsförmedling ..........................................		100
	4.6.1	Investerarskydd...........................................................	100
	4.6.2	Skadestånd ...................................................................	104
	4.6.3	Tillsyn ..........................................................................	104
4.7	Lagen om bank- och finansieringsrörelse .............................		105
	4.7.1	Tillsyn ..........................................................................	106
4.8	Marknadsföringslagen............................................................		107
	4.8.1 Lagens syfte och tillämpningsområde........................		107
	4.8.2	Otillbörlig marknadsföring ........................................	108
	4.8.3	Marknadsföringslagens sanktionssystem ..................	112
4.9	Sammanfattande analys av regelverket..................................		116

4.9.1Vilka aktörer kan tillhandahålla rådgivning med stöd av rådgivningslagens näringsrättsliga

bestämmelser? .............................................................

117

SOU 2014:4 Innehåll

	4.9.2	Jämförelse mellan vissa specifika bestämmelser	i
		rådgivningslagen, försäkringsförmedlingslagen
		och värdepappersmarknadslagen ...............................	121
4.10	Pågående EU-arbete ..............................................................		130
	4.10.1 Förslag till reviderat direktiv om marknader för
		finansiella instrument .................................................	131
	4.10.2 Förslag till reviderat direktiv om
		försäkringsförmedling ................................................	133
	4.10.3 Förslag till förordning om faktablad för
		investeringsprodukter.................................................	136
	4.10.4 Förslag till bostadslånedirektiv..................................		138
	4.10.5 Direktiv om alternativ tvistlösning och
		förordning om tvistlösning online.............................	140
5	Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning
	utformat? ................................................................		143

5.1Regleringen av de finansiella marknaderna och

	konsumentskyddet.................................................................		145
5.2	Regleringen inom konsumentområdet i allmänhet.............		149
5.3 Konsumentskyddet på det finansiella området....................			154
	5.3.1	Skyddet av försäkringstagarna ...................................	155
	5.3.2	Skyddet vid tjänster som tillhandahålls via
		värdepappersmarknaderna..........................................	159
	5.3.3	Skyddet av fondspararna ............................................	163
	5.3.4	Skyddet vid försäkringsförmedling ...........................	169
	5.3.5	Skyddet vid marknadsföring ......................................	173
	5.3.6	Skyddet mot oskäliga avtalsvillkor i
		konsumentförhållanden .............................................	175
	5.3.7 Skyddet vid distans- och hemförsäljning ..................		176
	5.3.8 Skriftlig bekräftelse av avtal vid telefonförsäljning
		på premiepensionsområdet ........................................	180
5.4	Skyddet vid finansiell rådgivning ..........................................		183
	5.4.1	Konsumentskyddsaspekter i rådgivningslagen .........	184

Innehåll

SOU 2014:4

6	Rådgivningstjänsterna ...............................................	189
6.1	Kartläggning av rådgivningstjänsterna..................................	189
	6.1.1 Vilka aktörer tillhandahåller finansiell rådgivning
	till konsumenter och med stöd av vilka lagar? ..........	190
	6.1.2 Hur ser rådgivningstjänsterna ut?..............................	193
	6.1.3 Klagomålshantering ....................................................	195
	6.1.4 Marknadens utveckling sedan 2002 ...........................	198
7	Självreglering ...........................................................	201
7.1	SwedSec...................................................................................	202
7.2	Insuresec .................................................................................	203
7.3	Övriga initiativ av branschen.................................................	205
7.4	God rådgivningssed................................................................	212

7.5Självreglering som metod för ett förstärkt

	konsumentskydd ....................................................................		220
8	Myndighetsansvaret ..................................................		225
8.1	Konsumentverket och Konsumentombudsmannen ............		226
	8.1.1 Uppdrag och mål med tillsynen .................................		226
	8.1.2	Organisation................................................................	228
	8.1.3	Genomförd tillsyn.......................................................	229
	8.1.4	Övrigt konsumentskyddande arbete .........................	232
	8.1.5 Har tillsynen uppfyllt ställda mål och har den
		haft någon effekt? .......................................................	233
8.2	Finansinspektionen ................................................................		237
	8.2.1 Uppdrag och mål med tillsynen .................................		237
	8.2.2	Organisation................................................................	239
	8.2.3	Genomförd tillsyn.......................................................	241
	8.2.4	Övrigt konsumentskyddande arbete .........................	244
	8.2.5 Har tillsynen uppfyllt ställda mål och har den
		haft någon effekt? .......................................................	244
8.3	Allmänna reklamationsnämnden...........................................		249
	8.3.1	Uppdrag.......................................................................	249
	8.3.2	Organisation................................................................	250

SOU 2014:4 Innehåll

	8.3.3	Allmänna reklamationsnämndens handläggning
		och beslut ....................................................................	251
	8.3.4 Ärenden om finansiell rådgivning..............................		252
8.4	Pensionsmyndigheten............................................................		253
8.5	Samverkan mellan myndigheterna ........................................		255
9	Identifierade problem som påverkar
	konsumentskyddet negativt .......................................		257
9.1	Innan rådgivningen ................................................................		259
	9.1.1 Konsumenterna tar sällan själv initiativet till
		rådgivning....................................................................	259
9.2	Rådgivningssituationen .........................................................		261
	9.2.1 Det är svårt att skilja mellan rådgivning,
		marknadsföring och försäljning.................................	261
	9.2.2 Att regelverket för finansiell rådgivning till
		konsumenter inte är sammanhållet skapar
		oklarhet om vad som gäller ........................................	265
	9.2.3 Oklarhet om uppdraget även omfattar en
		skyldighet för rådgivaren att tillhandahålla
		löpande rådgivning......................................................	265
	9.2.4 Oklara krav på rådgivarens kompetens .....................		266
	9.2.5 Komplicerade produkter försvårar för
		konsumenterna att göra medvetna val.......................	267
	9.2.6	Lånefinansierade investeringar ökar risken för
		konsumenten...............................................................	268
	9.2.7	Bristande dokumentation av rådgivningstillfället.....	269
	9.2.8 Brister i informationsinhämtning och i
		lämplighetsbedömningen ...........................................	271
	9.2.9 Brister i information om finansiella instruments
		egenskaper och risk ....................................................	272
	9.2.10 Intressekonflikter .......................................................		273
	9.2.11 Avsaknad av betänketid och av ångerrätt..................		275
9.3	Tillsyn .....................................................................................		276
	9.3.1	Tillståndsgivning för försäkringsförmedling ............	276
	9.3.2 Uppdelningen av tillsynen mellan
		Konsumentverket och Finansinspektionen ..............	277
9.4	Tvistlösning............................................................................		278
			9

Innehåll

SOU 2014:4

	9.4.1	Den ersättningsgilla skadan........................................	278
	9.4.2	Bevisbördans placering vid bristfällig
		dokumentation............................................................	279
	9.4.3	Försäkringsförmedlarnas ansvarsförsäkring
		täcker inte alltid den lämnade rådgivningen..............	279
	9.4.4	Preskriptionstiden m.m. .............................................	280
	9.4.5	Förfarandet i ARN......................................................	281
10	Förslag och bedömningar...........................................		283
10.1	Ett sammanhållet regelverk ...................................................		284
	10.1.1 Finns det fortfarande ett behov av en
		rådgivningslag?............................................................	284
	10.1.2 Bör det krävas tillstånd för placeringsrådgivning?....		290
	10.1.3 En tillsynsmyndighet i stället för två.........................		292
	10.1.4 Definitionen av finansiell rådgivning och
		skillnaden mellan rådgivning, marknadsföring
		och försäljning.............................................................	293
	10.1.5 Enhetligt kundbegrepp ...............................................		297
	10.1.6 Bör riskrekvisitet vid placeringsrådgivning
		slopas?..........................................................................	299
	10.1.7 Enhetliga kompetenskrav ...........................................		300

10.1.8Skyldighet för rådgivaren att vid placeringsrådgivning uppmärksamma och upplysa

om intressekonflikter..................................................	303
10.1.9 Enhetliga dokumentationskrav ..................................	305
10.1.10 Enhetliga krav på att inhämta information om
konsumenten.............................................................	307
10.1.11 Enhetliga krav på att tillhandahålla konsumenten
information................................................................	311
10.2 Ytterligare förstärkningar av konsumentskyddet ................	312
10.2.1 Sanktioner mot näringsidkare som driver
tillståndspliktig rådgivningsverksamhet utan
tillstånd ........................................................................	312
10.2.2 Skyldighet att spela in rådgivningssamtalet...............	315
10.2.3 Oberoende finansiell rådgivning................................	319
10.2.4 Löpande bevakning av konsumentens
förutsättningar.............................................................	323
10.2.5 Bör det införas ett förbud mot olämpliga
produkter? ...................................................................	325
10.2.6 Bör betänketid införas? ..............................................	326
10

SOU 2014:4		Innehåll
	10.2.7 Bör ångerrätt införas?.................................................	329
10.3	En ny lag om skadestånd vid finansiell rådgivning till
	konsumenter...........................................................................	331
	10.3.1 Den ersättningsgilla skadan........................................	331
	10.3.2 Hävningsliknande skadestånd....................................	334
	10.3.3 Preskriptionstiden m.m..............................................	335
	10.3.4 Bevisbördan vid utebliven eller bristfällig
	dokumentation............................................................	339
10.4	Tvistlösning............................................................................	340
	10.4.1 Försäkringsförmedlares ansvarsförsäkring ...............	340
	10.4.2 Konsumentombudsmannen bör få möjlighet att
	ta över konsumentens fordran på näringsidkaren ....	342
	10.4.3 ARN bör i större utsträckning kunna beakta
	inspelningar .................................................................	345
	10.4.4 Behövs åtgärder för att förmå näringsidkare att
	följa ARN:s rekommendationer? ..............................	346
10.5	Övriga åtgärder ......................................................................	349
	10.5.1 Den elektroniska informationstjänsten.....................	349
	10.5.2 En aktiv tillsyn ............................................................	350
11 Frågor i anslutning till förvaltningen av premiepension...		353
11.1	Förvaltning av premiepensionsmedel ...................................	354
11.2 Vad är det för tjänster som erbjuds?.....................................		356
11.3 Vilka företag handlar det om?...............................................		359
11.4 Finns det några problem med tjänsterna? ............................		360
	11.4.1 Otydlig information om vem som erbjuder
	förvaltningstjänsterna.................................................	363
	11.4.2 Otydlig information om företagens verksamhet
	och finansiella tjänster................................................	364
	11.4.3 Felaktiga och vilseledande uppgifter vid
	marknadsföringen av finansiella tjänster och
	produkter.....................................................................	365
	11.4.4 Otillbörliga sätt att kontakta konsumenterna på
	när tjänster och produkter marknadsförs..................	368
	11.4.5 Vilseledande begrepp när finansiella tjänster och
	produkter marknadsförs.............................................	370
		11

Innehåll

SOU 2014:4

	11.4.6 Oklarheter kring frågan om avtal ingåtts ..................		371
	11.4.7 Förvaltning av premiepensionsmedel utan
		uppdrag ........................................................................	373
11.5	Problem med den reglering som finns angående
	förvaltningen av premiepensionsmedel.................................		375
	11.5.1 Tillståndsplikten för de företag som erbjuder
		diskretionär portföljförvaltning av
		premiepensionsmedel..................................................	375
	11.5.2 Finns det ett förbud i dag mot massfondbyten
		inom premiepensionssystemet? .................................	377
11.6	Sammanfattande slutsatser.....................................................		382
12	Ekonomiska konsekvenser .........................................		385
12.1	Förslaget till lag om skadestånd vid finansiell rådgivning
	till konsumenter .....................................................................		385
12.2	Förslaget till ändring av lagen om
	konsumentombudsmannens medverkan i vissa tvister........		386
13	Författningskommentar .............................................		387
13.1	Förslaget till lag (2014:000) om skadestånd vid finansiell
	rådgivning till konsumenter...................................................		387
13.2	Förslaget till lag om ändring i lagen (2011:1211) om
	konsumentombudsmannens medverkan i vissa tvister........		388
Referenser.......................................................................			389
Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2012:98...............................................			399
Bilaga 2		Tilläggsdirektiv 2013:90 ...................................................	407
Bilaga 3		Kartläggning av marknaden för finansiell rådgivning
		till konsumenter ...............................................................	409
Bilaga 4 Sammanfattning av marknadsundersökning av
		marknadsföring av finansiella tjänster – erfarenheter
		bland konsumenter...........................................................	413
12

Sammanfattning

Hur kan behovet av finansiell rådgivning förklaras?

Syftet med regelverket som rör finansiell rådgivning är att skapa ett gott konsumentskydd och säkerställa en god balans mellan konsu- mentens och näringsidkarens intressen. Samtidigt är konsumen- terna i dag utsatta för en mängd olika ekonomiska risker. Under de senaste 15–20 åren har de finansiella frågeställningarna blivit både viktigare och svårare för konsumenterna.

Marknaden för försäljning av finansiella produkter till konsu- menter har under de senaste 30 åren vuxit avsevärt. Hushållens sparande har sedan 1980 ökat från cirka 289 miljarder kronor till cirka 4 353 miljarder kronor 2013. Sparandet har under denna tid successivt förändrats från att till stor del vara placerat på inlånings- konton i banker till att vara placerat i fonder och värdepapper. Enbart i premiepensionssystemet, som omfattar samtliga svenskar födda 1938 eller senare och där den enskilde själv förväntas fatta beslut om placeringen av en del av sin framtida pension, förvaltas 615 miljarder kronor.

Privatekonomiska beslut om investeringar, pensionssparande eller lån uppfattas ofta som svåra och riskfyllda, särskilt om besluts- fattaren upplever en brist på kunskap, intresse, engagemang och tid i samband med att besluten ska fattas. Den känslan förstärks av att varje val får konsekvenser av olika slag och att ansvaret för dessa stannar hos beslutsfattaren. Viljan att anlita en finansiell rådgivare kan bero på att konsumenten skattar rådgivarens förmåga att lyckas högre än den egna förmågan. En konsument som inte förstår vilket värde som finansiell rådgivning kan tillföra eller saknar möjlighet av olika skäl att utvärdera om kvaliteten på de rekommendationer som en rådgivare lämnar är tillräckligt god, riskerar att inte efterfråga den rådgivning som han eller hon behöver eller att till och med få råd som är dåliga t.ex. därför att de är alldeles för riskfyllda eller dyra.

Sammanfattning

SOU 2014:4

Utbudet av finansiella produkter är i dag mycket stort. Eftersom produkterna ofta är komplexa och svåra att förstå för den genom- snittliga konsumenten har behovet av finansiell rådgivning ökat kraftigt under 2000-talet. Det är därför väsentligt att konsumen- terna kan lita på konsumentskyddet och att den tillsyn som utövas är effektiv. Om den finansiella rådgivningen fungerar väl stärker det konsumenternas ställning på finansmarknaden i stort.

Finns det problem med finansiell rådgivning?

I dag finns inte någon sammanhållen lagstiftning som reglerar de olika formerna av finansiell rådgivning till konsumenter. Lagstift- ningen är i stället uppdelad på ett flertal olika lagar som samverkar. Inom finansmarknadens område, dvs. den del av marknaden där det krävs tillstånd av Finansinspektionen för att driva verksamhet, styrs verksamheten i huvudsak genom lagen (2007:528) om värde- pappersmarknaden (som avser investeringsrådgivning). Denna kom- pletteras av lagen (2005:405) om försäkringsförmedling (som avser rådgivning enligt den lagen), lagen (2004:46) om värdepappersfonder samt lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investerings- fonder. Samtliga dessa lagar införlivar i varierande utsträckning olika EU-direktiv. Därutöver finns lagen (2003:862) om finansiell råd- givning till konsumenter (som avser placeringsrådgivning). Lagen är i huvudsak tillämplig på sådan rådgivning som inte är tillstånds- pliktig, och alltså inte omfattas av de nyss nämnda lagarna. Efter det att rådgivningslagen trätt i kraft den 1 juli 2004, har tillämpnings- området för lagens näringsrättsliga bestämmelser minskat till följd av att de olika EU-direktiven genomförts i Sverige. Lagen är i vissa delar tillämplig även på sådan rådgivning som är tillståndspliktig, eftersom den innehåller de generellt tillämpliga civilrättsliga regler- na om skadeståndsansvar vid vårdslös rådgivning. Bestämmelser som har ett konsumentskyddande syfte återfinns även i t.ex. mark- nadsföringslagen (2008:486), som är tillämplig på all marknads- föring av finansiella tjänster och produkter, däribland finansiell råd- givning.

Huvudansvaret för att den konsumentskyddande lagstiftningen följs ligger i första hand på aktörerna på marknaden. Trots det är det nödvändigt att det finns statliga kontrollorgan som övervakar aktörerna och som har möjlighet att ingripa när överträdelser sker. Det är också viktigt att konsumenterna har tillgång till tvistlös-

SOU 2014:4

Sammanfattning

ningsförfaranden i de fall tvister uppstår mellan konsumenten och näringsidkaren.

I olika sammanhang har det identifierats problem med det skydd som erbjuds konsumenterna i dag. Konsumentverket och Finans- inspektionen har uppmärksammat att det hos vissa finansiella råd- givare finns brister i den rådgivning som lämnas till konsumenter. I synnerhet har kritik riktats mot vissa av de näringsidkare som erbjuder tjänster i form av diskretionär portföljförvaltning av premie- pensionsmedel. Det är förstås viktigt att oseriös rådgivning stävjas. Men från ett konsumentskyddsperspektiv bör kraven kunna ställas högre på rådgivningen. Om konsumenterna får råd som de inte för- står eller ens behöver är redan det ett problem som behöver hante- ras. På sikt är risken annars att förtroendet för finansmarknaden skadas. Utredningens utgångspunkt har varit att inte alla problem som kan finnas också behöver åtgärdas. I första hand har utred- ningen fokuserat på sådana problem som är väsentliga att hantera för att stärka konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Utred- ningens uppdrag är att föreslå åtgärder för att förbättra konsumen- ternas ställning vid finansiell rådgivning. Utredningen beskriver därför problem och brister där de funnits, och som är av sådant slag att de påverkar konsumentskyddet negativt. Den problembeskrivning som lämnas i betänkandet gör samtidigt inte anspråk på att ge en allmängiltig bild av vad konsumenterna kan vänta sig i samband med att finansiell rådgivning lämnas från olika aktörer. Beskrivningen är övergripande och syftar till att ge exempel på situationer när kon- sumenterna inte kunnat lita på att konsumentskyddet fungerar som det är tänkt.

Konsumentskyddets uppgift är inte att avlasta konsumenten varje slag av finansiell risk eller befria honom eller henne från skyl- digheten att själv så långt det är möjligt skaffa och tillgodogöra sig information eller att kritiskt granska olika erbjudanden. Känner konsumenterna sig inte trygga i förvissningen om ett rimligt skydd, finns det en risk för att de avstår från att köpa finansiella tjänster i en utsträckning som är motiverad.

Att problem förekommer vid finansiell rådgivning beror på olika saker och de måste därför hanteras på olika sätt. Ett problem är t.ex. att regelverket inte tydligt nog anger vilka krav som gäller i dag, dvs. hur konsumenternas intressen ska tillgodoses beträffande alla de aspekter som är viktiga för att de ska kunna lita på att kon- sumentskyddet verkligen fungerar. Ett annat problem som upp- märksammats av utredningen är att regelverket, till följd av den

Sammanfattning

SOU 2014:4

utveckling som skett av de finansiella marknaderna och det tjänste- utbud som finns i dag, behöver skärpas eller reformeras på något annat sätt. Det är utredningens uppfattning att det finns en obalans i dag mellan rådgivaren och konsumenten som behöver jämnas ut för att ett tillräckligt gott konsumentskydd ska kunna anses före- ligga. Ett gott konsumentskydd påverkar konsumenternas förtro- ende för rådgivarna och de tillsynsmyndigheter som ska säkerställa att konsumentskyddet går att lita på.

Ett gott konsumentskydd vid finansiell rådgivning kan inte upp- nås enbart genom lagstiftning och den tillsyn som myndigheterna utövar. Det krävs också att det finns incitament och en vilja hos aktörerna på finansmarknaden att ta till vara konsumenternas intressen. Ett sätt för seriösa aktörer att bidra till konsument- skyddet är genom självreglering. Det kan dock konstateras att det finns både för- och nackdelar med att helt överlåta till aktörerna att själva reglera marknaden. Det är utredningens uppfattning att det för att åstadkomma ett bra konsumentskydd vid finansiell rådgiv- ning krävs en kombination av lagstiftning och självreglering. Att det förekommer självreglering utesluter alltså inte att en förstärkning av konsumentskyddet sker via lagstiftning. Lagstiftning bör dock tillgripas först om aktörerna själva inte förmår att tillförsäkra konsu- menterna ett gott skydd. Olika berörda branschorganisationer har vidtagit flera åtgärder i syfte att stärka konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Av flera orsaker är dock resultatet av själv- regleringen varierande. Enligt utredningens mening utgör därför ytterligare självreglering inte ett realistiskt alternativ till lagstiftning och det är inte heller lämpligt att avvakta eller överlåta på mark- nadens aktörer att vidta ytterligare åtgärder för att stärka konsu- mentskyddet vid finansiell rådgivning till konsumenter.

Vad har utredningen haft för uppdrag?

Gott konsumentskydd innefattar en avvägning mellan regler som skyddar konsumenten och vad som är lämpligt för att få en sam- hällsekonomiskt effektiv lösning och ett rikt utbud av tjänster och produkter, något som också är till gagn för konsumenten. En allt- för standardiserad och hård reglering gör att konsumenterna endast får tillgång till ett mindre urval av likartade produkter. Det innebär i sig en kostnad för konsumenten. Viktigt i detta sammanhang är att konsumenternas egen förmåga att själva fatta optimala beslut

SOU 2014:4

Sammanfattning

stärks. Utöver att tillförsäkra ett gott konsumentskydd, bör efter- strävas att stärka konsumenternas egenmakt genom att tillhanda- hålla lättillgänglig och begriplig information och konsumentupp- lysning.

I utredningens uppdrag har ingått att föreslå åtgärder för att för- bättra konsumenternas ställning vid finansiell rådgivning. Upp- draget har därmed ett tydligt konsumentperspektiv. Utredningens förslag ska förbättra det konsumentskydd som finns i dag och utred- ningsdirektiven anger på vilka områden reformarbetet bör inriktas.

Det är utifrån gällande regelverk, hur tillsynen fungerar och konsumenternas möjlighet till tvistlösning som analysen av det befintliga konsumentskyddet gjorts. Utredningens uppdrag har varit att identifiera de olika brister i regelverket som på ett eller annat sätt påverkar konsumentskyddet vid finansiell rådgivning negativt. Det har därför funnits anledning för utredningen att titta närmare på de problem som finns när konsumenter erbjuds rådgiv- ningstjänster av olika aktörer på finansmarknaden. Centrala frågor här har varit om det är de finansiella rådgivarna som bättre än i dag behöver leva upp till det befintliga regelverkets alla krav, eller om det är konsumentskyddet som måste utvecklas för att konsumen- terna lättare ska kunna hävda sina rättigheter i samband med att finansiell rådgivning lämnas. I det sammanhanget har utredningen analyserat hur Konsumentverkets och Finansinspektionens tillsyn fungerar på området för finansiell rådgivning, och utrett om konsu- menternas möjligheter till tvistlösning bör förbättras.

Tillsynsmyndigheterna har ett mycket stort ansvar för konsument- skyddsfrågorna eftersom de ska övervaka regelefterlevnaden hos de olika aktörer som erbjuder tjänster och produkter på finansmark- naden. Utöver uppdraget att utöva en effektiv tillsyn över berörda marknadsaktörer, har de dessutom genom sin föreskriftsrätt stora möjligheter att verka proaktivt och vara tydliga med var gränserna för tillämpningen går. Det tillsynsansvar som finns i dag förutsätter inte bara ett aktivt förhållningssätt gentemot aktörer som utmanar regelverket eller vågar att helt eller delvis bortse från det. För att tillsynen ska kunna bidra till att stärka konsumenternas ställning är det också viktigt att åtgärder prioriteras, men framför allt har de effekter som krävs för att komma till rätta med de problem som trots allt finns vid finansiell rådgivning.

I utredningsdirektiven lämnas inga anvisningar med avseende på hur ingripande utredningens förslag får vara eller på vilket sätt konsumentskyddet vid finansiell rådgivning kan förbättras. Direk-

Sammanfattning

SOU 2014:4

tiven är såtillvida öppna. En inriktning har därför varit att utred- ningens resonemang och förslag ska syfta till att stärka konsument- skyddet utan att det samtidigt leder till en reglering som motverkar sitt syfte. En utgångspunkt här har därför varit att utredningens förslag ska underlätta tillämpningen av det regelverk som rör finan- siell rådgivning. Genom att regelverket förtydligas i de avseenden där det kan finnas problem för konsumenterna att hävda sina intressen, gynnas inte bara konsumenterna utan även de närings- idkare som i dag är osäkra över var gränserna går och på vilka sätt de kan säkerställa att olika konsumentskyddsaspekter tillgodoses i verksamheten. En tydlighet på den punkten ger också signaler om vad som inte kommer att accepteras i tillsynen. En rimlig utgångs- punkt för utredningens arbete har därför varit den utveckling som faktiskt skett av finansmarknaden och utbudet av finansiella tjänster under de senaste 10–15 åren. I det sammanhanget har utredningen också analyserat hur det skyddsbehov utvecklats som finns när konsumenter skaffar sig rådgivningstjänster av olika aktörer.

Det har inte ingått i utredningens uppdrag att lämna författ- ningsförslag på finansmarknadens område. Här gäller i stället att utredningen ska resonera kring eventuellta behov av ändringar i denna lagstiftning, dvs. i första hand lagen om värdepappersmark- naden och lagen om försäkringsförmedling. Däremot får utred- ningen lämna författningsförslag som rör marknadsföringslagen och rådgivningslagen.

Den praktiska innebörden av denna restriktion i utrednings- direktiven har varit att utredningens arbete samordnats med det pågå- ende arbetet i 2013 års värdepappersmarknadsutredning (Fi 2013:04) i de frågor som handlar om att stärka konsumenternas ställning vid finansiell rådgivning. Såtillvida kan de båda utredningarna sägas ha överlappande uppdrag. Utredningen har vidare samrått med Konsu- menttvistutredningen (Ju 2013:06) angående de frågor som rör tvistlösning utanför domstol.

En utgångspunkt för arbetet i förevarande utredning har varit att dels kartlägga och identifiera olika problem som finns med dagens reglering avseende finansiell rådgivning, dels analysera skyddsbehovet och vilket konsumentskydd som behöver finnas beträffande sådan rådgivning. Detta har skett genom att utredningen tagit fram olika slags underlag i form av analyser, kartläggningar och beskrivningar av de olika problem som finns med dagens reglering och utform- ningen av konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Arbetet i förevarande utredning kan därför ses som ett slags förberedande

SOU 2014:4

Sammanfattning

arbete som sedan kan läggas till grund för det arbete som 2013 års värdepappersmarknadsutredning har att göra beträffande regel- verket på finansmarknadens område när det t.ex. gäller konsument- skyddet vid finansiell rådgivning. Med dessa utgångspunkter har utredningsarbetet delvis haft en mer deskriptiv ansats än vad som är vanligt när ett uppdrag i första hand går ut på att överväga och lämna egna författningsförslag i olika frågor. Med den ansvarsför- delning som alltså gäller mellan utredningarna, överlåter före- varande utredning på 2013 års värdepappersmarknadsutredning att självständigt överväga i vilka avseenden den utredningen kommer att lämna författningsförslag i de delar som rör konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Utgångspunkten i utredningsdirektiven har här varit att den utredningen ska förses med underlag som bidrar till och underlättar den utredningens arbete och analyser i dessa frågor.

2013 års värdepappersmarknadsutredning har därutöver bl.a. i uppdrag att kartlägga och analysera frågan om konsumentskyddet bör stärkas genom en kompletterande näringsrättslig reglering som omfattar krav på bl.a. tillstånd för förvaltning av konsumenters finansiella tillgångar i vid bemärkelse (se dir. 2013:55). I det ligger att överväga möjligheterna att ställa upp mer långtgående krav än som görs i förslaget till EU-direktiv om marknader för finansiella instrument exempelvis när det gäller värdepappersinstitut som utför diskretionär portföljförvaltning. Även i denna del bidrar utredningen i detta betänkande med förslag som i första hand tar sikte på den diskretionära portföljförvaltning som avser premie- pensionen. Vidare ska det redan här sägas att enligt den ansvars- uppdelning som gjorts i utredningsdirektiven, ankommer det i första hand på 2013 års värdepappersmarknadsutredning att behandla frågan om hur intressekonflikter till följd av provisioner och andra ekonomiska incitament ska hanteras.

Utredningens förslag och bedömningar

Som angetts ovan får utredningen lägga fram författningsförslag som avser rådgivningslagen och marknadsföringslagen. Beträffande regleringen på finansmarknadens område får utredningen, med anledning av pågående EU-arbete avseende nu relevanta rättsakter, bara föra resonemang angående regleringsbehovet men inte lämna egna författningsförslag. Det får sedan bli en uppgift för framför allt

Sammanfattning

SOU 2014:4

2013 års värdepappersmarknadsutredning men även, i mer begränsad omfattning, Konsumenttvistutredningen att självständigt överväga om de bedömningar av reformbehovet som lämnas i detta betän- kande bör leda till författningsförslag från dessa utredningars sida. För vissa av de ändringar som utredningen anser bör genomföras gäller att de bör avvakta de krav som slutligen kommer att ställas i t.ex. de direktiv på finansmarknadens område som ännu inte slut- förhandlats inom ramen för det pågående EU-arbetet.

Syftet med de resonemang och förslag som utredningen lämnar i detta betänkande är att de ska stärka konsumentskyddet vid finan- siell rådgivning genom att tydliggöra vilka krav som bör ställas på rådgivningsverksamheten men också underlätta tillämpningen av regelverket. I huvudsak är det utredningens uppfattning att det regelverk som finns bidrar till ett gott konsumentskydd. I vissa avseende har utredningen funnit att de krav som ställs på rådgivare bör tydliggöras och skärpas. Många av de problem som utred- ningen uppmärksammat har sin grund i att rådgivarna medvetet eller omedvetet brister i regelefterlevnaden. En slutsats som utred- ningen drar är att det inte i första hand är omfattande regeländ- ringar som behövs, utan en effektivare tillsyn. Finansinspektionen skulle kunna arbeta mer normativt och utifrån sitt tillsynsuppdrag ha ett mer proaktivt förhållningssätt gentemot de aktörer som utmanar regelverket eller vågar att helt eller delvis bortse från det. För att tillsynen ska kunna bidra till att stärka konsumenternas ställning är det centralt att sådana åtgärder prioriteras som har de effekter som krävs för att konsumenterna ska kunna lita på att konsumentskyddet fungerar som det är tänkt.

Ett sammanhållet regelverk

I syfte att åstadkomma ett sammanhållet regelverk avseende finan- siell rådgivning, föreslår utredningen att rådgivningslagen ska upp- hävas. Bestämmelserna om investerarskydd i lagen om värdepappers- marknaden bör i tillämpliga delar gälla även vid placeringsrådgiv- ning, som i dag regleras i rådgivningslagen.

Innebörden av förslaget är att både placeringsrådgivning och investeringsrådgivning fortsättningsvis regleras i lagen om värde- pappersmarknaden, antingen genom att bestämmelser om place- ringsrådgivning tas in i den lagen eller, vilket utredningen förordar, genom att det i rörelselagstiftningen för fondbolag, AIF-förvaltare

SOU 2014:4

Sammanfattning

respektive försäkringsbolag förs in bestämmelser om placeringsråd- givning som hänvisar till relevanta bestämmelser i lagen om värde- pappersmarknaden. För att åstadkomma ett sammanhållet regelverk vid finansiell rådgivning bör dock bestämmelserna i lagen om för- säkringsförmedling i möjligaste mån anpassas så att de överens- stämmer med regelverket i övrigt.

En ny lag om skadestånd vid finansiell rådgivning till konsumenter

Rådgivningslagen innehåller inte endast näringsrättsliga regler om placeringsrådgivning utan även civilrättsliga regler om skadestånd, reklamation och preskription. De civilrättsliga reglerna tillämpas vid all finansiell rådgivning och alltså inte endast vid placeringsråd- givning. Dessa bestämmelser har fortfarande en funktion att fylla. En konsekvens av att rådgivningslagen upphävs är därför att de civil- rättsliga bestämmelserna i lagen behöver föras över till en ny lag om skadestånd vid finansiell rådgivning till konsumenter.

En tillsynsmyndighet i stället för två

Konsumentverket har det huvudsakliga tillsynsansvaret över de aktörer som tillhandahåller sådan finansiell rådgivning till konsu- menter som omfattas av rådgivningslagen (dvs. placeringsrådgiv- ning). Finansinspektionen har dock tillsynsansvaret över de aktörer som med stöd av annan lagstiftning står under inspektionens till- syn. Det tillsynsansvar som enligt rådgivningslagen åvilar Konsu- mentverket, bör föras över till Finansinspektionen. Detta är i linje med förslaget att upphäva rådgivningslagen i syfte att få ett sam- manhållet regelverk för finansiell rådgivning. Som nämnts bör i så fall bestämmelser om placeringsrådgivning föras in i rörelselagstift- ningen för fondbolag, AIF-förvaltare respektive försäkringsbolag. En konsekvens av det är att i princip all reglerad finansiell rådgiv- ning omfattas av kravet på tillstånds från Finansinspektionen.

Enhetligt kundbegrepp

Det är utredningens uppfattning att kunddefinitionen i lagen om värdepappersmarknaden bör kunna användas även vid placerings- rådgivning. Det bidrar till en större harmonisering mellan place-

Sammanfattning

SOU 2014:4

ringsrådgivning och investeringsrådgivning än om det konsument- begrepp som finns i den konsumenträtttsliga regleringen i övrigt används. Från konsumentskyddssynpunkt får det anses vara av större vikt att regelverket vid finansiell rådgivning är enhetligt, än att överensstämmelse föreligger i systematiskt hänseende mellan använda begrepp vid placeringsrådgivning och övriga konsument- rättsliga regleringar. Konsekvensen av detta förslag är att vissa kunder som i dag klassificeras som konsumenter fortsättningsvis kommer att klassificeras som professionella kunder, och därigenom åtnjuta ett svagare investerarskydd. De kunder som det är aktuellt att klassificera som professionella, befinner sig dock inte i ett kun- skaps- och informationsunderläge gentemot rådgivaren och en sådan klassificering sker först efter begäran från konsumenten, varför det svagare skyddet inte bedöms medföra några direkt negativa konse- kvenser.

Enhetliga kompetenskrav

Kompetenskraven vid placeringsrådgivning, investeringsrådgivning och rådgivning enligt lagen om försäkringsförmedling bör i möjli- gaste mån överensstämma. De åtgärder som branscherna själva har vidtagit kan inte anses tillräckliga för att tillförsäkra att samtliga rådgivare, och alltså inte endast de som är anslutna till en bransch- organisation eller till respektive licensieringsföretag, som tillhanda- håller finansiell rådgivning till konsumenter har tillräckliga kun- skaper. Det är dock inte lämpligt att i lag fastslå vilka kompetens- krav som ska gälla eftersom sådana bestämmelser bör kunna ändras med relativt kort varsel till följd av att förhållandena på marknaden kan ändras snabbt. I stället bör det ankomma på Finansinspek- tionen att i sina föreskrifter på ett mer detaljerat sätt än vad som nu är fallet ange kompetenskraven. Dessa krav bör i möjligaste mån överensstämma oavsett vilken typ av tillstånd rådgivaren verkar under. Hänsyn bör dock tas till att olika rådgivare tillhandahåller rådgivning om olika finansiella produkter. Även fortsättningsvis bör det ankomma på de olika aktörerna och branscherna att tillämpa sådana rutiner att de kan tillförsäkra, och dokumentera, att rådgiv- arna uppfyller de krav som ställs upp.

SOU 2014:4

Sammanfattning

Skyldighet för rådgivaren att vid placeringsrådgivning uppmärksamma och upplysa om intressekonflikter

Liksom vid investeringsrådgivning bör det tydligt framgå att det åligger rådgivaren att vid placeringsrådgivning uppmärksamma och informera kunden om eventuella intressekonflikter när de åtgärder som ett institut har vidtagit för att förhindra att kundernas intressen påverkas negativt av intressekonflikter inte är tillräckliga. Ur syste- matiskt hänseende är det en fördel om skyldigheten att uppmärk- samma och informera om intressekonflikter är formulerad på lik- nande sätt vid placeringsrådgivning respektive investeringsrådgiv- ning.

Enhetliga dokumentationskrav

Samma krav på dokumentation bör gälla för placeringsrådgivning som för investeringsrådgivning.

Den dokumentationsplikt som föreligger i dag vid såväl investe- ringsrådgivning, rådgivning enligt lagen om försäkringsförmedling som placeringsrådgivning har flera fördelar. Dokumentationen utgör bevisning om vad som har skett vid rådgivningstillfället och innebär att bevissvårigheterna vid en senare eventuell tvist minskar. Konsumenten har även möjlighet att i efterhand närmare överväga den information som han eller hon fått från rådgivaren. Dessutom innebär en skriftlig dokumentation att en prövning i Allmänna reklamationsnämnden möjliggörs.

Dokumentationsplikten är emellertid så generellt utformad att det i stor utsträckning överlämnas till rådgivaren att bestämma vad som ska dokumenteras. Följden av detta har blivit att dokumenta- tionen ibland är så knapphändig att syftet med den inte uppfylls. För att stärka skyddet för konsumenterna bör därför övervägas om och i så fall på vilket sätt dokumentationskravet bör preciseras och konkretiseras.

Förutom att ange grunderna för rådgivningen, såsom konsu- mentens ekonomiska och personliga förhållanden och riskbenägen- het, som redan under nuvarande förhållanden ska dokumenteras, bör även skälen framgå för de rekommendationer som rådgivaren lämnar till konsumenten. Denna typ av uppgift, som får anses som en central del av rådgivningsuppdraget, medför i första hand att rådgivaren på ett för konsumenten begripligt sätt måste redogöra

Sammanfattning

SOU 2014:4

för skälen till att rådgivaren lämnat en viss specifik rekommenda- tion. Därigenom säkerställs i möjligaste mån att rådgivaren faktiskt gör ett kvalificerat övervägande om vilka finansiella produkter och tjänster som är lämpliga för konsumenten. Dokumentationen möjlig- gör också för konsumenten att i efterhand granska den lämnade rekommendationen.

Eftersom frågan om dokumentationsplikt fortfarande är föremål för övervägande inom EU, bör utgången av det arbetet avvaktas innan något författningsförslag läggs fram.

Enhetliga krav på att inhämta information om konsumenten

Bestämmelserna om vilken information som rådgivaren ska hämta in från konsumenten vid placeringsrådgivning och rådgivning enligt lagen om försäkringsförmedling, och vad följden är av att konsu- menten inte tillhandahåller rådgivaren tillräcklig information, bör överensstämma med motsvarande bestämmelser i lagen om värde- pappersmarknaden angående investeringsrådgivning. Någon skärp- ning av kraven avses inte här utan de åtgärder som bör vidtas hand- lar om att genom tillsyn förmå aktörerna till ökad regelefterlevnad. Det finns dock ett värde i att de olika lagarna harmoniseras med varandra i nu aktuellt avseende. De bestämmelser om informations- inhämtning som återfinns i lagen om värdepappersmarknaden bör därför stå som modell även för placeringsrådgivning och rådgivning enligt lagen om försäkringsförmedling.

Även frågan om informationsinhämtning är för närvarande före- mål för övervägande inom EU. Utgången av detta arbete bör därför avvaktas innan något författningsförslag läggs fram.

Enhetliga krav på att tillhandahålla konsumenten information

Rådgivningstjänsten består till stora delar av att rådgivaren samman- ställer information som är individuellt utformad efter konsumen- tens behov. Rådgivarens huvudsakliga funktion är att tillhandahålla information som konsumenten antingen inte har möjlighet att själv sammanställa eller inte inser behovet av. Syftet med den lämnade informationen, som ska vara tillräcklig och korrekt, är att konsu- menten ska få underlag för att kunna fatta ett välgrundat investe- ringsbeslut.

SOU 2014:4

Sammanfattning

Rådgivningslagen och lagen om försäkringsförmedling saknar en uttrycklig skyldighet för rådgivaren att tillhandahålla information om de finansiella produkternas egenskaper och risker, och att råd- givaren ska eftersträva att konsumenten har förstått informationen. Bestämmelserna i lagen om värdepappersmarknaden med tillhör- ande föreskrifter om vilken information som ska lämnas till konsu- menten bör gälla även vid placeringsrådgivning och rådgivning enligt lagen om försäkringsförmedling. En ökad tydlighet på detta område kan underlätta för rådgivaren att uppfylla sina skyldigheter och därmed bidra till ett ökat konsumentskydd. Det är också i linje med det övergripande målet att skapa ett sammanhållet regelverk, att de detaljerade reglerna i lagen om värdepappersmarknaden och dess föreskrifter även bör gälla vid placeringsrådgivning och råd- givning enligt lagen om försäkringsförmedling.

Även i denna del pågår diskussioner inom EU, varför utgången av detta arbete bör avvaktas innan något författningsförslag läggs fram.

Sanktioner mot näringsidkare som driver tillståndspliktig rådgivningsverksamhet utan tillstånd

Enligt utredningen kan det i konsumentskyddshänseende ifråga- sättas varför det ska vara möjligt för ett företag att marknadsföra produkter och tjänster som företaget inte självt har rätt att tillhanda- hålla eller förmedla till konsumenten. Ett stärkt konsumentskydd skulle eventuellt kunna åstadkommas genom att i marknadsförings- lagen införa en bestämmelse av innebörden att rätten att marknads- föra tillståndspliktiga finansiella tjänster och produkter förbehålls näringsidkare som har sådant tillstånd. Enligt utredningens mening är ett sådant krav emellertid alltför långtgående. Det föreligger också avsevärda svårigheter att avgränsa ett sådant krav så att tillämp- ningsområdet träffar just de situationer som här är aktuella. I stället bör övervägas att införa sanktionsmöjligheter, t.ex. i form av en avgift, för Finansinspektionen i fall av överträdelser av tillstånds- plikten. En sådan åtgärd skulle på ett bättre sätt kunna komma till rätta med problemet att marknadsföringsföretag ibland övergår till vad som i realiteten är tillståndspliktig finansiell rådgivning till kon- sumenter.

Sammanfattning

SOU 2014:4

Skyldighet att spela in rådgivningssamtalet

Det bör införas en skyldighet för rådgivaren att spela in rådgiv- ningssamtalet med en konsument, oavsett om samtalet äger rum vid ett personligt möte, via telefon eller via internet. Skyldigheten att spela in samtalet medför avsevärt bättre bevismöjligheter för konsumenten vid en eventuell efterföljande tvist, och ger också till- synsmyndigheten ett bättre underlag vid tillsynen. Den nytta som en inspelningsskyldighet medför anser utredningen väl överstiger intrånget i den personliga integriteten. Frågan om hur en sådan inspelningsskyldighet närmare ska utformas bör dock anstå till dess det är möjligt att avgöra om en sådan ordning är förenlig med de relevanta EU-direktiv som för närvarande förhandlas och den nya dataskyddsförordning som det arbetas på inom EU.

Oberoende finansiell rådgivning

En möjlighet för näringsidkare att under vissa förutsättningar vid investeringsrådgivning och rådgivning enligt lagen om försäkrings- förmedling kalla sådan rådgivning för ”oberoende finansiell rådgiv- ning” bör kunna bidra till konsumentskyddet genom att minska risken för intressekonflikter samtidigt som konsumenten genom detta ges en uppfattning om vad han eller hon kan förvänta sig av rådgivaren. Under förutsättning att de relevanta EU-direktiv som för närvarande förhandlas ger medlemsstaterna möjlighet till det, bör regler om detta kunna föras in i lagen om värdepappersmarknaden avseende investeringsrådgivning och lagen om försäkringsförmed- ling avseende rådgivning enligt den lagen. Beträffande placerings- rådgivning torde det i huvudsak inte vara möjligt att tillhandahålla oberoende rådgivning. Den rådgivning som tillhandahålls av fond- bolag, AIF-förvaltare och försäkringsbolag avser nämligen enbart de egna produkterna och sådan rådgivning uppfyller därför inte kraven på att vara oberoende.

Förbud mot olämpliga produkter

Finansinspektionen bör få möjlighet att förbjuda eller begränsa saluföring, distribution och försäljning av sådana finansiella instru- ment som är olämpliga för konsumenter eftersom det skulle kunna bidra till ett väsentligt förstärkt konsumentskydd.

SOU 2014:4

Sammanfattning

Att likt Danmark införa en enkel, tydlig och gemensam risk- klassificering skulle framförallt ha den fördelen att konsumenterna får möjlighet att jämföra olika produkter med varandra. Det faktum att en produkt är förenad med en hög risk innebär dock inte att det går att dra slutsatsen att den generellt sett är olämplig för konsu- menter. Det är också tveksamt om en dylik klassificering skulle inne- bära att olämpliga produkter inte släpps på konsumentmarknaden. Som ett verktyg för att hindra olämpliga produkter är enligt utred- ningens mening riskklassificeringen för trubbig. Det kan dock finnas ett intresse av att införa ett sådant system med hänsyn till att systemet möjliggör för konsumenterna att jämföra olika typer av finansiella instrument.

Eftersom frågan om förbud mot olämpliga produkter fortfa- rande är föremål för övervägande inom EU bör utgången av detta arbete avvaktas innan något förslag om förbud mot olämpliga pro- dukter förs fram.

Förslag som avser diskretionär portföljförvaltning av premiepensionen

En central fråga vid förvaltning av premiepensionsmedel är vilken rättslig ställning som de olika förvaltningsföretagen egentligen har och om den behöver tydliggöras i något avseende. Med hänsyn till de konsumentskyddsaspekter som finns här, är det angeläget enligt utredningen att lagstiftningen är tydlig med de verksamhetsförut- sättningar som ska gälla för företagen när de erbjuder pensions- spararna tjänster om finansiell rådgivning och diskretionär portfölj- förvaltning. Ytterst handlar det om att ange vilka krav i vid bemär- kelse som ska ställas på företagen och vad den rättsliga grunden för dessa krav är. Enligt utredningen finns det anledning att undanröja den eventuella tveksamhet som finns i dag kring kravet på tillstånd, så att den tillståndsplikt som anses gälla i dag för de företag som erbjuder finansiell rådgivning och diskretionär portföljförvaltning blir lagfäst.

Enligt utredningens uppfattning finns det även starka skäl att närmare överväga vilket behov som finns att uttryckligen förbjuda s.k. massfondbyten inom premiepensionssystemet. Rättsläget är för närvarande oklart på denna punkt, vilket skapar problem för Pensionsmyndigheten att hävda det massfondbytesstopp som rege- ringen uttalat gäller från den 1 december 2011.

Sammanfattning

SOU 2014:4

Båda dessa förslag bör övervägas av 2013 års värdepappersmark- nadsutredning.

Förslag som berör konsumenternas möjligheter till tvistlösning

Enligt utredningen bör Konsumentombudsmannen under vissa förutsättningar få möjlighet att överta konsumentens skadestånds- fordran på näringsidkaren. Därigenom förbättras möjligheterna att få fram prejudikat såvitt avser finansiell rådgivning till konsumenter. För konsumenten är fördelarna med en sådan ordning uppenbara. Konsumenten får ersättning av Konsumentombudsmannen och slipper att processa i domstol, med tillhörande risk att stå för rätte- gångskostnaderna. Förfarandet innebär också en stor tidsmässig vinst för konsumenten. Behovet av att få fram prejudikat inom området för finansiell rådgivning till konsumenter motiverar också att en sådan möjlighet införs. Förfarandet bör dock vara alternativt till den möjlighet som finns i dag för Konsumentombudsmannen att bevilja konsumenten biträde. I denna del lämnar utredningen ett konkret författningsförslag i betänkandet. De övriga förslag som redovisas nedan och som syftar till att förbättra konsumenternas möjligheter till tvistlösning, får med hänsyn till den begränsning som finns i utredningens direktiv i stället övervägas av t.ex. Konsu- menttvistutredningen.

En förutsättning för att en konsument ska kunna få skadestånd vid vårdslös finansiell rådgivning är att konsumentens skada går att fastställa. Detta innebär bl.a. att konsumenten i princip måste ha realiserat sin förlust genom försäljning av den finansiella produkten. Vissa finansiella produkter är emellertid av den karaktären att det kan vara svårt eller till och med omöjligt för konsumenten att av- yttra produkten. Allmänna reklamationsnämnden har vid flera till- fällen i liknande situationer rekommenderat näringsidkaren att, vid fall av vårdslös rådgivning, ta över den produkt konsumenten inve- sterat i med anledning av rådgivningen och att ersätta konsumenten med ett belopp som motsvara vad konsumenten betalat för produk- ten. Frågan om en kodifiering bör ske av ett sådant förfarande, som enligt utredningen har vissa fördelar i ett konsumentskyddsper- spektiv, faller genom sin komplexitet utanför utredningens upp- drag men bör utredas vidare i ett annat sammanhang.

Genom en ändring i Allmänna reklamationsnämndens instruk- tion bör nämnden vidare få en uttrycklig möjlighet att ta del av

1 Författningsförslag

1.1Förslag till

lag (2014:000) om skadestånd vid finansiell rådgivning till konsumenter

Härigenom föreskrivs följande.

1 § Denna lag gäller skadestånd vid finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som omfattar place- ring av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i liv- försäkringar med sparmoment. Lagen är dock inte tillämplig när den som utför rådgivningen enbart förordar en annan placering än som nu sagts.

2 § I denna lag avses med

konsument: en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet,

näringsidkare: en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverksamheten,

finansiellt instrument: det som anges i 1 kap. 4 § första stycket 1 lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden.

3 § Bestämmelserna i denna lag får inte frångås till nackdel för en konsument.

4 § Näringsidkare som genom finansiell rådgivning uppsåtligen eller av oaktsamhet orsakar konsumenten ren förmögenhetsskada ska ersätta skadan.

5 § Om konsumenten vill åberopa att finansiell rådgivning har orsakat honom eller henne ren förmögenhetsskada, ska konsumenten

2 Inledning

2.1Utredningens uppdrag

Det har nu gått mer än tio år sedan konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utreddes förra gången. Regler om finansiell rådgivning infördes i Sverige 2004 genom lagen (2003:862) om finansiell rådgiv- ning till konsumenter (LFR, rådgivningslagen). Därutöver finns regler som rör finansiell rådgivning framför allt i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden (VpmL, värdepappersmarknadslagen) och lagen (2005:405) om försäkringsförmedling (FFL, försäkrings- förmedlingslagen). I dag finns det således ingen samlad lagstiftning om finansiell rådgivning.

I utredningsdirektiven anges att finansiell rådgivning blivit allt mer efterfrågad och vanligt förekommande, och att det i olika sam- manhang identifierats problem med det skydd som erbjuds konsu- menterna i dag. Utgångspunkten i direktiven synes vara att konsu- mentskyddet inte riktigt hängt med den senaste tidens utveckling av finansmarknaden och de rådgivningstjänster som erbjuds där. Syftet med regelverket som rör finansiell rådgivning är att skapa ett gott konsumentskydd och säkerställa en god balans mellan konsu- mentens och näringsidkarens intressen. Samtidigt är konsumenter- na i dag exponerade för en mängd ekonomiska risker. Under de senaste 15–20 åren har de finansiella frågeställningarna blivit både viktigare och svårare för konsumenterna. Utbudet av finansiella produkter är mycket stort, liksom variationsrikedomen. Ofta är produkterna komplexa och mycket svåra att förstå för den genom- snittliga konsumenten. Sammantaget innebär det att behovet av finansiell rådgivning ökat kraftigt under 2000-talet. Förmodligen i mycket större utsträckning än vad någon kunnat räkna med eller förutspå.

Det huvudsakliga syftet med utredningens uppdrag är att föreslå åtgärder för att förbättra konsumenternas ställning vid finansiell

Inledning

SOU 2014:4

rådgivning. Uppdraget har därmed ett tydligt konsumentperspektiv. Utredningens förslag ska förbättra det konsumentskydd som finns i dag och utredningsdirektiven anger på vilka områden reform- arbetet bör kunna inriktas. Det är utifrån gällande regelverk, hur tillsynen fungerar och konsumenternas möjlighet till tvistlösning som analysen av det befintliga konsumentskyddet ska göras. Centrala frågor här är om det är de finansiella rådgivarna som bättre än i dag behöver leva upp till det befintliga regelverkets alla krav, eller om det är konsumentskyddet som måste utvecklas för att konsumen- terna lättare ska kunna hävda sina rättigheter i samband med att finansiell rådgivning lämnas.

Utöver att bedöma konsumenternas ställning i samband med att finansiell rådgivning lämnas av olika aktörer, ska utredningen analy- sera regelverket för marknadsföring och finansiell rådgivning, in- begripet hur dess olika delar (inklusive myndigheternas föreskrifter och allmänna råd) förhåller sig till varandra. Utredningen ska vidare analysera hur branschen i praktiken tillämpar god rådgivningssed. I det ligger att också göra en bedömning av vilken typ av rådgiv- ningsverksamhet som bör kunna erbjudas som ”oberoende finansi- ell rådgivning.” Enkelt uttryck kan utredningens uppdrag sägas vara att identifiera de olika brister i regelverket som på ett eller annat sätt påverkar konsumentskyddet vid finansiell rådgivning negativt.

Vidare ska utredningen analysera hur Konsumentverkets och Finansinspektionens tillsyn fungerar på området för finansiell råd- givning, och utreda om konsumenternas möjligheter till tvistlös- ning bör förbättras.

Utredningens uppdrag bör ses mot bakgrunden av det pågående EU-arbete som direkt och indirekt påverkar såväl näringsidkarnas verksamhetsförutsättningar vid finansiell rådgivning som utform- ningen av det konsumentskydd som behöver finnas när sådana tjänster utförs. I EU-kommissionen pågår ett arbete bl.a. med reviderade EU-regler om marknader för finansiella instrument. I utredningsdirektiven anges därför en viktig restriktion genom att de uttryckligen klargör att det inte ingår i uppdraget att lämna författningsförslag på finansmarknadens område. Här gäller i stället att utredningen ska resonera kring eventuella behov av ändringar i denna lagstiftning, dvs. i första hand värdepappersmarknadslagen och försäkringsförmedlingslagen. Däremot får utredningen lämna författningsförslag som rör marknadsföringslagen (2008:486) och rådgivningslagen.

SOU 2014:4

Inledning

Det följer avslutningsvis av utredningsdirektiven att utred- ningen inte får föreslå någon ny myndighet eller lämna förslag som rör förfarandet vid allmän domstol annat än, om det bedöms nöd- vändigt, det som åsyftas i lagen (2011:1211) om Konsumentombuds- mannens medverkan i vissa tvister.

Utredningsdirektiven i sin helhet har fogats till betänkandet i bilaga 1.

2.2Utgångspunkter för utredningsarbetet

2013 års värdepappersmarknadsutredning (Fi 2013:04)

För att kunna dra slutsatser om vad som är utredningens uppdrag, behöver en närmare analys göras av restriktionen i utrednings- direktiven om att utredningen inte ska lämna författningsförslag på finansmarknadens område. För utredningsarbetet har denna restrik- tion en direkt praktisk betydelse genom att regeringen den 23 maj 2013 beslutat om utredningsdirektiv till Utredningen om markna- der för finansiella instrument (i det följande 2013 års värdepappers- marknadsutredning).1 Innebörden av det är att de båda utredning- arnas arbete ska samordnas i de frågor som handlar om att stärka konsumenternas ställning vid finansiell rådgivning. Förevarande utrednings resonemang och förslag angående det regleringsbehov som kan finnas på finansmarknadens område för att åstadkomma det, får med den ansvarsfördelning som regeringen gjort mellan utredningarna läggas till grund för de överväganden och författ- ningsförslag som senast den 30 juni 2014 ska lämnas av 2013 års värdepappersmarknadsutredning. I detta betänkande kommer utred- ningen därför att resonemangsvis behandla olika frågor om t.ex. regleringsbehov, skyddsvärde vid finansiell rådgivning och förut- sättningarna för en effektiv tillsyn, men överlåta på 2013 års värde- pappersmarknadsutredning att självständigt överväga i vilka avseen- den den utredningen kommer att lämna författningsförslag i dessa frågor. Utgångspunkten här är att den utredningen därigenom ska kunna förses med underlag som bidrar till och underlättar den utredningens arbete och analyser.

I direktiven till 2013 års värdepappersmarknadsutredning är utgångspunkten att det finns ett behov av en sammanhållen och överskådlig näringsrättslig reglering för finansiell rådgivning till

1 Dir. 2013:55.

Inledning

SOU 2014:4

konsumenter. En anknytande fråga anges vara om sådan finansiell rådgivning som i dag inte omfattas av tillståndsplikt, och därmed sammanhängande näringsrättslig reglering, bör göra det. Detta behöver enligt direktiven analyseras. 2013 års värdepappersmarknads- utredning ska därför:

•följa förhandlingsarbetet inom EU i frågor som rör finansiell rådgivning ur ett näringsrättsligt perspektiv,

•kartlägga vilken finansiell rådgivning som i dag inte omfattas av tillståndsplikt och därmed sammanhängande näringsrättslig regle- ring, och

•analysera vilka lagstiftningsåtgärder som eventuellt bör vidtas på finansmarknadsområdet i syfte att stärka konsumentskyddet avseende de aktuella frågorna samt i förekommande fall utarbeta nödvändiga lagförslag.

Som en bakgrund till det uppdrag som 2013 års värdepappers- marknadsutredning har i denna del anges följande i utrednings- direktiven. Förslaget till EU-direktiv om marknader för finansiella instrument innebär en reglering som är fullharmoniserad på flera områden. Under behandlingen i Europaparlamentet och rådet har det emellertid lagts fram förslag som öppnar möjlighet för medlems- staterna att ställa upp längre gående krav exempelvis när det gäller värdepappersinstitut som utför investeringsrådgivning. 2013 års värdepappersmarknadsutredning ska analysera och överväga om det finns behov av att införa några sådana särskilda krav i svensk rätt och, om EU-direktivet ger medlemsstaterna denna möjlighet, ut- arbeta lagförslag som bedöms som lämpliga och ändamålsenliga för den svenska regleringen. I det avseendet ska utredningen särskilt överväga i vilken utsträckning det är möjligt och lämpligt att åstad- komma en tydligare distinktion mellan vad som bör anses vara råd- givning respektive försäljning. Frågor om intressekonflikter till följd av provisioner och andra ekonomiska incitament ska också övervägas särskilt.

Som framgått är utgångspunkten för det uppdrag som 2013 års värdepappersmarknadsutredning har, att det behövs ett samlat näringsrättsligt regelverk för finansiell rådgivning. En viktig del i det sammanhanget är att överväga om all finansiell rådgivning när den riktar sig till konsumenter bör vara tillståndspliktig. Den slut- sats som kan dras av detta är att direktiven, med det näringsrättsliga

SOU 2014:4

Inledning

fokus som finns, inte synes hindra att rådgivningslagen upphävs under förutsättning att den lagens näringsrättsliga reglering ses över, samordnas med och samlas i det regelverk som finns på finans- marknadens område. Slutsatsen av detta är att arbetet i förevarande utredning får inriktas mot att resonera kring förslag och lösningar som bidrar till att ett författningsförslag om en samlad närings- rättslig reglering för finansiell rådgivning kan läggas fram av 2013 års värdepappersmarknadsutredning.

Vidare måste den civilrättsliga reglering som finns i rådgivnings- lagen tas om hand om den lagen ska upphävas, t.ex. genom att ett särskilt regelverk skapas för de frågor om t.ex. skadestånd vid vårdslös rådgivning som behöver vara reglerade men som alltså inte har karaktären av näringsrättsliga regler.

Mot bakgrund av det som nu sagts, bör arbetet i förevarande utredning kunna ses som ett slags förberedande arbete som sedan kan läggas till grund för det arbete som 2013 års värdepappers- marknadsutredning har att göra beträffande regelverket på finans- marknadens område. Annat framgår inte än att båda utredningarna ska överväga åtgärder som syftar till att stärka konsumentskyddet vid finansiell rådgivning. Så långt kan utredningarna sägas ha över- lappande uppdrag. En utgångspunkt för arbetet i förevarande utred- ning kan därför vara att utredningen dels ska kartlägga och identifi- era problem som finns med dagens reglering avseende finansiell rådgivning, dels analysera skyddsbehovet och vilket konsument- skydd som behöver finnas beträffande finansiell rådgivning. Detta kan ske genom att utredningen tar fram olika slags underlag i form av analyser, kartläggningar och beskrivningar av de olika problem som finns med dagens reglering och utformning av konsument- skyddet. Genom direktiven är det tydligt att dessa underlag också kommer att kunna fylla ett konkret behov i det arbete som 2013 års värdepappersmarknadsutredning har att göra inom ramen för sitt uppdrag. Med denna utgångspunkt kommer detta betänkande del- vis ha en mer deskriptiv ansats än vad som är vanligt när ett upp- drag i första hand går ut på att överväga och lämna egna författ- ningsförslag i olika frågor.

Det förtjänar upprepas, att givet de direktiv som gäller för 2013 års värdepappersmarknadsutredning är det i första hand den utred- ningen som har att särskilt överväga i vilken utsträckning som det i regelverket behöver göras en tydligare distinktion mellan vad som bör anses vara rådgivning respektive försäljning. Enligt den ansvars- uppdelning som gjorts i direktiven, ska den utredningen vidare

Inledning

SOU 2014:4

behandla frågan om hur intressekonflikter till följd av provisioner och andra ekonomiska incitament ska hanteras.

Med dessa utgångspunkter skulle det således kunna anses ingå i förevarande utrednings uppdrag att resonera kring och föreslå lös- ningar som bidrar till arbetet i 2013 års värdepappersmarknads- utredning med att ta fram och lämna författningsförslag till en sammanhållen och överskådlig näringsrättslig reglering för finansi- ell rådgivning till konsumenter. I det bör kunna ligga att även bidra dels till frågan om rådgivningsverksamhet som inte omfattas av till- ståndsplikt i dag borde göra det, dels till frågan om tillsynsansvaret över finansiell rådgivning till konsumenter. Med syftet att få ett överskådligt regelverk, bör det också kunna ingå i uppdraget att resonera kring förslag som bidrar till att regleringen dels blir tydligare och enklare att tillämpa än i dag, dels stärker konsumen- ternas ställning i samband med att finansiell rådgivning lämnas av olika aktörer. Därutöver kan det ingå i uppdraget att lämna författ- ningsförslag som avser den civilrättsliga regleringen av finansiell rådgivning till konsumenter.

Konsumenttvistutredningen (Ju 2013:06)

Inledningsvis har angetts att det ingår i utredningens uppdrag att utreda om konsumentens möjligheter till tvistlösning bör för- bättras. I det avseendet innebär regeringens direktiv till Utredning- en om hantering av konsumenttvister utanför domstol (i det föl- jande Konsumenttvistutredningen) att viss samordning måste ske även med den utredningen.2 Trots att Konsumenttvistutredningens uppdrag vare sig är direkt eller uteslutande inriktat mot finans- marknaden eller sådana finansiella tjänster som t.ex. finansiell råd- givning till konsumenter, så har den utredningens uppdrag vissa beröringspunkter med förevarande utrednings uppdrag eftersom den bland annat ska analysera hur dagens system för hantering av konsumenttvister utanför domstol fungerar för konsumenter, näringsidkare och samhället i stort. Konsumenttvistutredningen ska också bedöma i vilken utsträckning förväntade förändringar på konsumentmarknaderna och i samhället i övrigt kan komma att ställa förändrade krav på verksamheten framöver. Den utredningen ska därför föreslå hur bland annat Allmänna reklamationsnämn- dens (ARN) verksamhet bör utformas för att säkerställa att verk-

2 Dir. 2013:23.

SOU 2014:4

Inledning

samheten är effektiv, att konsumenter har tillgång till ett smidigt tvistlösningsförfarande som inte är förenat med några höga kost- nader och att kraven i den nya EU-lagstiftningen uppfylls. Slutligen ska Konsumenttvistutredningen utarbeta de författningsförslag som behövs för att genomföra och komplettera de aktuella EU- rättsakterna eller som annars bedöms lämpliga.

I likhet med 2013 års värdepappersmarknadsutredning följer det av Konsumenttvistutredningens direktiv att den utredningens arbete ska beakta arbetet i förevarande utredning, särskilt i frågor som rör tvistlösning utanför domstol. Det kan t.ex. handla om förfarande- frågor, frågor om dokumentationsskyldighetens utformning vid finansiell rådgivning och om muntlig bevisning hos ARN. Det kan även gälla sådana frågor som avser t.ex. den civilrättsliga regleringen av finansiell rådgivning till konsumenter, dvs. de frågor som närmast har med skadestånd vid vårdslös rådgivning att göra. I det samman- hanget kan nämnas att Konsumenttvistutredningen också ska analy- sera för- och nackdelar med att införa ett system som innebär att ARN meddelar verkställbara beslut i stället för att lämna rekommen- dationer.

Inriktningen på de konsumentstärkande förslagen

Det finns inga anvisningar i utredningsdirektiven med avseende på hur ingripande förslagen får vara eller på vilket sätt konsument- skyddet vid finansiell rådgivning kan förbättras. Direktiven är såtillvida öppna. En inriktning kan därför vara att utredningens resonemang och förslag ska syfta till att stärka konsumentskyddet utan att det samtidigt leder till en reglering som motverkar sitt syfte. En utgångspunkt här skulle därför kunna vara att utredning- ens förslag ska underlätta tillämpningen av det regelverk som rör finansiell rådgivning. Detta kan t.ex. åstadkommas genom att regel- verket förtydligas i de avseenden som det kan finnas problem för konsumenterna att hävda sina intressen. Det gynnar inte bara kon- sumenterna utan även de näringsidkare som i dag är osäkra över var gränserna går och på vilka sätt de kan säkerställa att olika konsu- mentskyddsaspekter tillgodoses i verksamheten. En tydlighet på den punkten ger också signaler om vad som inte kommer att accep- teras i tillsynen. Det är då rimligt att utredningens arbete tar sin utgångspunkt i den utveckling som faktiskt skett av finansmarkna- den och utbudet av finansiella tjänster under de senaste 10–15 åren.

Inledning

SOU 2014:4

I det sammanhanget behöver utredningen också analysera hur det skyddsbehov utvecklats som finns när finansiell rådgivning lämnas av olika aktörer.

2.3Vissa begrepp som används i betänkandet

I betänkandet används genomgående begreppet finansiell rådgiv- ning. Med detta avses placeringsrådgivning, investeringsrådgivning och rådgivning enligt försäkringsförmedlingslagen. I kapitel 4 redo- görs närmare för de bestämmelser som är tillämpliga när en näringsidkare tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter. I det sammanhanget redovisas även i vilka avseenden de olika begrep- pen skiljer sig åt eller har väsentligen samma innebörd.

Med placeringsrådgivning avses sådan rådgivning som kan till- handahållas med stöd av rådgivningslagen och som inte omfattas av de undantag som görs i den lagen beträffande vissa typer av näringsid- kare.

Med investeringsrådgivning avses sådan rådgivning som tillhanda- hålls med stöd av värdepappersmarknadslagen av t.ex. värdepappers- institut.

Med rådgivning enligt försäkringsförmedlingslagen avses sådan rådgivning som försäkringsförmedlare kan tillhandahålla inom ramen för tillståndet till försäkringsförmedling.

Dessa definitioner gäller såvitt inte annat framgår av det samman- hang begreppen används i.

2.4Betänkandets disposition

Betänktande kan sägas vara uppdelat i två delar. Den inledande delen, som består av kapitel 3–8, har till stor del deskriptiv karaktär och avser att belysa frågor som har att göra med dels det utbud av rådgivningstjänster som erbjuds i dag på finansmarknaden, dels hur regleringen kring dessa tjänster utformats. Med hänsyn till vad som sagts ovan om utredningens uppdrag och ansats i arbetet har stor vikt lagts vid dessa deskriptiva kapitel.

I kapitel 3 diskuterar utredningen mer allmänt om rådgivnings- tjänsterna och sätter in dem i ett privatekonomiskt sammanhang. Iakttagelserna kring finansiell rådgivning har strukturerats med hjälp av en mikroekonomisk ansats för att på så sätt belysa de pro-

SOU 2014:4

Inledning

blem som konsumenterna upplever och få en grund för mer all- männa resonemang om behovet av ingripanden från lagstiftarens sida. I kapitel 4 beskrivs hur regelverket för finansiell rådgivning ser ut i dag. Frågan om skyddsvärde och skyddsbehov samt hur kon- sumentskyddet är ordnat vid finansiell rådgivning diskuteras i kapitel 5. I kapitel 6 redogörs för vilka aktörer som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter och hur denna tjänst är ut- formad. Detta kapitel följs av kapitel 7 som beskriver de åtgärder som vidtagits av aktörerna själva för att åstadkomma ett gott kon- sumentskydd. De myndigheter som kan sägas verka för ett gott konsumentskydd vid finansiell rådgivning beskrivs i kapitel 8.

I betänkandets andra del, kapitel 9–13, redogör utredningen för de problem som utredningen har uppmärksammats på genom kon- takter med konsumentorganisationer, branschorganisationer, en- skilda näringsidkare och myndigheter och som påverkar konsument- skyddet negativt (kapitel 9). Även den juridiska doktrinen och praxis har utgjort en viktig källa för problembeskrivningen. I denna andra del återfinns även utredningens förslag och resonemang kring hur konsumentskyddet vid finansiell rådgivning bör stärkas (kapitel 10). Därutöver finns i kapitel 11 en särskild beskrivning av de problem, med tillhörande resonemang kring möjliga lösningar, som förekommer i anslutning till förvaltningen av premiepensions- medel. Avslutningsvis analyseras de ekonomiska konsekvenserna av utredningens förslag (kapitel 12) samt återfinns en författnings- kommentar (kapitel 13).

Till betänkandet har fogats fyra bilagor. I bilaga 1 och 2 åter- finns utredningsdirektiven och tilläggsdirektiven, i bilaga 3 åter- finns ett formulär med frågor som utredningen har ställt till bransch- organisationerna, och i bilaga 4 en sammanfattning av en av TNS Sifo genomförd marknadsundersökning angående marknadsföring- en av finansiella tjänster.

2.5Utredningsarbetet

Arbetet inleddes i december 2012. Utredningen har hållit åtta möten med utredningens experter. För att i stor utsträckning kunna ta tillvara experternas erfarenheter och kunskaper på det aktuella området, har de getts möjligheter att bidra till utredningsarbetet bl.a. genom att i fyra olika arbetsgrupper lämna synpunkter, under- lag och förslag i frågor om regleringsbehovet, på vilket sätt till-

Inledning

SOU 2014:4

synen behöver bli effektivare, och vad som kan göras för att för- bättra konsumenternas möjligheter till tvistlösning vid finansiell rådgivning. Därutöver har framförallt de experter som represente- rar branschorganisationerna och Konsumentbyråerna fått bidra på olika sätt i arbetet med att beskriva dagens finansmarknad och det utbud av tjänster om finansiell rådgivning som erbjuds i dag. Experterna har med denna ansats i utredningsarbetet kunnat bidra aktivt och därigenom underlättat utredningens arbete med att analy- sera, kartlägga och beskriva av de olika problem som finns med dagens reglering och utformning av konsumentskyddet vid finan- siell rådgivning.

I syfte att närmare undersöka hur konsumenterna ser på den marknad som finns i dag, och som genom olika marknadsförings- åtgärder erbjuder en rad olika finansiella tjänster, har på utredning- ens initiativ Finansinspektionen, Konsumentverket och Pensions- myndigheten låtit TNS Sifo genomföra en webb- och telefonunder- sökning. Undersökningen, som omfattade drygt 3 600 personer, genomfördes under perioden den 20 juni – den 31 juli 2013.

Som en del i utredningsarbetet har utredningen haft kontakter och möten med ett antal företag som erbjuder finansiell rådgivning till konsumenter i sin verksamhet. Utredningen har bl.a. träffat Fidelity, BlackRock Investment Management och Söderberg & Partners. I syfte att diskutera innebörden av god rådgivningssed och möjligheterna till självreglering, har utredningen träffat repre- sentanter för SwedSec, Insuresec och Strukturerade Placeringar I Sverige (SPIS). Utredningen har även tagit del av tekn. dr. Inga-Lill Söderbergs (Centrum för bank och finans vid KTH i Stockholm) och doktoranden Jeanette Hauffs (Företagsekonomiska institut- ionen vid Handelshögskolan i Göteborg) arbeten genom att de bju- dits in till ett av utredningens sammanträden för att tillsammans med Fredric Korling redovisa sina respektive forskningsområden och resultat. Utöver möten med 2013 års värdepappersmarknads- utredning och Konsumenttvistutredningen, har utredningen vidare sammanträtt med Utredningen om överskuldsättning (Ju 2012:06) samt professor emeritus och f.d. justitierådet Bertil Bengtsson, som utrett frågan om skriftlig bekräftelse av vissa telefonavtal (Ds 2013:25).

För att ta del av utländska erfarenheter har utredningen träffat företrädare för ett antal utländska institutioner och organisationer. I första hand har utformningen av konsumentskyddet vid finansiell rådgivning diskuterats vid dessa möten, men även andra relaterade

3 Att välja är att avstå

3.1Inledning

Konsumenternas behov av finansiell rådgivning kan tas för given. Eller så kan man fundera över vad just ett sådant påstående betyder. Den här utredningen handlar om det och om vilket skyddsbehov som finns när konsumenter får råd i finansiella frågor. Man kan t.ex. fråga sig om konsumenterna får de råd som de behöver och därför borde efterfråga? En liknande fråga är om konsumenterna helt överlåtit på rådgivarna att avgöra vilka råd som lämnas och om det i så fall resulterat i att konsumenterna i allt för stor utsträck- ning erbjuds lösningar som inte är individuellt anpassade efter deras behov och syften med en placering? Redan genom dessa frågor står det klart att premisserna för den finansiella rådgivningen kan disku- teras utifrån många olika utgångspunkter. Vad är det för egen- skaper hos tjänsten finansiell rådgivning som behöver beaktas när skyddsintressena diskuteras?

Som framgått ovan i kapitel 2 är utredningens uppdrag att före- slå åtgärder som förbättrar konsumenternas ställning vid finansiell rådgivning. Av utredningsdirektiven framgår att det är utifrån gäll- ande regelverk, hur tillsynen fungerar och konsumenternas möjlig- het till tvistlösning som analysen av det befintliga konsumentskyd- det ska göras. Det finns därför anledning för utredningen att titta närmare på de problem som kan finnas när konsumenter erbjuds rådgivningstjänster av olika aktörer på finansmarknaden. Detta kapitel hänvisar vidare till de olika kapitel i betänkandet där utred- ningen beskriver, analyserar och utvecklar vissa av de frågor som tas upp här.

En rådgivare ska i sin verksamhet iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen.1 Det betyder att rådgivningen ska anpassas efter konsumentens önske-

1 Se kapitel 7 angående självreglering och god rådgivningssed.

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

mål, behov och ekonomiska situation samtidigt som rådgivaren inte ska rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämp- liga för konsumenten. Trots dessa krav har tillsynsmyndigheterna uppmärksammat att det hos vissa finansiella rådgivare finns brister i den rådgivning som lämnas till konsumenter.2 I synnerhet har kritik riktats mot den rådgivning som lämnas i samband med dis- kretionär portföljförvaltning av premiepensionsmedel.3 Det är utredningens uppfattning att såväl lagstiftaren och berörda tillsyns- myndigheter som de seriösa branschrepresentanterna och konsu- mentföreträdarna är överens om att oseriös rådgivning bör stävjas. Men från ett konsumentskyddsperspektiv bör kraven kunna ställas högre på rådgivningen. Om konsumenterna får råd som de inte för- står eller ens behöver är redan det ett problem som behöver hante- ras. På sikt är risken annars att förtroendet för finansmarknaden skadas. Sedan är det en annan sak att alla berörda parter inte är överens om vilka lösningar som behövs. Helt klart är att det finns en obalans i dag mellan rådgivaren och konsumenten som behöver jämnas ut för att ett tillräckligt gott konsumentskydd ska kunna anses föreligga. En annan fråga i sammanhanget är om det i dag är för enkelt och riskfritt att inte sköta sig som finansiell rådgivare? Det påverkar i så fall behovet av konsumentskydd men också kon- sumenternas förtroende för rådgivarna och de tillsynsmyndigheter som ska säkerställa att konsumentskyddet går att lita på.

I följande avsnitt redovisar utredningen några olika frågeställ- ningar kring finansiell rådgivning. Syftet är att föra en mer allmän diskussion om dessa tjänster och att sätta in den finansiella rådgiv- ningen i ett privatekonomiskt sammanhang.

Det ska noteras redan på förhand att diskussionen i detta kapitel har en översiktlig karaktär och att avsnitten inte syftar till att ge en komplett analys av rådgivningstjänsterna och behovet av konsu- mentskydd när de erbjuds på finansmarknaden.4 Ansatsen är i stället att här diskutera tämligen fritt kring de tjänster om finansiell råd- givning som erbjuds i dag och vad som drivit utvecklingen på mark- naden för dessa tjänster. Diskussionen syftar till att lyfta fram möj- liga förklaringar till de problem som kan iakttas och resonera kring

2Se kapitel 9 angående de problem som utredningen identifierat med avseende på regel- verket, tillsynen och konsumenternas möjligheter till tvistlösning. I kapitel 10 lämnar utred- ningen sina förslag samt för resonemang i de olika frågor som i första hand 2013 års värde- pappersmarknadsutredning ska hantera.

3Se kapitel 11 där utredningen redovisar ett antal problem i anslutning till förvaltningen av premiepensionsmedel.

4I kapitel 5 lämnar utredningen en mer omfattande redovisning av utformningen av olika konsumentskyddsregler på det finansiella området.

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

eventuella svagheter i det befintliga regelverket. Analyserna baseras på utredningens observationer och de erfarenheter som den tagit del av i utredningsarbetet. Den problembeskrivning som lämnas i betänkandet gör inte anspråk på att ge en allmängiltig bild av vad konsumenterna kan förvänta sig i samband med att finansiell råd- givning lämnas av olika aktörer. Beskrivningen är övergripande och syftar till att ge exempel på situationer när konsumenterna inte kunnat lita på att konsumentskyddet fungerar som det är tänkt.

Iakttagelserna kring finansiell rådgivning har strukturerats med hjälp av en mikroekonomisk ansats för att på så sätt belysa de pro- blem som konsumenterna upplever och få en grund för mer all- männa resonemang om behovet av ingripanden från lagstiftarens sida.

3.2Om marknader för finansiell rådgivning och vad som varit utgångspunkten

för lagstiftarens insatser

Varje dag ställs vi inför en mängd val. Det kan gälla allt från enkla och vardagliga beslut till överväganden som är komplexa t.ex. därför att de är långsiktiga och av stort ekonomiskt värde. Privat- ekonomiska beslut brukar höra till den senare gruppen, särskilt om de gäller investeringar, pensionssparande eller lån. Den typ av val som behöver göras beträffande den egna ekonomin upplevs ofta svåra och riskfyllda, särskilt om beslutsfattaren upplever en brist på kunskap, intresse, engagemang och tid i samband med att besluten ska fattas. Den känslan förstärks av att varje val får konsekvenser av olika slag och att ansvaret för dessa stannar hos den som haft att fatta de avgörande besluten. Det är framför allt oron för att fatta fel beslut som gör det så svårt att välja. Om utgångspunkten är att det varje gång är möjligt eller till och med viktigt att fatta det bästa möjliga beslutet, är det inte konstigt att de val som behöver göras kan framstå som mycket olustiga och besvärliga. Detta är särskilt framträdande vid finansiella beslut där den finansiella risken ofta är påtaglig och konsekvenserna av de olika val som kan göras är svåra eller helt omöjliga att utvärdera och bedöma i förväg. Varje val innebär samtidigt att beslutsfattaren måste avstå från andra alterna- tiv som står till buds med risk för att t.ex. få en sämre värdeutveck- ling än som varit möjlig om valet gjorts annorlunda. Till det kom- mer att vi i vissa sammanhang, t.ex. beträffande premiepensions-

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

sparandet, i egentlig mening inte kan avstå från att välja samtidigt som vi får ta hela den finansiella risken för de placeringar vi gör.5 Behovet av finansiell rådgivning kan mot denna bakgrund te sig oundgängligt eller i vart fall något som borde kunna tillgodoses utan risk för att kundens intressen kommer på undantag. Det är nog inte ett djärvt antagande att det behov av finansiell rådgivning som en konsument upplever sig ha, delvis kan förklaras av den frustration som det innebär att behöva avstå från vissa alternativ i samband med en kapitalplacering utan att i förväg vara säker på att dessa är sämre än det valda alternativet. Viljan att anlita en råd- givare kan därför bero på att konsumenten skattar rådgivarens för- måga att lyckas högre än den egna förmågan. En kund som sam- tidigt inte förstår vilket värde som finansiell rådgivning kan tillföra eller saknar möjlighet av olika skäl att utvärdera om kvaliteten på de rekommendationer som en rådgivare lämnar är tillräckligt god, riskerar att inte efterfråga den rådgivning som han eller hon behöver eller att till och med få råd som är dåliga t.ex. därför att de är alldeles för riskfyllda eller dyra.

Utredningens uppdrag är att analysera hur konsumentskyddet vid finansiell rådgivning kan förbättras. En naturlig första fråga att ställa sig är då rimligen vad finansiell rådgivning egentligen är? Någon exakt och allmängiltig definition verkar inte vara möjlig att finna. Den allmänna uppfattningen kan nog sägas vara att finansiell rådgivning är rådgivning avseende finansiella produkter och tjänster riktade till konsumenter. Det är naturligt eftersom den faktiska finansiella rådgivning som erbjuds till konsumenter dels resulterar i råd som avser investeringar i en finansiell produkt, och dels lämnas av aktörer som tillhandahåller sådana produkter.

Inom detta område, råd som resulterar i investeringar i finansi- ella produkter, har en mängd problem iakttagits under de senare åren, vilket skapat oro såväl hos lagstiftaren som hos tillsyns- myndigheterna.6 Under de senaste åren har det därför diskuterats

5Sedan är det en annan sak att premiepensionssystemet utformats med ett s.k. förval där de pensionssparares medel hamnar som väljer att inte göra något eget aktivt val. Sedan premie- pensionssystemet infördes i slutet av 1990-talet och en del av den allmänna pensionen där- igenom fördes över till en fonderad del på kapitalmarknaden har även tjänstepensionerna gått samma väg och placeras nu i väsentlig del på kapitalmarknaden. Avsättningen till tjänste- pensionen har också ökat och tjänstepensionens del av den totala pensionen har därmed ökat. Det betyder att individens exponering mot kapitalmarknaden ökat väsentligt sedan beslutet i juni 1998 om att införa premiepensionssystemet, se prop. 1997/98:151 och bet. 1997/98:SfU13.

6Se t.ex. Finansinspektionens rapporter 2005:13 Konsumenten och rådgivningen, 2007:5 Råd- givningen, kunden och lagen, 2007:9, 2008:13 och 2009:10 Konsumentskyddet på finansmark- naden samt 2009:8 Oklar gräns mellan råd och försäljning. I det här sammanhanget kan även

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

olika möjligheter att förbättra konsumentskyddet vid rådgivningen, och vissa initiativ har också tagits utöver arbetet i den här utred- ningen. Exempelvis samarbetar olika myndigheter och organisa- tioner i syfte att öka konsumenternas kunskaper avseende finansi- ella frågor. Förbättrad informationsgivning och dokumentation avseende rådgivningen, liksom stärkta kompetenskrav på rådgivare, är andra tänkbara åtgärder som nämns. Allt oftare hörs i dag röster om att rådgivarnas incitament behöver ändras.

Den nuvarande regleringen avseende finansiell rådgivning före- faller ha tillkommit genom att lagstiftaren reglerat en företeelse som man har observerat, och som man uppfattar innebär risker för konsumenten och som innebär eller omfattar rådgivning kring finansiella produkter. Det framstår som om lagstiftaren inte har försökt analysera eller hantera mer generella problem kring det behov av rådgivning som konsumenter borde ha avseende sin finan- siella situation och eventuella hinder för att detta tillgodoses. Fokus verkar i stället ha hamnat på konkreta synliga reglerings- problem7 kring finansiell rådgivning, vilka ofta upplevs som en utmaning ur reglerarperspektiv. Lagstiftarens mål förefaller ha varit att försöka avhjälpa konsumentens informations- och kunskaps- underläge så att konsument och producent blir mer jämbördiga parter och marknaden därigenom kan fungera bättre, vilket är ett vällovligt syfte i sig. Frågan är dock om lagstiftaren i det här fallet har gjort en ordentlig analys av marknaden?

Reglerare, tillsynsmyndigheter och andra talar ibland om ”råd- givningsmarknaden” och dess problem som om det fanns en explicit och tydlig marknad för finansiella rådgivningstjänster. Om det är svårt att hitta en definition på finansiell rådgivning så är det nog ännu svårare att definiera, eller hitta, rådgivningsmarknaden i dag. Finns det verkligen en särskild marknad för finansiella rådgivnings- tjänster? Kanske är problemet att en sådan separat rådgivnings- marknad inte alls existerar på det sätt som man vanligtvis tänker

nämnas Finansmarknadskommitténs rapport nr 10 Bättre reglering av konsumentinformation på området för finansiella tjänster, i vilken Anders Anderson och Fredric Korling analyserar den finansiella regleringen utifrån forskningen inom finansiell psykologi, och lämnar förslag på hur regleringen och andra konsumentpåverkande faktorer kan förbättra konsument- skyddet.

7 Exempelvis kan gränsdragningen mellan rådgivning, försäljning och marknadsföring vara mycket svår att göra. Att formulera krav på relevant information avseende t.ex. provisioner erbjuder också stora utmaningar för regleraren. I övrigt redovisar utredningen i kapitel 4 dagens reglering av rådgivningstjänsterna samt den kringliggande reglering som är av bety- delse för de marknadsaktörer som erbjuder finansiell rådgivning i sin verksamhet.

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

sig?8 Rådgivningen är i dag nästan alltid kopplad till förmedling eller försäljning av någon produkt. Det gör att konsumenten har svårt att få tillgång till den rådgivning som egentligen behövs. Dess- utom riskerar lagstiftaren att hamna fel med regleringen.

Det mesta av finansiell reglering utgår i dag från ett marknads- tänkande. Utgångspunkten är att marknaden i idealläget klarar av att lösa sina egna problem. Rationella aktörer och en fungerande pris- bildningsmekanism kommer att leda fram till effektiva lösningar. Om det finns olika typer av marknadsmisslyckanden kan lagstifta- ren behöva träda in och förbättra möjligheterna för marknaden att fungera så att det effektiva resultatet kan uppnås. Ofta handlar det om skilda förutsättningar för olika parter, exempelvis avseende kunskap eller information, som behöver hanteras. Däremot und- viker lagstiftaren normalt att gå in med förbud eller annan riktad reglering för att mer radikalt ändra de faktiska spelreglerna på mark- naden, åtminstone har det varit så under de senaste, historiskt rela- tivt marknadsliberala, årtiondena.

När finansiell rådgivning har reglerats förefaller lagstiftaren (eller tillsynsmyndigheterna för den delen) dock inte ha gjort en ordentlig analys av hur ”rådgivningsmarknaden” faktiskt fungerar eller borde kunna fungera.9 I stället har regleringen främst tagit sikte på att skydda konsumenterna mot oseriös rådgivning kopplad till försäljning av finansiella produkter som är mer eller mindre kom- plicerade.

Problemet visar sig redan i den beskrivning av ”finansiell rådgiv- ning” som finns i rådgivningslagen. Med finansiell rådgivning avses där rådgivning som omfattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller i försäkring med sparmoment (1 §). Det innebär att man med finansiell rådgivning kommit att avse rådgiv- ning som har en direkt koppling till vissa finansiella instrument eller försäkringsprodukter. I stället, vilket kommer att diskuteras mer nedan, kunde utgångspunkten ha varit mycket vidare, nämli- gen en analys av marknaden för rådgivningstjänster avseende finan- siella beslut om risktagande, sparande och lån som individen fort- löpande behöver fatta för att möjliggöra önskade konsumtions-

8Se vidare kapitel 6 där utredningen beskriver rådgivningstjänsterna.

9Åtminstone finns ingen sådan analys i betänkandet Konsumentskydd vid finansiell råd- givning (SOU 2002:4) som Utredningen om finansiell rådgivning till konsumenter lämnade i maj 2002. Utredningens förslag ligger till grund för rådgivningslagen, som trädde i kraft den

1juli 2004. I det regelverk som gäller för försäkringsförmedlare, lagen om försäkrings- förmedling, är det tydligare att förmedlaren kan vara en fristående intermediär även om det också i förarbetena till den lagen saknas en marknadsanalys kring förmedlingstjänsterna.

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

nivåer över livet. Att sådan rådgivning i förlängningen behöver omfatta rådgivning kring finansiella instrument är naturligt, men genom lagstiftarens snäva analys med strikt fokus på konsument- skydd vid finansiell rådgivning enligt den beskrivning som lämnas, görs inte den marknadsanalys som normalt brukar vara en förut- sättning för samhällseffektiva regleringar.10

Att analysen saknats kan vara en följd av den tid vid vilken nuva- rande regleringar av finansiell rådgivning togs fram. Under 2000- talet har en kraftig förändring skett när det gäller konsumenters möjligheter och behov att själva fatta finansiella beslut med avgö- rande betydelse för framtida konsumtionsmöjligheter, och finans- krisen har också synliggjort olika risker på ett tydligt och konkret sätt. Nedan kommer konsumenternas behov av rådgivning att disku- teras utförligare.

En utgångspunkt för analysen kan således vara att det på en råd- givningsmarknad borde finnas konsumenter som efterfrågar råd- givning i frågor som rör den egna finansiella situationen och aktö- rer/producenter som står för utbudet av just sådan rådgivning. Någon sådan rådgivningsmarknad finns egentligen inte i Sverige i dag. Uppenbarligen har det inte funnits förutsättningar för en fungerande sådan marknad att växa fram. Om man antar att ett stort antal konsumenter faktiskt har behov av finansiell rådgivning (i en vid bemärkelse) finns här ett möjligt marknadsmisslyckande för lagstiftaren att analysera och hantera. Det bör dock noteras att frånvaron av en separat marknad för finansiell rådgivning inte nöd- vändigtvis är ett marknadsmisslyckande; den nuvarande lösningen, med kombinerad rådgivning och förmedling/försäljning skulle mycket väl kunna vara den mest effektiva ur ett samhällsekono- miskt perspektiv. Syftet här är främst att använda en marknads- ansats för att få en struktur på arbetet med problematiseringen av finansiell rådgivning, vilket också är syftet med detta kapitel.

I följande avsnitt belyses och analyseras nyttan och problemen med finansiell rådgivning mot bakgrund av en marknadsanalys och litteraturgenomgång rörande just tjänsten finansiell rådgivning. De frågor som i det sammanhanget är intressanta att ställa sig gäller hur efterfrågan borde se ut och hur den yttrar sig? Utredningen

10 Det bör redan här sägas att det inte ingått i utredningens uppdrag att göra en mer full- ständig översyn av under vilka förutsättningar som olika aktörer på finansmarknaden ska få tillhandahålla finansiell rådgivning till konsumenter, och vad denna rådgivning borde avse, eller hur den bör vara reglerad för att t.ex. bättre än i dag tillgodose konsumenternas intresse. Som nämnts har uppdraget varit mer begränsat och avsett de problem som finns i dag och som påverkar konsumentskyddet negativt.

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

diskuterar detta i avsnitt 3.3. Vidare resonerar utredningen i avsnitt 3.4 kring frågan hur utbudet kunde se ut (för att motsvara efter- frågan) och hur det ser ut i dag? Slutligen diskuteras om problemen borde angripas av lagstiftaren och i så fall hur (avsnitt 3.5).

3.3Efterfrågan på finansiell rådgivning

3.3.1Behov av finansiell rådgivning; hur borde efterfrågan se ut?

Finansmarknaden och nyttan för konsumenten

Svenska konsumenter är i dag exponerade för en mängd ekono- miska risker. Arbetsinkomster fördelas ojämnt över livet och mot- svarar normalt inte konsumtionsbehovets fördelning över tiden. Det grundläggande konsumtionsbehovet är i allmänhet, för en typ- person, relativt konstant över livet, möjligen med en topp under småbarnsåren och ett visst avklingande under ålderdomen. Inkoms- terna varierar betydligt mer till följd av exempelvis studier, föräldra- ledigheter, arbetslöshet, sjukdomar och pensionering. Det har blivit allt vanligare att vi periodvis står utan fasta inkomster och kliver in och ut på arbetsmarknaden flera gånger under livet. Att vi blir allt äldre ställer ökade krav på planering för ålderdomen, samtidigt som allt fler beslut rörande pensionen lagts på den enskilde individen.

Enligt mikroteori vill individen med hjälp av sparande och lån fördela den förväntade livsinkomsten över livet på ett sätt som bäst passar honom eller henne utifrån de egna planerna och önskemålen, så att nyttan maximeras.11 En av finansmarknadens viktigaste upp- gifter är att hjälpa till med fördelning av kapital över tiden. Detta gäller även för hushåll och konsumenter.12 Sätten att göra detta på kan dock vara mer eller mindre riskfyllda, och viljan att ta risk varierar samtidigt mellan individer, beroende på ekonomiska förut- sättningar och personliga egenskaper. Det är därför viktigt att indi- viden söker lösningar som har en lämplig avvägning av avkastnings- möjligheter (konsumtionsmöjligheter) och risk just för honom eller henne. Konsumenters användning av finansiella marknader kan också bäst definieras och analyseras utifrån den funktion som finans-

11Enligt Modiglianis inflytelserika livscykelhypotes från 1950-talet försöker individen genom att låna och spara jämna ut sin konsumtion över livet.

12Se exempelvis Campbell (2006) om hur hushåll använder finansiella marknader och Tufano (2009) om konsumenter och finansiella marknader.

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

marknaden fyller för konsumenten; den möjliggör betalningar, hante- ring av risk, lån (förflyttning av kapital från framtiden) och spa- rande (förflyttning av kapital till framtiden).13

Eftersom det är rimligt att tänka sig en definition av finansiell rådgivning som omfattar just rådgivning kring de beslut som kon- sumenten behöver fatta på de finansiella marknaderna, borde finan- siell rådgivning lämpligen kunna definieras som rådgivning till kon- sumenter avseende beslut om sparande, lån, riskhantering och betal- ningar. Finansiell rådgivning skulle enligt en sådan definition kunna innefatta rådgivning kring placering av tillgångar i finansiella instru- ment men också vara betydligt bredare.

Varför behövs rådgivning?

Om de finansiella marknaderna och dess aktörer fungerade enligt skolboken, dvs. enligt de vanliga antagandena i finansiell teoretisk litteratur, skulle inte någon finansiell rådgivning behövas. Då skulle alla individer vara rationella, ha tillgång till relevant information och fortlöpande fatta de för dem själva bästa besluten. Att så inte är fallet är uppenbart, och det är den huvudsakliga anledningen till att det behövs konsumentskyddande reglering på det finansiella området. Det skydd som kan ges via reglering kan dock inte hjälpa konsu- menterna hela vägen till ett gott beslutsfattande, utan bara i vissa delar skapa förutsättningar för eller underlätta detta. Rådgivningen fyller på så sätt en viktig funktion för att stärka konsumenten som aktör på de finansiella marknaderna.

Nedan kommer olika anledningar till att finansiell rådgivning behövs och kan skapa värde att diskuteras mer i detalj. Inspiration har sökts bl.a. i Campbell, Jackson, Mandrian & Tufano (2010) som diskuterar olika skäl för att finansiella regleringar behövs för kon- sumenter och i Inderst (2011) och Tapia och Yermo (2007) som behandlar olika faktorer som hindrar en individ från att (utan en råd- givares hjälp) fatta goda investeringsbeslut. Notera att diskussionen nedan utgår från att rådgivningen är en tjänst som kan efterfrågas, som får ett pris på en marknad, och som sker i kundens intresse, dvs. att det finns en väl fungerande rådgivningsmarknad.

En grundläggande anledning till behov av konsumentskydd och stöd är att många finansiella beslut som en konsument ska fatta är av avgörande betydelse för konsumentens framtida ekonomiska

13 Cambell, Jackson, Mandrian & Tufano (2010) och Merton & Bodie (1995).

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

situation. Besluten resulterar normalt i att en affärsförbindelse in- leds i någon form genom ett mer eller mindre komplicerat avtal med en betydligt starkare part; ett finansiellt företag. Det är inte ovanligt att sådana avtal omfattar någon form av risktagande och sträcker sig över en mycket lång tid, vilket innebär att det också kan ta lång tid innan konsumenten ser det faktiska utfallet. Behovet av skydd genom lagreglering är uppenbart, men att genom rådgiv- ning få del av en tredje parts analys och bedömning kan också vara ett sätt för konsumenten att själv minska risken för ett felaktigt beslut.14

Utbudet av finansiella produkter är mycket stort, liksom varia- tionsrikedomen. Ofta är produkterna komplexa och mycket svåra att förstå för konsumenterna. Konsumenterna är därtill i många fall tvingade att ta ställning och göra egna val inom såväl statliga pensions- system som beträffande tjänstepension. Att söka information om och utvärdera information om de möjligheter som finns är en mödosam process för en enskild konsument.15 En rådgivare har normalt helt andra möjligheter och resurser än den enskilda konsu- menten att samla information från marknaden och göra analyser av produkter och aktörer. Rådgivarens stordriftsfördelar innebär att det kan bli ekonomiskt gynnsamt att utnyttja rådgivaren i stället för att söka efter produkter och göra analysen själv, även om man skulle kunna det. I ett större perspektiv innebär också rådgivarnas analyser och utvärderingar att konsumenternas motparter på finans- marknaden sätts under större press, vilket bör leda till mer effektiva finansiella marknader och pressade priser.

Konsumenter uppvisar också olika typer av kognitiva begräns- ningar som innebär att de inte alltid kommer att bete sig rationellt och försöka maximera nyttan med ett investeringsbeslut. Detta är temat för forskning inom behavioral finance16 som fått allt mer upp- märksamhet under senare år.

14Se vidare kapitel 5 nedan där utredningen diskuterar frågan om hur konsumentskyddet vid finansiell rådgivning är utformat.

15Andersson och Korling (2012) beskriver en beslutstrappa med fyra steg (identifiera, defi- niera, välja och utvärdera) och använder den i sin analys av hur konsumentinformation avse- ende finansiella tjänster bör regleras.

16Se exempelvis följande litteratur av några banbrytande forskare inom behavioral finance; Kahneman (2011) och Sunstein & Thaler (2009). Här kan även hänvisas till en rapport från Financial Conduct Authority i Storbritannien, Occasional Paper No. 1 Applying behavioural economics at the Financial Conduct Authority (2013). I rapportens andra del beskrivs bl.a. hur forskningen inom behavioural finance kan och bör beaktas när regleringar av finans- marknaden övervägs.

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

Enligt behavioral finance har rådgivningen ett värde för konsu- menten om rådgivaren kan hjälpa konsumenten att ändå fatta de långsiktigt rationella besluten, som annars skulle ha varit svåra att fatta på grund av de kognitiva begränsningarna. Ett exempel på en sådan begränsning är att konsumenten lägger alltför stor vikt vid konsumtion i dag17 och därmed inte har tillräckliga incitament för att till exempel spara till pensionen. En rådgivare kan exempelvis hjälpa till att motivera till ett större sparande som ger bättre nytto- nivå över tid.

En annan typ av kognitiv begränsning är ”finansiell analfabe- tism” (eng. financial illiteracy). Empiriska studier18 visar att kun- skapsnivån hos många konsumenter är oroväckande låg. Detta kan leda till brist på aktivitet eller dåliga beslut. Att lära över tid och genom att pröva sig fram och misslyckas är naturligtvis inte heller ett bra alternativ för konsumenter när det gäller finansiella beslut. Därtill kommer att många viktiga finansiella beslut bara fattas vid några enstaka tillfällen under livet samtidigt som finansiell innova- tion ofta sker så snabbt att konsumenten inte kan hinna lära sig allt det nya. Små felbeslut, som kunde ha undvikits, kan dessutom få förödande finansiella konsekvenser för den enskilde.19 Det är vanli- gare för personer med låg finanskunskap eller låg utbildning gene- rellt att fatta felaktiga beslut, och därför kan sådana personer ha extra stor nytta av rådgivning samtidigt som de också i högre grad riskerar att utsättas för oseriösa rådgivare. De kognitiva begräns- ningarna kan dessutom variera över livet, så att störst misstag när det gäller finansiella beslut görs när man är ung eller gammal20, vilket innebär att dessa ålderskategorier kan ha extra stort behov av rådgivning.

Ett annat problem när det gäller inlärning inom det finansiella området är att man normalt inte brukar ta råd av eller lära av släkt, vänner och bekanta. Dels utsätts vi alla samtidigt av samma utveck- ling inom de finansiella marknaderna inkl. ev. finansiella chocker, dels finns det något av ett socialt tabu när det gäller att prata om sin privatekonomi. Detta varierar mellan länder och kulturer. En gissning är att vi i Sverige i högre grad än i många andra länder und- viker samtalsämnen som rör privatekonomiska förhållanden, en

17Se exempelvis Laibson (1997) om s.k. hyperbolisk diskontering.

18Se exempelvis Almenberg och Widmark (2011) som gjort en svensk studie.

19Cambell (2006).

20Agerwal, Driscoll, Gabaix och Laibson (2009).

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

konsekvens av vår uppväxt under 1900-talets senare hälft med de politiska strömningar som då dominerade.

Enligt teorier inom behavioral finance påverkas dock våra beteen- den i hög grad av att vi i många årtusenden varit beroende av att få tillhöra en flock. Vi skulle därför vara benägna att anpassa oss till den breda massan, och att göra som det stora flertalet gör. Det skulle i så fall få betydelse för våra finansiella beslut genom vår benä- genhet att följa ”massans” beteenden. Detta kan bli viktigare än att fatta det beslut som är mest gynnsamt utifrån den egna situationen och egna preferenser.

Andra kognitiva begränsningar som innebär att finansiell rådgiv- ning kan fylla en viktig funktion är att konsumenter som saknar förtroende för det finansiella systemet medvetet väljer att stå utan- för de finansiella marknaderna helt och hållet.21

Det kan vara viktigt för en konsument att ha en finansiell råd- givare som kan skapa trygghet och se till att relevanta finansiella frågeställningar för individen beaktas. Om man mer konkret funde- rar över vilka kunskaper som en individ behöver ha, åtminstone i teorin, för att fatta relevanta och korrekta beslut blir behovet av finansiell rådgivning ännu tydligare. Förutom olika teoretiska och matematiska kunskaper behöver konsumenten också ha kunnande och förmåga att bedöma hur den ekonomiska situationen kan kom- ma att utvecklas och påverkas av olika faktorer i framtiden. Kun- skaper behövs om exempelvis arbetsmarknad, skattessystem, statlig pension, tjänstepension och den personliga situationen i övrigt. Särskilt svårt är det att kunna uppskatta framtida utveckling och att förstå de risker som finns i framtida flöden och den egna balansräk- ningen. Det kan också vara svårt att bedöma vilken risktolerans man själv har, eller kommer att ha i framtiden.

Många av de instrument som kan vara till nytta för konsumen- ten för att hantera den finansiella situationen är komplicerade och svåra att förstå, samtidigt som studier visar att konsumenter i all- mänhet tycker att en enkel procentberäkning kan vara svår nog.22 För att individen själv ska kunna manövrera i denna komplicerade miljö och faktiskt nå fram till ett väl avvägt beslut, krävs ett kun-

21Cole & Shastry (2009).

22Almenberg och Widmark (2011) har undersökt svenskars räknefärdighet och finansiella förmåga genom att studera ett representativt urval av 1 300 personer. Slutsatsen är att många vuxna svenskar har en dålig räkneförmåga och bristande finansiell förmåga. Skillnader finns i resultaten: unga, lågutbildade och kvinnor presterade sämre i undersökningen. Liknande resultat har framkommit vid undersökningar i andra länder, se exempelvis Lusardi (2008).

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

nande som endast ett fåtal personer i praktiken kan ha.23 Det blir tydligt att det skulle kunna vara till nytta för individen att få råd från en kunnig person om vilka beslut som är viktiga mot bakgrund av den egna situationen, om vilka alternativ som finns att välja bland och hur dessa kan bedömas. Det är uppenbart att det borde finnas ett tydligt och utbrett behov av finansiell rådgivning.

Om utvecklingen och det ökade behovet av rådgivning

Under de senaste 15–20 åren har de finansiella frågeställningarna blivit både viktigare och svårare för konsumenterna Man kan bl.a. notera följande utveckling:

•Vi lever allt längre, vilket ställer krav på ökat sparande eller att vi arbetar längre. Samtidigt är vi medvetna om att vi inte kan för- vänta oss samma trygghet från det statliga pensionssystemet som äldre generationer mött.24

•Det är allt vanligare att man går in och ut ur arbetslivet eller flera gånger under livet och att man byter arbetsgivare eller yrke. Tidsbegränsade anställningar ökar. Oavsett om förändringarna beror på egna val eller på oönskade händelser ökar behovet av finansiell planering och buffertar.

•Det statliga pensionssystemet är premiebestämt, och delvis fon- derat, med möjlighet för de enskilda pensionsspararna att själva bestämma sammansättningen av sina fondplaceringar. Avsikten med pensionsreformen i mitten av 1990-talet var bl.a. att ge individen möjlighet att bestämma över den finansiella risken i en del av sitt statliga pensionssparande samtidigt som inte några begränsningar (annat än vissa formella krav på fonder och fond- bolag) infördes avseende fondutbudet. Resultatet blev ett mycket stort fondutbud, och att endast en liten del av spararna är aktiva i systemet. Det har öppnat upp för olika förvaltningsföretag att sälja rådgivnings- och förvaltningstjänster för relativt höga av-

23Detta behöver inte innebära att besluten alltid är så komplexa, men för att se vad som faktiskt är de viktigaste parametrarna för beslutet behövs både kunnande och insikter.

24Se Pensionsåldersutredningens slutbetänkande Åtgärder för ett längre arbetsliv (SOU 2013:25). Enligt utredningen bör det införas en riktålder för när man ska gå i pension. Rikt- åldern ska följa medellivslängden. Avsikten är att riktåldern blir ett tydligt icke-valsalternativ för pensionering för de som vill få en godtagbar pensionsnivå. Åldersgränserna i det all- männa pensionssystemet och närliggande system bör enligt utredningen anknyta till rikt- åldern.

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

gifter till premiepensionssparare som inte är bekväma med det finansiella ansvar och den valfrihet för den enskilde som är följ- den av reformen.25 Från ett konsumentskyddsperspektiv har dessa tjänster inte alltid varit problemfria.

•Även tjänstepensionsplanerna har gått mot att bli premie- bestämda26 och en stor del av sparandet går även där till fondför- säkring där konsumenten själv får bära den finansiella risken.

•Det finns en generation av i dag äldre personer som varit med om en kraftig värdetillväxt på de bostäder som de äger. Dessa personer kan ha relativt stora förmögenheter i form av fastig- heter vilket kan göra dem attraktiva för mer eller mindre seriösa finansiella aktörer.

•Räntorna har fallit kraftigt sedan mitten av 1990-talet. Detta har medfört att de traditionella livbolagens solvens har försämrats och i dag varierar den mycket mellan bolagen. Val av försäk- ringsbolag har därmed blivit en allt viktigare fråga. Detta kom- mer att förstärkas vid ett ev. införande av flytträtt, dvs. ökade möjligheter att flytta värdet av en försäkring från ett försäk- ringsbolag till ett annat.27 Därtill har pressen på livbolagen med- fört ökad kreativitet när det gäller utveckling av livförsäkrings- produkter, vilket ställer ökade krav på konsumenten vid produkt- jämförelser och produktval.

•Volatiliteten på de finansiella marknaderna har periodvis varit mycket hög, inte minst under finanskrisen 2008 (Lehman- krisen) och under den därpå följande perioden av statsfinansiella problem inom EU. Detta har skärpt riskmedvetenheten och bidragit till att intresset för finansiella beslut minskat, samtidigt som besluten blivit viktigare.

25Premiepensionssystemets funktion har nyligen analyserats i en interdepartemental utred- ning. I den departementspromemoria (Ds 2013:35 Vägval för premiepensionen) som remitte- rats under sommaren 2013, redovisas bland annat tre olika problem med systemets kon- struktion. Utöver att systemet har högre kostnader än nödvändigt, lyfter utredningen fram problem som har koppling till den enskilde spararens förmåga att ta ansvar för sina place- ringar av premiepensionen. Premiepensionssystemet omfattar i dag cirka 850 placeringsalter- nativ. Eftersom fondernas resultat varierar mycket, uppnår spararna enligt utredningen också vitt skilda förvaltningsresultat; den förväntade spridningen i utfall är förhållandevis stor, vilket delvis kan förklaras av att de flesta sparare, och då särskilt svaga grupper i samhället, har stora svårigheter att fatta placeringsbeslut och tenderar att i hög utsträckning göra olika typer av investeringsmisstag.

26De flesta tjänstepensionsavtal för personer födda senare än 1972 är i dag premiebestämda.

27Se Livförsäkringsutredningens betänkande Förstärkt försäkringstagarskydd (SOU 2012:64).

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

•Med dagens låga räntenivåer och globala ekonomiska osäkerhet är det osäkert hur god avkastning ska kunna skapas framöver.28 Det blir allt viktigare att göra kloka val och att vara medveten om hur avgifterna kan urholka sparkapitalet.

•Hushållens belåningsgrad är högre än någonsin. Det innebär ökad osäkerhet för individen och kan vara ett tecken på bristande råd- givning avseende individens finansiella ställning.

•Utbudet av avancerade och komplicerade finansiella produkter riktade till konsumenter har ökat kraftigt. Det förefaller som om aktörer på den pressade finansmarknaden har sett en möjlig- het i att erbjuda produkter med höga avgifter och dålig transpa- rens direkt till konsument.

Sammantaget innebär allt detta att behovet av rådgivning har ökat kraftigt under 2000-talet. Förmodligen mycket mer än någon kun- nat räkna med eller förutspå. När Utredningen om finansiell råd- givning till konsumenter lämnade sitt betänkande (SOU 2002:41) i maj 2002 hade utvecklingen bara börjat. Konsumenternas utsatthet har ökat dramatiskt sedan dess.

Det är intressant att notera att i många fall är det politiker eller arbetslivsorganisationer som drivit fram beslut som ökat konsu- menternas utsatthet och behov av finansiell rådgivning. Besluten har dels varit ideologiska, dels varit framtvingade av ohållbara finan- siella lösningar. I den mån besluten har varit ideologiskt betingade (i en underliggande strävan att öka den individuella friheten) har den ökade friheten i sig, av beslutsfattarna, setts som en positiv utveck- ling för konsumenten. Syftet har varit att stärka konsumentnytta och konsumentmakt. Samtidigt förefaller man ha överskattat, eller inte brytt sig om att skatta, konsumenternas vilja och förmåga att fatta beslut i finansiella frågor rörande den egna ekonomin.

28 Jfr. exempelvis Ds 2013:35, s. 7. Det är svårt att göra framtidsprognoser för kapitalmark- naden. Investerare förväntas bland annat utifrån finansiell teori över tid erhålla en risk- premie, dvs. ersättning för att kapitalägaren utsatt sig för risk. Kapitalmarknaden i sig skapar inte avkastning. På aktiemarknaden är det underliggande företag som utvecklas och skapar vinster till ägarna som är grundläggande för värdeutvecklingen. Emellertid har det på kapital- marknaden blivit allt tydligare de senaste åren att grunderna i nationalekonomi, dvs. utbud och efterfrågan styr priser även på kapitalmarknaden. Detta innebär att kapitalströmmar blivit allt viktigare för den kortsiktiga prisutvecklingen på de finansiella marknaderna. Väst- världens högre grad av fonderade pensionssystem har inneburit att stora mängder kapital sökt eller söker sig till kapitalmarknaden. Detta har sannolikt påverkat prisbilden och bidragit till en prisuppgång. På kapitalmarknaden förväntas allt lägre avkastningskrav framåt i tiden. Räntenivåerna är på historiskt mycket låga nivåer, där räntor t.o.m. blivit negativa. Mot bakgrund av detta behöver inte den kapitalmarknadsutveckling som varit under 2000- talet, som är svagare än de historiska förväntningarna, vara onormala framöver.

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

Kanske är det därför som man inte har sett det som särskilt ange- läget att konsumenterna (skattebetalarna/arbetstagarna) fått till- gång till sådan finansiell rådgivning som de behöver, utan lämnat konsumenterna ensamma med viktiga beslut som kan få avgörande effekter på deras ekonomiska situation som pensionärer. Lagstif- taren har insett att konsumenter kan skadas av oseriös rådgivning, och velat skydda dem mot detta. Men man har inte på allvar tagit tag i det grundläggande problemet, att stärka konsumentens ställ- ning genom att hjälpa dem med de verktyg som de behöver i form av egen kompetens eller för den delen tillgång till adekvat rådgiv- ning.

Som konstaterades ovan har forskningen inom behavioral finance under senare år fått mycket uppmärksamhet bland forskare i finan- siell ekonomi utifrån insikten att individer faktiskt inte är rationella på det sätt som såväl ekonomiska forskare som lagstiftare brukar anta.

Just de reformer som sedan 1990-talet fört med sig att fler beslut och mer risk lagts ut på enskilda konsumenter har vilat på funda- mentet att välinformerade individer fattar rationella beslut. Därför har det varit lätt att motivera reformerna, och det enda som behövts har varit att se till att ge kunderna nödvändig information så att de själva kan fatta de bästa besluten. Men när kunskaper från psykolo- gisk vetenskap om hur människor faktiskt agerar och fattar beslut läggs till den ekonomiska vetenskapen blir implikationerna annor- lunda. Man kan inte förvänta sig att konsumenten i alla situationer ska fatta ”rationella” beslut. Det finns så mycket annat som styr och påverkar konsumenten i den enskilda stunden eller situationen. Om man ändå vill behålla möjligheterna till individuella val (så att den finansiella risken kan läggas på individen, vilket beslutsfattarna normalt önskar) behöver man enligt anhängarna av forskningen inom behavioral finance ge konsumenten en knuff i rätt riktning29, t.ex. genom olika slags förval, så att de kommer att fatta beslut som är åtminstone rimligt bra med utgångspunkt i den individuella situationen. Därför, och kanske också för att förhindra att staten eller arbetsgivaren i slutändan ändå behöver ta ansvar för individens situation, läggs i dag kraft på att utforma exempelvis pensions- system så att den spararen som kanske saknar både intresse och kunskap dirigeras att fatta lämpliga beslut. Det är steg i rätt rikt- ning men löser inte konsumentens alla problem.

29 Se t.ex. Sunstein och Thaler (2009).

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

Implikationer

Sammanfattningsvis visar analysen och diskussionen ovan att kon- sumentens behov av finansiell rådgivning borde vara stort och ha ökat under senare år. Den rådgivning som enligt rimliga förvänt- ningar borde vara mest efterfrågad, är sådan rådgivning som är nära relaterad till konsumentens egna ekonomiska förutsättningar och preferenser när det gäller risktagande.

Ekonomer brukar anta att konsumenter vill maximera sin nytta över livet, vilket normalt inbegriper att konsumtionsmöjligheterna samtidigt bör maximeras och jämnas ut över livet, åtminstone över någon viss miniminivå. Rådgivning skulle således behövas avseende såväl sparande, lån, som finansiellt risktagande i sig. Om rådgivning kan bidra till att nyttan totalt sett över livet ökar borde det finnas en betalningsvilja för att få tillgång till sådan rådgivning. Det borde således, utifrån ett behovsperspektiv, kunna finnas förutsättningar för en konkret efterfrågan och för en marknad beträffande den typ av rådgivning som här diskuterats att utvecklas.

En förutsättning för detta är dock att konsumenten måste förstå vilket värde den finansiella rådgivningen kan tillföra, vilket i sig förutsätter en del kunskaper. Konsumenten måste också ha möjlig- het att värdera om kvaliteten på de råd som den enskilde rådgivaren kan lämna är tillräckligt god. Detta är mot bakgrund av diskuss- ionen ovan ett särskilt problem när det gäller finansiell rådgivning; de som behöver rådgivningen bäst har också förmodligen svårast att utvärdera rådgivningens kvalitet och värde.30 Dessa problem, och andra, diskuteras vidare i följande avsnitt.

3.3.2Efterfrågan på finansiell rådgivning; hur yttrar den sig?

I avsnittet ovan konstaterades att konsumenternas behov av finan- siell rådgivning i form av bred rådgivning avseende sparande, be- låning och finansiellt risktagande över livet borde vara stort och ha ökat under senare år. Detta avsnitt syftar till att belysa hur konsu- mentens behov av finansiell rådgivning faktiskt yttrar sig, och att diskutera hur olika faktorer kan påverka konsumentens efterfrågan.

Man kan till att börja med konstatera att behovet inte genererat en sådan efterfrågan att det uppstått en egentlig separat marknad

30 Se Jackson (2009) för en diskussion om ett ”trilateralt dilemma” i rådgivningen, och Hackethal, Haliassos och Jappelli (2010) för en analys av hur intressekonflikter i rådgiv- ningen särskilt kan drabba mindre sofistikerade konsumenter.

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

för sådan rådgivning. Antalet oberoende rådgivare som erbjuder sådana tjänster är i dag litet.31 I diskussioner om ett eventuellt provisionsförbud för försäkringsförmedlare och andra rådgivare framförs ofta som motargument att det inte finns betalningsvilja bland konsumenter för den här typen av tjänster. Uppenbarligen har den inte hittills bedömts vara tillräckligt intressant för att skapa ett separat utbud, vilket dock förstås skulle kunna förklaras med att konsumenten varit nöjd med rådgivningen så som den bjuds ut i dag (oftast i samband med förmedling eller försäljning av finansi- ella produkter och tjänster). En annan förklaring är att rådgivarna så starkt fördragit provisionsmodellen att de inte av ekonomiska skäl velat erbjuda helt oberoende rådgivning mot en avgift. Men det kan också vara så att konsumenternas behov av rådgivning inte uttryckts i en explicit efterfrågan på grund av andra skäl. Möjliga sådana förklaringar ska diskuteras här.32

Ytterst borde efterfrågan bestämmas av konsumentens bedöm- ning av vilket mervärde en rådgivare kan bidra till att skapa, men det finns olika typer av svårigheter och ”störningar” som gör att andra saker styr. Det handlar bl.a. om konsumentens kompetens och förmåga att utvärdera rådgivaren, men också om konsumen- tens självuppfattning och självförtroende, om det förtroende som konsumenten känner för rådgivaren, om att det är lätt att förtränga sådant som är svårt eller tråkigt, eller om önskan att skjuta upp svåra beslut åtminstone till morgondagen.

Innan den något teoretiska diskussionen om hur konsumentens behov yttrar sig, skulle det vara intressant att ge lite mer konkret information som belyser konsumenternas faktiska agerande på detta område. Det finns tyvärr få sådana undersökningar gjorda i Sverige.

En undersökning som ger viss värdefull information är dock den undersökning som Pensionsmyndigheten på utredningens initiativ genomfört i juni 2013 tillsammans med Finansinspektionen och Konsumentverket av marknadsföringen av finansiella tjänster.33 Undersökningen genomfördes dels som en s.k. webb-undersök- ning (avseende personer mellan 23 och 65 år), dels genom telefon-

31Se vidare avsnitt 10.2.3 angående utredningens resonemang om oberoende finansiell råd- givning.

32I det uppdrag som 2013 års värdepappersmarknadsutredning (Fi 2013:04) fått ingår bl.a. att behandla frågan hur intressekonflikter till följd av provisioner och andra ekonomiska incita- ment ska hanteras (se dir. Fi 2013:55).

33Undersökningen genomfördes av TNS Sifo under perioden den 20 juni–den 31 juli 2013. Se bilaga 4 för en sammanfattning av undersökningen och dess resultat såvitt avser de frågor som är av direkt intresse för utredningen.

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

intervjuer (med personer mellan 66 och 75 år). I undersökningen deltog drygt 3 600 personer, varav 477 personer telefonintervjuades.

Av de tillfrågade i undersökningen uppgav 28 % att de någon gång i livet på eget initiativ tagit kontakt med företag som erbjuder rådgivning och förvaltning av sparande för att köpa sådana tjänster. Av dessa hade cirka en tredjedel tagit sådana kontakter under det senaste året. 53 % ansåg att de inte har behov av sådana tjänster, medan 18 % ansåg att de har stort eller mycket stort behov (det framgår inte om det är de som faktiskt har tagit kontakt med råd- givare på eget initiativ). Av samma undersökning framgår att 10 % av de tillfrågade vid något tillfälle i livet ”köpt privatekonomisk rådgivning”. En viss efterfrågan verkar således finnas, men den är tämligen blygsam.

Å andra sidan verkar det också finnas ett slags överdrivet behov av rådgivning. Det förefaller som om exempelvis de s.k. PPM-råd- givarna34 har fått kunder förvånansvärt lätt. Antalet personer som har köpt rådgivning eller förvaltning av sin premiepension har 2012 uppskattats av Pensionsmyndigheten till cirka 700 000.35 Men råd- givningen har generellt sett inte tillkommit till följd av initiativ från kunden, utan genom att PPM-rådgivarna bearbetat privatpersoner genom mycket intensiv och ibland ytterst tveksam telefonförsälj- ning. Inte sällan har det lämnats ofullständig eller direkt felaktig information om vad det innebär i termer av kostnader, risker och nytta att köpa de aktuella rådgivnings- och förvaltningstjänsterna. Klagomålen tyder på att kunderna inte alltid förstått vilken rådgiv- nings- och förvaltningstjänst som de köpt och till vilket pris. Att pensionsspararna varit så lättbearbetade tyder förmodligen ändå på att de känner sig utlämnade och frustrerade när det gäller frågeställ- ningar som rör den egna pensionen och privatekonomin. Pensions- spararna verkar således inte själva aktivt söka rådgivning, men sam- tidigt ändå vara lätta att övertyga angående deras behov av de tjänster om rådgivning och diskretionär portföljförvaltning som erbjuds av förvaltningsföretagen.

34Med ”PPM-rådgivare” avses här sådana företag som kontaktar pensionssparare per telefon och marknadsför tjänster om diskretionär portföljförvaltning av premiepensionsmedel. Ett problem som finns med dessa företag är att det inte alltid är tydligt för pensionsspararna om det trots allt är fråga om rådgivning eller bara marknadsföring av olika placeringsalternativ. I kapitel 11 behandlas den här typen av aktörer (förvaltningsföretagen) och de problem som finns från ett konsumentskyddsperspektiv med de tjänster som erbjuds i dag.

35Se den redovisning som utredningen lämnar i kapitel 11 angående förvaltningsföretagen och deras kunder. Pensionsmyndighetens uppskattning 2012 är att cirka 700 000 pensions- sparare överlåtit på förvaltningsföretag att förvalta premiepensionsmedlen. Antalet kunder är

idag sannolikt färre med hänsyn till den utveckling på marknaden som skett de senaste året.

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

Utgångspunkten för analysen nedan är att en rationell konsument borde vara intresserad av att skaffa en rådgivningstjänst som har ett uppskattat (nu-)värde som överstiger kostnaden för tjänsten.36 Det är dock självklart att man inte ska köpa en tjänst som inte tillför ekonomiskt värde. Har man samma kompetens som rådgivaren, eller bättre, vill man inte betala för hjälp. Detta kan naturligtvis vara korrekt i en del fall, men är förstås inte förklaringen till den låga synliga efterfrågan. När det gäller efterfrågan på rådgivnings- tjänster kommer i hög grad olika ”irrationella” faktorer att påverka.

Det kan däremot vara betydligt fler som avstår från att söka råd- givningstjänster därför att de upplever att de har minst lika bra, eller i alla fall tillräckligt bra kunskap själva. Konsumenter uppfattar ofta att de har betydligt bättre kunskaper än de egentligen har, vilket kan utgöra ett hinder för ett rationellt beslutsfattande. Över- drivet självförtroende är ett av problemen som behandlas på flera håll i litteraturen om behavioral finance37 och som även kommer fram i ett stort antal empiriska studier.38 Det finns också studier som visar att beslutsfattandet som sådant kan stärka självförtroen- det och därigenom leda vidare till ytterligare beslut som kanske är olämpliga.

Även om man inte har ett särskilt gott självförtroende kan det förstås vara så att man missbedömer sin egen kompetens men också rådgivarens. Även om det i teorin är lätt att göra en korrekt bedömning, är det förmodligen mycket svårare att göra det i prakti- ken. Utan eget kunnande på området är det svårt att avgöra vilken kompetens som krävs och vilka risker det innebär att fatta beslut utan ordentlig förståelse för frågeställningar och utan tillräcklig analys. När det gäller denna bedömning kommer självklart också personliga egenskaper och faktorer i omgivningen att påverka. Det behov av finansiell rådgivning som en konsument upplever sig ha, kan vara en helt naturlig reaktion på den frustration som det inne- bär att behöva avstå från vissa alternativ i samband med en kapital- placering utan att i förväg vara säker på att dessa är sämre än det

36Hanna och Lindamood (2010) beskriver hur man teoretiskt kan uppskatta värdet av finan- siell rådgivning (värdet uppstår genom att rådgivningen potentiellt kan öka förmögenhetens värde, minska risk och jämna ut konsumtionen), men konstaterar att det är betydligt svårare för individen att göra detta i praktiken.

37Mitchell och Utkus (2004).

38Se exempelvis Australian Securities & Investments Commission, ASIC (2011) som, baserat på empiriska studier, bland annat beskriver om, hur och varför finansiella rådgivare används och inte används i Australien. I OECD (2005) konstateras att i undersökningar som gjorts i

11olika OECD-länder så har ett gemensamt resultat varit att konsumenter ofta tror att de vet mer om finansiella frågor än vad som faktiskt är fallet.

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

valda alternativet. Till detta kommer dock att det är mycket svårt att få information om det värde som kan tillföras genom finansiell råd- givning i allmänhet, och mer specifikt av den enskilde rådgivaren.

Kraven på information har blivit alltmer omfattande på den finansiella marknaden under senare år, men det har framför allt rört sig om krav på information om finansiella produkter.

För värdepappersfonder finns krav på informationsbroschyrer och faktablad och om deras innehåll och format. Även för försäk- ringsprodukter har kraven ökat och snart kommer PRIPs-regel- verket39 att innebära utökade informationskrav avseende vissa sådana produkter.

När det däremot gäller finansiella rådgivare finns emellertid inga krav på information som avspeglar deras skicklighet. Det finns visserligen krav på vissa grundläggande kunskaper t.ex. vid investe- ringsrådgivning för att man ska få tillstånd av eller bli registrerad hos Finansinspektionen, och det finns också olika licensieringsför- faranden40 som innebär att vissa kunskapskrav ska vara uppfyllda. Men att en rådgivare verkar under tillstånd eller har klarat ett test innebär ju samtidigt inte en garanti för att den rådgivning som kommer att lämnas är seriös och bra för den enskilda konsu- menten. En parallell till detta är att bara för att ett fondbolag har tillstånd från Finansinspektionen att förvalta fonder, så finns inga garantier för att avkastningen kommer att bli god. När det gäller fonder finns dock vissa förutsättningar för kunden att göra bedöm- ningar och utvärderingar av resultatet, bl.a. just med hjälp av fakta- bladen. Dessutom finns företag, som exempelvis Morningstar, som fortlöpande utvärderar och betygsätter fonder.

Kännetecknande för rådgivningen är dessutom att den till sin karaktär kan vara mycket långsiktig och framför allt ha långsiktiga konsekvenser. Det innebär att det kan ta mycket lång tid innan det visar sig vilket resultat råden gav, och vid den tidpunkten är det

39Den 3 juli 2012 kom EU-kommissionen med ett förslag till förordning om informations- dokument om paketerade investeringsprodukter (PRIPs; packaged retail investment products) för icke-professionella investerare. Se vidare avsnitt 4.10.3 angående förslagets innebörd.

40I Sverige finns SwedSec och Insuresec som ställer krav på bland annat rådgivarnas resp. försäkringsförmedlarnas kunskaper och regeluppfyllnad. Syftet med licensieringen är att upprätthålla allmänhetens förtroende för de företag som verkar på den svenska värde- pappersmarknaden. De fördelar med ett licensieringsförfarande som brukar anges är att det möjliggör kontroll av att den som utger sig för att vara rådgivare eller försäkringsförmedlare har tillstånd och i någon mening uppfyller de kunskapskrav som ställs i regelverket. Ett annat argument som brukar nämnas är att licensieringen bidrar till att en god sed utvecklas på marknaden, vilket i sin tur kan bidra till klarare konkurrensvillkor för aktörerna på mark- naden. I kapitel 7 nedan diskuterar utredningen hur branschen tillämpar god rådgivningssed.

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

ofta svårt att utvärdera detta (eftersom det är svårt att avgöra vad man ska jämföra med). Utöver de bevisproblem som då kan uppstå för konsumenten, blir en utvärdering i efterhand, när en skada kanske inträffat, normalt irrelevant för kunden.

Som konstaterats ovan kan beslut som rör den egna finansiella ekonomin vara avgörande för individens framtida välfärd. Att över- låta sådana frågor till en utomstående kräver att man känner ett stort förtroende för att rådgivaren inte bara har nödvändig kompe- tens utan också är skicklig inom sitt område och står på kundens sida. Det faktum att man inte känner sig trygg beträffande vilken kompetens och skicklighet som en rådgivare har kan påverka beslutet att över huvud taget anlita en rådgivare och därför medföra att man hellre avstår från att efterfråga rådgivarens tjänster.41 Mot- svarande resonemang kan dessvärre också leda till att det just är sådana rådgivare som har en särskilt god förmåga att övertyga och kanske dupera som faktiskt är bäst på att få kunder. Svårigheten att utvärdera rådgivare efter skicklighet kan också leda till att konsu- menten i stället utvärderar upplevelsen eller känslan vid själva råd- givningstillfället. ”Bra rådgivning” kan för kunden vara sådan råd- givning som lämnar en positiv känsla efter mötet, vilket kan ha mindre att göra med kvaliteten i själva råden än att individen känner sig sedd och bekräftad.

Många klagomål som avser finansiell rådgivning handlar just om sådana situationer där konsumenter mött en mycket trevlig råd- givare som vunnit individens förtroende och sedan rekommenderat placeringar med olämpligt höga risknivåer eller avgifter.

En fråga att ställa sig i sammanhanget, och som inte besvaras helt lätt, är hur man ska se på det faktum att vissa konsumenter som fått en positiv upplevelse av själva rådgivningsmötet (trevlig rådgivare, intressant diskussion, uppmärksamhet, omväxling i var- dagen osv.) och därför blivit extra benägna att faktiskt placera sina tillgångar enligt rådgivarens rekommendationer42 agerar mot sitt eget bästa, trots att de samtidigt förstår att vissa av de rekommen- derade produkterna är alldeles för dyra eller onödigt riskfyllda för dem. Så länge individen inser situationen och är medveten om vad

41I ASIC (2011) redogörs för ett stort antal empiriska studier avseende finansiell rådgivning i Australien. I dessa studier framkom att bristen på förtroende för rådgivaren och därmed rädslan för att få dåliga råd var den främsta anledningen till att konsumenter avstått från att söka råd från finansiella rådgivare.

42Inga-Lill Söderberg (2012) studerar i sin forskning vad som sker i mötet mellan rådgivare och kund. Resultaten presenteras i hennes doktorsavhandling Financial Advisory Services – Exploring Relationships between Consumers and Financial Advisors.

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

som motiverar det egna beslutsfattandet bör det kanske inte vara samhällets sak att ingripa? Allt handlar ju inte om ekonomisk nytta. Svårigheten är ju dock, som konstaterats ovan, att det kan vara svårt för individen att uppskatta den faktiska kostnaden av att göra ett sämre val.

I diskussionen ovan har utgångspunkten varit att konsumenten har så mycket kunskap själv eller en sådan positiv självbild att det inte blir intressant att efterfråga finansiell rådgivning. Ett annat skäl till att en individ inte efterfrågar finansiell rådgivning är att han eller hon saknar den grundkunskap som krävs för att förstå nyttan av finansiell rådgivning. För att man ska vilja sätta av tid eller resurser till beslut och ställningstaganden kring den egna ekonomin krävs att man förstår att detta på sikt skulle kunna bidra till att man kan få en bättre ekonomisk situation än man annars skulle ha haft. Dess- värre verkar dock många av de som skulle ha stor nytta av finansiell rådgivning samtidigt ha mycket begränsade kunskaper om finansi- ella frågor.43

En annan förklaring till att man kan tveka till att ta hjälp är att man kanske känner sig obekväm av att hamna i ett kunskapsunder- läge. Att det är svårt att förstå terminologi och resonemang kan vara extra känsligt när det rör den egna ekonomin. Inte bara ett för gott självförtroende kan medföra att man avstår från finansiell råd- givning, utan även ett dåligt självförtroende kan resultera i det.

Det kan också vara så att personer som känner behov av rådgiv- ning inte vet var de kan hitta kompetenta rådgivare som står helt på kundens sida och inte eftersträvar att som resultat av rådgivningen sälja eller förmedla produkter som ger dem försäljningsintäkter eller provisioner. Om man tror att detta är det yttersta syftet med rådgivarens verksamhet kanske man redan av den orsaken undviker att ta kontakt med en rådgivare eftersom man inte känner nödvän- digt förtroende för denne. Detta gäller oavsett om det rör sig om bankens rådgivare eller en fristående rådgivare eller förmedlare.

Studier i Australien44 visar att en av de viktigaste anledningarna till att konsumenter undviker finansiell rådgivning är att konsumen- ten saknar förtroende för rådgivaren och till följd av provisions- ersättningar uppfattar att rådgivarna inte har kundens bästa för ögonen.

I den ovan redovisade TNS Sifo-undersökningen har 10 % av de tillfrågade någon gång köpt privatekonomisk rådgivning. Av dessa

43Se bland annat Ds 2003:35 samt Almenberg och Widmark (2011).

44ASIC (2011).

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

vet inte 62 % om rådgivaren fått provision, däremot tror 67 % att det är vanligt att rådgivare som får provision säljer produkter som kunden inte behöver eller som inte är lämpliga. Om de 90 % som aldrig köpt privatekonomisk rådgivning ändå sökt eller fått helt provisionsfinansierad sådan framgår inte av undersökningen. Andra studier45 inom området visar dock att konsumenter som anlitar råd- givare ofta är naiva eller godtrogna i förhållande till sina rådgivare och de incitament som driver dem.

I en studie46 av 6 000 köpare av finansiella tjänster i åtta EU- länder framkom att dessa dels uppvisade brist på insikt i intresse- konflikter rörande den rådgivning som de fått, dels sällan betalade direkt för sin rådgivning. Samma studie visade dock att konsumen- terna reagerade kraftigt när de fick information om intressekonflik- ten och att informationen kunde leda till att konsumenten fattade beslut som helt gick på tvären mot rådgivarens råd. Detta visar så- ledes att det kan finnas många konsumenter som inte förstår att det finns intressekonflikter som kan påverka rådgivarens objektivitet, vilket skulle kunna vara en anledning till att efterfrågan på obero- ende rådgivning inte visar sig så tydligt. Samtidigt finns det, som konstaterats, andra konsumenter som oroar sig så mycket för bris- ten på objektivitet i rådgivningen att de låter bli att ta hjälp, och som borde kunna vara benägna att köpa tydligt oberoende rådgiv- ningstjänster.

Det kan dock också finnas flera ”irrationella” skäl till att man väljer att inte ta tag i sina privatekonomiska frågor och vända sig till en rådgivare. Förträngning av frågorna och av behovet av hjälp är vanligt förekommande. För många är privatekonomiska frågor både svåra och tråkiga, och i vissa fall är de också förknippade med bekymmer. En person som vet med sig att han eller hon är för högt belånad, har för litet sparkapital eller lever på för god fot, kan välja att förtränga problemen i stället för att hantera dem. Att tänka på pensionen innebär att erkänna att man själv blir utsatt för tidens gång och åldrande, och att livet en gång kommer att ha ett slut. En naturlig försvarsmekanism är förträngning; att leva i nuet och tänka på något trevligare. Även för dem som inte förtränger frågorna helt kan det finnas ett motstånd mot att ta tag i dem, och man skjuter dem lätt till framtiden. I ett stressigt liv kan det vara lätt att skjuta upp frågor om långsiktigt sparande till morgondagen.

45Inderst (2011).

46Chater, Inderst och Huck (2010).

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

Undersökningar visar att lågt självförtroende kan förstärka för- trängningseffekten.47 Det innebär att brist på kunskaper tillsam- mans med en alltmer komplicerad finansmarknad och en ökad finan- siell oro i världen kan få effekten att man i högre grad väljer att avstå från att hantera sina egna finansiella frågeställningar.

Förträngningseffekten är också en möjlig förklaring till varför konsumenter i högre grad verkar vara mindre betalningsvilliga beträffande finansiell rådgivning än beträffande andra typer av råd- givningstjänster eller annan typ av service. Man betalar för att få hjälp med sin hälsa, träning, hårvård, deklaration, fastighetsbesikt- ning, renovering, städning etc. I dessa fall är förträngning ofta inte ett alternativ, och att skjuta upp hanteringen på obestämd framtid kan vara direkt besvärande.

Förträngningsmekanismen kan, när det gäller finansiell rådgiv- ning, förstärkas av att frågorna ofta är svåra och komplexa, vilket kan kännas besvärande samtidigt som konsekvenserna av rådgiv- ningen (eller den uteblivna rådgivningen) ligger långt fram i tiden. Den omedelbara nyttan kan därför uppfattas som liten. Möjligen kan det ge en viss tillfredsställelse att man har hanterat något som man borde ta tag i, men det finns inga egentliga krav på eller sär- skilda tidpunkter för när ett ställningstagande bör göras.

Som angetts är det också så att privatekonomiska frågor inte är något man pratar så mycket om i samhället, individer emellan. Det är ovanligt att någon berättar hur man tänker när det gäller risk- tagandet i pensionssparandet, eller vilka avgifter man betalar för sin fondförsäkring. Att prata privatekonomi förefaller inte vara något man gör på middagar eller i fikarummet på jobbet. Inte ens med sina närmaste vänner eller släktingar är det vanligt att man utbyter råd och rön kring privatekonomiska frågor.

Detta, att inte prata om privatekonomiska frågor med släkt och vänner, är kulturellt betingat men inte unikt för Sverige.48 Måhända är vi dock i Sverige påverkade av vår uppväxt under 1900-talets andra hälft och lever kvar med en känsla av att det kan uppfattas som provocerande att ha för mycket pengar samtidigt som det upp- levs som skamligt att ha för lite.

Vilka konsekvenser för efterfrågan på finansiell rådgivning som oviljan att diskutera privatekonomiska frågor har är emellertid svårt att avgöra. Å ena sidan kan det förstärka förträngningseffekterna, och leda till minskad efterfrågan, å andra sidan är det svårt att få

47Se bland annat ASIC (2011).

48Zeliser (1994).

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

den hjälp man behöver via vänner och bekanta, vilket skulle kunna innebära ett större behov av hjälp från någon annan.

Det kan framstå som något förvånande att man inte i samband med de reformer som genomförts, och som innebär att ett allt större ansvar lagts över på individen för den egna ekonomin, också över- vägt att åtminstone via skolan eller på annat sätt ge dem de förut- sättningar de kan antas behöva för sitt beslutsfattande.

Att individernas ansvar ökat har dock resulterat i att många känner ett obehag av att inte ha tillräcklig kompetens, och även ett latent dåligt samvete för att inte ta tag i frågor som är viktiga. Detta innebär i sig en ”samhällskostnad”. Därtill blir man kanske ett lätt- köpt byte för uppsökande rådgivare som inte alltid har helt seriösa avsikter.

Avslutningsvis kan konstateras att behovet av finansiell rådgiv- ning materialiseras i konkret efterfrågan i betydligt mindre omfatt- ning än som borde vara bra för individer och samhälle. Ovan har ett antal olika förklaringar till detta lämnats varav de flesta varit kopp- lade till individens utgångspunkter. En annan viktig förklarings- faktor är med stor sannolikhet också hur utbudet på finansiell råd- givning kommit att utvecklas. Den rådgivning kunden söker, eller borde söka, är inte lätt att hitta på marknaden. Detta belyses i de kommande avsnitten.

3.4Utbudet av finansiell rådgivning

3.4.1Hur borde utbudet se ut?

Med tanke på den ökade komplexiteten och individens utökade ansvar för den egna finansiella situationen borde det finnas utrymme för framväxt av en bransch av rådgivare som erbjuder tjänster som motsvarar individernas behov av rådgivning. En sådan rådgivning kan som konstaterats handla om att hjälpa konsumenten att uppnå önskade konsumtionsnivåer under livet genom omfördelning av kapital över tiden med hjälp av sparande och lån till lämpliga risk- nivåer, men det kan förstås också mer specifikt handla om att hjälpa konsumenten att möjliggöra något visst konsumtionsönskemål eller att ge råd om placeringar av ett kapital för framtida bruk. Det innebär att konsumenterna borde få råd rörande sparande, lån, för- säkring och finansiella instrument som kan hjälpa konsumenten att nå sina mål med ett lämpligt risktagande.

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

Nästa steg i rådgivningen skulle kunna vara att hjälpa konsu- menten att hitta lämpliga finansiella instrument för placering av sparande, och för att uppnå den eftersträvade nivån på det finansi- ella risktagandet. Därför är det också ett problem, vilket kommer att belysas nedan, att utbudet av rådgivningstjänster i dag i mycket stor utsträckning kommer från rådgivare som har sin enda inkomst från förmedling eller försäljning av finansiella produkter. De intresse- konflikter som därigenom skapas blir problematiska om konsumen- ten inte beaktar dem eller ens förstår att de finns. Det borde således finnas rådgivningstjänster att köpa som kan ge konsumenten hjälp med de övergripande, mer fundamentala frågorna kring den egna finansiella situationen. Rådgivningen borde, utifrån tidigare resone- mang ovan (avsnitt 3.3) vara oberoende, och det borde vara tydligt för konsumenten var man kan hitta den samtidigt som rådgivaren har relevant kompetens.

3.4.2Hur erbjuds finansiell rådgivning i dag?

Som konstaterats ovan har behovet av finansiell rådgivning ökat bland konsumenterna under de senaste 10–20 åren. Detta har också lett till en kraftig tillväxt av antalet rådgivare i olika former. Det är dock endast ett mycket litet antal aktörer som erbjuder sådana tjänster som konsumenten borde efterfråga enligt ”teorin”; dvs. oberoende rådgivning med fokus på de övergripande frågorna avse- ende kundens ekonomi. I stället erbjuds rådgivningen normalt av producenter av finansiella produkter (banker, försäkringsbolag, värdepappersbolag) eller av förmedlare med ekonomisk koppling till producenten i form av provisioner eller andra ersättningar. Det innebär att konsumenten inte betalar en direkt avgift för rådgiv- ningen utan att rådgivaren i stället får ersättning från producenten av den finansiella produkt som konsumenten investerar i. Genom att konsumenten betalar höga avgifter för produkterna kan produ- centen ta av dessa för att betala rådgivaren enligt en ersättnings- modell som man kommit överens om. Detta gör det otydligt vem som är rådgivarens faktiska uppdragsgivare, och kan styra rådgiv- ningen mot produkter som är mer lönsamma för rådgivaren att rekommendera. Det finns därmed en risk för att rådgivningen över- går i ren försäljning, vilket lagstiftaren försöker hantera bl.a. genom krav på lämplighetsbedömningar, dokumentation och på informa- tionsgivning om ersättningsmodellerna.

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

Detta innebär dock att det egentligen inte finns någon sådan rådgivningsmarknad som man ofta hänvisar till från politiskt håll eller från de berörda myndigheternas sida. I stället erbjuds rådgiv- ningen normalt som en sidotjänst, i samband med distribution av produkter, och närmast i syfte att åstadkomma sådan försäljning.

Det är uppenbarligen så att mycket få aktörer har uppfattat att efterfrågan på rådgivning är sådan att det är möjligt att driva en lönsam affär som inte omfattar andra tjänster än finansiell rådgiv- ning.49 Man brukar hänvisa till att kunderna inte bedöms ha betal- ningsvilja. En krassare tolkning är att betalningsvilja från konsu- mentens sida och lönsamhet för rådgivaren mycket väl kan finnas, men att lönsamheten är så mycket bättre i den affärsmodell som man i stället valt, åtminstone sett i ett kortare perspektiv. Med de provisionsnivåer som förekommer på marknaden, kommer rådgiv- arnas provisionsintäkter från många kunder att flera gånger om över- stiga vad kunden skulle kunna tänka sig att betala som en direkt avgift för rådgivningen.

En nackdel med att konsumenten inte betalar en avgift för råd- givningen är att han eller hon därigenom blir en sämre kravställare. Om kunden uppfattar att rådgivningen som sådan är gratis kan det påverka relationen till rådgivaren och försätta kunden i något som kan liknas vid en slags beroendesituation så att kunden därigenom blir mer benägen att acceptera och följa råden av tacksamhet. Det kan också vara svårare för kunden att ifrågasätta rådgivarens kom- petens och skicklighet om det inte finns ett tydligt uppdrag som kunden betalar för.

Ur ett mikroekonomiskt perspektiv kan det anses föreligga en form av marknadsmisslyckande om personer som har en betal- ningsvilja för rådgivningstjänster inte får del av dem. En konse- kvens av ersättningsmodellen med provisioner kan vara att personer med låg inkomst eller förmögenhet inte är intressanta för rådgiv- aren, så att dessa inte får den rådgivning de skulle ha varit beredda att betala för. Flera studier i USA50 visar att i ett provisionsbaserat system är medianförmögenheten tre gånger högre i gruppen som får finansiell rådgivning än bland dem som inte får det, och slut- satsen är att det är drivet av rådgivarnas intäkter. Eftersom det också finns ett flertal studier51 som visar att finansiell rådgivning

49Dock kan en utvecklingstrend skönjas. Möjligheterna för kunderna att välja en arvodes- baserad ersättningsmodell har ökat under den senaste tiden.

50Hanna och Lindamood (2010) och West (2012).

51I IFIC (2012) studeras den kanadensiska marknaden och ibland annat Marsden, Zick och Mayer (2011) undersöks den amerikanska marknaden.

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

leder till ett bättre sparbeteende, en bättre förmögenhetstillväxt och en ökad trygghetskänsla inför pensioneringen så är det ett pro- blem både för samhället och för individen om det inte bedöms vara intressant att erbjuda rådgivning till låginkomsttagare och personer med liten förmögenhet.

Det kan dock också finnas fördelar med provisionssystemet, mot bakgrund av analysen ovan angående bristen på efterfrågan från konsumenternas sida. Där redogjordes för olika skäl till varför irrationella konsumenter inte efterfrågar den rådgivning som de egentligen skulle behöva. Till följd av provisionssystemet har råd- givare/distributörer incitament att ge konsumenterna rådgivning för att de i nästa steg ska fatta beslut som ger rådgivaren intäkter. Det kan hjälpa konsumenten att nå faktiska finansiella lösningar som passar dennes preferenser, och som ger högre nytta över tiden.52 En förutsättning här är att konsumenten får rådgivning som håller god kvalitet och blir rekommenderad att investera i lämpliga tillgångar. Om rådgivningen är inriktad mot försäljning av för konsumenten dyra eller riskfyllda produkter kan det ju i själva verket vara så att det hade varit bättre att inte utsättas för rådgivningen.

Ett konkret problem som rör utbudet av finansiell rådgivning är den mycket påträngande marknadsföringen och försäljningen av rådgivning rörande premiepension och strukturerade produkter.53 I dessa fall är det ett faktiskt utbud av tjänsten ”finansiell rådgiv- ning” som har varit problemet. Aktörer har sett en möjlighet att ut- nyttja att privatpersoner saknar kunskap eller är obekväma med beslutsfattandet när det t.ex. gäller det egna premiepensionssparandet. Kunderna har uppenbarligen inte alltid gjort en ekonomisk kalkyl av värdet av tjänsten och relaterat den till kostnaden. Därtill är pro- blemet med premiepensionsförvaltarna ett tydligt exempel på att konsumenterna behöver redskap för att kunna utvärdera och ifråga- sätta kvaliteten på den rådgivning som erbjuds.

Sammanfattningsvis är utbudet av renodlade finansiella rådgiv- ningstjänster litet. Incitamenten är inte tillräckligt stora och fram-

52 I USA infördes i december 2011 ett undantag från ett gällande provisionsförbud som en del i arbetet med att reformera pensionssystemet (PPA, Pension Protection Act). Syftet med undantaget var att säkerställa att fler individer skulle få finansiell rådgivning, men ganska strikta krav ställs ändå på rådgivarnas möjlighet att ta emot provisioner (rådet måste baseras på en datormodell, eller också ska alla produkter som erbjuds rendera samma provision). U.S. Department of Labor uppskattade att reformen kan komma att medföra att ytterligare cirka 20 miljoner individer söker rådgivning och värderade den totala finansiella nettonyttan (värdet av att undvika felaktiga investeringsbeslut minus kostnader) till mellan 5 och 13 mdr USD, www.dol.gov/ebsa/newsroom/factsheet/fsinvestmentadvicefinal.html.

53 Se exempelvis Finansinspektionens Tillsynsrapport 2012 och 2013.

Att välja är att avstå

SOU 2014:4

för allt finns andra möjliga affärsmodeller som kan antas ge bättre lönsamhet. Att efterfrågan på finansiell rådgivning är svag på grund av de orsaker som diskuterats tidigare i detta kapitel kan också bidra till att utbudet blir litet. Detta i sin tur gör det svårt för kon- sumenter att finna den rådgivning som de borde ha behov av, vilket innebär att en ond cirkel har uppstått.

3.5Slutsatser om reglerarens ansats

Efter årtionden av hårt reglerad ekonomi och statlig styrning på- börjades och genomfördes en mängd avregleringar i Sverige under 1980- och 1990-talen. Synsättet var i grunden marknadsliberalt med en stark tro på välgörande effekter av konkurrens och aktörernas rationalitet. Marknaders funktionssätt analyserades förvisso ofta i lagstiftningsarbetet, med utgångspunkten att ev. brister eller mark- nadsmisslyckanden skulle kunna rättas till genom olika stödjande insatser. Konsumentskyddet skulle upprätthållas med hjälp av olika typer av informationsregler, exempelvis för att blottlägga intresse- konflikter eller förklara produkternas egenskaper. Därigenom stötta- des den enskilde konsumenten i informationsunderläget gentemot den finansiella aktören och gavs möjligheter till ett, som det förut- sattes, rationellt beslutsfattande, vilket i sin tur skulle tvinga fram ett sunt agerande från de finansiella företagen till nytta för konsu- menten. Sedan tänkte man sig att tillsynsmyndigheterna skulle kon- trollera det hela genom sin tillsyn.54

Både forskning (exempelvis kring behavioral finance) och verk- lighet har dock visat att så enkelt är det inte. Inom det område som har diskuterats i det här kapitlet består problemet i att konsumen- terna inte har blivit en tillräckligt stark kraft i förhållande till de finansiella företagen. Kompetensen är inte tillräckligt hög, intresset är för lågt, och var och en är ensam i sitt möte med den finansiella marknadens aktörer. Det har försatt konsumenten i en utsatt posi- tion som både seriösa och oseriösa aktörer kunnat utnyttja. Olika typer av finansiella företag har känt sig kallade att ta hand om de flera tusen miljarder kronor som ska förvaltas åt svenska sparare. Problemet är att det i princip är samma aktörer (eller deras betalda ”distributörer”) som ska ge konsumenterna råd om placeringarna. Rådgivningen riskerar att bli sekundär för dessa aktörer; i första

54 I kapitel 8 diskuterar utredningen myndighetsansvarets betydelse för konsumentskyddet vid finansiell rådgivning.

SOU 2014:4

Att välja är att avstå

hand vill de sälja sina produkter, vilket förutsätter rådgivning. Detta riskerar att resultera i att rådgivningens kvalitet blir lidande, och att innehållet kan påverkas av intressekonflikter. Den rådgiv- ning konsumenten egentligen behöver kan vara svår att få av den här typen av aktörer, och svår att hitta överhuvudtaget.

Lagstiftaren har försökt hantera konsumentskyddet genom att ställa krav på den rådgivning som ges och på aktörerna. Grunden till problemet är dock, vilket detta kapitel försökt förklara, att lag- stiftaren inte gjort en ordenlig analys av marknaden och därmed träffar fel i sin reglering. Man borde vilja bidra till att skapa en marknad för god finansiell rådgivning till konsumenter. I stället försöker man med lagstiftningen ställa krav på de finansiella aktö- rer som erbjuder finansiella produkter så att de råd som dessa ger ska kunna fungera som den finansiella rådgivning som konsumen- terna behöver. Det är ett riskfyllt vågspel med andras pengar.

Lagstiftaren borde i stället analysera och försöka åtgärda de fundamentala problem som orsakar att en oberoende rådgivnings- marknad inte uppstår. Hur ska konsumenterna hjälpas till att formu- lera sin efterfrågan på ett så tydligt sätt att ett utbud uppkommer? Hur ska det bli attraktivt och lönsamt för kunniga rådgivare att bedriva oberoende rådgivning? Behöver marknaden regleras så att de som behöver rådgivning faktiskt får tillgång till den? Här behövs för- modligen många olika typer av åtgärder, inte minst för att ”knuffa” konsumenterna i rätt riktning. Samhället och staten skulle gynnas om konsumenterna uppnår bättre pensionsnivåer genom klokare beslut när det gäller det långsiktiga sparandet.

4 Dagens reglering

4.1Inledning

Marknaden för försäljning av finansiella produkter till konsumen- ter har under de senaste 30 åren vuxit avsevärt. Detta har inneburit att underlaget för, och behovet av, rådgivning kring dessa produk- ter ökat kraftigt. Hushållens sparande har sedan 1980 ökat från cirka 289 miljarder kronor till cirka 4 353 miljarder kronor 2013.1 Sparandet har under denna tid successivt förändrats från att till stor del vara placerat på inlåningskonton i banker till att vara placerat i fonder och värdepapper.2 Enbart i premiepensionssystemet, som omfattar samtliga svenskar födda 1938 eller senare och där den enskilde själv förväntas fatta beslut om placeringen av en del av sin framtida pension, förvaltas 615 miljarder kronor.3 Onekligen har därmed den risk den enskilde tar med sitt sparkapital ökat.

Finansiell rådgivning till konsumenter kan tillhandahållas av banker, försäkringsbolag, fondbolag, förvaltare av alternativa inve- steringsfonder, kreditinstitut, värdepappersbolag och försäkrings- förmedlare. Rådgivningen, som syftar till att finna en för den en- skilde konsumenten lämplig placering med hänsyn till bl.a. ekono- misk förmåga och riskbenägenhet, kan ske vid ett enstaka tillfälle eller fortlöpande och avse både produkter som näringsidkaren har skapat och produkter som den förmedlar från andra producenter, t.ex. fonder och olika försäkringslösningar. Det förekommer att näringsidkaren tar ut ersättning för rådgivningen direkt från konsu- menten, men vanligtvis får näringsidkaren, i de fall de inte enbart

1Uppgifterna här avser tillgångar i form av bankinlåning, inlåning i övriga monetära finans- institut, Riksgäldsspar och Allemanssparande, obligationer, aktier, fondandelar och indi- viduellt försäkringssparande, se Hushållens ställning 1980–2013kv3, www.scb.se/sv_/Hitta-statistik/Statistik-efter- amne/Finansmarknad/Finansrakenskaper/Sparbarometern/7811/2013K03/

2Från att cirka 64 % av sparandet var placerat på inlåningskonton 1980 till att cirka 23 % av sparandet var placerat på inlåningskonton 2012.

3Siffran avser årsskiftet 2013/2014, se Pensionsmyndighetens webbplats, www.pensionsmyndigheten.se/KortaPensionsfakta.html

Dagens reglering

SOU 2014:4

säljer egna produkter, ersättning genom provision (eller s.k. kick- back) från de bolag vars produkter de förmedlar till konsumenter- na.

I Sverige finns det inte någon sammanhållen lagstiftning som reglerar de olika formerna av finansiell rådgivning till konsumenter. Lagstiftningen är i stället uppdelad på ett flertal olika lagar som samverkar. Inom finansmarknadens område, dvs. den del av mark- naden där det krävs tillstånd av Finansinspektionen för att driva verksamhet, styrs verksamheten i huvudsak genom värdepappers- marknadslagen (investeringsrådgivning). Denna kompletteras av försäkringsförmedlingslagen (rådgivning enligt den lagen), lagen (2004:46) om värdepappersfonder samt lagen (2013:561) om för- valtare av alternativa investeringsfonder. Samtliga dessa lagar inför- livar i varierande utsträckning olika EU-direktiv.

Därutöver finns rådgivningslagen (placeringsrådgivning). Lagen är i huvudsak tillämplig på sådan rådgivning som inte är tillstånds- pliktig, och alltså inte omfattas av de nyss nämnda lagarna. Efter det att rådgivningslagen trätt i kraft den 1 juli 2004, har tillämp- ningsområdet för lagens näringsrättsliga bestämmelser minskat till följd av att de olika EU-direktiven genomförts i Sverige. Lagen är dock i vissa delar tillämplig även på sådan rådgivning som är till- ståndspliktig, eftersom den innehåller de generellt tillämpliga civil- rättsliga reglerna om skadeståndsansvar vid oaktsam rådgivning.

Bestämmelser som har ett konsumentskyddande syfte återfinns även i t.ex. marknadsföringslagen (2008:486). Lagen, som bygger på ett EU-direktiv, är tillämplig på all marknadsföring av finansiella tjänster och produkter, däribland finansiell rådgivning.

4.2Lagen om finansiell rådgivning till konsumenter

4.2.1Bakgrund

I början av 2000-talet uppmärksammade regeringen att marknaden för finansiell tjänster och produkter förändrats och att konsumen- terna hade fått tillträde till bl.a. aktiemarknaden på ett sätt som inte tidigare varit möjligt. Bankers och andra finansiella företags verk- samhet hade också förändrats i takt med att andelen vuxna svenskar som ägde finansiella instrument ökat kraftigt, från 20 procent till närmare 80 procent på tjugo år. De finansiella företagens tjänste- män hade alltmer kommit att agera som rådgivare och försäljare av

SOU 2014:4

Dagens reglering

finansiella tjänster. Regeringen ansåg därför att det förelåg ett behov av att se över konsumentskyddet på området.

I maj 2001 tillkallade därför regeringen en särskild utredare, som fick i uppdrag att bl.a. kartlägga och analysera konsumentskyddet och att, om behov fanns, lämna förslag till reglering.4 Utredningen, som antog namnet Utredningen om finansiell rådgivning till kon- sumenter (Ju 2001:03), avslutade sitt arbete genom betänkandet

Konsumentskydd vid finansiell rådgivning (SOU 2002:41), som över- lämnades till regeringen i maj 2002.

I betänkandet gjordes bedömningen att det dåvarande konsu- mentskyddet behövde förstärkas och tydliggöras genom en ny konsumenträttslig lagstiftning. Syftet med den av utredningen föreslagna rådgivningslagen var att precisera kraven på näringsidka- rens prestation och dennes ansvar från civilrättslig utgångspunkt. Lagen skulle vidare kodifiera det genom praxis utvecklade skade- ståndsansvaret vid finansiell rådgivning. Slutligen ansåg den sär- skilda utredaren att det även förelåg behov av näringsrättsliga bestämmelser avseende företagens rådgivningsverksamhet, fram- förallt vad avsåg bestämmelser som klargjorde vilka kvalitetskrav som borde ställas på verksamheten.

Efter en i huvudsak positiv remissbehandling överlämnade rege- ringen en proposition om ny lagstiftning till riksdagen (prop. 2002/03:133). I propositionen instämde regeringen, med smärre ändringar, i de överväganden som den särskilda utredaren hade gjort. Efter att riksdagen antagit rådgivningslagen, trädde den i kraft den 1 juli 2004.

4.2.2Lagens tillämpningsområde

Lagens tillämpningsområde framgår av dess inledande bestämmelse (1 § LFR), i vilken det anges att lagen gäller finansiell rådgivning som en näringsidkare tillhandahåller en konsument och som om- fattar placering av konsumentens tillgångar i finansiella instrument eller livförsäkringar med sparmoment. I bestämmelsen anges även att lagen inte är tillämplig när den som utför rådgivningen enbart förordar en annan placering än som nu sagts. För att lagen ska vara tillämplig är det således flera rekvisit som ska vara uppfyllda. Dessa behandlas i det följande.

4 Dir. 2001:41.

Dagens reglering

SOU 2014:4

Konsument respektive näringsidkare

Definitionerna av begreppen konsument respektive näringsidkare återfinns i 2 § LFR. Definitionerna överensstämmer med de defi- nitioner som i övrigt finns i den konsumenträttsliga lagstiftningen.5 Med konsument avses en fysisk person som handlar huvudsakli- gen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet. Vid tvek- samhet om den som varit föremål för rådgivningen är att anse som konsument i lagens mening är utgångspunkten att avsikten hos den som fått råden är avgörande. Om avsikten har varit att få råd för ändamål som huvudsakligen ligger utanför näringsverksamhet, ska den som fått råden betraktas som konsument.6 Allmänna reklamat- ionsnämnden (ARN) har i två ärenden, som visserligen ligger i tiden före rådgivningslagens ikraftträdande men som ändå är av intresse såvitt gäller konsumentbegreppet, funnit att två s.k. daytraders som genomfört 900 transaktioner under två år respektive drygt 200 transaktioner under sex månader, inte var att anse som konsumen-

ter.7

Med näringsidkare avses en fysisk eller juridisk person som handlar för ändamål som har samband med den egna näringsverk- samheten. Den som annars är näringsidkare men som i ett enskilt fall tillhandahåller finansiell rådgivning under sådana förhållanden att han eller hon måste anses handla i egenskap av privatperson är inte att anse som näringsidkare i rådgivningslagens mening.8

Finansiell rådgivning

Rådgivningslagen saknar en definition av vad som utgör finansiell rådgivning. Av förarbetena framgår dock att med rådgivning avses verksamhet som syftar till att lämna förslag om lämpliga tillväga- gångssätt i ett visst sammanhang. Rådgivaren förutsätts – åt- minstone i professionell verksamhet – besitta en speciell kompe- tens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda kon-

5Se bl.a. konsumentköplagen (1990:932) och konsumenttjänstlagen (1985:716).

6Prop. 2002/03:133 s. 49.

7ARN:s beslut den 13 november 2001 (änr 2001-3188) samt beslut den 14 augusti 2001 (änr 2001-1724). Avgörandena har kritiserats av Korling, som ifrågasatt om handel med finan- siella instrument som sker i privat regi, dvs. att handeln inte sker inom ramen för ett bolags verksamhet, ska bedömas vara yrkesmässig. Han menar att en lämpligare utgångspunkt möjligen är att verksamheten måste drivas inom ramen för en registrerad näringsverksamhet för att omfattas av näringsidkarbegreppet, se Korling (2010), s. 249.

8A. prop., s. 49.

SOU 2014:4

Dagens reglering

sumenten om hur han eller hon bör handla i ett visst fall. Det ska alltså vara fråga om en individuellt präglad rådgivning som syftar till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utfor- made efter kundens särskilda behov och förutsättningar.9

Avsaknaden av en legaldefinition av finansiell rådgivning inne- bär att det i praktiken kan vara svårt att särskilja rådgivning från marknadsföring och försäljning. Ur ett konsumentskyddsperspek- tiv är det dock av väsentlig betydelse att kunna fastställa att det har varit fråga om just rådgivning, eftersom de konsumentskyddande reglerna i rådgivningslagen annars inte är tillämpliga (mer om detta i avsnitt 9.2.1).

Lagen omfattar inte heller all form av finansiell rådgivning, utan är begränsad till placeringsrådgivning avseende finansiella instru- ment eller livförsäkringar med sparmoment. Det är alltså fråga om sådan finansiell rådgivning som rör verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis, förlorar insatt kapital eller till och med sätter sig i skuld.

Finansiella instrument och livförsäkringar med sparmoment

Begreppet finansiella instrument definieras genom en hänvisning i 2 § LFR till 1 kap. 4 § första stycket 1 VpmL. Av denna bestäm- melse framgår att med finansiella instrument avses överlåtbara vär- depapper, penningmarknadsinstrument, fondandelar och finansiella derivatinstrument. I begreppet inbegrips således alla de vanligt förekommande finansiella instrument som konsumenter normalt väljer att placera sina medel i, såsom aktier, obligationer och ande- lar i värdepappersfonder.

Lagen omfattade ursprungligen, förutom finansiella instrument, även livförsäkringar vars kapital helt eller delvis placeras i finansiella instrument som konsumenten bestämmer, dvs. i första hand fond- försäkringar. Detta motiverades med att rådgivning avseende denna form av livförsäkring hade stora likheter med placeringsrådgivning avseende finansiella instrument, såvitt avsåg risken för konsumen- ten, och att den därför låg inom ramen för det område som kunde anses skyddsvärt från konsumentsynpunkt.

Genom en ändring i lagen (se prop. 2003/04:109 Förstärkt skydd för försäkringstagare i livförsäkringsbolag) ändrades emellertid bestäm- melsen till att även omfatta sådan rådgivning som enbart avser råd

9 A. prop., s. 13.

Dagens reglering

SOU 2014:4

om placering av konsumentens tillgångar i traditionell livförsäk- ring. Med traditionell livförsäkring avses en livförsäkring där kapi- talet förvaltas av försäkringsbolaget och där försäkringstagaren är berättigad till dels det inbetalda beloppet jämte viss garanterad avkastning, dels en andel av det eventuella överskott som uppstått. Som skäl för ändringen angavs att pensionssparande i form av trad- itionell livförsäkring utgjorde en stor del av konsumenternas totala pensionssparande. Det ansågs därför angeläget att säkerställa att konsumenterna kunde få kvalificerad rådgivning även vid sådan rådgivning som enbart rörde placeringar i traditionella livförsäk- ringar.

Lagen kan enligt uttalanden i förarbetena även tillämpas analo- givis, t.ex. vid investeringar i vissa typer av mera värdefullt lösöre såsom guld och ädla stenar. En utgångspunkt för bedömningen av frågan om en analogisk tillämpning bör komma i fråga bör vara om skyddsintresset för konsumenten framstår som likvärdigt med de fall som lagen är direkt tillämplig på. Avgörande är om placeringen i en viss typ av lösöre kan ses som en investering som är förenad med ett inte obetydligt mått av risktagande.10

Rådgivningsuppdrag mellan näringsidkare och konsument

För att lagen ska vara tillämplig krävs det vidare att det föreligger ett uppdragsförhållande mellan en näringsidkare och en konsu- ment. Ett sådant uppdragsförhållande kan ingås skriftligen, men torde även kunna uppstå tämligen formlöst. Det avgörande är att rådgivaren har uppträtt yrkesmässigt och att motparten haft fog för att fästa tillit till de råd som lämnats.

Flera faktorer är av betydelse för uppkomsten av ett uppdrags- förhållande. För det första har det betydelse hur företaget uppträ- der och marknadsför sig i förhållande till konsumenten. Genom att erbjuda konsumenten samtal med en ”privatrådgivare”, en ”person- lig bankman” eller liknande ger företaget också konsumenten befo- gad anledning att utgå från att företaget har för avsikt att tillhanda- hålla individuell finansiell rådgivning. Även företagets uppträdande i sina relationer med konsumenterna har betydelse. För det fall konsumenten efterfrågar rådgivning och företrädaren för företaget lyssnar till konsumentens behov och önskemål för att därefter avge rekommendationer bör ett rådgivningsuppdrag anses föreligga. Att

10 SOU 2002:41, s. 105 samt prop. 2002/03:133 s. 15.

SOU 2014:4

Dagens reglering

det kan fastställas att det föreligger ett uppdragsavtal är bl.a. en förutsättning för konsumentens skadeståndstalan.

För det fall konsumenten endast har för avsikt att ge i uppdrag åt företaget att utföra en viss finansiell tjänst eller endast efter- frågar särskild information kring en specifik produkt och kontak- ten mellan konsumenten och företaget inskränker sig till detta torde enligt förarbetena ett rådgivningsuppdrag inte föreligga. Det rör sig då i stället om rena expeditionsärenden.11

Lagen är inte tillämplig på råd som lämnas till en vid krets av personer, t.ex. via massmedia. Detta är i linje med att ren mark- nadsföring och ren försäljning också faller utanför lagens tillämp- ningsområde.

Förhållandet till övrig lagstiftning på området

Rådgivningslagen riktar sig till samtliga näringsidkare som till- handahåller sådan finansiell rådgivning som faller inom lagens til- lämpningsområde. Genom ett antal i svensk rätt genomförda EU- direktiv har emellertid särskilda och mer detaljerade näringsrätts- liga bestämmelser om rådgivning införts för fondbolag, försäk- ringsförmedlare, värdepappersinstitut och utländska värdepappers- företag. För att undvika normkonflikter har det därför varit nöd- vändigt att från tillämpningsområdet för rådgivningslagens närings- rättsliga bestämmelser undanta den rådgivning som drivs av dessa aktörer.

I 3 a § LFR stadgas därför att bestämmelserna i 4 och 5 §§ LFR inte gäller för finansiell rådgivning som tillhandahålls av fondbolag enligt 7 kap. 1 § första stycket 3 lagen (2004:46) om värdepap- persfonder, av försäkringsförmedlare enligt 5 kap. 1 § första stycket FFL, av värdepappersinstitut och utländska värdepappersföretag enligt VpmL samt av AIF-förvaltare enligt 3 kap. 2 § andra stycket 4 lagen (2013:561) om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Dessa aktörer har i stället att följa bestämmelserna i 8 kap. lagen om värdepappersmarknaden (se mer om detta i avsnitt 4.3–4.6).

Att notera är att de skadeståndsrättsliga reglerna i rådgivnings- lagen gäller även vid denna typ av rådgivning.

11 A. prop., s. 16.

Dagens reglering

SOU 2014:4

4.2.3Konsumentskyddet

I förarbetena till lagen har regeringen resonerat kring skyddsbeho- vet vid finansiell rådgivning.12 Regeringen har därvid uttalat att om konsumenten saknar grundläggande kunskaper om de finansiella instrument i vilka han eller hon väljer att placera sina pengar och den varierande grad av risk som är förknippad därmed, framträder ett skyddsbehov. Mot bakgrund av den stora betydelse som kon- sumenternas beslut i dessa avseenden har för den egna ekonomin, framstod det enligt regeringen som angeläget att på olika sätt till- godose konsumenternas behov av kunskap och information i deras egenskap av aktörer på de finansiella marknaderna. Det fanns ett behov av att i lag precisera såväl kraven på näringsidkarens prestat- ion som dennes ansvar från civilrättslig utgångspunkt. I sistnämnda avseende bedömde regeringen att precisering i huvudsak kunde ske genom en kodifiering av den rättspraxis som utvecklats i dom- stolarna vad gäller skadeståndsansvaret i rådgivningsfall samt genom att bygga vidare på de allmänna rättsprinciper som var tillämpliga. Det fanns även behov av näringsrättsliga bestämmelser avseende företagens rådgivningsverksamhet. Behovet avsåg framför allt bestäm- melser som klargjorde vilka kvalitetskrav som borde ställas på en sådan verksamhet.

Regeringens bedömning av skyddsbehovet ledde fram till att det i rådgivningslagen infördes krav på kompetens hos rådgivaren och på dokumentation av rådgivningstillfället (se 4 § LFR). Det inför- des även kvalitetskrav i form av skyldighet att iaktta god rådgiv- ningssed och omsorg om konsumentens intressen samt individuell anpassning av rådgivningen och skyldighet att avråda från olämp- liga placeringar (se 5 § LFR).

Kompetenskrav

En näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning är skyldig se till att den som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens. De krav som ställs på rådgivaren i detta hänseende framgår av Finans- inspektionens och Konsumentverkets föreskrifter (Finansinspekt- ionens föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumenter [FFFS 2004:4] samt Konsumentverkets föreskrifter

12 A. prop., s. 10 ff. Se vidare kapitel 5 där utredningen diskuterar hur konsumentskyddet vid finansiell rådgivning är utformat.

SOU 2014:4

Dagens reglering

och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumenter [KOVFS 2004:5]). Föreskrifterna, som är framtagna i samråd myndigheterna emellan och i huvudsak är likalydande, anger vilka områden råd- givaren ska ha kunskap inom, t.ex. konsumenträtt, skatterätt och finansiell ekonomi. För att tillförsäkra att rådgivarna har de nöd- vändiga kunskaperna ska dessa genomgå ett godkänt kunskapstest.

Dokumentationskrav

Näringsidkaren är skyldig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället och ska lämna ut denna dokumentation till konsumenten. Syftet med bestämmelsen är att det i efterhand ska gå att avgöra på vilka grunder som rådgivaren lämnat sin rekom- mendation. Att det ställs ett krav på dokumentation bör enligt för- arbetena medföra att rådgivaren agerar med större försiktighet och det minimerar bevissvårigheter som kan uppkomma vid en efter- följande tvist.13 Närmare bestämmelser om vilka uppgifter som ska dokumenteras, vad som ska överlämnas till konsumenten och när dokumentering kan underlåtas återfinns i de ovan nämnda före- skrifterna från Finansinspektionen och Konsumentverket.

God rådgivningssed och omsorgsplikt

Förutom de formella kraven på dokumentation och kompetens hos rådgivaren finns det även generella bestämmelser kring hur rådgiv- ningen ska utföras. Rådgivaren är därvid skyldig att bl.a. iaktta god rådgivningssed (5 § första stycket första meningen LFR). Begrep- pet infördes i lagstiftningen mot bakgrund av att finansiell rådgiv- ning inte är en enhetlig verksamhet och att det enligt förarbetena inte var möjligt eller önskvärt att fastställa detaljerade normer för hur rådgivningen skulle lämnas.14 De normer som gäller måste kun- na ändras över tiden och anpassas till olika typer av företag och olika typer av finansiella tjänster. God rådgivningssed är därför ett dynamiskt begrepp såtillvida att det ändras över tid. För att kon- kretisera begreppet får hänvisas till de vid varje tidpunkt förekom- mande branschåtgärder, överenskommelser mellan branschorgan och berörda myndigheter och allmänna råd från berörda myndig-

13A. prop., s. 22.

14A. prop., s. 24.

Dagens reglering

SOU 2014:4

heter samt avgöranden i rättspraxis och organ för alternativ tvist- lösning (såsom ARN).

Vid rådgivningen gäller en omsorgsplikt gentemot konsumen- ten. I denna innefattas en skyldighet att sätta konsumentens in- tresse före andra, eventuellt motstridiga, intressen. I omsorgsplik- ten kan även inläsas ett krav på att rådgivaren ska ställa all sin kun- skap till konsumentens förfogande och att rådgivaren därvid inte ska lämna råd mot bättre vetande. Slutligen får även anses ingå en skyldighet för rådgivaren att, i likhet med vad som gäller i andra konsumentlagar, uppträda aktivt lojalt mot konsumenten.15

Individuell anpassning av rådgivningen och skyldighet att avråda från olämpliga placeringar

Finansiell rådgivning är till sin natur av individuell karaktär. Den måste därför utgå från den enskilde konsumentens behov och för- utsättningar såsom de ser ut vid rådgivningstillfället. Rådgivaren är därför skyldig att anpassa rådgivningen efter konsumentens önske- mål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten (5 § första stycket andra meningen LFR). Rådgivningssituationen måste anpassas till den enskilde konsumentens kunskapsnivå och möjlighet att tillgodo- göra sig rådgivarens resonemang.

För att åstadkomma en sådan anpassning är det nödvändigt att rådgivaren skaffar sig en uppfattning om konsumentens förkun- skaper, hans eller hennes ekonomiska och andra förhållanden, önske- mål och syfte med placeringen samt riskbenägenheten. Först när rådgivaren har kunskap om dessa faktorer är det möjligt att rekom- mendera lämpliga lösningar för konsumenten.

Om konsumenten inte är villig att tillhandahålla rådgivaren information i ett visst hänseende får rådgivaren anpassa sin rådgiv- ning till de förutsättningar som konsumenten ger. Konsumenten ska dock upplysas om vad brister i underlaget kan medföra i fråga om tillförlitligheten i de råd som lämnas.

Rådgivaren är även skyldig att avråda konsumenten från place- ringar som denne inte anser är lämpliga (5 § andra stycket LFR). Detta hör samman med att syftet med kartläggningen av konsu- mentens finansiella preferenser är att konsumenten ska ges möjlig- het att på så goda grunder som möjligt fatta sitt beslut. Genom att

15 A. prop., s. 25.

SOU 2014:4

Dagens reglering

få del av rådgivarens sakkunskap ges konsumenten bättre förut- sättningar att fatta ett övervägt beslut. Näringsidkaren får, om kon- sumenten trots avrådandet kvarstår i sin uppfattning, välja att genomföra affären i enlighet med konsumentens önskemål. Det ska dock framgå för konsumenten att rådgivaren är av en annan upp- fattning.

4.2.4Tillsyn

Konsumentverket har det huvudsakliga tillsynsansvaret över verk- samhet som bedrivs enligt lagen (8 § LFR). Verkets tillsyn omfattar dock inte sådan verksamhet som står under Finansinspektionens tillsyn eller sådan verksamhet som bedrivs av advokater.

Konsumentverket har rätt att genomföra inspektioner och att ta del av samtliga de handlingar som behövs för tillsynen. De företag som driver verksamheten är också skyldiga att ge Konsumentverket de upplysningar som behövs för tillsynen.

Om en näringsidkare utför finansiell rådgivning i strid med de krav som ställs i lagen eller i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen, har Konsumentverket möjlighet att vid vite förelägga näringsidkaren att upphöra med rådgivningen (9 § LFR). För att ett sådant föreläggande ska vara aktuellt måste det framstå som uppenbart olämpligt att företaget fortsätter med rådgivningsverk- samheten, dvs. röra sig om fall där rådgivningsverksamheten är klart osund.

Om vitesförbud skulle utgöra en alltför långtgående åtgärd, kan tillsynsmyndigheten i stället meddela varning.

4.2.5Skadestånd

Rådgivaren är skadeståndsskyldig för det fall denne genom vårdslös rådgivning orsakar konsumenten skada (6 § LFR). Rådgivare som inte iakttar de grundläggande skyldigheterna vid rådgivning presu- meras ha agerat vårdslöst. Det ska dock även i dessa fall ske en hel- hetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet för att slutligen avgöra om vårdslöshet förelegat eller inte.

Genom att införa ett lagstadgat ansvar för vårdslös rådgivning avsågs enligt förarbetena inte att införa ett vittgående ansvar för ”dåliga” råd. Det förhållandet att konsumenten förlorar pengar på

Dagens reglering

SOU 2014:4

grund av att aktiekurser sjunker eller att räntenivåerna förändras är i allmänhet inte följden av vårdslös rådgivning. Ett skadestånd enligt lagen har inte till syfte att kompensera konsumenterna för upp- och nergångar på de finansiella marknaderna och syftar inte till att eliminera de riskmoment som alltid finns vid placeringar i finansiella instrument. Ett ansvar på grund av vårdslöshet avser i stället att träffa finansiella rådgivare som på något sätt avviker från den gängse normen i sitt arbetssätt eller i sina bedömningar.16

Den skada som ersätts är s.k. ren förmögenhetsskada, dvs. eko- nomisk skada som inte har samband med person- eller sakskada.

Den skadelidande ska genom skadeståndet försättas i samma situation som han eller hon befann sig i omedelbart före skadefallet och som han eller hon därefter skulle ha befunnit sig i om skade- fallet inte inträffat. Det är alltså fråga om ersättning enligt det negativa kontraktsintresset. Konsumenten ersätts således inte för sådan skada som hänför sig till att konsumenten vid en alternativ placering av medlen skulle ha kunnat uppnå en högre avkastning på sitt kapital än vad som på grund av rådgivningen blev fallet.

Det är den skadelidande, dvs. konsumenten, som har att bevisa att rådgivaren förorsakat skadan och att det föreligger ett orsaks- samband (adekvat kausalitet) mellan vållandet och skadan. Konsu- menten har också att bevisa omfattningen av skadan. Den doku- mentationsskyldighet som föreligger för näringsidkaren torde, enligt förarbetsuttalanden, avsevärt kunna underlätta bevispröv- ningen vid tvister enligt lagen. Näringsidkarens skyldighet ställer också konsumenten i ett fördelaktigt bevisläge. För det fall näringsid- karen försummar sin skyldighet att dokumentera, bör konsu- mentens påståenden om vad som förekommit vid rådgivningstill- fället tas som utgångspunkt vid en bedömning av rådgivarens eventuella vårdslöshet, om näringsidkaren inte på annat sätt förmår visa att konsumentens påståenden är felaktiga.

Rätten till skadestånd bortfaller om konsumenten inte under- rättar näringsidkaren inom skälig tid efter det att konsumenten märkt eller bort märka att skada uppkommit. Detsamma gäller om konsumenten inte väcker talan inom tio år från rådgivningstillfället (7 § LFR).

16 A. prop., s. 32.

SOU 2014:4

Dagens reglering

4.3Lagen om värdepappersmarknaden

Värdepappersmarknadslagen ersatte den 1 november 2007 lagen (1991:981) om värdepappersrörelse och lagen (1992:543) om börs- och clearingverksamhet. Värdepappersmarknadslagen genomför i huvudsak Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG om Europa- parlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG (det s.k. MiFID-direktivet).

Som skäl för antagandet av MiFID-direktivet angavs att antalet aktiva investerare på de finansiella marknaderna under senare tid ökat, och dessa erbjuds ett allt mer mångfacetterat och vittomfat- tande utbud av tjänster och instrument. Med hänsyn till denna utveckling borde gemenskapens rättsliga ramar omfatta hela skalan av verksamheter som riktar sig till investerarna. Det krävdes därför föreskrifter som skapade den grad av harmonisering som krävdes för att sörja för en hög nivå på skyddet av investerarna och för att på grundval av hemlandstillsyn ge värdepappersföretagen möjlighet att erbjuda tjänster inom hela gemenskapen. Eftersom investerar- nas beroende av personliga rekommendationer hade ökat, var det lämpligt att tillhandahållandet av investeringsrådgivning togs med bland de investeringstjänster som krävde auktorisation.17

Direktivet är i vissa delar ett fullharmoniseringsdirektiv, t.ex. vad gäller när värdepappersföretag är skyldiga att begära upplys- ningar om sina kunders kunskaper och erfarenheter av en viss pro- dukt eller tjänst. I andra delar är direktivet ett minimiharmonise- ringsdirektiv, t.ex. vad gäller genomlysningsreglerna i artikel 27 och 28 om skyldigheten för värdepappersföretag att göra vissa offent- liggöranden vid handel med aktier. Med fullharmoniseringsdirektiv avses att direktivet syftar till en fullständig harmonisering av med- lemsstaternas nationella regler. Medlemsstaterna åläggs genom direktivet en skyldighet att införa nationella regler som helt över- ensstämmer med direktivet. Ett minimiharmoniseringsdirektiv ger däremot medlemsstaterna möjlighet att – inom de ramar som ges av EU-fördraget – bestämma om mer långtgående regler än vad som framgår av direktivet.

MiFID-direktivet kompletteras genom kommissionens förord- ning (EG) nr 1287/2006 av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller

17 Se p. 2 och 3 i preambeln till MiFID-direktivet.

Dagens reglering

SOU 2014:4

dokumenteringsskyldigheten för värdepappersföretag, transaktions- rapportering, överblickbarhet på marknaden, upptagandet av finan- siella instrument till handel samt definitioner för tillämpning av det direktivet (genomförandeförordningen), samt av Kommissionens direktiv 2006/73/EG av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller orga- nisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappers- företag, och definitioner för tillämpning av det direktivet (genom- förandedirektivet).

Genomförandeförordningen är direkt tillämplig i Sverige medan genomförandedirektivet har genomförts genom Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse och (FFFS 2007:17) om verksamhet på marknadsplatser.

MiFID-direktivet är för närvarande föremål för en översyn och ett förslag till ett nytt direktiv har arbetats fram av EU-kommiss- ionen, se avsnitt 4.10.1.

4.3.1Investerarskydd

Värdepappersmarknadslagen innehåller rörelseregler för bl.a. de aktörer som tillhandahåller investeringstjänster och investerings- verksamheter. Med investeringstjänster och investeringsverksam- het avses bl.a. investeringsrådgivning till kund avseende finansiella instrument.

De aktörer som omfattas av lagstiftningen är banker och kre- ditmarknadsföretag samt utländska bank- eller kreditföretag som bedriver bank- eller finansieringsrörelse från filial i Sverige (s.k. kreditinstitut), svenska aktiebolag som fått tillstånd att driva vär- depappersrörelse och som inte är ett bankaktiebolag eller kredit- marknadsbolag (s.k. värdepappersbolag) samt utländska företag som driver värdepappersrörelse från filial i Sverige. Som gemensamt begrepp på dessa aktörer använder värdepappersmarknadslagen ”värdepappersinstitut”. För utländska företags verksamhet i Sverige gäller dock lagen endast i tillämpliga delar (se 1 kap. 2 § VpmL).

Flera av bestämmelserna i värdepappersmarknadslagen tar direkt eller indirekt sikte på skyddet för konsumenter. Dessa bestämmel- ser återfinns i huvudsak i 2 och 3 kap. om tillståndsplikt och förut- sättningarna för att kunna få tillstånd att driva värdepappersrörelse samt i 8 kap. om skydd för investerare och andra rörelseregler.

SOU 2014:4

Dagens reglering

Tillståndsplikt

Värdepappersbolag och kreditinstitut som driver investeringsråd- givning till kund avseende finansiella instrument är skyldiga att ha tillstånd för verksamheten (2 kap. 1 § 5 VpmL). Med tillstånds- plikten följer vissa krav på verksamheten och dess företrädare, bl.a. ska bolaget ha viss kapitalstyrka, och styrelseledamöter och verk- ställande direktör ska vara lämpliga för respektive uppgift (3 kap. 1–7 och 10–11 §§ VpmL).

Lagstiftningen innehåller ett antal undantag från tillståndsplik- ten, bl.a. behöver inte försäkringsbolag med tillstånd enligt försäk- ringsrörelselagen (2010:2043) ha tillstånd enligt värdepappers- marknadslagen (2 kap. 5 § VpmL). Utländska företag som driver verksamhet i Sverige genom en filial, och som i sitt hemland har tillstånd att driva värdepappersrörelse, behöver inte ha ett separat tillstånd till verksamheten här i Sverige (4 kap. 1 § VpmL). Dessa företag kan således driva värdepappersrörelse i Sverige utan separat tillstånd för detta.

Organisation

Ett värdepappersbolag är skyldigt att organisera sin verksamhet i enlighet med reglerna i 8 kap 3–14 §§ VpmL. Bolaget ska bl.a. se till att verksamheten drivs på ett sådant sätt att dess förmåga att full- göra sina förpliktelser inte äventyras. Det ska även identifiera, mäta, styra, internt rapportera och ha kontroll över de risker som rörelsen är förknippad med. Värdepappersrörelsen ska organiseras och drivas på ett sådant sätt att bolagets struktur, förbindelser med andra företag och ställning kan överblickas.

Indelning av kunder m.m.

Begreppen konsument och näringsidkare används inte i MiFID- direktivet eller i värdepappersmarknadslagen. I stället har värde- pappersinstituten att dela in kunderna i kategorierna professionell och icke-professionell kund. Kriterierna för när en kund ska anses som professionell framgår av 8 kap. 16 och 17 §§ VpmL. En kon- sument torde regelmässigt definieras som en icke-professionell kund. Kunden och institutet kan dock komma överens om att denne ska definieras som en professionell kund. Det är även möj-

Dagens reglering

SOU 2014:4

ligt att efter överenskommelse betrakta en professionell kund som en icke-professionell kund.

Kundindelningen har betydelse för i vilken omfattning uppfö- randereglerna i 8 kap. 21–27 §§ VpmL är tillämpliga. I de fall kun- den klassificerats som icke-professionell följer långtgående skyl- digheter beträffande den information som ska lämnas till kunden.18 En av de centrala bestämmelserna i 8 kap. är den om inhämtande av uppgifter vid investeringsrådgivning och diskretionär portfölj- förvaltning. Enligt denna bestämmelse, som återfinns i 23 §, ska ett värdepappersinstitut, när det tillhandahåller investeringstjänsterna investeringsrådgivning till kund avseende finansiella instrument eller diskretionär portföljförvaltning avseende finansiella instru- ment, hämta in nödvändiga uppgifter från kunden om dennes kun- skaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt om dennes ekonomiska situation och mål med investeringen. Detta för att institutet ska kunna rekommendera de investerings- tjänster och finansiella instrument som är lämpliga för kunden. Bestämmelsen kompletteras av 15 kap. i Finansinspektionens nyss nämnda föreskrifter, av vilka bl.a. framgår att institutet inte får rekommendera investeringstjänster eller finansiella instrument till konsumenten om denne inte har lämnat nödvändig information enligt 8 kap. 23 § VpmL (15 kap. 8 § FFFS 2007:16). Det har också viss betydelse vilken klassificering som skett av kunden, t.ex. får institutet anta att en professionell kund har nödvändig kunskap och erfarenhet för att kunna förstå riskerna med transaktionen eller portföljförvaltningen såvitt avser de produkter, transaktioner och tjänster för vilka kunden är klassificerad som professionell (15 kap.

7 § andra stycket FFFS 2007:16).

Dokumentationskrav

Ett värdepappersinstitut är skyldigt att dokumentera samtliga inve- steringstjänster, sidotjänster och transaktioner som det har genom- fört (8 kap. 12 § VpmL). När det gäller investeringsrådgivning till konsumenter har Finansinspektionen utfärdat detaljerade före- skrifter om vad som ska dokumenteras respektive när dokument ska lämnas över till konsumenten (16 kap. 9–18 §§ FFFS 2007:16). Dokumentationen ska bl.a. innehålla de uppgifter som inhämtats enligt 8 kap. 23 § VpmL samt om vilket eller vilka råd som lämnats

18 14 kap. Finansinspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse, FFFS 2007:16.

SOU 2014:4

Dagens reglering

och om konsumenten avråtts från en placering. Dokumentationen ska lämnas ut till konsumenten i samband med det första rådgiv- ningstillfället eller i nära anslutning till det.

Av 8 kap. 26 § VpmL framgår att värdepappersinstitutet även ska dokumentera vad institutet och en kund kommit överens om beträffande parternas rättigheter och skyldigheter samt övriga vill- kor för de tjänster som institutet ska utföra för kunden. Något krav på skriftligt avtal mellan institutet och kunden finns dock inte såvitt avser tjänsten investeringsrådgivning till en icke-professionell kund (jfr. 13 kap. 5 § FFFS 2007:16).

Kompetenskrav

Finansinspektionen har såvitt avser investeringsrådgivning till kon- sumenter utfärdat föreskrifter om kompetenskrav (16 kap. 2-8 §§ FFFS 2007:16). Inspektionen har därvid fastställt att den personal som lämnar sådan rådgivning ska ha tillräckliga kunskaper i förhål- lande till den rådgivning som lämnas. Rådgivarna ska känna till innehållet i relevanta lagar och regler samt förstå och uppfylla de krav som rådgivningen ställer med utgångspunkt från rådgivning- ens inriktning, omfattning och svårighetsgrad. Kunskaperna ska omfatta vad rådgivningsansvar, etik och god rådgivarsed innebär och hur omsorgs-, avrådande- och dokumentationsplikten ska full- göras. De ska därutöver kunna tillämpa kunskaper om sparande och placeringar i finansiella instrument och försäkringar. För att säkerställa att rådgivarna kan leva upp till dessa krav ska värdepap- persinstitutet se till att de genomgått och godkänts i ett kunskaps- test, antingen via en från institutet fristående person eller genom ett test som är godkänt av en oberoende granskare. Värdepappers- institutet ska fortlöpande kontrollera att rådgivarna har tillräckliga kunskaper. Slutligen ska institutet även säkerställa att rådgivarna har lämplig praktisk erfarenhet, bl.a. vad gäller kommunikation mellan personal och konsument.

4.3.2Tillsyn

Enligt 23 kap. 1 § VpmL utövar Finansinspektionen tillsyn över bl.a. värdepappersinstitut. Om ett svenskt värdepappersinstitut åsido- sätter sina skyldigheter enligt lagen, andra författningar som regle-

Dagens reglering

SOU 2014:4

rar verksamheten, företagets bolagsordning, stadgar eller regle- mente eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar företagets verksamhet är Finansinspektionen skyldig att ingripa. Inspektionen ska därvid utfärda ett föreläggande att inom viss tid begränsa rörelsen i något avseende, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen, ett förbud att verkställa beslut eller en anmärkning. Om överträdelsen är allvarlig ska företagets tillstånd återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas. Under vissa förutsätt- ningar får Finansinspektionen avstå från att ingripa (25 kap. 1–2 §§ VpmL).

Om ett värdepappersinstitut har meddelats beslut om anmärk- ning eller varning får inspektionen besluta att företaget ska betala en straffavgift. Straffavgiften ska uppgå till lägst 5 000 kronor och högst 50 miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio pro- cent av företagets omsättning närmast föregående verksamhetsår. Den får inte heller vara så stor att värdepappersinstitutet därefter inte uppfyller kraven i 8 kap. 3 § eller 6 kap. 1 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse. Vid bestämmandet av avgiftens storlek ska särskilt beaktas hur allvarlig överträdelsen är samt hur länge överträdelsen pågått (25 kap. 8–10 §§ VpmL).

4.4Lagen om värdepappersfonder

Europaparlamentet och rådet antog den 13 juli 2009 direktiv 2009/65/EG om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag) (det s.k. UCITS IV-direktivet). Direktivet, som ersatte rådets direktiv 85/611/EEG av den 20 december 1985 om samordning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i överlåtbara värdepapper (fondföretag), har i Sverige genomförts genom lagen (2004:46) om värdepappers- fonder, LVF.

Av preambeln till det ursprungliga UCITS-direktivet (85/611/EEG) framgår att skälet till direktivet varit att skapa en samordnad reglering inom EU för att jämna ut villkoren mellan europeiska fondföretag och samtidigt tillförsäkra andelsägarna ett effektivt och enhetligt skydd. I takt med att marknaden har utvecklats har även UCITS-direktivet utvecklats och uppdaterats. En viktig drivkraft bakom utvecklingen är att investerarna inom

SOU 2014:4

Dagens reglering

Europa behöver effektiva och väl reglerade verktyg för förmögen- hetsförvaltning när Europas åldrande befolkning måste ta ett allt större ansvar för sina långsiktiga ekonomiska behov.19 Med hänsyn till denna bakgrund har gemensamma grundregler införts för auk- torisation, tillsyn, organisation och verksamheter för fondföretag som är etablerade i medlemsstaterna och för den information som de är skyldiga att offentliggöra.20

I likhet med MiFID-direktivet är UCITS IV-direktivet i vissa delar utformat som ett minimiharmoniseringsdirektiv och i andra delar som ett fullharmoniseringsdirektiv. Exempel på det senare är bestämmelserna om information till investerare.

Direktivet kompletteras av två genomförandedirektiv21 och två genomförandeförordningar22 antagna av kommissionen. Förord- ningarna är direkt tillämpliga i Sverige och direktiven har införlivats i svensk rätt genom Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2013:9) om värdepappersfonder.

Lagen om värdepappersfonder reglerar svenska och utländska företags fondverksamhet här i landet. Ett fondbolag som har till- stånd för portföljförvaltning avseende finansiella instrument får som ett led i verksamheten, efter tillstånd från Finansinspektionen, också lämna investeringsråd avseende vissa typer av finansiella instrument (7 kap. 1 § första stycket 3 LVF). Fondbolaget har då att tillämpa bestämmelserna i 8 kap. 1, 9–12, 14, 21–23, 26, 27 och 34 §§ samt 35 § första stycket VpmL, dvs. bland annat kraven på dokumentation, information och inhämtande av uppgifter från kunden.

19Vitbok om förbättrade ramar för den inre marknaden för investeringsfonder, KOM(2006)

20Se p. 2–4 i preambeln till Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG om samord- ning av lagar och andra författningar som avser företag för kollektiva investeringar i över- låtbara värdepapper (fondföretag).

21Kommissionens direktiv 2010/43/EU av den 1 juli 2010 om genomförande av Europa- parlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG när det gäller organisatoriska krav, intresse- konflikter, uppföranderegler, riskhantering och innehållet i avtalet mellan ett förvarings- institut och ett förvaltningsbolag samt kommissionens direktiv 2010/44/EU av den 1 juli 2010 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG när det gäller vissa bestämmelser avseende fusioner mellan fonder, master/feederfondföretag och anmälningsförfarande.

22Kommissionens förordning (EU) nr 583/2010 av den 1 juli 2010 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG rörande basfakta för investerare och villkor som ska uppfyllas när faktablad med basfakta för investerare eller prospekt tillhanda- hålls på annat varaktigt medium än papper eller på en webbplats samt kommissionens förordning (EU) nr 584/2010 av den 1 juli 2010 om genomförande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/65/EG vad gäller den skriftliga anmälans och fondföretagsintygets form och innehåll, elektronisk kommunikation mellan behöriga myndigheter i samband med anmälan, förfaranden för kontroller på plats och utredningar samt informationsutbyte mellan behöriga myndigheter.

Dagens reglering

SOU 2014:4

Av 13 kap. 1 § Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 20013:9) om värdepappersfonder framgår att ett fondbolag som utför inve- steringsrådgivning även har att tillämpa bestämmelserna i 6– 17 kap., 19 kap., 20 kap. 1–10 §§ samt 21 kap. 1 och 2 §§ i Finansin- spektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse. Därigenom ställs samma krav på ett fondbolag som utför tjänsten investeringsrådgivning som på ett värdepappersbolag som utför motsvarande tjänst.

Det bör noteras att ett fondbolag endast kan tillhandahålla inve- steringsrådgivning om sådana tillgångar som avses i 5 kap. 1 § andra stycket LVF (s.k. tillåtna tillgångar). Tillståndet avser rådgivning till kunder utanför fondverksamheten. Rådgivning avseende egna fonder anses utgöra en del av fondverksamheten och kräver inget sidotillstånd (se mer om detta i avsnitt 4.9.1).

4.4.1Skadestånd

De skadeståndsbestämmelser som återfinns i LVF torde inte vara tillämpliga vid fondbolagens investeringsrådgivning, eftersom bestämmelserna gäller vid överträdelser ”enligt denna lag eller fond- bestämmelserna.” Ett skadeståndsanspråk får i stället grunda sig på bestämmelserna i rådgivningslagen.

4.4.2Tillsyn

Finansinspektionen utövar tillsyn över verksamhet som drivs enligt lagen (10 kap. 1 § LVF). Om ett fondbolag åsidosatt sina skyldig- heter enligt lagen eller enligt andra författningar som reglerar bola- gets verksamhet, fondbestämmelserna, bolagsordningen eller interna instruktioner som har sin grund i en författning som reglerar bolagets verksamhet ska Finansinspektionen ingripa. Inspektionen ska då förelägga bolaget att inom viss tid begränsa verksamheten i något avseende, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen, ett förbud att verkställa beslut eller en anmärkning. Om överträdelsen är allvarlig ska fondbolagets tillstånd återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas (12 kap. 1 § LVF). Inspektionen får dock avstå från att ingripa bl.a. om en överträdelse är ringa eller ursäktlig (12 kap. 2 § LVF).

SOU 2014:4

Dagens reglering

Om Finansinspektionen har beslutat om anmärkning eller var- ning får inspektionen besluta att fondbolaget ska betala en straff- avgift. Straffavgiften ska uppgå till lägst 5 000 kronor och högst 50 miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av fondbolagets omsättning under närmast föregående räkenskapsår (12 kap. 7–8 §§ LVF). När straffavgiftens storlek beslutas, ska sär- skild hänsyn tas till hur allvarlig den överträdelsen är som har för- anlett anmärkningen eller varningen och hur länge överträdelsen har pågått (12 kap. 9 § LVF).

4.5Lagen om förvaltare av alternativa investeringsfonder

Den 22 juli 2013 trädde lagen (2013:000) om förvaltare av alterna- tiva investeringsfonder (LAIF) i kraft. Lagen genomför Europa- parlamentets och rådets direktiv (2011/61/EG) om förvaltare av alternativa investeringsfonder. Direktivet tillkom efter finanskrisen och syftar till att skapa ett ramverk för att hantera de risker som ansågs föreligga med fonder utanför UCITS-direktivets tillämp- ningsområde. Lagen omfattar bland annat alla specialfonder vilka även fortsättningsvis får säljas till icke-professionella investerare liksom andra alternativa investeringsfonder som av Finansinspekt- ionen får tillstånd att marknadsföras mot konsument.

Förvaltare av alternativa investeringsfonder får liksom fondbolag som ett led i fondverksamheten ges tillstånd att erbjuda finansiell rådgivning inom ramen för tillstånd till diskretionär portfölj- förvaltning (3 kap 2 § 4 LAIF). Förvaltaren ska då tillämpa 8 kap 1–12, 14, 21–23, 26, 27, och 34 §§ samt 35 § första stycket i VpmL. Till skillnad från fondbolagen har emellertid tillståndet inte begrän- sats till vissa tillgångar. Liksom för fondbolag torde tillståndet avse rådgivning till kunder utanför verksamheten. Rådgivning avseende egna alternativa investeringsfonder får anses utgöra en del av verk- samheten och kräver inget sidotillstånd (se mer om detta i avsnitt 4.9.1).

Dagens reglering

SOU 2014:4

4.6Lagen om försäkringsförmedling

Försäkringsförmedlingslagen grundar sig på Europaparlamentets och rådets direktiv (2002/92/EG) om försäkringsförmedling. Direktivet, som är ett minimiharmoniseringsdirektiv, var en reakt- ion på att EU-kommissionen noterat att det fanns avsevärda skill- nader mellan de nationella bestämmelserna för försäkrings- och återförsäkringsförmedlare, vilket hindrade dem från att inleda och driva verksamhet på den inre marknaden. Att försäkringsför- medlare, som spelar en central roll vid distribution av försäkrings- produkter inom EU, inte fritt kunde driva verksamhet i hela EU gjorde att den inre marknaden för försäkringar inte fungerade väl. Syftet med direktivet var därför att samordna de nationella reglerna om yrkeskrav och registrering av personer som inleder och driver verksamhet som försäkringsförmedlare för att på så sätt bidra till att förverkliga den inre marknaden för finansiella tjänster och till att förbättra kundskyddet på området.

Lagen kompletteras av förordningen (2005:411) om försäk- ringsförmedling och av Finansinspektionens föreskrifter och all- männa råd om försäkringsförmedling (FFFS 2005:11).

4.6.1Investerarskydd

Tillstånds- och registreringsplikt

För att få utöva försäkringsförmedling krävs tillstånd av Finansin- spektionen. Tillstånd får ges till svensk fysisk eller juridisk person (2 kap. 1 § FFL). Tillståndet kan antingen avse alla slag av försäk- ringar eller endast livförsäkringar eller endast skadeförsäkringar (2 kap. 2 § FFL). Den som har fått tillstånd ska senast sex månader efter det att tillstånd beviljades anmäla sig för registrering hos Bolagsverket (2 kap. 3 § FFL).

För anknutna förmedlare gäller i stället för ovanstående att det försäkringsföretag med vilket förmedlaren har ingått avtal om att förmedla dess försäkringsprodukter, ska anmäla förmedlaren för registrering hos Bolagsverket (2 kap. 4 § FFL).

För att få tillstånd krävs att den fysiska eller juridiska personen uppfyller vissa krav. Dessa krav framgår av 2 kap. 5 och 6 §§ FFL, av vilka bl.a. följer att förmedlaren ska uppfylla vissa krav på lämp- lighet samt ha en ansvarsförsäkring och att den som utför rådgiv- ningen ska ha lämplig kunskap och kompetens för den verksamhet

100

SOU 2014:4

Dagens reglering

som ska utövas. Förmedlaren har att till Finansinspektionen inkom- ma med uppgifter om att de krav som ställs för att kunna meddelas tillstånd är uppfyllda (2 kap. 1 och 2 §§ förordningen [2005:411] om försäkringsförmedling). För den som ingår i ledningen på en juridisk person gäller vidare att de ska uppfylla vissa krav på insikt och erfarenhet (2 kap. 6 § 3 FFL samt 3 kap. FFFS 2005:11).

För anknutna förmedlare gäller att det ankommer på försäk- ringsbolaget att innan anmälan till Bolagsverket kontrollera att för- medlaren uppfyller kraven på lämplighet m.m.

Även utländska försäkringsförmedlare får under vissa förutsätt- ningar utöva försäkringsförmedling i Sverige (3 kap. FFL).

Sidotillstånd till investeringsrådgivning

Enligt 5 kap. 1 § FFL får försäkringsförmedlare efter tillstånd av Finansinspektionen utöva sådan verksamhet som avses i 2 kap. 5 § första stycket 15 VpmL. Härmed avses bl.a. investeringsrådgivning till kund avseende andelar i värdepappersfonder eller sådana fond- företag som avses i 1 kap. 7 § lagen (2004:46) om värdepappersfon- der eller andelar i specialfonder eller sådana utländska fonder som avses i 4 kap. 2 eller 3 §§ eller 5 kap. 6 § första stycket 1 eller andra stycket eller 11 § första stycket 1 LAIF.

Av 1 kap. 5 § FFL framgår att lagen är tillämplig även på försäk- ringsförmedlares investeringsrådgivning, om inte något annat uttryckligen anges i lagen. De bestämmelser i lagen som inte gäller för investeringsrådgivningen avser bl.a. försäkringsförmedlares verk- samhet utomlands (4 kap.), vissa regler för verksamheten (5 kap.) och försäkringsförmedlares informationsskyldighet (6 kap.).

I 5 kap. 4 § fjärde stycket FFL anges att bestämmelserna i 8 kap. VpmL, i tillämpliga delar, gäller för förmedlarnas sidoverksamhet. De bestämmelser i 8 kap. som avses är de som närmast motsvarar sundhetsparagrafen i den upphävda lagen (1991:981) om värdepap- persrörelse, dvs. 1, 9–12, 14, 21–23, 26 och 27 §§. Detta innebär att samma skyldigheter som gäller för ett värdepappersbolag som till- handahåller investeringsrådgivning till kund bör gälla för en försäk- ringsförmedlare som tillhandahåller sådana tjänster som sidoverk- samhet.23

23 Prop. 2006/07:115, s. 677.

101

Dagens reglering

SOU 2014:4

God försäkringsförmedlingssed m.m.

Försäkringsförmedlaren är i sin verksamhet skyldig att iaktta god försäkringsförmedlingssed och med tillbörlig omsorg ta till vara kundens intressen. Innebörden av god försäkringsförmedlingssed får enligt förarbetsuttalanden bero av utvecklingen i branschen, branschorganisationernas riktlinjer och rekommendationer till sina medlemmar, överenskommelser mellan branschorgan och berörda myndigheter, allmänna råd från berörda myndigheter samt avgö- randen hos Finansinspektionen, domstolar samt organ för utom- rättslig tvistlösning.24

Försäkringsförmedlaren ska vidare anpassa sin rådgivning efter kundens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som är lämpliga för kunden. Förmedlaren ska också avråda en kund som är en fysisk person som handlar huvudsakligen för ändamål som faller utanför näringsverksamhet från att vidta åtgärder som inte kan anses lämpliga med hänsyn till personens behov, ekonomiska förut- sättningar eller andra omständigheter (5 kap. 4 § FFL).

Kompetens

Kravet på att försäkringsförmedlaren ska ha lämplig kunskap och kompetens för den verksamhet som ska utövas har utvecklats i 2 kap. FFFS 2005:11. Där framgår att förmedlaren, beroende på vilken verksamhet som bedrivs, ska ha kunskap inom ett antal olika områden, t.ex. inom juridik (bl.a. försäkringsavtalsrätt och konsu- menträtt) och ekonomi (bl.a. privatekonomi och företagsekonomi) (2 kap. 6 § FFFS 2005:11). Den som utövar fondförmedling eller lämnar investeringsrådgivning om fondandelar ska ha kunskap om relevanta bestämmelser i bl.a. värdepappersmarknadslagen och dess föreskrifter (2 kap. 9–11 §§ FFFS 2005:11).

Därutöver är försäkringsförmedlaren skyldig att genomföra ett test som visar att han eller hon har de kunskaper som framgår av föreskriften (2 kap. 14 § FFFS 2005:11) samt är skyldig att uppda- tera sin kunskap när så behövs (2 kap. 12 § FFFS 2005:11). Slutli- gen ska förmedlaren även ha praktisk erfarenhet som är anpassad till den verksamhet som ska utövas och de försäkringar som ska förmedlas (2 kap. 13 § FFFS 2005:11).

24 Prop. 2004/05:133, s. 99.

102

SOU 2014:4

Dagens reglering

Informationsskyldighet

Innan ett försäkringsavtal ingås ska försäkringsförmedlaren lämna viss information till kunden. Bland annat ska förmedlaren infor- mera om förekomsten av provisioner och om råd ges på grundval av en opartisk analys enligt 5 kap. 4 § andra stycket andra meningen (6 kap. 1 och 2 §§ FFL). Informationen ska lämnas i en handling eller i annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för kunden (6 kap. 3 § FFL). Under vissa förutsättningar får dock informationen lämnas muntligen, t.ex. om kunden så begär (6 kap. 4 § FFL). I 6 kap. FFFS 2005:11 finns bestämmelser om vilken information som ska lämnas till kunden.

Dokumentation

Försäkringsförmedlaren är skyldig att dokumentera vad som före- kommit vid förmedlingstillfället och lämna dokumentationen till kunden (6 kap. 6 § FFL). Bestämmelsen kompletteras av 7 kap. FFFS 2005:11. Där framgår bl.a. att dokumentationen ska innehålla uppgift om kundens önskemål eller behov samt i förekommande fall ekonomiska och andra förhållanden. Den ska också innehålla uppgifter om varje råd som har lämnats till kunden och skälen för varje råd och om kunden har avråtts från att vidta en åtgärd och skälen för det (7 kap. 2 och 3 §§ FFFS 2005:11). Dokumentationen ska arkiveras och lämnas ut till kunden vid förmedlingstillfället eller snarast möjligt därefter (7 kap. 6 och 8 §§ FFFS 2005:11).

Ansvarsförsäkring

Som ovan angetts är försäkringsförmedlaren skyldig att ha en ansvarsförsäkring för att kunna få tillstånd till försäkringsförmed- ling. Försäkringen ska omfatta hela den europeiska gemenskapens territorium och gälla för skada som orsakats från och med den dag då förmedlaren registrerades hos Bolagsverket och som anmäls till försäkringsgivaren så länge försäkringen gäller. Försäkringen ska också vara förenad med ett efterskydd som innebär att försäk- ringen även täcker skador som anmäls till försäkringsgivaren inom tre år från det att försäkringen upphört att gälla och som inte täcks av någon annan försäkring. Ansvarsförsäkringen ska också möjlig- göra för den skadelidande att rikta krav på ersättning direkt mot

103

Dagens reglering

SOU 2014:4

försäkringsgivaren i den utsträckning han eller hon inte har fått ersättning av den försäkrade och ersättningen ska betalas ut utan avdrag för självrisk. Försäkringen ska slutligen upphöra tidigast en månad efter det att Finansinspektionen har underrättats om upp- hörandet (4 kap. 1 § förordningen [2005:411] om försäkringsför- medling).

Av 5 kap. FFFS 2005:11 framgår vidare att ansvarsförsäkringen ska uppgå till vissa belopp. Det framgår också att i huvudsak sam- ma bestämmelser gäller i de fall förmedlaren har sidotillstånd till fondandelsförmedling och investeringsrådgivning om fondandelar.

4.6.2Skadestånd

Försäkringsförmedlingslagen innehåller även bestämmelser om skadestånd i 5 kap. 7 och 8 §§. Dessa har utformats med skade- ståndsbestämmelserna i rådgivningslagen som förebild.25 Försäk- ringsförmedlaren är därvid skyldig att ersätta ren förmögenhetsskada om denne uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätt sina skyldigheter enligt 5 kap. 4 § FFL. Kunden måste dock underrätta förmedlaren inom skälig tid efter det att han eller hon märkt eller borde ha märkt skadan. Om så inte sker, eller om talan inte väcks inom tio år från förmedlingstillfället, faller rätten till skadestånd bort.

4.6.3Tillsyn

Finansinspektionen, som är den myndighet som utövar tillsyn över verksamhet enligt lagen, är enligt 8 kap. 1 § FFL skyldig att ingripa om en förmedlare har åsidosatt sina skyldigheter enligt lag eller föreskrifter som reglerar förmedlarens verksamhet. Inspektionen har då att utfärda ett föreläggande att vidta åtgärd inom viss tid, ett förbud att verkställa beslut eller en anmärkning. Föreläggandet eller förbudet får förenas med vite (se 8 kap. 20 § FFL). Om över- trädelsen är allvarlig ska förmedlarens tillstånd återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas. Finansinspektionen kan under vissa förutsättningar avstå från ingripande, t.ex. om överträdelsen är ringa eller ursäktlig.

I likhet med vad som gäller enligt värdepappersmarknadslagen får Finansinspektionen vid beslut om anmärkning eller varning

25 Prop. 2004/05:133, s. 106 ff.

104

SOU 2014:4

Dagens reglering

besluta att förmedlaren ska betala en straffavgift (8 kap. 12–13 §§ FFL).

Att observera är att marknadsföringslagens bestämmelser är til- lämpliga på sådant informationslämnande som ska ske enligt 6 kap. 1 och 2 §§ FFL (dvs. innan försäkringsavtal ingås). Detta innebär att Konsumentverket/Konsumentombudsmannen utövar tillsyn i denna del (6 kap. 8 § FFL).

4.7Lagen om bank- och finansieringsrörelse

Banker och andra kreditinstitut har enligt 7 kap. 1 § 13 lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse, LBF, en uttrycklig möjlighet att driva värdepappersrörelse enligt värdepappersmark- nadslagen. Dessa aktörer kan således bl.a. driva investeringsrådgiv- ning på samma villkor som ett värdepappersinstitut.

Därutöver har banker och andra kreditinstitut en möjlighet att tillhandahålla ekonomisk rådgivning (7 kap. 1 § 8 LBF). Begreppet ekonomisk rådgivning, som infördes i den tidigare lagstiftningen redan den 1 januari 1993, har oförändrat förts över från den tidigare bankrörelselagen (1987:617) till den nuvarande lagen.26 Någon definition av begreppet återfinns dock varken i lagstiftning eller i förarbeten. Skälen till att införa begreppet var det andra banksam- ordningsdirektivet27 i vilket angavs att ett kreditinstitut med stöd av sin hemlandsauktorisation hade rätt att tillhandahålla vissa typer av rådgivning.28 Banker hade visserligen även innan denna tidpunkt kunnat tillhandahålla ekonomisk rådgivning till sina kunder, men då med stöd av en mer allmänt hållen bestämmelse.29

För att driva bank- eller finansieringsrörelse krävs, med vissa närmare angivna undantag, tillstånd (2 kap. LBF). Tillstånd att driva bankrörelse kan ges till svenska aktiebolag, sparbanker och medlemsbanker. Tillstånd att driva finansieringsrörelse kan ges till svenska aktiebolag och ekonomiska föreningar. För att tillstånd ska kunna meddelas ställs krav på bl.a. godkännande av bolagsord- ningen, på att aktiebolaget, sparbanken, medlemsbanken eller den ekonomiska föreningen har ett startkapital uppgående till ett visst

26Prop. 2002/03:139, s. 297.

27Rådets andra direktiv av den 15 december 1989 om samordning av lagar och andra författ- ningar om rätten att starta och driva verksamhet i kreditinstitut, samt med ändring av direktiv 77/780/EEG (89/646/EEG).

28Artikel 18.1 samt bilagan till direktivet.

29Prop. 1990/91:154 s. 52.

105

Dagens reglering

SOU 2014:4

angivet belopp samt att den som ingår i styrelsen eller ska vara verkställande direktör, eller ersättare för någon av dem, är att anse som lämplig (3 kap. LBF). Även utländska kreditinstitut får under vissa förutsättningar driva verksamhet i Sverige. För utländska kre- ditinstitut med sin hemvist utanför EES krävs dock tillstånd (4 kap. LBF).

LBF innehåller inte några civilrättsliga regler om skadestånd vid vårdslös rådgivning.

4.7.1Tillsyn

Finansinspektionen har tillsyn över kreditinstitut och utländska kreditinstitut som har inrättat en filial här i landet. Inspektionen har möjlighet att begära in upplysningar om kreditinstitutens verk- samhet och har också möjlighet att genomföra undersökningar hos instituten.

Om ett kreditinstitut har åsidosatt sina skyldigheter enligt lagen, andra författningar som reglerar institutets verksamhet, institutets bolagsordning, stadgar eller reglemente, eller interna instruktioner som har sin grund i författningar som reglerar institutets verksam- het, ska Finansinspektionen ingripa. Ingripandet sker genom utfärdande av föreläggande att inom viss tid begränsa rörelsen i något avseende, minska riskerna i den eller vidta någon annan åtgärd för att komma till rätta med situationen, förbud att verk- ställa beslut eller genom anmärkning. Ett föreläggande eller förbud får förenas med vite. Om överträdelsen är allvarlig ska kredit- institutets tillstånd återkallas eller, om det är tillräckligt, varning meddelas. Inspektionen får avstå från ingripande om överträdelsen är ringa eller ursäktlig, om institutet gör rättelse eller om någon annan myndighet har vidtagit åtgärder mot institutet och dessa åtgärder bedöms tillräckliga (15 kap. 1 och 20 §§ LBF). Under vissa förutsättningar är Finansinspektionen skyldig att återkalla ett kredit- instituts tillstånd (15 kap. 2 och 3 §§ LBF).

Finansinspektionen har möjlighet att ålägga ett kreditinstitut som meddelats beslut om anmärkning eller varning straffavgift. Straffavgiften ska fastställas till lägst fem tusen kronor och högst femtio miljoner kronor. Avgiften får dock inte överstiga tio procent av kreditinstitutets omsättning närmast föregående räkenskapsår och får inte heller äventyra institutets förmåga att fullgöra sina förpliktel- ser.

106

SOU 2014:4

Dagens reglering

4.8Marknadsföringslagen

Den nuvarande marknadsföringslagen (MFL) trädde i kraft den 1 juli 2008 och ersatte då den äldre marknadsföringslagen (1995:450). Den nya lagstiftningen är föranledd av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden och om ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparla- mentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004. Direktivet omfattar endast affärsmetoder som direkt påverkar konsumentkollektivets ekonomiska intressen. Rättsliga krav som gäller icke ekonomiska konsumentintressen, exempelvis smak och anständighet, faller utanför direktivets tillämpnings- område.

Direktivet är i huvudsak ett fullharmoniseringsdirektiv, men i vissa delar t.ex. vad gäller marknadsföring m.m. av bl.a. finansiella tjänster är direktivet utformat som ett minimiharmoniserings- direktiv. Med finansiell tjänst avses i direktivet alla banktjänster samt tjänster som avser krediter, försäkringar, privata individuella pensioner, investeringar eller betalningar.30

Direktivet ålägger medlemsstaterna att se till att det finns ade- kvata och effektiva metoder för att bekämpa otillbörliga affärs- metoder så att efterlevnaden av direktivet säkerställs. Medlems- staterna ska även införa effektiva, proportionella och avskräckande påföljder vid överträdelser samt se till att det finns en rätt till rätts- lig prövning. I dessa delar ger dock direktivet medlemsstaten stor frihet att själva utforma bestämmelserna. Bestämmelserna om sanktioner och processreglerna i den tidigare marknadsföringslagen har därför i allt väsentligt förts över från den äldre marknadsfö- ringslagen till den nuvarande lagen. Tidigare förarbeten äger därför delvis fortfarande aktualitet.31

4.8.1Lagens syfte och tillämpningsområde

Marknadsföringslagen syftar enligt dess inledande bestämmelse till att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknads-

30Artikel 9 samt artikel 2 b) i direktiv 2002/65/EG.

31SOU 1993:59 samt prop. 1994/95:123.

107

Dagens reglering

SOU 2014:4

föring som är otillbörlig mot konsumenter och näringsidkare. Med detta menas att lagen primärt tar sikte på konsumentintressena, men att den även tillgodoser ett skydd för enskilda näringsidkare mot otillbörlig marknadsföring. Lagen ger även ett visst skydd för företagare som utsätts för illojal konkurrens av näringsidkare som tillgriper vissa ohederliga metoder. Eftersom utredningens uppdrag är inriktat på konsumentskyddet vid finansiell rådgivning är fram- ställningen såvitt avser marknadsföringslagen begränsad till de bestämmelser som direkt eller indirekt tillgodoser konsumentskyd- det i detta hänseende.

Lagen är, som framgår av 2 §, tillämplig vid marknadsföring. Med marknadsföring avses reklam eller andra åtgärder i näringsverksam- het som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till pro- dukter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter för- säljning eller leverans av produkter till konsumenter och näringsid- kare. Begreppet marknadsföring har utvidgats jämfört med tidigare lagstiftning, genom att det numera även omfattar efterköpssitu- ationen, dvs. den fas som tidsmässigt ligger efter det att avtal träf- fats mellan köparen och säljaren.

4.8.2Otillbörlig marknadsföring

I lagstiftningen, och i direktivet, har pekats ut två särskilda typer av marknadsföring som anses otillbörlig; aggressiv respektive vilse- ledande marknadsföring. Det kan därutöver finnas marknadsföring som är att anse som otillbörlig utan att den för den skull kan klas- sificeras som aggressiv eller vilseledande. Lagen innehåller därför ytterligare en generalklausul, i vilken det föreskrivs att marknads- föringen ska uppfylla god marknadsföringssed.

För att marknadsföringen ska vara otillåten är det emellertid inte tillräckligt att konstatera att den är aggressiv, vilseledande eller strider mot god marknadsföringssed. Marknadsföringen ska även vara utformad på ett sådant sätt att den märkbart påverkar eller sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut. När det gäller vilseledande marknadsföring är det till- räckligt att den påverkar eller sannolikt påverkar konsumentens förmåga att fatta ett välgrundat affärsbeslut för att vara otillåten. Det sagda innebär att ett förfarande som inte i sig har någon effekt

108

SOU 2014:4

Dagens reglering

på konsumenternas ekonomiska handlingsmönster inte ska anses otillbörligt, även om det i övrigt strider mot bestämmelserna.

Noteras bör dock att i bilaga 1 till direktivet, som gäller som lag i Sverige, framgår vilka åtgärder som under alla omständigheter är otillbörliga. I dessa fall ska det inte göras någon bedömning av den ekonomiska effekten på konsumenten för att avgöra om åtgärden är otillbörlig.

God marknadsföringssed

God marknadsföringssed definieras som god affärssed eller andra vedertagna normer som syftar till att skydda konsumenter och näringsidkare vid marknadsföring av produkter. Med god affärssed avses i huvudsak det utomrättsliga normsystem som har utvecklats inom näringslivet, främst Internationella handelskammarens (ICC) grundregler för reklam, men även andra uppförande- och bransch- koder.32

Begreppet omfattar vidare även god yrkessed såsom den är defi- nierad i artikel 2 h) i direktivet, dvs. den nivå av fackmässighet och aktsamhet som en näringsidkare skäligen kan förväntas visa gente- mot konsumenterna motsvarande hederlig marknadspraxis och/eller den allmänna principen om god tro i näringsidkarens bransch.

Förutom god affärssed och god yrkessed omfattar begreppet god marknadsföringssed även andra vedertagna normer för mark- nadsföring. Därmed avses bl.a. speciallagstiftning, Konsumentver- kets föreskrifter och allmänna råd, de normer som Marknadsdom- stolen har skapat genom sin praxis samt andra internationellt vedertagna normer inom ramen för lagens syfte.33 Begreppet är således inte statiskt utan varierar över tid.

Aggressiv marknadsföring

Marknadsföringen är att anse som aggressiv om den inbegriper trakasseri, tvång, fysiskt våld, hot eller annat aggressivt påtryck- ningsmedel. Med uttrycket ”annat aggressivt påtryckningsmedel” avses näringsidkarens utnyttjande av en maktställning i förhållande till konsumenten för att utöva påtryckning, även utan fysiskt våld

32Prop. 2007/08:115, s. 69 f.

33A. prop. s 70.

109

Dagens reglering

SOU 2014:4

eller hot om sådant, på ett sätt som avsevärt inskränker konsu- mentens förmåga att fatta ett välgrundat beslut. I förarbetena anges att aktiviteter som är högfrekventa eller särskilt pådrivande kan anses utgöra aggressiva åtgärder som är att anse som otillbörliga enligt den föreslagna generalklausulen om aggressiv marknadsfö- ring.34 Det överlämnas dock åt rättstillämpningen att närmare utveckla vilka marknadsföringsåtgärder som kan anses falla in under bestämmelsen.

Vid bedömningen av om det är fråga om aggressiv marknads- föring ska alla dess särdrag och omständigheterna kring marknads- föringen beaktas. Exempel på sådana omständigheter finns uppräk- nade i direktivets artikel 9. Det som ska beaktas är bl.a. tidpunkt, plats, art och varaktighet liksom om det förekommit hotfullt eller kränkande språk eller beteende. Även de fall då näringsidkaren för att påverka konsumentens beslut avseende produkten utnyttjar ett speciellt missöde eller omständighet som näringsidkaren känner till och som är av sådan vikt att de försämrar konsumentens omdöme är att anse som aggressiv marknadsföring.

Vilseledande marknadsföring

Reklamidentifiering och sändarangivelse

En komponent i förbudet mot vilseledande marknadsföring är kra- vet på att all marknadsföring ska utformas och presenteras så att det tydligt framgår att det är fråga om marknadsföring. Principen om reklamidentifiering är av grundläggande betydelse på det mark- nadsrättsliga området, och principen återfinns i ICC:s grundregler för reklam. En underlåtelse att redovisa en framställnings kommer- siella syfte är en vilseledande åtgärd.

En annan komponent i förbudet mot vilseledande marknads- föring är kravet på sändarangivelse. Detta innebär att det tydligt ska framgå vem som svarar för marknadsföringen. Ett undantag finns dock när det är fråga om framställningar vars enda syfte är att skapa uppmärksamhet för uppföljande framställningar. Även i denna del överensstämmer marknadsföringslagen, och direktivet, med ICC:s grundregler för reklam.

34 A. prop., s. 81.

110

SOU 2014:4

Dagens reglering

Förbud mot vilseledande marknadsföring

Förbudet mot vilseledande marknadsföring omfattar inte enbart framställningar som innehåller oriktig information eller dylika falska påståenden. Det är också tillämpligt i fall då den allmänna utformningen är ägnad att vilseleda konsumenten, även om upp- gifterna är korrekta i sak. Vidare är förbudet tillämpligt på framställ- ningar som utelämnar information eller som föranleder missupp- fattningar i sådan omfattning att marknadsföringen framstår som vilseledande.

Med detta är inte sagt att varje form av t.ex. överdrift är otillå- ten. Normalt förekommande och lagligen godtagbara överdrifter är fortfarande tillåtna, även om marknadsföringen riktas mot en mer utsatt eller svagare konsumentgrupp.

Köperbjudande

Med köperbjudande menas enligt direktivet att näringsidkaren i ett kommersiellt meddelande beskriver en produkts utmärkande egen- skaper och pris, på ett sätt som är lämpligt för den typ av kommer- siellt meddelande det gäller, och på så sätt gör det möjligt för kon- sumenten att köpa produkten. Det första kriteriet är enligt för- arbetena uppfyllt när det är fråga om en produkt som till sin art eller sitt slag är tillräckligt specificerad. Tillräckligt specificerad anses produkten vara om konsumenten genom uppgifterna i mark- nadsföringen kan bilda sig en uppfattning om produktens beskaf- fenhet. En prisuppgift utgör det andra kriteriet som tillsammans med framställningen av en eller flera bestämda produkter grundar ett köperbjudande. Samtliga former av prisuppgifter som antyder att en produkt kan förvärvas för ett visst pris är tillräckligt för att grunda ett köperbjudande. Uttryck som ”dagspris” eller ”billigt” är inte tillräckligt preciserade för att anses som prisuppgifter.35

Om det är fråga om ett köperbjudande är näringsidkaren skyldig att vid marknadsföringen lämna den information som är väsentlig för konsumenten. Vad som avses med väsentlig information fram- går av 12 § MFL. Enligt bestämmelsen är näringsidkaren bl.a. skyl- dig att ange priset på tjänsten eller produkten.

I de fall då det inte är möjligt att ange ett pris uttryckt i kronor, exempelvis vid vissa typer av tjänster där priset regelmässigt anges i

35 A. prop. s. 95.

111

Dagens reglering

SOU 2014:4

procent av en köpeskilling eller en lånesumma, är det tillräckligt att ange information om grunderna för hur priset bestäms. Prisupp- giften ska även innehålla uppgift om de avgifter och kostnader som kan tillkomma.

4.8.3Marknadsföringslagens sanktionssystem

Förbud och ålägganden

Den huvudsakliga sanktionsåtgärden mot otillbörlig marknadsföring är att näringsidkaren förbjuds att fortsätta med åtgärden eller med någon annan liknande åtgärd (23 § MFL). Denna sanktionsmöjlighet infördes redan genom (den numera upphävda) lagen (1970:412) om otillbörlig marknadsföring. I samband med införandet av marknads- föringslagen (1975:1418) kompletterades förbudsföreläggandet med en möjlighet att förelägga näringsidkaren att vid marknads- föringen lämna väsentlig information, om näringsidkaren underlåtit att lämna sådan information. Med väsentlig information menas t.ex. sådan information som näringsidkaren enligt annan lagstiftning är skyldig att lämna eller sådan information som ska lämnas enligt bestämmelserna om köperbjudande. Bestämmelsen återfinns numera i 24 § MFL.

Konsumentombudsmannen (KO) får, i klara fall som inte har principiellt intresse eller som rör åtgärder av stor praktisk räckvidd, meddela förelägganden enligt 23–25 §§ MFL. Ett sådant föreläg- gande ska förenas med vite. Om näringsidkaren omedelbart eller inom en viss tid godkänner föreläggandet är det att jämställa med en lagakraftvunnen dom.

Marknadsstörningsavgift

En näringsidkare, eller någon som handlar på näringsidkarens väg- nar, som uppsåtligen eller av oaktsamhet agerar i strid med bestäm- melserna om bl.a. aggressiv marknadsföring, vilseledande mark- nadsföring eller bestämmelserna i bilaga 1 till direktiv 2005/29/EG får åläggas att betala marknadsstörningsavgift. Detsamma gäller om näringsidkaren bryter mot vissa i lagen uppräknade bestämmelser i annan lagstiftning, däribland 11 § lagen (1995:1575) om insättnings- garanti och 8 § lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet.

112

SOU 2014:4

Dagens reglering

I förarbetena anges att marknadsstörningsavgiften bör användas i fall där det föreligger ett mer påtagligt behov att skydda allmänna konsument- och näringsidkarintressen. I andra fall får det anses tillräckligt att näringsidkaren – och andra som är eller kan komma att befinna sig i samma situation – tillrättavisas och avskräcks från att upprepa förfarandet genom ett förbud eller ett åläggande vid vite.36 Lagen innehåller i linje härmed en bestämmelse om att avgift inte ska tas ut i ringa fall. Avgiften får också efterges om det före- ligger synnerliga skäl, t.ex. om det på grund av efterföljande omständigheter skulle vara obilligt att ta ut avgiften.

Vid en avvägning av vilken sanktion som är bäst lämpad i det enskilda fallet är det enligt förarbetena viktigt att beakta att mark- nadsstörningsavgiften är kopplad till bestämmelser som reglerar särskilt klandervärda förfaranden som måste motverkas för att till- godose de konsument- och näringsidkarintressen som lagen syftar till att skydda. Vid valet av sanktion bör därför en nyanserad och inte alltför restriktiv bedömning företas för att avgöra om ett åläg- gande av marknadsstörningsavgift är ett lämpligt sanktionsmedel i det enskilda fallet.37

Vid val av sanktion ska även beaktas att marknadsstörningsav- giften är avsedd att tillgripas om den otillbörliga marknadsföringen ”stör” marknadens funktion, t.ex. om en näringsidkares otillbörliga agerande är av sådant slag att det riskerar att leda till att konsu- menter får bristande tilltro till en hel bransch. Ett annat exempel är om ett otillbörligt agerande medför att konsumenter upplever att vissa specifika försäljningssätt inte är tillförlitliga och det därför föreligger en risk för att konsumenten framgent väljer bort försälj- ningsmetoden.

Eftersom marknadsstörningsavgiften avser att beivra redan begångna överträdelser, medan förbud förenat med vite syftar till att avhålla näringsidkaren från framtida överträdelser, finns även möjlighet att döma ut båda sanktionerna på en och samma gång, om det finns skäl för det.

Avgiften ska uppgå till lägst fem tusen kronor och högst fem miljoner kronor, dock får den inte överstiga tio procent av näringsid- karens årsomsättning. Marknadsstörningsavgiften preskriberas om näringsidkaren inte delgetts stämningsansökan inom fem år från det att överträdelsen upphörde. Likaså preskriberas avgiften om

36Prop. 1994/95:123, s. 104.

37Prop. 2007/08:115, s. 119.

113

Dagens reglering

SOU 2014:4

den påförda avgiften inte har verkställts inom fem år från det att den vunnit laga kraft.

Skadestånd

En näringsidkare som uppsåtligen eller av oaktsamhet bryter mot bl.a. ett förbud eller åläggande eller bestämmelserna om aggressiv respektive vilseledande marknadsföring ska ersätta den skada som uppkommer för en konsument (37 § MFL). Syftet med skade- ståndsregeln är att den ska verka förebyggande och ge goda förut- sättningar för att ekonomiskt kompensera den som lidit skada till följd av otillbörliga marknadsföringsmetoder.

Genom införandet av marknadsföringslagen (1995:450) utöka- des möjligheten att få skadestånd från att tidigare endast avse kon- kurrerande näringsidkare till att även avse konsumenter. Som skäl för utökningen angavs i förarbetena att den nya lagens skydds- intresse omfattade både näringsidkare och konsumenter, varför det framstod som inkonsekvent att rätten till skadestånd vid förfaran- den i strid med lagens bestämmelser skulle vara förbehållna näringsidkare. Man hänvisade även till Grupptalanutredningens38 arbete och menade att det kunde förväntas att konsumentens pro- cessuella ställning skulle komma att stärkas.39 Det fanns därför skäl att räkna med att konsumenterna i framtiden kunde utnyttja möj- ligheter till skadestånd på ett mer effektivt sätt. Om en skade- ståndsrätt infördes även för konsumenter kunde det enligt rege- ringen också underlätta för näringsidkare och konsumenter att träffa uppgörelser i godo, när de var ense om att en marknads- föringsåtgärd varit vilseledande eller på något annat sätt otillbör- lig.40

Endast ren förmögenhetsskada omfattas av rätten till ersättning. Det åligger den skadelidande att visa omfattningen av skadan och att det föreligger adekvat kausalitet mellan marknadsföringsåtgär- den och skadan. Även övriga skadeståndsrättsliga regler, t.ex. om jämkning och skyldigheten att begränsa skadan, är tillämpliga vid bedömningen av rätten till ersättning.

Som exempel på när skadeståndsskyldighet kan anses ha upp- kommit anges i förarbetena den situationen att konsumenten till

38Dir. Ju 1991:04 samt SOU 1994:151.

39Jfr. den nuvarande lagen (2002:599) om grupprättegång.

40Prop. 1994/95:123 s. 111.

114

SOU 2014:4

Dagens reglering

följd av vilseledande reklam lockats till ett säljställe. Konsumenten torde då vara berättigad till ersättning för resekostnader och even- tuell utebliven arbetsförtjänst. En annan sådan situation är då det förekommer vilseledande uppgifter i prospekt och liknande material med erbjudanden av olika slag till konsumenter. Sådan marknads- föring kan föranleda en konsument till omfattande ekonomiska dispositioner. Om något avtal inte kommer till stånd kan konsu- menten ha rätt till ersättning för de ”onödiga” kostnader som han har åsamkats på grund av de vilseledande uppgifterna. Det kan t.ex. gälla utgifter för en fastighetsvärdering som blivit onyttiga av skäl som konsumenten inte har haft anledning att räkna med.41

Talan om skadestånd måste väckas vid Stockholms tingsrätt eller annan domstol som enligt 10 kap. rättegångsbalken är behörig att pröva tvisten inom fem år från det att skadan uppkom för att rätten till ersättning inte ska gå förlorad.

Konsumentombudsmannens befogenheter

Den myndighet som har det huvudsakliga tillsynsansvaret enligt lagen är KO.42 Förutom möjligheten att ålägga näringsidkare för- buds- eller informationsförelägganden har ombudsmannen även möjlighet att vidta ett antal åtgärder för att kunna utreda ärenden och för att kunna se till att förbud och ålägganden följs. Bestäm- melserna, som återfinns i 42–46 §§ MFL, innebär i korthet att näringsidkare är skyldiga att tillhandahålla upplysningar, handlingar och varuprover samt hålla verksamhetslokaler tillgängliga för inspektion. Även annan än näringsidkare är skyldig att lämna de upp- lysningar som ombudsmannen behöver i ett ärende. KO får före- lägga den som berörs av en åtgärd att fullgöra sin skyldighet vid vite.

Processuella regler

Förutom KO får, såvitt nu är av intresse, talan om förbud eller ålägganden väckas av en sammanslutning av konsumenter. När det gäller marknadsstörningsavgift saknas dock möjlighet för en enskild konsument eller en sammanslutning av konsumenter att

41A. prop. s 112.

42KO är även generaldirektör för Konsumentverket.

115

Dagens reglering

SOU 2014:4

väcka talan. I dessa fall, med visst undantag, är det KO som har rätt att föra talan.

Talan om förbud eller åläggande väcks i huvudsak vid Marknads- domstolen. Om käranden, eller en annan kärande i samråd med denne, samtidigt väcker talan om marknadsstörningsavgift eller skadestånd ska dock talan väckas vid Stockholms tingsrätt. Talan om marknadsstörningsavgift ska alltid väckas vid Stockholms tings- rätt.

I fråga om skadestånd väcks en sådan talan vid Stockholms tingsrätt, eller vid den tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. rätte- gångsbalken.

Avgöranden från tingsrätterna överklagas till Marknadsdom- stolen, med ett undantag – om det är fråga om utdömande av vite överklagas avgörandet till hovrätt enligt lagen (1985:206) om viten. Vid överklagande till Marknadsdomstolen krävs inte prövningstill- stånd för att domstolen ska pröva tingsrättens avgörande. Mark- nadsdomstolens avgöranden kan inte överklagas (2 § lagen [1970:417] om marknadsdomstol m.m.).

4.9Sammanfattande analys av regelverket

Av ovanstående genomgång framgår att det i huvudsak är tre lagar som är av intresse för konsumentskyddet vid finansiell rådgivning; rådgivningslagen, försäkringsförmedlingslagen och värdepappers- marknadslagen. Därtill kommer marknadsföringslagen, som inte specifikt reglerar marknadsföring av finansiell rådgivning utan som avser all marknadsföring.

Rådgivningslagen trädde i kraft 2004 och gällde då i princip all finansiell rådgivning till konsumenter som avsåg finansiella instru- ment och livförsäkringar med sparmoment. Genom värdepappers- marknadslagens införande 2007 undantogs dock investeringsråd- givning från rådgivningslagens tillämpningsområde. I huvudsak utgör investeringsrådgivning och placeringsrådgivning samma typ av rådgivning (dvs. rådgivning avseende finansiella instrument).43 Placeringsrådgivning innefattar dock, till skillnad från investerings- rådgivning, även s.k. allokeringsrådgivning, dvs. rådgivning om hur en portfölj bör vara sammansatt för att nå en önskad risknivå, utan att gå in på specifika finansiella instrument.44 Eftersom den abso-

43Placeringsrådgivning kan även avse livförsäkringar med sparmoment.

44Prop. 2006/07:115, s. 440.

116

SOU 2014:4

Dagens reglering

luta majoriteten av den finansiella rådgivning som tillhandahålls konsumenter omfattas av värdepappersmarknadslagen är det av intresse att närmare granska vilka näringsidkare som fortfarande kan tillhandahålla rådgivning med stöd av rådgivningslagens närings- rättsliga bestämmelser. Det är också av intresse att i detta samman- hang jämföra några specifika begrepp och bestämmelser för att granska de likheter och skillnader som föreligger mellan de olika lagarna.

4.9.1Vilka aktörer kan tillhandahålla rådgivning med stöd av rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser?

Värdepappersinstitut

Innebörden av att investeringsrådgivning och placeringsrådgivning i princip är samma typ av rådgivning är att värdepappersinstitut i allt väsentligt inte kan tillhandahålla rådgivning som omfattas av rådgivningslagens bestämmelser. Endast i de fall när det är fråga om ren allokeringsrådgivning, dvs. allokeringsrådgivning som inte till- handahålls i samband med mer specifik rådgivning som handlar om i vilka finansiella instrument som kunden bör göra sina placeringar, torde bestämmelserna i rådgivningslagen vara tillämpliga.

Fondbolag, AIF-förvaltare och försäkringsbolag

När fondbolag, AIF-förvaltare och försäkringsbolag tillhandahåller rådgivning enbart om egna fonder eller försäkringar omfattas råd- givningen inte av värdepappersmarknadslagens bestämmelser efter- som dessa aktörer uttryckligen är undantagna från lagens tillämp- ningsområde (2 kap. 5 § VpmL). Endast i de fall fondbolag, efter tillstånd och som ett led i diskretionär portföljförvaltning, till- handahåller rådgivning om värdepappersfonder är det fråga om investeringsrådgivning enligt värdepappersmarknadslagen (7 kap. 1 § LVF). Även externa AIF-förvaltare, som har tillstånd till dis- kretionär förvaltning av investeringsportföljer, får efter tillstånd lämna investeringsrådgivning (3 kap. 2 § LAIF).

Orsaken till att dessa aktörer är undantagna från värdepappers- marknadslagens, och MiFID-direktivets, tillämpningsområde är att det redan finns andra EU-direktiv som reglerar deras verksamhet. Undantaget innebär emellertid att det är något oklart vilka bestäm-

117

Dagens reglering

SOU 2014:4

melser som är tillämpliga för dessa företag vid rådgivning om egna produkter.

I rådgivningslagen undantas visserligen fondföretag och AIF- förvaltare från tillämpningsområdet för lagens näringsrättsliga bestämmelser. Undantaget omfattar emellertid bara sådan investe- ringsrådgivning som enligt ovan är tillståndspliktig enligt värde- pappersmarknadslagen. Någon reglering som också avser fond- bolagens eller AIF-förvaltarnas egna fonder finns inte.

Enligt utredningens mening innebär regelverket att fondbolag, AIF-förvaltare och försäkringsbolag omfattas av rådgivningslagen i dess helhet när de tillhandahåller rådgivning enbart om egna fonder respektive egna (liv-)försäkringar. Även i de fall dessa aktörer till- handahåller allokeringsrådgivning torde de omfattas av rådgiv- ningslagens bestämmelser.

Försäkringsförmedlare

Före försäkringsförmedlingslagens ikraftträdande den 1 juli 2005 reglerades förmedlarnas (då försäkringsmäklare) verksamhet i lagen (1989:508) om försäkringsmäklare. Lagen var i kraft vid tidpunkten för rådgivningslagens införande. I förarbetena till rådgivningslagen berörs förhållandet mellan rådgivningslagen och försäkringsmäk- larlagen. Det uttalas där att mäklarnas rådgivningsverksamhet i första hand bör bedömas utifrån lagen om försäkringsmäklare. I den utsträckning rådgivningslagen medför åligganden som går utö- ver vad som föreskrivs i lagen om försäkringsmäklare ska dock den föreslagna lagen tillämpas i de delarna.45 Rådgivningslagens bestäm- melser ägde alltså företräde endast i den mån de var strängare än bestämmelserna i försäkringsmäklarlagen.

Efter försäkringsförmedlingslagens ikraftträdande är det inte längre lika tydligt hur de två lagarna förhåller sig till varandra. I förarbetena till försäkringsförmedlingslagen anges under rubriken ”Anpassning till den enskilde kunden” bl.a. att ”eftersom lagen om finansiell rådgivning till konsumenter skall vara tillämplig på näringsidkare som förmedlar fondförsäkringar och traditionella liv- försäkringar, finns det anledning att överväga att i lagen om försäk- ringsförmedling ta in en bestämmelse som motsvarar den i lagen om finansiell rådgivning”.46 Detta uttalande är tvetydigt, men det

45Prop. 2002/03:133, s. 18.

46A. prop., s. 99 f.

118

SOU 2014:4

Dagens reglering

som åsyftas torde vara att konsumentskyddet i rådgivningslagen omfattar rådgivning om bl.a. fondförsäkringar och traditionella livförsäkringar, och om skyddet även efter försäkringsförmedling- slagens införande (som ju omfattar denna typ av produkter) ska vara detsamma bör en sådan bestämmelse införas även i försäk- ringsförmedlingslagen. Om bestämmelsen inte infördes skulle kon- sumentskyddet bli svagare än vad som var syftet när rådgivnings- lagen infördes. Med denna tolkning av förarbetsuttalandet ansåg alltså regeringen att rådgivningslagens bestämmelser inte längre var tillämpliga vid förmedling av fondförsäkringar och traditionella livförsäkringar.

Avslutningsvis i samma avsnitt anges emellertid även att ”om det är fråga om sådan rådgivning som avses i lagen om finansiell rådgivning till konsumenter, måste förmedlaren uppfylla de skyl- digheter som ställs enligt den lagen”.47 Detta kan tolkas som att rådgivningslagens bestämmelser äger företräde framför försäk- ringsförmedlingslagen i den mån rådgivningen täcks av båda lag- stiftningarna. Att betänka är dock att förarbetena skrevs innan MiFID-direktivet och värdepappersmarknadslagen. Den rådgivning som nu omfattas av värdepappersmarknadslagen omfattades alltså av rådgivningslagen. Något hinder för försäkringsförmedlare att tillhandahålla rådgivning om finansiella instrument fanns inte vid denna tidpunkt. Uttalandet bör därför enligt utredningens mening ses i ljuset av detta och i ljuset av att förmedlaren numera endast kan tillhandahålla rådgivning om fonder utanför försäkring efter (sido-)tillstånd från Finansinspektionen.

Rådgivning är en central del av förmedlingsuppdraget och till- stånd för försäkringsförmedling bör, enligt Finansinspektionens uppfattning, anses omfatta situationer såväl när försäkringen teck- nas som när rådgivning sker i ett senare skede vid omplaceringar inom försäkringen.48 Inspektionens uttalande har bäring på valet mellan försäkringsförmedlingslagen och värdepappersmarknads- lagen, men har även betydelse för valet mellan försäkringsförmed- lingslagen och rådgivningslagen. Är försäkringsförmedlingslagen, och inte värdepappersmarknadslagen, tillämplig på rådgivning i samband med placeringar inom ramen för en livförsäkring, oavsett om det sker i samband med nytecknandet av försäkringen eller i samband med senare omdispositioner inom försäkringen, är natur- ligtvis inte heller rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser

47A. prop. s. 101.

48Finansinspektionens tillsynsrapport 2011, s. 21.

119

Dagens reglering

SOU 2014:4

tillämpliga i sådana situationer. För att rådgivningslagen ska vara tillämplig i försäkringsförmedlares verksamhet krävs att det är fråga om annan rådgivning än sådan som ges inom ramen för försäk- ringsförmedlingslagens område. Ett sådant är allokeringsrådgiv- ning. I övrigt torde rådgivning endast tillhandahållas med stöd av försäkringsförmedlingslagen eller, i de fall förmedlaren har sidotill- stånd till investeringsrådgivning avseende värdepappersfonder, värdepappersmarknadslagen.

Advokater, skatterådgivare, revisorer m.fl.

Advokaters finansiella rådgivning till konsumenter omfattas enligt förarbetena till rådgivningslagen av de näringsrättsliga bestämmel- serna i lagen.49 Det antogs dock att sådan rådgivning torde före- komma i begränsad omfattning, och då sannolikt som en under- ordnad del av ett annat, på juridisk rådgivning inriktat uppdrag.

I samband med införandet av värdepappersmarknadslagen undan- togs, under vissa förutsättningar, sådan investeringsrådgivning som advokater, skatterrådgivare, revisorer m.fl. tillhandahåller från lagens tillämpningsområde.50 Orsaken till dessa undantag var att denna typ av investeringsrådgivning enligt en uttrycklig obliga- torisk bestämmelse i MiFID-direktivet inte omfattades av direk- tivets tillämpningsområde. Innebörden av undantaget är att advo- kater, skatterådgivare, revisorer m.fl. vid viss rådgivning varken omfattas av tillståndskravet vid investeringsrådgivning eller har någon skyldighet att iaktta de konsumentskyddande reglerna i värde- pappersmarknadslagen. Teoretiskt skulle man då kunna påstå, bl.a. med stöd av ovanstående uttalande i rådgivningslagen, att rådgiv- ningslagens näringsrättsliga bestämmelser skulle vara tillämpliga i stället. En sådan tillämpning skulle dock sannolikt strida mot det obligatoriska undantaget i MiFID-direktivet, framförallt på grund av att de konsumentskyddande bestämmelserna i hög grad är snar- lika.51 Enligt utredningens mening är rättsläget i dag sådant att

49A. prop., s. 41.

502 kap. 5 § 6 och 12.

51Skillnaden jämfört med försäkringsbolag, fondbolag och AIF-förvaltare är att dessa omfattas av andra EU-direktiv, vilket också är orsaken till undantagen för dessa aktörer. Det synes snarare vara fråga om en lapsus att dessa företags rådgivning om egna produkter inte omfattas av någon EU-rättslig reglering. Till viss del åtgärdas detta genom att det kommande IMD II-direktivet även avser försäkringsbolag. För advokater m.fl. baserar sig undantagen på den typ av rådgivning de tillhandahåller, inte att bestämmelser om dessa aktörers verksamhet

120

SOU 2014:4

Dagens reglering

advokater, skatterådgivare, revisorer m.fl. som tillhandahåller råd- givning på sådant sätt att undantaget i värdepappersmarknadslagen är tillämpligt, inte är skyldiga att iaktta de konsumentskyddande bestämmelserna i rådgivningslagen eller i värdepappersmarknads- lagen.52 Är rådgivningen t.ex. av sådan omfattning att den inte om- fattas av undantaget i värdepappersmarknadslagen, innebär det att det är fråga om tillståndspliktig investeringsrådgivning, varför en tillämpning av rådgivningslagens näringsrättsliga bestämmelser är utesluten av den anledningen.

4.9.2Jämförelse mellan vissa specifika bestämmelser i rådgivningslagen, försäkringsförmedlingslagen och värdepappersmarknadslagen

Tillstånds- och registreringsplikt

Ett värdepappersinstitut är, för att kunna driva investeringsrådgiv- ning, skyldigt att ha tillstånd från Finansinspektionen.53 Försäk- ringsförmedlare är skyldiga att ha tillstånd till försäkringsförmedling och därtill, i förekommande fall, sidotillstånd för investeringsråd- givning om finansiella instrument.54 För anknutna försäkrings- förmedlare är det tillräckligt med registrering hos Bolagsverket för att kunna driva försäkringsförmedling.55 Om ett anknutet ombud även avser att tillhandahålla investeringsrådgivning krävs dock till- stånd från Finansinspektionen.56

Någon motsvarighet till värdepappersmarknadslagens och för- säkringsförmedlingslagens tillstånds- och registreringskrav finns inte i rådgivningslagen. Sådan placeringsrådgivning som omfattas av lagen kan alltså tillhandahållas utan krav på tillstånd eller registre- ring, under förutsättning att näringsidkaren inte på annan grund, t.ex. enligt försäkringsförmedlingslagen eller värdepappersmark- nadslagen, redan är tillståndspliktig.

regleras i något annat EU-direktiv. Här är det fråga om avsiktliga undantag från tillämp- ningsområdet. Skälen för undantagen är alltså väsentligt olika.

52Här bör dock noteras den möjlighet som finns för advokater, liksom andra aktörer, att lämna allokeringsrådgivning. Sådan rådgivning omfattas av rådgivningslagens bestämmelser oavsett vem som tillhandahåller den.

532 kap. 1 § 5 VpmL.

542 kap. 1 § FFL.

552 kap. 4 § FFL.

56Prop. 2004/05:133 s. 153.

121

Dagens reglering

SOU 2014:4

Rådgivningsbegreppet

Rådgivningslagen saknar en legaldefinition av vad som utgör råd- givning. I förarbetena till lagen framgår dock att med rådgivning torde i allmänhet förstås verksamhet som syftar till att lämna för- slag om lämpliga tillvägagångssätt i ett visst sammanhang. Rådgiva- ren förutsätts – åtminstone i professionell verksamhet – ha en spe- ciell kompetens och förväntas att med stöd av denna kompetens vägleda konsumenten om hur han eller hon bör handla i ett visst fall. Rådgivning har vidare en individuell prägel och syftar till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utfor- made efter kundens behov och förutsättningar.57

Inte heller värdepappersmarknadslagen innehåller någon defi- nition av vad som utgör rådgivning. En definition av ”investerings- rådgivning” finns dock i artikel 4.1.4 i MiFID-direktivet. Investe- ringsrådgivning definieras där som ”tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värde- pappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument”. Ytterligare precisering av begreppet har skett genom artikel 52 i genomförandedirektivet.58 I artikeln anges att vid tillämpning av ”investeringsrådgivning” avses med att en rekommendation är personlig, att den lämnas till en person i dennes egenskap av investerare eller presumtiv investerare, eller i dennes egenskap av ombud för en investerare eller presumtiv investerare. Rekommendationen ska presenteras som lämplig för personen ifråga eller vara baserad på en bedömning av den berörda personens omständigheter, och måste utgöra en rekommendation att vidta en av följande åtgärder:

a)Att köpa, sälja, teckna sig för, byta, lösa in, behålla eller garan- tera ett speciellt finansiellt instrument.

b)Att utnyttja eller inte utnyttja en rätt som ges genom ett visst finansiellt instrument att köpa, sälja, teckna sig för, byta eller lösa in ett finansiellt instrument.

En rekommendation är inte en personlig rekommendation om den enbart sänds ut via distributionskanaler eller till allmänheten.

57Prop. 2002/03:133, s. 13.

58EU-kommissionens direktiv 2006/73/EG av den 10 augusti 2006 om genomförandet av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG vad gäller organisatoriska krav och villkor för verksamheten i värdepappersföretag, och definitioner för tillämpning av det direk- tivet.

122

SOU 2014:4

Dagens reglering

Definitionen av begreppet investeringsrådgivning är således mer utförlig än den som återfinns i förarbetena till rådgivningslagen avseende placeringsrådgivning. Försäkringsförmedlingslagen saknar helt bestämmelser om vad som utgör rådgivning enligt lagen.

Rådgivarens kompetens

Av rådgivningslagen framgår att den som utför rådgivning ska ha tillräcklig kompetens.59 Vad som avses med tillräcklig kompetens framgår dock inte vare sig av lagen eller av dess förarbeten. I förarbetena uttalas att det inte är möjligt att i lag fastslå vad som ska avses med tillräcklig kompetens. Finansiell rådgivning tillhan- dahålls av olika typer av finansiella företag som bedriver verksam- het i delvis olika branscher och som tillhandahåller olika typer av produkter. De finansiella marknaderna synes dessutom befinna sig i ständig förändring. Vad som ska anses utgöra en godtagbar kun- skapsnivå kan därför inte generellt fastslås. De närmare reglerna om vilka kompetenskrav som ska gälla bör därför, efter bemyndigande, bestämmas genom föreskrifter på myndighetsnivå och bör beslutas efter samråd med företrädare för de branscher som är berörda.60

I de föreskrifter och allmänna råd som Konsumentverket61 och Finansinspektionen62 har meddelat med anledning av lagen har myndigheterna utvecklat vad som avses med tillräcklig kompetens. Av dessa framgår bl.a. vilka kunskapsområden som rådgivaren bör behärska samt att rådgivaren ska ha lämplig praktisk erfarenhet. Någon närmare precisering än så finns dock inte.

För försäkringsförmedlare gäller bestämmelserna i 2 kap. 5 § 3 FFL, där det anges att förmedlare för att kunna få tillstånd till för- säkringsförmedling ska ha lämplig kunskap och kompetens för den verksamhet som ska utövas. Av de till lagen hörande föreskrifterna och allmänna råden framgår de kunskaps- och kompetenskrav som ställs på bl.a. försäkringsförmedlare som förmedlar livförsäk- ringar.63 I allt väsentligt överensstämmer dessa krav med de krav som ställs enligt föreskrifterna till rådgivningslagen. I de fall för-

594 § 1 LFR.

60A. prop., s. 21 f.

61Konsumentverkets föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumenter (KOVFS 2004:5).

62Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsu- menter (FFFS 2004:4).

632 kap. Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om försäkringsförmedling (FFFS 2005:11).

123

Dagens reglering

SOU 2014:4

säkringsförmedlaren tillhandahåller investeringsrådgivning om finansiella instrument gäller bestämmelserna i 16 kap. 2 och 7 §§ Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepap- persrörelse.

Vid investeringsrådgivning enligt värdepappersmarknadslagen gäller de kunskapskrav som återfinns i 16 kap. Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse. I jämförelse med rådgivningslagen och försäkringsförmedlingslagen är dessa bestämmelser i ännu mindre utsträckning preciserade. Värdepap- persinstitutet ansvarar bl.a. för att företagets personal har tillräck- liga kunskaper i förhållande till den rådgivning som lämnas. Kun- skaperna ska vara relevanta i förhållande till rådgivningens inrikt- ning, omfattning och svårighetsgrad. Rådgivaren ska också känna till innehållet i relevanta lagar, vad rådgivaransvar, etik och god råd- givarsed innebär samt kunna tillämpa kunskaper om sparande och placeringar i finansiella instrument och försäkringar. Rådgivaren ska också ha lämplig praktisk erfarenhet.

Dokumentation

Enligt rådgivningslagen är rådgivaren skyldig att dokumentera vad som förekommit vid rådgivningstillfället.64 Utöver denna mycket allmänt hållna bestämmelse innehåller rådgivningslagen inte några ytterligare bestämmelser om dokumentationskravet. Innebörden av dokumentationskravet står i stället att finna i Finansinspektionens föreskrifter FFFS 2004:4 och i Konsumentverkets föreskrifter KOVS 2004:5.

Enligt dessa föreskrifter ska dokumentationen innehålla upp- gifter om:

•Näringsidkaren.

•Den personal som lämnar råd.

•Förutsättningarna för rådgivningen.

•Konsumentens namn.

•Konsumentens erfarenhet av finansiella placeringar.

•Konsumentens ekonomiska och andra förhållanden.

64 4 § 2 LFR.

124

SOU 2014:4

Dagens reglering

•Konsumentens syfte med placeringen.

•Konsumentens riskbenägenhet.

•Konsumentens huvudsakliga placeringsinriktning.

•Tidpunkt för rådgivningen.

•Vilket/vilka råd som lämnades.

•Eventuella avrådanden från en placering.

Till föreskrifterna hör även allmänna råd, där myndigheterna har lämnat rekommendationer om vad som, utöver det ovanstående, bör återfinnas i dokumentationen. Av de allmänna råden framgår att dokumentationen bl.a. bör innehålla uppgifter om vilka typer av finansiella produkter som näringsidkaren lämnar råd om och kon- sumentens inställning till risk och totala riskbenägenhet. Även konsumentens kunskap om risken med den rekommenderade pla- ceringen och grunderna för råden bör dokumenteras.

Dokumentationskraven i försäkringsförmedlingslagen har ut- formats med rådgivningslagen som förebild.65 Försäkringsför- medlaren har därvid, i likhet med vad som gäller enligt rådgivnings- lagen, en skyldighet att dokumentera vad som förekommit vid för- medlingstillfället.66 Föreskrifterna till försäkringsförmedlingslagen innehåller vissa smärre skillnader jämfört med föreskrifterna till rådgivningslagen, utan att konsumentskyddet för den skull kan sägas vara svagare i den förra lagen. Till att börja med är detaljnivån av vad som ska dokumenteras något lägre. Förutom grundläggande uppgifter såsom namn på näringsidkare, rådgivare och konsument ska dokumentationen ”innehålla uppgift om kundens önskemål eller behov samt i förekommande fall ekonomiska och andra för- hållanden”. Någon uppräkning liknande den som återfinns i råd- givningslagens föreskrifter finns inte.

I förhållande till rådgivningslagens föreskrifter förefaller det också som att försäkringsförmedlingslagens föreskrifter innebär en skärpning av kraven. Enligt föreskrifterna är det ett krav att det av dokumentationen framgår vilka skäl som finns för varje råd som har lämnats till kunden. Motsvarande bestämmelse enligt rådgiv- ningslagen utgör endast ett allmänt råd (grunderna för råden ”bör” dokumenteras).

65Prop. 2004/05:133, s. 105.

666 kap. 6 § FFL.

125

Dagens reglering

SOU 2014:4

Även värdepappersmarknadslagens dokumentationskrav har utformats med rådgivningslagen som förlaga. Av lagens 8 kap. 12 § framgår att värdepappersinstitutet ska dokumentera samtliga inve- steringstjänster, sidotjänster och transaktioner som det har genom- fört. De föreskrifter som har utfärdats av Finansinspektionen med stöd av lagen är i huvudsak likalydande med föreskrifterna till råd- givningslagen.67

Någon större skillnad i konsumentskyddet mellan de olika lagarna kan inte sägas föreligga såvitt avser dokumentationsplikten.

Informationsinhämtning och lämplighetsbedömning

Rådgivarens skyldigheter att enligt rådgivningslagen inhämta information om kunden och att ge lämpliga rekommendationer framgår av 5 §. Av bestämmelsen framgår bl.a. att näringsidkaren ska anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten. En förutsättning för att rådgivaren ska kunna leva upp till bestämmelsens krav är att han eller hon skaffar information om konsumentens förhållanden. Av den dokumentat- ionsplikt som åligger rådgivaren framgår indirekt vilka uppgifter som rådgivaren ska och bör skaffa från konsumenten, eftersom rådgivaren naturligtvis inte kan dokumentera uppgifter som han eller hon har underlåtit att hämta in.

Lämplighetsbedömningen ska ske dels utifrån konsumentens individuella ekonomiska förutsättningar, dels utifrån konsumen- tens sakkunskap, dvs. förståelse för vad placeringen innebär.68

Försäkringsförmedlarens förpliktelser enligt försäkringsförmed- lingslagen överensstämmer med förpliktelserna enligt rådgivnings- lagen.69 Även här ger föreskrifterna till lagen, avseende dokument- ationsplikten, viss ledning beträffande vilka uppgifter förmedlaren ska och bör hämta in från konsumenten.

För värdepappersmarknadslagens vidkommande återfinns bestäm- melserna om informationsinhämtning och lämplighetsbedömning i 8 kap. 23 §. Enligt bestämmelsen har värdepappersinstitutet en skyldighet att hämta in nödvändiga uppgifter från kunden om

6716 kap. Finansinspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse (FFFS 2007:16).

68Prop. 2002/03:133, s. 26.

695 kap. 4 § 2 st FFL, där det anges att försäkringsförmedlaren ska anpassa sin rådgivning efter kundens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som är lämpliga för kunden.

126

SOU 2014:4

Dagens reglering

dennes kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt om dennes ekonomiska situation och mål med investeringen, så att institutet kan rekommendera kunden de inve- steringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för denne. I föreskrifterna till lagen återfinns detaljerade bestämmelser om vilka uppgifter institutet ska hämta in.70 Bland annat ska institutet inhämta uppgift om kundens normala inkomst och vari- från den kommer, tillgångar och huvudsakliga ekonomiska åtagan- den. Institutet ska även hämta in uppgift om hur länge kunden önskar ha investeringen, riskvilja, riskprofil samt syftena med inve- steringen. I likhet med rådgivningslagen har lämplighetsbedöm- ningen två syften. Dels ska rekommendationen vara lämplig utifrån konsumentens ekonomiska förhållanden, dels utifrån konsumen- tens sakkunskaper.

ESMA har utfärdat riktlinjer om vissa aspekter av lämplighets- kraven i MiFID-direktivet.71 Riktlinjerna har karaktären av all- männa råd och är enligt ett ställningstagande av Finansinspekt- ionen72 direkt tillämpliga i Sverige. Riktlinjerna innehåller bl.a. rekommendationer om vilken information som ska lämnas till kunderna om lämplighetsbedömningen, nödvändiga arrangemang för att förstå kunder och investeringar, omfattningen av den information som ska skaffas om kunder och nödvändiga arrange- mang för att säkerställa att en investering är lämplig.

I jämförelse med rådgivningslagen och försäkringsförmedlings- lagen är alltså skyldigheten att inhämta information från konsu- menten mer utförligt utformad i värdepappersmarknadslagen. En viktig skillnad mot rådgivningslagen är även att om ett värdepap- persinstitut vid investeringsrådgivning eller diskretionär portfölj- förvaltning inte får den information som krävs enligt 8 kap. 23 § VpmL är företaget förhindrat att rekommendera investerings- tjänster eller finansiella instrument till kunden. Något sådant hin- der finns inte vid placeringsrådgivning enligt rådgivningslagen. Rådgivaren måste dock upplysa konsumenten om att bristen i information kan påverka tillförlitligheten i lämnade rekommen- dationer.

7015 kap. Finansinspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse (2007:16).

71ESMA/2012/387, utfärdade den 25 juni 2012.

72Finansinspektionens promemoria den 8 februari 2013 (dnr 12-12289).

127

Dagens reglering

SOU 2014:4

Rådgivarens informationsskyldighet

I rådgivningslagen saknas uttryckliga informationsförpliktelser för rådgivaren. En informationsskyldighet ligger dock i att rådgivaren har att iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsumentens intressen.73 Den information som konsumenten får ska också enligt förarbetsuttalanden vara anpassad efter den kunskapsnivå och den möjlighet att tillgodogöra sig rådgivarens resonemang som konsumenten har.74 Rådgivaren har en skyldighet, i samband med diskussionen om lämpliga placeringsalternativ, att särskilt framhålla riskerna med rekommendationen.75 Förpliktelsen innebär att rådgivaren dels ska göra konsumenten uppmärksam på de risker som är förknippade med den aktuella placeringen, dels den osäkerhet som är kopplad till att rådgivaren gjort en prognos om hur de finansiella instrumenten och produkterna troligtvis kommer att utvecklas.

Försäkringsförmedlingslagen innehåller inte några särskilda bestämmelser om försäkringsförmedlares informationsskyldighet, såvitt avser produktens egenskaper, utformning eller dess risker.76 I likhet med vad som gäller enligt rådgivningslagen bör dock en sådan skyldighet ligga i kravet på att iaktta god försäkringsförmed- lingssed och i omsorgsplikten.

I värdepappersmarknadslagen återfinns i 8 kap. 22 § bestämmel- ser om värdepappersinstituts informationsskyldighet gentemot sina kunder. Av bestämmelsen framgår att värdepappersinstitutet ska förse sina kunder med lättbegriplig information om bl.a. finansiella instrument och föreslagna placeringsstrategier. Informationen ska ge kunderna rimliga möjligheter att förstå arten av och vilka risker som är förknippade med de investeringstjänster och finansiella instrument som institutet erbjuder. Innebörden av informations- plikten utvecklas i 14 kap. i Finansinspektionens föreskrifter om värdepappersrörelse (FFFS 2007:16). Där framgår bl.a. att ett vär- depappersinstitut ska tillhandahålla kunder en allmän beskrivning av finansiella instrument och riskerna som är förknippade med dessa. I beskrivningen ska företaget särskilt ta hänsyn till kundens kategorisering som icke-professionell eller professionell kund. Beskrivningen ska förklara typen av de instrument som berörs och de särskilda riskerna förknippade med dessa tillräckligt detaljerat,

735 § LFR.

74Prop. 2002/03:133, s. 25 f och 52.

75Korling (2010), s. 449.

76Jfr dock 6 kap. FFL där försäkringsförmedlares informationsskyldighet i övrigt regleras.

128

SOU 2014:4

Dagens reglering

för att kunden ska kunna fatta välgrundade investeringsbeslut.77 Vid beskrivningen av riskerna med finansiella instrument är värde- pappersinstitutet vidare skyldigt att lämna specifika uppgifter om t.ex. hävstångseffekten och dess konsekvenser samt instrumentets prisvolatilitet.78

Sammanfattningsvis är informationsskyldigheten enligt värde- pappersmarknadslagen mer detaljerad än enligt rådgivningslagen och försäkringsförmedlingslagen. Enligt samtliga dessa lagstift- ningar ska dock information om finansiella instrument och de ris- ker som hör till dessa lämnas till konsumenten och anpassas utifrån dennes förhållanden. Med hänsyn till detaljeringsgraden i värde- pappersmarknadslagens reglering av informationsskyldigheten är det troligt att konsumenten vid investeringsrådgivning får tillgång till en större mängd, och mer detaljerad, information jämfört med placeringsrådgivning och rådgivning enligt försäkringsförmedling- slagen. 79

Information till kunden om eventuella intressekonflikter

Vid en jämförelse mellan rådgivningslagen, försäkringsförmedling- slagen och värdepappersmarknadslagen kan det vid ett första påse- ende uppfattas som att frågan om intressekonflikter har reglerats på olika sätt. I realiteten överensstämmer dock lagstiftningarna tämligen väl med varandra.

Enligt rådgivningslagen är näringsidkaren skyldig att iaktta omsorg om sin uppdragsgivares intressen genom att sätta uppdrags- givarens intressen framför sina egna.80 Omsorgskravet innebär att rådgivaren i första hand har att undvika intressekonflikter. Där sådana trots allt föreligger ska rådgivaren tydligt informera kunden om detta förhållande så att uppdragsgivaren kan bedöma tillförlit- ligheten i de rekommendationer som uppdragsgivaren erhåller.81 Om rådgivning sker med stöd av rådgivningslagen och rådgivaren t.ex. uppbär provision är denne alltså skyldig att informera konsu- menten om förhållandet.

778 kap. 21 § FFFS 2007:16.

788 kap 22 § FFFS 2007:16.

79Det bör i sammanhanget noteras att livförsäkringsbolagen har en omfattande informat- ionsskyldighet enligt 4 kap. 2 § försäkringsrörelselagen (2010:2043) och Finansinspektion- ens föreskrifter och allmänna råd om information som gäller försäkring och tjänstepension (FFFS 2011:39).

805 § LFR.

81Korling (2010), s. 467 f.

129

Dagens reglering

SOU 2014:4

I försäkringsförmedlingslagen finns en uttrycklig bestämmelse om att förmedlaren är skyldig att informera sin uppdragsgivare om provision eller annan ersättning kan påräknas bli betald av annan än kunden.82 Finansinspektionen har i sina föreskrifter för försäk- ringsförmedlare utfärdat detaljerade bestämmelser om vilken inform- ation som ska lämnas i detta hänseende.83 I övrigt innehåller försäk- ringsförmedlingslagen en bestämmelse som är utformad med råd- givningslagens omsorgsplikt som förebild.84 För andra intresse- konflikter än provision gäller alltså samma skyldighet att undvika intressekonflikter som kan vara negativa för konsumenten och, om dessa inte kan undvikas, en skyldighet att informera konsumenten om dessa.

Vid investeringsrådgivning enligt värdepappersmarknadslagen har värdepappersinstitutet enligt 8 kap. 21 § att vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera de intressekonflikter som föreligger i verksamheten och förhindra att uppdragsgivarens intressen där- igenom påverkas negativt. Om uppdragsgivarens intressen ändå kan komma att påverkas negativt ska institutet tydligt informera upp- dragsgivaren om detta förhållande, dvs. arten av eller källan till intressekonflikten. Enligt föreskrifterna till lagen är värdepappers- institutet förbjudet att ta emot ersättning från annan än uppdrags- givaren, såvida inte uppdragsgivaren upplyses om denna omstän- dighet.85 Även enligt denna lagstiftning föreligger det alltså en skyl- dighet för en rådgivare att informera konsumenten om han eller hon uppbär provision.

Sammanfattningsvis föreligger det inte någon större skillnad mellan lagarna såvitt avser skyldigheten att informera om före- komsten av intressekonflikter. Konsumenten ska alltid informeras om föreliggande intressekonflikter oavsett vilken lagstiftning som är tillämplig i det enskilda fallet.

4.10Pågående EU-arbete

Inom EU pågår det för närvarande arbete inom flera områden som i vissa delar berör finansiell rådgivning till konsumenter. Enligt utredningsdirektiven ska utredningen beakta det arbete som pågår

826 kap. 1 § 5 FFL.

83Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om försäkringsförmedling (FFFS 2005:11).

845 kap. 4 § FFL.

8512 kap. 1 § FFFS 2007:16.

130

SOU 2014:4

Dagens reglering

med framtagandet av ett nytt direktiv om bostadslåneavtal86, ett reviderat direktiv om marknader för finansiella instrument (det s.k. MiFID II-direktivet)87, ett reviderat direktiv om försäkringsför- medling (det s.k. IMD II-direktivet),88 ett nytt direktiv om alterna- tiv tvistlösning vid konsumenttvister89 och en förordning om tvist- lösning online vid konsumenttvister.90 Såvitt avser direktivet om alternativ tvistlösning vid konsumenttvister och förordning om tvistlösning online vid konsumenttvister har Europaparlamentet och rådet, under utredningens gång, antagit dessa rättsakter den

21maj 2013.91

Förutom dessa förslag till direktiv och förordningar pågår ett

arbete med att ta fram en förordning om faktablad för investerings- produkter.92 I följande avsnitt lämnas en redogörelse för innebör- den av dessa förslag (se avsnitt 4.10.1– 4.10.5).

4.10.1Förslag till reviderat direktiv om marknader för finansiella instrument

Under de senaste åren har EU-kommissionen genomfört en omfattande översyn av MiFID-direktivet. Översynen är föranledd av att det inom EU uppmärksammats att finanskrisen blottställt svagheter när det gäller finansiella marknaders funktion och över- blickbarhet. Utvecklingen av finansiella marknader har tydliggjort behovet av att stärka ramarna för regleringen av marknader för finansiella instrument i syfte att öka öppenheten, ge investerarna bättre skydd, förstärka förtroendet, minska antalet oreglerade

86Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om bostadslåneavtal (KOM (2011) 142 slutlig).

87Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om marknader för finansiella instru- ment (KOM (2011) 656 slutlig).

88Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om försäkringsförmedling (KOM (2012) 360 slutlig).

89Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om alternativ tvistlösning vid konsu- menttvister och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004 och direktiv 2009/22/EG (KOM (2011) 793 slutlig).

90Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om tvistlösning online vid konsu- menttvister (KOM (2011) 794 slutlig).

91Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/11/EU om alternativ tvistlösning vid konsu- menttvister och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004 och direktiv 2009/22/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 524/2013 om tvistlösning online vid konsumenttvister och om ändring av förordning (EG) nr 2006/2004 och direktiv 2009/22/EG.

92Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om faktablad för investerings- produkter (KOM(2012) 352 slutlig).

131

Dagens reglering

SOU 2014:4

områden och säkerställa att tillsynsmyndigheter får tillräckliga befogenheter så att de kan fullgöra sina uppgifter.

Översynen har bl.a. resulterat i att EU-kommissionen lämnat ett förslag till en förordning93 och ett direktiv94 om marknaden för finansiella instrument. Förordningen innehåller i huvudsak närings- rättsliga regler och saknar bestämmelser som berör finansiell råd- givning till konsumenter.

Förslaget till direktiv, som är mycket omfattande, innehåller bl.a. regler som har direkt bäring på finansiell rådgivning till konsu- menter. Av dessa framgår att när värdepappersinstitut tillhanda- håller investeringsrådgivning ska det i den information som lämnas till kunder och presumtiva kunder anges om institutet ger råd på oberoende basis och om rådet är baserat på en bred eller på en mer begränsad analys av marknaden samt om institutet kommer att förse kunden med löpande bedömningar av lämpligheten hos de finansiella instrument som rekommenderas (artikel 24.3).

Vid tillhandahållande av investeringsrådgivning på oberoende basis samt vid portföljförvaltning förbjuds värdepappersinstitutet att ta emot ersättningar i form av arvoden och provisioner som betalas eller tillhandahålls av tredje part eller en person som agerar på uppdrag av tredje part i samband med tillhandahållande av tjänster till kunder (artikel 24.5 och 24.6).

När en investeringstjänst erbjuds tillsammans med en annan tjänst eller produkt som en del av ett paket eller som ett villkor för samma överenskommelse eller paket, ska värdepappersinstitutet informera kunden om huruvida det är möjligt att köpa de olika komponenterna separat, och ska tillhandahålla separata uppgifter om kostnaderna för varje komponent (artikel 24.7).

I likhet vad som gäller enligt det nuvarande MiFID-direktivet är värdepappersinstitutet skyldigt att inhämta nödvändiga upplys- ningar om kundens kunskap och erfarenhet om den specifika pro- dukten eller tjänsten för att kunna rekommendera de investerings- tjänster och finansiella instrument som är lämpliga för denne (arti- kel 25).

Genom förslaget förstärks även de behöriga myndigheternas möjligheter att ingripa vid överträdelser. Medlemsstaterna åläggs

93Förslag till Europaparlamentet och rådets förordning om marknader för finansiella instru- ment och ändring av förordning [EMIR] om OTC-derivat, centrala motparter och trans- aktionsregister (KOM (2011) 652 slutlig).

94Förslag till Europaparlamentet och rådets direktiv om marknader för finansiella instru- ment och om upphävande av Europaparlamentet och rådets direktiv 2004/39/EG (KOM(2011)

656slutlig).

132

SOU 2014:4

Dagens reglering

att se till att när en juridisk person inte fullgör sina skyldigheter ska sanktioner inte bara kunna vidtas mot den juridiska personen utan också mot medlemmarna i den juridiska personens ledningsorgan och på alla andra personer som enligt nationell lag är ansvariga för en sådan överträdelse. De behöriga myndigheterna ska också till sitt förfogande ha en minimiuppsättning av sanktioner och åtgärder beträffande överträdelser av vissa av direktivets regler, däribland det fall ett värdepappersinstitut upprepade gånger underlåter att tillhandahålla information eller rapporter till kunder och att full- göra skyldigheter avseende bedömningen av lämpligheten eller ändamålsenligheten i enlighet med de nationella bestämmelser vari- genom artiklarna 24 och 25 genomförs (artikel 75).

Förslaget innehåller också krav på att medlemsstaterna ska till- handahålla regler för att främja rapportering och tips om överträ- delser av finansiella företag och ett lämpligt skydd för de anställda som anmäler överträdelserna (artikel 77).

Som redovisats i kapitel 2, har regeringen den 23 maj 2013 beslutat om direktiv (Dir. 2013:55) till 2013 års värdepappersmark- nadsutredning (Fi 2013:04). Enligt direktiven ska en särskild utre- dare bland annat lämna förslag till de lagändringar som krävs i svensk rätt för att genomföra de reviderade och nya regler för bl.a. värdepappersinstitut och börser samt handelsplatser för finansiella instrument som följer av det pågående arbetet inom EU med anledning av EU-kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om marknader för finansiella instrument och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG. Utredaren ska också kartlägga och analysera vissa frågor som rör finansiell rådgivning som i dag inte omfattas av till- ståndsplikt och näringsrättslig reglering. Utredaren ska överväga om även sådan rådgivning bör omfattas av tillståndsplikt och närings- rättslig reglering samt i förekommande fall utarbeta nödvändiga lagförslag. Uppdraget ska redovisas senast den 30 juni 2014.

4.10.2Förslag till reviderat direktiv om försäkringsförmedling

Syftet med det reviderade förslag till nytt försäkringsförmedlings- direktiv som EU-kommissionen lade fram den 3 juli 2012 (det s.k. IMD II-direktivet) är att förbättra regleringen av försäkringsmark- naden för icke-professionella aktörer på ett effektivt sätt. Genom direktivet ska det skapas lika villkor för samtliga aktörer som deltar

133

Dagens reglering

SOU 2014:4

i försäljningen av försäkringsprodukter och skyddet för försäk- ringstagare ska stärkas. Vid utformandet av förslaget har EU-kom- missionen beaktat den översyn av MiFID-direktivet som pågår och i fråga om reglering av försäljningsmetoder för livförsäkringspro- dukter med investeringsinslag har målsättningen varit att uppnå samma standarder för konsumentskydd i de båda direktiven. Det föreligger därför stora likheter mellan förslaget till nytt försäkrings- förmedlingsdirektiv och förslaget till MiFID II-direktiv.

Genom förslaget utvidgas direktivets tillämpningsområde från enbart distribution genom en försäkringsförmedlare som mellan- hand till i stort sett all distribution av försäkringsprodukter, dvs. även försäkringsföretagens försäljning i egen regi genom anställda i företaget.

Till skillnad från det nu gällande försäkringsförmedlingsdirekti- vet innehåller förslaget en definition av rådgivning. Med rådgivning avses tillhandahållande av rekommendation till en kund, antingen på dennes begäran eller på initiativ av ett försäkringsföretag eller en försäkringsförmedlare (artikel 2.9). Definitionen är snarlik den som återfinns i MiFID-direktivet och förslaget till MiFID II-direk- tiv.

Förslaget till direktiv innehåller allmänna bestämmelser som gäller vid förmedling av försäkringsprodukter i allmänhet (kapitel VI) och särskilda bestämmelser som gäller försäljning av försäkrings- produkter med investeringsinslag (kapitel VII). Bestämmelserna i kapitel VII gäller utöver bestämmelserna i kapitel VI.

Bland de allmänna bestämmelserna återfinns bestämmelser om att försäkringsförmedlare och försäkringsföretag ska agera heder- ligt, opartiskt och professionellt i enlighet med sina kunders bästa intresse (artikel 15.1). Där finns även bestämmelser om den inform- ation som ska lämnas innan försäkringsavtal ingås, bl.a. uppgift om huruvida råd ges om de försäkringsprodukter som säljs (artikel 16) samt om förmedlaren arbetar på provision och vad den uppgår till eller hur den beräknas (artikel 17.1). Försäkringsföretag och för- säkringsförmedlare är också skyldiga att informera kunden om arten av och grunden för beräkning av alla rörliga ersättningar som erhålls av dess anställda för distribution och handläggning av försäk- ringsprodukten i fråga (artikel 17.3).

Bland de allmänna bestämmelserna återfinns även bestämmelser som specifikt avser rådgivning till kunder. Av artikel 18.1 och arti- kel 18.2 framgår att försäkringsförmedlare och försäkringsföretag, på grundval av de uppgifter som kunden lämnat, ska identifiera

134

SOU 2014:4

Dagens reglering

kundens krav och behov samt ange skälen till varje råd som ges beträffande en viss bestämd försäkringsprodukt. Uppgifterna ska anpassas till produktens komplexitet och graden av ekonomisk risk för kunden.

När en försäkringsförmedlare eller försäkringsföretag informe- rar kunden om att de ger råd på grundval av en opartisk analys, ska analysen avse ett så stort antal av de försäkringsavtal som finns på marknaden som gör det möjligt för dem att ge en rekommendation i enlighet med yrkesmässiga kriterier om vilket försäkringsavtal som skulle passa kundens behov (artikel 18.3). Denna bestämmelse återfinns även i det nu gällande direktivet, med det tillägget att förslaget även avser försäkringsföretag.

Oavsett om rådgivning sker ska försäkringsförmedlaren eller försäkringsbolaget ge kunden relevant information om försäkrings- produkten på ett förståeligt sätt så att denne kan fatta ett välgrun- dat beslut (artikel 18.4).

Liksom tidigare ska informationskraven normalt uppfyllas genom att informationen lämnas till kunden på papper. Under vissa förutsättningar ska dock enligt förslaget viss information kunna lämnas genom webbplatser (artikel 20).

De särskilda bestämmelserna för försäljning av försäkringspro- dukter med investeringsinslag (kapitel VII) överensstämmer i stort med bestämmelserna i artikel 23–25 i förslaget till MiFID II-direk- tiv. Försäkringsförmedlare och försäkringsföretag ska vidta alla lämpliga åtgärder för att identifiera intressekonflikter (artikel 23).

När rådgivning sker ska det anges huruvida råden ges på obero- ende grund och om de baseras på en bred eller mer begränsad ana- lys av marknaden, och huruvida företaget eller förmedlaren kom- mer att tillhandahålla en löpande bedömning av den rekommende- rade försäkringsproduktens lämplighet (artikel 24.3).

Om rådgivning ges på oberoende grund ska företaget eller för- medlaren bedöma ett tillräckligt stort antal av de försäkringspro- dukter som är tillgängliga på marknaden och det är förbjudet för företaget eller förmedlaren att ta emot avgifter, provisioner eller andra ekonomiska ersättningar som utbetalas eller lämnas av en tredje part eller av en person som agerar för en tredje parts räkning (artikel 24.5).

När en försäkringsförmedlare eller ett försäkringsföretag ger råd ska de skaffa nödvändig information om kundens kunskaper och erfarenheter på området av betydelse för den specifika typen av produkt eller tjänst samt om kundens ekonomiska situation och

135

Dagens reglering

SOU 2014:4

placeringsmål. Detta ska ligga till grund för bedömningen av vilka försäkringsprodukter som är lämpliga för kunden (artikel 25.1). Om produkten inte är lämplig finns en skyldighet för förmedlaren eller företaget att varna kunden (artikel 25.2).

Det finns även en skyldighet för försäkringsförmedlaren eller försäkringsföretaget att upprätta ett register som innehåller de dokument, t.ex. avtal, som har överenskommits med kunden och som beskriver parternas respektive rättigheter och skyldigheter och övriga villkor (artikel 25.3). Kunden ska också få rapporter om de tjänster som tillhandahålls, t.ex. om kostnader för de transaktioner och tjänster som utförts för kundens räkning, och när kunden får råd ska det specificeras hur de lämnade råden motsvarar kundens personliga egenskaper (artikel 25.4).

Jämfört med det nuvarande direktivet utökas och preciseras möjligheterna till administrativa påföljder och åtgärder. Medlems- staterna ska bl.a. se till att dessa påföljder och åtgärder ska kunna tillämpas även på ledamöter i försäkringsförmedlares eller försäk- ringsföretags ledningsorgan samt på alla andra fysiska och juridiska personer som enligt den nationella lagstiftningen är ansvariga för överträdelsen (artikel 26.1). Medlemsstaterna ska också offentlig- göra samtliga påföljder och åtgärder som beslutats (artikel 27). Därutöver ska medlemsstaterna tillse att det i vissa situationer, bl.a. överträdelser av uppförandereglerna i kapitlen VI och VII, ska finnas ett antal minimiåtgärder som ska kunna tillgripas. Bland dessa åter- finns t.ex. återkallelse av registrering och sanktionsavgifter (artikel 28).

Slutligen införs enligt förslaget till direktiv även ett system för att uppmuntra rapportering av överträdelser, bl.a. ska det införas lämpligt skydd för anställda som avslöjar överträdelser som begåtts inom organisationen (artikel 30).

4.10.3Förslag till förordning om faktablad för investeringsprodukter

EU-kommissionens förslag till förordning om faktablad för inve- steringsprodukter95 ska ses mot bakgrunden av att det saknas ett gemensamt regelverk för den information som kunden får i sam- band med köp av finansiella investeringsprodukter, s.k. Packaged

95 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om faktablad för investerings- produkter (KOM(2012) 352 slutlig).

136

SOU 2014:4

Dagens reglering

Retail Investment Products, eller PRIPs (förordningen kallas i enlighet med detta PRIPs-förordningen). Informationen skiljer sig åt beroende på om det till exempel är fråga om fondandelar eller försäkringsprodukter. Enligt EU-kommissionen gör bristen på enhetlighet det svårt att jämföra olika produkter och skapar olika konkurrensförhållanden. Det finns också en informationsasymme- tri mellan å ena sidan de som utformar och säljer investeringspro- dukter och å andra sidan icke-professionella investerare såsom kon- sumenter. Faktorer såsom risk och kostnader kan vara svåra att bedöma och jämföra, något som leder till att investerare i vissa fall köper olämpliga produkter. Enligt EU-kommissionen bör ett sam- lat grepp tas inom EU gällande investeringsprodukter som säljs till icke-professionella investerare. Frågan har också fått förnyad aktu- alitet genom finanskrisen och det låga förtroende för finansmark- naden som konsumenter inom EU har i dag.

Förordningen innebär en skyldighet för den som säljer en inve- steringsprodukt att tillhandahålla ett faktablad om produkten till en icke-professionell investerare (artikel 12). Med investerings- produkt avses i förordningen en investering, oavsett dess rättsliga form, där det belopp som ska betalas tillbaka till investeraren är beroende av fluktuerande referensvärden eller avkastningen på en eller flera tillgångar som inte köps direkt av investeraren. Således omfattas bl.a. andelar i investeringsfonder, fondförsäkringar, kapital- försäkringar och strukturerade finansiella instrument med inslag av derivat (artiklarna 2–4).

Faktabladet ska på ett standardiserat, ändamålsenligt och lätt- begripligt sätt presentera de huvudsakliga egenskaperna hos inve- steringsprodukten i fråga – i synnerhet vad gäller risk, avkastning och kostnader. Följande information ska specificeras i faktabladet: produktens och dess utvecklares namn, produktens natur och huvuddrag, eventuella försäkringsförmåner, löptid, eventuell risk för kapitalförlust, kostnader, historisk avkastning, beräkningar av framtida utbetalningar vad gäller pensionsprodukter m.m. (artik- larna 6–8). Faktabladets närmare innehåll och form föreslås bli speci- ficerad genom delegerade akter.

För det fall faktabladets innehåll är felaktigt, föreslås en bestäm- melse om skadeståndsskyldighet för utvecklaren av investerings- produkten med innebörden att denne är ersättningsskyldig för för- luster som uppkommit till följd av att kunden förlitat sig på fakta- bladet. Vidare föreslås en särskild regel om bevisbörda. Då en kund i nyssnämnda situation kan styrka att en förlust uppkommit till

137

Dagens reglering

SOU 2014:4

följd av användningen av informationen i faktabladet, ska utveck- laren bevisa att faktabladet har upprättats på ett korrekt sätt i stället för att det är kunden som ska bevisa att informationen är fel som stöd för sitt anspråk (artikel 11).

Förslaget till förordning innehåller även bestämmelser om administrativa sanktioner och åtgärder. Enligt förslaget överlämnas det till medlemsstaterna att fastställa bestämmelser om lämpliga administrativa sanktioner och åtgärder som ska tillämpas vid över- trädelser av förordningen. Sådana bestämmelser ska vara effektiva, proportionella och avskräckande. De behöriga myndigheterna ska bl.a. ha befogenhet att utfärda beslut om publikation av en ny version av faktabladet, varningar samt förbud mot saluföringen av en investeringsprodukt.

Det finns också bestämmelser om hur klagomål ska hanteras (artikel 14) och att såväl utvecklare som försäljare av investerings- produkter i vissa fall ska vara skyldiga att delta i alternativ tvist- lösning (artikel 15).

Eftersom det är fråga om en förordning blir dess bestämmelser direkt tillämpliga i EU:s medlemsstater. Vissa lagstiftningsåtgärder krävs dock bl.a. såvitt avser administrativa sanktioner och åtgärder.

4.10.4Förslag till bostadslånedirektiv

Förslaget till Europaparlamentets och rådets direktiv om bostads- låneavtal (KOM (2011) 142 slutlig) ska enligt EU-kommissionen ses bl.a. mot bakgrund av finanskrisen och de konsekvenser den fått för EU:s befolkning. Finanskrisen har fått många att tappa förtroendet för finanssektorn och många låntagare har fått allt svå- rare att klara av sina lån. EU-kommissionens förslag har därför två syften. För det första att skapa en effektiv och konkurrenskraftig inre marknad för konsumenter, kreditgivare och kreditförmedlare med en hög skyddsnivå, genom att främja konsumenternas förtro- ende, kundrörlighet, kreditgivares och kreditförmedlares gräns- överskridande verksamhet samt lika konkurrensvillkor. För det andra att främja finansiell stabilitet genom att sörja för ansvarsfullt fungerande marknader för hypotekslån.

Direktivet, som är tvingande till förmån för konsumenten, är tillämpligt på kreditavtal som garanteras av en inteckning eller därmed jämförbar säkerhet i en bostadsfastighet eller garanteras av en till bostadsfastighet knuten rättighet, kreditavtal i syfte att för-

138

SOU 2014:4

Dagens reglering

värva eller behålla äganderätt till mark eller befintligt eller planerat bostadshus samt, under vissa förutsättningar, kreditavtal i syfte att renovera en bostadsfastighet (artikel 1). Enligt direktivet finns också möjlighet för kreditgivare och kreditförmedlare att tillhan- dahålla konsumenter rådgivning.

För all kreditgivning och rådgivning gäller att kreditgivare eller kreditförmedlare ska agera hederligt, rättvist och professionellt och tillvarata konsumentens intressen. Kreditgivarna och kreditförmed- larna ska se till att arvoderingen till sin personal inte inkräktar på skyldigheten att tillvarata konsumentens intressen (artikel 5). Kreditgivares och kreditförmedlares personal ska dessutom ha lämpliga kunskaper och kompetens för att erbjuda eller bevilja kre- ditavtal eller för kreditförmedling. Kunskaps- och kompetens- kraven, som ska fastställas i medlemsstaten utifrån erkända kvalifi- kationer och erfarenheter, omfattar även de personer som i led- ningen för kreditgivare och kreditförmedlare ansvarar för den typen av verksamhet (artikel 6).

Direktivet innehåller vidare bestämmelser om obligatorisk stan- dardinformation i reklam (artikel 8) och information som ska läm- nas innan ett avtal ingås (artikel 9). Särskilda krav på information som ska lämnas av kreditförmedlare återfinns i artikel 10.

Kreditgivaren är också skyldig att innan kreditavtal ingås göra en grundlig bedömning av konsumentens kreditvärdighet (arti- kel 14). Konsumenten är å sin sida skyldig att ge kreditgivaren fullständiga och korrekta uppgifter om sin ekonomiska situation och sina personliga omständigheter i samband med behandlingen av kreditansökan. Det ankommer dock på medlemsstaterna att säker- ställa att konsumenten lämnar dessa uppgifter (artikel 15). Någon närmare specificering av vilka uppgifter som ska lämnas av konsu- menten finns inte i direktivet.

I direktivet återfinns i artikel 17 bestämmelser som särskilt gäl- ler vid rådgivning. Av bestämmelsen framgår att med rådgivning avses en särskild tjänst som skiljer sig från beviljandet av en kredit. En förutsättning för att tjänsten ska få kallas rådgivning är att den ersättning som tjänsteleverantören får är överblickbar för konsu- menten.

Kreditgivare eller kreditförmedlaren ska i samband med en viss transaktion underrätta konsumenten om någon rådgivning erbjuds eller kommer att erbjudas. Om rådgivning erbjuds ska kreditgiva- ren eller kreditförmedlaren bedöma ett tillräckligt stort antal kre- ditavtal på marknaden, så att konsumenten kan rekommenderas det

139

Dagens reglering

SOU 2014:4

lämpligaste kreditavtalet, med tanke på dennes behov, ekonomiska och personliga situation. Kreditgivaren eller kreditförmedlaren ska även inhämta nödvändiga uppgifter om konsumentens personliga och ekonomiska situation, preferenser och avsikter, för att kunna rekommendera lämpliga kreditavtal. En sådan bedömning ska base- ras på aktuella uppdaterade uppgifter och på rimliga antaganden om konsumentens situation under det föreslagna kreditavtalets löptid.

Direktivet innehåller även näringsrättsliga regler om tillstånd, registrering och yrkeskrav för kreditförmedlare (artikel 19–22) samt för andra tillhandahållare än kreditinstitut (artikel 23).

Medlemsstaterna åläggs en skyldighet att se till att effektiva, proportionerliga och avskräckande åtgärder kan vidtas mot dem som inte följer de bestämmelser som antagits vid genomförandet av direktivet (artikel 24). Medlemsstaterna ska också se till att det finns lämpliga och effektiva klagomåls- och tvistlösningsförfaran- den utanför domstol (artikel 25). Det ankommer dock på med- lemsstaterna att själva utforma lämpliga bestämmelser i dessa hän- seenden.

4.10.5Direktiv om alternativ tvistlösning och förordning om tvistlösning online

Direktivet om alternativ tvistlösning vid konsumenttvister och för- ordningen om tvistlösning online ska ses mot bakgrund av insat- serna för att förbättra den inre detaljhandelsmarknadens funktions- sätt och särskilt för att öka konsumenternas möjlighet till rättelse.

Direktivet ska tillämpas på förfaranden utanför domstol för att lösa inhemska och gränsöverskridande tvister om avtalsförpliktel- ser som härrör från köpeavtal eller tjänsteavtal mellan en näringsid- kare som är etablerad i unionen och en konsument som är bosatt i unionen genom ingripande av ett alternativt tvistlösningsorgan (artikel 2). För att fullgöra sin skyldighet kan medlemsstaterna använda sig av befintliga alternativa tvistlösningsorgan och vid behov anpassa deras behörighetsområde eller inrätta nya organ eller ett sektorsövergripande organ för de sektorer där det inte finns något organ.

Medlemsstaterna ska säkerställa att konsumenter på frivillig grund kan lämna in klagomål mot näringsidkare till organ som erbjuder oberoende, opartiska, öppna, effektiva, snabba och rättvisa alternativa tvistlösningsförfaranden (artikel 1). Tillämpningsområ-

140

SOU 2014:4

Dagens reglering

det anges i artikel 2. Direktivet ska bl.a. inte tillämpas på tvister mellan näringsidkare eller tvister som rör hälso- och sjukvårds- tjänster. Medlemsstaterna ska se till att alternativa tvistlösnings- organ bl.a. har en webbplats där parterna kan lämna in klagomål online och som ger parterna möjlighet att utbyta uppgifter med organen på elektronisk väg (artikel 5.2). På webbplatsen, och på begäran på ett varaktigt medium eller på annat lämpligt sätt ska information lämnas om bl.a. vilka som ansvarar för tvistlösningen, vilka tvister som organet är behörigt att behandla, eventuella kost- nader för parterna och tvistlösningsförfarandets ungefärliga längd (artikel 7.1).

De fysiska personer som ansvarar för alternativ tvistlösning ska ha nödvändig sakkunskap och vara opartiska. Detta ska garanteras bl.a. genom att de inte ska kunna fråntas sitt uppdrag utan skälig grund och att de inte får ha någon intressekonflikt med någon av parterna i tvisten (artikel 6.1).

Tvistlösningsförfarandet ska vara effektivt och lättillgängligt, parten ska inte behöva företrädas av ett juridiskt ombud, det ska vara kostnadsfritt eller tillgängligt mot en symbolisk avgift för konsu- menterna och tvisten ska lösas inom 90 dagar från det att akten är fullständig. Om tvisten är mycket komplicerad får dock organet förlänga tidsfristen (artikel 8).

Förfarandet ska vara rättvist, vilket innebär att parterna till fullo känner till sina rättigheter och är medvetna om följderna av de val de gör inom ramen för förfarandet. De ska bl.a. ha möjlighet att framföra sina ståndpunkter, höra motpartens argument och ta del av eventuella expertutlåtanden (artikel 9).

Medlemsstaterna ska se till att näringsidkare som är etablerade på deras territorium underrättar konsumenterna om det alternativa tvistlösningsorgan eller de alternativa tvistlösningsorgan som dessa näringsidkare omfattas av, när dessa näringsidkare åtar sig att eller är skyldiga att använda dessa organ för att lösa tvister med konsu- menter. Informationen ska omfatta det berörda alternativa tvist- lösningsorganets eller de berörda alternativa tvistlösningsorganens webbadress (artikel 13).

Medlemsstaterna ska också se till att konsumenterna kan få bistånd vid tvister som uppstår vid gränsöverskridande försäljning av varor och tjänster (artikel 14).

De alternativa tvistlösningsorganen ska övervakas av en behörig myndighet för att säkerställa att de tillhandahåller konsumenter och näringsidkare tjänster av hög kvalitet. De behöriga myndig-

141

Dagens reglering

SOU 2014:4

heterna ska offentliggöra rapporter om hur de alternativa tvistlös- ningsorganens verksamhet fungerar (artikel 18.1 och 20.6).

Enligt förordningen om tvistlösning online vid konsumenttvis- ter ska kommissionen inrätta en europeisk onlineplattform för tvistlösning (artikel 5.1). Plattformen ska utgöras av en interaktiv webbplats som ger konsumenter och näringsidkare en enda ingång för prövning utanför domstol av tvister som uppstått vid gräns- överskridande handel. Plattformen ska tillhandahållas kostnadsfritt och finnas på unionsinstitutionernas samtliga officiella språk (arti- kel 5.2).

Klagomål ska kunna lämnas in via ett elektroniskt formulär och klagomålet ska vidarebefordras till det alternativa tvistlösnings- organ som parterna har enats om att använda sig av (artikel 5.4). Tvisten ska lösas inom samma frist som anges i direktivet dvs. 90 dagar från det att akten är fullständig (artikel 10 a).

Näringsidkare som är etablerade i EU och som ingår köpeavtal eller tjänsteavtal online, samt marknadsplatser online som är etable- rade inom unionen, ska på sina webbplatser tillhandahålla en elektro- nisk länk till onlineplattformen. Denna länk ska vara lätt tillgänglig för konsumenterna. Näringsidkare som är etablerade inom unionen och som ingår köpeavtal eller tjänsteavtal online ska också ange sina e-postadresser (artikel 14.1).

Som redovisats i kapitel 2 har Konsumenttvistutredningen (Ju 2013:06) i uppdrag att föreslå lämpliga åtgärder för att säkerställa att konsumenter har tillgång till ett smidigt och kostnadseffektivt tvistlösningsförfarande utanför domstol. I det sammanhanget ska utredningen bedöma om befintliga organ för tvistlösning utanför domstol uppfyller kraven i direktivet om alternativ tvistlösning och ta reda på om konsumenter saknar tillgång till denna typ av tvist- lösningsförfarande inom något område som omfattas av direktivet. Det ligger också i utredningens uppdrag att beakta de krav som följer av förordningen om tvistlösning online.

142

5Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

Finansinspektionen har i en av sina rapporter om konsumenternas ställning på finansmarknaden beskrivit hur ansvaret är fördelat mellan staten och den enskilde när det gäller konsumentskyddet.1

I rapporten sägs bland annat att ett av målen med finansiell reglering och tillsyn är att stärka konsumentens ställning på finans- marknaden. Enligt Finansinspektionen är det viktigt att dra en tydlig skiljelinje mellan samhällets ansvar och den enskilde indi- videns. Konsumenten ansvarar för sina egna beslut när det gäller köp av finansiella tjänster. Staten har å sin sida ett ansvar för att möjliggöra för konsumenten att ta det ansvaret. Däremot kan kon- sumenten inte förvänta sig att staten ska ta hand om eller skydda mot finansiella förluster till följd av finansiella risker som konsu- menten själv väljer att ta. Tillsyn inriktas i första hand på de tjäns- ter som är av störst vikt för konsumenterna och där de har sämst möjligheter att bedöma riskerna och skydda sina intressen.

Ett sätt för konsumenterna att hantera att de i dag ställs inför allt fler finansiella beslut är att skaffa sig finansiell rådgivning. De finansiella besluten är ofta svåra och av stor ekonomisk betydelse för konsumenterna. Det är därför väsentligt att konsumenterna kan lita på konsumentskyddet och att den tillsyn som utövas över råd- givarna är effektiv. Om den finansiella rådgivningen fungerar väl stärker det konsumenternas ställning på finansmarknaden i stort.

1 Konsumentskyddet på finansmarknaden, Rapport 2009:10. I rapporten gör Finans- inspektionen en samlad bedömning av konsumentskyddet på det finansiella området. Rapporten är en redovisning till regeringen i enlighet med förordningen (2009:93) med instruktion för Finansinspektionen. Den är framtagen efter samråd med Konsumentverket, Konsumenternas Bank- och finansbyrå och Konsumenternas försäkringsbyrå. Utöver denna rapport och de hänvisningar som görs i det följande till olika förarbetsuttalanden, behandlas frågan om konsumentskyddet på det finansiella området också bl.a. i Förtroendekom- missionens betänkande (SOU 2004:47, s. 293–334) och i en promemoria som Anders Eriksson lämnat i sitt uppdrag att bistå Finansmarknadsavdelningen på Finansdepartementet med anledning av Förtroendekommissionens förslag (Fi2005/1958).

143

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

Syftet med detta kapitel är att diskutera hur konsumentskyddet vid finansiell rådgivning är utformat. I det sammanhanget ska även diskuteras hur konsumentskydd på det finansiella området i all- mänhet reglerats. I kapitlet återfinns även en redovisning av Kon- sumentbyråernas uppdrag och verksamhet.

Det har nu gått mer än 10 år sedan konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utreddes förra gången.2 Regler om finansiell rådgivning infördes i Sverige 2004 genom rådgivningslagen. Regler som rör finansiell rådgivning finns därutöver framför allt i värde- pappersmarknadslagen och försäkringsförmedlingslagen. Som redo- visats i kapitel 4 finns således ingen samlad lagstiftning i dag om finansiell rådgivning.

Rimliga utgångspunkter för en översyn av regelverket för de finansiella rådgivningstjänsterna bör kunna vara dels den utveckling av finansmarknaden som skett under de senaste tio åren, dels det skyddsbehov som i dag finns i samband med att finansiell rådgiv- ning lämnas av olika aktörer. Utöver det behöver det pågående EU- arbete beaktas som bl.a. innebär att Europeiska kommissionen lämnat förslag till reviderade EU-regler om marknader för finansi- ella instrument och om försäkringsförmedling, se vidare avsnitt 5.3.2 och 5.3.4.

I avsnitt 5.1 diskuteras regleringen av de finansiella marknaderna och konsumentskyddet. I avsnitt 5.2 redovisas hur regleringen inom konsumentområdet i allmänhet utformats. Därefter lämnas i avsnitt 5.3 en översikt över vissa regleringar på det finansiella området. Syftet med det är att mycket övergripande redovisa de utgångspunkter som funnits för regleringarnas olika utformning och vilka skyddsfunktioner de har. Utredningen redovisar därefter

2 Utredningen om finansiell rådgivning till konsumenter (SOU 2004:41).

144

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

sina slutsatser beträffande utformningen av konsumentskyddet vid finansiell rådgivning i avsnitt 5.4.

5.1Regleringen av de finansiella marknaderna och konsumentskyddet

Den finansiella sektorns funktioner är att upprätthålla ett betal- ningssystem, tillhandahålla krediter, omfördela risker och allokera sparandet. Funktionsförmågan och stabiliteten i det finansiella systemet är i hög grad beroende av de finansiella företagen. Dessa företag tillhandahåller finansiella tjänster som är av avgörande bety- delse för effektiviteten i systemet. Vid sidan av att förmedla kapital och hantera risker tillhandahåller den finansiella sektorn betal- ningstjänster genom banksystemet. Kontanta medel, betalkort, kreditkort och kontoöverföringar gör att varor och tjänster kan ut- bytas på ett smidigt och ekonomiskt effektivt sätt. Det finns också en stark koppling mellan betalningsväsendet och värdepappers- marknaderna, eftersom de stora betalningsflöden som genereras i handeln med finansiella instrument svarar för en betydande del av det samlade flödet av betalningar i nätverket mellan banker, clearing- organisationer och centralbanker som sammantaget utgör betal- ningsväsendet.

Vid sidan av den vanliga associationsrättsliga lagstiftning som berör alla företag är de finansiella marknaderna och finansiell verk- samhet föremål för en omfattande näringsrättslig reglering. Finan- siell verksamhet förutsätter för det mesta tillstånd samtidigt som den är underkastad tillsyn.

Varför behöver de finansiella marknaderna regleras?

Två huvudmotiv brukar nämnas för att reglera de finansiella mark- naderna. Det första tar sikte på samhällets behov av stabilitet i det finansiella systemet och att undvika systemrisker. Detta gäller sär- skilt bankerna. Det finns betydande risker för att störningar snabbt ska spridas inom systemet och drabba centrala samhällsekonomiska funktioner som betalningsförmedling och kreditförsörjning. Regle- ringarna syftar till att begränsa och kontrollera bankernas riskta- gande för att därigenom öka stabiliteten i betalningssystemet. De systemrisker som är förknippade med värdepappershandeln är san-

145

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

nolikt något mindre allvarliga än de som finns i traditionell bank- verksamhet, men riskerna ökar i betydelse i takt med att värde- pappersmarknaderna spelar en allt större roll i samhällsekonomin. Systemriskerna på värdepappersmarknaderna härrör dels från marknadernas betydelse för clearing- och avvecklingsfunktionerna, dels från bankernas behov av likviditet på värdepappersmarknader- na.

Det andra motivet för att reglera finansiella marknader är att säkerställa ett gott konsumentskydd. Ett skäl för en reglering i syfte att bevaka konsumentskyddsintresset är att avtal inom det finansiella området många gånger är av långsiktig karaktär och därför svåra att utvärdera i förväg. Det andra skälet är att de ingångna kontrakten har stor privatekonomisk betydelse för den enskilde. Vidare befin- ner sig konsumenten många gånger i underläge gentemot den som erbjuder en produkt eller tjänst. Avtalen kan vara komplicerade och den enskilde kan ha svårt att tillgodogöra sig tillräcklig information både om produkten och om den som säljer den.

Vilket ansvar har staten?

Det finns särdrag i finansiell verksamhet som leder till så kallade marknadsmisslyckanden av en art och omfattning att de motiverar särskilda statliga åtgärder. Marknadsmisslyckanden innebär sam- hällsekonomiska effektivitetsförluster, och om staten med olika åtgärder kan eliminera eller åtminstone begränsa omfattningen av sådana misslyckanden, kan staten på ett övergripande plan därige- nom sägas ha bidragit till ökad samhällsekonomisk effektivitet. Exempel på marknadsmisslyckanden är externa effekter, ofullstän- dig konkurrens och informationsproblem som i sin tur kan samman- hänga med olika typer av intressekonflikter. Ett finansiellt system som varken är stabilt eller erbjuder gott konsumentskydd kan inte uppfattas som effektivt.

Om frågan ses i ett samhällsekonomiskt perspektiv framkom- mer samtidigt att omfattande skyddsambitioner är förknippade med kostnader. Tillämpningsområdet för en konsumentskyddande reglering bör ta sin utgångspunkt i de intressen som framstår som särskilt skyddsvärda från konsumentsynpunkt. Om skyddet base- ras på långtgående rörelserestriktioner och konkurrenshinder, uppträder kostnaderna indirekt genom att det finansiella systemets

– och i förlängningen hela ekonomins – effektivitet och förnyelse-

146

SOU 2014:4 Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

förmåga hämmas. Konsumenterna betalar då för skyddet bl.a. genom lägre avkastning på sitt sparande.

Synen på lagstiftaren som konsumenternas ombud gör det rim- ligt att fråga sig vilken grad av konsumentskydd som dessa efter- frågar. Om staten lyckas avväga skyddsnivån rätt, bör detta vara gynnsamt för den finansiella sektorns konkurrenskraft. För svaga regleringar torde i vart fall skrämma bort kunder. Konsumenter är samtidigt en heterogen grupp och konsumentskydd ger upphov till kostnader som, direkt eller indirekt, i stor utsträckning vältras över på kunderna. Det är de mindre kunniga och kapitalsvaga kunderna som i första hand behöver bli skyddade. För att nå detta mål krävs emellertid inte sällan generella regler som begränsar avtalsfriheten även för kunder som är väl förtrogna med finansiella risker av varje- handa slag. En avvägning behöver därmed göras, där långtgående ambitioner att skydda konsumenter kan göra det svårt för de finan- siella företagen att konkurrera om de mer sofistikerade kunderna (eller orimligt dyrt därför att de sofistikerade kunderna utnyttjar de optioner som ligger inbäddade i konsumentskyddsreglerna till sin förmån). Dessa kan få de tjänster de efterfrågar, inklusive önskad grad av skydd, till lägre kostnad genom att t.ex. vända sig till företag i länder där valfriheten är större. En andra komplikation är att finansiella företag i många fall är beroende av ett förtroende- kapital för att de ska kunna driva sin verksamhet. Företagen har därför incitament att vinnlägga sig om ett gott rykte i sina relat- ioner med kunderna även om regleringar inte införs. Det bör där- med finnas större utrymme för självreglering på konsumentskydds- området än när det gäller systemstabilitet där staten även måste se till att begränsa sina kostnader som implicit garantigivare.3

Vilket är behovet av konsumentskydd?

Omfattningen av konsumenternas sparande och val av sparformer skiftar över tiden. De finansiella företagen har i allt större grad kommit att arbeta med tjänster som skiljer sig från den traditionella in- och utlåningsverksamheten. Olika typer av finansiella tjänster med varierande riskprofil marknadsförs och säljs till konsumenter. Exempel på sådana tjänster är köp och försäljning av sparprodukter

3 Se Lars Hörngren, Finansiella regleringar och konkurrenskraft, Finansmarknadsutredningens betänkande Finanssektorns framtid (SOU 2000:11), Volym C:145–146.

147

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat? SOU 2014:4

såsom aktier, räntebärande instrument, investeringsfonder och pensionsförsäkringar.

Även konsumenternas agerande har förändrats. Konsument- skyddets betydelse ökar i och med att hushållens sparande i värde- papper fått ökad utbredning. Till det bidrar den pensionsreform som genomförts och som genom premiepensionssparandet inklu- derar ett obligatoriskt fondsparande.

Konsumenterna väljer numera att placera sina sparmedel på ett sätt som kan innebära risk för betydliga förluster. Genom internet har enskilda konsumenter fått tillträde till aktiemarknaden på ett sätt som tidigare var förbehållet mäklare. I Sverige har marknaden för s.k. strukturerade placeringar vuxit från att ha varit nischpro- dukter under 1990-talet till att i dag vara en bred sparform för inve- sterare som ett alternativ och komplement till mer traditionella sparformer, se avsnitt 7.3. Även utbudet av finansiella tjänster från utländska företag har ökat. Denna utveckling har skapat ett ökat behov av kunskap och information hos konsumenterna som för- väntas ta ett allt större ansvar för det egna sparandet. Hur värde- pappersmarknadens aktörer hanterar frågor om information, råd- givning, klagomål etc. har således blivit viktigare än tidigare.

Komplexiteten hos många finansiella tjänster gör att konsu- menten ofta har ett påtagligt kunskaps- och informationsunderläge jämfört med producenten. Informationsproblem och intressekon- flikter hänger samman med aktörernas olika tillgång till informat- ion, vilket brukar beskrivas som att informationen är asymmetriskt fördelad.

Känner konsumenterna sig inte trygga i förvissningen om ett rimligt kundskydd, finns det en risk för att de avstår från att köpa finansiella tjänster i en utsträckning som är motiverad. Det skulle kunna innebära att hushållen sparar för lite eller bär onödiga finan- siella risker. Om förtroendet för finansmarknaden försämras, kan detta få negativa återverkningar på marknadens funktion.

Finansiella tjänster som sparande och försäkring innebär ofta och till skillnad från nästan alla andra varor, och tjänster, ett enga- gemang med leverans långt fram i tiden och dessutom ofta med stor, ibland avgörande, ekonomisk betydelse för den enskilde kon- sumenten. Värdet av en sådan leverans är vidare beroende av pro-

148

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

ducentens beteende och kompetens över en följd av år. Till detta kan läggas att många finansiella tjänster tas i anspråk bara ett fåtal gånger i den enskildes liv, vilket gör att konsumenten har svårt att bygga upp en egen erfarenhetsgrundad kompetens.

Gott konsumentskydd innefattar en avvägning mellan regler som skyddar konsumenten och vad som är lämpligt för att få en samhällsekonomiskt effektiv lösning och ett rikt produktutbud, något som också är till gagn för konsumenten. En alltför standardi- serad och hård reglering gör att konsumenterna endast får tillgång till ett mindre urval av likartade produkter. Det innebär i sig en kostnad för konsumenten. Viktigt i detta sammanhang är att kon- sumenternas egen förmåga att själva fatta optimala beslut stärks. Utöver att tillförsäkra ett gott konsumentskydd, bör eftersträvas att stärka konsumenternas egenmakt genom att tillhandahålla lättill- gänglig och begriplig information och konsumentupplysning.4

Som nämnts bör regleringen utgå från de sparare som är mindre kunniga om och intresserade av de finansiella marknaderna. Det är främst de som behöver skyddas eftersom deras informationsunder- läge är större. De är därför mer utsatta för eventuella oegentlig- heter och oseriös rådgivning.

5.2Regleringen inom konsumentområdet i allmänhet

Den konsumentskyddande lagstiftningen syftar till att skapa en god balans mellan näringsidkare och konsumenter på marknaden.5 Detta sker dels genom att lagstiftningen förbjuder företeelser som

4Jämför Europaparlamentets resolution av den 22 maj 2012 om en strategi för att stärka sårbara konsumenters rättigheter (2011/2272(INI)). I resolutionen påpekar Europa- parlamentet bland annat att många konsumenters sårbarhet uppstår just på grund av deras ”bristande auktoritet och förmåga att förstå den information de får eller de tillgängliga alternativen, eller deras okunskap om de reklamations- och kompensationssystem som finns, och att dessa hinder växer.”

5Se EU-kommissionen, EU:s strategi för konsumentpolitiken 2007–2013 Starkare konsu- menter, högre välbefinnande för konsumenterna och ett effektivt konsumentskydd [KOM(2007)99 slutlig]. I strategin understryks (s. 4 ff) behovet av att stärka konsu- menternas ställning som en viktig drivkraft för innovation, konkurrens och produktivitet. Ett av de prioriterade områden som nämns i strategin är att skapa förutsättningar för bättre informerade konsumenter. I sammanhanget kan även nämnas Europaparlamentets och rådets direktiv (2011/83/EU) av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG (det s.k. Konsumenträttighetsdirektivet). Konsumenträttighetsdirektivet är till stora delar ett fullharmoniseringsdirektiv, varför inte avvikelser ens till konsumenternas för- mån är tillåtna, men utesluter emellertid finansiella tjänster från dess tillämpning (artikel 3.3 d).

149

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

drabbar konsumentkollektivet negativt, dels i form av tvingande bestämmelser till förmån för konsumenter i enskilda avtal med näringsidkare.

De områden som framstår som skyddsvärda skiftar över tiden. Ökad kunskap hos konsumenterna på ett visst område kan leda till att behovet av konsumentskyddande regler minskar, medan nya typer av produkter och nya beteendemönster hos konsumenterna kan skapa nya skyddsbehov.

Konsumentskydd kan som begrepp ges skiftande innebörd. Konsumenter har i många situationer ett särskilt behov av skydd mot ekonomiska förluster. Detta allmänna syfte tillgodoses ofta såväl genom skydd i samband med avtalsslutet som i samband med ev. kontraktsbrott. Vissa regler avser att säkerställa att konsumen- ten bara träffar sådana avtal som han eller hon har råd med medan andra regler avser att hindra konsumenten att ingå avtal som han eller hon inte övervägt tillräckligt. I det första fallet ordnas detta t.ex. genom konsumentkreditlagens (2010:1846) krav på kredit- prövning. I det andra fallet föreskrivs legala formkrav för avtalet. I vissa fall ställs krav på att konsumenten får den information som är nödvändig för att han eller hon ska förstå innebörden av en rätts- handling, t.ex. vilka ekonomiska insatser som ett visst avtal kräver.

Den metod för skydd som i första hand använts inom civilrätten är att lagreglerna sägs vara tvingande, vilket kan betyda olika saker beträffande rättsföljden; konsumenten är i vissa fall inte bunden av avtalet. Vanligare är att reglerna är tvingande till konsumentens förmån, vilket medför att reglerna inte kan frångås genom avtal mellan parterna. Annorlunda uttryckt innebär det att näringsid- karen inte heller får tillämpa konsumentskyddande bestämmelser på ett sätt som medför att skyddet blir i det närmaste illusoriskt. En alltför formalistisk syn på t.ex. informationskraven i regelverket kan få till följd att konsumenten får information som han eller hon inte tar del av eller inte förstår trots att det varit utgångspunkten för det ansvar som näringsidkaren faktiskt har. På det finansiella området finns även regleringar som skyddar konsumenten om mot- parten inte kan fullfölja sina åtaganden t.ex. på grund av konkurs.

150

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

Direkta och indirekta konsumentskydd

På marknader där konsumenterna tar stora risker och där felaktiga beslut kan ge återverkningar på konsumentens hela ekonomi, fram- står konsumentskyddande regler som särskilt angelägna. Genom lagstiftning ställs i dag krav på de finansiella företagen med avse- ende på deras kontakter med konsumenterna. En möjlig indelning av reglerna som kan göras här är i direkt och indirekt konsument- skyddande regler.

De civilrättsliga reglerna ger skydd och stöd åt konsumenterna i det enskilda fallet, gentemot en viss bestämd avtalspart. Sådana regler finns framför allt i lagar med direkt konsumentskyddande syfte. Som exempel kan nämnas reglerna i konsumentköplagen (1990:932). Genom de civilrättsliga reglerna i rådgivningslagen ges kunderna möjlighet att t.ex. få skadestånd från en rådgivare vid fall av vårds- lös rådgivning.

De näringsrättsliga reglerna syftar däremot inte till att reglera en viss tvistefråga mellan en enskild näringsidkare och en enskild kon- sument. I stället har dessa indirekt konsumentskyddande regler till uppgift att mera allmänt dra upp gränser för näringsidkarnas hand- lande på marknaden. Ett exempel på detta är marknadsföringslagen som innehåller marknadsrättsliga regler som inte är direkt tillämp- liga när en enskild konsument vill ha rättelse i ett enskilt fall. Lagens syfte är i stället att för framtiden få bort marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare. På detta sätt verkar denna lag som ett skydd för hela konsumentkollektivet.

Vidare finns det näringsrättsliga regler som syftar till att ange vad de finansiella företagen har att iaktta för att få driva sin verk- samhet (rörelseregler). Regelverket innehåller således de krav som lagstiftaren ställer på företagen och reglerar inte rättsförhållandet mellan konsumenten och näringsidkaren. Syftet med dessa regler kan sägas vara att åstadkomma en stabil och väl fungerande finansi- ell marknad men de ger också ett grundläggande skydd för konsu- menterna. Exempel på lagar som är av betydelse för det finansiella området och som innehåller såväl civilrättsliga som marknadsrätts- liga regler är konsumentkreditlagen och lagen (1994:1512) om avtalsvillkor i konsumentförhållanden.

De finansiella företagen är även underkastade särskilda sund- hets- och uppföranderegler. Dessa regler innebär att verksamheten ska drivas på ett sunt sätt med syfte att upprätthålla allmänhetens förtroende för de finansiella marknaderna och därmed bidra till

151

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

deras stabilitet. I förlängningen är syftet att stärka konsument- skyddet. I sundhets- och uppförandereglerna anses numera ligga krav på stabilitet och effektivitet, en god organisation och goda arbetsmetoder baserade på långsiktighet och noggrannhet, risk- exponering inom rimliga gränser och ett gott konsumentskydd med bra kundinformation. Dessa regler är relativt generellt hållna och fordrar förtydliganden i t.ex. föreskrifter från Finansinspekt- ionen eller Konsumentverket för att få en reell betydelse för före- tagens verksamhet och organisation.

Förtroende

Generellt är förtroende en avgörande faktor i all finansiell verk- samhet och i synnerhet när det handlar om långsiktigt sparande. Anledningen är att det för en enskild är svårt, för många i praktiken omöjligt, att följa och bedöma t.ex. en kapitalförvaltares arbete och ännu svårare att bedöma dennes förutsättningar att göra ett gott arbete under åratal framåt. Där den säkra kunskapen tar slut måste förtroendet ta vid.

Förhållandet mellan två parter, exempelvis en pensionsförvaltare och en pensionär (eller blivande pensionär), kan beskrivas som en balans där en är starkare och en är svagare. Underläge innebär bero- ende. Ju viktigare saker det handlar om för den som är beroende, desto angelägnare är det naturligtvis att kunna hantera riskerna med detta beroende. Om beroendesituationen i någon mening antas vara given, kan beroendet i princip hanteras antingen genom kontroll eller med förtroende. Ökad kontroll innebär ökade kost- nader och därmed lägre effektivitet. Allt som man inte kan, vill, orkar eller hinner kontrollera måste hanteras med förtroende. För- troende förutsätter trovärdighet, som i sin tur underbyggs genom kompetens, öppenhet, integritet och välvilja. Ett sätt att minska beroendet av en starkare aktör – och därmed behovet av såväl för- troende som kontroll – är att hitta alternativ. Om det finns flera leverantörer av en produkt, dvs. det finns en fungerande marknad, minskar beroendet av en enskild aktör eftersom man alltid kan byta.6

6 Se vidare angående begreppet förtroende i SOU 2008:107 Etiken, miljön och pensionerna, s. 86 ff.

152

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

Tillsynens roll

De näringsrättsliga regler som styr de finansiella företagens verk- samhet är nära kopplade till tillsynen. Finansinspektionen är till- synsmyndighet för finansiella företag och marknadsplatser. I den rollen övervakar inspektionen att berörda företag uppfyller såväl samhällets krav på stabilitet som konsumenternas intresse av gott skydd.

Finansiell tillsyn handlar väsentligen om att övervaka och påverka enskilda finansiella företag. Att följa dessa företag när det gäller organisation, kapitalstyrka och riskhantering är tillsynens kärna både vad avser systemstabilitet och konsumentskydd (system- stabilitetstillsyn).

Den finansiella tillsynen syftar också till att främja väl funge- rande och väl genomlysta marknader. Marknadstillsynen kan sägas ha sin tyngdpunkt i kopplingen mellan informationsspridning och konsumentskydd. Här handlar det om att se till att enskilda kon- sumenter har tillräckligt med information men också att profess- ionella kunder har den information de behöver för att kunna fatta rätt beslut vid köp och försäljning av finansiella produkter.

Finansinspektionen har i egenskap av tillsynsmyndighet på det finansiella området möjlighet enligt den näringsrättsliga lagstift- ningen att ingripa t.ex. genom förelägganden om förbud att driva viss verksamhet. Finansinspektionen har i anslutning till denna lag- stiftning utarbetat vissa föreskrifter och allmänna råd som gäller för den tillståndspliktiga verksamheten.

De marknadsrättsliga regler som styr företags agerande mot konsumenter är vanligtvis generella och därför tillämpliga på alla företag, också dem inom det finansiella området. Konsumentver- ket/KO har tillsyn över t.ex. marknadsföringslagen och lagen om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Det finns också generella lagar som har bestämmelser som kopplar till marknadsföringslagen och som också gäller för företag inom det finansiella området, t.ex. distans- och hemförsäljningslagen (2005:59). Det är dessutom van- ligt att det i lagar som styr finansiella företag finns informations- bestämmelser som kopplar till marknadsföringslagen, t.ex. försäk- ringsavtalslagen och försäkringsförmedlingslagen.

Konsumentverket är tillsynsmyndighet på konsumentområdet och i tillsynsarbetet övervakar Konsumentverket företagens bete- ende på marknaden och arbetar för att lagstiftningen följs.

153

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

För att tydliggöra Finansinspektionens respektive Konsument- verkets/KO:s ansvar och befogenheter har myndigheterna kommit överens om uppdelningen av respektive myndighets tillsynsansvar vad gäller konsumentskyddet i den finansiella sektorn. Se vidare kapitel 8 om myndighetsansvaret.

5.3Konsumentskyddet på det finansiella området

Det är inte alltid helt lätt att avgöra vad regleringarna på det finan- siella området syftar till och hur de konsumentskyddande reglerna är utformade. Dessa har utformats på många olika sätt och utifrån skilda skyddsbehov. Ibland har de utformats med beaktande av de krav som föreskrivs i olika EU-direktiv. I vissa fall är dessa s.k. fullharmoniseringsdirektiv vilket innebär att ett direktiv syftar till en fullständig harmonisering av medlemsstaternas nationella regler. Medlemsstaterna åläggs genom direktivet en skyldighet att införa nationella regler som helt överensstämmer med direktivet. Ett minimiharmoniseringsdirektiv ger däremot medlemsstaterna möjlig- het att – inom de ramar som ges av EU-fördraget – bestämma om mer långtgående regler än vad som framgår av direktivet, se kapitel 4.

I det följande lämnas en översikt över vissa regleringar på det finansiella området.7 Syftet är att mycket övergripande redovisa de utgångspunkter som funnits för regleringarnas olika utformning och vilka skyddsfunktioner de har. En sådan genomgång kan sedan läggas till grund för en diskussion om hur konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformats. Utredningens slutsatser i denna del redovisas nedan i avsnitt 5.4.

7 Redovisningen avser de regleringar som har en mer direkt koppling till finansiell rådgiv- ning. Någon redogörelse lämnas därför inte här för hur t.ex. skyddet för insättningar hos banker, kreditmarknadsföretag och vissa värdepappersföretag utformats. Bestämmelser om det finns i lagen (1995:1571) om insättningsgaranti. Se även lagen (1999:158) om investe- rarskydd. Inte heller behandlas konsumentskyddet vid inlångsverksamhet. Inlåningsföre- tagens verksamhet regleras i lagen (2004:299) om inlåningsverksamhet. Utgångspunkterna för dessa regleringar är att konsumenten skyddas antingen genom att ett visst belopp (mot- svarande 100 000 euro resp. 250 000 kronor) är garanterat av staten i vissa situationer eller genom att möjligheten att göra en insättning begränsats till ett visst högsta belopp (50 000 kronor) med påföljd att konsumenten i vart fall inte tillåts riskera att förlora mer än så i händelse av konkurs eller företaget annars hamnar i betalningssvårigheter.

154

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

5.3.1Skyddet av försäkringstagarna

Försäkringsavtal

Syftet med att genom en ny försäkringsavtalslag (2005:104) ersätta 1927 års försäkringsavtalslag och 1980 års konsumentförsäkringslag var att ge försäkringstagarna ett starkt skydd vid alla typer av för- säkringar. I prop. 2003/04:150 Ny försäkringsavtalslag angavs att det grundläggande syftet med en reformerad ny försäkringsavtal- slag är att stärka försäkringstagarnas och andra ersättningsberätti- gades ställning i förhållande till försäkringsbolagen. En ledande tanke bakom de föreslagna bestämmelserna om individuell person- försäkring är den enskildes behov av skydd mot ogynnsamma vill- kor.

Vid försäkring framträder särskilda sociala synpunkter, framför allt vid personförsäkringen. Skyddsregler är angelägna i många avse- enden med tanke på den stora betydelse som försäkringen har för försäkringstagaren och dennes anhöriga. En personförsäkring avser att trygga den enskilde i situationer då han eller hon typiskt sett har ett starkt behov av ersättning. Till en början är det angeläget att försäkringstagaren får möjlighet att skaffa sig en försäkring av det slag han eller hon behöver, förutsatt att risken är sådan att den går att försäkra. Om en försäkring visserligen meddelas men skyddet av någon anledning faller bort eller blir sämre än försäkringstagaren räknat med, kan också detta sätta försäkringstagaren och dennes familj i en svår situation.

I propositionen framhölls särskilt att det måste beaktas att per- sonförsäkringar är relativt komplicerade produkter som i väsentliga delar utformas av försäkringsbolaget ensamt. Försäkringstagaren är i normala fall en konsument, och typiskt sett är försäkringstagarens erfarenhet och insikter i fråga om avtalets innebörd begränsade, varför det är svårt att själv påverka försäkringens utformning. Sam- tidigt spelar personförsäkringar en ökad roll i samhället och det finns allt större efterfrågan på dem. Ett tvingande regelsystem gav enligt regeringen en ökad trygghet och en större stabilitet.

Beträffande försäkringsbolagens ansvar, angavs i propositionen att det i och för sig inte går att konstatera att försäkringsbolagen på ett olämpligt sätt utnyttjar ett överläge i förhållande till sina kun- der, men att den föreslagna lagen borde kunna ge en grundläggande reglering som innebär att villkor i strid med den och till nackdel för försäkringstagaren är utan verkan. Vidare anmärktes i proposit-

155

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

ionen att avtalsvillkoren i vissa fall synes ha tillkommit främst för att förenkla bolagens administrativa rutiner, något som visserligen kan göra försäkringen billigare men som likväl inte alltid ter sig tillräckligt angeläget ur de enskilda försäkringstagarnas perspektiv.

Enligt regeringen fanns det starka skäl för att stärka de enskilda försäkringstagarnas och andra ersättningsberättigades ställning. Samtidigt angav regeringen att skyddet för dem bör utformas på ett sådant sätt att man också underlättar för försäkringsbolagen att driva en ekonomiskt rationell och konkurrenskraftig verksamhet som kan tillgodose det försäkringsbehov som finns.

Försäkringsavtalslagens bestämmelser i nu aktuellt avseende innebär helt översiktligt att försäkringsbolaget bl.a. är skyldigt att lämna ganska ingående information innan personförsäkringen med- delas, dock inte i den mån kunden avstår från den eller det möter hinder med hänsyn till förhållanden då försäkringsavtalet ingås. När avtal har träffats, ska försäkringsbolaget lämna försäkrings- tagaren en skriftlig bekräftelse på avtalet och vidare, om det inte skett tidigare, upplysa om försäkringsvillkorens innehåll och sär- skilt framhålla vissa viktiga villkor och förbehåll. Underlåter för- säkringsbolaget detta får inte villkoret åberopas. En försäkrings- tagare som är missnöjd med det ingångna avtalet kan dessutom alltid säga upp det i förtid. Träffas avtalet i telefon är också distans- och hemförsäljningslagen tillämplig med dess särskilda regler om information och ångerrätt; vid livförsäkring med en ångerrätt om 30 dagar från konsumentens kännedom om att avtal träffats, se nedan avsnitt 5.3.7.

I fråga om avtal om placeringsrådgivning och förvaltningstjäns- ter rörande privata försäkringar gäller inte försäkringsavtalslagens regler och inte heller försäkringsförmedlingslagen, såvida inte avtalet kombineras med sådan förmedling. Däremot är distans- och hemförsäljningslagen tillämplig, med sina regler om information och ångerrätt.

Försäkringsrörelse

I prop. 2009/10:246 En ny försäkringsrörelselag diskuterades bland annat vilka företag som ska få driva försäkringsrörelse samt utgångs- punkterna för en näringsrättslig reglering av försäkringsförening- arna (s. 217 f). Försäkringsbolagens verksamhet har sedan länge reglerats av speciallagstiftning och varit föremål för särskild tillsyn.

156

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

Syftet med särregleringen och tillsynen är att skydda försäkrings- tagarna och andra ersättningsberättigade på grund av försäkrings- avtal. I propositionen redovisades, med hänvisning till prop. 1998/99:87 Ändrade försäkringsrörelseregler (s. 137 ff) innebörden av den konsumentskyddande reglering som finns inom försäkrings- området.

Skyddsbehovet anses befogat till följd av de allvarliga konse- kvenser som kan uppkomma för försäkringstagarna och andra ersätt- ningsberättigade om ett försäkringsbolag inte kan fullgöra sina åtaganden och de särskilda förhållanden som hör samman med för- säkringar. Behovet av skydd för försäkringstagarna motiveras inte bara av det faktum att enskilda försäkringstagare kan hamna i en ohållbar ekonomisk och social situation om försäkringsbolaget inte kan fullgöra sina åtagande, utan även av att försäkringsteknik är komplicerad, vilket medför dels att det är svårt för andra än fack- män att bedöma och värdera försäkringar och om ett visst bolag hanterar risker effektivt, dels att försäkringsbolagen har ett kun- skaps- och informationsövertag i förhållande till försäkringstagar- na. Även det förhållandet att försäkringstagaren vid livförsäkring normalt är beroende under lång tid av livförsäkringsbolagets för- måga att förvalta ett sparande och betala ut försäkringsbeloppen, motiverar det särskilda skyddsbehovet.

I prop. 2009/10:246 diskuterades också om samma krav med avseende på konsumentskyddet ska ställas på försäkringsföreningar som på försäkringsbolagen.8

De näringsrättsliga reglerna och Finansinspektionens tillsyn ska vidare tillgodose försäkringstagarnas intresse av enkel, tydlig och relevant information om de förmåner och begränsningar som gäller för försäkringen. Särskilt på livförsäkringsområdet aktualiseras ett behov av information under försäkringens löptid, bl.a. omkostna- der och värdeutveckling. Informationen blir av större betydelse ju större värden och ju längre tidsperiod avtalen avser.

8 Det försäkringsskydd som ges av en försäkringsförening motsvarar i stort det som kan fås genom ett försäkringsavtal med ett försäkringsbolag. Att verksamheten drivs i en förening ansågs därför inte minska behovet av konsumentskydd när verksamhetens art är densamma. Att skyddsbehovet kan skilja sig mellan livförsäkring och skadeförsäkring och med hänsyn till rörelsens omfattning och inriktning, motiverade inte ett annat ställningstagande. Vid bestämmandet av utgångspunkterna för en näringsrättslig reglering av försäkringsföreningar beaktades de senaste årens allmänna utgångspunkter för lagstiftningen inom det finansiella området. Dessa utgångspunkter innebär att lagstiftningen bör vara både konkurrensneutral i förhållande till vilken associationsform som verksamheten drivs i och funktionellt inriktad. Det konstaterades därför att motivet att skydda försäkringstagarna och andra ersättnings- berättigade på grund av försäkringsavtal således är detsamma oavsett i vilken företagsform försäkringsverksamheten drivs.

157

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

Skyddsbehovet manifesteras genom näringsrättsliga regler som ska säkerställa att ett försäkringsbolag har möjlighet att fullgöra ingångna försäkringsavtal, såsom krav på tillräckliga försäkrings- tekniska avsättningar, skuldtäckningstillgångar och kapitalbas. Till detta kommer den särskilda förmånsrätten som gäller för fordran som grundas på försäkringsavtal. Försäkringstagarskyddet kan således delvis kopplas till stabiliteten i enskilda institut, men sär- regleringen är motiverad av ett skydd för försäkringstagarnas ford- ringar på försäkringsföretaget och inte av ett skydd för försäkrings- företaget i sig.9 Syftet med försäkringsrörelselagstiftningen är emellertid inte bara att skydda sådana åtaganden som kräver försäk- ringstekniska avsättningar och placeringar.

I Livförsäkringsutredningens betänkande Förstärkt försäkrings- tagarskydd (SOU 2012:64) redovisades den utredningens bedöm- ningar med avseende på försäkringstagarskydd som motiv för sär- reglering. Beträffande t.ex. den lagstadgade flytträtten angavs i utredningen att begränsningen av försäkringsföretagens möjlig- heter att genom avtal låsa in försäkringstagare i pensionsförsäk- ringar under lång tid också är en del av försäkringstagarskyddet. Särregleringen i denna del är en blandning av avtals-, skatte- och näringsrättsliga regler. Den har tillkommit mot bakgrund av de mycket långa avtalstider som kännetecknar vissa former av livför- säkringar. Det gäller främst pensionsförsäkringar som enligt skatte- regler normalt kan betalas ut först efter 55 års ålder.

Vidare angavs i den utredningen att genom flytträtten tillgodo- ses ett försäkringstagarskydd som kompletterar övriga skyddsreg- ler för försäkringstagare. Den förhindrar en inlåsning av konsu- menternas kapital och motiveras mer konkret av den discipline- rande verkan som fri rörlighet har på en marknad. Flytträtten stär- ker också kundens förhandlingsposition i förhållande till försäk- ringsföretagen. Genom den lagstadgade flytträtten kan denne värna sitt pensionskapital genom att flytta detta till ett annat försäkrings- företag som bedöms fördelaktigare när det gäller högre avkastning, lägre kostnader eller, rent av, lägre risk. I utredningen gjordes slut- ligen bedömningen att en minskad inlåsning genom utökad flytt- rätt kan komma att påverka affärsmodeller som bygger på provis- ioner och andra ersättningar som är ovanliga utanför försäkrings- marknaden. En utökad information om flyttvärde och -kostnader skulle också innebära förbättrade möjligheter för konsumenterna

9 Prop. 2009/10:246 s. 217 och 218.

158

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

att göra lämpliga val utifrån sina ekonomiska förutsättningar och värdera olika rådgivares förslag.10

5.3.2Skyddet vid tjänster som tillhandahålls via värdepappersmarknaderna

På de finansiella marknaderna sker handeln med finansiella instru- ment genom vilka kapital och risker överförs från finansiärer till mottagare, respektive mellan parter som har olika benägenhet eller förmåga att bära risk. Finansiella instrument underlättar kapital- förmedlingen genom att stora kapitalbehov och finansiella risker fördelas på mindre poster som i sin tur kan överlåtas till andra aktörer genom handeln på marknaden.

Ett värdepappersinstitut uppträder ofta som mellanhand vid köp och försäljning av finansiella instrument, antingen genom att för- medla affären till marknaden eller genom att själv inträda som mot- part. Värdepappersinstitut kan även förvalta medel för sina kunders räkning, lämna investeringsråd eller uppträda som rådgivare i sam- band med företagsförvärv eller kapitalanskaffning.

Att finansiella tjänster, inte minst de tjänster som tillhandahålls via värdepappersmarknaderna, har kommit att spela en allt mer betydande roll i individuella hushålls ekonomi, hänger bland annat samman med ett ökat utbud av sparformer som tjänar som alterna- tiv till traditionellt banksparande, men också med att sparandet i ekonomin behöver anpassas för att klara försörjningen av den väx- ande andelen pensionärer. Exempelvis har det genom premiepens- ionssystemet, men även beträffande tjänstepensionerna, introduce- rats individuella val som gör individen ansvarig för sparandets för- valtning. Dessa förändringar stimulerar efterfrågan på sparande.

Utvecklingen har hittills inneburit ett stort inflöde av kapital till värdepappersmarknaderna. Hushållen har därmed blivit allt mer beroende av utvecklingen på marknaderna. I samband med pens- ionssparande är det särskilt problematiskt att resultatet av sparan- det blir känt med full säkerhet först långt in i framtiden, då det kan vara för sent att åtgärda eventuella misstag genom att byta spar- strategi.

Intressekonflikter uppstår framför allt som en konsekvens av att vissa värdepappersinstitut är verksamma på flera områden samti-

10 SOU 2012:64, s. 151–153. Utredningens förslag har ännu inte lett till lagstiftning utan arbetet med förslagen pågår i Regeringskansliet.

159

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

digt. Ett tydligt exempel på intressekonflikt uppstår när ett institut agerar rådgivare samtidigt som det saluför egna finansiella produk- ter. Frestelsen att i rådgivningen främja de egna produkterna kan vara påtaglig. En variant av detta kan förekomma om försäljnings- provisioner eller liknande skapar incitament att marknadsföra vissa företags produkter, trots att det kan finnas andra produkter på marknaden som är mer fördelaktiga för kunden.

Bestämmelser för värdepappersinstitut (värdepappersbolag och kreditinstitut som driver värdepappersrörelse) finns i huvudsak i värdepappersmarknadslagen. Genom den lagen har bestämmelserna i direktivet 2004/39/EG om marknader för finansiella instrument11 (nedan kallad MiFID) genomförts i svensk rätt, se prop. 2006/07:115 Ny lag om värdepappersmarknaden. Det direktivet innebär en långtgående harmonisering av regleringen av värdepap- persinstitutens och börsernas verksamhet.12

I prop. 2006/07:115 redogörs tämligen ingående för hur reglerna om skydd för investerare ska genomföras i värdepappersmarknads- lagen. Där anges bl.a. vilka krav som följer av sundhets- och uppfö- randereglerna. I det följande lämnas en kort beskrivning av de olika krav som ställs på det företag som driver värdepappersrörelse.13

11Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG av den 21 april 2004 om marknader för finansiella instrument och om ändring av rådets direktiv 85/611/EEG och 93/6/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/12/EG samt upphävande av rådets direktiv 93/22/EEG.

12Till 2004 års EU-direktiv finns två genomförandeåtgärder – det s.k. genomförandedirek- tivet och den s.k. genomförandeförordningen – som innehåller regler för tillämpningen av reglerna i EU-direktivet. Genomförandedirektivet har i huvudsak genomförts i Finans- inspektionens föreskrifter. Regeringen har efter bemyndigande i värdepappersmarknadslagen meddelat föreskrifter för tillämpningen av den lagen genom förordningen (2007:572) om värdepappersmarknaden. Finansinspektionen har i sin tur, med stöd av bemyndigande i den förordningen, meddelat ytterligare föreskrifter som anknyter till värdepappersmarknads- lagen (se t.ex. Finansinspektionens föreskrifter [FFFS 2007:16] om värdepappersrörelse och Finansinspektionens föreskrifter [FFFS 2007:17] om verksamhet på marknadsplatser).

13Som redovisats i kapitel 2, har regeringen den 23 maj 2013 beslutat om direktiv (dir. 2013:55) till 2013 års värdepappersmarknadsutredning (Fi 2013:04). Enligt direktiven ska en särskild utredare bland annat lämna förslag till de lagändringar som krävs i svensk rätt för att genom- föra de reviderade och nya regler för bl.a. värdepappersinstitut och börser samt handels- platser för finansiella instrument som följer av det pågående arbetet inom EU med anledning av Europeiska kommissionens förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om mark- nader för finansiella instrument och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG. Utredaren ska också kartlägga och analysera vissa frågor som rör finansiell råd- givning som i dag inte omfattas av tillståndsplikt och näringsrättslig reglering. Utredaren ska överväga om även sådan rådgivning bör omfattas av tillståndsplikt och näringsrättslig regle- ring samt i förekommande fall utarbeta nödvändiga lagförslag. Uppdraget ska redovisas senast den 30 juni 2014.

160

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

Allmänna sundhetskrav och krav på information till kunder

I värdepappersmarknadslagen anges allmänna sundhetskrav och krav på information till kunder. Av dessa bestämmelser framgår värde- pappersinstitutens övergripande skyldigheter att tillvarata sina kunders intressen när det tillhandahåller investeringstjänster eller sidotjänster till dessa samt att handla hederligt, rättvist och pro- fessionellt. Ett värdepappersinstitut ska även i övrigt handla på ett sätt så att allmänhetens förtroende för värdepappersmarknaden upp- rätthålls.

All information som ett värdepappersinstitut lämnar till sina kunder ska vara rättvisande och tydlig och får inte vara vilse- ledande. Informationen ska ge kunderna rimliga möjligheter att förstå arten av och vilka risker som är förknippade med de investe- ringstjänster och de finansiella instrument som institutet erbjuder. Därutöver ska informationen avse priser och avgifter. Enligt reg- lerna ska även en mer utförlig information lämnas som bidrar till att kunderna förstår arten av erbjudna tjänster och att de är väl informerade inför sina investeringsbeslut.

Krav i samband med investeringsrådgivning

I samband med att ett värdepappersinstitut tillhandahåller investe- ringsrådgivning ska det hämta in nödvändiga uppgifter från sin kund om dennes kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten eller produkten samt dennes ekonomiska situation och mål med investeringen, så att institutet kan rekommendera kunden de investeringstjänster och finansiella instrument som är lämpliga för denne.

Prövning av om en investeringstjänst eller produkt passar en kund

I värdepappersmarknadslagen finns också bestämmelser om den prövning som ska göras i vissa fall av om en investeringstjänst eller produkt passar en kund (s.k. passandebedömning). Bestämmel- serna innebär att ett värdepappersinstitut ska, när det tillhandahål- ler någon annan investeringstjänst än investeringsrådgivning eller diskretionär portföljförvaltning, begära att kunden lämnar uppgif- ter om sina kunskaper och erfarenheter av den specifika tjänsten

161

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

eller produkten så att institutet kan bedöma om investeringstjäns- ten eller produkten passar kunden. Institutet ska, om det mot bak- grund av de uppgifter som det har fått anser att tjänsten eller pro- dukten inte passar kunden, informera kunden om detta. Det räcker alltså inte med att värdepappersinstitutet, innan det utför en värde- papperstjänst för kundens räkning för första gången, lämnar inform- ation om riskerna med de finansiella instrumenten.

Kraven på dokumentation och rapportering

Andra exempel på bestämmelser som syftar till att stärka konsu- mentskyddet gäller kraven på dokumentation och rapportering. Ett värdepappersinstitut ska dokumentera vad institutet och en kund har kommit överens om när det gäller parternas rättigheter och skyldigheter samt övriga villkor för de tjänster institutet ska utföra för kunden. Värdepappersinstitutet ska också lämna varje kund till- fredsställande rapportering om de tjänster som institutet har utfört för kunden. Rapporteringen ska i förekommande fall innehålla upp- gifter om kostnaderna för de transaktioner och tjänster som utförts för kundens räkning.

Hanteringen av intressekonflikter

Ett värdepappersinstitut ska vidare vidta alla rimliga åtgärder för att identifiera de intressekonflikter som kan uppkomma mellan insti- tutet, ett anknutet ombud eller någon närstående person till dem och en kund eller mellan kunder i samband med tillhandahållande av investerings- och sidotjänster, och förhindra att deras kunders intressen påverkas negativt av uppkomna intressekonflikter.14 Om

14 Risken för att en finansiell rådgivares rekommendationer är påverkade av vilken ersättning som rådgivaren – eller rådgivarens arbetsgivare – får från producenterna av de produkter som rådgivaren rekommenderar är påtaglig. Beträffande investeringsrådgivning har det i 8 kap. 21 § VpmL införts särskilda bestämmelser om hur rådgivaren ska förhålla sig till eventuella intressekonflikter. Någon motsvarande reglering finns emellertid inte i rådgivningslagen eller i föreskrifterna till den lagen beträffande placeringsrådgivning. Se vidare Korling (2010), s. 467 f. Även om rådgivningslagen inte innehåller en uttrycklig bestämmelse om intresse- konflikter måste ett inte så obetydligt hinder mot att rådgivaren styrs av annat än kundens (dvs. uppdragsgivarens) bästa anses föreligga genom kravet på att rådgivaren ska iaktta omsorg om sin uppdragsivarens intressen. Omsorgskravet i rådgivningslagen innebär att råd- givaren har att undvika intressekonflikter, men där sådana trots allt föreligger – t.ex. genom att rådgivaren får provision för vissa av de produkter som rådgivaren rekommenderar – måste informera uppdragsgivaren på ett tydligt sätt om detta förhållande så att uppdrags- givaren kan bedöma tillförlitligheten i de rekommendationer som uppdragsgivaren får.

162

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

de åtgärder som institutet har vidtagit inte räcker för att förhindra att kundernas intressen kan komma att påverkas negativt, ska institutet tydligt informera kunden om den allmänna arten av eller källan till intressekonflikterna innan institutet åtar sig att utföra en investerings- eller sidotjänst för kundens räkning.

Bästa utförande av kundorder

När ett värdepappersinstitut utför en kunds order ska det vidta alla rimliga åtgärder för att uppnå bästa möjliga resultat för kunden med beaktande av pris, kostnad, skyndsamhet, sannolikhet för utförande och avveckling, storlek, art samt andra för kunden väsent- liga förhållanden. Om kunden har gett specifika instruktioner, ska värdepappersinstitutet utföra ordern i enlighet med dessa. Ett värde- pappersinstitut ska också införa system och riktlinjer för hur insti- tutet ska kunna uppnå bästa möjliga resultat vid utförande av en kunds order. Institutet ska på en kunds begäran visa att kundens order har verkställts i enlighet med riktlinjerna.

Hanteringen av kundorder

Ett värdepappersinstitut ska snabbt, effektivt och rättvist utföra en kunds order utan att denne missgynnas i förhållande till andra kun- der eller på grund av institutets handel för egen räkning. Jämför- bara kundorder ska utföras i den ordning som de togs emot, om det inte finns skäl för att utföra dem i en annan ordning.

5.3.3Skyddet av fondspararna15

Värdepappersfonderna representerar stora värden i det finansiella systemet och berör de flesta i samhället. Fonderna är emellertid okomplicerade i den meningen att de utgör en ren sparform (dvs. utan försäkringsmoment). De har inte samma betydelse för indivi- der och samhälle som försäkringsbolagens lösningar att hantera skaderisker och pensioner samt bankernas funktion som kreditgivare och upprätthållare av ett betalningssystem.

15 Prop. 2012/13:155, s. 169–170 samt SOU 2012:67, s. 333–335.

163

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

Värdepappersfonderna möjliggör att konsumenterna får tillgång till en förmögenhetsförvaltning som de i många fall annars skulle vara utestängda ifrån. Fler än fem miljoner svenskar sparar i fonder i dag och inte minst genom premiepensionssystemets konstruktion är i stort sett hela den yrkesverksamma befolkningen berörd av lag- stiftningen för värdepappersfonder.16

Det främsta motivet till att reglera fondsparandet är att detta ofta är av stor privatekonomisk betydelse för den enskilde. Produk- ten kan dessutom uppfattas som komplex och innehålla ett flertal osäkra faktorer. Som vid andra sparformer beror det till viss del på att resultatet av sparandet inte är känt i förväg när avtalet sluts. Vidare är sparformen kollektiv vilket gör att regler behöver finnas för att hålla isär olika intressen som finns mellan fondandelsägarna samt mellan fondandelsägarna och fondbolagen. Dessutom är fond- spararen i ett informationsunderläge i förhållande till fondbolaget, vilket gör att ett fondsparande knappast skulle uppstå som spar- form utan regler som tillvaratar fondspararens intressen.

I prop. 2002/03:150 En ny lag om investeringsfonder17 angav regeringen att fondsparande i och för sig skulle kunna regleras endast av civil- och associationsrättslig lagstiftning. Fondsparandet ansågs emellertid ha vissa speciella egenskaper som kräver viss regle- ring för att kunna få en större spridning hos allmänheten. Rege- ringen menade att en reglering som är särskilt anpassad till fond- sparandet gör det mer effektivt, stabilt och accepterat, och bidrar därmed också till att sprida fondsparandet. Kapitalets användning förbättras samtidigt som spararna får tillgång till ett större utbud av sparprodukter.

Regeringen ansåg vidare att en reglering av fondsparandet borde utgå från de sparare som är mindre kunniga om och intresserade av de finansiella marknaderna. Detta därför att det främst är de som behöver skyddas eftersom deras informationsunderläge är större. De är därför mer utsatta för eventuella oegentligheter eller oseriös rådgivning som t.ex. syftar till placeringar i fonder.

De fonder som används för direktsparande eller för pensions- sparande regleras i Sverige av lagen om värdepappersfonder. Genom lagen har reglerna i UCITS-direktivet genomförts i svensk lagstift-

16Enligt uppgift från Fondbolagens förening sparar 76 % av den vuxna befolkningen i Sverige i fonder.

17Genom en lagändring den 1 juli 2013 har samlingsbeteckningen investeringsfonder ersatts med begreppet värdepappersfonder. Lagen (2004:46) om investeringsfonder har nu rubriken lagen om värdepappersfonder.

164

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

ning.18 Detta innebär att en harmonisering sker på EU-nivå. Utöver lagen om värdepappersfonder reglerar föreskrifter från Finans- inspektionen och branschens egna riktlinjer hur fondbolaget får agera.

I propositionen (s. 129–138) gavs även exempel på de olika risker som fondspararna främst är utsatta för. En uppdelning gjordes där- vid mellan bl.a. den finansiella risken, risken för dålig rådgivning och risken för intressekonflikter.

För att på något sätt illustrera vilket behov av finansiell rådgiv- ning som konsumenterna kan uppleva, finns det anledning att sam- manfattande redovisa hur regeringen såg på dessa risker och vilka konsumentskyddande förslag som samtidigt lämnades för att hantera dessa.

Utgångspunkterna för den i propositionen föreslagna regle- ringen var att i huvudsak skydda konsumenterna. Regler om till- stånd och tillsyn, om hur en fond får placera sina medel, om vilken information som ska lämnas etc. är enligt propositionen bestäm- melser som avser att skydda alla andelsägare, oavsett om dessa är konsumenter eller professionella investerare. Det konstaterades vidare att fondsparandet först och främst är en massprodukt avsedd för en bredare skara investerare. Dessa är i de flesta fall konsu- menter. De regler som återfinns i regelverket kunde därför enligt regeringen med fog sägas vara en del av konsumentskyddet, låt vara att det skyddet även omfattar institutionella placerare.

Den finansiella risken

Fondspararens viktigaste, och kanske svåraste, beslut gäller vilken nivå av finansiell risk som ska tas vid fondsparandet. Med finansiell risk menas att värdet på besparingarna inte är möjligt att bestämma på förhand. Ju större osäkerhet det råder om värdet vid en tidpunkt i framtiden, desto större anses risken vara. Det gör att värdepapper som är svåra att förutsäga värdet på (t.ex. aktier) anses mer risk- fyllda än de som har mer förutsägbara värden (t.ex. obligationer). Priset på tillgångarna reflekterar bl.a. hur marknaden uppfattar risken i respektive värdepapper. Risken som reflekteras i priset på värdepapperet är en sammanvägning av den förväntade avkast-

18 UCITS (Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities). UCITS IV har antagits och genomförts i svensk lagstiftning fr.o.m. den 1 augusti 2011, se prop. 2010/11:135. Se även SOU 2010:78 Fondverksamhet över gränserna.

165

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

ningen och de finansiella riskerna som kan delas in i kredit-, kurs-, likviditets- och valutarisker.

För fondspararen reflekteras den finansiella risken indirekt i priset på fondandelarna. I normala fall är den risken väsentligt reducerad i förhållande till risken att köpa enskilda värdepapper i sitt sparande. Det beror på att fondernas risker brukar spridas genom placeringar i ett flertal tillgångar för att nå maximal avkast- ning till en given risknivå. Att spara i fonder är dock inte alltid för- knippat med lägre risknivå än enskilda innehav.

Vissa fonder kan bestå av enbart riskfyllda tillgångar medan vissa enskilda värdepapper i jämförelse kan vara mindre riskfyllda. En fond bestående av ett flertal värdepapper ökar dock möjligheten att variera risker och där så önskas reducera dem.

När väl fondspararen har fattat sitt beslut och placerat sina medel i en fond med en viss, förväntad risknivå, tar fondförvaltaren över den fortlöpande hanteringen av de finansiella riskerna. Det är då väsentligt att förvaltaren verkligen sköter fonden så att risknivån motsvarar den som fondspararen förväntar sig. Fondspararen måste få den ”utlovade” risknivån. Förvaltaren måste således hålla sig till de tillgångar som följer av lagens placeringsbegränsningar och som specificeras i fondbestämmelserna. Därtill är det naturligtvis av vikt för fondspararen att förvaltaren sköter sitt uppdrag på ett skickligt sätt så att avkastningen blir så hög som möjligt.

Konsekvenserna för den enskilde kan dock bli stora eftersom det ofta rör sig om långsiktigt sparande. Skadeverkningarna av dålig portföljförvaltning begränsas därför av de fondbestämmelser som fonden måste hålla sig inom. Dessa riktlinjer avgör hur dåligt (eller bra) förvaltningen kan gå. Överträdelser av fondbestämmelserna kan givetvis medföra oförutsägbara förluster. Det är dock upp till fondbolaget att motverka att så sker. Finansinspektionen har här också en viktig uppgift att kontrollera att fondbestämmelserna följs. Överträdelser av fondbestämmelserna eller lagens regler kan medföra ett skadeståndsansvar.

Risken för dålig eller oseriös rådgivning

Den rådgivning kring finansiella tjänster som konsumenten möter hos exempelvis banker uppfattas nog mestadels av konsumenten som just en objektiv rådgivning. I de fall bankerna bara säljer sina

166

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

egna fondbolags fonder, får det anses innebära en väsentlig restriktion på rådgivningens innehåll och kvalitet.

Liksom flertalet andra finansiella företag är banker konkurrens- utsatta vinstmaximerare och deras rådgivning bör betraktas där- efter. Visserligen kan rådgivningen mycket väl vara lämplig och korrekt och en hjälp för fondspararen att välja fonder med rätt risknivå. I de fall rådgivningen avser endast bankens egna utbud av fonder, kan den dock inte betraktas som opartisk eftersom det då kan uppstå situationer där de tjänstemän på banken som säljer fon- der styrs av i första hand andra intressen än konsumentens. I dessa situationer är det viktigt att konsumenten uppmärksammas på att rådgivningen kommer att avse ett snävare fondutbud genom att inte andra produkter än bankens egna tas med i diskussionen om tänkbara placeringsalternativ. Genom detta får konsumenten en möjlighet att själv avgöra om det ska få påverka beslutet om hur placeringarna ska göras. Exempelvis kan en viss fond ge banken fördelar i form av högre avgifter eller att säljaren får särskild bonus som gör det mer fördelaktigt att sälja just den fonden framför andra till kunden. Det kan också vara så att den rekommenderade fonden inte passar in i fondspararens riskprofil. Den här typen av konflikter behöver konsumenten uppmärksammas på för att det ska vara möjligt för honom eller henne att förstå värdet av den råd- givning som lämnas men också för att kunna ta tillvara sina rättig- heter.

Risken för intressekonflikter

När konsumenten har överlämnat ansvaret till ett fondbolag att hantera besparingarna, uppkommer intressekonflikter. Grunden för dessa konflikter är att fondbolaget ska maximera sin egen vinst, medan fondandelsägarna vill ha så hög avkastning som möjligt till så låga kostnader som möjligt. Denna typ av intressekonflikt finns i och för sig i nästan allt företagande. Skillnaden vad gäller fondverk- samhet är att trots att fondandelsägarna står risken så är det fond- bolagen och deras ägare som har kontrollen över investeringarna. Regelverket föreskriver visserligen att fondbolaget uteslutande ska handla i fondandelsägarnas intresse, men vissa frågors natur gör att det blir fråga om bedömningar.19

19 I det här sammanhanget kan diskuteras hur möjligheterna till egenmakt kan få betydelse för risken för intressekonflikter. En utgångspunkt här skulle kunna vara att det i fond-

167

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

I många fall ägs fondbolagen av banker eller av andra finansiella företag. Dessa företag har i allmänhet välförgrenade verksamheter med många olika intäktskällor utöver fondverksamheten. Intresse- konflikter kan därför tänkas uppstå inom olika delar av fondbola- gets verksamhet. Fondbolagens investeringsbeslut kan påverkas lik- som deras agerande i ägarfrågor. Intressekonflikter kan även på- verka den löpande förvaltningen på andra sätt.

Även om intressekonflikter kan antas föreligga är incitamenten goda för fondbolaget att arbeta för fondandelsägarna. Fondmark- naden är konkurrensutsatt och för fondbolag, liksom andra kon- kurrensutsatta företag, är det väsentligt att skapa en bra långsiktig lönsamhet. Det innebär att fondbolaget i princip måste leverera en bra produkt och vårda sina kunder för att kunna överleva. Från tid till annan kan dock fondbolaget ställas inför situationer där andra intressen kan komma att styra.

Konkurrensverket har i en rapport från juni 201320 analyserat bl.a. några av de problem som konsumenterna har som fondsparare. Konkurrensverkets slutsats är att fondspararna har svag köparmakt på fondmarknaden och att denna hänger ihop med konstaterad trög kundrörlighet, bristande produktkunskap hos en stor andel konsu- menter samt bristande transparens i fondverksamheten. Förhand- lingsstyrkan hos konsumenter gentemot fondbolagen är därför generellt sett svag. Även om det privata fondsparandet i Sverige är mycket utbrett utgör en enskild konsuments volym av förvaltat fondkapital i de allra flesta fall endast en mycket liten mängd av det sammanlagt förvaltade fondkapitalet hos en fondförvaltare.

Kunskapsbristen och bristen på transparens är en fråga som har uppmärksammats i flera konsumentstudier där man har noterat konsumenternas svårigheter att jämföra finansiella produkter, tjäns- ters innehåll, kostnader samt den finansiella rådgivningens bety- delse på grund av kunskapsbrist och låg transparens i fondverksam- heten. På fondområdet i dag har man visserligen kommit långt vad

verksamhet finns en slags intressegemenskap mellan fondbolaget och konsumenterna (andels- ägarna) som inte är aktuell på samma sätt i konsumenternas relationer med andra finansiella institut eller beträffande andra sparformer. Om fonden utvecklas bra tjänar inte bara konsu- menten på det utan även fondbolaget eftersom kapitalet bli större och därmed även förvaltingsavgiften. Om konsumenterna i större utsträckning än vad som sker i dag lämnade fonder som inte presterar särskilt väl, skulle det i sig bidra till större rörlighet bland konsu- menterna och därigenom skapa större prispress och konkurrens än i dag, se nedan angående Konkurrensverkets rapport Konkurrensen på den finansiella tjänstemarknaden – inlåning, bolån och fonder (Rapport 2013:4).

20 Konkurrensen på den finansiella tjänstemarknaden – inlåning, bolån och fonder (Rapport 2013:4), s. 155 ff.

168

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

gäller transparens inom verksamheten i jämförelse med värde- pappersmarknaden i stort. Enligt Konkurrensverket är dock fort- farande flera relevanta kostnader i säljleden dolda för fond- och pensionsspararen som förhindrar denne att göra rationella val och fatta medvetna beslut. Det kan gälla sådana frågor som vad fond- avgifterna går till, dvs. upplysningar om t.ex. vad distributionen kostar eller vad mervärdet av aktiv förvaltning är. Konsumenternas svårigheter att jämföra finansiella produkter hänger sannolikt till viss del även ihop med det stora utbud av information som finns tillgänglig för konsumenten. För mycket information och för lite vägledning för konsumenten att hitta rätt är enligt Konkurrensver- kets analys en försvårande omständighet.

Konkurrensverket konstaterar vidare att de nyare regelverken på fondområdet är en förbättring ur ett konsumentperspektiv. Trans- parens, standardisering och jämförbarhet blir större mellan olika leverantörer och fondprodukter. Faktablad gör det enkelt att jäm- föra europeiska fonder med varandra sett till inriktning, risk- och avkastningsbedömning samt kostnader. Ur ett konsumentperspek- tiv synes faktabladen emellertid inte, enligt Konkurrensverkets uppfattning, vara optimala i informationshänseende.

5.3.4Skyddet vid försäkringsförmedling

Genom försäkringsförmedlingslagen genomfördes det så kallade försäkringsförmedlingsdirektivet.21 Lagen innehåller näringsrätts- liga och civilrättsliga regler som är tillämpliga på den som yrkes- mässigt utövar försäkringsförmedling.

Försäkringsförmedlare spelar en central roll vid distributionen av försäkringsprodukter. Att förmedling av försäkringar sker på ett tillfredsställande sätt är av betydelse för såväl försäkringstagare som försäkringsgivare, men även för effektiviteten på försäkrings- marknaden. Fel och brister i samband med förmedlingen kan få stora ekonomiska konsekvenser för både försäkringstagare och försäkringsgivare.

Syftet med försäkringsförmedlingsdirektivet är att ytterligare underlätta verksamhet över gränserna och att förbättra kundskyd- det. Genom direktivet sker en s.k. minimiharmonisering av de yrkes- krav som en person måste uppfylla för att bli registrerad som för-

21 Europaparlamentets och rådets direktiv (2002/92/EG) av den 9 december 2002 om försäk- ringsförmedling.

169

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

säkringsförmedlare och av den information som en försäkrings- förmedlare ska lämna till en kund.

Enligt försäkringsförmedlingslagen avses med försäkrings- förmedling bl.a. verksamhet som består i att lägga fram eller föreslå försäkringsavtal eller utföra annat förberedande arbete innan för- säkringsavtal ingås eller för någon annans räkning ingå försäk- ringsavtal eller bistå vid förvaltning eller fullgörande av försäk- ringsavtal – dock inte att bara hänvisa någon till ett försäkrings- företag eller en försäkringsförmedlare eller lämna allmän inform- ation om försäkring till någon. Lagen är inte tillämplig på försäk- ringsförmedling utövad av ett försäkringsföretag eller dess anställda som handlar på företagets ansvar. Undantag gäller också beträffande förmedling av vissa försäkringar som inte utgör liv- eller ansvars- försäkring.

I prop. 2004/05:133 Försäkringsförmedling framhöll regeringen att en av utgångspunkterna för genomförandet av direktivet bör vara att åstadkomma ett fullgott kundskydd. Av betydelse här angavs vara att inte bara att se till att de personer som får förmedla försäkringar i Sverige uppfyller högt ställda krav på yrkeskvalifi- kationer utan även att de lämnar sådan information som är av sär- skild betydelse från kundsynpunkt. Angående frågan i vilken utsträckning det i den svenska lagstiftningen bör ställas strängare eller ytterligare krav på försäkringsförmedlare än vad som gäller enligt direktivet angav regeringen att den bedömningen skulle ske med beaktande av intresset av ett sådant fullgott kundskydd (s. 40).

Krav i samband med förmedlingen

Beträffande de krav som försäkringsförmedlingslagen ställer i sam- band med försäkringsförmedling, var det en utgångspunkt för rege- ringen att lagen gäller både förmedlare som ger råd om försäkring på grundval av en skyldighet att erbjuda en opartisk analys och förmedlare som genom avtal åtagit sig att förmedla försäkringar från ett eller flera försäkringsföretag. Vidare avser lagen verksam- heter av olika omfattning och inriktning, allt från stora företag till fysiska personer som på sin fritid förmedlar försäkringar till privat- personer. Enligt regeringen var det därför inte möjligt och knapp- ast heller önskvärt att försöka fastställa detaljerade normer för hur verksamheten ska utövas av försäkringsförmedlarna. De övergri- pande normer som bör gälla måste också enligt regeringen kunna

170

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

ändras över tiden och anpassas till olika typer av försäkringsför- medlare.22

Rörande verksamheten anges i försäkringsförmedlingslagen bl.a. att försäkringsförmedlaren ska iaktta god försäkringsförmedlings- sed och med tillbörlig omsorg ta till vara kundens intressen, anpassa sin rådgivning efter kundens önskemål och behov, rekom- mendera lösningar som är lämpliga för kunden samt avråda kunden från vissa åtgärder som är olämpliga för denne. Försäkringsför- medlaren ska även hålla bl.a. pengar och andra tillgångar som han eller hon får för kundens räkning avskilda från egna tillgångar. Om försäkringsförmedlaren uppsåtligen eller av oaktsamhet åsidosätter sina skyldigheter att iaktta god försäkringsförmedlingssed m.m. kan han eller hon bli skadeståndsskyldig, och ska då ersätta ren för- mögenhetsskada som på grund av detta drabbar t.ex. en kund.23

Beträffande omsorgsplikten angavs i propositionen att den bör utformas efter förebild i rådgivningslagen; omsorgsplikten är ett värdefullt instrument för att bedöma en försäkringsförmedlares prestation. Eftersom försäkringsförmedlingslagen även omfattar försäkringsförmedlare som genom avtal åtagit sig att förmedla för- säkringar har omsorgsplikten inte knutits till förmedlarens upp- drag. När det gäller den anpassning som ska göras till den enskilde kunden, så är bestämmelserna om försäkringsförmedlares skyldig- heter vid förmedling av försäkringar utformade på ett sådant sätt att intentionerna bakom såväl rådgivningslagen som försäkrings- förmedlingsdirektivet är uppfyllda. Innebörden av det är att (alla slags) försäkringsförmedlare ska anpassa sin rådgivning efter kun- dens önskemål och behov samt rekommendera lösningar som är lämpliga för kunden. I praktisk tillämpning betyder det att förmed- laren inte är skyldig att rekommendera ”bästa” försäkring utan att han eller hon ska rekommendera en ”lämplig” försäkring (jfr 5 § LFR).

Om försäkringsförmedlaren, när det gäller det aktuella försäk- ringsavtalet, har informerat kunden om att han eller hon genom avtal åtagit sig att förmedla försäkringar uteslutande för ett eller flera försäkringsföretags räkning, ska valet av lämplig försäkring göras utifrån de försäkringar som han eller hon förmedlar. Det- samma gäller om försäkringsförmedlaren har informerat kunden om att han eller hon förmedlar försäkringar från ett eller flera för- säkringsföretag utan att genom avtal åtagit sig att förmedla försäk-

22Prop. 2004/05:133, s. 98.

235 kap. 4, 5 och 7 §§ FFL.

171

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

ringar uteslutande för dessa försäkringsföretags räkning och utan att ge råd på grundval av en opartisk analys. Om försäkringsför- medlaren däremot har informerat kunden om att han eller hon lämnar rådgivning på grundval av en opartisk analys, är försäkrings- förmedlaren skyldig att lämna rådgivningen efter en analys av ett tillräckligt stort antal försäkringsavtal på marknaden. Vad som är ett tillräckligt stort antal får avgöras efter omständigheterna i det enskilda fallet.24

I försäkringsförmedlingslagen finns en uttrycklig bestämmelse om avrådningsplikt. I propositionen konstaterades att en sådan plikt kan anses följa redan av kravet på god försäkringsförmed- lingssed; försäkringsförmedlaren ska i förhållande till en kund som är konsument utreda om kunden har behov av en sådan försäkring som han eller hon önskar och, om så inte är fallet, avråda kunden från att teckna försäkringen. För klarhetens skull infördes dock i lagen en direkt avrådningsplikt i konsumentförhållanden. Vidare tillades i propositionen att genom användningen av begreppet god sed tillåts omfattningen av bl.a. avrådningsplikten att variera med hänsyn till omständigheterna.25

Dokumentationsskyldigheten

Enligt försäkringsförmedlingslagen är en försäkringsförmedlare skyldig att dokumentera vad som förekommit vid förmedlingstill- fället.26 Förmedlaren ska också lämna ut dokumentationen till kun- den. Dokumentationsskyldigheten anknyter till de krav på doku- mentation som följer av rådgivningslagen.

Informationsskyldigheten

Förmedlaren ska vidare innan ett försäkringsavtal ingås lämna information om en rad förhållanden rörande förmedlingen. I för- säkringsförmedlingslagen anges också hur denna information ska lämnas till kunden.27 Av intresse i detta sammanhang är att försäk- ringsförmedlaren bl.a. ska informera kunden om försäkrings- förmedlarens namn och adress, vissa ägarförhållanden, det register

24A. prop., s. 100–101.

25A. prop., s. 101.

266 kap. 6 § FFL.

276 kap. 1–5 §§ FFL.

172

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

som förmedlaren är upptagen i och hur registreringen kan kontrol- leras, vilken myndighet som är tillsynsmyndighet, priset för försäk- ringsförmedlingen eller grunderna för hur priset bestäms och om provision eller annan ersättning kan påräknas bli betald av annan än kunden, ansvarsförsäkringen samt klagomåls- och tvistlösnings- möjligheter.

Försäkringsförmedlaren ska också informera kunden om huru- vida han eller hon ger råd på grundval av en opartisk analys eller om förmedlaren på grund av avtal eller på annan grund förmedlar för- säkringar endast från visst eller vissa försäkringsföretag. Dessutom gäller också här en informationsskyldighet och en 14 dagars ånger- frist enligt distans- och hemförsäljningslagen. Vidare ska försäk- ringsförmedlaren vidarebefordra sådan information om försäk- ringen till kunden som ett försäkringsföretag är skyldigt att lämna till en försäkringstagare.

5.3.5Skyddet vid marknadsföring

Som framgått ovan (avsnitt 5.1) har de näringsrättsliga reglerna inte till syfte att reglera en viss tvistefråga mellan en enskild närings- idkare och en enskild konsument. Uppgiften för dessa regler är i stället att mera allmänt dra upp gränser för näringsidkarnas hand- lande på marknaden. Marknadsföringslagen är t.ex. inte direkt tillämplig när en enskild konsument vill ha rättelse i ett enskilt fall. Lagens syfte är att för framtiden få bort marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter eller näringsidkare. På detta sätt ver- kar denna lag som ett skydd för hela konsumentkollektivet.

Genom 2008 års marknadsföringslag genomfördes utom annat direktivet om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av närings- idkare gentemot konsumenter på den inre marknaden.28 Lagen syftar till att främja konsumenternas och näringslivets intressen i samband med marknadsföring av produkter och att motverka marknadsföring som är otillbörlig mot konsumenter och närings- idkare. Den har också en ytterligare dimension då den ger ett visst skydd för företagare som utsätts för illojal konkurrens av närings- idkare som tillgriper vissa ohederliga metoder. Lagen syftar således även till att motarbeta otillbörliga beteenden och snedvridningar av

28 Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder och ändring av rådets direktiv 84/450/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG, 98/27/EG och 2002/65/EG samt Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 2006/2004.

173

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

konkurrensen på marknaden i stort. Lagen slår också fast att näringsidkares marknadsföring ska stämma överens med god mark- nadsföringssed. Vidare förbjuder den vilseledande eller aggressiv marknadsföring.

Med aggressiva affärsmetoder avses marknadsföring och andra affärsmetoder där näringsidkaren använder sig av trakasseri, tvång, fysiskt våld, hot eller någon annan otillbörlig påverkan och där- igenom inskränker konsumentens eller en näringsidkares valfrihet eller handlande; marknadsföringen eller affärsmetoden är ägnad att leda till att en konsument eller en näringsidkare fattar ett annat affärsbeslut än denne annars skulle ha fattat.

I prop. 2007/08:115 Ny marknadsföringslag redovisade rege- ringen tämligen utförligt i vilka avseenden och på vilka sätt lagens olika regler syftar till att skydda konsumenterna. Där redogörs t.ex. för utformningen av lagens olika regler om marknadsföring som är otillbörlig, aggressiv och vilseledande.

För en närmare redogörelse för innebörden av dessa regler hän- visas till avsnitt 4.8 ovan. I det sammanhanget kan nämnas att rege- ringen valde att slopa det mer allmänt utformade kravet i 1995 års marknadsföringslag på att näringsidkare ska lämna information som är av särskild betydelse från konsumentsynpunkt. Skälet till det uppgavs vara att en sådan regel annars riskerade att uppställa strängare krav på näringsidkares marknadsföring med ledning av en allmän informationsskyldighet än vad direktivet avsåg. Regeringen gjorde bedömningen att från ett gemenskapsrättsligt perspektiv fick den konsumentskyddsnivå som direktivet föreskriver anses vara tillgodosedd genom de olika föreslagna förbuden mot vilse- ledande marknadsföring jämte de olika informationskrav i de sektor- specifika direktiv som redan genomförts i svensk rätt.

I utredningsdirektiven anges som ett exempel på problem med finansiell rådgivning att vissa företag marknadsför finansiella pro- dukter i sammanhang där konsumenten uppfattar att han eller hon får individuell rådgivning. I många fall upplever dessa konsumenter att de då vilseletts och att det skydd som de räknat med inte varit tillämpligt. I direktiven uppmärksammas att gränsdragningen mellan marknadsföring och rådgivning i olika rapporter från bl.a. Finans- inspektionen identifierats som ett problem, särskilt vid försäkrings- förmedling. Avgörande för vilket konsumentskydd som blir aktu- ellt är vad det är som erbjuds. När en rådgivare enbart ägnar sig åt marknadsföring finns det ingen skyldighet för rådgivaren att göra en behovsanalys eller kontrollera konsumentens kunskap om olika

174

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

finansiella instrument. Att rådgivningen döljs bakom marknads- föring eller att marknadsföringen övergår till individanpassad råd- givning kan vara svårt för konsumenterna att uppfatta, liksom att förstå vilken betydelse detta kan ha för deras rättigheter och skyl- digheter, se vidare avsnitt 9.2.1 och 10.1.4.

5.3.6Skyddet mot oskäliga avtalsvillkor i konsumentförhållanden

Genom lagen (1994:1512) om oskäliga avtalsvillkor i konsument- förhållanden (avtalsvillkorslagen) genomfördes EG-direktivet om oskäliga villkor i konsumentavtal (93/13/EEG) i svensk rätt.29 Lagen, som trädde i kraft den 1 januari 1995, ersatte 1971 års lag om avtalsvillkor i konsumentförhållanden. Till skillnad från vad som gällde enligt den lagen, är avtalsvillkorslagen tillämplig på alla avtalsvillkor på det finansiella området. Det innebär att sådana avtalsvillkor faller under den tillsyn som Konsumentverket/KO utövar och utan undantag kan dras under Marknadsdomstolens prövning.

Avtalsvillkorslagen gäller alla avtalsvillkor som företag använder när de erbjuder konsumenter varor, tjänster eller andra nyttigheter. Lagen innehåller såväl marknadsrättsliga som civilrättsliga bestäm- melser.

Enligt lagen kan villkor anses som oskäliga om de t.ex. strider mot tvingande konsumentskyddande lagstiftning därför att de ger konsumenten sämre rättigheter än de har enligt konsumentköp- lagen (1990:932). Om avtalsvillkor leder till en så stor nackdel för konsumenten att det inte blir en rimlig balans mellan näringsid- karens och konsumentens rättigheter är det ett annat exempel på när villkoren kan vara att anse som oskäliga. Avtalsvillkor som inne- bär att endast näringsidkaren kan säga upp ett avtal illustrerar en sådan obalans mellan parterna. Vidare är villkor som är vilseledande

29 Prop. 1994/95:17. I propositionen angavs följande som en bakgrund till införandet av avtals- villkorslagen. Möjligheterna är begränsade att komma till rätta med oskäliga avtalsvillkor genom den tvingande civilrättsliga regleringen i 36 § avtalslagen. Bestämmelserna i 36 § är inriktade på enskilda fall och blir därför naturligen starkt beroende av omständigheterna i dessa fall, även om 36 § enligt förarbetena är särskilt inriktad på att komma till rätta med användningen av vissa typer av avtalsklausuler. Ett avgörande i allmän domstol har inte rättskraft utöver det avgjorda målet och en näringsidkare förhindras inte härigenom att använda ett avtalsvillkor för framtiden. I stället finns det vid sidan av de civilrättsliga bestäm- melserna marknadsrättsliga regler som tar sikte på att skydda konsumenterna som kollektiv.

175

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

eller oklart formulerade sådana att de inte anses skäliga i konsu- mentförhållanden.

Avtalsvillkorslagen innehåller vidare civilrättsliga bestämmelser som ska tillämpas på sådana villkor i konsumentavtal som inte har varit föremål för individuell förhandling.

Genom avtalsvillkorslagens bestämmelser är det inte tillåtet vid en oskälighetsbedömning enligt 36 § avtalslagen att beakta förhål- landen som har inträffat efter avtalsslutet med den verkan att ett avtalsvillkor som annars skulle ha ansetts oskäligt bedöms som skäligt. Och om ett avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende, ska avtalet i övrigt gälla med oförändrat innehåll om konsumenten begär det. Det gäller emellertid endast om villkoret strider mot god sed och medför en betydande obalans mellan parterna och endast om avtalet kan bestå utan det oskäliga villkoret.

Om ett avtalsvillkor som inte har varit föremål för individuell förhandling har en oklar innebörd, ska vid en tvist mellan en näringsidkare och en konsument den tolkning gälla som är till för- mån för konsumenten.

Enligt avtalsvillkorslagen får Marknadsdomstolen förbjuda oskäliga avtalsvillkor på talan av Konsumentombudsmannen (KO). En fråga om förbud får i fall som inte är av större vikt prövas av KO genom att den som antas ha använt ett oskäligt avtalsvillkor föreläggs förbud till godkännande omedelbart eller inom viss tid (förbudsföreläggande). Har ett förbudsföreläggande godkänts, gäller det som förbud av Marknadsdomstolen.

5.3.7Skyddet vid distans- och hemförsäljning

Genom distans- och hemförsäljningslagen (2005:59; här förkortad DHL) ersattes lagen (2000:274) om konsumentskydd vid distans- avtal och hemförsäljningsavtal (distansavtalslagen).30 Tillämpnings- området för DHL är mer heltäckande än för distansavtalslagen eftersom DHL även omfattar distansavtal om finansiella tjänster till konsumenter. Syftet med DHL är att stärka konsumenternas rättigheter framför allt vid telefonförsäljning och Internethandel.

30 DHL ska enligt ett förslag i prop. 2013/14:15 byta namn till lagen om distansavtal och avtal utanför affärslokaler. Civilutskottet har föreslagit att riksdagen ska anta propositionens lagförslag (bet. 2013/14:CU7). Begreppet hemförsäljning utmönstras därigenom ur lagen och kommer fortsättningsvis att ange de två avtalstyper som regleras i lagen. Förslagen bygger på ett direktiv om konsumenträttigheter som antagits inom EU. De lagändringar som redovisas i propositionen föreslås träda i kraft den 13 juni 2014.

176

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

DHL bygger såvitt angår finansiella tjänster på Europa- parlamentets och rådets direktiv 2002/65/EG av den 23 september 2002 om distansförsäljning av finansiella tjänster till konsumenter och om ändring av rådets direktiv 90/619/EEG samt direktiven 97/7/EG och 98/27/EG. Direktivet föreskriver huvudsakligen full harmonisering; medlemsstaterna får dock införa eller behålla strängare regler om information innan ett avtal ingås, under förut- sättning att reglerna är förenliga med EU-rätten i övrigt. Innebör- den av detta är att handlingsutrymmet för medlemsstaterna gene- rellt sett varit mindre vid genomförandet av direktivet än vid genomförandet av ett s.k. minimiharmoniseringsdirektiv, som end- ast uppställer en miniminivå för konsumentskyddet. Eftersom direk- tivet till övervägande del ska ge fullharmonisering, har det också medfört mera långtgående och detaljerade regler än om det bara hade varit ett minimiharmoniseringsdirektiv. En utgångspunkt redan vid antagandet av direktivet var att bestämmelserna på gemenskapsnivå inte ska urholka det konsumentskydd som gällande nationell rätt redan ger. I propositionen framhölls att det samtidigt bör undvikas att konsumentintresset onödigt och i allt för hög grad går ut över andra samhälleliga intressen, såsom goda förutsätt- ningar för handel och kreditgivning (se prop. 2004/05:13, s. 33 ff.).

Vilka finansiella tjänster omfattas av regleringen i DHL?

I propositionen fördes ett längre resonemang om vilka tjänster som ska hänföras till de finansiella tjänster som DHL avser att omfatta.31 Sammanfattningsvis angavs som en allmän utgångspunkt att frå- gan om en viss företeelse ska anses utgöra en finansiell tjänst får bestämmas utifrån tjänstens karaktär, inte utifrån vem som till- handahåller den. Inte heller spelar det någon avgörande roll för bedömningen om tjänsteutövaren står under tillsyn eller är under- kastad särskilda regler som gäller för en viss typ av verksamhet. En annan sak är att de allra flesta finansiella tjänster tillhandahålls av institut som står under tillsyn eller för vilka särskild lagstiftning eller tillståndsplikt gäller. Det kan inte heller uteslutas att den omständigheten att tjänsten tillhandahålls av en professionell aktör på de finansiella marknaderna någon gång bör kunna ha betydelse

vid tvivelsmål om tjänstens karaktär.

31 Prop. 2004/05:13, s. 36 ff.

177

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

Det som allmänt sett kan sägas vara karaktäristiskt för en finan- siell tjänst är, enligt uttalandena i propositionen, att den, direkt eller indirekt, har att göra med pengar, andra betalningsmedel, finansiella instrument, finansiella risker eller finansiella säkerheter. Finansiella tjänster i direktivets mening är således t.ex. inlåning på konto, utgivning av obligationer eller tillhandahållande av andra spar- former, utlåning och annan kreditgivning, garantiförbindelser eller ställande av annan säkerhet, valutatransaktioner, betalningsförmed- ling samt mottagande och förmedling av order avseende investe- ringar. Likaså ingår försäkringar i begreppet.

Propositionen tog särskilt upp frågan om finansiell rådgivning utgör en sådan finansiell tjänst som ska omfattas av DHL. Med hän- visning till direktivet konstateras att definitionen där inte särskilt omnämner investeringsrådgivning som en sådan företeelse som omfattas av begreppet finansiell tjänst. Vid de nordiska departe- mentsöverläggningarna gjorde man dock bedömningen att direk- tivet får anses omfatta även sådan rådgivning.

Som redovisats i kapitel 4 avses med investeringsrådgivning enligt MIFID ”tillhandahållande av personliga rekommendationer till en kund, på dennes begäran eller på värdepappersföretagets initiativ, i fråga om en eller flera transaktioner som avser finansiella instrument”. En snarlik definition av uttrycket återfinns i Finans- inspektionens föreskrifter (FFFS 2002:7) om uppföranderegler på värdepappersmarknaden.

Det ska alltså vara fråga om rådgivning avseende placering av konsumentens medel i finansiella instrument, s.k. placeringsrådgiv- ning. Rådgivningen ska vidare vara individuell, vilket innebär att den ska syfta till att lämna rekommendationer och handlingsalter- nativ som är utformade efter kundens särskilda behov och förut- sättningar. En sådan avgränsning av begreppet sammanfaller även i huvudsak med tillämpningsområdet för rådgivningslagen. En förut- sättning är naturligtvis också att det föreligger ett avtalsförhållande mellan rådgivaren och konsumenten eller, beträffande informa- tionsskyldigheten före avtalet, ett åsyftat avtalsförhållande.

Vad innebär den konsumentskyddande regleringen i DHL?

I 3 kap. DHL behandlas distansavtal om finansiella tjänster och finan- siella instrument. Där föreskrivs bl.a. följande. Kapitlet gäller för distansavtal mellan en näringsidkare och en konsument om bl.a.

178

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

kredit, försäkring, betalning och andra finansiella tjänster, dock inte för enskilda tjänster som utförs inom ramen för ett avtal om fortlöpande tjänster (1 §).

Med distansavtal menas bl.a. avtal som ingås per telefon. I 3 § sägs att i rimlig tid innan ett distansavtal ingås näringsidkaren ska ge viss information om bl.a. den finansiella tjänstens huvudsakliga egenskaper och pris, om sättet för betalning och för fullgörande, om ångerrätt enligt lagen, om den tid under vilket erbjudandet gäller, om avtalets kortaste löptid ifall det avser en fortlöpande eller periodiskt återkommande finansiell tjänst och om vad som gäller om uppsägning av avtalet i förtid eller ensidigt; i rimlig tid innan distansavtal ingås ska näringsidkaren också tillhandahålla samtliga avtalsvillkor.

Enligt 3 kap. 4 § DHL, som behandlar särskilda informations- krav vid telefonförsäljning, ska näringsidkaren i början av varje samtal ge konsumenten information om sin identitet och namnet på den person som är i kontakt med konsumenten samt om dennes relation till näringsidkaren och om samtalets syfte. Den informat- ion som föreskrivs i 3 § kan enligt 4 § begränsas vid telefonförsälj- ning, om konsumenten uttryckligen samtycker till det, dock inte i fråga om bl.a. tjänstens huvudsakliga egenskaper och pris samt ångerrätt. Näringsidkaren ska upplysa konsumenten om att ytterli- gare information i vissa avseenden finns tillgänglig på begäran. Informationen ska vara klar och begriplig.

Rörande telefonförsäljning föreskrivs vidare, att näringsidkaren snarast efter avtalets ingående ska ge konsumenten all den inform- ation som föreskrivs i 3 § och samtliga avtalsvillkor i en handling eller i någon annan läsbar och varaktig form som är tillgänglig för konsumenten.

Om ångerrätt för konsumenten gäller att denne har rätt att frånträda distansavtalet genom meddelande till näringsidkaren inom 14 dagar från avtalsslutet eller, vid distansavtal om livförsäk- ring, från den dag då konsumenten får kännedom om att försäk- ringsavtalet kommer till stånd. Vid distansavtal om livförsäkring eller privat individuellt pensionssparande är ångerfristen 30 dagar. Fristen börjar dock löpa tidigast den dag då den föreskrivna informationen och avtalsvillkoren kommer konsumenten till handa (se 3 kap. 7 och 8 §§).

Från reglerna om ångerrätt undantas bl.a. distansavtal om sådan finansiell tjänst där priset kan bero på svängningar på finansmark- naden som näringsidkaren inte kan påverka, liksom deltagande i

179

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

emission eller annan likartad aktivitet där priset efter tecknings- tidens utgång kan påverkas av sådana svängningar, kredit som är förenad med panträtt i fast egendom m.m. och försäkring med giltighetstid på högst en månad. Inte heller gäller ångerrätten om båda parter på konsumentens begäran har fullgjort sina förpliktel- ser enligt distansavtalet (se 3 kap. 2 §).

Näringsidkare som åsidosätter informationsskyldigheten kan drabbas av sanktioner enligt marknadsföringslagen. Efter mönster från distansavtalslagen hänvisar också DHL till marknadsförings- lagens påföljdssystem när det gäller finansiella tjänster. Det har vidare kopplats vissa civilrättsliga sanktioner till näringsidkarens informationsskyldighet i det att en eventuell underlåtenhet att full- göra informationsskyldigheten får betydelse för såväl ångerfristens beräkning som näringsidkarens rätt att kräva betalning för den del av tjänsten som faktiskt har tillhandahållits när ångerrätten utövas.

5.3.8Skriftlig bekräftelse av avtal vid telefonförsäljning på premiepensionsområdet

Regeringen beslutade den 12 december 2013 att överlämna en remiss till Lagrådet med förslag som syftar till att stärka konsu- mentskyddet vid telefonförsäljning på premiepensionsområdet.32

Förslaget innebär att vid telefonförsäljning av en förvaltnings- eller rådgivningstjänst som avser premiepension ska det för ett giltigt avtal krävas att konsumenten skriftligen accepterar näringsid- karens anbud. Det ska alltså inte längre vara möjligt att ingå sådana avtal muntligen. Om en näringsidkare utför tjänster trots att det inte finns något giltigt avtal, ska konsumenten inte vara betalnings- skyldig för tjänsterna. Vidare ska näringsidkaren i rimlig tid innan avtalet ingås lämna viss information och samtliga avtalsvillkor till konsumenten. Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli 2014.

Bakgrunden till förslagen är att Pensionsmyndigheten i en rap- port till regeringen i april 2011 om rådgivnings-, visa- och förvalt- ningstjänster inom premiepensionssystemet uppmärksammat pro- blem i samband med att distansavtal om rådgivning och förvaltning av premiepensionsmedel ingås. Enligt myndigheten är problemen bl.a. att konsumenterna (dvs. pensionsspararna och pensionärerna)

32 Lagrådsremissens förslag bygger på förslag som lämnats i departementspromemorian Skriftlig bekräftelse av vissa telefonavtal (Ds 2013:25). Promemorians förstahandsförslag överensstämmer i huvudsak med regeringens förslag i lagrådsremissen, men har en annan lagteknisk konstruktion.

180

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

ofta inte uppfattat att något avtal om dessa tjänster ingåtts medan de förvaltningsföretag som ringt upp konsumenten är av en annan uppfattning och därför fakturerar kunden för den beställda tjäns- ten. Det förekommer även att ett avtal ingås utan närmare kunskap om vad avtalet egentligen innebär. 33

Ett krav på skriftlig bekräftelse av sådana avtal skulle enligt Pensionsmyndigheten leda till större trygghet samt klarhet i bevis- hänseende för båda parter om att ett avtal har ingåtts och vad som gäller mellan parterna.

Mot bakgrund av att de problem som finns på det aktuella området under ett antal år inte har minskat med tiden, konstaterar regeringen i lagrådsremissen att det är tydligt att konsumentskyd- det behöver stärkas.

Enligt förslagen i lagrådsremissen ska förvaltningstjänster omfattas av skriftlighetskravet. Utöver det anser regeringen att tillämpningsområdet för kravet även bör omfatta vissa rådgivnings- tjänster. Till skillnad mot det ursprungliga förslaget i departements- promemorian anser regeringen att kravet inte bara ska träffa åter- kommande rådgivning utan även rådgivning som genomförs helt vid ett telefonsamtal. Som skäl för detta ställningstagande hänvisas bl.a. till att bestämmelserna om ångerrätt i DHL inte gäller om båda parter på konsumentens begäran har fullgjort sina förpliktel- ser enligt distansavtalet. Att konsumenten inte har någon ångerrätt utesluter dock inte att det införs ett formkrav för avtalet. Det kan hävdas att avsaknaden av ångerrätt gör ett skriftlighetskrav särskilt motiverat. Det finns också en risk för att en sådan avgränsning leder till gränsdragnings- och tillämpningssvårigheter. Det går inte heller att bortse ifrån att ett sådant undantag kan komma att utnyttjas av mindre seriösa näringsidkare i syfte att kringgå skrift- lighetskravet. Konsumentskyddet skulle därmed urholkas. Rege- ringen föreslår därför att även rådgivning som genomförs vid ett och samma telefonsamtal ska omfattas av skriftlighetskravet. I det sammanhanget tydliggörs i lagrådsremissen att formkravet endast bör omfatta individuell rådgivning, dvs. helt allmän information (t.ex. sådan standardiserad information som lämnas till en obestämd krets av personer via massmedia) lämnas utanför tillämpnings- området.34 Enligt regeringen bör kraven för att en tjänst ska bedömas som individuellt utformad inte ställas alltför höga. Det

33Se kapitel 11 där utredningen utförligt redovisar problem i anslutning till förvaltningen av premiepensionsmedel.

34Jfr. prop. 2002/03:133, s. 13 f och s. 45 f samt prop. 2006/07:115, s. 439 f.

181

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

avgörande bör snarast vara om informationen för konsumenten framstår som att den är av individuell karaktär och alltså syftar till att lämna rekommendationer och handlingsalternativ som är utfor- made efter kundens behov, riskprofil och förutsättningar.

Det föreslagna formkravet innebär att konsumenten inte ska bli bunden av ett telefonavtal förrän han eller hon har kunnat ta del av avtalsvillkoren och skriftligen bekräftat avtalet genom t.ex. e-post. Näringsidkaren föreslås dock bli bunden under 14 dagar från det att konsumenten kunnat ta del av avtalsvillkoren.

I lagrådsremissen föreslås därutöver att näringsidkaren ska upp- fylla sin lagstadgade informationsskyldighet i rimlig tid innan ett avtal ingås vid telefonförsäljning av förvaltnings-, eller rådgivnings- tjänster som avser premiepension. Även innebörden av att konsu- menten inte skriftligen accepterar näringsidkarens anbud ska fram- gå av informationen. Enligt regeringen motiveras de särskilda informationsreglerna vid telefonförsäljning av att avtalet sluts munt- ligen. Det är därmed svårt att i förhand lämna all den omfattande information som krävs enligt 3 kap. 4 § DHL. Innebörden av informationskravet är att avtalet om förvaltning eller rådgivning avseende premiepensionen inte längre kommer att slutas vid tele- fonsamtalet.

I lagrådsremissen övervägs inte ett mer generellt skriftlighets- krav vid telefonförsäljning av finansiella tjänster. I stället har rege- ringen tillsatt en bred utredning om konsumentskyddet vid tele- fonförsäljning (Ju 2013:15). En särskild utredare ska överväga och bedöma om konsumentskyddet i samband med telefonförsäljning behöver stärkas och vid behov föreslå åtgärder. En åtgärd som ska övervägas är om det bör införas ett krav på skriftlig bekräftelse vid telefonförsäljning till konsumenter. Uppdraget ska redovisas senast den 30 april 2015 (dir. 2013:95). Regeringen avser att därutöver tillsätta en särskild utredning som ska göra en kartläggning av vilka problem konsumenter möter vid telefonförsäljning av finansiella produkter och tjänster. Utredningen ska även bedöma om konsu- mentskyddet bör stärkas på området och i så fall föreslå lämpliga åtgärder. Arbetet ska samordnas med den redan tillsatta utred- ningen om konsumentskydd vid telefonförsäljning.

I kapitel 11 återkommer utredningen till dessa förslag om skrift- lig bekräftelse av avtal vid telefonförsäljning på premiepensions- området och vilken betydelse de har för konsumentskyddet vid finansiell rådgivning.

182

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

5.4Skyddet vid finansiell rådgivning

Som framgår av redovisningen ovan kan två huvudmotiv för de finansiella regleringarna urskiljas – systemstabilitet och konsu- mentskydd. Det är vidare tydligt att de konsumentskyddande reg- lerna utformats på lite olika sätt beroende på vilket skyddsbehov som konsumenter ansetts ha när de är verksamma på finansmark- naden.

Den aspekt som särskilt lyfts fram i de olika förarbeten och som ligger till grund för regleringarna synes vara att konsumenterna i förhållande till de finansiella företagen befinner sig i ett underläge av olika anledningar och att det i sig är en omständighet som med- för att de behöver skyddas.

Som framgår kan de konsumentskyddande reglerna även motiv- eras av andra skäl. Avtalen kan vara ekonomiskt betydelsefulla för konsumenten samtidigt som de är svåra att följa upp och utvärdera t.ex. på grund av den långa tid under vilken de löper. Ett problem i sammanhanget är att konsumenterna ofta inte är tillräckligt kun- niga om och intresserade av de finansiella marknaderna och de tjänster och produkter som erbjuds där. Den obalans som finns mellan parterna är svår att jämna ut om särskild reglering till för- mån för konsumenterna inte införs. Det är inte heller ovanligt att de finansiella produkterna är komplicerade eller innehåller ett fler- tal osäkra faktorer. En konsument kan därför inte utan vidare för- väntas förstå hur de fungerar eller vad som är väsentlig och relevant information med avseende på produkternas risk, nytta och kostna- der. Utan sådana kunskaper kan det vara svårt att ställa de rätta frågorna och vara kritisk i sin granskning av de alternativ som erbjuds t.ex. av finansiella rådgivare. Konsumenterna kan därför också sägas vara mer utsatta för eventuella oegentligheter eller oseriös rådgivning.

I syfte att stärka konsumenternas ställning på finansmarknaden har införts regler som ställer långtgående krav på information om de finansiella tjänsterna och produkterna. I regelverket anges också hur denna information ska lämnas till kunden. Sådana krav kan innebära att när avtal träffats, ska konsumenten, bl.a. i syfte att skyddas mot ogynnsamma villkor, dels få en skriftlig bekräftelse på avtalet, dels få information om innehållet i de villkor som är cen- trala i avtalet. Beroende på vilka produkter det handlar om kan olika slags risker finnas för konsumenterna. En uppdelning som gjorts i vissa regelverk skiljer t.ex. mellan den finansiella risken,

183

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

risken för intressekonflikter och oseriös (eller vårdslös) rådgivning. Normalt ställs också relativt höga krav på yrkeskvalifikationer hos de aktörer som i förhållande till konsumenterna företräder de finansiella företagen. Syftet med det är att dessa krav ska borga för att t.ex. en rådgivare med tillbörlig omsorg tar till vara kundens intressen på olika sätt.

I det följande ska diskuteras hur rådgivningslagen utformats med avseende på det skyddsbehov som konsumenterna ansetts ha i samband med att sådan rådgivning lämnas av olika aktörer.

5.4.1Konsumentskyddsaspekter i rådgivningslagen

Skyddsbehovet

I förarbetena till rådgivningslagen redovisas vilka överväganden som regeringen gjort med avseende på skyddsbehovet vid place- ringsrådgivning. I allt väsentligt ställs motsvarande krav på de företag som erbjuder investeringsrådgivning enligt värdepappers- marknadslagen eller rådgivning enligt försäkringsförmedlingslagen.

Beträffande tillämpningsområdet för en konsumentskyddande reglering avseende finansiell rådgivning, anges i förarbetena till rådgivningslagen att det bör ta sin utgångspunkt i de intressen som framstår som särskilt skyddsvärda från konsumentsynpunkt. Til- lämpningsområdet begränsades därför till att omfatta sådan finan- siell rådgivning som rör finansiell verksamhet som innebär en beaktansvärd risk för att konsumenten, helt eller delvis förlorar insatt kapital eller sätter sig i skuld. Den typ av rådgivning som främst kommer i fråga är placeringsrådgivning, där konsumentens placeringar har det övergripande syftet att resultera i tillväxt av det egna insatta kapitalet.

Placeringsrådgivning avseende finansiella instrument utmärks av att konsumenten har att överväga olika alternativa placeringar av sina medel och dessa alternativ är förknippade med olika grad av risk för konsumenten. För vissa typer av placeringar, t.ex. aktier och fondandelar, inskränker sig risken till att det insatta kapitalet minskar eller i värsta fall helt förloras. I andra fall, t.ex. beträffande derivatinstrument, är risken av en annan karaktär genom att kon- sumenten kan komma att förlora belopp utöver det placerade kapitalet. Utifrån detta resonemang avgränsades tillämpningsområ- det i propositionen genom att finansiell rådgivning med avseende

184

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

på finansiella tjänster där risken för konsumenten framstår som begränsad, som t.ex. vid insättningar av medel på vanliga bank- konton, undantogs.35

I förarbetena fördes även ett resonemang angående finansiell rådgivning i förhållande till marknadsföring och försäljning. Efter- som finansiell rådgivning i praktiken tillhandahålls nästan ute- slutande i samband med försäljning av de finansiella företagens pro- dukter eller i samband med marknadsföring som syftar till sådan försäljning, framstod det enligt propositionen som angeläget från konsumentskyddssynpunkt att de råd som de finansiella företagen lämnar i dessa situationer är lika väl anpassade till konsumentens behov och önskemål som vid renodlad rådgivning. För att uppnå avsedd effekt med den reglering som föreslogs, dvs. att förbättra konsumentskyddet med avseende på finansiell rådgivning, borde lagen därför enligt propositionen vara tillämplig på finansiell råd- givning generellt, oavsett i vilken situation denna tillhandahålls.36 Det borde således inte ha någon betydelse om syftet med råd- givningen från näringsidkarens utgångspunkt ytterst är att sälja eller i vart fall marknadsföra egna eller andras produkter. I den mån informationen är att bedöma enligt flera regelverk bör konsumen- ten genom lagen ges möjlighet att välja de för honom eller henne mest förmånliga bestämmelserna.

Ett vedertaget sätt att stärka konsumenternas ställning på är att införa regler som innebär att de skyldigheter och det ansvar som en näringsidkare har enligt det aktuella regelverket inte går att avtala bort. I rådgivningslagen finns bestämmelser av civilrättslig karaktär som reglerar rådgivarens skyldigheter gentemot den enskilde kon- sumenten och om skadeståndsskyldighet på grund av vårdslös råd- givning. Dessa bestämmelser har gjorts tvingande till konsumen- tens förmån, och kan alltså inte avtalas bort av parterna. För att konsumentskyddet ska gå att lita på är det avgörande att näringsid- karen inte tillämpar bestämmelserna på ett sätt som medför att skyddet blir illusoriskt.

I förarbetena redovisas vidare de generella skyldigheter som gäller för rådgivaren vid finansiell rådgivning. Också dessa regler av näringsrättslig karaktär syftar till att stärka konsumenternas ställ- ning; de har ingen direkt verkan på de rättigheter och skyldigheter som råder mellan en rådgivare och en konsument.

35Prop. 2002/03:133, s. 13 f.

36A. prop., s. 17 f.

185

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

Ett första krav som kan nämnas i det här sammanhanget är att en näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning ska se till att den personal som utför rådgivningen har tillräcklig kompetens. Enligt propositionen bör statens roll inte vara annan här än att fast- ställa de utbildnings- eller kunskapskrav som ska gälla för finansi- ella rådgivare. Eftersom det inte generellt går att fastslå vad som utgör en godtagbar kunskapsnivå, överlåts i propositionen på till- synsmyndigheterna att bestämma, efter samråd med berörda bransch- företrädare, vilka kompetenskraven ska vara.37

För att i efterhand rätt kunna bedöma det rimliga i en rekom- mendation som lämnas av rådgivaren, är det enligt propositionen av stor betydelse att kunna rekonstruera vad som förekommit från båda parters sida.38 De bevissvårigheter som kan uppkomma i sam- band med en efterföljande tvist reduceras genom dokumentation, vilket gagnar såväl företagen som konsumenterna. Dokumentat- ionen ska enligt propositionen ge en rättvisande bild av vad som förekommit vid rådgivningstillfället. Syftet är att i efterhand kunna avgöra på vilka grunder rådgivaren har lämnat sin rekommendation. Det ansågs även vara viktigt att konsumenterna får del av doku- mentationen. Genom detta får konsumenten lättare att visa att en rådgivning verkligen förekommit och vad som därvid avhandlats. Däremot ansågs det inte lämpligt att slå fast bestämmelser i rådgiv- ningslagen om hur dokumentationen ska genomföras och bevaras. I stället borde de närmare reglerna om dokumentationsplikten bestäm- mas genom föreskrifter från tillsynsmyndigheterna.

För att ytterligare stärka konsumenternas ställning vid finansiell rådgivning infördes bestämmelser i rådgivningslagen om god råd- givningssed och omsorgsplikt. Innebörden av dessa bestämmelser är att rådgivaren ska iaktta god rådgivningssed och vara skyldig att ta till vara konsumentens intressen. Till utveckling av omsorgs- plikten anförde regeringen att i omsorgsplikten bör innefattas en skyldighet att sätta konsumentens intresse före andra, kanske mot- stridiga, intressen. Rådgivaren bör därvid för konsumenten klar- göra förutsättningarna för rådgivningen. Omständigheter av bety- delse för konsumenten kan vara om rådgivningen endast tar sikte på att undersöka konsumentens intresse av en viss produkt eller en viss typ av produkter. Väsentligt är också om rådgivaren kan rekom- mendera endast ett företags produkter eller om denne kan ge en bredare bild av utbudet på marknaden. Med kunskap om sådana

37A. prop., s. 21 f.

38A. prop., s. 22 f.

186

SOU 2014:4

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

förhållanden kan konsumenten på ett bättre sätt bedöma de råd som lämnas. Det kan finnas skäl för konsumenten att, mot bak- grund av den kunskap han eller hon har om den aktuelle rådgiva- rens kompetens och befogenhet, söka rådgivning även på annat håll. Konsumenten kan också, mot bakgrund av vad som framkom- mer vid ett rådgivningstillfälle, behöva uppmärksammas på ett sådant behov. I omsorgsplikten bör vidare kunna inläsas ett krav på att rådgivaren ställer all sin kunskap till konsumentens förfogande. Rådgivaren ska därvid inte lämna råd mot bättre vetande. Vid til- lämpningen av andra konsumentlagar har i omsorgsplikten också ansetts ligga att näringsidkaren ska uppträda aktivt lojalt mot kon- sumenten (jfr prop. 1984/85:110 om konsumenttjänstlag, s. 159). Det får anses tillämpligt också vid rådgivarsituationer.39

Reformbehov

Man kan fråga sig hur väl det befintliga regelverket kring finansiell rådgivning i dag säkerställer ett gott konsumentskydd? Rimliga utgångspunkter för den översyn som utredningen ska göra av kon- sumentskyddet, bör kunna vara dels den utveckling av utbudet av rådgivningstjänster som skett sedan regleringen på rådgivnings- området senast utreddes 2001/2002, dels det skyddsbehov som kan anses finnas i dag i samband med att finansiell rådgivning lämnas av olika aktörer. Med det tydliga konsumentperspektiv som uppdraget har, kan utredningens syfte sägas vara att identifiera och åtgärda de brister i regelverket som på ett eller annat sätt påverkar konsu- mentskyddet vid finansiell rådgivning negativt.

I det följande diskuterar utredningen om självreglering i till- räcklig utsträckning kan anses tillgodose det skyddsbehov som finns (kapitel 7), och vilket ansvar som berörda myndigheter, dvs. i första hand Konsumentverket, Finansinspektionen och Allmänna reklamationsnämnden, men även Pensionsmyndigheten, annars har för att utveckla och precisera de krav som bör ställas i dag på råd- givarna (kapitel 8). I det sammanhanget kan tillsynsmyndigheterna sägas ha ett mycket stort ansvar eftersom de har i uppdrag att övervaka regelefterlevnaden. Utöver uppdraget att utöva en effektiv tillsyn över berörda marknadsaktörer, har de dessutom genom sin föreskriftsrätt stora möjligheter att verka proaktivt och vara tydliga med var gränserna för tillämpningen går. Det bör även i

39 A. prop., s. 24 f.

187

Hur är konsumentskyddet vid finansiell rådgivning utformat?

SOU 2014:4

det här sammanhanget prövas vilken myndighetssamverkan som bör ske i syfte att stärka konsumenternas ställning på finansmark- naden.

Ett sådant tillsynsansvar som nu finns torde förutsätta inte bara ett aktivt förhållningssätt gentemot de aktörer som utmanar regel- verket eller vågar att helt eller delvis bortse från det. Det är också viktigt för att tillsynen ska kunna bidra till att stärka konsumenter- nas ställning, att åtgärder prioriteras men framför allt har de effek- ter som krävs för att komma till rätta med de problem som finns. I kapitel 9 görs så en genomgång av de olika problem som utred- ningen sett i anslutning till att finansiell rådgivning lämnas till kon- sumenter. Att dessa problem förekommer beror på olika saker och måste därför hanteras på olika sätt. Det kan t.ex. vara så att regel- verket inte tydligt nog anger vilka krav som gäller i dag, dvs. hur konsumenternas intressen ska tillgodoses beträffande alla de aspekter som är viktiga för att de ska kunna lita på att konsument- skyddet verkligen fungerar. Ett annat problem som kan behöva uppmärksammas är om regelverket, med hänsyn till den utveckling som ändå skett av de finansiella marknaderna och det tjänsteutbud som i dag finns, behöver skärpas eller reformeras på något annat sätt. Exempel på det är de finansiella tjänster som erbjuds i dag och som avser rådgivning och diskretionär portföljförvaltning av pre- miepensionsmedel. I kapitel 11 redovisas olika problem som finns med dessa tjänster och som bör föranleda lagstiftaren att noga om- pröva under vilka förutsättningar som aktuella förvaltningsföretag, företrädesvis värdepappersinstitut och försäkringsförmedlare, ska kunna agera inom premiepensionssystemet trots att de inte är en del av systemet, eller i vart fall inte erkänns av lagstiftningen som en av aktörerna inom det. Utöver de problem med massfondbyten som funnits under senare tid, och som Pensionsmyndigheten för- sökt stoppa genom tekniska åtgärder eftersom dessa fondbyten ansetts ha negativa konsekvenser för bl.a. pensionssparare, finns anledning att sätta ifråga hur väl dessa förvaltningsföretag lever upp till kraven på ett gott konsumentskydd när de marknadsför och utför sina tjänster.

188

6 Rådgivningstjänsterna

6.1Kartläggning av rådgivningstjänsterna

Som framgått av kapitel 4 har efter rådgivningslagens ikraft- trädande bl.a. flera EU-direktiv genomförts i Sverige. Detta har inneburit att tillämpningsområdet för lagens näringsrättsliga bestäm- melser minskat. Många av de aktörer som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter omfattas numera i stället av reglerna i t.ex. värdepappersmarknadslagen. Det är därför av intresse att under- söka vilka aktörer som tillhandahåller finansiell rådgivning till kon- sumenter på den svenska finansmarknaden, vilka lagar dessa om- fattas av och hur rådgivningstjänsten ser ut. Som diskuterats i kapitel 3 är det också av intresse att undersöka hur de tjänster om finan- siell rådgivning som erbjuds konsumenter utvecklats sedan rådgiv- ningslagen trädde i kraft 2004 och vad det beror på. I detta syfte har utredningen ställt ett antal frågor till Svenska Fondhandlare- föreningen, Svenska Bankföreningen, Svenska försäkringsförmed- lares förening, Fondbolagens förening samt Svensk försäkring (fråge- formuläret återfinns som bilaga 3).

Dessa branschorganisationer representerar tillsammans en bety- dande del av de företag på marknaden som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter. De svar som dessa organisationer lämnat kan därför enligt utredningen ge en tillräckligt god uppfatt- ning om hur marknaden för finansiell rådgivning fungerar i de före- tag som verkar med tillstånd från Finansinspektionen. Även om kartläggningen därmed inte kan göra anspråk på att vara full- ständig, kan den åtminstone till viss del läggas till grund för utred- ningens resonemang och förslag i det följande, se kapitel 10 och 11. Det finns naturligtvis skäl att beakta svaren med viss återhållsamhet eftersom det finns flera felkällor. Branschorganisationerna har inte samtliga företag inom respektive område som medlemmar. Organi- sationernas svar beror också i hög grad på svarsfrekvensen hos de

189

Rådgivningstjänsterna

SOU 2014:4

medlemsföretag som tillhandahåller finansiell rådgivning till kon- sumenter. Vidare finns det en risk för att frågorna har tolkats på olika sätt av de företag som fått enkäten och att det påverkat svarens kvalitet och tillförlitlighet. Det kan också ha funnits begränsade möjligheter för medlemsföretagen att få fram den efterfrågade informationen.

Utredningen har också försökt att hämta in information om de företag som inte är medlemmar i branschorganisationerna samt om de företag som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumen- ter utan stöd av tillstånd från Finansinspektionen. Detta har emel- lertid mött betydande svårigheter och någon relevant och tillförlit- lig information att redovisa har inte gått att få fram. Med utgångs- punkt från utredningens uppdrag att stärka konsumenternas ställ- ning vid finansiell rådgivning kan detta ses som en betydande nackdel. Möjligen kan övervägas om det i den finansmarknads- statistik som SCB samlar in borde finnas uppgifter om t.ex. utbudet av och värdet på de tjänster om finansiell rådgivning som konsu- menterna erbjuds. Utredningens ambition har i vart fall varit att i väsentligt större omfattning beskriva marknaden än vad som gjordes 2002 av Utredningen om finansiell rådgivning till konsu- menter (SOU 2002:41).

6.1.1Vilka aktörer tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter och med stöd av vilka lagar?

Svenska Fondhandlareföreningen organiserar värdepappersinstitut, dvs. värdepappersbolag och banker med tillstånd att bedriva värde- pappersrörelse i Sverige och filialer till utländska företag med mot- svarande tillstånd. Svenska Bankföreningen organiserar bl.a. svenska bankaktiebolag, utländska bankers filialer samt sparbanker. Flera av medlemmarna i Svenska Fondhandlareföreningen är även medlemmar i Svenska Bankföreningen. Dessa två organisationers medlemmar tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter främst med stöd av värdepappersmarknadslagen och försäkrings- förmedlingslagen. Rådgivningslagen har en begränsad betydelse i så måtto att endast de skadeståndsrättsliga bestämmelserna är til- lämpliga i denna verksamhet.

Flera av medlemmarna tillhandahåller finansiell rådgivning, men i stor utsträckning endast till professionella kunder som inte är konsumenter, t.ex. fonder och andra institutionella kunder. Cirka

190

SOU 2014:4

Rådgivningstjänsterna

hälften av medlemsföretagen uppger att de tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter.1

Fondbolagens förening organiserar svenska och utländska bolag som bedriver fondverksamhet och marknadsför fondandelar i Sverige. Finansiell rådgivning erbjuds konsumenter i samband med diskretionär förvaltning med stöd av lagen om värdepappersfonder och värdepappersmarknadslagen. Fondbolagen tillämpar rådgiv- ningslagens näringsrättsliga bestämmelser vid rådgivning om egna fonder. Föreningens 39 medlemmar företräder mer än 90 procent av det i fonder förvaltade kapitalet i Sverige. Av föreningens med- lemmar är det endast sex stycken som har tillstånd att lämna inve- steringsråd avseende finansiella instrument. Fem av dessa har dock uppgett att de endast lämnar rådgivning till institutionella investe- rare. Endast ett medlemsföretag tillhandahåller alltså finansiell råd- givning till konsumenter.

Svensk Försäkring är försäkringsföretagens branschorganisation i Sverige. Föreningen har ett 40-tal medlemsföretag, som repre- senterar mer än 90 procent av den svenska försäkringsmarknaden. Flera av medlemsföretagen tillhandahåller endast skade- och åter- försäkring och bedriver ingen finansiell rådgivning till konsumenter i den mening som är av intresse här. Sådan rådgivning kan dock lämnas av livförsäkringsbolagen. Av de 15 bolag som är så pass stora att de särredovisas i Svensk Försäkrings statistik är 13 med- lemmar i branschorganisationen. Sex av dessa har uppgett att de erbjuder finansiell rådgivning inom försäkringsbolaget. Sex bolag bedriver ingen egen finansiell rådgivning till konsumenter utan den sker enbart genom anknutna förmedlare och/eller förmedlare med eget tillstånd. Graden av samarbete med förmedlarna kan skilja sig inom och mellan försäkringsbolagen. Ett bolag är ett renodlat tjänstepensionsbolag och är inte inriktat på försäljning till konsu- ment. Rådgivningen sker med stöd av rådgivningslagen i den del distributionen av bolagens produkter sker i egen regi genom egen säljkår. I den mån distributionen sker genom anknutna eller obero- ende förmedlare tillämpas försäkringsförmedlingslagens bestäm- melser.

Svenska försäkringsförmedlares förening är en branschorgani- sation för försäkringsförmedlarbolag, både inom liv- och/eller sak- försäkring. Vid den senast kompletta genomgången av medlemmar jämfört med antalet tillstånd 2008 representerade medlemmarna

1 12 av Svenska Bankförenings 26 medlemmar samt 15 av Svenska Fondhandlareföreningens 29 medlemmar.

191

Rådgivningstjänsterna

SOU 2014:4

cirka 60 procent av det totala antalet juridiska och fysiska personer som hade tillstånd till försäkringsförmedling. Denna andel torde ha ökat sedan dess. Rådgivningslagen är enligt föreningens upp- fattning tillämplig när försäkringsförmedlare i sin verksamhet lämnar rådgivning avseende placeringar t.ex. i försäkringar vars kapital placeras i finansiella instrument samt vid rådgivning om liv- försäkring, både traditionell och fondförsäkring (dock inte liv- försäkringar av ren riskförsäkringskaraktär).2 Försäkringsförmed- larna kan även lämna investeringsrådgivning om fondandelar utan- för försäkring, men tillämpar då bestämmelserna i försäkringsför- medlingslagen och värdepappersmarknadslagen. Föreningen har 463 medlemsföretag varav cirka 360 förmedlar livförsäkringar. Medlemsföretagen är av mycket varierande storlek, allt från bolag med en försäkringsförmedlare till bolag med flera hundra försäk- ringsförmedlare. Samtliga 91 livförsäkringsföretag som besvarat enkäten (det är större bolag som har besvarat enkäten vilket gör att dessa representerar drygt 50 procent av förmedlarna) har uppgett att deras kunder är företagen, dvs. att de huvudsakligen arbetar med tjänstepensioner. Tjänstepension är en arbetsgivarbetald för- mån och rådgivning, om sådan ingår, ges individuellt utifrån det avtal arbetsgivaren har ingått med förmedlaren. 12 av företagen som besvarade enkäten har dock uppgett att de aldrig tillhanda- håller finansiell rådgivning till konsumenter.

Som inledningsvis påpekats är inte alla aktörer som tillhanda- håller finansiell rådgivning till konsumenter medlemmar i någon av ovanstående branschorganisationer. Det finns aktörer som visserli- gen har möjlighet att ansluta sig till någon av organisationerna men som av någon orsak har valt att stå utanför. Anslutningsgraden varierar mellan de olika branschorganisationerna.

Det finns också ett flertal aktörer som inte alls omfattas av de nämnda branschorganisationerna, t.ex. advokater, skatterådgivare, revisorer m.fl. och som ändå till viss del tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter (se avsnitt 4.9.1). Det är då fråga om att sådan rådgivning inte utgör den huvudsakliga verksamheten, utan tillhandahålls i samband med och vid sidan av denna. Denna typ av rådgivning, som under vissa förutsättningar är oreglerad,3 synes

2Utredningen är som framgår av avsnitt 4.9.1 av uppfattningen att de näringsrättsliga bestäm- melserna i rådgivningslagen inte är tillämpliga i försäkringsförmedlarnas verksamhet (med undantag för allokeringsrådgivning).

3Härmed avses att det saknas särskilda näringsrättsliga regler knutna till den finansiella råd- givningen. Rådgivningen kan på annan grund omfattas av handlingsdirigerande regler, t.ex. i form av krav på att aktören i all sin verksamhet har att iaktta god sed.

192

SOU 2014:4

Rådgivningstjänsterna

inte ha varit föremål för någon anmälan till Konsumentverket, Finansinspektionen, ARN eller Advokatssamfundet och utred- ningen har inte heller kunnat finna något mål från allmän domstol avseende denna typ av rådgivning. På grund av detta, samt med hänsyn till att denna typ av rådgivning är mycket diversifierad, saknas anledning och möjlighet att i detta sammanhang närmare beskriva den finansiella rådgivning som dessa aktörer kan tillhanda- hålla konsumenter.

I sammanhanget bör också nämnas förekomsten av s.k. mark- nadsföringsföretag. Dessa företag har i uppdrag att gentemot kon- sumenterna marknadsföra ett eller flera produktbolags produkter. Någon laglig möjlighet för dessa företag att utan tillstånd tillhanda- hålla finansiell rådgivning till konsumenter (förutom allokerings- rådgivning, se avsnitt 4.9.1) finns inte. Trots detta förekommer det att marknadsföringsföretag marknadsför produkter på ett sådant sätt att det är fråga om tillståndspliktig finansiell rådgivning (mer om detta i avsnitt 10.1.4). För detta har naturligtvis marknads- föringsföretaget ett ansvar, men även produktbolaget har ett ansvar för att de företag som de anlitar håller sig inom ramarna för vad som är marknadsföring. Slutligen bör även nämnas de företag som tillhandahåller rådgivning och diskretionär portföljförvaltning av premiepensionsmedel, vars verksamhet beskrivs närmare i kapitel 11.

6.1.2Hur ser rådgivningstjänsterna ut?

Värdepappersbolagen och bankerna

Av svaren från Svenska Bankföreningens och Svenska Fondhand- lareföreningens medlemmar framgår att rådgivningen kommer till stånd både på initiativ av rådgivaren och av konsumenten. Endast ett fåtal företag uppger att initiativet i huvudsak eller uteslutande tas av rådgivaren alternativt av konsumenten. Rådgivning sker både genom enstaka rådgivningstillfällen och genom fortlöpande rådgiv- ning. Det förekommer också i mindre utsträckning att företagen endast tillhandahåller enstaka rådgivningstillfällen eller endast fort- löpande rådgivning. Vanligast är personliga möten eller rådgivning per telefon, men det förekommer också att rådgivning uteslutande tillhandahålls via Internet. Rådgivningen avser vanligen fond- och aktieplaceringar. Även s.k. strukturerade produkter (se avsnitt 7.3)

193

Rådgivningstjänsterna

SOU 2014:4

och andra typer av finansiella instrument kan vara föremål för råd- givning.

Fondbolagen

Fondbolagens förening har som ovan framgått endast en medlem som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter. Det sker då i huvudsak per telefon och på kundens initiativ. Rådgivningen avser företagets egna produkter (fonder). En bidragande orsak till att så få fondbolag tillhandahåller rådgivning är att fondbolagen i mycket stor utsträckning använder sig av externa distributörer, såsom banker och fondtorg, för kundhantering, informationsgiv- ning och i vissa fall rådgivning. De externa distributörerna kan sedan i sin tur använda sig av externa distributörer vilket innebär att distributionskedjan kan bli relativt lång. Fondbolagen har därför sällan direktkontakt med slutkunden och all information till slut- kunden går via distributören.

Försäkringsbolagen

Svensk Försäkrings medlemmar distribuerar sina produkter i huvud- sak via mellanhänder såsom förmedlare och agenter (37 procent av de totala livförsäkringspremierna). Den näst vanligaste distributions- kanalen är valcentralerna (22 procent) och därefter kommer bola- gens direktförsäljning (17 procent).4

Organisationens medlemmar tillhandahåller både enstaka och fortlöpande rådgivningstillfällen. Rådgivningen sker normalt vid personliga möten eller via telefon, men det förekommer även råd- givning via Internet. Ett par av medlemmarna har uppgett att initiativet till rådgivningen i regel tas av rådgivaren, särskilt beträf- fande nya kunder. I övrigt tas initiativet både av konsumenten och av rådgivaren. Rådgivningen avser livförsäkringar med sparmoment,

4 I dessa siffror inkluderas tjänstepensioner, vilket är orsaken till att valcentralerna är den näst vanligaste distributionskanalen för försäkringsbolagen. Valcentralernas uppgift är att administrera kollektivavtalade tjänstepensioner. Hos valcentralen gör de anställda omval för framtida inbetalningar från sina arbetsgivare samt begär flytt av pensionskapital. Vissa valcentraler skickar också ut värdebeskedet gällande tjänstepensionerna en gång per år. Vidare kan de anställda vända sig till sina valcentraler om de behöver hjälp med sina pensionsval eftersom valcentralerna ska vara opartiska och har all den information som de anställda kan behöva inför ett pensionsval. Valcentralerna kan även upplysa om vilka tidigare val som en anställd har gjort.

194

SOU 2014:4

Rådgivningstjänsterna

som pensions- och kapitalförsäkringar. Det kan vara produkter med traditionell förvaltning, fondförsäkring eller depåförsäkring.

Försäkringsförmedlarna

Svenska försäkringsförmedlares förening har uppgett att de med- lemmar som tillhandahåller livförsäkringsrådgivning i regel till- handahåller fortlöpande rådgivning (normalt ungefär en gång per år) vid personliga möten. När rådgivningen sker mot arvode, vilket blir allt vanligare även om provision fortfarande är den klart vanlig- aste ersättningsformen, väljer kunden ibland att ha färre möten. Om kunden så önskar kan även kontakt, som komplement till det personliga mötet, ske via telefon, Internet, e-post eller SMS. Initiativet till rådgivningen tas vanligen av både konsumenten och förmedlaren. 25 av företagen har uppgett att initiativet tas huvud- sakligen av förmedlaren. Vem som tar initiativet beror sannolikt på om det är fråga om en ny kund eller om det är en befintlig kund. Att bearbeta nya kunder är vanligare hos större förmedlare och sannolikt också hos förmedlare som nyligen startat upp sin verk- samhet.

Rådgivning om livförsäkringsprodukter avser livförsäkring, kapitalförsäkring, pensionsförsäkring, fondförsäkring etc., vilket ofta är tjänstepensionsrelaterade produkter. 12 av företagen har upp- gett att de inte förmedlar strukturerade produkter och flera har uppgett att de inte förmedlar vissa typer av strukturerade produk- ter, t.ex. hävstångscertifikat.

6.1.3Klagomålshantering

En viktig del av marknadsaktörernas verksamhet är dess klagomåls- hantering. Missnöjda konsumenter ska i första hand kunna vända sig till rådgivaren med sina klagomål och ett bra konsumentskydd är därför beroende av att aktörerna tar dessa klagomål på allvar och har fungerande rutiner för att hantera dem. För många konsumen- ter upplevs det dessutom som svårt och krångligt att vända sig till ARN och allmän domstol om de upplever sig ha blivit felbehand- lade. De är också ovilliga att väcka talan i dessa instanser bl.a. på grund av att det kan vara förenat med relativt stora kostnader, och ta lång tid, att få ett avgörande.

195

Rådgivningstjänsterna

SOU 2014:4

Finansinspektionen har utfärdat allmänna råd om klagomåls- hantering avseende finansiella tjänster till konsumenter (FFFS 2002:23). De allmänna råden riktar sig till de institut som står under inspektionens tillsyn. Med klagomål avses enligt råden att en kund till ett institut i ett enskilt ärende framför konkret missnöje med hanteringen av en finansiell tjänst eller produkt. Allmänna synpunkter och generella missnöjesyttringar anses inte som klago- mål, inte heller missnöje som måste antas ha ringa betydelse för kunden.

Särskilda bestämmelser om klagomålshantering återfinns även i t.ex. Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om försäk- ringsförmedling (FFFS 2005:11). European Insurance and Occu- pational Pensions Authority (EIOPA) har också utfärdat riktlinjer för försäkringsföretags hantering av klagomål (EIOPA-BoS- 12/069 SV).

Finansinspektionen har vid flera tillfällen granskat finanssek- torns klagomålshantering.5 Vid den senast genomförda gransk- ningen uppgav samtliga av de 150 tillfrågade företagen att de hade rutiner för klagomålshantering. Den övervägande delen av företa- gen hade dock få eller inga klagomål registrerade. Enligt inspekt- ionen kunde detta vara ett tecken på att företagen antingen inte följde sina egna rutiner eller att de tolkade definitionen av klagomål så snävt att åtskilliga klagomål föll utanför. T.ex. fanns endast tre klagomål registrerade hos de 50 försäkringsförmedlare som till- frågades.

Branschorganisationerna har i den enkät som utredningen sam- manställt tillfrågats om antalet genomsnittliga klagomål under de senaste fem åren. Viss försiktighet är påkallad med att dra slutsatser av de svar som redovisas i det följande eftersom omfattningen på rådgivningsverksamheten i företagen skiljer sig åt. En siffra som uppfattas som hög absolut sett kanske inte är det med tanke på att rådgivningsverksamheten är mycket omfattande. På motsvarande sätt bör en siffra som uppfattas som låg kanske egentligen anses som hög med tanke på att företaget ifråga enbart har ett fåtal kun-

5 Se t.ex. Finansinspektionens rapport 2004:1 Bankernas klagomålshantering, rapport 2005:9

Hantering av klagomål i finanssektorn samt rapport 2008:14 Hantering av klagomål i finans- sektorn II. I avsnitt 11.4 nedan redovisas statistik angående de synpunkter och klagomål beträffande rådgivning och diskretionär portföljförvaltning inom premiepensionsområdet som årligen kommer till Pensionsmyndighetens kundservice. Att förhållandevis många kon- sumenter (pensionssparare och pensionärer) vänder sig direkt till Pensionsmyndigheten med sina klagomål indikerar att de har svårt att veta, eller inte fått information om vart de ska vända sig när de behöver få vägledning och hjälp angående de tjänster och produkter som de skaffat sig för förvaltningen av premiepensionsmedlen.

196

SOU 2014:4

Rådgivningstjänsterna

der. Likväl tyder de uppgifter som utredningen har fått från de till- frågade branschorganisationerna på att situationen såvitt gäller klagomålshanteringen har förbättrats sedan inspektionens gransk- ning 2008.

En majoritet av Svenska Bankföreningen och Svenska Fond- handlareföreningens medlemmar som svarat på enkäten har upp- gett att de redovisat mellan 1–5 klagomål per år under de senaste fem åren. Endast en medlem har uppgett att de inte har fått några klagomål. En medlem har uppgett 139 klagomål i genomsnitt under de senaste fem åren. Vid en tolkning av dessa siffror ska dock beak- tas att omfattningen på rådgivningsverksamheten bland föreningar- nas medlemmar varierar. Ett högre antal redovisade klagomål inne- bär inte med nödvändighet att andelen missnöjda konsumenter också är högre än hos andra medlemmar inom organisationerna. Vissa av företagen har vidare uppgett att de inte rubricerar sina klagomål utifrån om de rör finansiell rådgivning till konsumenter, varför klagomålen även kan avse andra typer av tjänster och pro- dukter och andra typer av kunder än konsumenter. När det gäller resultatet av ett framfört klagomål har det varit svårt att få fram tillförlitlig statistik, till stor del på grund av att företagen inte för någon statistik om detta, vilket möjligen kan ses som en brist uti- från ett konsumentskyddsperspektiv. En av medlemmarna har upp- gett att klagomålen alltid lett till ändring, att konsumenten har fått ersättning eller blivit nöjd med den förklaring som företaget lämnat, medan andra uppger att så är fallet i endast cirka 30 procent av klagomålen.

Svensk Försäkrings medlemmar har i genomsnitt 2–10 klagomål avseende finansiell rådgivning per år. I ungefär 20 procent av fallen har ändring skett, konsumenten fått ersättning eller blivit nöjd med den förklaring som lämnats.

Fondbolagens förening, som endast har en medlem som till- handahåller finansiell rådgivning till konsumenter, har uppgett att det inte finns några klagomål att redovisa.

Gemensamt hanterar de medlemmar i Svenska försäkringsför- medlares förening som besvarat enkäten knappt 40 klagomål per år. Av svaren framgår också att i cirka 75 procent av fallen hanteras klagomålet genom att kunden fått en tillfredställande förklaring eller att förlikning har skett. Antalet klagomål kan, i förhållande till de uppgifter som övriga branschorganisationer lämnat, tyckas vara högt. Det bör dock beaktas att föreningen uppgett att de aktuella förmedlarna bör ha, lågt räknat, sammanlagt cirka 100 000 kund-

197

Rådgivningstjänsterna SOU 2014:4

möten per år och cirka 320 000 kunder. Andelen kunder som framför klagomål är således tämligen lågt.

6.1.4Marknadens utveckling sedan 2002

Branschorganisationerna har även ombetts att beskriva hur deras respektive sektor av marknaden har förändrats jämfört med hur marknaden såg ut vid tidpunkten för den kartläggning som Utred- ningen om finansiell rådgivning till konsumenter (SOU 2002:41) genomfört. Detta har dock mött betydande svårigheter eftersom branschorganisationerna och de enskilda medlemsföretagen endast undantagsvis har sparat eller har tillgång till relevant information. Klart är dock att stora förändringar skett på marknaden under den tid som gått sedan den utredningen lämnade sitt betänkande i maj 2002. Detta märks framförallt inom förmedlingssektorn. För Svenska försäkringsförmedlares förening har antalet fysiska med- lemmar ökat från 1 011 år 2002 till 1 790 år 2013 (dvs. med cirka 77 procent). Antalet juridiska medlemmar har under samma tid ökat från 208 till 459 (dvs. mer än fördubblats). Övriga sektorer arbetar i huvudsak på samma sätt i dag som 2002 och antalet med- lemmar i branschorganisationerna har endast förändrats marginellt.

I en sammanställning av marknadsundersökningar som Fond- bolagens förening regelbundet låtit genomföra framgår att fond- spararna i ungefär hälften av fallen har valt fond efter rekommen- dation från ett fondbolag, en bank eller ett försäkringsbolag. Denna andel har sjunkit något sedan 2002. I 9 procent av fallen har fond- spararna valt fond utifrån rekommendation från en fristående för- medlare eller rådgivare. Denna andel har stigit något sedan 2002. Andelen fondsparare som uppgett att de under de två senaste åren har fått rådgivning om fonder har legat runt 50 procent sedan 2006.

Den största förändringen kan annars skönjas genom att studera den statistik som SCB sammanställer över hushållens sparande.

198

SOU 2014:4 Rådgivningstjänsterna

Tabell 6.1	Hushållens sparande (mkr)

		2002 kv4	2013 kv3
Aktier		528 815	1 492 317
Fondandelar		283 775	640 102
Försäkringssparande, individuellt		575 371	782 504
Summa		1 387 961	2 914 923

På drygt 10 år har hushållens sparande i sådana produkter som är föremål för finansiell rådgivning ökat med drygt 1 500 miljarder kronor. Att denna ökning enbart, eller till större eller mindre del, skulle bero på att konsumenterna har fått finansiell rådgivning går naturligtvis inte att utläsa ur tillgänglig statistik. Eftersom det placerade kapitalet ökat väsentligt, har dock marknaden för de som erbjuder finansiell rådgivning värdemässigt ökat i motsvarande omfattning. För fondsektorns del innebär detta, under antagandet att rådgivningen vänt sig i lika stor utsträckning till både större och mindre placerare, att rådgivningen under de senaste två åren har omfattat cirka 391 miljarder kronor. Om situationen är densamma inom övriga sektorer av den finansiella marknaden kan rådgiv- ningen under de senaste två åren uppskattningsvis ha omfattat ett totalt belopp om cirka 1 457 miljarder kronor.

199

7 Självreglering

Ett fullgott konsumentskydd vid finansiell rådgivning kan inte uppnås enbart genom lagstiftning och den tillsyn som myndighet- erna utövar. Det krävs också att det finns incitament och en vilja hos marknadsaktörerna att ta till vara konsumenternas intressen. Ett sätt för seriösa aktörer att bidra till konsumentskyddet är genom självreglering. Med självreglering avses här de åtgärder som i systematiserad form vidtas av alltifrån ett enskilt företag till en bransch eller organisation för att strukturera verksamheten och förebygga konflikter mellan branschens aktörer och dess kunder utan lagstiftarens inblandning.1 Det kan t.ex. vara fråga om att ta fram standardvillkor och etiska regler och att inrätta en nämnd för övervakning enligt ett visst förfarande av efterlevnaden av dessa normer.2

Inom det finansiella området har det funnits en tradition av att genom egna åtgärder bidra till att stärka konsumentskyddet. Ett syfte med det är att se till att seriösa företagare inom dessa branscher inte möts av en sned konkurrens från oseriösa företagare som inte i tillbörlig grad iakttar vad som krävs t.ex. i konsumentskyddshän- seende. Att ha ett gott rykte bland konsumenter med avseende på ett gott konsumentskydd kan alltså innebära en konkurrensfördel.3

I detta kapitel redogör utredningen för de åtgärder som bran- schen själv vidtagit för att tillförsäkra konsumenterna ett gott skydd i samband med att finansiell rådgivning lämnas av olika aktö- rer (avsnitt 7.1–7.3). Ett särskilt avsnitt ägnas åt att närmare granska hur begreppet ”god rådgivningssed” – ett begrepp som till stor del får sitt innehåll genom branschens egna initiativ och självreglering – i praktiken tillämpas av branschen (avsnitt 7.4).

1Korling (2010), s. 87.

2Även andra definitioner förekommer, se t.ex. SOU 2003:22, s. 58 ff.

3Eriksson, A. Konsumentskyddet inom det finansiella området (Fi 2005/1958).

201

Självreglering

SOU 2014:4

Slutligen analyseras om ytterligare självreglering är en framkom- lig väg för att åstadkomma ett i jämförelse med nuvarande situation förstärkt konsumentskydd (avsnitt 7.5).

7.1SwedSec

SwedSec Licensiering AB (SwedSec) startades 2001 på initiativ av Svenska Fondhandlareföreningen och utgör ett helägt dotterbolag till föreningen. SwedSec tillhandahåller en frivillig licensiering till företag på den svenska värdepappersmarknaden. Syftet med licen- sieringen är att förtroendet för värdepappersmarknaden ska vara högt. SwedSecs uppdrag är att arbeta för höga kunskaper och regel- efterlevnad hos anställda på värdepappersmarknaden. För att bli SwedSec-licensierad krävs godkänt resultat på licensieringstestet, intygad lämplighet och anställning i ett till SwedSec anslutet före- tag. För att få behålla sin licens krävs årlig kunskapsuppdatering samt regelefterlevnad. Vid utgången av 2013 hade företaget drygt 22 000 aktiva licenshavare i 184 anslutna företag. För de anslutna företagen är det obligatoriskt med licensiering för vissa befattning- ar och arbetsuppgifter, däribland rådgivare som arbetar med finan- siell rådgivning till konsumenter eller investeringsrådgivning till kunder, och försäkringsförmedlare som tillhandahåller finansiell råd- givning avseende livförsäkringar med sparmoment.

Sedan den 1 januari 2013 har SwedSec infört ett särskilt yrkes- anpassat licensieringstest för finansiella rådgivare som arbetar med rådgivning till privatkunder och företag, t.ex. inom bankverksam- het, private banking och försäkringsförmedling (från att tidigare haft ett generell licensieringstest oavsett arbetsuppgifter). Licensie- ringstestet för rådgivare består av 120 uppgifter jämnt fördelade över följande områden:4

•Produkter och hantering av kundens affärer.

•Ekonomi – nationalekonomi, finansiell ekonomi och privat- ekonomi.

•Kundmöte, etik och regelverk.

För att testet ska bli godkänt krävs minst 70 procent rätt totalt samt minst 60 procent rätt inom varje delområde. Förutom licen-

4 30 av frågorna, 10 inom varje delområde, är dock s.k. utprövningsuppgifter, för att avgöra om frågorna är av tillräcklig kvalitet för att senare ingå i testet, och räknas inte in i resultatet.

202

SOU 2014:4

Självreglering

sieringstestet är en licenshavare med aktiv licens skyldig att varje år göra en årlig kunskapsuppdatering inom ämnen som SwedSecs pröv- ningsnämnd har slagit fast. För licens krävs även att det anslutna företaget gjort en lämplighetsprövning.

Till SwedSec hör även ett disciplinutskott och en disciplinnämnd. Disciplinnämnden har att avgöra frågor av disciplinär beskaffenhet. Enligt SwedSecs regelverk är anslutna företag skyldiga att till SwedSec anmäla regelöverträdelser som licenshavare begått, om det finns skäl att anta att detta kan leda till disciplinpåföljd. Ett discipli- närende kan även inledas hos SwedSec på SwedSecs eget initiativ.

Disciplinutskottet har till uppgift att besluta om ett ärende ska överlämnas till disciplinnämnden eller lämnas utan åtgärd. Om utskottet överlämnar ett ärende till nämnden har den att besluta om licenshavaren har överträtt sina skyldigheter eller åsidosatt vad som åligger denne i tjänsten. Ingripande kan även ske om licens- havaren har begått brott eller agerat på ett sådant sätt som innebär att denne på grund av sina personliga förhållanden inte kan anses lämplig att fortsättningsvis ha licens. Om nämnden finner att det finns grund för ingripande kan nämnden återkalla licensen, med- dela varning eller erinran. En återkallelse av licens kan begränsas till att gälla tillfälligt, dock högst ett år. Nämndens beslut publiceras anonymiserade på SwedSecs hemsida.

Sanktioner kan även vidtas mot de anslutna företagen om de inte fullgör sina skyldigheter enligt SwedSecs regelverk, däribland skyldigheten att se till att vissa befattningshavare har licens och skyldigheten att anmäla regelöverträdelser. Styrelsen för SwedSec har befogenhet att besluta om ett vite om lägst 25 000 kronor och högst 5 miljoner kronor. Styrelsen kan även utesluta företag som åsidosätter sina skyldigheter enligt regelverket.

7.2Insuresec

Under 2012 inledde Insuresec AB (Insuresec) sin verksamhet att licensiera försäkringsförmedlare. Företaget bildades efter ett branschinitiativ och ägs av Svenska försäkringsförmedlares före- ning. Insuresec bildades ”för att åstadkomma ökad transparens, effektivitet och konsumentnytta inom försäkringsförmedlarbran- schen, men också för att säkerställa en sund konkurrens och ett stort utbud av rådgivningstjänster.”

203

Självreglering

SOU 2014:4

Insuresec erbjuder liv- och sakförsäkringsförmedlare dels regi- strering, dels licensiering. Registreringen utgör en bastjänst och innebär att förmedlaren registreras i Insuresecs register. Registret, som förs i samarbete med försäkringsbolag, förmedlarbolag och myndigheter, samlar samtliga intyg och dokument som den regi- strerade behöver för att kunna verka som förmedlare. För de som är registrerade hos Insuresec erbjuds därutöver licensiering. Licen- sieringen finns för livförmedlare i tre inriktningar:

•Försäkringsförmedling.

•Fondandelsförmedling.

•Avancerad rådgivning.

För att bli licensierad måste förmedlaren genomgå ett kunskapstest för den inriktning förmedlaren har. Testet innehåller frågor inom bl.a. områdena försäkringsförmedlarens roll och ansvar, juridik (där- ibland konsumenträtt), ekonomi, riskbedömning m.m. För att bli licensierad för fondandelsförmedling och avancerad rådgivning krävs att förmedlaren redan är licensierad för försäkringsförmed- ling. De första licenserna för försäkringsförmedlare som genomgått kunskapstesterna utfärdades i april 2013 och antalet licensierade förmedlare uppgår vid utgången av 2013 till 476.5 Insuresec har fått ett stort genomslag och i november 2013 var 73 procent av livför- medlarna registrerade. Varken registrering eller licensiering förut- sätter att förmedlaren är medlem i Svenska försäkringsförmedlares förening.

Insuresecs och SwedSecs licensieringar överlappar varandra del- vis. En livförsäkringsförmedlare som redan genomgått SwedSecs licensiering kan utan särskilt kunskapstest få Insuresecs licensiering för fondandelsförmedling och avancerad rådgivning, under förut- sättning att förmedlaren genomgår Insuresecs licensiering för för- säkringsförmedlare med godkänt resultat. Någon motsvarande möjlighet för en av Insuresec licensierad förmedlare att bli licensie- rad av SwedSec synes dock inte finnas.

Även bolag kan ansluta sig till Insuresec. Det är emellertid inte ett krav för licensiering att en anställd förmedlares bolag är anslutet till Insuresec. För att bolaget ska kunna ansluta sig krävs att det har minst en licensierad förmedlare anställd. Anslutna företag får

5 Enligt uppgift från Insuresecs webbplats, www.insuresec.se.

204

SOU 2014:4

Självreglering

främst administrativ service såsom arkiveringstjänst och fortlöpande information.

Till Insuresec hör även en disciplinnämnd. Nämnden prövar klagomål mot försäkringsförmedlare och avger på förfrågan eller efter eget initiativ6 yttranden och rekommendationer om vad som utgör god försäkringsförmedlingssed och andra bedömning- ar/rekommendationer i ärenden som rör försäkringsförmedling. Insuresecs kansli utför undersökningar på grundval av information från Allmänna reklamationsnämnden (ARN), Finansinspektionen, Konsumentverket, Pensionsmyndigheten, Konsumenternas bank- och finansbyrå, försäkringsbolagens klagomålsansvariga samt direkt från en konsument. Kansliet bereder och föredrar sedan dessa ärenden för nämnden. När ett ärende föredras för nämnden har den att fatta beslut om licenshavaren brutit mot Insuresecs regelverk. Ingripande kan även ske om licenshavaren har begått brott eller agerat på ett sådant sätt som innebär att denne på grund av sina personliga förhållanden inte kan anses lämplig att ha licens. Om nämnden finner att det finns grund för ett ingripande kan nämnden återkalla licensen, meddela varning eller erinran. En återkallelse kan begränsas till att gälla tillfälligt, dock högst tre år. Nämndens beslut publiceras på Insuresecs hemsida.

7.3Övriga initiativ av branschen

Utöver de initiativ som tagits genom SwedSec och Insuresec har branschorganisationerna i flera fall också utfärdat riktlinjer, rekom- mendationer, allmänna råd eller liknande som har bäring på finan- siell rådgivning till konsumenter. Dessa rekommendationer riktar sig naturligtvis i första hand till organisationernas respektive med- lemmar, men kan även ibland anses utgöra god sed inom branschen och på så sätt även få betydelse för icke-anslutna företag. Nedan följer en genomgång av de initiativ som respektive branschorga- nisation har tagit.

6 Disciplinnämnden kan avge yttranden på eget initiativ i de fall branschen saknar riktlinjer, tydliga brister uppmärksammats eller en av Insuresec utförd undersökning leder till att bristen på riktlinjer gällande god sed uppmärksammas.

205

Självreglering

SOU 2014:4

Fondbolagens förening

Den 3 juni 2008 ingick Fondbolagens förening och Konsument- verket en överenskommelse om regler för marknadsföring av fon- der.7 Överenskommelsen ersatte en tidigare överenskommelse från 1998.8 Föreningen har åtagit sig att informera sina medlemsföretag om överenskommelsen och dess innebörd samt verka för att över- enskommelsen efterlevs av medlemsföretagen. Överenskommelsen har införlivats i de Riktlinjer för fondbolagens marknadsföring och information som föreningen har antagit. Överenskommelsen, och riktlinjerna, innehåller bestämmelser bl.a. om hur tidigare uppnådd avkastning, räkneexempel med antaganden om framtida avkastning, risk m.m. ska redovisas vid marknadsföringen av fonder. Riktlin- jerna innehåller, till skillnad från överenskommelsen med Konsu- mentverket, därutöver bestämmelser om bl.a. rådgivning vid dis- kretionär portföljförvaltning och om återförsäljares information och rådgivning. Av riktlinjerna framgår att all rådgivning som sker inom ramen för ett fondbolags tillstånd att driva verksamhet med investeringsrådgivning ska:9

•Utgå från kundens behov och intressen.

•Ta hänsyn till kundens kunskapsnivå.

•Ta hänsyn till kundens riskbenägenhet.

•Omfatta riskinformation och prisinformation.

•Kännetecknas av öppenhet om eventuell provision direkt till rådgivaren.

•Även i övrig uppfylla de krav som framgår av Finansinspektion- ens föreskrifter om värdepappersrörelse (FFFS 2007:16).

Anställda ska även ha erforderliga kunskaper och i övrigt ha den kompetens som verksamheten kräver. Enligt riktlinjerna ska de kunskapskrav som tagits fram av SwedSec vara vägledande.

Fondbolagens förening är huvudman för Etiska nämnden för fondmarknadsföring. Nämnden prövar om fondmarknadsföring kan anses strida mot de regler för marknadsföring av fonder och marknadsuppträdande som föreningen antagit, tillämpliga rättsliga

7Konsumentverkets dnr 2008/597.

8Konsumentverkets dnr 98/K1451.

9Samtliga de här uppräknade kraven på rådgivningen framgår direkt av Finansinspektionens föreskrifter FFFS 2007:16.

206

SOU 2014:4

Självreglering

regler och allmänna utomrättsliga normer om god affärssed inom näringslivet samt i övrigt iakttar god branschsed. Nämnden kan, i de fall då överträdelse kan konstateras, besluta att påföra fondbola- get en avgift.

Fondbolagens förenings styrelse har också antagit Svensk kod för fondbolag, av vilken bl.a. framgår att fondbolag ska ha interna regler där det framgår hur bolaget identifierar och hanterar intres- sekonflikter.10

Svensk försäkring

Svensk försäkrings styrelse har den 30 januari 2004 antagit en

Rekommendation om finansiell rådgivning. Medlemsbolagen rekom- menderas bl.a. att se till att anställda och andra som arbetar på upp- drag av försäkringsbolagen och som svarar för rådgivning till kon- sumenter har hög kompetens i frågor som har betydelse i rådgiv- ningssammanhang. Medlemsbolagen rekommenderas därvid att fästa vikt vid att de som svarar för rådgivningen till konsumenter har god kunskap i bl.a. följande frågor:

•Rådgivarens roll och ansvar.

•Försäkrings- och fondlagstiftning samt myndighetsföreskrifter rörande försäkrings- och fondsparande.

•Lagbunden försäkring och kollektivavtalsgrundad försäkring.

•Skatte- och familjerättslagstiftning av betydelse för försäkrings- och fondsparande.

•Sparande och placering såväl i den enskilde konsumentens per- spektiv som i ett mera övergripande samhällsekonomiskt per- spektiv.

•Försäkringsrisker i ett kundperspektiv och i ett försäkrings- bolagsperspektiv.

•Placeringsriskanalys i ett kundperspektiv.

•Försäkrings- och fondprodukter.

•Förmåga att presentera försäkringslösningar på ett för kunden förståeligt sätt.

10 Även detta överensstämmer med ovan nämnda föreskrift från Finansinspektionen.

207

Självreglering

SOU 2014:4

Medlemsbolagen rekommenderas vidare att bolagsinternt precisera kunskapskraven och att bevaka att det finns utbildningsplaner anpassade till de arbetsuppgifter och det ansvar som ligger på den som svarar för rådgivningen.

Svensk försäkring har också antagit en Rekommendation, Fakta- blad för livförsäkringsprodukter av sparandetyp. Rekommendationen utgår från Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om information som gäller försäkring och tjänstepension (FFFS 2011:39) och preciserar i flera avseenden vilken information som ska lämnas och hur den ska presenteras i faktabladet.

Svenska Bankföreningen

Svenska Bankföreningen har inte utfärdat några rekommendationer eller riktlinjer som har bäring på finansiell rådgivning till konsu- menter. Medlemmarna i Svenska Bankföreningen är emellertid ofta även medlemmar i Svenska Fondhandlareföreningen, varför det normerande arbete som har skett i den senare organisationen om- fattar dessa medlemmar.

Svenska Fondhandlareföreningen

Svenska Fondhandlareföreningen har den 22 februari 2012 antagit en branschkod, Vägledande riktlinjer för informationsgivning gällande strukturerade placeringsprodukter. Branschkoden syftar till att ange vägledande riktlinjer och en gemensam minimistandard för vad som anses vara god branschsed framförallt vad gäller informationsgiv- ningen i marknadsföringsmaterialet rörande strukturerade place- ringsprodukter på primärmarknaden och därmed stärka investera- rens förtroende för marknaden för dessa produkter. Syftet med koden är att informationen kring produkterna ska utformas med investerarens bästa i fokus. Informationen om produkternas egen- skaper och risker m.m. ska därför vara begripliga och lättillgängliga. I riktlinjerna anges bl.a. att de risker (kursrisk, kreditrisk, likvidi- tetsrisk, marknadsrisk, prisvolatilitetsrisk, ränterisk och valutakurs- risk) som är förknippade med den specifika produkten bör beskrivas så att de kan förstås av en genomsnittlig icke-profess- ionell investerare. Det bör också tydligt framgå hur stort det maxi- mala arrangörsarvodet och courtaget är.

208

SOU 2014:4

Självreglering

Föreningen har också publicerat skriften Vägledande samman- ställning för utformning av interna riktlinjer vid handläggning av affärsuppdrag avseende finansiella instrument. Vägledningen, som är en sammanställning av det mest väsentliga innehållet som enligt föreningens mening framgår av berörda lagar, föreskrifter och viss marknadspraxis på området, syftar till att vara ett av flera underlag när värdepappersinstitut utformar de interna riktlinjerna vid hand- läggning av affärsuppdrag avseende finansiella instrument. Vägled- ningen behandlar bl.a. den information som ska lämnas till och inhämtas från kunden samt den lämplighetsbedömning som ska göras om affärsuppdraget är resultatet av investeringsrådgivning eller diskretionär portföljförvaltning.

Strukturerade Placeringar I Sverige (SPIS)

Finansinspektionen inledde år 2011 en tillsynsundersökning för att granska framtagande och distribution av komplicerade produkter. Undersökningen fokuserade på risken att kunderna inte förstår de produkter de köper och att de får investeringsråd som inte är lämpliga.

Bakgrunden till undersökningen var att Finansinspektionen vid flera tillfällen uttryckt en oro för konsekvenserna av den ökade komplexiteten i strukturerade produkter, som är en av de pro- dukttyper som kan betecknas komplicerade.

Primärmarknaden för strukturerade placeringsprodukter har under det senaste decenniet utvecklats från en nischmarknad till en bred sparandemarknad. Internationellt såväl som i Sverige placeras volymer i strukturerade placeringsprodukter på primärmarknaden som är jämförbara med nysparande i traditionella fondprodukter.

Strukturerade produkter är i dag en relativt vanlig sparform och många strukturerade produkter har egenskaper som för vissa inve- sterare kan vara lockande, som till exempel att erbjuda en begrän- sad marknadsrisk vid en nedåtgående marknad. Samtidigt kan det många gånger vara svårt för kunderna att förstå förväntad avkast- ning och de risker som är förknippade med produkterna. Struktu- rerade produkter är finansiella instrument vars avkastning helt eller delvis är beroende av utvecklingen i flera andra instrument eller tillgångar. Exempel på strukturerade produkter är aktieindex- obligation, aktieobligation, råvaruobligation och räntebevis etc. Räntebevis är en sparform som liknar företagsobligationer, som ger

209

Självreglering

SOU 2014:4

möjlighet till bättre ränta än vad bankinlåning och statsobligationer ger, men det finns en kreditrisk både mot underliggande bolag och obligationsutgivaren.

Enligt uppgifter i media om försäljningen under de tre första kvartalen 201311 har det sålts strukturerade produkter för uppemot 29 miljarder kronor. De nio mest sålda strukturerade produkterna avser någon form av räntesparande. För tre år sedan var andelen strukturerade produkter inriktade enbart på kreditmarknaden knappt mätbar. Nu är en tredjedel kopplad till räntor och expone- ringen mot aktier och råvaror har tappat mark.

En emittent av en strukturerad produkt kan vara en bank. Som emittent ger banken då ut produkten och upprättar prospekt. Emittenten ger ibland ut produkten i samarbete med en arrangör – en annan bank eller värdepappersbolag som utformar produkten, arrangerar marknadsföring och försäljning av emissionen.

Emittenten och arrangören kan också vara samma aktör. Denne kan också vara distributör, dvs. den aktör som har kontakten med slutkunden. I annat fall kan värdepappersbolag, anknutna ombud och försäkringsförmedlare vara distributörer.

I den första delen av Finansinspektionens tillsynsundersökning genomfördes en granskning av nio emittenter och arrangörer (”produktarrangörerna”) av strukturerade produkter. Slutsatserna från denna granskning redovisades i Tillsynsrapporten 2012 där myndigheten bland annat konstaterade att produktarrangörerna har ett ansvar för att redan vid konstruktionen av den strukturerade produkten lägga grunden för ett gott kundskydd.

Den andra delen av tillsynsundersökningen fokuserade på dis- tributionen av strukturerade produkter. I undersökningen grans- kade Finansinspektionen sju distributörer av strukturerade pro- dukter. Granskningen omfattade bland annat hur företagen hante- rar incitament och andra intressekonflikter och vilken information företagen inhämtar om sina kunder för att säkerställa att kunderna rekommenderas lämpliga produkter.

I början av 2013 bildades branschorganisationen Strukturerade Placeringar I Sverige (SPIS) i syfte att öka tydlighet, jämförbarhet och förståelse för strukturerade placeringar. Branschorganisationen ska verka för en sund och effektiv marknad för strukturerade place- ringar samt bidra till ökad dialog med myndigheter, media och andra intressenter i frågor som rör sparformen. Hösten 2008 star-

11 Se Hans Bolanders, Bankernas nya kassako. Artikel i Dagens industri den 1 oktober 2013.

210

SOU 2014:4

Självreglering

tade ett projekt inom Fondhandlareföreningen för att ta fram en branschkod som anger riktlinjer för informationsgivning gällande strukturerade placeringsprodukter samt en tillhörande ordlista. Syftet med branschkoden och ordlistan är att öka jämförbarheten och verka för ett tydligt och enhetligt språkbruk. Branschkoden tar upp hur informationen om en placering ska utformas gällande exempelvis risker, avgifter, egenskaper, underliggande tillgångar och dess historiska utveckling etc. Informationen ska utformas så att den kan förstås av en genomsnittlig icke professionell investe- rare. De anslutna företagens följsamhet med branschkoden grans- kas av SPIS två gånger per år utifrån en checklista innehållande 43 granskningspunkter. Efter varje granskning sammanställer SPIS rapporter gällande utfallet, dels på generell nivå till branschrådet och dels på individuell nivå till det enskilda företaget. Bransch- kodens logotype används som en kvalitetsstämpel av de 11 arrangö- rer som i dag följer branschkoden. Tillsammans står de för över 90 procent av volymen på den svenska marknaden.

Svenska försäkringsförmedlares förening

Svenska försäkringsförmedlares förening har utfärdat Yrkesetiska riktlinjer för sina medlemmar. Riktlinjerna innehåller förhållnings- regler bl.a. såvitt avser yrkeskompetens, intressekonflikter, inform- ations- och dokumentationsplikt och transparens vid redogörelse av erhållen ersättning. I allt väsentligt överensstämmer riktlinjerna med vad som följer av lag och föreskrifter. Även föreningens stad- gar innehåller bestämmelser om bl.a. information, dokumentation och om transparens vid redogörelse av erhållen ersättning. Inte heller dessa synes gå utöver vad som följer av lagstiftning och före- skrifter. Medlemmar som inte följer de yrkesetiska riktlinjerna eller stadgarna kan tilldelas varning eller anmärkning. Styrelsen kan också i allvarliga fall utesluta en medlem.

Svenska försäkringsförmedlares förening har också utarbetat en promemoria om God försäkringsförmedlingssed. Promemorian är en sammanställning av de riktlinjer som finns att tillgå i lagstiftning, föreskrifter, förarbeten och rättsfall avseende god försäkringsför- medlingssed. Den innehåller även föreningens rekommendationer om vad som utgör god försäkringsförmedlingssed.

Föreningen gav sommaren 2013 ut dokumentet God sed vid liv- försäkringsförmedling. I detta dokument förtydligas på ett över-

211

Självreglering

SOU 2014:4

siktligt sätt vilka krav som ställs på dokumentation, information till kunden och särskilt vad som ska beaktas vid flytt av sparande.

Till Svenska försäkringsförmedlares förening är en disciplin- nämnd kopplad. Nämnden kan föreslå styrelsen att anmärka, varna och utesluta medlemmar. Nämnden består av personer som inte är förmedlare. Under 2012 uteslöts en medlem och en anmärkning utdelades. Under 2013 utdelades tre varningar till medlemmar. Övriga medlemmar informeras om besluten, i övrigt är dessa inte offentliga. Avseende medlemmar som utesluts tar föreningen kon- takt med Finansinspektionen för att informera om det inträffade då en uteslutning normalt medför att medlemmen upphör helt med verksamheten.

7.4God rådgivningssed

I utredningens uppdrag ingår att analysera hur branschen i prakti- ken tillämpar god rådgivningssed. Inledningsvis är det därför nöd- vändigt att försöka definiera vad som menas med god rådgivnings- sed. Därefter följer de iakttagelser av branschens tillämpning av begreppet som utredningen har gjort genom att studera de beslut som SwedSecs disciplinnämnd har meddelat.12 Slutligen redogör utredningen för de slutsatser som kan dras av branschens tillämp- ning av begreppet.

Hur definieras god rådgivningssed?

Begrepp som ”god sed” återfinns i flera olika lagstiftningar, t.ex. marknadsföringslagen, lagen (1995:400) om fastighetsmäklare, revisorslagen (2001:883) och i 8 kap. rättegångsbalken (avseende advokater). Begreppet återfinns även i rådgivningslagen (5 §) där det anges att näringsidkaren i sin rådgivningsverksamhet ska iaktta god rådgivningssed och med tillbörlig omsorg ta till vara konsu- mentens intressen. Näringsidkaren ska anpassa rådgivningen efter konsumentens önskemål och behov samt inte rekommendera andra lösningar än sådana som kan anses lämpliga för konsumenten. Näringsidkaren ska också avråda konsumenten från att vidta åtgär-

12 Insuresec disciplinnämnd har ännu inte tagit ställning i något ärende avseende finansiell rådgivning till konsumenter.

212

SOU 2014:4

Självreglering

der som inte kan anses lämpliga med hänsyn till konsumentens behov, ekonomiska förhållanden eller andra omständigheter.

Även försäkringsförmedlingslagen innehåller en bestämmelse om god sed, med ett snarlikt innehåll som rådgivningslagen.13

Såvitt avser värdepappersmarknadslagen återfinns begreppet god sed i ett flertal bestämmelser.14 Dessa bestämmelser är emellertid inte tillämpliga vid investeringsrådgivning till icke-professionella kunder. Skyldigheten att vid investeringsrådgivning iaktta god råd- givningssed följer i stället av 8 kap. 1 § där det bl.a. anges att ett värdepappersinstitut ska handla hederligt, rättvist och profession- ellt. Det framgår också av Finansinspektionens föreskrifter (FFFS 2007:16) att personer som tillhandahåller investeringsrådgivning ska ha kunskaper om ”god rådgivarsed”.15 Även om begreppet således inte framgår direkt av lagtexten ankommer det på rådgivare som tillhandahåller investeringsrådgivning med stöd av värdepap- persmarknadslagen att iaktta god rådgivningssed.

God sed används av lagstiftaren främst inom områden där mark- naden utvecklas i snabb takt och där detaljerad lagstiftning bedöms vara olämplig eftersom den riskerar att snabbt bli föråldrad. En detaljerad lagstiftning riskerar därutöver att inte bli uttömmande, och situationer som borde omfattas av lagstiftningen kan därmed oavsiktligt hamna utanför bestämmelsernas räckvidd.

I förarbetena till rådgivningslagen uttalades bl.a. att det inte var möjligt och knappast heller önskvärt att söka fastställa detaljerade normer för hur rådgivning ska bedrivas. De övergripande normer som bör gälla måste kunna ändras över tiden och anpassas till olika typer av företag och olika typer av finansiella tjänster. God sed är enligt förarbetena ett dynamiskt begrepp såtillvida att det ändras över tiden. För att konkretisera begreppet får hänvisas till olika branschåtgärder (t.ex. utbildningsinsatser, riktlinjer och rekom- mendationer inom branschorganen), överenskommelser mellan branschorgan och berörda myndigheter, riktlinjer och allmänna råd från berörda myndigheter samt avgöranden i rättspraxis och organ för utomjudiciell tvistlösning.16

I Swahn/Wendlebys kommentar till rådgivningslagen tillämpas en något vidare definition av begreppet. De anser det praktiskt att använda begreppet som ett samlingsbegrepp för de skyldigheter

135 kap. 4 § FFL.

148 kap. 13 §, 13 kap. 7 § och 20 kap. 2 § VpmL.

1516 kap. 4 § FFFS 2007:16.

16Prop. 2002/03:133, s. 24.

213

Självreglering

SOU 2014:4

som anges i rådgivningslagen (5 §), dvs. att god rådgivningssed även omfattar den lagstadgade omsorgsplikten, skyldigheten att anpassa rådgivningen till den enskilde konsumenten och avråd- ningsplikten.17

Hur tillämpar branschen god rådgivningssed?

Viss vägledning av vad som utgör god rådgivningssed kan som ovan angetts utläsas bl.a. av de ovan nämnda självregleringsåtgärder som branscherna vidtagit. Även beslut från SwedSecs disciplinnämnd kan anses vara en källa till hur branschen tillämpar begreppet god rådgivningssed, även om nämndens uppdrag främst är att avgöra frågor av disciplinär beskaffenhet.

Utredningen har gått igenom samtliga beslut som meddelats av disciplinnämnden sedan den inledde sin verksamhet 2002. I 26 av dessa beslut anges att den anmälda licensinnehavaren helt eller del- vis var anställd som rådgivare. Flertalet av ärendena synes dock inte ha samband med att rådgivaren brustit i sin yrkesutövning i sam- band med rådgivningsverksamheten, utan beror på annan typ av påstådd misskötsel. De har därför lämnats därhän.

Utredningen har kunnat identifiera elva ärenden som synes ha sin grund i brister vid genomförandet eller handläggningen av ett rådgivningstillfälle. Nedan följer en kort redogörelse för dessa ärenden.

Bristande dokumentation

Beslut 2009:5 (2009-05-20)

I ett beslut den 20 maj 2009 angav disciplinnämnden att det av utredningen framgick att rådgivaren underlåtit att dokumentera sina möten med en kund på det sätt som arbetsgivarens regelverk föreskrev. Han hade inte heller dokumenterat och vidarebefordrat kundens klagomål över att han inte hade utfört vissa säljuppdrag. Därutöver hade han på eget bevåg, när kunden upprepade säljupp- draget, bestämt att avvakta bättre kurs, något som inte lyckades och innebar att aktierna såldes med en inte obetydlig förlust. Disciplinnämnden ansåg att handlandet, trots att rådgivaren haft en

17 Swahn/Wendleby (2005), s. 62.

214

SOU 2014:4

Självreglering

lång klanderfri karriär, utgjorde grund för att meddela rådgivaren en varning.

Beslut 2009:8 och 2009:9 (2009-09-21)

I två i allt väsentligt likalydande beslut den 21 september 2009 till- delade disciplinnämnden licenshavarna varsin varning. I anmälan anförde institutet att det inom institutet (som rådgivarna var anknutna till) tagits fram dokument som skulle användas vid råd- givning. Riktlinjer hade utarbetats för hur rådgivningen skulle gå till och information hade lämnats om de krav som ställdes på råd- givarna som anknutna ombud till institutet. Det fanns vidare krav på att kundmöten skulle registreras i institutets webb-system och därigenom kunna bli föremål för stickprovskontroll. Licenshavarna hade inte registrerat kundmöten i enlighet med dessa direktiv. Den dokumentation som hade gjorts uppvisade brister och institutet hade uppmanat dem att vidta rättelse. Trots detta hade de fortsatt att bryta mot värdepappersmarknadslagen, försäkringsförmed- lingslagen, Finansinspektionens föreskrifter och koncernens inter- na riktlinjer. Licenshavarna, som medgav vissa brister i doku- mentationen, bestred att de grovt åsidosatt dokumentationskravet eller kravet på inhämtande av information från kunden.

Disciplinnämnden uttalade att det stod klart att licenshavarna i viss utsträckning brutit mot kravet på dokumentation, men att det förelåg oklarhet när det gällde bristernas omfattning. Inte heller var institutets system helt och hållet anpassat till privatekonomisk rådgivning. Med hänsyn till vikten av att kravet på dokumentation tillgodoses fann disciplinnämnden att licenshavarna skulle åläggas disciplinpåföljd. Oklarheten om bristernas omfattning ledde dock till att det inte fanns underlag för en strängare påföljd än varning.

Beslut 2009:16 (2009-12-15)

I ett beslut den 15 december 2009 meddelade disciplinnämnden licenshavaren en varning. Nämnden fann att det av utredningen framgick att licenshavaren i flera fall brutit mot institutets före- skrifter om dokumentation av information i samband med investe- ringsrådgivning. I nio särskilt kontrollerade fall var dokumentat- ionen bristfällig eller till och med obefintlig. De aktuella föreskrif- terna syftade till att institutet för sin del skulle uppfylla de krav som ställs i 8 kap. VpmL och i 16 kap. i Finansinspektionens före-

215

Självreglering

SOU 2014:4

skrifter (FFFS 2007:16) om värdepappersrörelse. Eftersom dessa regler var centrala för kundrådgivning kring finansiella instrument och hade stor vikt för att kundens intressen skulle tas till vara på bästa sätt, kunde licenshavaren inte undgå varning till följd av bris- terna.

Beslut 2010:03 (2010-04-12)

I ett beslut den 12 april 2010 avstod disciplinnämnden från att till- dela licenshavaren någon disciplinpåföljd. Av nämndens beslut framgår att dokumentation angående rådgivning till kund beträf- fande en viss hedgefond inte på sätt som föreskrivits funnits beva- rad i institutets IT-system. Av de uppgifter licenshavaren lämnat fick anses framgå att rådgivning faktiskt lämnats vid det ifråga- varande tillfället och att han fört anteckningar om rådgivningen. Licenshavarens uppgifter gav också underlag för att rekonstruera innehållet i rådgivningen. Ett faktum var dock att rådgivningen inte dokumenterats i institutets IT-system och att licenshavaren inte hade sina anteckningar i behåll.

Licenshavaren hade enligt information från institutets verkstäl- lande direktör och affärschefen genomgående mycket bra doku- mentation från sina rådgivningar och han var känd för ordning och kvalitet på det som levererades till kund samt för att följa de regler och instruktioner som gällde för institutet. Det inträffade fick enlig nämnden betraktas som en engångsföreteelse och var att bedöma som en ringa och ursäktlig regelöverträdelse. Med hänsyn till detta fann nämnden att någon disciplinpåföljd inte skulle meddelas licenshavaren.

Själv undertecknat handlingar i kundens namn

Beslut 2010:01 (2010-01-13)

I ett beslut den 13 januari 2010 konstaterade disciplinnämnden att licenshavaren vid tre tillfällen undertecknat olika dokument med kunders namn. Två av tillfällena avsåg samma kund och hade anknyt- ning till samma affär. I dessa fall hade licenshavaren obestritt upp- gett att han hade fått kundens tillåtelse att underteckna doku- menten i dennes namn. I det tredje fallet rörde det sig om en doku- mentation av kundinformation.

216

SOU 2014:4

Självreglering

Nämnden fann att om någon undertecknar en handling med annans namn efter samtycke från denne är det inte fråga om urkundsförfalskning. Förfarandet stred dock klart mot god ord- ning och borde inte få förekomma inom ramen för den licensierade verksamheten. Om namnteckningen inte skrivits av kunden själv, kunde sålunda institutets möjlighet att i efterhand styrka att en affär skett i enlighet med kundens önskemål kraftigt försvåras. Licenshavarens handlande var därför oacceptabelt. Inte heller i det tredje fallet – vare sig det föll inom det straffbara området eller ej – fanns någon ursäkt för licenshavarens förfarande. Vad licenshava- ren gjort var således långtifrån ringa eller ursäktligt men kunde ändå inte enligt nämnden betraktas som allvarligare än att påföljden kunde stanna vid en varning.

Beslut 2012:07 (2012-11-06)

I ett beslut den 6 november 2012 var det enligt nämnden klarlagt att licenshavaren i samband med sin rådgivningsverksamhet under- tecknat två handlingar, varav den ena var en fullmakt, med kundens namn. Licenshavaren hade under ett par veckors tid haft tre per- sonliga möten med kunden, som ledde till ett avtal om kapital- placering. Efter mötet upptäckte licenshavaren att det saknades underskrift på två av handlingarna och han försökte under två veckors tid att få kontakt med kunden för att komplettera hand- lingarna. Eftersom han visste att de saknade underskrifterna helt berodde på ett förbiseende fick han tanken att själv komplettera handlingarna med kundens underskrift på två ställen.

Nämnden konstaterade att det inom ramen för den licensierade verksamheten inte får förekomma att någon anställd undertecknar handlingar med kundens namn. Förfarandet var oacceptabelt oav- sett om kunden lämnat sitt samtycke eller ej. Förfaranden var lång- tifrån ringa eller ursäktligt men nämnden ansåg trots detta, med viss tvekan, att påföljden kunde stanna vid en varning.

217

Självreglering

SOU 2014:4

Upptagit lån av kund

Beslut 2012:01 (2012-02-03)

I februari 2011 framkom att licenshavaren under 2010 för privata ändamål lånat 850 000 kronor av en kund (en 85-årig dam). Lånet förföll till betalning den 20 februari 2011, men återbetalning ute- blev. En anhörig till kvinnan kontaktade företaget och informerade om förhållandet.

Disciplinnämnden konstaterade att det i företagets uppförande- kod bl.a. angavs att affärsbeslut och åtgärder alltid ska baseras på vad som är bäst för företaget och dess kunder och får aldrig motiv- eras av personliga hänsynstaganden eller förhållanden. Vidare under- ströks vikten av att undvika ens antydan av intressekonflikt mellan företagets intressen och en individs personliga intressen, eller någon nära anhörigs intressen. Dessutom framgick av företagets interna regler att ingen anställd i företaget fick handlägga sina egna transaktioner.

Nämnden uttalade att det är oacceptabelt om den som är licen- sierad upptar penninglån från en kund, eftersom detta innebär en potentiell intressekonflikt. Licenshavarens agerande stod i uppen- bar strid med företagets uppförandekod och dess etiska regler. Eftersom licenshavaren fick antas själv ha utfört kontobokningarna stod hans förfarande dessutom i strid med förbudet att handlägga egna transaktioner. Med hänsyn till lånebeloppets storlek, till att detta inte återbetalades till kunden och till vad som har upplysts om kundens ålder fick licenshavarens överträdelser anses så allvar- liga att licensen återkallades.

Bristande lämplighetsbedömning

Beslut 2013:07, 2013:08 och 2013:09 (2013-08-14)

I tre i huvudsak likalydande beslut den 14 augusti 2013 tilldelade disciplinnämnden licenshavarna varsin erinran. Grunden för disci- plinpåföljden var att licenshavarna för kunds räkning genomfört investeringar som inte var anpassade för kundens behov. Enligt den upprättade dokumentationen framgick att kundens riskvilja var låg eller mycket låg och att en av kunderna inte kunde tänka sig att förlora någon del av det investerade kapitalet. De övriga två kun-

218

SOU 2014:4

Självreglering

derna kunde tänka sig att förlora 10 respektive 20 procent av det investerade kapitalet. De av rådgivaren rekommenderade investe- ringarna innefattade bl.a. strukturerade produkter i form av icke kapitalskyddade autocalls. Nämnden ansåg att investeringarna inte överensstämde med kundens riskvilja såsom den kommit till uttryck i rådgivningsprotokollet, särskilt med hänsyn till att icke kapitalskyddade autocallprodukter kan falla kraftigt i händelse av större kursfall på de underliggande börserna. Nämnden övervägde allvarligt att tilldela licenshavarna en varning för det inträffade men stannade slutligen för att tilldela dem varsin erinran.

Slutsatser om branschens tillämpning

Eftersom det är fråga om ett mycket begränsat antal ärenden (endast elva stycken under 11 år) går det inte att av dessa dra några långtgående slutsatser om branschens egen tillämpning av begrep- pet god rådgivningssed. I besluten från SwedSecs disciplinnämnd anges inte heller uttryckligen om nämnden har gjort sin bedömning utifrån vad som utgör god sed på marknaden. Det ligger dock nära till hands att det ändå har varit fråga om just sådana bedömningar, framförallt i de ärenden som avser att rådgivaren skrivit under dokumentation i kundens namn. I ett av dessa ärenden har nämn- den hänvisat till att förfarandet klart strider mot ”god ordning” (beslut 2010:01). Även förfarandet att uppta lån från kunden torde ha bedömts utifrån vad som utgör god rådgivningssed.

I de ärenden där det har varit fråga om att rådgivaren vid doku- mentation av rådgivningen underlåtit att tillämpa företagsinterna och branschinterna riktlinjer, är det däremot svårare att dra slutsat- sen att det är fråga om tillämpning av god rådgivningssed. Doku- mentationsplikten följer direkt av lag och föreskrifter. Möjligen utgör god rådgivningssed i dessa ärenden det sätt på vilket doku- mentation borde ha skett.

Med detta sagt är det utredningens uppfattning att det inte på föreliggande underlag går att med säkerhet uttala sig om huruvida branschens tillämpning av god rådgivningssed står i överensstäm- melse med lagstiftarens intentioner. Det finns dock inte något som pekar på att branschen skulle ha en alltför generös tolkning av vad som utgör god rådgivningssed. Det underlag som finns tyder sna- rare på att branschen håller sig inom begreppets ramar och att åtgärder vidtas i de fall då överträdelse sker.

219

Självreglering

SOU 2014:4

7.5Självreglering som metod för ett förstärkt konsumentskydd

Synen på självreglering i tidigare lagstiftningsarbete

Självregleringen på finansmarknaden diskuterades bl.a. i samband med att ny börslagstiftning infördes i Sverige 1993.18 Lagstiftaren uttalade därvid en princip som innebär att man i den offentliga regleringen genom lag och Finansinspektionens föreskrifter lägger en grundläggande nivå på regleringen. I förekommande fall ska det vara den nivå som EU har lagt fast i sin reglering, om inte särskilda skäl talar för strängare föreskrifter. Utvecklingen av självregle- ringen bör följas av tillsynsmyndigheten och om det uppstår behov av att skärpa kraven ankommer det på myndigheten att i första hand verka för att detta löser sig genom självreglering. Om det inte är genomförbart bör myndigheten meddela föreskrifter i ämnet.

Branschens självreglering diskuterades också i förarbetena till rådgivningslagen. Den särskilda utredaren konstaterade därvid, efter att ha gått igenom den självreglering som branschen då hade genomfört, att de finansiella företagen själva hade möjlighet att genom åtgärder inom respektive bransch öka konsumentskyddet. En seriös självreglering kunde minska behovet av åtgärder från lagstiftarens sida. Erfarenhetsmässigt var det dock sällan tillräckligt att enbart förlita sig på branschens egna åtgärder. Dessa kunde förändras över tiden och kunde vara beroende av konjunkturen eller av en tillfällig fokusering på vissa aktuella problem t.ex. i media. Bäst resultat från konsumentskyddssynpunkt torde ofta uppnås genom lagstiftning i kombination med företagens egna åtgärder. De åtgärder från företagens sida som presenterades inom ramen för utredningen talade därför inte mot lagstiftning med avseende på finansiell rådgivning.19

Regeringen, som i huvudsak instämde i utredarens uttalanden, välkomnade de initiativ som tagits av branschen för att förbättra konsumentskyddet. Det var emellertid enligt regeringens bedöm- ning inte tillräckligt att förlita sig på branschens egna åtgärder efter- som det bl.a. var nödvändigt att säkerställa att erforderliga krav kan upprätthållas över tiden samt att dessa krav omfattar samtliga näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning. Ett ur konsu- mentskyddssynpunkt bra resultat uppnås ofta genom lagstiftning i

18Prop. 1991/92:113, s. 92 ff.

19SOU 2002:41, s. 94 f.

220

SOU 2014:4

Självreglering

kombination med branschåtgärder. De egenåtgärder som vidtagits från näringslivets sida talade därför inte emot lagstiftning med avseende på finansiell rådgivning.20

Synen på självreglering i doktrinen

Korling har i sin avhandling21 närmare analyserat marknadens själv- reglering. Enligt honom kan självreglering i många fall vara att före- dra framför ingripanden av lagstiftaren och tillsynsmyndigheter i form av lagstiftning, föreskrifter och allmänna råd. Huvudskälet till detta är att självreglering är ett enkelt och lättföränderligt instru- ment som utan större ansträngningar kan anpassas till det behov som föreligger på den aktuella marknaden. Lagstiftning kan dess- utom i vissa fall verka negativt. Lagstiftning kan vara överflödig inom ett område där aktörerna redan har en hög ambitionsnivå. På områden där tekniken och utvecklingen går snabbt, t.ex. inom området för finansiella produkter, riskerar lagstiftning, till följd av att den kan vara omständlig och långsam att ändra, att snabbt bli omodern. Lagstiftning riskerar också, genom sin inflexibilitet, att hämma utvecklingen av ny teknik och nya produkter genom att den begränsar aktörernas handlingsutrymme. Att ställa nya krav genom lagreglering är också kostsamt både för lagstiftaren och för branschen. Det finns vidare en risk för att lagstiftning ger en falsk bild av trygghet och därmed hämmar utvecklingen av normer och självreglering, till följd av att området anses tillräckligt reglerat genom lagstiftningen.

Det finns enligt Korling även fördelar med lagstiftning som inte självreglering kan uppnå. Lagstiftningsprocessen säkerställer en någorlunda rationell och effektiv reglering av marknaden och garan- terar att beslut fattas demokratiskt och beaktar allas intressen. Detta saknas vid självreglering genom att makten över normgiv- ningen förläggs till den berörda branschen, där ofta ett fåtal stora aktörer dominerar på ett sådant sätt att de kan sätta spelreglerna för hela branschen. Det finns också en risk för att sådana bransch- nämnder som har att pröva tvister mellan branschaktörer och deras kunder, eller pröva om en medlem brutit mot branschens egna regelverk, skyddar sina medlemmar och därmed har som huvud- saklig funktion att hantera kritik mot branschens och dess aktörer.

20Prop. 2002/03:133, s. 11.

21Korling (2010), s. 86 ff.

221

Självreglering

SOU 2014:4

Korling drar, trots de brister som finns med självregleringen, slutsatsen att den även fortsatt har en viktig funktion att fylla på det finansiella området. Bland annat pekar han på att rådgivnings- lagens culpabedömning till stora delar grundar sig på normer från branschorganisationerna. För värdepappersmarknadslagens del är självregleringen av än större betydelse, genom att den lagen saknar regler av civilrättslig karaktär. Självregleringen får därvid en viktig roll för konsumentskyddet, genom att dessa kan ligga till grund för culpabedömningen.

Är självreglering ett realistiskt alternativ till lagstiftning?

Det kan konstateras att det finns både för- och nackdelar med att överlåta till aktörerna att själva reglera marknaden. I likhet med vad som uttalats i tidigare utredningar är det utredningens uppfattning att det för att åstadkomma ett bra konsumentskydd krävs en kom- bination av lagstiftning och självreglering. Att det förekommer självreglering utesluter alltså inte att en förstärkning av konsu- mentskyddet sker via lagstiftning. Lagstiftning bör tillgripas om aktörerna själva inte förmår att tillförsäkra konsumenterna ett fullgott skydd.

Som ovan redovisats har branschorganisationerna vidtagit flera åtgärder i syfte att stärka konsumentskyddet vid finansiell rådgiv- ning, och flera av dessa har vidtagits efter rådgivningslagens ikraft- trädande. Resultatet av självregleringen är dock varierande.

SwedSec har fått ett stort genomslag på marknaden vad gäller ökade och kvalitetssäkrade kunskapskrav för rådgivare inom värde- pappersmarknaden och genomför betydande insatser inom områ- det, bl.a. genom det arbete som SwedSecs disciplinnämnd utför. SwedSecs licensiering har dock en viss begränsning i det att den i princip endast är tillgänglig för företag som har tillstånd från Finansinspektionen. Någon skyldighet för dessa företag att ansluta sig till SwedSec finns naturligtvis inte heller eftersom det är fråga om en frivillig licensiering.

Insuresec har nyligen inlett sin verksamhet. Genomslaget har varit stort och i november 2013 hade, som tidigare nämnts, bl.a. 73 procent av livförsäkringsförmedlarna registrerat sig.22 Även här

22 Som framgått av avsnitt 7.2 kan en förmedlare vara registrerad och licensierad hos Insuresec. En licensierad förmedlare uppfyller de kunskapskrav som Insuresec har meddelat och en sådan förmedlare kan också bli föremål för granskning av disciplinnämnden. Även om det är många som är registrerade hos Insuresec är det fortfarande bara ett mindre antal som har

222

SOU 2014:4

Självreglering

är det dock fråga om ett frivillig licensiering och det kan konsta- teras att nästan tre av tio försäkringsförmedlare ännu inte har valt att ansluta sig till organisationen.

De rekommendationer som branschorganisationerna antagit, har varierande räckvidd beroende på hur stor del av aktörerna inom respektive sektor som är medlemmar i organisationen och hur stor del av rådgivningsmarknaden som organisationens medlemmar repre- senterar. Ibland innehåller rekommendationerna inte några ytter- ligare krav på aktörerna utöver vad som redan framgår av lagstift- ning och föreskrifter. Det kan visserligen av praktiska skäl vara bra att rekommendationerna på ett enkelt och översiktligt sätt sam- manfattar de krav som ställs i lagstiftning och föreskrifter, men det konsumentskyddande värdet av sådana rekommendationer är tveksamt eftersom de inte påtagligt tillför något beträffande regel- efterlevnaden eller utvecklar hur konsumenternas intressen bör tas till vara. De sanktioner i form av t.ex. uteslutning ur organisationen som eventuellt kan följa på bristande efterlevnad av stadgar och rekommendationer kan förvisso vara besvärande och medföra negativ publicitet men aktören är, i vart fall formellt sett, inte för- hindrad att fortsätta verka på marknaden.

Till detta kommer att marknaden för finansiell rådgivning inte är en homogen marknad, utan rådgivning tillhandahålls av ett flertal olika aktörer som verkar under olika förutsättningar. För att kunna få avsedd verkan skulle därför ytterligare självreglering behöva antas av i stort sett samtliga branschorganisationer. Självregleringen skulle behöva vara utformad på ett sådant sätt att det inte uppstår konkurrensnackdelar för någon sektor. En sådan reglering skulle sannolikt ta lång tid att få till stånd och det finns en överhängande risk för att regelverket skulle hållas på en sådan grundläggande nivå att det inte skulle tillföra något ytterligare till konsumentskyddet. Till detta kommer att ett antal aktörer, som representerar en inte oväsentlig del av rådgivningsmarknaden, inte är medlemmar av någon branschorganisation och alltså inte, i vart fall inte direkt, skulle beröras av ytterligare åtgärder från dessa. Det kan mot denna bakgrund sättas i fråga om de möjligheter till självreglering som finns verkligen bidragit på ett tillräckligt effektivt sätt till att stärka konsu- menternas ställning i samband med att finansiell rådgivning lämnas

hunnit bli licensierade av organisationen (vid utgången av 2013 var 476 förmedlare licen- sierade).

223

8 Myndighetsansvaret

Inom det finansiella området är det i första hand Finansinspekt- ionen som utövar tillsyn1 över aktörerna. Även Konsumentverket och Konsumentombudsmannen (KO) utövar tillsyn inom området, bl.a. genom det ansvar myndigheten ålagts genom rådgivningslagen men framförallt såvitt avser den marknadsrättsliga regleringen. Även Pensionsmyndigheten har numera ett uppdrag som syftar till att stärka konsumentskyddet på i första hand pensionsområdet.

Det tvistlösningsorgan som står till buds för konsumenterna är, förutom de allmänna domstolarna, Allmänna reklamationsnämn- den.

I det följande redogör utredningen för Konsumentverkets (avsnitt 8.1), Finansinspektionens (avsnitt 8.2), Allmänna reklamat- ionsnämndens (avsnitt 8.3) och Pensionsmyndighetens (avsnitt 8.4) verksamheter och, i förekommande fall, de åtgärder respektive myn- dighet vidtar för att stärka konsumenternas ställning vid finansiell rådgivning. Slutligen beskriver utredningen det samarbete som sker mellan myndigheterna för att öka konsumentskyddet på finansmark- naderna (avsnitt 8.5).

1 Regeringen har definierat tillsyn som ”verksamhet som avser självständig granskning för att kontrollera om tillsynsobjekt uppfyller krav som följer av lagar och andra bindande före- skrifter och vid behov kan leda till beslut om åtgärder som syftar till att åstadkomma rättelse av den objektsansvarige”, se regeringens skrivelse 2009/10:79, s. 14.

225

Myndighetsansvaret

SOU 2014:4

8.1Konsumentverket och Konsumentombudsmannen

8.1.1Uppdrag och mål med tillsynen

Riksdag och regering har flera olika möjligheter att styra Konsu- mentverkets verksamhet och tillsyn. Utöver det tillsynsansvar som Konsumentverket ålagts direkt med stöd av lag (i t.ex. regelverken om finansiell rådgivning och marknadsföring), har det enligt sin instruktion2 ett ansvar för att de konsumentskyddande regler som ligger inom myndighetens tillsynsansvar följs och för att stärka konsumenternas ställning på marknaden. Det kan ske genom kon- takter med privata aktörer och i arbetet kan verket genomföra branschöverenskommelser och insatser på standardiseringsområdet. Enligt sin instruktion ska Konsumentverket löpande samråda med Finansinspektionen på de områden där myndigheterna har ett gemensamt tillsynsansvar, dvs. bland annat enligt rådgivningslagen.

I budgetpropositionen och i myndighetens regleringsbrev fast- ställer riksdag och regeringen årligen verksamhetens inriktning och mål för Konsumentverket. Under perioden från det att rådgivnings- lagen trädde i kraft i juni 2004 fram till och med utgången av år 2005 gällde de mål för konsumentpolitiken som riksdagen fastställt i propositionen Handlingsplan för konsumentpolitiken 2001–2005.3

De övergripande målen för konsumentpolitiken var då följande:

•Konsumenternas ställning och inflytande på marknaden ska stärkas (inflytandemålet).

•Hushållen ska ha goda möjligheter att utnyttja sina ekonomiska och andra resurser effektivt (hushållningsmålet).

•Konsumenternas hälsa och säkerhet ska skyddas (säkerhets- målet).

•Sådana konsumtions- och produktionsmönster ska utvecklas som minskar påfrestningarna på miljön och bidrar till en hållbar utveckling (miljömålet).

•Konsumenterna ska ha tillgång till god vägledning, information och utbildning (kunskapsmålet).

2Förordning (2009:607) med instruktion för Konsumentverket.

3Prop. 2000/01:135.

226

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

2006 fastställde riksdagen nya mål för konsumentpolitiken i enlig- het med propositionen Trygga konsumenter som handlar hållbart – Konsumentpolitikens mål och inriktning.4 Det övergripande målet var, som framgår redan av titeln, trygga konsumenter som handlade hållbart. Riksdagen antog även tre delmål som preciserade det över- gripande målet:

•Konsumentskyddet är på en hög nivå och tillgängligt för alla.

•Medvetna och kunniga konsumenter hushållar med egna och gemensamma resurser.

•Producenter och övriga näringsidkare tar sitt ansvar gentemot konsumenterna.

Målen för konsumentpolitiken kom att ändras ytterligare genom budgetpropositionen för 2008.5 Det övergripande målet var därvid att konsumenterna har makt och möjlighet att göra aktiva val. Även detta mål delades upp i delmål:

•Ett brett konsumentskydd på en hög nivå.

•Den information konsumenterna behöver är lättillgänglig och tillförlitlig.

I budgetpropositionen för 2009 ändrades målen endast på så sätt att delmålen togs bort. Förutom de övergripande målen innehåller inte budgetpropositionerna för åren 2005–2012 några särskilda anvis- ningar till Konsumentverket om hur tillsynen över finansiell råd- givning ska bedrivas. Däremot innehåller de emellanåt en resultat- granskning av den verksamhet på det aktuella området som Kon- sumentverket drivit under föregående år.

I budgetpropositionen för 20136 anges att Konsumentverket är en av de myndigheter som ansvarar för att verkställa regeringens konsumentpolitik. Konsumentpolitikens uppgift är att stärka kon- sumenternas makt och möjlighet att göra aktiva val samt erbjuda ett högt konsumentskydd. I propositionen har regeringen även uttalat att det finns ett behov av en förstärkt tillsyn över finans- marknaden. En effektivare tillsyn, inklusive marknadskontroll, är även fortsättningsvis prioriterat och särskilda satsningar bör göras för att Konsumentverket ska kunna förstärka tillsynen över de

4Prop. 2005/06:105.

5Prop. 2007/08:1, Utgiftsområde 18.

6Prop. 2012/13:1, Utgiftsområde 18 s. 95 och 99.

227

Myndighetsansvaret

SOU 2014:4

finansiella marknaderna. För 2013 höjde därför regeringen Konsu- mentverkets anslag och avsatte 1,5 miljoner kronor till att förstärka tillsynen.7 Ökningen av budgeten har i huvudsak använts av Konsumentverket för att förstärka personalresurserna.

I de två senaste årens regleringsbrev har regeringen uppdragit åt Konsumentverket att årligen och senast den 30 april presentera en rapport som beskriver konsumenternas situation på olika mark- nader, lyfter fram de viktigaste problemen och möjligheterna samt föreslår åtgärder som enligt myndighetens bedömning behöver vidtas.8 I regleringsbrevet för 2013 har regeringen därutöver ålagt Konsumentverket att redovisa hur myndigheten har samverkat med Finansinspektionen och Pensionsmyndigheten för ett ökat konsu- mentskydd på finansmarknaden. Beträffande tidigare år saknas i regleringsbreven i allt väsentligt särskilda instruktioner avseende tillsynen av rådgivningsmarknaden och marknaden för finansiella tjänster i stort.

Konsumentverket konkretiserar själv sitt uppdrag i den verk- samhetsplan som verket årligen tar fram. I planen för 2013 anger Konsumentverket att det under året ska bedriva en aktiv och effek- tiv tillsyn i första hand inom bl.a. området för finansiella tjänster. Verket ska i sina kontakter med branschen verka för att förbättra villkoren för konsumenten. Detta ska i huvudsak ske genom branschförhandlingar. Under 2013 ska Konsumentverket ha genom- fört en granskning av marknadsföring av aktier, strukturerade pro- dukter och finansiell rådgivning. Tillsynsarbetet avseende försäk- ringsförmedlarnas information, som inleddes under 2012, ska också fortsätta under året.

8.1.2Organisation

Konsumentverket har i dag cirka 130 anställda. Myndighetens generaldirektör är även Konsumentombudsman. Konsumentverket är indelat i fyra avdelningar, konsumentskydd, konsumentstöd, admi- nistration och personal/HR, en analysenhet samt Konsument Europa.9 Under 2008 inrättades en ny enhet på dåvarande rätts-

7Konsumentverkets totala anslag för 2013 uppgick till cirka 116 miljoner kronor.

8Den första konsumentrapporten publicerades den 30 april 2013, se Konsumentrapporten 2013 – läget för Sveriges konsumenter.

9Konsument Europa är en fristående enhet inom Konsumentverket som, delfinansierad av EU-kommissionen, ger information och råd när konsumenter handlar utanför Sverige inom EU, se konsumenteuropa.se.

228

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

avdelningen som i första hand skulle arbete med tillsyn inom det finansiella området. En sådan enhet hade tidigare funnits på Konsu- mentverket, men till följd av låg bemanning i samband med flytten av myndigheten från Stockholm till Karlstad fanns det under en period endast en enhet på myndigheten som arbetade med tillsyn (och då bl.a. inom det finansiella området). En omorganisation genomfördes på myndigheten 2012. Någon direkt konsekvens för tillsynen inom det finansiella området, mer än att den för tillsynen ansvariga avdelningen bytte namn från rättsavdelningen till avdel- ningen för konsumentskydd, hade dock inte omorganisationen.

Konsumentverket har cirka tio personer som arbetar med tillsyn och proaktivt konsumentskyddsarbete inom finansiella tjänster. Tre av dessa arbetar i huvudsak med sparandefrågor och det är främst inom sparandeområdet som frågor om finansiell rådgivning blir aktuella. Viss överlappning finns mot försäkringsområdet där tre personer arbetar, och rör framför allt försäkringssparande och för- säljning av sådant via försäkringsförmedlare.

8.1.3Genomförd tillsyn

Konsumentverkets tillsyn utgår från problemidentifiering och risk- värdering. Information om problem på marknaden för finansiella tjänster kommer in via anmälningar samt via konsumentvägledarna i kommunerna, Konsumenternas försäkringsbyrå, Konsumenternas Bank- och finansbyrå samt via andra myndigheter och organisat- ioner. Verket bedriver också egen omvärldsbevakning och får där- vid impulser från t.ex. rapportering i media.

Vilka insatser som övervägs inom det finansiella området beror på resultatet av omvärldsbevakningen. Utifrån denna bevakning väljs insatser med utgångspunkt i de olika prioriteringsgrunderna (omfattningen av konsumentproblemet i antal drabbade eller det ekonomiska värdet för de som drabbas, behov av praxis etc.) och på vilket sätt insatserna ska genomföras.

Över hälften av Konsumentverkets tillsynsärenden tillkommer utan att det finns någon anmälan som grund, dvs. på myndighetens eget initiativ. Inom området för finansiella tjänster är andelen ännu högre, förmodligen runt 70–80 procent.

229

Myndighetsansvaret

SOU 2014:4

Tillsyn enligt rådgivningslagen

Konsumentverket har under de senaste åren i princip inte utövat någon aktiv tillsyn med stöd av rådgivningslagen. Detta beror till stor del på att verket sedan lagens införande inte har tagit emot några anmälningar från konsumenter, eller fått impulser från andra myndigheter och organisationer, som skulle tyda på att företag som står under myndighetens tillsyn agerat i strid med lagen. Verket har inte heller på eget initiativ inlett något sådant ärende, vilket kan bero på att Konsumentverket haft svårt att identifiera de aktörer på marknaden som driver verksamhet som omfattas av lagen.

Verket genomförde en kartläggning i samband med lagens infö- rande, vid vilken ett antal aktörer på marknaden tillfrågades om de skulle komma att driva verksamhet enligt lagen. Ingen av de aktö- rer som svarade angav att de skulle komma att omfattas av lagen.10

I den konsekvensutredning som föregick utfärdandet av före- skrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumen- ter11 konstaterades endast att antalet näringsidkare som skulle komma att stå under verkets tillsyn var svåruppskattat och att information på Internet gav vid handen att det fanns ett fåtal aktö- rer som skulle komma att beröras.

I samband med genomförandet av MiFID-direktivet i Sverige konstaterade Konsumentverket att rådgivningslagens tillämpnings- område, och därmed verkets roll som tillsynsmyndighet, minskade till följd av genomförandet.

Icke desto mindre är området för finansiella tjänster ett priorite- rat område för Konsumentverket, och verket har uppgett att om det skulle få indikationer på att någon aktör som står under verkets tillsyn agerat i strid med bestämmelserna i rådgivningslagen, så skulle möjligheterna att agera ändå vara goda.

Tillsyn enligt marknadsföringslagen, lagen om avtalsvillkor

i konsumentförhållanden samt lagen om försäkringsförmedling

De företag som erbjuder finansiell rådgivning står inte bara under tillsyn av Konsumentverket med stöd av rådgivningslagen, utan till- syn över dessa aktörer kan också utövas av Konsumentverket/KO

10Konsumentverkets ärende 2004/2666.

11KOVFS 2004:5.

230

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

stöd av marknadsföringslagen och lagen (1994:1512) om avtals- villkor i konsumentförhållanden.

Den tillsyn som Konsumentverket/KO utövat har i huvudsak avsett marknadsföring och försäljning av tjänster om rådgivning eller diskretionär portföljförvaltning inom premiepensionsområdet. I tre ärenden från maj 2013 har KO vid vite förelagt tre företag som erbjudit sådan tjänster att i vissa närmare angivna hänseenden upp- höra med viss marknadsföring och att ändra sina avtalsvillkor.12 Bakgrunden till två av föreläggandena var att de däri aktuella före- tagen påstått att konsumenten ingått avtal trots att så inte var fallet, att de i marknadsföringen inte i rimlig tid innan avtalstidens utgång tydligt informerat konsumenten om att avtalet automatiskt för- längdes om inte uppsägning gjordes samt att de inte respekterat att konsumenten anmält sitt telefonnummer till spärregistret NIX. Det tredje föreläggandet grundade sig på att företaget kontaktat konsumenterna via deras mobilabonnemang. Samtliga föreläggan- den godkändes av respektive företag. Ett godkänt föreläggande gäller som en lagakraftvunnen dom.13 Sedan 2010 har Konsument- verket haft 19 ärenden och utfärdat fem förelägganden mot s.k. PPM-rådgivare.

Konsumentverket/KO har också ingripit mot s.k. canvasförsälj- ning (försäljning på gator och torg) där företagen påstått att avtal om rådgivning ingåtts trots att konsumenten inte uttryckligen beställt någon sådan rådgivningstjänst.14 KO:s förelägganden att upphöra med förfarandet godkändes av företagen och föreläggan- dena har, såvitt kommit till Konsumentverkets kännedom, inte överträtts.

Konsumentverket/KO har också utövat tillsyn över försäk- ringsförmedlares informationslämning enligt 6 kap. 1–4 §§ FFL, dvs. den information som förmedlarna är skyldiga att lämna innan avtal ingås. Under 2011 granskade Konsumentverket ett 40-tal för- säkringsförmedlare och noterade då att det var vanligt att de brast i sin skyldighet att lämna information. Totalt inleddes 18 tillsyns- ärenden, varav 15 avslutades med att det granskade företaget rättade sig. I tre av ärendena avslutades ärendet utan åtgärd från Konsumentverket.

12Se dnr 2011/1564, 2012/1716 samt 2012/1717. Se även kapitel 11 nedan där vissa frågor i anslutning till förvaltningen av premiepensionsmedel diskuteras. I avsnitt 11.4 lämnas en mer utförlig redovisning av de olika problem med avseende på konsumentskyddet som finns med dessa tjänster.

1328 § MFL.

14Se dnr 2011:849 och 2011/2149.

231

Myndighetsansvaret

SOU 2014:4

Bland de brister som Konsumentverket uppmärksammade fanns att försäkringsförmedlaren inte informerade om huruvida för- medlingen skedde på grundval av en opartisk analys, och att för- medlaren inte redogjorde för priset för förmedlingen samt vilken ersättning förmedlaren fick från produktbolaget.

Under 2013 har Konsumentverket inlett en granskning av 40 försäkringsförmedlarnas informationslämning. Granskningen har lett till att verket inlett 21 tillsynsärenden.

8.1.4Övrigt konsumentskyddande arbete

Konsumentverkets uppdrag innebär att myndigheten inte endast arbetar med tillsyn. En stor del av arbetet utgörs av proaktivt kon- sumentskyddande arbete. Vidare tillhandahåller verket information till konsumenter via myndighetens webplatser, utbildning av kom- munala vägledare och utbildningsmaterial. Även överenskommelser med branschorganisationer förekommer.15 I dag finns dock inte någon branschöverenskommelse avseende finansiell rådgivning. Branschöverenskommelserna avser nästan uteslutande marknadsfö- ring eller avtalsvillkor och en förutsättning för en sådan överens- kommelse är att det finns en branschorganisation att förhandla med.

Konsumentverket utser även två styrelseledamöter till Konsu- mentbyråerna (t.ex. Konsumenternas Bank- och finansbyrå samt Konsumenternas försäkringsbyrå) och har representanter i de olika avdelningar som beslutar i Allmänna reklamationsnämndens ären- den (t.ex. bankavdelningen).

Konsumentverket har även möjlighet att via sina föreskrifter och allmänna råd verka för ett gott konsumentskydd vid finansiell rådgivning. Föreskrifterna om finansiell rådgivning till konsumen- ter (KOVFS 2004:5) har också tagits fram i samarbete med Finans- inspektionen. Eftersom Konsumentverket inte har kunnat identi- fiera någon aktör som omfattas av rådgivningslagen har myndig- heten inte funnit anledning att i större utsträckning använda sig av sin föreskriftsrätt.

15 Se t.ex. överenskommelsen med Fondbolagens förening om marknadsföring av fonder.

232

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

8.1.5Har tillsynen uppfyllt ställda mål och har den haft någon effekt?

Konsumentverkets/KO:s egen bedömning av tillsynens effektivitet

Konsumentverket utvärderar i likhet med övriga statliga myndig- heter årligen sin verksamhet i årsredovisningen. Utredningen har tagit del av verkets årsredovisningar för åren 2008–2012 för att undersöka hur verket själv har bedömt och följt upp sin tillsyns- verksamhet. Under samtliga år har området för finansiella tjänster varit ett prioriterat område. Målet för tillsynsverksamheten har under samma tid varit att tillsynen ska vara aktiv och effektiv och leda till att lagstiftningen följs.

I årsredovisningen för 2008 gjorde Konsumentverket bedöm- ningen att tillsynsarbetet blivit mer effektivt jämfört med föregå- ende år och att verkets tillsynsinsatser lett till bättre efterlevnad av lagstiftningen.16 Såvitt framgår av årsredovisningen har dock inte några särskilda tillsynsinsatser skett såvitt avser finansiell rådgiv- ning till konsumenter, utan den tillsyn som skett inom området för finansiella tjänster har främst avsett konsumentkrediter.

Även under följande år gjorde Konsumentverket bedömningen att den tillsyn som myndigheten utövat under året medförde att verksamhetens mål, att tillsynen är aktiv och effektiv och leder till att lagstiftningen följs, hade nåtts.17

Under 2010 lade Konsumentverket extra stor vikt på tjänster som hade stor ekonomisk betydelse för hushållen. Bland annat innebar tillsynsverksamheten att Konsumentverket granskade mark- nadsföringen av tjänster om rådgivning och diskretionär portfölj- förvaltning inom premiepensionsområdet. Verkets bedömning var att målet för tillsynen uppnåtts.18

Granskningen av olika förvaltningsföretag inom premiepens- ionsområdet fortsatte under 2011 och Konsumentverket fick ta emot många anmälningar från drabbade konsumenter. Flera för- valtningsföretag använde försäljningsmetoder som innebar att de band upp konsumenter i avtal de inte ville ha. Under året var 14 bolag föremål för tillsyn. I nio fall skedde rättelse. Ett ärende avslutades eftersom företaget upphörde med att tillhandahålla tjänsten och i fyra ärenden pågick fortfarande handläggningen vid årets slut.

16Konsumentverkets årsredovisning 2008, s. 18 och 23.

17Konsumentverkets årsredovisning 2009, s. 15, 21 och 32.

18Konsumentverkets årsredovisning 2010, s. 16 f samt 27.

233

Myndighetsansvaret SOU 2014:4

Konsumentverket granskade även marknadsföringen hos 40 fondbolag. Granskningen visade att överenskommelsen mellan verket och Fondbolagens förening om marknadsföring av fonder fyllde ett syfte genom att ange vad som utgjorde god sed på mark- naden. Det fanns dock brister i hur bolagen presenterade risk- information och tidigare uppnådd avkastning. Konsumentverkets bedömning av genomförd tillsyn var att den uppfyllde målet.19

Under 2012 fortsatte Konsumentverket att ta emot anmälningar mot telefonförsäljare som sålde tjänster inom premiepensions- området. Detta ledde till flera tillsynsärenden och KO utfärdade också ett föreläggande mot ett av företagen. Verket granskade även den information som försäkringsförmedlare ger till konsumenter. Efter att ha påträffat brister öppnade verket 18 tillsynsärenden. Resultatet av dessa granskningar har redogjorts för ovan. Konsu- mentverket inledde också en granskning av livförsäkringsför- medlare, men insatsen avslutades först under 2013. I ett projekt under Finansinspektionen har Konsumentverket granskat nio bolags marknadsföring av strukturerade produkter. Verkets bedöm- ning av de genomförda insatserna var att tillsynen uppfyllde de upp- satta målen.20

Sammanfattningsvis framgår det av årsredovisningarna att ver- kets egen uppfattning om den genomförda tillsynen är att den är effektiv och att den leder till att marknadens aktörer följer den lagstiftning som verket har tillsyn över.

Regeringens och Riksrevisionens bedömning

Redan under rådgivningslagens första år konstaterade regeringen att antalet ansökningar om biträde av KO i enskilda tvister som rörde finansiell rådgivning minskat med 46 procent jämfört med 2003.21 KO:s biträde ledde i åtta fall till att en förlikning träffades mellan företaget och konsumenten, vilket var fler än tidigare år. I ett fall inträdde KO i en pågående tvist i domstol angående vårds- lös finansiell rådgivning.

Regeringens slutsats var att Konsumentverket arbetade i enlig- het med flera av regeringens generella krav och att arbetet utfördes mycket väl.

19Konsumentverkets årsredovisning 2011, s. 19, 23 och 30.

20Konsumentverkets årsredovisning 2012, s. 17, 19 och 26.

21Prop. 2005/06:1, Utgiftsområde 24, s. 120.

234

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

I maj 2006 överlämnade Riksrevisionen rapporten Konsument- skyddet inom det finansiella området – fungerar tillsynen? (RiR 2006:12) till regeringen. I rapporten, som berörde både Konsu- mentverket och Finansinspektionen och avsåg perioden 2000–2005, påtalade Riksrevisionen vissa brister i hur regeringen styrde verk- samheten och hur myndigheterna genomfört tillsynen på området, bl.a. på grund av att myndigheterna saknade en dokumenterad strategi och riskvärdering. I övrigt handlade bristerna bl.a. om dålig samverkan och otydlig ansvarsfördelning mellan myndigheterna samt otillräcklig uppföljning från regeringens sida. Rapporten för- anledde regeringen att vidta ändringar i myndigheternas instrukt- ioner och i regleringsbreven genom att utöka och förtydliga myn- digheternas åtaganden.

Regeringens bedömning var, trots slutsatserna i Riksrevisionens rapport, att Konsumentverkets tillsyn av efterlevnaden av lagstift- ningen på konsumentområdet var god.22

I budgetpropositionerna för åren 2008–2013 har regeringen i huvudsak gjort bedömningen att Konsumentverkets tillsyn funge- rar tillfredställande.23 Någon särskild bedömning avseende verkets tillsynsinsatser på området för finansiell rådgivning till konsumen- ter har dock inte gjorts av regeringen.

Någon oberoende granskning av Konsumentverkets tillsyn av rådgivningsmarknaden eller av marknaden för finansiella tjänster i stort har inte skett sedan 2006. Däremot har Riksrevisionen i en rapport 2012 granskat tillsynen över information på tjänstepens- ionsmarknaden.24 I rapporten gör Riksrevisionen bedömningen att Konsumentverket bl.a. genom egen kartläggning och arbetet i kon- sumentbyråerna, har kännedom om de problem som föreligger när det gäller information till konsumenterna om tjänstepensioner. Trots detta har myndigheten inte vidtagit eller föreslagit några åtgärder för att förbättra informationen. Konsumentverket har inte prioriterat tjänstepensionsmarknaden trots dess betydelse för kon- sumenten. Riksrevisionens bedömning var att verkets tillsyn på området var otillräcklig. Regeringen instämde dock inte i Riks-

22Prop. 2006/07:1, Utgiftsområde 18, s. 60 och 66.

23Prop. 2007/08:1, Utgiftsområde 18, s. 65, prop. 2008/09:1, Utgiftsområde 18, s. 59, prop. 2009/10:1, Utgiftsområde 18, s. 70, prop. 2010/11:1, Utgiftsområde 18, s. 67, prop. 2011/12:1, Utgiftsområde 18, s. 68 samt prop. 2012/13:1, Utgiftsområde 18, s. 98.

24Riksrevisionens rapport Vem tar ansvar? Statens tillsyn av information på tjänstepensions- marknaden (RiR 2012:16).

235

Myndighetsansvaret SOU 2014:4

revisionens bedömning, utan ansåg att Konsumentverket gjort korrekta prioriteringar.25

Utredningens bedömning av Konsumentverkets tillsyn

Såvitt avser Konsumentverket har någon tillsyn enligt rådgivnings- lagen i stort sett inte förekommit, på grund av att verket inte kän- ner till någon aktör som lyder under verkets tillsyn. Som framgår av avsnitt 4.9.1 är det troligt att någon sådan aktör inte heller står att finna. Det finns således inte någon tillsyn enligt rådgivnings- lagen att utvärdera och bedöma effekten av.

Konsumentverket har dock genomfört ett flertal insatser på områden som har bäring på finansiell rådgivning till konsumenter, bl.a. med stöd av marknadsföringslagen. Dessa insatser har utgått från den problemidentifiering och riskvärdering som verket genomför. Såvitt utredningen kan bedöma ger denna metod verket goda möjligheter att identifiera de olika risker som kan föreligga för konsumenterna. Verket har också varit aktivt i att på eget initiativ utöva tillsyn inom området för finansiella tjänster, vilket är nödvändigt för att få till stånd en god tillsynsverksamhet. Under de två senaste åren har Konsumentverket genomfört två tillsynsin- satser riktade mot försäkringsförmedlares informationsgivning och en insats riktad mot marknadsföringen av strukturerade produkter. Därutöver har ett antal tillsynsärenden riktats mot enskilda objekt. Med hänsyn till den vikt finansiell rådgivning har för konsumenter framstår omfattningen av tillsynsverksamheten vara i underkant och tillsynen bör enligt utredningens mening kunna utökas.

Verket har också självt i sin rapport Konsumentverket 2015 – och vägen dit angett att tillsynen på det finansiella området behöver ökas bl.a. genom att stärka tillsynen över konsumentskyddande regler. Konsumenternas möjligheter att få oberoende råd och stöd om finansiella tjänster ska också kartläggas. Därefter ska verket enligt rapporten uppmärksamma relevanta aktörer eller själv agera.

Såvitt utredningen kan bedöma har i vart fall Konsumentverkets tillsyn med stöd av MFL haft god effekt i så måtto att de näringsid- kare som har varit föremål för tillsynen i huvudsak har rättat sig efter verkets bedömning i tillsynsfrågan. Det skulle dock behövas ytterligare uppföljningar för att kunna bedöma om tillsynsverksam- heten har fått effekt på respektive bransch i stort, dvs. att det

25 Regeringens skrivelse 2012/13:91.

236

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

enskilda tillsynsbeslutet även får genomslag på så sätt att övriga näringsidkare inom branschen rättar sig efter det.

De organisatoriska och administrativa förändringar som Kon- sumentverket har genomfört under de senaste åren bör också ge verket goda möjligheter att öka effektiviteten i sin tillsyn, dels genom att det blir lättare att finna de områden där konsumenternas problem är störst, dels genom att verkets resurser används på ett ändamålsenligt sätt.

8.2Finansinspektionen

8.2.1Uppdrag och mål med tillsynen

Finansinspektionens uppdrag framgår bl.a. av myndighetens instruktion.26 Av instruktionen framgår att inspektionen ansvarar för tillsynen, regelgivningen och tillståndsprövningen som rör finan- siella marknader och finansiella företag. Formuleringen av myndig- hetens ansvar har i stort sett varit oförändrad sedan 2006, även om regeringen sedan dess vid flera tillfällen har beslutat om nya instruktioner för myndigheten.27

Sedan 2006 har också inspektionen enligt sin instruktion haft i uppdrag att årligen redovisa en samlad bedömning av konsument- skyddet inom det finansiella området. I den nu gällande instrukt- ionen har också inspektionen fått i uppdrag att årligen redogöra för sitt tillsynsarbete bl.a. avseende konsumentskyddet och ange behovet av utveckling av regler inom myndighetens verksamhets- område.

Finansinspektionen ska vidare sedan 2006 löpande samråda med Konsumentverket i frågor på de områden där myndigheterna har ett gemensamt tillsynsansvar.

Under tiden 2004–2006 gällde för Finansinspektionen de över- gripande mål för politikområde Finansiella system och tillsyn som riksdagen fastställt i budgetpropositionen för 2001. Bland annat var dessa:28

26Förordning (2009:93) med instruktion för Finansinspektionen.

27Förordning (1996:596) med instruktion för Finansinspektionen, förordning (2006:1022) med instruktion för Finansinspektionen, förordning (2007:841) med instruktion för Finans- inspektionen.

28Prop. 2000/01:1, Utgiftsområde 2, s. 35.

237

Myndighetsansvaret

SOU 2014:4

•Att det finansiella systemet ska vara effektivt och tillgodose såväl samhället krav på stabilitet som konsumenternas intresse av ett gott skydd.

•Att tillsynen ska bedrivas effektivt.

De mål som riksdag och regering särskilt fastställt gällande Finans- inspektionens verksamhet var under samma tid: 29

•Att bidra till ett stabilt och väl fungerande finansiellt system.

•Att bidra till konsumentskyddet inom det finansiella området.

I sitt arbete att nå de uppställda målen var inspektionen skyldig att göra en avvägning mellan de åtgärder som myndigheten vidtog mot eventuella negativa effekter på det finansiella systemets effektivitet.

I budgetpropositionen för 2007 föreslog regeringen, vilket riks- dagen godtog, att de övergripande målen för politikområdet skulle ändras, genom att målen även skulle inbegripa ”att reglering och tillsyn ska bidra till förtroendet för den finansiella sektorn.” Någon förändring av Finansinspektionens mål för verksamheten gjordes inte. Av regleringsbreven framgår dock att inspektionen redan innan den av riksdagen beslutade ändringen av de övergripande målen inom vissa verksamhetsgrenar bl.a. hade i uppdrag att mot- verka förtroendeproblem inom den finansiella sektorn.30 Målen var i huvudsak oförändrade för 2008, med det tillägget att Finans- inspektionen även skulle stärka konsumenternas ställning på finansmarknaden genom information och initiera privatekonomisk utbildning.31

Genom budgetpropositionen för 2009 upphävdes den enhetliga verksamhetsstrukturen, vilket innebar att utgiftsområdena inte lägre delades in i politikområden eller verksamhetsområden. Målen fastställdes i stället för utgiftsområdet i sin helhet, och därefter för de enskilda myndigheterna. De övergripande mål som fastställdes för Utgiftsområde 2 Samhällsekonomi och finansförvaltning var bland annat:32

29Prop. 2003/04:1, Utgiftsområde 2, s. 81, prop. 2004/05:1, Utgiftsområde 2, s. 77 samt prop. 2005/06:1, Utgiftsområde 2, s. 81.

30Se regleringsbreven för budgetåren 2004–2008, samtliga tillgängliga via Ekonomistyrnings- verkets hemsida www.esv.se

31Se regleringsbrevet för 2008.

32Prop. 2008/09:1, Utgiftsområde 2, s. 16.

238

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

•Att det finansiella systemet ska vara effektivt och tillgodose såväl samhällets krav på stabilitet som konsumenternas intresse av ett gott skydd.

•Att reglering och tillsyn ska bidra till förtroendet för den finan- siella sektorn.

•Att tillsynen ska bedrivas effektivt.

För Finansinspektionens del skedde inte någon ändring av de myn- dighetsspecifika målen, utan de mål som fastställts av riksdagen genom budgetpropositionen 2001, inklusive det tillägg som skedde genom regleringsbrevet för 2008, ägde fortsatt giltighet.33

I budgetpropositionen för 2013 föreslog regeringen på nytt en ändring av målen.34 Regeringen föreslog därvid, vilket riksdagen godtog, att målen för det finansiella systemet bl.a. skulle vara: Ett stabilt finansiellt system som präglas av högt förtroende med väl fungerande marknader som tillgodoser hushållens och företagens behov av finansiella tjänster samtidigt som det finns ett högt skydd för konsumenter. I propositionen hänvisade regeringen till att den hade för avsikt att i regleringsbrevet för Finansinspektionen utveckla målen för myndigheten.35

Av regleringsbrevet för 2013 framgår att regeringen har upp- ställt två mål för Finansinspektionens verksamhet. Det första målet är att bidra till ett stabilt finansiellt system som präglas av högt förtroende med väl fungerande marknader som tillgodoser hus- hållens och företagens behov av finansiella tjänster samtidigt som det finns ett högt skydd för konsumenter. Det andra målet är att stärka konsumenternas ställning genom finansiell fortbildning. Ändringen av målen har också föranlett en ändring av myndighet- ens instruktion.36

8.2.2Organisation

Finansinspektionen har under de senaste åren ändrat sin organi- sation för att tydliggöra fokus på konsumentfrågor hos företagen under tillsyn. Under 2010 delades den enhet som arbetade med tillsyn av värdepappersbolagen upp i två enheter. Den ena enheten

33Se regleringsbreven för 2009–2012.

34Prop. 2012/13:1, s. 16 f.

35A. prop. s. 101.

362 § förordning (2009:93) med instruktion för Finansinspektionen.

239

Myndighetsansvaret

SOU 2014:4

skulle särskilt ansvara för uppförandefrågor, dvs. tillsyn över kund- skyddsreglerna. Detta var ett led i att öka fokus i tillsynen över rådgivning och försäljning av sparandeprodukter eftersom Finans- inspektionen under en längre period identifierat detta som ett viktigt område. I januari 2012 flyttades även ansvaret för försäk- ringsförmedlare till denna enhet som därefter benämns Tillsyn investerarskydd.

Enheten Tillsyn investerarskydd arbetar huvudsakligen med till- syn över hur företagen bedriver investeringstjänster, investerings- verksamheter, försäkringsförmedling samt sidotjänster. Enhetens uppgift är att verka för ett stärkt konsumentskydd hos bolag som driver värdepappersrörelse samt att stärka kundskyddet vid försäk- ringsförmedling. De senaste åren har enheten främst fokuserat på finansiell rådgivning och komplicerade produkter. Enheten ansva- rar bl.a. för tillsynen över uppförandereglerna i värdepappersmark- nadslagen (t.ex. reglerna om intressekonflikter, information till kund och lämplighetsbedömning) samt försäkringsförmedlings- lagen. Enheten består av nio medarbetare.

Finansinspektionen har vidare en konsumentenhet som bidrar till tillsynen genom kontakt med konsumenter och utbildning. Kon- sumentenheten består av åtta medarbetare och bevakar trender och initiativ på konsumentområdet, såväl nationellt som internationellt. Enheten hanterar det praktiska samarbetet med Konsument- byråerna och Konsumentverket. Enheten har också löpande samråd med ARN, Pensionsmyndigheten, Riksgälden och Datainspekt- ionen.

Den information som enheten samlar in analyseras och lämnas vidare till inspektionens tillsynsenheter som underlag för fortsatt tillsynsarbete. Konsumentenheten tar emot samtal, förfrågningar och klagomål från konsumenter och utgör en länk mellan konsu- menterna och tillsynsenheterna. Enheten ansvarar för att utveckla kommunikationen i konsumentfrågor, bland annat på myndighet- ens webbplats. Enheten ansvarar vidare för myndighetens satsning inom finanskunskap där Finansinspektionen har ett separat verk- samhetsmål att stärka konsumenternas ställning på finansmark- naden genom finansiell folkbildning. Enheten ansvarar också för inspektionens varningslista för investeringsbedrägerier. Utöver ovan nämnda tillsynsenheter finns en juristenhet som hanterar värdepappersrättsliga frågor. Värdepappersrättsenheten ansvarar för de rättsliga frågor som rör värdepappersinstitutens och försäk- ringsförmedlarnas verksamhet. Enheten arbetar med regelgivning

240

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

och tillståndsgivning, samt med beredning i tillsyns- och ingripan- deärenden. Utöver detta hanterar enheten bl.a. ärenden om ägar- prövningar för värdepappersbolag samt ärenden om ledningspröv- ningar för värdepappersbolag och försäkringsförmedlare. Enheten består av elva medarbetare.

8.2.3Genomförd tillsyn

I likhet med Konsumentverket är Finansinspektionens tillsyn risk- baserad. Finansinspektionen analyserar löpande vilka risker som finns på marknaden och denna analys ligger sedan till grund för olika tillsynsaktiviteter.37 Riskerna identifieras t.ex. genom klago- mål, erfarenheter från tillsynen och internationella utblickar. Utöver den riskbaserade tillsynen genomför inspektionen även löpande tillsynsaktiviteter samt aktiviteter som genereras från incidenter, klagomål och tips. Myndigheten gör löpande bedömningar av om varje enskild aktivitet ska prioriteras i förhållande till andra möjliga tillsynsaktiviteter. Bedömningen görs med utgångspunkt i Finans- inspektionens mål, verksamhetsplan och prioriterade risker samt respektive verksamhetsområdes planering av tillsynsaktiviteter.

Tillsyn med stöd av rådgivningslagen

Finansinspektionens tillsyn med stöd av rådgivningslagen är mycket begränsad. Detta beror enligt inspektionen på att utrymmet för att tillhandahålla finansiell rådgivning utan att ha tillstånd enligt värde- pappersmarknadslagen eller försäkringsförmedlingslagen är tämli- gen begränsat. Större delen av den finansiella rådgivning som bedrivs av aktörer som står under inspektionens tillsyn faller under värdepappersmarknadslagen eller försäkringsförmedlingslagens tillämpningsområde.

Finansiell rådgivning som bara avser allmänt hållna råd om place- ringar, som inte inbegriper placeringar i särskilda finansiella instru- ment eller försäkringar, faller utanför det område som är tillstånds- pliktigt enligt värdepappersmarknadslagen och försäkringsförmed- lingslagen. I den mån en näringsidkare tillhandahåller sådan rådgiv- ning till konsumenter kan rådgivningslagen i och för sig bli tillämplig.

37 Se bl.a. Finansinspektionens årliga rapport Risker i det finansiella systemet.

241

Myndighetsansvaret

SOU 2014:4

Finansinspektionen har inte kunnat återfinna något ärende där tillsynen har skett med stöd av rådgivningslagen.

Tillsyn med stöd av värdepappersmarknadslagen och försäkringsförmedlingslagen

Finansinspektionen arbetar för ett stärkt konsumentskydd på flera olika plan. Tillsyn av värdepappersbolag och försäkringsförmedlare genom undersökningar och platsbesök utgör en viktig del av myn- dighetens löpande arbete. Normalt sett genomförs undersökning- arna med en tydlig utgångspunkt i de risker som identifierats i Finansinspektionens riskanalys men vid behov kan händelse- eller situationsstyrda undersökningar också genomföras. Utöver under- sökningar av bolag med Finansinspektionens tillstånd för värde- pappersrörelse eller försäkringsförmedling genomför enheten Till- syn investerarskydd också undersökningar av bolag som inte har tillstånd men där det finns misstanke om att bolagen ändå driver tillståndspliktig verksamhet. Finansinspektionen kan i dessa under- sökningar förelägga bolag att upphöra med verksamheten.

Utöver undersökningar arbetar enheten också med att stärka skyddet för konsumenter och investerare genom dialog och sam- verkan. Dialogen med bolagsledningar och bransch- och intresse- organisationer genomförs löpande med syfte att ge vägledning, belysa problem eller tydliggöra Finansinspektionens syn i särskilda frågor. Denna form av dialog anser Finansinspektionen är ett effektivt komplement för att åstadkomma ökad regelefterlevnad och tydlighet vid sidan av den vägledning som myndigheten ger via rapporter och sanktionsbeslut. Finansinspektionen arbetar också med att löpande ge svar på förfrågningar från branschen om tolk- ningar eller tillämpningar av regelverket. Till dialogen med mark- naden kan också räknas de seminarier, FI-forum, som används för att utifrån ett visst tema ge information, vägledning och klargöran- den. Finansinspektionens har under de senaste åren regelbundet deltagit i externa konferenser och debatter med tema kring konsu- ment- och investerarskydd för att tydliggöra sin syn på vissa frågor.

En del av Finansinspektionens tillsynsarbete sker genom tema- undersökningar där specifika företeelser granskas. Inspektionen har bl.a. under 2011–2013 genomfört en undersökning om strukture- rade produkter. Granskningen omfattade bland annat hur företagen hanterar incitament och andra intressekonflikter samt vilken

242

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

information företagen inhämtar om sina kunder för att säkerställa att kunderna rekommenderas lämpliga produkter.

En annan temaundersökning har avsett anknutna ombud.38 Syf- tet med den undersökningen var att utreda om och hur värdepap- persbolagen kontrollerar sina anknutna ombud. Undersökningen var avgränsad till att undersöka om ett bolag följer de regler som finns vid anslutning av ett nytt anknutet ombud, om informations- givning till kund samt lämplighetsbedömning av kund.

Ytterligare en temaundersökning som Finansinspektionen genom- fört avsåg kartläggning av provisioner. Inspektionen inhämtade under 2012 data från 300 försäkringsförmedlare om förmedlarnas motparter, storlek på provisioner från respektive motpart samt om någon del av provisionerna avsåg andra finansiella instrument än fonder.

Finansinspektionen genomför också undersökningar av enskilda företag. Finansinspektionen har under perioden 2010 – 2013 beslutat om sanktioner i tolv ärenden, varav fyra återkallelser, som avser investeringsrådgivning enligt värdepappersmarknadslagen eller rådgivning enligt försäkringsförmedlingslagen.39 Ingripandena har i huvudsak föranletts av bristande information om förmedlade produkter, bristande information om de ersättningar som råd- givarna får med anledning av de förmedlade produkterna, bristande dokumentation av rådgivningstillfället, bristande kompetens hos rådgivarna och kontroll av denna från företagets sida samt brister i inhämtningen av information från kunderna.

Utöver den ovan beskrivna tillsynen ansvarar Finansinspekt- ionen också för tillståndsgivningen för att driva värdepappers- rörelse och för att utöva försäkringsförmedling. I samband med tillståndsprövningen för värdepappersbolag granskar inspektionen företagets planerade verksamhet i syfte att säkerställa att företaget har den ledning och organisation som krävs för att driva en verk- samhet i enlighet med regelverket. Vid tillståndsprövningen har inspektionen möjlighet att fördjupa granskningen inom sådana områden där inspektionen har sett brister inom tillsynen. För för- säkringsförmedlare saknas dock laglig möjlighet för inspektionen att genomföra en dylik fördjupad prövning av verksamheten.

38Försäkringsförmedlare kan vara anknutna ombud till försäkringsbolag, se 1 kap. 10 § 1 FFL.

39Tre beslut om anmärkning och straffavgift (FI dnr 10-4543, 12-2527, 12-5044), fem beslut om varning och straffavgift (FI dnr 10-3644, 10-6683, 11-8616, 12-2525, 12-5043 samt 11- 5811) samt fyra beslut om återkallelse (FI dnr 11-1104, 11-9769, 10-10416 och 11-12153).

243

Myndighetsansvaret

SOU 2014:4

8.2.4Övrigt konsumentskyddande arbete

Finansinspektionen har av regeringen fått i uppdrag att stärka kon- sumenternas ställning genom fortbildning. Myndigheten bedriver därför flera utbildningsprojekt för att öka den finansiella folkbild- ningen i samhället. Utbildningsprojekten bedrivs i nära samverkan med andra myndigheter, företag och organisationer. Inspektionen har särskilt prioriterat utbildningsinsatser och stöd till skolans lärare, till vuxenutbildning samt till rådgivare och vidareinformatö- rer i kommuner, studieförbund och fackförbund. Under 2013 har avtal tecknats med fem pensionärsorganisationer för att genomföra en utbildningssatsning med potential att nå och utbilda närmare en miljon pensionärer.

Finansinspektionen för också en aktiv dialog med bransch- organisationer och utbildningsinstitut i syfte att främja en ökad självreglering. Myndigheten har bl.a. i dialog med Insuresec verkat för införandet av ett licensieringsförfarande.

Slutligen har Finansinspektionen genom sina föreskrifter och all- männa råd också möjlighet att tillförsäkra konsumenterna ett gott skydd på den finansiella marknaden.

8.2.5Har tillsynen uppfyllt ställda mål och har den haft någon effekt?

Finansinspektionens egen bedömning av tillsynens effektivitet

Finansinspektionen redogör i sin årsredovisning översiktligt för de åtgärder som vidtagits under det gånga året och ställer denna verk- samhet i relation till de uppställda målen för verksamheten. Utred- ningen har tagit del av årsredovisningarna för åren 2008–2012, av vilka framgår bl.a. följande.

I årsredovisningen för 2008 bedömde Finansinspektionen att konsumentens ställning var god, trots de intressekonflikter som fanns mellan de finansiella företagen och deras kunder och det utsatta läge som konsumenten hade när den använder sig av finan- siella produkter. Under året inriktades tillsynen på att följa upp de nya tillståndsreglerna för värdepappersmarknader, genomföra under- sökningar av konsumentskyddet och granska rådgivningen av kom- plexa produkter. Finansinspektionens bedömning var att verksam- heten uppnått ställda mål, dvs. bidragit till konsumentskyddet inom det finansiella systemet.

244

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

Finansinspektionens verksamhet under 2009 präglades i hög grad av den pågående finanskrisen. Under 2010 ökade Finansin- spektionen i sin tillsynsverksamhet sitt fokus på försäkringsför- medlare. Myndigheten genomförde bl.a. ett antal platsbesök och fokuserade på rådgivning, dokumentation och information till kunderna. Tillsynen ledde till att två försäkringsförmedlare med- delades varning förenat med straffavgift. Finansinspektionens bedömning var att de uppställda målen för verksamheten var upp- fyllda.

Under 2011 fokuserade Finansinspektionen på bland annat olämpliga placeringar och komplicerade produkter och dess risker. Även undersökningar och utbildningsinsatser bidrog enligt inspekt- ionen till ett ökat konsumentskydd på finansmarknaderna. Inspekt- ionen informerade även branschen om vikten av att till konsu- menter ge korrekt och tydlig information kring ersättningar. Finans- inspektionens bedömning var att den genom sitt tillsyns- och regel- givningsarbete verkat för och bidragit till konsumentskyddet inom det finansiella systemet.

Finansinspektionen konstaterade under 2012 att det rådande marknadsläget medförde låga sparräntor för konsumenter. Tillsam- mans med den svaga börsutvecklingen ledde det till att vissa inves- terare, såväl professionella som privata, letade efter högre avkast- ning på annat håll. Det gynnade utbudet och försäljningen av komplicerade produkter. Det fanns en risk med att konsumenter hade svårt att förstå dessa produkter, och att de tar hjälp av råd- givare som ibland ser till sitt eget intresse framför konsumentens. För att stärka konsumentskyddet inom detta område införde Finans- inspektionen en ny och strängare tillståndsprocess för försäkrings- förmedlare. Processen innebar bl.a. att inspektionen i större utsträckning än tidigare kontrollerar att de som söker tillstånd till försäkringsförmedling har tillräcklig kunskap och kompetens utifrån den verksamhet som ska drivas.

Regeringens och Riksrevisionens bedömning

I budgetpropositionerna för åren 2006–2013 har regeringen utvär- derat Finansinspektionens verksamhet för åren 2004–2011.

I budgetpropositionen avseende 2004 angav regeringen att Finans- inspektionen har en viktig roll att fylla för att åstadkomma en väl fungerande finansmarknad. Inom Finansinspektionen ska arbetet

245

Myndighetsansvaret

SOU 2014:4

på det konkreta planet genomföras genom tillsyn, regelgivning och tillståndsprövning. Regler och praxis ska utformas och efter- levnaden granskas. Överträdelser ska utredas och vid behov ska sanktioner fastställas. Dessa arbetsuppgifter är och ska vara en central del av Finansinspektionens verksamhet. Regeringen gjorde bedömningen att Finansinspektionen med givna förutsättningar i stort hade levt upp till ställda mål.40

I maj 2006 överlämnade Riksrevisionen rapporten Konsument- skyddet inom det finansiella området – fungerar tillsynen? (RiR 2006:12) till regeringen. Rapporten, som berörde både Konsument- verket och Finansinspektionen, avsåg perioden 2000–2005. Trots påpekandena från Riksrevisionen ansåg regeringen att Finans- inspektionen i sin verksamhet under 2005 i stort levt upp till ställda mål.41

För åren 2006–2008 gjorde regeringen bedömningen att Finans- inspektionen i stort levt upp till ställda mål.42

Liknande bedömning gjorde regeringen för åren 2009–2011, då den uttryckte att Finansinspektionen i huvudsak nått upp till ställda mål.43 Dock uttryckte regeringen i budgetpropositionerna för 2012 och 2013 ett behov av att Finansinspektionen ökar tillsy- nens omfattning.

Finansinspektionens tillsyn på tjänstepensionsmarknaden berör- des av Riksrevisionen i en rapport 2012.44 Enligt Riksrevisionen hade Finansinspektionen prioriterat tillsyn av finansiell stabilitet framför tillsyn av konsumentinformation. Riksrevisionen påpekade att Finansinspektionen inte haft någon explicit målsättning för arbetet med tillsyn av konsumentinformation. Riksrevisionen note- rade att Finansinspektionens rapporter och kartläggningar visade att myndigheten sedan flera år tillbaka haft kännedom om proble- men på pensionsmarknaden. Riksrevisionen noterade vidare att Finansinspektionen även fått kännedom om brister i konsument- informationen på tjänstepensionsområdet via Konsumenternas för- säkringsbyrå. Riksrevisionen konstaterade att Finansinspektionen trots det inte hade genomfört några direkta tillsynsinsatser på tjänste- pensionsområdet, såsom undersökningar och sanktionsåtgärder.

40Prop. 2005/06:1, Utgiftsområde 2, s. 86.

41Prop. 2006/07:1, Utgiftsområde 2, s. 78.

42Prop. 2007/08:1 Utgiftsområde 2, s. 88, prop. 2008/09:1, Utgiftsområde 2, s. 66 samt prop. 2009/10:1, Utgiftsområde 2, s. 79.

43Prop. 2010/11:1, Utgiftsområde 2, s. 95 f., prop. 2011/12, Utgiftsområde 2, s. 98 samt prop. 2012/13:1, Utgiftsområde 2, s. 107.

44Riksrevisionens rapport Vem tar ansvar? Statens tillsyn av information på tjänstepensions- marknaden (RiR 2012:16).

246

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

Insatserna hade begränsats till underhandskontakter och dialog med enskilda företag. Riksrevisionen ansåg sammantaget att Finans- inspektionens tillsyn på området var otillräcklig. Regeringen instämde dock inte i Riksrevisionens bedömning, utan ansåg att Finans- inspektionen gjort korrekta prioriteringar.45

Utredningens bedömning av Finansinspektionens tillsyn

Under de senaste åren har Finansinspektionen genomfört tre tema- undersökningar där specifika företeelser granskats. Urvalet har skett efter en riskbaserad analys av var riskerna för konsumenterna är störst. Inspektionen har därvid identifierat sex områden som pro- blematiska för kundskyddet:

•Att ökad komplexitet i produkter ger utrymme för höga avgifter och höga risker samt svårbegripliga avkastningsmöjligheter.

•Brister i den behovsanalys eller lämplighetsbedömning som ska göras för att konsumenten ska få en lämplig sparprodukt.

•Bristande kompetens hos rådgivarna.

•Provisioner och brister i hanteringen av de intressekonflikter som provisioner medför.

•Brister i den information som lämnas till kund om avgifter och ersättningar.

•Gränsdragningen mellan marknadsföring och rådgivning.

Den riskanalys som inspektionen har gjort synes välgrundad och utgör en bra bas för tillsynsverksamheten. Men att under tre år inte ha genomfört fler än tre temaundersökningar framstår enligt utred- ningens bedömning som ett något för lågt utfall av tillsynsarbetet. Detta även med beaktande av att inspektionen enligt uppgift i var och en av dessa temaundersökningar adresserat fem av de sex ovan angivna punkterna. Antalet aktörer som tillhandahåller finansiell rådgivning till konsumenter, och omfattningen på de problem som är förknippade med denna rådgivning, borde enligt utredningen ha kunnat motivera ett mer omfattande tillsynsarbete. Detta är i linje med vad regeringen uttalat i budgetpropositionerna för 2012 och 2013. Detta förutsätter dock att Finansinspektionen i sin verksam-

45 Regeringens skrivelse 2012/13:91.

247

Myndighetsansvaret

SOU 2014:4

het kan prioritera tillsynsåtgärder beträffande finansiell rådgivning till konsumenter. Finansinspektionens möjligheter att utöva en proaktiv tillsyn är beroende av hur myndigheten använder sina resurser, men också av vilka arbetssätt som väljs. Finansinspekt- ionens uppdrag är komplext och utöver ansvaret för tillsynen över den finansiella rådgivningen har myndigheten en mängd andra upp- drag som fordrar inspektionens uppmärksamhet och resurser sam- tidigt som den behöver ha en god beredskap för att kunna hantera eventuella systemkriser.

De organisationsförändringar som Finansinspektionen har genomfört sedan 2010, som bl.a. inneburit att tillsynen över kon- sumentskyddsreglerna samlats hos en enhet, borde ge goda möjlig- heter att i tillsynen arbeta fokuserat med konsumentskyddsfrågor, även i tider då inspektionen t.ex. på grund av turbulens på finans- marknaden är tvungen att rikta sin uppmärksamhet mer på stabili- tetsfrågor än konsumentskyddsfrågor.

De enskilda tillsynsobjekt som omfattats av temaundersök- ningarna samt av den löpande tillsynen synes i huvudsak ha rättat sig efter de synpunkter Finansinspektionen haft. I så måtto har till- synen haft en god effekt. Huruvida detta innebär att tillsyns- verksamheten fått genomslag på respektive bransch i stort är, i avsaknad av uppföljande undersökningar, inte möjligt att bedöma. Att antalet anmälningar till ARN om finansiell rådgivning till kon- sumenter stadigt växt under 2000-talet (se nedan under avsnitt 8.3.4) kan visserligen till stor del antas bero på det kraftigt ökade antal rådgivningstillfällen som äger rum årligen, men tyder också på att det finns mer att göra på området för finansiell rådgivning till konsumenter.

I bl.a. de tillsynsrapporter som inspektionen årligen samman- ställer kan inspektionen göra uttalanden om hur den tolkar rätts- läget i aktuella frågor. Detta är ett viktigt verktyg och ger de näringsidkare som tillhandahåller finansiell rådgivning en möjlighet att rätta sig efter inspektionens bedömningar. Enligt utredningens mening borde denna möjlighet kunna utnyttjas i större utsträck- ning och inspektionen skulle behöva vara mer normativ för att få genomslag i tillämpningsfrågorna. Det skulle bidra till att regel- verket blir tydligare och enklare att tillämpa samtidigt som konsu- menternas ställning i samband med finansiell rådgivning stärks. Tydlighet beträffande regelverket ger också signaler om vad som inte kommer att accepteras i tillsynen. En mycket viktig uppgift för Finansinspektionen är att säkerställa att konsumentskyddet går att

248

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

lita på. Det gäller inte minst vid finansiell rådgivning. Det kan inne- bära att inspektionen fortsättningsvis behöver vara mer aktiv beträffande de problem som finns här och som kan hindra konsu- menterna från att hävda sina intressen.

8.3Allmänna reklamationsnämnden

8.3.1Uppdrag

Allmänna reklamationsnämnden (ARN) är en statlig myndighet som enligt sin instruktion bl.a. har att pröva tvister mellan konsu- menter46 och näringsidkare som rör en vara, tjänst eller annan nyttighet som näringsidkaren har tillhandahållit konsumenten och rekommendera en lösning av tvisten. Nämnden ska också infor- mera konsumenter och näringsidkare om nämndens praxis och stödja den kommunala konsumentvägledningens hantering av kon- sumenttvister genom bl.a. utbildning och information.47

ARN prövar dock inte samtliga de tvister som kan uppkomma mellan en näringsidkare och en konsument. Vissa typer av konsu- menttvister, t.ex. avseende advokattjänster, undantas från nämn- dens prövning.48 Därtill kommer mer generella begränsningar som är tillämpliga oavsett vilken typ av tvist det är fråga om. Bland annat gäller att nämnden inte prövar tvister där anmälan kommit in mer än sex månader efter det att näringsidkaren helt eller delvis avvisat konsumentens krav.49 Inte heller prövar nämnden tvister som handläggs i eller är avgjorda av domstol eller som understiger ett visst av nämnden fastställt belopp.

När det gäller tjänster utförda av banker, finansbolag fondkom- missionärer m.fl., som bl.a. omfattar finansiell rådgivning till kon- sumenter, är beloppsgränsen fastställd till 2 000 kronor.50 I beloppet räknas inte in yrkanden om ersättning för annan skada än ekono- misk skada. Varken beloppsgränsen eller det förhållandet att ärenden inte anmälts till nämnden inom den angivna tidsfristen om

46Definitionen av konsument respektive näringsidkare återfinns i 2 § förordningen (2007:1041) med instruktion för Allmänna reklamationsnämnden. Definitionen överens- stämmer i allt väsentligt med hur begreppen definieras i den övriga konsumenträttsliga lagstiftningen, med det tillägget att även dödsbon omfattas av konsumentbegreppet, se t.ex.

1§ konsumentköplagen (1990:932).

471 § förordningen (2007:1041) med instruktion för Allmänna reklamationsnämnden.

484 § förordningen (2007:1041) med instruktion för Allmänna reklamationsnämnden.

495 § förordningen (2007:1041) med instruktion för Allmänna reklamationsnämnden.

502 § i Allmänna reklamationsnämndens föreskrifter om konsumenttvister som inte prövas av nämnden (KOVFS 2009:1).

249

Myndighetsansvaret

SOU 2014:4

sex månader är dock ett absolut hinder mot att nämnden tar upp ett ärende till prövning. Vice ordförande eller områdesansvarig beredningsjurist kan besluta att ta upp ärenden till handläggning trots att ärendet rör ett för lågt belopp eller är för gammalt.51

Myndigheten har också möjlighet att avvisa tvister om ärendet med hänsyn till myndighetens arbetsformer eller andra omständig- heter inte lämpar sig för prövning i nämnden. Som exempel på detta kan nämnas ärenden där det krävs muntlig bevisning eller då det är fråga om komplicerade förhållanden som inte kan utredas inom ramen för nämndens rent skriftliga och förenklade förfa- rande.52 Nämnden prövar normalt inte heller tvister där näringsid- karen är ett företag utanför Sverige, om det inte finns en stark anknytning till Sverige.

8.3.2Organisation

ARN leds av en ordförande, som också är myndighetschef. Myn- digheten består av en stab, en administrativ enhet och en bered- ningsenhet. Beredningsenheten, där drygt 2053 jurister tjänstgör och som leds av myndighetens vice ordförande, är indelad i tre områden.54 Vart och ett av dessa områden leds av en områdesan- svarig beredningsjurist.

Nämnden använder sig av cirka 20 externa avdelningsordföran- den, som leder sammanträdena på nämndens tretton avdelningar. Nämnden har även ett antal externa föredragande55 och ett stort antal intresseledamöter56 knutna till sig. Intresseledamöterna har allmän kännedom om en viss bransch, näringslivet i stort eller om förhållandena inom konsumentområdet. De ska vara opartiska och varken stödja näringsidkaren eller konsumenten i tvisten. Intresse- ledamöterna utses efter förslag från myndigheter och konsument- och branschorganisationer som regeringen bestämt. Vid samman- trädena ska lika många ledamöter från konsumentsidan som från

515 § andra stycket förordningen (2007:1041) med instruktion för Allmänna reklamations- nämnden.

5215 § förordningen (2007:1041) med instruktion för Allmänna reklamationsnämnden.

53Per den 31 december 2013.

54Område 1: bank-, elektronik- och försäkringsavdelningen; Område 2: resor, tvätt-, möbel-, sko-, textil- och allmänna avdelningen; Område 3: bostad-, fastighetsmäklare-, motor- och båtavdelningen.

55Cirka 20 st per den 31 december 2013.

56Cirka 230 st per den 31 december 2013.

250

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

branschsidan delta. Vanligen deltar fyra intresseledamöter, två från vardera sida, på sammanträdena.

Ärenden som avser finansiell rådgivning till konsumenter hand- läggs av nämndens bankavdelning.

8.3.3Allmänna reklamationsnämndens handläggning och beslut

Vid handläggningen av ärendena tillämpar ARN rättegångsbalken analogt. Nämndens prövning utgår alltså från parternas yrkanden och grunder och nämnden gör ingen egen utredning. Nämnden hör inte parterna och i princip all bevisning är skriftlig. Nämnden har möjlighet att höra kortare bandupptagningar men behövs muntlig bevisning avvisas ärendet. I de fall nämnden helt eller delvis bifaller konsumentens yrkande är beslutet inte bindande för parterna utan utformat som en rekommendation till företaget. Nämndens beslut utgör alltså inte exekutionstitlar och kan därför inte utgöra grund för verkställighet. Besluten kan inte heller överklagas till annan myndighet eller domstol. Under vissa förutsättningar kan dock nämnden ompröva ett tidigare beslut.57

Företag som inte följer nämndens beslut publiceras i tidningen Råd & Röns s.k. svarta lista. Tidningen ges ut av Sveriges konsu- menter.58

I de ärenden där konsumenten helt eller delvis fått bifall till sitt yrkande, följer nämnden upp ärendet och frågar konsumenten om företaget följt nämndens beslut. Om konsumenten svarar att före- taget inte följt beslutet får företaget en möjlighet att förklara sig. Sveriges konsumenter ger företagen ytterligare en möjlighet att följa nämndens beslut innan företaget publiceras på den svarta lis- tan.

5722 § förordningen (2007:1041) med instruktion för Allmänna reklamationsnämnden.

58Sveriges Konsumenter bildades 1992 och representerar konsumenterna i olika samman- hang, både i Sverige och internationellt. Sveriges Konsumenter är en partipolitiskt obunden, ideell paraplyorganisation med närmare trettio medlemsorganisationer samt enskilda med- lemmar. Organsationen ger ut tidningen Råd&Rön och har utöver det även en konsu- mentpanel.

251

Myndighetsansvaret

SOU 2014:4

8.3.4Ärenden om finansiell rådgivning

Antalet inkomna ärenden till nämnden som handlar om finansiell rådgivning har ökat stadigt på 2000-talet, från som lägst 10 ärenden år 2000 till som mest cirka 200 ärenden 2009. Under de två senaste åren har cirka 100 ärenden per år kommit in till nämnden.

Antalet beslut där konsumentens yrkanden helt eller delvis har bifallits har dock under lång tid varit relativt oförändrat. Mellan åren 2000–2009 bifölls konsumentens yrkanden i endast 0–3 ären- den per år. Förklaringarna till detta är flera.

En förklaring är att branschen har stor kunskap om konsumen- ternas rättigheter och har väl fungerande interna system för klago- målshantering. Många banker har en egen kundombudsman, varför konsumenten ofta fått sitt ärende prövat flera gånger innan anmälan kommer in till nämnden. Sannolikt har de konsumenter som har haft grund för sitt klagomål fått dem tillgodosedda och en anmälan till nämnden blir därmed överflödig. En annan förklaring är att nämnden tidigare ansett att en konsuments påstådda ekono- miska förlust måste vara realiserad för att skadestånd skulle kunna tillerkännas konsumenten. Det innebär i praktiken att en faktisk förlust måste ha uppstått. Om förlusten inte var realiserad gjorde nämnden tidigare inte någon bedömning av om rådgivningen varit vårdslös eller inte. Nämnden hade dock anledning att se över denna praxis i samband med konkursen i investmentbanken Lehman Brothers i slutet av 2008. Nämnden fick efter konkursen in många anmälningar där konsumenten, ofta genom lån, investerat i en valuta- obligation som emitterats av Lehman Brothers. Konsumenterna, de inblandade företagen och nämnden insåg samtliga att det skulle bli en förlust för konsumenterna, men det var inte möjligt att förutse hur stor förlusten skulle bli innan konkursen var avslutad. Trots detta valde nämnden att pröva om rådgivningen varit vårdslös. Även andra investeringar där konsumenten mer eller mindre fri- villigt har fått sitt kapital ”inlåst” har prövats av nämnden, t.ex. där äldre konsumenter rekommenderats att köpa kapitalförsäkringar eller där försäljningsmöjligheterna för investeringen varit obefint- liga.

I de fall där ARN har funnit att rådgivningen varit vårdslös har nämnden i dessa situationer rekommenderat det aktuella företaget att försätta konsumenten i samma ekonomiska läge som denne befunnit sig i innan investeringen. Företaget har alltså rekommen-

252

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

derats att ta över konsumentens innehav i olika produkter och åter- betala investerat belopp (se avsnitt 10.3.2).

8.4Pensionsmyndigheten

Pensionsmyndighetens uppdrag är att administrera och betala ut den allmänna pensionen och tillhörande pensionsförmåner, men också att ge såväl generell som individuell information om pens- ionen. Konkret innebär det att Pensionsmyndigheten arbetar för att alla pensionärer ska få rätt pension i rätt tid, att alla pensions- sparare ska ha möjlighet att förstå, förutse och påverka hela sin pension, att erbjuda enkel, neutral och pålitlig hjälp till pensions- spararna samt leverera pålitliga fakta och analyser om pensioner till regeringen och andra intressenter.

I regleringsbrevet för 2014 finns ett mål för Pensionsmyndig- heten om konsumentvägledning, som infördes 2013, som innebär att Pensionsmyndigheten ska stärka pensionärers och pensions- sparares ställning som konsumenter genom att ge vägledning som är anpassad till individens behov och livssituation.

Regeringen har även gett Pensionsmyndigheten i uppdrag att redovisa hur arbetet med att stärka konsumenternas ställning på pensionsområdet fortskrider.59 I redovisningen ingår hur myndig- heten arbetar med att ge vägledning till pensionssparare och pen- sionärer, hur myndigheten arbetar proaktivt för att förebygga pro- blem för konsumenten och hur myndigheten samverkar med andra myndigheter, arbetsmarknadens parter och andra aktörer för att ta fram och tillgängliggöra information samt i övrigt främja konsu- mentskyddande åtgärder.

Myndigheten ska också redovisa hur myndigheten har samver- kat med Finansinspektionen och Konsumentverket för att stärka konsumenternas ställning på finansmarknaden.

Under 2013 har Pensionsmyndigheten införlivat konsument- uppdraget i verksamheten genom att utveckla det nya uppdraget och driva det som en del av linjearbetet. Pensionsmyndigheten, Finansinspektionen och Konsumentverket har under 2013 påbörjat en samverkan i syfte stärka konsumenternas ställning på pensions- området. För att få bättre kunskap i den frågan har myndigheterna

59 Pensionsmyndighetens rapport den 30 november 2013 till regeringen (dnr. 2013-337) Regleringsbrevsuppdrag – Pensionsmyndighetens roll för att stärka pensionsspararnas och pensionärernas ställning som konsumenter inom pensionsområdet.

253

Myndighetsansvaret

SOU 2014:4

tillsammans genomfört en undersökning angående marknadsföring av finansiella tjänster (se bilaga 4). Pensionsmyndigheten har vidare inlett en dialog med Konsumenternas Bank- och Försäkringsbyrå i syfte att se över framtida samverkan samt hur myndigheterna kan arbeta tillsammans mot målet att pensionssparare och pensionärer ska bli bättre konsumenter inom pensionsområdet.

Myndighetens informationsuppdrag syftar till att pensionsspa- rare och pensionärer ska förstå helheten och vilka faktorer som påverkar den slutliga pensionen. Informationen ger på det sättet ett visst skydd mot att konsumenterna gör val på pensionsområdet som inte är medvetna, motiverade eller lämpliga. Här är samarbetet med Min Pension centralt.

Av cirka 5,5 miljoner pensionssparare är i dag omkring två miljoner registrerade på Min Pension. Under 2014 ska Pensions- myndigheten erbjuda pensionssparare helhetsinformation om sin pension samt möjlighet till prognos genom att pensionsspararen själv ska kunna välja informationskanal. I samband med att det orange kuvertet skickas ut, erbjuds pensionsspararna möjligheten att få en helhetsinformation om sin pension med möjlighet att göra en prognos på flera olika sätt. Väsentligt här är att pensionsspararna genom att göra en prognos samtidigt kan skaffa sig en uppfattning om och därmed ett beslutsunderlag i frågan hur stort det privata pensionssparandet eventuellt kan behöva vara. På så sätt fungerar prognosen som en del i det beslutsstöd som myndigheten till- handahåller i syfte att utgöra en motvikt till de starka kommersiella intressen som finns inom pensionsområdet.

För att fullt ut arbeta proaktivt i konsumenternas intresse kom- mer myndigheten att under 2014 etablera och utveckla en rad verk- samheter som syftar till att stärka pensionsspararnas och pension- ärernas ställning på pensionsområdet. I valet av konsumentstär- kande åtgärder kommer Pensionsmyndigheten ta vara på de möjlig- heter till samverkan med Finansinspektionen och Konsument- verket som bedöms lämpliga eller nödvändiga för att åtgärderna ska få bästa möjliga genomslag på finansmarknaden. En utgångspunkt här är att de tjänster och produkter som marknadsförs och säljs inom pensionsområdet också är en del av det utbud som finns på finansmarknaden.

254

SOU 2014:4

Myndighetsansvaret

8.5Samverkan mellan myndigheterna

Konsumentverket och Finansinspektionen har formaliserat sitt sam- arbete inom det finansiella området i ett samarbetsavtal.60 Syftet med avtalet är att tydliggöra respektive myndighets ansvar, främja samarbetet samt effektivisera den konsumentnära tillsynen på det finansiella området.

Ambitionen är att myndigheterna ska samråda och utbyta information i alla frågor av betydelse för konsumentskyddet där ansvarsfördelningen mellan myndigheterna är överlappande eller oklar. Samråd ska alltid ske i sådana tillsynsärenden innan någon av myndigheterna ingriper med sanktioner. Samråd ska enligt avtalet likaså ske i frågor rörande myndigheternas författningsarbete på det gemensamma ansvarsområdet.

Myndigheternas generaldirektörer träffas regelbundet för att samråda i policy- och aktuella tillsynsfrågor på konsumentområdet, och minst en gång om året för att utvärdera samarbetsformer och uppnådda resultat. Informationsutbyte och samråd sker också fort- löpande i samband med myndigheternas arbete med författningar, remisser, större utredningar och tillsynsfrågor samt inför med- verkan i internationella organ och arbetsgrupper. Löpande samråd sker efter behov om mellan de tjänstemän på respektive myndighet som berörs av den aktuella frågan. Därutöver sker samråd i en särskild samrådsgrupp genom möten två till fyra gånger per år. Till samarbetsavtalet är fogat en bilaga där samverkansområdena anges.

Som exempel på samverkan mellan myndigheterna kan nämnas:

•Framtagandet av allmänna råd om finansiell rådgivning och kon- sumentkrediter.

•Val av tillsynsobjekt vid Konsumentverkets granskning av för- säkringsförmedlare.

•Gemensamma tillsynsinsatser, t.ex. Konsumentverkets gransk- ning av marknadsföringsmaterial inom ramen för Finansinspekt- ionens projekt om strukturerade produkter.

60 Överenskommelse om samarbete mellan Finansinspektionen och Konsumentverket/KO (Konsumentverkets dnr 2010-523, Finansinspektionens dnr 09-10159), 2010-04-06.

255

9Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt

I detta kapitel redogör utredningen för de problem vid finansiell rådgivning som den uppmärksammat under utredningsarbetet och som påtalats av myndigheter, konsumentorganisationer, bransch- organisationer men också redovisats av den juridiska doktrinen eller framgått av praxis. Det ska i sammanhanget noteras att utred- ningen främst har tagit hjälp av Konsumentbyråerna1 för att få en uppfattning om hur vanligt ett problem är. Till följd av den begrän- sade statistik som byråerna har tillgång till har det varit svårt eller omöjligt att i absoluta termer kvantifiera omfattningen av de påtalade problemen. Trots denna osäkerhet anser utredningen att det utifrån de olika problem som påvisats, och som kommer att redovisas i det följande, ändå går att påstå att problemen påverkat konsument- skyddet negativt.

1 Konsumenternas Bank- och finansbyrå och Konsumenternas försäkringsbyrå är två stif- telser som har till syfte att självständigt tillhandahålla konsumenter information och väg- ledning i frågor som rör banker eller andra kreditinstitut, fond- och värdepappersbolag respektive försäkringsbolag. Byråerna har också till uppgift att vidarebefordra konsument- synpunkter till huvudmännen och i detta syfte arbetar byråerna med att identifiera och analysera konsumenternas problem. Huvudmän för Konsumenternas Bank- och finansbyrå är Finansinspektionen, Konsumentverket, Svenska Bankföreningen, Svenska Fondhandlare- föreningen och Fondbolagens förening. Huvudmän för Konsumenternas försäkringsbyrå är Finansinspektionen, Konsumentverket och Svensk försäkring. Huvudmännen är represen- terade i respektive byrås styrelse, där ledamoten från Finansinspektionen eller Konsument- verket är ordförande. Byråernas verksamhet finansieras av respektive bransch. Byråernas övergripande uppdrag är att hjälpa konsumenter att fatta välinformerade beslut inom det finansiella området. Detta görs genom att byråerna erbjuder konsumenterna hjälp med att tolka villkor och beskriva regelverket inom det finansiella området. Byråerna informerar även om och hjälper konsumenter att jämföra bank- och försäkringsprodukter samt informerar konsumenter om hur de går vidare om de är missnöjda med ett beslut. Byråerna har en begränsning i så måtto att de inte har möjlighet att agera som ombud för konsumenten eller tillhandahålla processvägledning. De kan inte heller överpröva beslut eller ingripa vid t.ex. regelöverträdelser. Byråerna har en gemensam webbsida (www.konsumenternas.se), där kon- sumenterna kan finna information och hjälp med att bl.a. utvärdera olika bank- och för- säkringstjänster.

257

Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt

SOU 2014:4

Syftet med redovisningen är att överskådligt beskriva problemen och på vilka sätt de påverkar konsumentens ställning vid finansiell rådgivning. I samband med redovisningen tydliggörs i förekom- mande fall de skillnader i konsumentskyddet som följer av att olika aktörer lyder under olika lagar. Problembeskrivningen ligger till grund för de resonemang och förslag som utredningen redovisar i följande kapitel (se kapitel 10 och 11). Utredningens ansats här är inte att alla problem som kan finnas också behöver åtgärdas. I första hand kommer utredningen att fokusera på sådana problem som är väsentliga att hantera för att stärka konsumentskyddet inom området för finansiell rådgivning.

Utgångspunkt för problembeskrivningen är att konsumenterna själva ansvarar för sina beslut när det gäller köp av finansiella tjänster och produkter och att syftet med den nuvarande lagstift- ningen inte är att skydda konsumenterna från alla slags risker med finansiella tjänster och produkter. Konsumenterna ska samtidigt inte behöva acceptera att den finansiella rådgivning som lämnas är så bristfällig att risken för förluster därigenom ökar.

Det förtjänar upprepas att utredningens uppdrag varit att foku- sera på konsumentskyddsfrågor. Utredningen ska föreslå åtgärder för att förbättra konsumenternas ställning vid finansiell rådgivning. Utredningen beskriver därför problem och brister där de påträffats, och som är av sådant slag att de påverkat konsumentskyddet nega- tivt. Den problembeskrivning som lämnas i det följande gör samti- digt inte anspråk på att ge en allmängiltig bild av vad konsumen- terna kan vänta sig i samband med att finansiell rådgivning lämnas av olika aktörer. Beskrivningen är övergripande och syftar till att ge exempel på situationer när konsumenterna inte kunnat lita på att konsumentskyddet fungerar som det är tänkt.2 Även om det alltid går att diskutera hur långt kraven i regelverket sträcker sig, erbju- der exemplen enligt utredningen möjlighet för finansiella rådgivare att reflektera över hur de i sin verksamhet kan bidra till att säker-

2 Som framgått av kapitel 2 har det inte varit utredningens uppdrag att ange eller peka ut enskilda näringsidkare eller finansiella rådgivare som på ett eller annat sätt, medvetet eller omedvetet, bryter mot bestämmelser som syftar till att skydda konsumenter. Från ett konsumentskyddsperspektiv har det däremot varit centralt för utredningen att beskriva ett antal exempel eller situationer där överträdelser skett av konsumentskyddande bestäm- melser, och som kan läggas till grund för fortsatta överväganden om behovet av att tydlig- göra eller skärpa dessa bestämmelser i olika avseenden. Det är tillsynsmyndigheternas, och då i första hand Finansinspektionens, uppgift att på ett aktivt och effektivt sätt säkerställa att de finansiella rådgivarna lever upp till de krav som ställs på dem att tillgodose konsu- menternas intressen framför sina egna.

258

SOU 2014:4

Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt

ställa ett gott konsumentskydd och att konsumenternas intressen tas tillvara.

Redovisningen är uppdelad efter fyra teman. Det första temat, Innan rådgivningen, behandlar de problem som identifierats och som avser tiden innan själva rådgivningen äger rum (avsnitt 9.1). Det andra temat, Rådgivningssituationen, behandlar de problem som kan uppstå under eller i anslutning till själva rådgivningstill- fället (avsnitt 9.2). Det tredje temat, Tillsynen, behandlar de pro- blem som finns beträffande tillsynen över marknaden för finansiell rådgivning till konsumenter (avsnitt 9.3). Det sista temat, Tvist- lösning, tar upp olika problem som kan finnas angående konsumen- ternas möjligheter till tvistlösning (avsnitt 9.4).

I kapitel 11 behandlas frågor i anslutning till förvaltningen av premiepensionen. Även i det kapitlet redovisas olika problem som utredningen uppmärksammats på, och som innebär att det utifrån dagens regelverk är svårt att tillgodose de konsumentskydds- aspekter som finns beträffande de rådgivnings- och förvaltnings- tjänster som avser premiepensionen. I det kapitlet diskuteras vidare olika förslag som skulle stärka pensionsspararnas och pensionärer- nas ställning som konsumenter på pensionsområdet.

9.1Innan rådgivningen

9.1.1Konsumenterna tar sällan själv initiativet till rådgivning

Konsumentbyråerna har påtalat att det, enligt deras erfarenhet, sällan är konsumenten själv som tar initiativ till finansiell rådgiv- ning. Denna uppfattning styrks till viss del av den TNS Sifo-under- sökning som Pensionsmyndigheten, Finansinspektionen och Kon- sumentverket låtit göra beträffande marknadsföringen av finansiella tjänster, där det framgår att det bland de som har köpt en finansiell tjänst (i åldern 23–64 år) är betydligt vanligare att initiativet tagits av näringsidkaren än av konsumenten (58 % jämfört med 31 %). Det är något vanligare (bland de mellan 66 och 75 år t.o.m. mycket vanligare) att tjänsten köpts vid ett personligt möte på kontor (eller liknande) än via telefon eller annan kanal, se vidare bilaga 4.

Många konsumenter blir dock kontaktade via telefon av en bank, ett försäkringsbolag, ett värdepappersbolag, en försäkringsför- medlare eller ett s.k. marknadsföringsföretag och inbjudna till ett möte för ”en möjlighet att förbättra sin ekonomi”, ”förbättra sin

259

Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt

SOU 2014:4

pension” eller att ”sänka sin skatt”. Majoriteten av de klagomål som avser det sätt på vilket företagen närmar sig konsumenterna riktar sig mot försäkringsförmedlare och marknadsföringsföretag. Personen som kontaktar konsumenten är ofta ihärdig och konsumenten upp- lever att han eller hon blir övertalad att tacka ja till mötet. Ibland är mötet, i samband med information om och marknadsföring av företagets produkter och tjänster, förenat med en biovisning eller någon form av förtäring. Upplägget är sådant att marknadsföringen inte sällan övergår i rådgivning. Det förekommer att konsumenten har valts ut av företaget t.ex. av den anledningen att han eller hon nyligen sålt en bostad, en maka/make/partner nyligen gått bort eller att det finns tillgångar i form av ett sparat kapital. Konsumenten kan alltså befinna sig i en situation som det finns risk att mindre seriösa företag utnyttjar.

Konsumentbyråerna menar att konsumenterna inte alltid förstår vad det är för ett möte som de har blivit inbjudna till och om mötet syftar till att marknadsföra finansiella produkter eller ge råd om dessa. De förstår inte heller vad det är för företag de träffar, en för- säkringsförmedlare, ett värdepappersföretag eller ett marknads- föringsföretag. Eftersom konsumenterna är okunniga om dessa saker, och inte alltid har förutsättningarna för mötet klara för sig, vet de inte heller vad de ska ställa för frågor eller vilken inform- ation som är relevant inför ett eventuellt köp av en finansiell pro- dukt.

Risken med att företagen förfar på det beskrivna sätten är enligt utredningens mening att konsumenten investerar i finansiella pro- dukter som inte alltid är lämpliga utifrån konsumentens förhållan- den, och som konsumenten inte själv egentligen haft för avsikt att investera i. Om företaget anser att det endast är fråga om mark- nadsföring, sker ingen lämplighetsbedömning eller passandebedöm- ning av de produkter och tjänster som erbjuds till konsumenten. Kundens bristande finansiella kunskaper medför att han eller hon inte har möjlighet att själv bedöma produktens eller tjänstens lämp- lighet (jfr. avsnitt 3.3.1). I de fall det är fråga om att marknads- föringen går över i tillståndspliktig finansiell rådgivning, utan att näringsidkaren har tillstånd till detta, är det dessutom fråga om att näringsidkaren medvetet eller omedvetet bryter mot gällande regel- verk.

260

SOU 2014:4

Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt

9.2Rådgivningssituationen

9.2.1Det är svårt att skilja mellan rådgivning, marknadsföring och försäljning

Beroende på hur ett möte med en näringsidkare klassificeras - råd- givning, marknadsföring eller försäljning - blir olika lagar tillämp- liga samtidigt som konsumentskyddet skiljer sig åt.

För konsumenten är det ibland svårt att veta vad det är för typ av kontakt man har med näringsidkaren, även om en majoritet tror att det rör sig om försäljning eller marknadsföring. I den tidigare nämnda undersökningen av marknadsföring av finansiella tjänster framgår det att 71 % (23–65 år) upplever att syftet med kontakten varit helt och hållet försäljning eller mer som försäljning än som rådgivning/information. Bland de mellan 66 och 75 är det färre som upplevt samma sak, men de är ändå i majoritet (58 %). Bland de personer (23–65 år) som har egen erfarenhet av marknadsföring av finansiella tjänster, är det cirka hälften (52 %) som uppger att sälja- ren sagt att samtalet ska handla om information eller rådgivning.

Finansinspektionen har i en rapport från april 20073 granskat bankernas rådgivning och uppmärksammat att gränsdragningen mellan rådgivning och försäljning ofta är otydlig, både för de berörda företagen och för kunden. För en konsument kan det medföra negativa konsekvenser. Om det är fråga om en ren försäljnings- situation (dvs. utan inslag av rådgivning) blir de konsumentskyd- dande reglerna i rådgivningslagen inte tillämpliga.4 Även för före- taget kan osäkerheten på den här punkten medföra negativa konse- kvenser, eftersom företaget, om mötet ändå är att bedöma som en rådgivningssituation, riskerar att bryta mot t.ex. de tvingande bestämmelserna i rådgivningslagen om dokumentation. Den upp- fattning som Finansinspektionen redovisar i rapporten är att en råd- givningssituation föreligger så snart kunden har en befogad anled- ning att tro att hon eller han ska få råd angående sina placeringar. Begreppet rådgivning har därför, enligt inspektionens bedömning, en vidare innebörd än vad många företag uppfattade att innebörden av gällande rätt var.

3Se Finansinspektionens rapport Rådgivningen, kunden och lagen – en undersökning av finan- siell rådgivning (2007:5), s. 10. Notera att rapporten avser förhållandena innan värdepappers- marknadslagen trädde i kraft, dvs. undersökningen avsåg rådgivning som lämnats med stöd av rådgivningslagen.

4I nuläget är det svårt att se att de skulle kunna förekomma någon försäljningssituation avseende finansiella instrument som inte omfattas av MiFID-direktivet.

261

Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt

SOU 2014:4

Även Konsumentbyråerna har framfört att gränsdragningen mellan marknadsföring och rådgivning är problematisk för konsu- menten, för de aktörer som säljer produkter och tjänster, för till- synsmyndigheterna och för Allmänna reklamationsnämnden (ARN). Det är enligt byråerna vanligt förekommande att företaget menar att det marknadsfört en viss produkt, när det i själva verket har varit fråga om rådgivning därför att konsumenten faktiskt fått individuella råd. Om konsumenten inte förstår skillnaden mellan rådgivning och marknadsföring finns det risk för att konsumenten kommer att få svårt att hävda sin rätt i en eventuell tvist; någon dokumentation som återger vad som förevarit vid rådgivningstill- fället finns då inte.

Även om Konsumentverket och Finansinspektionen ställer krav i sina allmänna råd5 på att rådgivaren vid sina kontakter med konsu- menter tydligt skiljer på vad som är råd om placeringar och vad som är marknadsföring eller information om finansiella produkter, så förekommer det att kravet inte alls uppfylls av företagen.6

En orsak till detta problem som ibland framhålls är att rådgiv- ningslagen saknar en legaldefinition av vad som utgör rådgivning (se avsnitt 4.2.2).

Gränsdragningen mellan rådgivning och marknadsföring har berörts av ARN i ett antal ärenden. I ett ärende från 2008 invände förmedlaren att det varit fråga om marknadsföring och inte rådgiv- ning. I beslutet fann ARN att det förhållandet att konsumenten undertecknat en handling ”om dokumentation av marknadsföring till konsument av vissa finansiella instrument” inte utgjorde hinder mot att anse att det varit fråga om finansiell rådgivning. Anmälaren ansågs ha haft visst fog för att uppfatta förmedlarens handlande som rådgivning. Med hänsyn till uppgifterna i den av anmälaren undertecknade teckningsanmälan, där produkten beskrevs och hän- visning gjordes till ett riskprospekt, fann emellertid nämnden att

5Finansinspektionens föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsu- menter (FFFS 2004:4) samt Konsumentverkets föreskrifter och allmänna råd om finansiell rådgivning till konsumenter (KOVFS 2004:5).

6Utifrån de samtal som kommer till Pensionsmyndighetens kundservice, kan den slutsatsen dras att en mycket stor andel av klagomålen handlar om svårigheterna för en pensionssparare eller pensionär att få klart för sig om det förvaltningsföretag som kontaktat dem enbart marknadsfört en förvaltningstjänst avseende premiepension, eller om samtalet inneburit att företaget faktiskt lämnat råd beträffande placeringarna genom att utifrån pensionsspararens eller pensionärens individuella situation föreslå i vilka fonder premiepensionsmedlen lämpligen bör placeras, se vidare kapitel 11.

262

SOU 2014:4

Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt

förmedlaren inte agerat på ett sådant sätt som grundade en skade- ståndsskyldighet gentemot anmälaren.7

I ett beslut från den 9 november 20098 hävdade anmälaren att hon kontaktats av den anmälda försäkringsförmedlaren och erbju- dits ekonomisk rådgivning. Vid det efterföljande mötet övertalades hon att investera i ett certifikat. Anmälaren menade att rådgiv- ningen varit vårdslös och att hon därför var berättigad till skade- stånd. Försäkringsförmedlaren invände och menade att det endast varit fråga om marknadsföring och inte rådgivning, vilket anmäla- ren skriftligen bekräftat att hon var medveten om. Eftersom den emitterande banken vid sin passandebedömning avrått anmälaren från att genomföra investeringen, vilket hon skriftligen bekräftat att hon var medveten om, och trots det genomförde affären, fann nämnden att varken den emitterande banken eller försäkringsför- medlaren agerat på ett sådant sätt att de skulle rekommenderas att återköpa certifikatet. Det kan noteras att nämndens motivering är knapphändig och anmälarens påstående att det varit fråga om råd- givning inte närmare har behandlats av nämnden.

I ett ärende från 20109 hade ett s.k. marknadsföringsföretag kon- taktat konsumenten per telefon. Kontakten följdes av ett personligt möte med bolagets företrädare. Konsumenten uppfattade bolagets företrädare som en rådgivare, som rekommenderade honom att investera i en strukturerad produkt. En rekommendation som kon- sumenten följde. Produkten förlorade sedermera hela sitt värde. Bolaget invände i ARN bl.a. att det inte tillhandahållit rådgivning till konsumenten, utan endast marknadsfört den aktuella pro- dukten. ARN godtog inte bolagets argument utan fann, med hänvisning till förarbetena till rådgivningslagen, att det förhållandet att bolagets representant vid det personliga mötet med konsu- menten rekommenderat denne att göra omdispositioner av sina placeringar, medförde att det var fråga om sådan rådgivning som omfattades av rådgivningslagens bestämmelser. I avsaknad av doku- mentation från rådgivningstillfället lades konsumentens uppgifter om vad som hade skett till grund för nämndens bedömning. ARN fann därvid att rådgivningen, som bl.a. innehållit en felaktig uppgift om att det investerade beloppet var värdesäkrat vid börsnedgång, var vårdslös och bolaget rekommenderades att ersätta konsu- menten.

7ARN:s beslut den 8 oktober 2009 (änr 2008-7932).

8ARN:s beslut den 9 november 2009 (änr 2009-2407).

9Beslut den 30 december 2010 (änr 2009-10834).

263

Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt

SOU 2014:4

ARN har därefter i ett beslut från 201210 behandlat gränsdrag- ningsproblematiken. Konsumenten hade via telefon kontaktats av ett marknadsföringsföretag. Vid ett efterföljande möte i konsu- mentens hem föreslog bolaget, efter att konsumenten redovisat sin finansiella situation, att konsumenten skulle investera i vissa struk- turerade produkter. Konsumenten följde den rekommendation som gavs, vilket bl.a. innebar att han i förtid avslutade en investe- ring som skulle ha berättigat honom till en utdelning om 100 000 kronor om han hade haft kvar den i ytterligare sex månader. Kon- sumenten menade att han tillhandahållits både försäkringsför- medling och investeringsrådgivning, trots att bolaget saknade till- stånd för dessa verksamheter, och att rådgivningen förorsakat honom skada. Bolaget invände att det endast bedrev marknads- analys och marknadsföring. Det hade inte någon affärsrelation med konsumenten och hade endast bedrivit generell marknadsföring och inte någon finansiell rådgivning. ARN fann att det var fråga om rådgivning, bl.a. mot bakgrund av att bolaget uppträtt yrkesmässigt och att konsumenten haft fog för att fästa tillit till de råd om olika finansiella placeringar och finansiella dispositioner i övrigt som bolaget lämnat till honom. Bolaget måste också enligt nämndens uppfattning rimligen ha insett att konsumenten förlitat sig på den förmedlade informationen. Nämnden rekommenderade därför bolaget att ersätta konsumenten för den uppkomna skadan.

De ovan refererade ärendena från ARN visar att det kan vara svårt att på förhand avgöra om en viss informationslämning från en näringsidkare till en konsument utgör rådgivning eller marknads- föring. Det är först i efterhand, vid bedömning av samtliga rele- vanta omständigheter i det enskilda fallet, som en sådan bedömning kan göras. Att rådgivaren har haft uppfattningen att det endast varit fråga om marknadsföring, och därvid även informerat konsu- menten om densamma, innebär inte med automatik att de konsu- mentskyddande bestämmelserna vid finansiell rådgivning inte blir tillämpliga.

10 Beslut (utökad sammansättning) den 19 december 2012 (änr 2011-6872). ARN kan besluta att avgöra ett ärende i utökad sammansättning i ärenden som är av särskild betydelse för myndighetens rättstillämpning eller annars är av större vikt, se 11 a § förordningen (2007:1041) med instruktion för Allmänna reklamationsnämnden.

264

SOU 2014:4

Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt

9.2.2Att regelverket för finansiell rådgivning till konsumenter inte är sammanhållet skapar oklarhet om vad som gäller

Som framgått av redogörelsen av dagens reglering i kapitel 4 finns det i dag inte ett sammanhållet regelverk avseende finansiell råd- givning till konsumenter. Bestämmelser om finansiell rådgivning finns i huvudsak i rådgivningslagen, värdepappersmarknadslagen och försäkringsförmedlingslagen. Att regelverket är fragmenterat på detta sätt försvårar för konsumenten, och även för näringsid- karna, att veta vilka bestämmelser som är tillämpliga och om en rådgivningssituation är för handen. Risken med det är att konsu- menten kan gå miste om det konsumentskydd som bestämmel- serna om finansiell rådgivning ska tillförsäkra konsumenten.

9.2.3Oklarhet om uppdraget även omfattar en skyldighet för rådgivaren att tillhandahålla löpande rådgivning

Det kan ibland vara oklart för konsumenten om den rådgivning som lämnas även innefattar att rådgivaren löpande ska bevaka att förutsättningarna för rådgivningen, och därmed investeringen, inte förändrats. Det kan t.ex. tänka sig att risknivån på den produkt som rådgivaren rekommenderat, och som matchar den av konsu- menten önskade risknivån, förändras. Detta kan innebära ett pro- blem om konsumenten är av uppfattningen att rådgivningen även inkluderat att rådgivaren ska bevaka förutsättningarna för investe- ringen, men rådgivaren har en annan uppfattning. Eftersom avtal om placeringsrådgivning normalt ingås muntligen kan det vara svårt att i efterhand avgöra vad rådgivningen egentligen omfattade.

När det gäller investeringsrådgivning är problemet inte lika framträdande eftersom rådgivaren har skyldighet att dokumentera omfattningen av uppdraget.11 Om rådgivningen omfattar löpande bevakning bör en sådan uppgift framgå av dokumentationen. Någon sådan skyldighet föreligger dock inte vid rådgivning enligt försäk- ringsförmedlingslagen. Även här kan alltså otydligheter före- komma.

11 8 kap. 26 § VpmL och 13 kap. 5 § FFFS 2007:16.

265

Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt

SOU 2014:4

9.2.4Oklara krav på rådgivarens kompetens

Att rådgivaren har tillräcklig kompetens för den rådgivning han eller hon erbjuder är centralt för att konsumenten ska få god råd- givning. Av olika rapporter och beslut från Finansinspektionen framgår dock att det förekommer brister i hur kompetensen säker- ställs hos rådgivarna. Det har även i enskilda fall konstaterats bris- ter i kompetensen hos rådgivarna. En fråga i sammanhanget är vem som ska bestämma vilka kompetenskrav som gäller för finansiella rådgivare. Ska det vara en fråga för Finansinspektionen eller bör det vara upp till branschaktörerna att själva bestämma detta?

I en rapport från 200712 har Finansinspektionen konstaterat att det på marknaden förekommer olika kunskapstest. Enligt rappor- ten använder bankerna och värdepappersbolagen i första hand SwedSecs licensieringsprogram, då detta är särskilt utformat för denna typ av verksamhet, medan livbolagen och försäkringsför- medlare använder sig av motsvarande kunskapstest anpassade till respektive verksamhet.13 Livbolagen hade också i stor utsträckning egenutvecklade test. Även sparbankerna har enligt rapporten, vid sidan av SwedSecs licensiering, ett egenutvecklat test. Finansinspekt- ionen konstaterade att det var tydligt att företagen använder olika program och tester för att verifiera rådgivarnas kompetens. Dock kunde inspektionen inte bedöma om alla som borde delta också gjorde det. Ambitionsnivån i de olika programmen skiljde sig åt mellan de olika branscherna och de olika företagen.

I en uppföljande rapport från 200914 uttalade Finansinspekt- ionen att frånvaron av gemensamma kompetenskrav beträffande kretsen rådgivare medför att enskilda kunder inte kan veta vad de möter ifråga om finansiell kompetens och erfarenhet. Företagen ansvarar för att respektive rådgivare har rätt kunskap och tillgång till nödvändig information, vidareutbildning och annat stöd som uppdraget kräver. Även om konsumenten kan få information om rådgivarens bakgrund, kunskaper och uppdrag i respektive situation kan det vara svårt att avgöra vad som är seriös och kompetent råd- givning och vad som inte är det.

I ett beslut från 2010 har Finansinspektionen meddelat ett för- säkringsförmedlingsföretag en varning till följd av att flertalet av

12Finansinspektionens rapport Rådgivningen, kunden och lagen – en undersökning av finan- siell rådgivning (2007:5), s. 13.

13Att dåvarande försäkringsmäklare inte använde sig av SwedSecs licensieringsprogram torde bero på att programmet först 2013 inkluderar försäkringsrelaterade produkter.

14Finansinspektionens rapport Konsumentskyddet på finansmarknaden (2009:10), s. 21.

266

SOU 2014:4

Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt

företagets anställda förmedlare saknat tidigare praktisk erfarenhet av försäkringsförmedling. Ett krav på praktisk erfarenhet följer av de föreskrifter som inspektionen har utfärdat.15 Bristande kompe- tens hos rådgivarna har legat till grund för Finansinspektionens ingripanden vid åtminstone ytterligare tre tillfällen.16

Avsaknaden av preciserade och gemensamma kunskapskrav för rådgivare, oavsett vilket regler som de lyder under17, medför risk för att rådgivarna inte har den kompetens som krävs, vilket kan få till följd att konsumenten får råd som inte är lämpliga utifrån hans eller hennes förutsättningar. Denna risk är särskilt stor när rådgiva- ren tillhandahåller rådgivning om komplicerade produkter, där det kan vara svårt inte bara för konsumenten utan även rådgivaren att till fullo förstå hur de är konstruerade och vilken risk som är före- nad med att investera i produkten och därmed om egenskaperna hos produkten motsvarar konsumentens behov och situation.

9.2.5Komplicerade produkter försvårar för konsumenterna att göra medvetna val

I rapporten Risker i det finansiella systemet (2012) konstaterar Finansinspektionen att det på den svenska marknaden förekommer komplicerade sparprodukter med dolda avgifter, otydliga och ofta mycket höga risker samt svårbegripliga avkastningsmöjligheter. Enligt Finansinspektionen är det svårt för kunden att förstå och få tillräcklig information om komplicerade produkter.18 Risknivån i dessa produkter är vanligtvis otydlig och svårbedömd eftersom de inkluderar ett flertal olika underliggande finansiella instrument som kan påverka den slutliga risken och avkastningen. Finansinspekt- ionen konstaterar vidare att det finns produkter som inte är lämp- liga för någon när man ser till de inbyggda avgifterna, produktens otydliga och ofta höga risk samt förutsättningarna för att produk- ten ska ge avkastning (jfr. avsnitt 7.3 om strukturerade produkter).

ARN har vid flera tillfällen behandlat fall där konsumenten har rekommenderats att investera i komplicerade produkter, se t.ex. beslut den 27 januari 2011 (änr 2010-0213) samt två beslut den

15Beslut den 27 april 2010 (dnr 10-3644).

16Beslut den 9 november 2011 (dnr 10-6683), den 15 maj 2012 (dnr 10-10416) och den

10december 2012 (dnr 11-8616).

17Som framgår av avsnitt 4.9.2 är kompetenskraven olika utformade i de olika lagarna och de mest utförliga kompetenskraven återfinns i försäkringsförmedlingslagen.

18Finansinspektionens rapport Risker i det finansiella systemet 2012, s. 32.

267

Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt

SOU 2014:4

2 januari 2013 (änr 2012-03624 och 2012-04195). I samtliga dessa fall har nämnden funnit att den av rådgivaren rekommenderade pro- dukten inte har varit lämplig för konsumenten (se mer angående bristande lämplighetsbedömningar nedan i avsnitt 9.2.8).

9.2.6Lånefinansierade investeringar ökar risken för konsumenten

Ett till komplicerade produkter närliggande problem är lånefinan- sierade investeringar. Inte sällan kombineras dessa två på så sätt att konsumenten rekommenderas att genom lån investera i komplice- rade produkter. Investeringen finansieras ibland genom att konsu- mentens bostad belånas.19 Genom lånefinansieringen ökar den risk som konsumenten tar, ibland utan att konsumenten är medveten om risken med upplägget. Går den produkt konsumenten investe- rat i sämre än förväntat finns, särskilt i de fall det är fråga om äldre konsumenter utan förvärvsinkomst, en risk att konsumenten inte har möjlighet att återbetala lånet. Lånefinansieringen innebär även att avkastningen på den produkt som konsumenten investerar i måste överstiga räntekostnaden och övriga kostnader för att gå med vinst.

Under 2008–2010 kom en stor mängd ärenden in till ARN där Acta Kapitalförvaltning (Acta) rekommenderat konsumenten att investera i sparprodukter där investmentbanken Lehman Brothers obligationer låg som säkerhet. Investeringarna finansierades i majo- riteten av ärendena genom lån, företrädesvis genom Kaupthing Bank. Vid Lehman Brothers konkurs minskade obligationernas värde dramatiskt vilket medförde att konsumenterna förlorade större delen av sina investeringar. Det lån som konsumenten tagit för att finansiera investeringen fanns dock kvar. Konsumenterna anförde ofta att de inte varit medvetna om att det varit fråga om en lånefinansierad investering eller att de i vart fall inte förstod risken med lånefinansieringen. Endast i ett fåtal ärenden fann ARN att det varit fråga om vårdslös rådgivning.20 I majoriteten av ärendena avslog nämnden konsumentens anspråk med motiveringen att det inte varit fråga om vårdslös rådgivning.21 Avgörande för nämndens

19Se t.ex. ARN:s beslut den 10 maj 2011 (änr 2009-8970), den 11 maj 2011 (änr 2010-5078) samt beslut den 12 maj 2011 (änr 2010-6080).

20Se t.ex. beslut den 11 maj 2011 (änr 2010-8588).

21Se t.ex. beslut den 17 juni 2010 (änr 2008-9120) och den 26 november 2010 (änr 2009- 9688).

268

SOU 2014:4

Identifierade problem som påverkar konsumentskyddet negativt

bedömning var förhållandena i det enskilda fallet. I de ärenden där konsumentens individuella förutsättningar inte stämde överens med den av Acta rekommenderade investeringen, dvs. där bolaget brustit i lämplighetsbedömningen, har nämnden rekommenderat Acta att ersätta konsumenten. Ett stort antal av Actas kunder har valt att stämma bolaget vid domstol. Kaupthing Bank, som beviljat konsumenterna lån, har i sin tur stämt ett stort antal konsumenter för att få lånen återbetalda. Målen är ännu inte avgjorda.

Problem med att konsumenter rekommenderas att investera i komplicerade produkter som lånefinansierats är inte unikt för svenska förhållanden.

I Norge har nyligen avgjorts ett ärende i Høyesterett, där en konsument fått rådet av en bank att investera i strukturerade pro- dukter (s.k. aktieindexobligationer).22 Investeringen lånefinansiera- des genom lån i banken. I korthet fann Høyesterett att aktieindex- obligationer var en riskabel och komplex produkt och det var svårt för icke-professionella investerare att förstå konsekvenserna av att investera i en sådan produkt. Tillgängliga beräkningar visade att konsumenten mest troligt skulle förlora på investeringen. Produk- ten marknadsfördes av banken som en mycket bra investering och banken gav också intrycket av att investeringen skulle ge avkast- ning vid en lägre ökning av indexet än vad som var fallet. Høyeste- rett fann att konsumenten, om han hade fått mer balanserad information från banken – och med korrekt information om avkast- ningsmöjligheterna – inte hade ingått avtalet. Domstolen bortsåg därför från avtalet och fann att konsumenten hade rätt att få till- baka den investering han hade gjort.

9.2.7Bristande dokumentation av rådgivningstillfället

De dokumentationskrav som återfinns i rådgivningslagen, försäk- ringsförmedlingslagen och värdepappersmarknadslagen, och därtill hörande föreskrifter, har kritiserats för att vara för allmänt hållna. Kraven lämnar ett relativt stort utrymme för rådgivaren att själv bestämma vad som ska dokumenteras. Detta leder till att doku- mentationen ofta inte uppfyller den bevisfunktion som den var tänkt att uppfylla. Även tillsynen försvåras eftersom det blir svårt att i efterhand veta vad som ägde rum vid rådgivningstillfället.