sou 2014 31

Till statsrådet och chefen för Arbetsmarknadsdepartementet

Regeringen beslutade den 14 februari 2013 att en särskild utredare skulle tillsättas för att se över skyddet för arbetstagare som slår larm om olika former av missförhållanden, oegentligheter eller brott och föreslå åtgärder som syftar till att stärka skyddet och skapa ett tydligare regelverk (dir. 2013:16).

Som särskild utredare förordnades från och med den 18 februari 2013 justitierådet Per Virdesten.

Från och med den 23 april 2013 förordnades som experter i utredningen ämnesrådet Jacob Aspegren, rättssakkunniga Katarina Berglund Siegbahn och Maria Fjellman Lundqvist samt kanslirådet Hedvig Forsselius.

Som ledamöter i en till utredningen knuten referensgrupp förordnades från och med den 23 april 2013 arbetsrättsjuristen Niklas Beckman, Svenskt Näringsliv, juristen Lise Donovan, TCO, arbetsrättsjuristen Carl Durling, Arbetsgivarverket, juristen Helena Larsson, Saco, juristen Sofie Rehnström, LO, arbetsrättsjuristen Göran Söderlöf, SKL, och juristen Alice Teodorescu, Företagarna.

Som sekreterare i utredningen anställdes från och med den 29 april 2013 doktoranden Per Larsson och från och med den 27 maj 2013 hovrättsassessorn Per Lindblom.

Utredningen, som har antagit namnet Utredningen om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm, får härmed överlämna betänkandet Visselblåsare – Stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden (SOU 2014:31).

Innehåll

Förkortningar.....................................................................		19
Sammanfattning ................................................................		21
Summary ..........................................................................		31
Författningsförslag .............................................................		37
1	Utredningens uppdrag och genomförande .....................	45
1.1	Utredningens uppdrag.............................................................	45

1.2Några utgångspunkter för utredningen utifrån

	kommittédirektivet ..................................................................	46
1.3	Utredningens arbete ................................................................	47
1.4	Utredningens disposition ........................................................	48
2	Om visselblåsning ......................................................	51
2.1	Några språkliga reflektioner och överväganden.....................	51
2.2	En kort beskrivning av företeelsen visselblåsning .................	52
2.3	Definitioner av visselblåsning .................................................	53
2.4	Begreppet visselblåsnings ursprung och spridning ................	54
	2.4.1 Begreppets uppkomst i det tidiga 1970-talets
	USA ...............................................................................	54
	2.4.2 Begreppets spridning till Europa .................................	55
	2.4.3 Visselblåsning i Sverige.................................................	55
		5

Innehåll	SOU 2014:31
2.5	Framväxten av reglering av visselblåsning ..............................	55
	2.5.1 Reglering som inte direkt tillkommit för att
	skydda visselblåsare.......................................................	55
	2.5.2 Särskilda skyddsregleringar för visselblåsare...............	56
	2.5.3 Internationella överenskommelser om skydd av
	visselblåsare ...................................................................	56
2.6	Visselblåsning som interna rapporteringsordningar ..............	57
2.7	Visselblåsning och korruption.................................................	57
2.8	Sammanfattning........................................................................	58
3	Nyckelmoment vid en reglering av stärkt skydd för
	arbetstagare som slår larm...........................................	59
3.1	Vilka som ska omfattas av skyddet .........................................	59
3.2	Vilka förhållanden larmet ska avse ..........................................	59
3.3	Kännedom om missförhållanden.............................................	60
3.4	Mottagare av och kanaler för larm om missförhållanden ......	60

3.5Skydd för visselblåsares identitet och rätten till anonym

	visselblåsning ............................................................................		60
3.6	Skydd för visselblåsare och lojalitet ........................................		60
3.7	Repressalier ...............................................................................		61
3.8	Sanktioner .................................................................................		61
4	Gällande rätt ..............................................................		63
4.1	Yttrandefrihet och meddelarskydd .........................................		63
	4.1.1	Inledning........................................................................	63
	4.1.2	Rättskällor .....................................................................	63
	4.1.3 Yttrande- och informationsfriheten enligt
		regeringsformen ............................................................	64
	4.1.4	Tryckfrihetsförordningen och
		yttrandefrihetsgrundlagen ............................................	65
	4.1.5 Grundlagarna skyddar mot ingripanden från det
		allmänna .........................................................................	70

SOU 2014:31		Innehåll
4.1.6 Avtal om tystnadsplikt är inte bindande inom
	offentlig sektor .............................................................	71
4.1.7	Yttrande- och meddelarfrihet för privatanställda .......	71
4.1.8	Sammanfattning ............................................................	74

4.2Allmänt om det arbetsrättsliga skyddet för arbetstagare

	som slår larm ............................................................................		75
4.3 Skydd mot ogrundat skiljande från anställning .....................			75
	4.3.1	Allmänt om anställningsskyddet .................................	75
	4.3.2 Skydd mot uppsägning utan saklig grund ...................		77
	4.3.3 Skydd mot ogrundat avskedande.................................		79
	4.3.4	Provocerade uppsägningar m.m...................................	80
4.4 Skydd mot åtgärder under pågående anställning ...................			81
	4.4.1 Arbetsgivaren har en långtgående men inte
		oinskränkt arbetsledningsrätt ......................................	81
	4.4.2 Bastubadarprincipen – skydd mot vissa
		ingripande omplaceringar.............................................	81
	4.4.3 Skydd mot åtgärder som syftar till att framtvinga
		en uppsägning ...............................................................	83
	4.4.4 Skydd mot andra arbetsledningsåtgärder som
		strider mot god sed.......................................................	83
	4.4.5 Trakasserier kan utgöra brott ......................................		84
	4.4.6	Kollektivavtalsregleringar om förflyttning .................	84
	4.4.7	Disciplinpåföljder .........................................................	85
4.5	Lojalitetsplikten .......................................................................		85
	4.5.1	Innehållet i lojalitetsplikten .........................................	86
	4.5.2 Lojalitetspliktens utsträckning i tiden.........................		88
	4.5.3 Särskilt om lojalitetsplikten inom offentlig sektor.....		88
	4.5.4 I lojalitetsplikten ingår en tystnadsplikt – i vart
		fall inom privat sektor ..................................................	89
4.6	Kritikrätten...............................................................................		90
	4.6.1	Inledning .......................................................................	90
	4.6.2	Privatanställdas kritikrätt .............................................	92
	4.6.3	Offentliganställdas kritikrätt .......................................	98
4.7	Företagshemligheter ..............................................................		101
	4.7.1 Vilken typ av information som omfattas ..................		102

Innehåll SOU 2014:31

	4.7.2 Avslöjande av vissa förhållanden omfattas inte av
		lagen .............................................................................	104
	4.7.3	Sammanfattning ..........................................................	111
4.8	Arbetsmiljö .............................................................................		111
	4.8.1	Allmänt ........................................................................	111
	4.8.2	Arbetsmiljölagen .........................................................	112
	4.8.3 Föreskrifter mot kränkande särbehandling ...............		113
	4.8.4	Skyddsombud..............................................................	114
	4.8.5	Sammanfattning ..........................................................	115
4.9	Skyldighet att rapportera .......................................................		115
	4.9.1 En skyldighet att rapportera kan följa av
		anställningsavtalet .......................................................	115
	4.9.2	Rapporteringsskyldighet enligt arbetsgivarens
		ensidiga riktlinjer.........................................................	116
	4.9.3	Lagstadgade rapporteringsskyldigheter .....................	116
5	Internationella åtaganden ..........................................		123
5.1	Inledning .................................................................................		123
5.2	Förenta nationerna (FN) .......................................................		124
	5.2.1 FN:s konvention mot korruption (UNCAC) .........		124
	5.2.2	Internationella arbetsorganisationens (ILO)
		konvention nummer 158 ............................................	127
5.3	Europeiska unionen (EU)......................................................		129
	5.3.1 EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna ......		129
	5.3.2 EU:s dataskyddsreglering och behandlingen av
		personuppgifter inom whistleblowingsystem ...........	130
	5.3.3 Förslag till en ny, allmän dataskyddsförordning.......		133
	5.3.4 EU- direktiv och förordningar på
		finansmarknadsområdet .............................................	133
5.4	Europarådet ............................................................................		138
	5.4.1	Europakonventionen ..................................................	138
	5.4.2 Europarådets straffrättsliga konvention om
		korruption ...................................................................	144
	5.4.3 Europarådets civilrättsliga konvention om
		korruption ...................................................................	146
	5.4.4 Europarådets rekommendation om skydd för
		visselblåsare .................................................................	148
8

SOU 2014:31		Innehåll
5.4.5	Europarådets parlamentariska församlings
	(PACE) resolution och rekommendation om
	skydd för visselblåsare ................................................	151
5.4.6	Europarådets parlamentariska församlings
	resolution om nationell säkerhet och tillgång till
	information .................................................................	153

5.5Organisationen för ekonomiskt samarbete och

	utveckling (OECD)...............................................................		154
	5.5.1 OECD:s konvention om bekämpning av mutor i
		internationella affärstransaktioner .............................	154
6	Utländska förhållanden .............................................		155
6.1	Norge	......................................................................................	155
	6.1.1 .................Bakgrund till de norska varslingsreglerna		155
	6.1.2 ....Kort redogörelse för varslingsreglernas innebörd		156
	6.1.3 ...............................	Erfarenheter av varslingsreglerna	159
6.2	Andra ...........................................................................länder		162
	6.2.1 .............................................................	Storbritannien	162
	6.2.2 .............................................................................	USA	167
	6.2.3 ......................................................................	Danmark	169
7	Annat .............................................utredningsarbete		171
7.1	Värna ...............................yttrandefriheten (SOU 1983:70)		171
7.2	Meddelarrätt ................................................(SOU 1990:12)		171
7.3	Yttrandefrihet ....................för privatanställda (Ds 2001:9)		172

7.4Stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt

	finansierad verksamhet (SOU 2013:79) ...............................	172
7.5	EU-regler om visselblåsarsystem på finansmarknaden .......	173
	7.5.1 Förstärkta kapitaltäckningsregler (SOU 2013:65) ...	173
	7.5.2 2013 års värdepappersmarknadsutredning ................	174
	7.5.3 Utredningen om bekämpning av
	marknadsmissbruk......................................................	174
7.6	Vissa andra utredningar .........................................................	175

Innehåll		SOU 2014:31
8	Kunskapsunderlag om visselblåsning ..........................	177
8.1	Förekomsten av visselblåsning i arbetslivet..........................	177
8.2	Attityder till visselblåsning ....................................................	179

8.3Förekomsten av och rädsla för repressalier mot

	visselblåsare.............................................................................		180
8.4	Orsakerna till att arbetstagare inte slår larm ........................		182
	8.4.1 Finns det tecken på en minskad benägenhet för
		arbetstagare att slå larm?.............................................	183
8.5	Slutsatser .................................................................................		184
9	Interna rutiner för rapportering...................................		185
9.1	Förekomsten av interna visselblåsarsystem ..........................		185
	9.1.1	Privat sektor ................................................................	186
	9.1.2	Offentlig sektor ..........................................................	188
9.2	Interna rapporteringsordningar och arbetsmiljöfrågor........		190

9.3Medbestämmande vid utformningen av

	rapporteringsordningar ..........................................................	190
9.4	Personuppgifter ......................................................................	191
9.5	Särskilda hänsyn inom den offentliga sektorn......................	194
10	Andra skyddsvärda intressen ......................................	195
10.1	Lojaliteten inom en verksamhet ............................................	195
10.2	Skyddet för arbetsgivares företagshemligheter,
	kommersiella intressen och goodwill/renommé ..................	196
10.3	Arbetsledningsrätten..............................................................	198
10.4	Svenska företags konkurrenskraft.........................................	198
10.5	Principen att avtal (om tystnadsplikt) ska hållas..................	199
10.6	Integritetsskydd .....................................................................	199

SOU 2014:31		Innehåll
11	Det behövs en reglering om stärkt skydd för
	arbetstagare som slår larm ........................................	201
11.1	Allmänt ...................................................................................	201
11.2	Behovet av stärkt skydd har framförts i många
	sammanhang ...........................................................................	203
11.3	Potentiella visselblåsare kan ofta antas avstå från att slå
	larm .........................................................................................	205
11.4	Särskilt om Sveriges internationella åtaganden ....................	205
	11.4.1 Allmänt........................................................................	205
	11.4.2 Gällande rätt får anses uppfylla de krav på
	repressalieskydd som följer av Sveriges
	internationella åtaganden ...........................................	206
	11.4.3 I vissa avseenden uppfylls kraven på
	repressalieskydd med liten marginal..........................	206
	11.4.4 Det finns skäl för en översyn beträffande
	generella regler om rapporteringsrutiner ..................	207
	11.4.5 Slutsats.........................................................................	208
11.5	Behovet av stärkt skydd kan vara särskilt starkt i vissa
	fall............................................................................................	209
	11.5.1 Skydd mot mindre ingripande åtgärder under
	pågående anställning ...................................................	209
	11.5.2 Skyddets gräns kan uppfattas som oklar ...................	211
	11.5.3 Vissa särskilda grupper arbetstagare ..........................	211
	11.5.4 Rutiner och kanaler för visselblåsning ......................	212
	11.5.5 Identitetsskydd ...........................................................	213
	11.5.6 Sammanfattning i punktform.....................................	213
11.6	Skälen mot att stärka skyddet är inte tillräckligt starka ......	214
11.7	Utredningens slutsats – det bör införas ett stärkt skydd ....	215
12	En ny lag.................................................................	217
12.1	En särskild lag ........................................................................	217
12.2	Lagens syfte ............................................................................	218
	12.2.1 Lagens syfte bör vara att ge arbetstagare stärkt
	skydd ...........................................................................	218
	12.2.2 Vad som avses med ett ”stärkt” skydd ......................	219
		11

Innehåll SOU 2014:31

13	Tillämpningsområde .................................................	221
13.1	Endast arbetstagare men alla arbetstagare bör omfattas ......	221
	13.1.1 Uppdragets omfattning ..............................................	221
	13.1.2 Internationell och utländsk rätt .................................	222
	13.1.3 Arbetstagare inom såväl offentlig som privat
	sektor bör omfattas.....................................................	222
	13.1.4 Vilka som ska anses vara arbetstagare........................	223
	13.1.5 Vissa arbetstagare omfattas inte av LAS....................	224
	13.1.6 Arbetstagare med företagsledande ställning bör
	omfattas .......................................................................	224
	13.1.7 Även övriga arbetstagare som är undantagna från
	LAS bör omfattas ........................................................	226
	13.1.8 Andra än arbetstagare bör inte omfattas ...................	226
13.2	Alla typer av arbetsgivare bör omfattas ................................	229
13.3	Lagen bör gälla larm om allvarliga missförhållanden i
	arbetsgivarens verksamhet .....................................................	229
	13.3.1 Vad som avses med att ”slå larm”...............................	229
	13.3.2 Vad som avses med allvarliga missförhållanden i
	arbetsgivarens verksamhet..........................................	232
13.4	Lagens tillämplighet i gränsöverskridande situationer.........	232
	13.4.1 Allmänt ........................................................................	233
	13.4.2 Allvarliga missförhållanden som skett utomlands ....	234
	13.4.3 Utstationerade arbetstagare .......................................	234

14	Hur skyddet bör se ut................................................	237
14.1	En förenklad reglering – olika regler för interna
	respektive externa larm ..........................................................	237
	14.1.1 Regleringen bör innebära en förenkling och ett
	förtydligande ...............................................................	237
	14.1.2 Reglerna i korthet för interna respektive externa
	larm ..............................................................................	240
14.2	Allvarliga missförhållanden – vid både interna och
	externa larm ............................................................................	241
	14.2.1 Allmänt ........................................................................	241
	14.2.2 Gällande rätt ................................................................	242
	14.2.3 Internationella åtaganden ...........................................	243
	14.2.4 Utländsk rätt ...............................................................	244
12

SOU 2014:31		Innehåll
	14.2.5 Det bör krävas att larmet avser allvarliga
	missförhållanden.........................................................	244
	14.2.6 Brott med fängelse i straffskalan ...............................	246
	14.2.7 Andra med brott jämförliga missförhållanden..........	248
	14.2.8 Förhållandet till FHL .................................................	254
14.3 Interna larm och larm till arbetstagarorganisation ..............		256
	14.3.1 Inledning .....................................................................	256
	14.3.2 Interna larm.................................................................	256
	14.3.3 Larm till arbetstagarorganisation...............................	259
	14.3.4 Närmare om förutsättningarna för stärkt skydd
	vid interna larm och larm till
	arbetstagarorganisation ..............................................	261
14.4	Externa larm ...........................................................................	262
	14.4.1 Larm till myndigheter.................................................	262
	14.4.2 Larm genom offentliggörande av uppgifter ..............	264
14.5	Arbetstagaren bör som huvudregel först ha slagit larm
	internt .....................................................................................	265
	14.5.1 Allmänt........................................................................	266
	14.5.2 Som huvudregel bör ett externt larm föregås av
	ett internt larm som arbetsgivaren inte agerat på .....	267
	14.5.3 Andra fall då externa larm kan vara befogade ...........	270
14.6	Vid externa larm bör det krävas fog för att uppgifterna
	är riktiga..................................................................................	272
	14.6.1 Allmänt........................................................................	272
	14.6.2 Utländsk och internationell rätt ................................	274
	14.6.3 Det bör krävas att arbetstagaren har fog för att
	sakförhållandena är riktiga .........................................	275
	14.6.4 Sammanfattning ..........................................................	275
14.7	Skydd mot repressalier ..........................................................	276
	14.7.1 Allmänt........................................................................	276
	14.7.2 Forskning om repressalier mot visselblåsare ............	277
	14.7.3 Utländsk och internationell rätt ................................	277
	14.7.4 Diskrimineringslagens repressalieförbud ..................	278
	14.7.5 Tryck- och yttrandefrihetsrättens repressalieförbud...	279
	14.7.6 Utredningens förslag ..................................................	279
	14.7.7 Frågan om orsakssamband .........................................	281
14.8	Skyddets förhållande till rapporteringsskyldigheter............	284
		13

Innehåll	SOU 2014:31
15	Undantag från det stärkta skyddet vid brott .................	287
15.1	Arbetstagares brott som inte begås genom larmet...............	287
15.2	Arbetstagares brott som begås genom larmet ......................	288
	15.2.1 Ingen straffrättslig ansvarsfrihet vid arbetstagares
	larm ..............................................................................	288
	15.2.2 Undantag från det stärkta skyddet om
	arbetstagaren genom larmet begår brott....................	290
16	Sanktioner ...............................................................	293
16.1	Skadestånd ..............................................................................	293
	16.1.1 Allmänt ........................................................................	293
	16.1.2 Brott mot repressalieförbudet bör sanktioneras
	med skadestånd ...........................................................	294
	16.1.3 Hur skadeståndet bör beräknas..................................	295
	16.1.4 Jämkning av skadestånd..............................................	295
	16.1.5 Någon begränsningsregel bör inte införas ................	295
	16.1.6 Frågan om lagkonflikter .............................................	296
16.2	Några regler om ogiltighet bör inte införas..........................	297
17	Rättegången.............................................................	299
17.1	Lagen om rättegången i arbetstvister bör tillämpas .............	299
17.2	Sekretess bör gälla i mål om arbetstagare som slår larm ......	300
17.3	En bevisregel efter diskrimineringslagens mönster bör
	gälla..........................................................................................	301
17.4	Preskription ............................................................................	303
18	Lagens förhållande till annan rätt och avtal .................	305
18.1	Förhållandet till annan lagstiftning .......................................	305
	18.1.1 Skyddet för visselblåsare bör inte regleras
	exklusivt i den nya lagen .............................................	305
	18.1.2 Förhållandet till annan lagstiftning bör inte
	regleras särskilt ............................................................	306
	18.1.3 Lagens förhållande till LAS ........................................	307
	18.1.4 Lagens förhållande till FHL .......................................	308

SOU 2014:31		Innehåll
18.2	Lagens förhållande till avtal ...................................................	309
	18.2.1 Lagen bör som huvudregel vara tvingande till
	arbetstagarens förmån ................................................	309
	18.2.2 Avvikelser bör få göras genom centrala
	kollektivavtal ...............................................................	310
	18.2.3 Vilka avvikelser som bör kunna göras .......................	311
	18.2.4 Förhållandet till grundlagarna....................................	311
	18.2.5 Förhållandet till internationella åtaganden ...............	311
	18.2.6 Närmare om lagens förhållande till andra avtal än
	centrala kollektivavtal.................................................	312
18.3	Lagens förhållande till skadeståndsrätten.............................	313
	18.3.1 Inget undantag från det förstärkta skyddet vid
	skadeståndsansvar .......................................................	313
	18.3.2 Ingen frihet från skadeståndsansvar vid stärkt
	skydd ...........................................................................	314
19	Rutiner och andra åtgärder för att underlätta larm om
	missförhållanden......................................................	317
19.1	Skyldighet för arbetsgivare att ha rutiner för larm eller
	vidta andra åtgärder................................................................	317
	19.1.1 Krav i diskrimineringslagen på aktiva åtgärder .........	318
	19.1.2 Arbetsmiljölagens allmänna skyldigheter .................	318
	19.1.3 Europarådets rekommendation om skydd för
	visselblåsare .................................................................	319
	19.1.4 Norsk rätt....................................................................	319
	19.1.5 Utredningens förslag ..................................................	320
20	Skydd för visselblåsarens identitet .............................	327
20.1	En tystnadsplikt för den som mottagit uppgifter enligt
	en intern rutin ........................................................................	327
	20.1.1 Allmänt........................................................................	327
	20.1.2 Intressen som måste beaktas......................................	328
	20.1.3 Skäl för en tystnadsplikt.............................................	328
	20.1.4 Vissa begränsningar bör gälla för en tystnadsplikt ...	329
20.2	En sekretessbestämmelse bör införas till skydd för
	visselblåsares identitet............................................................	332
	20.2.1 Allmänt........................................................................	332
	20.2.2 Intressen som måste beaktas......................................	332
		15

Innehåll SOU 2014:31

	20.2.3 Skäl för en sekretessregel............................................	333
	20.2.4 Överväganden om den närmare utformningen av
	en sekretessregel..........................................................	333
21	Avslutande reflektioner..............................................	337
21.1	Framtida behov av utvärdering..............................................	337
21.2	Behov av information och stöd .............................................	338
22	Ikraftträdande ..........................................................	341
23	Konsekvensbeskrivning .............................................	343
23.1	Inledning .................................................................................	343
	23.1.1 Problem och syftet med förändringarna....................	343
	23.1.2 Utredningens förslag ..................................................	344
	23.1.3 Alternativa förslag.......................................................	345
23.2	Berörda parter och processer .................................................	346
23.3	En ökning av antalet tvister kan förväntas på grund av
	den nya lagen ..........................................................................	346
	23.3.1 Allmänt ........................................................................	346
	23.3.2 Antalet uppsägningstvister i Sverige ..........................	347
	23.3.3 Antalet mål och ärenden om ”varsling” i Norge .......	348
	23.3.4 Antalet diskrimineringsmål ........................................	349
	23.3.5 Sammanfattning ..........................................................	352
23.4	Konsekvenser för företag.......................................................	352
	23.4.1 Vilka företag påverkas? ...............................................	352
	23.4.2 Ökade kostnader för domstolstvister........................	353
	23.4.3 Ökade kostnader för tvister utanför domstol ...........	354
	23.4.4 Administrativa kostnader i samband med tvister......	355
	23.4.5 Ökade kostnader för arbetsmiljöarbete.....................	355
	23.4.6 Andra effekter för företag ..........................................	359
	23.4.7 De alternativa förslagen ..............................................	361
23.5	Konsekvenser för offentlig verksamhet ................................	361
	23.5.1 Staten, kommuner och landsting som arbetsgivare......	361
	23.5.2 Ökade kostnader för domstolarna .............................	361
	23.5.3 Ökade kostnader för Arbetsmiljöverket ...................	361
	23.5.4 De alternativa förslagen ..............................................	363
16

SOU 2014:31 Innehåll

	23.5.5 Finansiering av förslagen............................................	363
23.6	Konsekvenser för arbetstagare ..............................................	364
	23.6.1 Utredningens förslag ..................................................	364
	23.6.2 De alternativa förslagen..............................................	364
23.7	Sveriges internationella åtaganden ........................................	365
	23.7.1 Utredningens förslag ..................................................	365
	23.7.2 De alternativa förslagen..............................................	366
23.8	Konsekvenser för arbets- och avtalsrätten samt
	meddelarskyddet ....................................................................	366
23.9	Konsekvenser för brottsligheten och det
	brottsförebyggande arbetet ...................................................	366
23.10Konsekvenser för jämställdheten mellan kvinnor och
	män..........................................................................................	367
23.11	Övriga konsekvenser .............................................................	368
23.12Ikraftträdande och informationsinsatser..............................		368
23.13Sammanfattning .....................................................................		368
24	Författningskommentar .............................................	371
24.1	Förslaget till lag om stärkt skydd för arbetstagare som
	slår larm om allvarliga missförhållanden...............................	371
24.2	Förslaget till lag om ändring i arbetsmiljölagen
	(1977:1160).............................................................................	392
24.3	Förslaget till lag om ändring i offentlighets- och
	sekretesslagen (2009:400)......................................................	394
Referenser ......................................................................		397
Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv 2013:16...............................................		405

Förkortningar

a.	anförd, anfört
a.a.	anfört arbete
bet.	betänkande
Brå	Brottsförebyggande rådet
dir.	direktiv
Ds	departementsserien
EU	Europeiska unionen
f.	och följande sida
ff.	och följande sidor
FHL	lagen (1990:409) om skydd för
	företagshemligheter
FN	Förenta nationerna
GRECO	Group of States against
	corruption
ILO	International Labour
	Organization
IVO	Inspektionen för vård och
	omsorg
JK	Justitiekanslern
JO	Riksdagens ombudsmän
LO	Landsorganisationen
LAS	lagen (1982:80) om anställ-
	ningsskydd
LSS	lagen (1993:387) om stöd och
	service till vissa funktions-
	hindrade

Förkortningar

SOU 2014:31

MBL	lagen (1976:580) om
	medbestämmande i arbetslivet
NJA	Nytt juridiskt arkiv
NHO	Næringslivets
	Hovedorganisasjon
NOU	Norges offentlige utredninger
OECD	Organisation for		Economic
	Co-operation and Development
OSL	offentlighets- och sekretess-
	lagen (2009:400)
PIDA	Public Interest Disclosure Act
prop.	proposition
PuL	personuppgiftslagen (1998:204)
RF	regeringsformen
rskr.	riksdagens skrivelse
Saco	Sveriges akademikers central-
	organisation
SKL	Sveriges Kommuner och
	Landsting
SOSFS	Socialstyrelsens
	författningssamling
SoL	socialtjänstlagen (2001:453)
SOU	statens offentliga utredningar
SOX	Sarbanes Oxley Act 2002
SCB	Statistiska centralbyrån
TCO	Tjänstemännens
	Centralorganisation
TF	tryckfrihetsförordningen
YGL	yttrandefrihetsgrundlagen
UNCAC	United	Nations	Convention
	against Corruption
UNODC	United	Nations	Office on
	Drugs and Crime

Sammanfattning

Bakgrunden och motiven till förslagen

Det saknas en särskild skyddslagstiftning för arbetstagare som slår larm

Det finns i svensk rätt ingen särskild skyddslagstiftning för arbets- tagare som slår larm om missförhållanden. Vid arbetstagares larm tillämpas därför en rad olika rättsregler från olika rättsområden. Rättsläget kan sägas vara både svåröverskådligt och komplext.

Visselblåsning är ett viktigt samhällsintresse

Det är ett viktigt samhällsintresse att arbetstagare som iakttar allvarliga missförhållanden i verksamheten slår larm om dessa missförhållanden. Genom arbetstagares larm kan allvarliga missför- hållanden komma fram, åtgärdas eller undanröjas. Genom arbets- tagares larm om allvarliga missförhållanden kan också allmänheten ges information om samhällsskadliga företeelser som till exempel korruption, miljöförstöring, marknadsmissbruk och vanvård.

Arbetstagare avstår ofta från att slå larm

Studier visar att arbetstagare som får kännedom om missförhållanden ofta avstår från att slå larm. Det kan finnas flera skäl till detta. Ett skäl kan vara att arbetstagaren är rädd för att drabbas av repressalier. Ett annat skäl kan vara att arbetstagaren är osäker på vilket skydd han eller hon skulle ha vid ett larm. Ett tredje skäl kan vara att det råder otydlighet i fråga om hur arbetstagaren ska gå tillväga och till vem

Sammanfattning SOU 2014:31

arbetstagaren ska vända sig med uppgifter om allvarliga missför- hållanden.

Förstärkt skydd och tydligare regler

Utredningens förslag är avsedda att förstärka skyddet för arbetstagare genom tydliga och lättillämpade regler som ger en rätt till skadestånd för arbetstagare som drabbas av repressalier på grund av larm. Förslagen är också avsedda att stärka skyddet för arbetstagare genom att det ställs krav på arbetsgivare att underlätta för interna larm om allvarliga missförhållanden genom rutiner eller andra åtgärder. Vidare är förslagen avsedda att förstärka skyddet genom att arbetstagarens identitet skyddas, oavsett om arbetstagaren slår larm internt, till en myndighet eller genom att offentliggöra uppgifter.

Utgångspunkter

Följande utgångspunkter har särskilt beaktats i utredningsarbetet.

Arbetstagares skydd vid larm om allvarliga missförhållanden behöver förstärkas.

Reglerna om det stärkta skyddet för arbetstagare som slår larm ska vara tydliga och lättillämpade. I detta ligger att antalet kriterier som styr bedömningen av när det stärkta skyddet inträder bör minimeras.

Det stärkta skyddet ska beakta andra skyddsvärda intressen, t.ex. arbetsgivares intresse av att undvika renomméskador. Kriterierna som styr bedömningen måste därför viktas på ett sådant sätt att en rimlig avvägning görs mellan olika intressen.

Arbetsmarknadens parter ska i möjligaste mån kunna reglera det stärkta skyddet genom kollektivavtal. Den svenska arbets- marknadsmodellen bör alltså så långt som möjligt respekteras.

SOU 2014:31

Sammanfattning

Förslagen i korthet

Utredningen lämnar huvudsakligen följande tre förslag.

En ny arbetsrättslig lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

En ny regel i arbetsmiljölagen (1977:1160) som innebär en skyldighet för alla arbetsgivare att – i den utsträckning verksam- heten kräver det – antingen se till att det finns rutiner för interna larm om allvarliga missförhållanden eller vidta andra åtgärder som underlättar sådana larm.

Regler till skydd för identiteten på de arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.

En ny lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm

Vad den föreslagna lagen innebär

Den föreslagna lagen utgör en arbetsrättslig skyddslagstiftning. Det skydd lagen ger är en rätt till skadestånd om arbetstagaren drabbas av repressalier som grundas på att arbetstagaren slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Lagen reglerar inte arbetstagarens rätt att slå larm i sig eller rätten att kritisera arbetsgivaren eller annars yttra sig. Lagen begränsar givetvis inte den rätt som tillkommer var och en enligt grund- lagarna eller enligt Europakonventionen.

Arbetstagare som slår larm kan ha skydd enligt en rad andra regler än den föreslagna lagen. Lagen ska gälla parallellt med övriga regler och är inte avsedd att påverka tillämpningen av dessa. Lagen ska alltså aldrig kunna begränsa det skydd en visselblåsare i arbetslivet annars skulle ha.

Lagen innebär inte heller några begränsningar i arbetstagares befintliga möjligheter att vända sig till t.ex. en facklig organisation eller en myndighet.

Lagen ger således vid visselblåsning i arbetslivet ett ”stärkt” skydd, dvs. ett skydd som tillkommer utöver det skydd arbetstagaren i övrigt kan åtnjuta.

I lagen görs en skillnad mellan externa larm och interna larm.

Sammanfattning

SOU 2014:31

Externa larm

För stärkt skydd vid externa larm ska följande förutsättningar vara uppfyllda.

Det ska vara fråga om ett larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

Arbetstagaren ska som huvudregel ha slagit larm internt först.

Arbetstagaren ska vid tidpunkten för larmet ha fog för uppfatt- ningen att de sakförhållanden som arbetstagaren slår larm om är riktiga.

Vad som avses med externa larm

Med externa larm avses antingen att en arbetstagare offentliggör uppgifter eller vänder sig till en myndighet.

Med offentliggörande av uppgifter avses till att börja med att arbetstagaren själv publicerar uppgifterna i något medium. Vidare omfattas uppgiftslämnande till någon som kan tänkas publicera uppgifterna eller annars göra dem kända genom offentliggörande, om förfarandet är ägnat att leda till att uppgifterna kommer till allmän kännedom. Med myndigheter avses i detta sammanhang samtliga statliga och kommunala myndigheter.

Larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet

För ett stärkt skydd vid externa larm krävs att arbetstagarens agerande faller under begreppet att slå larm. Utanför lagens tillämpningsområde faller därmed bl.a. sådant som sägs i ett vanligt samtal där avsikten inte är att larma om något missförhållande.

Vidare krävs att larmet avser allvarliga missförhållanden. Med detta avses förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott, på vilket fängelse kan följa, eller därmed jämförliga missförhållanden. Exempel på allvarliga missförhållanden kan vara kränkningar av grundläggande fri- och rättigheter, underlåtenhet att följa gällande föreskrifter, korruption, risker för liv, säkerhet och hälsa, skador och risker för skador på miljön, felaktigt användande av allmänna tillgångar, brott mot regler till skydd för fungerande marknader, brott mot interna regler och principer samt oetiska förhållanden.

Det krävs också att larmet rör förhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

SOU 2014:31

Sammanfattning

Arbetstagaren ska som huvudregel först ha slagit larm internt

Som huvudregel ska arbetstagaren först ha slagit larm internt innan arbetstagaren slår larm externt. Arbetstagaren kan få stärkt skydd vid ett externt larm enligt två alternativ.

Det första alternativet innebär att arbetstagaren först har slagit larm internt utan att arbetsgivaren vidtagit skäliga åtgärder med anledning av larmet. Arbetsgivaren anses ha vidtagit skäliga åtgärder om arbetsgivaren, sedan saken påtalats av arbetstagaren, på ett seriöst sätt agerat för att komma till rätta med missförhållandena. I att skäliga åtgärder ska vidtas ligger också att de ska vidtas inom skälig tid.

Det andra alternativet innebär att arbetstagaren vid tidpunkten för larmet av något annat skäl hade befogad anledning att slå larm externt. Sådan befogad anledning kan föreligga t.ex. om det är en akut situation, om det rör sig om mycket allvarliga missförhållan- den eller om arbetstagaren har en särskild anledning att räkna med repressalier vid ett internt larm.

Arbetstagaren ska ha fog för uppfattningen att uppgifterna är riktiga

För stärkt skydd vid externa larm krävs slutligen att arbetstagaren vid tidpunkten för larmet hade fog för uppfattningen att de sakför- hållanden som arbetstagaren slagit larm om var riktiga. Frågan om fog föreligger avgörs utifrån en objektiv måttstock med utgångspunkt i det underlag arbetstagaren har när larmet genomförs. Ogrundade eller enbart löst grundade misstankar räcker inte. Det ställs dock inte några särskilda krav på att arbetstagaren vidtar undersökningar och kontroller för att säkerställa att uppgifterna är riktiga.

Sammanfattning

SOU 2014:31

Interna larm och larm till arbetstagarorganisation

För stärkt skydd vid interna larm och larm till arbetstagarorganisation ska endast följande förutsättning vara uppfylld.

Det ska vara fråga om ett larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

Det ställs här inte krav på något särskilt kunskapsunderlag. Arbetstagaren behöver alltså inte ha haft fog för uppfattningen att uppgifterna som larmet avser varit riktiga för att få stärkt skydd vid interna larm och larm till arbetstagarorganisation.

Vad som avses med interna larm

Med interna larm avses för det första att arbetstagaren vänder sig till arbetsgivaren eller en representant för denne. Det krävs inte att personen formellt sett är företrädare för arbetsgivaren. Det räcker med att det är fråga om en person i verksamheten som har möjlighet att påverka eller besluta i den fråga som larmet rör eller som kan förväntas vidarebefordra frågan till en sådan person.

För det andra avses med interna larm att arbetstagaren använder sig av arbetsgivarens interna rutiner för rapportering. Med interna rutiner menas alla sätt att lämna uppgifter om allvarliga missför- hållanden i arbetsgivarens verksamhet som anvisats av arbetsgivaren och som av arbetsgivaren gjorts kända för arbetstagaren. Det ställs inte några formella krav på vad en sådan rutin ska innebära.

Vad som avses med larm till arbetstagarorganisation

Med larm till arbetstagarorganisation avses att arbetstagaren vänder sig till en arbetstagarorganisation, där arbetstagaren är medlem och som har kollektivavtal med arbetsgivaren. Det kan vara en lokal eller central arbetstagarorganisation. Larm kan göras till en person inom organisationen som har möjlighet att agera på uppgifterna eller som kan förväntas vidarebefordra frågan till en sådan person, t.ex. en facklig förtroendeman eller ett skyddsombud.

SOU 2014:31

Sammanfattning

Undantag från lagen vid brott

En arbetstagare som slår larm kan genom samma agerande också begå ett brott, t.ex. mot rikets säkerhet, mot en författnings- reglerad tystnadsplikt eller något annat brott. I dessa fall undantas arbetstagaren från skydd enligt lagen, om det råder identifikation mellan larmhandlingen och den brottsliga handlingen.

Lagen skyddar mot repressalier från arbetsgivaren

Lagen innebär ett skydd mot repressalier från arbetsgivaren som grundar sig på att arbetstagaren slår larm enligt lagen. Det ska alltså finnas ett orsakssamband mellan larmet och repressalien. Repressalier omfattar uppsägningar och avskedanden men också mindre ingripande åtgärder under anställningen, t.ex. utfrysning på arbetsplatsen och trakasserier. Också underlåtelser från arbetsgivarens sida kan utgöra repressalier.

Sanktionen är skadeståndsskyldighet för arbetsgivaren

Den arbetsgivare som bryter mot repressalieförbudet ska betala skadestånd till arbetstagaren. Skadeståndsskyldigheten omfattar både ekonomiskt och allmänt skadestånd. Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Avvikelse från lagen får göras i centrala kollektivavtal

Genom kollektivavtal som slutits eller godkänts av en central arbetstagarorganisation får avvikelser göras från lagen, helt eller delvis. Andra avtal, t.ex. enskilda anställningsavtal, är dock ogiltiga i den utsträckning de upphäver eller inskränker arbetstagares skydd enligt lagen.

Sammanfattning

SOU 2014:31

Rättegångsregler

Mål om tillämpningen av lagen ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister. Beträffande preskriptionsregler hänvisar lagen till vissa bestämmelser i lagen (1976:580) om med- bestämmande i arbetslivet.

Arbetstagaren har en bevislättnad som innebär att det är tillräckligt att arbetstagaren visar omständigheter som ger anledning att anta att han eller hon av arbetsgivaren har blivit utsatt för sådana repressalier som strider mot lagen. Lyckas arbetstagaren med det måste arbets- givaren visa att sådana repressalier inte har vidtagits.

Skyldighet för arbetsgivare att ha interna rutiner eller genom andra åtgärder underlätta för larm

I arbetsmiljölagen införs en skyldighet för alla arbetsgivare att vidta åtgärder som skapar förutsättningar för att arbetstagare ska kunna slå larm internt. Skyldigheten är inte absolut utan gäller endast i den utsträckning verksamheten kräver det. Det är den enskilda verksam- hetens behov som avgör omfattningen av arbetsgivarens skyldighet. Varje arbetsgivare är skyldig att själv göra en bedömning av verksamhetens behov i detta avseende och att vidta behövliga åtgärder.

Beroende på verksamhetens behov kan arbetsgivaren vara skyldig att inrätta rutiner för interna larm eller vidta andra åtgärder som underlättar sådana larm. Skyldigheten går inte att avtala bort.

Skyldigheten ska fullgöras inom ramarna för det systematiska arbetsmiljöarbetet och Arbetsmiljöverket ska utöva tillsyn över att arbetsgivare uppfyller skyldigheten.

Skydd för visselblåsares identitet vid larm

I lagen införs en regel om tystnadsplikt för den som mottagit ett internt larm enligt arbetsgivarens interna rapporteringsrutiner. Tystnadsplikten innebär att mottagaren inte obehörigen får röja identiteten på den arbetstagare som slagit larm. Tystnadsplikten hindrar dock inte behörigt utnyttjande och vidarebefordrande av uppgiften om arbetstagarens identitet.

I offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) görs två ändringar.

Summary

The proposal’s background and reasons

There is no specific regulation in Swedish law for the protection of employees who report or disclose wrongdoings in the workplace. As a consequence, different rules from different fields of law are applied. The law regulating employees’ reporting and disclosures of wrongdoings can be described as difficult and complex.

It is an important public interest that employees who observe serious wrongdoings report or disclose them. Through employees’ reporting or disclosures, wrongdoings can be exposed, corrected or eliminated. The public can also be informed about threats to the public interest, for example corruption, environmental damages, market abuse and neglect in the provision of health care services.

Studies show that employees who observe wrongdoings often do not report or disclose these wrongdoings. There are several reasons for this. One reason is that employees are afraid of retaliation. Another reason is that employees are uncertain about their legal protection. Yet another reason is that employees do not know how or to whom wrongdoings should be reported or disclosed.

The Inquiry’s proposal is aimed at strengthening the protection for employees who blow the whistle through a clear and easily applicable regulation which gives the employee the right to damages in case he or she suffers from retaliation. The proposal is also aimed at strengthening the protection by shielding the employee’s identity, irrespective of whether the employee blows the whistle internally, to a government authority or publically providing information about wrongdoings. The proposal also includes a requirement for employers to facilitate the reporting of serious wrongdoings through internal routines or other measures.

Summary

SOU 2014:31

The following principles have particularly guided the formulation of the proposal:

The regulation on the protection of employees who blow the whistle on serious wrongdoings needs to be strengthened;

The applicable rules on protection of whistleblowers should be clear and easy to apply. To that end, criteria for the protection should be kept to a minimum;

The strengthened protection should also acknowledge other legitimate interests, for example employers’ interest to avoid harm to their reputation. Thus, the criteria have to be weighted in such a manner that there is a reasonable balance between different interests;

The social partners should as far as possible be able to regulate the strengthened protection through collective agreements. The Swedish labour market model should thus be respected to the extent possible.

The proposal in summary

The Inquiry is proposing the following. Firstly, the inquiry proposes a new labour act on strengthened protection for employees who blow the whistle on serious wrongdoings in the employer’s organization.

Secondly, a new section is proposed in the Work Environment Act (1977:1160) which requires employers – in proportion to the organization’s needs – to either make sure that there are routines for internal reporting of serious wrongdoings or to take other measures to facilitate such reporting. Thirdly, the Inquiry proposes rules for the protection of the identity of employees who blow the whistle on serious wrongdoings.

A new labour act on strengthened protection for whistleblowers

The proposed labour act gives employees the right to damages if the employee suffers retaliation because of the fact that the employee has reported or disclosed serious wrongdoings in the employer’s organization. The act does not limit any protections an

SOU 2014:31

Summary

employee has according to other acts, constitutional law or the European Convention on Human Rights. The proposed act protects two types of whistleblowing: external and internal.

External disclosures

An external disclosure is protected when the employee publicizes information about serious wrongdoings or gives such information to a government authority if certain conditions are met.

Firstly, the nature of the disclosed information should concern serious wrongdoings. A serious wrongdoing is conduct which reasonably can be believed to constitute a crime with a prescribed imprisonment penalty. Serious wrongdoings are also breaches of fundamental human rights; breaches of public policy; corrupt conduct; threats to life, security and health; threats and damages to the environment; misuse of public funds; breaches of financial market regulation; breaches of an organization’s internal regulation; and more serious unethical conduct.

Secondly, the employee should as a general principle have reported the serious wrongdoings internally before disclosing them externally. Exceptions can be made if the employer has not taken appropriate measures in response to the internal reporting, or if the employee otherwise has justified reasons to disclose the information externally, for example if there is an emergency situation, if the wrongdoings are of particularly serious nature, if the employee has a specific reason to expect retaliation or if the employer is responsible for the wrongdoings.

Thirdly, the employee should have valid reasons to believe that the disclosed information is correct. Whether the employee has valid reasons to believe that the information is correct is determined objectively.

Internal reporting

The employee has also strengthened protection when reporting serious wrongdoings internally. Internal reporting is protected when the employee reports to the employer, to a representative of the employer or when the employee follows a reporting routine which has been prescribed by the employer. The employee is also protected if he

Summary

SOU 2014:31

or she reports serious wrongdoings to the employee’s trade union if the employer has a collective agreement with the employee’s trade union.

Exceptions, diverging agreements, sanctions and the burden of proof

The proposed act does not give employees strengthened protection in case the employee commits a crime by reporting or disclosing serious wrongdoings.

Agreements that limit the protection according to the act are void. The social partners on the labour market are however allowed to diverge from the act through collective agreements as long as the collective agreement is entered or approved by a central labour organization.

The proposed act protects employees against retaliation from the employer. Retaliation can be dismissals, transfers to another position or disciplinary actions. The employee is also protected against more informal sanctions in the course of employment, for example social ostracism and harassment.

An employer who retaliates against an employee in breach of the act must compensate the employee. The compensation includes damages for both economic losses and injuries. If the employee shows circumstances that give reason to believe that he or she has suffered retaliation, the employer has to establish that there was no retaliation.

Requirement for employers to have internal routines or to take other measures to facilitate reporting

A requirement is placed on all employers to take measures to facilitate internal reporting. The requirement is proportional to the risks of serious wrongdoings in each particular organization. Every employer must make a risk assessment and establish what measures should be taken. The requirement to have internal routines or to take other measures to facilitate reporting should be part of each organization’s systematic work for the labour environment. The

Swedish Work Environment Authority is proposed to exercise oversight over the implementation of the requirement.

Författningsförslag

SOU 2014:31

Vad lagen skyddar mot

3 § En arbetsgivare får inte utsätta en arbetstagare för repressalier som grundar sig på att arbetstagaren slår larm enligt lagen.

Bestämmelser om skydd för anställningen finns i lagen (1982:80) om anställningsskydd.

Olika sätt att slå larm

Interna larm och larm till arbetstagarorganisation

4 § En arbetstagare har skydd enligt 3 § om arbetstagaren slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet genom att rapportera till arbetsgivaren eller en representant för denne eller om arbetstagaren använder sig av arbetsgivarens interna rutiner för rapportering av sådana förhållanden.

Detsamma gäller när arbetstagaren slår larm genom att vända sig till sin arbetstagarorganisation, om arbetsgivaren är bunden av kollektivavtal med organisationen.

Externa larm

5 § Om en arbetstagare slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet genom att offentliggöra uppgifter eller genom att vända sig till en myndighet, har arbetstagaren skydd enligt 3 § om

1. arbetstagaren

a)först har slagit larm internt enligt 4 § första stycket utan att arbetsgivaren vidtagit skäliga åtgärder med anledning av larmet, eller

b)vid tidpunkten för larmet av något annat skäl hade befogad anledning att slå larm externt, och

2. arbetstagaren vid tidpunkten för larmet hade fog för uppfatt- ningen att de sakförhållanden som arbetstagaren slagit larm om var riktiga.

6 § Enligt tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen har var och en ett skydd mot åtgärder från myndigheter och andra allmänna organ.

SOU 2014:31

Författningsförslag

Tystnadsplikt

7 § Den som har tagit emot uppgifter enligt sådana interna rutiner som avses i 4 § får inte obehörigen röja uppgifter om den arbets- tagare som slagit larm.

I det allmännas verksamhet tillämpas i stället bestämmelserna i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

Undantag från skydd enligt lagen

8 § Den arbetstagare som genom att slå larm gör sig skyldig till brott har inte skydd enligt lagen.

Skadestånd

9 § En arbetsgivare som bryter mot 3 § ska betala skadestånd för den förlust som uppkommer och för den kränkning som har inträffat.

Om det är skäligt, kan skadeståndet sättas ned eller helt falla bort.

Rättegången

10 § Mål om tillämpningen av denna lag ska handläggas enligt lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister.

När någon för talan mot en arbetsgivare ska följande bestämmelser i lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet tillämpas:

–64 § om tidsfrist för påkallande av förhandling,

–65 § om tidsfrist för väckande av talan,

–66 § om förlängd tidsfrist för den som inte företräds av en arbetstagarorganisation, och

–68 § om förlorad talerätt på grund av preskription.

SOU 2014:31

Författningsförslag

Förslag till

lag om ändring i arbetsmiljölagen (1977:1160)

Härigenom föreskrivs att	3 kap. 2 a § arbetsmiljölagen
(1977:1160) ska ha följande lydelse.
Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse

3 kap.

2 a §1

Arbetsgivaren ska systematiskt planera, leda och kontrollera verksamheten på ett sätt som leder till att arbetsmiljön uppfyller föreskrivna krav på en god arbetsmiljö. Han ska utreda arbets- skador, fortlöpande undersöka riskerna i verksamheten och vidta de åtgärder som föranleds av detta. Åtgärder som inte kan vidtas omedelbart ska tidsplaneras.

Arbetsgivaren ska i den utsträckning verksamheten kräver dokumentera arbetsmiljön och arbetet med denna. Handlings- planer ska därvid upprättas.

Arbetsgivaren ska vidare se till att det i hans verksamhet finns en på lämpligt sätt organiserad arbetsanpassnings- och rehabiliteringsverksamhet för fullgörande av de uppgifter som enligt denna lag och enligt 30 kap. socialförsäkringsbalken vilar på honom.

Arbetsgivaren ska även i den utsträckning verksamheten kräver det antingen se till att det finns rutiner för sådana interna larm som avses i lagen (201x:000) om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden eller vidta andra åtgärder som underlättar sådana larm.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2015.

1 Senaste lydelse 2010:1225.

Författningsförslag

SOU 2014:31

Förslag till

lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

Härigenom föreskrivs i fråga om offentlighets- och sekretess- lagen (2009:400)

dels att 36 kap. 4 § ska ha följande lydelse,

dels att det ska införas en ny paragraf, 21 kap. 7 a §, och närmast före 21 kap. 7 a § en ny rubrik av följande lydelse.

Nuvarande lydelse			Föreslagen lydelse
			Arbetstagare som slår larm
			21 kap. 7 a §
			Sekretess gäller för uppgift om
			en arbetstagare som slagit larm
			enligt lagen (201x:000) om stärkt
			skydd för arbetstagare som slår
			larm om allvarliga missförhåll-
			anden, om det inte står klart att
			uppgiften kan röjas utan att
			arbetstagaren lider men.
			För uppgift i en allmän
			handling gäller sekretessen i högst
			femtio år.
		36 kap.
			4 §2
Sekretess	gäller	hos domstol	Sekretess	gäller	hos domstol
för uppgift om en enskilds			för uppgift om en enskilds
personliga	eller	ekonomiska	personliga	eller	ekonomiska
förhållanden, om det kan antas att			förhållanden, om det kan antas att
den enskilde eller någon när-			den enskilde eller någon när-
stående till denne lider avsevärd			stående till denne lider avsevärd
skada eller betydande men om			skada eller betydande men om
uppgiften röjs och uppgiften			uppgiften röjs och uppgiften
förekommer i			förekommer i
1. mål om kollektivavtal, och			1. mål om kollektivavtal, och

2 Senaste lydelse 2011:743.

SOU 2014:31 Författningsförslag

2. mål om tillämpningen av				2. mål om tillämpningen av
– lagen (1976:580) om med-				– lagen (1976:580) om med-
bestämmande i arbetslivet,				bestämmande i arbetslivet,
– lagen (1982:80) om anställ-				– lagen (1982:80) om anställ-
ningsskydd,				ningsskydd,
– 6	kap.	7–12 §§	skollagen	– 6	kap.		7–12 §§	skollagen
(2010:800),				(2010:800),
– 31–33 §§ lagen			(1994:260)	– 31–33 §§ lagen				(1994:260)
om offentlig anställning,				om offentlig anställning,
– 4–11 §§		lagen	(1994:261)	– 4–11 §§			lagen	(1994:261)
om fullmaktsanställning,				om fullmaktsanställning,
– 16 och 17 §§ föräldraledig-				– 16 och 17 §§ föräldraledig-
hetslagen (1995:584),				hetslagen (1995:584),
– 3–7 §§ lagen (2002:293) om				– 3–7 §§ lagen (2002:293) om
förbud	mot	diskriminering av		förbud	mot		diskriminering		av
deltidsarbetande arbetstagare och				deltidsarbetande arbetstagare och
arbetstagare		med tidsbegränsad		arbetstagare			med tidsbegränsad
anställning, eller				anställning,
– 2 och		5 kap.	diskrimi-	– 2	och		5 kap.	diskrimi-
neringslagen (2008:567).				neringslagen (2008:567), eller
				– lagen		(201x:000)		om stärkt
				skydd	för	arbetstagare som			slår

larm om allvarliga missför- hållanden.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo

år.

Denna lag träder i kraft den 1 juli 2015.

1Utredningens uppdrag och genomförande

1.1Utredningens uppdrag

Av kommittédirektivet (dir. 2013:16) framgår bland annat följande. Det finns i svensk rätt ingen särskild skyddsreglering för arbetstagare som slår larm om missförhållanden. Däremot har arbetstagare anställningsskydd som ger ett visst skydd vid ogrundade uppsägningar och avskedanden på grund av att en arbetstagare har slagit larm om missförhållanden. Arbetstagare åtnjuter därtill en grundlagsskyddad tryck- och yttrandefrihet som begränsar det allmännas rätt att ingripa mot arbetstagare som slagit larm. Även Europakonventionen får en viss betydelse för arbets- tagare som slår larm om missförhållanden. Det kan även finnas avtal som ger arbetstagare som slår larm ett visst skydd, t.ex. kollektivavtal. Kommittédirektivet nämner också att Sverige har åtagit sig internationellt att skydda arbetstagare som slår larm, t.ex. genom att ansluta sig till Europarådets civilrättsliga konvention om korruption.

Enligt kommittédirektivet är det angeläget att arbetstagare tryggt kan slå larm om missförhållanden av allmänt intresse. Det konstateras att innehållet i gällande rätt är svåröverskådligt och komplext. Därtill har utvecklingen gått mot att allt mer offentlig- finansierad verksamhet bedrivs i privat regi. Denna utveckling tillsammans med intresset av att arbetstagare tryggt kan slå larm påkallar en översyn av skyddet för arbetstagare som slår larm.

Utredningens uppdrag och genomförande

SOU 2014:31

Enligt kommittédirektivet ska den särskilda utredaren bland annat:

kartlägga rättsläget,

analysera i vilka avseenden skyddet för arbetstagare som slår larm om olika former av missförhållanden, oegentligheter eller brott behöver förstärkas och det behov av skydd som finns för andra skyddsvärda intressen, t.ex. skyddet för annans rykte och kommersiella intressen,

med beaktande av andra skyddsvärda intressen, föreslå åtgärder som stärker skyddet, och

lämna nödvändiga författningsförslag.

Kommittédirektivet finns i sin helhet som bilaga till betänkandet (bilaga 1).

1.2Några utgångspunkter för utredningen utifrån kommittédirektivet

Utredningsuppdraget avser arbetsrättsligt skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden. Denna fråga har inte utretts tidigare i Sverige. Frågan har anknytning till så kallad visselblåsning. Mot den bakgrunden anser utredningen att det finns anledning att inledningsvis i betänkandet redogöra för vad som brukar avses med begreppet visselblåsning samt begreppets ursprung och hur det används i olika sammanhang. En kort sådan redogörelse lämnas i kapitel 2.

Utredningen noterar att en tonvikt i uppdraget läggs på åtgärder för att dels stärka skyddet för arbetstagare som slår larm, dels skapa ett tydligare regelverk. I detta ligger att det knappast kan vara tillräckligt att föreslå en kodifiering av gällande rättsläge. Utred- ningen delar regeringens bedömning att skyddet behöver förstärkas och att dagens reglering är svåröverskådlig och komplex.

Kommittédirektivet betonar att förslagen så långt som möjligt ska vara generellt utformade och tillämpliga på hela arbets- marknaden. I detta ligger enligt utredningen att särreglering för olika sektorer av arbetsmarknaden bör undvikas.

Kommittédirektivet tar utgångspunkt i behovet av stärkt skydd för arbetstagare som slår larm. Utredaren är dock fri att överväga ett stärkt skydd för andra personkategorier. Det är alltså i första

SOU 2014:31

Utredningens uppdrag och genomförande

hand ett stärkt arbetstagarskydd som avses även om ett stärkt skydd för andra personkategorier kan övervägas.

Enligt direktivet ska förslagen utarbetas med beaktande av den svenska arbetsmarknadsmodellen och arbetsmarknadens parters ansvar för regleringen av anställningsvillkor. Detta innebär enligt utredningen att parterna på arbetsmarknaden så långt som möjligt ska ges möjlighet att reglera skyddet genom kollektivavtal.

Utredningen ska enligt direktivet beakta EU-rätten, Sveriges internationella åtaganden samt nationell och internationell utveckling på området. I detta ligger enligt utredningen att en svensk reglering bör utformas så att Sverige uppfyller sina internationella åtaganden, men också så att en svensk reglering kan sägas ligga i linje med den internationella utvecklingen på området.

1.3Utredningens arbete

En referensgrupp bestående av representanter för LO, TCO, Saco, Svenskt Näringsliv, Företagarna, SKL och Arbetsgivarverket har biträtt utredningens arbete. Sammanträden med referensgruppen har hållits vid fyra tillfällen. Vid dessa tillfällen har representanterna för organisationerna fått tillfälle att ge uttryck för sin syn på hur ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm bör utformas. Någon fullständig enighet om behovet av ett stärkt skydd och hur ett sådant i så fall bör utformas har inte funnits i referensgruppen. Det har bland annat funnits avvikande uppfattningar kring hur ett stärkt skydd ska förhålla sig till Arbetsdomstolens befintliga praxis rörande arbetstagares lojalitetsplikt.

Vidare har fyra experter från Arbetsmarknadsdepartementet och Justitiedepartementet varit knutna till utredningen. Sammanträden med experterna har hållits vid sex tillfällen. Vid dessa tillfällen har utredningens bedömningar och förslag diskuterats. Expertgruppen har också bidragit till utredningsarbetet genom att upplysa utredningen om aktuella politiska och rättsliga initiativ med anknytning till utredningens arbete.

Utredningen har gjort ett utlandsbesök till Norge för att närmare granska erfarenheterna av de så kallade varslingsbestämmelserna i den norska arbetsmiljölagen. Besöket varade under två dagar och inkluderade möten med departement, representanter för arbets- marknadens parter, advokater och ett forskningsinstitut.

Utredningens uppdrag och genomförande

SOU 2014:31

Utredningen har också deltagit i två internationella konferenser med anknytning till skydd för visselblåsare. Den ena konferensen ägde rum i Strasbourg och arrangerades av Europarådet inom ramen för arbetet med att ta fram en europeisk rekommendation om skydd för visselblåsare. Den andra konferensen ägde rum i London på Middlesex University och utgjorde ett internationellt utbyte av erfarenheter kring visselblåsning.

Utredningen har samrått med Utredningen om meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet (SOU 2013:79).

När det gäller redovisningen av förslagens konsekvenser för företag har utredningen haft en dialog med Näringslivets regelnämnd.

Till sist har utredningen under sitt arbete samrått med Arbetsmiljöverket och Datainspektionen. Utredningen har även konsulterat intresseorganisationen Transparency International Sverige och dess arbetsgrupp om visselblåsning.

1.4Utredningens disposition

I kapitel 2 ges en kort introduktion till visselblåsning som företeelse. I kapitlet görs också några språkliga och begreppsliga överväganden. Eftersom begreppet visselblåsning är relativt nytt i Sverige ges i kapitlet en kort redogörelse för begreppets ursprung och utveckling. Där framkommer att begreppet används för att beskriva olika saker i olika sammanhang.

I kapitel 3 redovisas ett antal nyckelmoment som måste beaktas vid reglering av skydd för visselblåsare. Utredningen återkommer till dessa nyckelmoment i kapitlen som innehåller överväganden och förslag.

En relativt omfattande genomgång av gällande rätt ges i kapitel 4. Genomgången spänner över det arbetsrättsliga och offentligrättsliga området.

I kapitel 5 granskas internationell rätt med särskild inriktning på Sveriges internationella åtaganden att skydda visselblåsare. Därefter ges i kapitel 6 en utblick mot ett antal utländska regleringar av skyddet för visselblåsare. En viss tonvikt vid förhållandena i Norge föreligger eftersom utredningen uppfattar att de norska förhållandena är av särskilt intresse ur ett svenskt perspektiv mot bakgrund av de nordiska ländernas likheter.

SOU 2014:31

Utredningens uppdrag och genomförande

I kapitel 7 redogörs för andra relevanta utredningar som har anknytning till utredningens arbete. Det kan noteras att någon rent arbetsrättslig utredning om skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden inte förekommit tidigare.

I kapitel 8 ges en sammanställning av olika studier om vissel- blåsning från Sverige men också från andra länder. Frågor som utredningen här söker svar på är hur vanlig visselblåsning är, vilka attityder som visselblåsare möter samt förekomsten av och rädslan för repressalier.

I kapitel 9 redogörs för olika system för intern rapportering av missförhållanden och vilka rättsliga krav som ställs på sådana system samt vilka allmänna erfarenheter som finns. En analys görs också av systemen, bland annat av vilka hänsyn som måste beaktas vid införande av sådana system i offentlig sektor.

Andra skyddsvärda intressen analyseras i kapitel 10. Det handlar om sådana intressen som måste beaktas vid en reglering av vissel- blåsning.

I kapitel 11 görs en sammantagen bedömning av i vilka avseenden skyddet för visselblåsare kan behöva stärkas och skälen till det. Därefter följer en presentation av ett förslag till en ny lag i syfte att stärka skyddet (kapitel 12).

I kapitel 13 till 17 ges en närmare beskrivning av utredningens överväganden och förslag kring ett lagreglerat, stärkt skydd för arbetstagare som slår larm.

I kapitel 18 behandlas den föreslagna lagens förhållande till avtal och annan rätt. Det föreslås att lagen inte ska inskränka det skydd som arbetstagare kan ha enligt annan rätt och att avvikelser från lagen ska vara tillåtna i centrala kollektivavtal.

I kapitel 19 presenteras överväganden och förslag med anknyt- ning till åtgärder från arbetsgivarens sida för att underlätta intern rapportering av missförhållanden.

Därefter görs överväganden och ges förslag till hur arbetstagare kan skyddas genom identitetsskydd (kapitel 20).

I kapitel 21 görs vissa avslutande reflektioner. I kapitel 22 behandlas förslagens ikraftträdande. En konsekvensbeskrivning och författningskommentar ges i kapitel 23 respektive kapitel 24.

2 Om visselblåsning

Utredningsuppdraget innebär att skyddet för arbetstagare som slår larm om olika former av missförhållanden ska ses över. Uppdraget har enligt utredningens mening en nära koppling till företeelsen visselblåsning. Därför ges inledningsvis en kort redogörelse för den kunskap som finns inom forskningen om visselblåsning. Vidare redogörs för visselblåsarbegreppets ursprung, spridning och hur det används i olika sammanhang.

2.1Några språkliga reflektioner och överväganden

Orden whistleblower och whistleblowing används i engelskan för att beteckna en person som slår larm om missförhållanden respektive företeelsen larm om missförhållanden. Orden håller på att lånas in till det svenska språket utan att ha fått några fullt ut erkända svenska ersättningsord. I dagsläget konkurrerar flera ordförslag i språkbruket. En person som slår larm om missförhållanden kan benämnas vissel- blåsare, visslare, vissla, larmare, tipsare, rapportör eller läcka.

I det juridiska språket finns flera ord som delvis innefattar betydelsen av det engelska ordet whistleblower. Inom tryck- och yttrandefrihetsrätten används ordet meddelare om en person som lämnar uppgifter för offentliggörande. Inom straff- och process- rätten används ordet anmälare om en person som anmäler brotts- misstankar till en myndighet. Orden anmälare/anmäla används också inom förvaltningsrätten när en verksamhet har en anmäl- ningsplikt till en tillsynsmyndighet.1 Inom den offentliga rätten förekommer också rapportör/rapportering i sammanhang där enskilda har en plikt att rapportera missförhållanden till verksam- hetsledningen.2 Inom arbetsrätten förekommer begreppet kritikrätt

1Jfr 14 kap. 7 § socialtjänstlagen (2001:453, SoL).

2Jfr 14 kap. 3 § SoL enligt vilken personer som fullgör uppgifter i socialtjänsten ska rapportera missförhållanden till verksamhetens huvudman.

Om visselblåsning

SOU 2014:31

och en arbetstagare som framför kritik kan kallas kritiker. Inget av de nämnda orden är i dagens juridiska språkbruk särskilt lämpliga som ersättningsord eftersom inget av orden fångar innebörden av ordet whistleblower särskilt väl.

I skrivande stund har ordet visselblåsare fått en viss särställning i det svenska, formella språkbruket. Det används allt oftare i formella skrivelser som kommittédirektiv, utredningsbetänkanden och myndighetsrapporter.3

Det bör noteras att begreppet visselblåsare inte är avgränsat till att endast avse arbetstagare. Även andra personer kan vara vissel- blåsare, t.ex. uppdragstagare eller styrelseledamöter. I betänkandets följande delar kommer dock orden visselblåsare och visselblåsning att användas omväxlande med mer beskrivande skrivningar som ”arbetstagare som slår larm om missförhållanden” och ”larm om missförhållanden”.

En visselblåsare kan slå larm om olika typer av förhållanden, t.ex. brott eller risker för liv och hälsa. För att inte belasta utredningstexten onödigt mycket kommer utredningen använda ordet ”missförhållanden” som en samlingsbeteckning för olika förhållanden som i något avseende kan anses vara bristfälliga, oegentliga eller förkastliga. Därmed avser utredningen vid bruket av ordet missförhållanden brott, oegentligheter och andra brist- fälliga eller förkastliga förhållanden.

2.2En kort beskrivning av företeelsen visselblåsning

Företeelsen visselblåsning kan lite förenklat beskrivas som en process i fyra steg.4

Initialt bevittnar en arbetstagare, eller annan organisations- insider, ett förhållande som denne upplever som brottsligt, oetiskt eller farligt. Personen gör i detta läge en bedömning av hur allvarligt förhållandet är. Denna bedömning påverkas av en rad olika faktorer som t.ex. personens värderingar, tillgängligheten av bevis och om personen upplever att förhållandena strider mot organisationens uttalade normer och värderingar.

3Se t.ex. denna utrednings kommittédirektiv (dir. 2013:16), utredningsbetänkandet om Förstärkta kapitaltäckningsregler (SOU 2013:65) och Riksrevisionens rapport Statliga myndigheters skydd mot korruption (RiR 2013:2).

4Jfr Near och Miceli (1985).

SOU 2014:31

Om visselblåsning

I nästa steg av processen har arbetstagaren att besluta om denne ska påtala de upplevda missförhållandena, vara tyst om missför- hållandena eller lämna anställningen.5

Om personen väljer att påtala missförhållandena har organisationen, i steg tre, att besluta om förhållandena ska åtgärdas eller inte. Organisationen måste här beakta vilka alternativ som finns till det ifrågasatta förhållandet och även de kostnader som är förknippade med att antingen åtgärda förhållandet eller underlåta att åtgärda förhållandet.

Det sista steget i processen är organisationens beslut om hur arbetstagaren ska behandlas. Ska arbetstagaren bestraffas för att ha skadat organisationen? Eller ska arbetstagaren uppmuntras eller till och med belönas för sitt handlande?

Processen kan variera. En arbetstagare kan t.ex. först genomgå processen internt utan att uppnå önskade resultat för att sedan gå igenom processen igen genom ett externt avslöjande av samma förhållande.

2.3Definitioner av visselblåsning

Någon universellt accepterad definition av visselblåsning finns inte. I den samhällsvetenskapliga litteraturen har dock en definition som presenterades av de amerikanska forskarna Near och Miceli år 1985 erhållit en relativt omfattande acceptans.6 Definitionen har följande lydelse.

Visselblåsning är en organisationsmedlems (tidigare eller nuvarande medlem) avslöjande av brottsliga, omoraliska eller illegitima praktiker under arbetsgivarens kontroll till personer eller organisationer som kan vidta åtgärder.7

Visselblåsare definieras också i Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare på följande sätt:

Med ”visselblåsare” avses envar som rapporterar eller avslöjar information om fara eller skada för allmänintresset inom ramen för en

5Dessa val baseras på en klassisk beskrivning av organisatorisk lojalitet i boken Exit, Voice, and Loyalty: Responses to Decline in Firms, Organizations, and States. Se Hirschman (1970).

6Dasgupta och Kesharwani (2010), s. 57.

7Near och Miceli (1985).

Om visselblåsning

SOU 2014:31

arbetsrelaterad relation, oavsett om relationen är offentligrättslig eller privaträttslig.8

Utredningen tar inte på något sätt ställning för eller emot någon av dessa definitioner. I utredningstexten används ordet visselblåsare synonymt med ”arbetstagare som slår larm om missförhållanden”. Det bör dock noteras att de två citerade definitionerna inte avgränsar sig till arbetstagare utan också innefattar andra personer som har anknytning till en organisations verksamhet.

2.4Begreppet visselblåsnings ursprung och spridning

2.4.1Begreppets uppkomst i det tidiga 1970-talets USA

Begreppet visselblåsning började användas relativt sent för att beskriva larm om organisatoriska missförhållanden. De första skriftliga beläggen för att begreppet används är från det tidiga 1970-talets USA.9 Ett antal olika händelser och samhällsutvecklingar bidrog till begreppets uppkomst och spridning. Inte minst ett antal politiska skandaler som hade utlösts av att insiders läckt känsliga uppgifter till representanter för media.10 Samtidigt bidrog en annan faktor till begreppet visselblåsnings uppkomst och spridning. Det var en vid tiden relativt intensiv amerikansk samhällsdebatt om arbetstagares förhållanden i produktionen och huruvida arbetstagare hade en moralisk eller samhällelig skyldighet att larma om oegentligheter och missförhållanden på arbetsplatsen.11 Dessa händelser och samhällsutvecklingar bidrog tillsammans till ett behov av ett begrepp för att beskriva läckan eller arbetstagaren som påtalade olika typer av oegentligheter och missförhållanden. Begreppet visselblåsning passade detta behov och hade dessutom fördelen av att vara beskrivande och lättbegripligt.

8Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare. Se vidare avsnitt 5.4.4.

9Den amerikanska advokaten och politikern Ralph Nader brukar anges som en av de tidiga användarna av begreppet. Han använde begreppet på en konferens redan 1971 och var senare medförfattare till en av de första skrifterna om visselblåsning. Nader, Petkas och Blackwell (1972).

10Den mest uppmärksammade läckan torde vara den amerikanska försvarsanalytikern Daniel Ellsberg som 1971 överlämnade de s.k. Pentagondokumenten (Pentagon Papers) till media. Dokumenten avslöjade ytterst känsliga och komprometterande uppgifter om USA:s militära engagemang i Vietnam. Efterspelet till Ellsbergs läckande blev upptakten till den s.k. Watergateaffären.

11Vandekerckhove (2006).

SOU 2014:31

Om visselblåsning

2.4.2Begreppets spridning till Europa

Det är oklart när begreppet visselblåsning nådde de europeiska länderna. Man kan dock konstatera att begreppet i dag har fått fäste i Europa. Ett tecken på detta är att orden whistleblowing och whistleblower lånats in till flera europeiska språk. I franskan används numera termen lanceur d'alerte i betydelsen visselblåsare. På nederländska används klokkenluider och i norskan varsler. I andra språk används direktlån (whistleblower) alternativt översätt- ningslån (t.ex. i danskan där fløjteblæser används vid sidan av whistleblower). Anledningen till att begreppet fått fäste i Europa är sannolikt den samma som anledningen till att begreppet uppkom i USA, nämligen att olika händelser och samhällsutvecklingar bidragit till ett behov av begreppet och att begreppet är beskrivande och lättbegripligt.

2.4.3Visselblåsning i Sverige

Det är även oklart när begreppet visselblåsning började användas i Sverige. Däremot står det klart att begreppet under senare år kommit att få allt starkare fäste i språkbruket och samhälls- debatten. Det har gällt avslöjanden om förhållanden inom både privat och offentlig sektor. Avslöjandena har ibland tilldragit sig betydande uppmärksamhet.12

2.5Framväxten av reglering av visselblåsning

2.5.1Reglering som inte direkt tillkommit för att skydda visselblåsare

De flesta länder torde ha någon form av reglering av anställningsskydd och yttrandefrihet. Dessa skyddsregleringar kan ses som en form av skyddsreglering för visselblåsare även om inte regleringarna tillkommit specifikt för att skydda visselblåsare. Sverige har därtill en unikt omfattande meddelarfrihet vars syfte är att möjliggöra för enskilda att meddela uppgifter för offentliggörande utan att behöva frukta repressalier från det allmänna.

12 Magnus Haglunds beskriver tre omtalade svenska och europeiska fall av visselblåsning i avhandlingen Enemies of the People Whistle-Blowing and the Sociology of Tragedy. Se Haglunds (2009).

Om visselblåsning

SOU 2014:31

2.5.2Särskilda skyddsregleringar för visselblåsare

USA var det första landet som stiftade en särskild lag för skydd av visselblåsare. År 1989 antogs den federala Whistleblower Protection Act som skyddar statligt anställda arbetstagare som slår larm om olika typer av oegentligheter. Sedan dess har allt fler länder antagit särskilda lagar för skydd av visselblåsare.13 Antalet länder med särskilda skyddslagar kommer sannolikt att öka under kommande år, inte minst som en följd av att allt fler internationella rättsakter kräver eller uppmanar länder att anta särskilda lagar för skydd av visselblåsare.14

2.5.3Internationella överenskommelser om skydd av visselblåsare

Den första konventionen som mer specifikt reglerade visselblåsning var den Interamerikanska konventionen mot korruption från 1996.15 Konventionens bestämmelser om visselblåsning kom att ligga till mönster för flera antikorruptionskonventioners bestämmelser om visselblåsning.16 Efter den Interamerikanska konventionen följde ytterligare tre konventioner med bestämmelser om visselblåsning: Europarådets straff- och civilrättsliga konventioner om korruption och Förenta Nationernas konvention mot korruption. Därtill finns en rekommendation under OECD:s konvention om bekämpning av mutor till utländska offentliga funktionärer i internationella affärs- transaktioner som innehåller bestämmelser om visselblåsning.17 En mer ingående beskrivning av reglering av visselblåsning i internationella rättsakter finns i kapitel 5.

13Australiska delstater med start i South Australia 1993; Storbritannien 1998; Nya Zealand 2000; Sydafrika 2000; Japan 2004; Rumänien 2004; Norge 2007; Kanada 2005; Indien 2010; Jamaica 2011; Irland 2013 och Australien (federal lag) 2013. För en genomgång av skyddsreglering för visselblåsare i EU:s medlemsstater, se Transparency International (2013).

14För europeiskt vidkommande kan särskilt Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare nämnas.

15Nämnas kan också ILO:s konvention (158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ från 1982 som innehåller ett förbud att säga upp arbetstagare som klagat mot arbetsgivaren.

16Mönstret utgjordes av att det fanns en bestämmelse om att tjänstemän skulle uppmuntras eller förpliktigas att rapportera misstankar om korruption och en bestämmelse om att den som rapporterar misstankar ska skyddas.

17OECD, 2009 års rekommendation om vidare bekämpning av mutor av utländska offentliga funktionärer i internationella affärstransaktioner. Se vidare avsnitt 5.5.1.

SOU 2014:31

Om visselblåsning

2.6Visselblåsning som interna rapporteringsordningar

Begreppet visselblåsning har också kommit att användas för att beskriva verksamheters rapporteringsordningar. Dessa ordningar benämns ofta ”whistleblowingsystem” eller ”rapporteringskanaler” och inrättas så att anställda med flera kan rapportera misstankar om olika typer av missförhållanden, till exempel brott mot ett företags uppförandekod eller mot nationell lagstiftning. Ordningarna består i praktiken ofta av en särskild e-postadress, telefontjänst eller webbplats genom vilka uppgifter om misstankar kan samlas in och behandlas.18 Dylika rapporteringsordningar har blivit allt vanligare, särskilt som en följd av att allt fler länder kräver att vissa företag och myndigheter ska ha rapporteringsordningar.19 En mer ingående beskrivning av rapporteringsordningar finns i kapitel 9.

2.7Visselblåsning och korruption

Bestämmelser om visselblåsning har som nämnts införts i de flesta internationella konventionerna mot korruption. Som en följd av detta har konventionsstaterna en skyldighet att skydda personer som anmäler misstankar om korruptionsbrott, eller åtminstone en skyldighet att överväga ett sådant skydd. Betydelsen av skydd för visselblåsare har också ofta betonats av civilsamhälleliga organisationer som arbetar mot korruption. Exempel är den internationella organisationen Transparency International och den svenska organisationen Institutet mot mutor.20

Utredningen om mutor som presenterade sitt betänkande år 2010 pekade också på betydelsen av skydd för visselblåsare i syfte att komma till rätta med korruption och menade att det kan vara önskvärt att förstärka skyddet för visselblåsare i Sverige.21 Dock ansåg utredningen att överväganden om ett förstärkt skydd för visselblåsare föll utanför utredningens uppdrag.

Anledningen till att visselblåsning och korruption ofta samman- kopplas är sannolikt att korruptionsbrott karakteriseras av att personer med insyn i brottsligheten typiskt sett har ett intresse av att

18Datainspektionen (2010).

19Krav på rapporteringsordningar ställs bl.a. på företag som är noterade på de amerikanska börserna enligt Sarbanes-Oxley Act of 2002.

20Transparency International Sverige (2012). Se också Sandgren (2010).

21SOU 2010:38, s. 171.

Nyckelmoment vid en reglering av stärkt skydd…

SOU 2014:31

3.3Kännedom om missförhållanden

En person som slår larm om missförhållanden har inte alltid full kännedom om de förhållanden som råder utan har att fatta sitt beslut att slå larm baserat på begränsade observationer eller på ett begränsat material. Ett viktigt moment i en reglering av skydd för visselblåsare är därför vilka krav som ska ställas på visselblåsarens kunskapsunderlag.

3.4Mottagare av och kanaler för larm om missförhållanden

Vid en reglering av skydd för visselblåsare måste det övervägas till vem skyddade larm ska kunna göras och om regleringen ska skilja sig åt beroende på mottagare. Mottagare kan vara bl.a. arbetsgivaren, arbetstagararorganisationer, myndigheter, intresseorganisationer eller publicister. Ett larm om missförhållanden kan också ske enligt en verksamhets rapporteringsordning, antingen till en mottagare inom verksamheten eller till en särskild mottagare utanför verksamheten.

3.5Skydd för visselblåsares identitet och rätten till anonym visselblåsning

Den som slår larm kan ha skäl till att vilja vara anonym i syfte att minska risken för repressalier. Detta kan regleras på åtminstone två olika sätt. För det första kan visselblåsarens identitet skyddas genom att den som tar emot ett larm förbjuds från att röja visselblåsarens identitet. För det andra kan anonym visselblåsning tillåtas, dvs. larm där inte heller mottagaren känner till visselblåsarens identitet.

3.6Skydd för visselblåsare och lojalitet

En reglering om skydd för visselblåsare behöver förhålla sig till den lojalitet som råder i arbetslivet. Frågan om visselblåsning och organisatorisk lojalitet är en av de mest omdebatterade frågorna i litteraturen om visselblåsning.1 Frågan handlar framför allt om huruvida visselblåsning utgör ett lojalt eller illojalt beteende utifrån

1 Dasgupta och Kesharwani (2010), s. 61 f.

4 Gällande rätt

En arbetstagare som slår larm om missförhållanden hos arbets- givaren har redan i dag ett visst skydd mot åtgärder från arbets- givarens sida. I detta kapitel behandlas gällande svensk rätt inom områden som har särskild betydelse för frågan om vilket skydd arbetstagare som slår larm har.

4.1Yttrandefrihet och meddelarskydd

4.1.1Inledning

Grundlagarna tillförsäkrar var och en tryck- och yttrandefrihet. Tryck- och yttrandefriheten kan inskränkas på det sätt som fram- går i grundlagarna. Det skydd som grundlagarna ger en arbetstagare som slår larm om missförhållanden hos arbetsgivaren skiljer sig åt beroende på om det är en privat eller en offentlig arbetsgivare. Detta följer av att grundlagarna som utgångspunkt skyddar mot åtgärder från det allmänna och inte ingriper i förhållandet mellan enskilda. I detta avsnitt behandlas tryck- och yttrandefriheten närmare. Särskilt berörs förhållandena för privat respektive offent- ligt anställda.

4.1.2Rättskällor

Tryck- och yttrandefriheten regleras i flera olika rättskällor. Grundläggande regler om yttrandefrihet finns i regeringsformen (RF). I tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrund- lagen (YGL) läggs ett mer detaljerat skyddssystem för tryck- och yttrandefriheten fast. Där regleras också meddelarskyddet. Dessa regler kompletteras i sin tur av lagen (1991:1559) med föreskrifter på tryckfrihetsförordningens och yttrandefrihetsgrundlagens

Gällande rätt

SOU 2014:31

områden. Yttrandefriheten skyddas vidare av vissa internationella rättsakter som Sverige är bundna av. Europakonventionen1 bör nämnas särskilt i detta sammanhang. Dessa internationella rätts- akter behandlas mer utförligt i kapitel 5.

4.1.3Yttrande- och informationsfriheten enligt regeringsformen

Enligt portalstadgandet i 1 kap. 1 § RF bygger folkstyrelsen på ”fri åsiktsbildning och på allmän och lika rösträtt”. Genom 2 kap. 1 § skyddas de s.k. positiva opinionsfriheterna. När det gäller yttrande- friheten och informationsfriheten anges i 2 kap. 1 § första stycket att var och en är gentemot det allmänna tillförsäkrad (1) yttrande- frihet, dvs. frihet att i tal, skrift eller bild eller på annat sätt meddela upplysningar samt uttrycka tankar, åsikter och känslor, och (2) informationsfrihet, dvs. frihet att inhämta och ta emot upplys- ningar samt att i övrigt ta del av andras yttranden.

Yttrandefriheten enligt RF gäller som framkommit bara i förhållande till ”det allmänna” och inte i förhållandet mellan enskilda, t.ex. en privatanställd arbetstagare och dennes arbets- givare. Med det allmänna förstås dels det allmännas verkställande organ (domstolar, andra myndigheter och vissa privaträttsliga subjekt som utövar myndighet), dels de normgivande organen (t.ex. riksdagen), när dessa beslutar för enskilda betungande, offentligrättsliga föreskrifter, däremot inte när de beslutar civil- rättsliga normer.2

Yttrandefriheten enligt RF är inte absolut. Den kan inskränkas genom lag under förutsättning att RF:s materiella skyddsbestäm- melser iakttas (2 kap. 21–23 §§ RF). Yttrandefriheten kan också inskränkas genom annan författning än lag, efter riksdagens bemyndigande, med avseende på tystnadsplikt för offentliga funktionärer eller för personer med tjänsteplikt.3 Det bör också understrykas att lag eller annan föreskrift som inskränker yttrande- friheten inte får meddelas i strid med Europakonventionen.4 Dessa skyddsbestämmelser innebär sammantaget att det allmännas inskränk-

1Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

2Prop. 1975/76:209 s. 86 och 140 f.

32 kap. 20 § andra stycket RF.

42 kap. 19 § RF.

SOU 2014:31

Gällande rätt

ningar av yttrandefriheten ska ha stöd i lag, främja ett legitimt ändamål samt vara nödvändiga i ett demokratiskt samhälle för att tillgodose detta ändamål.5

Det skydd för yttrandefriheten som RF ger innebär att en myndighet inte får ingripa vare sig formellt eller informellt mot en tjänsteman hos myndigheten för att han eller hon använt sig av sin grundlagsskyddade rätt att yttra sig i massmedia eller på annat sätt gett uttryck för sin uppfattning, med mindre än att det finns stöd för ett ingripande i RF:s och Europakonventionens bestämmelser. En myndighet får inte heller försöka motarbeta att den anställde använder sig av sina rättigheter. Det gäller således ett repressalie- förbud för det allmänna när någon utnyttjat de rättigheter som följer av RF, även när TF eller YGL inte är tillämpliga.6

4.1.4Tryckfrihetsförordningen och yttrandefrihetsgrundlagen

Varje svensk medborgare är gentemot det allmänna tillförsäkrad tryck- och yttrandefrihet, dvs. att genom artiklar, insändare, utta- landen och på annat sätt yttra sig i tryckt skrift eller i sådana andra medier som omfattas av YGL.7

I TF och YGL finns också regler om meddelarskydd. Meddelar- skyddet består av flera komponenter, nämligen meddelarfrihet, anskaffarfrihet, rätt till anonymitet, efterforskningsförbud och repressalieförbud. Nedan behandlas dessa komponenter var för sig, liksom frågan om vilket ansvar en meddelare respektive en anskaffare har.

Efterforskningsförbudet och repressalieförbudet gäller för myndigheter och andra allmänna organ. Privaträttsliga subjekt hindras alltså inte av dessa förbud att ingripa mot arbetstagare eller andra för bruk av meddelar- eller anskaffarfriheten.

Sedan den 1 juli 2006 gäller att även anställda i bl.a. bolag, där ett landsting eller en kommun utövar ett rättsligt bestämmande inflytande, samt de organ som anges i bilagan till offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL), omfattas av regleringen i TF och YGL om efterforsknings- och repressalieförbud.8 Detta gäller dock

5Se Högsta domstolens resonemang om vilka principer som ska ligga till grund för inskränkningar av yttrandefriheten med hänsyn till både RF:s och Europakonventionens skyddsbestämmelser, NJA 2007 s. 805.

6Se bl.a. JO 1995/96 s. 447, JO:s beslut den 25 september 2009, dnr 149-2009 och 567-2009, JK:s beslut den 20 september 2011 i ärende 5394-10-31.

71 kap. 1 § första stycket TF och 1 kap. 1 § YGL.

813 kap. 2 § första stycket OSL. Se prop. 2005/06:162.

Gällande rätt

SOU 2014:31

inte verkställande direktör, styrelseledamot m.fl. i sådana bolag eller organ.9 I sammanhanget kan nämnas att även offentlighets- principen gäller handlingar i bolag och organ av nämnt slag.10

Meddelarfriheten

Meddelarfriheten tillkommer varje svensk medborgare och innebär en rätt att fritt lämna uppgifter i vilket ämne som helst för publicering i ett medium som omfattas av TF eller YGL utan att kunna tilltalas eller dömas till ansvar eller ersättningsskyldighet i annan ordning än den som stadgas i TF och YGL.11 Skyddet avser endast uppgiftslämnande till vissa mottagare och uppställer ett krav på publiceringssyfte.12 På grund av kravet på att uppgiftslämnandet sker till vissa mottagare omfattas inte allt uppgiftslämnande av meddelarfriheten, t.ex. inte uppgiftslämnande till den som ansvarar för en blogg som saknar ett s.k. utgivningsbevis.13 Uppgifterna som får lämnas med stöd av meddelarfriheten kan röra i princip vilka förhållanden som helst.14

Anskaffarfriheten

Anskaffarfriheten innebär att var och en har rätt att straffritt anskaffa uppgifter avsedda för publicering i ett medium som omfattas av TF eller YGL. I vissa undantagsfall kan även en anskaffare straffas, se nedan.

913 kap. 2 § andra stycket OSL.

102 kap. 3 och 4 §§ OSL.

111 kap. 1 § tredje stycket TF och 1 kap. 2 § YGL samt 1 kap. 3 § TF och 1 kap. 4 § YGL. Utländska medborgare jämställs med svenska medborgare i detta avseende, jfr 14 kap. 5 § andra stycket TF och 11 kap. 1 § tredje stycket YGL.

12Behöriga mottagare är t.ex. författare, redaktioner och utgivare, vilket framgår av 1 kap. 1 § tredje stycket TF och 1 kap. 2 § YGL. Ett krav på publiceringssyfte följer av orden ”för offentliggörande” i 1 kap. 1 § tredje stycket TF och 1 kap. 2 § YGL.

13En blogg kan också ha automatiskt grundlagsskydd under förutsättning att bloggen är knuten till ett medieföretag på sätt som anges i 1 kap. 9 § första stycket YGL.

14Med vissa begränsningar som följer av 7 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL. Se nedan om ansvar för meddelare och anskaffare.

SOU 2014:31

Gällande rätt

Ansvar för meddelare och anskaffare

I vissa undantagsfall kan meddelare och anskaffare straffas för uppgiftslämnandet respektive anskaffandet även om meddelarfrihet och anskaffarfrihet gäller enligt TF och YGL.15

Det första undantagsfallet gäller om meddelandet av uppgifter innefattar vissa grövre brott mot rikets säkerhet, nämligen när meddelaren gör sig skyldig till högförräderi, spioneri, grovt spio- neri, grov obehörig befattning med hemlig uppgift, uppror, lands- förräderi, landssvek eller försök, förberedelse eller stämpling till sådant brott.

Meddelaren kan vidare straffas när meddelaren oriktigt lämnar ut en allmän handling som inte är tillgänglig för var och en eller tillhandahåller en sådan handling i strid med en myndighets för- behåll vid dess utlämnande. Det krävs att gärningen är uppsåtlig. Det gäller här utlämnande av själva handlingen med sekretess- belagda uppgifter. Undantaget hindrar alltså inte meddelaren från att muntligen röja sekretessbelagda uppgifter.

Det tredje undantagsfallet avser ett uppsåtligt åsidosättande av tystnadsplikt i de fall som anges i särskild lag. Den särskilda lag som avses är OSL. Av OSL framgår vilka tystnadsplikter som bryter meddelarfriheten med innebörden att meddelaren kan straffas vid brott mot dessa tystnadsplikter i enlighet med reglerna i TF och YGL. Flertalet tystnadsplikter som bryter meddelarfriheten gäller för skydd av enskildas personliga eller ekonomiska förhållanden, t.ex. tystnadsplikter inom vård och omsorg, medan det finns färre tystnadsplikter som bryter meddelarfriheten för att skydda det allmännas intressen.

En anskaffare kan också straffas och bli ersättningsskyldig utan beaktan av TF och YGL för sättet på vilket en uppgift anskaffas.16

Rätten till anonymitet

Rätten till anonymitet innebär att en författare, en upphovsman eller en meddelare inte är skyldig att avslöja sin identitet.17

Vidare finns det också ett förbud för den som har tagit befattning med utgivning eller motsvarande att avslöja vem som är författare eller står bakom ett meddelande, det så kallade käll-

157 kap. 3 § TF och 5 kap. 3 § YGL.

161 kap. 9 § 5 TF och 1 kap. 12 § YGL.

173 kap. 1 § TF och 2 kap. 1 § YGL.

Gällande rätt

SOU 2014:31

skyddet.18 Det betyder att en journalist inte får avslöja identiteten på en uppgiftslämnare som inte vill framträda öppet. Denna tyst- nadsplikt är straffsanktionerad.19 Förbudet är dock inte absolut utan kan frångås i vissa undantagsfall, bl.a. om författaren eller meddelaren har samtyckt till att identiteten avslöjas eller i vissa andra undantagsfall.20

Efterforskningsförbudet

Efterforskningsförbudet betyder att myndigheter och andra offent- liga organ inte får efterforska identiteten hos en sådan författare, upphovsman, meddelare m.fl. som omfattas av rätten till ano- nymitet.21 All form av efterforskning är förbjuden, även att försöka ta reda på om författaren eller meddelaren vill vara anonym eller inte. Överträdelse av efterforskningsförbudet är straffbelagt.22

Repressalieförbudet

Repressalieförbudet innebär att en myndighet eller ett annat allmänt organ inte får ingripa, vare sig formellt eller informellt, mot någon för att han eller hon brukat sin tryck- eller yttrandefrihet eller medverkat till ett sådant bruk. Det innebär t.ex. att en meddelares uppgiftslämnande inte får leda till negativa konse- kvenser för meddelaren om det inte har stöd i grundlagarna. Repressalieförbudet framgår numera uttryckligen av TF och YGL och är straffsanktionerat där.23 För uppsåtligt ingripande i meddelarfriheten kan det dömas till böter eller fängelse i högst ett år, om åtgärden utgör avskedande, uppsägning, meddelande av disciplinpåföljd eller en liknande åtgärd.

I förarbetena anges att repressalieåtgärder kan omfatta många olika slags åtgärder och att det inte går att uttömmande ange de straffbara åtgärderna. Som exempel på andra jämförbara allvarliga

183 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL.

193 kap. 5 § första stycket TF och 2 kap. 5 § första stycket YGL.

203 kap. 3 § TF och 2 kap. 3 § YGL.

213 kap. 4 § första stycket TF och 2 kap. 4 § första stycket YGL.

223 kap. 5 § andra stycket TF och 2 kap. 5 § andra stycket YGL.

233 kap. 4 § andra stycket och 5 § tredje stycket TF samt 2 kap. 4 § tredje stycket och 5 § tredje stycket YGL, se prop. 2009/10:81.

SOU 2014:31

Gällande rätt

repressalieåtgärder anges där fråntagande av arbetsuppgifter eller uteblivna löneökningar.24

Straffbestämmelsen avser endast allvarligare åtgärder. Repres- salieförbuden i TF och YGL är dock mer omfattande än det straff- belagda området. Företrädare för det allmänna är även utanför det straffbelagda området underkastade JO:s och JK:s tillsyn.25

Den närmare innebörden av förbudet framgår i första hand av JO:s och JK:s praxis. Med repressalie avses enligt denna praxis varje åtgärd som medför negativa konsekvenser för en person och som grundar sig på utnyttjandet av den grundlagsskyddade tryck- och yttrandefriheten.26 Myndigheter och chefer hos myndigheten får således inte vidta några för den enskilde negativa åtgärder på grund av den enskildes bruk av tryck- eller yttrandefriheten, även om in- gripandet mot den enskilde inte skulle vara så allvarligt att det är straffbart.

En myndighet får inte heller försöka motarbeta att en anställd använder sig av sina rättigheter. Myndigheten kan således såsom arbetsgivare varken genom generella uttalanden eller genom kritik i enskilda fall försöka påverka arbetstagaren i fråga om det sätt på vilket tryck- och yttrandefriheten används. Detta gäller även i de fall en myndighet anser att arbetstagaren har lämnat felaktiga uppgifter. Myndigheten är i stället hänvisad till att på lämpligt sätt bemöta och rätta sådana uppgifter.27

Varje myndighetsåtgärd som har samband med vad en enskild person yttrat behöver dock inte vara otillåten. Det ska vara fråga om ett ingripande som framstår som en bestraffning eller repri- mand mot den som gjort bruk av sin tryck- och yttrandefrihet. Ett typexempel på en sådan åtgärd är enligt JO en negativ förändring av en tjänstemans anställningsförhållanden.28

Som nämnts gäller ett motsvarande repressalieförbud när någon utnyttjat de rättigheter som följer av RF, även om TF eller YGL inte kan tillämpas. En myndighet får också, som nämnts, ingripa med stöd av lagar eller andra föreskrifter som har meddelats i enlighet med grundlagarnas och Europakonventionens bestäm- melser om inskränkningar av yttrandefriheten.

24Prop. 2009/10:81, s. 42.

25Jfr prop. 2009/10:81, s. 42.

26 Jfr SOU 1990:12, s. 63, JK:s beslut den 19 juni 2006 i ärende 1192-05-30, JO 1975/76 s. 314 och JO 1987/88 s. 193.

27Se bl.a. JO beslut den 27 maj 2009, dnr 1144-2008 och den 23 januari 2009, dnr 3852-2007.

28Se JO beslut den 25 september 2009, dnr 149-2009 och 567-2009.

Gällande rätt

SOU 2014:31

4.1.5Grundlagarna skyddar mot ingripanden från det allmänna

Bestämmelserna om tryck- och yttrandefrihet i RF, TF och YGL ska som nämnts tillämpas av det allmänna (myndigheter och andra allmänna organ) i förhållande till enskilda. Detta anses innebära att offentliganställda åtnjuter dessa friheter i förhållande till det allmänna även när ett allmänt organ uppträder som arbetsgivare. Arbetsdomstolen har uttalat att det inte finns något utrymme för att anse att den enskildes grundlagsskyddade friheter inte kan göras gällande mot staten i dess egenskap av arbetsgivare.29 Även Europa- domstolen har menat att Europakonventionens fri- och rättigheter kan göras gällande i anställningsförhållandet, åtminstone om arbetsgivaren är ett offentligt organ.30 Det kan nämnas att det beträffande andra grundlagsskyddade rättigheter, särskilt skydd mot kroppsligt ingrepp, diskuterats vilken betydelse det har i vilken roll en offentlig arbetsgivare uppträder. Grundlagsskyddet har ansetts gälla bara när den offentliga arbetsgivaren uppträder i rollen som det allmänna.31

Även privatanställda är skyddade mot ingrepp i tryck- och yttrandefriheten från det allmänna. Källskyddet gäller också till förmån för privatanställda. Bestämmelserna om tryck- och yttr- andefrihet i grundlagarna ger emellertid inte privatanställda samma skydd som offentliganställda mot ingrepp från arbetsgivaren. En privat arbetsgivare kan utan hinder av grundlagarna efterforska vem som är författare eller annars upphovsman till ett yttrande i medierna eller vem som har lämnat upplysningar till medierna. Bestämmelserna i grundlagarna hindrar inte heller en privat arbetsgivare från att avtala om tystnadsplikt eller att vid brott mot avtalet vidta arbetsrättsliga åtgärder mot en anställd som utnyttjat sin grundlagsskyddade tryck- och yttrandefrihet.32

29Se bl.a. AD 2011 nr 74 med hänvisningar.

30Se t.ex. Vogt mot Tyskland (1995-09-26), Guja mot Moldavien (2008-02-12) och Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien (2011-09-12).

31Se bl.a. Westregård (2002), s. 211 ff. med hänvisningar.

32Se bl.a. Ds 2001:9, s. 26.

SOU 2014:31

Gällande rätt

4.1.6Avtal om tystnadsplikt är inte bindande inom offentlig sektor

Begränsningar i offentliganställdas yttrandefrihet är tillåtna endast i vissa speciella situationer och måste framgå av lag. Detta innebär att avtal om tystnadsplikt mellan offentliganställda och deras arbetsgivare inte har någon verkan för tystnadspliktens omfattning. Likväl förekommer att offentliganställda undertecknar dokument med sekretessförbindelser. Dokument av detta slag är inte olagliga men de påverkar inte tystnadspliktens omfattning. De kan ha betydelse för frågan om en överträdelse av tystnadsplikten skett uppsåtligen eller oaktsamt.33

JO har också uttalat att det finns anledning att vara försiktig med överenskommelser om att personalen inte ska utnyttja sin yttrandefrihet då sådana överenskommelser kan uppfattas som bindande och då får verkan som en ”munkavle”.34

4.1.7Yttrande- och meddelarfrihet för privatanställda

Privatanställda har ett svagare skydd

Som nämnts gäller grundlagarnas bestämmelser om yttrandefrihet och meddelarskydd i princip endast i förhållande till det allmänna. Det innebär att en privatanställd som utgångspunkt inte skyddas av dessa regler i förhållande till sin arbetsgivare. En privat arbetsgivare får utan hinder av grundlagarna efterforska vem som är upphovs- man till ett yttrande i media eller vem som meddelat uppgifter dit. Det bör dock påpekas att Europakonventionen ger ett visst skydd för privatanställda arbetstagares yttrandefrihet.35

Privatanställda har vidare en särskild lojalitetsplikt i förhållande till arbetsgivaren av vilken det även följer en inneboende tystnads- plikt, vilken begränsar arbetstagarens rätt att yttra kritik mot arbetsgivaren.

I det följande behandlas frågor om tystnadsplikt samt tryck- och yttrandefrihet för privatanställda i arbetslivet.

33Se Ds 2002:56, s. 311 f., Fahlbeck (2013), s. 132 f., Westregård (2002), s. 233 och Källström och Malmberg (2013), s. 253.

34JO 1998/99 s. 481.

35Se bl.a. Fuentes Bobo mot Spanien (2000-02-29), Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien (2011-09-12) och Heinisch mot Tyskland (2011-07-21).

Gällande rätt

SOU 2014:31

Vissa privaträttsliga subjekt omfattas av grundlagens regler

Som nämnts tidigare omfattas även anställda i vissa privaträttsliga organ av reglerna om meddelarskydd.36 I ett betänkande som lämnades i december 2013 föreslås vidare ett stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligfinansierad verksamhet inom vård, skola och omsorg.37

Författningsreglerad tystnadsplikt

Privatanställda kan omfattas av lagreglerad tystnadsplikt. Anställda inom den enskilda vården, skolan och omsorgen omfattas i stor utsträckning av lagreglerade tystnadsplikter som motsvarar de sekretessbestämmelser som med stöd av OSL gäller i sådan verksamhet när den bedrivs av det offentliga. Arbetstagare inom den enskilda hälso- och sjukvården får t.ex. inte obehörigen röja vad han eller hon i sin verksamhet har fått veta om en enskilds hälsotillstånd eller andra personliga förhållanden.38 Tystnadsplikt gäller också för den som är eller har varit verksam inom yrkes- mässigt bedriven enskild verksamhet som avser insatser enligt socialtjänstlagen (2001:453) eller inom enskild familjerådgivning.39

Avtalad tystnadsplikt

Till skillnad från vad som gäller inom den offentliga sektorn hindrar grundlagarna inte att en privat arbetsgivare avtalar – uttryckligen eller underförstått – med arbetstagarna om tystnads- plikt och vad som ska gälla vid brott mot den avtalade tystnads- plikten. Många enskilda anställningsavtal, särskilt inom vissa branscher, torde innehålla uttryckliga sekretessklausuler.40

Dessutom anses en tystnadsplikt följa underförstått av anställ- ningsavtalet som sådant. Den lojalitetsplikt som följer av anställ- ningsavtalet anses nämligen även innefatta en tystnadsplikt (se vidare avsnitt 4.5.4).

Möjligheten att träffa avtal om tystnadsplikt är på flera sätt begränsad. En yttersta gräns för avtalsfriheten följer av bestäm-

3613 kap. 2 § OSL.

37SOU 2013:79.

386 kap. 12–16 §§ patientsäkerhetslag (2010:659).

3915 kap. 1–2 §§ socialtjänstlagen.

40Ds 2002:56, s. 314.

SOU 2014:31

Gällande rätt

melserna i 3 kap. avtalslagen41 och allmänna rättsprinciper på arbetsrättens område. Således kan t.ex. oskäliga avtalsvillkor jämkas eller lämnas utan avseende enligt 36 § avtalslagen. Avtal får inte heller strida mot god sed på arbetsmarknaden.

Kollektivavtalsregleringar

Det förekommer regleringar i kollektivavtal som har en liknande funktion som det grundlagsskyddade meddelarskyddet. En sådan reglering gäller i Svenska kyrkans verksamhet. Två av de största privata aktörerna inom vård och omsorg, Capio och Vardaga (tidigare Carema), har ingått kollektivavtal som innehåller bestäm- melser om vad man benämner meddelarskydd och meddelarfrihet.42

Underlåtenhet att följa dessa regleringar kan innebära kollektiv- avtalsbrott och ge motparten i kollektivavtalsförhållandet möjlighet att begära ersättning. Den enskilde arbetstagarens möjlighet till ersättning är dock mer begränsad.

Vidare finns bestämmelser om tystnadsplikt i flera kollektiv- avtal, t.ex. i de privata tjänstemannaavtalen. Där stadgas att tjänste- männen ska iaktta diskretion om bl.a. företagets angelägenheter såsom prissättningar, konstruktioner, experiment och under- sökningar, driftsförhållanden, affärsangelägenheter och liknande.43

Det kan också nämnas att arbetsgivare och fackföreningar under hösten 2013 träffade en överenskommelse om en Etisk Plattform för öppenhet om kvalitet, ekonomi och anställningsvillkor hos utförare inom vård och omsorg med offentlig finansiering. I överenskommelsen anges bl.a. att meddelarskydd så långt det är möjligt även ska gälla för anställda hos privata utförare inom offentligt finansierad verksamhet.44

Andra avtalsregleringar

Det förekommer också avtalsregleringar av yttrandefriheten i entreprenadavtal. Flera landsting och kommuner har antagit riktlinjer om att sådana bestämmelser ska vara ett krav när privata entreprenörer bedriver offentligt finansierad verksamhet, bl.a. inom

41Lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område.

42SOU 2013:79, s. 73.

43Källström och Malmberg (2013), s. 253.

44Etisk plattform inom vård och omsorg (2013).

Gällande rätt

SOU 2014:31

omsorgsområdet. Normalt är yttrandefriheten som följer av dessa avtal inskränkt avseende företagshemligheter. Vid brott mot avtals- bestämmelserna kan den upphandlande enheten begära ersättning. Den enskilde arbetstagarens möjlighet till ersättning är, liksom vad som gäller vid kollektivavtalsregleringar om yttrandefrihet, begränsad.45

Ensidiga regleringar

Vidare kan tystnadsplikten regleras genom av arbetsgivaren ensidigt utfärdade ordningsföreskrifter och liknande. Som ett exempel härpå har framförts de allmänna ordningsföreskrifterna för verkstadsindustrin, där det anges att den anställde inte får lämna uppgifter till obehöriga som kan skada företaget.46

Det finns också exempel på att arbetsgivare genom policy- dokument uttalar att verksamheten omfattas av meddelarskydd. Ett exempel på detta är AcadeMedia, som är en stor aktör på markna- den för friskolor.47

Det förekommer också att enskilda företag eller företags- sammanslutningar antar etiska riktlinjer. Som exempel kan nämnas Vårdföretagarna, som i ett ställningstagande uttalat att flertalet av medlemsföretagen samarbetar mycket nära med de offentliga uppdragsgivarna och att företagens förhållningssätt inte på något avgörande sätt skiljer sig från de offentliga uppdragsgivarnas.48

4.1.8Sammanfattning

Som framkommit ovan har offentligt anställda ett långtgående skydd när det gäller uppgifter som offentliggörs i eller lämnas till vissa skyddade medier. Om en offentligt anställd t.ex. slår larm genom att lämna uppgifter till en nyhetstidning får arbetsgivaren som utgångspunkt inte vidta några åtgärder mot arbetstagaren. Ett skydd mot repressalier följer också av den allmänna bestämmelsen om yttrandefrihet i RF och av Europakonventionen. Det skydd

45SOU 2013:79, s. 73 f. I prop. 2013/14:118 föreslås bl.a. att, om en kommun eller ett landsting sluter avtal med en privat utförare, kommunen respektive landstinget genom avtalet ska tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten insyn i den verksamhet som lämnas över. Se även SOU 2013:53.

46Se Ds 2002:56, s. 314 och Källström och Malmberg (2013), s. 254.

47SOU 2013:79, s. 75.

48SOU 2013:79, s. 75.

SOU 2014:31

Gällande rätt

som grundlagarna ger offentliganställda kan inte inskränkas genom avtal.

Inom den privata sektorn gäller i princip inte det skydd som grundlagarna ger gentemot arbetsgivaren. Arbetsgivaren har där större möjlighet att vidta åtgärder mot en arbetstagare som rap- porterat om missförhållanden och kan också vidta efterforsknings- åtgärder. Den privatanställdes möjlighet att slå larm kan också begränsas genom avtalad tystnadsplikt. Europakonventionen ger dock privatanställda ett visst skydd för bruk av yttrandefriheten i förhållande till arbetsgivaren.

4.2Allmänt om det arbetsrättsliga skyddet för arbetstagare som slår larm

Inom arbetsrätten finns många olika regler, som kan innebära skydd för arbetstagare som slår larm. I lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) uppställs vissa krav för att en arbetsgivare ska få skilja en arbetstagare från tjänsten. Genom Arbets- domstolens praxis har vidare utvecklats ett visst skydd mot att arbetsgivare vidtar vissa andra ingripande åtgärder mot en arbets- tagare utan att det finns godtagbara skäl. Kompletterande regler om skydd mot uppsägning finns i särskild lagstiftning och allmänna arbetsrättsliga grundsatser.

De arbetsrättsliga skyddsreglerna behandlas i det följande närmare.

4.3Skydd mot ogrundat skiljande från anställning

4.3.1Allmänt om anställningsskyddet

Regler om trygghet i anställningen finns i svensk rätt främst i LAS. Där uppställs krav på saklig grund för uppsägning. Till anställ- ningsskyddet kan också sägas höra det tvingande arbetstagar- begreppet som anger LAS tillämpningsområde, regler som begränsar möjligheten att ingå tidsbegränsade anställningar samt regler om turordning vid uppsägning på grund av arbetsbrist och företrädesrätt till återanställning.49

Vid sidan av LAS finns i flera andra lagar regler som innebär förbud mot uppsägning och vissa andra åtgärder. Arbetstagare

49 Källström och Malmberg (2013), s. 129 f. LAS tillämpningsområde framgår av 1 § LAS.

Gällande rätt

SOU 2014:31

skyddas av reglerna i diskrimineringslagen (2008:567) mot uppsägningar som till sin natur är diskriminerande. Det finns sju s.k. diskrimineringsgrunder: kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning och ålder. En arbetsgivare som bryter mot diskrimineringslagens regler kan bli skyldig att betala en särskild form av ersättning, kallad diskrimineringsersättning.

Det finns även andra diskrimineringsgrunder i särskild lagstift- ning. Arbetstagarna är tillförsäkrade en rätt att tillhöra en arbets- tagarorganisation, att utnyttja medlemskapet och att verka för organisationen eller för att en sådan bildas (föreningsrätt). Om en arbetstagare blir uppsagd på grund av att han eller hon har utnyttjat sin rätt att tillhöra eller verka i en sådan organisation, är uppsäg- ningen ogiltig.50 Arbetstagaren och föreningen har rätt till allmänt och ekonomiskt skadestånd.51

En arbetstagare som är föräldraledig är skyddad mot sådan sär- behandling som inte är en nödvändig följd av föräldraledigheten.52 Rätten till ledighet i vissa fall skyddas även av flera andra lagar, bl.a. lagen (1974:981) om arbetstagares rätt till ledighet för utbildning och lagen (1988:1465) om ledighet för närståendevård. En arbets- tagare får inte sägas upp eller avskedas för att han eller hon utnyttjar sin rätt till ledighet. Om så ändå sker, kan arbetstagaren väcka talan om ogiltigförklaring av uppsägningen och begära skade- stånd både enligt LAS och enligt respektive ledighetslag.53

Anställningsskyddet behandlas också i flera internationella rättsakter, som Sverige är bundet av. I artikel 30 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, vilken utgör en integrerad del av EU-fördraget, anges att varje arbetstagare har rätt till skydd mot uppsägning utan saklig grund, i enlighet med unionsrätten samt nationell lagstiftning och praxis. Regler om anställningsskydd finns också i ILO:s konvention (158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ.54

En viktig funktion med anställningsskyddet är att skydda arbetstagare från godtycke. Ingripande åtgärder, som uppsägning, ska inte få göras utan godtagbara skäl.55 En arbetstagare som slår larm skyddas i enlighet med detta mot godtyckliga ingripanden.

507–9 §§ MBL. Se SOU 2012:62, s. 59.

5154–55 §§ MBL.

5216–17 §§ föräldraledighetslagen (1995:584).

53Se t.ex. AD 1986 nr 87.

54Se vidare avsnitt 5.2.2.

55Jfr Källström och Malmberg (2013), s. 130.

SOU 2014:31

Gällande rätt

4.3.2Skydd mot uppsägning utan saklig grund

En anställning som gäller tills vidare kan sägas upp av endera arbetsgivaren eller arbetstagaren. En uppsägning från arbets- givarens sida ska vara sakligt grundad. Det följer av den centrala regeln i 7 § första stycket LAS. Om en arbetstagare sägs upp utan saklig grund kan uppsägningen förklaras ogiltig på yrkande av arbetstagaren. Bestämmelsen om krav på saklig grund för uppsäg- ning i 7 § LAS är tvingande.

Enligt bestämmelsens andra stycke är en uppsägning inte sakligt grundad om det är skäligt att kräva att arbetsgivaren bereder arbets- tagaren annat arbete hos sig. Av tredje stycket följer att en över- gång av verksamhet inte utgör saklig grund för uppsägning. Därutöver saknas lagföreskrifter som närmare preciserar kravet på saklig grund. Det finns dock omfattande praxis från Arbets- domstolen på området. Frågan om saklig grund i ett enskilt fall prövas efter en helhetsbedömning av samtliga föreliggande omständigheter och begreppet saklig grund låter sig därför inte sammanfattas i någon enkel formel.56

Det kan framhållas att skyddet mot obefogade uppsägningar inte innebär något befattnings- eller löneskydd, dvs. rätt till vissa arbetsuppgifter eller viss lön.57

Vid uppsägning är arbetsgivaren skyldig att på begäran uppge skälen till uppsägningen.58 Fråga ska vara om acceptabla uppsäg- ningsskäl. De uppgivna skälen måste verkligen föreligga, dvs. vara reella.59

Av 7 § LAS framgår indirekt att saklig grund kan föreligga i två typsituationer, uppsägning på grund av arbetsbrist respektive på grund av personliga förhållanden.

Uppsägning på grund av arbetsbrist

I den första typsituationen sker uppsägningen på grund av s.k. arbetsbrist. Begreppet ”arbetsbrist” har i Arbetsdomstolens praxis givits en negativ bestämning och omfattar alla fall där en uppsäg- ning från arbetsgivarens sida beror på något annat än förhållanden

56Prop. 1973:129 s. 119 f. och SOU 2012:62, s. 45.

57Se AD 1993 nr 61 och Lunning och Toijer (2010), s. 335.

589 § LAS.

59Jfr Källström och Malmberg (2013), s. 135 ff.

Gällande rätt

SOU 2014:31

som är att hänföra till arbetstagaren personligen.60 Det är ytterst arbetsgivaren som bedömer behovet av arbetskraft. Arbetsgivaren ska givetvis utöva sin beslutanderätt under sedvanligt med- inflytande från arbetstagarsidan. Uppsägning är vidare att betrakta som en yttersta åtgärd som får sättas in först när alla andra möjligheter att lösa problemet har uttömts.61 Om arbetsgivaren genomför en driftsinskränkning utgår lagen dock från att detta måste godtas, även om följden blir att arbetstagare måste sägas upp på grund av arbetsbrist. Ett beslut om driftsinskränkning blir således sällan föremål för någon ”överprövning” av domstol.62 Kärnan i anställningsskyddet i dessa situationer kan sägas ligga i att arbetsgivaren inte helt fritt får välja vilka arbetstagare som ska sägas upp utan måste följa bestämmelserna om turordning vid uppsäg- ning på grund av arbetsbrist.63

För det fall arbetsgivaren fingerat arbetsbristen och i själva verket sagt upp arbetstagaren på grund av förhållanden hänförliga till arbetstagaren personligen, ska frågan om saklig grund bedömas med hänsyn till de verkliga skälen bakom åtgärden.64

Uppsägning på grund av personliga skäl

Den andra typsituationen avser att uppsägningen sker på grund av förhållanden som hänför sig till arbetstagaren personligen. I dessa fall krävs normalt att arbetstagaren brutit mot eller misslyckats med att uppfylla någon förpliktelse som följer av anställnings- avtalet. Det förutsätts normalt att överträdelsen varit av väsentlig betydelse för arbetsgivaren och att detta stått rimligt klart för arbetstagaren.65

I dessa fall gäller en särskild inskränkning i arbetsgivarens möjlighet att säga upp arbetstagaren, nämligen att arbetsgivaren inte får grunda uppsägningen enbart på omständigheter som denne känt till i mer än två månader innan arbetstagaren underrättades om uppsägningen.66

60Se t.ex. Källström och Malmberg (2013), s. 133.

61Prop. 1973:129, s. 121.

62Se vidare bl.a. prop. 1973:129, s. 123 och SOU 1993:32, s. 336 ff.

63Se 22 § LAS. Se vidare om turordningsreglerna t.ex. Lunning och Toijer (2010), s. 638 ff. och Källström och Malmberg (2013), s. 146 ff.

64Se bl.a. SOU 1993:32, s. 338 och Källström och Malmberg (2013), s. 133 f.

65Se bl.a. SOU 2012:62, s. 46.

667 § fjärde stycket LAS.

SOU 2014:31

Gällande rätt

Bedömningen, om saklig grund på grund av personliga skäl föreligger, bör inte inriktas enbart på vad som har förekommit i det särskilda fallet utan i stället på de slutsatser om arbetstagarens lämplighet som kan dras av det inträffade. Först vid klart doku- menterad olämplighet bör kravet på saklig grund anses uppfyllt. Uppsägning anses inte kunna ske enbart på grund av något enstaka fall av misskötsamhet eller olämpligt uppträdande, såvida inte förseelsen är så allvarlig att arbetstagaren genom förseelsen måste anses ha visat sig klart olämplig för sitt arbete.67

Om en arbetstagare gjort sig skyldig till förseelser i anställningen åligger det i allmänhet arbetsgivaren att påtala försummelsen och varna arbetstagaren för att ytterligare förseelser kan leda till uppsägning.68

När det gäller uppsägningar som knyter an till den enskilde arbetstagaren brukar man skilja mellan två typer av fall. Till den ena gruppen räknas fall där arbetstagaren på grund av tilltagande ålder, sjukdom, nedsatt arbetsförmåga och liknande inte längre klarar av att utföra sina arbetsuppgifter. Den andra gruppen omfattar olika fall av misskötsamhet från arbetstagarens sida eller liknande fall av bristande lämplighet.69

Uppsägningar som har sin grund i att arbetstagaren slagit larm om påstådda missförhållanden torde i allmänhet vara att pröva mot den andra gruppen av situationer då saklig grund skulle kunna föreligga. I allmänhet torde prövningen då gälla om arbetstagaren brutit mot sin lojalitetsplikt och/eller överträtt sin kritikrätt, på sätt som utvecklas nedan.

En arbetstagare som slagit larm om påstådda missförhållanden och därefter sägs upp kan få prövat i domstol om saklig grund för uppsägning förelåg och i förekommande fall få uppsägningen ogiltigförklarad samt skadestånd.

4.3.3Skydd mot ogrundat avskedande

Avskedande innebär att arbetsgivaren skiljer en arbetstagare från anställningen med omedelbar verkan utan att iaktta någon uppsäg- ningstid och utan att avvakta att anställningstiden löper ut. Avskedandet tar sikte på sådana avsiktliga eller grovt vårdslösa förfaranden som inte rimligen ska behöva tålas i något rätts-

67Prop. 1973:129, s. 124.

68Prop. 1973:129, s. 125.

69Se bl.a. SOU 1993:32, s. 339.

Gällande rätt

SOU 2014:31

förhållande.70 Förutsättningen för att arbetsgivaren ska få avskeda en arbetstagare är i 18 § LAS formulerad så att arbetstagaren grovt ska ha åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren.

Om en arbetstagare som har slagit larm om påstådda missför- hållanden därefter avskedas kan arbetstagaren få prövat i domstol om förutsättningarna för avskedande var uppfyllda. I förekom- mande fall kan då arbetstagaren få avskedandet ogiltigförklarat och skadestånd.

4.3.4Provocerade uppsägningar m.m.

Under vissa omständigheter kan en uppsägning eller ett från- trädande från arbetstagarens sida jämställas med en uppsägning eller med ett avskedande från arbetsgivarens sida. Det kan vara trakasserier eller påtryckningar från arbetsgivarens sida genom t.ex. omplaceringar och liknande arbetsledningsbeslut som leder till att en arbetstagare säger upp sig själv. Enligt förarbetena till 1974 års anställningsskyddslag, vilka i dessa delar alltjämt har giltighet, kan arbetstagaren i dessa fall ges samma rättsskydd som om det hade varit fråga om en uppsägning från arbetsgivarens sida utan saklig grund.71 Rättshandlingen kan då förklaras ogiltig och arbetstagaren kan ha rätt till skadestånd, om arbetsgivaren handlat på ett sätt som strider mot god sed på arbetsmarknaden eller som annars måste anses otillbörligt.72 Det krävs inte att arbetsgivaren haft det direkta syftet att arbetstagaren ska lämna anställningen utan det har ansetts tillräckligt att arbetsgivaren insett att handlandet framkallat en svår situation för arbetstagaren och därmed skapat en risk för att arbetstagaren ska säga upp sig eller frånträda anställningen.73

70Se bl.a. prop. 1973:129, s. 149 och Lunning och Toijer (2010), s. 583.

71Prop. 1973:129, s. 128 f.

72Lunning och Toijer (2010), s. 190 ff.

73Lunning och Toijer (2010), s. 194, Källström och Malmberg (2013), s. 125 och AD 2005 nr 63.

SOU 2014:31

Gällande rätt

4.4Skydd mot åtgärder under pågående anställning

4.4.1Arbetsgivaren har en långtgående men inte oinskränkt arbetsledningsrätt

Rätten att leda och fördela arbetet, här förkortat arbetslednings- rätten, är en allmän rättsgrundsats som innebär att arbetsgivaren inom ramen för anställningsavtalet t.ex. bestämmer om arbets- uppgiften, sättet för arbetets utförande och platsen för arbetet. Arbetsledningsrätten innefattar inte bara ordergivning utan även beslut om allmänna föreskrifter. Arbetsledningsrätten motsvaras av en skyldighet för arbetstagarna att följa arbetsgivarens beslut.

Arbetsgivarens arbetsledningsrätt utövas i princip fritt och ensidigt och består bl.a. i rätten att bestämma över arbets- organisationen, arbetsmetoder och produktionssätt, att omplacera arbetstagare till andra uppgifter inom ramen för deras arbets- skyldighet samt att bestämma över arbetstidens förläggning och över vissa anställningsförmåner.74

Arbetsgivarens arbetsledningsrätt är emellertid inte oinskränkt. När man ska beskriva arbetsledningsrättens gränser är det vanligt att man skiljer mellan åtgärder som ligger inom respektive utanför ramen för anställningen. Arbetsgivarens beslut om sådant som ligger inom anställningen brukar betecknas som arbetslednings- beslut och behöver i princip inte motiveras. Om arbetsgivaren genomför förändringar som ligger utanför ramen för anställningen kan åtgärden vara att jämställa med ett skiljande från anställ- ningen.75

4.4.2Bastubadarprincipen – skydd mot vissa ingripande omplaceringar

Enligt tidigare rättsutveckling på arbetsmarknaden ansågs ompla- ceringsfrågor i princip helt ligga inom området för arbetets ledning och fördelning och därmed förbehållna arbetsgivarens ensidiga bestämmanderätt. Enligt den rättsutveckling som tog sin början under slutet av 1960-talet har dock har dock frågan kommit att bedömas på ett annat sätt.76

74Arbetsgivarens arbetsledningsrätt och arbetstagarens arbetsskyldighet inom dessa ramar behandlas utförligt i t.ex. Källström och Malmberg (2013), s. 189 ff. och 215 ff.

75Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 191.

76Se bl.a. AD 1978 nr 89.

Gällande rätt

SOU 2014:31

I ett viktigt rättsfall formulerades en generell begränsning i arbetsgivarens rätt att omplacera arbetstagare, den s.k. bastubadar- principen (AD 1978 nr 89). Målet gällde en sulfitoperatör, i vars arbetsuppgifter det bl.a. ingick att övervaka en ångpanna. Sedan arbetstagaren under arbetstid påträffats då han badade bastu ompla- cerades han till mindre kvalificerade arbetsuppgifter. Ompla- ceringen innebar ändrad arbetstid och sänkta löneförmåner.

Arbetsdomstolen fann att en omplacering som sker på grund av skäl hänförliga till arbetstagaren personligen och som får särskilt ingripande verkningar såväl med hänsyn till arbetsuppgifter som till anställningsförmåner bör kunna underkastas en rättslig prövning på ett sätt som påminner om vad som gäller vid uppsägning. I sådana fall krävs det enligt Arbetsdomstolen att det finns godtagbara skäl för omplaceringen.

Bastubadarprincipens tillämplighet förutsätter således att det gäller en omplacering som får särskilt ingripande verkningar med hänsyn till arbetsuppgifter, anställningsförmåner och anställnings- förhållandet i övrigt. Prövningen ska ske efter objektiva grunder.77

Vidare ska det vara fråga om omplaceringar som sker på grund av personliga skäl. Detta innebär också krav på att arbetsgivaren uppger skälen och att skälen är acceptabla och relevanta.78

Arbetsdomstolen har i senare rättsfall framhållit att bastu- badarprincipen tar sikte endast på omplaceringar och endast om de sker under nämnda förhållanden.79 Det har i litteraturen hävdats att det gäller en allmän proportionalitetsprincip vad gäller ensidiga arbetsgivarbeslut med särskilt ingripande verkningar för enskilda.80

En arbetstagare som blir föremål för en sådan ingripande omplacering på grund av att arbetstagaren slagit larm om missför- hållanden i arbetsgivarens verksamhet, har således ett visst skydd i form av den s.k. bastubadarprincipen.

77Se Källström och Malmberg (2013), s. 229.

78Källström och Malmberg (2013), s. 229 f.

79Se bl.a. AD 2002 nr 134.

80Se Källström och Malmberg (2013), s. 230.

SOU 2014:31

Gällande rätt

4.4.3Skydd mot åtgärder som syftar till att framtvinga en uppsägning

Som ovan nämnts kan situationer då arbetsgivaren genom t.ex. trakasserier föranlett en arbetstagare att säga upp sig själv bedömas som uppsägningar från arbetsgivarens sida. Det kan också före- komma att arbetsgivaren vidtar åtgärder i syfte att förmå arbets- tagaren att säga upp sig själv utan att arbetstagaren gör det. I dessa fall kan arbetstagaren ha rätt till allmänt skadestånd enligt grunderna för LAS. Sådan rätt kan föreligga om arbetsgivaren genom åtgärderna brutit mot LAS eller dess grunder eller handlat i strid mot god sed på arbetsmarknaden. Åtgärderna ska ha skett i direkt syfte att förmå den anställde att säga upp sig. Skade- ståndsskyldighet för arbetsgivaren anses i sådana fall inträda endast i mycket särpräglade situationer, där arbetsgivarens beteende ligger uppenbart utanför vad som kan accepteras på en arbetsplats.81

4.4.4Skydd mot andra arbetsledningsåtgärder som strider mot god sed

Som framkommit har arbetsgivaren en långtgående arbetsled- ningsrätt. Arbetsledningsrätten får dock inte utövas på ett god- tyckligt eller annars otillbörligt sätt. Utövar arbetsgivaren arbets- ledningsrätten på sätt som strider mot lag och goda seder kan arbetsgivaren bli skadeståndsskyldig. God sed på arbetsmarknaden kan sägas motsvara en viss standard – ett allmänt faktiskt prakti- serat beteende som representerar en viss yrkesetisk eller allmän moralisk nivå. Begreppet speglar en oskriven rättslig princip.82

Utövas arbetsledningsrätten i strid mot lag och goda seder i samband med t.ex. en omplacering kan omplaceringen angripas med rättsliga medel, även om den inte fått så ingripande verkningar att den kan underkastas rättslig prövning på ett sätt som påminner om vad som gäller vid uppsägning (dvs. enligt bastubadar- principen). Omplaceringen anses då utgöra ett brott mot det enskilda anställningsavtalet. Utrymmet för att angripa arbetsled-

81Se bl.a. Lunning och Toijer (2010), s. 195 f., Källström och Malmberg (2013), s. 231 f. och AD 1985 nr 112.

82Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 230 f. och SOU 2009:44, s. 78 ff.

Gällande rätt

SOU 2014:31

ningsåtgärder därför att de strider mot god sed anses vara tämligen snävt.83

En myndighets ingripande mot en arbetstagare i anledning av att arbetstagaren har utnyttjat sin grundlagsskyddade yttrande- och föreningsfrihet har ansetts vara ett arbetsledningsbeslut som strider mot lag och goda seder.84

4.4.5Trakasserier kan utgöra brott

Ovan har behandlats fall där trakasserier från arbetsgivarens sida kan innebära att arbetsgivaren överträder arbetsledningsrätten, vilket kan få arbetsrättsliga följder. Det kan i sammanhanget påpekas att trakasserier från arbetsgivarens sida också kan utgöra brottet ”ofredande”, vilket kan medföra skyldighet för arbets- givaren att utge kränkningsersättning enligt skadeståndslagen.85 Sådana åtgärder som arbetsgivaren kan vidta mot en arbetstagare som slagit larm och som kan leda till negativa konsekvenser för arbetstagaren kan, beroende på omständigheterna, även utgöra andra brott, såsom förtal eller förolämpning.

4.4.6Kollektivavtalsregleringar om förflyttning

Enligt det inom det primär- och landstingskommunala området gällande kollektivavtalet Allmänna bestämmelser (AB) ska det vid stadigvarande förflyttning av en arbetstagare beaktas, att vägande skäl ska finnas för att förflytta arbetstagaren mot hans eller hennes önskan. Arbetsdomstolen har i flera mål prövat tillämpningen av sådana bestämmelser.86 Arbetsdomstolen har uttalat att bestäm- melsen ger uttryck för att en avvägning ska göras mellan å ena sidan arbetsgivarens intresse av att inom ramen för sin arbetsledningsrätt organisera arbetskraften på ett för arbetsgivaren lämpligt sätt och å andra sidan arbetstagarens intresse av att inte behöva förflyttas mot sin vilja. Föreskriften får anses ställa krav på att de skäl som ligger till grund för en förflyttning är godtagbara i sammanhanget.87

83Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 230 f., AD 1982 nr 112, AD 1983 nr 46 och AD 1984 nr 80.

84AD 1991 nr 106.

854 kap. 7 § brottsbalken och 2 kap. 3 § skadeståndslagen (1972:207).

86Se bl.a. AD 2006 nr 104 och AD 2011 nr 15.

87Se bl.a. AD 2011 nr 15.

SOU 2014:31

Gällande rätt

4.4.7Disciplinpåföljder

Det kan förekomma att en arbetsgivare riktar en disciplinpåföljd mot en arbetstagare som upplever att detta sker på grund av att arbetstagaren slagit larm om missförhållanden hos arbetsgivaren. Det finns därför skäl att här något beröra under vilka förutsätt- ningar en arbetsgivare får utfärda sådana disciplinpåföljder. Disciplinpåföljder kan avse varning, suspension och löneavdrag.

I de fall skadestånd kan följa enligt MBL på grund av åtgärd eller underlåtenhet av en arbetstagare får inte någon annan påföljd åläggas arbetstagaren, om påföljden inte har stöd i författning eller kollektivavtal (62 § MBL). Detta gäller således vid brott mot MBL eller mot kollektivavtal. Vid överträdelse av andra regler än de som finns i MBL eller i kollektivavtal krävs stöd i vanligt avtal eller författning för åläggande av disciplinpåföljder.88

4.5Lojalitetsplikten

Anställningsavtalet är en form för samarbete och får anses bygga på en ömsesidig skyldighet för arbetsgivare och arbetstagare att beakta varandras intressen.89 Av anställningsförhållandet följer en ömse- sidig lojalitetsplikt som gäller både arbetstagare och arbetsgivare. Lojalitetsplikten har behandlats i tidigare utredningar och i litterat- uren.90

När det gäller arbetstagare som slår larm om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet är arbetstagarens lojalitetsplikt av särskilt intresse. Den innebär i viss utsträckning inskränkningar i arbetstagarens möjligheter att kritisera arbetsgivaren, liksom att avslöja förhållanden som rör arbetsgivarens verksamhet. Det kan då anses att avslöjande av uppgifterna strider mot arbetstagarens plikt att vara lojal och inte skada arbetsgivaren.

Det kan dock här särskilt nämnas att det i många fall måste anses vara lojalt av arbetstagaren att säga till om missförhållanden. Så kan vara fallet t.ex. om arbetstagaren uppmärksammar brister i säkerhetsrutiner som därför kan rättas till och risker för verk- samheten och enskilda kan undanröjas.

88Se vidare Källström och Malmberg (2013), s. 55 ff. och Bergqvist m.fl. (1997), s. 512 ff.

89Se bl.a. Ds 2002:56, s. 18.

90Se bl.a. Ds 2002:56, SOU 2013:79, Schmidt (1994), s. 257 f., Lunning och Toijer (2010), s. 384 och Källström och Malmberg (2013), s. 244 f.

Gällande rätt

SOU 2014:31

4.5.1Innehållet i lojalitetsplikten

Inledning

Den traditionella beskrivningen av arbetstagarens lojalitetsplikt tar sin utgångspunkt i att arbetstagaren inte ska skada arbetsgivaren. Beskrivningen kan sägas ha sitt ursprung i Folke Schmidts litteratur. I dennes bok Löntagarrätt från 1994 uttalas bl.a. följande om lojalitetskravet.91

Den grundläggande synpunkten är att arbetstagaren inte får skada arbetsgivaren. Gemensamt för de skilda aspekterna på kravet på lojalitet är tanken att anställningsavtalet inte enbart består i ett utbyte av vanliga förmögenhetsrättsliga prestationer, utan att det skapar ett personligt förhållande mellan parterna. Anställningen grundar förpliktelser som går längre än vad som gäller i kontraktsförhållanden i allmänhet; de ligger vid sidan av själva arbetsprestationen och skulle därför kunna karakteriseras som biförpliktelser. Skall man söka ange en gemensam synpunkt är det att arbetstagaren är skyldig att sätta arbetsgivarens intresse framför sitt eget samt att undvika lägen, där han kan komma i pliktkollison (se AD 1993 nr 18).

Arbetsdomstolen har i flera domar beskrivit arbetstagarens lojali- tetsplikt på ett sätt som ansluter till Folke Schmidts beskrivning.92

Att mer allmängiltigt beskriva innebörden i det lojalitetskrav som anses ingå i ett anställningsförhållande är svårt. Vilka krav som är rimliga att ställa varierar beroende bl.a. på förhållandena inom branschen, den aktuella verksamhetens beskaffenhet, arbetsupp- gifternas art och arbetstagarens ställning i organisationen eller företaget.93

Brottslighet och vandel

Som exempel på illojala uppträdanden från en arbetstagares sida kan nämnas straffbara eller olämpliga handlingar som har anknyt- ning till anställningen och drabbar arbetet, som bl.a. förskingring och trolöshet mot huvudman. Arbetsdomstolen har sett allvarligt

91Schmidt (1994), s. 257 f. Liknande beskrivningar ges även i tidigare upplagor av Folke Schmidts verk, se Schmidt (1959), s. 241 och Schmidt (1973), s. 128 ff.

92Se bl.a. AD 1994 nr 79, AD 2003 nr 84 och AD 2012 nr 25.

93Se bla. AD 1993 nr 18.

SOU 2014:31

Gällande rätt

på brottsliga, ohederliga och olämpliga förfaranden som riktas mot arbetsgivaren, kollegor eller t.ex. kunder och brukare.94

Ageranden som helt saknar anknytning till anställningen brukar i allmänhet inte anses utgöra överträdelser av lojalitetsplikten, men undantag förekommer. Det kan då handla om att agerandet på grund av arbetstagarens ställning är ägnat att allvarligt skada förtroendet mellan arbetsgivare och arbetstagare. T.ex. domare, poliser och präster måste åtnjuta allmänhetens förtroende och större krav kan därför ställas på sådana arbetstagare.95

Arbetstagare har också en skyldighet att inte heller på fritiden uppträda så hänsynslöst mot andra anställda att relationerna på arbetsplatsen och andra arbetstagares anspråk på rimligt goda arbetsförhållanden allvarligt skadas eller äventyras.96

Vissa ytterligare moment i lojalitetsplikten

Under lojalitetsplikten kan utöver vad som redan nämnts en rad ytterligare skyldigheter insorteras. Här kan följande nämnas.

Lojalitetsplikten anses innehålla skyldighet att visa integritet, t.ex. att inte erbjuda eller ta emot mutor. Vidare anses det ingå skyldigheter att visa omsorg och att prestera en fullgod arbets- insats.97

Arbetstagarens åligganden kan i viss mån preciseras genom ordningsföreskrifter som arbetsgivaren ensidigt ställt upp, även om dessa avser arbetstagarens fritid.98

En arbetstagare kan också anses bryta mot lojalitetskravet om han eller hon under det att anställningen består bedriver en med arbetsgivaren konkurrerande verksamhet som är ägnad att tillfoga arbetsgivaren en mera påtaglig skada.99

Den skyldighet att rapportera förhållanden till arbetsgivaren som kan sägas ingå i lojalitetsplikten behandlas i avsnitt 4.9.1.

I detta sammanhang är den tystnadsplikt som anses ingå i lojalitetsplikten av särskild betydelse, då tystnadsplikten kan inne- bära begränsningar i en arbetstagares rätt att uttala sig och avslöja

94Se bl.a. Lunning och Toijer (2010), s. 408 ff., Källström och Malmberg (2013), s. 247 f., AD 1995 nr 42, AD 1996 nr 85 och AD 2005 nr 35.

95Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 248 f.

96Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 251 f. och AD 1992 nr 86.

97Se bl.a. Fahlbeck (2013), s. 129.

98Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 251.

99Se bl.a. Fahlbeck (2013), s. 140.

Gällande rätt

SOU 2014:31

förhållanden som rör arbetsgivaren. Den tystnadsplikten behandlas därför närmare nedan.

4.5.2Lojalitetspliktens utsträckning i tiden

Lojalitetsplikten åvilar som huvudregel arbetstagaren endast under anställningstiden.100 Genom avtal kan lojalitetsplikten utsträckas att gälla även efter anställningens upphörande.101

4.5.3Särskilt om lojalitetsplikten inom offentlig sektor

Det som sagts ovan om den traditionella beskrivningen av och innehållet i lojalitetsplikten torde främst ta sikte på förhållandena inom privat sektor. Det finns skäl för att lojalitetsplikten inom offentlig sektor bör beskrivas något annorlunda.102 Den offentligt anställdes lojalitetsplikt får anses vara mindre långtgående i situationer som rör arbetsrättsliga åtgärder med anledning av att arbetstagaren använt sin yttrandefrihet.103 Den offentliganställde har nämligen rätt att, utan repressalier från myndighetens sida, offentligt framföra från arbetsgivarens uppfattning avvikande syn- punkter på myndighetens organisation och verksamhet samt att i övrigt använda sig av sin yttrandefrihet.

Reglerna till skydd för yttrandefriheten fritar dock inte den offentliganställde från skyldigheten att i sin verksamhet lojalt rätta sig efter arbetsgivarens beslut och direktiv angående hur verk- samheten ska bedrivas, oavsett vilken uppfattning han eller hon kan ha om dessa. På så sätt är arbetstagaren skyldig att vara lojal mot arbetsgivaren och verksamheten.104

Offentligt anställda är vidare skyldiga att i olika avseenden agera på ett sätt som inte rubbar allmänhetens förtroende för t.ex. den myndighet där arbetstagaren arbetar. Detta kommer till uttryck bl.a. i 7 § lagen (1994:260) om offentlig anställning. Enligt bestäm- melsen får en arbetstagare inte ha någon anställning eller något uppdrag eller utöva någon verksamhet som kan rubba förtroendet för hans eller någon annan arbetstagares opartiskhet i arbetet eller

100Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 245.

101Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 245.

102Se bl.a. Lunning och Toijer (2010), s. 383.

103Se bl.a. Sjödin och Selberg (2012), s. 853.

104Se bl.a. JO 1994/95 s. 521, JO 2001/2002 s. 455 och JO beslut den 17 oktober 2003, dnr 3599-2002.

SOU 2014:31

Gällande rätt

som kan skada myndighetens anseende. Regleringen avser att ta tillvara allmänhetens förtroende för myndigheternas opartiskhet.105 Vidare följer av en bestämmelse i RF en skyldighet för offentliganställda att iaktta saklighet och opartiskhet.106 I RF:s målsättningsstadgande anges även att det allmänna ska verka för att

demokratins idéer blir vägledande inom samhällets alla områden.107 Offentliganställda har enligt Europadomstolens praxis en

lojalitetsplikt som är ett grundläggande element i den offentliga anställningen, eftersom offentliganställda är tillsatta för att hjälpa och inte hindra det demokratiskt valda folkstyret.108 Europa- domstolen betonar alltså en mer hierarkisk, demokratisk lojalitet än vad Arbetsdomstolen gör i sin praxis.

4.5.4I lojalitetsplikten ingår en tystnadsplikt – i vart fall inom privat sektor

För vissa arbetstagare är en tystnadsplikt reglerad i lag. Det rör sig om arbetstagare hos myndigheter och vissa andra, t.ex. advokater, läkare och präster. Brott mot lagreglerade tystnadsplikter är straffbelagt i 20 kap. 3 § brottsbalken.

Enligt en allmän uppfattning föreligger det, som framgått, även utan uttrycklig reglering i avtal en tystnadsplikt som har sin grund i den tidigare berörda allmänna lojalitetsplikten som anses vara förenad med ett anställningsförhållande.109

För offentliganställda torde det inte av anställningsavtalet följa någon motsvarande tystnadsplikt. I Arbetsdomstolens praxis har man hänvisat till den underförstådda tystnadsplikten på den privata sektorn.110

Även Lagrådet har uttalat att den lojalitetsförpliktelse som följer av anställningsavtal inom den privata sektorn också innefattar en tämligen vidsträckt tystnadsplikt för arbetstagare.111

105Prop. 2000/01:147, s. 10 f.

106Se 1 kap. 9 § RF, som gäller domstolar, förvaltningsmyndigheter och andra som fullgör offentliga förvaltningsuppgifter.

1071 kap. 2 § fjärde stycket RF, som förvisso inte är rättsligt bindande utan anger mål för den samhälleliga verksamheten, se Holmberg m.fl. (2012), s. 60 f.

108Guja mot Moldavien (2008-02-12), §§ 70 och 71 med vidare hänvisningar.

109Se bl.a. Källström och Malmberg (2013), s. 254 f., Fahlbeck (2013), s. 132 ff. och AD 1994 nr 79.

110AD 1994 nr 79.

111Bet. 1988/89:LU30, s. 110.

Gällande rätt

SOU 2014:31

Som ovan nämnts finns skäl att beskriva en offentliganställds lojalitetsplikt på ett delvis annorlunda sätt än vad gäller privat- anställda. Som nedan behandlas bedöms också mot denna bakgrund kritikrätten olika för grupperna. Vidare kan det allmänna, som framkommit ovan, inte med bindande verkan träffa avtal om tystnadsplikt med de anställda.

Ett brott mot den tystnadsplikt som underförstått – i vart fall inom privat sektor – följer av ett anställningsavtal torde förutsätta att det är fråga om yppande av sådana uppgifter som det ligger i arbetsgivarens intresse att inte ge spridning åt (s.k. företagsinterna uppgifter), att yppandet sker på ett sätt som innebär en uppenbar risk för att andra än anställda kan ta del av uppgifterna samt att uppgifterna är av det slag att det kan vara till skada för arbets- givaren att konkurrerande företag får del av dem. Omvänt torde gälla att ett yppande av uppgifter som inte är ägnat att skada arbets- givaren inte kan betecknas som brott mot tystnadsplikten. Vidare torde det i allmänhet krävas för att ett brott mot tystnadsplikt ska anses föreligga att arbetstagaren har uppsåt att skada arbets- givaren.112

4.6Kritikrätten

4.6.1Inledning

Kritikrätten kan sägas innebära arbetstagares rätt att offentligt kritisera arbetsgivaren och förhållandena på arbetsplatsen. Kritik- rätten har vuxit fram genom Arbetsdomstolens praxis.113

Alla arbetstagare har i viss utsträckning rätt att framföra kritik mot sin arbetsgivare. En långt gående kritikrätt anses ligga i linje med den allmänna yttrandefriheten.114 Arbetstagare har också en skyldighet att inte överskrida sin kritikrätt. En arbetstagare som överskrider kritikrätten kan riskera arbetsrättsliga sanktioner. Kritikrättens omfattning är av central betydelse vid bedömningen av om en arbetsgivare får agera mot en arbetstagare som har slagit larm.

Utgångspunkten är att arbetstagaren har en relativt vidsträckt rätt att kritisera och ifrågasätta arbetsgivarens handlande samt att

112Se Ds 2002:56, s. 314.

113Se bl.a. Fahlbeck (2013), s. 137.

114Se t.ex. AD 1994 nr 79 och AD 1997 nr 57.

SOU 2014:31

Gällande rätt

anställningsavtalet inte utgör hinder för en arbetstagare att hos t.ex. behörig myndighet påtala missförhållanden som råder i arbets- givarens verksamhet. Kritikrätten anses vara en viktig förutsättning för goda arbetsförhållanden, ett gott arbetsresultat och en effektiv facklig verksamhet.115

Kritikrätten innebär vidare att en arbetstagare har rätt att delta i debatter rörande frågor av allmänt intresse. Om arbetstagaren då uttrycker en åsikt som avviker från arbetsgivarens, bör arbets- givaren inte vidta någon sanktion mot arbetstagaren. I stället bör arbetsgivaren själv gå in i debatten och redovisa sin syn på saken för att på detta sätt tillrättalägga arbetstagarens uppgifter och reparera eller förhindra eventuella skadliga verkningar av debattinläggen.116

Ett sätt att framföra kritik är att arbetstagare hos relevanta myndigheter gör anmälan om eller i övrigt påtalar brottslig verk- samhet och andra missförhållanden hos arbetsgivaren. Arbets- tagares möjligheter att göra sådan anmälan berörs i artikel 5 ILO:s konvention (158) om uppsägning av anställningsavtal på arbets- givarens initiativ. Som behandlas mer utförligt i avsnitt 5.2.2 anses den bestämmelsen dock inte hindra att t.ex. anmälningar till myndigheter i undantagsfall kan tänkas ha skett på sådant sätt att det anses som rena missbruk av rätten att anmäla missförhållanden.

Kritikrättens omfattning torde vara att bedöma på olika sätt vad gäller privat respektive offentligt anställda. Detta följer av att de offentliganställda åtnjuter skydd av grundlagarna också i för- hållande till sin arbetsgivare, något som de privatanställda inte gör på motsvarande sätt. Vidare innebär lojalitetsplikten en särskild begränsning i kritikrätten och som ovan framkommit får privat- anställda anses omfattas av en delvis annorlunda och mer långt- gående lojalitetsplikt än offentliganställda.

Arbetsdomstolen har i ett flertal domar behandlat arbetstagares kritikrätt och närliggande frågor om lojalitetsplikt och arbets- tagares yttrandefrihet i arbetslivet. Prövningarna har ofta föranletts av att en arbetstagare skiljts från anställningen genom uppsägning eller avskedande. Det bör framhållas att det kan vara vanskligt att dra alltför långtgående slutsatser av Arbetsdomstolens praxis. Omständigheterna i det enskilda fallet är alltid avgörande för utgången. I denna genomgång avstås från längre referat av rätts-

115AD 1982 nr 110, AD 1994 nr 79 och AD 1997 nr 57.

116Se AD 1994 nr 79 och Ds 2002:56, s. 316.

Gällande rätt

SOU 2014:31

fallen. I stället behandlas rättsfallen under de respektive sakfrågor där de aktualiseras.117

Frågan om en arbetstagares skyldighet att inte överskrida sin kritikrätt behandlas utförligt i promemorian Hållfast arbetsrätt för ett föränderligt arbetsliv.118

4.6.2Privatanställdas kritikrätt

I ett antal rättsfall, som avser förhållandena inom privat sektor, har Arbetsdomstolen tagit ställning till kritikrättens räckvidd. Det framgår inte uttryckligen av rättsfallen att de principer som där slås fast är begränsade till den privata sektorn. I detta avsnitt behandlas de dock under rubriken ”Privatanställdas kritikrätt”, eftersom prövningen, som framgår nedan, synes göras på ett delvis annorlunda sätt när det är fråga om offentliganställda.

Av de rättsfall, som behandlas i detta avsnitt, framkommer att kritikrätten ska utövas under sådana förhållanden att arbetstagaren inte åsidosätter kravet på lojalitet. En arbetstagare som överskrider kritikrättens gränser anses bryta mot anställningsavtalet. Kritik- rättens gränser bestäms av om arbetstagarens handlande anses illojalt. Om arbetstagaren utövar kritikrätten på ett sätt som vittnar om bristande hänsyn mot arbetsgivaren anses arbetstagaren göra sig skyldig till illojalt handlande. Till exempel torde debattinlägg som görs i syfte att skada arbetsgivaren inte anses godtagbara. Inte heller torde arbetsgivare behöva tolerera allvarliga, osanna beskyll- ningar eller djupt kränkande tillmälen från arbetstagaren. Kritiken får vidare inte heller övergå i hot om åtgärder som är till skada för arbetsgivaren.119

Av Arbetsdomstolens praxis framgår att bedömningen av om kritikrätten överskridits beror på omständigheterna i det enskilda fallet. I praxis har också utvecklats vissa kriterier som därvid ska beaktas.

De omständigheter som behandlas i detta avsnitt är

Arbetstagarens ställning

Arbetstagarens uppdrag

Uppgifternas art

117Vissa centrala rättsfall har refererats i SOU 2013:79.

118Ds 2002:56, s. 315 ff.

119Se bl.a. AD 1982 nr 110, AD 1988 nr 67, AD 1994 nr 79 och AD 2006 nr 103.

SOU 2014:31

Gällande rätt

Fog för uppfattningen att uppgiften är riktig

Arbetstagarens motiv

Den skada som drabbat arbetsgivaren

Samverkan mellan arbetstagare och arbetsgivare

Mottagare av uppgiften

Godtagbar ursäkt för arbetstagarens handlande

Arbetstagarens ställning

Arbetstagarens ställning är en av de omständigheter som beaktas vid bedömningen av om denne överskridit sin kritikrätt. Ju högre befattning arbetstagaren har, desto större krav på lojalitet anses arbetsgivaren kunna ställa.120

I ett rättsfall uppkom frågan om saklig grund för uppsägning förelåg då samarbetssvårigheter uppkommit mellan företagets led- ning och en högre tjänsteman.121 På grund av arbetstagarens ställ- ning ansågs bolaget ha haft rätt att ställa höga krav på lojalitet från arbetstagarens sida.

Det förhållandet att arbetstagaren inte innehar någon särskild förtroendeställning inom bolaget har bidragit till att det inte ansetts föreligga saklig grund för uppsägning, även om arbets- tagaren genom vissa uttalanden förfarit så att han inte tillvaratagit bolagets intressen.122

Arbetstagarens uppdrag

Vid bedömningen av om en arbetstagare överskridit sin kritikrätt har också beaktats om arbetstagaren har ett särskilt uppdrag, t.ex. som facklig förtroendeman eller skyddsombud. Innehavare av sådana uppdrag anses ha en större frihet att kritisera arbetsgivaren. En facklig företrädare anses ha rätt att ge uttryck också för frän kritik mot arbetsgivaren och dennes företrädare, liksom arbets- givaren på motsvarande sätt har rätt att kritisera den fackliga organisationen.123 Vad särskilt gäller skyddsombud har det ansetts

120Se t.ex. AD 1982 nr 110, AD 1987 nr 22 och Schmidt (1994), s. 263.

121AD 1982 nr 110.

122Se AD 1982 nr 9.

123AD 1987 nr 65.

Gällande rätt

SOU 2014:31

att de måste ges en avsevärd frihet att i en fråga som berör de anställdas arbetsmiljö och säkerhet ta kontakter med myndigheter och motsvarande utan att först med arbetsgivaren diskutera det från dennes synpunkt mer eller mindre besvärande med en sådan åtgärd.124 I den s.k. Samariten-domen (AD 1997 nr 57) beaktade Arbetsdomstolen vidare särskilt att en av de ifrågavarande ambulanssjukvårdarna hade fått uppdrag av den samlade personalen att vidta vissa åtgärder samt att hon hade ett fackligt förtro- endeuppdrag och uppfattades som personalens företrädare.

Uppgifternas art – intresset av att uppgiften kommer fram

När kritikrätten i ett enskilt fall ska bedömas är det av betydelse vad det är för förhållanden som arbetstagaren kritiserar. Ju all- varligare missförhållanden det är fråga om, desto större frihet anses arbetstagaren ha att agera obunden av hänsyn till arbetsgivaren. Arbetstagaren anses på motsvarande sätt ha större frihet att agera obunden av sådana hänsyn, ju större betydelse ett missförhållande har för arbetstagaren eller mer allmänt för arbetstagarnas intresse, såsom i arbetsmiljöfrågor och liknande.125

Arbetsdomstolens praxis tyder på att en arbetstagare bör ha större möjligheter att rikta kritik mot arbetsgivaren om det rör uppgifter om allvarliga missförhållanden, som det finns ett allmän- intresse av att de kommer fram.

Uppgifternas art – personangrepp

Arbetsdomstolen synes också fästa vikt vid om uppgifterna innehåller kränkande uppgifter om kollegor eller andra enskilda personer. I sådana fall synes arbetstagaren betraktas som mindre skyddsvärd. Det kan nämnas att uppgifterna i dessa fall också kan ha mindre karaktär av saklig kritik. Intresset av att uppgifterna kommer fram torde i dessa fall således vara mer begränsat.

I ett fall som gällde en anställd inom en idrottsförening har domstolen fäst vikt vid att det förekommit insinuationer om att kassören i föreningen varit inblandad i brottslig verksamhet samt att det även förekommit förtäckta hot mot en annan person.126

124AD 1988 nr 162.

125AD 1986 nr 95.

126AD 2006 nr 103.

SOU 2014:31

Gällande rätt

Fog för uppfattningen att uppgiften är riktig

I Arbetsdomstolens praxis har också beaktats vilka sakliga grunder arbetstagaren har haft för de kritiska uppgifterna som lämnats.127 Det har framhållits att negativa uppgifter i t.ex. en anmälan till en myndighet kan medföra skada eller olägenhet för arbetsgivaren, även om anmälan sedermera inte leder till någon allvarligare åtgärd mot arbetsgivaren. Enligt Arbetsdomstolen ska då vikt inte främst fästas vid huruvida arbetstagaren framfört påståenden som från rättslig synpunkt inte är hållbara. I denna del bör enligt domstolen en betydande marginal ges arbetstagaren. Av större intresse är enligt domstolen om uppgifter lämnas utan godtagbar faktisk grund och på ett sätt som får anses vittna om bristande hänsyn och lojalitet mot arbetsgivaren.128 Att kritiken är välgrundad talar för att agerandet inte är illojalt och att arbetstagaren agerat inom ramen för sin kritikrätt. Det uppställs dock inte något absolut krav på att kritiken i efterhand ska bedömas som riktig eller välgrundad.129

I den s.k. Värö-brukdomen (AD 1994 nr 79) hade arbetstagaren i en insändare framfört att de anställdas och kringboendes liv sattes på spel om vissa planer skulle genomföras, en uppfattning som det enligt Arbetsdomstolen knappast fanns stöd för. Domstolen framhöll dock att artikeln framstod som ett inlägg i en debatt angående en fråga av allmänt intresse. Arbetstagaren ansågs inte ha överträtt kritikrätten.

Arbetstagarens motiv

Som nämnts ovan har Arbetsdomstolen fäst vikt vid om arbets- tagaren lämnat uppgifter utan godtagbar faktisk grund och på ett sätt som får anses vittna om bristande hänsyn och lojalitet mot arbetsgivaren. Det andra ledet synes ha självständig betydelse på så sätt att om handlandets huvudsakliga syfte är att skada arbets- givaren, detta kan bedömas som ett allvarligt åsidosättande av lojalitetsplikten.130

Ett fall från Arbetsdomstolen avsåg en hovmästare vid en hotell- restaurang som framfört uppgifter bl.a. om att det pågått prostitu- tionsverksamhet vid hotellet. Arbetsdomstolen fann att arbets-

127Se t.ex. AD 1986 nr 95, AD 1994 nr 79, AD 1997 nr 57 och AD 2003 nr 51.

128AD 1986 nr 95.

129AD 1982 nr 159 och Källström och Malmberg (2013), s. 256.

130Se t.ex. AD 1986 nr 95.

Gällande rätt

SOU 2014:31

tagarens anmälningar till myndighet angående arbetsgivaren inte gav intryck av att vara allvarligt menade försök att komma till rätta med de påstådda missförhållandena. I stället handlade det till över- vägande delen om urskillningslösa anklagelser som knappast kunde vara av betydelse i sammanhanget. Det förelåg enligt domstolen saklig grund för uppsägning.131

Den skada som drabbat arbetsgivaren

Som nämnts har det betydelse om arbetstagaren har uppsåt att skada arbetsgivaren, då detta anses innebära ett illojalt beteende från arbetstagarens sida. I Arbetsdomstolens praxis synes även den skada eller olägenhet som faktiskt tillfogats eller som riskerat att tillfogas arbetsgivaren tillmätas viss betydelse.132 Det framstår dock som något oklart i vilken utsträckning så ska ske, särskilt när det inte funnits någon avsikt att skada arbetsgivaren. I Värö-brukdomen hade en arbetstagare gjort vissa debattinlägg, utan någon påvisad avsikt att skada arbetsgivaren. Arbetstagarens yttranden kunde, om de skulle förbli oemotsagda, skada arbetsgivaren. Enligt Arbetsdomstolen skulle dock inte någon avgörande vikt fästas vid detta, eftersom man torde få utgå från att det i allmänna debatter och ärenden av aktuellt slag ofta framförs liknande påståenden och synpunkter som berört bolag har anledning att bemöta genom inlägg i debatten eller till myndigheten i fråga.133

Samverkan mellan arbetstagare och arbetsgivare

En utgångspunkt vid bedömningen av om kritikrätten överskridits kan sägas vara att det förutsätts att arbetstagare och arbetsgivare samråder med varandra i syfte att lösa eventuella problem i samförstånd innan andra åtgärder vidtas. I vilken mån arbetstagaren och arbetsgivaren uppfyller kraven på samverkan har betydelse för bedömningen av om det föreligger ett illojalt handlande från arbetstagarens sida. Detta har betydelse också vid bedömning av om arbetsgivaren haft fog för att ingripa t.ex. genom att säga upp arbetstagaren. Den enes handlande i detta avseende påverkar bedömningen av den andres handlande.

131AD 1988 nr 67.

132AD 1994 nr 79, AD 1997 nr 57 och Fahlbeck (2013), s. 138.

133AD 1994 nr 79.

SOU 2014:31

Gällande rätt

En omständighet som tillskrivs särskild betydelse är om arbets- tagaren innan denne ger uttryck för sin kritik externt, t.ex. genom en anmälan till en myndighet, först har tagit upp saken med arbetsgivaren och på så sätt försökt komma till rätta med de upplevda missförhållandena. Det framhålls ibland att ett sådant agerande från arbetstagarens sida som utgångspunkt är en förut- sättning för arbetsrättsligt skydd vid utövande av kritikrätten.

Arbetsdomstolen har uttalat att, i vart fall om det inte rör sig om mycket allvarliga regelöverträdelser eller missförhållanden i övrigt, arbetsgivaren normalt måste anses ha ett befogat anspråk på att arbetstagaren hos arbetsgivaren på ett seriöst sätt försöker påtala problemen, innan arbetstagaren vänder sig till myndighet.134 I den nämnda Samariten-domen (AD 1997 nr 57) fäste Arbets- domstolen stor betydelse vid att arbetstagarna hade försökt få rättelse till stånd av vissa missförhållanden genom direkta kontak- ter med arbetsgivaren innan de gick ut med offentlig kritik samt att arbetsgivaren inte gjorde något för att förbättra förhållandena till personalen, trots att ledningen måste ha varit medveten om att personalen var missnöjd med vissa saker.

Mottagare av uppgiften

Av Arbetsdomstolens praxis synes framgå att det också har betydelse till vem uppgiften lämnats, när det gäller att bedöma om en arbets- tagare överskridit sin kritikrätt. Som utvecklats närmare ovan anses det att arbetstagare som huvudregel först bör rapportera eventuella missförhållanden till arbetsgivaren. Även valet mellan andra mottagare synes kunna ha betydelse. I ett fall från 1961 hade en flygmaskinist publicerat en tidningsartikel som innehöll kritik av hur arbetsgivaren, ett flygbolag, beaktade flygsäkerheten. Arbetsgivaren anförde att arbetstagaren borde ha vänt sig till behörig myndighet i stället. Arbetsdomstolen fann att arbetstagaren åsidosatt lojalitetsplikten och tillade att det funnits andra vägar att arbeta för ökad flygsäkerhet, som inte hade orsakat arbetsgivaren skada.135

Arbetsdomstolen har anfört att det inte finns något avgörande hinder för en arbetstagare att hos behörig myndighet påtala miss- förhållanden som råder i arbetsgivarens verksamhet, även om en

134Se t.ex. AD 1986 nr 95, AD 1994 nr 79 och AD 1997 nr 57.

135AD 1961 nr 27. Det bör dock observeras att domen är från tiden innan LAS.

Gällande rätt

SOU 2014:31

anmälan visserligen kan ske under sådana förhållanden att handlandet innebär att arbetstagaren åsidosätter kravet på lojalitet.136

Godtagbar ursäkt för arbetstagarens handlande

Som en särskild omständighet som beaktas vid bedömningen kan också nämnas om det funnits godtagbar ursäkt för arbetstagarens handlande. Det kan finnas förhållanden av olika slag, som anknyter till de frågeställningar som behandlats ovan, som gör att handlandet kan ursäktas och att arbetstagaren inte anses ha handlat illojalt. Det kan t.ex. vara fråga om att uttalanden, som i och för sig var mindre lämpliga, gjorts i hastigt mod i en spänd situation.137

4.6.3Offentliganställdas kritikrätt

Som nämnts torde en offentliganställds kritikrätt vara att bedöma på ett något annorlunda sätt än vad som gäller inom den privata sektorn. Detta sammanhänger med att offentliganställda åtnjuter de grundlagsskyddade fri- och rättigheterna i förhållande till sin arbetsgivare och i utövandet av dessa rättigheter skyddas mot repressalier från arbetsgivaren. De offentliganställda har därför en längre gående yttrandefrihet i förhållande till sin arbetsgivare med följd att arbetsgivarens möjligheter att ingripa när en arbetstagare uttalar sig, kritiserar arbetsgivaren eller slår larm om upplevda missförhållanden är mindre jämfört med vad som gäller inom den privata sektorn.

Av Arbetsdomstolens praxis synes följa att man vid bedöm- ningen av om offentligt anställda överträtt kritikrätten inte – vilket är fallet med privatanställda – ska göra en avvägning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. I stället synes det göras en initial viktning där utgångspunkten är att en myndighet inte får ingripa mot en anställd vid myndigheten för att denne utnyttjat sina grundlagsfästa fri- och rättigheter.138 Det synes då som huvudregel sakna betydelse om arbetstagarens agerande förorsakat störningar i verksamheten eller skadat myndighetens anseende och

136Se t.ex. AD 1986 nr 95 och 1988 nr 67.

137AD 1987 nr 65. Jfr t.ex. AD 2006 nr 103, där domstolen särskilt lagt vikt vid att arbets- tagaren inte kunde sägas ha handlat i hastigt mod och fann att ett avskedande varit lagligen grundat.

138Jfr Sjödin och Selberg (2012), s. 853, AD 1991 nr 106, AD 2003 nr 51 och AD 2011 nr 74.

SOU 2014:31

Gällande rätt

allmänhetens förtroende för myndigheten. Det kan t.ex. handla om att arbetstagaren i en tidningsartikel riktat kritik mot myndigheten eller har uttalat åsikter om hur dess verksamhet bör bedrivas.139 En arbetstagares anmälningar till myndigheter har ansetts utgöra ett utnyttjande av yttrandefriheten.140

I ett fall hade en polis i e-postmeddelanden uttryckt miss- aktning för personer med anspelning på etnisk bakgrund och uttryckt sig kränkande och hotfullt mot företrädare för Malmö stad. Yttrandena var inte brottsliga och hade inte gjorts i tjänsten. Arbetsdomstolen konstaterade att arbetstagaren hade utnyttjat sin yttrandefrihet och ansåg inte att saklig grund för uppsägning förelåg.141

Endast i vissa ytterlighetssituationer kan enligt Arbetsdom- stolens praxis arbetsgivaren vidta åtgärder mot arbetstagare, som utnyttjat sin yttrandefrihet. Som exempel på sådana ytterlighets- situationer har Arbetsdomstolen anfört att det är fråga om en arbetstagare med en utpräglad förtroendeställning och direkt ansvar för myndighetens beslut. Det skulle t.ex. kunna vara fråga om att arbetstagaren tillhör eller sympatiserar med en öppet rasistisk organisation utan att därmed göra sig skyldig till brott.142

Särskilda hänsyn kan enligt domstolen behöva tas när de som är föremål för myndighetens verksamhet befinner sig i en särskilt utsatt och ömtålig situation och därmed är särskilt beroende av att kunna känna förtroende för dem som ansvarar för verksamheten, t.ex. patienter inom sjukvården eller de som är intagna i ett häkte.143

I ett rättsfall, som rörde en polisinspektör som på fritiden bloggat om polisen, anförde Arbetsdomstolen att det inte rörde sig om någon sådan ytterlighetssituation. Sådana följder av arbets- tagarens användning av yttrandefriheten som förtroendeförlust, förlorat anseende samt upprördhet och känslor av kränkning bland allmänheten och statsanställda kunde därför inte i sig läggas till grund för att avsluta arbetstagarens anställning. I den mån sådant kan ha förekommit fick staten alltså tåla det.144

Ett visst utrymme för att vidta åtgärder finns dock för att komma till rätta med allvarliga samarbetsproblem, även om dessa ytterst i viss mån kan ha sin grund i att en arbetstagare utnyttjat

139AD 2003 nr 51 och AD 1991 nr 106.

140AD 2003 nr 51.

141AD 2007 nr 20.

142AD 1991 nr 106.

143AD 1991 nr 106.

144AD 2011 nr 74.

Gällande rätt

SOU 2014:31

sina grundlagsfästa fri- och rättigheter.145 En myndighet har också givetvis möjlighet att ingripa mot en anställd som inte utför sina arbetsuppgifter på ett riktigt sätt.146

Som framkommit synes det endast i vissa ytterlighetssituationer bli aktuellt att göra en intresseavvägning av om t.ex. saklig grund för uppsägning förelegat.147 Det är knappast möjligt att säga något mer allmängiltigt om hur en offentlig arbetsgivare får och bör handla i olika tänkbara fall. Arbetsdomstolens uttalanden pekar dock på att en restriktiv hållning bör intas gentemot myndigheters möjlighet att ingripa. En tydlig utgångspunkt är att den enskilde arbetstagarens grundlagsskyddade fri- och rättigheter måste respekteras och att de åtgärder som arbetsgivaren vidtar inte får ha karaktär av bestraffning eller sanktion för att arbetstagaren utnyttjat sin rätt.148

I en sådan intresseavvägning har Arbetsdomstolen prövat särskilt två kriterier, nämligen arbetstagarens ställning och verksamhetens art.

Arbetstagarens ställning

Som framgått kan det i undantagsfall finnas anledning för en myndighet att ingripa mot en anställd som utnyttjat sina grund- lagsfästa fri- och rättigheter, bl.a. då fråga är om en arbetstagare med en utpräglad förtroendeställning och direkt ansvar för myndighetens beslut.

I den s.k. sjuka-husdomen (AD 2003 nr 51) anfördes särskilt att arbetstagaren var en hälsovårdsinspektör och inte hade någon utpräglad ansvarsställning eller något direkt ansvar för förvalt- ningens beslut. Även i det nämnda fallet med den bloggande polisen fästes vikt vid att arbetstagaren inte kunde anses ha någon utpräglad förtroendeställning inom polisen.149

145AD 1991 nr 106, AD 2003 nr 51, AD 2011 nr 15 och AD 2011 nr 74.

146AD 2003 nr 51.

147Jfr Sjödin och Selberg (2012), s. 853, AD 2003 nr 51 och AD 1991 nr 106.

148AD 1991 nr 106.

149AD 2011 nr 74.

100

SOU 2014:31

Gällande rätt

Verksamhetens art

Som nämnts kan även verksamhetens art ha betydelse. En offentlig arbetsgivare synes ha större möjligheter att ingripa mot en arbets- tagare som utnyttjat sin yttrandefrihet när verksamheten avser brukare, patienter, klienter m.m. som befinner sig i en särskilt utsatt och ömtålig situation och därmed är särskilt beroende av att kunna känna förtroende för dem som ansvarar för verksamheten.150

4.7Företagshemligheter

Lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL) innebär begränsningar i en arbetstagares möjlighet att lämna ut företags- specifika uppgifter, som kan skada företaget, och kan därmed begränsa möjligheten att slå larm om upplevda missförhållanden inom bolaget. FHL innehåller såväl straff- och skadeståndsbestämmelser som bestämmelser om vitesförbud och föreläggande om överlämnande av företagshemligheter.

De grundläggande förutsättningarna för tillämpning av FHL framgår av lagens 1 och 2 §§. För att lagen över huvud taget ska kunna tillämpas måste det – förenklat uttryckt – dels vara fråga om ett angrepp på något som utgör en företagshemlighet i lagens mening, dels måste angreppet på företagshemligheten vara obe- hörigt.

Det kan nämnas att det pågår ett svenskt lagstiftningsarbete om ändringar i FHL.151

Det saknas i dag EU-rättsliga regler om skyddet för företags- hemligheter. Kommissionen har dock presenterat ett förslag till direktiv om skydd för företagshemligheter, som för närvarande behandlas.152

150AD 1991 nr 106.

151Se lagrådsremiss Ett bättre skydd för företagshemligheter, den 12 december 2013. Lagrådet har i januari 2014 avgivit yttrande över förslaget.

152Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om att skydda know-how och företagsinformation (företagshemligheter) som inte har röjts från att olagligen anskaffas, utnyttjas och röjas, COM(2013) 813 final 2013/0402 (COD).

101

Gällande rätt

SOU 2014:31

4.7.1Vilken typ av information som omfattas

1 § första stycket FHL innehåller en definition av vad som utgör en företagshemlighet i lagens mening. Med begreppet avses ”sådan information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende”. Av andra stycket framgår att ”[m]ed information förstås både sådana uppgifter som har dokumenterats i någon form, inbegripet ritningar, modeller och andra liknande tekniska förebilder, och enskilda personers kännedom om ett visst förhållande, även om det inte har dokumenterats på något särskilt sätt”.

I förarbetena framhålls att även förhållandevis triviala uppgifter bör kunna vara företagshemligheter.153 Uttrycket information har i detta sammanhang samma betydelse som i allmänt språkbruk och fungerar som en neutral samlingsbeteckning för uppgifter, kun- skaper och vetande av vilket slag som helst.154 Begreppet infor- mation har alltså en vidsträckt innebörd.

Informationen ska som nämnts röra affärs- eller driftför- hållanden i en näringsidkares rörelse. Detta innebär till en början att informationen ska ha anknytning till ett företag. Med närings- idkare förstås varje fysisk eller juridisk person som yrkesmässigt driver verksamhet av ekonomisk art, oavsett om verksamheten har vinstsyfte eller inte.155 Lagen gäller således såväl privata närings- idkare som de affärsdrivande verken.156 Ideella verksamheter eller facklig verksamhet omfattas dock inte.157

Informationen måste ha anknytning till näringsverksamheten, men det spelar ingen roll om den avser tekniska, kommersiella eller administrativa förhållanden.158

Företagsspecifik information

Med kravet på att informationen ska ha anknytning till ett företag menas även att den på något sätt måste vara företagsspecifik. Det ska förstås så att det är information som är särskild för just den ifrågavarande rörelsen och alltså inte är fråga om allmängods i den

153Prop. 1987/88:155, s. 12.

154A. prop., s. 34.

155A. prop., s. 34.

156A. prop., s. 35

157Fahlbeck (2013), s. 32.

158A. prop., s. 35.

102

SOU 2014:31

Gällande rätt

aktuella branschen.159 Vad som utgör personliga kunskaper och personlig erfarenhet utan närmare anknytning till något som kan sägas vara specifikt för det företag där arbetstagaren är anställd får anses falla utanför begreppet företagshemlighet.160 Information som vem som helst med adekvat utbildning kan omsätta i praktiskt resultat bör enligt förarbetena anses som information i närings- idkarens rörelse. Är emellertid informationen knuten till individen, så att den inte genom en instruktion eller anvisning kan överflyttas till någon annan, bör den anses vara av personlig art och således inte ingå i näringsidkarens rörelse.161

Krav på hemlighållande

För att viss information ska vara att betrakta som en företags- hemlighet krävs också att näringsidkaren håller den hemlig. Detta innebär inte något krav på ett absolut hemlighållande. Informa- tionen kan vara känd inom en del av företaget, men likväl totalt sett vara hemlig. Informationen får dock inte vara tillgänglig för envar som kan ha ett intresse att ta del av den.162 Kretsen av personer som har rätt att ta del av informationen ska vara begränsad, definierbar och sluten i den meningen att de som har del av informationen inte reservationslöst är behöriga att utnyttja den eller föra den vidare.163

Det krävs även att näringsidkaren ska hålla informationen hemlig, dvs. att näringsidkaren ska ha ambitionen att behålla informationen inom den krets där den är känd. En sådan ambition eller vilja kan komma till uttryck på olika sätt.164

Skada i konkurrenshänseende

Ett ytterligare krav för att lagen ska vara tillämplig på viss informa- tion är, som nämnts, att det skulle kunna innebära skada för näringsidkaren om informationen röjdes. Inte varje uppgift som en näringsidkare kan vilja hålla hemlig anses utgöra en företags- hemlighet. Först om en uppgift kan anses som så väsentlig för näringsverksamheten att ett röjande skulle förändra konkurrens-

159SOU 2008:63, s. 67 och AD 2003 nr 21.

160Jfr Lagrådet i prop. 1987/88:155, s. 61.

161A. prop., s. 35.

162A. prop., s. 35.

163A. prop., s. 13.

164A. prop., s. 36.

103

Gällande rätt

SOU 2014:31

förmågan i negativ riktning, dvs. medföra en skada, bör uppgiften anses utgöra en företagshemlighet.165

4.7.2Avslöjande av vissa förhållanden omfattas inte av lagen

Brott m.m. utgör inte företagshemligheter

Redan definitionen av vad som är företagshemligheter innebär att lagen inte hindrar arbetstagare från att slå larm om vissa förhål- landen. I 1 § definieras vad som enligt lagen utgör en företags- hemlighet, nämligen sådan information om affärs- eller drift- förhållanden i en näringsidkares rörelse som näringsidkaren håller hemlig och vars röjande är ägnat att medföra skada för honom i konkurrenshänseende. Information om att ett företag bedriver brottslig verksamhet eller åsidosätter miljö- eller annan skyddslag- stiftning eller att det annars förekommit särskilt allvarliga missför- hållanden faller utanför själva definitionen av begreppet företags- hemlighet. Sådan information skyddas alltså över huvud taget inte av FHL. En förutsättning för detta är emellertid att brottet faktiskt har begåtts eller att den annars oacceptabla verksamheten verkligen har förekommit.166 Regeringen har i en lagrådsremis nyligen föreslagit att det i lagen uttryckligen ska anges att information om ett förhållande som utgör brott eller annat allvarligt missförhållande aldrig är en företagshemlighet.167

Endast obehöriga angrepp omfattas av lagen

Från det otillåtna området utesluts vidare vissa avslöjanden, trots att förhållandena utgör företagshemligheter. Detta gäller fall då angreppet på företagshemligheten inte är ”obehörigt”. I 2 § första stycket FHL anges nämligen att lagen endast gäller obehöriga angrepp på företagshemligheter. 2 § FHL tillkom på förslag av lagutskottet för att lindra farhågor att lagen inte i tillräcklig utsträckning skulle tillgodose önskemål om offentlighet och insyn.168 Bestämmelsen klargör att i vissa situationer hänsynen till

165Fahlbeck (2013), s. 329 ff.

166SOU 2008:63, s. 71 och Fahlbeck (2013), s. 350.

167Lagrådsremiss Ett bättre skydd för företagshemligheter, den 12 december 2013.

168Fahlbeck (2013), s. 350.

104

SOU 2014:31

Gällande rätt

yttrandefriheten och den fria opinionsbildningen måste väga tyngre än skyddet för företagshemligheter.169

I 2 § andra och tredje styckena FHL lämnas exempel på förfaranden som inte utgör obehöriga angrepp, nämligen avslöjanden av misstänkta brott och allvarliga missförhållanden, vilket behandlas närmare nedan, samt utnyttjande eller röjande som sker i god tro.

Utöver de angivna undantagssituationerna finns andra fall då ett angrepp inte är obehörigt. Exempel härpå är att röjandet eller utnyttjandet sker med näringsidkarens medgivande och då det finns en lagstadgad vittnesplikt eller annan lagstadgad skyldighet att lämna ut uppgifter. En annan situation när ett utnyttjande eller avslöjande inte är obehörigt följer av 22 § MBL och innebär att den som med tystnadsplikt mottagit information för arbetstagar- organisations räkning kan föra vidare informationen till ledamot i organisationens styrelse, som då också omfattas av tystnadsplikten. Företagshemligheter får även avslöjas och utnyttjas i relativt omfattande utsträckning av den som vill tillvarata sin rätt gentemot näringsidkaren, t.ex. då en arbetstagare anser sig ha ett rättsligt anspråk på arbetsgivaren.170

I sammanhanget kan nämnas de särskilda system för vissel- blåsning som krävs enligt flera av de EU-rättsakter som har antagits eller sannolikt snart kommer att antas på finansmarknads- området. Lämnande av en uppgift om en företagshemlighet till till- synsmyndighet inom ramen för sådana system anses inte utgöra något obehörigt angrepp på företagshemligheten.171

Såvitt är känt för utredningen finns det ännu inte något domstolsavgörande avseende 2 § andra stycket FHL. Det har anförts att detta inte är förvånande eftersom regleringen är svår- förståelig och utgången av en prövning enligt bestämmelsen svår- förutsebar.172

Misstänkta brott och allvarliga missförhållanden

Enligt 2 § andra stycket FHL anses som ett obehörigt angrepp inte att någon anskaffar, utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare för att offentliggöra eller inför en myndighet eller

169Jfr lagrådet i bet. 1988/89:LU30, s. 107.

170Fahlbeck (2013), s. 351 och 377 ff. och bet. 1989/90:LU37, s. 35.

171Se lagrådsremiss Förstärkta kapitaltäckningsregler, den 3 april 2014, s. 244 f. Jfr lagrådsremiss Ett bättre skydd för företagshemligheter, den 12 december 2013, s. 13 f.

172Fahlbeck (2013), s. 395.

105

Gällande rätt

SOU 2014:31

annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse.

Bakgrunden till bestämmelsen i andra stycket är att det i vissa fall inte är klart om det är fråga om information om sådana missförhållanden som t.ex. utgör brott och därmed helt faller utanför skyddet för företagshemligheter. Lagutskottet ansåg därför att det behövdes en uttrycklig undantagsregel för de fall, då det i och för sig inte finns bevis om förövad brottslighet m.m., men det ändå finns goda skäl att anta att en företeelse inom företaget är brottslig eller på annat sätt förkastlig. Utan en sådan regel skulle det inte vara tillåtet att avslöja företagshemligheter i ett sådant fall, om misstankarna om oegentligheter senare visade sig vara fel- aktiga.173

Exempel på allvarliga missförhållanden

Bestämmelsen i 2 § andra stycket FHL innebär som nämnts till att börja med att avslöjanden inte utgör obehöriga angrepp om det rör något som skäligen kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa. Det krävs dock inte att ett visst förfarande är brottsligt för att avslöjandet ska kunna vara tillåtet. Det kan också handla om andra missförhållanden som bör kunna bringas till offentlighetens ljus. Som lagutskottet uttalat kan det röra sig om förfaranden från företagets sida som – utan att vara kriminaliserade – innebär att gällande regler åsidosätts i väsentliga avseenden och som kan medföra ingripanden från det allmännas sida i form av föreskrifter och förbud. Det kan också handla om förseelser som av annan anledning framstår som klart otillbörliga eller klandervärda.174

Av orden ”brott på vilket fängelse kan följa” i förening med uttrycket ”annat allvarligt missförhållande” följer att inte vilka missförhållanden som helst får avslöjas utan att det ska vara fråga om t.ex. så kvalificerade överträdelser av gällande normer och före- skrifter att missförhållandet objektivt kan betraktas som all- varligt.175

Som exempel på allvarliga missförhållanden nämnde lagutskottet att företaget överträder bestämmelserna i arbetsmiljölagen eller

173Bet. 1989/90:LU37, s. 27 och SOU 2008:63, s. 71.

174A. bet., s. 27 f.

175A. bet., s. 31.

106

SOU 2014:31

Gällande rätt

miljöskyddslagen eller på annat sätt utsätter de anställda eller kring- boende för allvarliga miljörisker. Ytterligare exempel som lagutskottet nämnde var att företaget i strid med marknadsföringslagen eller livsmedelslagstiftningen tillhandahåller konsumenterna hälsofarliga eller andra uppenbart otjänliga produkter. Lagutskottet anförde att det i fall av angiven art finns ett starkt allmänt intresse av att förhållandena kan rättas till. Det är också för näringslivet av betydelse att missför- hållandena inte får pågå opåtalade. En näringsidkare som sätter sig över olika föreskrifter bereder sig i allmänhet konkurrensfördelar, vilket kan medföra en snedvridning av konkurrensen.176

Fog för ett avslöjande

Det anses således att företagshemligheter i vissa fall med stöd av 2 § andra stycket FHL bör få röjas för att missförhållanden ska kunna offentliggöras. För att så ska få ske anses det dock krävas att det finns fog för ett avslöjande. Att någon hyser endast löst grundade misstankar anses inte ge personen rätt att röja en företagshemlighet. De torde i vart fall krävas att personen har kännedom om vissa faktiska omständigheter som tyder på ett oacceptabelt handlande från företagets sida. Som lagutskottet anförde kan man dock knappast fordra att personen ska skaffa sig visshet om ett förfarande med hänsyn till samtliga föreliggande fakta är brottsligt eller annars klandervärt, eftersom rätten att avslöja missförhållanden då lätt skulle bli illusorisk.177

När det gäller brott krävs det enligt lagtexten – efter mönster av terminologin i rättegångsbalken – skälig misstanke. För att någon ska få avslöja andra förhållanden krävs det att de omständigheter som personen känner till objektivt sett kan anses utgöra ett allvarligt missförhållande. Avslöjarens subjektiva uppfattning om det moraliskt förkastliga i förfarandet ska inte vara avgörande.178 Enligt lagutskottet måste personen ha tillgång till fakta som i sig är sådana att ett brottsligt förfarande skäligen kan misstänkas eller att ett allvarligt missförhållande föreligger.179

Det kan i sammanhanget nämnas att Meddelarskyddskommittén föreslog att den då ännu inte i kraft trädda FHL skulle ändras på så sätt att ordet ”fog” skulle användas i lagtexten genom att orden

176A. bet., s. 27 f.

177A. bet., s. 28.

178A. bet., s. 28.

179A. bet., s. 29.

107

Gällande rätt

SOU 2014:31

”skäligen kan misstänkas utgöra brott” skulle ersättas med ”han med fog antar utgör brott”.180 Förslaget tillbakavisades av lag- utskottet, som menade att det är befogat att ställa något högre krav på den enskilde än att han ska ha haft fog för sin bedömning.181

Endast nödvändiga avslöjanden

Lagutskottet tog också upp situationen att flera företagshemlig- heter har anknytning till ett missförhållande i företaget. För att röjandet inte ska anses som obehörigt i sådana fall torde det inte få omfatta fler hemligheter än vad som oundgängligen behövs för att missförhållandet ska kunna avslöjas.182

Bestämmelsen i 2 § andra stycket FHL kan sägas bygga på en proportionalitetsprincip.183 Ett röjande får bara ske i den mån det behövs för att missförhållandet ska kunna bringas till allmän kännedom. Detta anses komma till uttryck i lagtextens formulering att det inte anses som ett obehörigt angrepp om någon röjer en företagshemlighet ”för att” offentliggöra något etc.184 Vidare krävs det att missförhållandet står i något så när rimlig proportion till värdet av företagshemligheten för näringsidkaren. Det skulle därmed inte vara tillåtet att avslöja en för näringsidkaren betydelse- full hemlighet för att avslöja en bagatellartad förseelse.185

Syftet med avslöjandet

Formuleringen, att röjandet ska ske ”för att” offentliggöra något anses också vara ett uttryck för att företagshemligheter endast får röjas i direkt syfte att avslöja brott och missförhållanden. Att personen eventuellt också har ett annat syfte än att avslöja en oacceptabel verksamhet behöver dock inte medföra att röjandet blir obehörigt.186

180SOU 1990:12, s. 37, 183 f. och 298.

181Bet. 1989/90:LU37, s. 29.

182A. bet., s. 28 f.

183Fahlbeck (2013), s. 385.

184A. bet., s. 29 f.

185A. bet., s. 30.

186A. bet., s. 29.

108

SOU 2014:31

Gällande rätt

Mottagare av uppgifterna

Som nämnts kan tillåtna avslöjanden göras med stöd av 2 § andra stycket FHL om det sker ”för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöja” vissa förhållanden. I den promemoria som först utarbetades av lagutskottets kansli föreslogs att avslöjandet skulle få ske ”inför en myndighet, annat behörigt organ eller allmänheten”.187 Förslaget kom som framgått inte att genomföras. Promemorians förslag skulle enligt vad lagutskottet anförde i betänkandet innebära att avslöjanden skulle få ske till vem som helst, även uteslutande inför en konkurrent, något som inte ansågs tillfredsställande. Det borde enligt lag- utskottet komma till uttryck att det främst är med hänsyn till den fria opinionsbildningen här i landet som en rätt att röja vissa företagshemligheter är påkallad. I orden ”för att” ligger som nämnts ett krav på direkt syfte.188

Vad gäller avslöjande inför en myndighet eller annat behörigt organ nämnde utskottet som exempel polismyndighet, länsstyrelse, yrkesinspektion och miljö- och hälsoskyddsnämnd. Något krav på att myndigheten har behörighet att handlägga just den aktuella frågan torde inte uppställas. Det räcker med att myndigheten i allmänhet har att behandla sådana frågor. Vilken myndighet som kan anses vara behörig torde få bedömas utifrån vad informationen gäller. Andra behöriga organ kan vara skyddskommittéer, skydds- ombud, andra fackliga förtroendemän och olika bransch- organisationer inom näringslivet.189

Avslöjanden kan som framkommit också ske om syftet är att offentliggöra vissa förhållanden. Enligt lagutskottet kan man i denna del få viss ledning från vad som gäller på det tryckfrihetsrättsliga området, om hänsyn tas till att bestämmelserna i 2 § andra stycket FHL har ett mera vidsträckt tillämpningsområde. Avsikten med röjandet ska vara att uppgiften om ett missförhållande ska spridas bland allmänheten. Det krävs däremot inte att röjandet verkligen leder till att uppgiften får allmän spridning. Det räcker vidare med att den som röjer uppgiften lämnar den till någon som i sin tur kan tänkas direkt eller indirekt föra den vidare. Kretsen av de som kan ta emot informationen är betydligt mer vidsträckt än vad som gäller i tryckfrihetsrättsliga sammanhang, t.ex. journalister och tidnings-

187A. bet., bilaga 3, s. 104.

188A. bet., s. 31.

189A. bet., s. 32 och Wainikka (2010), s. 45.

109

Gällande rätt

SOU 2014:31

redaktioner. Kretsen omfattar i stort sett alla som på ett eller annat sätt kan förmodas utgöra en länk i en kedja som leder fram till att uppgiften får spridning, t.ex. miljörörelser, fackliga och politiska organisationer, andra ideella sammanslutningar och enskilda opinionsbildare. Kretsen torde endast begränsas av det förhållandet att syftet med röjandet ska vara att uppgiften ska komma till allmän kännedom. Ett påstående om ett sådant syfte bör godtas om det inte framstår som osannolikt. Om avslöjandet sker till en konkurrent torde det enligt lagutskottet som regel kunna antas att syftet är att bereda konkurrenten fördelar och inte att ett missförhållande ska bringas i offentlighetens ljus.190

Pågående lagstiftningsarbete i Sverige och inom EU

Som nämnts pågår ett svenskt lagstiftningsarbete om ändringar i FHL. I en lagrådsremiss från den 12 december 2013 föreslås bl.a. ett tydliggörande av att skyddet för företagshemligheter inte hindrar anställda och andra att avslöja brott eller andra allvarliga missförhållanden i verksamheten. Enligt förslaget ska det i lagen uttryckligen anges att information om sådana förhållanden aldrig är en företagshemlighet.191

Enligt det förslag som lämnats till ett EU-direktiv om skydd för företagshemligheter ska medlemsstaterna se till att det i vissa fall inte ska föreligga någon rätt att ansöka om de åtgärder, förfaranden och rättsmedel som föreskrivs i direktivet. Detta gäller om anskaffandet, utnyttjandet eller röjandet av företagshemligheten skett för att avslöja innehavarens menliga agerande, oegentligheter eller olagliga verksamhet och röjandet etc. var nödvändigt för ett sådant avslöjande och den som röjt etc. företagshemligheten handlat i det allmännas intresse. Detsamma gäller den som röjt etc. företagshemligheten genom en legitim användning av yttrande- friheten eller för att informera en företrädare för arbetstagarna, fullfölja en utomobligatorisk förpliktelse eller skydda ett legitimt intresse.192

190A. bet., s. 32.

191Se lagrådsremiss Ett bättre skydd för företagshemligheter, den 12 december 2013. Lagrådet har i januari 2014 avgivit yttrande över förslaget.

192Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om att skydda know-how och företagsinformation (företagshemligheter) som inte har röjts från att olagligen anskaffas, utnyttjas och röjas, COM(2013) 813 final 2013/0402 (COD).

110

SOU 2014:31

Gällande rätt

4.7.3Sammanfattning

FHL innebär att arbetstagare som avslöjar företagshemligheter riskerar vissa sanktioner. Om avslöjandet avser information om att företaget faktiskt bedrivit brottslig verksamhet eller viss annan oacceptabel verksamhet anses det över huvud taget inte vara fråga om företagshemligheter och FHL innebär inga begränsningar i rätten att avslöja uppgifterna. Även information som utgör företagshemligheter får avslöjas, om förfarandet inte innebär något obehörigt angrepp på företagshemligheterna. Så är fallet bl.a. när arbetstagaren röjer en företagshemlighet för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse.

4.8Arbetsmiljö

Frågan om skydd för arbetstagare som slår larm hänger i flera avseenden ihop med reglerna om arbetsmiljön. Det upplevda missförhållande som arbetstagaren slår larm om kan avse bristande arbetsmiljö och säkerhet. Vidare kan en god arbetsmiljö sägas inkludera att arbetstagare upplever att man utan risk för repressalier kan påpeka upplevda brister i verksamheten. Goda och tydliga interna rutiner och kanaler för att slå larm är också viktiga i arbetet för en god arbetsmiljö. Dessutom kan en arbetstagare som slår larm drabbas av trakasserier från kollegor och liknande som i sig kan behandlas som arbetsmiljöfrågor.

4.8.1Allmänt

Inom EU finns på arbetsmiljöområdet en omfattande reglering rörande skyddet för arbetstagare mot t.ex. farliga miljöer och ämnen. Bland annat finns ramdirektivet för att främja förbättringar i arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet.193 Därutöver finns olika särdirektiv som innehåller bestämmelser till skydd för arbets- tagarna, bl.a. vid exponering för skadliga ämnen. Direktiven är i

193 Rådets direktiv 89/391/EEG av den 12 juni 1989 om åtgärder för att främja förbättringar av arbetstagarnas säkerhet och hälsa i arbetet.

111

Gällande rätt

SOU 2014:31

flera fall genomförda genom arbetsmiljölagen (1977:1160) och till den lagen anslutande förordning och föreskrifter.

Arbetsmiljölagstiftningens övergripande syfte är att trygga en god och säker arbetsmiljö. I arbetsmiljölagen, som är en ramlag, finns de grundläggande bestämmelserna om arbetsmiljöns beskaf- fenhet. Arbetsmiljöförordningen (1977:1166) innehåller bl.a. bemyndiganden för Arbetsmiljöverket att meddela de närmare krav som arbetsmiljön ska uppfylla.

Arbetsmiljöverket utövar tillsyn över att arbetsmiljölagen och föreskrifter som meddelats med stöd av den lagen följs.

4.8.2Arbetsmiljölagen

Syftet med arbetsmiljölagen är att förebygga ohälsa och olycksfall i arbetet samt att även i övrigt uppnå en god arbetsmiljö (1 kap. 1 §). Arbetsmiljölagen gäller varje verksamhet i vilken arbetstagare utför arbete för arbetsgivares räkning (1 kap. 2 §).

Enligt arbetsmiljölagen vilar huvudansvaret för arbetsmiljön på arbetsgivaren. I lagen finns en rad bestämmelser om hur arbets- givaren ska nå syftet med lagen.

I 3 kap. 2 § anges att arbetsgivaren ska vidta alla åtgärder som behövs för att förebygga att arbetstagare utsätts för ohälsa eller olycksfall. Vidare sägs i 3 kap. 2 a § att arbetsgivaren ska systematiskt planera, leda och kontrollera verksamheten på ett sätt som leder till att arbetsmiljön uppfyller föreskrivna krav på en god arbetsmiljö. Där sägs också att arbetsgivaren ska se till att det i verksamheten finns en på lämpligt sätt organiserad anpassnings- och rehabiliteringsverksamhet för fullgörande av uppgifter som enligt arbetsmiljölagen och enligt 30 kap. socialförsäkringsbalken åligger arbetsgivaren.

Även arbetstagare har ett ansvar enligt lagen. Enligt 3 kap. 4 § arbetsmiljölagen ska arbetstagarna medverka i arbetsmiljöarbetet och delta i genomförandet av de åtgärder som behövs för att åstadkomma en god arbetsmiljö. Om arbetstagaren finner att arbetet innebär omedelbar och allvarlig fara för liv eller hälsa, ska han eller hon snarast underrätta arbetsgivaren eller skyddsombud.

Arbetstagarna ska följa givna föreskrifter samt använda de skyddsanordningar och iaktta den försiktighet i övrigt som behövs för att förebygga ohälsa och olycksfall. Om detta medansvar inte

112

SOU 2014:31

Gällande rätt

uppfylls kan fråga uppkomma om att skilja arbetstagaren från anställningen.194

Arbetsmiljöarbetet avser inte bara arbetstagare i verksamheten. Vid tillämpningen av vissa av lagens kapitel ska med arbetstagare likställas vissa kategorier, som inte är arbetstagare.195 Den som anlitar inhyrd arbetskraft för att utföra arbete i sin verksamhet ska vidta de skyddsåtgärder som behövs i detta arbete.196 Vidare ska grupper som deltar i arbetsmarknadspolitiska åtgärder och därför inte är arbetstagare likställas med arbetstagare vid tillämpning av vissa bestämmelser i arbetsmiljölagen när ett arbetsmarknads- politiskt program bedrivs på en arbetsplats.197 Även personer som deltar i viss praktik eller annan kompetenshöjande verksamhet ska, i den utsträckning den enskilde utför uppgifter som stämmer överens med eller till sin art liknar sådant som vanligen utförs vid förvärvsarbete, likställas med arbetstagare vid tillämpning av vissa bestämmelser i arbetsmiljölagen.198

4.8.3Föreskrifter mot kränkande särbehandling

De av dåvarande Arbetarskyddsstyrelsen meddelade föreskrifterna om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet är alltjämt tillämpliga (AFS 1993:17). Föreskrifterna gäller all verksamhet där arbetstagare kan utsättas för kränkande särbehandling. Före- skrifterna är under översyn och nya föreskrifter förväntas under år 2015.

Med kränkande särbehandling avses återkommande klander- värda eller negativt präglade handlingar som riktas mot enskilda arbetstagare på ett kränkande sätt och kan leda till att dessa ställs utanför arbetsplatsens gemenskap (1 §). Arbetsgivaren ska planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt som möjligt förebyggs (2 §). Arbetsgivaren ska också klargöra att kränkande särbehandling inte kan accepteras i verksamheten (3 §). I verksamheten ska vidare finnas rutiner för att på ett tidigt stadium fånga upp signaler om och åtgärda sådana otillfreds- ställande arbetsförhållanden, problem i arbetets organisation eller

194Se bl.a. SOU 2009:44, s. 157.

1951 kap. 3 § andra stycket arbetsmiljölagen.

1963 kap. 12 § arbetsmiljölagen.

1977 § lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program och 1 kap. 4 § arbetsmiljö- lagen.

1984 kap. 6 § socialtjänstlagen (2001:453, SoL).

113

Gällande rätt

SOU 2014:31

missförhållanden i samarbetet, vilka kan ge grund för kränkande särbehandling (4 §). Om tecken på kränkande särbehandling visar sig ska motverkande åtgärder snarast vidtas och följas upp. Därvid ska särskilt utredas om orsakerna till brister i samarbetet står att finna i arbetets organisation (5 §). Arbetstagare som utsatts för kränkande särbehandling ska snabbt få hjälp eller stöd (6 §).

4.8.4Skyddsombud

I arbetsmiljölagstiftningen finns det en särskild ordning med skyddsombud som företräder arbetstagarna i arbetsmiljöfrågor.

Skyddsombud ska utses på arbetsställen, där minst fem arbets- tagare regelbundet sysselsätts, liksom på andra arbetsställen om arbetsförhållandena kräver det. Skyddsombud utses av en lokal arbets- tagarorganisation eller, om det inte finns någon sådan, av arbets- tagarna.199

Skyddsombud företräder arbetstagarna i arbetsmiljöfrågor och ska verka för en tillfredsställande arbetsmiljö. Skyddsombud ska vaka över skyddet mot ohälsa och olycksfall.200

Om ett skyddsombud anser att åtgärder behöver vidtas för att uppnå en tillfredsställande arbetsmiljö, ska skyddsombudet vända sig till arbetsgivaren och begära sådana åtgärder. Skyddsombudet kan också begära att en viss undersökning ska göras för kontroll av förhållandena inom skyddsområdet.201

Om visst arbete innebär omedelbar och allvarlig fara för arbets- tagares liv eller hälsa och rättelse inte genast kan uppnås genom att skyddsombudet vänder sig till arbetsgivaren, kan skyddsombudet bestämma att arbetet ska avbrytas i avvaktan på ställningstagande av Arbetsmiljöverket.202

Ett skyddsombud får inte hindras att fullgöra sina uppgifter och får inte med anledning av sitt uppdrag ges försämrade arbets- förhållanden eller anställningsvillkor.203 En arbetsgivare som bryter mot detta ska ersätta uppkommen skada.204

1996 kap. 2 § arbetsmiljölagen.

2006 kap. 4 § arbetsmiljölagen.

2016 kap. 6 a § arbetsmiljölagen.

2026 kap. 7 § arbetsmiljölagen.

2036 kap. 10 § arbetsmiljölagen.

2046 kap. 11 § arbetsmiljölagen.

114

SOU 2014:31

Gällande rätt

4.8.5Sammanfattning

Arbetsmiljölagstiftningen innehåller regler som kan innebära ett visst skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden. Sådana arbetstagare kan råka ut för kränkande särbehandling på grund av larmet. En arbetsgivare ska systematiskt planera, leda och kontrollera verksamheten på ett sätt som leder till att arbetsmiljön uppfyller föreskrivna krav på en god arbetsmiljö. Arbetsgivaren ska också planera och organisera arbetet så att kränkande särbehandling så långt som möjligt förebyggs. Genom ordningen med skydds- ombud finns det ofta en särskilt utsedd person arbetstagaren kan vända sig till i arbetsmiljöfrågor.

4.9Skyldighet att rapportera

I detta kapitel behandlas främst regler som innebär ett skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden. I vissa fall har också en arbetstagare en skyldighet att rapportera om vissa miss- förhållanden. Denna skyldighet kallas ibland för en upplys- ningsplikt. Reglerna om skyldighet att rapportera kan sägas ha ett visst samband med regler om skydd för den som slår larm. I detta avsnitt behandlas därför sådana rapporteringsskyldigheter.

4.9.1En skyldighet att rapportera kan följa av anställningsavtalet

Som ett led i den lojalitetsplikt som följer av anställningsavtalet anses det ingå en skyldighet för arbetstagaren att självmant till arbetsgivaren informera om sådant som är av betydelse för denne och även i vissa fall att till denne rapportera brottslig verksamhet eller andra allvarliga missförhållanden. Om arbetstagaren inte uppfyller denna skyldighet kan det beaktas vid bedömningen om saklig grund för uppsägning eller till och med grund för avskedande föreligger. Den närmare omfattningen av denna rapporterings- skyldighet får betraktas som oklar. Omfattningen av rapporterings- skyldigheten torde dock vara beroende av arbetstagarens ställning hos arbetsgivaren och de arbetsuppgifter arbetstagaren anförtrotts.

115

Gällande rätt

SOU 2014:31

Ju högre befattning en arbetstagare har desto mer omfattande torde rapporteringsskyldigheten vara.205

4.9.2Rapporteringsskyldighet enligt arbetsgivarens ensidiga riktlinjer

En skyldighet att rapportera vissa förhållanden kan också följa av föreskrifter och riktlinjer som arbetsgivaren ensidigt beslutat om. Verkstadsföreningen (numera Teknikföretagen) har t.ex. utfärdat allmänna ordningsföreskrifter för industrin, av vilka det följer att en anställd som uppmärksammar eller misstänker fel eller skada på maskiner eller anläggningar snarast ska anmäla detta till arbets- ledningen. Detta anses ge uttryck för en etablerad uppfattning bland arbetsgivare. Det har även framförts att en sådan allmän skyldighet anses utgöra gällande rätt.206

4.9.3Lagstadgade rapporteringsskyldigheter

Det finns inte någon lagreglering med en allmän skyldighet att larma om missförhållanden. Den som upptäcker eller på annat sätt får kännedom om en brand eller om en olycka som innebär fara för någons liv eller allvarlig risk för någons hälsa eller för miljön, har dock en viss skyldighet att varna dem som är i fara och vid behov tillkalla hjälp.207 Inom vissa sektorer finns det lagstadgade skyldig- heter att rapportera missförhållanden.

I arbetsmiljölagen anges som nämnts att en arbetstagare ska medverka i arbetsmiljöarbetet och att arbetstagaren snarast ska underrätta arbetsgivaren eller skyddsombud om arbetstagaren finner att arbetet innebär omedelbar och allvarlig fara för liv eller hälsa.208

Inom hälso- och sjukvården och inom socialtjänstens vård och omsorg om äldre och personer med funktionshinder samt inom stöd och service för vissa funktionshindrade finns en skyldighet för dem som arbetar i de olika verksamheterna att rapportera eller anmäla missförhållanden som berör dem som tar emot insatser

205Se bl.a. Schmidt (1994), s. 260 f., Källström och Malmberg (2013), s. 245 f. och AD 2001 nr 24.

206Källström och Malmberg (2013), s. 246.

2072 kap. 1 § lagen (2003:778) om skydd mot olyckor.

2083 kap. 4 § arbetsmiljölagen.

116

SOU 2014:31

Gällande rätt

inom vården eller omsorgen, de så kallade lex Maria- och lex Sarah- bestämmelserna.

Från och med juni 2013 utövar Inspektionen för vård och omsorg (IVO) tillsyn över lex Sarah och lex Maria.

Även t.ex. inhyrd personal omfattas av rapporteringsskyldig- heterna.

Lex Maria

Den 1 januari 2011 trädde patientsäkerhetslagen (2010:659) i kraft. Patientsäkerhetslagen ersatte lagen (1998:531) om yrkesverk- samhet på hälso- och sjukvårdens område och innehåller bl.a. regleringen av lex Maria. Enligt 3 kap. 5 § patientsäkerhetslagen ska vårdgivaren anmäla till IVO händelser som har medfört eller hade kunnat medföra en allvarlig vårdskada, s.k. lex Maria-anmälan. Vårdgivaren ska samtidigt eller snarast därefter ge in en utredning om händelsen till IVO. Syftet med utredningen ska vara att så långt som möjligt klarlägga händelseförloppet och vilka faktorer som har påverkat det, samt att ge underlag för beslut om åtgärder som ska ha till ändamål att hindra att liknande händelser inträffar på nytt, eller att begränsa effekterna av sådana händelser om de inte helt går att förhindra (3 kap. 3 § patientsäkerhetslagen).

Enligt 6 kap. 4 § ska hälso- och sjukvårdspersonalen rapportera till vårdgivaren risker för vårdskador samt händelser som har medfört eller hade kunnat medföra en vårdskada.

Tidigare bestämmelser om hälso- och sjukvårdspersonalens rapporteringsskyldighet till vårdgivaren var begränsade till att gälla fall där en patient drabbats av eller utsatts för risk att drabbas av allvarlig skada eller sjukdom.209

Rapporteringsskyldigheten har numera utvidgats till att innefatta en generell skyldighet att bidra till att hög patientsäkerhet upprätthålls i verksamheten. Av förarbetena framgår att det finns flera skäl till varför allvarlighetsrekvisitet har tagits bort. Det viktigaste skälet är att vårdgivarens behov av att få vetskap om risker, tillbud och negativa händelser inte inskränker sig till allvarliga händelser. Vårdgivaren är skyldig att bedriva ett systematiskt patientsäkerhetsarbete och i detta arbete är hälso- och sjukvårdspersonalens iakttagelser av alla typer av risker, tillbud och negativa händelser av stor betydelse. Ett annat skäl

209 Dåvarande 2 kap. 7 § lagen (1998:531) om yrkesverksamhet på hälso- och sjukvårdens område.

117

Gällande rätt

SOU 2014:31

är att allvarlighetsrekvisitet har gett upphov till tveksamhet om hur allvarlig en händelse ska vara för att den ska rapporteras. Några sådana överväganden ska inte längre göras utan hälso- och sjukvårds- personalen ska rapportera allt som den uppfattar som risker för patientsäkerheten samt alla tillbud och negativa händelser. Det ankommer sedan på vårdgivaren att analysera informationen, ta ställning till om en anmälan ska göras till IVO samt vidta de åtgärder som behövs för att förebygga att patienter drabbas av vårdskador.210

Av tidigare förarbeten framgår att anmälningar om risk- situationer och riskhändelser anses ha stor betydelse för det förebyggande tillsynsarbetet. En anmälan från en vårdgivare till IVO innebär att risker blir kända och kan analyseras på nationell nivå. Erfarenheterna återförs sedan till hälso- och sjukvården. 211

Patientsäkerhetslagen innehåller också definitioner av begrep- pen vårdskada och allvarlig vårdskada i 1 kap. 5 §. Med vårdskada avses lidande, kroppslig eller psykisk skada eller sjukdom samt dödsfall som hade kunnat undvikas om adekvata åtgärder hade vidtagits vid patientens kontakt med hälso- och sjukvården. Med allvarlig vårdskada avses vårdskada som är bestående och inte ringa, eller har lett till att patienten fått ett väsentligt ökat vårdbehov eller avlidit.

Patientsäkerhetslagen innehåller vidare ytterligare regler om rapporteringsskyldighet. Om en legitimerad yrkesutövares för- skrivning av narkotiska läkemedel, andra särskilda läkemedel, alkoholhaltiga läkemedel eller teknisk sprit skäligen kan befaras stå i strid med vetenskap och beprövad erfarenhet, ska den hälso- och sjukvårdspersonal som expedierar läkemedel anmäla detta till IVO.212

Enligt IVO:s redovisning inkom 2 225 anmälningar enligt lex Maria under år 2013.213 Antalet lex Maria-anmälningar har under de senaste 10 åren mer än fördubblats.214

210Jfr prop. 2009/10:210, s. 149 ff. och SOU 2011:33, s. 32 ff.

211Prop. 1995/96:176, s. 67 f. och SOU 2011:33, s. 32.

2126 kap. 11 § patientsäkerhetslagen.

213Inspektionen för vård och omsorg (2014), s. 33.

214Socialstyrelsen (2013), s. 18.

118

SOU 2014:31

Gällande rätt

Lex Sarah

En liknande bestämmelse om anmälningsplikt finns inom social- tjänstens omsorg om äldre och personer med funktionshinder, lex Sarah. Bakgrunden var att det under hösten 1997 hade upp- märksammats flera fall av brister och missförhållanden i vården och omsorgen, främst inom äldrevården. Som ett komplement till olika former av kvalitetssäkring och en förstärkt tillsyn på äldreområdet ansåg regeringen att brister inom omsorgerna om äldre och personer med funktionshinder bättre kunde följas upp och förebyggas med en lagstadgad anmälningsskyldighet.215 Vissa ändringar i lex Sarah- bestämmelserna trädde i kraft den 1 juli 2011.216

Rapporteringsskyldigheten enligt lex Sarah innebär att den som fullgör uppgifter inom socialtjänsten eller vid Statens institutions- styrelse genast ska rapportera om han eller hon uppmärksammar eller får kännedom om ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande, som rör den som får, eller kan komma i fråga för, insatser inom verksamheten. Rapporteringsskyldigheten fullgörs i yrkesmässigt bedriven enskild verksamhet till den som bedriver verksamheten, i verksamhet vid Statens institutions- styrelse till ledningen, och i övrigt till berörd socialnämnd.217 Ett missförhållande eller en påtaglig risk för ett missförhållande ska dokumenteras, utredas och avhjälpas eller undanröjas utan dröjs- mål.218

Om det rör sig om ett allvarligt missförhållande eller en påtaglig risk för ett allvarligt missförhållande, ska det snarast anmälas till IVO.219

Motsvarande bestämmelser om anmälningsplikt finns i lagen (1993:387) om stöd och service för vissa funktionshindrade (LSS). Bestämmelserna motiverades bl.a. med att brister i särskilt stöd och service bättre kunde följas upp och förebyggas med en lagstadgad skyldighet att anmäla missförhållanden. Tillsynsmyndigheten bedömdes också genom anmälningsplikten ges bättre förutsätt- ningar för sin tillsyn. Dessutom ansåg regeringen att personer som har insatser inom ramen för LSS har samma behov av skydd mot övergrepp och andra missförhållanden som äldre och personer med

215Prop. 1997/98:113, s. 86 ff.

216Prop. 2009/10:131.

21714 kap. 3 § SoL.

21814 kap. 6 § SoL.

21914 kap. 7 § SoL.

119

Gällande rätt

SOU 2014:31

funktionsnedsättning som har insatser enligt SoL respektive personer som ges vård inom hälso- och sjukvården.220

Tillsynsmyndighet för socialtjänst och LSS var till den 1 januari 2010 länsstyrelserna, därefter tog Socialstyrelsen över tillsynen. Från och med juni 2013 utövas tillsynen av IVO.

Enligt IVO:s redovisning inkom det 1 080 anmälningar enligt lex Sarah under år 2013.221

Definition av missförhållanden enligt lex Sarah

Som nämnts innehåller patientsäkerhetslagen definitioner av begreppen vårdskada och allvarlig vårdskada. I bestämmelserna om lex Sarah saknas dock en definition av vad som ska anses utgöra ett missförhållande. Det har överlåtits till Socialstyrelsen att utfärda föreskrifter och allmänna råd om detta. Enligt Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om lex Sarah ska med rapporterings- pliktiga missförhållanden avses såväl utförda handlingar som handlingar som någon av försummelse eller av annat skäl har underlåtit att utföra och som innebär eller har inneburit ett hot mot eller har medfört konsekvenser för enskildas liv, säkerhet eller fysiska eller psykiska hälsa. Med en påtaglig risk för ett missförhållande, som också ska rapporteras, avses att det är fråga om en uppenbar och konkret risk för ett missförhållande.222

Socialstyrelsen har också gett ut en handbok om lex Sarah som ger exempel på sådana missförhållanden som ska rapporteras.223

Sanktioner, repressalier

Det finns inte någon sanktion mot underlåtenhet att rapportera ett missförhållande enligt lex Maria och lex Sarah. Syftet med bestämmelserna är i första hand att komma till rätta med missförhållanden och anmälningsskyldigheten ska därvid fungera som ett stöd för personal m.fl. att göra anmälan utan rädsla för

220Prop. 2004/05:39, s. 47.

221Inspektionen för vård och omsorg, (2014), s. 34.

2222 kap. 3 § Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om lex Sarah (SOSFS 2011:5), ändrad genom SOSFS 2013:16.

223Socialstyrelsen (2013a).

120

SOU 2014:31

Gällande rätt

repressalier.224 Det har anförts att det inte kan anses strida mot en arbetstagares lojalitetsplikt att fullgöra en lagstadgad skyldighet.225

De lagstadgade rapporteringsskyldigheternas förhållande till kritikrätten

Som framkommit innebär de lagstadgade rapporteringsskyldig- heterna i lex Sarah och lex Maria att arbetstagarna i första hand ska rapportera missförhållanden till arbetsgivaren (se bl.a. 6 kap. 4 § patientsäkerhetslagen och 14 kap. 3 § SoL). Bestämmelserna skulle kunna tolkas så att de begränsar arbetstagarnas möjligheter att anmäla missförhållandena till en tillsynsmyndighet eller på annat sätt avslöja uppgifterna externt.

Möjligheten för den anställde att vända sig direkt till tillsyns- myndigheten för att påtala ett missförhållande torde dock inte påverkas av rapporteringsreglerna. I förarbetena till lex Sarah anges att den möjligheten står öppen för envar, att den inte ska förväxlas med den lagstadgade rapporteringsskyldigheten och att en anställd kan använda sig av den möjligheten t.ex. om påtalade missför- hållanden inte utreds eller åtgärdas av den som bedriver verksam- heten eller i fall då missförhållanden upptäcks utanför den egna verksamheten.226

Ej rätt att vara anonym vid fullgörande av rapporteringsskyldigheten

Rapporteringsskyldigheten enligt lex Sarah och lex Maria är inte fullgjord om rapporteringen sker anonymt.227

I förarbetena till 2011 års ändringar i lex Sarah anges att en anonym rapport inte är en del av kvalitetsarbetet som ska bedrivas enligt bestämmelserna. Om namnet på den som lämnat en rapport eller anmälan finns angivet i en allmän handling kan det inte hemlighållas utan stöd i OSL. Under vissa förutsättningar gäller sekretess enligt 26 kap. 5 § OSL för uppgift i anmälan eller utsaga som gjorts av en enskild. Denna bestämmelse är dock inte tillämplig på en offentlig funktionär som har gjort en anmälan i tjänsten.228

224Prop. 1997/98:113 s. 89, prop. 2009/10:131 s. 14 och 51 samt Fransson (2013), s. 124.

225SOU 2011:33, s. 111 ff.

226Prop. 2009/10:131, s. 51. Se även prop. 1997/98:113, s. 89.

227SOU 2011:33, s. 109.

228Prop. 2009/10:131, s. 44 och 51. Jfr JO 1983/84 s. 231.

121

5 Internationella åtaganden

I detta kapitel görs en övergripande genomgång av Sveriges internationella åtaganden som berör visselblåsning. Åtagandena presenteras under rubriker för respektive internationell organisation under vilken de internationella rättsakterna sorterar.

5.1Inledning

De internationella rättsakter som berör visselblåsning har tillkommit i olika syften. Vissa har tillkommit för att stärka kampen mot korruption. Andra har tillkommit för att värna grundläggande fri- och rättigheter. Syftet med respektive rättsakt bör hållas i minnet vid den följande genomgången av de olika rättsakterna.

Det bör också understrykas att de internationella rättsakter som presenteras i detta kapitel är av olika slag. Vissa är bindande för Sverige som stat medan andra mer har karaktären av uppmaningar eller rekommendationer. Delar av EU-rätten är också bindande för enskilda. I det följande redogörs kort för i vilken utsträckning de olika rättsakterna är förpliktande för Sverige som stat och för enskilda i Sverige.

Sverige är folkrättsligt bundet av de internationella överens- kommelser som Sverige inträtt i.1 Således är Sverige som stat bunden av till exempel FN:s konvention mot korruption och Europarådets civilrättsliga och straffrättsliga konventioner om korruption.

EU:s primärrätt anses ha företräde framför svensk rätt enligt den så kallade lojalitetsprincipen.2 EU-förordningar har direkt effekt i medlemsstaterna vilket innebär att förordningar inte endast skapar skyldigheter för medlemsstaterna utan också rättigheter för

1Detta anses följa av artikel 38 i Internationella domstolens stadga.

2Artikel 4.3 fördraget om Europeiska unionen.

123

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

enskilda.3 EU:s direktiv ska införlivas i nationell rätt inom en viss tidsfrist som fastställs i direktiven. Direktiven kan i undantagsfall ges direkt effekt i medlemsstaterna av EU-domstolen för att skydda privatpersoners rättigheter.4 Europarådets resolutioner och rekommendationer binder dock inte Sverige som stat. Däremot kan dessa instrument få betydelse vid uttolkningen av bindande internationell rätt, till exempel vid uttolkningen av Europarådets konventioner om korruption och vid uttolkningen av Europakonventionen. Angående Europakonventionens ställning i svensk rätt, se avsnitt 5.4.1.

5.2Förenta nationerna (FN)

5.2.1FN:s konvention mot korruption (UNCAC)

FN:s konvention mot korruption (UNCAC) trädde i kraft i december 2005. Sverige tillträdde konventionen 2007. Konventionen innehåller en bestämmelse som uppmanar konventionsstaterna att överväga skydd för så kallade anmälare (artikel 33). Bestämmelsen är fakultativ och ska således främst ses som en uppmaning eller en rekommendation. Bestämmelsen har följande lydelse:

Artikel 33 Skydd för anmälare

Varje konventionsstat ska överväga att i sin nationella rättsordning införliva lämpliga åtgärder för att tillhandahålla skydd mot orättvis behandling av en person som i god tro och på rimliga grunder till behöriga myndigheter rapporterar omständigheter rörande gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna konvention.

Anmälare (reporting person) ska skiljas från vittnen som enligt konventionen är berättigade till ett mer omfattande skydd än anmälare. Därtill är vittnesskydd obligatoriskt medan skydd för anmälare är frivilligt. Konventionens bestämmelse om vittnesskydd (artikel 32) är identisk med motsvarande bestämmelse i FN:s konvention mot transnationell, organiserad brottslighet. Den senare konventionen innehåller dock ingen bestämmelse om skydd för anmälare.

3Artikel 288 fördraget om Europeiska unionens funktionssätt samt EU-domstolens dom den 5 februari 1963 i mål 26/62, van Gend en Loos mot Nederlandse Administratie der Belastingen.

4EU-domstolens dom den 4 december 1974 i målet 71/74, Van Duyn mot Home Office och EU-domstolens dom den 5 april 1979 i målet 148/78, Ratti mot Pubblico Ministero.

124

SOU 2014:31 Internationella åtaganden

Vilka som omfattas av termen anmälare är något oklart. Konventionstexten anger att staterna ska överväga skydd för var och en (any person) som i god tro och på rimliga grunder rapporterar misstankar till behörig myndighet. Klart är att person- kretsen som avses är vidare än endast offentliganställda tjänstemän. Det är rimligt att anta att personkretsen som avses ligger närmare den personkrets som vanligtvis brukar avses med begreppet visselblåsare (se kapitel 2 om begreppet visselblåsning).5 Samtidigt kan man inte bortse från det faktum att konventionstextens ordalydelse snarast ger intrycket av att staterna ska överväga skydd för alla personer som rapporterar misstankar om korruptionsbrott, alltså oavsett om de är organisationsinsiders eller inte.

Det skydd som ska övervägas är, enligt konventionens så kallade lagstiftningsguide, skydd för anmälares karriärer, tillhandahållande av psykologiskt stöd, institutionellt erkännande av rapportering, omplacering inom organisationen och förflyttning till en annan organisation.6

Konventionsstaterna har endast en skyldighet att överväga skydd för rapportering som sker i god tro och på rimliga grunder. Den tekniska guide som finns i anslutning till konventionen anger att det bör finnas en presumtion för att rapportering sker i god tro, men att om det kan fastställas att en rapportering är falsk och i ond tro, bör det finnas lämpliga remedier för personer som utpekas genom rapporteringen.7

Artikel 33 anger att skydd bör övervägas för rapportering till behörig myndighet. Eftersom konventionsstater har olika rapporterings- och anmälningsordningar finns det skäl att anta att konventionen inte favoriserar någon särskild ordning, utan att konventionsstaterna själva avgör till vilket organ skyddad rapportering ska ske. Det avgörande torde vara att ordningen för rapportering eller anmälningar är effektiv, dvs. att anmälare vet, eller enkelt kan ta reda på, vart de ska vända sig samt att det faktiskt går att nå det behöriga organet. Självklart utesluter inte begreppet behörig myndighet att konventionsstater skyddar rapportering till andra än myndigheter, till exempel till civilsamhällesorganisationer eller till media.

Konventionsstaterna ska överväga att skydda rapportering ”rörande gärningar som straffbeläggs i enlighet med denna

5Begreppet whistleblower användes i tidigare utkast av konventionstexten. United Nations Office on Drugs and Crime (2010), s. 277 ff.

6United Nations Office on Drugs and Crime (2006), s. 146.

7United Nations Office on Drugs and Crime (2009), s. 107.

125

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

konvention”. Konventionens brottskatalog inkluderar mutbrott, förskingring, otillåtet förfogande över egendom, handel med inflytande, missbruk av tjänsteställning, olagligt berikande, penning- tvätt, häleri och hindrande av rättvisan.

Vid sidan av att överväga skydd för anmälare ska konventions- staterna även överväga att vidta åtgärder och införa system för att underlätta för offentliga tjänstemän att rapportera korruptions- misstankar till behörig myndighet (artikel 8 p. 4). Offentliga tjänstemän är enligt konventionen definierat i vida termer och inkluderar personer som är medlemmar av lagstiftande församlingar och personer som fullgör uppgifter inom den dömande verksam- heten. Även personer som fullgör offentliga funktioner i allmän- ägda företag omfattas av begreppet offentliga tjänstemän (artikel 2). Bestämmelsen är liksom bestämmelsen om skydd för anmälare fakultativ och lämnar ett relativt stort utrymme för tolkning.

Ytterligare en bestämmelse med anknytning till rapportering av korruptionsmisstankar är artikel 13 som förpliktigar konventions- staterna att respektera, uppmuntra och skydda enskildas och civilt samhälleliga organisationers rätt att offentliggöra och sprida information om korruption. Därtill ska konventionsstaterna ge det civila samhället tillgång till korruptionsbekämpande organ för att bl.a. kunna rapportera korruptionsmisstankar, även anonymt. Denna bestämmelse är till skillnad från bestämmelsen om rapporterings- system för offentliga tjänstemän, och bestämmelsen om skydd för anmälare, obligatorisk.

Konventionen förpliktigar också konventionsstaterna att säker- ställa att offer för korruptionsbrott har möjlighet att erhålla skade- stånd för skador som uppkommit genom korruption (artikel 35). Denna bestämmelse torde också innefatta en förpliktelse att säker- ställa att även anmälare kan erhålla skadestånd på grund av skador som uppkommit genom repressalier som riktats mot anmälaren.

Genom konventionens artikel 63 inrättas en statspartskonferens, vars syfte är att förbättra konventionsstaternas samarbete och förmåga att uppnå konventionsmålen samt främja att konventionen genomförs och granska hur det sker i de olika medlemsstaterna. Vid statsparts- konferensens tredje sammanträde, som hölls i Doha Qatar i november 2009, fattades beslut om en mekanism för översyn av konventions- staternas tillämpning av konventionen. Varje konventionsstat kommer med jämna mellanrum att granskas med avseende på hur väl

126

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

konventionen implementerats i staten. Resultatet av denna granskning ska avrapporteras.8

Sverige tillträdde UNCAC 2007.9 Regeringen gjorde vid tillträdet den övergripande bedömningen att det svenska skyddet för vittnen och anmälare uppfyller de åtaganden som följer av konventionen. Regeringen framhöll särskilt straffbestämmelsen om övergrepp i rättssak, de svenska meddelarreglerna i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL), och den svenska förunder- sökningssekretessen. Regeringen bedömde också att Sverige vidtar åtgärder och har system som underlättar för offentliga tjänstemän att rapportera misstankar om korruption. Här menade regeringen att rättegångsbalken innehåller regler om polis- och andra myndighets- anmälningar samt att sekretesslagstiftningen innehåller undantag för att tillgodose behovet av att kunna anmäla brott. Med avseende på artikel 13 och enskildas, inklusive civilsamhällesorganisationers, möjlighet att rapportera misstankar om korruption, anförde regeringen att Åklagarmyndigheten har en särskild enhet till vilken enskilda kan vända sig med misstankar om brott. Vidare menade regeringen att misstankar om korruptionsbrott kan anmälas till vilken polismyndighet som helst. Regeringen menade avslutningsvis att de svenska reglerna om skadestånd i skadeståndslagen (1972:207) och rättegångsbalken får anses uppfylla de åtaganden som följer av konventionens artikel 35.

För närvarande pågår en granskning av hur Sverige implementerat UNCAC. Vid skrivande stund är det oklart när granskningen av Sveriges genomförande av konventionen kommer att offentliggöras.

5.2.2Internationella arbetsorganisationens (ILO) konvention nummer 158

Den Internationella arbetsorganisationen (ILO) antog 1982 konventionen (158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ. Konventionen innehåller krav på giltiga skäl (valid reasons) för uppsägning av anställningsavtal med vissa medgivna undantag. Arbetsgivaren har att visa att det finns giltiga skäl för uppsägning och att dessa skäl har sin grund i arbetstagarens duglighet, uppförande eller i intresset av verksamhetens behöriga gång. Fem skäl utgör dock inte giltiga skäl enligt konventionen

8SOU 2010:38, s. 110 f.

9Se bet. 2006/07:JuU12 och prop. 2006/07:74.

127

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

(artikel 5). Ett av skälen som inte godtas är att ”någon har gett in ett klagomål eller deltagit i ett rättsligt förfarande mot arbets- givaren, vilket innebär påstående om överträdelse av lag eller annan författning, eller vänt sig till behörig myndighet”.10 Den arbets- tagare som vänder sig till en myndighet med ett påstående om lag- eller författningsbrott får alltså inte skiljas från anställningen.11

Sverige anslöt sig till konventionen 1983.12 I regeringens proposition med anledning av anslutningen konstaterades att utformningen och tillämpningen av lagen (1982:80) om anställ- ningsskydd (LAS) är sådan att konventionens artikel 5 måste anses uppfylld.13 Under 1980-talet avgjordes emellertid två rättsfall av Arbetsdomstolen där myndighetsanmälningar syntes kunna uppfylla kravet på saklig grund för uppsägning.14 I det första avgörandet hade två hotellanställda arbetstagare gjort en anmälan till Länsstyrelsen.15 Arbetsdomstolen menade dock att anmälan gjordes utan att arbets- tagarna först hade försökt komma till rätta med missförhållandena internt. Därtill menade domstolen att anmälan innehöll allvarliga anklagelser, saknade grund och hade som huvudsyfte att skada arbetsgivaren. Även det andra fallet från Arbetsdomstolen gällde en hotellanställd arbetstagare.16 Arbetstagaren hade skiljts från anställ- ningen, bland annat på grund av en anmälan till Länsstyrelsen. Arbetsdomstolen menade att anmälan till Länsstyrelsen var oförsvarlig och inte gav intrycket av ett allvarligt menat försök att komma till rätta med de påstådda missförhållandena på något adekvat sätt. Tvärtom bestod anmälan, enligt Arbetsdomstolen, till övervägande delen av urskillningslösa anklagelser som knappast kunde vara av betydelse i sammanhanget och av kränkande omdömen om bolags- ledningen.

De två avgörandena från Arbetsdomstolen ställde indirekt frågan om Sverige fullgjorde sina skyldigheter enligt ILO:s konvention (158). Frågan berördes av 1992 års Arbetsrättskommitté.17 Kommittén menade att konventionens artikel 5 har fått en kategorisk utformning och att artikeln inte rimligen kan tolkas så att en arbetstagare ska

10Artikel 5 (c).

11Av den engelska konventionstexten framgår det tydligare att en myndighetsanmälan ska ha koppling till ett påstående om lag- eller annan författningsöverträdelse och att det alltså inte räcker med att arbetstagaren vänder sig till en myndighet.

12Prop. 1982/83:124 och bet. AU 1982/83:28.

13Prop. 1982/83:124, s. 5.

14AD 1986 nr 95 och AD 1988 nr 67.

15AD 1986 nr 95.

16AD 1988 nr 67.

17SOU 1993:32.

128

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

undgå arbetsrättsliga följder vid exempelvis medvetet oriktiga beskyllningar mot arbetsgivaren blott av det skälet att de framförts i en anmälan. Vidare anförde kommittén: ”Syftet med konventions- bestämmelsen får antas vara att arbetstagarna inte skall vara tvungna att tiga om missförhållanden som de med fog kan kritisera och där hänvändelse till myndighet kan vara det korrekta och kanske effektivaste sättet att åstadkomma en ändring. Svensk rättspraxis hindrar endast rena missbruk från arbetstagarens sida, och gällande rätt måste därför anses svara konventionens bestämmelse.”18 Arbetsdomstolen synes också ha vidhållit sin tidigare praxis att myndighetsanmälningar rent principiellt sett kan utgöra skäl för uppsägning.19

5.3Europeiska unionen (EU)

5.3.1EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna

EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna blev bindande för unionens institutioner och för medlemsstaterna i december 2009 i samband med att Lissabonfördraget trädde i kraft. Stadgan är tillämplig mellan enskilda och unionens institutioner, samt mellan enskilda och medlemsstater när unionsrätten tillämpas.20 I stadgan finns en bestämmelse om yttrandefrihet (artikel 11). Yttrande- frihetsbestämmelsen har samma innebörd och räckvidd som Europakonventionens yttrandefrihetsbestämmelse.21 EU förbehåller sig dock rätten att gå längre i skyddet av yttrandefriheten än det skyddet som gäller enligt Europakonventionen.22 Utgångspunkten är alltså att den praxis som Europadomstolen har utvecklat med avseende på artikel 10 i princip styr innebörden av artikel 11 i EU:s rättighetsstadga. I den utsträckning EU-domstolen har anledning att tillämpa stadgans yttrandefrihetsbestämmelse rör det sig i regel om europeiska integrationsfrågor och den fria rörligheten. Därtill finns en viss praxis från EU-domstolen med avseende på arbetstagares yttrandefrihet inom unionens institutioner.23

18SOU 1993:32, s. 385 f.

19Lunning och Toijer (2010), s. 103.

20Artikel 51.

21Artikel 52.

22Artikel 52 p. 3.

23Se t.ex. EU-domstolens dom den 6 mars 2001 i målet 274/99 P, Connolly mot Kommissionen.

129

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

5.3.2EU:s dataskyddsreglering och behandlingen av personuppgifter inom whistleblowingsystem

Inom ramen för EU-samarbetet reformeras för närvarande skyddet för personuppgifter. I början av 2012 presenterade Europeiska kommissionen ett förslag till en ny, allmän dataskyddsförordning.24 Förhandlingar om förordningens utformning pågår för närvarande mellan medlemsstaterna. I det följande redogörs i huvudsak för det gällande dataskyddsdirektivet (95/46/EC).25 Avslutningsvis redogörs kortfattat för förändringar som kommissionen har föreslagit rörande den europeiska dataskyddsregleringen.

EU:s (95/46/EC) dataskyddsdirektiv och whistleblowingsystem

Det har blivit vanligare med så kallade whistleblowingsystem i Europa. Sådana system innebär att anställda, och i vissa fall andra personer, erbjuds möjlighet att rapportera missförhållanden till en särskild mottagare inom organisationen, alternativt till en särskild kontrakterad mottagare utom organisationen (vanligtvis en så kallad hotlinetjänst).26 Användarna av whistleblowingsystemen är antingen skyldiga att rapportera missförhållanden eller uppmuntras att rapportera. Systemen bygger ofta, men inte alltid, på en tekniskt avancerad lösning som skyddar användarnas identitet i syfte att försvåra efterforskning och repressalier. Syftet med systemen är att ledningen snabbt ska få kännedom om risker och brister i verksamheten och att de som rapporterar ska ha en tydlig och trygg rapporteringsordning.

Whistleblowingsystem innebär ofta att verksamheter behandlar personuppgifter på ett systematiskt sätt. Det handlar om uppgifter om den som använder systemet men också uppgifter om personer som utpekas som ansvariga för olika typer av oegentligheter eller missförhållanden i verksamheten. Av detta skäl aktualiseras EU:s dataskyddsdirektiv.

24Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning den 25 januari 2012 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och det fria flödet av sådana uppgifter (allmän uppgiftsskyddsförordning), KOM(2012) 11 slutlig.

25Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter.

26Se närmare om system och rutiner för rapportering av missförhållanden i kapitel 9.

130

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

Artikel 29-gruppen

Den så kallade Artikel 29-gruppen instiftades 1995 av parlamentet och rådet i syfte att skydda enskildas personuppgifter och den fria rörligheten av sådana uppgifter. Med anledning av den ökade förekomsten av whistleblowingsystem i Europa, och intresset av att balansera intresset av sådana system med intresset av person- uppgiftsskydd, lämnade gruppen ett särskilt yttrande 2006.27 Yttrandet ger Artikel 29-gruppens syn på hur whistleblowing- system kan genomföras i linje med de krav som uppställs i dataskyddsdirektivet. Det rör sig alltså inte om något bindande beslut från EU utan ett yttrande av en särskilt instiftad, rådgivande grupp. Uttolkningen av dataskyddsdirektivet sker ytterst av EU- domstolen.

Artikel 29-gruppens bedömning är att åtta särskilda krav ska ställas på verksamheter som inför eller har whistleblowingsystem.28

1.Syftet med ett system måste vara godtagbart enligt direktivets artikel 7. System kan enligt gruppens bedömning i första hand motiveras av att det finns en rättslig förpliktelse att ha ett system (artikel 7 c) eller att intresset av att ha ett system är så starkt att det annars väger upp de registrerades intressen (artikel 7 f). I det senare fallet måste en proportionalitetsbedömning göras i det enskilda fallet.

2.Systemet måste också utformas på ett sådant sätt att det går att förena med kraven i direktivets artikel 6. Dessa krav berör sättet som personuppgifter behandlas på, till exempel att uppgifterna ska vara korrekta och relevanta, att de förvaras på ett lämpligt sätt och att de inte sparas längre än nödvändigt. Enligt gruppens bedömning bör man begränsa den personkrets som får använda systemen och även den personkrets som får ”anklagas” genom systemet. Vidare menar gruppen att nackdelarna med system som tillåter anonymitet överväger fördelarna varför man rekom- menderar system som endast tillåter identifierad rapportering, eller åtminstone att man inte uppmuntrar anonym rapportering. Gruppen menar också att man bör begränsa systemen till att endast behandla ”fakta” som relaterar till systemets ändamål. Om systemets ändamål är att komma till rätta med oegentlig-

27Article 29 Data Protection Working Party (2006).

28De åtta kraven sammanfattas här. För en fullständig beskrivning av kraven, se gruppens yttrande.

131

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

heter i bokföringen bör endast de uppgifter som är absolut nödvändiga för att komma till rätta med sådana oegentligheter omfattas. Uppgifterna ska heller aldrig sparas längre än absolut nödvändigt.

3.De som berörs av systemen ska också informeras om systemen (artikel 10). Därtill ska de som berörs informeras om de är skyldiga att använda systemen eller om användningen är frivillig. De berörda ska även informeras om rätten att få tillgång till och att erhålla rättelse av uppgifter som förekommer i systemen.

4.Den person som anklagas genom ett whistleblowingsystem har också rättigheter som måste beaktas (artikel 11 och 12). Här rör det sig om rätten till information om vad personen anklagas för och hur personen kan tillvarata sina rättigheter. Det handlar också om rätten att få tillgång till information och även att kräva rättelse eller radering av felaktiga uppgifter.

5.Artikel 29-gruppen pekar också på att säkerheten vid behandlingen av uppgifter måste kunna garanteras (artikel 17). Det gäller, enligt gruppen, den tekniska och organisatoriska säkerheten, samt säkerheten som skyddar användarnas identitet.

6.Gruppen menar att det visserligen är att föredra att man organiserar whistleblowingsystem internt, men noterar att det ofta förekommer att en extern aktör sköter delar av systemet. Om ett system organiseras internt menar gruppen att vissa krav kan ställas på organisationen, till exempel att ett system ska vara strikt skiljt från personalavdelningen och att personalen som arbetar med systemet ska vara välmotiverad och välutbildad. Om en extern partner används ska denna partner också efterleva de krav som följer av dataskyddsdirektivet. Gruppen under- stryker också att behandlingen av rapporter i första hand ska ske lokalt och att uppgifter från rapporter inte ska spridas mer än absolut nödvändigt.

7.Gruppen har också särskilda synpunkter med avseende på över- föring av uppgifter till tredje land (artikel 25 och 26).

8.Till sist påpekar gruppen att det finns särskilda krav på anmäl- ningsplikt och förhandskontroll som måste efterlevas av de som inför whistleblowingsystem (artikel 18 och 20).

132

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

Den svenska personuppgiftsregleringen

För en redogörelse av den svenska personuppgiftsregleringen och whistleblowingsystem, se avsnitt 9.4.

5.3.3Förslag till en ny, allmän dataskyddsförordning

I januari 2012 presenterade Europeiska kommissionen ett förslag till en ny, allmän förordning om dataskydd.29 Förslaget är till stor del baserat på den reglering som gäller enligt dataskyddsdirektivet men innehåller också ett stort antal nyheter, bland annat en ”rätt att bli glömd” och en rätt till så kallad dataportabilitet. Förslaget innehåller också en ny, europeisk dataskyddsstyrelse som är tänkt att ersätta Artikel 29-gruppen.30

Det är i dagsläget oklart i vilken utsträckning och hur kraven på whistleblowingsystem skulle förändras med en ny dataskydds- förordning.

5.3.4EU- direktiv och förordningar på finansmarknadsområdet

EU antog i juni 2013 det så kallade kapitaltäckningsdirektivet (CRD 4) som ett led i genomförandet av de nya globala standarderna för bankkapital (Basel 3-avtalet).31 Direktivet innehåller regler om rapportering av överträdelser som bland annat innefattar skydd för visselblåsare. Europeiska kommissionen har också sedan tidigare presenterat förslag på en förordning om marknadsmissbruk som likt kapitaltäckningsdirektivet innehåller bestämmelser om vissel- blåsning.32 Därtill har ytterligare förslag till direktiv och förordningar lämnats som innehåller liknande bestämmelser om visselblåsning som kapitaltäckningsdirektivet, bland annat förslag till MiFID 2

29Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning den 25 januari 2012 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och det fria flödet av sådana uppgifter (allmän uppgiftsskyddsförordning), KOM(2012) 11 slutlig.

30Regeringskansliet, Faktapromemoria, 2011/12:FPM117.

31Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG.

32En kort beskrivning av förslaget följder nedan.

133

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

(marknader för finansiella instrument)33, UCITS 5-direktiv (kollektiva investeringar i rörliga värdepapper)34, och IMD 2-direktiv (försäkringsförmedlingsdirektiv)35. Ytterligare direktiv och förordningar på finansmarknadsområdet med bestämmelser om visselblåsning är att vänta.

I denna utrednings uppdrag ingår inte att utreda hur dessa sektorspecifika direktiv och förordningar ska genomföras i Sverige. Särskilda utredningar har tillsatts och kommer att tillsättas för detta ändamål. Däremot ges här en kort redogörelse för kapital- täckningsdirektivet och EU:s förslag till förordning om marknads- missbruk i syfte att ge en överblick över vissa förslag på förändringar av svensk rätt som berör visselblåsning.

EU:s direktiv om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag

I juni 2013 antogs ett nytt EU-direktiv (2013/36/EU) om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag (det så kallade kapitaltäckningsdirektivet, eller CRD 4). Direktivet innehåller bestämmelser som förpliktigar nationella myndigheter att inrätta effektiva och tillförlitliga mekanismer för rapportering till behörig myndighet av överträdelser av nationella bestämmelser om införlivande av direktivet och av en förordning (förordning 575/2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag, eller CRR).36 Dessa mekanismer ska åtminstone innefatta följande element:

a)Särskilda förfaranden för mottagande av rapporter om överträdelser och uppföljning av dem,

b)lämpligt skydd för anställda i institut som rapporterar över- trädelser begångna inom institutet mot åtminstone repressalier, diskriminering och andra former av missgynnande,

33 Förslag till Europaparlamentets och rådets direktiv om marknader för finansiella instrument och om upphävande av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/39/EG, KOM(2011) 656 slutlig.

34 Proposal for a directive of the European parliament and of the Council amending Directive 2009/65/EC on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS) as regards depositary functions, remuneration policies and sanctions, COM(2012) 350 final.

35 Proposal for a directive of the European parliament and of the Council on insurance mediation, COM(2012) 360/2.

36 Artikel 71.

134

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

c)skydd av personuppgifter både för den person som rapporterar överträdelser och den fysiska person som påstås vara ansvarig för en överträdelse, i enlighet med direktiv 95/46/EU av den 24 oktober 1995 (dataskyddsdirektivet),

d)tydliga regler som under alla omständigheter ser till att konfidentialiteten för den person som rapporterar om överträdelser begångna inom institutet garanteras, såvida inte offentliggörandet i enlighet med nationell lagstiftning krävs i samband med ytterligare utredningar eller efterföljande rättsliga förfaranden.

Medlemsstaterna ska vidare kräva att instituten inrättar lämpliga rutiner för att deras anställda ska kunna rapportera om överträdelser internt genom en särskild, oberoende och självständig kanal.37 Direktivet tillåter att kanaler tillhandahålls genom förfaranden som föreskrivs i kollektivavtal.38 Samma skydd ska gälla vid rapportering genom sådana kanaler som det skydd som föreskrivs gällande de mekanismer som ska finnas för rapportering till myndigheter enligt artikel 71, p. 2, b), c) och d).39

Utredningen om förstärkta kapitaltäckningsregler lämnade i september 2013 ett betänkande med förslag om bl.a. hur artikel 71 i direktivet ska genomföras i svensk rätt. Utredaren lämnade följande förslag och bedömningar i betänkandet med avseende på rapportering av överträdelser:

1.Skyldigheten att inrätta effektiva procedurer för att motta och följa upp anmälningar om oegentligheter bör genomföras på förord- ningsnivå. Utredaren konstaterar att det redan av genom- förandet av förordningen (2009:93) med instruktion för Finansinspektionen finns rutiner för att ta emot och följa upp tips från anmälare. Att ett särskilt förfarande ska finnas för rapportering bör emellertid framgå direkt av förordningen. Utredaren bedömer att anklagade personers intressen skyddas redan av att Finansinspektionen är skyldig att handlägga ärenden i enlighet med förvaltningslagen (1986:223).

2.Anställda inom institut har redan i dag lämpligt skydd mot repressalier, diskriminering och andra former av missgynnande behandling. Utredaren påpekar här att det har ansetts att Sverige

37Artikel 71 p. 3.

38Artikel 71 andra stycket.

39Artikel 71 andra stycket.

135

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

har ett tillräckligt skydd för personer som slår larm. Denna bedömning har gjorts vid Sveriges anslutning till Europarådets civilrättsliga konvention om korruption. Utredaren pekar också på att utredningar tillsatts för att undersöka i vilka avseenden skyddet för dem som slår larm bör stärkas. Överväganden om det finns anledning att utvidga skyddet bör därför avvakta de utredningar som tillsatts för detta.

3.Ett genomförande av artikel 71 förutsätter krav på att behandling av personuppgifter sker i enlighet med personuppgiftslagens (1998:204, PuL) krav. Utredarens bedömning är att integriteten för de som rapporterar, och för de som anklagas för överträdelser, skyddas genom det befintliga regelverket om personuppgiftsskydd.

4.Institut ska ha ändamålsenliga system för att från anställda omhänderta rapporter om eventuella missförhållanden inom instituten. Utredaren föreslår att det ska införas krav i institutens rörelselagstiftning att de ska tillhandahålla rapporteringssystem för anställda som vill göra anmälningar om överträdelser av det finansiella regelverket. Systemen ska vara särskilda, fristående och autonoma. Institutioner bestämmer själva hur systemen ska vara utformade och även muntliga kanaler bör tillåtas. Systemen bör vara anpassade efter institutets storlek och resurser (proportionalitet). Datainspektionen har tillsyn över person- uppgiftsbehandlingen om systemet innebär en behandling av personuppgifter i PuL:s bemärkelse. Givetvis måste även PuL och Datainspektionens föreskrifter på området följas.40 Detta innebär bl.a. att institut måste gallra inkomna rapporter så att endast allvarliga oegentligheter behandlas. Det kan därför, menar utredaren, finnas fördelar med att inrätta system som inte innebär en automatiserad personuppgiftsbehandling. Rapporter som inte görs i god tro ska lämnas utan avseende. Vidare ska användandet av system bygga på frivillighet.

5.Offentlighets- och sekretesslagen (2009:400, OSL) ska kompletteras med ett absolut sekretesskydd för uppgifter som avslöjar en anmälares identitet. Tystnadsplikten ska ha företräde framför meddelarfriheten. Sekretessen bör gälla högst femtio år. Nuvarande bestämmelse om sekretess i 1 kap. 10 § lagen (2004:297) om bank- och finansierings- rörelse och 1 kap. 11 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden ska utvidgas i motsvarande mån. Utredaren menar att anonym

40 Se vidare avsnitt 9.4.

136

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

rapportering inte ska uppmuntras varför rapportörernas identitet bör skyddas genom sekretess snarare än uppmaningar om anonyma rapporter. Sekretessen bör enligt utredaren vara absolut för att Sverige ska leva upp till sina åtaganden enligt direktivet. Om en rapport utreds vidare och leder till ett ärende hos Finansinspektionen eller en annan myndighet eller domstol, kan dock sekretesskyddet ge vika till följd av den rätt till insyn i ett mål eller ärende som tillkommer en part enligt processrättsliga regler. Enligt 10 kap. 3 § OSL kan en enskild, som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, förvägras att ta del av en handling eller annat material i målet eller ärendet endast om det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att en sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. Det blir i sådana fall fråga om att röja en anmälares identitet för att i enlighet med nationella bestämmelser kunna utreda en överträdelse vidare eller överlämna ärendet för en rättslig process, vilket medför att bestämmelsen är förenlig med artikel 71. Utredaren föreslår också att tystnadsplikten som följer av sekretessen ska ges företräde framför meddelarfriheten. Till sist föreslår utredaren att sekretess även ska gälla hos instituten vid användning av rapporterings- system. Sekretessen ska begränsas till obehörigt röjande efter mönster av den s.k. banksekretessen och syfta till att skydda anmälarens identitet, framför allt i förhållande till den som anmälan avser. Sekretessbestämmelsen bör inte straffbeläggas. Sekretess- bestämmelserna innebär att PuL:s krav på att anmälarens identitet behöver avslöjas för den som anmälan avser inte gäller.41

Den 3 april 2014 beslutade regeringen om en remiss till Lagrådet med anledning av förslag om förstärkta kapitaltäckningsregler.42 I lagrådsremissen gör regeringen i huvudsak samma bedömning som den särskilda utredaren gör med avseende på system och skydd för visselblåsare. Lagrådet har i april 2014 avgivit yttrande över förslaget.

4127 § PuL.

42Lagrådsremiss Förstärkta kapitaltäckningsregler, den 3 april 2014.

137

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

Förslag till ny förordning om marknadsmissbruk

I oktober 2011 presenterade Europeiska kommissionen ett förslag till förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk).43 Förslaget inkluderar i princip identiska bestämmelser om rapportering av överträdelser som de bestämmelser som framgår av kapitaltäckningsdirektivet. En skillnad finns dock. I förslaget till förordning finns en bestämmelse om ekonomiska incitament till personer som erbjuder viktig information om potentiella överträdelser av förordningen. Bestämmelsen om incitament har följande lydelse:44

Ekonomiska incitament till personer som erbjuder viktig information om potentiella överträdelser av denna förordning kan beviljas i enlighet med nationella lagar om det inte finns en rättslig eller kontraktuell skyldighet för dessa personer att rapportera sådan information, om informationen är ny och om den leder till utfärdandet av en administrativ påföljd eller åtgärd eller en straffrättslig påföljd på grund av en överträdelse av denna förordning.

En utredning om bekämpning av marknadsmissbruk tillsattes i oktober 2012 (dir. 2012:108). Utredningen ska redovisa sina förslag senast den 30 juni 2014.45

5.4Europarådet

5.4.1Europakonventionen

Europakonventionens ställning i svensk rätt

Europakonventionen46 antogs av Europarådet 1950 och ratificerades av Sverige 1952. Sedan 1995 är Europakonventionen införd i svensk lag genom lagen (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. Europakonventionen är också en del av EU-rätten som en allmän rättsprincip genom Lissabonfördraget (artikel 6.3). Som nämnts ovan är också den materiella innebörden

43 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk), KOM(2011) 651.

44Artikel 29 p. 2 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk) KOM(2011) 651.

45Tilläggsdirektiv dir. 2014:19.

46Den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

138

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

av EU:s rättighetsstadga knuten till Europakonventionen. Det gäller till exempel artikel 11 om yttrandefrihet.

Var och en har enligt Europakonventionen yttrandefrihet, även arbetstagare

Enligt Europakonventionen har alla som befinner sig under en konventionsstats jurisdiktion yttrandefrihet som konventionsstaten har en skyldighet att garantera (artikel 1 och 10). Yttrandefriheten gäller också i anställningsförhållandet vilket innebär att en konventionsstat kan hållas ansvarig för en konventionskränkning i fall en arbetsgivare har begränsat en arbetstagares yttrandefrihet.47 En konventionsstat har alltså en förpliktelse att inte inskränka arbetstagares yttrandefrihet utöver vad som är tillåtet enligt Europakonventionen och Europadomstolens uttolkning av konventionen.48 Denna förpliktelse är inte endast negativ, i bemärkelsen att konventionsstaten ska avhålla sig från att kränka arbetstagares yttrandefrihet, utan också positiv i bemärkelsen att konventionsstaten måste genom åtgärder garantera att yttrande- friheten i anställningsförhållandet respekteras.

Tillåtna begränsningar av arbetstagares yttrandefrihet

Utövandet av yttrandefriheten medför ansvar och skyldigheter.49 I anställningsförhållandet är det enligt Europadomstolen därför godtagbart att ställa krav på arbetstagare i fråga om lojalitet, diskretion och återhållsamhet; särskilt i ljuset av att anställningsförhållandet bygger på en ömsesidig tillit mellan parterna.50 Konventionen utgör emellertid i sig inte något hinder mot att en arbetsgivare vidtar åtgärder mot en arbetstagare för att arbetstagaren brustit i sina förpliktelser mot arbetsgivaren. Om arbetsgivaren vidtar en åtgärd för att arbetstagaren utövat sin yttrandefrihet måste dock åtgärden ha lagstöd, främja ett legitimt ändamål samt vara proportionerlig och välmotiverad. De åtgärder, eller begränsningar, som blivit prövade av Europadomstolen har i huvudsak anknytning till rekrytering eller

47Se t.ex. Vogt mot Tyskland (1995-09-26), Guja mot Moldavien (2008-02-12) och Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien (2011-09-12).

48Artikel 10.2.

49Artikel 10.2.

50Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien (2011-09-12), § 76.

139

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

skiljande från anställning. I de senare fallen synes Europadomstolen ha sett ett skiljande från anställningen som en form av straffpåföljd som ska uppfylla de begränsningsgrunder som framgår av artikel 10.2 för att vara godtagbar.51

Begränsningar av arbetstagares yttrandefrihet ska ha ”lagstöd”

En begränsning av yttrandefriheten ska enligt Europakonventionen vara föreskriven i lag. Med detta avses inte att begränsningen nödvändigtvis ska ha stöd i formell lagstiftning utan att begräns- ningen ska ha stöd i gällande författning eller domstolspraxis.52 Europadomstolen har uttryckt det så att det inte är ett formellt krav som avses utan ett substantiellt krav. Det avgörande i Europadomstolens prövning är alltså inte i vilken ordning ett stöd i gällande rätt har tillkommit utan i stället att en regel ska vara tillgängligt och tydligt så att enskilda kan anpassa sitt handlande efter regeln.53

Begränsningar av arbetstagares yttrandefrihet ska främja legitima ändamål

En begränsning av yttrandefriheten är endast godtagbar om begräns- ningen görs med hänsyn till ett antal ändamål som framgår av artikel 10.2. Ändamålen är: 1) statens säkerhet, 2) den territoriella integriteten eller den allmänna säkerheten, 3) förebyggande av oordning eller brott, 4) skydd för hälsa eller moral eller för annans goda namn och rykte eller rättigheter, 5) förhindrande av att förtroliga underrättelser sprids, eller 6) upprätthållande av domstolars auktoritet och opartiskhet. Begränsningar av yttrandefriheten för andra än dessa ändamål är inte godtagbara enligt Europakonventionen.

51Vogt mot Tyskland (1995-09-26), § 44.

52Leyla Şahin mot Turkiet (2005-11-10), § 88.

53Leyla Şahin mot Turkiet (2005-11-10).

140

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

Begränsningar av arbetstagares yttrandefrihet ska vara proportionerliga – enligt sex principer

En begränsning av yttrandefriheten ska vara nödvändig i ett demokratiskt samhälle med hänsyn till ett legitimt ändamål. Vad som är nödvändigt i ett demokratiskt samhälle avgörs i en proportionalitetsbedömning där begränsningens natur och omfatt- ning ställs i relation till begränsningens ändamål. I fall där arbets- tagare agerat visselblåsare har Europadomstolen utvecklat sex principer som stöd för proportionalitetsbedömningen.54

Princip 1: huruvida arbetstagaren hade alternativa kanaler för avslöjandet

Arbetstagare har en lojalitets- och diskretionsplikt vilket innebär att arbetstagare i första hand ska rapportera missförhållanden till arbetsgivare eller annat behörigt organ (person’s superior or other competent authority or body).55 Det är endast när en sådan rapportering är uppenbart ogörlig som arbetstagare, som en sista utväg, har rätt att vända sig till allmänheten. Arbetstagaren ska alltså i första hand påtala missförhållanden internt alternativt till en myndighet eller annat behörigt organ. Om dessa kanaler inte är effektiva, eller om det annars är ogörligt, har arbetstagaren rätt att vända sig till allmänheten. En brist på effektivitet kan föreligga om arbetsgivaren underlåter att vidta relevanta åtgärder inom skälig tid.

Princip 2: allmänintresset i den avslöjade informationen

Det finns ett begränsat utrymme att inskränka avslöjanden till allmänheten av information som är viktig för en upplyst politisk debatt. Likaså är utrymmet att inskränka yttrandefriheten i fackliga angelägenheter begränsat. Konstnärliga och kommersiella yttranden skyddas dock inte lika starkt som yttranden som bidrar till en social och politisk debatt eller som bidrar till det fackliga arbetet.

Allmänintresset kan ibland vara så starkt att legala tystnadsplikter får vika. Europadomstolen har bland annat ansett att allmänintresset

54Principerna uttrycks framförallt i Guja mot Moldavien (2008-02-12) och Heinisch mot Tyskland (2011-07-21). I det följande framgår principerna av dessa rättsfall om inte annat anges i texten.

55Guja mot Moldavien (2008-02-12), § 73.

141

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

är starkt med avseende på vanvård inom äldreomsorgen, polis- brutalitet, politikers försök att påverka rättsutredningar, grym och oetisk djurhållning, oetiska anställningsförhållanden, skogsskövling och utnyttjande av barn och deras föräldrar genom aggressiv marknadsföring av ohälsosam mat.56 Allmänintresset är inte konstant utan ett ämne kan vara av förhöjt allmänintresse för att lagstiftnings- åtgärder övervägs eller för att en fråga är aktuell i den offentliga debatten.57

Princip 3: den avslöjade informationens riktighet

Det finns inget absolut krav på att informationen ska vara korrekt eller tillförlitlig så länge som visselblåsaren agerar i god tro i förhållande till informationens riktighet. Om en arbetstagare vet, eller misstänker, att informationen är oriktig är arbetstagaren i ond tro. Visselblåsaren har därtill en skyldighet att göra vad som är skäligt för att kontrollera och säkerställa att informationen är riktig.58

Princip 4: skadan för organisationen

Allmänintresset av att information avslöjas måste vägas mot skadan för organisationen. Sådana skador kan vara renomméskador för företag eller förtroendeskador för myndigheter.

Princip 5: god tro

Kravet på god tro innebär att visselblåsaren ska vara av uppfatt- ningen att det inte finns några alternativa, mer diskreta, kanaler för avslöjandet, samt att informationen som avslöjas är riktig och att det finns ett allmänintresse i uppgifterna.

56Se Guja mot Moldavien (2008-02-12), Heinisch mot Tyskland (2011-07-21) och Steel och Morris mot FK (2005-02-15).

57Fressoz och Roire mot Frankrike (1999-01-21) och Barthold mot Tyskland (1985-03-25).

58Fressoz och Roire mot Frankrike (1999-01-21) och Bladet Tromsø och Stensaas mot Norge (1999-05-20).

142

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

Princip 6: sanktionens allvar

Slutligen väger Europadomstolen in vilken sanktion som vissel- blåsaren har drabbats av som en följd av larmet. Domstolen har i sin praxis menat att skiljande från anställningen är en synnerligen allvarlig sanktion och understrukit att oproportionerliga sanktioner riskerar att ha en avkylande effekt på andra arbetstagares benägenhet att slå larm om missförhållanden.

Skälen till begränsningar av arbetstagares yttrandefrihet ska vara relevanta och tillräckliga

Vid sidan av proportionalitetsbedömningen gör domstolen en bedömning av skälen som de nationella myndigheterna framför i syfte att rättfärdiga en begränsning. Dessa skäl ska vara ”relevanta och tillräckliga” vilket innebär att de nationella myndigheterna ska redovisa de principer som ligger till grund för en begränsning och på vilka grunder dessa principer är förenliga med Europakon- ventionen.59

Sveriges positiva förpliktelser att skydda yttrandefriheten för arbetstagare i privat anställning

Europakonventionen skyddar, som utgångspunkt, enskilda från det allmännas ingrepp i de garanterade fri- och rättigheterna. Konventionen är emellertid ett ”levande instrument” vars innebörd ska tolkas i ljuset av samhällsutvecklingen.60 Europadomstolen har ett särskilt ansvar att garantera att konventionen fortlöpande är relevant och effektiv. Domstolen har under senare tid anfört att konventionen i vissa fall kan göras gällande i det privata anställ- ningsförhållandet och att en konventionsstat kan hållas ansvarig för en konventionskränkning som har sin grund i en privat arbets- givares åtgärder mot arbetstagare.

Det har sedan länge stått klart att konventionsstater inte utan vidare kan undkomma ansvar under konventionen genom att delegera sina skyldigheter till privata organ eller personer.61 Det har till exempel ansetts att det inte är möjligt för en stat att undkomma

59Animal defenders international mot FK (2013-04-22), § 100.

60Vallianatos m.fl. mot Grekland (2013-11-07).

61Costello-Roberts mot FK (1993-03-25).

143

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

ansvar för kränkningar av intagnas fri- och rättigheter genom att lägga ut driften av anstalter på privata aktörer. En konventionsstat kan inte heller undkomma ansvar genom att delegera befogenheter att reglera villkor på arbetsmarknaden till privata aktörer.62

Europadomstolen har även i ett antal fall prövat konventions- staters ansvar för privata arbetsgivares sanktioner som grundar sig på arbetstagares utnyttjande av sin yttrandefrihet.63 Domstolen har i dessa fall inte ansett sig principiellt förhindrad att döma en konventionsstat för konventionskränkning även om arbetsgivaren varit ett företag.

Från Europadomstolens perspektiv synes det finnas i huvudsak två skäl till att domstolen prövar en konventionsstats ansvar för kränkningar som grundar sig i privata arbetsgivares åtgärder. Det första skälet är att en nationell domstols dom framstår som oskälig, godtycklig, diskriminerande eller i övrigt oförenlig med konventionen.64 Det andra skälet är att konventionsstaten, inom ramen för sina positiva förpliktelser, har underlåtit eller misslyckats med att säkerställa konventionens genomslag även i relationer mellan enskilda, främst genom nationell lagstiftning.65

Det står i dag klart att konventionsstater kan hållas ansvariga för kränkningar av yttrandefriheten som uppstått i förhållandet mellan en privat arbetsgivare och dess arbetstagare. Åtminstone i fall då yttrandefriheten i fråga är av starkt allmänintresse, till exempel vid visselblåsning, facklig yttrandefrihet eller då en privat verksamhet finansieras med allmänna medel. Europadomstolen tycks samman- fattningsvis inte fästa avgörande betydelse vid huruvida arbets- tagaren är offentlig- eller privatanställd, utan snarare vid allmän- intresset av att yttrandefriheten skyddas.

5.4.2Europarådets straffrättsliga konvention om korruption

Europarådets straffrättsliga konvention om korruption antogs av Europarådet 1998. Sverige signerade konventionen 1999 och ratificerade den 2004.66 Konventionen innehåller inte några arbets- rättsliga bestämmelser om skydd för visselblåsare. Däremot finns

62Jfr Evaldsson m.fl. mot Sverige (2007-02-13), § 63.

63Se t.ex. Fuentes Bobo mot Spanien (2000-02-29), De Diego Nafría mot Spanien (2002-03- 14), Heinisch mot Tyskland (2011-07-21) och Palomo Sánchez m.fl. mot Spanien (2011-09- 12).

64Se t.ex. De Diego Nafría mot Spanien (2002-03-14).

65Se t.ex. Söderman mot Sverige (2013-11-12).

66Prop. 2003/04:70 och bet. 2003/04:JUU21.

144

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

en bestämmelse om skydd för vittnen och personer som samarbetar med rättsvårdande myndigheter.67 Med begreppet vittnen avses inte endast bevispersoner utan också visselblåsare som anmäler misstankar om korruptionsbrott till myndigheter.68 Dessa personer ska enligt konventionen skyddas från hot och påtryckningar i syfte att uppnå ett frikännande på grund av bristande bevisning eller, i exceptionella fall, att framföra bevisning mot tilltalade i syfte att få dem dömda.69 Skyddet kan bestå i att visselblåsarens identitet hålls hemlig under processen eller att visselblåsaren tilldelas person- skydd och/eller skyddad identitet.70 Bestämmelsen om skydd för vittnen och personer som samarbetar med rättsvårdande myndig- heter kompletteras av en Europarådsrekommendation som mer utförligt beskriver vilka principer som ska styra skyddet för dessa personer.71

Vid Sveriges anslutning till konventionen påpekades att det länge i Sverige setts mycket allvarligt på försök att sabotera brottsutredningar och påverka bevispersoner genom hot och våld.72 I folkbokföringen finns så kallad spärrmarkering och kvarskrivning. Vidare kan en person få medgivande till att använda andra personuppgifter om sig själv än de verkliga, i mer exceptionella fall kan så kallade trygghets- paket och personskydd erbjudas. I anslutningspropositionen påpekades också att den så kallade Personsäkerhetsutredningen hade lämnat ett betänkande om ett nytt nationellt program om person- säkerhet.73 I betänkandet föreslogs bland annat en ny personsäker- hetslag. Detta förslag ledde dock inte till ny lagstiftning. Däremot genomfördes en förstärkning av skydd för vittnen 2006 genom en ny bestämmelse74 i polislagen om personsäkerhetsarbete.75 Den samlade bedömningen som gjordes vid Sveriges anslutning till Europarådets straffrättsliga konvention om korruption var att Sverige genom de möjligheter som fanns att skydda bevispersoner med flera uppfyllde konventions krav.76

67Artikel 22.

68Council of Europe (1999a), stycke 111.

69A.a., stycke 112.

70A.a., stycke 113.

71Recommendation No. R(97)13 on the intimidation of witnesses and the rights of the defence.

72Prop. 2003/04:70, s. 25.

73SOU 2004:1.

742 a § polislagen (1984:387).

75Prop. 2005/06:138.

76Det bör här noteras att det i den svenska anslutningspropositionen inte fördes något särskilt resonemang om skyddet för visselblåsare som anmäler misstankar om brott.

145

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

5.4.3Europarådets civilrättsliga konvention om korruption

Europarådets civilrättsliga konvention om korruption antogs samma år som den straffrättsliga konventionen. Konventionen signerades av Sverige år 2000 och ratificerades 2004 i samband med att den straffrättsliga konventionen ratificerades.77 Den civilrättsliga konventionen har en bestämmelse om skydd för arbetstagare som anmäler misstankar om brott; det är alltså i första hand ett arbets- rättsligt skydd som avses i den civilrättsliga konventionen. Bestämmelsen om skydd för arbetstagare har följande lydelse.78

Artikel 9

Skydd för arbetstagare

Varje part skall i sin nationella rätt föreskriva lämpligt skydd mot varje oberättigad påföljd för arbetstagare som har skälig anledning att misstänka korruption och som i god tro anmäler sina misstankar till ansvariga personer eller myndigheter.

Skyddet ska finnas både för offentliganställda och privatanställda arbetstagare som anmäler korruptionsmisstankar. Med korruption avses i huvudsak mutbrott.79 Skydd behöver inte finnas för arbets- tagare som anmäler korruptionsmisstankar i ond tro eller arbetstagare som inte har åtminstone skälig misstanke om att det rör sig om brott. Den förklarande rapporten tillägger att det även bör krävas rimlig grund för att skyddet ska ges.80 Vidare avgränsar sig bestämmelsen till anmälningar till personer eller myndigheter som är ansvariga för att ta emot anmälningar.81 Bestämmelsen förpliktigar alltså inte konventionsstaterna att ha skydd för arbets- tagare som vänder sig till media eller som själva offentliggör brotts- misstankar, till exempel via sociala medier. Anmälningar av korruptionsmisstankar ska enligt konventionens förklarande rapport bryta eventuella tystnadsplikter (breach of the duty of confidentiality).82 Av detta torde följa att parterna i anställnings- förhållandet inte ska kunna med bindande verkan sluta avtal om tystnads- eller diskretionsplikt som inskränker arbetstagares rätt att anmäla korruptionsmisstankar till behörig person eller myndighet. Skyddet för arbetstagare ska åtminstone innefatta skydd mot uppsägning, skydd mot degradering eller andra åtgärder

77Prop. 2003/04:70 och bet. 2003/04:JUU21.

78SÖ 2004:14.

79Artikel 2.

80Council of Europe (1999b), stycke 72.

81A.a., stycke 69.

82A.a., stycke 69.

146

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

som begränsar arbetstagarens karriärsutveckling.83 Bestämmelsen är inte tänkt att hindra arbetsgivare från att utöva sin arbetslednings- rätt utan endast äga tillämpning på fall där arbetsgivaren vidtar åtgärder mot arbetstagare uteslutande för att arbetstagaren har anmält misstankar om korruptionsbrott till behörig person eller myndighet.84

Konventionsstaterna är underkastade Europarådets övervakning av genomförandet av såväl den straffrättsliga som den civilrättsliga konventionen. Övervakningen sköts av Gruppen av stater mot korruption (GRECO). GRECO utvärderade mellan åren 2005 och 2009 Sveriges genomföranden av konventionsåtagandena gjorda under den straffrättsliga och civilrättsliga konventionen om korruption. I utvärderingen ingick en granskning av den svenska regleringen av tjänstemäns rapportering av korruptionsmisstankar samt skyddet för tjänstemän som rapporterar korruptionsmisstankar. Sammanfatt- ningsvis fann GRECO att det inte fanns någon bestämmelse i Sverige som tydligt reglerade tjänstemäns rapportering av misstankar om korruption.85 Därför uppmanades Sverige att anta tydliga skrivna bestämmelser och riktlinjer för alla offentligt anställda arbetstagare samt utbildning för tjänstemän rörande rapportering av korruptions- misstankar.86 Två år senare följdes utvärderingen av Sverige upp och det konstaterades att rekommendationerna som lämnades till Sverige 2005 var tillfredställande fullgjorda.87 Sverige hade bland annat genomfört utbildnings- och upplysningsinsatser riktade till offentlig- anställda arbetstagare i syfte att tydliggöra vad som gäller vid rapportering av korruptionsmisstankar. Samlade lärdomar från GRECO:s andra utvärderingsomgång publicerades 2007 i GRECO:s sjunde verksamhetsrapport.88 Den tredje och fjärde utvärderings- omgångens granskning av Sverige har koncentrerats till andra frågor än visselblåsning, bland annat transparens i partifinansiering och korruption med avseende på parlamentariker, domare och åklagare.

Vid Sveriges tillträde till den civilrättsliga konventionen gjordes bedömningen att svensk rätt uppfyller de krav som anges i konventionens artikel 9.89 Slutsatsen grundades bland annat på

83A.a., stycke 69.

84A.a., stycke 70.

85Den svenska staten pekade vid utvärderingen bl.a. på bestämmelsen om åtalsanmälan i 22 § lag (1994:260) om offentlig anställning. GRECO konstaterade dock att denna bestämmelse förpliktigar arbetsgivaren att anmäla korruptionsmisstankar och inte arbetstagare.

86Group of States against Corruption (2005).

87Group of States against Corruption (2007a).

88Group of States against Corruption (2007).

89Se prop. 2003/04:70, s. 47 f.

147

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

arbetstagarnas skydd enligt 7 och 18 §§ LAS, som fastslår att en uppsägning ska vara sakligt grundad och avskedande endast kan motiveras i de fall då arbetstagaren grovt åsidosatt sina åligganden mot arbetsgivaren, samt den praxis som Arbetsdomstolen utvecklat. Den praxis som det hänvisades till innebär att även omplacering av personliga skäl kan underkastas en rättslig prövning som liknar prövningen vid uppsägning (den så kallade bastubadarprincipen), samt möjligheten att även angripa arbetsledningsbeslut i de fall som de utövas otillbörligt eller strider mot goda seder på arbetsmarknaden. Vidare nämndes bestämmelserna i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL), som innebär att det inte anses utgöra ett obehörigt angrepp att någon anskaffar, utnyttjar eller röjer en företagshemlighet hos en näringsidkare för att offentliggöra eller inför en myndighet eller annat organ avslöja något som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse.90 Därutöver redogjorde regeringen kort för meddelarskyddet som ankommer på offentliganställda och även den utredning som vid tiden genomfördes med avseende på yttrandefrihet för privatanställda (Ds 2001:9). Denna utredning ledde sedermera inte till någon lagstiftningsåtgärd.

5.4.4Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare

Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare antogs av Europarådets ministerkommitté den 29 april 2014.91

Rekommendationen uppmanar Europarådets medlemsstater att underlätta rapportering och avslöjanden i det allmänna intresset och skydda visselblåsare genom nationella regelverk, institutionella ramverk och kollektivavtal. En omfattande och sammanhållen ansats rekommenderas.92 Detta innebär inte med nödvändighet att medlemsstaterna behöver reglera ramverket i en sammanhållen lag, men ramverket ska vara tydligt och motsägelsefritt från vissel- blåsarens perspektiv.93

90Se 2 § lagen om företagshemligheter.

91Recommendation CM/Rec(2014)7 of the Committee of Ministers to member States on the protection of whistleblowers.

92Princip 7.

93Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 7.

148

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

Medlemsstaterna avgör själva vad som ska anses ligga i det allmänna intresset. Medlemsstaterna bör dock tydliggöra omfatt- ningen av det nationella ramverket och åtminstone inkludera rapportering och avslöjanden av lagbrott, kränkningar av de mänskliga rättigheterna, risker för enskildas hälsa och säkerhet samt risker för miljön.94

Skyddet bör inte bortfalla om visselblåsaren misstar sig avseende förhållandenas allvar – eller att en fara för det allmänna intresset inte har förverkligats – så länge som visselblåsaren har rimliga grunder (reasonable grounds) att tro att uppgifterna som rapporteras eller avslöjas var riktiga.95 Något uttryckligt krav på altruistiska motiv eller god tro finns inte i rekommendationen.96

Rekommendationen nämner att det ska finnas tre typer av kanaler för rapportering och avslöjanden: 1) intern rapportering, 2) anmälan till myndighet och 3) avslöjanden till allmänheten.97 Omständigheterna får enligt rekommendationen avgöra vilken kanal som ska användas. Som regel bör dock de två första kanalerna uppmuntras.98

Det nationella ramverket bör inkludera personer som arbetar i både den offentliga och den privata sektorn, oberoende av anställ- ningsrelationen. Ramverket bör även inkludera personer som inte uppbär lön.99 Dessutom bör personer skyddas även efter anställ- ningen upphört och, om möjligt, under rekryteringsprocessen.100

Enligt rekommendationen ska inte arbetsgivare få hindra eller straffa en arbetstagare med stöd av arbetstagarens rättsliga eller kontraktuella förpliktelser på grund av att arbetstagaren har rapporterat eller avslöjat missförhållanden.101 Detta innebär att arbetsgivare inte ska kunna avtala bort rätten för arbetstagare att slå larm om missförhållanden. Medlemsstaterna får heller inte genom reglering av den offentliga anställningen begränsa arbetstagares rätt att rapportera eller avslöja missförhållanden.102

Medlemsstaterna bör säkerställa att det finns effektiva mekanismer för att behandla rapporter och avslöjanden i det allmänna intresset.103

94Princip 2.

95Princip 22.

96Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 22.

97Princip 14.

98Princip 17.

99Princip 3.

100Princip 4.

101Princip 11.

102Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 11.

103Princip 9 och 13.

149

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

Medlemsstaterna bör även stimulera ett gott rapporterings- klimat så att de som rapporterar eller avslöjar i det allmänna intresset känner sig trygga att fritt ta upp olika förhållanden.104 Vidare bör arbetsgivare uppmuntras att ha interna rapporterings- rutiner.105 När sådana rutiner införs ska arbetstagare och deras fackföreningar konsulteras.106 Den som rapporterar eller avslöjar ska också, som generell utgångspunkt, hållas underrättad om vilka åtgärder som vidtagits av den som mottagit rapporten eller avslöjandet.107 Syftet med att visselblåsaren bör hållas underrättad är bl.a. att undvika nya, onödiga avslöjanden.108

Utpekade personer bör också få möjlighet att söka upprättelse vid förluster eller skador som orsakas av felaktig eller missledande information.109

Den som rapporterar eller avslöjar bör ha rätt att få vara konfidentiell och få sin identitet skyddad.110 Syftet med skyddet för visselblåsarens identitet är att fokus ska vara på de förhållanden som rapporteras eller avslöjas och inte på visselblåsaren.111

Den som rapporterar eller avslöjar ska skyddas från alla former av repressalier från arbetsgivaren, eller från någon som företräder arbetsgivaren. Repressalier inkluderar skiljande från anställningen, avstängning, degradering (demotion), förlorade befordringsmöjlig- heter, disciplingrundad omplacering, bestraffande löneavdrag, kränkande särbehandling, eller annan diskriminerande eller straffande behandling.112 En repressalie innebär att det finns ett nära orsaks- samband (close [cause and effect] relationship) mellan en rapport eller ett avslöjande och en sanktion.113 Repressalier bör också inkludera indirekta repressalier, t.ex. mot en visselblåsares familjemedlemmar.114

Vid processer om repressalier förekommit bör den huvudsakliga bevisbördan åligga arbetsgivaren.115 Rekommendationen anger inte vilka sanktioner som bör finnas vid brott mot ramverket.

104Princip 12.

105Princip 15.

106Princip 16.

107Princip 20.

108Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 20.

109Princip 10.

110Princip 18.

111Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 18.

112Princip 21.

113Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 21.

114Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 21.

115Princip 25.

150

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

Det nationella ramverket bör marknadsföras i syfte att skapa en positiv attityd till rapportering och avslöjanden.116 Därtill bör det övervägas om information och konfidentiell rådgivning ska tillhandahållas till personer som överväger att rapportera eller avslöja.117 Till sist bör det nationella ramverkets effektivitet utvärderas fortlöpande.118

5.4.5Europarådets parlamentariska församlings (PACE) resolution och rekommendation om skydd för visselblåsare

Europarådets parlamentariska församlings (PACE) resolution om skydd för visselblåsare antogs 2010 i syfte att stärka kampen mot korruption och misskötsel (missmanagement), både i den offentliga och privata sektorn.119 Enligt resolutionen underlåter ofta potentiella visselblåsare att agera på grund av rädslan för repressalier eller för att det brister i uppföljningen av larm.120 Medlemsstaterna i Europarådet bör därför se över sina lagstiftningar i syfte att stärka skyddet för visselblåsare. Den nationella lagstiftningen ska ge ett säkert alternativ till tystnad och inte utgöra ett skenbart skydd som ger potentiella visselblåsare en falsk känsla av trygghet.121 Därför uppmanas alla medlemsstater att se över sina regelverk med följande principer i minnet.

De nationella reglerna ska skydda alla larm som företas i god tro om olika typer av lagbrott som påverkar eller hotar liv, hälsa, frihet eller andra legitima intressen som skattebetalare, aktie- ägare, anställda eller kunder har.122

De nationella reglerna ska uppmuntra ledningar i både offentlig och privat sektor att inrätta interna visselblåsningsprocedurer.123 Den som i god tro använder interna visselblåsningskanaler ska skyddas från alla former av repressalier.124

116Princip 27.

117Princip 28.

118Princip 29.

119Resolution 1729 (2010), Protection of “whistle-blowers”, stycke 1.

120Stycke 2.

121Stycke 5.

122Stycke 6.1.1.

123Stycke 6.2.1.

124Stycke 6.2.2.

151

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

Extern visselblåsning, till bland annat media, ska skyddas då det antingen saknas interna procedurer eller då de interna procedurerna inte kan förväntas fungera.125

Visselblåsaren ska anses ha agerat i god tro om han eller hon har haft rimliga grunder att tro att den avslöjade informationen var sann, även om det senare visar sig att informationen inte var riktig, givet att han eller hon inte hade olagliga eller oetiska motiv till handlandet.126

Den nationella regleringen ska ge bona fide-visselblåsare skydd från repressalier genom en mekanism för att utreda vissel- blåsarens larm och för att söka rättelse hos arbetsgivaren, inklusive interimistiska beslut (interim relief) i väntan på en full förhandling och lämplig ekonomisk ersättning om följderna av repressalierna inte kan undanröjas.127

Det nationella regelverket är också tänkt att öka risken för dem som vidtar repressalier mot visselblåsare att själva bli föremål för uppsägning eller disciplinära åtgärder.128 Därtill ska de nationella reglerna också ge personer som anklagas i ond tro lämpligt skydd.129

Bevisbördan ska vila på arbetsgivaren att visa att det står utom rimligt tvivel att åtgärder mot en visselblåsare vidtagits av andra orsaker än att visselblåsaren slagit larm.130

Resolutionen uppmanar också medlemsstaterna att försöka påverka den allmänna attityden i syfte att frigöra begreppet visselblåsning från associationer till illojalitet och svek, bland annat genom att erkänna enskilda organisationers betydelse i att stödja arbetsgivare som vill inrätta interna visselblåsnings- procedurer samt att ge råd och stöd till potentiella visselblåsare och offer för repressalier.131

125Stycke 6.2.3.

126Stycke 6.2.4.

127Stycke 6.2.5.

128Stycke 6.2.6.

129Stycke 6.2.7.

130Stycke 6.3.

131Stycke 7 och 8.

152

SOU 2014:31

Internationella åtaganden

Resolutionen följs av en rekommendation som riktar sig både till Europarådet och medlemsstaterna.132 Medlemsstaterna uppmanas att se över sina nationella regelverk och överväga en ramkonvention om skydd för visselblåsare. Uppmaningen har inte lett till någon europeisk ramkonvention, men väl till en europeisk rekommendation om skydd för visselblåsare. Den har behandlats i avsnitt 5.4.4.

5.4.6Europarådets parlamentariska församlings resolution om nationell säkerhet och tillgång till information

Europarådets parlamentariska församling antog i oktober 2013 en resolution om nationell säkerhet och tillgång till information.133 Resolutionen tillkom efter antagandet i juni 2013 av de globala principerna för nationell säkerhet och tillgång till information. Dessa principer (de så kallade Tshwane-principerna) antogs av ett stort antal experter från framför allt enskilda organisationer och universitet och syftar till att tjäna som underlag för lagstiftare att uppnå en rimlig balans mellan det allmänna intresset av nationell säkerhet och intresset av tillgång till information. Resolutionen välkomnar antagandet av dessa principer och uppmanar medlems- staterna att se över sina regelverk.134 Det finns bland annat en uppmaning att skydda visselblåsare som agerar i god tro och även en allmänintresseventil (public interest override) som är tänkt att ge offentlighet företräde vid en allt för rigorös sekretess.135

Det allmänna intresset ska kunna gå före intresset av nationell säkerhet om offentliggörandet av informationen: 1) ger ett viktigt bidrag till en pågående allmän debatt, 2) bidrar till allmänt deltagande i politisk debatt, 3) avslöjar allvarliga missförhållanden (kränkningar av mänskliga rättigheter, andra brott, missbruk av offentlig ställning och medvetet undanröjande av allvarliga missförhållanden), 4) förbättrar ansvarstagande inom den allmänna verksamheten generellt och användandet av allmänna medel i synnerhet, eller 5) gynnar allmän hälsa och säkerhet.136 Information om allvarliga kränkningar av mänskliga rättigheter eller humanitär rätt ska inte hållas hemlig med hänsyn till nationell säkerhet över huvud taget.137 Visselblåsare ska

132Recommendation 1916 (2010), Protection of “whistle-blowers”.

133Resolution 1954 (2013), National security and access to information.

134Stycke 7, 8 och 9.

135Stycke 9.5 och 9.7.

136Stycke 9.5.

137Stycke 9.6.

153

Internationella åtaganden

SOU 2014:31

skyddas från alla former av repressalier, givet att de agerar i god tro och följer tillämpliga procedurer.138

5.5Organisationen för ekonomiskt samarbete och utveckling (OECD)

5.5.1OECD:s konvention om bekämpning av mutor i internationella affärstransaktioner

OECD:s konvention om bekämpning av mutor till utländska offentliga funktionärer i internationella affärstransaktioner antogs 1997. Sverige ratificerade konventionen 1999. Konventionen innehåller i sig inte någon bestämmelse om skydd för visselblåsare. Däremot finns en rekommendation som följer konventionen och som innehåller en bestämmelse om skydd för visselblåsare.139 Rekommendationens artikel IX innehåller två bestämmelser om rapporteringskanaler och -mekanismer och en bestämmelse om skydd för personer som rapporterar. Bestämmelsen om skydd för visselblåsare har följande lydelse.

Rådet […] rekommenderar att medlemsstaterna säkerställer att IX […] iii) lämpliga åtgärder finns för att skydda offentligt och privat anställda arbetstagare som rapporterar i god tro och på rimliga grunder till behöriga myndigheter misstänkta mutor till utländska offentliga funktionärer i internationella affärstransaktioner från diskriminerande eller disciplinära åtgärder.

Sveriges genomförande av konventionen och rekommendationen har följts upp vid tre tillfällen – 1999, 2005–2007 och 2012. Vid det senaste tillfället rekommenderade OECD Sverige att följa upp i vilken utsträckning anställda i svenska företag rapporterar misstänkta mutor genom visselblåsningskanaler och i vilken utsträckning dessa rapporter leder till utredningar och åtal.140

138Stycke 9.7.

139OECD, 2009 års rekommendation om vidare bekämpning av mutor av utländska offentliga funktionärer i internationella affärstransaktioner.

140OECD (2012), s. 42.

154

6 Utländska förhållanden

I detta kapitel ges en kort utblick mot utländska förhållanden vad gäller skyddsregleringar för arbetstagare som slår larm. Först redogörs för norska förhållanden och erfarenheter av de så kallade varslingsbestämmelserna i den norska arbetsmiljölagen. Därefter följer en kortare redogörelse för förhållandena i ett antal ytterligare länder som infört särskilda skyddsregleringar för arbetstagare som slår larm.

6.1Norge

Redogörelsen om Norge bygger dels på studier av befintlig dokumentation och dels på underlag från ett studiebesök till Oslo som utredningen gjorde den 21–22 november 2013.

6.1.1Bakgrund till de norska varslingsreglerna

Yttrandefriheten för arbetstagare och andra medborgare garanteras i Norge i grundlagens § 100. Yttrandefrihetsbestämmelsen i grund- lagen förstärktes 2004 efter ett förslag från den så kallade Yttrandefrihetskommissionen. Kommissionen presenterade ett betänkande 1999 i vilket kommissionen vid sidan av förslag om en förstärkning av den allmänna yttrandefriheten framförde att det finns behov av att särskilt utreda skyddet för arbetstagare som slår larm.1 Det ansågs inte lämpligt att reglera arbetstagares yttrande- frihet direkt i grundlagen utan en särskild reglering med skydd för så kallade varslare föreslogs.

En bestämmelse med ett lagreglerat repressalieförbud för arbets- tagare som ”varslar” om missförhållanden föreslogs av

1 NOU 1999:27.

155

Utländska förhållanden

SOU 2014:

Arbeidslivsutvalget 2004.2 Detta förslag ledde till en regerings- proposition med förslag om en ny § 2–4 i arbeidsmiljøloven.3 Propositionen ledde dock inte till lagstiftning.4 I stället tillsattes en arbetsgrupp med uppgift att utreda behovet av att stärka skyddet för varslare.5 På basis av arbetsgruppens slutrapport utformades en ny proposition 2006 med förslag till särskilda varslingsregler i arbeidsmiljøloven.6 Förslaget antogs av Stortinget och den 1 januari 2007 trädde de nya varslingsbestämmelserna i kraft.

6.1.2Kort redogörelse för varslingsreglernas innebörd

Arbetstagare i Norge har rätt att varsla om missförhållanden (kritikkverdige forhold) i verksamheten (§ 2–4 arbeidsmiljøloven). Rätten att varsla gäller inom både offentliga och privata verksam- heter och för alla arbetstagare, oavsett om arbetstagarna varslar internt eller externt. Med lagregleringen av rätten att varsla har lagstiftaren avsett att signalera till arbetstagare att varsling är både lagligt och önskvärt. Trots detta kan norska arbetstagare i princip göra sig skyldiga till brott även om arbetstagare har en rätt att varsla eftersom regler om tystnadsplikt, ärekränkning m.m. gäller oberoende av reglerna i arbeidsmiljøloven om varsling.7

Med kritikkverdige forhold avses lite förenklat tre kategorier av förhållanden. Till den första kategorin hör kriminaliserade handlingar samt brott mot andra lagfästa skyldigheter och förbud. Till den andra kategorin sällar sig brott mot verksamhetens etiska riktlinjer som har antagits av arbetsgivaren och delgetts arbets- tagarna. Den tredje kategorin öppnar upp för förhållanden som inte kan ses som ett brott mot gällande regler utan snarare brott mot allmänna etiska standarder med bred samhällsuppslutning. I praktiken har begreppet kritikkverdige forhold kommit att tolkas relativt generöst till fördel för arbetstagarna med följd att även mindre allvarliga förhållanden kommit att inkluderas i begreppet kritikkverdige forhold.8 Kritik och åsikter av förhållanden som inte

2NOU 2004:5.

3Lov av 17. juni 2005 nr 62: Lov om arbeidsmiljø, arbeidstid og stillingsvern mv. Ot. prp. nr.

49(2004-2005).

4Innst. O nr. 100 (2004-2005).

5Se arbetsgruppens slutrapport ”Ansattes ytringsfrihet” från 2005.

6Ot. prp. nr. 84 (2005-2006) och Innst. O nr. 6 (2006-2007).

7Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 50.

8Arntzen de Besche (2013). Detta underströks också av flera oberoende källor vid utredningens besök i Norge.

156

SOU 2014:

Utländska förhållanden

omfattas av begreppet kritikkverdige forhold skyddas av grund- lagens § 100 om yttrandefriheten.9

Varsling ska ske på ett försvarligt sätt (forsvarlig fremgangsmåte).10 Syftet med försvarlighetskravet är inte att begränsa rätten att slå larm utan att reglera sättet på vilket larmet företas. Skyddsintresset är arbetsgivarens intresse av att undvika skador.11 Vad som är försvarligt avgörs utifrån en helhetsbedömning av en rad omständigheter i det enskilda fallet. Försvarlighetskravet är således inte helt olikt kravet på lojalitet som styrde bedömningen innan varslingsreglerna infördes 2007. Bedömningen om ett larm är försvarligt synes emellertid mer fördelaktigt till arbetstagarens förmån än bedömningen av vad som är lojalt. Huvudkriterierna vid försvarlighetsbedömningen är till vem det har varslats, huruvida arbetstagaren är i aktsam god tro rörande uppgifternas riktighet, vilka uppgifter det är frågan om samt uppgifternas skadepotential och allmänintresse. Huvudregeln är att arbetstagare ska varsla internt innan arbetstagare vänder sig externt. Det är arbetsgivaren som har att visa att varslingen inte företagits på ett försvarligt sätt.12

Varsling till en tillsynsmyndighet eller till annan offentlig myndighet är alltid tillåten.13 Lagstiftaren har gjort bedömningen att myndigheter kan göra en självständig prövning av allvaret i uppgifterna och vilka utredningsåtgärder som behövs. Någon allmän lagbestämmelse om sekretess finns inte vid varsling till myndighet. Däremot finns en sekretessbestämmelse (beskyttelse av kilder) som gäller när arbetstagare vänder sig till Arbeidstilsynet och påtalar förhållanden i strid med arbetsmiljölagen.14 Sekretessen skyddar den som anmäler till myndigheten och även den som anmäls.

Varsling i enlighet med varslingsplikt (rapporteringsskyldighet) eller verksamhetens rutiner är också som utgångspunkt tillåten.15 Undantag görs enligt förarbetena för rena missbruk (otillbörligt handlande som innebär att arbetstagaren trakasserar andra arbets-

9Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 50.

10§ 2–4, andra stycket, arbeidsmiljøloven.

11Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 50 f.

12Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 52.

13§ 2–4 andra stycket arbeidsmiljøloven. Myndigheter som avses är t.ex. polisen, Arbeidstilsynet, Datatilsynet, Konkurransetilsynet, Statens forurensningstilsyn, Petroleumstilsynet, Statens helsetilsyn, Helsetilsynet i fylket, Mattilsynet, Barneombudet, Likestillings- og diskrimineringsombudet, pasientombudene och Sivilombudsmannen. Se Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 52.

14§ 18–2 arbeidsmiljøloven.

15Med rutiner avses procedurer för varsling och kritik som finns i reglementen, instruktioner, avtal m.m. Se Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 52.

157

Utländska förhållanden

SOU 2014:

tagare eller onödigt belastar arbetsmiljön).16 Ifall en arbetstagare varslar internt utanför gällande rutiner görs en försvarlighets- bedömning likt den som görs vid extern varsling. Enligt för- arbetena är varsling till en facklig representant alltid försvarlig.17

Repressalier (gjengjeldelse) mot den som utnyttjar sin rätt att varsla är förbjudna.18 Repressalier ges en vid betydelse och innefattar enligt förarbetena: ”[e]nhver ugunstig behandling som kan ses som en følge av og en reaksjon på varsling”.19 Förbudet mot repressalier gäller inte endast då arbetstagaren har slagit larm utan också då arbetstagaren överväger eller förbereder ett larm, till exempel genom att kopiera dokument eller informera om att arbetstagaren ämnar varsla om förhållandena inte förbättras.20 Arbetsgivaren har inom ramen för sin yttrandefrihet rätt till motyttringar, men dessa får inte ha karaktär av repressalier.21 Repressalieförbudet hindrar inte arbetsgivaren från att vidta åtgärder som är sakliga och lagliga på andra grunder än själva varslingen.22 Vid tvist om en repressalie förekommit gäller en delad bevisbörda med en bevisregel som utformats efter diskriminerings- rätten som förebild. Visar utredningen att arbetstagaren har blivit utsatt för olovliga repressalier utdöms skadestånd utan hänsyn till arbetsgivarens skuld.

Arbetsgivare har en plikt, inom ramen för det systematiska arbetsmiljöarbetet, att underlätta varsling genom att utarbeta rutiner eller vidta andra åtgärder.23 Plikten innebär dels en skyldighet att bedöma behovet av åtgärder och dels att vidta sådana åtgärder i praktiken. Arbetsgivaren behöver dock inte vidta åtgärder för att underlätta offentlig varsling utan plikten avser rutiner och andra åtgärder för intern varsling. Plikten gäller endast i den utsträckning förhållandena i verksamheten kräver det; bedömningen av om förhållandena kräver åtgärder ska göras utifrån en riskbedömning och utifrån en bedömning av yttrandefrihetsklimatet. Riskbedömningen ska bland annat innefatta risken för korruption och risker för liv och hälsa. Med rutiner avses olika typer av riktlinjer, instruktioner, reglementen och dylikt som anger bland annat när det ska varslas, till vem det ska varslas och verksamhetens etiska riktlinjer. Förarbetena betonar särskilt att det ska anges en eller flera mottagare för larm om

16Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 51.

17Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 51.

18§ 2–5 arbeidsmiljøloven.

19Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 52.

20Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 53.

21Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 52.

22Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 52.

23§ 3–6 arbeidsmiljøloven.

158

SOU 2014:

Utländska förhållanden

missförhållanden. Rutinerna ska vara skriftliga och ha gjorts kända för arbetstagarna. Arbetsgivaren får inte genom rutiner begränsa yttrandefriheten enligt grundlagen eller enligt § 2–4 arbeidsmiljøloven. Rutinerna måste också uppfylla krav som ställs i personopplysningsloven, t.ex. krav om uppgifternas kvalitet, krav på information, krav på datasäkerhet samt att uppgifter inte får behandlas för ändamål som är oförenliga med det ursprungliga ändamålet.24 Med andra åtgärder än rutiner avses att frågor systematiskt tas upp i medarbetarsamtal och möten. Andra åtgärder kan också vara information till arbetstagare om hur kritik ska hanteras. Arbetstagarnas förtroendevalda ska konsulteras vid utformingen av rutiner och andra åtgärder.25

Arbeidstilsynet har en viktig roll med avseende på varslings- reglerna. Tilsynet hanterar enskilda hänvändelser från arbetstagare som upplever att missförhållanden råder inom verksamheten. På basis av enskilda hänvändelser företar myndigheten vid behov inspektion på arbetsplatsen. Arbeidstilsynet genomför därtill kontroller och tillsyn över efterlevnaden av arbetsgivares plikt att utarbeta rutiner eller vidta andra åtgärder för att underlätta varsling.26 Till sist ger myndigheten allmän vägledning och rådgiv- ning kring varslingsreglerna.27

6.1.3Erfarenheter av varslingsreglerna

Erfarenheterna som här redovisas grundar sig dels på den utvärdering som under 2013 gjordes av de norska varslingsreglerna på uppdrag av det norska Arbeidsdepartementet (sedan den 1 januari 2014 Arbeids- og sosialdepartementet), dels på intervjuer som utredningen gjorde i Norge vid studiebesöket den 21–22 november 2013. Vid studie- besöket intervjuades representanter från Arbeidsdepartementet, norska LO och Næringslivets Hovedorganisasjon (NHO). Utred- ningen intervjuade också representanter för de två oberoende utvärderare som på uppdrag av Arbeidsdepartementet genomförde utvärderingen.28

24Personopplysningsloven är en lag som är ett led i Norges genomförande av EU:s (95/46/EC) dataskyddsdirektiv.

25Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 54.

26§ 3–6 arbeidsmiljøloven.

27Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 55.

28Forskningsinstitutet Fafo och advokatfirman Arntzen de Besche Advokatfirma AS (Arntzen de Besche).

159

Utländska förhållanden

SOU 2014:

De allmänna erfarenheterna

Med varslingsreglerna råder det inte längre någon tvekan om att arbetstagare har rätt till och skydd vid varsling. På så sätt har varslingsreglerna indirekt bidragit till en ökad yttrandefrihet för arbetstagare och även påverkat ”varslingskulturen” i verksamheter.29

Arbetsgivares plikt att underlätta varsling har lett till att fler verksamheter har utarbetat särskilda rutiner för varsling. Genom den process som startats för att utarbeta och införa rutiner har arbetsgivare och arbetstagare kommit i ökad dialog om yttrandefrihet i arbetslivet. Rutinerna har också gjort det tryggare och enklare att slå larm om missförhållanden.30 Det råder en omfattande samstämmighet om att detta har varit positivt för yttrandefrihetsklimatet i norskt arbetsliv. Samtidigt visar utvärderingen av varslingsbestämmelserna att det finns ytterligare behov av att diskutera varslingsbestämmelsernas innebörd på enskilda arbetsplatser.31

Det är dock tveksamt om anställningsskyddet förstärkts genom varslingsreglerna. Den huvudsakliga förstärkningen av skyddet för varslare gäller i stället andra typer av repressalier än uppsägning, till exempel trakasserier eller olika typer av negativ särbehandling.

Reglerna har också satt varsling på den samhälleliga dag- ordningen och arbetstagares varsling står mer i fokus än tidigare, till exempel i medias rapportering.

Enligt den omfattande genomgång av rättspraxis som företogs 2013 är en av de huvudsakliga konklusionerna att varslingsreglerna fungerar i generella drag så som det var tänkt. Några ändringar av reglerna föreslås därför inte.32

Arbetstvister

Varslingsreglerna har lett till att antalet ärenden om varsling i de norska domstolarna har ökat betydligt.33 Det finns dock än så länge inga avgöranden från Norges Høyesterett.

Varslingsreglerna har förenklat bedömningen av varslingsfall i domstolarna. Betoningen på lojalitet har minskat och i stället har mer tyngd getts åt arbetstagares yttrandefrihet.34

29Arntzen de Besche (2013), s. 7.

30Fafo (2014), s. 200.

31A.a., s. 200.

32Arntzen de Besche (2013), s. 7.

33A.a., s. 6.

34A.a., s. 10.

160

SOU 2014:

Utländska förhållanden

Relativt få varslingsfall i domstolarna rör korruptionsbrott, annan allvarlig ekonomisk brottslighet eller miljöbrott. Det över- gripande intrycket är att varslingsreglerna i stor utsträckning kommit att tillämpas vid larm om mindre allvarliga förhållanden. I vissa fall har varslingsreglerna tillämpats när det snarare rör sig om saklig och politisk oenighet än om faktiska missförhållanden.35 I andra fall har reglerna tillämpats trots att det rört sig om personal- konflikter med begränsat allmänintresse.36

Få varslingstvister handlar exklusivt om varsling. I stället är det vanligt att varsling tas upp som en ytterligare grund vid annan arbetstvist, till exempel uppsägningstvist.

Det har varit svårt att bedöma olika nyckelbegrepps innebörd, t.ex. ”forvarlig varsling” och ”kritikkverdige forhold”. Begrepps- bildningen förväntas preciseras med en ökad praxis.37 Det har också varit svårt att dra en gräns mellan bland annat trakasserier av kollegor och personalkonflikter.38

De norska domstolarna har i sin rättspraxis haft att bedöma var gränsen går mellan legitima arbetsledningsbeslut å ena sidan och förbjudna repressalier å andra sidan. Domstolarna har i vissa fall bedömt att arbetsledningsbeslut var repressalier eftersom de fattades som en direkt följd av varsling. I dessa fall har också arbetsledningsbesluten kunnat angripas för att de strider mot det allmänna krav som finns i norsk arbetsrätt på att arbetslednings- beslut ska vara sakliga och inte får vara grundade på ovidkommande hänsyn.39

Olika intressenters syn på varslingsreglerna

NHO och norska LO synes i princip vara överens om att reglerna fungerar bra. Man är också överens om att kravet på försvarlighet är lämpligt och ändamålsenligt. Organisationerna har också varit aktiva i att sprida information och kunskap om varslingsreglerna, bland annat genom gemensamma seminarier runt om i Norge. NHO har också publicerat en skrift om varsling under namnet

”Når sant skal sies”.40

35Fafo (2014), s. 201.

36Arntzen de Besche (2013), s. 7 och 8.

37A.a., s. 6 och 7.

38Fafo (2014), s. 201.

39A.a., s. 9.

40NHO (2006).

161

Utländska förhållanden

SOU 2014:

Vissa mediarepresentanter, enskilda organisationer och forskare har varit kritiska till försvarlighetskriteriet. Dessa kritiker synes anse att försvarlighetskriteriet ställer för höga krav på varslaren.

Varslingsombud och annat stöd till varslare

Som nämnts ovan föreslås inte i utvärderingen några direkta ändringar i varslingsbestämmelserna. Däremot har det förekommit förslag på att inrätta ett särskilt varslingsombud eller en särskild enhet på Arbeidstilsynet som kan stödja arbetstagare på olika sätt. Det är i dagsläget oklart om dessa förslag kommer att leda till lagstiftning.

6.2Andra länder

6.2.1Storbritannien

Bakgrunden till Public Interest Disclosure Act

Ett antal dramatiska och tragiska olyckor inträffade i Storbritannien under 1980-talet vilka föranledde en opinion för att stärka arbets- tagares skydd vid larm om missförhållanden. En av dessa olyckor var den s.k. Piper Alpha-olyckan 1988. I olyckan omkom 167 personer på en oljerigg utanför den skotska kusten.41 En utredning efter olyckan visade att arbetstagare på riggen hade varit medvetna om olika typer av säkerhetsbrister men att arbetstagarna hade varit rädda för att ta upp bristerna med ledningen.42 Utredningen efter olyckan ledde till vissa lagändringar till skydd för skyddsombud.43 Även andra uppmärk- sammade händelser påvisade ett behov av stärkt skydd för arbetstagare som slår larm, t.ex. omfattade bedrägerier som uppdagades på the Bank of Credit and Commerce International SA och omfattande vanvård på Ashworth Special Hospital i Merseyside.44

Under andra delen av 1990-talet togs en särskild lag fram för att skydda arbetstagare som avslöjar missförhållanden i det allmänna

41Andra olyckor illustrerade på ett liknande sätt behovet av ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm, t.ex. Clapham rail-olyckan 1988 och Zeebrugge ferry-olyckan 1987.

42Cullen (1990).

43Skyddet för skyddsombud finns nu i sektion 44 och 100 Employment Rights Act 1996 (ERA).

44Inquiry into the supervision of the Bank of Credit and Commerce International (1992) och Bowers m.fl. (2010), s. 7 f.

162

SOU 2014:

Utländska förhållanden

intresset – Public Interest Disclosure Act (PIDA). PIDA antogs 1998 och trädde i kraft i juli 1999.

Innebörden av de brittiska reglerna

PIDA skyddar arbetstagare som påtalar olika typer av miss- förhållanden i det allmänna intresset. Lagen gäller för arbetstagare.45 Från lagens tillämpningsområde undantas egenanställda och volontärer. Vissa arbetstagare undantas också, till exempel anställda inom parlamentet samt anställda i underrättelsetjänst eller militär- tjänst.46

De missförhållanden som omfattas av lagens skydd är: a) brottsliga gärningar, b) underlåtelse att fullgöra en rättslig förpliktelse, c) fel och försummelser i rättsskipningen (miscarriage of justice), d) fara för enskildas hälsa och säkerhet, e) miljöskador och f) undanröjande av information om att något av de ovanstående missförhållandena föreligger (s.k. cover-ups).47 Uppräkningen av missförhållanden är uttömande.48 Detta innebär att till exempel ekonomiska oegentlig- heter inte i sig kvalificerar under PIDA med mindre än att de ekonomiska oegentligheterna utgör brottsliga gärningar. Med avseende på brottsliga förhållanden omfattar PIDA alla överträdelser av straffbestämmelser, oavsett straffbestämmelsernas allvar.49 Arbets- tagaren ska subjektivt sett ha skälig misstanke (reasonable belief) om att informationen som avslöjas visar på något av de nämnda missförhållandena och att ett avslöjande av informationen är i det allmänna intresset.50Arbetstagare skyddas oavsett om miss- förhållandena äger rum i eller utanför Storbritannien.51

Med avseende på lagens förhållande till avtalsrätten innehåller lagen en bestämmelse med innebörden att avtalsklausuler om tystnadsplikt (confidentiality clauses) i anställnings- eller tjänste- avtal är ogiltiga i den utsträckning de strider mot lagen.52

PIDA skyddar inte personer som begår ett brott genom att avslöja informationen, till exempel genom att bryta mot Official

45Sektion 43 K PIDA 1998.

46Anställda inom polisen omfattas dock av PIDA. Bowers m.fl. (2010), s. 125 ff.

47Sektion 43B (1) PIDA 1998.

48Bowers m.fl. (2010), s. 47.

49Bowers m.fl. (2010), s. 48.

50Sektion 43B (1) PIDA 1998 och ändringar genom sektion 17 Enterprise and Regulatory Act 2013.

51Sektion 43B (2) PIDA 1998.

52Sektion 43J PIDA 1998.

163

Utländska förhållanden

SOU 2014:

Secrets Act.53 Om en brottmålsdomstol inte har meddelat brott- målsdom har domstolen i arbetstvisten (employment tribunal) att pröva om det är sannolikt att personen skulle dömas i en brott- målsrättegång. Beviskraven för att det ska anses styrkt att arbets- tagaren skulle dömas i en brottmålsrättegång ska ställas högt.54

För att skyddet ska inträda krävdes tidigare att ett avslöjande gjordes i god tro (good faith). Kravet på god tro var centralt i PIDA och omdiskuterat i den juridiska litteraturen.55 I korthet innebar kravet på god tro att ett avslöjande skulle vara ärligt (honest) i den bemärkelsen att arbetstagaren hade skälig misstanke om att informationen var riktig. Därtill fick det inte finnas ett dolt motiv (ulterior motive) som egentligen var det huvudsakliga eller övervägande motivet. Kravet på god tro har dock mildrats genom ändringar som beslutades 2013. Ändringarna innebär att avslöjanden i ond tro inte utesluter skydd enligt PIDA, i stället kan skadestånd nedsättas med upp till 25 procent i fall då kravet på god tro inte är uppfyllt.56

PIDA är uppbyggd med tre nivåer av avslöjanden: interna avslöjanden (disclosure to employer), avslöjanden till behörig myndighet (regulatory disclosures) och vidare avslöjanden (wider disclosures). Vid varje nivå ställs succesivt högre krav för att skyddet ska inträda.

Ett internt avslöjande sker till arbetsgivaren eller till annan person som arbetsgivaren har utsett till mottagare av avslöjanden.57 Vid ett avslöjande till arbetsgivaren krävs endast att arbetstagaren är i god tro för att skyddet ska gälla.58 Om arbetstagaren skäligen misstänker att ett missförhållande beror på någon annan än arbets- givaren ska arbetstagaren dock avslöja missförhållandena till denne i stället för till arbetsgivaren.59

Ett avslöjande till behörig myndighet kan göras till olika behöriga organ, till exempel hälso- och säkerhetsmyndigheter eller skatte- myndigheter.60 För ett sådant avslöjande krävs att villkoren för ett internt avslöjande är uppfyllda samt att det finns en skälig misstanke (reasonable beleif) om att uppgifter och anklagelser är sakligt riktiga

53Sektion 43B (3) PIDA 1998.

54Bowers m.fl. (2010), s. 59.

55Bowers m.fl. (2010), s. 61 ff.

56Sektion 18 Enterprice Regulatory Reform Act 2013.

57Sektion 43C PIDA 1998.

58Sektion 43C PIDA 1998.

59Sektion 43C PIDA 1998.

60De behöriga myndigheterna finns angivna i The Public Interest Disclosure (Prescribed Persons) Order (SI 1999 No. 1549).

164

SOU 2014:

Utländska förhållanden

(substantially true) och att uppgifterna och anklagelserna är relevanta för den myndighet som de meddelas till.61 Det krävs dock inte att missförhållandena först tagits upp internt, att missförhållandena är allvarliga eller att avslöjandet är rimligt.62 Tanken bakom att det inte ställs högre krav på avslöjanden till behöriga myndigheter är att myndigheter är beroende för sina utredningar och för sin tillsyn av att allmänheten inkommer med uppgifter. Myndigheter kan därtill i allmänhet garantera konfidentialitet i kommunikationen med den som anmäler.63

Vidare avslöjanden (wider disclosures) inkluderar avslöjanden till polisen, media, parlamentariker, konsumenter och myndigheter som inte är behöriga.64 För ett vidare avslöjande krävs att villkoren för avslöjande till behörig myndighet är uppfyllda samt att avslöjandet är rimligt (reasonable) i ljuset av omständigheterna i det enskilda fallet samt att avslöjandet inte görs för egen vinning.65 I bedömningen av vad som är reasonable vägs en rad omständig- heter in, till exempel vem som avslöjandet görs till, miss- förhållandenas allvar, om en fara kvarstår, om en tystnadsplikt har brutits, om missförhållandena påtalats internt eller till behörig myndighet, hur mottagaren har agerat samt om interna rutiner har följts eller borde ha följts.66 Därtill krävs att åtminstone ett av fyra villkor är uppfyllt: 1) att personen skäligen misstänker att han eller hon skulle bli offer för repressalier om han eller hon påtalar missförhållandena internt eller till behörig myndighet, 2) att det inte finns en behörig myndighet och att han eller hon skäligen misstänker att bevis sannolikt skulle undangömmas eller förstöras, 3) att uppgifterna om missförhållandena redan har tagits upp internt eller med behörig myndighet, eller 4) att missförhållandena var av synnerligen allvarlig natur.67

I tillägg till de tre nivåerna kan skydd även erhållas för avslöjanden som görs som ett led i erhållandet av juridisk rådgivning.68

Arbetstagare har rätt att slippa utstå nackdelar (detriment) från arbetsgivaren på den grunden att arbetstagaren har gjort ett

61Sektion 43F PIDA 1998.

62Bowers m.fl. (2010), s. 98.

63Bowers m.fl. (2010), s. 98 f.

64Vilka myndigheter som är behöriga framgår av The Public Interest Disclosure (Prescribed Persons) Order (SI 1999 No. 1549).

65Sektion 43G PIDA 1998.

66Sektion 43G (3) PIDA 1998.

67Sektion 43G PIDA 1998.

68Sektion 43D PIDA 1998.

165

Utländska förhållanden

SOU 2014:

skyddat avslöjande i enlighet med PIDA.69 Skälet till nackdelen ska vara det skyddade avslöjandet för att arbetstagaren ska vara skyddad mot arbetsgivarens ingripanden.70 Både aktiva handlingar och underlåtelse att handla omfattas; en nackdel kan alltså föreligga som en följd av att arbetsgivaren medvetet underlåter att agera när arbetstagaren drabbas av en nackdel.71 Även hot om nackdelar utgör i sig en nackdel.72

Skyddet enligt PIDA består av skadestånd, ogiltigförklarande av uppsägning73 samt interimistiska beslut (interim relief) vilket innebär att arbetstagaren vid arbetstvist får behålla anställningen fram till det att domstolen (employment tribunal) meddelar dom. Ekonomiskt skadestånd kan utdömas utan tak samt även ideellt skadestånd och så kallat aggravated damages (särskilt skadestånd vid vissa allvarligare kränkningar).74 Med avseende på uppsägning ska en uppsägning där den huvudsakliga eller övervägande anled- ningen till uppsägningen är att arbetstagaren har gjort ett skyddat avslöjande anses ogrundad (unfair dismissal).75

Med ändringar som beslutades 2013 har arbetstagare också rätt att slippa utstå nackdelar som uppstår som en följd av kollegors handlande.76 I fall en kollega behandlar en visselblåsare illa bär alltså arbetsgivaren ansvaret även för den skyldige arbetstagarens handlande (principalansvar).

Till skillnad från vad som gäller i norsk rätt ställer PIDA inte några krav på att arbetsgivare inrättar interna rutiner eller system för visselblåsning.

En kommissions rapport om PIDA

En kommission presenterade 2013 en rapport med rekommendationer om förbättringar av PIDA.77 Huvudman bakom kommissionen var intresseorganisationen Public Concern at Work som arbetar med att främja visselblåsning i Storbritannien. Kommissionen pekar på ett antal problem med PIDA och rekommenderar vissa förändringar. I

69Sektion 47B Employment Relations Act 1999 (ERA).

70Bowers m.fl. (2010), s. 161 ff.

71Underlåtelsen att agera ska vara uppsåtlig. Bowers m.fl. (2010), s. 142 och 155.

72Bowers m.fl. (2010), s. 150.

73Sektion 103A ERA.

74Bowers m.fl. (2010), s. 205 ff.

75Sektion 103A ERA.

76Sektion 19 Enterprice Regulatory Reform Act 2013.

77Public Concern at Work (2013).

166

SOU 2014:

Utländska förhållanden

kommissionens rapport lämnas bland annat följande rekom- mendationer: att förenkla PIDA (rekommendation 8), att utöka omfattningen av missförhållanden (rekommendation 9), att utöka personkretsen som skyddas av PIDA (rekommendation 10 och 11), att även skydda personer som felaktigt blivit utpekade som visselblåsare (rekommendation 12), att listan över behöriga myndig- heter ska ses över (rekommendation 13) och att skydd inte bara ska finnas vid konsultation med juridiska rådgivare utan också med fackföreningar (rekommendation 20).

6.2.2USA

I amerikansk rätt finns regler till skydd för visselblåsare i både federal och delstatlig rätt. I den delstatliga rätten finns regler om skydd i såväl statutory law (lagstiftning) som i common law (rätt som bygger på domstolspraxis, doktrin och sedvänjor).

I den federala rätten finns ett antal rättsakter med anknytning till anställningsskydd, diskriminering och arbetsmiljö som innehåller bestämmelser som förbjuder repressalier mot dem som påtalar överträdelser av rättsakterna. Exempel på sådana akter är Occupational Health and Safety Act, Clean Water Act, Americans with Disabilities Act och Fair Labor Standards Act.78

Även på delstatsnivå finns i dag lagstiftning till skydd för visselblåsare. Därtill erkänner de flesta delstater principen om uppsägning i strid med offentlig rätt (discharge in violation of public policy) vilken bland annat innebär att arbetsgivare inte får skilja arbetstagare från anställningen för att arbetstagaren påtalat att arbetsgivaren bryter mot offentlig rätt.79

För anställda i den privata sektorn finns två federala rättsakter som skyddar och belönar visselblåsare: Sarbanes Oxley Act 2002 (SOX) och Dodd Frank Act 2010. SOX gäller för arbetstagare på företag som är börsnoterade samt även vissa företag som är associerade till börsnoterade företag (till exempel underkontrakterade företag och agenter).80 Rättsakten innehåller tre bestämmelser om visselblåsning. Den första bestämmelsen skyddar visselblåsare från trakasserier och repressalier från arbetsgivaren.81 Den andra bestämmelsen innebär att företag ska etablera procedurer för anonym rapportering av brister i

78Miceli, Near och Dworkin (2008), s. 154 f.

79Miceli, Near och Dworkin (2008), s. 160 f.

80A.a., s. 157.

81Sektion 806 SOX.

167

Utländska förhållanden

SOU 2014:

bokföring och revision.82 Den tredje bestämmelsen är en straff- bestämmelse som stipulerar att den som riktar repressalier mot en visselblåsare kan dömas till böter och fängelse i högst tio år.83 Dodd Frank Act 2010 innebär vissa förstärkningar av skyddet för vissel- blåsare men framför allt monetära belöningar till visselblåsare som rapporterar så kallad originalinformation om finansiella oegentligheter direkt till Securities and Exchange Commission eller till Commodities Futures Trading Commission. I dessa fall kan visselblåsaren erhålla 10 till 30 procent av de ekonomiska böter som utdöms.

För federala tjänstemän antogs 1978 Whistleblower Protection Act (WPA) i syfte att skydda tjänstemän som slår larm om miss- förhållanden samt att komma till rätta med missförhållanden i den federala administrationen. WPA gäller även för tidigare arbetstagare och personer som är under rekrytering.84 En person som omfattas av WPA kan göra ett skyddat avslöjande om personen har skälig misstanke (reasonable beleif) att det föreligger ett brott, brott mot offentliga regler, grovt vanstyre (mismanagement), grovt slöseri med resurser, missbruk av position eller en betydande och specifik fara för allmän hälsa eller säkerhet.85 Avslöjanden som bryter mot lag skyddas inte av WPA med mindre än att avslöjandet riktar sig till en ledamot av kongressen eller till en myndighets special councel (ungefär rättschef) eller inspector general (ungefär chefsrevisor).86 Den så kallade Whistleblower Protection Enhancement Act (WPEA) antogs 2012 i syfte att förstärka WPA efter det att rättstillämpningen med tiden hade begränsat skyddet för visselblåsare. Därför anger WPEA uttryckligen att skyddet inte ska bortfalla vid ett antal situationer när domstolarna tidigare har tillämpat en restriktiv praxis, t.ex. när informationen som avslöjas tidigare varit känd, eller när visselblåsaren inte hade ett rent motiv eller när visselblåsaren var utanför tjänst.87 WPEA fastställer också att skyddet inte bortfaller för att vissel- blåsaren fullgjorde sina normala arbetsuppgifter när denne avslöjade uppgifterna.88 Därtill ger WPEA ett ökat utrymme för skadestånd89 och förbjuder avtal eller myndighetspolicy om tystnadsplikt i strid med visselblåsares rättigheter och skydd.90

82Sektion 301 SOX.

83Sektion 1107 SOX.

84Whitaker (2007), s. 2.

85Sektion 1213 WPA.

86Whitaker (2007), s. 3.

87Sektion 101 och 102 WPEA.

88Sektion 101(b)(2) WPEA.

89Sektion 107(b) WPEA.

90Sektion 104(b) och 115 WPEA.

168

7 Annat utredningsarbete

Frågan om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet har inte tidigare varit föremål för utredning i Sverige. Det har däremot frågan om att generellt stärka privatanställdas meddelarskydd. Frågan om skydd för arbetstagare som slår larm har vidare samband med vissa andra områden. I detta kapitel berörs visst utredningsarbete som bedrivits tidigare och som pågår nu och som har betydelse för de frågor som behandlas i detta betänkande.

7.1Värna yttrandefriheten (SOU 1983:70)

Yttrandefrihetsutredningen föreslog i betänkandet Värna yttrande- friheten (SOU 1983:70) att meddelarfriheten skulle sträckas ut till förhållanden mellan enskilda. Förslaget innebar att den som lämnar uppgifter för publicering från exempelvis ett företag skulle gå fri från påföljder även om personen på grund av avtal var bunden av tystnadsplikt. Syftet var att öppna en möjlighet till ökad insyn i och en mer genomlysande debatt om verksamheten hos viktiga företag och organisationer. Förslaget ledde inte till lagstiftning.

7.2Meddelarrätt (SOU 1990:12)

Meddelarskyddskommittén lämnade år 1990 ett betänkande om meddelarfrihet i företag och föreningar m.m. (SOU 1990:12). Där föreslogs en grundlagsfäst s.k. meddelarrätt för enskilda inom privata företag och organisationer. Begreppet ”meddelarrätt” lanserades av Meddelarskyddskommittén som en sammanfattande beteckning på de regler som gäller till skydd för personer som på olika sätt medverkar till publicering i tryckta skrifter utan att ha det tryckfrihetsrättsliga ansvaret, bl.a. meddelarfrihet och anonymitets-

171

Annat utredningsarbete

SOU 2014:31

skydd. Flera remissinstanser ansåg att förslaget stred mot den grundläggande rättsprincipen att avtal – i detta fall avtal om tystnadsplikt – ska hållas. En vanlig mening var också att förslaget skulle försämra den konkurrensutsatta industrins, bankernas och försäkringsbolagens situation. Vidare menade flera remissinstanser att meddelarfriheten hör hemma inom den offentliga sektorn och att man inte bör reglera den privata och den offentliga sektorn på samma sätt.1 Förslaget ledde inte till lagstiftning

7.3Yttrandefrihet för privatanställda (Ds 2001:9)

I en promemoria från 2001 lämnades förslag till en ny lag om skydd för privatanställdas yttrandefrihet (Ds 2001:9). Lagförslaget syftade till att skydda arbetstagare hos andra arbetsgivare än myndigheter och andra allmänna organ som utnyttjat tryck- och yttrandefriheten enligt tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) mot åtgärder från arbetsgivaren. Förslaget mottogs av kritik från flera av remissinstanserna och ledde inte till lagstiftning.

7.4Stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet (SOU 2013:79)

Den 4 december 2013 lämnade Utredningen om meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet sitt betänkande (SOU 2013:79). Utredningen föreslår att en lag ska införas för att reglera meddelarskyddet i förhållande till privata arbetsgivare inom vård, skola och omsorg. Enskilda verksamheter inom dessa verk- samhetsområden som helt saknar offentlig finansiering omfattas inte av lagen.

Förslaget är utformat med det grundlagsreglerade meddelar- skyddet som förebild och ger i princip samma skydd som gällande reglering för s.k. kommunala bolag. Det är dock inte fråga om att utvidga tillämpningsområdet för offentlighetsprincipen.

Alla som är verksamma inom kärnverksamheten, oavsett anställ- ningsform, ska enligt förslaget omfattas av lagen, inklusive inhyrd

1 Se sammanfattning av remissynpunkterna i prop. 1990/91:64, s. 40 f. och Ds 1990:83.

172

SOU 2014:31

Annat utredningsarbete

personal. Personer i företagsledande ställning undantas dock från lagens tillämpningsområde.

Enligt förslaget ska i princip all typ av information kunna lämnas ut med stöd av lagen. Lagstadgade tystnadsplikter påverkas dock inte utan dessa föreslås bryta rätten att meddela uppgifter för offentliggörande.

Betänkandet bereds för närvarande i Regeringskansliet.

7.5EU-regler om visselblåsarsystem på finansmarknaden

I flera EU-rättsakter som har antagits eller sannolikt snart kommer att antas på finansmarknadsområdet uppställs det krav med anknytning till rapportering av överträdelser.2 Det pågår vissa svenska lagstiftningsprocesser i dessa delar. I vissa fall har redan förslag lämnats och i andra fall pågår fortfarande utredningsarbete.

7.5.1Förstärkta kapitaltäckningsregler (SOU 2013:65)

Utredningen	om förstärkta kapitaltäckningsregler lämnade den
16 september	2013 ett betänkande med förslag om hur

Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och Europaparlamentets och rådets förordning nr 575/2013 (EU) om tillsynskrav för kredit- institut och värdepappersföretag (CRR) ska genomföras i svensk rätt.

Både instituten och Finansinspektionen ska enligt förslagen åläggas att införa ändamålsenliga system för att omhänderta anmäl- ningar om eventuella missförhållanden inom instituten. Personer som väljer att anmäla misstänkta missförhållanden ska erhålla ett absolut sekretesskydd för personens identitet.

Den 3 april 2014 beslutade regeringen om en remiss till Lagrådet med anledning av förslag om förstärkta kapitaltäckningsregler.3 I lagrådsremissen gör regeringen i huvudsak samma bedömning som den särskilda utredaren med avseende på system och skydd för visselblåsare. Lagrådet har i april 2014 avgivit yttrande över förslaget.

Utredningen behandlas mer utförligt i avsnitt 5.3.4.

2Se vidare avsnitt 5.3.4.

3Lagrådsremiss Förstärkta kapitaltäckningsregler, den 3 april 2014.

173

Annat utredningsarbete

SOU 2014:31

7.5.22013 års värdepappersmarknadsutredning

Regeringen beslutade den 23 maj 2013 kommittédirektiv om marknader för finansiella instrument (dir. 2013:55). En särskild utredare fick i uppdrag att lämna förslag till de lagändringar som krävs i svensk rätt för att genomföra de reviderade och nya regler för bl.a. värdepappersinstitut och börser samt handelsplatser som följer av det pågående arbetet inom EU med anledning av Europeiska kommissionens förslag till dels ett direktiv, dels en förordning om marknader för finansiella instrument. De två rättsakterna förväntas antas av Europaparlamentet och rådet i slutet av våren eller i början av sommaren 2014.

Utredaren ska bl.a. ta ställning till hur krav på ändamålsenliga system för att omhänderta anmälningar om eventuella miss- förhållanden inom institut och företag som omfattas av regelverket ska genomföras i svensk rätt. Kraven på systemen i detta avseende överensstämmer i allt väsentligt med motsvarande krav i kapital- täckningsdirektivet. Utredningstiden har förlängts och uppdraget ska redovisas senast den 31 oktober 2014 (dir. 2014:45).

7.5.3Utredningen om bekämpning av marknadsmissbruk

Regeringen beslutade den 18 oktober 2012 kommittédirektiv om bekämpning av marknadsmissbruk (dir. 2012:108). En särskild utredare fick i uppdrag att lämna förslag till ändringar av den lagstiftning som rör insiderhandel och otillbörlig marknadspåverkan på finansmarknadsområdet (marknadsmissbruk) i syfte att säkerställa att Sverige uppfyller EU-rättsliga krav samt att utredning och bekämpning av marknadsmissbruk ska kunna bedrivas på ett effektivt sätt.

Utredaren ska bl.a. ta ställning till hur en enskild som anmäler överträdelser av EU-förordningen ska skyddas mot repressalier. Utredningstiden har förlängts och uppdraget ska redovisas senast den 30 juni 2014 (dir. 2014:19).

174

SOU 2014:31

Annat utredningsarbete

7.6Vissa andra utredningar

I sammanhanget kan nämnas vissa andra utredningar, som har viss anknytning till frågor om visselblåsning i arbetslivet.

Utredningen om mutor (SOU 2010:38) ansåg att det kan vara önskvärt att ytterligare förstärka skyddet för visselblåsare men fann att en allmän översyn av bestämmelserna föll utanför utredningens uppdrag. Utredningens förslag om en reformerad mutbrottslag- stiftning har delvis lett till lagstiftning.4

Utredningen om en kommunallag för framtiden har i del- betänkandet Privata utförare – kontroll och insyn (SOU 2013:53) föreslagit flera åtgärder för att stärka kontrollen och insynen när kommuner och landsting använder privata utförare. Utredningen föreslår bl.a. att om en kommun eller ett landsting sluter avtal med en privat utförare ska kommunen respektive landstinget genom avtalet tillförsäkra sig information som gör det möjligt att ge allmänheten skälig insyn i den verksamhet som lämnas över. Regeringen har den 6 mars 2014 lämnat en proposition till riksdagen med förslag som delvis överensstämmer med utred- ningens. Enligt regeringens förslag har dock ordet ”skälig” utgått.5

Friskolekommittén (SOU 2013:56 Friskolorna i samhället) anförde att ett meddelarskydd för anställda i fristående skolor bör införas. Eftersom frågan om meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet utreddes av Utredningen om meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verk- samhet (Ju 2012:11) lämnade kommittén inte några författnings- förslag i denna del.6 Regeringen har den 3 april 2014 lämnat en proposition till riksdagen där regeringen anför att offentlighets- principen och ett meddelarskydd för anställda bör införas i fristående skolor och att en utredning ska tillsättas i denna del.7

Regeringen har uppdragit åt en särskild utredare att utreda vilka möjliga krav, utöver redan befintliga, som kan och bör ställas på de som äger och driver företag inom välfärdssektorn (dir. 2012:131). Regeringen har i januari 2014 gett den s.k. Ägarprövningsutredningen vissa tilläggsuppdrag och har i samband med det förlängt utrednings- tiden (dir 2014:3). Uppdraget ska redovisas senast den 1 november 2014.

4Prop. 2011/12:79.

5Prop. 2013/14:118.

6SOU 2013:56, s. 18.

7Prop. 2013/14:112, s. 65.

175

8Kunskapsunderlag om visselblåsning

I detta kapitel lämnas en allmän beskrivning av hur det ser ut på arbetsmarknaden i dag när det gäller visselblåsare. Här behandlas förekomsten av visselblåsning i arbetslivet och hur vanligt det är att arbetstagare drabbas av repressalier på grund av larm. Vidare behandlas orsakerna till att arbetstagare avstår från att slå larm om missförhållanden.

8.1Förekomsten av visselblåsning i arbetslivet

En fråga är hur vanligt det är att svenska arbetstagare slår larm om missförhållanden. Om en bedömning görs utifrån befintliga rättsfall kan intrycket bli att visselblåsning är en relativt ovanlig företeelse. Rättspraxis begränsar sig emellertid till fall då visselblåsning har lett till lagföring eller tvist. Ett rimligt antagande är därför att det finns ett betydande antal fall av visselblåsning som inte återspeglas i rätts- tillämpningen.

I media förekommer rapportering om visselblåsning. Medierap- porteringen avgränsar sig dock till fall av visselblåsning som media har kännedom om och där media bedömer att det finns ett nyhets- värde.1 Ett rimligt antagande är därför att inte heller medierap- porteringen ger en representativ bild av förekomsten av vissel- blåsning.

En bättre bild av den faktiska förekomsten av visselblåsning kan förväntas ges genom enkätstudier och andra undersökningar. Det

1 Det kan noteras att begrepp som visselblåsning, visselblåsare, visslare osv. har blivit vanli- gare i medierapporteringen. Detta torde dock inte med nödvändighet indikera att företeelsen har blivit vanligare, utan snarare vara en följd av att begreppen fått en ökad användning och möjligtvis att intresset från medias sida för visselblåsning som företeelse har ökat.

177

Kunskapsunderlag om visselblåsning

SOU 2014:31

saknas dock i allt väsentligt svenska studier om förekomsten av visselblåsning. Av detta skäl kommer i det följande ett antal utländska studier att redovisas.

En omfattande australiensk studie av visselblåsning inom den offentliga sektorn publicerades 2008. Studien riktade sig till 7 663 tjänstemän från olika australienska myndigheter. Av dessa tjänste- män uppgav 61 procent att de under de senaste två åren hade observerat mer allvarliga oegentligheter (somewhat more serious wrongdoings) i verksamheten. Ungefär 28 procent av tjänste- männen hade slagit larm. Med korrigering för förhållanden med svagt allmänintresse, och larm från personer som hade en skyldighet att rapportera, var siffran för de som slog larm om oegentligheterna 12 procent.2

I en studie av revisionsföretaget KPMG som publicerades 2013 tillfrågades 3 573 respondenter från amerikanska företag om de under de senaste 12 månaderna hade sett eller hade förstahands- information om oegentligheter (misconduct) i verksamheten. Cirka 73 procent av de tillfrågade svarade att de hade observerat sådana oegentligheter. Ungefär 78 procent av dem som hade obser- verat oegentligheterna rapporterade dessa till en chef, 53 procent till en hotline och 26 procent avslöjade oegentligheterna externt.3

I en studie som det norska forskningsinstitutet Fafo presen- terade 2010 visade det sig att 34 procent av 6 000 tillfrågade arbets- tagare i privat och offentlig sektor hade iakttagit ”kritikkverdige forhold” i verksamheten under de senaste tolv månaderna.4 Vanligast var brott mot föreskrifter om hälsa, miljö och säkerhet. Av de som hade observerat sådana förhållanden hade 53 procent slagit larm.5

Någon liknande mer omfattande studie av förekomsten av visselblåsning har som nämnts inte gjorts i Sverige. Det finns dock inga avgörande skäl att anta att situationen skulle vara dramatiskt annorlunda i Sverige. Enligt de redovisade studierna observerar mellan 34 och 73 procent av de tillfrågade personerna miss- förhållanden eller oegentligheter inom loppet av ett till två år. Diskrepansen mellan de som har observerat missförhållanden och

2Brown (2008).

3KPMG Forensic (2013).

4Trygstad (2010), s. 54 f.

5A.a., s. 57.

178

SOU 2014:31

Kunskapsunderlag om visselblåsning

slagit larm och de som har observerat missförhållanden men inte slagit larm är i studierna betydande.

Inom vissa sektorer i Sverige finns dock kunskap om att rapporter och anmälningar av missförhållanden är vanliga, inte minst inom sektorer där det finns rapporterings- och anmälningsskyldigheter. Inspektionen för vård och omsorg rapporterade 2014 att 1 080 lex Sarah-anmälningar inkom under 2013.6 Antalet inkomna lex Maria- anmälningar för 2013 var 2 225.7 Eftersom inte all rapportering enligt lex Sarah och lex Maria leder till anmälningar till tillsynsmyndigheten är antalet rapporter högre än de redovisade anmälningarna. Samtidigt bör det understrykas att det inom områden för lex Sarah och lex Maria finns rapporterings- och anmälningsskyldigheter som saknas inom de flesta andra områdena på arbetsmarknaden.

8.2Attityder till visselblåsning

En annan fråga är hur man i arbetslivet förhåller sig till vissel- blåsning och visselblåsare.

Tidningen Kollega, fackförbundet Unionens medlemstidning, gjorde 2009 en enkätundersökning riktad till knappt 1 200 av Unionens medlemmar. Undersökningen visade att 64 procent av de tillfrågade ansåg att visselblåsare behövs, men endast 23 procent svarade att de själva skulle kunna tänka sig att agera visselblåsare. Betydligt fler, 44 procent, svarade att de inte skulle kunna tänka sig att agera visselblåsare medan de övriga respondenterna svarade att de inte visste hur de skulle agera.8

I en undersökning som TNS Sifo utförde på uppdrag av Svenskt Näringsliv från 2013 ställdes frågan vad arbetstagare skulle göra om de upptäckte allvarliga missförhållanden på arbetsplatsen. Under- sökningen riktade sig till 1 000 respondenter från både offentlig, privat och ideell sektor. Av de tillfrågade svarade 92 procent att de skulle tala med chefen, 44 procent att de skulle berätta för kollegor, 20 procent att de skulle informera facket, 8 procent att de skulle kontakta berörda myndigheter och 1 procent att de skulle kontakta

6Inspektionen för vård och omsorg (2014), s. 34.

7A. a., s. 33.

8Kollega (2009).

179

Kunskapsunderlag om visselblåsning

SOU 2014:31

medier. Respondenterna kunde ge flera svar, varför svaren adderar till mer än 100 procent.9

Av den ovan redovisade australienska studien framkommer att variationen mellan de australienska myndigheterna är stor. Det finns skäl att anta att variationen mellan svenska verksamheter också är hög. Verksamheter med ”högt i tak” och fungerande rapporteringsrutiner torde i de flesta fallen ha mer visselblåsning, och där torde vissel- blåsning uppfattas som en mer odramatisk företeelse. I verksamheter där det förekommer repressalier mot visselblåsare och där det saknas trygga rapporteringskanaler torde det förekomma mindre vissel- blåsning. Om någon slår larm i en sådan verksamhet kan det antas att visselblåsningen uppfattas som en mer dramatisk händelse.

8.3Förekomsten av och rädsla för repressalier mot visselblåsare

Ytterligare en fråga om situationen för visselblåsare i arbetslivet är i vilken utsträckning visselblåsare drabbas av repressalier för sina larm.

Enligt en undersökning som fackförbundet SKTF (numera Vision) presenterade år 1999 hade var fjärde kommunanställd egna erfaren- heter av att bestraffas när de framförde kritik på arbetsplatsen.10

År 2011 innehöll byggchefsbarometern frågor om i vilken utsträckning arbetstagare valde att slå larm och vad som hände med visselblåsare. 9 procent av de tillfrågade svarade att de någon gång varit rädda att förlora sitt jobb för att de uppmärksammat missförhållanden i verksamheten. 15 procent svarade att de arbetat på en arbetsplats där någon fått gå på grund av att de varit öppet kritiska efter att ha uppmärksammat missförhållanden.11

Fackförbundet ST lät år 2008 genomföra en arbetsmiljöunder- sökning. Av de tillfrågade uppgav 29 procent av kvinnorna och 36 procent av männen att arbetstagare i statlig tjänst som framför kritik drabbas av nackdelar.12 2012 genomförde fackförbundet ST en ny arbetsmiljöundersökning. Enligt undersökningen instämde 70 procent av de tillfrågade helt eller i huvudsak i påståendet att kritiska uppfattningar kan framföras internt. Ungefär 24 procent

9TNS Sifo (2013).

10Statskontoret (2012), s. 61.

11Transparency International Sverige (2012b), s. 27.

12ST (2008).

180

SOU 2014:31

Kunskapsunderlag om visselblåsning

instämde inte i påståendet. Att anställda inte vågar framföra intern kritik beror enligt undersökningen med största sannolikhet på att man är rädd för negativa konsekvenser. Av de tillfrågade instämde 43 procent helt eller i huvudsak i påståendet att kritiska uppfatt- ningar kan framföras offentligt, 38 procent instämde inte i påståendet medan 19 procent var osäkra.13

I den nämnda undersökningen av tidningen Kollega beskrevs rädslan för repressalier som utbredd. Undersökningen innehöll också frågor om vilken typ av repressalie de tillfrågade förväntade sig som reaktion på visselblåsning. Det vanligaste svaret var ”en skarp tillrättavisning”. Det var också vanligt att man trodde att man skulle bli avskedad eller få en varning.14

I TNS Sifos undersökning från 2013 ställdes frågan om hur man trodde chefen att skulle reagera om man påtalade missförhållanden. 79 procent av respondenterna trodde att chefen skulle anstränga sig för att lösa problemen medan 7 procent trodde att chefen skulle strunta i eller försöka gömma undan sådana problem. På frågan om risken för någon negativ påföljd om man skulle tala med chefen om missförhållanden på arbetsplatsen trodde 37 procent att den risken var mycket liten eller obefintlig, 53 procent att risken var ganska liten, 8 procent att den var ganska stor och 2 procent att den var mycket stor. Risken att bemötas av negativa reaktioner från arbetskamrater bedömdes av 30 procent som mycket liten eller obefintlig, av 59 procent som ganska liten, av 10 procent som ganska stor och av 1 procent som mycket stor.15

Lärarnas riksförbund presenterade 2008 en enkätundersökning om lärares inställning till att offentligt kritisera den skola de arbetar på.16 Enkätundersökningen riktade sig till 470 privatanställda och lika många offentliganställda lärare. Ungefär 69 procent av lärarna i friskolor uppgav att de inte skulle uttala sig offentligt i media om de var missnöjda med sin arbetsgivare/skola. Motsvarande siffra för offentliganställda lärare var 53 procent. Mer än hälften av lärarna trodde att de skulle utsättas för repressalier vid negativ kritik (64 procent av lärarna vid friskolor och 56 procent vid kommunala skolor). På frågan om vilka repressalier lärarna trodde att de skulle utsättas för svarade 51 procent av lärarna vid friskolor ”sämre löne-

13ST (2012).

14Kollega (2009).

15TNS Sifo (2013).

16Lärarnas riksförbund (2008).

181

Kunskapsunderlag om visselblåsning SOU 2014:31

utveckling”, 35 procent ”försämrade karriärsmöjligheter”, 27 procent ”utfrysning”, 18 procent ”avsked eller avstängning” och 10 procent ”annat”. I kommunala skolor trodde 51 procent att de skulle få sämre löneutveckling, 30 procent försämrade karriärs- möjligheter, 16 procent att de skulle bli utfrysta, 4 procent att de skulle bli avstängda eller avskedade och 6 procent att de skulle drabbas av andra repressalier.

Enligt den nämnda undersökningen som gjordes av Fafo 2010 i Norge svarade tre av tio av de som valde att inte slå larm att de underlät att slå larm eftersom de trodde att de skulle drabbas av något obehagligt (tror ubehagelighetene ville blitt for store).17

8.4Orsakerna till att arbetstagare inte slår larm

Som nämnts förekommer det att arbetstagare, som iakttagit miss- förhållanden i verksamheten, inte slår larm om missförhållandena. Orsakerna till detta kan variera.

Från de fackliga representanterna i denna utrednings referensgrupp har framförts att arbetstagares rädsla för repressalier kan göra att viktig information inte kommer fram. Den bilden har delvis ifrågasatts av företrädarna för arbetsgivarsidan. Det finns dock enligt utredningen stöd i de ovan redovisade studierna för uppfattningen att arbetstagare avstår från att slå larm om oegentligheter och miss- förhållanden i arbetsgivarens verksamhet på grund av rädslan för repressalier. Studierna visar betydande variationer kring hur rädslan för repressalier påverkar förekomsten av visselblåsning. Variationerna kan tänkas bero på skillnader mellan olika sektorer som under- sökningarna riktar sig till. Skillnaderna kan också bero på skillnader mellan undersökningarna i frågeformuleringar, urval av respondenter och dylikt.

Ett annat skäl till att arbetstagare inte slår larm kan vara att arbetstagare är osäkra på vilket skydd de har vid ett larm. Att en sådan osäkerhet finns och påverkar benägenheten att slå larm har också framförts från representanter för arbetstagarorganisationerna i denna utrednings referensgrupp. Dessa representanter har också framfört att det förekommer att arbetstagare vänder sig till förbunden med frågor om visselblåsning.

17 Trygstad (2010), s. 62 f.

182

SOU 2014:31

Kunskapsunderlag om visselblåsning

Det kan vidare vara så att arbetstagaren inte har förtroende för de ansvarigas förmåga att agera på uppgifterna och åtgärda problemen. En brist på förtroende i detta avseende kan vara en av de viktigaste anledningarna till att arbetstagare inte slår larm.18

Det har anförts att det finns en utbredd okunskap bland arbets- tagare om hur man ska gå till väga om man upptäcker tveksamheter eller oegentligheter men av olika skäl inte kan gå till sin närmaste chef. En sådan okunskap kan hindra att uppgifter om miss- förhållanden kommer fram.19

Det har även framförts att det finns lojalitetsstrukturer som kan få till följd att oegentligheter inte anmäls. Detta kan bero på att man inte vill gå emot normen av rädsla för att bli stämplade som ”tjallare” eller på att man hellre sköter sina affärer utan extern inblandning.20

8.4.1Finns det tecken på en minskad benägenhet för arbetstagare att slå larm?

Det har i flera sammanhang anförts att de anställda i olika bran- scher upplever att det har blivit lägre i tak, att en mer utbredd tystnad har spridit sig hos arbetstagarna och att det har blivit vanligare att överordnade försöker hindra de anställda från att slå larm om missförhållanden.21

Fackförbundet ST ställde i den nämnda arbetsmiljöundersök- ningen från 2012 frågan om det under de tre senaste åren har blivit högre eller lägre i tak. Av de tillfrågade svarade 61 procent att läget var oförändrat, 12 procent menade att det hade blivit högre i tak medan 28 procent bedömde att det blivit lägre i tak de senaste tre åren.22

Det har även i litteraturen framförts att tjänstemän sannolikt har blivit mindre benägna att agera visselblåsare och att det med detta följer att färre korruptionsliknande beteenden avslöjas.23 Det finns dock också uppgifter i motsatt riktning.24

18Se bl.a. Transparency International (2009), s. 5.

19Granskningskommissionen i Göteborgs Stad (2013), s. 205.

20Brå (2007), s. 19 och Transparency International Sverige (2012b), s. 41.

21Se bl.a. Statskontoret (2012), s. 75. Se också Lundquist (2012).

22ST (2012), s. 30.

23Andersson m.fl. (2010), s. 276 f.

24Se bl.a. ST (2012) och ST (2006), s. 51 f.

183

Kunskapsunderlag om visselblåsning

SOU 2014:31

8.5Slutsatser

Omfattande studier från bland annat Norge, Australien och USA visar att visselblåsning inom myndigheter och företag är långt ifrån någon marginell företeelse. Studierna visar att mellan 34 procent och 73 procent av respondenterna har observerat oegentligheter inom en tolv- till tjugofyramånadersperiod. Andelen som har slagit larm – internt eller externt – varierar stort mellan undersök- ningarna.

Det finns enligt utredningen inte skäl att anta att situationen skulle vara dramatiskt annorlunda i Sverige jämfört med andra länder. De norska undersökningarna är av särskilt stort intresse eftersom förhållandena i Norge och Sverige är relativt lika, bland annat när det gäller regleringen av och kulturen inom arbets- marknaden.

Det är svårt att dra några bestämda slutsatser vad gäller den upplevda möjligheten att slå larm utan att drabbas av repressalier. Det presenterade kunskapsunderlaget talar dock för att det före- kommer att arbetstagare som iakttagit ett missförhållande avstår från att slå larm av rädsla för repressalier. Vissa representanter i utredningens referensgrupp har också gett uttryck för att det förekommer att arbetstagare avstår från att slå larm därför att de upplever det arbetsrättsliga skyddets gränser som otydliga. Det har också visat sig att en okunskap bland arbetstagare om hur man ska gå till väga om man upptäcker tveksamheter eller oegentligheter i verksamheten kan hindra att uppgifter om missförhållanden kommer fram.

184

Interna rutiner för rapportering

SOU 2014:31

9.1.1Privat sektor

Enligt en undersökning från 2011 uppgav 80 procent av de största börsbolagen i Sverige att de hade särskilda visselblåsarsystem.1 Undersökningen genomfördes av KPMG och Delphi och avsåg de 50 största företagen på OMX Stockholm Large Cap. Även inom byggbranschen har flera större företag infört interna rappor- teringssystem och i den så kallade byggchefsbarometern ges exempel på hur öppenhet och högt i tak inom organisationen liksom införande av rapporteringssystem upplevs som positivt.2

Krav på visselblåsarsystem i utländsk rätt

En anledning till att visselblåsarsystem blir allt vanligare är att vissa utländska rättsordningar uppställer krav på sådana system. Vissa bolag med verksamhet i Sverige är på grund av krav i utländsk rätt skyldiga att ha visselblåsarsystem. Sådana krav ställs bl.a. i den amerikanska Sarbanes-Oxley Act (SOX) från år 2002. Det är vanligt att företag köper upp en extern hotlinetjänst och på så sätt uppfyller kravet på visselblåsarsystem. SOX har lett till att många företag även utanför USA har anpassat sina interna rutiner och regler efter SOX och handlat upp sådana tjänster.3

Exemplet AstraZeneca

AstraZeneca har en rapporteringsordning genom vilken problem eller oro för brott mot efterlevnaden av företagets etiska regler kan rapporteras. I första hand ska dock anställda vända sig till sin chef eller till vissa andra personer inom organisationen. Om inte sådan rapportering hjälper uppmuntras anställda att använda den särskilda rapporteringsordningen som administreras av en tredje part på uppdrag av AstraZeneca. Rapporteringen kan göras online eller via telefon. Den information som rapporteras omfattas av sekretess och vidarebefordras endast vid behov. Den som rapporterar ges därför en rapporteringsnyckel för att kunna spåra hanteringen av de problem som rapporteras. Anonym rapportering tillåts också under förutsättning att de lokala lagarna i det landet där

1 KPMG och Delphi, (2011), s. 4.

2 Transparency International Sverige (2012b), s. 37.

3 Transparency International Sverige (2012), s. 41 f.

186

SOU 2014:31

Interna rutiner för rapportering

AstraZeneca har sin verksamhet medger anonym rapportering. Enligt företagets interna regler ska inte den som rapporterar ett problem i god tro bli föremål för vedergällning. I stället ska sådana personer stödjas av ledningen. Vedergällning eller hot om veder- gällning betraktas i sig som ett brott mot de etiska reglerna.4

Exemplet Skanska

Byggföretaget Skanska har upprättat en uppförandekod (Code of Conduct), som reglerar hur medarbetarna ska uppträda och vilka värderingar som ska gälla inom företaget.5 Anställda vid företaget uppmuntras att rapportera alla misstänkta brott mot uppförande- koden till ledningen. Vid allvarliga, pågående lagbrott eller andra allvarliga brott mot uppförandekoden som skadar bolagets intres- sen är anställda skyldiga att rapportera missförhållandena. Anställda kan ställa rapporten till sina närmaste chefer eller till vissa utpekade personer och avdelningar inom företaget. Anställda kan om de bedömer att det är olämpligt eller orimligt att rapportera på det nämnda sättet i stället rapportera till Skanskas Code of Conduct Hotline (en koncerngemensam telefon- och webbtjänst som lanserades 2010). Även andra, t.ex. kunder och under- leverantörer, kan använda sig av tjänsten om de misstänker att brott har begåtts mot den interna uppförandekoden. Rapportering via Skanskas Code of Conduct Hotline kan göras anonymt. Den som rapporterar ges ett unikt ärendenummer så att den som rapporterat kan ha kontakt med Skanskas etiska kommitté (Ethics Committee) under utredningen av missförhållandena utan att behöva avslöja sin identitet. Mottagare av uppgifter är ett externt företag som bland annat ser till att identiteten på den som rapporterat uppgifterna hålls hemlig. Skanska försäkrar i uppförandekoden att anställda inte ska utsättas för repressalier för att ha rapporterat misstänkta brott mot uppförandekoden. Däremot kan anställda bli föremål för arbetsrättsliga sanktioner om de underlåter att rapportera enligt koden eller rapporterar uppgifter som de otvivelaktigt vet är oriktiga.

4 AstraZeneca AZethics.com och AstraZeneca Etiska regler.

5 Skanska Etik, Skanska Code of Conduct Compliance Guideline och Transparency International Sverige (2012b), s. 37.

187

Interna rutiner för rapportering

SOU 2014:31

9.1.2Offentlig sektor

Som nämnts är det vanligt att företag inom den privata sektorn har upprättat någon form av visselblåsarsystem. Även inom den offentliga sektorn blir det allt vanligare med sådana system.

Riksrevisionen gav i en rapport från 2013 uttryck för att det är viktigt att myndigheter har rutiner för intern rapportering av misstankar om korruption. Enligt Riksrevisionen hade mindre än hälften av Sveriges största myndigheter, 45 procent, rutiner för att hantera misstankar om korruption och oegentligheter. När myndig- heterna inte hade särskilda rutiner för att tipsa om misstankar förutsatte myndigheterna att de anställda gick till sin närmsta chef om de ville slå larm om misstänkta oegentligheter. Interna visselblåsar- system för att anmäla misstankar fanns på en dryg femtedel av myndigheterna. Dessa myndigheter hade tydliga riktlinjer om vilken eller vilka personer internt på myndigheten som tog emot misstankar om oegentligheter. Bara två myndigheter hade enligt Riksrevisionens rapport ett externt visselblåsarsystem där en extern part tog emot anmälningar. Dessa två myndigheter införde sina system under år 2012.6

Exemplet Sida

Sida var den första statliga myndigheten som inrättade ett vissel- blåsarsystem. Sida hade i regleringsbrevet för 2010 fått uppdraget att myndigheten särskilt skulle prioritera att ”säkerställa en inom myndigheten stark och självständig funktion för hantering av korruptionsfrågor, inklusive ett så kallat ’whistle-blower system’”.

Systemet möjliggör för individer att anmäla misstankar om korruption och oegentligheter. Det går även att göra anonyma anmälningar. En anmälan kan komma till Sidas utredningsfunktion genom olika kanaler förutom visselblåsarsystemet, nämligen från Sidas handläggare, controllers och chefer, andra givare, press och media samt från allmänheten. År 2012 gjordes 58 anmälningar om korruption/oegentligheter till Sidas utredningsfunktion. Därutöver inkom det 31 anmälningar via Sidas visselblåsarsystem, som inrättades i mars 2012. Det inkom även information om 31 misstankar om korruption/oegentligheter från Sidas ramorgan- isationer. Inrättandet av visselblåsarsystemet medförde en ökning

6 Riksrevisionen (2013), s. 38 f.

188

SOU 2014:31

Interna rutiner för rapportering

av inkommande anmälningar. Endast fem av de anmälningar som inkom via visselblåsarsystemet ledde dock till att utredningar inleddes. Anmälningarna via visselblåsarsystemet hade ofta en annan karaktär än anmälningarna via de andra kanalerna. Via visselblåsarsystemet kom i högre grad missnöjesyttringar mot biståndet i stort, snarare än anmälningar som rör Sidas verksamhet. Sida ser dock positivt på att visselblåsarsystemet bidrar till ökade möjligheter att anmäla misstankar om korruption och oegentlig- heter och anser att systemet ska verka som ett komplement till övriga rapporteringskanaler.7

Exemplet Göteborgs stad

Göteborgs stad har som första kommun i Sverige infört en vissel- blåsarfunktion. Systemet startade i september 2011. Anledningen till att funktionen finns är enligt kommunen de uppmärksammade fall av misstänkta oegentligheter som förekommit i staden. Funktionen är tänkt att användas då det finns misstankar om allvarliga oegentligheter riktade mot personer i ledande ställning eller i nyckelpositioner. Misstankarna kan gälla ekonomisk brottslighet, mutor eller liknande där någon på ett oacceptabelt sätt utnyttjar sin ställning för att gynna sig själv.

Visselblåsarfunktionen består av två delar, dels en extern mot- tagarfunktion i form av en advokatbyrå i Göteborg och dels en intern utredningsfunktion inom stadsledningskontoret. Till advokatbyrån, eller den interna utredningsfunktionen, kan medarbetare eller förtroendevalda anmäla misstankar om allvarliga oegentligheter. Anmälningarna hanteras sedan av den interna utredningsfunktionen på stadsledningskontoret för diarieföring, bedömning och vidare utredning. Den som gör en anmälan kan vara anonym. Insända brev och e-postmeddelanden med personuppgifter blir dock normalt offentliga.8

Granskningskommissionen i Göteborgs Stad har också rekommenderat att staden behöver skapa en funktion i närheten av den högsta politiska ledningen i syfte att ta emot anmälningar om tveksamheter eller oegentligheter, värdera och vid behov utreda misstankarna.9

7Sida (2012).

8Göteborgs stad, Whistleblowerfunktion.

9Granskningskommissionen i Göteborgs Stad (2013), s. 205.

189

Interna rutiner för rapportering

SOU 2014:31

9.2Interna rapporteringsordningar och arbetsmiljöfrågor

Genom interna rapporteringsordningar kan olika typer av brister i arbetsmiljön komma fram och åtgärdas. På så sätt kan interna rapporteringsordningar sägas bidra till en bättre arbetsmiljö. Det finns också i viss utsträckning krav på verksamheter att ha interna rutiner för att fånga upp signaler om missförhållanden, till exempel enligt dåvarande Arbetarskyddsstyrelsens föreskrifter om åtgärder mot kränkande särbehandling i arbetslivet (AFS 1993:17). Föreskrifterna är alltjämt tillämpliga.

Det skulle också kunna sägas att trygga och effektiva rappor- teringsordningar i sig bidrar till goda arbetsförhållanden för användarna av rapporteringsordningarna. En arbetstagare som vet hur man ska agera vid missförhållanden och som kan lita på hanteringen av rapporteringen torde nämligen ha bättre arbets- förhållanden än den arbetstagare som svävar i ovisshet om hur rapporteringen går till eller inte litar på rapporteringsordningen.

En redogörelse för gällande arbetsmiljöreglering finns i avsnitt 4.8. Det följer av den redogjorda arbetsmiljöregleringen att arbets- tagare i allmänhet, och skyddsombud i synnerhet, ska rapportera brister i arbetsmiljön. Arbetsgivare och arbetstagare har ett gemen- samt ansvar för arbetsmiljön även om det yttersta ansvaret ligger på arbetsgivaren. För att arbetsgivaren ska kunna utöva sitt ansvar är denne beroende av information om brister i arbetsmiljön och förslag om förbättringar. Särskilda rapporteringsordningar synes därför passa väl in i hur arbetsmiljöarbetet är utformat i lagregle- ringen.

9.3Medbestämmande vid utformningen av rapporteringsordningar

Enligt arbetsmiljölagen (1977:1160) ska arbetstagaren ges möjlighet att medverka i utformningen av sin egen arbetssituation samt i förändrings- och utvecklingsarbete som rör dennes eget arbete.10 Även enligt lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL) ska arbetstagarorganisationer ges förhandlingsrätt innan beslut om viktigare förändringar i verksamheten eller viktigare förändringar av

10 2 kap. 1 § tredje stycket arbetsmiljölagen.

190

SOU 2014:31

Interna rutiner för rapportering

arbets- eller anställningsförhållandena.11 Av detta följer att arbets- tagare ska ges möjlighet att medverka vid utformningen av rapporteringsordningar. Om införandet av rapporteringsordningar ses som en viktigare förändring i verksamheten har även arbetstagar- organisation förhandlingsrätt.

9.4Personuppgifter

Den svenska personuppgiftslagen (1998:204, PuL) trädde i kraft 1998 och grundar sig på EU:s dataskyddsdirektiv (95/46/EG). Det materiella innehållet i lagen överensstämmer i stora drag med direktivets innehåll även om Sverige i vissa avseenden går längre i skyddet av den personliga integriteten än vad direktivet kräver.12 Syftet med PuL är att skydda människor mot att deras personliga integritet kränks när personuppgifter behandlas.13

Huvudregeln enligt PuL är att behandling av personuppgifter som helt eller delvis automatiseras ska anmälas till Datainspek- tionen.14 Regeringen får förordna om undantag från anmälnings- skyldigheten.15 Datainspektionen kan också av regeringen bemyndigas att meddela föreskrifter om undantag från anmälnings- skyldigheten.16 Anmälningsskyldigheten gäller inte om ett person- uppgiftsombud utsetts.17 Personuppgiftsombudet har till uppgift att självständigt se till att den personuppgiftsansvarige behandlar personuppgifter på ett lagligt och korrekt sätt och i enlighet med god sed samt påpeka eventuella brister för honom eller henne.18

Det är som utgångspunkt förbjudet för andra än myndigheter att behandla personuppgifter om lagöverträdelser m.m.19 Det gäller även om den registrerade samtycker till behandlingen.20 Regeringen får dock förordna om undantag samt besluta om undantag i enskilda fall. Regeringen kan också bemyndiga Datainspektionen

1111 § MBL.

12Detta gäller t.ex. förbudet för andra än myndigheter att behandla uppgifter om brott m.m. (21 §). Motsvarande bestämmelse i dataskyddsdirektivet lämnar ett visst utrymme till behandling av sådana uppgifter om lämpliga skyddsåtgärder finns i lag (artikel 8.5).

131 § PuL.

1436 § PuL.

15Undantagen är angivna i 3–7 §§ personuppgiftsförordningen (1998:1191).

1636 § tredje stycket PuL.

1737 § PuL.

1838 § första stycket PuL.

1921 § första stycket PuL. Bestämmelsen har sin motsvarighet i artikel 8 i dataskyddsdirektivet.

20Datainspektionen (2010), s. 6.

191

Interna rutiner för rapportering

SOU 2014:31

att meddela föreskrifter om undantag eller besluta om undantag i enskilda fall.21 Datainspektionen har bemyndigats att både meddela föreskrifter och besluta i enskilda fall om undantag från förbudet att behandla uppgifter om lagöverträdelser m.m.22

Datainspektionen gör bedömningen att whistleblowingsystem generellt sett innebär en behandling av personuppgifter som omfattas av PuL.23 Om en anmälan däremot endast behandlas manuellt på exempelvis ett papper utan att uppgifterna i fråga struktureras i ett register, och inte heller är avsedd att behandlas automatiserat i t.ex. en dator, är PuL inte tillämplig.24

Före november 2010 beslutade Datainspektionen om enskilda undantag från förbudet att behandla uppgifter om lagöverträdelser m.m. för företag som ämnade införa whistleblowingsystem. I september 2010 meddelade Datainspektionen en föreskrift som utökade undantagen från förbudet att behandla personuppgifter om lagöverträdelser m.m. till att även omfatta särskilt inrättade rapporteringskanaler.25 Föreskriften trädde i kraft den 1 november 2010. Med denna föreskrift behöver företag inte längre ansöka om undantag i det enskilda fallet så länge som företagen följer föreskriften. Föreskriften har följande lydelse:

1 § Utan hinder av förbudet i 21 § personuppgiftslagen (1998:204) får sådana personuppgifter behandlas om […] f) uppgifterna avser perso- ner i nyckelpositioner eller ledande ställning inom det egna bolaget eller koncernen och det är sakligt motiverat att behandla uppgifterna i särskilt inrättade rapporteringskanaler för att utreda om personen ifråga varit delaktig i allvarliga oegentligheter som rör bokföring, intern bokföringskontroll, revision, bekämpande av mutor, brottslig- het inom bank- och finansväsen, eller andra allvarliga oegentligheter som rör organisationens vitala intressen eller enskildas liv och hälsa.

Vid sidan av föreskriften måste företag säkerställa att PuL:s bestämmelser i övrigt efterlevs.26 Eftersom PuL:s regelsystem bygger på dataskyddsdirektivet ställs liknande krav på whistleblowingsystem enligt PuL som vad som följer av direktivet. Det gäller t.ex. krav på att användningen av whistleblowingsystemet ska bygga på frivillighet och

2121 §, tredje och fjärde styckena, PuL.

229 § personuppgiftsförordningen.

23Datainspektionen (2010), s. 6.

24Jfr prop. 1997/98:44, s. 39.

25DIFS 2010:1, Föreskrifter om ändring av Datainspektionens föreskrifter (DIFS 1998:3) om undantag från förbudet för andra än myndigheter att behandla personuppgifter om lagöverträdelser m.m.

26Se särskilt 9 § PuL.

192

SOU 2014:31

Interna rutiner för rapportering

att registrerade personer ska informeras.27 PuL:s krav inkluderar dock att hanteringen av personuppgifter ska vara förenlig med svensk rätt och goda seder.28 Detta innebär att whistleblowingsystem ska vara förenliga med bland annat svensk arbetsrättslig lagstiftning, gällande kollektivavtal och god sed på arbetsmarknaden.29

De särskilda krav som uppställs i föreskriften är de följande:

1.Det är endast tillåtet att behandla uppgifter om lagöverträdelser

m.m.som avser nyckelpersoner eller personer i ledande ställning inom det egna bolaget eller koncernen.30

2.Det är endast tillåtet att behandla uppgifter om lagöverträdelser

m.m.om det är sakligt motiverat för att utreda om personen i fråga varit delaktig i allvarliga oegentligheter.

3.De allvarliga oegentligheter som avses ska röra bokföring, intern bokföringskontroll, revision, bekämpande av mutor, brottslighet inom bank- och finansväsen, eller andra allvarliga oegentligheter som rör organisationens vitala intressen eller enskildas liv och hälsa.

Det är fortfarande fullt möjligt för ett företag att ansöka om tillstånd för ett system som inte uppfyller kraven i föreskriften i syfte att få en enskild prövning av ett system. Några sådana ansök- ningar har dock inte inkommit efter det att föreskriften trädde i kraft i november 2010 enligt uppgifter från Datainspektionen.31

Behandling av personuppgifter i whistleblowingsystem som inte innefattar uppgifter om lagöverträdelser m.m. måste vara förenlig med PuL även om en sådan behandling inte behöver följa den särskilda föreskriften om undantag från 21 § PuL. Till exempel kan ett sådant system behöva anmälas till Datainspektionen.

Hanteringen av personuppgifter i whistleblowingsystem är underkastad Datainspektionens tillsyn. Datainspektionen har rätt att begära ut uppgifter, få tillträde till lokaler, förbjuda behandling

2723–25 §§ PuL och Datainspektionen (2010), s. 11.

289 § första stycket a och b PuL.

29Datainspektionen (2010), s. 8.

30Tidigare beslut från Datainspektionen har överklagats för att företag har ansett att begränsningen till nyckelpersoner eller personer i ledande ställning är för snäv. Förvaltningsrätten har i förevarande fall avslagit överklagandena. Se till exempel Förvaltningsrätten i Stockholm, dom den 12 mars 2010 i mål nummer 12584-10.

31 Denna information delgavs utredningen vid ett möte hos Datainspektionen den 11 december 2013.

193

Interna rutiner för rapportering

SOU 2014:31

av personuppgifter vid vite och begära hos domstol att uppgifter som behandlats på olagligt sätt ska utplånas.32

Brott mot PuL kan leda till böter eller fängelse i upp till två år.33 Skadestånd kan också utdömas för skada och kränkning av den personliga integriteten.34

9.5Särskilda hänsyn inom den offentliga sektorn

Det förekommer också, som nämnts ovan i avsnitt 9.1.2, att offentliga organ inför interna rapporteringsordningar. I dessa fall får grund- lagarnas bestämmelser en särskild betydelse. Offentliga funktionärer har nämligen tryck- och yttrandefrihet i förhållande till arbetsgivaren varför det kan vara känsligt om en intern rapporteringsordning ger intryck av att begränsa de grundlagsfästa friheterna.

Myndigheter och andra offentliga organ får inte utan stöd i lag begränsa enskildas yttrandefrihet. Begränsningar av meddelarfriheten måste ha stöd i tryckfrihetsförordningen (TF) eller yttrandefrihets- grundlagen (YGL). Det finns en relativt omfattande praxis från JK och JO rörande myndigheters reglering av kommunikation. Av den följer att intern reglering av kommunikation inte får uppfattas som en inskränkning av rätten till mediakontakter.35 Offentliganställda arbetstagares rätt att fritt ge uttryck för sin uppfattning gäller oavsett om det inom den egna myndigheten finns goda samverkansformer och ett öppet diskussionsklimat eller inte.36 Myndigheter och andra offentliga organ måste också vara mycket noggranna i sin rättsliga information till personalen så att den inte överbetonar kravet på lojalitet och lydnad på bekostnad av rätten att föra fram egna åsikter.37

Mot bakgrund av det ovan sagda får inte interna rapporterings- ordningar inom det allmänna utformas på ett sätt som ger intryck av att arbetstagare inte får använda sina grundlagsfästa fri- och rättig- heter. Arbetsgivaren får inte kräva att de interna ordningarna används först innan arbetstagare utnyttjar sin grundlagsskyddade tryck- och yttrandefrihet. Arbetsgivaren måste också ge saklig och vederhäftig information om arbetstagarnas rättigheter så att det inte råder några tvivel om att tryck- och yttrandefriheten inte inskränks genom införandet av interna rapporteringsordningar.

3243–47 §§ PuL.

3349 § PuL.

3448 § PuL.

35JO 2003/04 s. 396.

36JK 2012-03-30, dnr 1212-11-21.

37JO beslut den 21 mars 2005, dnr 1284-2004 och JO 2009-05-27, dnr 1144-2008.

194

10 Andra skyddsvärda intressen

En reglering av skyddet för arbetstagare som slår larm riskerar att begränsa eller på annat sätt komma i konflikt med andra skydds- värda intressen. I detta kapitel behandlas några av de viktigaste intressena som kan komma att begränsas genom en utökning av skyddet för visselblåsare. De intressen som behandlas i detta kapitel är följande.

Lojaliteten inom en verksamhet

Skyddet för arbetsgivares företagshemligheter, kommersiella intressen och goodwill/renommé

Arbetsledningsrätten

Svenska företags konkurrenskraft

Principen att avtal (om tystnadsplikt) ska hållas

Integritetsskydd

10.1Lojaliteten inom en verksamhet

Enligt gällande rätt utgår arbetstagares lojalitetsplikt från utgångs- punkten att arbetstagaren ska söka att inte skada arbetsgivaren och undvika lojalitetskonflikter.

En förstärkning av arbetstagares skydd vid visselblåsning kan dock innebära en förskjutning av arbetstagares lojalitetsplikt gentemot arbetsgivaren. Det står klart att arbetstagare i alla verksamheter har någon form av lojalitetsplikt. Lojalitetsplikten kan i vissa avseenden begränsa en arbetstagares möjlighet att yttra sig.1

1 Se avsnitt 4.5.

195

Andra skyddsvärda intressen

SOU 2014:31

En förstärkning av skyddet skulle kunna skada samarbetet och lojalitetskänslan inom företag och leda till ökad slutenhet. Liksom framförts angående ett förstärkt meddelarskydd skulle ett ökat skydd för visselblåsare kunna leda till ökat hemlighetsmakeri och därför motverka sitt syfte.2

Den lojalitetsplikt som arbetstagare har innebär således att arbetsgivare har ett legitimt anspråk på ett lojalt beteende från arbetstagarens sida. Detta måste beaktas vid överväganden om förstärkt skydd för arbetstagare som slår larm.

Det kan i sammanhanget erinras om att en arbetstagare som upplyser arbetsgivaren om missförhållanden i verksamheten enligt svensk rätt i allmänhet anses vara lojal med arbetsgivaren. Det kan även tilläggas att betydelsen av arbetstagares lojalitet diskuterats flitigt i den internationella litteraturen om visselblåsning.3 Stödet har ökat allt mer för en lojalitetsnorm som innebär att en lojal organisationsmedlem inte är tyst, eller lämnar organisationen, utan i stället stannar och höjer rösten.4

10.2Skyddet för arbetsgivares företagshemligheter, kommersiella intressen och goodwill/renommé

Som nämnts kan ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm komma i konflikt med arbetsgivares berättigade anspråk på ett lojalt beteende hos arbetstagarna. Den lojalitetsplikt som gäller i dag får antas ha betydelse för ett företags möjlighet att bedriva sin verksamhet i effektiva former och att fungera som en enhet baserad på bl.a. kunnande och strategiskt tänkande. Information om vissa affärs- och driftsförhållanden i en näringsidkares rörelse skyddas genom lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL).5

En ökad möjlighet för arbetstagare att befrias från sin lojalitets- plikt och offentliggöra uppgifter om förhållandena inom företaget kan riskera att försvaga företaget. Det kan bl.a. uppstå en osäkerhet om vilka uppgifter företaget vågar anförtro den anställde. Om inte arbetstagaren anförtros tillräckligt med intern information kan dennes möjligheter att effektivt utföra sina arbetsuppgifter minska.

2Jfr prop. 2008/09:29, s. 80.

3Dasgupta och Kesharwani (2010), s. 61 f.

4Hirschman (1970), Vandekerckhove och Commers (2004) och Vandekerckhove (2006).

5Se avsnitt 4.7.

196

SOU 2014:31

Andra skyddsvärda intressen

Det skulle således kunna finnas en risk för att ett stärkt lag- skydd för arbetstagare som slår larm leder till ett minskat informationsutbyte från arbetsgivare till arbetstagare på grund av rädslan att informationen skulle hamna hos media eller konkurrenter. Vid den undersökning som TNS Sifo gjorde 2013 på uppdrag av Svenskt Näringsliv gavs fyra svarsalternativ rörande den främsta nackdelen med en ”ny lag som syftar till att medarbetare som har arbetsgivare inom privat sektor ska ha rätt att meddela media om missförhållanden utan risk för påföljd”. Av de tillfrågade svarade 58 procent att det skulle bli ett minskat informationsutbyte till medarbetarna på grund av rädslan att informationen skulle hamna hos media eller konkurrenter.6

Genom avslöjande av företagsinterna uppgifter kan också företagets yttre relationer med konkurrenter och andra skadas. Företagets effektivitet kan därmed hämmas, till nackdel för konsumentkollektivet.7

När frågan om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm övervägs måste arbetstagarnas behov av skydd, liksom intresset av att uppgifter om missförhållanden kommer fram, vägas mot arbets- givares berättigade intresse av att hålla vissa uppgifter hemliga och att kunna bedriva verksamheten på ett effektivt sätt.

En alltför vidsträckt möjlighet för en arbetstagare att framföra påståenden kan innebära risk för skada på företags goodwill och renommé utan att detta uppvägs av tillräckligt starka skäl. Även Europadomstolen har framfört att ett företags affärsrenommé är ett legitimt ändamål för begränsningar av arbetstagares yttrandefrihet.8

Det bör dock framhållas att företag har möjlighet att i viss utsträckning parera eller reparera goodwill- och renomméskador genom olika kommunikationsåtgärder. Om det till exempel genom ett larm framkommer att det förekommit brottslighet i ett företags verksamhet kan företaget redovisa sin version av vad som hänt och även vilka åtgärder som företaget ämnar vidta för att säkerställa att brottsligheten inte upprepas.

Det kan också nämnas att visselblåsning kan ha en positiv effekt på företags goodwill och renommé. Det bör t.ex. kunna vara positivt för ett företags renommé om företaget har väl fungerande

6 TNS Sifo (2013).

7 Jfr bl.a. dåvarande Näringsfrihetsombudsmannens remissvar över SOU 1990:12 i Ds 1990:83, s. 141 ff.

8 Heinisch mot Tyskland (2011-07-21).

197

Andra skyddsvärda intressen

SOU 2014:31

rutiner för rapportering av missförhållanden i verksamheten och behandlar larm om missförhållanden på ett seriöst sätt.

10.3Arbetsledningsrätten

Rätten att leda och fördela arbetet tillkommer arbetsgivaren. Den s.k. arbetsledningsrätten utövas i princip fritt och ensidigt av arbetsgivaren och består bl.a. i rätten att bestämma över arbets- organisationen, arbetsmetoder och produktionssätt, att omplacera arbetstagare till andra uppgifter inom ramen för deras arbets- skyldighet samt att bestämma över arbetstidens förläggning och över vissa anställningsförmåner.9

En reglering som ger arbetstagare stärkt skydd mot repressalier vid visselblåsning kan ge arbetstagare en ny grund att angripa arbetsledningsbeslut på och kan således anses inskränka arbets- givarens arbetsledningsrätt i motsvarande mån. Detta måste beaktas vid utformning av nya regler om stärkt skydd för arbets- tagare som slår larm.

10.4Svenska företags konkurrenskraft

Som framkommit kan regler om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm innebära skada, olägenheter och kostnader för företag. Vid utformning av regler som ska tillämpas av svenska företag är det naturligt att man överväger vilken påverkan förslagen kan ha på svenska företags konkurrenskraft. Om Sverige har regler som ger arbetstagare större möjlighet att slå larm om sådant som kan skada företagen kan svenska företag riskera att drabbas av konkurrens- nackdelar.10

Det kan också anföras att en ökad insyn i företagens verksamhet bidrar till en sund konkurrens. En ökad insyn innebär att det blir svårare för företag att genom otillbörliga metoder tillskansa sig konkurrensfördelar.

9Jfr avsnitt 4.4.

10Jfr Ds 1990:83, s. 34 f. och 89 f.

198

SOU 2014:31

Andra skyddsvärda intressen

10.5Principen att avtal (om tystnadsplikt) ska hållas

En stärkt möjlighet för arbetstagare att slå larm utan att råka ut för sanktioner från arbetsgivarens sida kan komma i konflikt med avtalsfriheten, om skyddet konstrueras så att det går före avtalade tystnadsplikter.

Det kan förvisso anföras skäl för att låta avtal om tystnadsplikt i någon mån åsidosättas till förmån för ett stärkt skydd för arbets- tagare som slår larm om missförhållanden. En ökad insyn i verk- samheter kan leda till en vitaliserad allmän debatt och gynna de demokratiska processerna. En ökad insyn kan också leda till att man i större utsträckning kommer till rätta med allvarliga missförhållanden.11

Avtalsfriheten är dock en grundläggande och viktig rättsprincip. Avsteg från avtalsfrihetens princip bör göras med försiktighet och motiveras av mycket starka motstående intressen.12 De förslag som lämnades av Yttrandefrihetsutredningen13 och Meddelarskydds- kommittén14 utsattes för omfattande kritik. Bl.a. ansågs förslagen strida mot den grundläggande rättsprincipen att avtal ska hållas eftersom avtalsbunden tystnadsplikt skulle kunna åsidosättas med stöd av reglerna.15

Det är således av vikt att det görs noggranna överväganden innan förslag lämnas som innebär att avtalsfriheten åsidosätts.

10.6Integritetsskydd

Ett stärkt skydd vid visselblåsning kan i flera avseenden aktualisera frågor om integritetsskydd. När en arbetstagare slår larm om missförhållanden kan det innebära att någon annan enskild, kanske en kollega, utpekas som klandervärd. Så är fallet om uppgifterna pekar ut en person inom organisationen som misstänkt för att ha begått en straffbar, oetisk eller farlig handling. Den utpekade personen har då ett intresse av att anklagelserna utreds på ett rättssäkert sätt. Den utpekade personen kan själv ha ett intresse av att underrättas om att utpekandet har skett och att bemöta påståendena.

11Jfr Ds 1990:83, s. 25 f.

12Jfr Ds 1990:83, s. 25.

13SOU 1983:70.

14SOU 1990:12.

15Se bl.a. Ds Ju 1985:4, s. 117 och Ds 1990:83.

199

Andra skyddsvärda intressen

SOU 2014:31

Att även de personer som utpekas i samband med larm bör ha ett visst skydd följer också av vissa internationella rättsakter. Enligt Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare bör utpekade personer få möjlighet att söka upprättelse vid skador som orsakas av felaktig eller missledande information.16 Även enligt Europarådets parlamentariska församlings resolution i samma ämne ska de personer som anklagas i ond tro ha ett lämpligt skydd.17

Enligt gällande regler finns ett visst skydd för personer som utpekas i samband med visselblåsning. Om uppgifterna som lämnas utgör förtal, ärekränkning eller förolämpning kan uppgiftslämnaren lagföras för dessa brott.18 Om den som utpekas får reda på att uppgifterna lämnats har denne givetvis också rätt att använda sig av sin yttrandefrihet och offentligt bemöta påståendena.

Vidare kan personuppgiftslagens (1998:204) regler vara tillämp- liga på frågan om hur den utpekade personens personuppgifter får behandlas.

En annan integritetsaspekt vid visselblåsning ligger i möjligheten att behandla personuppgifter konfidentiellt. Den som slår larm kan ha ett intresse av att uppgifter om denne behandlas konfidentiellt. Detsamma gäller den som eventuellt utpekas som den som orsakat missförhållandet.

16 Princip 10.

17 Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare, stycke 6.2.7.

18 Se 5 kap. brottsbalken.

200

11Det behövs en reglering om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm

I detta kapitel tar utredningen ställning för att det behövs en reglering om stärkt skydd för visselblåsare i arbetslivet och anger skälen för detta ställningstagande.

Bedömning: Det behövs en reglering om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden.

11.1Allmänt

En reglering om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om missförhållanden är motiverad av flera skäl. Ett viktigt skäl är att arbetstagare ofta har en särskild möjlighet att upptäcka och påtala missförhållanden. Europadomstolen har pekat på att arbetstagare ofta är de första att upptäcka eller misstänka att något är fel inom en organisation.1 EU:s interna bedrägeribekämpningsinstitution OLAF har anfört att interna informanter är deras viktigaste källa.2 I flera fall har viktiga avslöjanden kommit till stånd efter tips från visselblåsare.3

Ett annat skäl till att en reglering om stärkt skydd är motiverad är att en sådan reglering också kan antas leda till att öppenheten på arbetsplatserna ökar. Detta kan antas gynna den fria åsikts- bildningen och öppenheten i samhället i stort. Möjligheterna till

1Guja mot Moldavien (2008-02-12), § 72.

2Transparency International Sverige (2012b), s. 26.

3Se t.ex. KPMG (2007), s. 7 och 26.

201

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

SOU 2014:31

medial granskning av och medborgarnas insyn i olika verksamheter kan antas öka.4

En större öppenhet och ”högre i tak” på arbetsplatser kan även bidra till ett bättre klimat på arbetsplatser och innebära en bättre arbetsmiljö.5 En större öppenhet på arbetsplatserna kan på sikt också leda till ett klimat där det framstår som mer naturligt att säga till om eventuella missförhållanden och att sådana därför i större utsträckning kommer fram. En sådan ordning ligger även i seriösa arbetsgivares intresse och kan bidra till ett effektivare ianspråk- tagande av verksamhetens resurser.

En reglering om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm kan också bidra till en sundare konkurrens mellan företag. En ökad insyn innebär att det blir svårare för företag att genom otillbörliga metoder tillskansa sig konkurrensfördelar.

Öppenhet i en verksamhet kan också vara viktig för att människor i allmänhet ska uppfatta verksamheten som ärlig.6

Det finns alltså flera skäl till att anta att ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm skulle få positiva effekter för samhället i stort. Det kan mot den bakgrunden framstå som orimligt att arbetstagare ska behöva utstå repressalier för att ha slagit larm om missförhållanden. Arbetstagare som slår larm om missförhållanden fullgör en viktig samhällsfunktion och är därför särskilt skydds- värda. Regler om ökat skydd för arbetstagare som slår larm kan ha en symbolisk och handlingsdirigerande effekt genom att det klar- görs att lagstiftaren ser positivt på larm om missförhållanden och skyddar arbetstagare som slår larm.

Som framkommit har visselblåsare i offentlig sektor ett i flera avseenden starkt skydd, bl.a. genom reglerna om meddelarskydd. Under de senaste decennierna har utvecklingen gått mot att allt fler offentligt finansierade verksamheter bedrivs i privat regi. Ett beslut av t.ex. en kommun eller ett landsting att lämna över verksamhet till privata utförare får flera konsekvenser. Till skillnad från kommunal- och landstingsanställd personal har den privata utförarens personal i dag inte något meddelarskydd i förhållande till arbetsgivaren. Den privata utföraren kan vidare i avtal begränsa de anställdas möjligheter att uttala sig i media m.m. De anställda i sådan verksamhet får således ett svagare skydd mot repressalier på

4Jfr Statskontoret (2012), s. 75.

5Jfr TCO (2011), s. 6.

6Jfr Statskontoret (2012), s. 75.

202

SOU 2014:31

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

grund av larm om missförhållanden i verksamheten.7 Detta kan sägas utgöra ytterligare ett skäl att förstärka skyddet för arbets- tagare som slår larm.

11.2Behovet av stärkt skydd har framförts i många sammanhang

Det har i flera sammanhang framförts att det bör göras en översyn av reglerna som skyddar visselblåsare och att det är önskvärt att skyddet stärks.

Utredningen om mutor överlämnade sitt betänkande (SOU 2010:38) i juni 2010. Utredningen noterade att svensk rätt ger ett visst skydd för personer som informerar, varnar eller på annat sätt medverkar för att beivra oegentligheter inom ett företag, en myndighet eller någon annan organisation. Bland annat nämndes reglerna i lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS) om skydd mot uppsägning samt det grundlagsfästa meddelarskyddet. Utred- ningen ansåg att det kan vara önskvärt att ytterligare förstärka skyddet för dessa uppgiftslämnare men konstaterade att en allmän översyn av bestämmelser till skydd för visselblåsare föll utanför utredningens uppdrag.8

Ett antal remissinstanser, bl.a. JK, Journalistförbundet och Institutet mot mutor, delade utredningens uppfattning att det kan finnas skäl att ytterligare förstärka skyddet för visselblåsare. LIF (branschorganisationen för forskande läkemedelsföretag) beklagade i sitt remissyttrande att utredningen avstått från att utreda ett förstärkt skydd för visselblåsare. Institutet mot mutor ansåg därtill att behovet att stärka det skyddet borde övervägas närmare med sikte på att skapa en ordning som tillgodoser Europarådets resolution och rekom- mendation9 och att en sådan översyn lämpligen borde göras i ett brett sammanhang där inte bara anmälningar om mutbrott behandlas.

Sedan det i en motion föreslagits en översyn av lagstiftningen för att stärka och skydda den enskildes möjlighet att påtala och slå larm vid oegentligheter och korruption uttalade sig konstitutionsutskottet i

7Enligt 13 kap. 2 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) har dock anställda i bl.a. kommunala bolag meddelarskydd. I SOU 2013:79 lämnas vidare förslag på regler om stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet.

8SOU 2010:38, s. 171.

9Europarådets parlamentariska församlings resolution och rekommendation om skydd för visselblåsare, se avsnitt 5.4.5.

203

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

SOU 2014:31

frågan på följande sätt. Enskilda som anonymt önskar lämna uppgifter om korruption och andra oegentligheter för publicering åtnjuter den tryck- och yttrandefrihetliga grundlagsregleringens starka skydd. När det gäller enskildas möjligheter att anmäla sådana uppgifter till myndigheter konstaterade utskottet att lagskyddet inte är lika starkt, även om LAS med tillhörande praxis och andra föreskrifter i viss utsträckning skyddar anställda och enskilda som inför en myndighet eller annat behörigt organ avslöjar allvarliga missförhållanden. Konstitutionsutskottet hänvisade till vad utredningen om mutor anfört i frågan och de reaktioner utredningen fått under remiss- behandlingen. Även utskottet ansåg att det finns skäl att i lämpligt sammanhang se över lagstiftningen i syfte att stärka skyddet för visselblåsare. Utskottet föreslog därför att riksdagen skulle ge till känna för regeringen att en översyn av lagstiftningen bör göras för att stärka och skydda den enskildes möjlighet att påtala och slå larm vid korruption och andra oegentligheter.10 Riksdagen har gett regeringen till känna vad utskottet anfört i den frågan.11

Statskontoret har också berört betydelsen av att arbetstagare slår larm i arbetet mot korruption. Enligt Statskontoret finns det en ökad rädsla att agera visselblåsare. Ett sätt att bemöta problemet är enligt Statskontoret att införa någon form av skydd för den som larmar om oegentligheter och missförhållanden.12

Transparency International Sverige har i flera sammanhang framhållit att det finns ett behov av ett sådant stärkt skydd.13

Såväl LO, TCO som Saco har gett uttryck för att det rättsliga skyddet för anställda som slår larm om missförhållanden bör stärkas.14

10Bet. 2010/11:KU23, s. 47 ff. Jfr bet. 2008/09:KU13 s. 30 f., där utskottet avstyrkte ett motionsyrkande om att införa ett system för s.k. whistle-blowers i offentlig sektor.

11Rskr. 2010/11:179.

12Statskontoret (2012), s. 75.

13Se t.ex. Transparency International Sverige (2012).

14Se t.ex. Lag & Avtal (2008) och TCO (2011), s. 11 f.

204

SOU 2014:31

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

11.3Potentiella visselblåsare kan ofta antas avstå från att slå larm

Studier visar att arbetstagare som ser missförhållanden ofta avstår från att slå larm. Detta kan bl.a. bero på att arbetstagaren är rädd för att drabbas av repressalier eller att arbetstagaren är osäker på vilket skydd han eller hon skulle ha vid ett larm.15 Detta är i sig ett skäl att se över regleringen.

11.4Särskilt om Sveriges internationella åtaganden

11.4.1Allmänt

Sverige har i det internationella samarbetet åtagit sig att skydda arbets- tagare som slår larm om korruption och andra allvarliga missförhållanden.16 De internationella åtagandena att skydda vissel- blåsare har formulerats i relativt allmänna termer. Inom ramarna för Europarådssamarbetet har dock skyddet för visselblåsare kommit att konkretiseras under de senaste åren. Det gäller inte minst genom Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare. Europadomstolen har också under de senaste åren i ett antal domar slagit fast att visselblåsare, i både offentlig och privat sektor, skyddas genom Europakonventionens artikel 10. Med Europarådets rekommendation kan det förväntas att Europadomstolen fortsätter att betona vikten av skydd för visselblåsare.

Vissa av de åtaganden som Sverige gjort och som berör skyddet för visselblåsare i arbetslivet är av bindande karaktär medan andra mer har karaktären av uppmaningar och rekommendationer. En central fråga vid utformningen av nya regler för skyddet av visselblåsare är i vilken utsträckning Sverige uppfyller dessa åtaganden. I den mån Sverige i något avseende inte skulle uppfylla något bindande åtagande utgör det givetvis ett skäl att i detta sammanhang överväga hur det skulle kunna rättas till. Men även uppmaningar och rekommendationer bör givetvis tas i beaktande vid utformningen av det förstärkta skyddet.

15Se vidare kapitel 8.

16Se vidare kapitel 5.

205

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

SOU 2014:31

11.4.2Gällande rätt får anses uppfylla de krav på repressalieskydd som följer av Sveriges internationella åtaganden

Flera av de internationella rättsakterna som Sverige är bundet av berör frågan om ett repressalieskydd för arbetstagare som slår larm. Vid anslutningen till dessa internationella rättsakter har riksdagen och regeringen bedömt att svensk rätt uppfyller de krav som ställs i de internationella rättsakterna i detta avseende.

När det gäller Europarådets civilrättsliga konvention om korruption grundades slutsatsen bl.a. på arbetstagarnas skydd enligt 7 och 18 §§ LAS, den praxis som Arbetsdomstolen utvecklat, bestämmelserna i lagen (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL) samt meddelarskyddet för offentliganställda.17

Även vid anslutningen till FN:s konvention mot korruption gjordes bedömningen att Sverige uppfyllde konventionens krav.18 Regeringen har också bedömt att svensk gällande rätt uppfyller det s.k. kapitaltäckningsdirektivets krav på repressalieskydd för anställda på kreditinstitut som rapporterar överträdelser.19

Utredningen gör generellt sett ingen annan bedömning än den som gjorts av riksdag och regering i dessa avseenden.

Den svenska lagstiftningen och rättstillämpningen torde också ligga i linje med Europadomstolens yttrandefrihetspraxis.

Det torde således inte krävas några särskilda förstärkningar av skyddet uteslutande av det skälet att Sverige annars inte fullgör några bindande internationella åtaganden såvitt avser repressalie- skydd för arbetstagare som slår larm.

11.4.3I vissa avseenden uppfylls kraven på repressalieskydd med liten marginal

Även om Sverige får anses uppfylla de bindande krav på repressalie- skydd som ställs i de internationella åtagandena kan utredningen notera att det finns vissa områden där det svenska skyddet för visselblåsare endast håller liten marginal till åtagandena.

17Se avsnitt 5.4.3.

18Se avsnitt 5.2.1 och 5.4.2.

19Se lagrådsremiss Förstärkta kapitaltäckningsregler, den 3 april 2014, s. 243 f. och avsnitt

206

SOU 2014:31

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

Ett sådant område är skyddet för privatanställda arbetstagare som slår larm. Den internationella rättsutvecklingen har enligt utred- ningens bedömning gått i riktning mot att privatanställda och offentliganställda arbetstagares rätt till skydd vid larm om allvarliga missförhållanden jämställs. Detta tar sig t.ex. uttryck i Europarådets civilrättsliga konvention om korruption som inte gör någon principiell skillnad på det skydd som ska finnas för privat- och offentliganställda arbetstagare. Europadomstolens praxis får vidare anses innebära att skyddet för privatanställda arbetstagare som slår larm har stärkts. Europadomstolen har nämligen ansett att även privatanställda arbetstagare i vissa fall kan ha skydd enligt Europakonventionen när de slår larm om allvarliga missförhållanden.20 Marginalen mellan det skydd som privatanställda visselblåsare har enligt svensk rätt och skyddet som de ska ha enligt internationell rätt kan därför sägas ha minskat. Det kan därför särskilt finnas anledning att se över det skydd som privatanställda visselblåsare har.

Ett annat område som skulle kunna uppfattas som problematiskt ur ett svenskt perspektiv är möjligheten för visselblåsare som drabbas av mindre ingripande åtgärder under anställningen att erhålla skadestånd. Flera internationella instrument begränsar sig inte till skiljande från anställningen utan innefattar även en skyldighet eller uppmaning att skydda visselblåsare från andra åtgärder som begränsar visselblåsarens karriärsutveckling och från kränkande särbehandling. Det kan därför finnas anledning att överväga en förstärkning av skyddet även i detta avseende.

11.4.4Det finns skäl för en översyn beträffande generella regler om rapporteringsrutiner

Ovan har berörts de krav som ställs i vissa internationella rättsakter på att arbetstagare som slår larm ska skyddas mot repressalier och att de kraven i två avseenden kan sägas uppfyllas endast med liten marginal.

Ett annat område där det kan finnas anledning att se över de svenska reglerna rör interna rapporteringsrutiner och -kanaler. Detta följer av att flera internationella instrument rekommenderar

20 Se Heinisch mot Tyskland (2011-07-12). Se vidare avsnitt 5.4.1.

207

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

SOU 2014:31

att det ska finnas generella regler om sådana rutiner och kanaler.21 Sverige kan inte sägas på ett bindande sätt ha åtagit sig att införa generella och för hela arbetsmarknaden gällande krav på interna rutiner och kanaler, men de samstämmiga rekommendationerna ger ändå skäl till att rikta uppmärksamhet även till det området.

Det kan i sammanhanget nämnas att det i flera EU-rättsakter som har antagits eller sannolikt snart kommer att antas på finans- marknadsområdet uppställs krav på bl.a. att vissa verksamheter ska inrätta lämpliga rutiner för att deras anställda ska kunna rapportera om överträdelser internt genom särskilda kanaler.22 Det ingår inte i utredningens uppdrag att utreda hur dessa sektorsspecifika EU- regler ska genomföras i Sverige. Utredningens arbete är i stället inriktat på en generell reglering för hela arbetsmarknaden.

11.4.5Slutsats

Som nämnts får Sverige anses uppfylla de bindande krav som ställs i de internationella åtagandena när det gäller repressalieskydd för arbetstagare. Visserligen finns det områden där de svenska reglerna håller endast liten marginal till åtagandena och där det förekommer uppmaningar och rekommendationer att stärka skyddet. Det finns också skäl för en översyn när det gäller generella regler om interna rapporteringsrutiner. Detta innebär dock inte att det i dessa avseenden krävs några särskilda förstärkningar av skyddet uteslutande av det skälet att Sverige annars inte fullgör sina internationella skyldigheter.

De ifrågavarande rättsakterna påvisar dock starka skäl att skydda arbetstagare som slår larm om missförhållanden och att ett ökat fokus på ett sådant skydd ligger i linje med den internationella utvecklingen och olika uppmaningar och rekommendationer som berör Sverige.

Det kan således ändå finnas skäl att förstärka skyddet för visselblåsare i arbetslivet i flera avseenden. I vilka avseenden behovet av stärkt skydd kan vara särskilt starkt behandlas i det följande.

21Se princip 15 Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare, stycke 6.2 och Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare. Se vidare kapitel 5.

22Se vidare kapitel 5.3.4.

208

SOU 2014:31

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

11.5Behovet av stärkt skydd kan vara särskilt starkt i vissa fall

I detta avsnitt behandlas vissa avseenden där skyddet för arbets- tagare som slår larm kan behöva förstärkas. Här görs dock inte övervägandena om i vilka avseenden stärkt skydd bör föreslås i detta sammanhang. Dessa överväganden görs i kapitel 12 och framåt.

11.5.1Skydd mot mindre ingripande åtgärder under pågående anställning

Allmänt

En arbetstagare med tillsvidareanställning och som omfattas av LAS har ett starkt skydd mot osakligt skiljande från anställningen. När det gäller mindre ingripande åtgärder under pågående anställ- ning är dock skyddet svagare. Med mindre ingripande åtgärder avses här t.ex. omplaceringar, uteblivna löneökningar, trakasserier och liknande.

Visst skydd mot mindre ingripande åtgärder finns dock enligt gällande rätt. Enligt den s.k. bastubadarprincipen har arbetstagare som slagit larm om missförhållanden och som av den anledningen blir föremål för en ingripande omplacering möjlighet att få prövat om det fanns godtagbara skäl för omplaceringen. Även när det gäller andra mindre ingripande åtgärder finns vissa möjligheter att angripa sådana, framför allt om det rör sig om åtgärder som syftar till att framtvinga en uppsägning eller andra arbetsledningsåtgärder som strider mot god sed.23

Möjligheterna att angripa sådana mindre ingripande åtgärder är dock tämligen begränsade, i vart fall inom privat sektor. En arbets- tagare som t.ex. utsatts för diskriminerande särbehandling har avsevärt större möjligheter att angripa åtgärderna rättsligt än en arbetstagare som utsatts för liknande åtgärder på grund av att arbetstagaren slagit larm om missförhållanden. Det kan således finnas ett behov av bättre möjligheter för visselblåsare att angripa

23 Arbetstagares möjlighet att angripa åtgärder från arbetsgivarens sida under pågående anställning behandlas mer utförligt i avsnitt 4.4.

209

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

SOU 2014:31

arbetsledningsbeslut som innebär negativa åtgärder för arbets- tagaren och som beror på att arbetstagaren slår larm.

Som framkommit ovan är ett område som kan uppfattas som problematiskt utifrån Sveriges internationella åtaganden möjlig- heten för visselblåsare som drabbas av mindre ingripande åtgärder under anställningen att få skadestånd. Situationen skiljer sig åt mellan arbetstagare i offentlig respektive privat sektor.

Särskilt om arbetstagare i offentlig sektor

Som nämnts finns det inom offentlig sektor redan ett starkt skydd för arbetstagare mot ingripanden från arbetsgivaren som beror på att arbetstagaren utnyttjat sin yttrandefrihet. Det s.k. repressalieförbudet enligt tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrandefrihetsgrundlagen (YGL) gäller både uppsägningar, avskedanden och mindre allvarliga åtgärder, när uppgifter lämnas till vissa mottagare.

Som framkommit är en visselblåsare i offentlig sektor som genom larmet använt sig av sin i regeringsformen (RF) skyddade yttrandefrihet skyddad mot repressalier, även när TF eller YGL inte är tillämpliga. Repressalieförbudet inom RF:s område är visserligen inte lagreglerat, vilket det som gäller enligt TF och YGL är. Att föreslå ändringar i grundlag får dock anses falla utanför ramen för detta uppdrag.

Det finns förvisso vissa möjligheter för arbetstagare inom offentlig sektor att erhålla skadestånd på grund av mindre ingripande åtgärder som beror på att arbetstagaren slagit larm. Offentliganställda arbets- tagare kan t.ex. erhålla skadestånd för en Europakonventions- kränkning.

Det saknas dock en klar och enkel grund för ersättning för arbetstagare i offentlig sektor om arbetsgivaren vidtar en repressalie på grund av att arbetstagaren slagit larm om missförhållanden. I det avseendet kan det således finnas behov av stärkt skydd även för offentliganställda.

Särskilt om arbetstagare i privat sektor

När det gäller arbetstagare i privat sektor är skyddet som fram- kommit svagare, bl.a. då de inte åtnjuter grundlagarnas skydd i förhållande till sin arbetsgivare. Skyddet får anses vara särskilt svagt

210

SOU 2014:31

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

när det gäller mindre ingripande åtgärder under pågående anställ- ning jämfört med det tämligen starka skydd som gäller mot ogrundat skiljande från anställningen. I det avseendet kan det således finnas behov av stärkt skydd. Som nämnts är skyddet för privatanställda arbetstagare som slår larm också ett av de avseenden där det mot bakgrund av Sveriges internationella åtaganden kan finnas skäl för en översyn.

11.5.2Skyddets gräns kan uppfattas som oklar

En bedömning av om en visselblåsare är arbetsrättsligt skyddad innebär ofta en prövning av om visselblåsaren överskridit sin kritik- rätt. En prövning av om kritikrätten överskridits i ett enskilt fall innebär, särskilt inom privat sektor, en helhetsbedömning utifrån ett flertal kriterier.24 Det kan vara svårt för arbetstagaren att i förväg förutse om arbetstagaren kommer att vara skyddad vid ett larm.

Mot denna bakgrund kan det finnas ett behov av att i vart fall förtydliga kriterierna för bedömningen av i vilka fall en vissel- blåsare är skyddad.

11.5.3Vissa särskilda grupper arbetstagare

Arbetstagare utan tillsvidareanställningar

Arbetstagare med tillsvidareanställningar har som framkommit i dag ett tämligen gott skydd mot att skiljas från anställningen på osakliga grunder. Vid tidsbegränsade anställningar saknas i princip det starka skyddet. LAS regler medger även att tidsbegränsade anställningar kombineras på ett sätt som gör det möjligt att sådana anställningar kan pågå under en ansenlig tidsperiod. Personer med tidsbegränsade anställningar har en svagare ställning än de tillsvidareanställda.

Exempelvis sker i dag i princip inte någon rättslig prövning av en arbetsgivares skäl att avbryta en provanställning eller att inte låta en sådan anställning övergå till en tillsvidareanställning.

24 Se kapitel 4.6.

211

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

SOU 2014:31

Sådana arbetsgivarbeslut kan dock prövas på andra grunder. En arbetsgivare får t.ex. inte missgynna en provanställd i strid med diskrimineringslagen (2008:567).

För en visselblåsare som i dessa avseenden missgynnats på grund av att han eller hon slagit larm om missförhållanden hos arbetsgivaren finns det i dag inget särskilt medel för att angripa missgynnandet rättsligt. I detta avseende kan det således finnas ett behov av ett förstärkt skydd.

Personer i företagsledande ställning och andra som är undantagna från LAS

Som nämnts ger LAS i dag ett starkt skydd mot skiljande från anställningen utan sakliga skäl. Från lagens tillämpningsområde är dock flera grupper arbetstagare undantagna. Det gäller arbetstagare i företagsledande eller därmed jämförlig ställning, arbetstagare som tillhör arbetsgivarens familj, arbetstagare som är anställda för arbete i arbetsgivarens hushåll och arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklings- anställning.25

För visselblåsare inom dessa grupper kan det således finnas behov av stärkt skydd. Frågan om vilka personer som bör omfattas av skyddet behandlas i avsnitt 13.1.

11.5.4Rutiner och kanaler för visselblåsning

Det saknas i dag en sammanhållen reglering om vart en vissel- blåsare kan vända sig och hur larmet ska göras för att han eller hon ska vara arbetsrättsligt skyddad. Det saknas också en generell skyldighet för arbetsgivare att ha effektiva interna rutiner för visselblåsning eller att vidta andra åtgärder som underlättar larm.26

Förekomsten av interna rapporteringsrutiner kan antas ge arbetstagare ett ökat incitament att slå larm om missförhållanden. Att det är tydligt för arbetstagare hur man ska gå till väga vid vissel- blåsning kan också bidra till ett stärkt skydd för dessa. Sådana rutiner

251 § andra stycket LAS.

26Se avsnitt 11.4 och 5.3.4.

212

SOU 2014:31

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

kan antas ge arbetstagare ett stärkt skydd mot repressalier, eftersom det blir tydligare för arbetstagaren hur intern rapportering bör gå till.

Som nämnts är detta också ett av de områden där det mot bakgrund av Sveriges internationella åtaganden kan finnas skäl att se över skyddet.

Det kan alltså finnas skäl att förstärka lagstiftningen när det gäller en generell skyldighet för arbetsgivare att ha interna rutiner för visselblåsning eller att vidta andra åtgärder som underlättar larm.

11.5.5Identitetsskydd

Det saknas också en sammanhållen reglering som garanterar att visselblåsarens personuppgifter ska behandlas konfidentiellt hos den som mottar larmet. För en visselblåsare kan just identitets- skyddet vara den viktigaste aspekten. Arbetsgivarens möjligheter att vidta repressalier mot arbetstagaren är i princip beroende av att arbetsgivaren känner till vem det är som slagit larm.

Det kan därför i detta avseende finnas behov av ett stärkt skydd.

11.5.6Sammanfattning i punktform

Skyddet inom offentlig sektor mot mindre ingripande åtgärder under pågående anställning är starkt men det saknas en klar och enkel ersättningsgrund för arbetstagaren om arbetsgivaren vidtar en repressalie på grund av ett larm.

Skyddet inom privat sektor mot mindre ingripande åtgärder under pågående anställning kan behöva förstärkas.

Gränsen för skyddet kan uppfattas som otydlig och kan behöva förtydligas.

Skyddet för arbetstagare i ledande ställning och andra som i dag inte omfattas av LAS kan behöva förstärkas.

Skyddet för arbetstagare utan tillsvidareanställning kan behöva förstärkas.

Det kan finnas behov av en generell skyldighet för arbetsgivare att inrätta interna rutiner eller vidta andra åtgärder som underlättar för visselblåsning.

Visselblåsares identitetsskydd kan behöva förstärkas.

213

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

SOU 2014:31

11.6Skälen mot att stärka skyddet är inte tillräckligt starka

Det kan anföras ett flertal skäl mot att över huvud taget stärka skyddet. De skulle kunna sammanfattas som att ett stärkt skydd dels är obehövligt, dels skulle kunna vara skadligt.

Argumentet att ett stärkt skydd är obehövligt har framförts bl.a. av företrädare för arbetsgivarsidan i denna utrednings referens- grupp. Det framhålls att skyddet redan är starkt för arbetstagare som slår larm. Man hänvisar då bl.a. till LAS regler, Arbetsdomstolens praxis och meddelarskyddet.

Enligt utredningens mening finns det dock som framkommit områden där det kan finnas skäl att stärka skyddet. Ett stärkt skydd kan således inte anses obehövligt.

Argumentet att ett stärkt skydd skulle vara skadligt kan sägas utgå bl.a. från uppfattningen att en utvidgning av arbetstagares skydd vid visselblåsning skulle innebära en motsvarande inskränk- ning i arbetsgivarens anspråk på lojalitet från arbetstagarens sida. Skydd mot även mindre ingripande åtgärder under anställningen skulle innebära en motsvarande begränsning av arbetsgivarens arbetsledningsrätt. Dessa förhållanden skulle kunna påverka företagens konkurrenskraft negativt. Offentliggörande av negativa uppgifter med begränsad sanningshalt kan allvarligt skada ett företags goodwill m.m. Det har också framförts att ett stärkt lagskydd för arbetstagare som slår larm skulle kunna leda till ett minskat informationsutbyte från arbetsgivare till arbetstagare på grund av rädslan för att informationen skulle hamna hos media eller konkurrenter.27

Utredningen är medveten om att det finns legitima intressen som ett stärkt skydd för visselblåsare i arbetslivet kan komma i konflikt med.28 Dessa argument är dock enligt utredningens mening inte tillräckliga för att helt avstå från att införa en reglering om stärkt skydd för visselblåsare i arbetslivet. Skälen för att införa ett stärkt skydd bedöms som starkare. De motstående intressena måste dock beaktas vid den närmare utformningen av skyddet.

27Se avsnitt 10.2.

28Se kapitel 10.

214

SOU 2014:31

Det behövs en reglering om stärkt skydd…

11.7Utredningens slutsats – det bör införas ett stärkt skydd

Enligt utredningens uppfattning är det av stor vikt att arbetstagare slår larm om missförhållanden. Det är önskvärt att uppgifter om missförhållanden kommer fram. Det ökar möjligheterna att komma till rätta med oegentligheter och korruption, vilket är ägnat att förstärka förtroendet för de aktuella verksamheterna. Det är också till fördel för en sund konkurrens att korruption och liknande avslöjas, då oseriösa företag genom olika former av olagligt och oetiskt agerande kan tillskansa sig konkurrensfördelar. Avslöjanden om missför- hållanden kan således i förlängningen förstärka förtroendet för branscher som i dag är särskilt utsatta för misstankar om oegentlig- heter. Det finns i dag områden där behovet av stärkt skydd kan vara särskilt stort. Oavsett det kan det finnas ett värde i att det tydliggörs för arbetstagare som överväger att slå larm vilket skydd de har. Det får antas att det förekommer i beaktansvärd grad att arbetstagare som iakttagit missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet avstår från att slå larm på grund av rädsla för repressalier eller osäkerhet om vilket skydd som gäller.

Enligt utredningens mening bör det mot denna bakgrund införas regler som stärker skyddet för arbetstagare som slår larm.

Med ”stärkt” skydd bör i detta sammanhang avses ett skydd utöver vad som kan följa av annan rätt. Det bör inte kunna bli fråga om att det skydd arbetstagare i ett enskilt fall har enligt annan rätt begränsas.29

29 Se vidare avsnitt 12.2.2 och kapitel 18.

215

12 En ny lag

I detta kapitel redovisas övervägandena till varför regler om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet bör regleras i en ny särskild lag samt vad syftet med lagen bör vara.

12.1En särskild lag

Förslag: Det ska införas en ny arbetsrättslig lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

Enligt uppdraget ska utredningen lämna förslag på regler som innebär ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm. En särskild fråga är om sådana regler bör införas i befintlig lagstiftning eller om reglerna bör samlas i en ny särskild lag.

Regler till skydd för arbetstagare som slår larm har ett visst samband med regler om anställningsskydd, då ogrundat skiljande från anställningen är en typ av åtgärd som en visselblåsare kan drabbas av och behöva skyddas mot. En arbetsgivares åtgärder mot en visselblåsare kan dock vara av många andra slag och behöver inte ingripa i visselblåsarens anställningsskydd. Det framstår därför som mindre lämpligt att placera regler om skydd för arbetstagare som slår larm i lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS).

Frågan om skydd för visselblåsare har också samband med arbetsmiljöarbete. Inom ramen för arbetsmiljöarbetet kan det bedrivas arbete mot kränkande särbehandling, vilket också kan avse arbetstagare som slår larm. Den svenska arbetsmiljölagstiftningen är dock inte inriktad på att hantera enskilda fall där en arbetstagare utsatts för åtgärder från arbetsgivarens sida. Arbetsmiljölagstift- ningen är därför inte heller lämplig när det gäller placering av de

217

En ny lag

SOU 2014:31

materiella regler som ger ett skydd för enskilda arbetstagare som råkar ut för repressalier på grund av att de slagit larm.

Inte heller någon annan befintlig lagstiftning framstår som en naturlig placering för sådana regler.

Det synes således inte finnas någon befintlig lagstiftning som utgör en naturlig plats för nya regler om stärkt skydd för arbets- tagare som slår larm. Det talar för att reglerna placeras i en ny särskild lag. För en sådan lösning talar också att en särskild lag kan bidra till att ett ökat fokus riktas mot skyddet för arbetstagare som slår larm. I en särskild lag kan också de materiella reglerna samlas och presenteras på ett överskådligt och pedagogiskt sätt. Detta kan bidra till att göra regleringen tydligare och enklare att förstå för de enskilda arbetstagare som överväger att slå larm.

Mot denna bakgrund bör nya regler om skydd för arbetstagare som slår larm samlas i en ny särskild lag. Lagen bör kallas lagen om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden.

12.2Lagens syfte

Förslag: Syftet med lagen ska vara att ge stärkt skydd för arbets- tagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbets- givarens verksamhet.

12.2.1Lagens syfte bör vara att ge arbetstagare stärkt skydd

Det är ett viktigt samhällsintresse att allvarliga missförhållanden inom verksamheter kommer fram och åtgärdas.1 Att så sker kan sägas vara ett övergripande intresse bakom en skyddsreglering om visselblåsning.

Eftersom allvarliga missförhållanden bör komma fram och åtgärdas bör också förutsättningarna för att arbetstagare ska slå larm om sådana missförhållanden vara goda. Sådana goda förutsätt- ningar kan uppnås genom att skyddet för arbetstagare som slår

1 Vad som närmare bör ligga i begreppet allvarliga missförhållanden behandlas utförligt i avsnitt 14.2.

218

SOU 2014:31

En ny lag

larm stärks. Arbetstagare som slår larm om sådana missför- hållanden är också skyddsvärda i sig.

Det mer direkta syftet med lagen bör således vara att ge ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Detta följer också av att det bör vara fråga om en arbetsrättslig skyddslagstiftning.2

12.2.2Vad som avses med ett ”stärkt” skydd

I detta sammanhang avses med ”stärkt” skydd att lagen ger ett skydd utöver det skydd som följer av annan lagstiftning och att lagen inte ska begränsa det skydd som arbetstagaren har enligt annan rätt. Lagen bör kunna tillämpas parallellt med andra regelverk, beroende på hur arbetstagaren väljer att föra sin talan i domstol.3

Lagen ska givetvis inte läsas motsatsvis så att arbetstagare inte har något skydd alls vid uppgiftslämnanden som av någon anledning inte faller under lagens kriterier. Lagen ska inte heller begränsa arbetstagares befintliga möjligheter att vända sig till myndigheter, media, arbetstagarorganisationer eller andra. Givetvis kan lagen inte begränsa den rätt som tillkommer var och en enligt grundlagarna. Lagen bör inte påverka tillämpningen av andra regel- verk utan stå på egna ben och leva ett eget liv parallellt med övriga regler som kan aktualiseras då arbetstagare slår larm om allvarliga missförhållanden.

2Se närmare om förslaget att lagen endast bör omfatta arbetstagare i avsnitt 13.1.

3Se vidare kapitel 18.

219

13 Tillämpningsområde

I detta kapitel behandlas tillämpningsområdet för en ny lag om stärkt skydd för visselblåsare i arbetslivet. Det föreslås att lagen ska gälla alla arbetstagare men inte några andra än arbetstagare. Lagen bör bara gälla larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. I gränsöverskridande situationer bör lagen gälla om svensk rätt enligt sedvanliga lagvalsregler är tillämplig på anställ- ningsförhållandet.

13.1Endast arbetstagare men alla arbetstagare bör omfattas

Förslag: Lagen om stärkt skydd ska bara gälla arbetstagare. Lagen ska omfatta alla arbetstagare i offentlig eller privat anställning, oavsett anställningsform.

13.1.1Uppdragets omfattning

En första fråga att ta ställning till är vilka som bör omfattas av ett förstärkt skydd för visselblåsare. Enligt utredningens direktiv omfattar uppdraget arbetstagares möjligheter att slå larm. Såväl tillsvidare- anställda arbetstagare som arbetstagare med tidsbegränsade anställ- ningar omfattas av uppdraget. Förslagen ska så långt som möjligt vara generellt utformade och tillämpliga på hela arbetsmarknaden.

Som utgångspunkt är uppdraget begränsat till arbetstagares möjligheter att slå larm, även om det också, enligt direktiven, står utredaren fritt att överväga om och i vilken mån andra person- kategorier som deltar i arbetsgivarens verksamhet på ett liknande sätt som arbetstagare bör omfattas av skyddet.

221

Tillämpningsområde

SOU 2014:31

13.1.2Internationell och utländsk rätt

Enligt flera internationella rättsakter som rör bekämpning av korruption ska regler om skydd för dem som slår larm om korruption gälla personer i både offentlig och privat anställning.1

Enligt Europarådets rekommendation om skydd för vissel- blåsare bör regelverket omfatta alla som arbetar inom såväl offentlig som privat sektor, oavsett anställningsförhållandets karaktär. Dessutom bör personer skyddas även efter anställningen upphört och, om möjligt, under rekryteringsprocessen.2 Enligt de förklarande kommentarerna till rekommendationen bör medlems- staterna också överväga att utöka skyddet till t.ex. konsulter och underentreprenörer.3

Enligt brittisk och norsk rätt gäller skyddsregleringen för arbetstagare i offentlig och privat anställning. I brittisk rätt görs dock undantag för vissa arbetstagare, t.ex. parlamentsanställda samt anställda i underrättelsetjänst eller militärtjänst.4

13.1.3Arbetstagare inom såväl offentlig som privat sektor bör omfattas

Som nämnts har arbetstagare inom privat respektive offentlig sektor i dag olika möjligheter att slå larm om missförhållanden med skydd mot repressalier. Detta sammanhänger främst med att arbetstagare inom offentlig sektor genom grundlagarna skyddas mot repressalier från den offentlige arbetsgivaren om de utnyttjar sin yttrandefrihet. Vidare anses offentliganställda ha en längre gående kritikrätt än privatanställda arbetstagare.5

Inom privat sektor har arbetsgivare särskilda intressen av lojalitet, skydd av goodwill och företagshemligheter samt bevarande av verk- samhetens konkurrenskraft m.m.6

1FN:s konvention mot korruption, artikel 33, Europarådets civilrättsliga konvention om korruption, artikel 9, Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare och Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare.

2Principerna 3 och 4.

3Explanatory memorandum to the recommendation on protecting whistleblowers, princip 3 och 4.

4Se vidare kapitel 6.

5Se vidare kapitel 4.

6Se vidare kapitel 10.

222

SOU 2014:31

Tillämpningsområde

Mot denna bakgrund skulle det kunna framföras tvivel mot det lämpliga i att reglera skyddet för offentliganställda och privat- anställda arbetstagare i samma regelverk.

Enligt utredningens mening bör dock arbetstagare inom såväl offentlig som privat sektor omfattas av samma regler. Det kan givetvis förekomma missförhållanden inom såväl offentlig som privat verksamhet som med hänsyn till allmänintresset bör komma fram eller annars åtgärdas. Från arbetstagarens perspektiv framstår naturligtvis behovet av skydd mot repressalier som lika stort oavsett i vilken verksamhet han eller hon arbetar.

Förslaget ligger också i linje med det uppdrag som lämnats till utredningen och med Sveriges internationella åtaganden.

Det är dock viktigt att framhålla att regleringen självfallet inte innebär någon inskränkning i de grundläggande fri- och rättigheterna. Reglerna om meddelarskydd, som framför allt har betydelse för offentliganställda arbetstagare, kvarstår givetvis oförändrade.

Inte heller bör det förhållandet att lojalitetsplikten är olika inom offentlig respektive privat sektor vara ett hinder mot en reglering som gäller hela arbetsmarknaden. Arbetsgivarens berättigade intressen av bl.a. lojalitet måste dock beaktas vid utformningen av skyddet.

13.1.4Vilka som ska anses vara arbetstagare

Med arbetstagare bör avses den som är att betrakta som sådan i enlighet med det civilrättsliga arbetstagarbegrepp som framgår av t.ex. Arbetsdomstolens domar vid tillämpningen av lagen (1982:80) om anställningsskydd (LAS). Arbetstagarbegreppet betraktas som tvingande. Avtalets rubricering och parternas uppfattning om rätts- förhållandena saknar avgörande betydelse. Det är i stället avtalets reella innebörd som är styrande.7

Vissa personer som deltar i arbetsmarknadspolitiska åtgärder anses inte vara arbetstagare och bör således inte omfattas av tillämpnings- området.8 Inte heller den som deltar i praktik eller annan kompetens- höjande verksamhet enligt 4 kap. 4 § socialtjänstlagen (2001:453, SoL) ska i det sammanhanget anses som arbetstagare.9

7Se om arbetstagarbegreppet t.ex. SOU 1993:32, s. 215 ff., Lunning och Toijer (2010), s. 18 ff., Källström och Malmberg (2013), s. 25 ff. och AD 2013 nr 92.

8Se t.ex. 7 § lagen (2000:625) om arbetsmarknadspolitiska program.

94 kap. 6 § SoL.

223

Tillämpningsområde

SOU 2014:31

13.1.5Vissa arbetstagare omfattas inte av LAS

Vissa kategorier arbetstagare har undantagits från tillämpnings- området för LAS. Frågan kan därför ställas om dessa kategorier bör omfattas av en ny lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm. Det rör sig om

1.arbetstagare som med hänsyn till arbetsuppgifter och anställ- ningsvillkor får anses ha företagsledande eller därmed jämförlig ställning,

2.arbetstagare som tillhör arbetsgivarens familj,

3. arbetstagare	som är anställda för arbete i arbetsgivarens
hushåll, och

4.arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklingsanställning.

Det kan noteras att samtliga arbetstagare omfattas av t.ex. diskrimineringslagen (2008:567) och därvid skyddas mot vissa former av osaklig särbehandling.

13.1.6Arbetstagare med företagsledande ställning bör omfattas

När det gäller frågan om arbetstagare med företagsledande eller därmed jämförlig ställning bör omfattas av en lag om arbetstagare som slår larm kan det finnas anledning att jämföra med vilka överväganden som gjorts beträffande ett utökat meddelarskydd.

I det utökade meddelarskyddet för anställda och uppdragstagare i kommunala företag och vissa andra organ görs det undantag för verkställande direktör, vice verkställande direktör, styrelseledamot och styrelsesuppleant i sådana företag.10 När frågan om ett utökat meddelarskydd har utretts i andra sammanhang har man också föreslagit att vissa högre befattningshavare ska undantas från ett sådant utökat skydd.11

Mot att inkludera arbetstagare med ledande ställning i ett utökat meddelarskydd har följande skäl anförts. Det råder ofta ett särskilt förtroendeförhållande mellan sådana arbetstagare och arbets-

1013 kap. 2 § andra stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400).

11SOU 1990:12, Ds 2001:9 och SOU 2013:79.

224

SOU 2014:31

Tillämpningsområde

givaren. För t.ex. styrelseledamöter och verkställande direktörer gäller särskilda regleringar genom bestämmelser i aktiebolagslagen (2005:551) och lagen (1987:667) om ekonomiska föreningar om t.ex. skadeståndsskyldighet. De omfattas ofta av tystnadsplikt också på annan grund än anställningsförhållandet. Högre befatt- ningshavare har en sådan ställning att det kan vara svårt att avgöra om vederbörande uttalar sig för egen räkning eller för verksam- hetens räkning. Det är också fråga om ett mindre antal arbetstagare även vid stora företag.12

Enligt utredningens mening finns det anledning att göra en annan bedömning när det gäller en lag om stärkt skydd för arbets- tagare som slår larm än vad som gjorts när det gäller ett utökat meddelarskydd. Övervägande skäl talar för att låta en ny lag också omfatta arbetstagare i ledande ställning. Skälen är följande.

Det är viktigt att missförhållanden inom verksamheter kommer fram. Det kan mycket väl hända att den arbetstagare som iakttar ett missförhållande befinner sig i en ledande ställning. Sådana arbetstagare kan ha en särskild inblick i verksamheten. Ett förstärkt skydd för dessa grupper kan antas innebära att de blir mer benägna att slå larm. Den starka lojalitetsplikt som sådana arbetstagare har får således ge vika för intresset av att missförhållanden kommer fram.

Inte heller de associations- och skadeståndsrättsliga aspekterna är enligt utredningen av sådan art att de utesluter att även högre befattningshavare ska omfattas av skyddet. Det bör endast i begränsad utsträckning förekomma att den som gjort ett skyddat larm också ådrar sig skadeståndsskyldighet genom larm- handlingen.13

Som nämnts har det tidigare ansetts att högre befattningshavare bör uteslutas från utökat meddelarskydd då de har en sådan ställning att det kan vara svårt att avgöra om de uttalar sig för egen räkning eller för verksamhetens räkning. Liknande resonemang gör sig inte lika starkt gällande här. Det avgörande bör vara att det är en arbetstagare som slår larm. Sker ett uttalande i stället av arbets- givaren, t.ex. ett bolag genom en företrädare för bolaget, bör lagen dock inte vara tillämplig. Huruvida en arbetstagares uttalande ska anses ha gjorts i egenskap av företrädare för arbetsgivaren eller inte får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

12Se bl.a. SOU 1990:12, Ds 2001:9, SOU 2013:79 och prop. 2005/06:162.

13Förhållandet mellan den nya lagen och skadeståndsrätten behandlas mer utförligt i avsnitt

225

Tillämpningsområde

SOU 2014:31

Sammanfattningsvis bör även arbetstagare med högre befattning omfattas av det förstärkta skyddet. Redan här kan nämnas att detta inte bör innebära att dessa arbetstagare också ges ett anställnings- skydd i form av en möjlighet till ogiltigförklaring av ett skiljande från anställningen. De bör dock ges rätt till skadestånd om arbets- givaren vidtagit en repressalie som grundar sig på att de slagit larm.14

13.1.7Även övriga arbetstagare som är undantagna från LAS bör omfattas

Också när det gäller övriga kategorier av arbetstagare som undantagits från LAS bör intresset av att missförhållanden kommer fram få genomslag. Om sådana arbetstagare upptäcker missförhållanden finns det ett allmänintresse av att uppgifterna kommer fram. Det saknas tillräckliga skäl att införa en reglering som tillåter arbetsgivare att mot dessa arbetstagare vidta mer långtgående arbetsrelaterade åtgärder om de slår larm om allvarliga missförhållanden än vad som är tillåtet mot andra arbetstagare.

Det förstärkta skyddet bör således även omfatta arbetstagare som tillhör arbetsgivarens familj, arbetstagare som är anställda för arbete i arbetsgivarens hushåll och arbetstagare som är anställda med särskilt anställningsstöd, i skyddat arbete eller i utvecklings- anställning.

Liksom vad gäller arbetstagare med ledande ställning innebär det förstärkta skyddet inte att dessa arbetstagare får möjlighet till ogiltigförklaring av ett skiljande från anställningen utan endast en möjlighet till skadestånd.

13.1.8Andra än arbetstagare bör inte omfattas

Även om uppdraget som utgångspunkt är begränsat till arbets- tagares möjligheter att slå larm, står det enligt direktiven utred- ningen fritt att överväga om och i vilken mån andra person- kategorier som deltar i en arbetsgivares verksamhet på ett liknande sätt som arbetstagare bör omfattas av skyddet. Det kan givetvis finnas fall där även andra, t.ex. inhyrda arbetstagare och uppdrags-

14 Se nedan avsnitt 16.1

226

SOU 2014:31

Tillämpningsområde

tagare, iakttar missförhållanden i den verksamhet där de är verk- samma. Det kan även i sådana fall finnas ett allmänintresse av att uppgifterna kommer fram och åtgärdas. Sådana personer som på annat sätt deltar i verksamheten kan naturligtvis anses vara skydds- värda på ett liknande sätt som arbetstagare vid visselblåsning.

Eftersom alla arbetstagare bör omfattas inkluderar detta även inhyrda arbetstagare i förhållande till sin arbetsgivare, bemannings- bolaget. Om bara arbetstagare omfattas gäller dock skyddet inte de inhyrda arbetstagarna i förhållande till den inhyrande kunden. En sådan ordning är inte oproblematisk.

Inhyrda arbetstagare kan sägas ha ett lika stort behov av skydd vid visselblåsning som arbetstagare i inhyrarens verksamhet. Inhyrda arbetstagare har i flera avseenden en svagare ställning i förhållande till kundföretaget än vad kundföretagets arbetstagare har.

Det kan t.ex. hända att inhyraren säger upp avtalet med bemanningsföretaget på grund av att den inhyrda arbetstagaren slagit larm och att arbetsuppgifterna därmed försvinner. Visselblåsaren kan då komma att bli uppsagd på grund av arbetsbrist från bemannings- företaget.

Det kan också vara så att den inhyrda arbetstagaren slår larm om missförhållanden i inhyrarens verksamhet och drabbas av t.ex. trakasserier och liknande från inhyrarens sida. Eftersom det inte råder något anställningsförhållande mellan den inhyrda arbets- tagaren och inhyraren skulle inte något stärkt skydd föreligga i den situationen.

Det skulle kunna anföras att det förhållandet att inhyrda arbets- tagare inte skyddas i förhållande till den inhyrande kunden ger vissa verksamheter ett särskilt incitament att anlita inhyrd arbetskraft i stället för att anställa personal. Detta skulle kunna innebära att förutsättningarna för att missförhållanden i dessa verksamheter kommer fram inte förstärks på ett sätt som vore önskvärt.

Ett sätt att stärka skyddet för inhyrda arbetstagare vore att utöka regleringens tillämpningsområde på så sätt att arbetstagare skyddas även för larm om missförhållanden i ett kundföretags verksamhet. Man skulle också kunna tänka sig en reglering som innebär att inhyrda arbetstagare jämställs med arbetstagare i inhyrarens verksamhet.

Enligt utredningens mening bör dock inte lagens tillämpnings- område utvidgas på ett sådant sätt. Skälen till det är följande.

Uppdraget är enligt kommittédirektivet som utgångspunkt begränsat till arbetstagares möjligheter att slå larm, även om ett

227

Tillämpningsområde

SOU 2014:31

stärkt skydd för andra personkategorier också kan övervägas. Utredningen uppfattar uppdraget så att det i första hand ska vara fråga om en arbetsrättslig skyddslagstiftning.

Det finns inte något anställningsförhållande mellan den inhyrande verksamheten och den inhyrda arbetstagaren. Ett förstärkt skydd kan därför inte uppnås genom en rent arbetsrättslig lagstiftning.

En reglering som omfattar även andra än arbetstagare måste vara av en delvis annan karaktär än en rent arbetsrättslig lagstiftning, som kan ta sin utgångspunkt i de ömsesidiga förpliktelser som finns i ett anställningsförhållande. De lojalitetsplikter som följer av ett anställningsförhållande finns inte mellan en inhyrande verksamhet och en inhyrd arbetstagare. En reglering som jämställer inhyrda arbetstagare med arbetstagare i inhyrarens verksamhet skulle riskera att bli mer komplicerad och svårtillämpad än en reglering som endast gäller arbetstagare. En sådan reglering kan också ingripa i avtalsförhållandet mellan den uthyrande och den inhyrande parten i bemanningsförhållandet.

En reglering som jämställer inhyrda arbetstagare med arbets- tagare i inhyrarens verksamhet reser vidare frågan varför gränsen ska dras just vid inhyrda arbetstagare och om inte i sådant fall även andra personkategorier bör inkluderas. Det kan handla om uppdragstagare, liksom om anställda hos entreprenörer eller underentreprenörer som en arbetsgivare anlitar. Givetvis kan även sådana personer iaktta missförhållanden där de är verksamma. Även t.ex. elever, patienter och kunder kan iaktta missförhållanden i en verksamhet som de besöker. Att utöka skyddet till dessa kategorier skulle givetvis innebära en långtgående avvikelse från en rent arbetsrättslig lagstiftning.

Ju fler personkategorier som inkluderas i lagens tillämpnings- område desto mer närmar man sig en reglering som ger var och en skydd vid larm om missförhållanden i en verksamhet och ett motsvarande förbud för verksamheten att vidta åtgärder mot de som slår larm. Därmed närmar man sig även en utvidgning av grundlagarnas regler om meddelarfrihet och repressalieförbud till att gälla också mellan enskilda. Frågan har då allt mindre arbets- rättslig och allt mer offentligrättslig anknytning.

Utredningen föreslår mot denna bakgrund en rent arbetsrättslig reglering som avgränsar sig till förhållandet mellan arbetsgivare och arbetstagare. Det kan dock finnas skäl att senare utvärdera lagstift-

228

SOU 2014:31

Tillämpningsområde

ningen och då överväga om en utvidgning av tillämpningsområdet till att även omfatta andra grupper bör ske.

13.2Alla typer av arbetsgivare bör omfattas

Förslag: Alla arbetsgivare ska omfattas.

Som nämnts bör arbetstagare i såväl privat som offentlig sektor omfattas av ett förstärkt skydd för arbetstagare som slår larm. Det är viktigt att missförhållanden avslöjas oavsett om de framkommer inom privat eller offentlig sektor. Det bör inte heller spela någon roll hur verksamheten är finansierad eller om den innehåller inslag av myndighetsutövning.

En särskild fråga är om det bör göras undantag för vissa typer av verksamheter, där det i stor utsträckning hanteras särskilt känslig information som rör t.ex. rikets säkerhet. Enligt utredningens mening bör sådan verksamhet inte undantas tillämpningsområdet. Det kan beträffande sådan verksamhet finnas samma behov av avslöjanden som när det gäller annan verksamhet. Däremot bör lagen inte vara tillämplig i fall då arbetstagaren genom ett larm begår en brottslig gärning, vilket behandlas närmare i kapitel 15.

Sammanfattningsvis bör alla arbetsgivare omfattas av lagen.

13.3Lagen bör gälla larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet

Förslag: Lagen ska gälla larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

13.3.1Vad som avses med att ”slå larm”

Allmänt

Som en grundläggande förutsättning för att lagen ska vara tillämplig bör gälla att arbetstagaren kan anses ”slå larm”. Att ”slå larm” bör innebära något annat än att endast i förbigående nämna något förhållande för någon annan. I själva begreppet att slå larm

229

Tillämpningsområde

SOU 2014:31

bör ligga en avsikt att uppmärksamma någon på något förhållande som kan uppfattas som ett missförhållande. Därtill synes begreppet i det allmänna språkbruket ha en innebörd som antyder ett aktivt och medvetet handlande. Därför framstår det också som naturligt att begreppet bör innefatta ett krav på en avsikt.

Det bör understrykas att det här endast handlar om avsikten att slå larm, och att den avsikten ska skiljas från arbetstagarens motiv till att slå larm. Vid prövningen av om någon ”slagit larm” har det således inte någon betydelse om syftet med larmet var att komma till rätta med missförhållanden, att skada arbetsgivaren eller en kombination av båda dessa syften.

Med att slå larm bör avses såväl att arbetstagaren påtalar missför- hållanden internt som att arbetstagaren påtalar missförhållandena externt.

Arbetstagare som nämner allvarliga missförhållanden på ett sätt som inte faller under begreppet ”slå larm” bör inte åtnjuta det stärkta skyddet. Detta innebär dock givetvis inte i sig att arbets- givaren därmed har rätt att vidta repressalier mot arbetstagaren. Arbetstagaren kan vara skyddad på andra grunder.15

Huruvida ett påtalande av missförhållanden utgör ett larm eller inte får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.

Påtalanden av missförhållanden som ligger längre tillbaka i tiden

En särskild fråga är om begreppet slå larm bör utesluta påtalanden av förhållanden som ligger längre tillbaka i tiden och endast avse pågående situationer av något slag, t.ex. akuta situationer som innebär en fara som snabbt måste avhjälpas. Frågan gäller således om det i begreppet slå larm bör ingå en tidsaspekt av något slag.

I många fall dröjer en visselblåsare med att påtala ett missför- hållande som personen har iakttagit. Detta beror ofta på helt naturliga och legitima orsaker. Det kan vara så att arbetstagaren först efter ett avslutat skeende får reda på vad som har hänt. Arbetstagaren kan behöva fundera noga på hur denne ska agera. Ska personen påtala de upplevda missförhållandena, tiga eller lämna anställningen? Det ligger i sakens natur att detta kan vara svåra beslut som tar tid att fatta. Det kan också vara så att arbetstagaren tar på sig själv att utreda vad som faktiskt har hänt.

15 Se avsnitt 12.2.2 och kapitel 18.

230

SOU 2014:31

Tillämpningsområde

Vidare kan arbetstagaren välja att under en tid avvakta för att se om arbetsgivaren självmant åtgärdar missförhållandet. Arbetstagaren kanske väljer att påtala missförhållandet när arbetsgivaren inte har vidtagit erforderliga åtgärder inom rimlig tid.

I de nämnda situationerna kan det ofta ligga nära till hands att anse att arbetstagaren ”slår larm”.

I andra situationer kan det dock framstå som mindre naturligt att betrakta ett påtalande av äldre missförhållanden i verksamheten som ett ”larm”. Ett exempel är om det rör missförhållanden som ligger väldigt långt tillbaka i tiden, kanske ett flertal decennier, och som i dag närmast har ett historiskt intresse. Enligt utredningens mening kan det i sådana fall knappast vara fråga om att arbets- tagaren ”slår larm”.

Upprepade påtalanden av samma missförhållande

En annan fråga är om flera upprepade påtalanden av samma förhållande bör rymmas inom begreppet ”slå larm”. Man kan t.ex. tänka sig att arbetstagaren påtalar missförhållanden för arbets- givaren många upprepade gånger under en kortare tid. Enligt utredningens mening bör dock även upprepade påtalanden kunna utgöra ”larm” i lagens mening eftersom det i många fall kan vara motiverat att arbetstagaren påtalar ett missförhållande upprepade gånger, t.ex. om arbetsgivaren inte vidtar erforderliga åtgärder med anledning av larmet.16

Så kan också vara fallet när arbetstagaren vänder sig externt flera gånger om samma missförhållanden, kanske till olika mottagare. Arbetstagaren kan ha anledning att slå larm externt upprepade gånger därför att arbetsgivaren inte vidtagit erforderliga åtgärder för att avhjälpa det påtalade missförhållandet.

Ju fler gånger arbetstagaren påtalar samma missförhållande desto mer uttunnat blir dock larmmomentet. I något skede kan larmmomentet vara så uttunnat att det knappast längre kan anses vara fråga om ett larm.

16 Jfr avsnitt 14.7.7, där situationen behandlas att arbetstagaren slår larm så frekvent att arbetstagaren t.ex. inte kan fullgöra sina arbetsuppgifter.

231

Tillämpningsområde

SOU 2014:31

Påtalanden som arbetstagaren uppenbarligen inser är oriktiga

För att ett påtalande av allvarliga missförhållanden ska anses utgöra ett larm bör det som utgångspunkt inte ställas några särskilda krav på att det förhållande larmet avser verkligen har hänt eller att arbetstagaren har något särskilt kunskapsunderlag i det avseendet.17 I ytterlighetsfall kan det dock vara så att arbetstagarens påtalande av missförhållanden inte kan anses falla under begreppet ”slå larm” om arbetstagaren uppenbarligen inser att sakförhållandena som påtalas är oriktiga.18 Någon avsikt att slå larm kan då inte anses föreligga.

13.3.2Vad som avses med allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet

Utredningens överväganden och förslag om vilka missförhållanden som bör omfattas behandlas i avsnitt 14.2.

Till arbetsgivarens verksamhet bör till att börja med räknas åtgärder som vidtas efter beslut av personer inom verksamheten. Även brott och andra oegentligheter som utförs av enstaka funktionärer inom verksamheten bör i allmänhet räknas som förhållanden i verksamheten. Ageranden som helt saknar samband med verksamheten bör dock falla utanför.

13.4Lagens tillämplighet i gränsöverskridande situationer

Förslag: Lagen ska vara tillämplig på anställningsförhållanden som svensk rätt är tillämplig på enligt sedvanliga principer.

17Att det för stärkt skydd vid externa larm bör krävas att arbetstagaren har fog för uppfattningen att de sakförhållanden som larmet avser är riktiga behandlas i avsnitt 14.6.

18Ett falskt utpekande av annan kan utgöra brottet förtal. I kapitel 15 behandlas utredningens förslag om undantag från stärkt skydd vid brott.

232

SOU 2014:31

Tillämpningsområde

13.4.1Allmänt

Det kan förekomma gränsöverskridande situationer när en arbets- tagare slår larm om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Det kan t.ex. vara så att arbetstagaren är anställd hos ett utländskt företag men arbetar i Sverige eller är anställd hos ett svenskt företag men arbetar utomlands, mer eller mindre tillfälligt. Det kan förekomma att arbetstagare iakttar allvarliga missförhållanden som skett utomlands.

Lagens tillämplighet i gränsöverskridande situationer bör följa samma principer som gäller för annan arbetsrättslig lagstiftning, t.ex. lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (MBL). Enligt traditionella principer innebär det att en helhetsbedömning får göras av arbetsförhållandets anknytning till Sverige. Utgångs- punkten bör vara att lagen blir tillämplig på varje arbetsplats med dominerande anknytning till Sverige eller svenska förhållanden. Som regel gäller detta om arbetet mera stadigvarande är förlagt till Sverige eller, beträffande arbete som utförs i annat land, om både arbetsgivare och arbetstagare är svenska rättssubjekt. Därvid bör beaktas att svenskt företags dotterföretag i utlandet normalt inte är svenskt rättssubjekt.19

Under senare år har den arbetsrättsliga lagstiftningens internationella tillämpning också kommit att regleras på EU-nivå. Enligt den s.k. Rom I-förordningen gäller som huvudregel när parterna inte har valt en lag som ska vara tillämplig på ett individuellt anställningsavtal, att avtalet ska vara underkastat lagen i det land där den anställde vanligtvis utför sitt arbete. Om något lands lag inte kan fastställas genom den regeln ska avtalet vara underkastat lagen i det land där det företag som har anställt arbetstagaren är beläget. Om det framgår av de samlade omständigheterna att avtalet har närmare anknytning till ett annat land ska lagen i detta land tillämpas.20

19Prop. 1975/76:105, bilaga 1, s. 327 och prop. 1973:129 s. 229 f.

20Artikel 8 i Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 593/2008 av den 17 juni 2008 om tillämplig lag för avtalsförpliktelser (Rom I). Se vidare t.ex. Holke och Olauson (2012), s. 23 ff. och Bergqvist m.fl. (1997), s. 75 f.

233

Tillämpningsområde

SOU 2014:31

13.4.2Allvarliga missförhållanden som skett utomlands

En särskild fråga är om lagen bör vara tillämplig när larmet avser allvarliga missförhållanden som skett utomlands. Det bör enligt utredningens mening inte spela någon roll var de förhållanden som larmet avser har skett. Det avgörande bör i stället vara att det rör sig om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet och att anställningsförhållandet, enligt sedvanliga principer, är under- kastat svensk lag.

13.4.3Utstationerade arbetstagare

Utstationeringsdirektivet behandlar process- och privaträttsliga frågor för arbetstagare som utstationeras av sin arbetsgivare för att arbeta i ett annat medlemsland.21

Enligt artikel 3.1 i direktivet ska medlemsstaterna se till att utstationerade arbetstagare inom vissa områden omfattas av värd- landets lagbestämmelser, nämligen vad gäller längsta arbetstid och kortaste vilotid, minsta antal betalda semesterdagar per år, minimi- lön, villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen, skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga, samt lika behandling av kvinnor och män och andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling.

Enligt lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare ska arbetsgivare i enlighet härmed, oavsett vilken lag som annars gäller för anställningsförhållandet, tillämpa vissa bestämmelser för till Sverige utstationerade arbetstagare, bl.a. arbetsmiljölagen samt vissa bestämmelser i diskrimineringslagen, föräldraledighetslagen (1995:584) och lagen (2002:293) om förbud mot diskriminering av deltidsarbetande arbetstagare och arbetstagare med tidsbegränsad anställning.

Ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm ryms inte inom den s.k. hårda kärnan enligt utstationeringsdirektivet.

Enligt direktivets artikel 3.10 får medlemsstaterna förvisso kräva att utländska företag ska följa landets regler på andra områden än

21 Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster.

234

14 Hur skyddet bör se ut

I detta kapitel redogörs för överväganden och förslag vad gäller hur det stärkta skyddet för arbetstagare som slår larm bör se ut. Redogörelsen berör enligt vilka kanaler larm ska ske, vilka för- hållanden larm ska avse och vilket kunskapsunderlag arbetstagaren ska ha. Vidare behandlas frågan om vilka av arbetsgivarens åtgärder som arbetstagaren bör skyddas mot och vilket orsakssamband som bör krävas mellan larmet och åtgärden. Slutligen behandlas i detta kapitel betydelsen av att arbetstagaren har en lagreglerad skyldighet att rapportera missförhållanden.

Förslaget innebär ett stärkt skydd och förenklat regelverk i vissa fall av visselblåsning och innebär inte någon begränsning av det skydd arbetstagare kan ha enligt annan rätt.

14.1En förenklad reglering – olika regler för interna respektive externa larm

14.1.1Regleringen bör innebära en förenkling och ett förtydligande

Bedömning: Regleringen bör innebära en förenkling och ett förtydligande i förhållande till dagens regelverk. Prövningen bör ske utifrån ett mindre antal kriterier än vad som gäller i dag. Regleringen bör inte innebära en kodifiering av den helhets- bedömning som i dag ska göras enligt gällande rätt.

En utgångspunkt bör vara att reglerna om skydd för arbetstagare som slår larm ska förtydligas och förenklas i förhållande till dagens regelverk. En central del i utredningens uppdrag är att föreslå åtgärder som syftar till att skapa ett tydligare regelverk.

237

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

En arbetstagare som överväger att slå larm måste i vissa fall beakta bestämmelser på flera olika rättsområden för att kunna bedöma vilket skydd han eller hon skulle ha vid ett larm. Innehållet i gällande rätt kan uppfattas som svåröverskådligt och komplext. Ett tydligare och enklare regelverk skulle förenkla både för arbets- tagare och arbetsgivare. Ett enklare och tydligare regelverk kan också bidra till en mer förutsebar rättstillämpning.

Frågan om skydd för en arbetstagare som drabbats av en repressalie, t.ex. blivit uppsagd, på grund av att arbetstagaren slagit larm om missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet avgörs ofta enligt gällande rätt av om arbetstagaren har överskridit sin kritik- rätt. Som redogjorts för görs den prövningen, i vart fall inom privat sektor, genom en helhetsbedömning av ett flertal omständigheter. Därvid beaktas bl.a. arbetstagarens ställning och uppdrag, miss- förhållandenas allvar, arbetstagarens kunskapsunderlag, arbets- tagarens motiv, den skada som larmet orsakat arbetsgivaren, vilken samverkan som förevarit mellan arbetstagare och arbetsgivare samt vem som arbetstagaren vänt sig till.1

Gällande rätt innebär således i många fall att en rad olika omständigheter ska vägas mot varandra. Det kan ofta vara svårt att förutse vad resultatet av en sådan helhetsbedömning skulle bli i ett enskilt fall, både för arbetstagare och arbetsgivare.

Ett sätt att reglera arbetstagares skydd vid larm vore att kodifiera en sådan helhetsbedömning. I den norska lagstiftningen har man valt en sådan väg. Enligt norsk rätt ska larmet ske på ett försvarligt sätt, vilket kan sägas vara en kodifiering av arbetstagares lojalitetsplikt enligt norsk rätt.2 En sådan kodifieringsmodell måste av nödvändighet vara mycket allmänt hållen.

Som nämnts bör en utgångspunkt vara att reglerna om skydd för arbetstagare som slår larm ska förtydligas och förenklas. Därigenom kan det bli mer förutsebart vilket skydd en arbetstagare skulle ha i ett enskilt fall. Enligt utredningen innebär en kodifiering av gällande rättsläge inte någon egentlig förenkling av regelverket. Målsättningen bör i stället vara att begränsa antalet kriterier som ska prövas. Det får antas vara enklare för arbetstagare och arbets- givare att förutse hur en viss situation ska bedömas om skyddet är beroende av att ett mindre antal kriterier är uppfyllda än om en

1Se vidare avsnitt 4.6.

2Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 38 f. Jfr avsnitt 6.1.2.

238

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

avvägning måste göras av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.

En prövning som utgår från ett mindre antal kriterier förutsätter att kraven för att dessa kriterier ska vara uppfyllda läggs på en sådan nivå att såväl arbetstagarens som arbetsgivarens intressen skyddas på ett rimligt sätt. Frågan är därmed utifrån vilka kriterier bedömningen ska göras.

Enligt gällande rätt torde helhetsbedömningen ofta utfalla till arbetstagarens fördel om en arbetstagare som slagit larm externt har viss kvalificerad kännedom om missförhållandena, det rör missförhållanden av viss allvarlighetsgrad och arbetstagaren först försökt påtala missförhållandena internt. Det finns i sådana fall starka skäl för att uppgifterna ska komma fram. Om arbetstagaren försökt slå larm internt först kan agerandet också sägas uppfylla grundläggande krav på lojalitet.

Inom ramen för en reglering som vid externa larm förutsätter att dessa kriterier är uppfyllda skulle man således i många fall inte behöva pröva de övriga moment som enligt gällande rätt ska prövas vid en helhetsbedömning, bl.a. vilket motiv arbetstagaren haft med larmet eller om larmet orsakat arbetsgivaren skada. Därmed kan i stället prövningen fokuseras till ett mindre antal kriterier.

Saken kan också uttryckas på följande sätt. Om prövningen utgår från ett mindre antal kriterier och kraven för att dessa kriterier ska vara uppfyllda läggs på en tillräckligt hög nivå beaktas därigenom även de andra momenten i helhetsbedömningen i erforderlig grad, utan att man behöver pröva dem särskilt i varje enskilt fall. Regleringen innebär således att en viktning av de olika momenten i helhets- bedömningen redan har gjorts. I de fall då de högre kraven enligt de utvalda kriterierna är uppfyllda skulle i allmänhet också en helhetsbedömning utfalla till arbetstagarens fördel.

Enligt utredningens mening talar därför starka skäl för att begränsa prövningen vid externa larm till att avse förhållandenas allvarlighetsgrad, arbetstagarens kunskapsunderlag och frågan om arbetstagaren först försökt påtala missförhållandena internt. Det är viktigt att man viktar dessa kriterier på ett sådant sätt att också arbetsgivarens legitima intressen tillgodoses. Således bör relativt höga krav ställas i dessa avseenden.

Enligt utredningen bör en reglering om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm utgå från en sådan modell som här skisserats. En sådan modell bör innebära en förenkling och ett förtydligande i förhållande till gällande regler och samtidigt beakta

239

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

även arbetsgivarens legitima intressen, t.ex. av lojalitet från arbets- tagarens sida.

Det som nu sagts gäller externa larm. Vid interna larm kan prövningen göras än mer förenklad än vid externa larm.

Det kan noteras att den helhetsbedömning som berörts ovan tillämpas inom den privata sektorn och att arbetstagare inom offentlig sektor anses ha en längre gående kritikrätt, eftersom de skyddas av grundlagarna även i förhållande till sin arbetsgivare. Det är givet att nya regler om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm inte kan begränsa det skyddet som grundlagarna ger.

För att kunna uppnå en gemensam reglering för såväl privat som offentlig sektor bör dock de skisserade högre kraven när det gäller kunskapsunderlag, förhållandenas allvarlighetsgrad och frågan om arbetstagaren först försökt slå larm internt ställas beträffande samtliga arbetstagare. Regleringen måste då innebära ett ”stärkt skydd” i betydelsen att det gäller utöver det skydd som kan gälla enligt annan rätt och inte heller kan begränsa det skyddet.3

14.1.2Reglerna i korthet för interna respektive externa larm

Förslag: Det ska gälla olika regleringar för interna respektive externa larm.

Som gemensamt krav för stärkt skydd vid interna och externa larm ska gälla att fråga är om larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet.

Vid externa larm ska det därutöver som huvudregel krävas att arbetstagaren först har slagit larm internt.

Vid externa larm ska det också ställas krav på arbetstagarens kunskapsunderlag beträffande uppgifternas riktighet.

Som framkommit finner utredningen att övervägande skäl talar för att begränsa prövningen vid externa larm till att avse ett mindre antal kriterier. En sådan ordning får antas vara mer förutsebar för arbetsgivare och arbetstagare än att arbetstagarens skyddsnivå ska avgöras genom en helhetsbedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet.

3 Se avsnitt 12.2.2 och kapitel 18.

240

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

Kraven för stärkt skydd bör vid externa larm vara att larmet avser allvarliga missförhållanden, att arbetstagaren som huvudregel först ska ha slagit larm internt och att arbetstagaren ska ha visst kunskapsunderlag beträffande uppgifternas riktighet. Genom att dessa tre kriterier viktas på ett sådant sätt att relativt höga krav ställs på arbetstagaren behöver några andra moment inte prövas. Om dessa kriterier är uppfyllda överensstämmer arbetstagarens agerande i allmänhet med grundläggande krav på lojalitet och försvarlighet.

Vid interna larm bör prövningen kunna göras ännu mer förenklad. Sådana larm torde i allmänhet leda till mindre skada för arbetsgivaren, även om larmen senare visar sig vara felaktiga. Det bör därför i dessa fall inte ställas några särskilda krav på arbets- tagarens kunskapsunderlag. Även för interna larm bör det dock krävas att larmet avser allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Som utvecklas i avsnitt 14.3 bör samma regler gälla för larm till arbetstagarorganisation som för interna larm.

Utredningens närmare överväganden i dessa delar behandlas i det följande.

14.2Allvarliga missförhållanden – vid både interna och externa larm

Förslag: Stärkt skydd enligt lagen ska gälla larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet. Detta ska gälla både vid interna och vid externa larm. Med allvarliga miss- förhållanden ska avses förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott, på vilket fängelse kan följa, eller därmed jämförliga missförhållanden.

14.2.1Allmänt

Den kanske viktigaste frågan vid utformning av en reglering om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm är vilka förhållanden som arbetstagaren ska kunna slå larm om och åtnjuta det stärkta skyddet.

Det bör inledningsvis understrykas att det som behandlas i detta avsnitt endast handlar om vilka förhållanden ett larm ska avse för att

241

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

det stärkta skyddet ska kunna inträda. Det handlar således endast om vilka påståenden arbetstagaren gör om att vissa förhållanden föreligger och alltså inte om huruvida de förhållanden som larmet avser faktiskt föreligger, om uppgifterna är riktiga, eller vilket kunskapsunderlag arbetstagaren har om uppgifternas riktighet.

14.2.2Gällande rätt

Arbetsdomstolen har i flera mål om skiljande från anställningen prövat frågan om vilka förhållanden en arbetstagare får slå larm om inom ramen för arbetstagarens kritikrätt. Ju allvarligare miss- förhållanden det är fråga om, desto större frihet har arbetstagaren att slå larm. Även en högre grad av allmänintresse talar för att arbetstagaren ska kunna få skydd.

Den som genom ett larm avslöjar företagshemligheter riskerar att ställas till svars enligt lagen (1990:409) om skydd för företags- hemligheter (FHL). Uppgifter om att brott har begåtts eller att det förekommit viss annan helt oacceptabel verksamhet anses dock inte utgöra företagshemligheter över huvud taget. Det betraktas vidare inte som något obehörigt angrepp på företagshemligheter att någon, för offentliggörande eller inför en myndighet eller annat behörigt organ, avslöjar något som skäligen kan misstänkas utgöra brott på vilket fängelse kan följa eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande i näringsidkarens rörelse.4

När uppgiftslämnandet sker av en offentliganställd till en sådan mottagare som skyddas i tryckfrihetsförordningen (TF) och yttrande- frihetsgrundlagen (YGL) innebär meddelarskyddet att arbetstagaren i princip är skyddad mot repressalier från arbetsgivaren oavsett vilka förhållanden larmet avser. Ett repressalieförbud anses också följa av stadgandet om yttrandefrihet i regeringsformen (RF), dvs. även vid larm som görs till andra mottagare än de som avses i TF och YGL.5

Genom de lagstadgade rapporteringsskyldigheterna i lex Sarah och lex Maria regleras hur olika missförhållanden ska behandlas. Patientsäkerhetslagen (2010:659) innehåller också definitioner av begreppen vårdskada och allvarlig vårdskada.6 Socialstyrelsen har utfärdat föreskrifter och allmänna råd och gett ut en handbok om

4Se 1 och 2 §§ FHL och Fahlbeck (2013), s. 385. Se vidare avsnitt 4.7.

5Se vidare avsnitt 4.1.3.

61 kap. 5 § patientsäkerhetslagen (2010:659).

242

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

lex Sarah som ger exempel på sådana missförhållanden som ska rapporteras. Med rapporteringspliktiga missförhållanden avses enligt Socialstyrelsens föreskrifter handlingar och försummelser som innebär eller har inneburit ett hot mot eller har medfört konsekvenser för enskildas liv, säkerhet eller fysiska eller psykiska hälsa.7

14.2.3Internationella åtaganden

Enligt Europadomstolens8 praxis är allmänintresset som nämnts ett viktigt kriterium vid bedömningen av om en arbetstagare som slagit larm bör vara skyddad. Utrymmet att inskränka avslöjanden av information som behövs för en upplyst politisk debatt eller fackliga angelägenheter är begränsat. Konstnärliga och kommersiella yttranden skyddas dock inte lika starkt. Allmänintresset anses av domstolen vara stort när det gäller bl.a. vanvård, polisbrutalitet, politikers försök att påverka rättsutredningar, grym och oetisk djurhållning, oetiska anställningsförhållanden, skogsskövling samt utnyttjande av barn och deras föräldrar genom aggressiv marknads- föring av ohälsosam mat.9

Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare innebär att ett nationellt ramverk bör underlätta avslöjanden med allmänt intresse (public interest reports). Det är upp till medlems- staterna att bestämma vad som ska anses ingå i begreppet ”allmänt intresse”, men enligt rekommendationen bör tillämpningsområdet specificeras och inkludera, i vart fall, rapportering och avslöjanden av lagbrott, risker för enskildas hälsa och säkerhet, risker för miljön och kränkningar av de mänskliga rättigheterna.10

Enligt Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare ska de nationella reglerna skydda alla larm om olika typer av lagbrott som påverkar eller hotar liv, hälsa, frihet eller andra legitima intressen som skattebetalare, aktieägare, anställda eller kunder har.11

7 2 kap. 3 § Socialstyrelsens föreskrifter och allmänna råd om lex Sarah (SOSFS 2011:5), ändrad genom SOSFS 2013:16. Se vidare avsnitt 4.9.3.

8Den europeiska domstolen för de mänskliga rättigheterna.

9Se vidare avsnitt 5.4.1.

10Princip 1 och 2. Se vidare avsnitt 5.4.4.

11Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare, stycke

6.1.1.Se vidare avsnitt 5.4.5.

243

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

14.2.4Utländsk rätt

Enligt norsk rätt har en arbetstagare rätt att slå larm om ”kritikvärdiga förhållanden” i arbetsgivarens verksamhet. Vad som utgör kritik- värdiga förhållanden har inte preciserats i den norska lagen. Enligt de norska förarbetena menas med kritikvärdiga förhållanden inte bara kriminaliserade förhållanden utan också brott mot andra lagstadgade skyldigheter eller förbud, brott mot verksamhetens etiska riktlinjer liksom brott mot allmänna etiska principer som har bred anslutning i samhället. Vad som är ett kritikvärdigt förhållande bör enligt förarbetena tolkas i ljuset av vilket allmänintresse uppgifterna har. Genom kravet på allmänintresse skyddas enligt förarbetena arbets- givaren mot att uppgifter som endast är av internt eller personligt intresse kommer ut, t.ex. interna personkonflikter. Att uppgifter som saknar allmänintresse kommer ut kan skada arbetsmiljön på ett onödigt sätt. I förarbetena anförs dock också att det inte kan uteslutas att också interna eller personliga konflikter kan ha allmänt intresse, beroende på vilka personer och vilken slags verksamhet det är fråga om.12

Enligt den brittiska Public Interest Disclosure Act 1998 (PIDA) skyddas arbetstagare som avslöjar någon eller några av följande typer av missförhållanden: 1) brott, 2) underlåtelse att fullgöra en rättslig förpliktelse, 3) fel och försummelser i rättsskipningen (miscarriage of justice), 4) faror mot enskildas hälsa eller säkerhet, 5) miljöskador och 6) undanröjande av uppgifter om att något av de ovanstående missförhållandena föreligger.13

14.2.5Det bör krävas att larmet avser allvarliga missförhållanden

Visselblåsning kan innebära att uppgifter om risker i en verksamhet kommer fram och att skador för verksamheten därför kan undvikas. Det är dock också ofrånkomligt att arbetsgivare kan drabbas av vissa skador vid visselblåsning. Även enskilda personers intressen kan skadas vid visselblåsning, t.ex. personer som utpekas som ansvariga för olika former av missförhållanden. För att minska omfattningen av sådana skador bör det i en reglering om skydd för

12Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 37 och 50. Se vidare avsnitt 6.1.

13Se vidare avsnitt 6.2.1.

244

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

visselblåsare ställas krav på vilken typ av missförhållanden larmet ska avse för att skyddet ska inträda. Att värna arbetsgivares och utpekade personers intressen talar således för att ställa vissa krav på missförhållandenas allvar vid överväganden om en reglering.

Ett annat argument för att ett stärkt skydd ska vara begränsat till allvarligare missförhållanden är att arbetsgivarens arbetsled- ningsrätt i annat fall riskerar att urholkas i en omotiverad utsträck- ning. En ordning som innebär att även larm om mindre allvarliga missförhållanden omfattas kan försvåra arbetsgivares ledning av verksamheten genom att arbetstagare får en utökad möjlighet att angripa arbetsledningsbeslut under påstående att beslutet grundar sig på arbetstagarens påtalande av ett mindre allvarligt missförhåll- ande. En sådan ordning skulle kunna öka arbetstagares benägenhet att väcka talan och vara tvistedrivande i en omfattning som enligt utredningens mening inte kan motiveras med arbetstagarens behov av stärkt skydd i sådana situationer. I synnerhet gäller detta om arbetstagare ges en särskild skadeståndsgrund med en bevislättnad för arbetstagaren.

Erfarenheterna från Norge pekar på att en reglering som omfattar även missförhållanden av mindre allvarlig art riskerar att verka tvistedrivande och leda till tvister om sådant som snarare har karaktären av missnöjesyttringar och konflikter mellan arbetstagare än larm om missförhållanden inom verksamheten.14 Oron för en sådan utveckling till följd av en svensk reglering om skydd för visselblåsare har framhållits av arbetsgivarsidans representanter i denna utrednings referensgrupp. Genom att begränsa det stärkta skyddet till att gälla endast larm om allvarliga missförhållanden bör dessa risker minska.

Det skulle visserligen kunna anföras att det i vart fall vid interna larm borde gälla en lägre nivå i fråga om missförhållandenas allvar. Interna larm leder nämligen typiskt sett till mindre skada för arbetsgivaren, även om det handlar om uppgifter som senare visar sig vara felaktiga. Sådana larm torde också i större utsträckning än externa larm anses vara förenliga med lojalitetsplikten.

Det bör dock enligt utredningens mening krävas att larmet rör allvarliga missförhållanden vid alla typer av larm för att det stärkta skyddet ska inträda. För detta talar främst att lägre krav i fråga om missförhållandenas allvar skulle riskera att ha en omotiverat stor

14 Se avsnitt 6.1.3.

245

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

tvistedrivande effekt. En ordning där det krävs allvarliga missför- hållanden ligger också i linje med de internationella rättsakterna på området eftersom dessa i huvudsak handlar om allvarliga missför- hållanden som korruption och kränkningar av grundläggande fri- och rättigheter. En sådan ordning anknyter också till vad som framförts av bl.a. Utredningen om mutor om behovet av att stärka skyddet för arbetstagare som slår larm om korruption och oegentligheter inom företag, myndigheter och andra organisationer.15 Att det stärkta skyddet förutsätter att larmet rör allvarliga missförhållanden vid både interna och externa larm bidrar också till en enklare och mer sammanhållen reglering.

Det bör i sammanhanget påpekas att en avgränsning av det stärkta skyddet till allvarliga missförhållanden givetvis inte berövar arbets- tagare den kritikrätt som arbetstagaren har enligt Arbetsdomstolens praxis och den tryck- och yttrandefrihet som följer av grundlagarna och Europakonventionen.

I det följande redogör utredningen för sina överväganden och förslag i fråga om vad som bör avses med allvarliga missförhållanden.

14.2.6Brott med fängelse i straffskalan

Brott i brottsbalken och i annan författning

Enligt utredningens mening bör som en given utgångspunkt förhållanden som avser brott anses utgöra allvarliga missför- hållanden, i vart fall brott av viss svårhetsgrad. En arbetstagare som slår larm om sådana brott bör kunna åtnjuta det stärkta skyddet.

Såväl brott i brottsbalken som i andra författningar bör inkluderas. Det innebär att stärkt skydd kan inträda vid larm om t.ex. tillgreppsbrott enligt 8 kap., bedrägeribrott enligt 9 kap. samt förskingring, annan trolöshet och mutbrott enligt 10 kap. brotts- balken. Vidare omfattas då brott enligt arbetsmiljölagen (1977:1160), miljöbalken (1998:808), lagen (2005:377) om straff för marknads- missbruk vid handel med finansiella instrument, lagen (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism samt annan specialstraffrätt.

15 SOU 2010:38, s. 171.

246

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

Det bör krävas fängelse i straffskalan

Det är inte givet att larm om alla slags brott bör omfattas. Det framstår som lämpligt att avgränsa skyddets tillämpningsområde utifrån brottets straffskala. Man skulle kunna tänka sig att inkludera alla brottsliga gärningar, således även brott med endast böter i straffskalan. Andra alternativ är att lägga gränsen vid att straffskalan ska innehålla fängelse, eller fängelse i mer än sex månader.

Mycket talar enligt utredningens mening för att lägga gränsen vid brott som har fängelse i straffskalan. Det motsvarar vad som gäller enligt 2 § andra stycket FHL.

Om gränsen i stället skulle läggas vid fängelse i mer än sex månader skulle larm om flera typer av brott uteslutas från det stärkta skyddet. Exempel på brott som skulle uteslutas är häleri- förseelse, penninghäleriförseelse och ringa bokföringsbrott. Enligt utredningens mening bör även larm om sådana brott omfattas av skyddet. Det kan även beträffande sådana brott finnas ett allmänintresse i att uppgifterna kommer fram.

Eftersom det räcker med att fängelse ingår i straffskalan behöver det inte framstå som sannolikt att fängelse skulle komma att utdömas vid en eventuell domstolsprocess. Även om resultatet skulle bli en frikännande dom kan kravet vara uppfyllt.16

Det bör räcka att larmet rör förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott

Vid bedömningen av om en arbetstagares larm avser ett brott bör det som nämnts inte ha någon betydelse om brottet verkligen har hänt eller vilket kunskapsunderlag arbetstagaren har om detta. Bedömningen bör helt utgå från arbetstagarens påstående i larmet. En annan sak är att det för stärkt skydd vid externa larm bör krävas ett visst kunskapsunderlag, något som behandlas i avsnitt 14.6.

Det stärkta skyddet bör till att börja med omfatta situationen att arbetstagaren genom larmet påstår att ett brott verkligen har begåtts. Det bör dock inte ställas krav på att arbetstagaren påstår att det är helt säkert att brott har begåtts. Larmet behöver således inte innehålla ett påstående som med straffprocessuell terminologi skulle innebära att det är styrkt att brott begåtts. I många fall kan

16 Jfr vad som gäller enligt FHL: Fahlbeck (2013), s. 387.

247

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

en visselblåsare antas uttrycka sig annorlunda. En arbetstagare bör vara skyddad också vid larm om misstänkta brott. Alltför allmänna påståenden som innebär att brott kan ha begåtts bör dock inte anses utgöra larm om brottsliga förfaranden. Det bör därför krävas att larmet i vart fall avser förhållanden som skäligen kan misstänkas avse brott.

Att ett förhållande skäligen kan misstänkas avse brott bör här ha motsvarande betydelse som inom straffprocessrätten.17 För att en person ska anses vara skäligen misstänkt för ett brott krävs det att det föreligger konkreta omständigheter som med viss styrka talar för att personen i fråga har begått den gärning som misstanken avser. Frågan om nivån skälig misstanke uppnåtts i ett visst fall är av den arten att den ger ett visst utrymme för olika, var för sig godtagbara, bedömningar.18 Här är det dock inte fråga om huruvida en viss person kan misstänkas för brott utan om larmet avser förhållanden som skäligen kan misstänkas utgöra brott. Saken kan uttryckas så att larmet i vart fall ska innehålla påståenden om att det finns konkreta omständigheter som med viss styrka talar för att brott begåtts i arbetsgivarens verksamhet, eller påståenden av motsvarande grad av konkretion och säkerhet.

Bedömningen av om de förhållanden arbetstagaren larmar om skäligen kan misstänkas avse brott bör göras utifrån en objektiv måttstock. Det bör således inte ankomma på arbetstagaren att göra den bedömningen.

Även om uppgifterna i ett larm i ett enskilt fall inte anses nå upp till den nivån att förhållandena skäligen kan misstänkas avse brott, kan arbetstagaren ändå åtnjuta stärkt skydd, om larmet avser andra med brott jämförliga missförhållanden.

14.2.7Andra med brott jämförliga missförhållanden

Allmänt

Vid sidan av larm om förfaranden som avser brott bör även larm om andra allvarliga missförhållanden skyddas. Det finns åtskilligt vars avslöjande ligger i det allmännas intresse utan att fråga är om ett kriminaliserat förfarande. Så kan t.ex. vara fallet i situationer då

17Se bl.a. 23 kap. 2 och 18 §§ rättegångsbalken.

18Se bl.a. JO 2008/09 s. 92.

248

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

något objektivt rekvisit i en straffbestämmelse inte är uppfyllt och förfarandet därför inte kan sägas avse brott men det ändå strider mot allmänt vedertagna normer eller kan medföra allvarliga risker för något allmänt intresse.

Arbetsgivarens åtgärd att försöka städa undan bevis eller dölja ett brott eller allvarligt missförhållande bör i sig kunna utgöra ett allvarligt missförhållande.

Arbetstagares missnöjesyttringar med hur verksamheten bedrivs bör som utgångspunkt inte anses utgöra larm om allvarliga missförhållanden. Detta gäller till exempel om arbetstagaren påtalar oenighet med arbetsgivaren om vilken inriktning verksamheten borde ta. För det fall arbetsgivaren valt en inriktning av verksam- heten som innebär risker för att allvarliga missförhållanden uppstår kan dock givetvis larm om detta omfattas av det stärkta skyddet.

Konflikter mellan arbetstagare och liknande bör normalt inte anses utgöra allvarliga missförhållanden. Allvarliga samarbetsproblem på arbetsplatsen bör dock kunna utgöra allvarliga missförhållanden, t.ex. om det rör sig om en känslig verksamhet som avser utsatta personer, t.ex. inom sjukvården. Samarbetsproblemen kan då nämligen innebära risker för liv och hälsa.

Vad som ska anses utgöra ett allvarligt missförhållande kan svårligen beskrivas i någon enkel formel. Allvarlighetsgraden bör vara jämförbar med förfaranden som utgör brott med fängelse i straff- skalan. I detta ligger dock inte att det måste vara fråga om förfaranden som borde vara kriminaliserade och ha fängelse i straffskalan men som lagstiftaren av någon anledning underlåtit att kriminalisera. Det bör dock vara fråga om så kvalificerade överträdelser av gällande normer och föreskrifter eller så stora brister i övrigt att missförhållandet objektivt kan betraktas som allvarligt.19

Att ett förfarande avkriminaliseras och en avgiftssanktion ersätter straffsanktionen behöver inte påverka uppfattningen rörande allvarlig- hetsgraden av ett sådant förfarande. I sammanhanget kan nämnas att riksdagen beträffande arbetsmiljölagen har beslutat att sanktions- avgifter i stor utsträckning ska ersätta straffsanktioner för att åstad- komma ett effektivare sanktionssystem.20

Bedömningen om ett larm avser andra med brott jämförliga missförhållanden bör, liksom vad gäller larm om brottsliga

19Jfr vad som gäller enligt FHL: bet. 1989/90:LU37, s. 31.

20Prop. 2012/13:143, bet. 2012/13:AU11 och rskr. 2012/13:284. Ändringarna är avsedda att träda i kraft den 1 juli 2014.

249

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

förfaranden, utgå från arbetstagarens påståenden. För att ett larm ska anses avse sådana missförhållanden krävs således inte att förhållandena verkligen inträffat eller att arbetstagaren har visst kunskapsunderlag.21

I det följande behandlas vissa kategorier av missförhållanden, som ofta bör kunna vara att betrakta som allvarliga. Vid bedöm- ningen bör hänsyn kunna tas till graden av allmänintresset i att missförhållandet kommer fram och åtgärdas. Därmed bör avses både intresset av att uppgifterna offentliggörs och att missför- hållandena kommer arbetsgivaren eller en myndighet till del och därmed kan avhjälpas.

De följande kategorierna är inte avsedda att vara uttömmande utan endast exemplifierande. I många fall torde kategorierna kunna överlappa varandra. Att t.ex. hälsofarliga produkter i strid med marknadsföringslagen (2008:486) eller livsmedelslagstiftningen till- handahålls konsumenterna bör kunna utgöra ett allvarligt miss- förhållande. Förfarandet kan innebära en underlåtenhet att följa gällande föreskrifter, kan medföra allvarliga risker för liv och hälsa och kan också betraktas som gravt oetiskt.

Kränkningar av grundläggande fri- och rättigheter

Om det i arbetsgivarens verksamhet förekommer kränkningar av enskildas grundläggande fri- och rättigheter bör sådana kränkning- ar ses som allvarliga missförhållanden. Europadomstolens praxis och svenska domstolars tillämpning av 2 kap. RF och yttrandefri- hetsgrundlagarna bör kunna utgöra ledning vid en bedömning av om enskildas grundläggande fri- och rättigheter har kränkts.

Underlåtenhet att följa gällande föreskrifter

Ett allvarligt missförhållande bör kunna bestå i att arbetsgivaren inte följer gällande föreskrifter för verksamheten som meddelats av riksdagen, regeringen eller annan myndighet. Underlåtenhet att följa bindande föreskrifter från EU bör också kunna utgöra allvarliga missförhållanden. Sådana föreskrifter kan t.ex. utgöras av tekniska föreskrifter som anger vilka egenskaper produkterna ska ha och hur de ska märkas för att få säljas. Ett närliggande exempel är föreskrifter om

21 Jfr dock avsnitt 14.6.

250

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

hantering, införsel eller utförsel av kemiska produkter. Ytterligare exempel är föreskrifter om livsmedelshygien eller hygienföreskrifter för hälso- och sjukvården. Varje underlåtelse att följa gällande föreskrifter bör dock inte ses som ett allvarligt missförhållande. En bedömning av allvaret bör därför i det enskilda fallet göras i ljuset av föreskriftens syfte och konsekvensen av underlåtelsen.

Korruption

Att arbetstagare som slår larm om olika former av korruption bör ha ett förstärkt arbetsrättsligt skydd framstår som givet. Detta följer inte minst av Sveriges internationella åtaganden. Korruption är också en samhällsskadlig företeelse som kan vara svår att upptäcka med mindre än att någon med insyn i de korrupta transaktionerna slår larm.

Eftersom korrupta handlingar i allmänhet är kriminaliserade kan det i och för sig diskuteras om korruption ska vara en egen kategori vid sidan av brottsliga förhållanden. Man kan dock tänka sig fall av vad som kan kallas korrupt beteende som inte faller under det kriminaliserade området men ändå bör utgöra ett allvarligt missförhållande.

Risker för liv, säkerhet och hälsa

Det förstärkta skyddet för arbetstagare som slår larm bör omfatta förhållanden som innebär risker för liv, säkerhet och hälsa. Att sådana risker avslöjas ligger i allmänhetens intresse eftersom allmänheten har ett intresse av att skyddas mot och få kännedom om riskerna. Ett avslöjande kan bidra till att riskerna minimeras eller inte alls realiseras.

Uppgifter om sådana missförhållanden kan avse t.ex. hälsorisker orsakade av livsmedel eller läkemedel. Fråga kan också vara om att arbetstagare inom transportsektorn uppmärksammar brister i transportmedel, t.ex. skador på flygplan eller på tågräls. Sådana skador kan leda till allvarliga personskador och dödsfall om de inte åtgärdas. Det kan också handla om missförhållanden inom vården som påverkar patientsäkerheten.

251

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

I många fall kan sådana risker förekomma utan att några brottsliga förhållanden föreligger. Ju akutare och allvarligare riskerna är desto allvarligare missförhållanden bör det vara fråga om.

Skador och risker för skador på miljön

Miljöskador kan skapa risker för enskildas liv och hälsa. Det finns således ett allmänintresse av att sådana missförhållanden kommer fram. Miljön är också en kollektiv nyttighet som allmänheten har ett intresse i. Miljöfarlig verksamhet kan bestå av t.ex. utsläpp i och förorening av mark, vattenområden eller grundvatten.22

Precis som med risker för liv, säkerhet och hälsa kan en verk- samhet orsaka miljöskador eller innebära risker för sådana skador utan att något brott har begåtts.

Ju allvarligare skadorna respektive akutare riskerna är desto allvarligare missförhållande bör det vara fråga om. Helt bagatell- artad inverkan på miljön eller risker för sådan inverkan bör dock inte anses utgöra något allvarligt missförhållande.

Felaktigt eller obehörigt användande av allmänna tillgångar

Det finns ett uppenbart allmänintresse i information om hur de allmänna tillgångarna förvaltas. Handhas allmänna tillgångar på ett felaktigt eller obehörigt sätt finns det ett stort allmänintresse i att sådana uppgifter kommer fram.

I många fall är ett sådant förfarande kriminaliserat men det kan också finnas fall då något brott inte förövats. Om uppgifterna kommer fram kan man eventuellt komma till rätta med felaktig- heterna och låta de ansvariga ta konsekvenserna av agerandet, vilka kan vara t.ex. politiska eller arbetsrättsliga. Sådana förfaranden bör således kunna utgöra allvarliga missförhållanden.

22 Jfr 9 kap. 3 § miljöbalken.

252

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

Regler till skydd för fungerande marknader

På finansmarknadsområdet finns bestämmelser som kan leda till ingripande sanktioner, både mot enskilda personer och mot före- tag. Många regler på området syftar till att upprätthålla stabilitet, sundhet och ordning på finansmarknaden, t.ex. regler om s.k. kapitaltäckning hos kreditinstitut och om marknadsmissbruk. Överträdelser av sådana regler kan få allvarliga följder för finans- marknadens funktion och integritet, varför det framstår som givet att de ska kunna utgöra allvarliga missförhållanden.

Det finns även andra regler som syftar till att konsumenter och andra investerare ska tillförsäkras ett adekvat skydd i samband med att de gör investeringar på finansmarknaden, t.ex. om vilken information en bank ska lämna till sina kunder som vill investera i någon av bankens produkter. Syftet med dessa regler är att skapa förtroende för finansmarknaden och därigenom lägga grunden för goda investeringar för kunderna men också för en god kapital- försörjning för de företag som väljer att finansiera sig själva på finansmarknaden. I vart fall mer kvalificerade överträdelser av dessa regler, som sker med viss systematik eller berör en stor krets av t.ex. konsumenter, bör kunna utgöra allvarliga missförhållanden.

Brott mot interna regler och principer

Många företag har upprättat interna regler och principer i form av uppförandekoder, företagsetiska koder, interna reglementen och liknande.

Allmänintresset av att brott mot interna regler avslöjas kan i många fall vara relativt svagt. Beroende på vad dessa interna prin- ciper föreskriver behöver det naturligtvis inte innebära något allvarligt missförhållande att bryta mot dem i sig självt. Att ett bolag väljer att ha strängare regler och bryter mot dem inom ramen för vad som enligt gällande rätt är tillåtet kan sägas vara bolagets ensak. Principerna kan föreskriva en så hög moralisk standard att mindre avvikelser knappast kan anses vara något missförhållande.

Samtidigt kan det finnas ett bredare intresse av att även brott mot interna regler avslöjas. Arbetstagare har t.ex. ett intresse av att interna regler som är gynnande för arbetstagarna följs. Även utomstående kan ha ett intresse av att interna regler och principer följs, t.ex. konsumenter eller ägare. Långtgående interna regler och

253

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

principer kan tyda på att företaget gjort ett särskilt moraliskt åtagande, vilket kan ge företaget en konkurrensfördel.

Ett agerande som i sig självt inte utgör något allvarligt missför- hållande bör kunna vara att bedöma strängare om det innebär att bolaget flagrant bryter mot interna principer och åtaganden om ett särskilt samhällsansvar, vilka tydligt gjorts kända för allmänheten. Utifrån omständigheterna bör brott mot interna regler och principer även kunna utgöra ett allvarligt missförhållande.

Oetiska förhållanden

Brottsliga förfaranden och ageranden som enligt vad som ovan anförts kan utgöra allvarliga missförhållanden torde normalt också kunna beskrivas som oetiska förhållanden. En särskild fråga är om det bör räcka med att ett förhållande är oetiskt för att fråga ska kunna vara om ett allvarligt missförhållande.

Vad som uppfattas som oetiskt skiljer sig givetvis åt från person till person och varierar även med tiden. Samtidigt kan moral- uppfattningar vara mer eller mindre brett vedertagna i samhället. Förhållanden kan vara grovt stötande för en stor majoritet av allmänheten utan att vara kriminaliserade, antingen för att lagstiftaren förbisett att kriminalisera eller medvetet underlåtit det.

Allmänintresset av att oetiska förhållanden avslöjas ligger inte minst i intresset av allmän upplysning och en informerad samhälls- debatt om förhållanden som kan uppfattas som oetiska.

Enligt utredningens mening bör gravt oetiska förhållanden kunna utgöra allvarliga missförhållanden. Det är dock viktigt att understryka att det bör göras en restriktiv tillämpning och att inte alla ageranden bör vara att anse som allvarliga missförhållanden, redan på den grunden att de kan uppfattas som oetiska.

14.2.8Förhållandet till FHL

Också vid tillämpning av FHL används begreppen brott och allvarliga missförhållanden. Avslöjanden av sådana faller i vissa fall utanför FHL:s tillämpningsområde och avslöjaren kan då inte göras ansvarig enligt FHL.

Information om brott eller andra allvarliga missförhållanden som verkligen ägt rum anses över huvud taget inte utgöra några

254

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

företagshemligheter. Larm om sådant som skäligen kan misstänkas utgöra brott, på vilket fängelse kan följa, eller som kan anses utgöra annat allvarligt missförhållande, anses inte utgöra något obehörigt angrepp på företagshemligheter.23

Frågan kan ställas vad det innebär att samma nivå används i en lag om stärkt skydd för arbetstagare som slår larm och om en sådan ordning är lämplig.

FHL har givetvis huvudsakligen ett annat syfte än att skydda visselblåsare, nämligen att skydda viss information om affärs- eller driftförhållanden i en näringsidkares rörelse. De här behandlade reglerna i FHL, som alltså undantar vissa avslöjanden från tillämp- ningsområdet, får dock anses delvis tjäna samma övergripande intresse som en lag till skydd för visselblåsare, nämligen att missförhållanden ska kunna komma fram. Vid tolkning av begreppet ”allvarligt missförhållande” bör därför som utgångspunkt ledning kunna hämtas från vad som gäller enligt FHL och vad som i den delen uttalats i den lagens förarbeten.

Som exempel på allvarliga missförhållanden enligt bestämmelsen i FHL nämns i förarbetena överträdelser av bestämmelserna i arbetsmiljölagen eller annat utsättande av de anställda eller kring- boende för allvarliga miljörisker. Även det förhållandet att hälso- farliga eller andra uppenbart otjänliga produkter i strid med marknadsföringslagen eller livsmedelslagstiftningen tillhandahålls konsumenterna bör enligt förarbetena kunna utgöra ett allvarligt missförhållande. Enligt förarbetena finns det i dessa fall ett starkt allmänt intresse av att förhållandena kan rättas till.24

Bestämmelsen i 2 § andra stycket FHL har såvitt utredningen känner till aldrig prövats. Dess närmare innebörd har således inte varit föremål för en domstols tolkning. Det har anförts att utgången av en prövning enligt bestämmelsen är svårförutsebar.25 I denna utrednings referensgrupp har det från arbetsgivarhåll framförts att den nuvarande regleringen i FHL inte inneburit några problem. Från arbetstagarhåll har dock anförts att man inte vet i vilken utsträckning den nuvarande utformningen inneburit att arbetstagare avhållit sig från att använda sig av bestämmelsen.

Enligt utredningens mening är det lämpligt att använda motsvarande begrepp i en ny reglering om stärkt skydd för arbets-

23Se 1 och 2 §§ FHL. Se vidare avsnitt 4.7.

24Bet. 1989/90:LU37, s. 27 f.

25Fahlbeck (2013), s. 394 f.

255

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

tagare som slår larm som i dag används i FHL. Det bör röra sig om allvarliga missförhållanden av samma art. Om det skulle visa sig att en sådan lagstiftning efter en utvärdering leder till problem i något avseende kan det dock finnas skäl att beskriva de missförhållanden som larm ska avse på ett annat sätt.

14.3Interna larm och larm till arbetstagarorganisation

14.3.1Inledning

I detta avsnitt behandlas interna larm och larm till arbetstagar- organisation. En särskild fråga är om det vid sådana larm bör ställas några krav, utöver att larmet ska avse allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet, t.ex. att arbetstagaren ska ha ett visst kunskapsunderlag. Som anförts inledningsvis i detta kapitel menar utredningen att det bör gälla olika regleringar för interna respektive externa larm och att det vid externa larm ska krävas bl.a. att arbetstagaren har ett visst kunskapsunderlag.

Utredningen föreslår att det vid interna larm och larm till arbetstagarorganisation inte ska krävas något särskilt kunskaps- underlag hos arbetstagaren. Det bör således vara en lägre tröskel för stärkt skydd vid sådana larm. Det bör i dessa fall vara tillräckligt att arbetstagaren har mindre starka misstankar om att det före- kommit ett allvarligt missförhållande. I det följande redogörs närmare för utredningens förslag och överväganden i denna del.

14.3.2Interna larm

Förslag: En arbetstagare som slår larm internt om allvarliga miss- förhållanden i arbetsgivarens verksamhet ska ha stärkt skydd, oavsett arbetstagarens kunskapsunderlag.

Stärkt skydd vid interna larm oavsett kunskapsunderlag

En arbetstagare som slår larm internt om missförhållanden får i regel anses agera i enlighet med sin lojalitetsplikt i förhållande till arbetsgivaren. Arbetsgivare har ett intresse av att på ett tidigt

256

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

stadium få signaler om att något inte står rätt till i verksamheten. Detta talar för att arbetstagare som slår larm internt ska ha stärkt skydd oavsett arbetstagarens kunskapsunderlag.

Interna larm torde vidare i de flesta fall inte innebära någon skada för arbetsgivaren, även om det handlar om uppgifter som senare visar sig vara felaktiga. Arbetsgivaren bestämmer i princip själv hur arbetsgivaren vill använda uppgifterna. En skyldighet att hantera uppgifter på visst sätt kan dock följa av särskild lagstift- ning, såsom t.ex. lex Sarah och lex Maria.26

För arbetsgivare som omfattas av offentlighetsprincipen är situationen förvisso något annorlunda. Offentlighetsprincipen innebär att sådan verksamhet så långt som möjligt ska vara öppen. Insyn i den offentliga verksamheten skapar garantier mot makt- missbruk och ger möjlighet att påverka. Med stöd av offentlighets- principen kan handlingar begäras ut, även handlingar som avser larm om missförhållanden och oavsett om handlingarna innehåller felaktiga uppgifter.

Detta innebär dock inte något avgörande skäl mot att avstå från krav på kunskapsunderlag när offentligt anställda slår larm internt. I den mån larmet innehåller integritetskränkande uppgifter om andra kan det finnas möjlighet att hålla dessa uppgifter hemliga enligt gällande regler om sekretess. Om en myndighet på grund av offentlighetsprincipen lämnat ut felaktiga uppgifter om verksam- heten har myndigheten möjlighet att bemöta uppgifterna på ett sakligt sätt.

Att skydda arbetstagare som använder interna kanaler ligger också i linje med de internationella rättsakterna på området samt med viss utländsk rätt. Enligt Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare ska arbetsgivare uppmuntras att ha interna rapporterings- rutiner.27 Enligt Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare ska den som i god tro använder interna visselblåsningskanaler skyddas från alla former av repressalier.28

Enligt norsk rätt är varsling i enlighet med verksamhetens rutiner som utgångspunkt försvarlig. Dock faller interna larm undantagsvis utanför rätten att varsla, nämligen då larmet sker på

26Se avsnitt 4.9.3.

27Princip 15.

28Europarådets parlamentariska församlings resolution om skydd för visselblåsare, stycke

257

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

ett helt otillbörligt sätt som på ett onödigt vis skadar samarbets- klimat, arbetsmiljön eller enskilda personer.29

Enligt utredningens mening bör man inte införa något undantag i det stärkta skyddet för interna larm som sker på ett otillbörligt sätt eller något motsvarande undantag. Om en arbetstagare vid sidan av ett larm agerat på ett otillbörligt sätt bör det förvisso finnas möjlighet för arbetsgivaren att vidta åtgärder mot arbets- tagaren på grund av det otillbörliga agerandet. Denna möjlighet grundar sig då dock inte på att arbetstagaren slagit larm i sig. Frågan huruvida en åtgärd som arbetsgivaren riktar mot arbets- tagaren ska anses grunda sig på larmet eller något annat förhållande får lösas genom reglerna om orsakssamband, som behandlas senare i detta betänkande.30

Sammanfattningsvis anser utredningen att det är motiverat att låta den som slår larm internt om allvarliga missförhållanden ha ett stärkt skydd mot ingripanden från arbetsgivarens sida, oavsett vilket kunskapsunderlag arbetstagaren har om uppgifternas riktig- het. En arbetstagare bör kunna lita på att inte råka ut för repres- salier för att han eller hon vänder sig till sin arbetsgivare.

Det kan understrykas att det stärkta skyddet vid interna larm inte innebär att arbetstagares befintliga möjligheter att påtala förhållanden internt begränsas i något avseende. Även om förut- sättningarna för stärkt skydd inte är uppfyllda, t.ex. då det inte rör sig om något allvarligt missförhållande, kan givetvis arbetstagare ha rätt och möjlighet att vända sig till arbetsgivaren.

Vad som avses med interna larm

Interna larm bör kunna innebära att arbetstagaren vänder sig direkt till arbetsgivaren, om denne är en fysisk person, eller en representant för arbetsgivaren, t.ex. någon som står i chefsposition i förhållande till arbetstagaren. Det bör röra sig om en person i verksamheten som har möjlighet att påverka eller besluta i den fråga som larmet rör eller som kan förväntas vidarebefordra frågan till en sådan person. Arbetstagaren bör således ha möjlighet att, efter omständigheterna, vända sig till någon annan än den närmaste chefen. Det kan vara nödvändigt om det är den närmaste chefen

29Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 40 och 51.

30Se avsnitt 14.7.7.

258

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

som arbetstagaren misstänker har orsakat det missförhållande som larmet avser.

Ett internt larm bör också kunna innebära att arbetstagaren följer en av arbetsgivaren anvisad rutin för rapportering.

Vad som avses med interna rutiner för rapportering

Med interna rutiner avses här alla sätt att lämna uppgifter om missförhållanden i arbetet som anvisats av arbetsgivaren och som av arbetsgivaren gjorts kända för arbetstagaren. Det bör räcka att rutinen gjorts känd för den arbetstagare som slagit larm. Rutinen behöver inte ha gjorts känd skriftligen eller annars på något särskilt sätt. Det bör inte heller ställas några formella krav på vad en sådan rutin ska innebära. Rutinen behöver inte ha getts någon särskild benämning av arbetsgivaren.

Rutinen bör kunna innebära att uppgifter om missförhållanden ska lämnas till närmaste chef. Rutinen kan också vara ett mer sofistikerat system som innebär att uppgifterna ska lämnas till någon enhet utanför verksamheten, t.ex. till en advokatbyrå. Det bör inte krävas att rutinen ska förutsätta en automatisk data- behandling av de uppgifter som förekommer vid larmen.

Arbetsgivaren ska givetvis enligt sedvanliga regler samverka med arbetstagarna och förhandla med arbetstagarorganisation på arbets- platsen i frågor som rör de interna rapporteringsrutinerna.31

14.3.3Larm till arbetstagarorganisation

Förslag: En arbetstagare som till sin arbetstagarorganisation slår larm om allvarliga missförhållanden i arbetsgivarens verksamhet ska ha stärkt skydd, oavsett arbetstagarens kunskapsunderlag.

Arbetstagarorganisationerna har en viktig roll när det gäller visselblåsning på arbetsplatser. Det är vanligt att det på en arbets- plats finns en facklig förtroendeman som företräder de anställda i frågor som rör förhållandet till arbetsgivaren eller andra frågor med facklig anknytning. I sammanhanget kan också nämnas reglerna om

31 Se vidare avsnitt 9.3.

259

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

skyddsombud, som utses av lokal arbetstagarorganisation om sådan finns och som företräder arbetstagarna i arbetsmiljöfrågor.32

Arbetstagarorganisationerna kan ofta vara en hjälp och ett stöd för arbetstagare som råkat ut för eller är rädda för att råka ut för repressalier från arbetsgivarens sida. Det torde vara vanligt att arbetstagare som iakttagit oegentligheter i verksamheten vänder sig till sin fackliga organisation för att få stöd och hjälp, t.ex. genom ett skyddsombud eller en facklig förtroendeman. Arbetstagare torde i allmänhet känna att det är tryggt att vända sig dit.

Det är mot den bakgrunden lämpligt att en arbetstagare som vänder sig till sin fackliga organisation med larm om allvarliga missförhållanden ska ha ett stärkt skydd mot repressalier, oavsett arbetstagarens kunskapsunderlag. Det kan också nämnas att larm till en facklig representant på arbetsplatsen enligt norsk rätt alltid anses innebära att larmet sker på ett försvarligt sätt.33

Mot en sådan ordning, att arbetstagare får stärkt skydd vid larm till en arbetstagarorganisation oavsett kunskapsunderlag, kan visserligen anföras att även larm till en sådan organisation kan leda till skada för arbetsgivaren och att det därför, liksom är fallet när det gäller externa larm, bör uppställas krav på att arbetstagaren ska ha visst kunskapsunderlag. Det kan inte uteslutas att obefogade larm görs till arbetstagarorganisationen. Syftet kan till och med vara rent illojalt och larmet kanske görs för att skada arbetsgivaren.

Enligt utredningens uppfattning är det dock en rimlig avvägning att låta arbetstagare som slår larm om allvarliga missförhållanden till sin fackliga organisation åtnjuta ett stärkt skydd, oavsett vilket kunskapsunderlag arbetstagaren har om uppgifterna.

Det bör dock för stärkt skydd ställas krav på att arbetstagaren är medlem i organisationen och att organisationen är bunden av kollektivavtal i förhållande till arbetsgivaren. Visserligen finns det många verksamheter som inte omfattas av kollektivavtal där det kan finnas ett stort allmänintresse i att uppgifter om allvarliga missförhållanden kommer fram. Även i dessa verksamheter finns givetvis möjlighet till stärkt skydd vid interna och externa larm. Arbetstagaren kan få stärkt skydd vid larm till arbetstagar- organisationer utan kollektivavtal om förutsättningarna för stärkt skydd vid externa larm är uppfyllda. För att avstå från krav på uppgifternas vederhäftighet framstår det dock som rimligt att på

32Se 6 kap. arbetsmiljölagen och avsnitt 4.8.4.

33Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 40. Se vidare avsnitt 6.1.2.

260

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

något sätt kvalificera i vilka situationer en arbetstagarorganisation ska vara en särskilt skyddad mottagare av larm. Ett krav på kollektivavtalsbundenhet ligger enligt utredningen därvid närmast till hands.

Det förtjänar att erinras om att det förhållandet att arbetstagare i vissa fall kan få stärkt skydd vid larm till arbetstagarorganisationen om allvarliga missförhållanden inte innebär någon begränsning i de möjligheter arbetstagare i dag har att vända sig dit eller i organisationens möjligheter att agera. Lagen hindrar således inte en arbetstagare från att rådgöra med sitt förbund i frågan om en situation är sådan att arbetstagaren bör larma eller inte. Det sätt som arbets- tagarorganisationer och t.ex. fackliga förtroendemän i dag hanterar information från medlemmar bör alltså inte behöva ändras därför att arbetstagare får ett stärkt skydd vid vissa larm.

14.3.4Närmare om förutsättningarna för stärkt skydd vid interna larm och larm till arbetstagarorganisation

För att en arbetstagare ska åtnjuta ett stärkt skydd vid påtalanden internt och till arbetstagarens organisation bör det som framgått endast krävas att det rör sig om ett larm om allvarliga missför- hållanden i arbetsgivarens verksamhet. I detta ligger dock vissa begränsningar i möjligheten till stärkt skydd.

Redan i begreppet ”slå larm” bör det som nämnts ligga en kvalificering av det skyddade förfarandet. Om t.ex. arbetstagaren uppenbarligen inser att sakförhållandena som påtalas är oriktiga kan påtalandet falla utanför begreppet.34 Även påtalanden av allvarliga missförhållanden som ligger långt tillbaka i tiden kan i vissa situationer falla utanför det stärkta skyddet då det inte anses vara fråga om något ”larm”.35

34Ett falskt utpekande av annan kan utgöra brottet förtal. I kapitel 15 behandlas utred- ningens förslag om undantag från stärkt skydd vid brott.

35Se vidare avsnitt 13.3.1.

261

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

14.4Externa larm

Förslag: Med externa larm ska avses att en arbetstagare offentliggör uppgifter eller vänder sig till en myndighet.

14.4.1Larm till myndigheter

Bakgrund

Den mest naturliga mottagaren av larm om missförhållanden kan många gånger vara en myndighet. Misstankar om brott kan anmälas till polismyndighet och andra typer av missförhållanden i en verksamhet kan anmälas till den myndighet som utövar tillsyn över verksamheten. Det är också vanligt att arbetstagare i samband med en myndighets tillsynsverksamhet, t.ex. vid en inspektion, påtalar missförhållanden på ett sätt som får anses utgöra ett larm. Det framstår som naturligt att en arbetstagare som slår larm till en myndighet ska vara skyddad mot repressalier.

Ett skydd vid hänvändelse till myndighet är också utgångs- punkten i flera internationella rättsakter, som Sverige är bundet av. Som nämnts ska arbetstagare enligt Europadomstolens praxis i första hand rapportera missförhållanden till arbetsgivare alternativt till behörigt organ.36 Artikel 33 i FN:s konvention mot korruption anger att skydd bör övervägas för rapportering av bl.a. mutbrott till behörig myndighet.37

Av ILO:s konvention (158) om uppsägning av anställningsavtal på arbetsgivarens initiativ följer att det inte är ett giltigt skäl för uppsägning att arbetstagaren har vänt sig till behörig myndighet. Enligt 1992 års Arbetsrättskommitté lämnar dock konventionen utrymme för att undanta arbetstagare från skydd vid t.ex. rent missbruk från arbetstagarens sida.38

Det är också utgångspunkten enligt Arbetsdomstolens praxis att de förpliktelser som följer av anställningsavtalet inte innebär något avgörande hinder för en arbetstagare att hos behörig myndighet påtala missförhållanden som råder i arbetsgivarens verksamhet. Enligt Arbetsdomstolen kan dock en anmälan till en myndighet ske

36Se avsnitt 5.4.1.

37Se vidare avsnitt 5.2.1.

38Se vidare avsnitt 5.2.2.

262

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

under sådana förhållanden eller på sådant sätt att handlandet måste anses innebära att arbetstagaren åsidosätter den lojalitet som han eller hon är skyldig att visa arbetsgivaren.39

Enligt norsk rätt är alltid larm om kritikvärdiga förhållanden till tillsynsmyndigheter eller andra offentliga myndigheter skyddade.40 Enligt utredningens mening bör dock svenska regler om arbetstagare som slår larm inte gå lika långt som enligt norsk rätt. En sådan ordning skulle i allt för hög utsträckning avvika från den intresseavvägning som i dag görs enligt Arbetsdomstolens praxis, där bl.a. arbetstagarens lojalitetsplikt spelar in och arbetstagaren först bör vända sig till arbetsgivaren. Som framkommit har arbets- givare i många fall ett berättigat anspråk på lojalitet från arbets- tagarens sida. I detta avseende får det intresset anses väga tyngre än

arbetstagarens behov av stärkt skydd vid larm till en myndighet. Den arbetstagare som slår larm genom att vända sig till en

myndighet bör därför ges stärkt skydd endast om vissa förutsätt- ningar är uppfyllda. De närmare kraven, som gäller huruvida arbets- tagaren slagit larm internt först och dennes kunskapsunderlag, behandlas senare i detta betänkande.

Det kan understrykas att regleringen givetvis inte innebär några begränsningar i den kontakt som förekommer och bör förekomma mellan arbetstagare och t.ex. tillsynsmyndigheter. Inte heller bör regleringen påverka den skyldighet att rapportera missförhållanden en arbetstagare kan ha enligt särskilda regelverk.41

Vad som avses med ”myndigheter”

Med myndigheter bör i detta sammanhang avses samtliga statliga och kommunala myndigheter. Det bör inte spela någon roll huruvida myndigheten har behörighet att behandla just de frågor som larmet rör. En myndighet som mottar en anmälan som myndigheten inte är behörig att handlägga men som det finns någon annan myndighet som är behörig att handlägga bör enligt allmänna förvaltningsrättsliga principer om serviceskyldighet vara skyldig att vidarebefordra anmälan till behörig myndighet.

39Se t.ex. AD 1986 nr 95.

40Se avsnitt 6.1.2.

41Se avsnitt 4.9 och 14.8.

263

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

Det kan i sammanhanget nämnas att folkvalda församlingar inte utgör myndigheter. Larm till sådana bör dock i allmänhet omfattas av skydd då sådana larm får anses vara ägnade att leda till att uppgiften offentliggörs på ett sätt som utvecklas i det följande.

14.4.2Larm genom offentliggörande av uppgifter

Det bör inledningsvis understrykas att de resonemang som här förs inte på något sätt påverkar den rätt att offentliggöra uppgifter eller lämna uppgifter till media som följer av grundlagarna.

Ett offentliggörande av allvarliga missförhållanden i arbets- givarens verksamhet bör kunna ge arbetstagaren stärkt skydd mot repressalier, dvs. utöver det skydd som kan följa av t.ex. grund- lagarna. En sådan ordning skulle få särskild betydelse inom privat sektor, där arbetstagarna inte åtnjuter meddelarskydd i förhållande till arbetsgivaren. Även för offentligt anställda skulle en sådan ordning innebära en klar och enkel grund för att angripa sådana repressalier och erhålla skadestånd.42 Vidare skulle larm genom offentliggörande omfatta även andra mottagare av uppgifter än de som omfattas av TF och YGL.

Med att offentliggöra bör dock inte avses varje vidarebefordrande av uppgifter. Något stärkt skydd bör inte inträda om uppgifterna lämnas till vem som helst. Ett övergripande intresse bakom ett stärkt skydd för visselblåsare är att allvarliga missförhållanden ska komma fram och åtgärdas. Något stärkt skydd bör dock inte gälla när uppgifterna lämnas t.ex. enbart till en konkurrerande näringsidkare.

Med att larm slås genom offentliggörande bör inte enbart förstås att arbetstagaren själv publicerar uppgifterna i något medium. Även att lämna uppgifterna till någon som kan tänkas publicera uppgifterna bör omfattas. Det bör sakna betydelse om något offentliggörande sedan faktiskt kommer till stånd.

I detta sammanhang kan vad som gäller på det tryck- och yttrandefrihetsrättsliga området i viss mån tjäna till ledning. Bedömningen skiljer sig dock åt. Kretsen av de som kan ta emot informationen bör vara vidsträcktare och omfatta i stort sett alla personer i en kedja som kan leda fram till att uppgiften får

42 Utredningens förslag om att repressalieförbudet bör vara skadeståndssanktionerat behandlas i avsnitt 16.1.

264

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

spridning. En sådan ordning har likheter med vad som gäller enligt 2 § andra stycket FHL.43

Det avgörande för bedömningen av om ett larm sker genom offentliggörande bör vara huruvida agerandet varit ägnat att leda fram till att uppgifterna offentliggörs. Ett uppgiftslämnande får typiskt sett anses vara ägnat att leda till offentliggörande om det sker till en person som kan tänkas direkt eller indirekt föra den vidare. Uppgiftslämnandet bör, på samma sätt som inom tryck- och yttrandefrihetsrätten, kunna ske till exempelvis publicister, tidningsredaktioner och nyhetsbyråer. Kretsen bör dock som nämnts vara betydligt vidare. Det bör vara möjligt att också lämna uppgiften till andra som kan förmodas utgöra en länk i en kedja som leder fram till att uppgiften får spridning. Det kan handla om miljörörelser, politiska partier, folkvalda personer, andra ideella sammanslutningar och enskilda opinionsbildare. Den personkrets som kan ta emot informationen bör begränsas endast av det förhållandet att förfarandet ska vara ägnat att leda till att uppgiften kommer till allmän kännedom. Så torde inte vara fallet när en uppgift lämnas endast till en konkurrerande näringsidkare.

När det gäller uppgifter som lämnas till andra externa mottagare och inte heller till myndigheter eller till en facklig organisation, såsom t.ex. i sociala medier eller på bloggar, får det utifrån omständigheterna i det enskilda fallet bedömas om förfarandet innebär ett offentliggörande. Om uppgiftslämnandet inte anses ägnat att leda till att uppgiften får spridning bör arbetstagaren inte åtnjuta något förstärkt skydd.

14.5Arbetstagaren bör som huvudregel först ha slagit larm internt

Förslag: En första förutsättning för stärkt skydd vid externa larm ska vara att arbetstagaren först har slagit larm internt utan att arbetsgivaren vidtagit skäliga åtgärder med anledning av larmet, eller att arbetstagaren vid tidpunkten för larmet av något annat skäl haft befogad anledning att slå larm externt.

43 Se bet. 1989/90:LU37, s. 31 ff.

265

Hur skyddet bör se ut

SOU 2014:31

14.5.1Allmänt

Frågor som rör förhållandet mellan interna och externa larm har behandlats utförligt i praxis både från Arbetsdomstolen och från Europadomstolen. Det anses generellt ligga i arbetstagarens lojalitetsplikt att först försöka lösa problem i verksamheten internt genom att uppmärksamma arbetsgivaren på förhållandena. Om dessa försök inte leder till resultat eller om det av andra skäl inte är lämpligt att ställa krav på interna larm först har arbetstagaren större utrymme att slå larm externt och ändå vara skyddad.

Även enligt den norska regleringen om skydd för ”varslare” fästs avseende vid om arbetstagaren i det enskilda fallet borde ha slagit larm internt innan arbetstagaren vände sig utanför verksam- heten med uppgifterna.44

Det följer också av Europadomstolens praxis på området att arbetstagare i första hand ska rapportera missförhållanden till arbets- givare, alternativt till behörigt organ. Endast om dessa kanaler är ineffektiva eller om det annars är ogörligt har arbetstagaren rätt att vända sig till allmänheten.45

Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare anger också att intern rapportering och anmälan till myndighet bör uppmuntras.46

Det kan erinras om att de frågor som här behandlas inte berör den rätt att offentliggöra uppgifter som följer av meddelarfriheten. Enligt meddelarfriheten ställs inte något krav på att först vända sig till arbetsgivaren med uppgifterna. De rättigheter som följer av grundlagarna kan givetvis inte inskränkas genom ett stärkt skydd för arbetstagare som slår larm.

44Ot. prp. nr. 84 (2005-2006), s. 41 och 51.

45Se bl.a. Guja mot Moldavien (2008-02-12), Heinisch mot Tyskland (2011-07-21) och avsnitt 5.4.1.

46Princip 17.

266

SOU 2014:31

Hur skyddet bör se ut

14.5.2Som huvudregel bör ett externt larm föregås av ett internt larm som arbetsgivaren inte agerat på

Allmänt

Om en arbetstagare påtalar eventuella missförhållanden internt först får arbetsgivaren en möjlighet att ställa sakerna till rätta. Därigenom kan eventuella brister t.ex. i säkerheten undanröjas på ett effektivt sätt. Genom att arbetsgivaren ges en möjlighet att självmant rätta till missförhållandena kan också arbetsgivaren förhindra att verksamheten drabbas av skada genom att uppgifterna kommer ut. Att arbetstagare först ger arbetsgivaren den möjlig- heten ligger också i linje med arbetstagarens lojalitetsplikt. Det finns mot denna bakgrund skäl att överväga en ordning som innebär att arbetstagaren som utgångspunkt ska larma internt först för att åtnjuta ett förstärkt skydd.

En sådan ordning, som för stärkt skydd ställer krav på att vissel- blåsare ska använda en viss rapporteringskanal, kan visserligen vara förenad med vissa svårigheter, t.ex. när det gäller att i lagstiftning mer precist ange förutsättningarna för stärkt skydd enligt respektive kanal. Visselblåsare som bedömer situationen felaktigt riskerar att stå utan stärkt skydd. Det följer också av Europarådets rekommendation om skydd för visselblåsare att förhållandena i det enskilda fallet får avgöra vilken som är den mest lämpliga rapporteringskanalen.47

Det finns således skäl för att inte införa någon regel av innebörd att förstärkt skydd ska förutsätta att arbetstagaren slagit larm internt innan arbetstagaren går utanför verksamheten med upp- gifterna. Arbetstagarnas intresse av skydd och en enkel och förutsebar reglering talar för att stärkt skydd ska kunna erhållas oavsett om arbetstagaren slår larm internt eller externt.

Det kan också argumenteras för att det finns ett egenvärde i att uppgifter om allvarliga missförhållanden kommer till allmänhetens kännedom. En sådan öppenhet kan bidra till den fria åsikts- bildningen och den demokratiska processen i stort. Det kan tala för att låta arbetstagare få stärkt skydd vid alla externa larm, oavsett om arbetstagaren först slagit larm internt.

Enligt utredningen skulle dock en sådan ordning, där arbets- tagare kan åtnjuta stärkt skydd vid externa larm, trots att arbets-

47 Princip 14.

267