sou 2013 69

Förkortningar

Art- och	Rådets direktiv 92/43/EEG av den 21 maj
habitatdirektivet	1992 om bevarande av livsmiljöer samt
	vilda djur och växter
Dikningslagen	Lag (1879:29) om dikning och annan
	afledning af vatten
Direktiv 2006/118/EG	Europaparlamentets och rådets direktiv
	2006/118/EG av den 12 december 2006
	om skydd för grundvatten mot föro-
	reningar och försämring
Direktiv 2008/105/EG	Europaparlamentets och rådets direktiv
	2008/105/EG av den 16 december 2008
	om miljökvalitetsnormer inom vatten-
	politikens område och ändring och senare
	upphävande av rådets direktiv
	82/176/EEG, 83/513/EEG, 84/156/EEG,
	84/491/EEG och 86/280/EEG, samt om
	ändring av Europaparlamentets och rådets
	direktiv 2000/60/EG
Direktiv 2013/39/EU	Europaparlamentets och rådets direktiv
	2013/39/EU av den 12 augusti 2013 om
	ändring av direktiven 2000/60/EG och
	2008/105/EG vad gäller prioriterade
	ämnen på vattenpolitikens område
Europakonventionen	Europeiska konventionen om skydd för
	de mänskliga rättigheterna och de grund-
	läggande friheterna

Förkortningar

SOU 2013:69

EUF-fördraget	Fördraget om Europeiska unionens
	funktionssätt
ExpL	Expropriationslagen (1972:719)
FAPT	Förordning (1998:940) om avgifter för
	prövning och tillsyn enligt miljöbalken
Fågeldirektivet	Europaparlamentets och Rådets direktiv
	2009/147/EG av den 30 november 2009
	om bevarande av vilda fåglar (kodifierad
	version av Rådets direktiv 79/409/EEG av
	den 2 april 1979)
Förnybarhetsdirektivet	Europaparlamentets och rådets direktiv
	2009/28/EG av den 23 april 2009 om
	främjande av användningen av energi från
	förnybara energikällor och om ändring
	och ett senare upphävande av direktiven
	2001/77/EG och 2003/30/EG.
HVMFS 2013:19	Havs- och vattenmyndighetens före-
	skrifter om klassificering och miljökvali-
	tetsnormer avseende ytvatten
JB	Jordabalken (1970:994)
KMV	Kraftigt modifierad vattenförekomst (se
	artikel 2.9 i RDV)
KV	Konstgjord vattenförekomst (se artikel
	2.8 i RDV)
LSV	Lag (1998:812) med särskilda bestäm-
	melser om vattenverksamhet
Länsstyrelseinstruktionen	Förordning (2007:825) med
	länsstyrelseinstruktion
ML	Miljöskyddslagen (1969:387)
MB	Miljöbalken
MKB	Miljökonsekvensbeskrivning

SOU 2013:69 Förkortningar

MP	Lag (1998:811) om införande av miljö-
	balken
NVL	Naturvårdslagen (1964:822)
NFS 2006:1	Naturvårdsverkets föreskrifter och all-
	männa råd om klassificering och miljö-
	kvalitets-normer avseende ytvatten
RB	Rättegångsbalken
RDV	Europaparlamentets och rådets direktiv
	2000/60/EG av den 23 oktober 2000 om
	upprättande av en ram för gemenskapens
	åtgärder på vattenpolitikens område
	(Ramdirektivet för vatten)
RF	Regeringsformen
SGU	Sveriges geologiska undersökning
SGU-FS 2013:1	Sveriges geologiska undersöknings före-
	skrifter om kartläggning och analys av
	grundvatten
SGU-FS 2013:2	Sveriges geologiska undersöknings före-
	skrifter om miljökvalitetsnormer och
	statusklassificering för grundvatten
Vattenverksamhets-	Förordning (1998:1388) om vattenverk-
förordningen	samhet m.m.
VF	Kongl. Maj:ts nådiga förordning
	(1880:57) om jordegares rätt öfver vattnet
	å hans grund (1880 års
	vattenrättsförordning)
VFF	Förordningen (2004:660) om förvaltning
	av kvaliteten på vattenmiljön
VL	Vattenlagen (1983:291)
VP	Lag (1983:292) om införande av
	vattenlagen

Sammanfattning

SOU 2013:69

Rättskraft (kapitel 6)

Utredningen analyserar rättskraftens räckvidd i fråga om äldre tillstånd och rättigheter. Utredningen föreslår att 5 § första stycket MP förtydligas genom att det anges att endast de frågor som har prövats i äldre beslut m.m. har rättskraft enligt 24 kap. 1 § första stycket MB. Vidare införs ett nytt andra stycke för att förtydliga att rättskraften omfattar även urminnes hävd, privilegiebrev och andra sådana särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL.

Det förhållandet att ett tillstånd eller en särskild rättighet omfattas av 5 § första stycket MP innebär att MB:s omprövningsregler är tillämpliga. Bestämmelsen i 34 § MP ter sig därför onödig och utredningen föreslår att den upphävs.

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter (kapitel 7)

Utredningen föreslår ett system med ny prövning av de tillstånd som har meddelats före MB:s ikraftträdande och de äldre rättigheter som alltjämt har rättskraft. Bestämmelserna är att se som övergångs- bestämmelser eftersom de innebär en anpassning av tidigare tillstånd och rättigheter till MB:s krav. De placeras därför i MP som 19 a–f §§.

Enligt utredningens bedömning är det nödvändigt att åstad- komma ett system som möjliggör för tillsynsmyndigheterna att ställa krav på att alla äldre anläggningar och verksamheter bedrivs i enlighet med gällande rätt.

Förslaget omfattar i nuläget inte all vattenverksamhet, utan endast tillståndspliktiga vattenregleringar, vattenbortledningar och vatten- överledningar samt för sådana verksamheter utförda vattenanlägg- ningar. Även sådana tillståndspliktiga vattenverksamheter och anlägg- ningar som har tillkommit före MB:s ikraftträdande och som vid sin tillkomst inte var tillståndspliktiga omfattas.

Havs- och vattenmyndigheten får i uppdrag att i samråd med Kammarkollegiet och Energimyndigheten ta fram vägledande grunder för vilka verksamheter och anläggningar som ska prioriteras i denna prövning.

Med stöd av vägledningen ska sedan länsstyrelserna besluta vilka verksamheter och/eller anläggningar som behöver tillstånd enligt MB och förelägga dessa verksamhetsutövare eller de som ansvarar för anläggningarnas underhåll att söka tillstånd.

SOU 2013:69

Sammanfattning

I ett sådant föreläggande ska länsstyrelsen ange ett visst sista datum för när ansökan om tillstånd för fortsatt drift av verksamheten och/eller bibehållandet av anläggningen ska ha kommit in till behörig mark- och miljödomstol. Om en tillståndsansökan inte lämnas in inom angiven tid ska länsstyrelsen överlämna ärendet till dom- stolen för förordnande om att det gamla tillståndet, rättigheten eller lagligförklaringen upphör m.m.

För att länsstyrelsen ska kunna utfärda ett sådant föreläggande krävs att rättskraften för berört tillstånd, rättighet eller lagligförklaring kan upphöra. Detta anges i en ny paragraf, 5 a § MP.

I samband med att ett nytt tillstånd enligt MB meddelas eller ansökan avslås, avskrivs eller avvisas ska domstolen förordna om att det äldre tillståndet eller den äldre rättigheten upphör m.m. Avslås, avvisas eller återkallas en ansökan avseende en vattenanläggning får mark- och miljödomstolen även förordna om att anläggningen ska rivas ut.

Prövningen enligt MB ska ske som om det vore en helt ny verksamhet eller anläggning. Inom ramen för bedömningen enligt 2 kap. 6 § MB ska dock beaktas att det redan finns en anläggning på platsen och enligt 7 kap. 28 a § MB att verksamheten har påbörjats före den 1 juli 2001.

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt (kapitel 8)

En ersättningsbestämmelse införs i 19 g § MP. Bestämmelsen ger innehavare av tillstånd till vattenanläggning och den vattenverksamhet som bedrivs vid anläggningen rätt till ersättning, om tillstånds- prövningen enligt 19 a § innebär att det allmänna inskränker den tidigare medgivna användningen av mark eller byggnad så att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller upphör.

Bestämmelsen gäller även innehavare av lagligförklarad vatten- anläggning och vattenverksamhet samt innehavare av sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL.

Sammanfattning

SOU 2013:69

Utredningen föreslår att bestämmelsen endast ska gälla under en övergångstid om tio år. Detta ger verksamhetsutövaren och/eller anläggningens ägare skälig tid att anpassa sin verksamhet och sina investeringar efter det nya kravet på tillstånd enligt MB.

Prövningens omfattning och ändringstillstånd (kapitel 9)

Utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring ska vara densamma för miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet. Vid ändring av en verksamhet ska tillståndet som huvudregel omfatta hela verksamheten. Tillståndet får dock, om det är lämpligt, begränsas till att enbart avse ändringen (ändringstillstånd).

Ändringen förs in i en ny paragraf i MB, 16 kap. 2 b §, och åtföljs av en ändring i 24 kap. 1 § MB. Detta medför att 24 kap. 5 § andra och tredje stycket MB blir tillämpliga även vid ändrings- tillstånd för vattenverksamhet.

Den nya paragrafen innebär således att utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring av miljöfarlig verksamhet, såsom den angivits i förarbeten och praxis, kodifieras och att utgångspunkten för prövningens omfattning vid vattenverksamhet, såsom den angivits i praxis, ändras. Avgörande för prövningens omfattning ska, på samma sätt som i dag gäller för miljöfarlig verksamhet, vara att prövningen blir ändamålsenlig.

Generella föreskrifter för vattenverksamhet (kapitel 11)

Det införs ett bemyndigande för regeringen att meddela generella föreskrifter för vattenverksamheter, motsvarande det som finns för miljöfarlig verksamhet i 9 kap. 5 § MB. Bemyndigandet förs in i en ny paragraf i MB, 11 kap. 9 c §, och åtföljs av en ändring i 24 kap. 1 § MB.

Utredningen föreslår att Havs- och vattenmyndigheten ges i uppdrag att, efter samråd med Kammarkollegiet, bedöma om det är möjligt att beträffande vattenkraftverk, dammar och vattenöver- ledningar fastställa lämpliga och generellt tillämpbara föreskrifter om försiktighetsmått och i förekommande fall utarbeta förslag till sådana föreskrifter.

Författningsförslag SOU 2013:69

			Om det behövs, får regeringen
			meddela föreskrifter	om	sådana
			försiktighetsmått som	går	utöver
			vad som följer av Sveriges medlem-
			skap i Europeiska unionen eller
			andra internationella åtaganden.
		16 kap.
		2 §
Tillstånd, godkännande eller			Tillstånd, godkännande eller
dispens enligt balken eller enligt			dispens enligt balken eller enligt
föreskrifter som	har	meddelats	föreskrifter som har	meddelats
med stöd av balken, får ges för			med stöd av balken, får ges för
begränsad tid och får förenas med			begränsad tid och får förenas
villkor. Vid ändring av en miljö-			med villkor.
farlig verksamhet	får	tillståndet

begränsas till att enbart avse ändringen (ändringstillstånd).

I fråga om utsläpp av koldioxid, dikväveoxid eller perfluor- kolväten som innebär att en verksamhet omfattas av tillståndsplikt enligt lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter, får det dock inte beslutas villkor om begränsning av utsläppen eller villkor som genom att reglera använd mängd fossilt bränsle syftar till en begränsning av koldioxidutsläpp.

Andra stycket gäller inte villkor som i fråga om

1.koldioxid behövs för att hindra utsläpp från en verksamhet med geologisk lagring av koldioxid eller verksamhet med avskiljning, komprimering eller transport av koldioxid för sådan lagring, eller

2.dikväveoxid eller perfluorkolväten behövs för att hindra betydande lokala föroreningar.

2 b § Vid ändring av en verk- samhet ska tillståndet omfatta hela verksamheten.

Tillståndet får dock, om det är lämpligt, begränsas till att enbart avse ändringen (ändringstillstånd).

SOU 2013:69 Författningsförslag

24 kap.

1 §

Om en dom eller ett beslut

som har meddelats i ett ansök-

ningsmål enligt 21 kap. 1 a § första

stycket denna balk eller 7 kap. 1 §

lagen (1998:812)

med särskilda

lagen (1998:812)

med särskilda

bestämmelser

vattenverk-

bestämmelser om vattenverksam-

samhet avser tillstånd till en verk-

het avser tillstånd till en verk-

samhet enligt balken och domen

eller beslutet har vunnit laga

eller beslutet har vunnit laga kraft,

kraft, gäller tillståndet mot alla,

gäller tillståndet mot alla, såvitt

såvitt avser frågor som har prö-

avser frågor som har prövats i

vats i domen eller beslutet. Det-

domen eller beslutet. Detsamma

samma gäller beslut om tillstånd

gäller beslut om tillstånd till

till miljöfarlig

verksamhet

som

miljöfarlig

verksamhet som

har

har meddelats av en länsstyrelse

meddelats av en länsstyrelse eller

eller kommun med stöd av 9 kap.

kommun med stöd av 9 kap. 8 §

8 § samt beslut om tillstånd till

samt beslut om tillstånd till mark-

markavvattning som har med-

avvattning som har meddelats av

delats

länsstyrelse

enligt

länsstyrelse

enligt

11 kap. Avser

11 kap.

Avser

tillståndet

utfö-

tillståndet utförandet av en vatten-

randet

vattenanläggning,

anläggning, innefattar det rätt att

innefattar det rätt att bibehålla

bibehålla anläggningen. Till följd

anläggningen. Till följd av detta

av detta kapitel, till följd av 7 kap.

kapitel, till följd av 7 kap. 20 eller

20 eller 22 §,

9 kap.

5 §, 10 kap.

22 §, 9 kap. 5 §, 10 kap. 17 § eller

17 §, 11 kap.

9 c §,

12 kap.

10 §

12 kap. 10 § denna balk eller till

eller 16 kap. 2 b § denna balk eller

följd av 2 kap. 10 § eller 7 kap. 13,

till följd av 2 kap. 10 § eller 7 kap.

14, 15, 16 eller 17 § lagen med

13, 14, 15, 16 eller 17 § lagen med

särskilda bestämmelser om vatten-

verksamhet, kan dock ett tillstånd

begränsas

eller

förenas

med

begränsas

eller

förenas

med

ändrade eller nya villkor, eller

återkallas och fortsatt verksamhet

förbjudas. Ett

sådant

ingripande

förbjudas. Ett sådant ingripande

kan också ske genom föreläg-

kan också ske genom förelägg-

ganden eller förbud enligt 10 kap.

anden eller förbud enligt 10 kap.

14 § eller 26 kap. 9 § fjärde stycket.

Författningsförslag

SOU 2013:69

Med tillstånd avses i detta kap- itel även godkännande av arbeten eller åtgärder enligt 11 kap. 16 §.

En omprövningsdom eller ett omprövningsbeslut har samma verkan som en tillståndsdom eller ett tillståndsbeslut.

Med tillstånd avses i detta kap- itel även godkännande av arbeten eller åtgärder enligt 11 kap. 16 §.

En omprövningsdom eller ett omprövningsbeslut har samma verkan som en tillståndsdom eller ett tillståndsbeslut.

24 kap.

5 §

I fråga om miljöfarlig verksamhet eller vattenverksamhet får till- ståndsmyndigheten ompröva tillstånd när det gäller en bestämmelse om tillåten produktionsmängd eller annan liknande bestämmelse om verksamhetens omfattning, samt ändra eller upphäva villkor eller andra bestämmelser eller meddela nya sådana

1.när, från det tillståndsbeslutet vann laga kraft, det förflutit tio år eller den kortare tid som, på grund av vad som följer av Sveriges medlemskap i Europeiska unionen, föreskrivs av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer,

2.om verksamheten med någon betydelse medverkar till att en miljökvalitetsnorm inte följs,

3.om den som har sökt tillståndet har vilselett tillstånds- myndigheten genom att lämna oriktiga uppgifter eller låta bli att lämna uppgifter av betydelse för tillståndet eller villkoren,

4.när tillståndet eller villkor som gäller för verksamheten inte har följts,

5.om det genom verksamheten uppkommit en olägenhet av någon betydelse som inte förutsågs när verksamheten tilläts,

6.om förhållandena i omgivningen har ändrats väsentligt,

7.om en från hälso- eller miljösynpunkt väsentlig förbättring kan uppnås med användning av någon ny process- eller reningsteknik,

8.om användandet av någon ny teknik för mätning eller uppskattning av förorening eller annan störning skulle medföra väsentligt bättre förutsättningar för att kontrollera verksamheten,

9.om verksamheten helt eller till väsentlig del är förlagd inom ett område där förbud råder enligt föreskrift eller beslut med stöd av 9 kap. 4 §,

10.för att förbättra en anläggnings säkerhet,

11.om det visar sig att anordningar som har vidtagits eller

SOU 2013:69 Författningsförslag

villkor som har meddelats till skydd för fisket med stöd av 11 kap. 8 § eller enligt 6 kap. 5 § lagen (1998:812) med särskilda bestäm- melser om vattenverksamhet är mindre ändamålsenliga, eller

12. om det kan antas att en säkerhet som ställts enligt 9 kap. 6 a §, 15 kap. 34 § eller 16 kap. 3 § inte längre är tillräcklig eller är

större än vad som behövs.
Ändringstillstånd som avses i	Ändringstillstånd som avses i
16 kap. 2 § får förenas med	16 kap. 2 b §	får	förenas	med
bestämmelser om ändringar i vill-	bestämmelser	om	ändringar i
kor som tidigare har meddelats	villkor som tidigare har meddelats
för de delar av verksamheten	för de delar av verksamheten som
som inte omfattas av ändringen,	inte omfattas av ändringen, om
om de tidigare villkoren har ett	de tidigare villkoren har ett sam-
samband med ändringen.	band med ändringen.
Ändringstillstånd som avses i	Ändringstillstånd som avses i
16 kap. 2 § får trots bestämmel-	16 kap. 2 b § får trots bestämmel-
serna i första stycket omprövas i	serna i första stycket omprövas i
samband med att ett tillstånd	samband med att ett tillstånd
som omfattar hela verksamheten	som omfattar hela verksamheten
omprövas.	omprövas.
I fall som avses i första stycket	I fall som avses i första stycket
5 får tillståndsmyndigheten också	5 får tillståndsmyndigheten också
besluta om andra åtgärder som	besluta om andra åtgärder som
behövs för att förebygga eller	behövs för att förebygga eller
minska olägenheter för fram-	minska olägenheter för fram-
tiden.	tiden.
Tillståndsmyndigheten får inte	Tillståndsmyndigheten			får
med stöd av denna paragraf	inte med stöd av denna paragraf
meddela så ingripande villkor eller	meddela så ingripande villkor eller
andra bestämmelser att verk-	andra bestämmelser att verk-
samheten inte längre kan bedrivas	samheten inte längre kan bedrivas
eller att den avsevärt försvåras.	eller att den avsevärt försvåras.

Tillstånd, godkännanden, lag- ligförklaringar, undantag, dis- penser, beslut om överlåtelse av tillsynsansvar, medgivanden, före- lägganden och förbud enligt 20 § naturvårdslagen (1964:822), vill- kor eller registreringar som avser verksamheter, hanteringar eller andra åtgärder ska fortsätta att gälla, om de har meddelats genom beslut enligt bestämmelser i en lag som anges i 2 § eller motsva- rande bestämmelser i äldre lag eller enligt föreskrifter som har meddelats med stöd av sådana bestämmelser. Besluten ska anses meddelade med stöd av motsva- rande bestämmelser i miljöbalken eller i föreskrifter som har medde- lats med stöd av miljöbalken, om det inte följer något annat av denna lag eller av föreskrifterna. Bestäm- melsen i 24 kap. 1 § miljöbalken är endast tillämplig beträffande de frågor som prövats i beslutet.

SOU 2013:69

Författningsförslag

1.2Förslag till

lag om ändring i lagen (1998:811) om införande av miljöbalken

Härigenom föreskrivs i fråga lagen (1998:811) om införande av miljöbalken

dels att 5 § ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas åtta nya paragrafer 5 a § och 19 a-g §§ av följande lydelse,

dels att 34 § upphävs.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

5 § Tillstånd, godkännanden, lag-

ligförklaringar, undantag, dis- penser, beslut om överlåtelse av tillsynsansvar, medgivanden, före- lägganden och förbud enligt 20 § naturvårdslagen (1964:822), vill- kor eller registreringar som avser verksamheter, hanteringar eller andra åtgärder skall fortsätta att gälla, om de har meddelats genom beslut enligt bestämmel- ser i en lag som anges i 2 § eller motsvarande bestämmelser i äldre lag eller enligt föreskrifter som har meddelats med stöd av sådana bestämmelser. Besluten skall anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelser i miljöbalken eller i föreskrifter som har meddelats med stöd av miljöbalken, om det inte följer något annat av denna lag eller av föreskrifterna.

Författningsförslag SOU 2013:69

					Första stycket gäller även för
					urminnes hävd, privilegiebrev och
					andra sådana		särskilda		rättigheter
					att förfoga över vattnet som avses i
					2 kap. 41 § vattenlagen (1918:523).
Första		stycket	gäller	inte	Första stycket gäller inte sådan
sådan dispens från skyldigheten					dispens från skyldigheten att söka
att söka tillstånd som anges i					tillstånd som anges i 10 § andra
10 §	andra	stycket	eller	17 §	stycket eller 17 § andra stycket
andra	stycket miljöskyddslagen				miljöskyddslagen			(1969:387)			i
(1969:387) i dess lydelse före					dess lydelse före den 1 juli 1981.
den 1 juli 1981. Villkoren för en					Villkoren för en sådan dispens
sådan dispens skall dock fortsätta					ska dock fortsätta att gälla till dess
att gälla till dess något annat					något annat bestäms. Bestäm-
bestäms.		Bestämmelserna		i	melserna i 26 kap. 9 § miljöbalken
26 kap. 9 § miljöbalken tillämpas					tillämpas på villkoren. Den som
på villkoren. Den som uppsåt-					uppsåtligen eller av oaktsamhet
ligen eller av oaktsamhet bryter					bryter mot sådant villkor, döms
mot sådant villkor, döms till					till böter eller fängelse i högst
böter eller fängelse i högst två år.					två år.
					5 a §
					Vad som anges i 5 § hindrar
					inte	att beslut meddelas				enligt
					19 a–19 g §§.
					19 a §
					Länsstyrelsen		får	genom		beslut
					ange att det för fortsatt drift av en
					viss	vattenverksamhet			eller		för
					bibehållandet av en viss vatten-
					anläggning krävs att den som
					bedriver verksamheten eller ansva-
					rar för anläggningens underhåll ska
					ansöka om tillstånd enligt 11 kap.
					miljöbalken		senast		ett	visst
					datum.

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2013:69

strömfallsfastighet. Vidare ser reglerna avseende rättegångskost- nader och rätt till ersättning vid omprövning olika ut. Inom ramen för slutbetänkandet har utredningen för avsikt att bl.a. se över möjligheten att låta de civilrättsligt präglade frågorna m.m., på samma sätt som för miljöfarlig verksamhet, prövas separat utanför själva tillståndsprövningen. Likaså kommer regleringen avseende rättegångskostnader och rätten till ersättning vid omprövning av vattenverksamheter att ses över.

Utredningens förslag i slutbetänkandet avseende dessa skillnader mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet har betydelse för konsekvenserna av de förslag som lämnas i detta delbetänkande både i fråga om vilket genomslag förändringarna får i praktiken och miljömässigt, och i fråga om de kostnader som kommer att uppstå. Vidare kan lagförslagen i detta delbetänkande komma att behöva ändras eller kompletteras som en följd av utredningens förslag i slutbetänkandet avseende skillnader mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet.

Sammanfattningsvis vill således utredningen redan nu förut- skicka att det fortsatta arbetet med slutbetänkandet kan innebära att slutsatser och överväganden i detta delbetänkande kan komma att ändras.

Uppdraget enligt huvuddirektivet ska slutredovisas senast den 31 maj 2014.

Utredningens huvuddirektiv dir. 2012:29 och tilläggsdirektiven dir. 2012:60 och dir. 2013:37 finns bifogade detta delbetänkande som bilaga 1-3.

2.2Utredningens arbete

I utredningen ingår 27 experter. Bland dessa finns företrädare för bl.a. branschorganisationer, statliga myndigheter, kommuner, intresse- organisationer och departement. Utifrån uppdragets delfrågor och experternas sakkunskap har experterna delats in i olika mindre arbets- grupper. Arbetsgrupperna har diskuterat uppdragets olika delfrågor vid särskilda arbetsgruppsmöten. Därutöver har möten med samt- liga experter hållits.

Utredningen har under arbetet med detta delbetänkande hållit tre möten med samtliga experter och fem möten med arbetsgrupper.

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

-ekosystemen har återhämtat sig, eller är på väg att återhämta sig, och att deras förmåga att långsiktigt generera ekosystemtjänster är säkrad,

-den biologiska mångfalden och natur- och kulturmiljön bevaras, främjas och nyttjas hållbart,

-människors hälsa utsätts för minimal negativ miljöpåverkan samtidigt som miljöns positiva inverkan på människors hälsa främjas,

-kretsloppen är resurseffektiva och så långt som möjligt fria från farliga ämnen,

-en god hushållning sker med naturresurserna,

-andelen förnybar energi ökar och att energianvändningen är effektiv med minimal miljöpåverkan,

-konsumtionsmönstren av varor och tjänster orsakar så små miljö- och hälsoproblem som möjligt.

Generationsmålets strecksatser är övergripande för alla miljökvalitets- mål och är avsedda att säkerställa att tvärsektoriella frågor integreras i miljömålssystemet.

3.1.2Miljökvalitetsmål med preciseringar

Miljökvalitetsmålen beskriver det tillstånd i den svenska miljön som miljöarbetet ska leda till. Det tillstånd i miljön som miljökvalitets- målen uttrycker eller förutsättningar för att nå denna kvalitet behöver vara uppnådda inom en generation. Tidpunkten för att bedöma måluppnåelsen mot är år 2020. Vid den tidpunkten ska tillräckliga åtgärder ha genomförts eller beslutats för att miljökvalitetsmålet kvalitet ska kunna nås.

Miljökvalitetsmålen är följande:

1.Begränsad klimatpåverkan

2.Frisk luft

3.Bara naturlig försurning

4.Giftfri miljö

5.Skyddande ozonskikt

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

6.Säker strålmiljö

7.Ingen övergödning

8.Levande sjöar och vattendrag

9.Grundvatten av god kvalitet

10.Hav i balans samt levande kust och skärgård

11.Myllrande våtmarker

12.Levande skogar

13.Ett rikt odlingslandskap

14.Storslagen fjällmiljö

15.God bebyggd miljö

16.Ett rikt växt- och djurliv

Sju av riksdagens 16 miljökvalitetsmål har direkt anknytning till vatten

– Bara naturlig försurning, Ingen övergödning, Levande sjöar och vattendrag, Grundvatten av god kvalitet, Hav i balans samt levande kust och skärgård, Myllrande våtmarker och Ett rikt odlingslandskap. Av intresse för utredningen är även miljökvalitetsmålet om Begränsad klimatpåverkan och Ett rikt växt- och djurliv. Vi kommer att redogöra för dessa mål samt preciseringar nedan.

Naturvårdsverket ansvarar för miljökvalitetsmålen Begränsad klimatpåverkan, Frisk luft, Bara naturlig försurning, Skyddande ozonskikt, Myllrande våtmarker, Storslagen fjällmiljö samt Ett rikt växt- och djurliv. Havs- och vattenmyndigheten ansvarar för Ingen övergödning, Levande sjöar och vattendrag samt miljökvalitetsmålet Hav i balans samt levande kust och skärgård. Sveriges geologiska undersökning ansvarar för målet Grundvatten av god kvalitet.

Utöver att ansvara för vissa miljökvalitetsmål har Naturvårdsverket ansvar för det övergripande arbetet med miljökvalitetsmålen och sammanställer årligen en bedömning av möjligheterna att nå miljö- kvalitetsmålen och etappmålen. Minst en gång varje mandatperiod redovisar Naturvårdsverket även en fördjupad utvärdering av möjligheterna att nå miljökvalitetsmålen.

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

Regeringen har i april 2012 fattat beslut om preciseringar av vissa av miljökvalitetsmålen.1 Syftet med preciseringarna är att förtydliga innebörden av miljökvalitetsmålen och det miljötillstånd som ska nås. Vi har nedan gjort en sammanställning över de miljö- kvalitetsmål och i förekommande fall preciseringar som vi bedömer är av intresse för utredningen.

Begränsad klimatpåverkan

Halten av växthusgaser i atmosfären ska i enlighet med FN:s ram- konvention för klimatförändringar stabiliseras på en nivå som inne- bär att människans påverkan på klimatsystemet inte blir farlig. Målet ska uppnås på ett sådant sätt och i en sådan takt att den biologiska mångfalden bevaras, livsmedelsproduktionen säkerställs och andra mål för hållbar utveckling inte äventyras. Sverige har tillsammans med andra länder ett ansvar för att det globala målet kan uppnås.

Ingen övergödning.

Halterna av gödande ämnen i mark och vatten ska inte ha någon negativ inverkan på människors hälsa, förutsättningar för biologisk mångfald eller möjligheterna till allsidig användning av mark och vatten. Med målet avses att

-den svenska och den sammanlagda tillförseln av kväveföreningar och fosforföreningar till Sveriges omgivande hav underskrider den maximala belastning som fastställs inom ramen för internationella överenskommelser,

-atmosfäriskt nedfall och brukande av mark inte leder till att eko- systemen uppvisar några väsentliga långsiktiga skadliga effekter av övergödande ämnen i någon del av Sverige,

-sjöar, vattendrag, kustvatten och grundvatten uppnår minst god status för näringsämnen enligt förordningen (2004:660) om förvaltning av kvaliteten på vattenmiljön, och

1 Ds 2012:23.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

-havet har minst god miljöstatus med avseende på övergödning enligt havsmiljöförordningen (2010:134).

Levande sjöar och vattendrag

Miljökvalitetsmålet Levande sjöar och vattendrag innebär att sjöar och vattendrag ska vara ekologiskt hållbara och att deras variationsrika livsmiljöer ska bevaras. Naturlig produktionsförmåga, biologisk mångfald, kulturmiljövärden samt landskapets ekologiska och vattenhushållande funktion ska bevaras samtidigt som förutsätt- ningarna för friluftsliv värnas. Enligt regeringens beslut om precisering avses med målet att

-sjöar och vattendrag har minst god ekologisk status eller potential och god kemisk status i enlighet med förordningen (2004:660) om förvaltning av kvaliteten på vattenmiljön,

-oexploaterade och i huvudsak opåverkade vattendrag har naturliga vattenflöden och vattennivåer bibehållna,

-ytvattentäkter som används för dricksvattenproduktion har god kvalitet,

-sjöar och vattendrags viktiga ekosystemtjänster är vidmakthållna,

-sjöar och vattendrag har strukturer och vattenflöden som ger möjlighet till livsmiljöer och spridningsvägar för vilda växt- och djurarter som en del i en grön infrastruktur,

-naturtyper och naturligt förekommande arter knutna till sjöar och vattendrag har gynnsam bevarandestatus och tillräcklig genetisk variation inom och mellan populationer,

-hotade arter har återhämtat sig och livsmiljöer har återställts i värdefulla sjöar och vattendrag,

-främmande arter och genotyper inte hotar den biologiska mång- falden,

-genetiskt modifierade organismer som kan hota den biologiska mångfalden inte är introducerade,

-sjöar och vattendrags natur- och kulturmiljövärden är bevarade och förutsättningarna för fortsatt bevarande och utveckling av värdena finns, och

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

Hav i balans samt levande kust och skärgård

Miljökvalitetsmålet Hav i balans samt levande kust och skärgård innebär att Västerhavet och Östersjön ska ha en långsiktigt hållbar produktionsförmåga och den biologiska mångfalden ska bevaras. Kust och skärgård ska ha en hög grad av biologisk mångfald, upplevelsevärden samt natur- och kulturvärden. Näringar, rekreation och annat nyttjande av hav, kust och skärgård ska bedrivas så att en hållbar utveckling främjas. Särskilt värdefulla områden ska skyddas mot ingrepp och andra störningar. Med målet avses att

-kust- och havsvatten har god miljöstatus med avseende på fysikaliska, kemiska och biologiska förhållanden i enlighet med havsmiljöförordningen (2010:1341),

-kustvatten har minst god ekologisk status eller potential och god kemisk status i enlighet med förordningen (2004:660) om förvaltning av kvaliteten på vattenmiljön,

-kusternas och havens viktiga ekosystemtjänster är vidmakthållna,

-grunda kustnära miljöer präglas av en rik biologisk mångfald och av en naturlig rekrytering av fisk samt erbjuder livsmiljöer och spridningsvägar för växt- och djurarter som en del i en grön infrastruktur,

-naturtyper och naturligt förekommande arter knutna till kust och hav har gynnsam bevarandestatus och tillräcklig genetisk variation inom och mellan populationer samt att naturligt förekommande fiskarter och andra havslevande arter fortlever i livskraftiga bestånd,

-hotade arter har återhämtat sig och livsmiljöer har återställts i värdefulla kust- och havsvatten,

-främmande arter och genotyper inte hotar den biologiska mångfalden och kulturarvet,

-genetiskt modifierade organismer som kan hota den biologiska mångfalden inte är introducerade,

-havs-, kust- och skärgårdslandskapens natur- och kulturvärden är bevarade och förutsättningar för fortsatt bevarande och utveckling av värdena finns,

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

-tillståndet är oförändrat för kulturhistoriska lämningar under vattnet, och

-havs-, kust- och skärgårdslandskapens värden för fritidsfiske, badliv, båtliv och annat friluftsliv är värnade och bibehållna och påverkan från buller är minimerad.

Myllrande våtmarker

-våtmarker av alla typer finns representerade i hela landet inom sina naturliga utbredningsområden,

-våtmarkernas viktiga ekosystemtjänster som biologisk produktion, kollagring, vattenhushållning, vattenrening och utjämning av vatten- flöden är vidmakthållna,

-våtmarker är återskapade, i synnerhet där aktiviteter som exempelvis dränering och torvtäkter har medfört förlust och fragmentering av våtmarker och arter knutna till våtmarker har möjlighet att sprida sig till nya lokaler inom sitt naturliga utbredningsområde,

-naturtyper och naturligt förekommande arter knutna till våtmarkerna har gynnsam bevarandestatus och tillräcklig genetisk variation inom och mellan populationer,

-hotade våtmarksarter har återhämtat sig och livsmiljöer har åter- ställts,

-främmande arter och genotyper inte hotar den biologiska mång- falden,

-genetiskt modifierade organismer som kan hota den biologiska mångfalden inte är introducerade,

-våtmarkernas natur- och kulturvärden i ett landskapsperspektiv är bevarade och förutsättningarna för fortsatt bevarande och utveckling av värdena finns, och

-våtmarkernas värde för friluftsliv är värnade och bibehållna och påverkan från buller är minimerad.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

Ett rikt odlingslandskap

Miljökvalitetsmålet Ett rikt odlingslandskap innebär att odlings- landskapets och jordbruksmarkens värde för biologisk produktion och livsmedelsproduktion ska skyddas samtidigt som den biologiska mångfalden och kulturmiljövärdena bevaras och stärks. Med målet avses att

–fysikaliska, kemiska, hydrologiska och biologiska egenskaper och processer är bibehållna,

–jordbruksmarken har så låg halt av föroreningar att ekosystemens funktioner, den biologiska mångfalden och människors hälsa inte hotas,

–odlingslandskapets viktiga ekosystemtjänster är vidmakthållna,

–odlingslandskapet är öppet och variationsrikt med betydande inslag av hävdade naturbetesmarker och slåtterängar, småbiotoper och vattenmiljöer, bland annat som en del i en grön infrastruktur och erbjuder livsmiljöer och spridningsvägar för vilda växt- och djurarter,

–naturtyper och arter knutna till odlingslandskapet har gynnsam bevarandestatus och tillräcklig genetisk variation inom och mellan populationer,

–husdjurens lantraser och de odlade växternas genetiska resurser är hållbart bevarade,

–hotade arter och naturmiljöer har återhämtat sig,

–främmande arter och genotyper inte hotar den biologiska mång- falden,

–genetiskt modifierade organismer som kan hota den biologiska mångfalden inte är introducerade,

–biologiska värden och kulturmiljövärden i odlingslandskapet som uppkommit genom långvarig traditionsenlig skötsel är bevarade eller förbättrade,

–kultur- och bebyggelsemiljöer i odlingslandskapet är bevarade och förutsättningar för fortsatt bevarande och utveckling av värdena finns, och

–odlingslandskapets värden för friluftslivet är värnade och bibehållna samt tillgängliga för människor.

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

3.1.3Aktuella miljökvalitets- och delmål samt dess status 20122

Riksdagen har fastställt sammanlagt 72 delmål till de 16 miljökvalitets- målen. Flertalet av delmålen hade målår 2010. De miljökvalitets- och delmål som är av intresse för vatten och vattenkraft ska kortfattat redogöras för. Delmålen har som redan nämnts utgått sedan år 2010.

Miljökvalitetsmålet Levande sjöar och vattendrag har haft ett antal delmål med målår antingen 2005 eller 2010. Enligt delmål 2 skulle berörda myndigheter senast år 2005 ha identifierat och tagit fram åtgärdsprogram för restaurering av Sveriges skyddsvärda vattendrag eller sådana vattendrag som efter åtgärder har förutsättningar att bli skyddsvärda. Senast till år 2010 skulle minst 25 procent av de värdefulla och potentiellt skyddsvärda vattendragen ha restaurerats. Delmålet nåddes inte vilket enligt Naturvårdsverket berodde på att anslagen för restaurering och tillsyn var för knappa. Andra för- svårande omständigheter var att omprövningen av vattendomar är dyr och tidskrävande, att regelverket är ålderdomligt och att verk- samhetsutövarna saknar tillräckliga incitament för att genomföra nödvändiga åtgärder. Detsamma gäller för de tusentals diknings- företagen runt om i landet.

Som ytterligare delmål fanns även att berörda myndigheter senast år 2005 skulle ha identifierat och tagit fram åtgärdsprogram för särskilt värdefulla natur- och kulturmiljöer som behöver ett långsiktigt skydd i eller i anslutning till sjöar och vattendrag. Senast år 2010 skulle minst hälften av de skyddsvärda miljöerna ha ett långsiktigt skydd och fördelas jämnt mellan de fem vattendistrikten. Minst 15 fiskefria områden skulle finnas i varje vattendistrikt. Delmålet nåddes inte och beror enligt Naturvårdsverket på att det inte fanns tillräckligt med tilldelade resurser till arbetet.

Delmålet om att utsättning av djur och växter som lever i vatten ske på sådant sätt att biologisk mångfald inte påverkas negativt har uppnåtts. Tillståndskravet vid utplantering av fisk och kräftdjur är det viktigaste styrmedlet. Även delmålet om att åtgärdsprogram ska finnas och ha inletts för de hotade arter och fiskstammar senast

2 Uppgifterna är hämtade från prop. 2009/10:155 samt Årlig uppföljning av miljö- kvalitetsnormerna 2012 sammanställd av Naturvårdsverket.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

år 2005 är uppnått. De riktade pengar och insatser som avsatts till åtgärdsprogram, i form av skötsel och återskapande av naturmiljöer för särskilt hotade arter och miljöer, har bidragit till att målet har uppnåtts. Skydds- och restaureringsåtgärder och rivning av dammar har bidragit till att livsvillkoren för flera hotade arter och populationer förbättrats. Positiv påverkan av kalkningsinsatser och kommande omprövningar av vattendomar spelar här också en viktig roll. Flera arter har gynnats av de biotopförbättrande insatser som gjorts för att få tillbaka lax och havsöring.

Som delmål under miljökvalitetsmålet Begränsad klimatpåverkan ska de svenska utsläppen av växthusgaser, som ett medelvärde för perioden 2008–2012, vara minst fyra procent lägre än utsläppen år 1990. Utsläppen år 2008 var 11,7 procent lägre än 1990. Motsvarande utsläpp för Sverige 2020 bör vara 20 procent lägre än utsläppen 1990. Visionen för Sverige 2050 är att inte ha några nettoutsläpp av växthusgaser i atmosfären.

Genom en precisering som beslutades våren 2009 av riksdagen innehåller miljökvalitetsmålet om Begränsad klimatpåverkan även ett temperaturmål och ett koncentrationsmål. Temperaturmålet innebär att den globala ökningen av medeltemperaturen begränsas till högts två grader Celsius jämfört med den förindustriella nivån och att Sverige ska verka internationellt för att det globala arbetet inriktas mot detta mål. Koncentrationsmålet, som härleds från temperaturmålet innebär att Sveriges klimatpolitik utformas så att den bidrar till att koncentrationen av växthusgaser i atmosfären på lång sikt stabiliseras på nivån högst 400 miljondelar koldioxidekvivalenter (ppmv koldioxidekvivalenter).

Miljökvalitetsmålet Ingen övergödning innebär att halterna av gödande ämnen i mark och vatten inte ska ha någon negativ inverkan på människors hälsa, förutsättningar för biologisk mångfald eller möjligheterna till allsidig användning av mark och vatten. Som delmål 1 ska de svenska vattenburna utsläppen av fosforföroreningar från mänsklig verksamhet till sjöar, vattendrag och kustvatten ha minskat med 20 procent till år 2010 från 1995 års nivå. De största minskningarna ska ske i de känsligaste områdena. Delmål 2 innebär att senast år 2010 ska de svenska vattenburna utsläppen av kväve- föreningar från mänsklig verksamhet till haven söder om Ålands hav ha minskat med minst 30 procent från 1995 års nivå. Utsläppen av ammoniak i Sverige ska enligt delmål 3 senast år 2010 ha minskat

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

med 15 procent från 2005 års nivå. Senast år 2010 ska även utsläppen av kväveoxider ha minskat till 148 000 ton enligt delmål 4. Delmålen om utsläpp av fosforföroreningar, kväveföreningar och kväveoxider uppnåddes inte. Däremot uppnåddes delmålet om utsläpp av ammoniak redan 2005.

Miljökvalitetsmålet Grundvatten av god kvalitet innebär att grundvattnet ska ge en säker och hållbar dricksvattenförsörjning samt bidra till en god livsmiljö för växter och djur i sjöar och vattendrag. Som delmål skulle grundvattenförande geologiska formationer av vikt för nuvarande och framtida vattenförsörjning senast år 2010 ha ett långsiktigt skydd mot exploatering som begränsar användningen av vattnet. Senast samma år skulle även användningen av mark och vatten inte medföra sådana ändringar av grundvattennivåer som ger negativa konsekvenser för vattenförsörjningen, markstabiliteten eller djur- och växtliv i angränsande ekosystem. År 2010 skulle även alla vattenförekomster som används för uttag av vatten som är avsedda att användas som dricksvatten och som ger mer än 10 m3 per dygn i genomsnitt eller betjänar mer än 50 personer uppfylla gällande svenska normer för dricksvatten av god kvalitet med avseende på föroreningar orsakade av mänsklig verksamhet. Ytterligare ett delmål till år 2010 är att uttaget av naturgrus ska begränsas.

Inget av delmålen uppnåddes till år 2010. Bl.a. kan nämnas många grundvattenvattentäkter fortfarande saknar skyddsområde. Grund- vattenkvaliteten vad avser föroreningar från mänsklig verksamhet är god i de flesta, men inte alla, grundvattenförekomster. Det är oklart om de halter av bekämpningsmedel, klorid, nitrat, organiska lösningsmedel och andra organiska föroreningar som ibland påträffas beror på otillräckligt vattenskydd i dag, eller om före- komsten är ett resultat av äldre föroreningar. Det finns fortfarande utrymme för stora naturgrusuttag inom gällande täkttillstånd, vilket har bidragit till att delmålet inte har nåtts.

Miljökvalitetsmålet om Hav i balans samt levande kust och skärgård innebär att Västerhavet och Östersjön ska ha en långsiktigt hållbar produktionsförmåga och den biologiska mångfalden ska bevaras. Kust och skärgård ska ha en hög grad av biologisk mångfald, upplevelse- värden samt natur- och kulturvärden. Näringar, rekreation och annat nyttjande av hav, kust och skärgård ska bedrivas så att en hållbar utveckling främjas. Särskilt värdefulla områden ska skyddas mot ingrepp och andra störningar.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

Miljökvalitetsmålet Myllrande våtmarker innebär att våtmarkernas ekologiska och vattenhushållande funktion i landskapet ska bibehållas och värdefulla våtmarker bevaras för framtiden. Delmålet om att en nationell strategi för skydd och skötsel av våtmarker och sump- skogar ska tas fram senast till år 2005 är uppnått, liksom delmålet om att åtgärdsprogram ska finnas och ha inletts för de hotade arter som har behov av riktade åtgärder senast till år 2005. Däremot uppnåddes inte delmålet om att samtliga våtmarksområden i Myrskyddsplan för Sverige ska ha ett långsiktigt skydd senast år 2010. Resurserna för skyddsarbetet har inte varit tillräckliga.

3.1.4Etappmål

Efter förslag av Miljömålsutredningen har miljömålssystemet övergått från delmål till etappmål. Beslutade etappmål ersätter tidigare delmål. Etappmålen ska peka ut behovet av förändring för att miljömålen ska nås. Det kan t.ex. innebära utsläppsminskningar, förändringar i den fysiska infrastrukturen, nya former för skötsel av ekosystem eller förändringar i produktions- och konsumtionsmönster.

Den 1 juli 2010 beslutade regeringen att tillsätta en parlamentarisk beredning vars uppgift är att lämna förslag till regeringen om hur Sveriges miljökvalitetsmål och generationsmål kan nås. Till miljö- målsberedningens uppdrag hör att ge regeringen förslag till miljö- strategier med etappmål, styrmedel och åtgärder inom regeringens prioriterade områden.

Regeringen har antagit 18 etappmål inom fem prioriterade områden; luftföroreningar, farliga ämnen, avfall, biologisk mångfald och begränsad klimatpåverkan. Av visst intresse för den här utredningen är etappmålet om hotade arter och naturtyper. Det innebär att åtgärdsprogram för att uppnå gynnsam bevarandestatus för sådana hotade arter och naturtyper som inte kan säkerställas genom pågående åtgärder för hållbar mark- och vattenanvändning och befintligt områdesskydd ska vara genomförda eller under genomförande senast 2015.

Miljömålsberedningen har i september 2012 fått i tilläggs- uppdrag att föreslå en strategi för en sammanhållen och hållbar vattenpolitik med ett helhetsperspektiv på havs- och sötvatten- politik, Dir.2012:95. I uppdraget ingår att föreslå de etappmål,

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

3.3De allmänna hänsynsreglerna

I 2 kap. MB finns de s.k. allmänna hänsynsregler som anger de grundläggande materiella miljökraven och talar om vad som krävs i sak för att skydda miljön. Reglerna omfattar både verksamheter och åtgärder som på något sätt inverkar på de intressen som anges i målregeln. Åtgärder som är av försumbar betydelse i det enskilda fallet omfattas inte av de allmänna hänsynsreglerna. Vad som rent allmänt är verksamhet eller åtgärd definieras inte i balken, men som senare ska redovisas definieras exempelvis vattenverksamhet. Åtgärd bör emellertid vara något som inträffar momentant. Till skillnad från begreppet åtgärd är en verksamhet något som bedrivs mer varaktigt, antingen kontinuerligt eller återkommande. Med verksamhet avses både näringsverksamhet och sådan verksamhet som inte bedrivs yrkesmässigt.

Reglerna är allmänt hållna och ska beaktas vid all tillämpning av balken. Tillsynsåtgärder kan vidtas med stöd direkt av hänsyns- reglerna. Vad en verksamhetsutövare behöver vidta för åtgärder eller kunna om sin verksamhet får avgöras i varje enskilt fall efter vad som är rimligt i förhållande till nytta och kostnad.

3.3.1Bevisbörderegeln

Kapitlet inleds med en s.k. bevisbörderegel som gäller vid frågor om tillåtlighet, tillstånd, godkännande och dispens. Bevisbörderegeln gäller även vid tillsyn. En verksamhetsutövare ska alltså kunna visa för tillsynsmyndigheten att den verksamhet som bedrivs eller den åtgärd som vidtas inte medför effekter eller på annat sätt motverkar MB:s mål. Man brukar här prata om omvänd bevisbörda.

Hur långt beviskravet sträcker sig kan variera från fall till fall. Enligt balkens förarbeten kan olika verksamheter och åtgärder motivera att skyddsåtgärder eller andra försiktighetsmått vidtas vid olika grad av sannolikhet för att miljö- och hälsopåverkan upp- kommer. Däremot kan bevisbördans placering aldrig bli föremål för någon skälighetsavvägning.3

3 Prop. 1997/98:45 del 1 s. 210.

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

Det är inte bara driften av en verksamhet som är underkastad de allmänna hänsynsreglerna utan även anläggningen som sådan och dess lokalisering. Även avslutade verksamheter omfattas av hän- synsreglerna. Ansvaret kvarstår till dess olägenheten upphört eller skadan avhjälpts.

3.3.2Kunskapskravet

De egentliga hänsynsreglerna inleds med kunskapskravet i 2 kap. 2 §. Av bestämmelsen följer att alla som bedriver eller avser att bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd ska skaffa sig den kunskap som behövs för att undvika skador på människors hälsa och miljön. Avgörande för vilken kunskap som krävs är vad det är för verk- samhet som bedrivs eller åtgärd som vidtas.

Kunskapskravet är allmänt hållet men konkretiseras genom bestämmelsen om verksamhetsutövarens egenkontroll i 26 kap. 19 §. Av bestämmelsen följer att en verksamhetsutövare ska fortlöpande planera och kontrollera sin verksamhet för att motverka eller förebygga olägenheter för människors hälsa eller miljön. Detta ska uppnås genom att verksamhetsutövaren genomför egna undersök- ningar eller på annat sätt håller sig underrättad om verksamhetens eller åtgärdens påverkan. Likaså kan tillsynsmyndigheten förelägga verksamhetsutövaren om att utreda vissa frågor och begära in uppgifter. Kunskapskravet kan också motivera att ett företag som sysslar med påtagligt miljöfarlig verksamhet åläggs att fortlöpande hålla sig med viss kompetens4. Däremot finns givetvis begräns- ningar i kunskapskravet. Exempelvis ansåg Miljööverdomstolen i ett fall att inte enbart kunskapskravet kunde ligga till grund för ett föreläggande om att verksamhetsutövaren skulle inkomma med konkreta förslag på åtgärder. Det fanns däremot inget hinder mot att förelägga verksamhetsutövaren enligt 26 kap. 19 och 22 §§ MB att redovisa det underlag som kan behövas för att tillsyns- myndigheten ska kunna ta ställning till vilka åtgärder som ska krävas av verksamhetsutövaren, se MÖD 2004:23.

4 Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 2 kap. 2 §.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

3.3.3Försiktighetsprincipen

MB:s grundläggande hänsynsregel brukar kallas försiktighetsprincipen och regleras i 2 kap. 3 §. Förenklat uttryckt ska de försiktighetsmått vidtas som behövs för att undvika olägenhet eller skada för människors hälsa eller miljön. Rörande kostnaderna för sådana försiktighetsåtgärder har man hänvisat till den allmänna principen om förorenarens betal- ningsansvar (polluter pays principle, PPP).

I såväl ÄVL som VL fanns en skyldighet för verksamhetsutövaren att vidta åtgärder för att förebygga eller minska skador5. Åtgärderna fick dock inte enligt bestämmelsernas ordalydelse åsamka verk- samhetsutövaren oskälig kostnad.

Vilka försiktighetsmått som ska vidtas får avgöras i varje enskilt fall. I förarbetena till MB exemplifieras ett antal försiktighetsmått. För vattenanläggningar anges att bl.a. att dammar ska byggas så att de uppfyller säkerhetskrav.

3.3.4Bästa möjlig teknik

Bestämmelsen i 2 kap. 3 § MB innehåller även ett stadgande om att bästa möjliga teknik ska användas. Kravet gäller dock enbart vid yrkesmässig verksamhet. Vad som är bästa möjliga teknik utgör grund för prövningen av frågan om skyddsåtgärder och försiktighetsmått enligt försiktighetsprincipen.

Uttrycket bästa möjliga teknik inrymmer både den använda teknologin och det sätt på vilket en anläggning konstrueras, utformas, byggs, underhålls, leds, drivs samt avvecklas och tas ur bruk. Tekniken måste från teknisk och ekonomisk synpunkt vara industriellt möjlig att använda inom branschen i fråga. Det innebär att den ska vara tillgänglig och inte bara förekomma i experimentstadiet. Den behöver däremot inte finnas i Sverige. Viss hänsyn måste även tas till om det är en nyetablerad eller en befintlig verksamhet. För befintliga verksamheter kan det ibland krävas en viss övergångstid för att införa en utrustning som motsvarar vad som kan anses vara bästa möjlig teknik. 6

52 kap. 2 § ÄVL och 3 kap. 7 § VL.

6Prop. 1997/98:45 del 2 s. 17.

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

Vid prövningen om vad som är bästa möjliga teknik ska även en rimlighetsavvägning göras enligt skälighetsregeln i 2 kap. 7 §. Enligt regeln ska en avvägning göras mellan risken för miljöpåverkan, nyttan av skyddsåtgärderna och andra försiktighetsmått i förhållande till kostnaderna för sådana åtgärder. Efter att avvägningen gjorts kan de krav man anser sig kunna ställa jämföras med vad som ofta kallas krav på bästa tillgängliga teknik. 7

I fråga om vattenverksamhet anger bestämmelsens förarbeten vissa exempel på skyddsåtgärder. Skador orsakade av åtgärder som leder till ändringar i vattenförhållandena kan minskas genom att vattnet förhindras överstiga eller understiga en viss nivå eller ett visst flöde, vattenuttag begränsas, arbeten utförs så att inte grumling uppstår, arbeten inte utförs under vissa tider på året samt erosionsskydd utförs. Dammar ska byggas så att de uppfyller säkerhetskrav och dessutom bör åtgärder vidtas så att dammarna inte utgör vandringshinder för fisk. Diken kan lokaliseras och utformas med hänsyn till naturmiljön.8

3.3.5Hushållnings- och kretsloppsprincipen

Hushållnings- och kretsloppsprincipen finns reglerad i 2 kap. 5 §. Hushållningsprincipen innebär att all verksamhet ska bedrivas och alla åtgärder ska vidtas på ett sådant sätt att råvaror och energi används så effektivt som möjligt och förbrukningen minimeras. Principen tar sikte på såväl energiproduktion som energianvändning. Kretslopps- principen innebar att vad som utvinns ur naturen på ett uthålligt sätt ska kunna användas, återvinnas och bortskaffas med minsta möjliga resursförbrukning och utan att naturen skadas.9

3.3.6Val av plats

I bestämmelsen regleras vilka krav som ska ställas på lokaliseringen av en verksamhet eller åtgärd som tar i anspråk mark– eller vatten- område. Paragrafen får störst betydelse när en plats ska väljas för en

7Prop. 1997/98:45 del 1 s. 217.

8Prop. 1997/98:45 del 2 s. 18.

9Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentar till 2 kap. 7 §.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

ännu inte påbörjad verksamhet. Bestämmelsen gäller dock vid utvidgningar av befintliga verksamheter. Den ska också tillämpas vid omprövning av tillstånd vilket innebär att krav kan ställas på omlokalisering. Krav på omlokalisering måste dock alltid vägas mot skälighetsregeln i 2 kap. 7 §, jfr MÖD 2005:39.

Finns det olika alternativ att uppnå ändamålet med en verksamhet eller åtgärd ska man välja den lokalisering som medför minsta intrång och olägenhet från miljösynpunkt.10

3.3.7Rimlighetsavvägning

Som redan nämnts finns en skälighetsregel i 2 kap. 7 §. Enligt bestämmelsen gäller hänsynsreglerna i 2-5 §§ och 6 § första stycket i den utsträckning det inte kan anses orimligt att uppfylla dem. Nyttan av skyddsåtgärder och andra försiktighetsmått ska jämföras med kostnaderna för sådana åtgärder. Åtgärdernas positiva effekt ska således sättas i relation till kostnaderna för dem. Som framgår av lagtexten är det verksamhetens utövare, eller den som vill vidta en åtgärd, som ska visa att ett krav på skyddsåtgärd eller andra försiktighetsmått i det enskilda fallet är orimligt. Vid bedömningen om vad som är ekonomiskt rimligt ska man utgå från bransch- förhållandena, inte från den aktuella verksamhetsutövarens betalnings- förmåga.11

Av bestämmelsens andra stycke följer att tillämpningen av skälighetsregeln inte får medföra att en sådan miljökvalitetsnorm som avses i 5 kap. 2 § första stycket 1 inte följs. Redan risken för att en sådan miljökvalitetsnorm inte kan följas utgör grund för att ställa längre gående krav än vad skälighetsregeln egentligen tillåter.12 Den utökade möjligheten att ställa krav gäller således endast s.k. gränsvärdesnormer, se mer om dessa normer i avsnitt 5.1.4. Kravet gäller i den utsträckning som behövs. Det innebär att den tillämpande myndigheten ges en möjlighet att väga behovet av ytterligare åtgärder mot kostnaderna för dem. Varje litet bidrag till att gräns- värdesnormen överskrids ska inte utlösa krav på ytterligare åtgärder än som är motiverat vid tillämpningen av första stycket. Om det finns

10Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 2 kap. 6 §.

11Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 2 kap. 7 §.

12Prop. 2009/10:184 s. 46.

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

ett åtgärdsprogram fastställt för den aktuella normen ska det vara vägledande vid behovsbedömningen. Av bestämmelsens för- arbetsuttalanden framgår att utrymmet i regel är litet för att ställa längre gående krav innan ett åtgärdsprogram fastställts.13 Regeringens slutsats har dock kritiserats.14

Eftersom det är myndigheter och kommuner som föreslår och fastställer åtgärdsprogram är det också dessa som har bevisbördan för att behovet av längre gående krav ska vidtas än vad som följer av en normal rimlighetsavvägning. En verksamhetsutövare kan inte förväntas ha det bredare perspektiv som ett åtgärdsprogram ska ha.15

Om det konstateras att verksamheten eller åtgärden kan antas bidra på ett mer än ett obetydligt sätt till att en gränsvärdesnorm inte följs kan verksamheten eller åtgärden tillåtas ändå under vissa närmare angivna förutsättningen i tredje stycket 1-3. Enligt punkten 1 får en verksamhet eller åtgärd tillåtas om den är förenlig med ett åtgärdsprogram som har fastställts för att följa normen. Undantaget i punkten 2 anger att verksamheten eller åtgärden kan tillåtas om den förenas med villkor om att vidta eller bekosta kompenserande åtgärder som ökar möjligheterna att följa normen. Möjligheterna att följa normen måste ske i en utsträckning som inte endast är obetydlig. Bestämmelsen ger även utrymme för att kompensationsåtgärderna vidtas på annan verksamhet än den som är föremål för prövningen. Det gäller oavsett vilket ägarförhållande som råder. Tredje punkten innehåller ett undantag som möjliggör för verksamheter och åtgärder som på kort sikt eller i ett litet geografiskt område försvårar möjligheterna att följa miljökvalitetsnormen. Det krävs dock att projektet i fråga innebär långsiktiga förbättringar eller förbättringar inom stora geografiska områden. I förarbetena exemplifieras ett sådant projekt med utbyggnad av kollektiv- trafiken som med inledande föroreningar och störningar leder till en långsiktig förbättring.16

13Prop. 2009/10:184 s. 73.

14Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 2 kap. 7 §.

15Prop. 2009/10:184 s. 46.

16Prop. 2009/10:184 s. 47 f.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

3.3.8Ansvar för skadad miljö

Enligt 2 kap. 8 § MB är den som bedriver eller har bedrivit en verk- samhet eller vidtagit en åtgärd som medfört skada eller olägenhet för miljön ansvarig till dess att skadan eller olägenheten upphört. Till skillnad från de tidigare hänsynsreglerna som tar sikte på förebyggande åtgärder reglerar bestämmelsen i 2 kap. 8 § således ansvar för redan inträffade skador. Ansvaret avser endast skador och olägenheter för miljön, inte människors hälsa.

Bestämmelsen är ett uttryck för principen om att förorenaren betalar.

3.3.9Stoppregeln

I 2 kap. 9 § finns en särskild stoppregel. Stoppregeln är tillämplig på all verksamhet och alla åtgärder som faller under MB:s tillämpningsområde. Med stöd av bestämmelsen kan sådana verk- samheter eller åtgärder förbjudas som riskerar att föranleda skada eller olägenhet av väsentlig betydelse för människors hälsa eller miljön. Förhållandet torde framför allt bli aktuellt när de försiktig- hetsmått som behövs för att undanröja miljö- och hälsorisker anses orimliga enligt 2 kap. 7 § eftersom sådana försiktighetsmått inte får krävas. Det innebär att man vid en prövning om de antagna skade- verkningarna är av väsentlig betydelse ska utgå från den tänkta situationen att försiktighetsmått vidtagits i enlighet med andra bestämmelser i MB t.ex. att försiktighetsprincipen iakttagits, att lokalisering skett enligt 2 kap. 4 § och att produktvalsprincipen tillämpats enligt 2 kap. 6 §, allt i den mån det inte är orimligt enligt 2 kap. 7 §.17 Regeln gäller vid såväl nyetablering som befintlig verk- samhet.

Trots risken för påverkan på omgivningen kan regeringen tillåta en verksamhet om det finns särskilda skäl. Exempel på verksamheter som kan aktualisera ett sådant undantag kan vara anläggningar för behandling av farligt avfall, vissa kommunikationsanläggningar av stor betydelse för infrastrukturen och vissa försvarsanläggningar. Regeringens möjlighet att tillåta verksamheten är dock begränsad. Enligt 9 § andra stycket får en verksamhet eller åtgärd inte bedrivas

17 Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 2 kap. 9 §.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

4.1.1Åtgärder i ytvatten

Med vattenverksamhet enligt 11 kap. 2 § 1 MB avses uppförande, ändring, lagning och utrivning av dammar eller andra anläggningar i vattenområden, fyllning och pålning i vattenområden, bortledande av vatten från eller grävning, sprängning och rensning i vattenområden samt andra åtgärder i vattenområden om åtgärden syftar till att förändra vattnets djup eller läge. Vattenverksamhet är således upp- förande av anläggningar såsom dammar, vägbankar, broar/bro- pelare, bryggor och pirar. Även ändring, lagning och utrivning av nämnda vattenanläggningar utgör vattenverksamhet. Åtgärden i fråga måste ske i ett vattenområde. Med vattenområde avses enligt 11 kap. 4 § MB ett område som täcks av vatten vid högsta förutse- bara vattenstånd. Ett vattenområde kan således vara sjöar, vatten- drag, diken och kärr, liksom vissa konstgjorda vattensamlingar, bl.a. regleringsmagasin och bevattningsdammar.

Att leda bort vatten, gräva, spränga och rensa i vattenområden utgör också vattenverksamhet. Bortledande av vatten kan t.ex. ske för en vattentäkt eller för att utvinna kyla. Med grävning avses muddring för att t.ex. fördjupa en farled för båttrafik eller öka djupet i en hamn. Sprängning i vatten kan ingå som en del i muddringsarbetet. Rensning innebär att man tar bort massor, växter m.m. för att bibehålla vattnets djup eller läge.

Även andra åtgärder i vattenområden, om åtgärden syftar till att förändra vattnets djup eller läge, utgör vattenverksamhet. Med ”andra åtgärder” avses i första hand vattenhushållning genom vattenreglering, dvs. förändrad vattenföring via regleringsmagasin eller liknande. Också höjning av vattennivån i en sjö eller en våtmark i naturvårdande syfte hör hit, liksom omgrävning av en åfåra i naturvårdssyfte, s.k. återmeandring.1 Dammar innebär en kontinuerlig reglering av vattnet och utredningen bedömer därför att de i de flesta fall torde vara att betrakta som vattenverksamheter.

1 Naturvårdsverket, Vattenverksamheter, Handbok för tillämpningen av 11 kapitlet i miljö- balken, handbok 2008:5, s. 15.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

4.1.2Bortledning av grundvatten

Enligt 11 kap. 2 § 2 MB är även bortledande av grundvatten och utförande av anläggningar för detta vattenverksamhet. MB saknar en definition avseende grundvatten. I ÄVL och VL definierades grund- vatten som sådant underjordiskt vatten vilket helt fyller hålrummen, även de största, såväl i berggrunden som mellan de lösa jordlagrens bergartsfragment och vars hydrostatiska tryck är större än atmos- färtrycket.2 Bortledande av grundvatten kan avse uttag av vatten för vattenförsörjning och utvinning av värme eller kyla. Bortledande kan även ske i skadeförebyggande syfte vid t.ex. inläckage i tunnlar, gruvor eller liknande. Däremot är inte själva tunnelbygget eller täktverksam- heten vattenverksamhet.

Bortledande av grundvatten är inte detsamma som markavvattning. Definitionen av markavvattning finns i 11 kap. 2 § 4 MB och behandlas närmare nedan. Omfattas åtgärden eller verksamheten av begreppet markavvattning omfattas den även av en del särregleringar i MB och LSV. Gränsdragningen mellan vad som är bortledande av grundvatten respektive markavvattning är därför av betydelse. Vid införandet av VL anförde Lagrådet följande beträffande denna gräns- dragningsproblematik.

Om man vill blottlägga en mineraltillgång för gruvdrift genom att avlägsna vatten som finns på ytan eller i marken och som täcker den, är åtgärden hänförlig till markavvattning enligt punkt 4. Pumpar man bort djupare liggande grundvattenförekomster för att skydda en befintlig gruva mot skador, blir nu förevarande punkt rörande grund- vatten tillämplig.3

4.1.3Infiltration

Enligt 11 kap. 2 § 3 MB omfattas även s.k. infiltration av begreppet vattenverksamhet. Infiltration görs ofta för att öka vattenmängden i en grundvattentäkt eller för att bevara eller återställa en grund- vattennivå som har rubbats vid bebyggelse eller genom andra åtgärder, t.ex. för att minska risken för sättningar. Typiska anläggningar är infiltrationsdammar eller infiltrationsbrunnar med tillhörande pump- verk och intagsledningar.

2SOU 1937:35 s. 47 och prop. 1981/82:130 s. 396 f.

3Prop. 1981/82:130 s. 397.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

4.1.4Markavvattning

Med markavvattning avses enligt 11 kap. 2 § 4 MB åtgärder som utförs för att avvattna mark, när det inte är fråga om avledande av avlopps- vatten, eller som utförs för att sänka eller tappa ur ett vattenområde eller för att skydda mot vatten, när syftet med åtgärden är att var- aktigt öka en fastighets lämplighet för något visst ändamål. Mark- avvattning utförs således för att avlägsna vatten eller för att skydda mot vatten. Syftet med åtgärden ska dessutom vara att varaktigt skydda en fastighets lämplighet för ett visst ändamål. Exempel på åtgärder för att avlägsna vatten är dikning och vattenavledning, fördjupning eller utvidgning av vattendrag samt sjösänkning. Åtgärder för att skydda mot vatten kan vara vattenavledning och invallning mot återkommande översvämningar.

Vatten som avleds för sådan avvattning av mark inom detaljplan som inte görs för viss eller vissa fastigheters räkning utgör avlopps- vatten enligt 9 kap. 2 § MB. Det innebär att bortledande av dag- och dränvatten inom detaljplanelagt område normalt ses som avlopps- vattenhantering och således inte utgör markavvattning. För de fall enstaka fastighetsägare inom en detaljplan genom särskild ledning avleder dag- och dränvatten enbart för sina fastigheter är det dock fråga om markavvattning. Bortledande av dag- och dränvatten utom detaljplanelagt område utgör alltid markavvattning.

Uppdelningen i vad som utgör markavvattning respektive bort- ledande av avloppsvatten har betydelse för om åtgärden ska utgöra vattenverksamhet eller miljöfarlig verksamhet. Den uppdelningen har i sin tur betydelse för bl.a. vilka regler som är tillämpliga vid prövningen och vilken tillsynsmyndighet som ansvarar för tillsynen.

Temporära åtgärder omfattas inte av begreppet markavvattning. För att det ska vara frågan om markavvattning ska syftet vara att varaktigt öka markens lämplighet för ett visst ändamål, exempelvis odling, bebyggelse eller torvtäkt. Det är effekten av mark- avvattningen som ska vara varaktig. Det innebär bl.a. att tillfälliga invallningar som utförs för att förhindra en översvämning inte är markavvattning. Trots det kan åtgärden i fråga utgöra vattenverk- samhet enligt 11 kap. 2 § 1 MB förutsatt att den utförs i ett vattenområde.

Att kunna hålla isär markavvattning från annan typ av vatten- verksamhet är av betydelse eftersom MB och LSV innehåller sär-

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

regleringar för markavvattning. Markavvattning ska som nämnts antingen avvattna mark eller skydda mot vatten samt varaktigt öka en fastighets lämplighet. Omgrävning av ett vattendrag, exempelvis i samband med en exploatering, där bäckfåran placeras på samma nivå som tidigare och ges samma tvärsnitt definieras inte som mark- avvattning, eftersom syftet inte är att öka markens lämplighet för något visst ändamål. Åtgärden har heller inte någon markavvattnande effekt utan hänförs i stället till vattenverksamhet enligt 11 kap. 2 § 1 MB.

Markavvattningsbegreppet är som framgått i detta avsnitt omgärdat av flera gränsdragningsproblem. Utredningens avsikt är att behandla markavvattning mera ingående i slutbetänkandet.

4.1.5Vattenanläggning

En anläggning som kommit till genom vattenverksamhet utgör en vattenanläggning enligt 11 kap. 3 § MB. Härmed avses alltså anlägg- ningar i yt- och grundvatten och även diken för markavvattning. Exempel på vattenanläggningar är dammar, fisktrappor, vägbankar, landfästen till broar, bropelare, bryggor och pirar.

Enligt nämnda paragraf ingår i begreppet vattenanläggning även manöveranordningar till anläggningen. Manöveranordningarna behöver inte befinna sig på den plats där det fysiska ingreppet i vatten- förhållandena sker för att de ska anses ingå i vattenanläggningen.

4.1.6Vattentäkt, vattenreglering och vattenöverledning

Med vattentäkt avses enligt 11 kap. 5 § första stycket MB bortledande av yt- eller grundvatten för vattenförsörjning, värmeutvinning eller bevattning. Uttrycket vattentäkt avser själva bortledandet av vattnet. Vattenförsörjning avser inte bara dricksvatten, utan även industriers process- och kylvatten. Den begränsning som ligger i att bortledandet ska ske för vattenförsörjning eller bevattning utesluter bl.a. bort- ledande av skadligt vatten.4

Med vattenreglering avses enligt 11 kap. 5 § andra stycket MB ändring av vattenföringen i ett vattendrag till förmån för annan

4 Prop. 1997/98:45 del 2 s. 128.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

vattenverksamhet. Det innebär att en vattenreglering måste företas till förmån för någon annan vattenverksamhet, vanligtvis ett kraft- verksföretag eller en vattentäkt för en industri nedströms reglerings- magasinet, för att omfattas av definitionen. Vissa typer av regleringar faller utanför definitionen, t.ex. regleringar för att säkra vatten- tillgången för flottning eller för trafik på inre vattenvägar. Även dessa regleringar är vattenverksamheter enligt 11 kap. 2 § 1 MB, men de omfattas inte av de bestämmelser i LSV som endast tar sikte på regleringar.5

I 11 kap. 5 § tredje stycket MB anges att med vattenöverledning avses vattenreglering genom överföring av ytvatten från ett vattenområde till ett annat. Vattenöverledning är således en form av vattenreglering till förmån för en annan vattenverksamhet. Vanligast är en vattenöverledning för kraftproduktion, men den kan även göras för att öka storleken på en ytvattentäkt eller för annat utnyttjande.6

4.2Tillstånds- och anmälningsplikt

Vattenverksamhet omfattas, enligt huvudregeln i 11 kap. 9 § MB, av tillståndsplikt. Tillstånd krävs således för både vattenverksam- heten och i förekommande fall vattenanläggningen. I enlighet med 11 kap. 9 a § MB har dock regeringen, genom ett bemyndigande som infördes år 2005, rätt att i föreskrift ange att vissa vatten- verksamheter omfattas av anmälningsplikt. Vilka verksamheter som omfattas av anmälningsplikt anges i 19 § vattenverksamhets- förordningen. Vidare är vissa verksamheter enligt 11 kap. 11 § MB undantagna tillståndsplikten. En kommun kan även med stöd av 9 kap. 10 § andra stycket MB föreskriva om tillstånds- och anmälningsplikt för grundvattentäkter. Vad gäller tillståndsplikten är dock möjligheten begränsad till sådana grundvattentäkter som det inte råder tillståndsplikt för enligt 11 kap. MB. Av 11 kap. 12 § MB följer att vattenverksamhet är undantagen tillstånds- eller anmälningsplikt om det är uppenbart att varken allmänna eller

5Naturvårdsverket, Vattenverksamheter, Handbok för tillämpningen av 11 kapitlet i miljö- balken, handbok 2008:5, s. 24 f.

6Prop. 1997/98:45 del 2 s. 128.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

enskilda intressen skadas genom vattenverksamhetens inverkan på vattenförhållandena.

Vattenverksamhet omfattas alltså av en generell tillståndsplikt, utom när det har föreskrivits anmälningsplikt, undantag från till- ståndsplikt enligt 11 kap. 11 § MB eller det vid en bedömning kan antas att varken enskilda eller allmänna intressen skadas av verk- samheten.

Enligt 22 kap. 1 § första stycket 2 MB prövar mark- och miljö- domstol som första instans en tillståndsansökan avseende vatten- verksamhet. De vattenverksamheter som är anmälningspliktiga prövas enligt 19 § vattenverksamhetsförordningen av tillsynsmyndigheten. Länsstyrelsen är enligt 2 kap. 29 § miljötillsynsförordningen (2011:13) tillsynsmyndighet för vattenverksamhet utom sådana vattentäkter som omfattas av tillståndsplikt som kommunen har föreskrivit enligt 9 kap. 10 § MB. Tillsynen över vattenverksamhet kan även ha överlåtits till kommunen enligt 1 kap. 18–20 §§ miljötillsynsförordningen.

4.2.1Statistik om tillstånd avseende vattenkraftverk och dammar

Den generella tillståndsplikten enligt MB gällde även enligt VL. Någon möjlighet att anmäla en vattenverksamhet i stället för att ansöka om tillstånd fanns emellertid inte enligt VL. Tillstånd för vattenverksamhet krävdes även enligt ÄVL och VF. Denna tillstånds- plikt var förenad med en större möjlighet för verksamhetsutövaren att på egen risk påbörja verksamheten utan föregående prövning, se avsnitt 6.7.

Enligt statistik som inhämtats av Miljöprocessutredningen framgår att av sammanlagt 3727 vattenkraftverk och regleringsdammar som har tillstånd har endast 73 anläggningar tillstånd enligt MB. Det innebär således att 3654 vattenkraftverk och regleringsdammar saknar tillstånd enligt MB. Av statistiken framgår vidare att 127 vatten- kraftverk och regleringsdammar grundas på tillstånd enligt äldre bestämmelser. Av betänkandet framgår inte vilka bestämmelser som avses men troligen avses tillstånd enligt VF.7 Statistiken illustreras genom figur 4.1.

7 SOU 2009:42 s. 81 f.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

andelen förnybar energi år 2020 ska vara minst 50 procent av den totala energianvändningen.13 Av den förnybara energi som används i Sverige i dag står vattenkraften för cirka 45 procent.14 Detta visar vattenkraftens centrala roll när det gäller kraven avseende förnybar energi.

I Sverige byggdes de första vattenkraftverken under 1880-talet. Den stora utbyggnaden av vattenkraften skedde från mitten av 1940-talet fram till 1970-talet.15 I dag finns det cirka 2 000 vattenkraftverk i Sverige med en total installerad effekt på cirka 16 200 MW. Drygt 200 vattenkraftverk har en effekt som uppgår till 10 MW eller mer. Störst är Harsprånget i Lule älv med en effekt om 830 MW. Där produceras varje år drygt 2 TWh el.16

Källa: Havs- och vattenmyndigheten, Vattenkraften i vattenförvaltningen – några resultat från statistiska analyser, presentation från år 2013.

Av tabell 4.2 framgår att drygt 200 vattenkraftverk, med en installerad effekt som uppgår till 10 MW eller mer, står för 94 procent av den totala vattenkraftsproduktionen. I dag finns cirka 1 900 vattenkraft- verk med en effekt som understiger 10 MW. De svarar sammantaget för cirka 6,5 procent av landets vattenkraftsproduktion. Huvud- delen av dessa anläggningar, cirka 1 700 stycken, är småskaliga, med en effekt under 1,5 MW, och dessa generar sammantaget cirka 2,6 procent av vattenkraftsproduktionen i Sverige.

13Prop. 2008/09:163, bet. 2008/09:NU25, rskr. 2008/09:301.

14www.enerigmyndigheten.se den 18 september 2013 (Forskring/Kraftförskning/Vattenkraft).

15Havs- och vattenmyndigheten, Vattenkraftens påverkan på akvatiska ekosystem – en

litteratursammanställning, rapport 2013:10, s. 10 och www.svenskvattenkraft.se den 16 september 2013.

16 www.svenskenergi.se den 16 september 2013.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

tillföras elkraftsystemet, medan åtgärder på generatorsidan kan ge ytterligare cirka 1 TWh.

Kvalitet och tillgång på data om vattendragen och vattenkraft- stationerna behöver förbättras för att mer precisa slutsatser ska kunna dras om storleken på utvecklingspotentialen, inte minst som verifikat i samband med elcertifiering.

Vattenkraftens roll som regulator av elkraftsystemet kommer troligen att öka på grund av införandet av andra energislag. Detta kommer att leda till ökad förslitning. Metoder för övervakning och tillståndskontroll blir allt viktigare för att kunna hålla samma höga tillgänglighetsgrad som i dag.

4.3.2Bas- och reglerkraft

Vattenkraft är till skillnad från andra energislag lagrings- och reglerbar. Genom att dämma upp vatten i magasin och släppa vattnet genom kraftverket kan el produceras vid behov. Man kan på så sätt löpande balansera den samlade produktionen mot den varierande elförbrukningen.

Allt vatten som släpps från magasinen i en älv måste hanteras på ett kontrollerat sätt genom alla nedströms liggande magasin och kraftstationer tills det når havet. Vattenhushållningsbestämmelsernas tillåtna nivåer och variationer av magasinens vattenytor och vatten- flödet i älvsträckorna är i vart fall i många av de större vattenkrafts- anläggningarna reglerade i domar. Varje ägare till en vattenkrafts- anläggning är skyldig att se till att utnyttjandet sker inom de bestämda gränserna. Inom dessa gränser sker sedan en kontinuerlig planering för att kunna utnyttja vattnet så att el kan produceras när behovet är som störst. I de älvar där kraftstationer som har olika ägare utnyttjar samma vatten sker den nödvändiga samordningen genom särskilda samägda regleringsföretag.

El behöver konsumeras i samma stund som den produceras. Elproduktionen kan något förenklat delas in i bas- respektive reglerkraft. Baskraften producerar en mer eller mindre konstant mängd el. Vid ett större behov av el än vad baskraften kan leverera krävs att det finns reglerkraft. Elsystemet måste kunna balansera pro- duktionen av el i förhållande till konsumtionen. Den balanseringen sker i ett brett tidsperspektiv mellan årsvisa variationer ner till

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

sekundsnabba regleringsingrepp i akuta situationer. Ett fungerande elsystem förutsätter således att det finns såväl bas- som reglerkraft.

För ett reglerkraftverk lagras vatten i ett magasin i syfte att öka eller minska flödet när det är mest fördelaktigt att producera el. Ett mått på hur mycket man kan lagra av den årliga tillrinningen till magasinet kallas för regleringsgrad. Ett vattenkraftverk med hög regleringsgrad kan lagra en stor del av tillrinningen till en bestämd period. I vissa fall kan även tillrinningen lagras från ett år till ett annat.

Magasinen med de största volymerna finns i allmänhet i de övre delarna av de vattenkraftsproducerande älvarna.

Det är dock inte alla vattenkraftverk som kan reglera produk- tionen. De småskaliga vattenkraftverken är ofta s.k. strömkraftverk. Med strömkraftverk avses de kraftverk som har en liten reglerings- grad. De har inte några vattenmagasin för att reglera vattenflödet utan utvinner energi från det naturligt framrinnande vattnet. Ett strömkraftverk kan emellertid ligga i ett reglerat vattendrag och påverkas då av den reglering som sker i de storskaliga vatten- kraftverken.

4.3.3Dammar

SMHI:s nationella dammregister, med uppgifter som samlats in av länsstyrelserna, innehåller cirka 11 000 dammobjekt.19

Som redan nämnts finns det dammar kopplade till vattenkraft- produktion. Dammar byggs för att kunna lagra vatten och för att öka fallhöjden. Vattnet lagras i magasin, som däms upp av en eller flera dammar, och används sedan för att producera el. De större dammarna i Sverige har huvudsakligen byggts för vattenkrafts- ändamål och de flesta av dessa finns i de stora reglerade älvarna i Norrland.

Som vi kommer att återkomma till i avsnitt 4.4 kan dammar utgöra vandringshinder för fisk och andra djurarter. Av Miljöprocess- utredningens betänkande framgår att cirka 6 400 fiskvandrings- hindrande dammar saknar fiskvägar.20

19www.smhi.se den 18 september 2013.

20SOU 2009:42 s. 84.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

Dammar kan dock ha uppförts för andra ändamål än vatten- kraftproduktion och kan indelas på många olika sätt. De vanligaste indelningarna görs med avseende på ändamål, användning och byggnadsmaterial.

Indelning med hänsyn till ändamålet med eller användningen av dammbyggnaden:

Kraftverksdamm – damm som sammanför fallhöjd för ett kraftverk

Regleringsdamm – damm som magasinerar vatten och är försedd med utskov

Intagsdamm – damm som magasinerar vatten och är försedd med ett kraftverksintag

Gruvdamm – damm som magasinerar restprodukter från malmhantering.

Industridamm – damm som magasinerar restprodukter från industriell verksamhet.

Spärrdamm – damm över lågpunkter i terrängen och som saknar utskov eller intag.

Spegeldamm – damm vars syfte är att skapa en vattenspegel.

Fångdamm – tillfällig damm för att utföra arbeten i torrhet.

Invallningsdamm – damm eller vall som hindrar vatten att över- svämma ett markområde.

Kanaldamm – damm, ofta långsträckt, som håller upp vattenytan i en kanal och hindrar vattnet att strömma ut över omgivande mark. En kanaldamm för transportändamål innehåller oftast en eller flera slussar.

Kvarndamm – damm i anslutning till en kvarn.

Vattenförsörjningsdamm – damm vars syfte är att magasinera dricksvatten.

Flottningsdamm – damm som används i samband med flottning.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

området. Rapporten bygger främst på en rad kunskapssamman- ställningar, såväl på skandinavisk som på internationell nivå.24 Rapporten baseras också på resultat och slutsatser från enskilda skandinaviska undersökningar publicerade i referee-granskade veten- skapliga tidskrifter. I viss utsträckning redovisas även erfarenheter från vetenskapliga undersökningar genomförda i övriga Europa och i Nordamerika samt resultat från skandinaviska rapporter publi- cerade av myndigheter, universitetsinstitutioner eller motsvarande.

Utredningen vill särskilt betona att avsnittet bygger endast på den aktuella rapporten och att utredningen inte besitter nödvändig kompetens inom de naturvetenskapliga och tekniska områdena för att kritiskt kunna granska innehållet. Denna kompetens finns emellertid inom de myndigheter som tagit fram rapporten och utredningen har därför funnit att den kan utgöra underlag för beskrivningen. Mot bakgrund av den omfattande vetenskapliga litteraturen på området och att ny kunskap tillkommer hela tiden till följd av forskning är det dock rimligt att utgå från att alla inte är överens om vattenkraftens effekter på vattenmiljön.

24 De kunskapssammanställningar som avses är t.ex. Petts, G.E. 1984. Impounded Rivers. Chichester, UK. John Wiley & Sons Ltd Publishers, McAllister, D., Craig, J., Davidson, N. & M. Seddon. 1999. The Biodiversity Impacts of Large Dams. Report for the IUCN-The World Conservation Union and the World Commission on Dams. 82 p., McCartney, M.P., Sullivan, C. & M. Acreman. 1999. Ecosystem impacts of large dams. Report for the IUCN- The World Conservation Union and the World Commission on Dams. 74 p., Bergkamp, G., McCartney, M., Dugan, P., McNeely, J. & M. Acreman. 2000. Dams, Ecosystem Functions and Environmental Restoration Thematic Review II.1, World Commission on Dams, Cape Town, www.dams.org, Pringle, C.M. 2001. Hydrologic connectivity and the management of biological reserves: a global perspective. Ecological Applications 11: 981-998., Bunn, S.E. & A.H. Arthington. 2002. Basic principles and ecological consequences of altered flow regimes for aquatic biodiversity. Environmental Management 30: 492-507., Malmqvist, B. & s. Rundle. 2002. Threats to the running water ecosystems of the world. Environmental Conservation. 29: 134-153., Kampa, E. & N. Kranz. 2005. WFD and Hydromorhology. European workshop 17-19 October 2005, Prague. Workshop summary report., CIS-report 2006. Hydromorphology drafting group: Good practice in managing the ecological impacts of hydropower schemes; flood protection works; and works designed to facilitate navigation under the Water Framework Directive. 65 p., Saltveit, S.J. 2006. Ökologiske forhold i vassdrag – konsekvenser av vannföringsendringer. Rapport. Norges Vassdrags- og Energi- direktorat., Jansson, R. 2008. Bedömning av ekologisk potential i utbyggda vattendrag i Norrland. Rapport till Vattenmyndigheten i Bottenviksdistriktet. Institutionen för ekologi, Miljö och Geovetenskap, Umeå universitet. 41 s., Malm-Renöfält, B., Jansson, R. & C. Nilsson. 2010. Effects of hydropower generation and opportunities for environmental flow management in Swedish riverine ecosystems. Freshwater Biology 55: 49-67.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

Flödesmönster och omvänd vattenföring

Flödets säsongsvariationer är en av de viktigaste drivkrafterna för olika processer i ett oreglerat vattendrag. Bästa sättet att bevara vattensystemets biodiversitet och produktivitet är att i så stor utsträckning som möjligt bibehålla den naturliga flödesvariationen, såväl sett över år och säsong som när det gäller specifika flödes- situationer. I grunden är tillrinningen avgörande för flödessituationen i vattendrag, men i hårt reglerade system styrs flödena i stället av kraftproduktionens behov.

Energiproduktionens årscykel innebär vanligen omvänd vatten- föring i de reglerade älvarna där huvuddelen av årets flöde passerar under vinterhalvåret, medan vårfloden reduceras eller uteblir och flödena under sommar och höst är lägre än under oreglerade förhållanden. Överhuvudtaget varierar flödet i mindre utsträckning och flödestoppar är mer ovanliga. Däremot är minimiflöden mer frekventa och lägre i reglerade vatten än i oreglerade. Som en följd av korttidsregleringen ökar också antalet tillfällen när flödes- förändringen ”vänder” dvs. går från stigande till sjunkande och vice versa. Skillnaden mellan reglerade och oreglerade vatten såvitt gäller flödesmönster och omvänd vattenföring har visat sig vara mindre i södra Sverige jämfört med situationen i de norrländska vattnen.

Om en damm byggs i ett vattendrag koncentreras fallhöjden på en längre sträcka i vattendraget till dammläget och en dämning skapas. När områden däms över sjunker vattenhastigheten och den vattentäckta ytan ökar. I stället för att utgöra en strömsträcka med hög energi kan dämningsområdet i dessa fall ofta mer liknas vid ett lugnflytande, flackt vattendrag. I de mer extrema dammarna över- går vattendraget till att helt fungera som en sjö. Dammarna kan dock variera starkt till sin karaktär. Vissa har lite större lutning, högre vattenhastigheter och kan delvis likna de tidigare selpartierna i den oreglerade älven. Andra är mer indämda, har liten fallhöjd och är mer sjöliknande. Skillnader i vattennivå över året är dock små (ofta <1 meter) jämfört med under oreglerade förhållanden då vattennivån kan fluktuera flera meter. Nivåerna ändras dock med hög frekvens vilket leder till erosion av stränder m.m. Hur långt dämningen sträcker sig uppströms beror på vattendragets lutning, dämningshöjden och förekomst av bestämmande sektioner. Små

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

vattenkraftverk och regleringsdammar i övre delen av avrinnings- området har ofta en dämmande effekt som når relativt kort sträcka uppströms, ibland bara ett par hundra meter. I meandrande vattendrag kan det däremot röra sig om många kilometer uppströms. I de mindre kraftverksanläggningarna, som framför allt finns i södra Sverige är effekterna av dammen i form av överdämning och reglering, oftast mindre omfattande än i storälvarna.

Förutom i själva älv- eller åfåran anläggs dammar i sjöars utlopp. Ofta byggs de så att man kan hålla en vattennivå över ursprungliga högsta-nivå samt sänka sjön/magasinet så att nivån hamnar under lägsta lågvattennivån. Grundprincipen för huvuddelen av de års- reglerade sjöarna är att vatten samlas och hålls inne under vår, sommar och höst för att sedan släppas ut under vinterperioden. Skillnaderna i vattennivå är därmed avsevärda jämfört med oreglerade förhållanden. Störst regleringsamplitud och regleringsgrad har de stora magasinen i norrlandsälvarnas övre delar. Nivåskillnaderna i dessa magasin kan vara mycket stora (> 6 meter) med en dämningsgräns betydligt över den naturliga maximala nivån och sänkningsgräns under mini- minivån. Många sjöar i landets mellersta och södra delar regleras på ett likartat sätt som i norr. Amplituden i dessa sjöar är dock betydligt lägre (< 3 meter). Vidare kommer en stor del av vinter- nederbörden som regn i landets södra delar, vilket innebär ett annorlunda tillrinningsmönster och mer variabla vattennivåer under vintern.

Reducerad vattenföring och torrfåror

I många fall leds vatten i tub, tunnel eller kanal till ett kraftverk placerat på kortare eller längre avstånd från damm eller intag. I och med att det mesta vattnet förs genom kraftverket reduceras flödet i den naturliga fåran i vattendraget. Ibland förs allt vatten via kraftverket. Då torrläggs vattendraget helt och hållet och en s.k. torrfåra bildas. I anslutning till vissa anläggningar är fåran permanent torrlagd medan den i andra har vatten delar av året, framför allt i samband med vårfloden eller högflödesperioder då flödet överstiger turbinernas slukförmåga. Den torrlagda fårans längd är beroende av avståndet mellan kraftverk och intag och/eller avståndet mellan kraftverk och utskovsvattnets sammanflöde med den gamla fåran.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

Oftast rör det sig om en kortare sträcka på upp till några hundra meter, men ibland är avståndet flera kilometer. I vissa fall leds vattnet över till ett annat delavrinningsområde. Dessa större överlednings- projekt, som framför allt genomförts i de norrländska huvudälvarnas övre delar, har lett till torrläggning av milslånga sträckor.

Korttidsreglering och nolltappning

I många stora och medelstora kraftverk ger tillstånden rätt till kort- tidsreglering. Korttidsregleringen innebär att flödet genom kraft- verket, och därmed elproduktionen, kan ändras flera gånger på kort tid, inom dygnet eller till och med inom en timme. Som en följd av korttidsreglering ökar antalet tillfällen när flödesförändringen

”vänder” dvs. går från stigande till sjunkande och vice versa. Kort- tidsreglering leder således till korta flödespulser, som är betydligt större än vad som är naturligt, samt onaturligt snabba flödesvaria- tioner. Skillnaderna i flöden/produktion styrs av tillgång och efter- frågan på elmarknaden, t.ex. släpper vattenkraftverket vatten genom turbinerna på morgonen och tidig kväll när vi har större behov av el. Sammantaget medför detta att regleringsintensiteten i anslutning till vissa anläggningar är hög och skillnaderna i flöde mycket stora inom korta tidsintervaller (timmar, minuter).

Vissa tillstånd ger även rätt till s.k. nolltappning. Det innebär att flödet genom och förbi kraftverket helt kan stängas av vilket torr- lägger vattendraget eller skapar perioder med sjöliknande för- hållanden nedströms. Möjligheten till korttidsreglering och noll- tappning är reglerad i de villkor som finns för anläggningen. Villkoren kan innebära att utrymmet för att variera flödet är relativt stort. Kraftverk direkt nedströms stora magasin i älvsystemets övre delar har störst möjlighet till längre perioder av nolltappning (upp till flera veckor). Mindre kraftverk drivs som regel med tillrinnande vatten (strömkraftverk) och har små magasin uppströms vilket medför begränsade möjligheter till korttidsreglering. Vid låga flöden sommartid måste emellertid vatten samlas även vid dessa kraftverk och kan medföra stora flödesvariationer.

Många kraftverk har tillstånd enligt ÄVL. Enligt rapporten är kraven på minimitappning, i den mån de finns fastställda, vanligen blygsamma, mindre än 5 procent av medelvattenföringen. Denna

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

nivå kan jämföras med den naturliga medellågvattenföringen som brukar variera mellan 6–16 procent, med ett medelvärde på 12 procent, av medelvattenföringen. Genom minimitappning, även om den skapar en permanent lågflödessituation, ges möjlighet att upprätthålla någon form av akvatiskt ekosystem i vattendraget. Ett problem som uppstår i sträckor med reducerad vattenföring är de perioder med mycket höga flöden som ibland inträffar. Ofta medför det spilltappning eftersom kraftverket bara kan ta emot en mindre del av vattenföringen. Det innebär i sin tur att det akvatiska ekosystem som etablerats, riskerar att spolas bort eller påverkas negativ i övrigt. Omfattande ansträngningar görs på olika håll för att utveckla metodik för att kunna införa ”miljövänliga” eller ekologiska flöden i vattendrag med minimitappning. Ett problem för skandinaviskt vidkommande är att generella kopplingar mellan flödesparametrar och specifik ekologisk respons ännu inte utveck- lats till fullo. Det blir därmed svårt att rekommendera en specifik metodik för att avgöra hur flödesregimen ska se ut. Inom detta område pågår dock en intensiv kunskapsutveckling, vilket gör att förutsättningarna för att få fram rätt avvägd minimitappning ökar.

Sedimenttransport

Vattendrag utgör transportsystem för sediment. Sedimenttransporten sker dels genom suspensionstransport där materialet transporteras svävande i vattenmassan och dels bottentransport där materialet förflyttas längs bottnen. En konsekvens av att rörelseenergin minskar i dämningsområdet vid en damm är att vattendragets kompetens och kapacitet att bära sediment drastiskt reduceras. Dammen blir således en sedimentationsbassäng, vilket minskar transporten framför allt av bottensediment nedströms. Vilken påverkan ett vattenkraftverk har på sedimenttransporten varierar beroende på bl.a. typ av sediment, strömhastighet, vattendragets sedimentbärande förmåga och vattnets uppehållstid i dammen. En vanlig konsekvens i reglerade vatten är att högflöden minskar i storlek och frekvens. Detta reducerar transport- kapaciteten totalt sett framför allt för de grövsta materialen och kan leda till pålagring på botten av grovt material. Detta i sin tur kan göra att även finare material blir kvar och fyller hålrum på

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

bottnen. Bottensubstratet blir då som helhet mer stabilt och får ett minskat flöde.

Nedströms dammen förekommer ofta erosion genom att vattenytan ökar i lutning, vattendjupet minskar och flödeshastigheten ökar. Om det förekommer sedimentation uppströms dammen, leder detta också till att det finns ett underskott på sediment nedströms dammen jämfört med vattendragets ursprungliga potential att böra sediment.

Ett annat resultat av reducerade högflöden är att översvämningar minskar i omfattning eller uteblir. Det innebär att den deposition av sediment och störning av svämplan som högvatten medför också uteblir. Detta ger effekter på en rad olika ekosystem och ekosystem- tjänster.

Vattenkvalitet

Vattenkemi

I vattendrag med reducerad vattenföring minskar den totala vatten- volymen. Det innebär att känsligheten ökar för föroreningar av olika slag, t.ex. från industri, jordbruk, avlopp m.m. och kan också innebära en ökad risk för försurning. Omvänt kan överledning av vatten, som ju innebär ökad vattenföring, medverka till större utspädning av föroreningar och därmed minskade vattenkvalitets- problem.

En annan effekt av reducerad vattenföring är att kontakten och utbytet mellan ytvatten och den hyporheiska zonen minskar i vattendrag. Det kan i sin tur leda till reducerade syrenivåer i bottenvattnet.

Till följd av sedimentationen förändras vattenkvaliteten genom minskad koncentration av vanliga vattenkemiska ämnen såsom calcium, kalium, magnesium, natrium och kisel. Effekterna kan spåras ute i Östersjön, bl.a. som en följd av minskad uttransport av kisel, vilket i sin tur påverkar Östersjöns algsamhällen.

Ett ytterligare vattenkvalitetsproblem är gasövermättnad av i första hand syrgas. Det uppstår i samband med högflöden och spill men kan också uppstå som ett resultat av turbinpassagen. Över- mättnad kan ge skador och dödlighet hos fisk.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

Vattentemperatur och isförhållanden

Dammar har som regel en utjämnande effekt på vattentemperaturen i och med att vattenhastigheten sjunker. Beroende på hur damm och kraftverk konstruerats (intagets läget m.m.) och från vilken nivå tappning sker, påverkas vattentemperaturen nedströms dammen. Om intaget är djupt placerat blir vattnet varmare än normalt vintertid och kallare sommartid. Under vintern är vattenföringen som regel hög men varierar också avsevärt och det inom korta tidsintervall. Det medför att vattendraget förblir öppet vid höga flöden i de forsande eller starkt strömmande partierna men snabbt fryser om flödet sänks. När flödet sedan ökar igen bryts isen upp och isdämmen bildas. I reglerade vatten sker även s.k. krav- isbildning i större omfattning. Iskristaller i vattnet fäster då vid bottnen och kan bygga upp tjocka mattor och isdämmen.

I de reglerade sjömagasinen är vattennivåerna höga i samband med isläggningen under november-januari. När sedan magasinet successivt töms, lägger isen sig mot de torrlagda bottnarna.

4.4.2Sekundär påverkan

Morfologi

Vattenkraft leder till morfologiska förändringar. Exempel på sådana är torrlagda fåror, utveckling av stenarmerade sektioner närmast nedströms kraftverket, kraftig erosion och ras längs kanterna och överfördjupning av fåran. Överfördjupning av fåran leder till snabbare genomströmning med resultatet att fåran blir allt mer förenklad och uträtad. Fåran riskerar dessutom att frikopplas från flodplanet. En tydlig morfologisk förändring är också förlust av mindre botten- former såsom dyner och revlar. Dessa former skapar små mikro- habitat för en rad organismer.

I vattendrag med reducerad vattenföring finns i stället risk för uppgrundning av fåran till följd av sedimentation. Genomströmningen minskar då och bottnarna riskerar att sättas igen.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

Primärproduktion

I naturliga vattendrag står påväxtalger för en stor del av primär- produktionen. Habitatmässigt komplexa strömmiljöer hyser fler arter. I reglerade vattendrag försvinner eller reduceras forsande och starkt strömmande partier. Torrläggning, helt eller delvis, eller överdämning med minskad vattenhastighet och ökat djup, gör att förutsättningarna för påväxtalger förändras. Artsammansättningen ändras totalt sett och den biologiska mångfalden minskar som en följd av att utbudet av olika habitattyper reduceras.

I älvmagasin i avtrappade älvar och i vattendrag med reducerad vattenföring leder lägre strömhastighet, uteblivna högflöden och bottnar med större andel fint substrat till att den totala mängden vattenväxter ökar.

Basproduktionen i vattendrag är i mycket stor utsträckning bero- ende av omsättning av organiskt material som tillförs från landmiljön, i första hand löv och andra växtdelar. Med förlusten av grundare, snabbt strömmande partier försvinner också de delar av vatten- dragen som står för den viktiga mekaniska bearbetningen och nedbrytningen av detta material.

De stora reglerade fjällsjöarna har vanligen stor amplitud och vattennivåförändringar över året som kraftigt avviker från det naturliga. En stor del av sjöns grunda områden täcks av is under vårvintern och torrläggs under vår och försommar, samtidigt som det mesta av det finkorniga materialet eroderas bort. Det gör att huvuddelen av området mellan sänknings- och dämningsgräns helt saknar vattenvegetation. Det leder också till att det i stort saknas bentiska alger och bottendjur större delen av året. De flesta vatten- växter klarar inte heller is direkt på bottnen och långvarig torr- läggning. Dessutom saknas finkorniga fraktioner i bottenmaterialet vilket missgynnar etablering av vattenväxternas rotsystem. Detta i sin tur innebär mindre gynnsamma förhållanden för bottenfauna och fiskproduktion.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

4.4.3Tertiär påverkan

Bottenfauna

Förändrade flödesförhållanden och en ändrad fysisk miljö som en följd av reglering får omfattande konsekvenser för bottendjuren, både vad gäller artsammansättning och produktion. Störst och tydligast effekt har förändringarna i den fysiska miljön. Torrläggning, reducerad vattenföring och överdämning medför att de forsande/starkt ström- mande partierna i vattendraget försvinner och med dem många arter anpassade till den miljötypen. Detta leder också till att produk- tionen minskar, dels som en följd av minskad vattentäckt bottenyta men också eftersom bottenfaunasamhället kommer att domineras av mer småväxta arter, ofta med tillväxten begränsad till kortare perioder. En viktig komponent är också flödesregimens direkta inverkan på bottendjurens livshistoria. Eftersom kritiska faser i livshistorien ofta är kopplade till olika flödesfaser, riskerar vissa arter att slås ut som en följd av utjämnade flöden, förändrade tidpunkter för flödestoppar och lågflöden samt ökad frekvens av flödesförändringar.

Vattendrag med starkt reducerad vattenföring har färre arter och lägre tätheter av bottendjur. Huvudorsaken till förändringarna är de snabba och stora flödesförändringarna i denna typ av vatten medan flödesminskningen som sådan tycks ha mindre effekter. Det är också troligt att den lägre vattenföringen medför ökad sedimentation vilket leder till igensättning av den hyporheiska zonen och syrebrist. Det har i sin tur effekter på bottenfaunan. Episodisk torrläggning av vattendrag har långtgående effekter i form av reducerat artantal och återhämtning kan ta mycket lång tid. Vissa torrfåror kan, som en följd av dammläckage eller lokal tillrinning nedströms dammen, hysa en artrik bottenfauna. Den avviker dock sannolikt från den ursprungliga faunan.

Undersökningar i små och branta vattendrag (medelvattenföring 0,12-0,71 m3/s) har visat på små effekter av utbyggnad när det gäller diversiteten av bottendjur. Detta under förutsättning att minimi- vattenföring inrättats. Produktionen av bottendjur minskade dock som en följd av reducerad produktionsyta.

I reglerade vattendrag med intakta flöden, men där forsande/starkt strömmande partier finns kvar mellan kraftverken, registreras inga förändringar av artantalet. Däremot sker en antalsmässig nedgång av vissa djurgrupper.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

För den grupp av bottendjur som lever av grövre växtmaterial som tillförs från landmiljön innebär tillkomsten av dammar att födo- resursen reduceras och förändras i sin rumsliga och tidsmässiga fördelning. Transporten av löv och annat organiskt material blir beroende av den nya hydrologiska regimen. En stor andel av materialet stannar i dammarna på större djup och blir inte tillgängligt i övriga delar av vattendraget.

Korttidsreglering innebär stora påfrestningar för bottenfaunan och leder till minskade tätheter och reducerat artantal. I grunden innebär flödesvariationerna att djuren måste förflytta sig för att hitta de djup-, ström- och substratförhållanden de föredrar förutom att de riskerar ryckas med av vattenströmmen när flödet och därmed strömhastig- heten ökar.

Nedströms sjöar och selområden uppstår s.k. utloppseffekt. Den innebär mycket höga tätheter av filtrerande bottendjur. De lever av den näring som i form av plankton eller organiskt material i övrigt strömmar ut från lugnvattenområdena. Detta är de absolut mest produktiva delarna i ett vattensystem. Effekterna avklingar nedströms. Reglering innebär att dessa områden ofta får en artfattig fauna med låga tätheter. Dammar, som ju ofta byggs i sjö- och selutlopp, reducerar den mängd näring som transporteras ut och eventuell korttidsreglering/nolltappning har negativa effekter. Till detta kommer att den produktiva bottenytan i sjöutlopp, vilka ofta är breda och relativt grunda, minskar avsevärt efter reglering. Den miljö som erbjuds nedströms dammen (ensartad utloppskanal med hög strömhastighet och grovt bottensubstrat) är ytmässigt mindre och oftast sämre lämpad för bottendjur.

I regleringsmagasinen försämras förutsättningarna för botten- djuren i zonen mellan hög- och lågvattenstånden (litoralzonen). Det beror på att fint material eroderas bort och att bottnarna täcks av is eller torkar in periodvis.

Vattenkraftutnyttjande är en viktig faktor bakom svaga popula- tioner av flodpärlmussla. Den kräver strukturer i form av strömsatta bottnar med lämpligt substrat och utan slam samt processer i form av årsungar av öring eller lax. Dessa fiskarter fungerar som värdfiskar för transport och tillväxt av musslans larver. Om något av detta försvinner, finns inte längre förutsättningar för livskraftiga bestånd av arten.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

Fisk

Vattenkraften har effekter på fiskbestånden. Barriäreffekten är uppenbar för ett stort antal arter. Anadroma arter (lek i sötvatten, uppväxt i havet) som lax, havsöring och flodnejonöga hindras från att nå sina reproduktionsområden eftersom vandringen från havet upp i vattendragen hindras. För den katadroma ålen (lek i havet, uppväxt i sötvatten) gäller att den inte kan nå sina uppväxtområden i sötvatten. Ålpopulationerna drabbas också, om ålen getts möjligheter att vandra upp, av stor dödlighet i samband med utvandringen till havet. För Östersjöns del är situationen den att även bestånden av harr och sik, som reproducerar sig i tillflöden, drabbas om dammar tillkommer. Men även helt sötvattenlevande arter påverkas. Deras rörelser i vattensystemen är omfattande. Öring, harr, röding och sik rör sig mellan uppväxtområden i sjöar/större älvar och reproduktions- områden i vattendrag. Stora rörelser registreras också för normalt strömlevande arter inom älvsystem. Utöver detta förekommer hos dessa arter riktade näringsvandringar liksom vandringar till sjöar och selområden för övervintring. Delar av sjölevande populationer av abborre, gädda med flera arter, söker sig periodvis från sjö till vattendrag och tillbaka. Sammantaget innebär tillkomsten av dammar att lokala populationer av vissa fiskarter helt slås ut eller decimeras. Normalt vandrande populationer blir, om förutsättningarna finns, i stället stationära. En annan effekt är fragmentering. Det innebär att fiskpopulationen riskerar delas upp i delbestånd som är genetiskt isolerade från varandra. Detta även om fisk kan vandra nedströms och på så sätt bidra till genetisk variation hos populationer längre ned i vattendraget.

Även nedströmsvandring utgör ett problem i reglerade vatten. Passage genom turbiner och tunnlar skadar eller dödar fisk. Det finns en rad mekanismer som leder till skador på fisken:

Snabba och extrema tryckförändringar

Kavitation som uppstår vid extremt låga vattentryck

Skjuvspänningar mot fiskkroppen

Turbulens som leder till skador eller desorientering

Kollision med ledskovlar eller andra rörliga delar i turbinhuset

Abrasion när fisken pressas mellan rörliga och fast delar

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

För lekvandrande laxfisk gäller att såväl utvandrande ungar som utlekt fisk ska passera kraftverk och damm, vilket oftast innebär turbin- passage. Även andra fiskarter är beroende av att röra sig i systemet för att fullborda sin livscykel. Ju större fallhöjd och fiskstorlek, desto högre skadefrekvens. Turbintyp, turbinstorlek och varvtal spelar också roll där Kaplan-turbiner är mer skonsamma än andra turbin- typer.

Sammantaget leder habitatförändringarna i vattendragen till att fisksamhället förändras, från att domineras av strömlevande arter till dominans av arter anpassade för sjöar. Predationsförhållandena förändras också på så sätt att gäddbeståndet expanderar och får större inflytande över fisksamhällets struktur.

Reducerade flöden i form av minimitappning medför direkta effekter på strömlevande arter. Korttidsreglering innebär för fisk att födounderlaget försämras men också en direkt fysisk påverkan. Risk finns för strandning i samband med hastiga flödessänkningar. På motsvarande sätt kan hastiga flödesökningar innebära att fiskyngel eller rom spolas iväg. Andra effekter är att lekbottnar torrläggs eller att lekvandring störs eller hindras. Allmänt sett innebär snabba flödesförändringar att fisk måste ställa om och byta position oftare, vilket leder till ökad energiåtgång och minskad tid för födointag. Det sistnämnda kan leda till problem för fisken vad gäller tillväxt och överlevnad, framför allt om det sker vintertid när födotill- gången är begränsad, metabolismen låg och förflyttningar energi- mässigt kostsamma. Även risken för predation ökar. Nolltappning innebär för strömlevande fisk att predationstrycket från gädda ökar under de perioder kraftverket står stilla. Detta eftersom höga strömhastigheter normalt sett ger ett skydd för predationskänslig ungfisk. I närvaro av gädda ändrar öring sitt beteende i flera avse- enden, bland annat vad gäller aktivitet och val av habitat. Vidare kan felaktig anpassning av minimitappning/nolltappning i relation till fiskens lektider, innebära att rom torrläggs eller spolas bort Reglering kan också leda till att kopplingen bryts mellan ytvatten och det vatten som rör sig i bottensubstratet. Låga syrgasnivåer och förändrade temperaturregimer påverkar romöverlevnaden negativt.

Isformation och vinterförhållanden är viktiga komponenter för fiskbestånden i strömvatten i nordliga vattendrag. Istäcke ger fisken bättre förutsättningar i form av skydd. Det innebär att avsaknad av istäcke, som en följd av reglering, medför en negativ påverkan. Men is

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

kan också innebära andra typer av problem, framför allt när det gäller kravisbildning. Ökad kravis i vattnet och på bottnarna, vilket är en vanlig företeelse i reglerade vatten, kan leda till akvatisk fauna påverkas vad gäller tillväxt och överlevnad. Strömlevande fisk påverkas negativt vad gäller möjligheter till habitatval, vilket kan påverka överlevnad och tillväxt.

I de stora regleringsmagasinen i huvudälvarnas källflöden minskar fiskbiomassan totalt sett. De arter som huvudsakligen lever av bottendjur drabbas hårdast, men även planktonätande arter kan missgynnas. Den negativa utvecklingen tycks fortsätta mer än 50 år efter uppdämningen. Sik ökar på bekostnad av öring och röding. I många fall sker också en fördvärgning av rödingbestånd på grund av att födoförutsättningarna förändras till det sämre. I magasin längre ned i älvsystemen, med en mer komplex fiskartsammansättning, minskar litorala fiskarter som simpor, spigg, elritsa och grönling. För att kompensera en del av de miljökonsekvenser som uppstår i sam- band med reglering, har nya arter tillförts ekosystemen. Det gäller såväl näringsdjur i form av glacialrelikter (pungräkor m.fl. kräft- djur) som fiskarter, vilka tillförts de stora regleringsmagasinen i huvudälvarna. Introduktioner av denna typ är irreversibla och har i flera fall lett till icke förväntade effekter som exempelvis konkurrens med den ursprungliga fiskfaunan och oönskad spridning Ett exempel på det senare är Kanadaröding som introducerats i ett flertal reglerade vattensystem, men även spritts till oreglerade vatten. Sammantaget har introduktionerna i många fall lett till ytterligare försämrad struktur och funktion i det reglerade vattnens ekosystem.

Fåglar, däggdjur, grodor

Interaktionerna mellan vattenmiljön och fåglar, däggdjur och grodor är komplexa och beror av en rad olika faktorer som biogeografisk region, vattendragets storlek, graden av hydromorfologisk påverkan, vilken art det är frågan om m.m. Effekter av reglering på dessa djur- grupper är därmed svåra att sammanfatta och kunskapsunderlaget i många avseenden begränsat. De viktigaste orsakerna till påverkan är överdämning av landområden samt förändrad flödesdynamik. Klart är att fåglar och däggdjur som är direkt beroende av strömvatten- miljöer (t ex strömstare och utter) påverkas negativt som en följd

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

av habitatförändringar. Landlevande, insektsätande fåglar, t.ex. flugsnappare påverkas negativt som en följd av reducerad insekts- produktion. Även många andra fågelarter riskerar att påverkas men sambanden är mer oklara. Vad gäller vilt kan födounderlaget påverkas om vegetationen i strandzon och svämplan minskar i produktivitet och omfattning. Vidare minskar förutsättningarna för vattendraget att fungera som korridor i landskapet.

4.4.4Interaktion med landmiljöer

Även interaktionen mellan vatten- och landmiljön påverkas. Över- svämning/störning av landmiljön, deposition av sediment och orga- niskt material samt utbyte mellan yt- och grundvatten är exempel på processer som har långtgående inverkan på ekosystemens struktur, funktion och mångfald i strandnära landmiljöer.

I ett naturligt vattendrag innebär flödesförändringarna i samband med vårfloden att strandzonen, och ofta även omgivande mark- områden, översvämmas. Vattnet innebär en återkommande störning av strandzonens växtlighet, nödvändig för att mer konkurrenskänsliga arter ska finnas kvar och därmed att den höga diversiteten bibehålls. Översvämningen medför också att sediment och organiskt material deponeras, vilket visat sig ha stor betydelse för ekosystemet i strandmiljön. Omvänt tillförs också vattnet såväl organiskt material som näringsämnen (närsalter) från de översvämmade områdena, vilket i sin tur har direkt betydelse för ekosystemet i vattendraget. Närsalter påverkar algproduktionen och organiskt material har strukturell och näringsmässig betydelse för vattendraget.

Om flödesdynamiken förändras som en följd av reglering, ändras också förutsättningarna för vegetationen i strandzon och svämplan. Minskad kolonisation och rekrytering av strandväxter, förändrad artsammansättning, minskat artantal och reducerad produktivitet har registrerats. Utfallet kan variera men beror av de lokala förut- sättningarna och de hydrologiska förändringarnas karaktär. Om till exempel flödet utjämnas, och översvämningarna upphör, minskar sedimentationen, förhållandena stabiliseras och flodplanets flora och fauna förändras i riktning mot ett terrestert och mer homogent ekosystem med lägre produktivitet.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

I regleringsmagasin utarmas strandzonens vegetation som en följd av erosion och onaturliga förändringar av vattennivån. Under- sökningar i svenska magasin har visat på ett reducerat antal arter med cirka 33 procent. I älvmagasinen var motsvarande reduktion 15 procent. Stranderosion är en viktig faktor som leder till förändrad vegetation i dessa miljöer.

En direkt effekt av dammar är också att spridningen av växter försvåras. Frön som sprids med vattenflödet hindras i transporten nedströms. De förs till stränderna i magasinet eller sjunker till botten i dammarna i väsentligt större utsträckning. Det gör att växtsamhällena blir fragmenterade. Detta i motsats till oreglerade vattendrag där strandväxter i stor utsträckning har en kontinuerlig utbredning längs större delen av vattendraget.

4.4.5Systemeffekter

Förutom de lokala effekterna av vattenkraftsanläggningar, uppstår förändringar i vattensystemet som helhet. Det kan ta mycket lång tid innan dessa effekter uppstår fullt ut och de kan också interferera med annan mänsklig påverkan, vilket gör dem svåra att upptäcka därmed sällan uppmärksammade.

Vattenkemin förändras som en följd av regleringen. Den av älvarna transporterade volymen av vissa vanliga komponenter (kisel, kalcium, kalium, magnesium) reduceras avsevärt. Detsamma gäller för organiskt material och närsalter. Det ansamlas i dammarna och fördelas inte över hela vattendraget samtidigt som transporten ut i Östersjön reduceras. Den minskade uttransporten av kisel påverkar t.ex. Östersjöns algsamhällen. Kopplat till detta är de förändrade förutsättningarna för spridning av frön, vilka leder till fragmenterade växtsamhällen

Även flödesförändringarna är omfattande i de stora älvarna. En stor del av årsflödet magasineras under sommar och höst för att sedan släppas ut under vintern. Det leder till ett högt flöde av vatten med låg temperatur under vintersäsongen längs älvens hela huvudflöde. Detta vatten når så småningom Östersjön under en period då tillflödet av sötvatten normalt sett är lägst. Konsekvenserna av detta för Östersjön är i stor utsträckning okända.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

förändrad hydrologi m.m. och effekterna är i många fall kumulativa. Det innebär att man inte enbart kan mäta de lokala effekterna på t.ex. fisk och bottendjur vid enskilda kraftverk/dammar utan miljö- konsekvenserna måste också bedömas utifrån anläggningens effekter såväl upp- som nedströms i systemet som helhet. Ett problem, enligt rapporten, är att såväl dagens miljölagstiftning som äldre vatten- domar, i mycket liten omfattning tar hänsyn till övergripande inverkan på vattensystemet.

De slutgiltiga effekterna på ekosystemet varierar stort mellan olika vattenkraftsanläggningar. Det beror på skillnader i anläggningarnas tekniska utformning, de geologiska och hydrologiska förutsätt- ningarna i avrinningsområdet, klimat, regleringspåverkan uppströms och nedströms, den akvatiska faunans och florans artsammansättning, effekter av annan mänsklig aktivitet m.m. Bortsett från grund- läggande principiella förändringar, kan det därför vara svårt att generalisera när det gäller miljöpåverkan. Detta eftersom enskilda vattenmiljöer ofta är komplexa med unika egenskaper.

Mot bakgrund av redogörelsen i detta kapitel kan med fog hävdas att vattenkraft inte enbart har en effekt på miljön när den anläggs utan att den även i vissa avseenden har en pågående effekt på miljön.

4.4.7Tänkbara förbättringsåtgärder

Havs- och vattenmyndigheten arbetar med att ta fram en väg- ledningsrapport avseende bästa möjliga teknik (BMT) för vattenkraft. Syftet med rapporten är att presentera vilka funktioner hos eko- systemen som är möjliga att uppnå med avseende på faunavandring, naturliga flöden, substrat och vegetationsområden om man använder den i dag kända bästa miljötekniken för vattenkraft. Rapporten beräknas vara färdig i februari 2014.

Följande sammanställning över olika förbättringsåtgärder som kan bli aktuella för att uppnå god ekologisk potential i kraftigt modifierade vattenförekomster påverkade av vattenkraft kan ge viss vägledning om åtgärder som kan bli aktuella för att minska vattenkraftens effekter på vattenmiljön. Sammanställningen är hämtad från rapporten

Bedömning av ekologisk potential i utbyggda vatten i Norrland.27 För ett

27 Roland Jansson, Bedömning av ekologisk potential i utbyggda vatten i Norrland, Institu- tionen för ekologi, miljö och geovetenskap vid Umeå universitet, 2008, s. 12 ff.

102

EU-rätt

SOU 2013:69

terrestra ekosystem och våtmarker som är direkt beroende av akvatiska ekosystem,

b)främja en hållbar vattenanvändning baserad på ett långsiktigt skydd av tillgängliga vattenresurser, och

c)eftersträva ökat skydd och förbättring av vattenmiljön bland annat genom särskilda åtgärder för en gradvis minskning av utsläpp och spill av prioriterade ämnen samt genom att utsläpp och spill av prioriterade farliga ämnen upphör eller stegvis elimineras,

d)säkerställa en gradvis minskning av förorening av grundvattnet och förhindra ytterligare förorening, och

e)bidra till att mildra effekterna av översvämning och torka och däri- genom bidra till

–tillräcklig tillgång på ytvatten och grundvatten av god kvalitet som behövs för en hållbar, balanserad och rättvis vatten- användning,

–en betydande minskning av förorening av grundvattnet,

–skydd för territoriella och marina vatten,

–uppfyllande av målen för relevanta internationella överens- kommelser, inbegripet sådana som syftar till att förebygga och eliminera förorening av den marina miljön, genom gemenskaps- åtgärder enligt artikel 16.3 för att utsläpp och spill av prioriterade farliga ämnen upphör eller gradvis elimineras, med det slutgiltiga målet att uppnå koncentrationer i den marina miljön som ligger nära bakgrundsnivåerna för naturligt förekommande ämnen och nära noll för av människan framställda syntetiska ämnen.

För att uppnå dessa syften föreskrivs i direktivet ett systematiskt arbetssätt, med miljömål som anger vilken vattenkvalitet som ska uppnås i medlemsstaterna vid en viss tidpunkt, ett system för övervakning, kartläggning och analys av vattenkvaliteten för att bedöma behovet av åtgärder för att nå miljömålen, samt krav på att medlemsstaterna upprättar förvaltningsplaner och åtgärdsprogram som anger vilka åtgärder som behövs för att nå miljömålen.

Sverige har genomfört RDV och de två dotterdirektiven i huvudsak genom bestämmelser i 5 kap. MB, VFF och länsstyrelse-

112

SOU 2013:69

EU-rätt

instruktionen samt föreskrifter från Naturvårdsverket, Havs- och vattenmyndigheten och SGU.1 Därutöver har vattenmyndigheterna bemyndigats att meddela föreskrifter om miljökvalitetsnormer samt beslut om åtgärdsprogram och förvaltningsplaner.

Det råder olika uppfattningar om RDV har implementerats i svensk rätt på ett korrekt och ändamålsenligt sätt. Utredningen har inte sett det som sitt uppdrag att utreda denna fråga. Däremot är det utredningens uppdrag att lämna förslag så att krav enligt RDV på anläggningar och verksamheter kan genomföras med stöd av det regelverk som finns. Utredningen kommer därför att redogöra för hur vattenförvaltningen är tänkt att fungera enligt RDV och den svenska regleringen samt vilka krav som utredningen i nuläget kan utläsa av direktivet. Utredningen kommer även att lyfta vissa frågor som kan behöva ytterligare utredning.

5.1.1Vattenförvaltningens miljömål och arbetscykel

RDV:s miljömål framgår av artikel 4.1 som anger att medlems- staterna vid genomförande av åtgärdsprogram bl.a. ska

–genomföra alla åtgärder som är nödvändiga för att förebygga en försämring av statusen i alla yt- och grundvattenförekomster,

–skydda, förbättra och återställa alla yt- och grundvattenföre- komster i syfte att uppnå god yt- och grundvattenstatus senast år 2015,

–skydda och förbättra alla konstgjorda och kraftigt modifierade vattenförekomster i syfte att uppnå god ekologisk potential och god kemisk ytvattenstatus senast år 2015,

–genomföra alla nödvändiga åtgärder för att gradvis minska förorening från prioriterade ämnen och på sikt se till att utsläpp av farliga prioriterade ämnen upphör, samt förebygga eller begränsa förorening av grundvatten, och

1 Numera har Havs- och vattenmyndigheten bemyndigats att meddela föreskrifter i stället för Naturvårdsverket, men vissa av de föreskrifter som meddelats av Naturvårdsverket för genomförandet av RDV gäller fortfarande.

113

EU-rätt

SOU 2013:69

–se till att normer och mål för vissa slags skyddade områden2 upp- nås senast år 2015.

Att uppnå god vattenstatus och förebygga en försämring i med- lemsstaternas vattenförekomster utgör således RDV:s grund- läggande miljömål. Direktivet innehåller dock möjligheter för medlemsstaterna att under särskilt angivna förutsättningar tillämpa undantag, såsom att ange längre tid för att nå målen, att nå mindre stränga mål eller att medge att vissa verksamheter kommer till stånd trots att de medför att målen för en viss vattenförekomst inte kan nås. Som framgår av punkterna ovan kan medlemsstaterna också för vissa vattenförekomster föreskriva modifierade miljömål för ekologiska förhållanden, genom tillämpning av särskilda regler om konstgjorda (KV) eller kraftigt modifierade (KMV) vatten- förekomster.

Medlemsstaternas arbete med att uppnå miljömålen bedrivs i en viss ordning, i förvaltningscykler om sex år. Den första förvalt- ningscykeln påbörjades i december 2003 och avslutades i slutet av 2009, varvid den nuvarande förvaltningscykeln, som sträcker sig fram till december 2015, inleddes.

Vattenförvaltningsarbetet i en förvaltningscykel inleds genom att medlemsstaterna genomför en kartläggning och analys av alla vattenförekomster, för att kartlägga dem och bedöma deras status, identifiera betydande påverkanskällor, genomföra en ekonomisk analys av vattenanvändningen och göra en riskbedömning. Därefter inrättas ett system som övervakar tillståndet i vattnet. Utifrån resultatet av kartläggnings- och analysarbetet bedöms förutsätt- ningarna för att nå miljömålen för alla vattenförekomster och behovet att besluta om undantag. För att uppnå de miljömål som fastställts har medlemsstaterna en skyldighet att upprätta åtgärdsprogram. Genom- förandet av åtgärdsprogrammen ska utvärderas och övervakas. Utifrån dessa resultat ska sedan förändringar övervägas och genomföras inför nästa förvaltningscykel, vilket kan avse bl.a. ändrade mål eller nya eller mer anpassade åtgärder för vissa vattenförekomster. De fastställda målen och beslutade åtgärdsprogrammen utgör en del av den förvaltningsplan som ska upprättas för varje vattendistrikt.

2 Vilka dessa är framgår av bilaga IV till RDV. Där räknas upp s.k. dricksvattenförekomster enligt artikel 7 RDV, fisk- och musselvatten, badvatten, nitratkänsliga områden samt Natura 2000-områden.

114

EU-rätt

SOU 2013:69

vattenförvaltningsarbetet, se 27 § länsstyrelseinstruktionen. Läns- styrelsernas arbete styrs dels av nationella föreskrifter, riktlinjer och vägledningar, dels av uppdrag, riktlinjer och instruktioner från vattenmyndigheten.

Vattenförvaltningsarbetet inom varje vattendistrikt utgår dels från de gemensamma, nationella bestämmelser och riktlinjer som finns, dels från de särskilda förutsättningar som gäller inom respek- tive distrikt. För att så långt som möjligt upprätthålla ett enhetligt, nationellt genomförande av de olika arbetsmomenten inom vatten- förvaltningen, samordnas arbetet dels av Havs- och vattenmyndig- heten (på en övergripande nivå), dels av vattenmyndigheterna gemensamt. Vattenmyndigheterna har i stor utsträckning kom- pletterat gällande bestämmelser med gemensamma instruktioner, riktlinjer och vägledningar för länsstyrelsernas arbete med att ta fram underlag och förslag till statusbedömningar, miljökvalitetsnormer och åtgärder i respektive vattendistrikt. Dessa har sedan kunnat anpassas till de särskilda förhållanden som gäller i respektive distrikt.

5.1.3Kartläggning, analys och klassificering av nuvarande status

Kartläggning och analys

För att veta om det behövs åtgärder för en vattenförekomst måste det rådande tillståndet, dvs. vattnets ”status”, fastställas. Vidare ska undersökas vilken påverkan från mänsklig verksamhet som finns och kan antas uppstå framöver. Den inledande kartläggningen av vatten- distrikten syftar till att fastställa vilka vatten som utgör vattenföre- komster, fastställa referensförhållanden för dessa samt att identifiera det nuvarande påverkanstrycket från mänsklig verksamhet och bedöma utvecklingen av detta fram till slutet av nästkommande förvaltningscykel. Detta för att kunna bedöma förutsättningarna att nå god vattenstatus till den tidpunkten.

De grundläggande bestämmelserna om kartläggnings- och analysprocessen framgår av 3 kap. 1 § VFF, som hänvisar till artikel 5 och bilagorna II och III till RDV. Mer detaljerade bestämmelser om den inledande kartläggningen finns i föreskrifter från Naturvårdsverket (NFS 2006:1) för ytvatten och från SGU (SGU-FS 2013:1) för grundvatten.

116

SOU 2013:69

EU-rätt

Utifrån kartläggningen ska vattenförekomstens status bedömas och klassificeras. RDV innehåller inga detaljerade bestämmelser om hur detta ska ske men tanken är att respektive medlemsstat ska närmare utforma och bedöma det, utifrån de förutsättningar som gäller i respektive land. Genom bilaga V till direktivet har EU dock lagt fast vissa utgångspunkter för bedömningen. Dessa ska utgöra grund för dels bedömningen av vattenförekomstens nuvarande status och dels om målet för förekomsten är uppnått. Mer utförliga bestämmelser om detta framgår av föreskrifter meddelade av Havs- och vattenmyndigheten (HVMFS 2013:19) för ytvatten och SGU (SGU-FS 2013:2) för grundvatten.

Enligt RDV ska alla betydande yt- och grundvattenförekomster delas in i avrinningsområden samt i större avrinningsdistrikt, se artikel 3.1 RDV. En vattenförekomst är ett homogent vattenområde, exempelvis en sjö, en sträcka av en å eller älv, ett grundvattenmagasin eller ett kustvattenområde.3 I Sverige har indelningen i vatten- förekomster framförallt skett utifrån storlekskriterier. I Sverige finns nästan 27 000 vattenförekomster.4 Som jämförelse kan nämnas att det enligt SMHI finns cirka 100 000 sjöar i Sverige (större än en hektar).5 Med andra ord omfattas endast en mindre del av allt vatten av det formella regelverket enligt vattenförvaltningen. Allt annat vatten benämns inom vattenförvaltningen som ”övrigt vatten” (t.ex. i databasen VattenInformationsSystemSverige, VISS). Det ska samtidigt påpekas att status, påverkan och åtgärder i utpekade vattenförekomster påverkar och påverkas av förhållan- dena i övriga vatten. Med andra ord kan även dessa förhållanden behöva beaktas vid bedömningar och val av åtgärder m.m. Det kan också noteras att RDV principiellt sett omfattar allt vatten, men att det även enligt direktivets regler följer att vatten ska delas in i vattenförekomster enligt främst storlekskriterier, vilket medför att mindre sjöar och vattendrag faller utanför den formstyrda regler- ingen enligt direktivet.6 Indelningen av vattenförekomster i Sverige

3Förutsättningar för indelning anges i 1 kap. 3 § VFF och 4 och 5 §§ NFS 2006:1 samt 5 § SGU-FS 2013:1.

4www.havochvatten.se den 18 september 2013.

5www.smhi.se den 18 september 2013 (SMHI:s Kunskapsbank - Sveriges sjöar).

6Inom ramen för EU-kommissionens utvärdering av Sveriges första omgång förvaltningsplaner har det rekommenderats att Sverige ändrar storleksgränsen för vilka sjöar som ska anses utgöra vattenförekomster minskar. Det skulle innebära att betydligt fler sjöar skulle pekas ut som vattenförekomster och omfattas av systemet med miljökvalitetsnormer

117

EU-rätt

SOU 2013:69

sker i en gemensam arbetsprocess mellan vattenmyndigheterna, länsstyrelserna, SMHI (för ytvatten) och SGU (för grundvatten), där det slutligen är vattenmyndigheterna som fastställer vilka vatten som ska anses utgöra vattenförekomster och därmed omfattas av vatten- förvaltningens regelverk.

För att nå målet god ytvattenstatus ska en ytvattenförekomst ha såväl god ekologisk status som god kemisk ytvattenstatus. För ytvattenförekomster fastställs därför nuvarande ekologisk status och kemisk ytvattenstatus. Med god grundvattenstatus avses när både den kvantitativa statusen och den kemiska grundvattenstatusen är god. Grundvatten ska därför klassificeras med avseende på både kemisk och kvantitativ status. För sådana vattenförekomster som utpekats som kraftigt modifierade eller konstgjorda utgörs målet av god ekologisk potential och god kemisk ytvattenstatus. Det nuvarande tillståndet för dessa ska därför fastställas med avseende på vatten- förekomstens ekologiska potential och den kemiska ytvatten- statusen.

Klassificering av ekologisk status

Av bilaga V till RDV framgår att bedömningen av en vattenföre- komsts ekologiska status ska utgå från vissa kvalitetsfaktorer. För en vattenförekomsts ekologiska status bedöms biologiska, fysikal- iska-kemiska och hydromorfologiska kvalitetsfaktorer. Utifrån dessa faktorer ska statusen således värderas. Bilaga V innehåller även s.k. normativa definitioner, som i löpande text beskriver hur kvalitetsfaktorerna ska bedömas för att utgöra hög, god respektive måttlig ekologisk status. De normativa definitionerna anger således vad som är hög, god respektive måttlig status för respektive kvalitetsfaktor. Det finns också normativa definitioner för eko- logisk potential, se nedan.

Såväl kvalitetsfaktorerna som de normativa definitionerna skiljer sig åt beroende på om vattenförekomsten i fråga är en flod, sjö, vatten i övergångszon, kustvatten. Som exempel kan tas bedöm- ningen av den ekologiska statusen i en flod där bl.a. den biologiska

och åtgärdsprogram. Se ”3rd WFD implementation report, den 14 november 2012,

Sweden(SE) (SWD(2012)379 Volume 26”.

118

SOU 2013:69

EU-rätt

kvalitetsfaktorn fiskfauna ska bedömas. God status för den angivna kvalitetsfaktorn är följande

Det finns sådana lätta förändringar i arternas sammansättning och förekomst i förhållande till de typspecifika samhällena som kan hän- föras till av människor framkallad påverkan på de fysikalisk-kemiska och hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna.

Fisksamhällenas åldersstruktur uppvisar tecken på störningar som kan tillskrivas av människor framkallad påverkan på de fysikalisk-kem- iska och hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna och åldersstrukturen tyder i vissa fall på brister i en särskild arts fortplantning eller utveckling av en omfattning som gör att vissa åldersgrupper kan saknas.

Bedöms situationen för fiskfauna vara den som beskrivs ovan ska statusen för just den kvalitetsfaktorn sättas till god ekologisk status. Bedömningarna för respektive kvalitetsfaktor vägs samman och vattenförekomsten åsätts en status.

I Sverige har innehållet i bedömningsgrunderna, dvs. de nor- mativa definitionerna i bilaga V, utvecklats och fastställts genom myndighetsföreskrifterna HVMFS 2013:19 för ytvatten och SGU- FS 2013:2 för grundvatten. Bedömningsgrunderna i dessa föreskrifter utgår således från kvalitetsfaktorerna och de normativa definitioner som anges i RDV:s bilaga V. Bedömningsgrunderna utgör naturvetenskapliga kriterier för att klassificera den eko- logiska strukturen och funktionen hos akvatiska ekosystem. En bedömningsgrund innehåller referensvärden och klassgränser för de kvalitetsfaktorer som anges i direktivet. Föreskrifterna inne- håller således ytterligare förutsättningar för klassificering och statusbedömning, både för bedömning av utgångsläget men också för bedömningar om de fastställda målen sedan uppnåtts. I föreskrifterna anges också hur statusklassificeringar ska genomföras om det saknas övervakningsdata för en regelrätt tillämpning av en eller flera parametrar och/eller kvalitetsfaktorer, eller om resultaten från sådana data framstår som osäkra eller orimliga.

Ytvattenförekomsternas ekologiska status klassas efter en femgradig skala: hög, god, måttlig, otillfredsställande och dålig status. För klasserna otillfredsställande och dålig ekologisk status finns det inga normativa definitioner för de olika kvalitetsfaktor- erna i direktivet, utan bara på en övergripande nivå. Det har alltså lämnats upp till medlemsstaterna att definiera gränsdragningen mellan dessa klasser för de olika kvalitetsfaktorerna.

119

EU-rätt

SOU 2013:69

Klassificering av kemisk ytvattenstatus

Ytvattenförekomsters kemiska status ska anges som god eller uppnår ej god. Även detta framgår av bilaga V till RDV, och har i Sverige fastställts genom Havs- och vattenmyndighetens föreskrifter HVMFS 2013:19. Klassificeringen baseras på förekommande halter av prioriterade ämnen, och regleras av ett direktiv 2008/105/EG med tillhörande ändringsdirektiv 2013/39/EU. Detta direktiv anger EU- gemensamma gränsvärden för ett antal prioriterade ämnen och ämnesgrupper. Utöver dessa har man även angivit gemensamma gränsvärden för vissa andra föroreningar (såsom DDT, cyklodiener och trikloretylen), som betraktas som farliga och som sedan tidigare regleras av EU-gemensam lagstiftning.

Statusklassificeringen av kemisk ytvattenstatus sker genom en bedömning av om gränsvärdena för respektive ämne eller ämnesgrupp överskrids i en vattenförekomst. Om värdet överskrids vid någon representativ övervakningspunkt i vattenförekomsten uppnås inte god kemisk ytvattenstatus. Om värdet underskrids vid samtliga represen- tativa övervakningspunkter har vattenförekomsten god kemisk ytvattenstatus.

Klassificering av kemisk grundvattenstatus

Även kemisk grundvattenstatus bedöms utifrån förekomsten av vissa kemiska ämnen i grundvattnet. Kemisk grundvattenstatus ska klassificeras som god eller otillfredsställande. Hur detta ska bedömas regleras genom ett annat dotterdirektiv till RDV (2006/118/EG), som på ett ganska detaljerat sätt anger hur medlemsstaterna ska gå till väga för att bedöma och klassificera grundvattenförekomster med avseende på kemisk grundvattenstatus. Utgångspunkten är att medlemsstaterna själva ska fastställa relevanta värden som inte bör överskridas för sådana ämnen som bedöms utgöra en risk för vattenkvaliteten i grundvattnet eller i anslutande terrestra eller akvatiska ekosystem. På EU-nivå har det dock fastställts vilka rikt- värden som ska gälla för nitrater och aktiva ämnen i bekämpnings- medel (bilaga 1 till direktiv 2006/118/EG).

I Sverige har bedömningen och klassificeringen av kemisk grund- vattenstatus reglerats genom föreskrifter från SGU (SGU-FS 2013:2).

120

SOU 2013:69

EU-rätt

Klassificering av kvantitativ status

Grundvatten ska även bedömas med avseende på dess kvantitativa status, som också anges i klasserna god respektive otillfredsställande. Detta avser i praktiken en bedömning av om det råder balans mellan nybildning av och uttag av grundvatten från grundvattenförekomsten. Hur denna bedömning ska gå till regleras också av SGU:s föreskrifter (SGU-FS 2013:2).

Påverkansanalys, ekonomisk analys och riskanalys

Utöver den rent naturvetenskapliga statusklassificeringen ska även vattenmyndigheterna bedöma den mänskliga påverkan på de aktuella vattenförekomsterna. Det kan till exempel vara en planerad utbyggnad av ett fritidshusområde som leder till ökade utsläpp från enskilda avlopp, vilket i sin tur kan leda till problem med övergödning. Påverkansanalysen utgör en viktig del av kartläggningsprocessen och används för att bedöma om det föreligger miljöproblem och om vattenförekomsten riskerar att inte uppnå god status år 2015.

Vattenmyndigheterna ska även utföra en ekonomisk analys som beskriver den ekonomiska betydelsen av vattenanvändningen samt kostnadstäckningen för vattentjänster.7 Ett syfte med den ekonomiska analysen är att visa vilken ekonomisk utveckling som kan förväntas under den kommande förvaltningscykeln för olika branscher som påverkar vattenkvaliteten i respektive vattendistrikt, för att därigenom få ett underlag för att bedöma förutsättningarna för och utveck- lingen av påverkan på distriktets vattenförekomster och riskerna för en framtida försämring av vattenkvaliteten.

I arbetet med att kartlägga och beskriva vattenförekomsterna ingår även att göra en riskbedömning. För grundvatten avser denna bedömning risken för att en grundvattenförekomst inte ska uppnå god kvantitativ och kemisk status senast år 2015. För ytvatten- förekomster är det risken för att vattenförekomsten inte kommer att uppfylla de miljökvalitetsnormer som fastställs enligt 4 kap. VFF som ska bedömas.

7 Tolkningen av begreppet vattentjänster är inte helt klarlagd. Den svenska hållningen, tillsammans med ett flertal av EU:s medlemsländer, är att endast rening och distribution av dricksvatten samt insamling och rening av avloppsvatten ska omfattas av begreppet vattentjänster.

121

EU-rätt

SOU 2013:69

Påverkansanalysen, den ekonomiska analysen och riskanalysen ska vägas in när man beslutar om vilket kvalitetskrav som ska gälla för vattenförekomsten och vid antagande av åtgärdsprogram.

Kraftigt modifierade eller konstgjorda vattenförekomster

En KMV är enligt artikel 2.9 RDV en ytvattenförekomst som till följd av fysiska förändringar genom mänsklig verksamhet har ändrat karaktär på ett väsentligt sätt. En KV är en ytvattenförekomst som har skapats genom mänsklig verksamhet (t.ex. en grävd kanal eller en anlagd sjö), enligt artikel 2.8 RDV. Enligt artikel 4.3 RDV får med- lemsstaten förklara en ytvattenförekomst som KMV eller KV under förutsättning att

a)de förändringar i förekomstens hydromorfologiska egenskaper som vore nödvändiga för att uppnå en god ekologisk status skulle få en betydande negativ inverkan på

i)miljön i stort,

ii)sjöfart, inklusive hamnanläggningar, eller rekreation,

iii)verksamheter för vilka vatten lagras, t.ex. dricksvattenför- sörjning, kraftproduktion eller bevattning,

iv)vattenreglering, skydd mot översvämning, markdränering, eller

v)andra, lika viktiga, hållbara mänskliga utvecklingsverksamheter,

b)de nyttiga mål som ska uppnås genom de konstgjorda eller för- ändrade egenskaperna hos vattenförekomsten på grund av teknisk genomförbarhet eller oproportionerligt höga kostnader inte rimligen kan uppnås på något annat sätt som utgör ett bättre alternativ för miljön.

Det innebär att det för att förklara en vattenförekomst som KMV eller KV krävs att vattenförekomsten i fråga är modifierad på ett sådant sätt att en förändring skulle krävas i de hydromorfologiska egenskaperna för att kunna nå god ekologisk status. Dessa för- ändringar skulle i sin tur få en betydande negativ inverkan på de verksamheter som anges i bestämmelsen eller miljön i stort. En

122

SOU 2013:69

EU-rätt

grundläggande förutsättning för att kunna peka ut en vattenförekomst som KMV är också att den genom fysiska förändringar har fått en väsentligt ändrad karaktär till följd av någon sådan verksamhet som anges i artikel 4.3 RDV. På motsvarande sätt är grundförut- sättningen för att peka ut en KV att vattenförekomsten har skapats genom eller för någon sådan verksamhet som anges i artikel 4.3 RDV.

Förklarandet av en vattenförekomst som KMV eller KV är frivillig för medlemsstaterna, vilket innebär att medlemsstaterna kan avstå från ett sådant förklarande.8 Detta har kommit till uttryck i att vattenmyndigheterna får förklara en vattenförekomst som kraftigt modifierad, se 4 kap. 3 § VFF.

Förklarandet av en vattenförekomst som KMV eller KV innebär att medlemsstaten inte behöver se till att god ekologisk status uppnås i vattenförekomsten. Om en vattenförekomst utpekats som KMV eller KV ska vattenmyndigheterna bedöma vattenföre- komstens nuvarande ekologiska potential, inte ekologiska status.

Klassificering av ekologisk potential

För klassificering av den ekologiska potentialen för vattenförekomster som förklarats som KMV och KV finns inga särskilda kvalitets- faktorer framtagna i direktivet. Av bilaga V 1.1.5 framgår att vid bedömningen ska tillämpas de kvalitetsfaktorer för den av de fyra naturliga grundvattenkategorierna som närmast liknar den konst- gjorda eller kraftigt modifierade vattenförekomsten i fråga. Som nämnts utgörs grundvattenkategorierna av floder, sjöar, vatten i övergångszon och kustvatten. Bilagan anger dock normativa defini- tioner i löpande text på samma sätt som för ekologisk status, se bilaga V 1.2.5.

De svenska myndighetsföreskrifterna har inte på samma sätt som för ekologisk status utvecklat de normativa definitionerna för ekologisk potential. För klassificering av den nuvarande ekologiska potentialen finns således inga nationella bedömningsgrunder fram- tagna.

Utgångspunkten för klassificeringen av ekologisk potential har, enligt vattenmyndigheterna, varit att bedöma vilket utrymme för

8 Naturvårdsverket, Att identifiera och förklara en vattenförekomst som kraftigt modifierad eller konstgjord, den 8 februari 2008, s. 10 f.

123

EU-rätt

SOU 2013:69

förbättrande åtgärder det finns, utan att sådana åtgärder får en betydande negativ inverkan på den verksamhet som ligger till grund för att vattenförekomsten har pekats ut som konstgjord eller kraftigt modifierad. Fokus har då legat på åtgärder för att förbättra vatten- förekomstens hydromorfologiska karaktär. Från den utgångspunkten innebär begreppet god ekologisk potential den vattenkvalitet som uppnås efter att man har vidtagit alla lämpliga förbättringsåtgärder för att förbättra den ekologiska statusen i vattenförekomsten, utan att det medför en betydande negativ inverkan på miljön i stort eller på den verksamhet som ligger till grund för att vattenförekomsten har förklarats som KMV eller KV. Med ”lämpliga förbättrings- åtgärder” förstås sådana åtgärder som ger en betydande ekologisk effekt.9

Den ekologiska potentialen kan klassificeras som maximal, god, måttlig, otillfredsställande eller dålig. Vattenmyndigheterna har i den första förvaltningscykeln, i enlighet med ett på EU-nivå före- slaget alternativt förfarande, bara klassificerat ekologisk potential i två klasser, god och måttlig ekologisk potential.10 Merparten av de kraftigt modifierade vattenförekomsterna har bedömts ha måttlig ekologisk potential.

I de konstgjorda vattenförekomsterna har utgångspunkten varit att det generellt finns ett mycket begränsat utrymme för lämpliga förbättrande åtgärder. I de fallen har den nuvarande potentialen därför generellt fastställts till god ekologisk potential.

Det har framförts viss kritik mot vattenmyndigheternas för- farande vid utpekande av KMV och KV. Kritiken bygger på att Naturvårdsverket och vattenmyndigheterna skulle sammanblanda förutsättningarna för att förklara en vattenförekomst som KMV eller KV med frågan hur den ekologiska statusen klassificeras för sådana vattenförekomster. Detta har, enligt kritiken, fått till följd att inte tillräckligt många vattenförekomster har utpekats som KMV eller KV i Sverige.11 Enligt kritiken uppställer inte RDV några krav på att åtgärder som är tekniskt och ekonomiskt proportionerliga ska ha vidtagits för att vattenförekomsten ska kunna utpekas som KMV

9Vattenmyndigheten Bottenhavet, Förvaltningsplan 2009-2015, s. 160.

10Vattenmyndigheten Bottenhavet, Förvaltningsplan 2009-2015, s. 75 f.

11Bjällås, Fröberg, Är målen i EU-direktiven som rör vatten genomförda på ett juridiskt korrekt sätt i svensk rätt och kan genomförandet anses funktionellt?, s. 46 ff. Rapporten är utförd på uppdrag av Miljömålsberedningen (M 2010:04).

124

SOU 2013:69

EU-rätt

eller KV. Förutsättningarna är i stället att en vattenförekomst får pekas ut som KMV eller KV när ändamålet med den aktuella vatten- förekomsten inte rimligen kan uppnås på annat sätt som är tekniskt eller ekonomiskt rimligt och som utgör ett bättre alternativ för miljön.

Förklarandet av vattenförekomster som KMV eller KV innebär att medlemsstaterna medges en möjlighet att anpassa direktivets krav på vattenförekomster till det förhållande att det redan i dag finns och kan komma att etableras verksamheter som innebär modifieringar och påverkan. Förklarandet ska enligt direktivet ske på de grunder som anges i artikel 4.3. Dessa grunder kräver inte för själva utpekandet att åtgärder redan ska ha vidtagits. Av artikel 4.3 RDV framgår dock, enligt utredningen, att möjliga förändringar i de hydromorfologiska egenskaperna måste identifieras för att kunna bedöma om god ekologisk status kan uppnås eller inte. Det är en förutsättning för ett utpekande att dessa förändringar inte kan ske utan betydande negativ inverkan på den modifierande verksamheten.

I det svenska regelverket har bestämmelsen om förklarandet av KMV eller KV hamnat under rubriken Fastställande av kvalitetskrav för vattendistrikt i 4 kap. VFF, se 4 kap. 3 § VFF. Som senare kommer att redovisas är själva fastställandet av kvalitetskrav att jämställa med fastställandet av miljökvalitetsnormer. Först efter förklarandet och klassificeringen av vattenförekomstens nuvarande ekologiska pot- ential ska fastställandet av kvalitetskrav/miljökvalitetsnormer ske. Det senare förfarandet ska inte sammanblandas med själva förklarandet av vattenförekomsten som KMV eller KV. Placeringen av bestämmelsen i 4 kap. VFF kan därför upplevas som något missvisande.

5.1.4Fastställande av miljökvalitetsnormer

Miljömål och miljökvalitetsnormer enligt RDV

I RDV används både begreppen miljömål och miljökvalitetsnormer.

I artikel 2 RDV definieras miljömål som de mål som fastställs enligt artikel 4 RDV. Artikel 4 RDV redogörs för i avsnitt 5.1.1 och 5.1.7.

125

EU-rätt

SOU 2013:69

I artikel 2 RDV definieras miljökvalitetsnormer som koncentra- tionen av ett visst förorenande ämne eller en viss grupp av för- orenande ämnen i vatten, sediment eller biota som, för att skydda människors hälsa eller miljön, inte bör överskridas.

Miljökvalitetsnormer enligt MB

Sverige har valt att uttrycka direktivets miljömål om icke-försämring och god ytvattenstatus som miljökvalitetsnormer. Av 5 kap. 1 § första stycket MB följer att miljökvalitetsnormer är föreskrifter för vissa geografiska områden eller hela landet om kvaliteten på mark, vatten, luft eller miljön i övrigt, som behövs för att varaktigt skydda människors hälsa eller miljön eller för att avhjälpa skador på eller olägenheter för människors hälsa eller miljön. En miljökvalitetsnorm är således en bestämmelse om hur miljön bör eller ska vara beskaffad i olika avseenden. Den anger ett tillstånd i miljön, en grad av påverkan eller högsta eller lägsta nivåer av ämnen som ska klaras av eller eftersträvas. En miljökvalitetsnorm uttrycker alltså hur miljön ska vara beskaffad, inte hur mänsklig verksamhet ska utformas.

Enligt 5 kap. 2 § första stycket 1-4 MB finns fyra olika typer av miljökvalitetsnormer. En miljökvalitetsnorm kan utgöra en s.k. gränsvärdesnorm som innebär att en viss föroreningsnivå eller störningsnivå inte får överskridas eller underskridas (punkten 1). Om normen avser en nivå som ska eftersträvas utgör den en s.k. målsättningsnorm (punkten 2). Vidare kan en norm utgöra en s.k. indikativ norm som anger högsta eller lägsta förekomst i yt- och grundvatten av organismer som kan tjäna till ledning för bedömning av tillståndet i miljön (punkten 3). En norm som, utan att vara en gränsvärdesnorm, målsättningsnorm eller indikativ norm, anger de krav i övrigt på kvaliteten på miljön som följer av Sveriges med- lemskap i EU utgör en s.k. övrig norm (punkten 4).

Enligt förarbetena utgör de normer som i RDV benämns miljö- mål s.k. övriga normer enligt 5 kap. 2 § 4 MB.12 De normer som i direktivet benämns miljökvalitetsnormer, dvs. normer avseende god kemisk ytvattenstatus, utgör däremot s.k. gränsvärdesnormer enligt 5 kap. 2 § 1 MB, se 4 kap. 8 b § VFF.

12 Prop. 2009/10:184 s. 42.

126

SOU 2013:69

EU-rätt

Regeringen har i 5 kap. 1 § första stycket MB bemyndigats att meddela föreskrifter om miljökvalitetsnormer. Regeringen får dock, enligt nämnda paragrafs andra stycke, överlåta till en myndig- het att meddela miljökvalitetsnormer som följer av Sveriges med- lemskap i EU. I enlighet härmed har regeringen i 4 kap. 1 § VFF bemyndigat vattenmyndigheterna att fastställa kvalitetskrav vilket är detsamma som miljökvalitetsnormer.

Mark- och miljööverdomstolen har i ett mål avseende tillstånd till fortsatt drift vid Gammelby avloppsreningsverk funnit att det inte föreligger något hinder för regeringen att överlåta till vatten- myndigheterna att meddela de normer som följer av RDV. Vatten- myndigheternas föreskrifter om miljökvalitetsnormer för vatten omfattas enligt domstolens avgöranden av det bemyndigande som ges i 5 kap. 1 § andra stycket MB.13

Kvalitetskrav enligt VFF

Såväl RDV:s miljömål som miljökvalitetsnormer har i VFF fått beteckningen ”kvalitetskrav”. Kvalitetskrav är i sin tur detsamma som miljökvalitetsnormer enligt 5 kap. MB. Fortsättningsvis används begreppet miljökvalitetsnormer.

Av 4 kap. 2 § VFF framgår att miljökvalitetsnormerna ska fast- ställas så att tillståndet i ytvattenförekomster inte försämras och så att alla ytvattenförekomster senast den 22 december 2015 uppnår god ytvattenstatus. Beträffande vattenförekomster som förklarats som KV eller KMV gäller i stället enligt 4 kap. 4 § VFF att miljökvalitets- normer ska fastställas så att tillståndet i dessa ytvattenförekomster inte försämras och så att god ekologisk potential och god kemisk ytvattenstatus uppnås. Miljökvalitetsnormen för vatten anger således vilken vattenkvalitet som ska uppnås i en viss vattenförekomst till en viss tidpunkt.

Som redan nämnts utgör utgångspunkten för vilken miljö- kvalitetsnorm som ska gälla för en viss vattenförekomst av den status eller potential som vattenförekomsten i fråga bedömdes ha vid klassificeringen. Som huvudregel gäller t.ex. att om den nuvarande ekologiska statusen har klassificerats som hög i en ytvatten-

13 MÖD 2013:12.

127

EU-rätt

SOU 2013:69

förekomst ska miljökvalitetsnormen fastställas till hög ekologisk status, se 3 kap. 2 § HVMFS 2013:19. På motsvarande sätt ska miljökvalitetsnormen för en ytvattenförekomst fastställas till god ekologisk status om den nuvarande ekologiska statusen i vatten- förekomsten klassificerats som god, måttlig, otillfredsställande eller dålig. För de vattenförekomster där den nuvarande ekologiska statusen är måttlig, otillfredsställande eller dålig kan också möjlig- heten till undantag i form av längre tidsfrister för att nå målet eller möjligheten att sätta ett lägre mål än god ekologisk status bedömas. När det gäller kemisk ytvattenstatus framgår av Havs- och vatten- myndighetens föreskrifter att miljökvalitetsnormen alltid ska fastställas till god kemisk ytvattenstatus (om inte ett undantag kan tillämpas), se 3 kap. 4 § HVMFS 2013:19. Av SGU:s föreskrifter framgår att miljökvalitetsnormer för kemisk grundvattenstatus och kvantitativ status ska fastställas till god status, se SGU-FS 2013:2.

RDV:s miljömål om att medlemsstaterna ska förebygga en för- sämring i vattenförekomsterna har således gjorts till en del av miljökvalitetsnormen i det svenska regelverket. Genom att miljö- kvalitetsnormen fastställs till en status eller potential som är högre eller lika med den nuvarande förhindrar man en försämring av statusen i vattenförekomsten.

Som nämnts har de flesta vattenförekomster som förklarats som KMV bedömts ha en status i dagsläget motsvarande måttlig ekologisk potential. Vattenförekomster som förklarats som KV har däremot generellt ansetts ha god ekologisk potential. Miljökvalitetsnormen för KMV har utifrån den angivna statusen fastställts till god ekologisk potential år 2021. Av 3 kap. 3 § HVMFS 2013:19 framgår att den ekologiska potentialen även kan fastställas till maximal ekologisk potential om den nuvarande statusen är densamma. Om den nuvarande ekologiska potentialen har klassificerats till god, måttlig, otillfreds- ställande eller dålig i en ytvattenförekomst ska miljökvalitets- normen för vattenförekomsten däremot fastställas till god eko- logisk potential.

Enligt direktivet definieras god ekologisk potential som statusen hos en kraftigt modifierad eller konstgjord vattenförekomst, klassificerad i enlighet med relevanta bestämmelser i bilaga V. Beträffande hydromorfologiska faktorer ställer direktivet som krav för god ekologisk potential att förhållanden som gör att de värden för biologiska kvalitetsfaktorer som har angivits kan uppnås, se

128

SOU 2013:69

EU-rätt

tabell 1.2.5. Däremot anger tabellen beträffande maximal ekologisk potential att

de hydromorfologiska förhållandena överensstämmer med att den enda påverkan på ytvattenförekomsten är den som härrör från vattenförekomstens konstgjorda eller kraftigt förändrade karakteristika efter det att alla lindrande åtgärder har vidtagits så att det säkerställs att förhållandena i praktiken ligger närmast ett ekologiskt oförändrat tillstånd, särskilt i fråga om migrerande fauna och lämpliga lek- och fortplantningsplatser.

Vattenmyndigheterna har i sina föreskrifter om miljökvalitetsnormer14 definierat god ekologisk potential på följande sätt.

Den ekologiska kvalitet i en konstgjord eller kraftigt modifierad vattenförekomst som motsvarar det tillstånd då alla lämpliga åtgärder har vidtagits som behövs för att förbättra vattenförekomstens ekologiska status och som inte har en betydande negativ inverkan på miljön i stort eller på den verksamhet som ligger till grund för att vattenförekomsten har förklarats som konstgjord eller kraftigt modifierad.

Naturvårdsverket anger i sin handbok om KMV och KV att god ekologisk potential inte innebär ett lika strängt krav som god eko- logisk status eftersom god ekologisk potential tillåter att ekolog- iska effekter orsakas av de fysiska förändringar som är nödvändiga för att den pågående specificerade användningen ska kunna bedrivas eller måste upprätthållas för att undvika negativ påverkan på miljön i stort. Det innebär att ett lämpligt kvalitetskrav kan fast- ställas som ger förutsättningar för att kunna mildra effekterna av andra typer av påverkan, inklusive sådan påverkan som inte är en förutsättning för den pågående användningen.15

Utredningen kan konstatera att vattenmyndigheternas och Naturvårdsverkets definition av god ekologisk potential skiljer sig från direktivets. Kommissionen har i sin rapport till Europaparlamentet och Rådet framfört att Sverige behöver definiera vad som utgör god ekologisk potential för varje enskild vattenförekomst som har

14Se bl.a. 2 § Länsstyrelsen i Västernorrlands läns (Vattenmyndigheten i Bottenhavets vattendistrikts) föreskrifter om kvalitetskrav för vattenförekomster i Bottenhavets vattendistrikt, FS 2009:59.

15Naturvårdsverket, Att identifiera och förklara en vattenförekomst som kraftigt modifierad eller konstgjord, den 8 februari 2008, s. 9.

129

EU-rätt

SOU 2013:69

förklarats som KMV eller KV.16 För närvarande arbetar Havs- och vattenmyndigheten och Vattenmyndigheterna med att ta fram ett vägledningsdokument i detta avseende.

Vad som utgör god ekologisk status respektive potential ska enligt 4 kap. VFF bestämmas utifrån angivna förordning och bilaga V till RDV samt myndighetsföreskrifterna HVMFS 2013:19 och SGU-FS 2013:2. Det innebär att det är samma kvalitetsfaktorer och normativa definitioner som ligger till grund för klassificeringen av den nuvarande statusen och potentialen som utgör grund för bedömningen av om den fastställda miljökvalitetsnormen följs eller inte. Vad som utgör en miljökvalitetsnorm för vatten som t.ex. god ekologisk status är ännu inte mer preciserat än vad som framgår av bedömningsgrunderna i bilaga V till RDV och utvecklingen av dessa i de svenska myndighetsföreskrifterna. Den konkreta innebörden av en miljökvalitetsnorm och vilka faktiska krav på miljön som normen uppställer är emellertid, enligt utredningen, inte helt klart. Åtgärds- programmen är dock tänkta att ha en vägledande funktion i bl.a. detta avseende, se avsnitt 5.1.5 och 5.1.6.

Undantag

RDV ger medlemsstaterna möjlighet att avvika och göra undantag från de miljömål som anges i direktivet. Som nämnts ska de angivna målen om god yt- och grundvattenstatus eller god ekologisk potential och god kemisk ytvattenstatus vara uppnådda senast den 22 december 2015. När vattenmyndigheterna fastställer miljökvalitetsnormer är det den angivna tidpunkten som utgör utgångspunkten för när normen ska följas. Det är således en viss status eller potential som ska uppnås men också vid en viss tidpunkt. Tidpunkten för när normen ska följas liksom den angivna statusen eller potentialen är således en del av den fastställda miljökvalitetsnormen.

Bestämmelserna om undantag i RDV möjliggör för medlems- staterna att dels skjuta upp tidpunkten för när miljömålen ska nås, dels sätta lägre krav, dvs. fastställa mindre stränga mål än att uppnå god vattenstatus. Direktivet möjliggör även för medlemsstaterna att under vissa förutsättningar tillåta viss försämring av vatten-

16 3rd WFD implementation report, den 14 november 2012, Sweden(SE) (SWD(2012)379 Volume 26.

130

SOU 2013:69

EU-rätt

kvaliteten. Bestämmelserna om undantag är dock fakultativa. Det finns därmed ingen skyldighet för myndigheterna att besluta om undantag trots att förutsättningar för detta föreligger. Tillämpas undantagen ska skälen för det anges i förvaltningsplanerna.

Förlängd tidsfrist och mindre stränga krav

Medlemsstaterna kan frångå tidpunkten i RDV då god vattenstatus ska uppnås. Direktivet möjliggör även för medlemsstaterna att ange en lägre ambitionsnivå genom att fastställa mindre stränga miljö- kvalitetsnormer. Förutsättningarna för detta regleras i artikel 4.4 och 4.5 RDV vilka motsvaras av 4 kap. 9 och 10 §§ VFF. Om undantagen tillämpas ska skälen för detta redogöras för i förvaltningsplanen.

En förlängning av tidpunkten för att nå miljökvalitetsnormen kan ske om

1.syftet är att vattenmiljön stegvis ska förbättras så att kvalitets- kraven blir uppfyllda vid den senare tidpunkten,

2.det inte är möjligt av tekniska skäl eller med rimliga kostnader att åstadkomma de förbättringar av vattenmiljön som behövs för att uppfylla kvalitetskraven inom den tid som anges i 2-6 §§, och

3.vattnets kvalitet inte riskerar att försämras ytterligare.

Tidsfristen kan förlängas till den 22 december 2021 eller 2027. I de fall där de naturliga förhållandena är sådana att det är omöjligt att åstadkomma förbättringarna dessförinnan kan tidsfristen förlängas ytterligare.

Sverige har i den första förvaltningscykeln i relativt stor omfattning tillämpat undantag i form av förlängda tidsfrister. Vattenmyndigheterna har som utgångspunkt beslutat om undantag i form av tidsfrist till den 22 december 2021 för i stort sett alla vattenförekomster som inte redan år 2009 uppnådde god vattenstatus. De huvudsakliga skälen för detta var att det av tekniska (främst administrativa) och eko- nomiska skäl inte bedömdes möjligt att nå god vattenstatus redan till år 2015. Det har också angetts som skäl att det i stor utsträckning saknas naturliga förutsättningar att nå god vattenstatus redan till år 2015, även om alla nödvändiga åtgärder genomförs omgående, med hänsyn till att det i många fall rör sig om komplexa ekologiska sam-

131

EU-rätt

SOU 2013:69

band och relativt långsamma naturliga förlopp som ska förändras för att en förbättring av statusen ska uppnås.

I ovan nämnda rapport från Kommissionen till Europaparlamentet och Rådet får Sverige kritik för att ha tillämpat undantaget om förlängd tidsfrist i för stor utsträckning. Enligt rapporten behöver Sverige vidta nödvändiga åtgärder för att reducera antalet undan- tag.17

Vattenmyndigheten får även besluta om mindre stränga miljö- kvalitetsnormer om vattenförekomsten är så påverkad av mänsklig verksamhet eller av dess naturliga tillstånd att det är omöjligt eller skulle medföra orimliga kostnader att uppnå kraven. En mindre sträng miljökvalitetsnorm får beslutas endast om:

1.de miljömässiga eller samhällsekonomiska behov som verksam- heten fyller inte utan orimliga kostnader kan tillgodoses på ett för miljön bättre sätt,

2.alla möjliga åtgärder vidtas för att, med beaktande av verksam- hetens karaktär eller vattenförekomstens naturliga tillstånd, uppnå bästa möjliga ekologiska och kemiska status för ytvatten och bästa möjliga tillstånd för grundvatten, samt

3.vattnets kvalitet inte riskerar att försämras ytterligare.

Vattenmyndigheterna har varit mycket restriktiva med att tillämpa undantag i form av mindre stränga krav i den första förvaltnings- cykeln. Detta har i praktiken bara skett med avseende på kemisk ytvattenstatus, där de nuvarande halterna av kvicksilver generellt sett har bedömts innebära att god kemisk ytvattenstatus inte upp- nås i någon vattenförekomst i Sverige och det inte heller bedöms finnas tekniska eller ekonomiska förutsättningar att åtgärda den situationen.

Ny verksamhet och tillfällig försämring

Enligt 4 kap. 11 § VFF får vattenmyndigheten för en viss vatten- förekomst besluta om undantag om en ny verksamhet eller åtgärd medför att god status eller potential inte uppnås eller att den

17 3rd WFD implementation report, den 14 november 2012, Sweden(SE) (SWD(2012)379 Volume 26.

132

SOU 2013:69

EU-rätt

nuvarande statusen eller potentialen försämras. Jämför artikel 4.7 RDV, där det framgår att medlemsstaterna inte gör sig skyldiga till överträdelse av direktivet i dessa fall. Av 4 kap. 11 § VFF följer att ett sådant undantag endast får beslutas om

1.tekniska skäl eller orimliga kostnader utesluter att de fördelar som den nya verksamheten eller åtgärden bedöms medföra kan uppnås på något annat sätt som skulle vara betydligt bättre för miljön,

2.alla genomförbara åtgärder vidtas för att mildra de negativa konsekvenserna för vattenförekomstens kvalitet, och

3.skälen för den nya verksamheten eller åtgärden är ett allmän- intresse av stor vikt eller de fördelar som ett uppfyllande av kvalitetskraven skulle medföra för miljön och samhället inte uppväger den nya verksamhetens eller åtgärdens fördelar för människors hälsa eller säkerhet eller för en hållbar utveckling.

Det kan noteras att 4 kap. 11 VFF är formulerad som att vatten- myndigheterna får besluta om ett generellt undantag från kvalitets- kraven för en vattenförekomst, trots att det förefaller vara fråga om ett beslut som bara avser förhållandena för en enskild verksamhet. Det är oklart om ett sådant undantag gäller även i förhållande till andra verksamheter som påverkar samma vattenförekomst, eller om det är ett beslut som bara gäller för den verksamhet som för- anleder undantaget. Det är därför inte helt klart om denna typ av beslut ska anses utgöra ett beslut om miljökvalitetsnormen, eller om det snarare rör sig om ett förvaltningsbeslut som avser den enskilda verksamheten. Enligt utredningens bedömning finns det dock inte någon bestämmelse i vare sig VFF, MB eller någon annan författning som ger vattenmyndigheterna möjlighet att fatta förvalt- ningsbeslut som får rättsverkan för enskilda verksamhetsutövare eller andra aktörer, se avsnitt 5.1.6. Av 30 § länsstyrelseinstruktionen framgår också att vattenmyndigheternas beslut inte får överklagas, vilket talar emot att det kan vara fråga om ett beslut som får direkt rättsverkan för enskilda aktörer. Om det i stället ska anses röra sig om ett normgivningsbeslut, uppstår i stället frågor om hur det ska utformas, vilka som berörs av det och hur, och av vem, frågan om tillämpning av bestämmelsen aktualiseras.

133

EU-rätt

SOU 2013:69

RDV tillåter även enligt artikel 4.6 en tillfällig försämring utan att detta utgör en överträdelse av direktivet. Det förutsätter dock att försämringen är ett resultat av omständigheter som orsakas av naturliga skäl eller force majeure och som är exceptionella och inte hade kunnat förutses. Motsvarande bestämmelse i den svenska lagstiftningen finns i 4 kap. 12 § VFF. Denna bestämmelse ålägger vattenmyndigheterna ett ansvar för att fastställa och se till att det genomförs åtgärder för att förebygga ytterligare försämringar och för att återställa vattenkvaliteten (om det inte finns förutsättningar för undantag i form av mindre stränga krav). Det framgår dock inte av bestämmelsen hur sådana beslut om åtgärder ska fattas eller genomdrivas. I brist på andra bestämmelser om detta torde vatten- myndigheterna vara hänvisade till att hantera sådana beslut inom ramen för den ordinarie processen med att utarbeta och upprätta åtgärdsprogram.

Ändring av miljökvalitetsnormer

Som nämnts bygger RDV på en adaptiv planering. Syftet med en adaptiv planering är att kunna göra anpassningar efter hand. Ett kontinuerligt arbete pågår för att förbättra dataunderlaget så att fler klassificeringar kan baseras på mer kompletta mätdata. Detta innebär att vissa klassificeringar av status eller potential kan komma att ändras allt eftersom kunskapsunderlaget kompletteras och förbättras.18 I och med att klassificeringarna ändras kommer även miljökvalitets- normerna att ändras. Detsamma kommer att kunna ske till följd av eventuella förbättringar eller försämringar av vattenkvaliteten som uppstår, t.ex. till följd av befintliga och nya verksamheter och åtgärder.

Det finns således inget hinder för vattenmyndigheterna att under de förutsättningar som regelverket ger ändra en miljö- kvalitetsnorm, antingen under pågående förvaltningscykel eller i samband med uppdateringar av förvaltningsplaner och åtgärds- program i slutet av varje cykel.

18 www.vattenmyndigheterna.se den 18 september 2013 (Förvaltningsplan för Bottenhavet

2009).

134

SOU 2013:69

EU-rätt

5.1.5Åtgärdsprogram

För att uppnå miljömålen enligt RDV ska medlemsstaterna anta och genomföra åtgärdsprogram. Åtgärdsprogrammens innehåll och funktion är därför centrala för efterlevnaden av RDV.

Enligt artikel 11.1 RDV ska medlemsstaterna se till att det för varje avrinningsdistrikt upprättas ett åtgärdsprogram för att uppnå de miljömål som fastställs enligt artikel 4 RDV. Vid framtagandet av åtgärdsprogrammen ska de analyser som utförts beträffande påverkan och risk samt de ekonomiska analyserna beaktas. Redan i målbestämmelsen i artikel 4 RDV anges att vid genomförandet av åtgärdsprogram ska medlemsstaterna bl.a. genomföra alla åtgärder som är nödvändiga för att förebygga en försämring av statusen och skydda, förbättra och återställa alla ytvattenförekomster i syfte att uppnå god ytvattenstatus.

Vad ett åtgärdsprogram ska innehålla anges i artikel 11.3 RDV såsom minimikrav. Programmen ska bl.a. innehålla åtgärder för att främja en effektiv och hållbar vattenanvändning för att undvika att uppnåendet av de mål som anges i artikel 4 RDV äventyras. RDV kräver även att programmen ska innehålla åtgärder såsom reglering av uttag och uppdämning av vatten samt krav på förhandsprövning för detta. Dessa regleringar ska dessutom ses över och när så är nödvändigt uppdateras.

I det svenska regelverket återfinns generella regler om åtgärds- program i 5 kap. 4-8 §§ MB och särskilda regler om åtgärdsprogram för vatten i 6 kap. VFF.

Av 5 kap. 4 § MB följer att om det behövs för att följa en miljö- kvalitetsnorm, ska regeringen eller den eller de myndigheter eller kommuner som regeringen bestämmer upprätta ett förslag till åtgärds- program. Enligt 6 kap. 1 § VFF är det vattenmyndigheterna som ansvarar för att upprätta förslag och fastställa åtgärdsprogram för vatten.

Åtgärdsprogrammen är övergripande planeringsinstrument som ska ligga till grund för myndigheters och kommuners vidare över- väganden och handlande vid tillämpningen av de olika åtgärder och styrmedel som behövs för att följa miljökvalitetsnormerna. Genom sitt breda tillämpningsområde kan åtgärdsprogrammen träffa alla

135

EU-rätt

SOU 2013:69

myndigheter och kommuner som kan påverka möjligheten att följa miljökvalitetsnormerna.19

I enlighet med 5 kap. 6 § MB ska det i åtgärdsprogrammet anges vilken eller vilka miljökvalitetsnormer som ska följas, de åtgärder som behöver vidtas för att följa normerna, vilka myndigheter eller kom- muner som ska vidta åtgärderna och när de behöver vara genomförda samt de uppgifter i övrigt som behövs till följd av Sveriges medlemskap i EU. Åtgärdsprogrammet ska innehålla en analys av programmets konsekvenser från allmän och enskild synpunkt och det ska omprövas vid behov, dock minst vart sjätte år.

Genom en lagändring i september 2010 utökades och preci- serades kraven på innehållet i 5 kap. 6 § MB. Bl.a. infördes en skyldighet att i åtgärdsprogrammet ange hur kraven på förbättring ska fördelas mellan olika typer av källor som påverkar möjligheterna att följa en miljökvalitetsnorm. Med typer av källor avses såväl enstaka källor som en grupp källor till en viss förorening eller störning. Genom samma lagändring infördes även krav att i åtgärdsprogrammet ange konsekvenserna av åtgärdsprogrammet och hur finansiering ska ske av de valda styrmedlen, dvs. hur myndigheters och kommuners kostnader för de angivna åtgärderna ska finansieras.20

Särskilda bestämmelser avseende innehållet i åtgärdsprogram för vatten återfinns i 6 kap. 5–6 §§ VFF. Bl.a. stadgas där att åtgärds- programmet ska innehålla åtgärder för att i den mån det är behövligt åstadkomma omprövning av tillstånd till eller villkor för miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet, åtgärder för att hindra eller reglera diffusa utsläpp av förorenande ämnen och åtgärder för att motverka alla andra betydande negativa konsekvenser för vatten- miljön, särskilt de åtgärder som behövs för att nödvändig ekologisk status eller god ekologisk potential ska kunna nås när det gäller vatten- förekomsters hydromorfologiska förhållanden. Åtgärdsprogrammet ska även innehålla en bedömning av såväl de ekonomiska som de miljömässiga konsekvenserna av åtgärderna, varvid kostnader och nytta ska kvantifieras.

De första åtgärdsprogrammen för vatten fastställdes den 22 december 2009, dvs. före det att den ovan nämnda lagändringen avseende 5 kap. 6 § MB trädde i kraft. Dessa åtgärdsprogram är i

19Prop. 2009/10:184 s. 52.

20Prop. 2009/10:184 s. 75.

136

SOU 2013:69

EU-rätt

huvudsak inriktade på kartläggning och utredning. Exempel på åtgärder enligt dessa program är följande.

–Kammarkollegiet behöver, efter samråd med Naturvårdsverket, Fiskeriverket och länsstyrelserna, ta fram underlag och strategier med syfte att åtgärda vandringshinder, regleringar, vattenhushållningsfrågor och andra fysiska ingrepp som påverkar vattenförekomster så att de inte uppnår, eller riskerar att inte uppnå, god ekologisk status eller god ekologisk potential.

–Länsstyrelserna behöver göra en översyn och vid behov verka för omprövning av befintliga tillståndspliktiga verksamheter, enligt 9 och 11 kap. MB, vilka kan ha en inverkan på vattenmiljön, särskilt i områden med vattenförekomster som inte uppnår, eller riskerar att inte uppnå, god ekologisk status eller god kemisk status.

–Länsstyrelserna behöver säkerställa att verksamhetsutövare genom- för nödvändig egenkontroll och har de kontrollprogram som behövs för att möjliggöra en bedömning av verksamheternas inverkan på ekologisk, kemisk och kvantitativ status i vattenförekomster.

–Länsstyrelserna behöver upprätta en plan för sitt åtgärdsarbete med prioritering av avrinningsområden med vattenförekomster som inte uppnår, eller riskerar att inte uppnå, god ekologisk status eller god kemisk status

–Vägverket behöver ta fram kunskapsunderlag och genomföra åtgärder för att undanröja eller motverka vandringshinder och väg- dagvattens påverkan på yt- och grundvatten, särskilt i områden med vattenförekomster som inte uppnår, eller riskerar att inte uppnå, god ekologisk status eller god kemisk status. Vägverket behöver även verka för att andra väghållare tar fram motsvarande kunskapsunderlag och genomför åtgärder.

Åtgärderna skulle enligt 6 kap. 2 § VFF ha vidtagits senast den 22 december 2012. Enligt uppgift från vattenmyndigheterna är tanken att åtgärdsprogrammen i nästa förvaltningscykel ska innehålla mer konkreta åtgärder.

137

EU-rätt

SOU 2013:69

5.1.6Miljökvalitetsnormernas och åtgärdsprogrammens rättsverkan enligt MB

RDV riktar inga direkta krav gentemot utövare av verksamheter eller åtgärder som påverkar vattnet. Kraven är i sin helhet riktade till medlemsstaterna. I Sverige har status eller potential som ska uppnås i de aktuella vattenförekomsterna angivits som miljökvalitets- normer. Den mer konkreta innebörden av den fastställda miljö- kvalitetsnormen och vilka åtgärder som krävs för att följa den framgår däremot inte av RDV. Detta bestäms i Sverige på regional nivå genom vattenmyndigheternas åtgärdsprogram.

Miljökvalitetsnormer riktar sig inte till en specifik aktör. För att få ett praktiskt genomslag krävs att de kompletteras med andra regler. I den svenska regleringen finns inga materiella regler som riktar krav gentemot enskilda aktörer direkt med stöd av miljökvalitetsnormerna för vatten. Som nämnts är det i stället myndigheter och kommuner som är ansvariga för att miljökvalitetsnormerna följs och att åtgärder vidtas enligt fastställda åtgärdsprogram. Åtgärdsprogram- men är tänkta att ha en vägledande funktion vid tillståndsprövning eller tillsynsutövning. Bedömningen av vilka krav som kan ställas i det enskilda fallet avgörs genom tillämpning av de materiella reglerna i MB, såsom de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB. Det innebär att även om en konkret, fysisk åtgärd anges i åtgärds- programmen ska den enligt nuvarande regler i MB alltid prövas mot bestämmelserna i 2 kap.21

MB innehåller dock bestämmelser som medför att prövnings- och tillsynsmyndigheten ska beakta de miljökvalitetsnormer som är fastställda. Det är genom dessa bestämmelser miljökvalitetsnormer får sin rättsverkan med stöd av MB.

Miljökvalitetsnormerna i praktisk tillämpning

Miljökvalitetsnormer anger, i enlighet med 5 kap. 1 § MB, vilken kravnivå som ska gälla i fråga om kvaliteten på mark, vatten, luft eller miljön i övrigt. Enligt 5 kap. 3 § MB ska myndigheter och kommuner ansvara för att miljökvalitetsnormer följs. Syftet med

21 Naturvårdsverket, Vägledning om tillämpning av miljökvalitetsnormer och åtgärdsprogram för vatten inom tillsynsarbetet, den 29 april 2011, s 14.

138

SOU 2013:69

EU-rätt

bestämmelsen är att ange miljökvalitetsnormernas direkta adressater.22 Detta torde innebära att bl.a. tillstånds- och tillsynsmyndigheter ska beakta den aktuella normen och inom ramen för sitt arbete, ansvara för att normen följs.23 Bestämmelsen i 5 kap. 3 § MB ska inte uppfattas som en materiell bestämmelse som innebär att myndig- heter och kommuner vid varje enskilt beslut måste göra allt som står i deras makt för att just den verksamhet eller åtgärd som är föremål för prövning eller tillsyn ska följa miljökvalitetsnormen.24 Bestämmelsen styr således inte myndigheten eller kommunen på så sätt att de vid varje enskilt beslut måste säkerställa att normerna följs, bl.a. eftersom det kan vara fråga om en komplex påverkans- bild från flera källor.25

Vid tillståndsprövning enligt MB ska bestämmelserna om MKB tillämpas. Av 6 kap. 7 § andra stycket 2 MB framgår att MKB:n, när det är fråga om verksamhet som medför betydande miljöpåverkan, ska innehålla en beskrivning av hur det ska undvikas att verksam- heten eller åtgärden medverkar till att en miljökvalitetsnorm enligt 5 kap. inte följs. Bestämmelsen gör ingen skillnad mellan de olika miljökvalitetsnormerna som anges i 5 kap 2 § 1-4 MB. Det innebär att även miljökvalitetsnormer för vatten ska beaktas.

Mark- och miljödomstolen prövade i avgörandet MÖD 2012:19 en ansökan om uppförande av ett nytt vattenkraftverk i Ladvattenån. Domstolen fann att MKB:n för den ansökta verksamheten saknade redovisning av hur det nya kraftverket skulle påverka den ekologiska statusen och miljökvalitetsnormen för ån. Till följd av detta kunde inte MKB:n godkännas och ansökan avvisades.

Miljökvalitetsnormerna anger således vilken kvalitet på miljön som ska utgöra utgångspunkt vid bl.a. tillståndsprövning och till- syn. Vilka krav som, för att uppnå denna kvalitet på miljön, kan ställas på en enskild verksamhetsutövare avgörs dock genom tillämpning av de materiella reglerna i MB, såsom de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB.26

22Prop. 2009/10:184 s. 39.

23Naturvårdsverket, Vägledning om tillämpning av miljökvalitetsnormer och åtgärdsprogram för vatten inom tillsynsarbetet, den 29 april 2011, s. 16.

24Prop. 2009/10:184 s. 38 f.

25Naturvårdsverket, Vägledning om tillämpning av miljökvalitetsnormer och åtgärdsprogram för vatten inom tillsynsarbetet, den 29 april 2011, s. 16.

26Prop. 2009/10:184 s. 48.

139

EU-rätt

SOU 2013:69

Miljökvalitetsnormer och 2 kap. MB

Som nämnts ska myndigheter och kommuner vid bedömning av vilka krav som kan ställas i det enskilda fallet tillämpa de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap MB. Där finns bestämmelser om krav på bl.a. användandet av bästa möjliga teknik, vidtagande av skydds- åtgärder och försiktighetsmått och mest lämpliga lokalisering. Av särskild betydelse för miljökvalitetsnormer är skälighetsregeln i 2 kap. 7 § MB som i första stycket anger att krav enligt kapitlets föregående bestämmelser ska ställas i den mån de inte kan anses orimliga. Enligt bestämmelsen ska bl.a. en avvägning göras mellan nyttan av skyddsåtgärder och andra försiktighetsmått jämfört med kostnader för sådana åtgärder.

Paragrafens andra och tredje stycke ändrades år 2010. Genom ändringen infördes en nyansering som innebär att miljökvalitets- normerna ska ha olika rättsverkan beroende på om de är gräns- värdesnormer enligt 5 kap. 2 § 1 MB eller inte. Enligt 2 kap. 7 § andra stycket MB ska det alltid ställas sådana krav som behövs för att följa en gränsvärdesnorm, i princip oberoende av om de kan anses vara orimliga eller inte. Bestämmelsen kan tillämpas både när det finns risk för att en gränsvärdesnorm inte kommer att uppnås och när det kan konstateras att den inte uppnås.27

Före lagändringen gjordes ingen skillnad på de olika miljö- kvalitetsnormerna. Krav, som gick utöver vad som kunde anses rimliga, gick att ställa på en verksamhet så snart en miljökvalitetsnorm riskerade att inte följas. Lika stränga krav kunde alltså ställas oavsett vilken typ av miljökvalitetsnorm det var fråga om. Som skäl för ändringen anfördes i förarbetena att bestämmelsen inte tog någon hänsyn till helhetsperspektivet, exempelvis om det gick att uppnå samma miljöförbättring på ett mindre ingripande eller kostsamt sätt och det fanns ingen begränsning för hur stränga kraven kunde vara. Den verksamhet som råkade vara föremål för prövning kunde träffas av så stränga krav att den inte kunde bedrivas, även om den hade en mycket obetydlig roll för att miljökvalitetsnormen inte följdes. Regeringen menade att det, för att följa miljökvalitetsnormer

27 Prop. 2009/10:184 s. 46.

140

SOU 2013:69

EU-rätt

som inte är gränsvärdesnormer, räcker med att kunna tillämpa de grundläggande hänsynsreglerna i 2 kap. MB.28

Som redan nämnts utgör miljökvalitetsnormerna som följer av RDV huvudsakligen av s.k. övriga normer enligt 5 kap. 2 § 4 MB. Endast normer för kemisk ytvattenstatus utgör gränsvärdesnormer enligt 5 kap. 2 § 1 MB. Det innebär att krav gentemot verksamhets- utövare för att uppnå miljökvalitetsnormerna om bl.a. god eko- logisk status endast kan ställas om de följer av de krav som ställs i 2 kap. MB och uppfyller kraven på rimlighet enligt 2 kap. 7 § första stycket MB. Bedömer tillsyns- eller prövningsmyndigheten att kostnaden för åtgärden överstiger nyttan kan det inte krävas av verksamhetsutövaren att åtgärden utförs. I sådana fall utgör således bestämmelsen i 2 kap. 7 § första stycket MB hinder mot att kräva av verksamhetsutövaren att bekosta och utföra denna åtgärd även om åtgärden är nödvändig för att en miljökvalitetsnorm för vatten ska följas.

I 2 kap. 9 § MB finns en särskild stoppregel. Stoppregeln är tillämplig på all verksamhet och alla åtgärder som faller under MB:s tillämpningsområde. Med stöd av bestämmelsen kan sådana verk- samheter eller åtgärder förbjudas som riskerar att föranleda skada eller olägenhet av väsentlig betydelse för människors hälsa eller miljön. Regeln gäller vid såväl nyetablering som befintlig verksamhet. Trots risken för påverkan på omgivningen kan regeringen tillåta en verksamhet om det finns särskilda skäl. Exempel på verksamheter som kan aktualisera ett sådant undantag kan vara anläggningar för behandling av farligt avfall, vissa kommunikationsanläggningar av stor betydelse för infrastrukturen och vissa försvarsanläggningar.29

Stoppregeln torde kunna tillämpas för det fall en miljökvalitets- norm för vatten inte följs och skadan eller olägenheten som uppstår är av väsentlig betydelse. Såvitt utredningen känner till har bestäm- melsen emellertid aldrig tillämpats i detta avseende. Regeln tar, enligt ordalydelsen, endast sikte på verksamheter och åtgärder som ensamt kan orsaka skada eller olägenhet av väsentlig betydelse. Regeln förefaller därför inte vara tillämplig om flera verksamheter tillsammans orsakar en överträdelse av normen.

28Prop. 2009/10:184 s. 43 ff.

29Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 2 kap. 9 §.

141

SOU 2013:69

EU-rätt

Åtgärdsprogrammen

Åtgärdsprogram ska vara vägledande vid kravställandet och spelar en viktig roll för att avgöra behov av åtgärder, bördefördelning och kostnader.31 Av 5 kap. 8 § MB följer att myndigheter och kom- muner, inom sina ansvarsområden, ska vidta de åtgärder som behövs enligt ett fastställt åtgärdsprogram. Enligt 5 kap. 6 § andra stycket 2 MB ska ett åtgärdsprogram innehålla bl.a. uppgift om vilka myndigheter eller kommuner som behöver vidta åtgärderna. Såsom åtgärdsprogrammen hittills har utformats har domstolarna inte pekats ut som en sådan myndighet som behöver vidta åtgärderna. Det kan därför hävdas att domstolarna inte direkt träffas av 5 kap. 8 § MB. I förarbetena anges emellertid att åtgärdsprogrammen kan träffa alla myndigheter och kommuner som kan påverka möjligheten att följa miljökvalitetsnormerna.32 Vidare följer av 6 kap. 19 § MB att varje myndighet som ska tillämpa MB, vilket bör omfatta bl.a. tillstånds- och tillsynsmyndigheten, ska se till att sådana beslutade åtgärds- program som avses i 5 kap. MB och som har betydelse för pröv- ningen finns tillgängliga i målet eller ärendet. Av detta följer, enligt utredningen, att åtgärdsprogrammen, har en vägledande funktion när domstolen ska avgöra vilka krav som kan ställas på en enskild verksamhetsutövare vid tillståndsprövning. Åtgärdsprogram är över- gripande dokument, som binder myndigheter och kommuner. De utgör således förvaltningsbeslut utan inslag av myndighetsutövning mot enskilda. Utgångspunkten är således att åtgärdsprogram inte ska innehålla förvaltningsbeslut som rör enskildas skyldigheter och rättigheter på ett sådant sätt att besluten ska vara överklagbara. Det har därför inte införts några bestämmelser i MB som särskilt reglerar frågan om överklagande av beslut i åtgärdsprogram.33 Detta innebär att åtgärdsprogrammen inte får bli så detaljerade att de i praktiken innebär beslut mot enskilda verksamhetsutövare.

I sammanhanget kan även nämnas grundlagsbestämmelsen i 12 kap. 2 § RF som anger att ingen myndighet, inte heller riksdagen eller en kommuns beslutande organ, får bestämma hur en för- valtningsmyndighet i ett särskilt fall ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller mot en kommun eller som

31Prop. 2009/10:184 s. 48.

32Prop. 2009/10:184 s. 52.

33Prop. 2009/10:184 s. 54.

143

EU-rätt

SOU 2013:69

rör tillämpningen av lag. En motsvarande bestämmelse finns för domstolar i 11 kap. 3 § RF enligt vilken ingen myndighet, inte heller riksdagen, får bestämma hur en domstol ska döma i det enskilda fallet eller hur en domstol i övrigt ska tillämpa en rättsregel i ett särskilt fall. Detta innebär således att de åtgärder som anges i åtgärdsprogrammet måste hållas på en relativt övergripande nivå.

Myndigheter och kommuner kan för att genomföra åtgärder i åtgärdsprogrammen använda de verktyg som de redan förfogar över t.ex. genom MB. Det kan bl.a. handla om att utfärda föreskrifter, utöva tillsyn eller ansöka om omprövning. De åtgärder som kan bli följden av åtgärdsprogrammet för enskilda verksamhetsutövare, i form av försiktighetsmått och skyddsåtgärder, måste dock bedömas enligt de regler som gäller för just bedömningar i det enskilda fallet, t.ex. de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB. Åtgärdsprogrammen drar alltså upp riktlinjerna för de efterföljande besluten, men kan inte i detalj binda tillstånds- eller tillsynsmyndigheten när det gäller hur de tillämpar valda styrmedel i det enskilda fallet.34

5.1.7Krav enligt RDV

Som nämnts inledningsvis ska utredningen föreslå de ändringar som krävs för att alla vattenanläggningar är utformade och bedrivs i enlighet med de krav som bl.a. EU-rätten innebär. Efter en genom- gång av RDV:s bestämmelser kan utredningen konstatera att det finns en del oklarheter kring vad direktivet egentligen kräver av medlemsstaterna och i vilken mån dessa krav ska kanaliseras till en enskild verksamhetsutövare.

Uppnå fastställda mål

Utredningens uppfattning är att RDV kräver av medlemsstaterna att de mål som fastställs med stöd av bestämmelserna i direktivet ska uppnås. Det är emellertid upp till medlemsstaterna själva att ange vilka mål som ska fastställas, den närmare innebörden av dessa och hur de ska uppnås. Detta ska självklart göras utifrån bestämmelserna i bilaga

34 Naturvårdsverket, Vägledning om tillämpning av miljökvalitetsnormer och åtgärdsprogram för vatten inom tillsynsarbetet, den 29 april 2011, s. 14.

144

SOU 2013:69

EU-rätt

V till RDV och med en eventuell tillämpning av undantagen. För det fall undantagen tillämpas ska detta särskilt motiveras. De miljö- kvalitetsnormer som Sverige fastställt ska således också följas.

Utredningen har noterat att det förekommer viss diskussion om målet om god ytvattenstatus ska anses vara en resultatförpliktelse, där det resultat som måste uppnås är det viktigaste, eller ansträng- ningsförpliktelse, där vikten i stället läggs på ansträngningen att uppnå målen.

I artikel 4.1 a) ii) anges att

Vid genomförande av de åtgärdsprogram som anges i förvaltnings- planerna för avrinningsdistrikt ska medlemsstaterna när det gäller ytvatten skydda, förbättra och återställa alla ytvattenförekomster i syfte att uppnå en god ytvattenstatus senast 15 år efter detta direktivets ikraftträdande… (utredningens kursivering)

Formuleringen i syfte att uppnå kan tolkas på så sätt att målet om god ytvattenstatus i RDV endast ska ses som en ansträngningsförpliktelse. Det skulle innebära att så länge en medlemsstat anstränger sig i tillräcklig mån för att uppnå god ytvattenstatus skulle det inte före- ligga någon överträdelse av direktivet. En medlemsstat skulle inte vara skyldig att uppnå god status inom den föreskrivna tidsperioden. Frågan om det föreligger en överträdelse eller inte skulle således inte avgöras om miljömålen uppnås eller inte inom den utsatta tiden. I stället skulle frågan om fördragsbrott föreligger bedömas utifrån om det har antagits ett åtgärdsprogram som är tillräckligt för att på objektiva grunder säkerställa att ett miljömål uppnås inom den angivna tiden.35

Det har å andra sidan framförts att målet ska anses vara en resultatförpliktelse. Med ett sådant synsätt skulle medlemsstaterna vara bundna av de mål som följer av direktivet, dvs. att god ytvatten- status ska uppnås till den 22 dec 2015 förutsatt att inget av undantagen är tillämpliga. Regeringen menar att direktivets bestämmelser om icke- försämring och att nå målen är bindande för medlemsstaterna. Om målen inte vore bindande skulle det, enligt regeringen, inte finnas behov av bl.a. de undantag som artikeln anger i fråga om tidsfrister

35 Bjällås, Fröberg, Vilka krav ställer ramdirektivet för vatten på vattenkraften?, november 2011, s. 15. Rapporten är utförd på uppdrag av Svensk Energi.

145

EU-rätt

SOU 2013:69

som kan förlängas i syfte att stegvis nå målen och om mindre stränga miljömål.36

Det slutliga ställningstagandet beträffande miljömålens inne- börd i detta avseende kan endast ges av EU-domstolen. Vid avsaknad av något domstolsavgörande anser utredningen att det är rimligt att utgå från regeringens ställningstagande, dvs. att det är fråga om en resultatförpliktelse.

Vad som utgör en miljökvalitetsnorm för vatten som t.ex. god ekologisk status är ännu inte mer preciserat än vad som framgår av bedömningsgrunderna i bilaga V till RDV och utvecklingen av dessa i de svenska myndighetsföreskrifterna. Den konkreta innebörden av en miljökvalitetsnorm för vatten och vilka faktiska krav på miljön som normen uppställer är emellertid, enligt utredningen, inte helt klart och det är bl.a. detta som skapar tillämpningsproblem. En jämförelse kan göras med miljökvalitetsnormerna för luft som är gränsvärdesnormer och som anger exakta föroreningsnivåer av vissa ämnen som inte får överskridas. Som exempel kan nämnas 14 § luftkvalitetsförordningen (2010:477) där miljökvalitetsnormen är formulerad enligt följande:

”För att skydda människors hälsa får kolmonoxid inte förekomma i utomhusluft med mer än 10 milligram per kubikmeter luft som högsta

åttatimmarsmedelvärde under ett dygn.”

Innebörden av denna miljökvalitetsnorm är mycket mer konkret

än t.ex. miljökvalitetsnormen ”god ekologisk status”. Följaktligen

är det lättare för tillstånds- och tillsynsmyndigheten att, när det gäller den nämnda miljökvalitetsnormen för luft, med tillämpning av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB avgöra vilka försiktig- hetsmått och skyddsåtgärder som bör övervägas vid en enskild prövning. När det gäller miljökvalitetsnormerna för vatten har åtgärdsprogrammen en viktig roll att spela i detta avseende. Enligt utredningens mening bör därför fokus läggas på åtgärdsprogrammens funktion och genomslag.

Beträffande tillämpningen av undantagen samt möjligheten att förklara vattenförekomster som KMV och KV vill utredningen understryka vikten av ytterligare vägledning. Med det system Sverige har valt blir tillämpningen av dessa instrument helt upp till vattenmyndigheterna att bedöma. Prövningen av undantagen liksom utpekandet av KMV och KV görs av dessa myndigheter

36 Prop. 2009/10:184 s. 41 f.

146

SOU 2013:69

EU-rätt

utan någon möjlighet till överprövning. Tillämpningen av bestäm- melserna har dock stor betydelse för vilka krav på åtgärder som sedan kommer att ställas på de verksamheter som påverkar vatten- förekomsten i fråga samt Sveriges möjligheter att uppnå RDV:s miljömål.

Hur miljökvalitetsnormerna ska nås

Inledningsvis vill utredningen framhålla att direktivet inte ställer några uttryckliga krav på anläggningars utformning eller andra försiktighetsmått och skyddsåtgärder som ska vidtas. Direktivet ställer krav på att medlemsstaterna ska se till att vattenförekomster klassificeras och att det uppnås viss status eller potential i dessa. Vilka åtgärder som krävs för att uppnå denna status eller potential ska anges i åtgärdsprogram. I vilken mån skyldigheten att vidta dessa åtgärder ska kanaliseras till den aktör som utför den påverkande åtgärden eller verksamheten reglerar inte direktivet.

Enligt MB ska miljökvalitetsnormerna för vatten och åtgärds- programmen, som bestämts till följd av skyldigheterna enligt RDV, beaktas vid tillståndsprövning och tillsyn. Detta följer bl.a. av 5 kap. 3 och 8 §§ samt 6 kap. 7 andra stycket 2 och 19 §§ MB, praxis och förarbetsuttalanden. Utredningen bedömer att lagregleringen i detta avseende är tillräcklig, se avsnitt 5.1.6. Det kan dock i sammanhanget noteras att t.ex. art- och områdesskyddsbestämmelserna kräver dispens respektive tillstånd för en verksamhet eller åtgärd som kan komma att påverka det skyddade området eller arten. Någon motsvarande bestämmelse finns inte för verksamheter och åtgärder som kan komma att påverka att en miljökvalitetsnorm inte följs.

Många av de vattenverksamheter som bedrivs i de svenska vatten- dragen, t.ex. i anslutning till vattenkraftverk och dammar grundas på tillstånd eller rättigheter som omfattas av rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB. Detta innebär att de är skyddade mot ytterligare krav i form av t.ex. försiktighetsmått och skyddsåtgärder. Har verksamhetsutövaren ett tillstånd eller en rättighet som omfattas av rättskraft kan således verksamheten inte med dagens regler i MB begränsas för att en miljökvalitetsnorm ska kunna följas. Bestämmelserna om tillsyns- föreläggande är uttryckligen begränsade av ett tillstånds rättskraft, se 26 kap. 9 § tredje stycket MB.

147

EU-rätt

SOU 2013:69

En ändring av tillståndet eller rättigheten för att t.ex. kunna kräva av verksamhetsutövaren att anlägga och bekosta ett omlöp kräver med dagens regler i MB att tillståndet blir föremål för en omprövning enligt 24 kap. 5 § MB. Omprövning är ett för myndigheterna resurs- krävande förfarande där det saknas drivkraft för verksamhetsutövaren att tillhandahålla nödvändiga underlag och bidra till att tillståndet moderniseras.37 Omprövning har på grund av bl.a. bristande resurser inte kommit i fråga i så stor utsträckning. Utredningen föreslår att äldre tillstånd och rättigheter ska kunna bli föremål för en ny prövning enligt MB, se kapitel 7. Prövningen ska enligt förslaget ske som om det vore en helt ny anläggning och verksamhet. Utredningen bedömer att förslaget om ny prövning ger bättre förutsättningar för att miljökvalitetsnormerna för vatten ska kunna få genomslag.

Åtgärder för att följa en miljökvalitetsnorm kan även aktuali- seras i de fall verksamhetsutövaren själv ansöker om tillstånd för ändring t.ex. effektivisering av anläggningen. Såsom praxis har kommit att utvecklas beträffande vattenverksamhet har dock prövningen begränsats till den sökta ändringen, se avsnitt 9.2.5. Det innebär i sin tur att miljökvalitetsnormerna endast har kunnat beaktas beträffande ändringen och att hela verksamhetens påverkan på möjligheten att följa en norm inte har blivit föremål för prövning. Utredningen föreslår i avsnitt 9.4 att huvudregeln för prövningens omfattning även vid ändring av en vattenverksamhet ska vara att hela verksamheten prövas. Utredningen bedömer att detta förslag ger bättre förutsättningar för att miljökvalitetsnormerna för vatten ska kunna få genomslag.

Som nämnts ovan anger miljökvalitetsnormerna vilken kvalitet på miljön som ska utgöra utgångspunkt vid bl.a. tillståndsprövning och tillsyn. Vilka krav som, för att uppnå denna kvalitet på miljön, kan ställas på en enskild verksamhetsutövare avgörs dock genom tillämpning av de materiella reglerna i MB, såsom de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB.38 Mot bakgrund av att det är svårt att veta vilka konkreta åtgärder som krävs för att miljökvalitetsnormerna för vatten ska uppnås är det svårt att avgöra om tillämpningen av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB är tillräckliga. Utredningen bedömer dock att den nuvarande regleringen i detta avseende i de

37SOU 2011:86 s. 226.

38Prop. 2009/10:184 s. 48.

148

SOU 2013:69

EU-rätt

flesta fall torde vara tillräcklig och väl speglar det ansvar enskilda verksamhetsutövare rimligen bör åläggas när det gäller miljökvalitets- normerna för vatten. Detta överensstämmer även med regeringens uttalande att det, för att följa miljökvalitetsnormer som inte är gränsvärdesnormer, räcker med att kunna tillämpa de grundläggande hänsynsreglerna i 2 kap. MB.39

Vid bedömningen av vad som kan krävas i form av åtgärder från enskilda verksamhetsutövare torde viss ledning kunna hämtas i övriga EU-rättsliga bestämmelser, såsom principen om att förorenaren ska betala. Denna princip, är i likhet med annan EU-lagstiftning förenad med en skälighetsavvägning. Utan att ha gått riktigt på djupet bedömer utredningen att den rimlighetsavvägning som ska göras med stöd av 2 kap. 7 § samt 24 kap. 5 § sista stycket MB inte kan kritiseras i det här avseendet. Bestämmelserna utgör i sig inget hinder mot att uppnå de krav som följer av RDV, detta ansvar åvilar staten, utan medför endast att orimliga krav inte ska kunna ställas på berörda verksamhetsutövare.

Samtidigt anger som nämnts bestämmelserna i 2 kap. 7 § andra och tredje stycket MB beträffande gränsvärdesnormer att de krav som behövs kan ställas. Detta innebär att det beträffande dessa normer går att frångå den rimlighetsavvägning som ska göras.

En möjlig politisk lösning skulle kunna vara att låta miljökvalitets- normerna för vatten, trots att de inte utgör gränsvärdesnormer, omfattas av 2 kap. 7 § andra och tredje stycket MB. Om detta skulle övervägas måste följande beaktas. En sådan ordning skulle innebära att ett betydligt större ansvar för uppfyllandet av miljökvalitetsnormerna för vatten åläggs enskilda verksamhetsutövare och att kravet på rimlighet kan frångås. När det gäller miljökvalitetsnormer för vatten är det mycket svårare än när det gäller gränsvärdesnormer att på förhand förutspå vilken typ och hur långtgående åtgärder som kan bli aktuella för den enskilda verksamhetsutövaren och således om det är skäligt att vältra över det ansvaret. Detta utgör, enligt utredningen, ett starkt skäl för att inte låta miljökvalitetsnormerna för vatten omfattas av 2 kap. 7 § andra och tredje stycket MB. Utredningen bedömer dock att denna fråga kräver överväganden av politisk karaktär och därför lämpligen bör utredas inom ramen för Miljömålsberedningen (M 2010:04).

39 Prop. 2009/10:184 s. 43 ff.

149

EU-rätt

SOU 2013:69

Mer konkreta åtgärder i åtgärdsprogrammen

RDV anger att medlemsstaterna vid genomförandet av åtgärds- program bl.a. ska genomföra alla åtgärder som är nödvändiga för att förebygga en försämring av statusen i alla ytvattenförekomster samt vidta alla nödvändiga åtgärder för att skydda, förbättra och återställa alla ytvattenförekomster. De åtgärdsprogram Sverige hittills upprättat och genomfört kan inte sägas uppfylla det kravet. Enligt utredningens bedömning behöver åtgärdsprogrammen bli mer konkreta. Detta behövs såväl för att definiera vad som utgör den miljökvalitetsnorm som fastställts för vattenförekomsten i fråga som för att vägleda tillämpande myndighet. Ett åtgärdsprogram kan dock inte bli så detaljerat i fråga om konkreta åtgärder för en viss verksamhet att det blir fråga om ett förvaltningsbeslut riktat mot en enskild eller ett beslut om hur en annan myndighet ska besluta i en enskild fråga, se ovan. Detta begränsar hur konkreta åtgärdsprogram kan bli och hur bundna de tillämpande myndigheterna kan tillåtas vara.

Om bestämmelserna om åtgärdsprogrammens funktion och innehåll bör ändras kan inte lösas inom ramen för denna utredning. Finns intresse av att låta programmen bli mer detaljerade i fråga om vilka åtgärder som krävs i förhållande till en enskild verksamhet och att tillämpande myndigheter ska vara bundna av vad som anges i programmet krävs, enligt utredningens bedömning, att en över- klagandemöjlighet införs respektive att grundlagen ändras. Bestäm- melserna om åtgärdsprogram berör även andra miljökvalitetsnormer vilka utredningen inte har haft möjlighet att studera närmare. Det bör därför utredas i särskild ordning.

Däremot bedömer utredningen att dagens åtgärdsprogram kan och bör bli avsevärt mer konkreta till dess innehåll utan att ovanstående bestämmelser överträds. Att som i nuvarande åtgärdsprogram ange åtgärder som är mer av kartläggande och undersökande natur är inte i överensstämmelse med RDV och inte tillräckligt för att möjliggöra att de fastställda miljökvalitetsnormerna nås. Detta är även ett förhållande som Kommissionen uppmärksammat i en rapport till Europa- parlamentet och Rådet. I rapporten anges att de svenska åtgärdspro- grammen måste bli mer tydliga avseende vilka åtgärder som är

150

SOU 2013:69

EU-rätt

planerade. Detta för att åtgärdsprogrammet ska kunna bli ett transparent planeringsverktyg som visar hur miljömålen ska uppnås.40

Helhetssyn vid prövningen

Som nämnts tidigare finns ingen materiell regel i balken som anger att miljökvalitetsnormer ska få ett direkt genomslag. Normerna ska i stället beaktas vid tillståndsprövning eller tillsynsutövning för en enskild verksamhet. Vid tillståndsprövning enligt MB behandlas den verksamhet som för tillfället är föremål för prövning. Det innebär att bl.a. försiktighetsmått och skyddsåtgärder prövas för den enskilda verksamheten utifrån den påverkan som endast den verksamheten svarar för. I vissa fall härrör påverkan på vatten- förekomster från flera verksamheter. Möjligheten att följa en miljö- kvalitetsnorm i en vattenförekomst är då beroende av att åtgärder som berör flera verksamheter vidtas. Det förutsätter i sin tur att ansvaret för vidtagande av åtgärder fördelas mellan de aktörer som bidrar till att normen inte följs.

Som berörts ovan ska åtgärdsprogrammen utgöra det verktyg som anger nödvändiga åtgärder för att miljökvalitetsnormerna ska följas. Det är också det dokument som ska användas för att ange vad som påverkar möjligheten att följa en fastställd miljökvalitets- norm och i vilken utsträckning denna påverkan sker.

Det svenska regelverket saknar i dagsläget förutsättningar för att uppnå en mer sammanhållen prövning av ett helt vattendrag och de verksamheter som påverkar vattendragets status. Bestämmelsen i 16 kap. 8 § MB innehåller förvisso en möjlighet för prövnings- myndigheten att föreskriva om villkor som omfattar två eller flera verksamheter. Verksamhetsutövare kan t.ex. komma överens om att försiktighetsmått vidtas av ena företaget för att båda verksam- heterna ska kunna bedrivas utan att miljökvalitetsnormer överträds eller för att man på annat sätt ska kunna nå fördelar för människors hälsa eller miljön.41 Som framgår av bestämmelsens ordalydelse bygger detta dock på att verksamheternas utövare kommer överens.

403rd WFD implementation report, den 14 november 2012, Sweden(SE) (SWD(2012)379 Volume 26.

41Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 16 kap. 8 §.

151

SOU 2013:69

EU-rätt

5.2.1Områdesskydd

Regeringen har enligt 7 kap. 27 § MB en skyldighet att föra en för- teckning över naturområden som bör beredas skydd eller har beretts skydd som särskilda skyddsområde eller bevarandeområde enligt fågeldirektivet respektive art- och habitatdirektivet. Dessa områden utgör s.k. Natura 2000-områden. I Sverige finns drygt 3 500 Natura 2000-områden.42 Områdena kan vara utpekade för att skydda såväl hotade arter som naturtyper.

5.2.2Tillståndsprövningen

För att upprätthålla det skydd som fågeldirektivet och art- och habitatdirektivet anger krävs enligt 7 kap. 28 a § MB tillstånd för att bedriva verksamheter eller vidta åtgärder i ett naturområde som har pekats ut som särskilt skyddsområde eller särskilt bevarandeområde. Detta oavsett om tillstånd krävs för åtgärden i fråga enligt andra bestämmelser i balken såsom t.ex. 11 kap. För att tillståndsplikten ska aktualiseras krävs dock att verksamheten eller åtgärderna i fråga kan påverka miljön i området på ett betydande sätt. Miljööverdomstolen fann t.ex. i avgörandet MÖD 2009:1 att myggbekämpning genom besprutning från en helikopter inte skulle påverka miljön i det berörda Natura 2000-området på ett sådant sätt att tillstånd krävdes. Högsta domstolen har nyligen uttalat vilka krav som ska ställas vid en sådan tillståndsprövning.43

För att tillståndsplikt ska föreligga krävs även att verksamheten eller åtgärderna kan påverka miljön i området. Det innebär att även om verksamheten eller åtgärden vidtas utanför det utpekade området aktualiseras en tillståndsprövning om miljön i området påverkas på ett betydande sätt.44

Genom att vidta skyddsåtgärder eller försiktighetsmått kan man undvika en tillståndsprövning. Verksamhetsutövaren kan således genom sådana åtgärder undvika att den sökta verksamheten riskerar att påverka miljön på ett betydande sätt.

42www.naturvardsverket.se den 18 september 2013 (Vår Natur, Skyddad natur, Natura- 2000).

43Högsta domstolens beslut den 18 juni 2013 i mål T 3158-12.

44Prop. 2000/01:111 s. 40.

153

EU-rätt

SOU 2013:69

Enligt övergångsbestämmelsen till införandet av 7 kap. 28 a § MB krävs inte tillstånd för verksamheter som påbörjats före 1 juli 2001. Vad som avses med att verksamheten påbörjats är inte angivet i bestämmelsens förarbeten. Däremot anges att syftet med övergångs- bestämmelsen är att den nya bestämmelsen om tillståndsplikt inte ska innebär att varje verksamhet som redan pågår måste underkastas en ny tillståndsprövning. Övergångsbestämmelsen utgår enligt förarbetena från att pågående verksamheter normalt redan har bedömts i enlighet med direktivens krav eller att en sådan bedömning pågår.45

Denna slutsats, att alla vid den tidpunkten givna tillstånden upp- fyller direktivens krav, kan enligt utredningens mening i och för sig ifrågasättas. Skyldigheten att uppfylla dessa krav kan å andra sidan inte gå längre tillbaka än när direktivet trädde i kraft, vilket för Sveriges del var den 1 januari 1995.

Utredningens uppfattning är att befintliga verksamheter och/eller anläggningar har påbörjat sin verksamhet när denna faktiskt sattes igång eller anläggningen byggdes och därmed bör inte en prövning enligt 7 kap. 28 a § MB normalt aktualiseras vid det förfarande med ny prövning som utredningen föreslår. Övriga bestämmelser som är kopplade till i art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet gäller naturligtvis vid en ny prövning.

Mark- och miljööverdomstolen fann emellertid i samband med en prövning av tillstånd till dammsäkerhetshöjande åtgärder vid Klinte kraftverk att dessa åtgärder krävde tillstånd enligt nämnda bestämmelse samt enligt 14 § artskyddsförordningen.46 Trots att redan tillståndsgiven dämning och kraftproduktion bedrevs vid vattenkraftverket i fråga ansågs inte de åtgärder som skulle vidtas i dammsäkerhetshöjande syfte omfattas av den verksamhet som påbörjats före den 1 juli 2001. De dammsäkerhetshöjande åtgärderna omfattades således av tillstånds- plikt enligt bestämmelserna om områdesskydd i 7 kap. 28 a § MB och artskyddet i 14 § artskyddsförordningen, se mer om den senare förordningen i nästa avsnitt. I avgörandet konstaterade domstolen att med en föreskrift om viss minimitappning krävdes dock vare sig tillstånd eller dispens. Domstolen föreskrev därför ett villkor om minimitappning. Någon tillståndsprövning aktualiserades därför aldrig.

45Prop. 2000/01:111 s. 49 f.

46MÖD 2012:56.

154

SOU 2013:69

EU-rätt

Bestämmelsen i 7 kap. 28 a § MB reglerar alltså i vilka fall tillstånd krävs. I 7 kap. 28 b § MB anges förutsättningarna för att bevilja till- stånd för det fall en tillståndsprövning aktualiseras. Tillstånd får lämnas om verksamheten eller åtgärden inte kan skada den livsmiljö eller de livsmiljöer i området som avses skyddas. Likaså kan tillstånd lämnas om verksamheten eller åtgärden inte medför att den art eller de arter som avses skyddas utsätts för en störning som på ett betydande sätt kan försvåra bevarandet i området av arten eller arterna.

Trots att förutsättningar för att bevilja tillstånd inte föreligger enligt 7 kap. 28 a och 28 b §§ kan tillstånd ändå lämnas enligt 7 kap. 29 § MB. Ett sådant tillstånd kräver dock regeringens tillåtelse. Det krävs då att det saknas alternativa lösningar, verksamheten måste genomföras av tvingande orsaker som har ett väsentligt allmänintresse eller kompensationsåtgärder vidtas så att syftet med områdesskyddet ändå kan tillgodoses. I 7 kap. 29 a § finns bestämmelser om kom- pensationsåtgärder för det fall ett beslut enligt 29 § meddelas.

5.2.3Artskydd

I 8 kap. MB och i artskyddsförordningen finns regler om fridlysta djur- och växtarter. Reglerna syftar till att skydda i bilagor till förordningen uppräknade djurarter i alla deras livsformer samt fortplantnings- och viloplatser för arterna. För växtarter finns motsvarande skydd genom förbud att bl.a. plocka, gräva upp eller förstöra de i bilagorna uppräknade växterna.

De svenska reglerna kompletterar rådets förordning (EG) nr 338/97 av den 9 december 1996 om skyddet av arter av vilda djur och växter genom kontroll av handeln med dem och kommissionens förordning (EG) nr 865/2006 av den 4 maj 2006 om närmare föreskrifter för tillämpningen av rådets förordning (EG) nr 338/97 om skyddet av arter av vilda djur och växter genom kontroll av handeln med dem.

Till artskyddsförordningen hör två bilagor i vilka vissa djur- och växtarter räknas upp. Dessa åtnjuter skydd av olika slag enligt förordningen. Enligt 4 § artskyddsförordningen är det förbjudet att bl.a. avsiktligt döda eller störa de djur som anges i bilaga 1 till för- ordningen. Av samma bestämmelse följer även att det är förbjudet att avsiktligen skada eller förstöra djurens fortplantningsområden eller viloplatser. Enligt 7 § i förordningen är det förbjudet att bl.a. förstöra

155

EU-rätt

SOU 2013:69

de växter som anges i bilaga 1 i deras naturliga utbredningsområde i naturen.

För de djurarter som anges i bilaga 2 till förordningen är det enligt 6 § artskyddsförordningen bl.a. förbjudet att döda, skada och ta bort eller skada ägg, rom, larver eller bon. Till skillnad från bestämmelsen i 4 § krävs inte att åtgärden sker avsiktligen. Enligt 8 § artskydds- förordningen är det i fråga om de vilt levande kärlväxter, mossor, lavar, svampar och alger som anges i bilaga 2 till förordningen förbjudet att plocka, gräva upp eller på annat sätt ta bort eller skada exemplar av växterna, samt att ta bort eller skada frön eller andra delar.

Länsstyrelsen kan i det enskilda fallet ge dispens från förbuden i artskyddsförordningen. Grunderna för dispens skiljer sig åt beroende på vilket förbud som avses, se 14 och 15 §§ artskyddsförordningen. Bl.a. får dispens ges när det inte finns någon annan lämplig lösning, om dispensen inte försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarande- status hos artens bestånd i dess naturliga utbredningsområde och det behövs för att skydda växter eller djur eller för att undvika allvarlig skada. Det finns dessutom ytterligare möjligheter att få dispens för förbuden som rör djur- och växtarter i bilaga 1. För de djur- och växtarter som anges i bilaga 2 kan dessutom länsstyrelsen bevilja dispens för länet eller del av länet, om det inte finns någon annan lämplig lösning och gynnsam bevarandestatus ändå kan upprätthållas.

Vid en tillståndsprövning i mark- och miljödomstolen bör en eventuell ansökan om dispens även kunna hanteras av domstolen i enlighet med 21 kap. 3 § MB.

5.3Förnybarhetsdirektivet

Redan år 2001 antogs direktiv om främjande av el producerad från förnybara energikällor47. Direktivet syftade till att främja en ökning av de förnybara energikällornas bidrag till elproduktionen på den inre marknaden och att skapa en grund för ett framtida rättsligt ramverk på gemenskapsnivå för detta. I direktivet antogs som mål att 22 procent av elanvändningen inom EU-27 år 2010 skulle vara producerade från förnybara källor.

47 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/77/EG av den 27 september 2001 om främjande av el producerad från förnybara energikällor på den inre marknaden för el.

156

SOU 2013:69

EU-rätt

År 2009 antogs det s.k. förnybarhetsdirektivet. För EU som helhet syftar förnybarhetsdirektivet till att öka andelen förnybar energi till 20 procent år 2020. Det bindande målet för Sverige år 2020 är 49 procent. Utöver målet innehåller direktivet en rad åtgärder för att minska hinder och främja användningen av förnybar energi. Direktivet ställer bland annat krav på medlemsstaterna att nationella handlingsplaner ska upprättas. Dessa handlingsplaner ska innehålla nationella mål för olika sektorer samt uppgifter om medel för att nå dessa mål. Med förnybar energi avses enligt direktivets artikel 2 a) vindenergi, solenergi, aerotermisk energi (luftvärme), geotermisk energi, hydrotermisk energi (vattenvärme) och havsenergi, vatten- kraft, biomassa, deponigas, gas från avloppsreningsverk samt biogas.

År 2009 beslutade riksdagen, med direktivet som utgångspunkt, att målet för den svenska energipolitiken är att andelen förnybar energi år 2020 ska vara minst 50 procent av den totala energianvändningen.48

För att stimulera en utbyggnad av elproduktion från förnybara energikällor infördes elcertifikatsystemet år 2003 i Sverige. Detta ersatte flertalet då befintliga stöd till den förnybara elproduktionen. Målet var att systemet skulle leda till en ökad användning av förnybar el med 10 TWh under perioden 2003–2010. Vid sidan av t.ex. biokraft och vindkraft omfattade systemet befintlig småskalig vattenkraft, produktionsökningar och ny vattenkraft.49 Elcertifikatsystemet har därefter förlängts vid ett antal tidpunkter och målet är nu att den förnybara elproduktionen ska öka med 25 TWh till år 2020 jämfört med 2002 års nivå. Utbyggnad av vindkraft förväntas spela en central roll för att uppnå detta mål.50

År 2010 uppgick den totala användningen av förnybar energi i Sverige till 48 procent.51 Prognosen är att den förnybara energi- användningen kommer att uppgå till 50,6 procent år 2020, vilket indikerar att Sverige har goda möjligheter att uppnå ovan angivna mål.52 Av den förnybara energi som används i Sverige i dag står vattenkraften för cirka 45 procent.53

48Prop. 2008/09:163, bet. 2008/09:NU25, rskr. 2008/09:301.

49Prop. 2002/03:40, bet. 2002/03:NU6, rskr. 2002/03:133.

50Prop. 2009/10:133, bet. 2009/10:NU16, rskr. 2009/10:279.

51www.energimyndigheten.se den 18 september 2013 (Energiläget i siffror 2012, s. 6).

52Energimyndighetens Långsiktsprognos 2012, ER 2013:03, s. 45.

53www.enerigmyndigheten.se den 18 september 2013 (Forskning/Kraftforskning/ Vattenkraft).

157

EU-rätt

SOU 2013:69

5.4Förordningen om ål

I EG:s förordning om ål54 fastslås medlemsstaternas skyldigheter att vidta åtgärder för att den europeiska ålen ska kunna återhämta sig. Förordningen innehåller bl.a. ett krav på medlemsstaterna att identifiera och fastställa de avrinningsområden som utgör naturliga livsmiljöer för europeisk ål (”ålavrinningsområden”). Dessa får omfatta marina farvatten. För varje område ska det utarbetas en förvaltningsplan för ål. Målet för varje förvaltningsplan för ål ska vara att minska den av människan orsakade dödligheten så att minst 40 procent av biomassan av blankål med stor sannolikhet tar sig ut i havet, i förhållande till den bästa uppskattningen av utvandring som skulle ha funnits om inte antropogena faktorer hade påverkat beståndet. En förvaltningsplan kan innehålla åtgärder som minskning av det kommersiella fisket, begränsning av fritidsfiske, utsättnings- åtgärder, strukturella åtgärder för att göra floder framkomliga och förbättra livsmiljöerna i floderna samt andra miljöåtgärder, transport av blankål från sjöar och vattendrag till vatten varifrån de fritt kan utvandra till Sargassohavet, bekämpning av ålpredatorer, tillfällig avstängning av vattenkraftturbiner och åtgärder avseende vattenbruk.

Sverige har tagit fram en ålförvaltningsplan55 som godkändes av kommissionen år 2009. Planen bygger i huvudsak på reglering av fisket, ökad överlevnad vid passage av vattenkraftverk, ökade utsätt- ningar av ålyngel och ökad kontroll. Sedan maj 2007 är det t.ex. förbjudet att fiska ål för alla, i havet och i större delen av svenska sötvattensområdena. Ett fåtal yrkesfiskare har beviljats dispens från förbudet, liksom ett fåtal som fiskar med stöd av enskild rätt.

För att uppnå en ökad överlevnad vid passage av vattenkraftverk träffades år 2010 ett avtal mellan Fiskeriverket och Vattenfall, E.ON, Fortum, Statkraft, Tekniska Verken och Holmen energi. Bolagen har åtagit sig att göra åtgärder i elva prioriterade vattensystem. Inom fem år ska minst 40 procent av de ålar som växer upp i vattnen upp- ströms kraftverken nå kusten. I dag är den siffran mindre än 10 procent.56 I antal ålar räknat blir det cirka 140 000 blankålar som

54Rådets förordning (EG) nr 1100/2007 av den 18 september 2007 om åtgärder för åter- hämtning av beståndet av europeisk ål.

55Jo2008/3901.

56www.havochvatten.se den 18 september 2013 (Kunskap om vara vatten/liv i hav, sjöar och vattendrag/samlad fakta om ål).

158

Rättskraft SOU 2013:69

VL och därefter till MB. Föregångaren till 24 kap. 1 § MB fanns i 15 kap. 1 § VL som hade följande lydelse.

Om en dom som har meddelats i ett ansökningsmål enligt 13 kap. 13 § första stycket avser tillstånd till ett vattenföretag eller till någon annan åtgärd enligt denna lag och domen har vunnit laga kraft, gäller till- ståndet mot alla, såvitt avser frågor som enligt denna lag är att bedöma i sådant mål. Avser tillståndet utförandet av en anläggning, innefattar det rätt att bibehålla anläggningen. Med stöd av 2 kap. 9 § eller bestämmelser i detta kapitel kan dock ett tillstånd begränsas eller förenas med ändrade eller nya villkor eller förklaras förverkat.

Med tillstånd avses i detta kapitel även godkännande av arbeten eller åtgärder enligt 4 kap. 4 § och lagligförklaring enligt 4 kap. 5 §.

Rättskraften enligt VL omfattade således frågor som ”var att bedöma i målet”. Detta ska jämföras med rättskraften enligt 24 kap. 1 § MB som omfattar frågor som ”har prövats i domen eller beslutet”.

Annat än för specifika situationer saknas övergångsbestämmelser till 24 kap. 1 § MB och denna bestämmelse ska således tillämpas även för äldre tillstånd. Det kan mot bakgrund av formuleringen i 24 kap. 1 § MB jämfört med 15 kap. 1 § VL hävdas att rättskraften inskränktes för äldre tillstånd genom MB:s ikraftträdande Tillsynsmyndigheten torde därför ha större utrymme för ingripanden enligt MB än enligt VL.2

När det gäller tillstånd enligt MB talar hänsynen till verksamhets- utövarens trygghet och rättssäkerhet, men också allmänna företags- och samhällsekonomiska skäl, för att tillstånd inte utan vidare ska få ändras eller upphävas. Mot detta talar å andra sidan att det från miljösynpunkt, i takt med att den tekniska utvecklingen och att ökade kunskaper leder till att samhällets miljökrav ändras och skärps, finns behov av att kunna ändra och upphäva tillstånd när miljön kräver det.

Vid en avvägning mellan dessa intressen har det framstått som nödvändigt att tillståndsbeslutet ger verksamhetsutövaren visst rättsligt skydd i den meningen att nya krav på åtgärder inte kan ställas utan att i lag angivna omständigheter föreligger. Samtidigt ska tillståndet ses mot bakgrund av MB:s mål om en hållbar utveckling och de olika uttryck som ges i balken för miljörättsliga principer, inte minst principen att förorenaren betalar och försiktighetsprincipen. Även de EU-rättsliga reglerna har kommit att ställa ökade krav på

2 Naturvårdsverket, Tillsyn över vattenverksamhet – Genomgång av vissa rättsfrågor,

Rapport 5126, 2000/11, s 16.

162

SOU 2013:69

Rättskraft

verksamhetsutövarna att kontinuerligt anpassa sina verksamheter till teknikutvecklingen och ny kunskap. Utvecklingen av den moderna miljörätten går mot en mindre rigid syn på tillstånds rättsverkan och synen att tillståndet för obestämd tid reglerar samtliga skyldigheter för verksamhetsutövaren är därför till viss del föråldrad. Utvecklingen inom miljörätten har i enlighet härmed lett till att tillståndens rättsverkan har begränsats mer och mer.3 Lindblom uttrycker detta på följande sätt.

…tillståndets rättskraft läcker som ett såll; tryggheten är till stor del imaginär eftersom begränsningarna i tillståndets bindande verkan är otaliga…4

6.3Begreppet ”rättskraft”

Användningen av begreppet ”rättskraft” när det gäller tillstånd enligt MB har kritiserats i doktrinen. Rubriken till 24 kap. MB talar visserligen inte om rättskraft utan om verkan av domar och beslut enligt MB men begreppet ”rättskraft” används i 26 kap. MB och genomgående i förarbetena. Lindblom menar att den rättsliga effekten av tillstånd enligt MB är så begränsad att det kan ifrågasättas om bestämmelserna i 24 kap. MB bör uppfattas som rättskraftsregler överhuvudtaget. Han menar att reglerna snarare ska ses som materiella regler om tillståndets bindande verkan, dvs. materiella regler avseende förutsättningarna för tillstånds giltighet, omprövning m.m. likt villkor och bestämmelser i ett kontrakt.5 Michanek och Zetterberg ansluter sig till kritiken och menar att begreppet ”rättskraft” passar illa från ett processrättsligt perspektiv och förespråkar i stället begreppet ”rättsverkan”.6 Darpö, som anser att MB:s regler om rättskraft i 24 kap. har ytterst lite gemensamt med det civilrättsliga rättskraftsbegreppet, anser att utgångspunkten för en diskussion om miljöbalkstillståndens rättskraft bör vara förvaltningsrättslig. Han pekar på att på samma sätt som inom förvaltningsrätten meddelas tillstånd enligt 9 och 11 kap. MB av en myndighet till förmån för en adressat och är ett maktuttryck från samhällets sida där man anger

3SOU 2011:86 s. 225 f. och 243.

4Lindblom, Miljöprocess del II, 2002, s. 701.

5Lindblom, Miljöprocess del II, 2002, s. 659, 725 och 728.

6Michanek och Zetterberg, Den svenska miljörätten, 3 uppl., s. 389.

163

Rättskraft

SOU 2013:69

gränserna för verksamheten.7 Även Lindblom konstaterar att miljö- tillståndens rättskraft företer förvaltningsrättsliga likheter då de i stor utsträckning handlar om förhållandet mellan utövare och det all- männa, mindre om det inbördes förhållandet mellan enskilda störda och verksamhetsutövaren.8

Utredningen har inget att invända mot den kritik som framförts i doktrinen beträffande användningen av begreppet ”rättskraft” när det gäller tillstånd enligt MB och instämmer i det som anförts i Industriutsläppsutredningens betänkande SOU 2011:86.9 För att inte missleda tanken vore det kanske lämpligare att använda t.ex. begreppet

”rättsverkan”. Eftersom rättskraft är den vedertagna terminologin kommer begreppet ändå att användas fortsättningsvis, men snarare i en mening som ligger i linje med de kritiska synpunkter på begreppet än i överensstämmelse med den strikta civilprocessuella innebörd som redovisas kortfattat i nästa avsnitt.

6.4Civilprocessuell rättskraft

Av 17 kap. 11 § RB följer att en dom i tvistemål vinner rättskraft såvitt därigenom avgjorts den sak om vilken talan väckts och att fråga som sålunda avgjorts inte får tas upp till prövning på nytt.

Rättskraften har betydelse i två avseenden. Det ena är att den sak som blivit prövad inte, sedan domen vunnit laga kraft, kan prövas på nytt i en ny rättegång. Om en sådan talan väcks ska den avvisas, pga. res judicata (negativ rättskraft). Det andra är att det rättskraftiga avgörandet kan läggas till grund för en ny dom där tvisteföremålet är ett annat. Det förra avgörandet sägs då vara prejudicerande för det senare avgörandet (positiv rättskraft).

Begreppet ”saken” har i kommentaren till RB sammanfattats enligt följande.

Saken omfattar dels den rättsföljd som blivit föremål för ett laga- kraftvunnet domstolsavgörande, dels alternativa och samtidigt eko- nomiskt likvärdiga rättsföljder som man rimligen kan begära att käranden skulle ha gjort gällande vid sidan av det ursprungliga yrkandet. Med en lagakraftvunnen dom över den på sådant sätt bestämda saken

7Darpö, Rätt tillstånd för miljön- Om tillståndet som miljörättsligt instrument, rättskraften och mötet med nya miljökrav, 2010, s. 10.

8Lindblom, Miljöprocess del II, 2002, s. 659.

9SOU 2011:86 s. 225 f.

164

SOU 2013:69

Rättskraft

prekluderas med avseende på de angivna rättsföljderna såväl åberopade som inte åberopade omständigheter vilka kunnat anföras för eller emot rättsföljderna av käranden respektive svaranden.10

När det gäller käromålet torde detta innebära att samtliga de omständigheter som käranden enligt 13 kap. 3 § tredje stycket RB kunnat åberopa under processen omfattas av rättskraften. Rätts- kraften gäller således även mot en kärande som har vunnit målet vilket innebär att denne följaktligen inte kan föra en ny talan om saken. För svaranden innebär domen att denne inte längre kan göra några invändningar mot rättsföljden enligt domen och detta oavsett om invändningarna faktiskt har framförts eller inte. Det centrala är om invändningarna kunnat framföras.

Stadgandet i 17 kap. 11 § RB gör ingen skillnad mellan dispositiva och indispositiva tvistemål. I vilken utsträckning de ovan redovisade rättskraftsprinciperna har relevans även för indispositiva tvistemål är emellertid inte helt klart och berörs endast i förbigående i förarbeten och doktrin. Klart är dock att domar avseende vissa typer av indispositiva mål, t.ex. när det gäller vårdnad, boende och umgänge för barn, inte vinner rättskraft i förhållande till parterna. Dock är huvudregeln att de indispositiva tvistemålen vinner rättskraft mot tredje man.11

6.5Förvaltningsrättslig rättskraft

Det finns inte några regler om rättskraft i förvaltningslagen (1986:223) eller förvaltningsprocesslagen (1971:291). Det förvalt- ningsrättsliga rättskraftsbegreppet har i stället utvecklats genom doktrin och praxis.

Inom förvaltningsrätten brukar man tala om positiv och negativ rättskraft. Ett beslut anses ha positiv rättskraft i den mån det ska läggas till grund för senare avgöranden av någon myndighet. Som exempel kan nämnas förhandsbesked i skattefrågor som anses vara bindande i senare taxeringsmål och beslut om anställning som godtas som grund för beslut om utbetalning av lön.

10Fitger m.fl., Rättegångsbalken (april 2013, Zeteo) kommentaren till 17 kap. 11 §.

11Fitger m.fl., Rättegångsbalken (april 2013, Zeteo) kommentaren till 17 kap. 11 § och Lindblom, Miljöprocess del II, 2002, s. 652 ff.

165

Rättskraft

SOU 2013:69

Ett beslut har negativ rättskraft om det är orubbligt i den meningen att det inte kan omprövas, återkallas, ändras eller rättas av beslutsmyndigheten. Inom den allmänna processrätten visar sig den negativa rättskraften i domens funktion som rättegångshinder och innebär att en ny talan i en redan avdömd sak (res judicata) ska avvisas. Frågan inom förvaltningsrätten är inte, i vad mån en framställning ska avvisas, utan i stället om det är möjligt att fatta ett nytt beslut, som i sak ändrar ett tidigare beslut. Man betraktar alltså inte problemet ur processuell utan ur materiell synvinkel. Detta innebär att om myndigheten anser sig inte kunna ändra ett tidigare beslut ska talan avslås i stället för att avvisas.12

Den för den allmänna processrätten centrala frågan om innebörden av saken får en annan betydelse. Även det förvaltningsrättsliga rättskraftsbegreppet bygger visserligen på förutsättningen, att det beslut som ersätter det av myndigheten först meddelade avser samma sak och att ärendet i princip är detsamma, annars kan man knappast tala om att ett beslut omprövas, återkallas, ändras eller rättas, men förvaltningsrättsliga ärenden är ofta mer diffusa i konturerna och ingående i ett fortlöpande skeende. Omständigheter, som till- kommit efter det första beslutet, kan förändra förutsättningarna så radikalt, att ett helt nytt ärende uppstått vid tidpunkten för det senare beslutet, men det kan också röra sig om variationer på samma tema inom ramen för ett och samma ärende.13

Förvaltningsbeslut förekommer i ett stort antal varianter och svaret på rättskraftsfrågan har därför i praxis kommit att variera med hänsyn till beslutstyp. Praxis avseende rättskraftsfrågan avser huvudsakligen fyra olika typer av beslut och kan sammanfattas enligt följande.14

1.Beslut i flerpartsmål som liknar tvistemål eller brottmål är i princip orubbliga och mycket talar för att dessa vinner rättskraft genom analog tillämpning av RB:s allmänna processrättsliga rättskrafts- regler. Exempelvis avses beslut om disciplinpåföljd, körkorts- ingripande och avslag på ansökan om livränta.

12Strömberg och Lundell, Allmän förvaltningsrätt, 25:e upplagan 2011, s. 75 f. och SOU 2010:29 s. 550 f.

13SOU 2010:29 s. 551.

14Sammanställningen bygger på Ragnemalm, Förvaltningsprocessrättens grunder, 9:e upplagan, 2012, s. 127 ff. och SOU 2010:29, s. 562 ff.

166

SOU 2013:69

Rättskraft

2.Förelägganden, förbud och liknande betungande beslut saknar som regel negativ rättskraft. Myndigheten kan således ändra ett sådant beslut både till fördel och till nackdel för den enskilde.

3.Avslagsbeslut saknar också negativ rättskraft. Sökanden kan alltså återkomma med en ny framställning i samma sak och då få den bifallen utan hänsyn till det tidigare avslagsbeslutet. Myndigheten kan frångå sitt tidigare beslut, om sökanden förmår vissa nya omständigheter men också på oförändrat material om man ändrat uppfattning i frågan.

4.Gynnande beslut vinner som huvudregel negativ rättskraft.

Miljörättsliga tillstånd liknar, till sin karaktär, gynnande förvaltnings- beslut. Gynnande förvaltningsbeslut vinner som huvudregel negativ rättskraft. Från denna huvudregel har emellertid tre undantag ansetts gälla; om beslutet är försett med återkallelseförbehåll, om ändringen kan motiveras av väsentliga säkerhetsskäl eller om beslutet är grundat på vilseledande uppgifter från sökandens sida.15 Möjligen kan i senare praxis skönjas en tendens till ett fjärde undantag nämligen för det fall beslutet avser en fortlöpande förmån utan tidsbegränsning. I rättsfallet RÅ 2000 ref. 16, som gällde fortlöpande bistånd i form av hemtjänst, konstaterade Regeringsrätten inledningsvis att behovet av att kunna ompröva ett beslut om bistånd och då även ändra det till den enskildes nackdel är mer framträdande när beslutet gäller fortlöpande bistånd. Skälet för ändring har då ofta inte något att göra med att det ursprungliga beslutet varit felaktigt utan att för- hållandena ändrats i ett eller annat hänseende. Till en början kan biståndstagarens hjälpbehov ha förändrats beroende av hälsotillstånd eller yttre förhållanden. Vidare kan den allmänna utvecklingen medföra att ett slags bistånd framstår som otidsenligt eller mindre påkallat.

När det gällde det aktuella fallet fastslog dock Regeringsrätten att hänsynen till den enskildes trygghet med styrka talade mot att bistånd i form av hemtjänst fick omprövas till den enskildes nackdel annat än under de generella förutsättningar som anses gälla för ändring av gynnande beslut. I anslutning till detta framkom dock en viss reservation.

15 Se t.ex. RÅ 1995 ref. 10.

167

Rättskraft

SOU 2013:69

Detta gäller främst beslut om bistånd som avser ett bestämt tillfälle eller en bestämd period. När ett beslut avser ett fortlöpande bistånd utan någon angiven tidsbegränsning kan däremot skälen för ompröv- ning vara så starka – exempelvis om biståndsbehovet väsentligt för- ändras – att ett absolut förbud mot omprövning på grund av ändrade förhållanden inte bör uppställas. Det kan dock inte komma i fråga att låta ändringar av andra förhållanden än sådana som kunnat beaktas vid det ursprungliga ställningstagandet få föranleda en omprövning.

Frågan ställdes aldrig på sin spets eftersom det enda – och enligt Regeringsrätten inte godtagbara – skäl för ändring som gjorts gällande var kommunens besparingsbehov.16

Rättsfallet har senare åberopats av JO. Enligt JO har det genom Regeringsrättens uttalande klargjorts att det inte finns något absolut förbud mot ändring till nackdel för den enskilde såvitt avser vissa gynnande beslut utan tidsbegränsning. Frågan om när skälen för en omprövning är tillräckligt starka anser JO dock måste lösas i rätts- tillämpningen.17

Förvaltningslagsutredningen ansåg att endast grundregeln om de tre undantagen ska framgå av den nya förvaltningslagen och att det ovan diskuterade fjärde undantaget vid behov får regleras i special- författning.18

Huvudregeln om gynnande besluts negativa rättskraft utgör inte något hinder mot att beslutet upphävs med stöd av senare tillkommen lagstiftning förutsatt att denna lagstiftning inte är uppenbart oförenlig med RF eller i övrigt behäftad med någon grundläggande brist.19

6.6Miljörättslig rättskraft

6.6.1Rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB

Av 24 kap. 1 § första stycket första meningen MB följer att en lagakraftvunnen dom i ett ansökningsmål som avser tillstånd till en verksamhet gäller mot alla såvitt avser frågor som har prövats i domen eller beslutet. Av andra meningen följer att detsamma gäller

16SOU 2010:29 s. 564 ff.

17JO 2003/04 s. 324 och JO:s beslut den 30 december 2004, dnr 1838-2002.

18SOU 2010:29, s. 590 ff.

19Se RÅ 1999 ref. 76 angående rättsprövning av regeringens beslut om upphörande av rätten att driva kärnkraftsreaktorn Barsebäck 1.

168

SOU 2013:69

Rättskraft

för beslut som länsstyrelse eller kommun meddelat i ärenden om tillstånd till miljöfarlig verksamhet med stöd av 9 kap. 8 § MB och för beslut som länsstyrelse meddelat i ärenden om tillstånd till markavvattning enligt 11 kap. MB. Av tredje meningen följer att om tillståndet avser utförandet av en vattenanläggning, innefattar det rätt att bibehålla anläggningen. Denna rätt föreligger även om tillståndet till verksamheten i övrigt skulle återkallas enligt 24 kap. 3 § MB. I 24 kap. 3 § andra stycket MB ges dock mark- och miljö- domstolen möjlighet att särskilt besluta om att också rätten att bibehålla anläggningen ska upphöra.

I 24 kap. 1 § andra och tredje stycket MB stadgas att god- kännanden enligt 11 kap. 16 § MB liksom omprövningsdomar och omprövningsbeslut ska jämställas med tillståndsdomar och tillstånds- beslut när det gäller frågan om rättsverkan.

Enligt 24 kap. 1 § första stycket MB ”gäller tillståndet mot alla”, och inte bara i förhållande till parterna, ”såvitt avser frågor som har prövats i domen eller beslutet”. Rättskraften innebär således att alla som har kunnat föra talan i målet blir bundna av tillståndet. Rätts- kraften avseende en tillståndsdom är alltså en annan än rättskraften avseende en tvistemålsdom i ett dispositivt tvistemål. Den sistnämnda domen har i enlighet med 17 kap. 11 § RB giltighet endast mellan parterna i målet. I tillståndsmål har domstolen en officialprövnings- skyldighet i fråga om tillstånd ska beviljas eller inte. I tvistemål disponerar parterna i enlighet med 17 kap. 3 § RB över vilka frågor domstolen prövar.

Bestämmelsen i 24 kap. 1 § MB innebär att den tillståndshavare som följer villkoren i tillståndet normalt inte behöver frukta att det allmänna uppställer ytterligare miljökrav beträffande verksamheten med stöd av MB, exempelvis enligt hänsynsreglerna i 2 kap. MB. I förarbetena beskrivs detta som att tillståndets rättskraft innebär att hänsynsreglerna inte behöver iakttas i vidare mån än som följer av tillståndet.20 Enligt 26 kap. 9 § tredje stycket MB får förelägganden och förbud vid tillsyn inte begränsa ett beslut eller en dom om tillstånd i ansökningsmål som har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB (vissa brådskande förbud och förelägganden undantas enligt 26 kap. 9 § fjärde stycket MB). Tillståndets bindande verkan, såvitt gäller miljöfarlig verksamhet, innebär även att en förbudstalan enligt

20 Prop. 1997/98:45 del 2 s. 252.

169

Rättskraft

SOU 2013:69

32 kap. 12 § MB ska ogillas.21 De kan noteras att det endast är den tillståndsprövade ”verksamheten” som vinner rättskraft. Detta innebär ytterligare en begräsning av tillståndets rättskraft.22

En tillståndsdom saknar i princip rättskraft mot tillståndshavaren såtillvida att denna när som helst kan söka nytt tillstånd för redan tillståndsgiven verksamhet. Det första tillståndet torde då inte ha mer än bevisverkan.23

En tillståndsdom har inte heller någon rättsverkan i en tvist om skadestånd enligt 32 kap. MB. Domen kan dock ändå få viss betydelse, eftersom ett brott mot villkoren i ett tillstånd ofta medför att uppsåt eller vårdslöshet föreligger på verksamhetsutövarens sida och därför kan medföra ansvar. Omvänt har en skadeståndsdom inte någon rättskraft i mål mellan samma parter angående krav på skydds- åtgärder enligt t.ex. MB.24

Genom tillståndsdomen avgörs inte heller frågor om äganderätten till mark- och vattenområde som tas i anspråk av verksamheten. Även om det antagande som miljödomstolen har utgått ifrån är oriktigt, kan något yrkande om utrivning eller ändring av byggnaden eller annan inskränkning inte framställas i miljömålet av den rätte ägaren eller någon annan.25

Om verksamhetsutövaren inte följer tillståndet kan tillsyns- myndigheten ingripa och besluta om förelägganden och förbud. Vidare kan verksamhetsutövaren drabbas av sanktioner i form av straff eller miljösanktionsavgift. Det är därför väsentligt att tillståndet och dess villkor formuleras tydligt för att samtliga berörda ska ha kännedom om tillståndets omfattning. Högsta domstolen har bl.a. i rättsfallen NJA 2006 s. 310 och NJA 2010 s. 516 framhållit vikten av tydliga och precisa villkor. I praktiken är det dock många tillstånds- villkor som inte uppfyller Högsta domstolens krav eftersom miljö- situationen ofta är mycket komplex och ibland uppställs miljökrav som inte är tillräckligt preciserade för att kunna medföra sanktioner vid överträdelse.26

21Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 24 kap. 1 §.

22Lindblom, Miljöprocess del II, 2002, s. 666 ff.

23Lindblom, Miljöprocess del II, 2002, s. 670.

24Se t.ex. MÖD 2003:103 och Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommen- taren till 24 kap. 1 §.

25Prop. 1997/98:45 del 2 s. 252 f.

26Michanek och Zetterberg, Den svenska miljörätten, 3 upp., s. 387 ff.

170

SOU 2013:69

Rättskraft

Enligt 24 kap. 1 § MB är avgörandets bindande verkan begränsad till de ”frågor som har prövats i domen eller beslutet”. Det är inte självklart vad den skrivningen avser. Eftersom tillstånd ofta innehåller ett s.k. allmänt villkor som innebär att verksamheten ska bedrivas i huvudsaklig överensstämmelse med vad som angivits i ansökan, vilken ofta är mycket omfattande, kan det vara svårt att avgöra hur rätts- kraften ska avgränsas. Det är exempelvis inte klart om rättskraften omfattar samtliga frågor som tagits upp i ansökan och förts på tal i målet eller endast de frågor som uttryckligen regleras i tillståndet och dess villkor.27

Det kan vidare vara svårt, särskilt beträffande äldre tillstånd och särskilda rättigheter som enligt 5 § MP ska ”anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelser i MB”, att avgöra vilka frågor som prövats i domen eller beslutet. Vad omfattar rättskraften t.ex. när det gäller en särskild rättighet i ett privilegiebrev att bedriva kvarn i ett visst vattendrag? Omfattar rättskraften endast den funktion och den omfattning av användningen som går att härleda till vattenverkets ursprungliga utförande eller omfattar rättskraften avledandet av vatten för utvinning av energi oavsett om detta görs till förmån för en kvarn eller turbiner? Mot bakgrund av att det inte är klarlagt efter vilka principer omfattningen av äldre tillstånd och rättigheter ska bestämmas har HD nyligen meddelat prövningstillstånd i Mark- och miljööverdomstolen i ett mål avseende ombyggnad och effektivisering av Blankaströms vattenkraftverk.28 Målet gäller om och i så fall i vad mån ett tillstånd enligt VF, att bereda drivkraft åt en större industriell anläggning, omfattar det aktuella vattenkraftverket. Sökanden har till stöd för sin rätt avseende anläggningen åberopat bl.a. en dom från år 1889 om tillstånd till anläggande av damm och uppdämning av vatten för tillgodogörande av vattenkraften i ström- fallet.

27Se SOU 2011:86 s. 242 ff. för en mer detaljerad beskrivning av praxis, förarbeten och doktrin i detta avseende.

28Högsta domstolens beslut den 9 januari 2013 i mål Ö 2814-12.

171

Rättskraft

SOU 2013:69

6.6.2Begränsningar i rättskraften

Miljömyndigheterna har numera relativt långtgående möjligheter att skärpa miljökraven för verksamheter som har tillstånd.

Ett tillstånds rättskraft begränsas till en början av bestämmelserna om återkallelse och omprövning i 24 kap. 3 och 5 §§ MB. Bestämmel- serna om återkallelse och omprövning kommer utredningen att återkomma till i slutbetänkandet och därför kommer någon redo- görelse avseende dessa bestämmelser inte göras här.

Vissa föreskrifter utfärdade av regeringen eller myndighet enligt balken kan också bryta genom befintliga tillstånd. Detta framgår av uttryckliga undantag i 24 kap. 1 § första stycket fjärde och femte meningen. Ytterligare krav kan ställas genom föreskrifter som gäller för miljöskyddsområden (7 kap. 20 §) eller vattenskyddsområden (7 kap. 22 §), miljöfarliga verksamheter (9 kap. 5 §) och miljö- riskområden (10 kap. 17 §). Vidare hänvisas till 2 kap. 10 § samt 7 kap. 13–17 §§ LSV. Om föreskrifterna är strängare än de meddelade villkoren bryter de därför igenom tillståndets rättskraft.

Det finns även möjlighet att angripa en tillståndsdom med extra- ordinära rättsmedel; resning, återställande av försutten tid och klagan över domvilla med stöd av 58 och 59 kap. RB samt 42 § lagen (1996:242) om domstolsärenden. Det senare rättsmedlet kan användas exempelvis om någon sakägare inte kallats i vederbörlig ordning och därför inte kunnat föra talan i målet. Den omständigheten att ett tillstånd finns hindrar inte heller att tillståndet och därmed förenade rättigheter får vika helt eller delvis till följd av tvångsförfoganden enligt MB eller expropriationslagen. Tillståndsbeslutet befriar vidare inte från tillståndsprövning enligt annan lagstiftning än MB, t.ex. plan- och bygglagen (2010:900). Bygglov krävs således som huvudregel även om tillstånd till miljöfarlig verksamhet eller vattenverksamhet har givits enligt balken.29 Tillståndet hindrar inte heller ingripanden av myndigheter med stöd av annan lagstiftning, t.ex. brand- eller arbetsmiljölagstiftningen.30

29Enligt lagstiftning från den 1 augusti 2009, krävs inte bygglov för vindkraftsparker som har tillstånd enligt MB.

30SOU 2011:86 s. 231 f.

172

SOU 2013:69

Rättskraft

6.6.3Civilrättsligt präglade frågor m.m.

I ansökningsmål avseende tillstånd till vattenverksamhet prövar till- ståndsmyndigheten, till skillnad mot vad som gäller för ansök- ningar avseende tillstånd till miljöfarlig verksamhet, även vissa civilrättsligt präglade frågor. Det tydligaste exemplet på detta är frågor om ersättning för skada (31 kap. 16–19 §§ MB). Även vissa andra frågor prövas såsom tvångsrätt (28 kap. 10 § MB och 7 kap. 6 § LSV), andelskraft (7 kap. 6 § LSV och 8 kap.) och strömfalls- fastighet (2 kap. 8–9 §§, 7 kap. 5–6 §§ LSV). Likaså ska det i aktuella fall enligt 6 kap. LSV fastställas en bygdeavgift samt eventuell fiske- avgift i de fall en sådan avgift är lämpligare än att meddela villkor om anordningar för fisket enligt 11 kap. 8 § MB. Vidare finns det möjlighet att framställa anspråk på grund av oförutsedda skador (24 kap. 13–14 §§ MB). Frivilliga uppgörelser mellan fastighets- ägare och elproducent som innebär att fallrätten upplåts i utbyte mot att elproducenten tillhandahåller elkraft, s.k. frikraft, finns också. I vissa fall är dessa inskrivna som servitut i fastighetsregistret och har då ställning som avtalsservitut, se 23 kap. 1 § JB.

Ersättning för skada

Skaderegleringen, som närmast innefattar en skadeståndsrättslig prövning, är av civilrättslig karaktär till skillnad från tillåtlighets- och själva tillståndsprövningen som är av offentligrättslig karaktär. Exempelvis disponerar parterna, på samma sätt som i dispositiva tvistemål (17 kap. 3 § RB), i princip över vilka frågor som domstolen ska pröva beträffande ersättningen, se 22 kap. 1 § andra stycket 2 MB.

Enligt 4 kap. 1 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar ska i mål där mark- och miljödomstol är första instans tillämpas vad som är föreskrivet om tvistemål i allmän domstol, om inte annat föreskrivs i nämnda lag eller annan lag, jfr 13 kap. 2 § VL och tidi- gare gällande 20 kap. 3 § MB. Denna bestämmelse är även tillämplig i expropriationsmål, se 5 kap. 1 § ExpL. Enligt 31 kap. 2 § MB ska bestämmelserna i ExpL gälla vid ersättning enligt 31 kap. MB om inte balken innehåller avvikande bestämmelser. När det gäller expropria- tionsersättningar enligt ExL torde 17 kap. RB vara tillämplig. Rätts- kraftsbestämmelsen i 24 kap. 1 § MB gör inte något undantag för avgöranden beträffande skadeersättning och torde därför gälla även

173

Rättskraft

SOU 2013:69

denna fråga. Skadefrågan är emellertid av sådan art att ett avgörande lika väl torde kunna falla in under 17 kap. RB.

Trots att prövningen av tillståndet och skadeersättningen sker sammanhållet och regleras i samma dom (22 kap. 25 § första stycket MB) är det således inte uteslutet att rättskraften beträffande dessa två olika frågor kan bedömas enligt olika regler. Det offentligrättsliga tillståndet enligt reglerna i 24 kap. MB och den civilrättsliga skade- ersättningen enligt 17 kap. RB.

Oförutsedd skada

I 24 kap. 13 –14 §§ MB finns regler om oförutsedda skador orsakade av en vattenverksamhet. Typiska exempel är erosionsskador och andra skador som uppkommer först efter lång tid, kanske genom att verk- samheten utvidgats inom ramen för det givna tillståndet.

Anspråk på grund av oförutsedda skador, både ersättningskrav och begäran om olika förebyggande åtgärder, måste enligt 24 kap. 13 § tredje stycket MB framställas till mark- och miljödomstolen inom viss tid. Denna är normalt fem år från utgången av den tid som enligt tillståndsdomen arbetena ska vara utförda men kan enligt beslut av mark- och miljödomstolen undantagsvis förlängas upp till tjugo år, jfr även 24 kap. 13 § fjärde stycket MB.

Bestämmelsen innebär att rättskraften hos en tillståndsdom eller ett tillståndsbeslut inskränks, såvitt angår utdömda ersättningar och vissa villkor om förebyggande åtgärder. Bestämmelserna om oförut- sedd skada kan medföra att tillståndet och villkoren för detta justeras och att tillståndshavaren i efterhand åläggs ytterligare förpliktelser. De förpliktelser om åtgärder m.m. som tillståndshavaren kan åläggas får för framtiden samma funktion som villkoren för tillståndet. Bestäm- melserna om oförutsedd skada kan alltså i vissa fall medföra en villkorsreglering i efterhand.31

31 Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 24 kap. 13 §.

174

SOU 2013:69

Rättskraft

Tvångsrätt

När tvångsrätt för vattenverksamhet enligt 28 kap. 10 § MB begärs i ett tillståndsmål ska beslut i frågan enligt 7 kap. 6 § 1 LSV tas in i tillståndsdomen. Tvångsrättsfrågan ska tillståndsprövas dels enligt MB:s generella bestämmelser i första avdelningen och dels enligt de särskilda bestämmelserna om vattenverksamhet i 11 kap. MB.

Tvångsrätten vinner sakrättsligt skydd genom beslutet av mark- och miljödomstolen. Detta innebär att tvångsrätten måste respekteras av inte bara motparten, utan även av tredje man, exempelvis en ny ägare av den fastighet som belastas med tvångsrätten. Någon inskrivning av rättigheten behövs därför inte och kan inte heller ske. Rättigheten upphör först när tillståndet till vattenverksamheten förfaller eller förklaras förverkad eller en omprövning sker som berör tvångs- rätten. Tvångsrätter för tillfälliga ändamål upphör när behovet inte längre föreligger.

Tvångsrätt kan också utverkas utan samband med ett pågående ansökningsmål. Enligt 7 kap. 2 § 6 LSV sker detta i ett stämningsmål. Prövningen begränsas då till behovet av tvångsrätten för genom- förandet av den tillåtna vattenverksamheten. Tvångsrätten gäller då endast mellan parterna i stämningsmålet.32

Andelskraft m.m.

Grundläggande bestämmelser om andelskraft finns i 8 kap. 1 § LSV. Andelskraft kan komma i fråga inte bara som kompensation för outbyggd fallhöjd utan även när kraft helt eller delvis tas i anspråk från ett befintligt kraftverk.33

Enligt 8 kap. 2 § första stycket LSV ska domstolen i samband med beslut om tillhandahållande av andelskraft meddela erforderliga bestämmelser om villkoren för tillhandahållandet och om kostnads- bidrag. Dessa villkor ska enligt 7 kap. 6 § 4 LSV tas in i tillstånds- domen. Domstolen ska, även om parterna är överens, pröva att förut- sättningarna för andelskraft är uppfyllda enligt 8 kap. 1 § första

32Prop. 1997/98:45 del 2 s. 301.

33Prop. 1981/82:130 s. 476.

175

Rättskraft

SOU 2013:69

stycket LSV och även ange fastighet som avses i andra och tredje stycket i nämnda paragraf. I övrigt råder avtalsfrihet.34

Bestämmelsen i 8 kap. 2 § andra stycket LSV innehåller bestäm- melser rörande omprövning av redan fastställd rätt till andelskraft och om de närmare förutsättningarna för sådan omprövning. Bestämmel- sen ska kunna tillämpas både när någon av parterna önskar jämkning i villkoren och då fråga är om avlösning av rätten till andelskraft. Parterna kan avtala om ändrade villkor men för avlösning av rätten till andelskraft krävs beslut av mark- och miljödomstolen. Som förutsättning för omprövning anges att den begärda ändringen i rättsförhållandet mellan parterna ska innebära väsentlig fördel för någon av dem utan att medföra betydande olägenhet för motparten. Frågor om omprövning avser endast rättsförhållandet mellan kraft- stationens ägare och mottagaren av andelskraften och handläggs där- för som stämningsmål, se 7 kap. 2 § 7 LSV. Om det beslutas att rätten till andelskraft ska avlösas mot ersättning i pengar, gäller bestämmel- serna i 31 kap. MB om skadereglering vid tillståndsprövning av vattenverksamhet. Avlösning regleras även i 14 § andra stycket lagen (1998:813) om införande av lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet.

I 8 kap. 3 § första stycket LSV finns bestämmelser om över- flyttning av rättighet till andelskraft från en fastighet till en annan men med samma ägare. Dessa mål handläggs enligt 7 kap. 1 § 3 LSV som ett ansökningsmål. I 8 kap. 3 § andra stycket LSV regleras fastig- hetsägarens möjlighet att upplåta rätten till andelskraft till annan. Ett sådant avtal är inte bindande längre än femtio år från det avtalets slöts eller under nyttjanderättshavarens livstid.

I 8 kap. 4 § LSV stadgas att om den kraftmängd som tas ut som andelskraft minskas i sådana fall som avses i 31 kap. 22 eller 23 §§ MB eller till följd av omprövning för att förbättra en vattenanläggnings säkerhet, är mottagaren av andelskraft skyldig att utan ersättning tåla denna minskning i samma utsträckning som innehavaren av det kraft- verk från vilket andelskraften tillhandahålls. I ÄVL fanns i stället institutet ersättningskraft, där ersättning skedde genom kraftöver- föring.35

34Strömberg, Vattenlagen med kommentar, 1984, s. 161.

35Strömberg, Vattenlagen med kommentar, 1984, s. 157.

176

SOU 2013:69

Rättskraft

När det gäller andelskraft och ersättningskraft enligt ÄVL finns en särskild övergångsbestämmelse i 13 § lag om införande av lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet. Enligt 14 § första stycket nämnda lag gäller fortfarande bestämmelserna i ÄVL beträffande ersättning som enligt ÄVL i dess lydelse före den 1 juli 1974 ska lämnas genom överföring.

Rätten till andelskraft upphör genom sådan avlösning som avses i 8 kap. 2 § andra stycket LSV och 14 § andra stycket lag om införande av lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet. Rätten till andelskraft torde även, på samma sätt som beträffande tvångsrätter, förfalla om tillståndet till vattenverksamheten upphör att gälla. Vidare följer av 8 kap. 3 § andra stycket LSV att rätten inte är bindande längre än femtio år från det att avtalet slöts, alternativt för någons livstid.

Vid utrivning ska enligt 31 kap. 19 § MB ersättning lämnas för kostnader orsakade av förlust av förmån, t.ex. rätt till andelskraft. Detta gäller dock endast under förutsättning att förmånen har tillför- säkrats i tillståndsomen eller i avtal som träffats i samband med vattenanläggningens tillkomst.

Strömfallsfastighet

För att vattenkraften ska utnyttjas mera effektivt finns det enligt LSV möjlighet att skapa större brukningsenheter. Om fallsträckan tillhör olika ägare får den som råder över mer än hälften av kraften, på grund av äganderätt eller annan rättighet som gäller mot alla och inte är tidsbegränsad, tillgodogöra sig vattenkraften i hela sträckan, se 2 kap. 8 § LSV. Enligt 2 kap. 9 § LSV får regeringen i vissa fall besluta att strömfallet får tas i anspråk av annan än ägaren. Den fastighet som på detta sätt får rätt att utnyttja fallet kallas strömfallsfastighet.36

För det fall hela strömfallet inte ligger inom fastigheten betraktas rätten till detta som ett sakrättsligt skyddat fastighetstillbehör. Det- samma gäller anläggningar som uppförts på annan registerfastighet. Strömfallsfastigheten och dess samtliga tillbehör utgör en taxerings- enhet.37

Innan en mark- och miljödomstol ger tillstånd till ett vatten- kraftverk ska domstolen se till att det finns en lämplig fastighet som

36Bengtsson, Speciell fastighetsrätt miljöbalken, 9:e uppl., 2007, s. 215.

37Skatteverkets handbok för fastighetstaxering 2000, avsnitt 6, kap. 2.1.

177

SOU 2013:69

Rättskraft

6.7.4Dikningslagen och övrig äldre lagstiftning avseende markavvattning

Genom dikningslagen, som trädde i kraft år 1879, bröts det som i dag kan beskrivas som markavvattningsbestämmelser ut ur 1734 års byggningabalk.

I 4 kap. 27 § dikningslagen stadgades att om någon ville göra en dikning eller avvattning som berörde flera fastigheter och man inte var överens om hur diket skulle utformas eller placeras eller om hur underhållet skulle fördelas, skulle dikningsföretaget prövas genom en syneförrättning. Konungens befallningshavande (länsstyrelsen) skulle efter ansökan förordna en förrättningsman, normalt statens lantbruksingenjör, lantmätare eller någon annan behörig tjänsteman med biträde av två goda män.41

Förrättningsmannen upprättade tillsammans med två synemän ett förslag till hur markavvattningen skulle genomföras och hur kost- naderna för arbetet och underhållet skulle fördelas. Om deltagarna enades om förrättningsmannens förslag fick det rättslig kraft genom att det avslutande protokollet tillsammans med övriga handlingar skickades till länets lantmäterikontor. Om förslaget överklagades till häradsrätten, fick det rättslig kraft först efter det att rätten avgjort ärendet och skickat handlingarna till lantmäteriet.42 Prövning enligt ovan krävdes dock inte om deltagarna var överens.

Också enligt ÄVL skulle en syneförrättning hållas när någon ville utföra en markavvattning som berörde andra fastigheter än den egna och de inblandade fastighetsägarna inte kunde komma överens. En nyhet var dock att det blev möjligt att frivilligt pröva en markavvattningsåtgärd för att få en tryggare situation inför framtiden.43 Länsstyrelsen skulle efter ansökan utse statens lant- bruksingenjör eller någon annan behörig tjänsteman till att hand- lägga syneförrättningen.44

Sedan alla frågor blivit utredda upprättade förrättningsmannen ett utlåtande med bl.a. uppgifter om hur och var de ingående dikena skulle anläggas, hur broar och trummor skulle anläggas eller byggas om, vilka som skulle anses som delägare i markavvattningsföretaget

414 kap. 29-30 §§ dikningslagen.

424 kap. dikningslagen.

437 kap. 36 § ÄVL.

4410 kap. 32 § ÄVL.

181

Rättskraft

SOU 2013:69

och hur kostnaderna för utförandet och underhållet skulle fördelas.45 Förrättningsmannens utlåtande kungjordes, och efter en besvärstid om 30 dagar fick förrättningen rättslig kraft om ingen framfört synpunkter på förslaget.46

Genom 4 kap. 1 § VL infördes en generell tillståndsplikt som även omfattade markavvattningsföretag. Vissa undantag föreskrevs dock. Exempelvis behövde, enligt 4 kap. 2 § VL, tillstånd inte sökas om det var uppenbart att varken allmänna eller enskilda intressen skadades genom företagets inverkan på vattenförhållandena. I samma paragraf föreskrevs även att tillstånd till detaljdränering genom täckdikning krävdes endast om det förelåg sannolika skäl att allmänna eller enskilda intressen skadades genom företaget.

År 1986 infördes i NVL en ny bestämmelse, 18c §, som innebar att markavvattningsåtgärder inte fick utföras utan länsstyrelsens tillstånd. Definitionen av markavvattning överfördes från VL. Tillståndskravet gällde all typ av markavvattning, viss täckdikning och när frågan om markavvattning prövades inom ramen för lag (1985:620) om vissa torvfyndigheter. Skyddsdikning i skogen undantogs, eftersom sådan dikning inte ansetts omfattas av VL:s definition av mark- avvattning.47

Tillståndspliktsregeln i 18 c § NVL innebar att det i vissa fall blev fråga om en prövning både enligt NVL och VL av markavvattnings- företag. Prövningen enligt NVL förutsattes ske före prövningen enligt VL. I förarbetena konstaterades dock att ett meddelat till- stånd enligt NVL ofta kunde leda till att prövningen enligt VL kunde undvikas eller förenklas. Detta då ett tillstånd enligt NVL i regel torde kunna tolkas som att det var uppenbart, åtminstone såvitt gäller naturmiljön, att allmänna intressen inte skulle skadas. En sådan bedömning skulle således innebära att undantaget från tillståndsplikt enligt 4 kap. 2 § VL aktualiserades. Tillstånd skulle då inte behöva sökas annat än om det behövdes enligt 4 kap. 2 § andra stycket VL, dvs. när särskild tvångsrätt behövdes eller när två eller flera skulle delta i företaget och någon överenskommelse inte träffats om delaktigheten eller om enskild intressen på annat sätt berördes.48

4510 kap. 62–67 §§ ÄVL.

4610 kap. 75 § ÄVL.

47SOU 1990:38.

48Prop. 1985/86:159 s. 12 f. och s. 42.

182

SOU 2013:69

Rättskraft

År 1991 infördes ett bemyndigande för regeringen i 18 d § NVL att förbjuda markavvattning i områden där det är särskilt angeläget att våtmarkerna bevaras. Följaktligen föreskrevs i 19 h § naturvårds- förordningen(1976:484) inom vilka områden markavvattning skulle vara förbjuden.49 Förbudet trädde i kraft år 1994. Ett okänt antal dik- ningsföretag har därefter, i enlighet med 19 h § andra stycket natur- vårdsförordningen, prövats som dispensärenden hos länsstyrelserna, utan att frågan om tillstånd enligt 18 c § NVL samtidigt tagits upp.50

6.7.5VF

VF innebar att jordägare som ville tillgodogöra sig en vattenresurs genom nybyggnad eller ombyggnad av något vattenverk kunde få domstols prövning av om företaget fick komma till stånd och i så fall på vilka villkor. Detta framgick av 10 § som hade följande lydelse.

Vill någon för vattenverk göra ny eller förändra äldre dam, göre anmälan derom hos domaren med uppgift å vattendraget och den fastighet, å hvars grund byggnaden skall göras, samt socken och härad, hvartill fastigheten hörer. Domaren begäre hos Konungens Befallnings- hafvande förordnande för lämplig person att i afseende å företaget bevaka talan, till betryggande af det allmännas rätt, och förfare i öfrigt på sätt i 19 och 20 §§ stadgas angående utsättande af syn på stället, kungörelse om tiden för häradsrättens sammanträde samt tillkallande af sakkunnig man för afvägning eller annan undersökning af vattendrag med dess af- och tillopp, ofvan eller nedan.

Efter det frågan sålunda vunnit nödig utredning med alla tillhörande omständigheter, bestämme rätten, om och under hvilka villkor bygg- naden må inrättas, så att annan i sin rätt deraf ej må förnärmas, huruvida och till hvad storlek damlucka bör anbringas, vid hvilka tider den skall hållas öppen, och huru vattenmärke till utvisande af lofliga vattenhöjden bör på vattenverksegarens bekostnad inhuggas i berg, jordfast sten eller annat fast föremål, med hvad öfrigt må finnas nödigt föreskrifva.

Anmälningsplikten enligt 10 § omfattade således ny damm eller ändring av gammal damm för vattenverk. Enligt 13 § jämställdes med vattenverk annan med dylikt verk jämförlig inrättning till vattnets

49Ändringen gjordes genom förordningen (1993:1086) om ändring i naturvårdsförordning (1976:484).

50Naturvårdsverket, Markavvattning och rensning – Handbok för tillämpningen av bestämmelserna i 11 kapitlet i miljöbalken, handbok 2009:5, augusti 2009, s. 111 ff.

183

Rättskraft

SOU 2013:69

nyttjande under förutsättning att det krävdes byggnad i vattnet. Enligt 17 § omfattade anmälningsplikten vidare vattens bortledande eller annan åtgärd som förändrade vattendragets djup eller läge, liksom återställande av vattendrag som hade ändrat sitt lopp. Enligt 24 § omfattades även fiskebyggnad. I enlighet med 19 § ägde prövningen rum vid en syneförrättning hos den lokala allmänna domstolen, som ofta i enlighet med 20 § biträddes av någon tekniskt sakkunnig, vanligen en lantmätare eller väg- och vattenbyggnadsofficer.

Kriterierna för tillåtlighet reglerades av 6 § som stadgade att verksamheten inte fick medföra skada för annan (första stycket) dock att dämningsskador kunde tillåtas om skadan var ringa mot den nytta som dämningen medförde (andra stycket). Skadan skulle i så fall ersättas.

Lagligheten av de vattenverksamheter som inte gjort en anmälan enligt 10 § diskuterades i förarbetena till ÄVL enligt följande.

En anmärkning, som med rätta gjorts mot vattenrättsförordningens föreskrifter i fråga om förundersökning, är att de ej visat sig fullt effektiva. Påbudet om en dylik undersökning är visserligen för de fall, som därmed avses, ovillkorligt, men uraktlåtenheten att iakttaga detsamma är icke – frånsett de tillfällen, då det är fråga om ett för- farande i strid mot någon bestämmelse i allmänna strafflagen – belagd med någon påföljd av kriminell natur. Ej heller medför en sådan uraktlåtenhet, att byggnaden under alla förhållanden betraktas som olaglig. Väl utsätter sig den, som bygger utan föregående prövning enligt 10 §, för risken att på yrkande av någon, vilken genom bygg- naden tillskyndas skada, nödgas ändra eller utriva byggnaden. Men om byggnaden sker så, att annans rätt eller allmänna intressen ej förnärmas, upphör denna risk och byggnaden måste, oaktat före- skriften om förundersökning ej blivit iakttagen, anses vara av laga beskaffenhet. Det är således beroende av den byggande själv, om han vill utsätta sig för den nämnda risken eller genom att påkalla offentlig förundersökning förskaffa sig trygghet.51

Det fanns således enligt VF en möjlighet att bygga på egen risk. Så länge byggnaden inte kränkte annans rätt eller allmänna intressen ansågs byggnaden vara laglig trots att prövning enligt 10 § inte skett.52

51NJA II 1919 nr 1 s. 133.

52Se t.ex. Högsta domstolens bedömningar i rättsfallen NJA 1892 s. 148, NJA 1892 s. 409, NJA 1894 s. 289 och NJA 1900 s. 478.

184

SOU 2013:69

Rättskraft

Nyheterna i VF var således dels reglerna om tillståndsprövning på förhand, dels den första bestämmelsen om samhällsekonomisk avvägning vid tillståndsprövningen.

6.7.6ÄVL

ÄVL kom till mot bakgrund av den ökande vattenkraftsutbyggnaden och var således exploateringsinriktad. Syftet var till stor del att skapa en prövningsordning som kunde handskas med stora och komplexa kraftutbyggnader. För ändamålet skapades de särskilda vattendom- stolarna med specialiserade ledamöter (vattenrättsdomare, vattenrätts- ingenjörer och vattenrättsnämndemän). Tillståndsprövningen inrikt- ades mycket på den samhällsekonomiska tillåtligheten, alltså pröv- ningen av om nyttan med företaget tillräckligt mycket översteg värdet av kostnaderna, den skada och det intrång som det förde med sig, 2 kap. 3 § första stycket ÄVL. Det fanns också flera olika skyddsbestämmelser för motstående intressen vad gällde boende, näringsliv, naturförhållandena och allmänna intressen i övrigt, se bl.a. 2 kap. 3 § andra stycket och 12 § ÄVL. En nyhet var att vissa större företag kunde nyprövas, första gången efter 55 år och sedan var 40:e år, 4 kap. 5 § ÄVL. Nyprövningen skulle innebära att den avvägning mellan tillståndshavaren och motstående allmänna intressen som gjordes vid tillståndsprövningen utfördes på nytt, med hänsyn till inträffade förändringar i lagstiftningen. Som framgått tidigare blev reglerna och prövningsordningen för markavvattningens del i stort sett oförändrade i förhållande till tidigare bestämmelser.53

Enligt ÄVL var vissa specificerade vattenföretag skyldiga att söka förhandstillstånd. När det gällde byggande i vatten stadgade 2 kap. 20 § följande.

Ej må i älv, ström, å eller större bäck arbete för uppförande eller för- ändrande av damm påbörjas, förrän efter ansökan i den ordning, som i 11 kap. sägs, vattendomstolen meddelat besked, huru och under vilka villkor arbetet må göras. Om genom annat byggande i älv, ström, å eller större bäck märkbar inverkan kan ske på vattenståndet eller vattnets lopp, gälle ock därom vad nu sagts, såframt det ej är uppenbart, att varken allmän eller enskild rätt genom byggnaden förnärmas.

53 Naturvårdsverket, Omprövning av vattenverksamhet, Fakta 8287, april 2007, s. 22 ff.

185

Rättskraft

SOU 2013:69

Äro i andra fall än ovan nämnts sannolika skäl, att genom byggande i vatten allmän eller enskild rätt förnärmas, erfordras jämväl dom- stolens prövning. Dock äge vad nu sagts icke tillämpning i fråga om fiskebyggnad i allmänt vatten; ej heller beträffande sådan byggnad i enskilt vatten, såframt det icke kan antagas, att byggnaden förnärmar allmän rätt eller inverkar på vattenståndet eller vattnets lopp.

Liknande krav på förhandstillstånd fanns även för vissa andra särskilt angivna vattenföretag. Exempelvis var i vissa fall utrivning av anlägg- ning i vatten respektive anläggande eller nyttjande av grundvattentäkt för annat än viss fastighets husbehovsförbrukning underkastade förprövningsskyldighet, 2 kap. 34 § och 2 kap. 47 § ÄVL. Bestämmelser med krav på förhandstillstånd fanns även i t.ex. 3 kap. 11 och 27 §§, 5 kap. 7 §, 6 kap. 20 § samt 7 kap. 45 och 49 §§.

För den fortsatta framställningen är det också av intresse att här redovisa innehållet i 2 kap. 41 § ÄVL. Paragrafen, som i första ledet i stort överensstämde med 25 § övergångsbestämmelserna till VF, hade följande lydelse.

Genom vad i detta kap. finnes föreskrivet göres ej rubbning i den rätt och frihet, som är förunnad bergverk, kvarnar och fiskeverk, ej heller i annan rättighet att stänga eller uppdämma vattendrag eller i övrigt förfoga över vattnet; dock vare den, som njuter sådan rättighet till godo, icke fri från skyldighet att, efter ty förut är i detta kap. stadgat, tåla förlust, skada eller intrång till förmån för den, som äger eller vill verkställa byggnad i vatten, eller till fiskets befrämjande.

6.7.7VL

Bestämmelserna i ÄVL skapade osäkerhet om tillståndspliktens omfattning. Gränsdragningsproblemen fick till följd att vattenföretag med icke obetydlig omgivningspåverkan inte alltid tillståndsprövades. Mot denna bakgrund infördes i VL en generell tillståndsplikt, se 4 kap. 1 § VL. Denna var sedan försedd med vissa angivna undantag som framgick av 4 kap. 1 a–4 §§ VL. Exempelvis krävdes enligt 4 kap. 2 § VL inte tillstånd om det var uppenbart att varken allmänna eller enskilda intressen skadades genom företagets inverkan på vatten- förhållandena.

VL innebar inga egentliga ändringar av prövningsorganisationen. Vattendomstolarnas organisation och arbetssätt blev oförändrade. Däremot ändrades tillåtlighetsreglerna. ÄVL:s många olika bestäm- melser om förutsättningar för tillstånd fördes ihop till fyra para-

186

SOU 2013:69

Rättskraft

grafer, som föreskrev att företaget inte fick strida mot allmänna planeringssynpunkter (från 1987 i stort sett naturresurslagen), 3 kap. 1 § VL, eller mot detaljplan, 3 kap. 2 § VL, inte fick ha en oacceptabel inverkan på allmänna intressen, 3 kap. 3 § VL och måste vara samhällsekonomiskt lönsamt, 3 kap. 4 § VL. En annan nyhet var att alla tillstånd skulle kunna omprövas efter viss tid med beaktande av förändringar i omgivningen som inträffat efter tillståndet, 15 kap. 3 § VL.54

6.85 § MP

Utredningens förslag: I 5 § MP första stycket förtydligas att när det gäller sådana beslut m.m. avses i första stycket ska 24 kap. 1 § MB endast tillämpas såvitt avser frågor som prövats i beslutet.

Vidare införs ett nytt andra stycke för att förtydliga att paragrafens första stycke omfattar även urminnes hävd, privi- legiebrev och andra sådana särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. Paragrafens nuvarande andra stycke flyttas till tredje stycket.

Det förhållandet att ett tillstånd eller en särskild rättighet omfattas av 5 § första stycket MP innebär att MB:s omprövnings- regler är tillämpliga. Bestämmelsen i 34 § MP förefaller därför vara onödig och utredningen föreslår att den upphävs.

Utredningens uppdrag är bl.a. att analysera rättskraftens räckvidd avseende sådana tillstånd och äldre rättigheter som enligt 5 § MP ska jämställas med tillstånd meddelade med stöd av MB. De äldre rättigheter och tillstånd som inte omfattas av 5 § MP har inte rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB och åtnjuter därför inte det skydd rättskraften innebär. Detta i sin tur har betydelse för utredningens eventuella lagförslag. Det är därför viktigt att klargöra vilka äldre rättigheter och tillstånd som omfattas av 5 § MP och som därmed har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB. En särskild rättighet eller ett tillstånd som omfattas av 5 § MP har dock endast rättskraft såvitt avser de frågor som har prövats i tillståndet eller rättigheten.

54 Naturvårdsverket, Omprövning av vattenverksamhet, Fakta 8287, april 2007, s. 22 ff.

187

Rättskraft

SOU 2013:69

Utredningen vill redan nu peka på att det är något missvisande att tala om att tillstånd och äldre rättigheter som omfattas av 5 §

MP ”jämställs” med tillstånd meddelade med stöd av MB. I 5 § MP anges endast att vissa tillstånd m.m. enligt äldre lag ska ”anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelse i MB”. Dessa tillstånd och äldre rättigheter har ofta inte genomgått en prövning som liknar den enligt MB och präglas inte heller av de miljöhänsyn som återfinns i MB. Vidare är de ofta inte lika omfattande och reglerar betydligt färre frågor än ett tillstånd enligt MB.

Äldre tillstånds och rättigheters giltighet och därmed rättskraft kan följas via övergångsbestämmelserna till de olika vattenlagstiftningarna; 5 § ÄVP, 19 § VP samt 5 § MP.

Bestämmelsen i 5 § MP innebär bl.a. att MB:s regler om rätts- kraft och omprövning i 24 kap. MB kan tillämpas även på de äldre tillstånd m.m. som omfattas av bestämmelsen. Rättskraften enligt 24 kap. 1 § omfattar endast de frågor som har prövats i domen eller beslutet och kan avse såväl själva anläggningen som den verksamhet som anläggningen utnyttjas för.

I 5 § första stycket MP stadgas följande.

Tillstånd, godkännanden, lagligförklaringar, undantag, dispenser, beslut om överlåtelse av tillsynsansvar, medgivanden, förelägganden och förbud enligt 20 § naturvårdslagen (1964:822), villkor eller registreringar som avser verksamheter, hanteringar eller andra åtgärder ska fortsätta att gälla, om de har meddelats genom beslut enligt bestämmelser i en lag som anges i 2 § eller motsvarande bestämmelser i äldre lag eller enligt föreskrifter som har meddelats med stöd av sådana bestämmelser. Besluten ska anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelser i miljöbalken, om det inte följer något annat av denna lag eller av före- skrifterna.

Bestämmelsen omfattar inte bara tillstånd m.m. enligt de lagar som upphävts genom MB, däribland VL, utan även sådana som har med- delats enligt motsvarande bestämmelse i äldre lagstiftning, t.ex. ÄVL.55 För att avgöra om bestämmelsen även omfattar sådana särskilda rättig- heter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL, exempelvis privilegiebrev och urminnes hävd, fordras en genomgång av äldre lagstiftning.

Bestämmelsen i 5 § MP motsvaras delvis av 19 § VP vilken bl.a. stadgade följande.

55 Prop. 1997/98:45 del 2 s. 383 och prop. 1981/82:130 s. 632.

188

SOU 2013:69

Rättskraft

Ett tillstånd enligt vattenlagen (1918:523) eller motsvarande äldre bestämmelse till ett vattenföretag eller någon annan åtgärd som avses i den nya vattenlagen, anses med avseende på vad som föreskrivs i 15 kap. nya vattenlagen som ett tillstånd enligt denna med de avvikelser som följer av 20 och 21 §§.

Första stycket gäller även en sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § vattenlagen (1918:523).

Bestämmelserna i 15 kap. 5 och 6 §§ nya vattenlagen gäller också vattenanläggningar som har tillkommit innan nämnda lag trätt i kraft, även om någon domstols eller annan myndighets tillstånd till dessa inte har behövts och inte heller lämnats.

Bestämmelsen i 19 § VP innebar att tillstånd enligt ÄVL eller någon annan äldre vattenrättslig lagstiftning, t.ex. VF, med avseende på vad som föreskrevs i 15 kap. skulle bedömas på samma sätt om ett tillstånd enligt VL. Detta betydde att rättskraftsreglerna i 15 kap. var tillämp- liga och att de möjligheter till omprövning som gavs däri i princip även gällde äldre tillstånd. Detta gällde även äldre vattenreglerings- och markavvattningsföretag. Enligt 19 § andra stycket VP jämställdes särskilda rättigheter enligt 2 kap. 41 § ÄVL i dessa avseenden uttryckligen med tillstånd enligt VL.56

När det gäller övergångsbestämmelserna till ÄVL stadgades följande i 5 § ÄVP.

Har anläggning eller företag, som i vattenlagen avses, tillkommit innan lagen trätt i kraft eller ock därefter i enlighet med domstols eller annan myndighets på grund av äldre lag meddelade beslut, skola vid bedöm- ande av sådan anläggnings eller sådant företags laglighet samt av därmed förenade rättigheter och skyldigheter äldre lags bestämmelser lända till efterrättelse. Beträffande hushållning med och framsläppande av vatten vid byggnad, som tillkommit enligt äldre lag, skola de därutinnan i vattenlagen givna stadganden tillämpas, med iakttagande att till skada, som av hushållningen eller vattnets framsläppande för- orsakas, ej hänföres hinder eller försvårande , varom i 2 kap. 4 § sägs.

Där för särskilda fall i vattenlagen meddelas stadganden, som oför- tydbart angå äldre anläggningar eller företag, lände de till efterrättelse.

Som framgått under avsnitt 6.7.6 stadgades i 2 kap. 41 § ÄVL att lagen inte gjorde någon rubbning ”i den rätt och frihet, som är förunnad bergverk, kvarnar och fiskeverk, ej heller i annan rättighet att stänga eller uppdämma vattendrag eller i övrigt förfoga över vattnet”.

56 Prop. 1981/82:130 s. 632.

189

Rättskraft

SOU 2013:69

Bestämmelsen ersatte övergångsbestämmelsen i 25 § VF som i allt väsentligt var identiskt med 2 kap. 41 § ÄVL.

Bestämmelsen i 25 § VF byggde på den nya lagberedningens för- slag till vattenrättsförordning. Beredningens förslag till 27 § VF, som sedermera blev 25 § VF, hade följande lydelse.

Genom denna förordning göres ej rubbning i den rätt och frihet, som bergverk så ock skattlagda qvarnar och fiskeverk förunnad är, ej heller i annan särskild rättighet att vattendrag stänga eller uppdämma eller i öfrigt öfver vattnet förfoga annorledes än med ofvan givna stadganden öfverensstämmer. Lag samma vare om annan lagligen tillkommen rätt till vattnets nyttjande.57

Bestämmelsen i 25 § VF fick sedan sin utformning delvis i enlighet med ett förslag från riksdagen som anförde följande över beredningens förslag.

I denna paragraf hafva några uteslutningar synts riksdagen böra vidtagas, dels så, att orden ’skattlagda qvarnar och fiskeverk’ utbytas mot allenast ’qvarnar och fiskeverk’, dels ock i stället för ’annan lagligen tillkommen rättighet’ sättes ’annan rättighet’, det senare på det att ingen tvekan må kunna uppstå, att icke till här afsedd rättighet skall hänföras äfven den, som grundas å urminnes häfd; och har derjemte i paragrafens slut orden: ’annorledes än med ofvan gifna stadganden öfverensstämmer’ ansetts kunna helt och hållet utelemnas.58

Bestämmelsen i 25 § VF fick slutligen följande lydelse.

Genom denna förordning göres ej rubbning i den rätt och frihet, som bergverk, qvarnar och fiskeverk förunnad är, ej heller i annan rättighet att vattendrag stänga eller uppdämma eller i öfrigt öfver vattnet förfoga.

Utredningen har tolkat riksdagens uttalande som att riksdagen ville förtydliga att urminnes hävd var en av de rättigheter som omfattades av 25 § VF. Denna tolkning grundar utredningen bl.a. på att riksdagen föreslog det vidare begreppet ”annan rättighet” i stället för det snävare ”annan lagligen tillkommen rättighet”. Om avsikten var att utesluta urminnes hävd borde inte det vidare begreppet ha föreslagits. Utred- ningens tolkning i detta avseende grundar sig även på Språkriktighets-

57NJA II 1882 nr 1 s. 59.

58NJA II 1882 nr 1 s. 59 f.

190

SOU 2013:69

Rättskraft

boken utarbetad av Svenska språknämnden och vad som anförs i detta verk om dubbla negationer.59

Att urminnes hävd är en sådan särskild rättighet som tillsammans med bl.a. privilegiebrev omfattas av 2 kap. 41 § ÄVL bekräftas även i doktrinen av af Klintberg och Strömberg. De konstaterar att de särskilda rättigheter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL i regel har karaktären av servitut till förmån för en fastighet där en vattenanläggning ligger. De konstaterar vidare att servituten ofta är offentligrättsliga, dvs. grundar sig på privilegiebrev, dom, skattläggning eller annan offentligrättslig handling och att de även kan ha uppkommit genom privaträttsliga avtal eller urminnes hävd.60 Att urminnes hävd omfattas av 2 kap. 41 § ÄVL vinner även visst stöd av rättsfallet MÖD 2012:27 där Mark- och miljödomstolen konstaterade att bolaget ”…genom de vaga uppgifter som lämnats om urminnes hävd inte visat att en särskild rättighet att förfoga över vattnet på platsen skulle före- ligga…”.

Mot bakgrund av ovanstående kan slutsatsen dras att privilegie- brev och urminnes hävd är exempel på sådana särskilda rättigheter som omfattas av 25 § VF och 2 kap. 41 § ÄVL. Enligt 19 § andra stycket VP jämställs dessa rättigheter i vissa avseenden med till- stånd enligt VL, t.ex. såvitt gäller rättskraftsbestämmelsen i 15 kap. 1 § VL. Av 5 § MP följer bl.a. att tillstånd m.m. ska fortsätta att gälla om de har meddelats genom beslut enligt bestämmelserna i t.ex. VL och VP. Eftersom de särskilda rättigheterna, genom VP, jämställs med tillstånd meddelade enligt VL kan med fog hävdas att de också ska anses som sådana beslut som omfattas av 5 § MP. Det som ytterligare talar för denna slutsats är att det i förarbetena till 5 § MP inte, såvitt utredningen kunnat finna, förs någon diskussion om att förändra de särskilda rättigheternas rättsverkan i förhållande

59Språkriktighetsboken utarbetad av Svenska språknämnden, Norstedts Akademiska Förlag, 2005, s. 270 f. Riksdagens uttalande innehåller mer än en negation nämligen ”ingen tvekan må kunna uppstå” och ”icke till här afsedd rättighet….”. Enligt utredningens tolkning utgör den senare negationen endast en förstärkning av den första och har således inte någon självständig negerande betydelse. Eftersom den senare negationen ”icke” således inte har någon betydelse för innebörden av uttalandet skulle den lika gärna kunna strykas.

60Strömberg, Vattenlagen med kommentar, 1984, s. 360, Klintberg, Om byggande i vatten enligt 2,3 och 5 kap. Vattenlagen, 1955, s. 173 f. Den senare författaren hänvisar till NJA II 1882, nr 1 s. 59 f. och NJA II 1903 nr. 7 s. 2 f. och 7 f.

Se dock Kammarkollegiets PM, Frågor angående institutet urminnes hävd och dess betydelse i ljuset av miljöbalkens bestämmelser, den 18 december 2012, i vilken det argumenteras för att urminnes hävd inte är en särskild rättighet enligt 2 kap. 41 § ÄVL.

191

Rättskraft

SOU 2013:69

till vad som gällt sedan VF. Några bestämmelser om övergångstid finns inte. En så betydande lagändring, borde ha föregåtts av en omfattande diskussion.61 Frågan är dock, som kommer framgå nedan, inte helt klar.

I 34 och 40 §§ MP finns regler som rör särskilda rättigheter enligt 2 kap. 41 § ÄVL. Av 34 § MP framgår att omprövning enligt MB kan göras av sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. Av 40 § MP framgår att 38 § MP, som stadgar att äldre bestämmelser ska gälla beträffande ersättning och inlösen, ska tillämpas även vid omprövning av de särskilda rättigheterna.

Om lagstiftarens avsikt varit att 5 § MP ska omfatta de särskilda rättigheterna förefaller 34 § vara onödig. Detta då det redan av 5 § MP följer att MB:s omprövningsregler är tillämpliga.62 Om lagstiftarens avsikt i stället varit att 5 § MP inte ska omfatta de särskilda rättig- heterna är frågan hur det kan vara möjligt att tillämpa bestämmelserna om omprövning av tillstånd i 24 kap. 5 § MB på något som inte är ett tillstånd med rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB och som inte heller tillmäts sådan rättsverkan enligt 5 § MP.

I lagrådsremissen avseende förslag till miljöbalk fanns en bestämmelse som stadgade att återkallelse av tillstånd enligt 24 kap. 3 och 4 §§ skulle gälla också vattenanläggningar som har kommit till före balkens ikraftträdande, och detta även om någon domstols eller annan myndighets tillstånd inte har behövts och inte heller har lämnats. På inrådan av lagrådet togs denna paragraf bort. Lagrådet konstaterade att bestämmelserna om återkallelse av tillstånd uppen- barligen inte kan tillämpas i sådana fall då tillstånd inte har meddelats. Vidare konstaterades att såvitt avser de fall då tillståndsbeslut har meddelats före balkens ikraftträdande följer det av 5 § MP att reglerna om återkallelse i MB kommer att kunna tillämpas.63 Mot- svarande resonemang borde ha kunnat föras beträffande ompröv- ning men lagrådet lämnade 34 § MP utan erinran.

Frågan om äldre rättigheters rättsverkan aktualiserades i rättsfallen MÖD 2012:26-28. Huvudfrågan i målen var om länsstyrelsen kunde utöva tillsyn genom att förbjuda vattenverksamhet på den grunden att tillstånd saknades. Verksamhetsutövarna åberopade privilegiebrev

61Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 januari 2013, Zeteo) kommentaren till 5 § lag (1998:813) om införande av lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet.

62Prop. 1997/98:45 del 2 s. 383.

63Prop. 1997/98:45 del 2 s. 526.

192

SOU 2013:69

Rättskraft

alternativt urminnes hävd till stöd för sin rätt avseende anläggning och verksamhet. I MÖD 2012:26 konstaterade Mark- och miljö- överdomstolen följande beträffande privilegiebrev.

En rätt enligt privilegiebrev utgör en särskild rättighet att förfoga över vattnet men kan inte jämställas med ett tillstånd enligt miljöbalken. Kungsådran Kraft Aktiebolag har i målet inte visat att något tillstånd enligt miljöbalken eller de tidigare gällande vattenlagarna (1918:523 och 1983:291) finns för vattenverksamheten vid Färna kraftverk. Bolaget har inte heller gjort gällande att någon prövning enligt 1880 års vattenrättsförordning har gjorts av anläggningen.

Därefter konstaterade domstolen att lagligförklaring enligt 17 § MP kan begäras för vattenanläggningar som har tillkommit utan tillstånd enligt VL eller motsvarande äldre lagstiftning eller om tillståndsfrågan beträffande en sådan anläggning är oklar. Med hänsyn till vad som hade framkommit beträffande privilegierna fanns det, enligt domstolen, skäl att anta att anläggningen skulle bli lagligförklarad vid en sådan prövning. Domstolen påpekade dock att lagligförklaringen, som enligt 18 § MP ska göras enligt de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst, endast kan avse själva anläggningen och att den vattenverksamhet som bedrivs vid anläggningen måste regleras enligt nu gällande rätt. Domstolen fann att länsstyrelsen, med stöd av 26 kap. 9 § MB, skulle kunna förelägga verksamhets- utövaren att vid mark- och miljödomstolen inom viss tid ansöka om tillstånd till bedrivande av vattenverksamheten och för fast- ställande av villkor för densamma.64

Urminnes hävd aktualiserades i MÖD 2012:27. Mark- och miljööverdomstolen konstaterade dock att det genom de vaga uppgifter som lämnats om urminnes hävd inte var visat att en sär- skild rättighet att förfoga över vattnet på platsen förelåg.

I doktrinen har rättsfallen tolkats som att domstolen ansett att privilegiebrev och urminnes hävd utgör sådana särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL men att de inte, om inte lagligförklaring sker, omfattas av 5 § MP och därmed inte heller har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB. Däremot omfattas tillstånd enligt VF, ÄVL och VL.65

64Liknande resonemang förs i MÖD 2012:27-28.

65Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 januari 2013, Zeteo) kommentaren till 5 § lag (1998:813) om införande av lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet och Ingela

193

Rättskraft

SOU 2013:69

Ett rättsfall som talar för att privilegiebrev omfattas av 5 § MP är NJA 2000 s. 57, som gällde frågan om AB Göta Kanalbolag (Kanalbolaget) genom fastighetsreglering skulle befrias från skyldig- heten att hålla en bro över Göta kanal. I målet aktualiserades frågan om privilegiebrevs rättsverkan. Kanalbolagets skyldighet grundade sig dels på Kungl. Maj:ts privilegiebrev år 1810 vari Kanalbolaget å ena sidan erhöll erforderlig mark samt tilläts bygga kanalen och reglera vatten för denna men å andra sidan ålades att ”anlägga och i godt och fullkomligt stånd alt framgent underhålla Vindbryggor öfver Canalen, ej blott på de ställen, der den afskär Lands-, Härads- och

Soknevägar, utan ock der Vi i öfrigt finne sådana Bryggor nödiga”, dels på ett kungligt brev år 1812, vari fastställdes ett förslag fram- lagt av värderingsmän, innebärande att till resandes och jordägares bekvämlighet skulle anläggas bl.a. två vindbryggor på viss plats vid Ljungs säteri.

Högsta domstolen konstaterade att det i 24 kap. 8 § (jfr även 24 kap. 10 §) ges en möjlighet till omprövning av villkor som upp- ställts vid vattenföretag samt att det av 5 § MP följer att omprövning kan ske av beslut som meddelats enligt VL eller motsvarande bestämmelser i äldre lag. Därefter konstaterade Högsta domstolen följande.

Kungl Maj:ts privilegiebrev 1810 uppfyller inte det krav på generalitet som numera ställs på författningar. Privilegiebrevet har emellertid tillkommit i enlighet med då gällande normgivningsprinciper. Det får anses utgöra en av Riksens Stränder tillstyrkt och av Kungl Maj:ts beslutad lagstiftning rörande rikets allmänna hushållning enligt 89 § i 1809 års regeringsform. Villkoret för kanalbygget att hålla Ljungs östra bro får följaktligen anses meddelat med stöd av en äldre lag som motsvarade vattenlagen.

Brohållningsvillkoret i privilegiebrevet kan därmed omprövas av miljödomstol enligt MB.

Högsta domstolen konstaterade att brohållningsvillkoret även uppfyllde de krav som i dag enligt 14 kap. 1 § JB gäller för servitut och att villkoret därför kunde omprövas genom fastighetsreglering. Då nyttan av servitutet ansågs vara ringa i jämförelse med belastningen

Lindqvist, Privilegiebrev och urminnes hävd – vilken ställning har de enligt miljöbalken,

Nordisk Miljörättslig Tidskrift 2013:1, s. 48 ff.

194

SOU 2013:69

Rättskraft

på den tjänande fastigheten ansågs servitutet kunna upphävas enligt 7 kap. 5 § andra stycket fastighetsbildningslagen (1970:988).

Ett annat mål som gäller privilegiebrevs rättskraft är det pågående målet avseende ombyggnation av Östanfors kraftstation. Till stöd för rätten att bedriva den nuvarande verksamheten vid kraftstationen har sökanden åberopat ett tiotal privilegier m.m. från år 1626 till år 1876. Sökanden anser att dessa rättigheter, enligt övergångsbestämmelserna i 25 § VF, 2 kap. 41 § ÄVL, 5 § ÄVP, 19 § VP och 5 § MP, har rättskraft. MÖD har, utan att ta ställning till privilegiebrevens rättskraft, avvisat ansökan på den grunden att miljökonsekvensbeskrivningen är alltför snävt avgränsad.66

Ett rättsfall som talar för att urminnes hävd tillmäts rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB och därmed torde omfattas av 5 § MP är MÖD 2007:39. I målet konstaterade Miljööverdomstolen att rätten att vidmakthålla dammanläggningen med fast överfall vid Blomfors kraftverk kunde grundas på urminnes hävd. Däremot ansågs inte åtgärden att höja dämningsnivån genom att montera en 160 mm bred planka ovanpå skibordet kunna stödjas på urminnes hävd. Bakgrunden till denna bedömning förefaller ha varit att plankan sattes dit först år 1999. Då åtgärden omfattades av tillstånds- eller anmälningsplikt enligt 11 kap. 12 § MB och någon sådan prövning inte skett ansågs länsstyrelsen ha fog för att med stöd av 26 kap. 9 och 14 §§ MB utfärda föreläggande om att vid vite ta bort plankan.

Slutsatsen av ovanstående är att tillstånd enligt VF, ÄVL och VL torde vara sådana beslut som, enligt 5 § MP, har rättsverkan enligt MB. Dessa har på samma sätt som tillstånd enligt MB rättskraft enligt 24 kap. 1 § såvitt avser de frågor som har prövats i domen eller beslutet.

När det gäller sådana särskilda rättigheter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL, t.ex. privilegiebrev och urminnes hävd framgår inte helt klart av ordalydelsen av nuvarande lagstiftning vilken rättskraft dessa har enligt MB. Som redogjorts för ovan följer emellertid av 5 § MP att tillstånd m.m. ska fortsätta att gälla om de har meddelats genom beslut enligt bestämmelserna i t.ex. VL och VP. Enligt 19 § andra stycket VP jämställdes de särskilda rättigheterna med tillstånd enligt

66 Svea hovrätts, Mark- och miljööverdomstolen, dom den 20 juni 2013 i mål 5737-12. Domen har överklagats till Högsta domstolen och handläggs i mål T 3772-13.

195

Rättskraft

SOU 2013:69

VL. De ”beslut” som avses i 5 § MP torde således omfatta även särskilda rättigheter.

Mot denna bakgrund och med beaktande av vad som i övrigt redo- visats ovan finns det därför, enligt utredningen, tillräckligt mycket som talar för att särskilda rättigheter omfattas av 5 § MP och därmed har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB, dock endast beträffande de frågor som prövats i den särskilda rättigheten. Utredningen anser att det är otillfredsställande att detta inte klart framgår av lag och föreslår därför att det i 5 § MP införs ett nytt andra stycke som förtydligar att paragrafens första stycke omfattar även särskilda rättigheter. Det förhållande att ett tillstånd eller en särskild rättighet omfattas av 5 § MP innebär, som anförts ovan, att MB:s ompröv- ningsregler är tillämpliga. Bestämmelsen i 34 § MP förefaller därför vara onödig och utredningen föreslår att den upphävs.

Den som påstår sig ha ett tillstånd respektive en särskild rättighet har att styrka tillståndets respektive rättighetens existens och dess närmare innehåll. I de flesta fall, utom beträffande urminnes hävd, bör man kunna kräva skriftlig dokumentation. När det gäller urminnes hävd föreligger dock inte något absolut krav på skriftlig dokumen- tation, utan bevisningen kan fullgöras även genom utredningen om att viss vattenhushållning sedan lång tid tillbaka tillämpats vid byggnaden utan invändning från motstående intressen.67

Den som saknar eller inte kan styrka innehav av ett tillstånd eller en rättighet som omfattas av 5 § MP är inte skyddad mot tillsyns- myndighetens krav att tillstånd, vid äventyr av förbud, ska sökas för hela eller delar av verksamheten eller krav om ytterligare försiktighets- mått och skyddsåtgärder.

En särskild rättighet eller ett tillstånd som omfattas av 5 § MP och därmed även av 24 kap. 1 § MB har rättskraft endast beträffande de frågor som har prövats i tillståndet eller rättigheten. Utredningen anser att detta bör förtydligas i 5 § MP. Beträffande svårigheten att avgöra vilka frågor dessa är hänvisas till avsnitt 6.6.1 ovan.

När det gäller markavvattning torde förrättningar enligt diknings- lagen och ÄVL liksom tillstånd enligt VL och 18 c § NVL omfattas av 5 § MP och därmed ha rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB. Frågan är

67 Klintberg, Om byggande i vatten enligt 2,3 och 5 kap. Vattenlagen, 1955, s. 174 och Naturvårdsverket, Tillsyn över vattenverksamhet – Genomgång av vissa rättsfrågor, rapport 5126, 2000, s 14.

196

SOU 2013:69

Rättskraft

vilken rättsverkan dispenser enligt 19 h § andra stycket naturvårds- förordningen har. Naturvårdsförordningen upphävdes den 1 januari 1999 med förordning (1998:1252)om områdesskydd enligt MB m.m. Några övergångsbestämmelser till 19 h § naturvårdsförordningen finns inte. I 5 § MP stadgas emellertid att paragrafen omfattar bl.a. dispenser ”om de har meddelats genom beslut enligt bestämmelser i en lag som anges i 2 §”, däribland NVL, ”eller enligt föreskrifter som har meddelats med stöd av sådana bestämmelser”. Bestäm- melsen i 19 h § naturvårdsförordningen är en föreskrift som med- delats med stöd av bemyndigande i 18 d § NVL. Följaktligen torde dispenser enligt 19 h § naturvårdsförordningen omfattas av 5 § MP. I 5 § andra stycket MP stadgas att första stycket inte gäller dispenser från skyldigheten att söka tillstånd enligt vissa paragrafer i ML. Något motsvarande undantag för dispenser enligt 19 h § naturvårdsförordningen finns inte vilket ytterligare talar för att dessa omfattas av 5 § första stycket MP.

Det förtjänar i detta sammanhang påpekas att ett dispensbesluts rättskraft begränsar sig till själva dispensen och att ett sådant beslut inte är att jämställa med ett tillstånd.68 För det fall anläggningen erhållit dispens men inte sökt tillstånd enligt t.ex. 18 c § NVL, trots att den vid tillkomsten var tillståndspliktig, torde anläggningen vara olaglig. Dock torde anläggningen med stöd av 17 och 18 §§ MP kunna lagligförklaras som om det var fråga om en ny tillståndsansökan enligt då gällande lag, se avsnitt 6.9.

6.9Laglighetsprövning

Av 17 § MP följer att om en vattenanläggning har tillkommit utan tillstånd enligt VL eller motsvarande äldre lagstiftning eller om tillståndsfrågan beträffande en sådan anläggning är oklar, får den som äger anläggningen eller avser att utnyttja den för vattenverksamhet begära prövning av anläggningens laglighet hos mark- och miljö- domstolen. Lagligförklaring kan komma i fråga för äldre anläggningar såsom diken, dammar och andra kraftverksanläggningar, bryggor m.m. Om anläggningen utnyttjas för vattenverksamhet, såsom denna

68 Jfr prop. 1997/98:45 del 2 s. 272.

197

Rättskraft

SOU 2013:69

definieras i MB, ska dock tillstånd för själva verksamheten prövas enligt MB.

En förutsättning för laglighetsprövning är att vattenanläggningen har tillkommit utan tillstånd. Det saknar betydelse om tillstånds- skyldighet har förelegat eller inte. Beträffande äldre vattenanlägg- ningar är det dock ofta svårt att avgöra om tillstånd finns varför laglighetsprövning även kan ske i de fall då tillståndsfrågan är oklar. Begärs tillstånd att ändra en vattenanläggning som har tillkommit utan tillstånd före MB:s ikraftträdande, ska ansökan samtidigt göras om prövning av anläggningens laglighet. En lagligförklaring får förenas med villkor.69

Enligt 18 § MP ska vid bedömningen av lagligheten av en vatten- anläggning som har tillkommit utan tillstånd före ikraftträdandet av MB de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst användas dvs. VL, ÄVL eller motsvarande äldre bestämmelser.

En anläggning som tillkommit utan tillstånd, trots att tillstånds- plikt förelegat enligt den lag som gällde vid anläggningens tillkomst, kan således lagligförklaras som om det var fråga om en ny tillståndsansökan enligt då gällande lag. Tillståndsprövningen sker således i efterhand enligt äldre rätt och inte enligt MB. I 30 § MP stadgas att beträffande lagligförklaring enligt 17 § MP gäller detsamma som föreskrivs om tillstånd i 24 kap. MB. En lagligförklaring av en anläggning vinner således rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB. Anläggningar som tillkommit med stöd av sådana särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL torde inte kunna laglighetsprövas på den grunden att tillstånd till anläggningen saknas. Dessa rättig- heter, som enligt 19 § VP jämställdes med tillstånd enligt VL, omfattas av 5 § MP och har även rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB. Anläggningen kan därför inte sägas ha tillkommit utan tillstånd. Möjlighet till laglighetsprövning finns därför endast om den sär- skilda rättigheten är oklar.

I förarbetena till MB diskuterades om det fanns skäl att behålla institutet laglighetsprövning. Det konstaterades att institutet tidigare fanns i 4 kap. 5 § VL respektive 2 kap. 25 § ÄVL men att det inte hade någon motsvarighet i övrig lagstiftning som avsågs ingå i MB.

Innebörden av bestämmelsen om laglighetsprövning i 4 kap. 5 § VL beskrevs i förarbetena på följande sätt.

69 Prop. 1997/98 del 2 s. 390 f.

198

SOU 2013:69

Rättskraft

Om en vattenanläggning har utförts utan tillstånd enligt den nya lagen eller äldre lag eller om en verksamhet som utgör vattenföretag bedrivs utan sådant tillstånd kan företagaren begära prövning av lagligheten. Är det fråga om en anläggning som tillkommit eller en verksamhet som påbörjats efter ikraftträdandet av den nya lagen skall prövningen naturligtvis ske enligt denna lag. Avser laglighetsprövningen däremot en anläggning som tillkommit eller en verksamhet som påbörjats före ikraftträdandet får man skilja på anläggningar och verksamhet. Beträffande äldre anläggningar skall prövningen ske enligt de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst. Om det befinns att anläggningen inte är laglig enligt de äldre bestämmelserna torde dock företagare, som lagrådet anfört, vara oförhindrad att begära prövning enligt den nya lagen. Avser laglighetsprövningen en verk- samhet som påbörjats före den nya lagens ikraftträdande ska prövningen ske enligt den nya lagen. På denna punkt avviker den nya lagen från gällande rätt (se 5 § ÄVP, som inte är begränsad till anläggningar).70

Enligt det ursprungliga förslaget till miljöbalk skulle en mot- svarighet till VL:s bestämmelse om lagligförklaring införas i 11 kap. 17 § MB. Koncessionsnämnden ansåg att institutet var otidsenligt i ett miljöbalksperspektiv. Enligt nämnden var det att betraktas som närmast stötande att en företagare i efterhand skulle kunna få ett arbetsföretag lagligförklarat, särskilt om vederbörande varit skyldig att söka tillstånd och underlåtit det. Nämnden pekade som jäm- förelse på de regler som gäller för miljöfarlig verksamhet och framhöll att det där är straffbart att underlåta att söka tillstånd.

Regeringen förklarade sig i lagrådsremissen delvis kunna hålla med Koncessionsnämndens synpunkter, men anmärkte att jämförelsen med miljöfarlig verksamhet var aningen missvisande. Till stöd för att bibehålla institutet lagligförklaring i MB anförde regeringen att det kunde fylla en funktion med avseende på framför allt vatten- anläggningar av gammalt datum. Regeringen menade att i och med att anläggningarna väl har kommit till stånd saknas i praktiken möjlighet att återskapa den ursprungliga miljösituationen. Regeringen framhöll vidare att förfarandet med laglighetsprövning i första hand borde avse enbart hävdvunnen verksamhet eller anläggning och inte, som någon remissinstans befarat, fick uppfattas som en uppfordran att bedriva verksamhet i eller med vatten utan tillstånd.

Mot bakgrund av att laglighetsprövningen ansågs otidsenligt i ett miljöbalksperspektiv fördes institutet inte in i MB. Dock ansågs

70 Prop. 1981/82:130 s. 434.

199

Rättskraft

SOU 2013:69

alltjämt finnas behov av institutet beträffande vattenanläggningar som tillkommit i förfluten tid varför regler om lagligförklaring, efter inrådan av Lagrådet, togs in i övergångsbestämmelserna till MB. Lagrådet konstaterar endast att laglighetsprövningen är av gammalt ursprung men motiverar, såvitt utredningen kunnat finna, inte varför behov av institutet finns för vattenanläggningar som tillkommit i förfluten tid.

När det gäller det ursprungliga förslaget att föra in laglighets- prövningen i MB ansåg Lagrådet att det kunde sättas i fråga om det fanns anledning att behålla en reglering av denna äldre typ med avseende på vattenverksamheter som påbörjats eller vattenanläggningar som tillkommer efter MB:s ikraftträdande. Lagrådet påpekade att i den mån en sådan verksamhet eller anläggning är tillståndspliktig enligt MB kvarstår tillståndsplikten oberoende av om verksamheten avslutats eller anläggningen lagts ner. Lagrådet noterade även att det i remissförslaget fanns en bestämmelse, i överensstämmelse med vad som gäller enligt VL, om att den som vill bedriva vattenverksamhet får ansöka om tillstånd, även om det inte krävs tillstånd för verk- samheten (11 kap. 9 § andra stycket MB). Enligt Lagrådet skulle därmed reglerna om lagligförklaringen ha sin naturliga plats bland övergångsbestämmelserna till MB.

Laglighetsprövningen kom dock att utformas på ett något annat sätt än Lagrådet föreslagit. Den huvudsakliga skillnaden bestod i att laglighetsprövningen begränsades till själva vattenanläggningen. Laglighetsprövningen enligt VL hade som framgått ovan kunnat avse ”vattenföretag” varvid inte bara utförande av vattenanläggning utan också verksamhet som påbörjats utan tillstånd omfattades av institutet. Med hänsyn till grunderna för att mönstra ut institutet ur MB ansågs skäl saknas för att ge övergångsbestämmelsen motsvarande tillämpningsområde, bl.a. mot bakgrund av att MB:s bestämmelser är principiellt inriktade på att verksamheter och anläggningar ska förprövas.71

Utredningen har för avsikt att i slutbetänkandet behandla frågan om möjligheten till laglighetsprövning enligt 17 § MP ska finnas kvar eller inte. Anledningen till att denna fråga får anstå till slutbetänkandet är bl.a. att det måste utredas vilken betydelse detta institut har för markavvattningen.

71 Prop. 1997/98:45 del 1 s. 368 ff.

200

SOU 2013:69

Rättskraft

6.10Verksamheter och anläggningar som saknar tillstånd

I utredningens uppdrag ingår att utreda införandet av en möjlighet för tillsynsmyndigheten att förelägga en verksamhetsutövare att söka tillstånd för hela verksamheten i de fall verksamheten helt eller delvis drivs utan stöd av ett sådant tillstånd eller sådan äldre rättighet som avses i 2 och 5 §§ MP, se kapitel 7 för utredningens förslag. Detta innebär att rättskraften avseende sådana anläggningar som tillkommit och verksamheter som påbörjats före MB:s ikraftträdande utan tillstånd och som ansågs lagliga enligt den lagstiftning som gällde vid tillkomsten måste utredas. Exempel på detta är anläggningar och verksamheter som inte var tillståndspliktiga enligt VF, ÄVL och VL. Ett annat exempel är sådana anläggningar och verksamheter som visserligen var tillståndspliktiga enligt VF men som utfördes utan sådant tillstånd på egen risk. Som framgått ovan under avsnitt 6.7.5 ansågs även dessa som lagliga.

Enligt ordalydelsen av 19 § första stycket VP och förarbetena till denna bestämmelse förefaller endast ”tillstånd” enligt äldre lagstiftning jämställas med tillstånd enligt VL.72 Dessutom fanns en särskild reglering i 19 § tredje stycket VP som stadgade att bestämmelserna om förverkande i 15 kap. 5 och 6 §§ VL skulle tillämpas också på vattenanläggningar som tillkommit innan VL trätt i kraft, även om någon domstols eller annan myndighets tillstånd till dessa inte hade behövts och inte heller lämnats. Denna reglering hade inte behövts om man ansett dessa som tillstånd enligt 19 § första stycket VP. Sådana anläggningar som tillkommit och verksamheter som påbörjats utan tillstånd före VL:s ikraftträdande och som ansågs lagliga enligt den lagstiftning som gällde vid tillkomsten förefaller således inte, så länge lagligförklaring inte skett, ha jämställts med tillstånd enligt VL. Någon ändring i detta avseende förefaller inte heller ha skett genom 5 § MP. De anläggningar och verksamheter som vid uppförandet inte omfattades av tillståndsplikt eller som trots att tillståndsplikt inte iakttagits ansågs lagliga enligt då gällande bestäm- melser och som därefter inte har sökt tillstånd eller lagligförklaring, torde således inte omfattas av 5 § MP och följaktligen inte heller skyddas av rättskraftsbestämmelsen i 24 kap. 1 § MB.

72 Prop. 1981/82:130 s. 631 f.

201

Rättskraft

SOU 2013:69

Frågan är emellertid vad det har för betydelse ur ett rättsligt perspektiv att en anläggning eller verksamhet är laglig och vilken rättslig status detta genererar. Är sådana anläggningar och verksam- heter t.ex. skyddade mot krav från tillsynsmyndigheten att, vid äventyr av förbud, söka tillstånd eller krav från tillsynsmyndigheten om ytterligare försiktighetsmått och skyddsåtgärder?

När det gäller bedömningen av lagligheten görs viss skillnad mellan anläggningar och verksamheter.73 Bedömningen av anläggningens laglighet ska i enlighet med 18 § MP, vilken motsvaras av 9 § andra stycket VP, göras med stöd av de bestämmelser i äldre rätt som gällde vid tillkomsten. När det gäller bedömningen av verksam- hetens laglighet skulle denna, enligt förarbetena till bestämmelsen om laglighetsprövning i 4 kap. 5 § VL, göras enligt VL och inte enligt de äldre bestämmelser som gällde när verksamheten påbörjades.74 Även förarbetena till 17 § MP får anses ge uttryck för att bedömningen av verksamhetens laglighet ska göras enligt MB och inte enligt äldre bestämmelser. Där uttalas att ”[u]tnyttjas anläggningen för vatten- verksamhet, såsom denna definieras i miljöbalken, skall tillstånd för själva verksamheten prövas enligt miljöbalken”.75 På denna punkt avvek ÄVL från VL och MB, enligt 5 § ÄVP skulle nämligen även verksamheten bedömas enligt äldre bestämmelser.

En skillnad mellan bestämmelsen om laglighetsprövning i 4 kap. 5 § VL respektive 17 § MP är att det enligt den förra var möjligt att lagligförklara såväl anläggningar som verksamheter medan det enligt den senare endast är möjligt att lagligförklara anläggningen. Utgångs- punkten för tillämplig lag vid bedömningen av verksamhetens laglighet är däremot densamma, dvs. att gällande rätt ska gälla.

Vad har det då för betydelse om en anläggning respektive verk- samhet är laglig enligt tillämpliga bestämmelser? Viss ledning ger förarbetena till 9 § andra stycket VP där det anförs följande beträffande lagliga anläggningar.

Som lagliga räknas vattenanläggningar som har tillkommit med stöd av tillstånd enligt gällande VL eller däremot svarande äldre bestämmelser. Enligt de regler som har gällt i fråga om tillståndsplikt m.m. enligt dessa författningar har dock inte alltid krävts att tillstånd måste ha inhämtats till en anläggning, för att den skall anses vara laglig. Enligt

73Prop. 1981/82:130 s. 434 och 627 och prop. 1997/98:45 del 2 s. 390 f.

74Prop. 1981/82:130 s. 434.

75Prop. 1997/98:45 del 2 s. 390 f.

202

SOU 2013:69

Rättskraft

förevarande stadgande kan också sådana anläggningar räknas som lagliga, om de har tillkommit före den nya lagens ikraftträdande. Något tillstånd på grund av den nya lagens strängare regler om tillståndsplikt behöver alltså inte inhämtas. Däremot är anläggningen underkastad den nya lagens bestämmelser om underhåll och tillsyn. Som uttryckligen anges i 19 § tredje stycket gäller också den nya lagens bestämmelser om förverkande beträffande sådana anläggningar.76

Den nu gällande bestämmelsen i 18 § MP har samma ordalydelse som 9 § andra stycket VP. I förarbetena till 18 § MP anfördes följande.

Av föregående paragraf framgår att laglighetsprövning av vatten- anläggningar som utförts före miljöbalkens ikraftträdande skall vara möjlig. Prövningen av lagligheten skall ske med utgångspunkt i de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst, dvs. 1983 års vattenlag, 1918 års vattenlag eller motsvarande äldre bestämmelse.

Någon tillståndsprövning av en vattenanläggning som är att anse som laglig enligt äldre bestämmelser behöver alltså inte ske enligt miljöbalken. Anläggningen är däremot underkastad miljöbalkens regler om bl.a. underhåll och tillsyn.77

Enligt utredningens tolkning av ovanstående innebär det förhållandet att en anläggning är laglig endast att det inte finns någon skyldighet för verksamhetsutövaren att på eget initiativ söka lagligförklaring eller tillstånd. Motsvarande torde gälla för verksamheten. Så länge anläggningen respektive verksamheten är laglig enligt tillämpliga bestämmelser torde verksamhetsutövaren inte kunna dömas för brott t.ex. avseende otillåten miljöverksamhet enligt 29 kap. 4 § MB. Verksamhetsutövaren är emellertid inte skyddad mot före- lägganden från tillsynsmyndigheten att, vid äventyr av förbud, söka lagligförklaring eller tillstånd för anläggningen respektive verksam- heten. Verksamhetsutövaren har på samma sätt inte heller något skydd mot förelägganden om ytterligare försiktighetsmått eller skyddsåtgärder. Vidare torde verksamhetsutövaren även vara under- kastad MB:s regler om underhåll.

Mot bakgrund av ovanstående redovisning är utredningens slutsats följande såvitt gäller den rättsliga statusen avseende sådana anläggningar som tillkommit och verksamheter som påbörjats före

76Prop. 1981/82:130 s. 627.

77Prop. 1997/98:45 del 2 s. 391.

203

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

sedan många av dessa anläggningar och verksamheter prövades. För att MB:s krav och skyldigheten att kontrollera att dessa följs ska få fullt genomslag behöver alla verksamheter och anläggningar prövas enligt balken. Utredningen har därför funnit det motiverat att under vissa förutsättningar möjliggöra för en ny prövning enligt gällande rätt av dessa verksamheter och tillhörande anläggningar. Skälen för detta kommer att utvecklas nedan.

Det finns även ett behov av att se över tillstånd och rättigheter avseende andra typer av vattenverksamheter för att säkerställa att dessa överensstämmer med de krav som ställs enligt MB och EU- rätten. Beträffande markavvattningsanläggningar har utredningen efter förfrågan till länsstyrelsen kunnat konstatera det är cirka 50 000 anläggningar. Många av dessa anlades under en tid då det inte förelåg någon tillståndsplikt. Rättsläget för dessa ser därför något annorlunda ut än för de vattenverksamheter och anläggningar som omfattas av detta förslag. Utredningen har för avsikt att närmare utreda regel- verket för markavvattning och kommer inför slutbetänkandet över- väga om även markavvattning ska inkluderas i förslaget om ny prövning enligt MB. Utredningen vill därmed uttryckligen flagga för att det även för andra typer av vattenverksamheter än de som berörs i detta betänkande kan komma att föreslås förfaranden liknande det system med en ny prövning enligt MB som redogörs för här.

Förslaget i detta kapitel omfattar endast sådana tillståndspliktiga vattenregleringar, vattenbortledningar och vattenöverledningar samt för sådana verksamheter utförda vattenanläggningar som uppförts med stöd av äldre tillstånd och rättigheter, dvs. som meddelats före ikraftträdandet av MB. De tillstånd och rättigheter som träffas av förslaget är alltså tillstånd enligt VL, ÄVL, VF och sådana rättig- heter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL samt sådana lagligförklaringar som skett med stöd av angivna lagar och förordningar. Med det senare avses även lagligförklaringar med stöd av MP eftersom lagligheten bedömts med stöd av de äldre bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst och inte med stöd av MB. Det är dessa som nedan betecknas äldre tillstånd och rättigheter. Förslaget träffar även tillståndspliktiga vattenregleringar, vattenbortledningar och vattenöverledningar samt för sådana verksamheter utförda vattenanläggningar som har tillkommit före ikraftträdandet av MB

206

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

även om någon domstols eller annan myndighets tillstånd till dessa inte har behövts och inte heller har lämnats.

Som redogjorts för i kapitel 6 omfattar prövningen av vatten- verksamhet, till skillnad från miljöfarlig verksamhet, även vissa civilrättsligt präglade frågor och vissa andra frågor. Dessa frågor i förhållande till utredningens förslag avseende prövningens omfattning i kapitel 9 och ny prövning i detta avsnitt behandlas i kapitel 10.

7.1.1Utredningens utgångspunkter

Som utredningen konstaterat i avsnitt 6.6.1 innebär regeln om rätts- kraft i 24 kap. 1 § MB att verksamhetsutövaren eller, om någon verksamhet inte bedrivs, den som ansvarar för anläggningens underhåll, i princip är skyddad mot ytterligare krav om skyddsåtgärder och försiktighetsmått såvitt avser de frågor som har prövats. När det gäller sådana tillstånd eller rättigheter som inte är meddelade enligt MB är det upp till verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll att visa att denne har ett tillstånd eller en rättighet som omfattas av 5 § MP och därmed också av rättskrafts- regeln i 24 kap. 1 § MB. För den som inte har ett sådant tillstånd eller en sådan rättighet kan ytterligare försiktighetsmått och skydds- åtgärder krävas alternativ måste tillstånd sökas för hela eller delar av verksamheten.

Rättskraften av ett äldre tillstånd eller rättighet är begränsad till vad som prövats när den aktuella rättigheten eller tillståndet gavs. I 5 § MP anges endast att dessa tillstånd och rättigheter ska anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelse i MB. Utredningen konstaterar att det därför är något missvisande att ange att ett äldre tillstånd eller rättighet är att jämställa med ett tillstånd enligt MB.

Utredningen har i avsnitt 6.8 konstaterat att tillstånd enligt VF, ÄVL och VL torde vara sådana beslut som omfattas av 5 § MP. Dessa har på samma sätt som tillstånd enligt MB rättskraft enligt 24 kap. 1 § såvitt avser de frågor som har prövats i domen eller beslutet.

När det gäller sådana särskilda rättigheter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL, t.ex. privilegiebrev och urminnes hävd får en genomgång av lagstiftning, förarbeten och praxis anses leda fram till att dessa omfattas av 5 § MP och därmed har rättskraft enligt 24 kap. 1 §

207

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

MB. Den fortsatta rättsverkan avser alltså endast det som har prövats i den aktuella rättigheten, se avsnitt 6.8.

De anläggningar och verksamheter som vid uppförandet inte omfattades av tillståndsplikt, eller som trots att tillståndsplikt inte iakttagits kunde anses lagliga enligt då gällande bestämmelser och som därefter inte har sökt tillstånd eller lagligförklaring, torde således inte omfattas av 5 § MP och följaktligen inte heller skyddas av rättskraftsbestämmelsen i 24 kap. 1 § MB, se avsnitt 6.10. Dessa anläggningar kan dock efter ansökan lagligförklaras enligt 17–18 §§ MP. Genom lagligförklaringen erhåller ägaren till anläggningen eller den som avser att nyttja anläggningen för vattenverksamhet ett godkännande som får rättskraft på samma sätt som ett tillstånd, se 30 § MP. Det innebär att en anläggning som i och för sig skulle anses laglig vid en prövning men som inte har lagligförklarats av domstol inte heller är skyddad av rättskraft. Lagligförklaringen kan emellertid endast avse anläggningen. För att verksamhet ska kunna bedrivas vid anläggningen krävs alltid att tillstånd enligt MB söks.

Det förhållandet att sådana äldre rättigheter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL och tillstånd enligt VF, ÄVL och VL har rättskraft enligt dagens bestämmelser måste beaktas i utredningens förslag. Dessa verksamheter och anläggningar har en gång sanktionerats av samhället och genom övergångsbestämmelser tillerkänts en fortsatt legitimitet. Detta har betydelse för frågan hur dessa tillstånd och rättigheter kan inskränkas och om en inskränkning bör generera en rätt till ersättning.

7.2Den tidigare prövningen av äldre tillstånd och rättigheter

Av den statistik som utredningen har inhämtat framgår att ca 3 800 vattenkraftverk och dammar saknar tillstånd enligt VF, ÄVL, VL och MB. Sannolikt är antalet anläggningar fler, eftersom statistiken inte är fullständig. Utredningen har ingen uppgift om hur många av dessa som grundar sig på sådana särskilda rättigheter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. Utredningen har inte heller någon uppgift om hur många av dessa som skulle omfattas av tillståndsplikt enligt MB.

Miljöprocessutredningen har inhämtat uppgifter från miljö- domstolarna om antalet prövningar av kraftverk och reglerings- dammar som har gjorts enligt olika årgångars lagstiftning. Av dessa

208

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

uppgifter framgår att sammanlagt 3 727 vattenkraftverk och regle- ringsdammar har tillstånd enligt MB, VL, ÄVL eller äldre bestäm- melser. Av dessa har endast 73 anläggningar (2 procent), tillstånd enligt MB. Resterande 3 654 vattenkraftverk och regleringsdammar har alltså äldre tillstånd, 261 (7 procent) enligt VL, 3 266 (88 procent) enligt ÄVL och de resterande 127 (3 procent) enligt ännu äldre bestämmelser.1 Det framgår inte vilka äldre bestämmelser som avses, men troligen är det VF.

De särskilda rättigheter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL har i regel karaktären av servitut till förmån för en fastighet till vilken en vatten- anläggning hör. Servituten är ofta offentligrättsliga, dvs. grundar sig på privilegiebrev, dom, skattläggning eller annan offentligrättslig handling. Rättigheten kan dock även ha uppkommit genom privat- rättsliga avtal eller urminnes hävd.2 Privilegiebrev utgjorde en av kungen eller riksföreståndare utfärdad rättighet att bedriva någon form av verksamhet eller utnyttja naturresurser. Dessa gällde i regel inkomstbringande rättigheter som gruvdrift och bergshantering, stadsväsen och handel, fiske, kolonisation och myntning.3

VF var i första hand en civilrättslig lagstiftning. Genom förord- ningen infördes dock en möjlighet att pröva ett vattenföretag och vilka villkor som skulle gälla för detta. Tillståndsplikten var emellertid inte absolut utan markägaren hade rätt att bygga på egen risk så länge verksamheten inte medförde skada för annan.

Inte heller prövningen enligt ÄVL kan sägas vara i överenstämmelse med den som i dag görs enligt MB. ÄVL var en exploateringsinriktad lagstiftning som antogs för att möjliggöra en omfattande vattenkraft- utbyggnad i landet. Vare sig lagstiftningen eller samhällets syn vid antagandet kan sägas ha präglats av samma värderingar och syn vi i dag har på miljön. Inte heller tillstånd enligt VL kan i alla avse- enden sägas vara helt i överensstämmelse med de krav MB och EU- rätten ställer.4

1SOU 2009:42 s. 95.

2Strömberg, Vattenlagen med kommentar, 1984, s. 360 och af Klintberg, Om byggande i vatten enligt 2,3 och 5 kap. Vattenlagen, 1955, s. 173 f. Se även Kammarkollegiets PM, Frågor angående institutet urminnes hävd och dess betydelse i ljuset av miljöbalkens bestämmelser, den

18december 2012, i vilken det argumenteras för att urminnes hävd inte är en särskild rättighet enligt 2 kap. 41 § äldre vattenlagen.

3www.ne.se/lang/privilegiebrev, den 17 september 2013.

4Prop. 1981/82:130 s. 64 ff.

209

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

Genom MB har prövningen av vattenanläggningar och vatten- verksamheter kommit att få en helt annan inriktning än tidigare och miljöhänsynen är central. Betydelsen av en hälsosam och god miljö har fastslagits genom balken. Balken anger även att värdefulla natur- och kulturmiljöer ska skyddas och vårdas, den biologiska mångfalden bevaras och mark, vatten och fysisk miljö i övrigt används så att en från ekologisk, social, kulturell och samhällsekonomisk synpunkt långsiktigt god hushållning tryggas. I dag sker all prövning enligt MB:s hänsynsregler och mot bakgrund av dessa värderingar. De verksamheter som bedrivs med stöd av äldre rättigheter och tillstånd kan inte sägas vara präglade av samma värderingar och överväganden. Verksamheterna har i många fall inte i någon del prövats enligt MB:s hänsynsregler och det är tveksamt om de har varit föremål för någon miljörättslig prövning överhuvudtaget.

Verksamheters drifts- och underhållsansvar omfattas dock av MB:s bestämmelser och tillsynsmyndigheterna ska med stöd av dessa säkerställa syftet med balken och föreskrifter som har meddelats med stöd av denna. För att kunna utföra denna uppgift och bedriva en ändamålsenlig tillsyn krävs att verksamheten i fråga har tydliga villkor som anger hur verksamheten ska bedrivas. Det är sällan fallet för de verksamheter som bedrivs med stöd av äldre tillstånd och rättig- heter.

7.3Överväganden inför förslaget om ny prövning

Om inte äldre tillstånd och villkor anpassas till MB i tillräckligt stor utsträckning får inte balken den miljöpolitiska effekt som lagstiftaren har avsett. Fortsatta olikheter i kravnivåerna mellan äldre och nyare tillstånd innebär också en oönskad fortsatt snedvridning av konkurrensen. Det får även anses otidsenligt att en verksamhet i dag bedrivs på ett sätt som inte är i överrens- stämmelse med det synsätt och de värderingar samhället genom sin lagstiftning ger uttryck för. En ofta påtalad och till synes omoti- verad skillnad i förhållande till regler om miljöfarliga verksamheter bör inte heller råda.

Den vattenrättsliga regleringen har under lång tid präglats av att vara exploateringsinriktad utan fokus på miljöhänsyn, men genom MB har miljöaspekterna fått en mer framträdande position.

210

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

Av alla tillståndsgivna vattenkraftverk och regleringsdammar har som framgår ovan 88 procent tillstånd enligt ÄVL, 7 procent enligt VL och 3 procent enligt äldre lagstiftning eller särskilda rättigheter.

Syftet med förslaget är att skapa ett system som möjliggör införandet av ytterligare relevanta miljörättsliga krav för befintliga verksamheter och anläggningar så att dessa utformas och bedrivs i enlighet med gällande rätt. Eftersom ett så stort antal av dessa har tillstånd enligt ÄVL, anser utredningen att det inte skulle bli ändamålsenligt och effektivt att avgränsa förslaget till att endast omfatta tillstånd meddelade före ikraftträdandet av ÄVL.

Att inkludera fler anläggningar och verksamheter i utredningens förslag möjliggör även för att i större utsträckning göra vatten- dragsvisa prövningar. Förslaget bygger på att länsstyrelserna ska kunna besluta om att vissa anläggningar och verksamheter ska söka tillstånd enligt MB. Genom att flera anläggningar och verksamheter kan omfattas av ett sådant beslut finns förutsättningar att låta alla anläggningar i ett vattendrag bli föremål för prövning.

Vilka krav som sedan får ställas för den specifika anläggningen eller verksamheten kommer att avgöras vid prövningen i varje enskilt fall. Utredningen har i avsnitt 11.4 även föreslagit att det i MB ska införas en möjlighet för regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer att meddela generella föreskrifter för vattenverksamhet. Genomförs den föreslagna ändringen kan även specifika krav för anläggningar och verksamheter komma att meddelas i sådana föreskrifter.

7.4Förslagets omfattning

Utredningens förslag: Följande vattenverksamheter och anläggningar som är tillståndspliktiga enligt MB ska kunna bli föremål för en ny prövning enligt MB.

Vattenregleringar

Vattenbortledningar

Vattenöverledningar

Vattenanläggningar som uppförts för sådana verksamheter

211

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

Förutsättningen för en ny prövning är att dessa till någon del bedrivs eller bibehålls med stöd av tillstånd enligt VL, ÄVL eller VF, urminnes hävd, privilegiebrev eller annan sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL eller en lagligförklaring.

Bestämmelserna om ny prövning ska också tillämpas på vattenregleringar, vattenbortledning och vattenöverledningar med tillhörande vattenanläggningar som har tillkommit innan MB trädde i kraft och för vilka en domstols eller annan myndighets tillstånd inte behövdes och inte heller har lämnats. För andra tillståndslösa verksamheter och anläggningar krävs ingen ytterligare reglering.

En ny prövning initieras genom att länsstyrelserna, utifrån vägledande prioriteringsgrunder, beslutar om skyldighet för verksamhetsutövare eller de som ansvarar för anläggningars underhåll att ansöka om tillstånd enligt MB.

Syftet med en den nya prövningen är att dessa verksamheter och anläggningar ska bedrivas och utformas i överensstämmelse med de krav som följer av MB och EU-rätten.

7.4.1Äldre tillstånd och rättigheter

För att samtliga vattenverksamheter och vattenanläggningar ska motsvara de krav som ställs i gällande rätt har det framförts till utredningen att det skulle krävas att alla vattenverksamheter som saknar tillstånd enligt MB genomgår en prövning enligt nämnda balk. Ett sådant system skulle medföra att alla verksamheter och anläggningar som omfattas av tillståndsplikt enligt MB också skulle komma att prövas enligt balken. På så sätt skulle det säkerställas att MB får den miljöpolitiska effekt som var avsedd. Utredningen har funnit att en utgångspunkt för förslaget därför bör vara att samtliga vattenverksamheter och därtill hörande vattenanläggningar som finns och bedrivs i dag ska uppfylla de krav som följer av MB och EU-rätten. Däremot är det, som utredningen kommer att åter- komma till nedan, inte säkert att det för att uppnå detta förhållande är nödvändigt att samtliga vattenverksamheter och anläggningar prövas enligt MB. För att detta ska ske på ett samhällsekonomiskt effektivt sätt krävs att det utifrån MB:s hänsynsregler är motiverat

212

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

att nypröva den aktuella vattenverksamheten. Utredningen bedömer att detta kan bli aktuell för de befintliga vattenverksamheter och anläggningar som inte kan anses bedrivas i enlighet med balkens krav.

Prövningen av tillstånd enligt VF och rättigheter enligt 2 kap. 41 § ÄVL var, som framgår ovan, inte präglad av någon eller endast en mycket begränsad miljöhänsyn. I den utsträckning någon egentlig prövning gjordes avsåg den hur verksamhetsutövaren fick förfoga över vattnet och vilken näring som skulle bedrivas. Likaså hade prövningen enligt ÄVL och VL inte, på samma sätt som enligt MB, fokus på miljöhänsyn. Samhällets syn på och värderingar av vikten av en god miljö och att vår natur och biologiska mångfald ska skyddas och bevaras har förändrats sedan prövningen gjordes enligt nämnda lagar och förordningar. Enligt utredningen är det inte i överensstämmelse med MB eller de miljömål som riksdagen har fastställt att anläggningar och verksamheter kan bibehållas och bedrivs med stöd av äldre rättigheter och tillstånd.

När det gäller äldre tillstånd och rättigheter är det dessutom inte sällan oklart för både verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll och tillsynsmyndigheten vad som gäller för aktuella verksamheter och anläggningar. För att klargöra detta kan det krävas stora arbetsinsatser av båda aktörerna. Handlingar kan behöva eftersökas i arkiv och därefter kan en rättslig process följa om vad som egentligen är reglerat. För tillsynsmyndighetens del är det svårt att bedriva en ändamålsenlig tillsyn av de anläggningar och verksamheter som inte har tydligt angivna villkor. Osäkerheten för verksamhetsutövaren eller den underhållsskyldige kan sannolikt medföra bl.a. onödiga kostnader.

Mot bakgrund av ovanstående har utredningen funnit det motiverat att en ny tillståndsprövning enligt MB ska kunna krävas för vattenverksamheter och därtill hörande vattenanläggningar som har tillstånd enligt VL, ÄVL och VF. Detsamma ska gälla för sådana vattenverksamheter och anläggningar som bedrivs med stöd av en rättighet som grundas på urminnes hävd, privilegiebrev eller annan sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. De anläggningar som har lagligförklarats har endast prövats mot den lagstiftning som gällde när anläggningen uppfördes. För att både anläggningen och verksamheten ska bli prövade enligt MB omfattas även dessa anläggningar av utred- ningens förslag.

213

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

7.4.2De vattenverksamheter och vattenanläggningar som kan bli föremål för ny prövning

Utredningen har övervägt att låta samtliga tillståndspliktiga vatten- verksamheter omfattas av förslaget. Det finns i dag många vattenverksamheter som är prövade enligt äldre rätt och där det säkert skulle vara motiverat av miljöhänsyn att låta dessa bli föremål för en ny prövning. Inom ramen för den tid utredningen har haft till sitt förfogande har emellertid inte konsekvenserna av ett sådant förfarande för samtliga tillståndspliktiga vattenverksamheter kunnat överblickas. Utredningen har därför valt att i nuläget låta förslaget omfatta tillståndspliktiga vattenregleringar, vattenbortledningar och vattenöverledningar samt för sådana verksamheter utförda vatten- anläggningar. Det är förhållandevis lätt att bedöma konsekvenserna av en ny prövning för dessa typer av vattenverksamheter. Det är dessutom, enligt utredningens uppfattning, dessa verksamheter som i många fall medför betydande konsekvenser för miljön. Som även har konstaterats i tidigare avsnitt är verksamheterna sällan prövade enligt MB och det kan därför antas att det miljöpolitiska genomslag som uppnås kommer att bli förhållandevis stort.

Vidare är åtgärder för att motverka fysisk påverkan på vatten- förekomster högt prioriterade för att klara målen i RDV. Fysisk påverkan bedöms vara ett av de mest dominerande miljöproblemen som leder till sänkt status i de svenska vattenförekomsterna. De vattenverksamheter och vattenanläggningar som omfattas av utredningens förslag utgör en stor del av de vattenverksamheter som innebär en fysisk påverkan. En prövning enligt MB av dessa skulle innebära större möjligheter att nå de mål som Sverige fastställt med anledning av RDV.

Förslaget om att kunna kräva en ny tillståndsprövning kommer således att omfatta vattenregleringar, vattenbortledningar och vattenöverledningar samt för sådana verksamheter utförda vatten- anläggningar som har tillstånd enligt VL, ÄVL och VF eller där rätten att bedriva verksamheten grundas på urminnes hävd, privilegiebrev eller annan sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. Detsamma gäller en lagligförklaring av en sådan anläggning eller verksamhet.

Oavsett om verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll kan visa att vederbörande har ett tillstånd

214

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

eller rättighet enligt tidigare lagstiftning ska denne kunna åläggas att söka tillstånd enligt MB för verksamheten och tillhörande anläggning.

Även sådana verksamheter med tillhörande anläggning som inte omfattades av tillståndsplikt eller krävde myndighets godkännande då den uppfördes men som i dag omfattas av tillståndsplikt ska omfattas av utredningens förslag och kunna bli föremål för en prövning enligt MB. Syftet med ett sådant system är inte att på bred front ifrågasätta verksamheternas existens utan att åstadkomma moderna och tillsynsbara villkor. Som utredningen återkommer till kan det förstås inte uteslutas att det i vissa fall krävs och är motiverat att verksamheten inte tillåts.

Syftet med avgränsningen av de vattenverksamheter som ska träffas av förslaget är främst att möjliggöra för en ny prövning av vattenkraftverk, dammar och vattenöverledningar samt verksamheten vid dessa anläggningar. Utredningen övervägde inledningsvis att använda dessa begrepp vid utformningen av bestämmelsen. Skyldig- het att ansöka om tillstånd måste emellertid kopplas till vad som är tillståndspliktig vattenverksamhet enligt MB. Som nämnts i avsnitt 4.2 omfattar tillståndsplikten i 11 kap. 9 § MB endast begreppet vatten- verksamhet och med detta avses bl.a. uppförande, ändring, lagning och utrivning av en damm eller annan vattenanläggning såsom vatten- kraftverk, se 11 kap. 2 § MB. Verksamheten vid dessa anläggningar utgörs av vattenreglering, dämning och vattenbortledning samt i vissa fall även vattenöverledning.

Utredningen har därför valt att formulera den föreslagna bestämmelsen utifrån att verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll ska omfattas av skyldigheten att söka tillstånd enligt MB. Av den föreslagna lydelsen framgår även att den anläggning som är utförd för den aktuella verksamheten omfattas av prövningsplikten. Som anförts i avsnitt 4.1.1 innebär dammar en kontinuerlig reglering av vattnet och utredningen bedömer därför att de i de flesta fall torde vara att betrakta som vattenverksamheter.

Med den föreslagna ordalydelsen kommer även annan typ av vattenverksamhet än sådan kopplad till vattenkraft och dämning omfattas av utredningens förslag, t.ex. bevattningsuttag och uttag av dricksvatten. Syftet med utredningens förslag är inte att dessa verksamheter i första hand ska bli föremål för förslaget om ny

215

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

prövning. Detta bör kunna hanteras vid framtagandet av priori- teringsgrunder, se avsnitt 7.5.1.

Utredningen har valt att endast låta tillståndspliktiga verksamheter omfattas av förslaget. Som utredningen återkommer till avsnitt i 7.6.5 ska mark- och miljödomstolen, när tillstånd enligt MB meddelas, förordna att det gamla tillståndet eller rättigheten upphör.

För vattenverksamheter som bedrivs med stöd av ett äldre till- stånd eller rättighet men där verksamheten endast är anmälnings- pliktig enligt 11 kap. 9 a § MB och 19 § vattenverksamhets- förordningen kommer det därför inte att vara möjligt för en domstol att förordna att det äldre tillståndet eller den äldre rättig- heten ska upphöra. Skulle det föreslagna förfarandet med nypröv- ning utvidgas behöver denna fråga få en lösning. Ett alternativ skulle kunna vara att införa en bestämmelse som möjliggör för tillsynsmyndigheten att förelägga en verksamhetsutövare att söka tillstånd på motsvarande sätt som i 9 kap. 6 a § MB.

Som utredningen har angett i avsnitt 2.1 avser den att titta närmare på förutsättningarna för och eventuellt föreslå en utformning och omfattning av tillståndsplikten för vattenverksamhet på samma sätt som för miljöfarlig verksamhet. Det skulle innebära att det även för vattenverksamheter införs en A-, B- och C-lista där tillståndsplikt respektive anmälningsplikt anges för olika verksamhetskategorier. Utredningen har övervägt att låta avgränsningen av förslaget redan nu ta sikte på en indelning i A-, B- och C-verksamheter. En sådan reglering skulle stämma bättre överens med tanken att även äldre verksamheter ska genomsyras av den syn på miljöfrågor och krav på tillstånd och villkor som gäller i dag. Tillståndsplikt i ett A-, B- och C-system ska endast omfatta verksamheter där det generellt sett är miljömässigt motiverat med tillståndsprövning enligt MB. På så sätt medför systemet att nya prövningar bara genomförs för verksamheter där det är miljömässigt motiverat.

Det finns enligt utredningen många fördelar med en sådan avgränsning. Utredningen har emellertid ännu inte hunnit utarbeta ett sådant förslag och kan därför inte heller vara säker på att det kommer att lämnas. Att ge ett förslag som kopplas till en avgränsning som inte finns är riskabelt och omöjligt att konsekvensutreda. Däremot reserverar sig utredningen för att avgränsningen och utformningen av nu lämnade förslag kan komma att ändras i samband med slutbetänkandet.

216

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

7.4.3Verksamheter och anläggningar som även har tillstånd enligt MB

Många av de anläggningar och verksamheter som träffas av utred- ningens föreslagna bestämmelse har utöver det äldre grundtillståndet eller rättigheten även deltillstånd enligt MB. Själva grunden för anläggningens bibehållande och verksamhetens drift finns dock i det äldre tillståndet eller rättigheten. Tillståndsprövningen enligt MB kan t.ex. ha avsett en effektivisering genom anläggande eller utbyte av en turbin eller en ändring av fallhöjden.

Såsom redogörs för i avsnitt 9.2.5 är prövningens omfattning vid ändring i vattenverksamheter ofta begränsad så att endast ändringen prövas. De gamla rättigheterna och tillstånden är mer eller mindre intakta och även om vissa senare tillkomna delar kan ha prövats med stöd av MB är alltså inte hela anläggningen eller den samlade och sammanhängande verksamheten prövad enligt de krav som ställs enligt MB eller EU-rätten.

Utredningen anser därför att även sådana verksamheter och anläggningar som har s.k. påbyggnadstillstånd enligt MB ska omfattas av kravet om ny prövning enligt MB. Detta för att få till stånd en samlad prövning enligt MB av hela verksamheten och därtill hörande anläggning. Om delar av verksamheten har genomgått en prövning enligt balken borde dock förfarandet med ny prövning bli något mindre omfattande.

7.4.4Verksamheter och anläggningar som saknar tillstånd

Utredningen har även i uppdrag att se över möjligheterna för till- synsmyndigheten att förelägga den som bedriver en vatten- verksamhet eller ansvarar för underhållet av en anläggning som saknar tillstånd att ansöka om detta. I detta avseende måste dock göras skillnad på sådana verksamheter och anläggningar som vid uppförandet inte omfattades av någon tillståndsplikt och därmed ska anses lagliga och sådana verksamheter och anläggningar som trots att det förelåg en tillståndsplikt inte ansökte om tillstånd. Som utredningen konstaterat i avsnitt 6.10 anses verksamheter och anläggningar som uppfördes då tillståndsplikt inte förelåg lagliga. Exempel på detta är anläggningar och verksamheter som inte var tillståndspliktiga enligt VF, ÄVL eller VL. Ett annat exempel är

217

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

sådana anläggningar och verksamheter som visserligen var till- ståndspliktiga enligt VF men som utfördes utan sådant tillstånd på egen risk.

Utredningen har i nämnda avsnitt redovisat sin slutsats beträff- ande dessa verksamheters och anläggningars rättsliga status. En verksamhetsutövare som innehar en laglig verksamhet eller anlägg- ning är enligt utredningens uppfattning inte skyldig att på eget initiativ söka tillstånd eller lagligförklaring enligt MB. Någon tillståndsplikt för lagliga anläggningar och verksamheter har inte införts genom ÄVP, VP eller MP. Tillsynsmyndigheten kan dock när som helst förelägga verksamhetsutövaren att, vid äventyr av förbud, söka lagligförklaring eller tillstånd. Verksamhetsutövaren har på samma sätt inte heller något skydd mot förelägganden om ytterligare försiktighetsmått eller skyddsåtgärder. Den rättsliga statusen förefaller således kunna jämföras med anmälda vatten- verksamheter.

Det innebär att för de verksamheter och anläggningar som uppförts före MB:s ikraftträdande och som då inte omfattades av någon tillståndsplikt inte per automatik omfattas av MB:s tillståndsplikt. För att med stöd av dagens regler kunna kräva att dessa verksamheter och anläggningar ska söka tillstånd alternativt lagligförklaring enligt MB krävs förelägganden av tillsynsmyndig- heten.

Utredningen anser det motiverat att även dessa verksamheter och anläggningar bedrivs i enlighet med balkens bestämmelser. För att underlätta en tillståndsprövning enligt MB föreslår utredningen att även dessa verksamheter och anläggningar ska omfattas av utredningens förslag om ny prövning.

Anläggningar och verksamheter som har uppförts utan tillstånd trots att de vid uppförandet omfattades av tillståndsplikt kan däremot inte anses vara lagliga. De omfattas av tillståndsplikten enligt 11 kap. oavsett när de uppfördes och ska ha ett tillstånd enligt MB. Saknas detta uppfyller inte verksamheten och/eller anläggningen MB:s krav. Tillsynsmyndigheten har i uppgift att säkerställa syftet med och kontrollera efterlevnaden av MB. Om bestämmelserna inte följs ska tillsynsmyndigheten vidta de åtgärder som behövs för att åstadkomma rättelse. Av 26 kap. 9 § MB fram- går att en tillsynsmyndighet får meddela de förelägganden som behövs i ett enskilt fall för att MB ska efterlevas. Regeln är

218

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

undantagslös och gäller all verksamhet som regleras i MB, se bl.a. Miljööverdomstolens dom den 8 februari 2011 i mål nr M 2893-10 och avgörandena MÖD 2012:26, 27 och 28.

Saknas ett tillstånd kan således tillsynsmyndigheten enligt praxis förelägga verksamhetsutövaren att söka tillstånd för verksamheten eller anläggningen. Någon särskild reglering om detta krävs inte. Det räcker med den förprövningsplikt som är angiven i balken tillsammans med tillsynsmyndighetens möjligheter att genom före se till att den skyldigheten efterlevs.

Utredningen vill dock i detta sammanhang framhålla att tillsyns- myndigheten egentligen inte bör förelägga en verksamhetsutövare att ansöka om tillstånd om sådant saknas. Indirekt innebär ett sådant föreläggande att tillsynsmyndigheten tvingar verksamhets- utövaren att bedriva en tillståndspliktig verksamhet. I stället bör tillsynsmyndigheten meddela ett förbud att fortsätta bedriva den aktuella verksamheten eftersom tillstånd saknas. Vill verksamhets- utövaren fortsätta att bedriva verksamheten kan denne genom att söka tillstånd få förbudet hävt.

7.4.5Generell skyldighet eller prioriterat urval

Syftet med utredningens förslag är att på ett samhällsekonomiskt sätt åstadkomma ett system som möjliggör att befintliga verksamheter och anläggningar utformas och bedrivs i enlighet med de miljökrav som ställs i gällande rätt. Det är således miljöskäl som ska ligga till grund för nyprövningen av det tidigare tillståndet eller den tidigare rättigheten.

Enligt Domstolsverket uppgick år 2012 den genomsnittliga styckkostnaden för prövning av ett miljömål i mark- och miljödomstol till 44 875 kr. Motsvarande siffra för en prövning i Mark- och miljööverdomstolen var 55 974 kr. Detta avser domstolens kostnader för prövningen av ett miljömål i allmänhet. Utredningen bedömer dock att en tillståndsansökan för sådana vattenverksamheter och anläggningar som förslaget omfattar är betydligt högre. Även vid en mycket försiktig uppskattning torde beloppet i vart fall vara det dubbla. Endast kostnaderna för prövningsmyndigheten i en instans skulle därmed uppgå till drygt 340 miljoner kr för nyprövning av alla de cirka 3 800 kraftverk och

219

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

dammar som saknar tillstånd enligt MB. Belastningen på övriga inblandade aktörer skulle dessutom bli stor. Därtill kommer verksamhetsutövarnas egna kostnader för framtagandet av ansökan och själva prövningsförfarandet. Dessa kostnader redogörs för mer ingående i konsekvensutredningen, se avsnitt 14.4.1. Enligt utredningen måste man noga överväga att förslaget blir samhälls- ekonomiskt motiverad på så sätt att den miljönytta som uppnås genom nyprövningen överstiger samhällets och övriga aktörers kostnader för prövningen.

För att åstadkomma en ny prövning enligt MB av de verksam- heter som utredningens förslag avser har utredningen identifierat två olika tillvägagångssätt. Ingången i prövningssystemet blir olika beroende på vilket av alternativen som väljs och även antalet nyprövningar kan variera. Tillståndsprövningen enligt MB kommer emellertid bli densamma oavsett vilket alternativ som väljs.

Alternativ ett

En myndighet ges rätt att genom beslut peka ut vilka anläggningar och verksamheter som ska söka tillstånd enligt MB. Prioriteringen kan då ske bl.a. utifrån den påverkan anläggningen och verksam- heten har på sin omgivning och hur viktig den är för landets energiproduktion. Detta alternativ kan kombineras med en bortre gräns för när berörda verksamheter senast ska ha ansökt om tillstånd. Som framgår ovan är antalet anläggningar och verksam- heter som inte har tillståndsprövats enligt MB stort. Det är därför rimligt att anta att det finns ett stort antal vattenverksamheter och anläggningar där det finns behov av att ålägga verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll nya villkor och att även se över anläggningens utformning. Antalet nyprövningar kommer därmed att bli stort. Detta alternativ kan komma att innebära att samtliga berörda verksamheter behöver prövas enligt MB, men i så fall är det verksamhetens och/eller anläggningens bristande överensstämmelse med gällande rätt som ligger till grund för beslutet om ny prövning.

220

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

Alternativ två

Samtliga anläggningar och verksamheter ska prövas enligt balken senast ett visst datum. Ett system med en generell skyldighet att vid viss tidpunkt ansöka om ny prövning enligt gällande rätt tar inte hänsyn till anläggningens eller verksamhetens nuvarande påverkan på omgivningen eller vilken miljönytta som skulle uppnås med en prövning. Det kan finnas gamla anläggningar och verksam- heter där påverkan inte är så stor och där en prövning enligt MB inte skulle resultera i några ytterligare krav på verksamheten. Ur ett samhällsekonomiskt perspektiv är det därför svårt att motivera en ny prövning av samtliga anläggningar och verksamheter utan att göra någon prioritering bland dessa. Utredningen bedömer dess- utom att detta skulle medföra en mycket stor eller kanske till och med allt för stor påfrestning för prövningssystemet.

Slutsats

Mot bakgrund av ovanstående bedömer utredningen att det inte bör införas en generell skyldighet att pröva samtliga tillstånds- pliktiga vattenverksamheter och anläggningar som saknar tillstånd enligt MB. Utredningen förordar i stället alternativ ett, att det införs en bestämmelse som möjliggör för en utpekad myndighet att utifrån vägledande prioriteringsgrunder besluta om en skyldighet för verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll att ansöka om tillstånd enligt MB.

Utredningen kommer i det följande endast att utveckla alter- nativ ett, då alternativ två inte skulle innebära en anpassning till MB:s krav på ett samhällsekonomiskt och miljömässigt effektivt sätt. Vissa av utredningens experter har dock framfört att alternativ två bör väljas för att all verksamhet och alla anläggningar ska ha tillstånd enligt MB.

7.4.6Förslagets lagtekniska utformning

Tanken med det föreslagna systemet med nyprövning enligt MB av gamla rättigheter och tillstånd är att detta endast kan bli aktuellt för en anläggning och/eller verksamhet vid ett tillfälle.

221

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

Syftet med förfarandet är att succesivt utmönstra de gamla rättigheterna och tillstånden och se till att befintliga anläggningar och verksamheter bedrivs med de krav och den miljöhänsyn balken fordrar. En regel som hanterar en överföring av tillstånd och rättig- heter från ett regelverk till ett annat lämpar sig, enligt utredningen, för en införandelag som MP.

7.5Föreläggande om ny prövning

Utredningens förslag: Havs- och vattenmyndigheten ska i samråd med Kammarkollegiet och Energimyndigheten ta fram vägledande prioriteringsgrunder för den nya prövningen av vattenverk- samheter.

Med stöd av denna vägledning ska sedan länsstyrelserna besluta vilka verksamheter och/eller anläggningar som behöver tillstånd enligt 11 kap. MB och förelägga verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll att söka sådant senast ett visst datum. Ansöker inte denne om tillstånd inom angiven tid ska länsstyrelsen överlämna ärendet till mark- och miljö- domstolen som ska förordna om att det gamla tillståndet, rättigheten eller lagligförklaringen upphör m.m.

För att länsstyrelsen ska kunna förelägga en verksamhets- utövare eller den som ansvarar för anläggningens underhåll att ansöka om tillstånd enligt MB krävs att dessa tillstånd, rättigheter eller lagligförklaringar kan ändras. Detta anges i en särskild paragraf.

7.5.1Prioritering av de verksamheter som ska nyprövas

Det är viktigt med förutsägbarhet för berörda aktörer. Samtliga parter ska ha möjlighet att på objektiva grunder i möjligaste mån kunna förutse vilka anläggningar och verksamheter som ska prövas. Utredningen anser att det därför bör tas fram vägledande priori- teringsgrunder för detta. Havs- och vattenmyndigheten i samråd med Kammarkollegiet och Energimyndigheten bör få uppdraget att ta fram dessa grunder. Varför länsstyrelserna utpekas återkommer utredningen till i nästa avsnitt.

222

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

Enligt utredningen bör man inledningsvis prioritera vattenverk- samheter och vattenanläggningar som medför uppenbara stora skador och olägenheter på viktiga allmänna intressen och där det är realistiskt att uppnå miljöförbättringar med stöd av en rimlig kostnads-nyttoanalys. T.ex. skulle vissa vattendrag kunna utpekas där det är särskilt angeläget av miljöskäl med uppdaterade tillstånd. Utpekande av vissa vattendrag skulle även underlätta en läns- överskridande samordning av nya prövningar. På så sätt skulle också vattendragsvisa prövningar möjliggöras i större utsträckning, under förutsättning att ingen av de berörda verksamheterna redan har tillstånd enligt MB.

Det vore mindre lämpligt att utgå från anläggningarnas storlek eller ålder på grundtillståndet eftersom det skulle ge sämre förutsättningar för att koordinera insatser i ett vattendrag och också riskera att lägga kraft på verksamheter med lägre prioritet. Däremot bör verksamhets- utövarnas investeringscykler beaktas i den mån det är möjligt.

Vissa av de åtgärder som kommer att bli aktuella efter en prövning enligt MB riskerar att reducera kraftproduktionen i landet. Hur stor reduktionen kan bli har utredningen inte exakt kunnat bedöma, se mer om detta i avsnitt 14.10. Prioriteringen bör därför även utgå från var vinsterna av en miljöförbättring antas överstiga förlusten av en reducerad kraftproduktion. Det är därför av stor vikt att kartlägga och väga in vilka vattendrag som har höga biologiska värden och vilka som har stor betydelse för landets elproduktion.

Vattenmyndigheternas åtgärdsprogram med anledning av RDV bör utgöra ett centralt underlag vid framtagandet av prioriteringsgrunderna.

Utredningen har också uppmärksammat att Energimyndigheten i dagsläget inte har utpekat några områden av riksintresse för produktion av förnybar energi, jfr 3 kap. 8 § MB. Energimyndigheten bör därför ges i uppdrag att föreslå vilka vattendrag som är av sådant riksintresse och detta bör naturligtvis beaktas vid prioriteringen.

Havs- och vattenmyndigheten föreslog i sin rapport Dialog om vattenkraft och miljö att en nationell plan avseende prioritering av ekologiska anpassningsåtgärder vid vattenkraftverk skulle tas fram. Planen skulle visa vid vilka kraftverk som åtgärder för ekologisk anpassning är allra mest angelägna och där åtgärder bör sättas in

223

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

allra först.5 Denna plan kan säkerligen komplettera arbetet med framtagandet av de vägledande prioriteringsgrunderna.

Prioriteringsgrunderna ska sedan tjäna som utgångspunkt när länsstyrelserna pekar ut vilka verksamheter och i vilken ordning dessa ska ansöka om tillstånd enligt MB.

7.5.2Länsstyrelserna ska besluta om skyldigheten att ansöka om tillstånd enligt MB

Länsstyrelserna är tillsynsmyndigheter för vattenverksamhet och har redan i dag ansvar för att anläggningar och verksamheter bedrivs i överensstämmelse med de krav som MB ställer.

Enligt miljötillsynsförordningen (2011:13) finns det en möjlig- het för länsstyrelserna att överlåta hela eller delar av tillsynen av vattenverksamheter till kommunerna. Vissa länsstyrelser har i dag utnyttjat denna möjlighet och ett antal kommuner har övertagit tillsynen avseende bryggor och åtgärder i samband med anläg- gande/ändring av bryggor i de områden där kommunen redan har ansvar för tillsyn av strandskyddet. I dessa fall ingår även att handlägga anmälningar om bryggor enligt 11 kap. 9 b § MB.6 Begreppet tillsynsmyndighet kan alltså i dessa sammanhang träffa såväl länsstyrelser som kommuner.

Utredningen anser att länsstyrelserna har en bred kompetens inom området vilket ger goda förutsättningar för att göra de avvägningar som krävs i samband med beslut om nyprövning. Utredningen bedömer att kommunerna inte har motsvarande förutsättningar för att kunna åläggas den uppgiften. För att endast länsstyrelserna ska kunna komma i fråga anges länsstyrelsen och inte tillsynsmyndig- heten i förslaget. En sådan lösning är inte heller främmande enligt balkens system. Länsstyrelsen är t.ex. redan i dag utpekad såsom en av flera myndigheter som kan ansöka om omprövning och återkallelse.

Ansvaret att besluta om nyprövningar blir en omfattande uppgift för länsstyrelserna och de måste därför tilldelas ytterligare

5Havs- och vattenmyndigheten, Dialog om vattenkraft och miljö – en redovisning av utfört regeringsuppdrag, rapport nr 2012:12, s. 20.

6Naturvårdsverket, Överlåtelse och återtagande av operativ miljötillsyn, rapport 6559, april 2013, s 23.

224

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

resurser om detta ska kunna genomföras på ett ändamålsenligt sätt. Omfattningen av resurserna har utredningen försökt bedöma i konsekvensutredningen, se avsnitt 14.4.2.

För att länsstyrelsen ska kunna förelägga verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll måste de bakomliggande äldre rättigheter och tillstånd som omfattas av 5 § MP och därmed också av rättskraftsregeln i 24 kap. 1 § MB kunna ändras. Det krävs därför en särskild reglering om att rättskraften för dessa tillstånd och rättigheter inte längre ska gälla efter en ny prövning. Utredningen har därför föreslagit att det införs en ny paragraf, 5 a §, i MP som anger att bestämmelsen i 5 § MP inte ska utgöra hinder för beslut om ny prövning enligt MB.

7.5.3Grund för kravet på ny prövning och bestämmelsens utformning

Syftet med förslaget är att de tillståndspliktiga vattenverksamheter och anläggningar som omfattas av utredningens förslag ska utfor- mas och bedrivas i enlighet med gällande rätt.

Urvalet av verksamheter som ska kunna bli föremål för en nypröv- ning grundar sig även på vad det är för tillstånd eller rättighet som gäller för verksamheten eller anläggningen Den bristfälliga miljöhänsynen i de äldre regelverken gör det motiverat att verk- samheter och anläggningar vars tillstånd eller rätt grundas på dessa bör kunna bli föremål för en tillståndsprövning enligt MB. Det innebär att den författningsreglerade grunden enligt utredningens förslag endast ska vara att verksamheten bedrivs med stöd av ett äldre tillstånd, en äldre rättighet eller en lagligförklaring.

Som framgår ovan är det emellertid utredningens uppfattning att det utöver tillståndets eller rättighetens ålder ska vara miljömässigt motiverat att nypröva verksamheten enligt MB. Verksamheten med därtill hörande anläggning ska alltså inte vara i överensstämmelse med de krav gällande rätt ställer för att en nyprövning ska bli aktuell.

Det har framförts till utredningen att det bör skrivas in i författ- ningstexten att beslutet om ny prövning ska vara miljömässigt motiverat. Detta skulle t.ex. kunna uttryckas genom att länsstyrelsen får besluta om en ny prövning om det genom verksamheten har uppkommit en miljöolägenhet av någon betydelse som inte förutsågs när verksamheten tilläts, om verksamheten på betydande sätt bidrar

225

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

till att en miljökvalitetsnorm inte uppfylls eller om verksamheten i övrigt inte uppfyller hänsynsreglerna i 2 kap. MB. Utredningen har förståelse för denna synpunkt men har trots det valt att låta grunden för länsstyrelsens beslut endast utgöras av att verksamheten bedrivs eller bibehålls med stöd av äldre tillstånd eller rättigheter.

De miljömässiga övervägandena som ska föregå ett beslut kommer att göras inom ramen för arbetet med framtagande av de vägledande prioriteringsgrunderna samt länsstyrelsernas arbete med själva prioriteringen utifrån dessa. Utredningen har även haft som ambition att det föreslagna förfarandet ska vara så renodlat och enkelt som möjligt. Införandet av ytterligare en grund för länsstyrelsen beslut skulle innebära ytterligare en bedömningsgrund som i sin tur skulle kunna bli föremål för överklagande. Genom att endast ange tillståndets eller rättighetens ålder som grund för nyprövning bedömer utredningen att en eventuell överprövning av beslutet kan gå förhållandevis snabbt.

Länsstyrelsen ska meddela sitt beslut i form av ett föreläggande där verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll åläggs att senast ett visst datum ansöka om tillstånd för verksamheten. I beslutet ska länsstyrelsen även upplysa om vad som händer om föreläggandet inte följs, se mer om detta nedan.

Utredningen har bedömt att bestämmelsen ska utformas som en möjlighet för länsstyrelsen att meddela ett beslut om ny prövning, uttryckt som att länsstyrelsen får. Utredningen har även övervägt att bestämmelsen i stället ska utformas som en skyldighet för länsstyrelsen. Genom att ange att länsstyrelsen får meddela ett sådant beslut blir utrymme större för bedömningen i förhållande till de vägledande prioriteringsgrunderna. Länsstyrelsen ges också möjlighet att bedöma verksamhetens påverkan på miljön och huruvida den är i överensstämmelse med MB eller inte. Skulle bestämmelsen utformas som en skyldighet skulle länsstyrelsen vara tvungen att besluta om att en verksamhet skulle bli föremål för en ny prövning även om det inte är miljömässigt motiverat.

Utredningen bedömer att länsstyrelserna inte påverkas av om det är en skyldighet eller en möjlighet, utan användandet kommer troligen styras mer av vilka resurser som tilldelas länsstyrelserna för det nya uppdraget.

Om verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll inte följer föreläggandet måste det finnas en sanktion.

226

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

Utredningen anser att en utebliven ansökan ska leda till att verksamhetsutövaren inte längre kan anses ha ett tillstånd eller en rättighet att bedriva verksamheten. Eftersom tillstånden och/eller rättigheterna har rättskraft krävs ett särskilt beslut om upphörande. I avsnitt 7.6.5 har utredningen beskrivit hur de äldre tillstånden och rättigheterna ska upphöra att gälla i samband med att nytt tillstånd ges eller att ansökan avslås eller avvisas. Motsvarande förfarande bör gälla även för det fall någon ansökan inte ges in. Det kan även krävas att verksamhetsutövaren river ut sin anläggning. Sådana frågor är det inte lämpligt att länsstyrelsen hanterar utan de bör i stället bedömas av mark- och miljödomstolen. Om verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll inte ansöker om tillstånd inom angiven tid ska länsstyrelsen därför överlämna ärendet till mark- och miljödomstolen som ska förordna om att tillståndet, rättigheten eller lagligförklaringen upphör samt övriga frågor som hör samman med det äldre tillståndet eller rättigheten. Ett sådant överlämnat ärende ska handläggas enligt lagen (1996:242) om dom- stolsärenden.

7.5.4Beslut om skyldighet att ansöka om tillstånd enligt MB går att överklaga

Möjligheten för en enskild att överklaga ett beslut enligt balken eller tillhörande förordning regleras i 16 kap. 12 § MB. Beslutet ska vara överklagbart, angå den enskilda och ha gått honom eller henne emot.

Som nämnts i föregående avsnitt utgör grunden för att en skyldighet om ny prövning enligt MB ska inträda av det faktum att verksamheten och/eller anläggningen bedrivs med stöd av en äldre rättighet eller ett äldre tillstånd. Det är således endast tillståndets eller rättighetens ålder som ska bedömas vid prövningen. Åldern kan i och för sig bli föremål för en bedömning och beslutet bör därför enligt utredningens bedömning kunna överklagas. Om andra än verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll kan anses berörda av ett beslut bör överlåtas åt rättstillämpningen. I sammanhanget bör dock nämnas att en enskild numera har rätt att överklaga ett beslut av en myndighet att inte begära återkallelse av ett tillstånd, förutsatt att den enskilde kan anses vara berörd av beslutet, se MÖD 2011:46. Motsvarande

227

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

synsätt skulle kunna aktualiseras om länsstyrelsen beslutar att inte begära att en anläggning eller verksamhet ska bli föremål för en ny prövning enligt utredningens förslag.

I 16 kap. 13 § MB regleras intresseorganisationers rätt att överklaga ett beslut. Rätten att överklaga är, enligt bestämmelsens ordalydelse, begränsad till domar och beslut om tillstånd, godkännanden och dispens. Enligt tidigare praxis har intresseorganisationer inte haft rätt att överklaga tillsynsbeslut, se bl.a. MÖD 2007:17. I senare praxis har denna begränsning till viss del ifrågasatts med hänvisning till bl.a. Sveriges åtaganden enligt Århuskonventionen. I avgörandet MÖD 2012:47 fann Mark- och miljööverdomstolen att en intresse- organisation hade rätt att överklaga ett föreläggande om skydds- åtgärder i ett ärende som rörde en anmälan för samråd enligt 12 kap. 6 § MB. Domstolen konstaterade att det var fråga om ett tillsynsbeslut men att beslutet var sådant att det omfattades av artikel 9.3 i Århuskonventionen7, eftersom det även kunde ses som ett beslut om dispens från artskyddsförordningen.

Det beslut som kommer att fattas med anledning av den föreslagna regeln kan inte sägas vara en typ av beslut som i dag finns reglerat i balken. Beslutet innebär att länsstyrelsen förelägger den som bedriver en vattenverksamhet eller ansvarar för en vattenanläggnings underhåll att ansöka om tillstånd enligt 11 kap. MB senast ett visst datum. Anledningen till att en ny prövning måste göras är att verksamhetens drift och/eller anläggningens utformning inte är i överensstämmelse med de krav balken ställer. Beslutet bör därför kunna sägas vara att jämställa med ett tillsynsbeslut.

Utredningen bedömer att även intresseorganisationer kommer att kunna överklaga den nu föreslagna typen av beslut. Däremot anser utredningen inte att det är lämpligt att införa en särskild bestämmelse om detta. Utformningen av 16 kap. 13 § MB rör hela balken och det ligger inte i utredningens uppdrag att föreslå en ny formulering av överklaganderätten.

7 Artikel 9.3 anger att den allmänhet som uppfyller eventuella kriterier i nationell rätt har rätt att få handlingar och underlåtenheter av personer och myndigheter som strider mot den nationella miljölagstiftningen prövade av domstol eller i administrativ ordning.

228

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

7.5.5Genomförandetid

Under utredningsarbetet har det framförts att bestämmelsen om ny prövning bör förenas med en sista tidpunkt då samtliga verk- samheter och anläggningar som omfattas av bestämmelsen ska ha sökt tillstånd. Syftet med en sådan bortre gräns skulle vara en tydlig press på inblandade aktörer att se till att dessa prövningar påbörjas. Det skulle även vara lättare att dimensionera de årliga resurser som behöver tillföras berörda myndigheter.

En bortre gräns skulle också fylla en viktig funktion i för- hållandet till Sveriges möjlighet att leva upp till kraven enligt RDV. Syftet med det föreslagna förfarandet är bl.a. att genom den nya prövningen möjliggöra att miljökvalitetsnormerna för vatten följs. Dessa ska i många fall vara uppnådda redan år 2015 eller som senast år 2027.

Enligt utredningen innebär emellertid inte en fastställd ambitionsnivå att det är nödvändig att reglera genomförandetiden i författningstexten. Den mest centrala faktorn för att det föreslagna systemet ska fungera är att tillräckliga resurser tilldelas berörda myndigheter, framför allt länsstyrelserna och mark- och miljö- domstolarna. Dessa resurser kan kompletteras med att regeringen i regleringsbrev styr berörda myndigheter genom att ange en bortre gräns och vad som ska ha utförts inom ramen för den. Det kan där t.ex. anges ett sista datum för när kartläggningen ska vara utförd av vilka verksamheter och anläggningar som ska bli föremål för en prövning enligt MB.

Ett stort antal verksamheter och anläggningar omfattas av utredningens förslag och en bortre tidsgräns eller tilldelning av resurser måste anpassas till detta. Att samtliga verksamheter och anläggningar som omfattas av förslaget – alltså där det bedöms miljömässigt motiverat att anpassa tillståndet och/eller rättigheten till gällande rätt – ska ha ansökt om tillstånd inom tio år kan få negativa konsekvenser. Prövningen ska då ha skett oavsett om verksamheten och/eller anläggningen inverkar på Sveriges möjlig- heter att uppfylla kraven enligt RDV, vilket riskerar att belasta förfarandet med verksamheter och anläggningar som inte har någon sådan påverkan.

Utredningen menar att ett större fokus på de verksamheter och anläggningar som faktiskt påverkar möjligheterna att nå kraven

229

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

enligt RDV uppnås genom det föreslagna systemet med vägledande prioriteringsgrunder och länsstyrelsens beslut, utan att dessa regler kombineras med en genomförandetid. Utredningen ställer sig även tveksam till att samtliga verksamheter och anläggningar som berörs av utredningens förslag kommer att hinna prövas inom en tioårsperiod.

Sammanfattningsvis bedömer utredningen att en bortre tidsgräns inte bör anges i författningstexten. Däremot är viktigt att ambitionsnivån för förfarandet sätts utifrån de krav Sverige har att följa enligt EU, däribland kraven enligt RDV.

7.6Genomförande av en ny prövning enligt MB

Utredningens förslag: Prövningen enligt MB ska ske som om det vore en helt ny verksamhet eller anläggning. Inom ramen för bedömningen enligt 2 kap. 6 § MB ska dock beaktas att det redan finns en anläggning på platsen och enligt 7 kap. 28 a § MB att verksamheten har påbörjats före den 1 juli 2001.

I samband med att ett tillstånd enligt MB ges eller att ansökan avslås eller avvisas ska mark- och miljödomstolen för- ordna om det äldre tillståndets eller den äldre rättighetens upphörande m.m. Ett sådant förordnande ska även ske om sökanden återkallar sin ansökan.

7.6.1Ansökan om nytt tillstånd

Oavsett om det införs en generell plikt att söka tillstånd för anläggningen eller verksamheten enligt MB eller om detta ska ske efter föreläggande från länsstyrelsen är det verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll som ska söka nytt tillstånd. Det innebär att bestämmelserna om samråd och miljökonsekvensbeskrivning ska tillämpas på samma sätt som vid en prövning av en helt ny verksamhet. Detta gäller även ansökans innehåll och själva prövningsförfarandet. Självklart måste innehållet i samrådet, miljökonsekvensbeskrivningen och ansökan anpassas efter det faktum att det finns en anläggning på plats, se mer om detta nedan.

230

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

Samrådet blir särskilt viktigt eftersom det möjliggör en dialog mellan sökanden och länsstyrelsen i fråga om den miljöpåverkan anläggningen och verksamheten har haft och förväntas ha. Det i sin tur kan ge sökanden en bild av vilka krav i fråga om försiktig- hetsmått och skyddsåtgärder som kommer att ställas vid pröv- ningen. Sökanden får på så sätt en möjlighet att, utifrån de krav som kan komma att ställas, på förhand bedöma om tillräckliga ekonomiska förutsättningar finns för att fortsätta bedriva verksam- heten.

Tillståndsprövningen kommer att ske efter ansökan från verksam- hetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll och ska således handläggas som ett ansökningsmål hos domstolen i enlighet med relevanta processuella bestämmelser.

7.6.2Lokaliseringsprövning av befintliga anläggningar och verksamheter

Verksamheter som bedrivs med stöd av äldre rättigheter och tillstånd har inte prövats enligt de miljöhänsyn som MB reglerar. Dessa rättigheter och tillstånd har dock erkänts en legitimitet och fortsatt rättsverkan genom övergångsbestämmelsen i 5 § MP. Enligt utredningen vore det orimligt att helt och hållet bortse från detta förhållande. Att tillmäta den tidigare prövningen rättsverkan samt fästa visst avseende vid statens tidigare erkännande har även betydelse i fråga om statens skyldighet att utge ersättning i fråga om rådighetsinskränkningen, se mer om detta i kapitel 8.

Även om verksamheten har bedrivits under lång tid på platsen ska bestämmelsen i 2 kap. 6 § MB om bästa lokalisering tillämpas vid en ny prövning av verksamheten. I princip innebär bestämmelsen att det går att kräva en omlokalisering av befintlig verksamhet. Vid en ny prövning bör dock beaktas av att det faktiskt finns en anläggning på platsen. Det vore en chimär att vid prövningen utgå från jung- fruliga förhållanden och naivt att underlåta att beakta den befintliga anläggningen. Dessutom skulle ett antagande om hur ett orört tillstånd skulle vara få ligga till grund för prövningen och de biotoper som faktiskt finns i dag skulle kanske inte kunna beaktas.

Vid prövningen ska även skälighetsregeln i 2 kap. 7 § MB tillämpas. Enligt den ska bl.a. lokaliseringsbestämmelsen i 2 kap. 6 § tillämpas på så sätt att inte orimliga krav ställs på verksamhetsutövaren. Därmed

231

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

blir lokaliseringsprövningen av befintliga anläggningar och verksam- heter begränsad. Utformningen av anläggningen samt försiktighets- mått och skyddsåtgärder med avseende på anläggningen ska dock kunna prövas fullt ut mot balkens hänsynsregler. Det skulle kunna medföra att placeringen justeras något om det är nödvändigt för att t.ex. vidta skyddsåtgärder eller andra miljömässigt förbättrande åtgärder.

Vid lokaliseringsprövningen ska således viss hänsyn tas till att det redan finns en anläggning på platsen. Frågan är om man vid prövningen ska utgå från den plats som det tidigare tillståndet eller den tidigare rättigheten fastställt eller om man kan utgå från faktiska förhållanden. Genom att acceptera faktiska förhållanden behöver man inte gå tillbaka och bedöma vad den ursprungliga rättigheten eller tillståndet omfattade. Anläggningen kanske aldrig uppfördes på den plats som var avsedd enligt det äldre tillståndet eller rättigheten. Utredningen menar att det skulle underlätta prövningen avsevärt om de faktiska förhållandena lades till grund för den nya prövningen. Skulle placeringen uppenbart strida mot vad som angetts i det tidigare tillståndet eller rättigheten bör detta dock styra bedömningen.

7.6.3Prövning av verksamheten och anläggningens utformning

Anläggningen eller verksamheten som blir föremål för en ny pröv- ning enligt utredningens förslag ska prövas i sin helhet som en ny anläggning eller verksamhet. Det ska inte tas någon hänsyn till att det faktiskt har bedrivits eller bedrivs någon verksamhet vid anläggningen. Eventuella föreskrifter om verksamheten i det tillstånd eller den rättighet som ligger till grund för verksamhetens drift ska inte automatiskt ligga fast men kan visa sig vara lämpliga även vid en prövning enligt MB. Vid prövningen av verksamheten ska verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll åläggas att vidta de försiktighetsmått och skyddsåtgärder som skulle ha krävts om det var fråga om prövning av en helt ny verksamhet. Det innebär att det kan bli fråga om åtgärder såsom minimitappning, omlöp, reglerade flöden m.m. Dessa åtgärder ska givetvis prövas mot skälighetsregeln i 2 kap. 7 § MB. Som nämnts i föregående avsnitt är anläggningens utformning även föremål för

232

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

full prövning. Det innebär att det inte föreligger något hinder mot att bygga om och anpassa anläggningen efter de krav på åtgärder som kan ställas för verksamheten.

Eftersom verksamheten ska prövas i sin helhet kan det leda till att tillståndsvillkor föreskrivs om försiktighetsmått och skyddsåtgärder som inte är i överensstämmelse med verksamhetsutövarens ansökan. Försiktighetsmått och skyddsåtgärder ska krävas endast i den mån det inte kan anses orimligt att uppfylla dem och nyttan av åtgärderna ska ställas mot kostnaden. Däremot ska man inte beakta verksamhetsutövarens ekonomiska förutsättningar att klara av de krav som ställs. Är åtgärderna motiverade och rimliga i förhållande till den miljönytta som kan uppnås spelar det ingen roll om verk- samhetens eller verksamhetsutövarens ekonomiska förutsättningar klarar av dem.

Vid en ny prövning av en verksamhet enligt MB ska alla hän- synsregler i 2 kap. beaktas. Det kan således bli fråga om en avvägning även enligt 2 kap. 9 och 10 §§ MB. Enligt 2 kap. 9 § MB får en verksamhet som trots vidtagna skyddsåtgärder och försiktig- hetsmått befaras föranleda skada eller olägenhet av väsentlig bety- delse bedrivas endast om regeringen finner att det finns särskilda skäl.

En prövning enligt angivna bestämmelser kan således få den följden att tillstånd inte ges för den ansökta verksamheten. Det kan också innebära att tillstånd ges men med så stränga villkor om försiktighetsmått och skyddsåtgärder att verksamheten i praktiken inte kan bedrivas.

Situationerna visar på behovet av viss förutsebarhet i systemet. Det kan inte anses vara försvarbart ur ett samhällsekonomiskt perspektiv att belasta vare sig prövningsmyndigheten, verksamhetsutövaren eller övriga inblandade aktörer med kostnader för en prövning som med största sannolikhet inte kommer att leda till att den sökta verksamheten får bedrivas. Detta är emellertid inte något nytt. Redan i dag belastas prövningssystemet av ansökningar som inte erhåller tillstånd. Skillnaden i detta sammanhang är dock att ansökningarna kommer att avse redan befintliga anläggningar och verksamheter. Det är därför viktigt att vägledande myndigheter tydliggör de krav som kan komma att bli aktuella i ett vägledningsdokument och att länsstyrelsen i samband med samrådet framhåller de krav som rimligen kommer att ställas.

233

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

Bedömer länsstyrelsen att grund för återkallelse föreligger bör självklart en sådan ansökan ges in i stället för att låta verksamhets- utövaren genomgå hela ansökningsprocessen för att sedan inte erhålla ett tillstånd.

7.6.4Särskilt om prövning enligt artskydds- och områdesbestämmelserna

Aktuella verksamheter och/eller anläggningar ska alltså genomgå en ny prövning enligt gällande rätt. Som konstaterats ovan i fråga om lokalisering samt vid själva tillståndsprövningen går det inte att bortse från att anläggningen redan finns och att eventuell verk- samhet redan bedrivs.

Vissa av dessa anläggningar och verksamheter bedrivs i eller i nära anslutning till Natura 2000-områden och frågan är då om en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 a § MB aktualiseras. Bestämmelsen infördes i balken år 2001 men tillstånd krävs inte för verksamheter som har påbörjats före den 1 juli 2001. I motiven anges att lagstiftaren har utgått från att det nuvarande regelverket har tillämpats på ett sätt som är förenligt med direktivens krav. Kraven har tydliggjorts i författningstexten, men för att de nya bestämmelserna inte skulle medföra att varje verksamhet som redan pågick måste underkastas en ny tillståndsprövning har den förenats med en övergångs- bestämmelse.8

Övergångsregeln gäller för all verksamhet som prövas enligt MB. Utredningens uppdrag är att bättre anpassa vattenrättsliga regler till övrig verksamhet som prövas enligt MB. Att föreslå en särskild reglering för vattenverksamheter framstår därför inte som ändamålsenligt.

Utredningens uppfattning är att de verksamheter och/eller anlägg- ningar som kommer att nyprövas har påbörjat sin verksamhet när

8 Prop. 2000/01:111 s. 49 f.

234

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

denna faktiskt sattes igång eller anläggningen byggdes och därmed bör inte en prövning enligt 7 kap. 28 a § MB normalt aktualiseras i nyprövningen. En sådan prövning är för övrigt inte heller nödvändig för att balkens skydd för Natura 2000-områden uppnås eller för att hindra att uppenbart skadlig verksamhet ges tillstånd enligt MB. Övriga bestämmelser som är kopplade till art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet gäller naturligtvis vid nyprövningen.

7.6.5Äldre tillstånd och rättigheter upphör

Syftet med utredningens förslag är att de anläggningar och verksamheter som bedrivs med stöd av äldre rättigheter och tillstånd i stället ska bedrivas med stöd av tillstånd enligt MB innehållande de krav balken och EU-rätten ställer i dag. De gamla rättigheterna och tillstånden kan på så sätt successivt utmönstras. Efter en prövning enligt MB med stöd av den nya regeln ska de gamla rättigheternas och tillståndens rättsverkan därför upphöra. Detta gäller oavsett om tillstånd enligt MB erhålles eller inte.

Leder en prövning enligt MB till att tillstånd ges ska det med- föra en skyldighet för domstolen att i samma beslut även förordna om tidigare rättigheters och tillstånds upphörande. De tidigare rättigheternas och tillståndens giltighet ska inte göras beroende av att verksamhetsutövaren tar det nya tillståndet enligt MB i anspråk eller inte.

Om en ansökan avslås eller avvisas bör det leda till att domstolen förordnar att tidigare rättigheter och tillstånd ska upphöra. Det innebär att rättigheten att bibehålla en anläggning och bedriva en eventuell verksamhet upphör i och med ett lagakraftvunnet avslags- eller avvisningsbeslut. Risken med en bristfällig ansökan eller en ansökan som inte kan godtas kommer således att ligga på sökande.

Det föreslagna förfarandet innebär att verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll ansöker om tillstånd för verksamheten och/eller anläggningen. Tillståndsansökan kommer att hanteras som ett ansökningsmål i mark- och miljö- domstolen och sökanden har därmed möjlighet att återkalla sin ansökan. En återkallelse bör också normalt medföra att domstolen förordnar om upphörande av tidigare tillstånd och rättigheter.

235

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

Tillstånd till vattenverksamhet är ofta förenade med ett antal civilrättsligt präglade frågor såsom skyldighet att betala ersättning för skada, tvångsrätt m.m. Tillstånden kan även reglera andra typer av frågor såsom fiske- och bygdeavgifter samt andelskraft. I samband med att domstolen förordnar om upphörande av det tidigare tillståndet eller rättigheten bör domstolen även förordna hur eventu- ella civilrättsligt präglade frågor m.m. i de gamla tillstånden och rättigheterna ska hanteras. Dessa frågor återkommer utredningen till i kapitel 10.

7.6.6Särskilt om utrivning av en vattenanläggning

Erhålls inte nytt tillstånd innebär det att den tidigare rättigheten eller tillståndet upphör att gälla, vilket kan jämställas med att rättigheten eller tillståndet återkallas. Vid återkallelse med stöd av 24 kap. 3 § MB ska domstolen även förordna om att anläggningen ska rivas ut, se 24 kap. 4 § MB. Utredningen anser domstolen på motsvarande sätt ska kunna förelägga om utrivning om nypröv- ningen leder till avslag eller avvisning.

Till skillnad från bestämmelsen i 24 kap. 4 § andra stycket MB ska domstolen inte kunna meddela ett förordnande enligt 11 kap. 20 § MB om att underhållsskyldigheten ska övergå till en fastighetsägare som skulle skadas av utrivningen. Genom att ansökan har avslagits har verksamheten och/eller anläggningen i fråga inte ansetts uppfylla de krav som ställs i gällande rätt. Det skulle därför inte finnas skäl att låta någon annan ta ansvar för verksamheten eller anläggningen. Om ansökan i stället har avvisats eller avskrivits efter en återkallelse är det inte säkert att förhållandena är samma, varför det kan finnas skäl att ändå överväga om underhållsskyldighet och skyldighet att söka nytt tillstånd bör kunna övergå till en berörd fastighetsägare på liknande sätt som vid återkallelse av tillstånd.

När det gäller ny prövning inleds målet genom en ansökan om tillstånd till vattenverksamhet. Skulle det visa sig att tillstånd inte kan ges och att ansökan ska avslås ska målet sedan övergå till en prövning av utrivningen. Prövningen av tillståndsansökan bör avslutas genom att rätten tar slutlig ställning till tillståndsfrågan genom en mellandom. På så sätt kan frågan om avvisning eller avslag prövas särskilt innan en eventuell utrivning prövas. Mark-

236

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

och miljödomstolen får enligt 17 kap. 5 § tredje stycket RB besluta om att resten av målet ska vila till dess domen har vunnit laga kraft.

Om ansökan i stället ska avvisas eller avskrivas efter återkallelse får detta ske genom ett formellt beslut. Här bör övervägas om ett sådant beslut ska kunna överklagas särskilt eller om det är mest ändamålsenligt att det får överklagas först i samband med överklagande av dom eller slutligt beslut, jämför 17 kap. 13 och 49 kap. 4–7 §§ RB.

Det underlag som ligger till grund för ansökan om tillstånd kan i de flesta fall inte anses tillräckligt för prövning av utrivningen. Vid utrivning aktualiseras helt andra skyddsåtgärder och försiktighetsmått än de som kommer i fråga vid en tillståndsprövning. När ett lagakraftvunnet beslut finns om att tillståndsansökan enligt förslaget om ny prövning avslagits, avvisats eller avskrivits ska sökanden i stället föreläggas att inkomma med underlag för prövning av utrivningen. Ett sådant föreläggande meddelas lämpligen av domstol.

I samband med en utrivning kan det uppstå skador. Fastigheter såväl uppströms- som nedströms anläggningen har oftast anpassat sig efter den rådande vattennivån. Rivs anläggningen ut kan dessa komma att förändras och detta kan leda till skador för tredje man. Dagens utrivningsbestämmelse i 24 kap. 4 § MB är förenad med en ersättningsrätt i 31 kap. 19 § MB. Den som har ålagts att riva ut en anläggning ska betala skälig ersättning för skador på annans egendom orsakade av bestående ändringar i vattenförhållandena. Även en förlust av förmån såsom andelskraft ska ersättas under vissa angivna förut- sättningar.

Utredningen anser att den här situationen ska behandlas på samma sätt som en återkallelse av ett tillstånd. Anläggningen ska rivas ut eftersom något tillstånd enligt MB inte erhållits och det äldre tillståndet eller rättigheten upphävts. Utredningen har därför föreslagit att motsvarande ersättningsrätt som vid utrivning införs.

7.6.7Rådighetsinskränkningar genom ny prövning

Utredningens förslag om ny prövning innebär att vissa verksam- hetsutövare som bedriver vattenverksamhet eller den som ansvara för underhållet av en vattenanläggning, som har tillstånd eller en rättighet enligt äldre lagstiftning, kommer att åläggas en skyldighet att söka

237

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

tillstånd enligt MB. Nyprövningen medför att verksamheten och/eller anläggningen prövas i sin helhet som om det var fråga om prövning av en helt ny verksamhet. Om den nya prövningen resulterar i ett tillstånd som inskränker rätten enligt det gamla tillståndet eller rättigheten är det fråga om en rådighetsinskränkning.

Syftet med utredningens förslag är inte i första hand att de aktuella verksamheterna ska förbjudas och anläggningarna ska rivas utan istället att dessa ska utformas och bedrivas i enlighet med de miljökrav som ställs i gällande rätt. Utredningen bedömer att anläggningar och verksamheter som blir föremål för ny prövning i de flesta fall kommer att beviljas fortsatt tillstånd men med skärpta villkor. Den nya prövningen kan emellertid även leda till att tillstånd lämnas till befintlig anläggning och verksamhet utan någon ändring i förhållandet till det gamla tillståndet. I undantagsfall bedöms den nya prövningen kunna leda till att tillstånd inte ges eller att tillstånd ges men med så stränga villkor att verksamheten inte längre kan bedrivas eller avsevärt försvåras. I praktiken blir det då fråga om en återkallelse av det gamla tillståndet. Utredningens förslag möjliggör således för prövningsmyndigheten att meddela beslut som innebär rådighetsinskränkningar.

Utredningen har i kapitel 8 redogjort för bestämmelserna om rådighetsinskränkningar och rätt till ersättning i samband med det. Där konstateras att det inte kan uteslutas att det föreslagna för- farandet kommer att innebära sådana rådighetsinskränkningar som enligt grundläggande ersättningsprinciper berättigar till ersättning. Utredningen lämnar därför ett förslag till ersättningsbestämmelse.

Ett alternativ till en sådan är att det införs en övergångs- bestämmelse i form av en tidsfrist om tio år innan förslaget om ny prövning börjar gälla, vilket utredningen bedömer väl tillgodoser verksamhetsutövarnas behov av anpassning och förutsägbarhet.

Fördelen med en ersättningsregel är att bestämmelsen träder i kraft omgående. På så sätt kan länsstyrelsernas arbete börja direkt och omställningstiden minskar. De verksamhetsutövare som drabbas av stora inskränkningar i sina rättigheter kan under vissa förutsättningar få ersättning, se avsnitt 8.8.

238

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

7.6.8Civilrättsligt präglade frågor m.m. i samband med ny prövning

Prövningen ska som nämnts ske på samma sätt som vid prövningen av en helt ny anläggning eller verksamhet med de begränsningar som redogjorts för ovan. Inom ramen för tillståndsprövningen av en vattenverksamhet prövas också civilrättsligt präglade frågor såsom ersättning för skador i samband med intrång på annans fastighet. Även andra frågor av liknande karaktär prövas, bl.a. tvångsrätt och andels- kraft. Likaså ska det i aktuella fall fastställas en bygdeavgift enligt 6 kap. LSV samt eventuell fiskeavgift i de fall en sådan avgift är lämpligare än att meddela villkor om anordningar för fisket enligt 11 kap. 8 § MB.

För miljöfarlig verksamhet prövas frågor om ersättning och ianspråktagande av annans fastighet inte inom ramen för tillstånds- prövningen. Bestämmelser om andelskraft samt bygde- och fiske- avgift saknar motsvarighet för miljöfarlig verksamhet. Utredningen har i uppdrag att se över skillnaderna i den rättsliga regleringen mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet. Inom ramen för det uppdraget har utredningen för avsikt att se över möjlig- heten att låta de civilrättsligt präglade frågorna regleras separat och utanför ramen för själva tillståndsprövningen. Eventuella förslag och slutsatser med anledning av detta kommer dock att redogöras för i utredningens slutbetänkande. Fram till dess att någon lag- ändring sker kommer dock dessa frågor att prövas på nuvarande sätt i samband med tillståndsprövningen.

7.7Förslagets förhållande till omprövning och ändringstillstånd

7.7.1Omprövning

Är inte balkens regler om omprövning tillräckliga för att åstad- komma en anpassning av de gamla rättigheterna och tillstånden till dagens krav på miljöhänsyn? Som nämnts är syftet med den föreslagna bestämmelsen att skapa ett system där verksamheter och anläggningar som grundas på äldre tillstånd och rättigheter prövas enligt MB.

239

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

Vid omprövning bibehålls de äldre tillstånden och rättigheterna och kombineras med villkor enligt MB för hela eller delar av verksamheten. Ytterligare en skillnad mellan omprövningsreglerna och det föreslagna förfarandet är att omprövningsreglerna är begränsade genom regeln i 24 kap. 5 § femte stycket MB. Villkor som meddelas vid en omprövning får inte medföra att verksamheten inte längre kan bedrivas eller att den avsevärt försvåras.

Utredningen anser inte att det är motiverat med en liknande begränsning i det system som nu föreslås där gamla rättigheter och tillstånd ska underkastas ny prövning enligt balken. De krav och villkor som ställs ska självklart vara rimliga men eftersom tanken med en ny prövning är att anläggningen och verksamheten ska klara MB:s och EU:s miljökrav kan inte den begränsning som följer av 24 kap. 5 § femte stycket MB gälla för denna prövning. När väl verksamheten och/eller anläggningen har fått ett tillstånd enligt balken får den det skydd som omprövningsreglerna ger.

Befintliga regler om omprövning är alltså enligt utredningens bedömning varken tillräckliga eller ändamålsenliga för att anpassa äldre tillstånd och rättigheter till gällande rätt. Ett alternativ till utredningens förslag att införa regler om ny prövning i MP är att i stället införa ändringar i reglerna om omprövning i 24 kap. MB. Eftersom dessa regler gäller även för miljöfarlig verksamhet, måste i så fall särregleringar för vattenverksamhet införas. Detta framstår inte som ett enklare förfarande och skulle också innebära nya, bestående skillnader i omprövningen av miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet.

7.7.2Ändringstillstånd

I dag är ändringar i befintlig vattenverksamhet eller av befintlig vattenanläggning tillståndspliktiga i sig och prövas efter ansökan. Någon prövning av hela verksamheten sker inte. Tillstånd för att ändra en äldre anläggning som inte har tillstånd eller annan rättskraftig rättighet kan inte ges om inte anläggningen först laglig- förklaras, se 17 § MP. Någon prövning enligt MB sker emellertid inte, se avsnitt 6.9.

Utredningen har i avsnitt 9.4 föreslagit att hela verksamheten ska kunna bli föremål för prövning även vid en ansökan om ändring

240

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

Vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller dock vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning.

Enligt bestämmelsen är utgångspunkten att den enskilde är fri att råda över sin fasta egendom (mark och byggnad) på önskat sätt. Det allmänna får bara ta sådan egendom i anspråk eller inskränka den enskildes möjligheter att fritt bestämma över den under de förut- sättningar som anges i bestämmelsen.

Eftersom utgångspunkten är att den enskilde är fri att råda över sin egendom är det en rådighetsinskränkning i grundlagens mening när det allmänna, utan att ta egendomen i anspråk, hindrar en viss användning av densamma, t.ex. genom förbud och förelägganden eller genom att uppställa krav på tillstånd för viss verksamhet. Det kan också vara genom att återkalla ett tillstånd eller förena det med villkor som hindrar en viss användning.1 Ny lagstiftning som begränsar eller upphäver lagakraftvunna tillstånd att använda mark eller byggnad på visst sätt torde också innebära en rådighetsinskränkning.

Utredningens förslag avseende prövningens omfattning och ändringstillstånd i kapitel 9 torde inte innebära att det blir fråga om någon rådighetsinskränkning eller ersättningsrätt. Detta eftersom verksamhetsutövaren har en möjlighet att falla tillbaka på det gamla tillståndet, se avsnitt 9.4.2 och 9.4.5.

Utredningens förslag om ny prövning i kapitel 7 innebär att vissa verksamhetsutövare av vattenverksamhet, som har tillstånd enligt äldre lagstiftning, kommer att åläggas en skyldighet att söka nytt tillstånd enligt MB. En anläggning eller verksamhet som blir föremål för en sådan ny prövning ska prövas i sin helhet som om det var fråga om prövning av en tillståndsansökan för en helt ny anläggning eller verksamhet. I de fall den nya prövningen resulterar i ett tillstånd som inskränker den rätt som tillståndshavaren hade enligt det gamla tillståndet är det fråga om en rådighetsinskränkning.

Syftet med utredningens förslag är inte i första hand att de aktuella anläggningarna och verksamheterna ska upphöra utan i stället att dessa ska utformas och bedrivas i enlighet med de miljökrav som ställs i MB och EU-rätten. Utredningen bedömer att anläggningar och verk- samheter som blir föremål för ny prövning i de flesta fall kommer

1 SOU 2013:59 s. 11.

244

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

att beviljas fortsatt tillstånd men med skärpta villkor. Den nya prövningen kan emellertid även leda till att tillstånd lämnas till befintlig anläggning och verksamhet utan någon ändring i förhållandet till det gamla tillståndet. I undantagsfall kan den nya prövningen leda till att tillstånd inte erhålles eller att tillstånd erhålles men med så stränga villkor att verksamheten inte längre kan bedrivas eller avsevärt försvåras. I praktiken blir det då fråga om en återkallelse av det gamla tillståndet. Utredningens förslag möjliggör således för prövnings- myndigheten att meddela beslut som innebär rådighetsinskränkningar.

Huvudregeln är att ersättning ska lämnas till den enskilde när det allmänna inskränker användningen av dennes mark eller byggnad, 2 kap. 15 § andra stycket RF. Det motsatta gäller dock när rådighets- inskränkningen sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhets- skäl, 2 kap. 15 § tredje stycket RF.

I fråga om rådighetsinskränkningar som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller i stället vad som framgår av vanlig lag. Ur ett grundlagsperspektiv är lagstiftaren alltså fri att i varje enskilt fall avgöra om ersättning ska lämnas och vilka förutsättningar som då ska vara uppfyllda. Det finns dock vissa grundläggande principer som får antas gälla generellt i fråga om rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar, se avsnitt 8.2 2

Med rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl enligt 2 kap. 15 § tredje stycket RF torde avses bl.a. inskränkningar i förorenande eller annan miljöfarlig verksam- het och inskränkningar som syftar till att skydda eller bevara visst område eller byggnad. Utredningen om ersättning vid rådighets- inskränkningar anger att 7–15 kap. och 28 kap. 13 § MB utgör exempel på bestämmelser i MB som medger rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl.3

Vattenverksamhetsutredningens förslag om ny prövning syftar till att säkerställa att anläggningar och verksamheter utformas och bedrivs i enlighet med de miljökrav som ställs i MB och EU-rätten och därigenom minska de skador på miljön som dessa orsakar. De rådighetsinskränkningar som beslut enligt utredningens förslag kan leda till kommer främst att träffa verksamheter som har en negativ påverkan på miljön och som genom 2 kap. 15 § tredje stycket RF är

2SOU 2013:59 s. 12.

3SOU 2013:59 bilaga 2 s. 191.

245

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

undantagna den grundlagsskyddade ersättningsrätten enligt andra stycket. Det innebär inte att en ersättningsrätt saknas i dessa fall utan endast att en sådan rätt måste framgå av lag. Det finns vissa grund- läggande principer som bör gälla generellt i fråga om rätten till ersätt- ning vid rådighetsinskränkningar. Dessa redogörs för i följande avsnitt.

8.2Grundläggande principer för ersättning vid rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- och säkerhetsskäl

Det finns vissa grundläggande principer som bör gälla generellt i fråga om rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar. Dessa principer går att härleda ur gällande rätt och har i lagstiftnings- arbetet, i varierande grad, varit styrande för huruvida en rådighets- inskränkning ska förenas med en rätt till ersättning för den enskilde. Med stöd av dessa bör det vara upp till lagstiftaren att varje gång en regel om inskränkningar i rätten att använda mark eller byggnad på grund av hälsoskydds-, miljöskydds- och säkerhetsskäl övervägs göra en bedömning av om tillämpningen av dessa principer kräver att ersättning utgår till den som drabbas av åtgärden.4

Proportionalitetsprincipen har grundläggande betydelse vid tillämpningen av Europakonventionen och inom EU-rätten. Även i svensk rätt har proportionalitetsprincipen vunnit erkännande och spelar en betydande roll vid lagstiftning och domstolsprövning i ärenden om rådighetsinskränkningar.

Proportionalitetsprincipen innebär att en avvägning mellan det allmänna och det enskilda intresset alltid ska göras och att en åtgärd måste vidtas på ett sådant sätt att det inte innebär att den enskilde får bära en oskälig börda. När det gäller att pröva villkoren för och resultatet av ingrepp från det allmännas sida mot enskilda intressen är det vanligt att anlägga följande tre aspekter.

4 Redovisningen av principer i detta avsnitt bygger på SOU 2013:59 s. 12 f. och RÅ 1999 ref. 76, avsnitt 5.5.

246

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

1.Ändamålsenlighet (lämplighet)

Är det aktuella ingreppet ägnat att tillgodose det avsedda ända- målet?

2.Nödvändighet

Är ingreppet nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet eller finns det mindre ingripande alternativ?

3.Proportionalitet i strikt mening

Står den fördel som det allmänna vinner genom ingreppet i rimlig proportion till den skada som ingreppet förorsakar den enskilde?

När det gäller kravet på proportionalitet i strikt mening ska den enskildes rätt till ersättning vägas in. Detta innebär att om rätt till ersättning inte finns måste det motstående intresset vara mer ange- läget än om en rätt till ersättning finns, för att en rådighetsinskränk- ning ska få vidtas.

Huruvida en proportionalitetsbedömning resulterar i en rätt till ersättning eller inte påverkas även av de andra möjligheter lagstiftaren har att begränsa den enskildes skada, t.ex. genom införandet av en rätt till dispens i vissa situationer eller genom att meddela övergångs- bestämmelser som medger undantag från skärpta krav under en viss period. I vissa fall kan sådana åtgärder framstå som mer ändamåls- enliga än en rätt till ersättning.

Rättssäkerhetsaspekten och allmänna rättsgrundsatser medför att det allmännas möjligheter att inskränka en viss verksamhet utan att lämna ersättning är mindre om den enskilde har haft befogad anledning att anta att verksamheten ska få fortgå oinskränkt, än om det funnits anledning att räkna med att verksamheten inte skulle kunna fortgå oinskränkt.

Försiktighetsprincipen och principen om att förorenaren betalar ger uttryck för den i svensk och europeisk rätt allmänna utgångspunkten att ersättning normalt inte lämnas vid ingripanden som riktas mot verksamheter som innebär ett hot mot säkerhet, hälsa och miljö.

Principen om lagenlighet innebär att användningen av mark eller byggnad måste vara lagenlig för att en inskränkning ska grunda en rätt till ersättning. Undantag från principen görs som regel i fall då användningen av mark eller byggnad visserligen inte stred mot någon norm när den påbörjades, men en senare tillkommen reglering har

247

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

medfört att verksamheten blivit olaglig. Då kan ersättning i vissa fall komma ifråga.

Kvalifikationskrav. För att ersättning ska utgå krävs generellt en viss kvalifikation på åtgärden. Mer bagatellartade ingrepp bör inte medföra någon rätt till ersättning. Ersättning för värden som går förlorade på grund av förväntningar på en ändrad markanvändning ersätts i regel inte heller.

Skadeståndsrättsliga principer om t.ex. krav på adekvat kausalitet, ersättningsgill skada, skadelidandes medverkan, skyldighet att begränsa sin skada m.m. kan få betydelse för ersättningsrätten på flera sätt. Ersättningsbestämmelserna i vissa av de lagar som möjliggör rådighetsinskränkningar är utformade i enlighet med dessa principer. Principerna kan också fungera som utfyllnad när regler för den närmare bedömningen av vad som ska anses vara ersättningsgillt saknas.

Statsstödsreglerna. De EU-rättliga reglerna om otillåtet stats- stöd medför att det, under vissa förutsättningar, inte är tillåtet att lämna ersättning till en verksamhet för att kompensera för kost- nader som uppkommit till följd av krav som ställs med stöd av tvingande EU-regler.

Utredningen om ersättning för rådighetsinskränkningar påpekar att det i undantagsfall kan framstå som rimligt att avvika från rådande principer om ersättning och kompensera den enskilde för den skada som drabbar honom eller henne. Exempelvis kan det i något fall tyckas oskäligt att verksamhetsutövaren får stå kostnaderna för att ett tillstånd återkallas på grund av oförutsedda olägenheter.5

8.3Överväganden i gällande rätt som styr rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- och säkerhetsskäl

Utredningen om ersättning vid rådighetsinskränkningar har gjort en analys av ett representativt urval av de bestämmelser i gällande rätt som möjliggör rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl.6 Syftet med analysen har varit att ta reda på vilka

5SOU 2013:59 s. 109.

6I analysen har miljöbalken (1998:808), skogsvårdslagen (1979:428), strålskyddslagen (1988:220), lagen (1984:3) om kärnteknisk verksamhet, minerallagen (1991:45), lagen

248

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

allmänna och enskilda intressen som lagstiftaren har beaktat vid avgörandet om en rådighetsinskränkning bör medföra en rätt till ersättning och om, och i sådant fall hur, de principer som angetts i föregående avsnitt har varit styrande vid bedömningen.

Nämnda utredning konstaterar att det i praktiken alltid är fråga om att göra en proportionalitetsbedömning vid vilken de intressen som ställs mot varandra tillmäts olika betydelse beroende på vilka principer som i det enskilda fallet är aktuella. Exakt vilka hänsyn och vilka principer som påverkar proportionalitetsbedömningen och vilken vikt som läggs vid dessa hänsyn och principer varierar från fall till fall beroende på den aktuella lagstiftningens karaktär.

Uppfattningen om vad som från tid till annan får anses vara skäligt i den ena eller andra situationen och vilken vikt som ska läggas vid de olika principerna påverkas också av politiska uppfattningar och värderingar. Den vikt som har lagts vid de olika principerna och övriga hänsyn har därför även varierat över tid.

Möjligheten till ersättning vid rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl är större i följande fall.

Vid åtgärder av bevarandekaraktär, dvs. åtgärder som inte i första hand syftar till att avvärja en allvarlig risk från en viss verksamhet.

Då den verksamhet som bedrivs typiskt sett är ofarlig eller sam- hällsnyttig.

Möjligheten till ersättning vid rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl är mindre i följande fall.

Då åtgärden syftar till att avvärja en allvarlig risk.

Då verksamheten som berörs orsakar den risk som åtgärden syftar till att avvärja.

Då de samhällsintressen som ska skyddas är av särskilt viktig art.

Andra aspekter som kan påverka rätten till ersättning i en viss situation är bl.a. följande.

(1966:314) om kontinentalsockeln, lagen (1985:620) om vissa torvfyndigheter, plan- och bygglagen (2010:900), epizootilagen (1999:657), zonooslagen (1999:658) och skyddslagen (2010:305) ingått.

249

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

Valet av det för den enskilde minst ingripande alternativet.

Möjligheten att begränsa skadan på annat sätt, som införandet av en rätt till dispens eller meddelandet av övergångsbestämmelser.

Samhällsekonomiska aspekter, som statens ekonomiska möjlig- heter att betala ut ersättning eller den ekonomiska vinst en viss åtgärd medför för samhället i stort.

Åtgärdens effektiva genomförande.

Andra möjligheter till kompensation för den enskilde.

EU-rättsliga regler, t.ex. reglerna om olagligt statsstöd.

Den slutliga bedömningen av vilken vikt som i varje enskilt fall ska läggas vid de olika principer och hänsyn som påverkar propor- tionalitetsbedömningen måste lämnas till lagstiftaren, meddelaren av föreskrifter eller den myndighet eller domstol som har att bedöma en rådighetsinskränkning.7

8.4Särskilt om rätten till ersättning enligt MB vid rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- och säkerhetsskäl

MB innehåller en mängd regler som tillåter att det allmänna inskränker den enskildes möjligheter att använda mark eller byggnad.8 Sådana rådighetsinskränkningar kan ske genom meddelandet av föreskrifter och förbud, genom tillståndsplikt och villkor, återkallelse av tillstånd och meddelande av ytterligare eller ändrade villkor för en verksamhet. Rätten till ersättning regleras i 31 kap. MB.

Ersättning lämnas vid vissa beslut enligt 7 kap. MB avseende nationalpark, naturreservat, kulturreservat, biotopskyddsområde, vattenskyddsområde samt föreläggande och förbud enligt den s.k. samrådsparagrafen, 12 kap. 6 § fjärde stycket MB, om beslutet innebär att pågående markanvändning inom berörd del av en fastig- het avsevärt försvåras. Ersättning betalas också vid vissa undersök-

7SOU 2013:59 s. 103 ff.

8Redovisningen i detta avsnitt bygger på SOU 2013:59 s. 73 ff. och 79 ff.

250

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

ningar, vid föreläggande om stängselgenombrott och vid ompröv- ning av vattenverksamhet i vissa fall m.m.

Ersättning lämnas inte när åtgärder vidtas till uppfyllande av hänsynsreglerna i 2 kap. MB. Ersättning lämnas inte heller när åtgärder vidtas till skydd för djur- och växtarter enligt 8 kap. MB och 7 kap. 12 § MB eller avseende miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd enligt 9 kap. MB och 7 kap. 20 § MB, vid beslut avseende miljö- riskområden enligt 10 kap. MB, vid inskränkningar till följd av bestämmelserna om genetiskt modifierade organismer, kemiska produkter och biotekniska organismer enligt 13 och 14 kap. MB eller vid föreskrifter och förbud gällande avfallshantering enligt 15 kap. MB m.m. Ersättning ska vidare, i normalfallet, inte ges när ett tillstånd, en dispens eller ett godkännande helt eller delvis återkallas eller ändras enligt 24 kap. MB. Ersättning ges inte heller för åtgärder som avses i 31 kap. 4 § MB som inte medför att pågående mark- användning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras.

Efter vad som anges i regeringens proposition med förslag till MB utformades reglerna om ersättning med hänsyn dels till vikten av att åstadkomma en lämplig och ändamålsenlig fördelning av ansvaret för skyddsvärda naturområden, biologisk mångfald m.m. mellan samhället och den enskilde, dels till principen om förorenarens betalningsansvar och idén att förvaltandet av naturen och mång- falden ska vara ett normalt inslag i en verksamhet som inte förut- sätter statligt bidrag.9

I miljöbalksutredningens huvudbetänkande förklarades skill- naden mellan de situationer då ersättning ges och då ersättning inte ges enligt MB på följande sätt.

I de ersättningsfria situationerna uppträder skadorna utanför det område där verksamheten bedrivs. Verksamhetsutövaren fördelar miljöriskerna på andra och kan sägas ta i anspråk andra fastigheter på ett sätt som liknar expropriation. Det följer då av principen om förorenarens betalningsansvar att han får tåla begränsningar utan ersättningsrätt. I de situationer där ersättning betalas är det vanligen fråga om att skydda värden som finns inom verksamhetsområdet. Det är då stat eller kommun som behöver denna fastighet för att skydda dess naturvärden.10

9Prop. 1997/98:45 del 1 s. 549.

10SOU 1996:103 del 1 s. 625.

251

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

De bestämmelser i MB som möjliggör rådighetsinskränkningar är över lag generellt utformade. De närmare föreskrifterna om hur och när rådighetsinskränkningar kan vidtas framgår i huvudsak av förord- ningar och myndighetsföreskrifter meddelade med stöd av MB. För alla föreskrifter som meddelas med stöd av MB gäller att de ska grundas på balkens mål, principer och allmänna hänsynsregler.

Detta innebär dock inte att högre krav aldrig kan ställas i föreskrifter än vad som följer av allmänna hänsynsregler. T.ex. kan genomförandet av ett EU-direktiv medföra längre gående krav. Genom de generellt utformade hänsynsreglerna i 2 kap. MB ges också tillsynsmyndigheterna via bemyndigandena i 26 kap. MB relativt långtgående möjligheter att vidta åtgärder i det enskilda fallet. Det är således inte helt lätt att överblicka de rådighets- inskränkningar som kan komma att vidtas.

Även om möjligheterna att vidta rådighetsinskränkningar enligt MB kan tyckas långtgående måste bestämmelserna, oavsett om det rör sig om att meddela föreskrifter eller att ompröva ett tillstånd, tillämpas så att inte orimliga krav ställs på den enskilde med hänsyn till den effekt åtgärderna kommer att ha på miljön och kostnaderna för dessa åtgärder. I propositionen uttalades att det någonstans går en gräns där marginalnyttan för miljön inte uppväger de kostnader som läggs ned på försiktighetsmåtten och att detta gäller oavsett vilken verksamhet det rör sig om.11

Hänsynsreglerna ger genom 2 kap. 7 § MB uttryck för den skälighetsavvägning som ska göras då åtgärder vidtas enligt balken och de faktorer som ska vägas in vid bedömningen. Även på andra ställen i balken och i underliggande förordningar finns bestämmelser som får anses ge uttryck för den ovan nämnda proportionalitetsprincipen, se t.ex. 7 kap. 25 § MB, 9 kap. 13 § MB, 26 kap. 9 § andra stycket MB, och 15 § förordningen (2007:667) om allvarliga miljöskador.

Försiktighetsprincipen och principen om förorenarens betalnings- ansvar är två av MB:s nyckelprinciper. Principerna har varit fram- trädande inom svensk miljörätt sedan ML:s införande.12 En med dessa principer sammanhängande tanke har också varit att det stämmer mindre väl med rättsuppfattningen att en markägare ska kunna få ersättning för att han inte får använda sin egendom på ett sätt som

11Prop. 1997/98:45 del 1 s. 232.

12Se t.ex. 30 § ML.

252

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

är till skada för andra människor och samhället i dess helhet. Denna tanke har därför varit styrande för ersättningsrättens utformning. Bland annat angavs detta delvis som motiv för att avskaffa statens ersättningsskyldighet vid vägrat tillstånd till täktverksamhet.13

Även principen om lagenlighet har fått en tämligen långtgående tillämpning i MB. Vidare har hänsynsreglerna ansetts innebära att verksamhetsutövaren måste vidta åtgärder eller tåla rådighets- inskränkningar på grund av ny kunskap eller nya problem utan kompensation. Som ett utflöde av detta kan meddelade tillstånd med stöd av 24 kap. MB återkallas eller ändras på grund av att de inte längre anses överensstämma med hänsynsreglerna. I propositionen uttryckte regeringen detta på följande sätt.

Tillstånd kan av miljö- och säkerhetsskäl tidsbegränsas. […] En verk- samhetsutövare med ett tidsbegränsat tillstånd kan givetvis inte få ersättning om nytt tillstånd vägras av de skäl som föranlett tids- begränsningen. För icke tidsbegränsade tillstånd finns normalt bestämmelser om att tillstånden kan återkallas och att villkoren kan omprövas. Inte heller i sådana fall skall ersättning utgå. Detta hänger samman med att tillståndet bygger på förutsättningen att ytterligare krav kan ställas vid ett framtida omprövningsförfarande. Tillståndet innehåller alltså en begränsning. När det återkallas grundas detta på att verksamheten inte längre bör vara tillåten, eftersom den inte uppfyller gällande regler. När ytterligare eller ändrade villkor meddelas grundas dessa normalt på de hänsynskrav som gäller. Omprövningsmyndig- hetens ingripande sker alltså på den grunden att verksamheten strider mot gällande hänsynsregler och en förutsättning i tillståndet är att sådana ingripanden får ske. Av principen att ersättning förutsätter att markanvändningen är lagenlig följer att ersättning inte heller skall utgå i dessa fall.14

Om detta uttalande läses motsatsvis kan man få den uppfattningen att ersättning däremot lämnas i de fall då tidsbegränsade tillstånd omprövas under tillståndstiden eller då icke tidsbegränsade tillstånd som inte innehåller en omprövningsklausul återkallas eller ändras. Att en sådan omprövning är möjligt enligt 24 kap. 3 § MB är klart. Någon generell rätt till ersättning finns dock inte heller i dessa fall.

Vid tillståndsgiven verksamhet innebär bestämmelserna om tillståndsbeslutets rättsverkan dock att hänsynsreglerna inte behöver iakttas i vidare mån än som följer av tillståndet. Tillståndet ger alltså en

13Prop. 1973:101 s. 26 f.

14Prop. 1997/98:45 del 1 s. 552.

253

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

viss trygghet för verksamhetsutövaren. Den tillståndshavare som följer villkoren behöver därför normalt inte frukta att det allmänna ställer ytterligare krav med stöd av hänsynsreglerna, i vart fall inte beträffande sådana frågor som har prövats vid tillståndsgivningen. När det gäller områden som inte regleras av tillståndet följer det däremot av principen om lagenlighet att ingripanden kan ske till uppfyllande av hänsynsreglerna utan att någon rätt till ersättning föreligger. Tillståndsbeslutet har alltså rättskraft endast i de frågor som beslutet omfattar, 24 kap. 1 §.15

8.4.1Omprövning av tillstånd enligt 24 kap. 5 § MB

Omprövning av ett tillstånd enligt 24 kap. 5 § MB medges om det i fråga om miljöfarlig verksamhet eller vattenverksamhet förekommer någon sådan omständighet som nämns i första stycket 1–12. Möjligheten att ompröva ett tillstånd är knuten till betydande hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl. Tillståndsmyndigheten får dock inte med stöd av den bestämmelsen meddela så ingripande villkor att verksamheten inte längre kan bedrivas eller avsevärt försvåras. Sådana villkor kan däremot meddelas med stöd av de bestämmelser till skydd för starka miljö-, hälso- eller säkerhetsskäl som nämns i 24 kap. 1 § MB och som tillåts bryta igenom ett tillstånds rätts- kraft. Tyngden av de miljöskydds-, hälsoskydds- och säkerhetsskäl som 24 kap. 5 § MB avser att skydda har beaktats inom ramen för dess utformning och påverkat vilka rekvisit som måste vara upp- fyllda för att omprövning ska få ske. Utredningen om ersättning vid rådighetsinskränkningar konstaterar därför att det är naturligt att en rätt till ersättning inte finns.16

Nämnda utredning konstaterar dock att bestämmelserna om ersättning vid omprövning av vattenverksamhet i 31 kap. 20–22 §§ MB inte överensstämmer med gällande principer för ersättning och anför följande.

Tillstånd till vattenverksamhet omfattas alltså i samma utsträckning som miljöfarlig verksamhet av 24 kap. 5 § miljöbalken. Men till skill- nad från vad som gäller vid omprövning vid miljöfarlig verksamhet lämnas ersättning under vissa förutsättningar.

15Prop. 1997/98:45 del 1 s. 207 och 552.

16SOU 2013:59 s. 139 f.

254

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

Enligt 31 kap. 20 och 22 §§ miljöbalken ska ersättning lämnas om en omprövning av ett tillstånd till vattenverksamhet skett med stöd av 24 kap. 5 § miljöbalken eller 7 kap. 13 och 14 §§ lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet och för tillståndshavaren medfört en förlust av vatten eller fallhöjd eller inskränkning i rätten att reglera vattnets fallhöjd[…]

När det däremot gäller de skäl för omprövning som anges i 24 kap. 5 § miljöbalken får de sägas göra sig gällande med samma styrka som vid viss miljöfarlig verksamhet. En vattenverksamhet kan vara mycket omfattande och ha stor påverkan på miljön. Sett ur ett miljö- skyddsperspektiv bör vissa vattenverksamheter därför vara minst lika riskabla som vissa tillståndspliktiga miljöfarliga verksamheter. De skäl som i miljöbalkspropositionen anfördes för att samordna bestämmel- serna om omprövning av vattenverksamhet och miljöfarlig verksamhet tyder närmast på att även lagstiftaren var av den uppfattningen (prop. 1997/98:45 del 2, s. 257).

När det väl blir aktuellt att ompröva ett tillstånd med stöd av bestämmelserna i 24 kap. 5 § måste det allmänna intresset av åtgärden alltså göra sig lika starkt gällande oavsett om det är fråga om en miljöfarlig verksamhet eller en vattenverksamhet.

Skulle det ha varit lagstiftarens uppfattning att det allmänna intressets vikt i typfallet är lättare vid vattenverksamhet än vid miljö- farlig verksamhet borde förutsättningarna för att ompröva en vatten- verksamhet ha utformats på ett annat sätt. Det går således inte att argumentera för att en ersättningsrätt skulle vara nödvändig på den grunden.

En tänkbar förklaring till avvikelsen skulle kunna vara […] samhälls- ekonomiska hänsyn eller svårigheter i genomförandet av bestäm- melserna och liknande, med särskild styrka talar för att en rätt till ersättning bör finnas. Några uttalanden i den riktningen finns dock inte i motiven till MB.

Till detta kommer att möjligheterna att få ersättning vid ompröv- ning av ett tillstånd till vattenverksamhet oavsiktligt utökades i och med miljöbalkens införande. Den möjlighet som fanns i 15 kap. 3 § vattenlagen att ompröva ett tillstånd på grund av miljö- och hälsovårdsskäl bör inte ha omfattat samtliga de skäl för omprövning som anges i 24 kap. 5 § miljöbalken. Dessutom kan ersättning komma att utgå även då omprövningen beror av fel eller försummelse på verk- samhetsutövarens sida.

Sammanfattningsvis utgör alltså ersättningsrätten vid omprövning av vattenverksamhet av skäl som anges i 24 kap. 5 § MB en avvikelse från de gängse principer för rätten till ersättning vid rådighets- inskränkningar som framträder i svensk rätt i övrigt.17

17 SOU 2013:59 s. 143 f.

255

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

Mot den bakgrund som tecknats i den citerade texten anser Utred- ningen om ersättning vid rådighetsinskränkningar att det bör över- vägas om rätten till ersättning ska tas bort i dessa fall men finner lämpligast att Vattenverksamhetsutredningen gör en närmare gransk- ning av de praktiska konsekvenserna av detta.18 Omprövnings- bestämmelsen i 24 kap. 5 § MB och rätten till ersättning enligt 31 kap. 20–22 §§ MB kommer, inom ramen för utredningens uppdrag att se över skillnader i den rättsliga regleringen mellan miljöfarlig verk- samhet och vattenverksamhet, att behandlas först i slutbetänkandet. Ett slutligt ställningstagande beträffande frågan om ersättningsrätten vid omprövning ska finnas kvar eller inte får således anstå till dess.

8.4.2Återkallelse av tillstånd enligt 24 kap. 3 § MB

Ett tillstånd kan återkallas med stöd av 24 kap. 3 § första stycket 3 och 4 MB om det till följd av verksamheten har uppkommit någon olägen- het av väsentlig betydelse som inte förutsågs när verksamheten tilläts eller om det finns en risk för att verksamheten kan medföra skada av väsentlig betydelse för hälsa eller miljö. Ersättning lämnas inte för skador till följd av att tillståndet återkallas i något av nu nämnda fall.

En given utgångspunkt vid tillståndsgivning är att den enskilde verksamhetsutövaren ska kunna förlita sig på tillståndet. Ett tillstånds rättskraft omfattar dock endast frågor som behandlas i tillståndet. På områden som inte regleras av tillståndet måste till- ståndshavaren följa hänsynsreglerna och andra bestämmelser som gällde vid tillståndsprövningen.

Man får därför göra skillnad mellan det fall då frågan om att återkalla ett tillstånd uppkommit på grund av omständigheter som var kända redan när tillståndet gavs, fast riskerna då inte bedömdes som oacceptabla, och fall då frågan uppkommit till följd av nytillkomna eller nyupptäckta risker som inte var föremål för prövning vid tillståndsgivningen men som, om de hade varit det, hade kunnat föranleda ett avslag på tillståndsansökan.

Verksamhetsutövaren ska kunna grunda legitima förväntningar på sådant som har varit föremål för prövning inom ramen för till- ståndet och således godkänts av tillståndsmyndigheten. Det är t.ex.

18 SOU 2013:59 s. 144 f.

256

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

inte rimligt att den enskilde får bära kostnaderna för att den all- männa opinionen svängt, de politiska ståndpunkterna ändrats eller tillståndsmyndigheten missbedömt en risk.

I fråga om sådant som inte har varit föremål för tillståndspröv- ningen kan verksamhetsutövaren däremot inte ha några legitima förväntningar på grund av tillståndet. Mot bakgrund av principen om förorenarens betalningsansvar, försiktighetsprincipen och kunskaps- kravet är det inte orimligt att kräva att verksamhetsutövaren får stå den ekonomiska risken för att hans verksamhet orsakar oförutsedda olägenheter eller säkerhetsrisker.19

Att legitima förväntningar har betydelse framgår av kommentaren till 24 kap. 3 § första stycket 3 MB där det framhålls att man vid tillämpningen av bestämmelsen framför allt får beakta hur pass omfattande avsteget är från vad man räknade med när verksamheten tilläts och vilka risker avsteget för med sig, men självfallet också om olägenheten kan antas bestå eller förr eller senare kunna avhjälpas.20

Även i förarbetena till den numera upphävda lagen (1997:1320) om kärnkraftens avveckling framhålls vikten av vad tillståndshavaren vid tidpunkten för en åtgärds vidtagande med fog kunnat förvänta sig angående möjligheterna att fortsätta att bedriva verksamheten på ett visst sätt, se avsnitt 8.5.

Verksamhetsutövarens legitima förväntningar har även påverkat Europadomstolens proportionalitetsbedömning i fall som dessa, se avsnitt 8.6.

En liknande tanke kommer till uttryck i plan- och bygglagens (2010:900) ersättningsbestämmelse i 14 kap. 9 § avseende upphävda eller ändrade detaljplaner. Upphävs eller ändras en detaljplan före genomförandetidens utgång lämnas ersättning för den skada som fastighetsägare orsakas på grund av ändringen. Upphävs eller ändras en detaljplan efter genomförandetidens utgång lämnas däremot inte ersättning. Före genomförandetidens utgång kan fastighetsägaren sägas kunna grunda legitima förväntningar om en viss markanvänd- ning på detaljplanen, men däremot inte efter.21

Utredningen om ersättning vid rådighetsinskränkningar kommer fram till att bestämmelserna om återkallelse av tillstånd av andra skäl

19SOU 2013:59 s. 136.

20Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 januari 2013, Zeteo) kommentaren till 24 kap. 3 § MB.

21SOU 2013:59 s. 132.

257

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

än verksamhetsutövarens försumlighet uteslutande bör vara tillämp- liga på fall av det slag som innebär att nya risker uppkommit som inte var föremål för prövning då tillståndet meddelades men som, om de hade varit kända, hade kunnat angripas med stöd av bestämmelser som var tillämpliga vid tillståndsprövningen. I övriga fall, dvs. då det blir aktuellt att revidera ett tillstånd på grund av att vissa risker omvärderats, bör bestämmelserna inte vara tillämpliga. De nya kraven får då ställas först när tillståndstiden löpt ut eller genomföras med stöd av ny lag eller nya föreskrifter där frågan om ersättning, övergångsbestämmelser och liknande kan övervägas.

Mot denna bakgrund och då bestämmelserna även i övrigt anses överensstämma med rådande principer för ersättning vid rådighets- inskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- och säkerhetsskäl finner Utredningen om ersättning vid rådighetsinskränkningar att bestämmel- serna bör behållas oförändrade.22

8.5Lagen om kärnkraftens avveckling

I den numera upphävda lagen om kärnkraftens avveckling gavs regeringen rätt att besluta att tillstånd enligt kärntekniklagen skulle upphöra att gälla såvitt avsåg rätten att driva en kärnkraftsreaktor för att utvinna kärnenergi. Syftet med lagen var att åstadkomma en omställning av energisystemet i Sverige för att åstadkomma en eko- logisk och ekonomiskt hållbar energiförsörjning byggd på förnybara energislag.

Lagen utfärdades den 18 december 1997, trädde i kraft den 1 januari 1998 och upphävdes den 1 augusti 2010.

Lagen innehöll en ersättningsrätt för tillståndshavare och ägare till fastigheter vars tillstånd upphörde att gälla.

I förarbetena till lagen nämndes att ett tillstånd anses ge till- ståndshavaren en speciell anledning att förlita sig på att denne får fortsätta att driva sin verksamhet och att följande allmänna principer i fråga om rätt till ersättning vid ingrepp mot tillståndspliktiga verksam- heter gäller.

22 SOU 2013:59 s. 133 f.

258

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

Om lagstiftningen rör redan givna tillstånd, som inte har kunnat rubbas på samma sätt enligt äldre lag, är möjligheterna till kom- pensation större.

Hur allvarligt ingreppet är spelar stor roll. Återkallelse av till- stånd bör t.ex. ge större möjligheter till ersättning än endast en skärpning av tillståndsvillkoren.

Arten och tyngden av det allmänna intresse som ligger bakom ingreppet bör kunna påverka rätten till ersättning. Vägande säker- hetsskäl och även miljöskäl av annat slag har ansetts vara sådana skäl som typiskt sett kan motivera reduktion eller bortfall av ersätt- ningen. Andra allmänna intressen har inte ansetts väga lika tungt.

I förarbetena uttalades att det krävs tungt vägande skäl, helst nytillkomna säkerhets- och miljöskäl för att vägra ersättning vid ny lagstiftning om återkallelse av tillstånd, vilka inte kunnat återkallas på samma sätt enligt äldre rätt.

Mot denna bakgrund konstaterade regeringen att det redan till följd av allmänna principer torde föreligga en rätt till ersättning vid ifrågavarande ingrepp. Detta då några nytillkomna miljö- eller säkerhetsskäl enligt ovan inte förelåg.23

8.6Europakonventionen

Tillstånd att bedriva en ekonomisk verksamhet omfattas av den enskildas ”civila rättigheter” enligt artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen.24 Bestämmelsen har följande lydelse.

Varje fysisk och juridisk person ska ha rätt till respekt för sin egendom. Ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och under de förutsättningar som anges i lag och i folkrättens allmänna grundsatser.

Ovanstående bestämmelser inskränker dock inte en stats rätt att genomföra sådan lagstiftning som staten finner nödvändig för att reglera nyttjandet av egendom i överensstämmelse med det allmännas intresse eller för att säkerställa betalning av skatter eller andra pålagor eller av böter och viten.

23Prop. 1996/97:176 s. 45 f. Se även RÅ 1999 ref. 76 avseende rättsprövningen av regeringens beslut angående upphörande av rätten att driva kärnkraftsreaktorn Barsebäck 1.

24Darpö, Rätt tillstånd för miljön – Om tillståndet som miljörättsligt instrument, rättskraften och mötet med nya miljökrav, 2010, s. 24 f.

259

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

Genom 2 kap. 19 § RF är Europakonventionens bestämmelser en del av svensk lag. Det innebär bl.a. att de rådighetsinskränkningar som vidtas enligt svensk rätt måste vara förenliga med artikel 1 i första tilläggsprotokollet till Europakonventionen.

När det gäller begreppet allmänt intresse har Europadomstolen, särskilt när det gäller inskränkningar i rätten att använda egendom, anlagt ett för den enskilde strängt synsätt och gett staterna ett betyd- ande utrymme att bedöma vad som är rimligt med hänsyn till övergripande intressen.25

Vid samtliga slag av äganderättsintrång gäller en proportionalitets- princip som innebär att nödvändigheten av ett intrång i det allmännas intresse måste balanseras mot det men den enskilde lider av intrånget.26

Enligt Europadomstolens rättspraxis har givna tillståndsbeslut inte givits särskilt långtgående skydd. Inskränkningar av tillstånden kan enligt fast praxis tillåtas om de följer av lag och är motiverade av allmänna intressen av viss tyngd, exempelvis miljöskäl, och om tillståndshavaren har getts tid och möjlighet att anpassa sig. Dock måste de berättigade förväntningarna respekteras.

Rättsfallet Fredin mot Sverige27 rörde rätten att fortsatt exploatera en grustäkt. Tillstånd till grustäkten hade meddelats år 1963 enligt den dåvarande naturskyddslagen (1952:688). Den 1 juli 1973 infördes i 18 § NVL en möjlighet för länsstyrelsen att återkalla tillstånd till täktverksamhet tio år efter det att lagändringen trädde i kraft. År 1984 fattades beslut om återkallelse av tillståndet och beslutet fastställdes av regeringen.

Europadomstolen fann att ett återkallande av täkttillstånd inte var oförutsägbart, då möjligheten hade introducerats mer än ett decennium tidigare. Vidare ansågs Fredins inte ha några berättigade förväntningar på fortsatt drift. Investeringarna i verksamheten hade gjorts sju år efter den nya lagstiftningen och myndigheterna hade varit noga med att inte lämna några garantier för fortsatt drift. Domstolen ansåg därför sammanfattningsvis att ett återkallande av täkttillståndet varken var olämpligt eller oproportionerligt.

25Jfr Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, fjärde upplagan, Norstedts juridik, 2012, s. 545 f. och 562.

26Prop. 2009/10:80 s. 164 f.

27Ansökan nr 12033/86, dom den 18 februari 1991.

260

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

Det kan noteras att domstolen inte uttalar sig om var gränsen går för hur lång tid som krävs generellt för att ny lagstiftning, som t.ex. inför en möjlighet att återkalla miljötillstånd, ska anses vara förutsägbar.

8.7EU-rätt

Flera av MB:s bestämmelser är resultatet av implementering av EU- rättsliga regler. I vissa fall innebär de EU-rättsliga bestämmelserna att den svenska normgivaren eller tillämparen har ett begränsat utrymme att göra egna proportionalitetsbedömningar vid införandet och tillämpningen av regler som medför rådighetsinskränkningar för den enskilde.

Detta gäller särskilt i fråga om sådana rättsakter som inte får införlivas i nationell rätt utan är direkt gällande, i huvudsak EU- förordningar. Till följd av sådana rättsakter kan tvingande EU-rättsliga regler t.ex. bryta igenom ett tillstånds rättskraft, se 24 kap. 3 § första stycket 7 MB.

De principer och riktlinjer för bedömningen av om en rådighets- inskränkning ska vidtas och om den i sådana fall ska vara förenad med en rätt till ersättning kan alltså delvis sättas ur spel genom EU-rättliga krav.

Situationen behöver troligen inte uppstå särskilt ofta. Inom det område där det kan bli aktuellt med rådighetsinskränkningar av hälsoskydds- och miljöskyddsskäl av det slag som nu är i fråga är direktiv den rättsliga form som oftast används. Som exempel kan nämnas RDV. Direktiv är bindande i förhållande till det resultat som ska uppnås men överlåter åt medlemsstaterna att besluta om den närmare formen för genomförandet, till skillnad från vad som är fallet i fråga om förordningar.

Genom att vid genomförandet förutse och beakta de intresse- konflikter som kan uppstå på grund av EU-rättens krav kan situa- tioner där den enskilde får bära en orimlig ekonomisk börda undvikas. Frågan om ersättning måste övervägas varje gång en implementering av EU-rätt medför en utökad eller minskad möjlighet för det allmänna att vidta rådighetsinskränkningar. Normgivaren och tillämparen i det enskilda fallet har således att, inom de ramar EU-rätten skapar, söka

261

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

lösningar som beaktar rådande principer för ersättning i så stor utsträckning som möjligt.28

Som framgått av avsnitt 5 ställer RDV krav på medlemsstaten att vidta åtgärder för att säkerställa att de fastställda målen nås. Om krav på medlemsstaten enligt RDV kanaliseras till enskilda verksamheter och resulterar i rådighetsinskränkningar bör, i enlighet med vad som framgått ovan, rådande principer för ersättning beaktas.

De EU-rättsliga reglerna om otillåtet statsstöd kan hindra lag- stiftaren från att införa en ersättningsrätt om en sådan ersättningsrätt kan uppfattas som kompensation för anpassning till EU-rättsliga krav. Bestämmelserna finns i EUF-fördraget och har till syfte att förhindra att konkurrensförhållandena inom unionen snedvrids genom att medlemsstaterna otillbörligt gynnar vissa verksamheter. Den centrala bestämmelsen om statsstöd finns i artikel 107.1 EUF- fördraget och har följande lydelse.

Om inte annat föreskrivs i fördragen, är stöd som ges av en med- lemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

För att en åtgärd ska vara otillåten enligt artikeln krävs att det allmänna ger en verksamhet en ekonomisk fördel som den inte skulle ha erhållit under normala marknadsvillkor.29 Åtgärden ska också innebära att handeln mellan medlemsländerna påverkas. Det kriteriet är uppfyllt så snart den inhemska produktionen påverkas i sådan grad att utländska produkter får svårare att hävda sig på den inhemska marknaden. Det krävs alltså inte att det företag som gynnas av åtgärden bedriver handel med andra medlemsstater.30 Sverige både importerar och exporterar el varför statligt stöd till t.ex. vattenkraft skulle kunna innebära att handeln mellan medlemsländerna påverkas och konkurrensen snedvrids.

I fördragets artikel 107.2 och 107.3 anges ett antal situationer i vilka undantag från förbudet i artikel 107.1 kan vara motiverade. Beträffande undantagen i 107.3 har kommissionen ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning av vilka typer av statligt stöd

28SOU 2013:59 s. 115 f.

29EU-domstolens dom den 11 juli 1996 i mål C-39/94, SFEI m.fl.

30SOU 2011:69 s. 80.

262

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

som ska anses tillåtna. För att underlätta medlemsstaternas tillämp- ning av bestämmelserna har kommissionen utfärdat riktlinjer om vilka former av stöd som omfattas av undantagen och vad de fäster vikt vid i sin bedömning. Sådana riktlinjer finns bl.a. för statligt stöd till miljöskydd.31

Tillåtligheten av vissa statliga stöd till miljöskydd baseras främst på artikel 107.3.c som medger stöd som ska underlätta utvecklingen av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.32

I riktlinjerna framhålls att medlemsstaternas utgångspunkt vid åtgärder till skydd för miljön ska vara artikel 174 i EG-fördraget, principen om att förorenaren betalar.33 Statsstöd är endast tillåtet om stödåtgärderna leder till en miljöskyddsnivå som är högre än den som hade uppnåtts utan stödet och de positiva effekterna av stödet överväger de negativa effekter stödet har i fråga om snedvridning av konkurrensen.34

Som exempel på tillåtet statsstöd nämns stöd till åtgärder som går längre än gemenskapsnormerna eller höjer nivån på miljöskyddet i avsaknad av gemenskapsnormer eller till åtgärder för tidig anpassning till framtida gemenskapsnormer. Är det dock fråga om stöd för anpassning till tvingande EU-regler som trätt i kraft är det inte tillåtet.35

Av riktlinjerna framgår att en ökad användning av förnybara energikällor är en av gemenskapens miljöprioriteringar som väntas ha en viktig roll för att uppnå målet att minska utsläppen av växthusgaser. Statligt stöd beskrivs som en möjlig väg att korrigera det marknads- misslyckande som gör att el producerad av mindre miljövänliga energikällor ofta kan hålla lägre priser. På grund av den tekniska utvecklingen och en gradvis internalisering av miljökostnaderna, t.ex. genom handel med utsläppsrätter, beräknas dock behovet av stöd successivt minska.36

31SOU 2013:59 s. 71 f.

32Gemenskapens riktlinjer (2008/C 82/01) för statligt stöd till miljöskydd, avsnitt 1.2. (12).

33Gemenskapens riktlinjer (2008/C 82/01) för statligt stöd till miljöskydd avsnitt 1.2 (8) och 1.3.2. (18).

34Gemenskapens riktlinjer (2008/C 82/01) för statligt stöd till miljöskydd, avsnitt 1.2 (6).

35Gemenskapens riktlinjer (2008/C 82/01) för statligt stöd till miljöskydd, avsnitt 1.5.3 (45) och 3.1.3 (87).

36Gemenskapens riktlinjer (2008/C 82/01) för statligt stöd till miljöskydd, avsnitt 1.5.6 (48).

263

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

När det gäller vattenkraftverk framhålls i riktlinjerna att de har potential när det gäller låga utsläpp av växthusgaser och därför kan spela en viktig roll för energimixen totalt sett. Med hänvisning till RDV konstateras dock att sådana anläggningar också kan ha en negativ effekt till exempel på vattensystem och biologisk mångfald.37

Mot bakgrund av att det, under vissa förutsättningar, inte är tillåtet att lämna ersättning till en verksamhet för att kompensera för kostnader som uppkommit till följd av krav som ställs med stöd av tvingande EU-regler anser Utredningen om ersättning vid rådighets- inskränkningar att det inte kan uteslutas att en ersättningsrätt kopplad till t.ex. vidtagande av vissa åtgärder till uppfyllande av en miljö- kvalitetsnorm som avses i 5 kap. 2 § första stycket 1 MB, en s.k. gränsvärdesnorm, skulle kunna strida mot artikel 107.1 i EUF- fördraget. Frågan bör uppmärksammas när bestämmelser som bygger på EU-rättsakter införs.38

Miljökvalitetsnormerna för vatten som följer av RDV utgörs huvudsakligen av s.k. övriga normer enligt 5 kap. 2 § första stycket 4 MB. Den konkreta innebörden av dessa normer och vilka faktiska krav på miljön som normen uppställer framgår inte lika klart som beträffande gränsvärdesnormer, se avsnitt 5.1.7. Mot denna bak- grund bedömer Vattenverksamhetsutredningen att det förefaller mindre troligt att en ersättningsrätt kopplad till en viss åtgärd, som i och för sig främjar möjligheten att uppnå miljökvalitetsnormerna för vatten, skulle strida mot artikel 107.1 i EUF-fördraget.

8.8Utredningens förslag om ny prövning

Utredningens förslag: En ersättningsbestämmelse införs i 19 g § MP. Bestämmelsen ger innehavare av tillstånd till vatten- anläggning och den vattenverksamhet som bedrivs vid anlägg- ningen rätt till ersättning, om tillståndsprövningen enligt 19 a § innebär att det allmänna inskränker den tidigare medgivna användningen av mark eller byggnad så att pågående markanvänd- ning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller upphör. Ersättning ska betalas endast om det vid en avvägning

37Gemenskapens riktlinjer (2008/C 82/01) för statligt stöd till miljöskydd, avsnitt 1.5.6 (50).

38SOU 2013:59 s. 72.

264

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

mellan det allmännas och den enskildes intressen inte framstår som rimligt att den enskilde själv får bära kostnaderna för ingreppet. Ersättning betalas med skäligt belopp av staten. Bestämmelsen gäller även innehavare av lagligförklarad vatten- anläggning och vattenverksamhet samt innehavare av sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. Bestämmelsen ska endast gälla i tio år från ikraftträdandet och därefter upphävas.

8.8.1Utredningens förslag om ny prövning i förhållande till principerna för ersättning vid rådighetsinskränkningar

En given utgångspunkt vid tillståndsgivning är att den enskilde verk- samhetsutövaren ska kunna förlita sig på tillståndet. Detta följer inte bara av 24 kap. 1 § MB om tillståndets rättsverkan utan även av laglighetskravet och allmänna rättsgrundsatser om förutsebarhet och rättssäkerhet.

Utredningens förslag om ny prövning i kapitel 7 är tänkt att träffa de anläggningar och verksamheter som har en negativ påverkan på miljön och som i dag inte uppfyller de miljökrav som uppställs i MB. Som framgått ovan möjliggör förslaget för prövningsmyndigheten att meddela beslut som innebär rådighetsinskränkningar av miljö- skyddsskäl. Det handlar således om sådana rådighetsinskränkningar som genom 2 kap. 15 § tredje stycke RF är undantagna den grund- lagsskyddade ersättningsrätten i andra stycket. Dock måste de grundläggande principerna om rätt till ersättning vid rådighets- inskränkningar beaktas. Dessa kan något förenklat sammanfattas som så att en ersättningsrätt finns i de fall lagstiftaren anser att ett ingrepp av visst slag är nödvändigt för att uppnå ett önskat resultat, men vid en intresseavvägning, finner att det med hänsyn till arten av det allmänna intresse som ska skyddas och ingreppets effekter för den enskilde inte framstår som rimligt att den enskilde ensam ska bära kostnaderna.

I de flesta fall kommer, enligt utredningens bedömning, inskränk- ningen till följd av den nya prövningen att avse skärpta villkor i förhållande till det gamla tillståndet som inte är så ingripande att verksamheten inte längre kan bedrivas eller avsevärt försvåras. Grunden för och omfattningen av de rådighetsinskränkningar som

265

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

kan uppstå till följd av den nya prövningen kommer således i många fall vara samma som kan uppstå enligt omprövningsreglerna i 24 kap. 5 § MB. Som framgått ovan har Utredningen om ersättning vid rådighetsinskränkningar konstaterat att dagens ersättningsbestäm- melser vid omprövning inte överensstämmer med gällande principer och att det därför bör övervägas om dessa bestämmelser ska tas bort, se avsnitt 8.4.1. Någon ersättningsrätt i förhållande till utredningens förslag om ny prövning torde därför, på motsvarande sätt som när det gäller omprövningsreglerna, inte i detta avseende vara motiverad av de allmänna principerna.

Det kan emellertid inte bortses från att verksamhetsutövare av vattenverksamhet i dag har en rätt till ersättning enligt 31 kap. 20– 22 §§ MB, bl.a. om en omprövning medför viss förlust av vatten eller fallhöjd eller inskränkning i rätten att reglera vattnets fallhöjd. Verksamhetsutövaren kan ha gjort stora investeringar i verksamheten i förlitan på att denne vid en eventuell omprövning som resulterar i skärpta villkor av någon betydelse kommer att kompenseras med ersättning. Mot bakgrund av att verksamhetsutövaren i dag kan ha legitima förväntningar på att få ersättning om villkoren skärps vid en omprövning bedömer utredningen därför att en ersättningsrätt alternativt en övergångstid bör övervägas, se mer om detta under avsnitt 8.8.3.

I undantagsfall kan även den nya prövningen enligt utred- ningens förslag leda till att tillstånd inte lämnas eller att tillstånd lämnas men med så stränga villkor att verksamheten inte längre kan bedrivas eller avsevärt försvåras. I praktiken blir det då fråga om en återkallelse av det gamla tillståndet, dvs. en rådighetsinskränkning av ingripande karaktär för den enskilde. För att utröna om detta motiverar en ersättningsrätt kan ledning hämtas från det resonemang som förts i avsnitt 8.4.2 avseende återkallelsebestämmelsen i 24 kap. 3 § MB.

Det bör till en början understrykas att för att en återkallelse över huvud taget ska bli aktuell enligt 24 kap. 3 § MB ska andra mindre ingripande åtgärder vara uteslutna och det allmänna intresset som motiverar en återkallelse ska vara av betydande vikt. Vidare måste skillnad göras mellan det fall då frågan om att återkalla ett tillstånd uppkommit på grund av omständigheter som var kända redan när tillståndet gavs, fast riskerna då inte bedömdes som oacceptabla, och fall då frågan uppkommit till följd av nytillkomna eller nyupptäckta

266

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

risker som inte var föremål för prövning vid tillståndsgivningen men som, om de hade varit det, hade kunnat föranleda ett avslag på tillståndsansökan.

Verksamhetsutövaren ska kunna grunda legitima förväntningar på sådant som har varit föremål för prövning inom ramen för tillståndet och således godkänts av tillståndsmyndigheten. Det är t.ex. inte rimligt att den enskilde får bära kostnaderna för att den allmänna opinionen svängt, de politiska ståndpunkterna ändrats eller tillstånds- myndigheten missbedömt en risk. Det är inte heller rimligt att den enskilde får bära kostnaderna för att åtgärda sådan miljöpåverkan som var känd redan när tillståndet gavs fast då inte bedömdes som oacceptabel.

I fråga om sådant som inte har varit föremål för tillstånds- prövningen kan verksamhetsutövaren däremot inte ha några legitima förväntningar på grund av tillståndet. Mot bakgrund av principen om förorenarens betalningsansvar, försiktighetsprincipen och kunskaps- kravet är det inte orimligt att kräva av den som bedriver en miljö- förstörande verksamhet att denne ser till att hålla sig uppdaterad med ny forskning och nya rön inom verksamhetsområdet så att verksamheten löpande kan anpassas därefter. Det är därför inte orimligt att en verksamhetsutövare bär kostnaden för att ett tillstånd ändras eller förenas med nya villkor på grund av att verksamheten orsakar olägenheter av väsentlig betydelse som inte förutsågs vid tillståndsgivningen.

Någon ersättningsrätt är inte kopplad till bestämmelserna om återkallelse i 24 kap. 3 § MB. Utredningen om ersättning vid rådighetsinskränkningar tolkar bestämmelsen som så att förutom återkallelse av tillstånd av andra skäl än verksamhetsutövarens försumlighet bör den uteslutande vara tillämplig på fall av det slag som innebär att nya risker uppkommit som inte var föremål för prövning då tillståndet meddelades men som, om de hade varit kända, hade kunnat angripas med stöd av bestämmelser som var tillämpliga vid tillståndsprövningen. I övriga fall, dvs. då det blir aktuellt att revidera ett tillstånd på grund av att vissa risker omvärderats, bör 24 kap. 3 § MB inte vara tillämplig. De nya kraven får då ställas först när tillståndstiden löpt ut eller genomföras med stöd av ny lag eller nya föreskrifter där frågan om ersättning, över- gångsbestämmelser och liknande kan övervägas. Nämnda utredning

267

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

anser därför att det stämmer överens med rådande principer att någon ersättningsrätt inte är kopplad till 24 kap. 3 § MB.

Vattenverksamhetsutredningens förslag om ny prövning är visserligen tänkt att träffa de anläggningar och verksamheter som har en negativ påverkan på miljön och som i dag inte uppfyller de miljökrav som uppställs av MB. Enligt utredningen är det emellertid inte säkert att alla dessa anläggningar och verksamheter kan anses ge upphov till skada eller olägenhet av ”väsentlig betydelse” för miljön, jfr

24 kap. 3 § första stycket 3 och 4 MB. Detta torde innebära att det kan uppstå situationer där ”återkallelsen” av det gamla tillståndet, som ju är en ingripande inskränkning av den enskildes rätt, inte vägs upp av ett tillräckligt tungt allmänintresse. Detta medför, enligt utredningen att en ersättningsrätt alternativt en övergångsbestämmelse bör övervägas.

De rådighetsinskränkningar som beslut enligt förslaget om ny prövning kan leda till är en kombination av att samhällets syn på miljön och dess värde förändrats avsevärt sedan de gamla tillstånden och rättigheterna meddelades och att ny forskning och nya rön tillkommit på området. Det kommer således att handla om inskränk- ningar både till följd av sådana olägenheter som förutsågs när verk- samheten tilläts, men som då bedömdes som acceptabla, och sådan olägenheter som inte förutsågs då. Som framgått ovan anses verk- samhetsutövaren kunna grunda legitima förväntningar på det förra men inte på det senare. Det förhållandet att förslaget om ny pröv- ning kommer att kunna medföra rådighetsinskränkningar av det senare slaget medför, enligt utredningen, att en ersättningsrätt alternativt en övergångsbestämmelse bör övervägas. I praktiken kommer det vara svårt att i det enskilda fallet skilja de olika bevekelse- grunderna för rådighetsinskränkningen från varandra.

Vissa av de verksamhetsutövare som kommer att träffas av utredningens förslag om ny prövning har tillstånd som är mer än hundra år gamla eller särskilda rättigheter som kan vara flera hundra år gamla. Det kan argumenteras för att verksamhetsutövare med så gamla tillstånd och rättigheter inte kan förvänta sig att få bedriva sin verksamhet oinskränkt under evig tid. Vidare kan det argumenteras för att det inte stämmer med den nutida rättsuppfattningen att en sådan verksamhetsutövare ska kunna göra anspråk på ersättning av samhället om verksamheten inskränks eller måste upphöra för att den inte uppfyller gällande miljökrav.

268

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

De flesta av de anläggningar och verksamheter som kommer att träffas av utredningens förslag om ny prövning grundas emellertid inte på så gamla tillstånd och rättigheter, se avsnitt 7.2. Flertalet har i stället tillstånd enligt ÄVL och flera tillkom under en tid på 1900-talet då den politiska viljan var att bygga ut vattenkraften i Sverige. I enlighet härmed var även lagstiftningen mer exploateringsinriktad. Dessa anläggningar och verksamheter har således uppmuntrats och sank- tionerats av staten. Enligt utredningen är det inte lika självklart att dessa verksamhetsutövare ska vara förhindrade att göra anspråk på ersättning av samhället om verksamheten nu inskränks eller måste upphöra.

De rådighetsinskränkningar som utredningens förslag möjliggör kommer således att variera till karaktär och effekt samt ha olika bevekelsegrunder beroende på förhållandena i det enskilda fallet. Av resonemanget i detta avsnitt framgår att förslaget kan leda till sådana inskränkningar som gör att lagstiftaren på grund av allmänna principer bör överväga en ersättningsrätt, övergångsbestämmelser eller liknande. Utredningens förslag kan också leda till sådana inskränkningar där någon rätt till ersättning inte föreligger. Mot bakgrund av att rådighetsinskränkningens karaktär, effekt och bevekelsegrund kommer att variera för de verksamheter som blir föremål för en ny prövning går det inte att på förhand uttala sig generellt om det ska föreligga en rätt till ersättning eller inte. Det är dock klart att förslaget i vissa fall kommer att leda till rådighetsinskränkningar för vilka ersättning bör utgå enligt rådande principer. Mot denna bakgrund och då det inte går att på förhand och utan en individuell prövning urskilja de fall där ersättning inte behöver utgå anser utredningen att det till förslaget om ny prövning bör införas en ersättningsrätt alternativt en övergångsbestämmelse.

8.8.2Övergångstid eller ersättningsbestämmelse

Huruvida en proportionalitetsbedömning resulterar i en rätt till ersättning eller inte påverkas av andra möjligheter lagstiftaren har att begränsa den enskildes skada, t.ex. genom införandet av en rätt till dispens i vissa situationer eller genom att meddela övergångs- bestämmelser som medger undantag från skärpta krav under en viss period. Ett alternativ skulle därför kunna vara att förena förslaget om

269

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

ny prövning med en övergångsbestämmelse. Verksamhetsutövarna ges på detta sätt möjlighet att på eget initiativ ansöka om tillstånd enligt MB och därmed slippa ett beslut om ny prövning eller i vart fall låta investeringar m.m. anpassas till att en sådan prövning kan komma att ske.

Utredningens förslag kommer, i likhet med 1973 års ändring av 18 § NVL, att kunna leda till återkallelser av gamla tillstånd. I förarbetena till ändringen av NVL konstaterades att en övergångstid om tio år skulle ge verksamhetsutövarna tillräcklig tid att anpassa sig.39 Som framgått under avsnitt 8.6 har Europadomstolen funnit denna tid tillräcklig för att lagen skulle anses förutsägbar och proportionerlig. Var den nedre tidsgränsen går uttalar sig Europadomstolen inte om. Eftersom det inte är klart var den nedre tidsgränsen går anser utredningen att den enskildes rättssäkerhet talar för att bestämma den tid som med säkerhet är godtagbar. Följaktligen anser utredningen att utgångspunkten, när det gäller resonemang om övergångstid avseende förslaget om ny prövning, bör vara tio år. Det förhållandet att Sverige riskerar att inte uppfylla RDV:s krav i tid är, enligt utredningen, inte ett förhållande som bör äventyra enskildas rättssäkerhet. Som framgår av avsnitt 8.7 innebär RDV inte att rådande principer om ersättning ska frångås.

Det kan konstateras att övergångstiden om tio år avseende ändringen i NVL avsåg tiden från det att lagändringen trädde i kraft till dess att det kunde bli fråga om en rådighetsinskränkning i form av återkallelse av täkttillstånd. Ett beslut om ny tillståndsansökan enligt 19 a § MP innebär inte en rådighetsinskränkning i sig utan det är först resultatet av den efterföljande tillståndsprövningen som i vissa fall kan innebära en sådan inskränkning. När det gäller eventuell övergångstid avseende utredningens förslag om ny prövning torde det därför räcka att tio år passerar från det att bestämmelserna om ny prövning träder i kraft till dess att tillståndsprövningen enligt 19 a § avslutas genom beslut eller dom av domstol.

Ett alternativ när det gäller övergångstid avseende förslaget om ny prövning skulle därför kunna vara ett förordnande i övergångsreglerna om att en ansökan om tillstånd enligt 19 a § MP som tidigast måste göras tio år efter ikraftträdandet. Beslut om ny tillståndsansökan enligt 19 a § MP skulle dock kunna fattas direkt efter ikraftträdandet.

39 Prop. 1973:101 s. 29.

270

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

Tillståndsprövningen skulle på detta sätt kunna påbörjas omedelbart efter tio år, dvs. år 2024 om lagen träder i kraft år 2014. Enligt utredningen skulle möjligen en något kortare övergångstid, t.ex. åtta år, kunna övervägas. Detta då den tidpunkt då tillståndspröv- ningen avslutas genom beslut eller dom, dvs. den tidpunkt då själva rådighetsinskränkningen eventuellt sker, ligger senare i tiden än den tidpunkt då tillståndsansökan ges in.

Ett annat alternativ när det gäller övergångstid skulle kunna vara ett förordnande i ikraftträdandereglerna om att bestämmelserna i 5 a och 19 a–f §§ MP ska tillämpas första gången tio år efter ikraftträdandet. Det skulle innebära att länsstyrelsen först tio år efter ikraftträdandet, skulle kunna fatta beslut om ny tillståndsansökan enligt 19 a § MP, dvs. år 2024 om lagen träder i kraft år 2014. Därefter skulle det dröja ytterligare en tid innan den efterföljande tillståndsprövningen påbörjas. Av samma anledning som nämnts ovan skulle en något kortare övergångstid än tio år kunna övervägas. Detta alternativ skulle i förhållandet till det första alternativet om övergångstid vara en något enklare lagteknisk lösning men å andra sidan innebära att det skulle dröja längre tid innan reglerna får genomslag.

En fördel med att koppla utredningens förslag om ny prövning till en övergångstid i stället för en ersättningsrätt är att en ersättnings- bestämmelse då inte behöver utformas och att ersättningsprocesser undviks samtidigt som den enskildes rättssäkerhet tillgodoses.

En övergångstid är dock ett trubbigt instrument eftersom den kommer att omfatta även de verksamhetsutövare som inte drabbas av ersättningsgilla rådighetsinskränkningar till följd av utredningens förslag. Vissa av utredningens experter har dessutom framfört att en övergångstid om tio år är alltför lång och inte överensstämmer med de tidsfrister som anges i RDV. Som framgår av avsnitt 5.1.4 ska de angivna målen om god vattenstatus vara uppnådda senast den 22 december 2015 med en möjlighet till förlängning till den 22 december 2021 eller 2027. Främst mot bakgrund av det senare har utredningen funnit det motiverat att låta förslaget om ny prövning träda i kraft direkt. Detta medför dock att en ersättningsbestämmelse bör införas.

271

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

8.8.3En ny ersättningsbestämmelse bör införas

Utredningen föreslår att en ersättningsbestämmelse ska införas i 19 g § MP som ger innehavare av tillstånd till vattenanläggning och den vattenverksamhet som bedrivs vid anläggningen rätt till ersätt- ning, om tillståndsprövningen enligt 19 a § innebär att det allmänna inskränker den tidigare medgivna användningen av mark eller byggnad så att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller upphör. Ersättning ska betalas endast om det vid en avvägning mellan det allmännas och den enskildes intressen inte framstår som rimligt att den enskilde själv får bära kostnaderna för ingreppet. Ersättning betalas med skäligt belopp av staten. Bestämmel- sen gäller även innehavare av lagligförklarad vattenanläggning och vattenverksamhet samt innehavare av sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL.

Denna ersättningsbestämmelse ska endast gälla i tio år från ikraftträdandet och därefter upphävas. Detta eftersom utredningen bedömer att verksamhetsutövarna efter tio år fått tillräcklig tid att anpassa sig till reglerna om ny prövning. I övergångsbestämmelserna bör dock anges att 19 g § ska fortsätta att gälla för sådana mål som inletts i mark- och miljödomstol före tidpunkten då bestämmelsen upphävs.

För att det över huvud taget ska vara fråga om en rådighets- inskränkning som kan generera en rätt till ersättning enligt den föreslagna bestämmelsen i 19 g § MP krävs att rättskraften hos ett tillstånd eller en särskild rättighet begränsas på ett sådant sätt att verksamheten inte längre kan bedrivas eller att den avsevärt för- svåras. Den föreslagna lydelsen ger utrymme för att i det enskilda fallet beakta inskränkningens karaktär, effekt och bevekelsegrund.

Den nya bestämmelsen är inte tänkt att utvidga ersättningsrätten enligt MB eller enligt gällande principer för ersättning vid rådig- hetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- och säkerhetsskäl. Detta innebär bl.a. att någon ersättning i normalfallet inte ska utgå om den nya tillståndsprövningen enligt 19 a § MP, på grund av sådana omständigheter som anges i 24 kap. 3 § första stycket 3 och 4 MB, leder till att pågående markanvändning måste upphöra. Detta är, enligt utredningen, ett exempel på sådant fall då det, enligt 19 g § tredje stycket MP, normalt inte är rimligt med ersättning. Som nämnts ovan kommer det vara svårt att i det enskilda fallet skilja de

272

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

grunder för rådighetsinskränkningen som, enligt ersättnings- principerna, ger rätt till ersättning från de som inte ger en sådan rätt och i många fall kommer det att handla om en kombination. Det kommer t.ex. vara svårt att avgöra om inskränkningen beror på samhällets ändrade värderingar eller ny forskning och nya rön.

Inom ramen för bestämmelsens tredje stycke kan beaktas t.ex. åldern på det tillstånd eller den rättighet som ligger till grund för anläggningen eller verksamheten. Som redan nämnts kan det argumenteras för att en verksamhetsutövare med ett privilegiebrev från 1700-talet inte kan anses ha samma berättigade förväntningar avseende fortsatt drift som en verksamhetsutövare med ett tillstånd från 1990-talet.

Som framgått ovan kommer grunden för och omfattningen av de rådighetsinskränkningar som kan uppstå till följd av den nya prövningen kunna vara samma som enligt omprövningsreglerna i 24 kap. 5 § MB. Mot denna bakgrund kan det argumenteras för att ersättningsbestämmelserna vid ny prövning bör överensstämma med ersättningsbestämmelserna vid omprövning. Utredningen anser dock i nuläget att det inte finns skäl att till förslaget om ny prövning koppla en motsvarighet till dagens ersättningsbestämmelser vid omprövning. Detta bl.a. mot bakgrund av att Utredningen om ersättning vid rådighetsinskränkningar anser att dessa bestämmelser inte överens- stämmer med gällande principer för ersättning och att det därför bör övervägas om dessa bestämmelser ska tas bort. Även om ersättnings- rätten vid omprövning tas bort bör dock, fram till dess att så sker, ersättningsrätten vid ny prövning utformas på liknande sätt. Detta bl.a. då verksamhetsutövaren i dagsläget har legitima förväntningar på att få ersättning vid denna typ av rådighetsinskränkningar. Utred- ningen har, inom ramen för uppdraget att se över skillnader i den rättsliga regleringen mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverk- samhet, för avsikt att behandla ersättningsbestämmelserna vid omprövning först i slutbetänkandet. Frågan om en ersättningsrätt i detta hänseende kopplat till utredningens förslag om ny prövning får därför anstå till dess.

Enligt 19 g § fjärde stycket MP ska ersättning betalas med skäligt belopp. Hur ersättningsbeloppet ska beräknas i det enskilda fallet är ytterst en fråga som får avgöras av rättstillämpningen. Det kan dock tänkas att ExpL kan tjäna som utgångspunkt. Det för- hållande att verksamhetsutövarnas berättigade förväntningar att få

273

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

SOU 2013:69

9.2Prövningens omfattning

9.2.1Miljöfarlig verksamhet

Av 9 kap. 6 § första stycket 4 MB och 1 kap. 4 och 11 §§ miljöpröv- ningsförordningen (2013:251) följer att kravet på tillstånd alter- nativt anmälan i princip gäller även ändring av miljöfarlig verk- samhet.1

Under ML:s tid förekom prövningar som utmynnade i s.k. påbyggnadstillstånd, dvs. tillstånd som kompletterade grundtill- ståndet. Mot bakgrund av den kritik som riktades mot detta system uttalade regeringen i förarbetena till MB att en samlad prövning borde göras vid ändringar som inte är obetydliga och därför gjorts tillståndspliktiga. Regeringen konstaterade också att det inte var tillfredställande att en verksamhet drevs med stöd av ett flertal tillstånd som var svåra att överblicka och inte gav någon helhetsbild utan försvårade prövningen. Förekomsten av flera tillstånd för en verksamhet försvårade, enligt regeringen, tillsynen och kontrollen av att tillstånden följdes.2 I enlighet härmed anges i förarbetena till 9 kap. 6 § första stycket 4 MB att en samlad prövning bör göras varje gång en verksamhet ändras, om det inte är en liten eller obetydlig ändring som inte ökar utsläpp eller andra störningar.3 Förarbetsuttalandena tar sikte endast på miljöfarliga verksamheter som är tillstånds- eller anmälningspliktiga.4

Till följd av dessa förarbetsuttalanden utvecklades en praxis där tillståndsmyndigheterna, i stället för att meddela ett tillstånd som bara tog sikte på den av verksamhetsutövaren planerade ändringen, meddelade ett helt nytt tillstånd som, om verksamhetsutövaren tog det nya tillståndet i anspråk, ersatte det tidigare meddelade till- ståndet. Att utrymmet i MB för att meddela påbyggnadstillstånd i praxis ansågs som litet framgår av bl.a. Miljööverdomstolens domar den 21 januari 2002 i mål M 2221-01 respektive M 8118-01.

Tillståndsprövningarna i samband med ändringar fick således delvis den funktion för en fullständig omprövning av tillstånds-

1Tidigare återfanns regleringen i 9 kap. 6 § första stycket 4 MB och 5 och 21 §§ förordning (1998:899) om miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd (FMH).

2Prop. 1997/98:45 del 1 s. 337.

3Prop. 1997/98:45 del 1 s. 336 f. och del 2 s. 112.

4Se prop. 1997/98:45 del 1 s. 334 ff., avsnitt 4.14.3 har rubriken ”Prövningen enligt miljöbalken av miljöfarlig verksamhet”.

276

SOU 2013:69

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

villkoren som reglerna om omprövning på myndigheternas initiativ syftar till.

Miljöbalkskommittén ansåg i sitt betänkande En effektivare miljö- prövning (SOU 2003:124) att den restriktiva hållningen enligt MB var alltför långtgående och att möjligheten att meddela påbyggnads- tillstånd därför skulle öka. Regeringen, som delade kommitténs upp- fattning, konstaterade att den miljömässiga nyttan av en fullständig prövning av en verksamhet inte alltid uppväger den tid en sådan prövning tar och det arbete som läggs ner av verksamhetsutövare och myndighet. Vidare konstaterade regeringen att verksamhetsutövaren borde kunna ansöka om en angelägen och brådskande ändring eller utökning av verksamheten utan att prövningen blir belastad med frågor som gäller miljökraven på anläggningsdelar som inte berörs av ändringen.5

Mot denna bakgrund infördes, genom en lagändring som trädde i kraft den 1 augusti 2005, ett nytt tredje stycke i 16 kap. 2 § MB (numera 16 kap. 2 § första stycket andra meningen MB), som innebär en möjlighet att vid ändring av en miljöfarlig verksamhet begränsa tillståndet till att enbart avse ändringen, ett s.k. ändringstillstånd. Samtidigt ändrades omprövningsbestämmelsen i 24 kap. 5 § MB bl.a. genom att det i paragrafens andra stycke infördes en möjlighet att förena ändringstillståndet med ändringar av tidigare meddelade villkor för verksamheten som har ett samband med ändringen. I för- arbetena till lagändringen berördes inte, trots påpekande i remiss- yttranden över utredningsförslaget, frågan om varför ändringstillstånd bara skulle behövas för miljöfarlig verksamhet. Vattenverksamheter berördes endast utifrån utgångspunkten att förenkling kunde ske genom att öppna för anmälningsplikt i stället för tillståndsplikt.6

9.2.2Ändringstillstånd

Bestämmelsen om ändringstillstånd i 16 kap. 2 § första stycket första meningen MB innebär en möjlighet att begränsa tillståndsprövningen av en miljöfarlig verksamhet till att enbart avse ändringen.

Av förarbetena framgår att det är en lämplighetsfråga i vilka fall en begränsad prövning ska kunna ske. Förutom ändringens omfattning

5Prop. 2004/05:129 s. 61 f.

6Prop. 2004/05:129.

277

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

SOU 2013:69

och miljöpåverkan samt dess betydelse för verksamheten som helhet anges ett antal faktorer som ska vägas in i bedömningen. Sådana är exempelvis hur lång tid som förflutit sedan grundtillståndet med- delades, om flera ändringstillstånd eller förelägganden meddelats tidigare, hur snabb den tekniska och miljömässiga utvecklingen är i branschen, vilka förändringar som skett i företaget och dess omgiv- ning sedan grundtillståndet samt omfattningen av de miljöstör- ningar som förekommer.

När det gäller prövningens omfattning uttalas i förarbetena att denna alltid bör bestämmas utifrån vad som från miljösynpunkt är nöd- vändigt med anledning av den avsedda ändringen. Verksamhetsdelar som har ett miljömässigt samband med ändringen ska prövas i ett sammanhang. Verksamhetsutövaren måste tillhandahålla det underlag som behövs för att tillståndsmyndigheten ska kunna ta ställning till om ändringen kan tillåtas. Vid prövning av om t.ex. en sökt pro- duktionsökning är tillåtlig måste alltid beaktas vilken påverkan verksamheten som helhet får med hänsyn till ändringen. Om ändringar i produktionens storlek eller i centrala delar av processen har ett sådant samband med de övriga villkor som gäller för verk- samheten att ett tillstånd som enbart avser ändringen vore olämp- ligt, bör dock det nya tillståndet avse verksamheten som helhet, dvs. prövningen bör utmynna i ett nytt tillstånd för hela verk- samheten.

Under samrådsförfarandet har alltid länsstyrelsen, tillsynsmyndig- heten och enskilda som särskilt berörs möjlighet att komma med synpunkter på hur verksamhetsutövaren valt att avgränsa sin ansökan och miljökonsekvensbeskrivning. Länsstyrelsen bör under samrådet lämna vägledning om hur avgränsningen lämpligen bör ske.

Det är sedan tillståndsmyndigheten som slutligt avgör om avgräns- ningen är lämplig. En för snävt avgränsad ansökan och miljökon- sekvensbeskrivning kan innebära att en ansökan avslås eller avvisas. Om myndigheten bedömer att ytterligare delar av verksamheten bör omfattas av prövningen kan det också bli fråga om att verksam- hetsutövaren, efter föreläggande av tillståndsmyndigheten, får kom- plettera sin ansökan och miljökonsekvensbeskrivning.7

7 Prop. 2004/05:129 s. 62 f.

278

SOU 2013:69

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

9.2.3Ändringstillstånd i förhållande till bestämmelserna om omprövning i 24 kap. MB

Av 24 kap. 5 § andra stycket MB framgår att ändringstillstånd får förenas med bestämmelser om ändringar i villkor som tidigare har meddelats för de delar av verksamheten som inte omfattas av ändringen, om de tidigare villkoren har ett samband med ändringen. I anslutning till att ett ändringstillstånd meddelas kan således ändringar göras även i villkoren för grundtillståndet. Ändringarna i villkoren för grundtillståndet meddelas då i ändringstillståndet. För grundtillståndet blir det alltså i praktiken fråga om att göra en omprövning av vissa villkor.

Om ändringen av verksamheten innebär en miljöpåverkan i form av t.ex. utsläpp eller buller som redan regleras i det grundtillstånd som gäller för verksamheten i dess helhet, finns ett sådant samband mellan ändringen och det gällande villkoret att tillståndsmyndigheten i ändringstillståndet kan meddela ett nytt buller- och utsläppsvillkor som gäller verksamheten i dess helhet. Ett sådant nytt villkor i ändringstillståndet ersätter villkoret i det ursprungliga tillståndet, om ändringstillståndet tas i anspråk. Eftersom tillståndsmyndig- heten vid sin prövning har att tillämpa de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB, t.ex. kravet på bästa möjliga teknik, kan det nya vill- koret innebära en skärpning i förhållande till vad som tidigare gällt. Ändringen av verksamheten kan också innebära en ny påverkan på miljön som behöver regleras genom villkor. Sammanfattningsvis innebär detta att ett ändringstillstånd kan innebära att tidigare gällande villkor kvarstår oförändrade, att nytt villkor meddelas som enbart avser ändringen och att det för verksamheten, helt eller delvis, i övrigt meddelas nya eller ändrade villkor avseende sådant som har ett miljömässigt samband med ändringen. De sista nämnda villkoren kan antingen innebära en skärpning i förhållande till vad som tidigare gällt eller innebära att utsläppen tillåts öka som en följd av ändringen.

Av 24 kap. 2 § MB följer att ett tillstånd förfaller om verk- samhetsutövaren inte inom den tid som anges i tillståndet påbörjar den verksamhet eller vidtar de åtgärder som tillståndet avser. När verksamhetsutövaren tar ändringstillståndet i anspråk kommer villkoren i ändringstillståndet att gälla. Dessa villkor gäller sedan oavsett om verksamhetsutövaren i framtiden återgår till en lägre

279

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

SOU 2013:69

produktion eller lägger ner de processteg som ändringstillståndet avser. Verksamhetsutövaren kan emellertid även välja att inte ta det nya ändringstillståndet i anspråk med följden att det tidigare tillståndet och dess villkor fortsätter att gälla.

I samband med att ett ändringstillstånd meddelas kan således ändringar göras även i villkoren för grundtillståndet. För grundtill- ståndet blir det alltså i praktiken fråga om en omprövning av vissa villkor. Övriga omprövningsbestämmelser i 24 kap. MB innebär att tillståndshavaren påtvingas ändrade villkor. Detta utgör en skillnad i jämförelse med situationen vid ändringstillstånd eftersom verk- samhetsutövaren kan låta bli att ta det nya tillståndet i anspråk med följden att det tidigare tillståndet och dess villkor fortsätter att gälla.

För ändring av villkor i det gällande tillståndet som inte berörs av ett ändringstillstånd krävs normalt att någon av de myndigheter som anges i 24 kap. 7 § första stycket MB eller att tillståndshavaren enligt 24 kap. 8 § MB ansöker om omprövning. När det gäller ändringstillstånd gäller i stället, enligt 24 kap. 7 § första stycket MB, att tillståndsmyndigheten själv kan initiera en omprövning av villkoren i grundtillståndet utan ansökan av vare sig tillståndshavare eller myndighet.

Av 24 kap. 5 § tredje stycket MB följer vidare att ett ändrings- tillstånd får omprövas samtidigt som att en omprövning sker av det tillstånd som gäller för verksamheten som helhet och detta även om ingen av de omprövningsgrunder som anges i paragrafens första stycke är tillämpliga på ändringstillståndet. Denna reglering innebär således att det vid omprövning av verksamhetens huvudtillstånd alltid är möjligt att göra en helhetsprövning av verksamheten.8

Enligt 24 kap. 5 § femte stycket MB får tillståndsmyndigheten inte meddela så ingripande villkor att verksamheten inte kan bedrivas eller att den avsevärt kommer att försvåras. Detta gäller även sådana villkor som meddelats med anledning av ett ändringstillstånd.

8 Prop. 2004/05:129 s. 64 och 96 f.

280

SOU 2013:69

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

9.2.4Vattenverksamhet

Av 11 kap. 2 § 1 MB, 11 kap. 9 § MB och 19 § vattenverksamhets- förordningen följer att kravet på tillstånd alternativt anmälan även gäller ändring av vattenverksamhet. Tillståndsplikten för vattenverk- samhet är således enligt ordalydelsen i dessa bestämmelsen utformad på liknande sätt som tillståndsplikten för miljöfarlig verksamhet i 9 kap. 6 § första stycket 4 MB och 1 kap. 4 och 11 §§ miljöprövnings- förordningen. Mot bakgrund av dessa likheter uttalades i för- arbetena till MB att det kunde övervägas att utforma gemensamma bestämmelser om tillståndsplikt för vattenverksamhet respektive miljöfarlig verksamhet. Så kom emellertid inte att ske.9

Som framgått ovan är, enligt uttalanden i förarbetena, utgångs- punkten för prövningens omfattning avseende miljöfarlig verksamhet att en samlad prövning bör göras varje gång en verksamhet ändras, om det inte finns förutsättningar för ett ändringstillstånd enligt 16 kap. 2 § MB. Något motsvarande uttalande beträffande prövningens omfattning avseende vattenverksamhet finns inte. I förarbetena till MB uttalas endast att VL:s system bör finnas kvar såvitt avser tillståndsplikten för vattenverksamhet. Vidare uttalas att ett syfte med att inarbeta VL i MB var att samordna de processuella bestämmelserna för miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet.10 Den vattenrättsliga regleringen inarbetades dock i MB under stor tidspress och utan nödvändiga justeringar till det nya lagstiftningskomplexet. Många av VL:s regler lyftes helt oförändrade in i MB respektive LSV utan vidare analys. Detta har fått till följd att den stabilt förankrade och under lång tid allmänt accepterade ordningen i de äldre vattenlagarna rörande t.ex. prövningens omfattning fortfarande lever kvar. I enlig- het härmed är utgångspunkten när det gäller prövningens omfattning avseende vattenverksamhet att ändringen prövas för sig utan en samlad prövning av hela verksamheten. Det gällande tillståndets rätts- kraft enligt 24 kap. 1 § MB anses hindra att hela verksamheten tas upp till prövning och i stället prövas enbart den sökta ändringen.11

Skillnaden i detta avseende mellan vattenverksamhet och miljö- farlig verksamhet kan möjligen ha sin grund i att prövningen av vattenverksamhet, till skillnad från miljöfarlig verksamhet, även

9Prop. 1997/98:45 del 1 s. 371.

10Prop. 1997/98:45 del 1 s. 365 och del 2 s. 132.

11Se t.ex. MÖD 2009:37, MÖD 2009:44 och MÖD 2010:52.

281

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

SOU 2013:69

omfattar vissa civilrättsligt präglade frågor. Det tydligaste exemplet på detta är frågor om ersättning för skada (31 kap. 16–19 §§ MB). Även vissa andra frågor prövas såsom tvångsrätt (28 kap. 10 § MB och 7 kap. 6 § LSV), andelskraft (7 kap. 6 § och 8 kap. LSV) och strömfallsfastighet (2 kap. 8–9 §§, 7 kap. 5-6 §§ LSV). Likaså ska det i aktuella fall enligt 6 kap. LSV fastställas en bygdeavgift samt eventuell fiskeavgift i de fall en sådan avgift är lämpligare än att meddela villkor om anordningar för fisket enligt 11 kap. 8 § MB. Vidare finns det möjlighet att framställa anspråk på grund av oförutsedda skador (24 kap. 13-14 §§ MB). En utförligare redovisning av dessa frågor återfinns i avsnitt 6.6.3 och kapitel 10.

Ytterligare en skillnad mellan vattenverksamhet och miljöfarlig verksamhet, som kan vara av betydelse för prövningens omfattning, är ersättningsbestämmelserna i 31 kap. 20–22 §§ MB. Enligt dessa har den som bedriver vattenverksamhet vid omprövning på myndighets initiativ rätt till ersättning för viss produktionsvärdesförlust om redan tillståndsgiven verksamhet inskränks. Någon motsvarande ersätt- ningsrätt finns inte om en av verksamhetsutövaren sökt ändring skulle leda till motsvarande produktionsvärdesförlust.

9.2.5Praxis avseende prövningens omfattning vid ändring av miljöfarlig verksamhet respektive vattenverksamhet

Enligt praxis avseende ändring av miljöfarlig verksamhet är avgörande för prövningens omfattning att prövningen blir ändamålsenlig och täcker alla centrala frågor så att det finns förutsättningar att föreskriva villkor i alla delar som är relevanta från miljösynpunkt. Det gällande tillståndets rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB har inte ansetts hindra att hela verksamheten tas upp till prövning om det krävs för en ända- målsenlig prövning.12 I MÖD 2006:6 uttalade Miljööverdomstolen bl.a. följande.

Hur än verksamhetsutövaren väljer att avgränsa sin ansökan om tillstånd, måste resultatet av tillståndsmyndighetens samlade prövning täcka alla centrala frågor så att det finns förutsättningar att föreskriva villkor i alla delar som är relevanta från miljösynpunkt. Oavsett om

12 Frågan om prövningens omfattning vid ändring aktualiserades bl.a. i MÖD 2006:6, MÖD 2006:54, MÖD 2007:20, MÖD 2011:51 och Mark- och miljööverdomstolens dom den 1 juni 2012 i mål M 1088-12. Frågan om prövningens omfattning vid nyetablering aktualiserades bl.a. i MÖD 2007:50 och MÖD 2010:9 avseende Citybanan i Stockholm.

282

SOU 2013:69

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

prövningsplikten följer av 9 kap. eller 11 kap. eller båda, skall prövningen resultera i de villkor eller föreskrifter som fordras enligt miljöbalkens allmänna hänsynsregler.

Prövningens avgränsning är således av central betydelse för en ändamålsenlig prövning i enlighet med miljöbalkens syfte. Visserligen är det sökanden som genom sin ansökan anger ramarna för pröv- ningen, men ytterst åligger det tillståndsmyndigheten att ta ställning till om den kan ligga till grund för prövningen.

Domstolen uttalade vidare att om tillståndsmyndigheten anser att ansökan är för snävt avgränsad kan föreläggande om komplettering ske. Kompletteras inte ansökan kan den avvisas eller avslås. En förutsättning för att prövningen ska kunna omfatta något annat än vad ansökan gäller är således att sökanden själv utvidgar eller ändrar ansökan.

Enligt praxis avseende ändring av vattenverksamhet är utgångs- punkten att det gällande tillståndet har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB och inte kan bli föremål för ny prövning i samband med en ändring. För att ett gällande tillstånd ska bli föremål för ny prövning krävs i princip lagstöd och sådant lagstöd återfinns bl.a. i 24 kap. MB avseende omprövning. Det gällande tillståndets rätts- kraft enligt 24 kap. 1 § MB förefaller således hindra att hela verk- samheten tas upp till prövning och i stället prövas enbart den sökta ändringen. Försiktighetsmått kan föreskrivas i förhållande till den sökta ändringen men får inte inskränka gällande tillstånd.13 I praxis bekräftas dock den allmänna vattenrättsliga grundsatsen att hela verksamheten kan tas upp till prövning om vattenhushållningen påverkas. Exempelvis i Miljööverdomstolens dom den 10 november 2009 i mål M 290-09 framhåller domstolen, när det gäller pröv- ningens omfattning, att ändringen inte påverkar någon vatten- hushållningsbestämmelse och inte heller medför sådan påverkan på allmänna eller enskilda intressen att hela verksamheten bör tas upp till prövning.

Som exempel på den praxis som finns beträffande prövningens omfattning vid ändring av vattenverksamhet kan nämnas MÖD 2010:52. Målet gällde en ansökan om tillstånd enligt 11 kap. MB avseende upprustning och effektivisering vid Edenforsens kraftverk.

13 Se t.ex. MÖD 2009:37, MÖD 2009:44, Miljööverdomstolens dom den 10 november 2009 i mål M 290-09, MÖD 2010:52 och MÖD 2012:56.

283

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

SOU 2013:69

Miljööverdomstolen konstaterade inledningsvis att sökanden hade ett rättskraftigt tillstånd till befintliga vattenanläggningar och vattenverksamhet som redan bedrevs för elproduktion vid kraft- verket. Domstolen konstaterade vidare att det i princip krävs särskilt lagstöd för att givna tillstånd ska bli föremål för ny pröv- ning och att sådant lagstöd återfinns 24 kap. MB avseende ompröv- ning. Därefter uttalade domstolen att det i aktuellt mål inte var fråga om omprövning eller s.k. ändringstillstånd i den mening denna term införts i MB som ett legalt begrepp för prövning av tillstånd till ändring av miljöfarlig verksamhet (16 kap. 2 § MB). Det var inte heller fråga om tillstånd till vattenverksamhet i kombination med miljöfarlig verksamhet enligt 9 kap. MB. Mot denna bakgrund, och då ramdirektivet för vatten inte ansågs leda till begränsningar av befintliga tillstånd, fann domstolen att prövningens omfattning skulle begränsas till den sökta effektiviseringen och inte omfatta hela verksamheten. Domstolen uttalade följande.

En utvidgning av tillståndsprövningen till att omfatta även vatten- verksamhet och vattenanläggning som omfattas av gällande tillstånd bedöms i detta fall inte kunna förenas med reglerna i balken och dess övergångsbestämmelser eller med den praxis som hittills utvecklats.

Den sökta ändringens påverkan på allmänna eller enskilda intressen gav, enligt domstolen, i detta fall inte förutsättningar för att ta upp hela verksamheten vid vattenkraftverket till prövning och villkors- reglering. Domstolen noterade att bolaget understrukit att någon vattenhushållningsbestämmelse inte skulle påverkas av den sökta ändringen.

Mot bakgrund av att de sökta åtgärderna skulle leda till en längre period av torrläggning av älvfåran ansåg domstolen att ytterligare försiktighetsmått skulle kunna föreskrivas. Dessa fick dock endast hänföras till den ökade vattenbortledning och den ytterligare torrlägg- ning av älvfåran som uppstod till följd av ansökan och inte inskränka bolagets rätt enligt gällande tillstånd. Kammarkollegiet och andra myndigheter hade i målet anfört att en minimitappning om cirka 8 m3/s i torrfåran skulle ge en påtaglig ekologisk effekt. Miljööverdomstolen ansåg att en minimitappning av den storleken skulle innebära en så stor energiproduktionsförlust att ett villkor med den innebörden inte kunde föreskrivas utan ett omprövningsförfarande enligt 24 kap. MB.

284

SOU 2013:69

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

Miljööverdomstolen prövade även om den vinst effektiviseringen skulle medföra för sökanden skapade utrymme för att förena tillståndet med villkor om minimitappning som även avsåg bolagets rätt enligt gällande tillstånd. Enligt domstolen skulle det dock endast kunna bli fråga om en måttlig minimitappning som i för- hållande till dess miljönytta inte kunde anses rimlig vid en avväg- ning enligt 2 kap. 7 § MB. Miljödomstolen fastställde därför miljö- domstolens domslut att lämna sökt tillstånd.

9.2.6Sammanfattande reflektioner

Som framgått ovan är, enligt uttalanden i förarbetena, utgångspunkten för prövningens omfattning avseende miljöfarlig verksamhet att en samlad prövning bör göras varje gång en verksamhet ändras, om det inte finns förutsättningar för ett ändringstillstånd enligt 16 kap. 2 § första stycket MB. Något motsvarande uttalande beträffande prövningens omfattning vid ändring av vattenverksamhet finns inte. Däremot framgår av förarbetena till MB att ett syfte med att inarbeta VL i MB var att samordna de processuella bestämmelserna för miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet.14

Tillståndsplikten för ändring av vattenverksamhet är, som kon- staterats ovan, utformad på liknande sätt som tillståndsplikten för ändring av miljöfarlig verksamhet. Bestämmelsen i 24 kap. 1 § MB, som reglerar rättskraftens omfattning, gör inte någon skillnad mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet. Det finns inte heller några uttalanden i förarbetena till MB som anger att rättskraften ska bedömas olika för dessa två typer av verksamheter.

Trots detta är utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring olika för miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet.

Enligt praxis avseende ändring av miljöfarlig verksamhet är avgörande för prövningens omfattning att prövningen blir ändamåls- enlig och täcker alla centrala frågor så att det finns förutsättningar att föreskriva villkor i alla delar som är relevanta från miljösynpunkt. Det gällande tillståndets rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB har inte ansetts hindra att hela verksamheten tas upp till prövning om det krävs för en ändamålsenlig prövning. Detta trots att det inte särskilt anges i 24 kap.

14 Prop. 1997/98:45 del 1 s. 365.

285

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

SOU 2013:69

1 § första stycket fjärde meningen MB att en sådan prövning bryter igenom rättskraften.

När det gäller vattenverksamhet är utgångspunkten, enligt praxis och vattenrättslig tradition, att det gällande tillståndet har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB och inte kan bli föremål för ny prövning i samband med en ändring. För ny prövning krävs i princip lagstöd och sådant lagstöd återfinns bl.a. i 24 kap. MB avseende ompröv- ning. Det gällande tillståndets rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB förefaller således hindra att hela verksamheten tas upp till prövning och i stället prövas enbart den sökta ändringen. Försiktighetsmått kan föreskrivas i förhållande till den sökta ändringen men får inte inskränka gällande tillstånd.

Den rättsverkan det gällande tillståndet tillmäts vid en ändring av vattenverksamhet kan möjligen ha sin grund i gamla vattenrättsliga traditioner och att prövningen av vattenverksamhet även omfattar utpräglade civilprocessuella moment särskilt den med tillstånds- prövningen integrerade skaderegleringen enligt 31 kap. MB, se avsnitt 6.6.3 och kapitel 10.

Skaderegleringen är till skillnad från övriga delar av tillståndet av civilrättslig karaktär. Dessa frågor torde därför kunna omfattas av de civilprocessuella reglerna om rättskraft i 17 kap. RB, se avsnitt 6.6.3. Det är möjligt att den civilprocessuella rättskraften har spillt över på det offentligrättsliga tillståndet när det gäller vattenverksamhet och på så sätt begränsat prövningens omfattning vid ändring.

Av praxis framgår att påverkan på vattenhushållningen har betyd- else för prövningens omfattning vid ändring av vattenverksamhet.15 Med vattenhushållning avses innehållande och tappning av vatten. Det förhållandet att hela verksamheten kan tas upp till prövning om vattenhushållningen påverkas bygger på en allmän vattenrättslig grundsats. Bestämmelser om vattenhushållning fanns tidigare i 2 kap. 27–32 §§ ÄVL. Med vattenhushållning enligt dessa bestämmelser avsågs den inverkan på vattenförhållandena som uppkommer inte till följd av själva byggnaden utan genom handhavandet av dess rörliga delar såsom luckor och dylikt. Vattenhushållning avsåg främst åtgärder som syftade till ett bättre tillgodogörande av vattnet och som

15 Se t.ex. Miljööverdomstolens dom den 10 november 2009 i mål M 290-09, MÖD 2010:52 och den skiljaktiga meningen i Mark- och miljööverdomstolens dom den 13 september 2012 i mål M 10108-11.

286

SOU 2013:69

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

påverkade vattenståndet t.ex. genom höjning eller sänkning av vattnet ovanför byggnaden och åtgärder som påverkade vattenföringen t.ex. genom innehållandet av vatten vid byggnaden.16 Av 11 kap. 62 § ÄVL framgick att vattendomstolens medgivande att bygga i vatten skulle innefatta bestämmelse om vattenmärke eller andra föreskrifter om hushållningen med och framsläppandet av vattnet. I 2 kap. 31 § första stycket ÄVL stadgades befogenhet för ägaren och vissa andra angivna subjekt att under vissa förutsättningar hos vatten- domstol ansöka och utverka ändrade eller nya bestämmelser om vattenhushållning. Af Klintberg, som hänvisar till Gärde s. 291, anger följande i sin kommentar till nämnda paragraf.

Om den begärda vattenhushållningen äger samband med sådan ändring av själva byggnaden som enligt 2:1 är att hänföra till byggande i vatten, torde det emellertid vara onödigt att åberopa 2:31, eftersom ändring av vattenhushållningen i detta fall inbegripes i det jämlikt 2:20 anhängig- gjorda byggnadsmålet.17

9.3Miljöprocessutredningens delbetänkande avseende vattenverksamhet – SOU 2009:42

Miljöprocessutredningen fann i sitt delbetänkande Vattenverksamhet (SOU 2009:42) att reglerna för att söka ändringstillstånd för vatten- verksamheter skulle vara desamma som för miljöfarlig verksamhet och regleras på samma sätt. Av deras överväganden framkom följande.

Under utredningens arbete har det till utredningen framförts att vattenrättsliga mål av tradition har hanterat fråga för fråga och att delfrågorna avgjorts vid skilda tillfällen. Upplägget är alltså inte så olikt det system med ändringstillstånd som införts för miljöfarlig verksamhet. Enligt vad som framförts till utredningen följer denna ordning för vattenverksamheter dock direkt av ordalydelsen i 11 kap. 2 § 1 miljöbalken då det i den punkten uttryckligen nämns ”ändring”.

Enligt utredningens mening kan dock den invändningen inte vara avgörande eftersom tillståndsplikten för miljöfarlig verksamhet i 5 § tredje stycket FMH även den talar om tillståndsplikt för ”ändring”. I det fallet har man ansett det nödvändigt att införa särskilda regler om ändringstillstånd.

16Gärde, P.M. vid föredragning inför Konungens Lagråd av Förslag till Vattenlag, del II:1, s. 274 och Af Klintberg, Om byggande i vatten enligt 2, 3 och 5 kap. vattenlagen – Lagtext med kommentar och sakregister, 1955, s. 141.

17Af Klintberg, Om byggande i vatten enligt 2, 3 och 5 kap. vattenlagen – Lagtext med kommentar och sakregister, 1955, s. 147.

287

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

SOU 2013:69

Mot bakgrund av ovanstående rättsfall18 och de synpunkter som framförts till utredningen anser utredningen att det saknas skäl att reglera möjligheten till ändringstillstånd annorlunda för vatten- verksamheter än för miljöfarliga verksamheter. Utredningen anser i stället att det finns skäl för att i möjligaste mån reglera likartade frågor lika, om det inte finns särskilda skäl som talar emot. När det gäller frågan om en ansökans avgränsning ansluter sig utredningen till Miljööverdomstolens ovan redovisade resonemang att sökanden anger ramen för prövningen i sin ansökan men att det är tillståndsmyndig- heten som slutligen avgör om avgränsningen är lämplig. Detta är i stort samma resonemang som förs i den ovan nämnda propositionen En effektivare miljöprövning (2004/05:129), genom vilken möjlig- heten till ändringstillstånd för miljöfarlig verksamhet infördes.

Då vattenverksamhet och miljöfarlig verksamhet enligt rättspraxis har ansetts böra behandlas på samma sätt i frågan om prövningens omfattning, bör det enligt utredningens mening vara reglerat på samma sätt. Det är enligt utredningens mening en förenkling i sig att det går att utläsa direkt av lagtexten att frågan om ändringstillstånd ska behandlas på samma sätt för miljöfarlig verksamhet och vatten- verksamhet. Utredningen förslår därför att 16 kap. 2 § tredje stycket miljöbalken ändras så att regleringen av ändringstillstånd även omfattar tillstånd till vattenverksamhet. På så sätt kommer, utan att ytterligare ändringar behövs, även 24 kap. 5 § andra–tredje styckena att bli tillämpliga på vattenverksamhet, vilket kan bidra till att rätt frågor blir prövade när ett ärende är uppe i tillståndsmyndigheten.19

Miljöprocessutredningen föreslog således att lagregleringen av ändringstillstånd skulle vara densamma för vattenverksamheter och miljöfarliga verksamheter. Ändringen gjordes genom att ordet

”miljöfarlig” togs bort ur dåvarande 16 kap. 2 § tredje stycket MB, vilket innebar att möjligheten till ändringstillstånd i lagtexten även omfattade vattenverksamhet. Miljöprocessutredningen uttalade sig dock inte om hur prövningens omfattning skulle förhålla sig till för- slaget att ändringstillstånd skulle gälla även för vattenverksamheter. Som framgår av förarbetena var syftet med bestämmelsen om änd- ringstillstånd att frångå den tidigare gällande ordningen för miljöfarlig verksamhet enligt vilken en samlad prövning gjordes varje gång en verksamhet ändrades i inte obetydlig omfattning. Syftet med ändringen var som redan nämnts att möjliggöra en prövning av ange- lägna ändringar på ett mer effektivt och mindre långdraget sätt.

18	Bl.a. Miljööverdomstolens slutliga beslut den 20 april 2007 i mål M 8597-06, NJA 2008
s. 748 och MÖD 2006:6.
19	SOU 2009:42 s. 242.

288

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

SOU 2013:69

9.4.1Utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring och ändringstillstånd

Som framgått ovan kan inte olikheter i de regler som gäller om ändring av miljöfarlig verksamhet respektive vattenverksamhet moti- vera en skillnad vad avser prövningens omfattning. Bestämmelsen i 24 kap. 1 § MB, som reglerar rättskraftens omfattning, gör inte heller någon skillnad mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet. Inga uttalanden i förarbetena till MB anger att rättskraften ska bedömas olika för dessa två typer av verksamheter. Vidare finns det inte någon bestämmelse, varken i 16 kap. eller 22 kap. MB eller någon annan förfarandebestämmelse i MB, som anger att eventuell rättskraft ska vara avgränsande vid prövning av ändringar.

Mot bakgrund av ovanstående och de synpunkter som framförts till utredningen saknas skäl att behandla frågan om prövningens omfattning olika för miljöfarlig verksamhet respektive vattenverk- samhet. Avgörande för prövningens omfattning vid ändring ska, på samma sätt som i dag gäller för miljöfarlig verksamhet, vara att prövningen blir ändamålsenlig. Tillståndsmyndigheten ska därvid, oavsett om prövningsplikten följer av 9 kap. MB eller 11 kap. MB eller båda, beakta om prövningen kan resultera i de villkor eller föreskrifter som fordras enligt MB:s regler. Det är en lämplighets- fråga om prövningen ska omfatta hela verksamheten och utmynna i ett helt nytt tillstånd eller om prövningen ska vara mer begränsad och utmynna i ett ändringstillstånd. Förutom ändringens omfattning och miljöpåverkan samt dess betydelse för verksamheten som helhet har ett antal andra faktorer betydelse. Sådana är exempelvis hur lång tid som förflutit sedan grundtillståndet meddelades, om flera ändrings- tillstånd eller förelägganden meddelats tidigare, hur snabb den tekniska och miljömässiga utvecklingen är i branschen, vilka föränd- ringar som skett i företaget och dess omgivning sedan grundtillståndet samt omfattningen av de miljöstörningar som förekommer. Vidare har det betydelse om prövningen avser effektiviseringsåtgärder eller underhållsåtgärder enligt 11 kap. 17 § MB, se avsnitt 9.4.5.

290

SOU 2013:69

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

9.4.2Prövningens omfattning bör regleras i lag

Någon bestämmelse som, utöver 16 kap. 2 § första stycket MB om ändringstillstånd, reglerar prövningens omfattning finns för närvarande inte i MB. Utredningens förslag ändrar den enligt praxis gällande utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring av vattenverksamhet. Utredningen anser därför att det är nödvändigt att reglera den nya utgångspunkten för prövningen i lag. Utredningen anser det lämpligt att sammanföra alla bestämmelser som gäller prövningens omfattning i en ny 16 kap. 2 b § MB. Möjligheten till ändringstillstånd i 16 kap. 2 § första stycket andra meningen MB flyttas därför till den nya paragrafen och ändras så att även vattenverksamheter omfattas.

Utredningen har övervägt att formulera den nya paragrafen på ett annat sätt t.ex. genom att i lagtexten ange att avgörande för pröv- ningens omfattning vid ändring är att prövningen blir ändamålsenlig och kan resultera i de villkor eller föreskrifter som fordras enligt MB. Utredningen har emellertid stannat vid den föreslagna formuler- ingen för att kunna behålla den nuvarande formuleringen beträffande ändringstillstånd och således göra så liten skillnad som möjligt i förhållande till den befintliga regleringen i detta avseende såvitt gäller miljöfarlig verksamhet. Syftet med förslaget är som sagt endast att kodifiera den redan gällande utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring av miljöfarlig verksamhet såsom den angivits i förarbeten och praxis.

Det gällande tillståndets rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB hindrar inte att det vid en ansökan om ändring görs en samlad prövning av hela verksamheten om det krävs för att prövningen ska bli ända- målsenlig. Det bör därför förtydligas i 24 kap. 1 § att en sådan prövning kan bryta igenom ett tillstånds rättskraft. Det tillstånd som redan gäller för verksamheten kan således ersättas med ett nytt tillstånd. Dock kan verksamhetsutövaren välja om denne vill ta det nya tillståndet i anspråk eller falla tillbaka på det tidigare rättskraftiga tillståndet. Eftersom det finns en valmöjlighet för verksamhets- utövaren att falla tillbaka på det tidigare tillståndet anser utredningen att det inte torde blir fråga om någon rådighetsinskränkning eller ersättningsrätt, se dock avsnitt 9.4.5 beträffande underhållsåtgärder enligt 11 kap. 17 § MB. Ändringen medför även att 24 kap. 5 § andra

291

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

SOU 2013:69

och tredje stycket MB blir tillämpliga även vid ändringstillstånd för vattenverksamhet.

Det är verksamhetsutövaren som genom sin ansökan anger ramarna för prövningen men det är tillståndsmyndigheten som slutligt avgör om avgränsningen är lämplig. En för snävt avgränsad ändringsansökan och miljökonsekvensbeskrivning kan innebära att ansökan avslås eller avvisas. Om myndigheten bedömer att ytter- ligare delar av verksamheten bör omfattas av prövningen kan det också bli fråga om att verksamhetsutövaren, efter föreläggande av tillståndsmyndigheten, får komplettera sin ansökan och miljökon- sekvensbeskrivning.

Den föreslagna bestämmelsen i 16 kap. 2 b § MB är tillämplig vid prövning av tillståndspliktiga ändringar enligt bl.a. 9 kap. 6 § första stycket 4 MB och 1 kap. 4 § miljöprövningsförordningen respektive 11 kap. 2 § 1 MB och 11 kap. 9 § MB. Den är således inte tillämplig t.ex. vid omprövning enligt 24 kap. MB eller 7 kap. LSV. Följaktligen ska den inte, såvitt gäller markavvattning, tillämpas vid en omprövning enligt 7 kap. 17 § LSV avseende kretsen av deltagare eller kostnadsfördelningen mellan dem.

Föreslagna ändringar avseende 16 kap. 2 b § och 24 kap. 1 § MB bör kunna träda i kraft omedelbart. Dock med en övergångs- bestämmelse som stadgar att 16 kap. 2 b § inte gäller mål och ärenden där ansökan om tillstånd har inkommit före ikraftträdandet.

9.4.3Vad som avses med ”hela verksamheten”

När ”hela verksamheten” ska upp till prövning avses såväl anlägg- ningen som den verksamhet som bedrivs där. Vad som avses med

”hela verksamheten” är emellertid inte helt självklart och kommer att variera i det enskilda fallet. Dock torde viss vägledning kunna hämtas i det gällande tillståndet. Det är visserligen sökanden som genom sin ansökan anger ramarna för prövningen, men det är till- ståndsmyndigheten som slutligt avgör om avgränsningen är lämplig. Detta är således en fråga som ytterst får avgöras av rättstillämpningen men utredningen vill redan nu peka på några svårigheter.

När det t.ex. gäller vattenkraftsanläggningar varierar dessa mycket i utformning. Orsaken är att de byggts under olika tidsepoker och anpassats till skilda lokala förutsättningar. Vattenkraftsanläggningar

292

SOU 2013:69

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

Enligt utredningens experter torde något motsvarande problem att avgränsa en tillståndsprövad markavvattning normalt inte uppstå eftersom den vanligen är tydligt definierad i tillståndet.

9.4.4Särskilt om äldre tillstånd

Många vattenrättsliga tillstånd är meddelade enligt äldre vattenlag- stiftning. Det kommer därmed att uppkomma frågor om det är lämp- ligt att meddela ändringstillstånd när grundtillståndet är gammalt.

Frågan uppkom i samband med att möjligheten till ändringstillstånd infördes för miljöfarlig verksamhet i dåvarande 16 kap. 2 § tredje stycket MB. Regeringen uttalade i förarbetena att det kan vara ett problem med användandet av ett enklare förfarande vid ändring av en verksamhet när grundtillståndet är meddelat enligt ML, eftersom det riskerar att medföra att det under en längre tid kommer att finnas verksamheter vars tillstånd i sin helhet inte prövats enligt MB:s hänsynsregler. Regeringen konstaterade att om inte äldre tillstånd och villkor anpassas i tillräckligt stor utsträckning till MB får inte balken den miljöpolitiska effekt som lagstiftaren avsett och att fortsatta olikheter i kravnivåerna mellan äldre och nyare tillstånd också innebär en oönskad fortsatt snedvridning av konkurrensen. Regeringen uttalade också att dessa problem har koppling till den vidare frågan om tillstånds rättskraft.

Regeringen ansåg att denna problematik skulle lösas med tidsbegränsade tillstånd och uttalade följande.

Regeringen vill understryka vikten av att tidsbegränsa tillstånd i de fall då en tidsbegränsning kan anses nödvändig från miljöskyddssynpunkt. Frågan aktualiseras särskilt när tillståndsmyndigheten ställs inför frågan att meddela ett ändringstillstånd och verksamhetens grund- tillstånd har meddelats enligt miljöskyddslagens bestämmelser. När en sådan fråga uppkommer och det från miljösynpunkt inte är olämpligt att enbart meddela ett ändringstillstånd, bör tillståndsmyndigheten – om det bedöms lämpligt för att motverka att grundtillståndet blir för gammalt – använda sig av möjligheten att tidsbegränsa ändrings- tillståndet med stöd av 16 kap. 2 § miljöbalken. När ändringstillståndet upphör att gälla kan verksamhetsutövaren välja mellan att ge in en ny tillståndsansökan eller fortsätta att bedriva verksamheten enligt grund- tillståndet.22

22 Prop. 2004/05:129 s. 64 f.

295

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

SOU 2013:69

Miljöprocessutredningen, som föreslog att lagregleringen av ändrings- tillstånd skulle vara densamma för vattenverksamheter som för miljö- farliga verksamheter, diskuterade frågan om det är lämpligt att med- dela ändringstillstånd när grundtillståndet är gammalt. Utredningen ansåg att tillståndets ålder, eller vilken vattenlagstiftning som rådde när tillståndet meddelades, inte skulle vara avgörande för frågan om ändringstillstånd kunde meddelas eller inte. Det avgörande skulle i stället vara att prövningen resulterade i de villkor eller föreskrifter som fordras enligt MB:s regler.23

Vattenverkssamhetsutredningen anser att den omständigheten att grundtillståndet är meddelat enligt äldre lagstiftning är en sådan omständighet som kan tala för att det inte är lämpligt att avgränsa tillståndet till enbart den avsedda ändringen utan att tillståndet i stället bör avse verksamheten som helhet. Utredningen anser att det är rimligt att en verksamhetsutövare som söker tillstånd för t.ex. en effektivisering i samband därmed också ser till att verksamheten i sin helhet uppfyller de miljökrav som ställs enligt MB. Verk- samhetsutövaren kan emellertid alltid välja att inte genomföra den sökta effektiviseringen och inte ta det nya tillståndet i anspråk med följden att det gamla tillståndet och dess villkor fortsätter att gälla. Av 24 kap. 2 § MB följer nämligen att ett tillstånd förfaller om verksamhetsutövaren inte inom den tid som anges i tillståndet påbörjar den verksamhet eller vidtar de åtgärder som tillståndet avser. Om verksamhetsutövaren däremot tar det nya tillståndet i anspråk kommer detta att ersätta det tidigare gällande tillståndet.

Som framgått ovan förordade regeringen, i samband med att möjligheten till ändringstillstånd infördes för miljöfarlig verksam- het, att möjligheten att tidsbegränsa ändringstillståndet med stöd av 16 kap. 2 § MB skulle användas för att motverka att grundtillståndet blev för gammalt. När det gäller vattenverksamhet kan konstateras att många grundtillstånd redan i dag är mycket gamla. Om tillstånds- myndigheten ställs inför frågan att meddela ändringstillstånd och verksamhetens grundtillstånd redan vid den tidpunkten anses för gammalt anser utredningen att det inte är lämpligt att meddela ett tidsbegränsat ändringstillstånd. I stället bör en samlad prövning göras av hela verksamheten, men eftersom det lär fordra att den som söker ändringstillstånd är beredd att låta verksamheten undergå en samlad

23 SOU 2009:42 s. 367.

296

SOU 2013:69

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

prövning enligt MB, kan situationen utvecklas till att ansökan om ändringstillstånd måste avvisas. Om grundtillståndet däremot vid tidpunkten för prövningen inte anses för gammalt men det kan antas bli för gammalt inom en viss tid och det från miljösynpunkt inte är olämpligt att enbart meddela ett ändringstillstånd, bör tillstånds- myndigheten – om det bedöms lämpligt för att motverka att grund- tillståndet blir för gammalt – använda sig av möjligheten att tids- begränsa ändringstillståndet med stöd av 16 kap. 2 § MB.

9.4.5Skadeförebyggande underhållsåtgärder enligt 11 kap. 17 § MB

Enligt 11 kap. 17 § första stycket MB är den som äger en vatten- anläggning skyldig att underhålla den så att det inte uppkommer skada för allmänna eller enskilda intressen genom ändringar i vatten- förhållandena. Bestämmelsen är en säkerhetsbestämmelse som bl.a. syftar till att undvika dammhaveri. Underhållsskyldigheten gäller vattenanläggningar, oavsett om tillstånd till dem har lämnats eller inte. Kraven på skötsel och underhåll varierar med hänsyn till vatten- verksamhetens och anläggningens art och omfattning. Underhålls- skyldigheten gäller så länge anläggningen finns kvar. Även om anläggningen inte vidare ska användas får den inte lämnas i ett sådant skick att det är risk för att den orsakar skada. För att anläggnings- ägaren ska bli kvitt underhållsskyldigheten måste anläggningen rivas.

Underhållsskyldigheten innebär att ägaren är skyldig inte bara att utföra löpande reparationer utan även att bygga om en anläggning som har tjänat ut, dvs. om ägaren inte väljer att riva ut anläggningen. Det sista gäller dock inte beträffande sådana delar som saknar betydelse för annan än ägaren.24 Underhållsskyldigheten omfattar således sådana åtgärder som utförs i skadeförebyggande syfte. Åtgärder som utförs i annat syfte, t.ex. moderniserings- eller effektiviserings- åtgärder, omfattas inte av denna skyldighet.

Underhållsskyldigheten är enligt 29 kap. 8 § första stycket 6 MB straffsanktionerad. Av bestämmelsen framgår att den som med uppsåt eller oaktsamhet bryter mot den skyldighet att underhålla en vatten- anläggning som följer av 11 kap. 17 § första stycket MB döms till

24 Prop. 1997/98:45 del 2 s. 139 och Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 januari 2013, Zeteo) kommentaren till 11 kap. 17 §.

297

Prövningens omfattning och ändringstillstånd

SOU 2013:69

böter eller fängelse i högst två år. Den som är skyldig att underhålla en dammanläggning för vattenreglering har dessutom enligt 11 kap. 18 § MB ett s.k. strikt ansvar att ersätta skada som orsakas av att anläggningen havererar.

Underhållsåtgärder enligt 11 kap. 17 § MB är således sådana åtgärder som en utövare av vattenverksamhet är skyldig att utföra. Verksamhetsutövaren kan därför inte beträffande sådana åtgärder, på samma sätt som när det gäller t.ex. rena effektiviseringsåtgärder, välja att inte ta det nya tillståndet i anspråk och falla tillbaka på det tidigare tillståndet, jfr 24 kap. 2 § MB. Om hela verksamheten omfattas av prövningen i dessa situationer kan det därför inte uteslutas att prövningen leder till ersättningsgilla rådighetsinskränkningar, jfr avsnitt 8.8. Vidare är det ur ett säkerhetsperspektiv, t.ex. för att undvika dammhaveri, viktigt att den rättsliga regleringen är sådan att verksamhetsutövare inte drar sig för att utföra nödvändiga underhållsåtgärder.

Utredningen har mot denna bakgrund övervägt att i lagtexten ange att tillståndet, vid prövningen av underhållsåtgärder avseende vattenverksamhet enligt 11 kap. 17 §, alltid ska begränsas till att avse den sökta åtgärden om sökanden begär det. Detsamma skulle då gälla eventuella ändringar av tidigare meddelade villkor som, i enlighet med 24 kap. 5 § andra stycket MB, har ett samband med underhållsåtgärderna.

Utredningen har emellertid, bl.a. för att undvika särreglering för vattenverksamhet i förhållande till miljöfarlig verksamhet, valt att inte uttryckligen lagreglera detta. Det förhållandet att en tillståndsansökan avser skadeförebyggande underhållsåtgärder är dock exempel på en sådan situation där det normalt är ändamålsenligt att begränsa prövningen till ändringen enligt 16 kap. 2 b § andra stycket MB och detta även om grundtillståndet är gammalt. Utredningen förutsätter att domstolen kommer att tillämpa bestämmelsen på detta sätt.

298

Civilrättsligt präglade frågor m.m.

SOU 2013:69

10.1Ersättning för skada

De gamla rättigheter och tillstånd som vid en ny prövning enligt utredningens förslag upphör att gälla kan tänkas reglera frågor om ersättning för skada enligt 31 kap. 16–19 §§ MB, jfr 9 kap. ÄVL och 9 kap. VL. På samma sätt kan förslaget om prövningens omfattning vid ändring leda till att gamla rättigheter och tillstånd upphör.

Syftet med de föreslagna ändringarna är inte att riva upp redan gjorda skaderegleringarna, utan dessa ska ha fortsatt rättskraft.

I de fall skaderegleringen har slutförts och där inga ytterligare anspråk kan framställas ser inte utredningen att några särskilda regler eller förfaranden behövs med anledning av förslagen. Det tidigare tillståndet ska som nämnts fortsätta att gälla såvitt avser rätten till ersättning och beloppets storlek.

Till följd av prövningen enligt utredningens förslag kan emellertid förutsättningarna för verksamheten ändras och därmed även förutsättningarna för eventuella skador. Skador på omkringliggande fastigheter kan öka, minska eller till och med upphöra till följd av den nya prövningen och de villkor som ställs i samband med den. En ny reglering av skadan till följd av det nya tillståndet med tillhörande villkor är därför nödvändig. Denna ska då ske enligt de gällande bestämmelserna om skadereglering.

Den finns även tillstånd där ersättningsfrågan ännu inte är slutligt avgjord. Om och i sådant fall i vilken utsträckning ersättning ska utges kanske först fastställs efter en prövotid när eventuella skyddsåtgärder och försiktighetsmått utvärderas. Skulle dessa frågor inte vara slutligt reglerade när det blir fråga om en ny prövning enligt MB, om hela verksamheten ska prövas i samband med att ändringstillstånd söks eller i de fall ett ändringstillstånd medför ändringar i tidigare meddelade villkor som har samband med ändringen, måste det finnas förfaranderegler även för detta.

Som framgått ovan ska det tidigare gällande tillståndet eller rättigheten upphöra när domstolen meddelar beslut enligt förslaget om ny prövning, eller när verksamhetsutövaren tar det nya tillståndet i anspråk enligt förslaget om prövningens omfattning vid ändring, jfr 24 kap. 2 § MB. Den rätt till ersättning som kan finnas fram till tidpunkten för upphörandet förfaller dock inte. Frågor som måste regleras är bl.a. vem som har rätt att framställa anspråk på ersättning, inom vilken tid anspråk ska framställas, vilken typ av

300

SOU 2013:69

Civilrättsligt präglade frågor m.m.

mål detta ska vara i domstol, vilka förfaranderegler som ska gälla och hur och när sakägare ska underrättas. Vad gäller utredningens förslag om prövningens omfattning vid ändring blir nämnda förfarande avhängigt att det nya tillståndet tas i anspråk. Detta måste också regleras, alltså hur ianspråktagandet ska komma domstol, tillsynsmyndighet och andra aktörer till känna. Möjligen kan dessa mål hanteras på liknande sätt som ett stämningsmål enligt 7 kap. 2 § LSV. Även den skadelidandes rätt till rättegångskostnader måste regleras. En tänkbar lösning är den som återfinns i 7 kap. 1–3 §§ ExpL, som vid tvångsvisa förfoganden ger sakägare rätt till ersättning för rätte- gångskostnader.

Oavsett om utredningen i slutbetänkandet föreslår att ersätt- ningsfrågorna ska hanteras inom ramen för tillståndsprövningen eller separat, behöver utestående och ännu inte avslutade frågor om ersättning m.m. enligt de gamla tillstånden regleras. Utredningen avser därför att återkomma med ett mer detaljerat förslag i slutbetänkandet.

Icke avslutade skaderegleringar utgör ett liknande problem när det gäller återkallelse enligt 24 kap. 3 § MB, som motsvaras av de tidigare reglerna i 15 kap. 5 och 6 §§ VL om förverkande. Det framgår inte, såvitt utredningen kunnat finna, vare sig av förarbetena till MB eller VL hur icke avslutade skaderegleringar ska förhålla sig till en återkallelse av tillståndet. Däremot finns regler om ersättning för skador till följd av utrivning, se 31 kap. 19 § MB.

10.2Oförutsedd skada

I de fall domstolen har gjort en felbedömning när det gäller de faktiska verkningarna av den prövade vattenverksamheten eller missbedömt antingen risken för att vissa skador skulle uppkomma eller omfattningen av skadorna kan talan om oförutsedd skada föras, se 24 kap. 13 § MB och 15 kap. 17 § VL. Domstolen ska i tillståndet förordna den tid inom vilken sådana anspråk får framställas. Enligt bestämmelsens utformning i såväl MB som VL kan en sådan tid uppgå till mellan fem och tjugo år. Tiden räknas från utgången av den av domstolen bestämda tiden inom vilken arbetena ska vara utförda.

För tillstånd som meddelats strax före det att VL upphävdes den 1 januari 1999 eller efter det att MB trätt i kraft men med tillämp-

301

Civilrättsligt präglade frågor m.m.

SOU 2013:69

ning av VL:s bestämmelser finns en möjlighet att domstolen förordnat om 20 års frist för framställan av ersättningsanspråk. Eftersom tiden räknas först från utgången av den tid då arbeten ska vara slutförda, kan det finnas tillstånd där tiden för talan om oförutsedd skada ännu inte har gått ut. Tanken är att äldre tillstånd och rättigheter ska prioriteras vid nyprövningen och utredningen bedömer därför att talan om oförutsedd skada inte kommer att aktualiseras inom ramen för denna prövning. Skulle frågan upp- komma kan en liknande lösning som den som diskuterats i före- gående avsnitt övervägas.

10.3Tvångsrätt och andelskraft

Som utredningen konstaterat i avsnitt 6.6.3 är förordnanden om tvångsrätt och andelskraft kopplade till tillståndet och förfaller i samband med att det aktuella tillståndet upphör att gälla. Avtal om upplåtelse av andelskraft är dessutom som nämnts inte bindande längre än femtio år alternativt för någons livstid. Eftersom det tidigare gällande tillståndet upphör när domstolen förordnar om det, enligt förslaget om ny prövning, och när verksamhetsutövaren tar det nya tillståndet i anspråk, enligt förslaget om prövningens omfattning vid ändring, torde även förordnanden om tvångsrätt respektive andelsrätt upphöra vid samma tidpunkt. Däremot kan givetvis med tillämpning av befintliga regler nya beslut fattas om tvångsrätt och andelskraft i det nya tillståndet. I detta avseende bedömer utredningen därför att förslagen inte leder till behov av ny reglering. När det gäller andelskraft måste dock övervägas om ersättning, på motsvarande sätt som enligt 31 kap. 19 § och 20 § andra stycket MB, ska utgå till den som får sin rätt inskränkt. Detta förutsätter givetvis att rätten till andelskraft alltjämt gäller vid den tidpunkt då det gamla tillståndet upphör.

10.4Strömfallsfastighet

Rätten till strömfall är ett fastighetstillbehör, se avsnitt 6.6.3. Upphör en sådan rätt bör därför anteckningen om detta utgå ur fastighetsregistret. Ett särskilt förordnande om detta bör ske.

302

Generella föreskrifter för vattenverksamhet

SOU 2013:69

åtaganden.1 Någon motsvarighet till bestämmelsen i 9 kap. 5 § MB för vattenverksamhet finns inte.

Som exempel på generella föreskrifter för miljöfarlig verksamhet, som utfärdats med stöd av 9 kap. 5 § MB, kan nämnas 1 kap. 8–18 §§ och 2 kap. 3 § industriutsläppsförordningen (2013:250) som innehåller bestämmelser om försiktighetsmått för industriutsläppsverksamheter.

11.3Miljöprocessutredningens delbetänkande avseende vattenverksamhet – SOU 2009:42

Miljöprocessutredningen föreslog att angelägna miljöförbättrande åtgärder för vanligt förekommande vattenverksamheter skulle kunna genomföras genom generella föreskrifter i stället för omprövning i de enskilda fallen och att föreskrifterna borde utformas så att de bryter igenom tillståndens rättskraft. Utredningen ansåg följaktligen att regeringen skulle ges liknande föreskriftsrätt för vattenverk- samheter som finns för miljöfarliga verksamheter enligt 9 kap. 5 § MB. Utredningen föreslog att ett bemyndigande skulle föras in i en ny 11 kap. 9 c § i MB med en följdändring i 24 kap. 1 §.

Med hänvisning till att generella föreskrifter bryter igenom rättskraften hos tillståndsgivna verksamheter ansåg utredningen att föreskrifterna endast skulle få meddelas om de motsvarades av angelägna intressen och med beaktande av vad som anges i 24 kap. 5 § sista stycket MB. I sistnämnda bestämmelse stadgas att omprövningar inte får vara så ingripande att verksamheten inte kan bedrivas eller avsevärt försvåras.

Miljöprocessutredningen föreslog vidare en generell föreskrift som innebar att dåvarande Fiskeriverket och länsstyrelserna skulle kunna besluta om annan användning i samma huvudavrinningsområde av inbetalda fiskeavgifter än vad som beslutats i dom. Utredningen föreslog att ändringen skulle införas som en ändring av 10 § förord- ningen (1998:928) om bygde- och fiskeavgifter. Därutöver redo- visade utredningen några exempel avseende markavvattning och rensning lämpliga för generella föreskrifter.2

1Förarbetena till bestämmelsen återfinns i prop. 1997/98:45 del 1 s. 340 ff. och del 2 s. 110 f.

2SOU 2009:42 s. 243 ff.

306

SOU 2013:69

Generella föreskrifter för vattenverksamhet

Utredningen övervägde om krav på fiskvandringsvägar borde införas genom generella föreskrifter och anförde följande.

Frågor om fiskvandringsvägar kan vara komplicerade och behöver tänkas igenom både från elförsörjningssynpunkt, biologisk synpunkt och fiskesynpunkt. Fiskvandringsvägar kan även vara mycket kost- samma både från anläggningssynpunkt och på grund av produktions- bortfallet. Att verksamhetsutövarna ska stå kostnaderna är dock tydligt både genom 11 kap. 8 § miljöbalken och genom riksdagens ovan redo- visade ställningstagande (rskr. 2005/06:237, Vattenverksamhetsutredningens anmärkning). Förhållandena är dock olika i varje vattendrag. Även behovet av fiskvandringsvägar är olika i olika vattendrag från att vara mycket angelägna i vissa vattendrag till att vara rent av skadliga i andra vattendrag. Varje vattendrag och varje vandringshinder kan vara unikt och det kan behövas olika åtgärder på olika ställen. Det kan finnas olika sätt att få dessa fiskvandringsvägar till stånd.

Det bör inte heller glömmas bort att ett ökat antal fiskvägar kommer att försvåra den ambition som finns i utredningens direktiv att skydda befintlig produktionskapacitet i vattenkraftverken.3

Utredningen fann sammanfattningsvis att frågor om fiskvandrings- vägar är alltför komplicerade för att på ett framgångsrikt sätt hanteras genom en föreskrift. Utredningen påpekade bl.a. att en sådan lösning inte skulle ta hänsyn till de kompensationsåtgärder verksamhets- utövarna redan gjort i form av t.ex. fiskodling och utsättning av smolt. Inte heller kan de biologiska förhållandena i varje enskilt vattendrag då beaktas i tillräcklig omfattning. Utredningen avstod därför från att lämna något förslag om en generell rättskraftsbrytande föreskrift om fiskvandringsvägar.

Utredningen förslog i stället att omprövningsinstitutet skulle användas för att genomdriva krav på fiskvandringsvägar. Utredningen föreslog att det skulle införas en skyldighet för verksamhetsutövarna att till tillsynsmyndigheten i form av en engångsrapportering redovisa uppgifter om fiskvandringsvägar. Med stöd av denna redovisning skulle sedan Kammarkollegiet med förslag från länsstyrelserna och i samråd med vissa andra myndigheter prioritera vilka vattendrag som skulle förses med fiskvandringsvägar och i vilken ordning ompröv- ningsmålen borde drivas.4

3SOU 2009:42 s. 308.

4SOU 2009:42 s. 307 ff.

307

Generella föreskrifter för vattenverksamhet

SOU 2013:69

11.4Överväganden och förslag avseende generella föreskrifter för vattenverksamhet

Utredningens förslag:

–Ett bemyndigande att meddela generella föreskrifter, mot- svarande det som finns för miljöfarlig verksamhet i 9 kap. 5 § MB, införs för vattenverksamhet. Bemyndigandet förs in i en ny 11 kap. 9 c § i MB och åtföljs av en ändring i 24 kap. 1 § MB.

–Havs- och vattenmyndigheten ges i uppdrag att, efter samråd med Kammarkollegiet, bedöma om det är möjligt att beträffande vattenkraftverk, dammar och vattenöverledningar fastställa lämpliga och generellt tillämpbara föreskrifter om försiktig- hetsmått och i förekommande fall utarbeta förslag till sådana föreskrifter.

11.4.1Bemyndigande och förutsättningar för generella föreskrifter

Utredningen anser att det bör införas ett bemyndigande för regeringen, motsvarande det som finns för miljöfarlig verksamhet i 9 kap. 5 § MB, att meddela generella föreskrifter avseende vatten- verksamhet. Bemyndigandet grundar sig på 8 kap. 3 § RF och förs in i en ny 11 kap. 9 c § MB. Texten i detta avsnitt överensstämmer i huvudsak med den allmänna motiveringen till 9 kap. 5 § MB, se prop. 1997/98:45 del 1 s. 340 ff.

Generella föreskrifter bör, så länge de uppfyller RF:s krav på generellt utformad och tillämpbar lagstiftning5, kunna meddelas både i frågor av mer övergripande natur och såvitt gäller skydds- åtgärder för särskilda verksamheter och områden. Generella före- skrifter kan omfatta anläggningar och verksamheter som är såväl anmälnings- som tillståndspliktiga.

För att bemyndigandet ska få användas krävs att den generella föreskriften syftar till att skydda människors hälsa eller miljön. Vidare krävs att den generella förskriften framstår som mer ändamålsenlig och lämplig i förhållande till MB:s syften än en

5 Se 11 kap. 3 § och 12 kap. 2 § RF och RÅ 1999 ref. 76.

308

SOU 2013:69

Generella föreskrifter för vattenverksamhet

prövning i det enskilda fallet. För att användningen av generella föreskrifter ska framstå som lämplig krävs bl.a. att det finns ett relativt stort antal anläggningar och verksamheter av likartat slag med påtagliga och väl dokumenterade miljöeffekter och att övergången till generella föreskrifter inte riskerar att försämra hälso- och miljöskyddet. Det kan noteras att sakägare inte kan få sina intressen prövade om generella föreskrifter reglerar den olägenhet som drabbar dem utan att detta endast kan ske vid en individuell prövning av verksamheten. Det innebär således att en sakägare som inom ramen för en tillståndsprocess har rätt till ersättning för skada inte har någon sådan rätt om den åtgärd som tillståndsansökan avser i stället genomförs genom en generell föreskrift.

För att generella föreskrifter ska få önskvärd effekt bör de ha giltighet framför beslut av individuell karaktär. Det bör därför anges i 24 kap. 1 § MB att generella föreskrifter bryter igenom ett tillstånds rättskraft och således kan begränsa ett individuellt tillstånd. Att öppna möjligheten att meddela generella föreskrifter som bryter igenom rättskraften hos tillståndsgivna verksamheter är en långtgående åtgärd som bör användas med försiktighet. Föreskrifterna måste därför utarbetas med stor omsorg och med hänsyn tagen till berättigade rättssäkerhetskrav. Om en generell föreskrift innebär en rådighets- inskränkning måste föreskriften, på samma sätt som lagstiftning i övrigt, utvärderas mot den grundlagsskyddade ersättningsrätten enligt 2 kap. 15 § RF och, i de fall någon grundlagsskyddad rätt inte finns, mot de allmänna principerna avseende ersättning, t.ex. propor- tionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen m.m., se kapitel 8.

Självfallet bör av föreskrifterna klart framgå vilka krav som ställs i olika avseenden och vid vilka tidpunkter dessa ska vara uppfyllda. Övergångsregler av olika slag kan bli aktuella. När det t.ex. gäller inskränkningar som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl bör det i de fall ersättning inte lämnas alltid vara fråga om inskränkningar för att uppfylla EU-rättsliga förpliktelser eller avvärja allvarliga hot mot miljö, hälsa och säkerhet där lagstiftaren har ansett att den enskildes legitima förväntningar till följd av tillståndet, i typsituationen, bör stå tillbaka till förmån för ett tungt vägande allmänintresse.6

6 SOU 2013:59 s. 137.

309

Generella föreskrifter för vattenverksamhet

SOU 2013:69

Innan en generell föreskrift införs måste miljönyttan i förhållande till negativa effekter för verksamhetsutövarna utredas noga. Samråd bör därför ske med de branschorganisationer och övriga intresseorgan som berörs.

När en föreskrift väl är beslutad och har trätt i kraft kan det i vissa fall finnas behov av möjlighet till undantag/dispens från föreskrifterna. Detta eftersom det sällan går att klara alla individuella hänsyns- taganden i generella föreskrifter om man samtidigt ska hålla uppe miljökraven. Undantagsmöjlighet behövs även för att inte riskera att samhällsekonomiskt orimliga krav ställs i ett enskilt fall. Det kommer därför vara nödvändigt med prövning av undantag i enskilda fall från krav ställda i de generella föreskrifterna.

Huvudregeln enligt 9 kap. 5 § MB är att föreskrifter ska meddelas av regeringen. Endast om det finns särskilda skäl får regeringen enligt första stycket bemyndiga en myndighet att meddela föreskrifter, det kan exempelvis gälla skyddsföreskrifter av teknisk natur eller inter- nationella åtaganden av mera detaljartad karaktär.

Bemyndigandet att meddela generella föreskrifter är även avsett att användas för att införliva rättsakter från EU eller uppfylla andra internationella åtaganden. Därför har i paragrafens andra stycke angetts att regeringen, om det behövs, får meddela sådana före- skrifter om försiktighetsmått som går längre än EU:s regler eller andra internationella åtaganden. Bemyndigandet gäller dock som framgår av lydelsen endast regeringen och inte myndigheternas före- skriftsrätt. I samband med införandet av motsvarande bestämmelse i 9 kap. 5 § MB ifrågasattes om paragrafens andra stycke behövdes då det som står där torde täckas in av första stycket. Regeringen ansåg dock att andra stycket behövdes för att balken skulle spegla den ambitionsnivå som Sverige har på miljöområdet.7

7 Prop. 1997/98:45 del 1 s. 342.

310

SOU 2013:69

Generella föreskrifter för vattenverksamhet

11.4.2Generella föreskrifter för vattenkraftverk, dammar och vattenöverledningar

För att generella föreskrifter ska vara ändamålsenliga och lämpliga krävs som sagt bl.a. att påverkan på miljön är påtaglig och väl dokumenterad samt att det finns ett ganska stort antal anläggningar och verksamheter av likartat slag som föreskriften avser att omfatta.

Som framgår i avsnitt 4.4, om vattenkraftens effekter på vatten- miljön, är enskilda vattenmiljöer ofta komplexa med unika egenskaper och effekterna på ekosystemet varierar stort mellan olika vatten- kraftsanläggningar. Det beror bl.a. på skillnader i anläggningarnas tekniska utformning, de geologiska och hydrologiska förutsätt- ningarna i avrinningsområdet, klimat, regleringspåverkan uppströms och nedströms, den akvatiska faunans och florans artsamman- sättning, effekter av annan mänsklig aktivitet m.m. Bortsett från grundläggande principiella förändringar, kan det därför vara svårt att generalisera när det gäller miljöpåverkan. Detta innebär i sin tur att det även är svårt att fastställa lämpliga och generellt gångbara föreskrifter om försiktighetsmått.

Att ta fram generella föreskrifter inom detta område är ett omfattande och tidskrävande arbete som kräver kvalificerade naturvetenskapliga och tekniska överväganden. Naturvårdsverket framhöll i samband med införandet av 9 kap. 5 § MB att en generell föreskrift, som inte avser ett införlivande av ett EU-direktiv, beräknas ta sammanlagt åtminstone ett personår i anspråk.8

Utredningen har varken tillräcklig tid eller besitter nödvändig kompetens inom de relevanta naturvetenskapliga och tekniska områdena för att kunna föreslå lämpliga föreskrifter om försiktig- hetsmått som är generellt gångbara, ekologiskt effektfulla och tekniskt genomförbara. Utredningen föreslår därför att Havs- och vatten- myndigheten ges i uppdrag att, efter samråd med Kammarkollegiet, bedöma om det är möjligt att beträffande vattenkraftverk, dammar och vattenöverledningar fastställa lämpliga och generellt tillämpbara föreskrifter om försiktighetsmått och i förekommande fall utarbeta förslag till sådana föreskrifter. Havs- och vattenmyndigheten bör därvid särskilt beakta de juridiska komplikationer som finns och överväga om eventuella förslag till generella föreskrifter bör

8 Prop. 1997/98:45 del 1 s. 341.

311

Tidsbegränsade tillstånd

SOU 2013:69

arbeten framhålls vidare att alla verksamheter som behandlas i MB ska kunna tidsbegränsas. Det anges dock att tidsbegränsningen kan komma i fråga jämförelsevis sällan när det kommer till tillstånd som innefattar byggande i vatten. Det huvudsakliga ingreppet för vattenverksamheter sker i naturen vanligen i ett sammanhang när vattenverksamheten påbörjas. Därefter inträder i regel ett nytt naturtillstånd. Däremot skulle tidsbegränsning kunna ske av till- stånd till bevattningsuttag, som då kan förenas med villkor om borttagande av tekniska anordningar för uttaget.1

Mark- och miljööverdomstolen har nyligen meddelat två domar angående tidsbegränsning av tillstånd till bevattningsuttag för jordbruksbevattning.2 Domstolen anförde att det är svårt för att inte säga omöjligt att bedöma såväl vattenbehov som skaderisker på lång sikt, vilket talar för en tidsbegränsning av de tillstånd som ges. Samtidigt framhöll den att man måste beakta sökandens berättigade intresse av att erhålla tillstånd som är så omfattande i tiden att inte gjorda investeringar riskeras ur ekonomisk synvinkel. Vid en avvägning mellan allmänna och enskilda intressen fann domstolen att en begränsning på 25 år var rimlig.

Miljöprocessutredningen övervägde införandet av en huvudregel med innebörden att alla nya tillstånd till vattenverksamhet skulle tidsbegränsas. Utredningen anförde att samhällets krav och förvänt- ningar på verksamheter kommer att förändras och att det mot den bakgrunden är tveksamt att ha tillstånd som gäller för evigt. Efter följande överväganden fann dock inte utredningen skäl att föreslå en sådan huvudregel.3

Det naturliga valet ur samhällets perspektiv, om man bara ser till intresset av att bevaka allmänna miljöintressen, är att alla tillstånd är tidsbegränsade och att det ligger på verksamhetsutövaren att söka ett nytt tillstånd innan det gamla går ut. Även andra allmänna intressen än de rent miljömässiga, såsom säkerhetsfrågor, energi- produktion m.m., kan bevakas med en sådan ordning. Ett sådant system skulle kunna fungera på samma sätt som att varje bilägare är skyldig att besiktiga sin bil av trafiksäkerhetsskäl. På så sätt skulle både tillåtligheten och villkoren för verksamheterna automatiskt

1Prop. 1997/98:45 del 2 s. 204.

2Mark- och miljööverdomstolens domar den 6 maj 2013 i mål M 5298-12 och M 5301-12. Målen har överklagats till Högsta domstolen.

3SOU 2009:42 s. 204 f.

314

SOU 2013:69

Tidsbegränsade tillstånd

komma att fortlöpande prövas, t.ex. med ett intervall på 10–50 år. Ansvaret att föra upp frågorna till prövning skulle ligga på verk- samhetsutövaren. Samhället skulle med ett sådant regelverk aldrig hamna i den situationen att man ansåg sig ”sitta fast” med gamla men rättskraftiga tillstånd. Uppdateringen till att motsvara moderna samhällskrav skulle ske hela tiden. Från det perspektivet vore det en bra ordning.

Å andra sidan ska man beakta samhällets intresse av att en sådan stor investering, som t.ex. ett vattenkraftverk är, verkligen kommer till stånd. Det skulle inte vara ändamålsenligt för samhället att ha så hårda regler för vattenverksamheter, eller för miljöfarliga verksam- heter för den delen, att den totala viljan att investera och driva verksamheter i Sverige skulle minska. Även verksamhetsutövaren har naturligtvis berättigade krav av att få skydd för sina investeringar och att få fortsätta att driva sin verksamhet och känna att villkoren för verksamheten är stabila.

12.2Tidsbegränsade tillstånd för vattenverksamhet

Utredningen anser att en generell huvudregel om tidsbegränsning av samtliga tillstånd till vattenverksamhet inte är lämplig. Vissa vattenanläggningar lämpar sig inte för tidsbegränsade tillstånd såsom vägbroar, utfyllnader, viss typ av markavvattning exempelvis avvattning från område som planläggs för bostäder eller industrietableringar.

Däremot bör tillstånd till vattenverksamhet kunna tidsbegränsas i större utsträckning än som skett hittills. Vid användandet av en naturresurs som vatten kan det vara särskilt angeläget att en tillståndshavare inte erhåller ett evigt tillstånd. Den påverkan på omgivningen som en vattenanläggning kan ha inträder inte endast vid själva byggandet utan måste även i vissa delar anses vara pågående, se avsnitt 4.4. Även för vattenverksamheter är det svårt att bedöma risken för skada på lång sikt. Det innebär att en tidsbegränsning kan medföra att anläggningens påverkan på omgivningen kan utvärderas vid utgången av tillståndstiden och vid en förnyad prövning av verksamheten kan villkoren justeras och anpassas i större utsträckning.

Det är dock av stor vikt att domstolen vid en tidsbegränsning även tar hänsyn till samhällets intressen av att vissa verksamheter

315

Miljörapport

SOU 2013:69

i rapporten kan anges av regeringen genom förordning eller av Naturvårdsverket genom föreskrifter, se bemyndiganden i 31 och 47 a §§ förordningen (1998:899) om miljöfarlig verksamhet och hälsoskydd.

13.2Miljörapport även för vattenverksamhet

Syftet med miljörapporten är att underlätta för tillsynsmyndigheten att utföra en ändamålsenlig tillsyn och ger möjlighet att bedöma verksamhetens påverkan på miljön. Miljörapporten kan även utgöra underlag för att bedöma behovet av omprövning och ny prövning enligt utredningens förslag i kapitel 7. Ett krav på rapportering innebär också att verksamhetsutövaren måste ha ett strukturerat system för egenkontroll.

Utredningen har inte funnit några bärande skäl för att före- skrifterna om miljörapport inte ska gälla för vattenverksamheter. Tvärtom anser utredningen att utgångspunkterna för tillsynsmyndig- hetens insyn i verksamheten och kraven på verksamhetsutövarna ska vara desamma oavsett om det är fråga om miljöfarlig verksamhet eller vattenverksamhet. Liksom för miljöfarlig verksamhet bör kravet på rapportering begränsas till vissa typer av verksamheter och innehållet anpassas därefter.

13.2.1Rapporteringsskyldiga verksamheter

Det måste noga övervägas vilka typer av verksamheter som ska omfattas av kravet på miljörapport och med vilken frekvens en sådan ska ges in till tillsynsmyndigheten. Rapporteringen måste fylla en tydlig funktion och arbetsbelastningen för tillsynsmyndigheten och verksamhetsutövaren får inte överstiga nyttan med rapporteringen.

Som nämnts inledningsvis omfattas alla tillståndspliktiga miljö- farliga verksamheter av kravet på miljörapport. Tillståndsplikten för vattenverksamhet är uppbyggd på ett annat sätt än för miljöfarlig verksamhet. För vattenverksamhet gäller en generell tillståndsplikt enligt 11 kap. 9 § MB. Vissa verksamheter är undantagna och omfattas i stället av anmälningsplikt enligt 11 kap. 9 a § MB och 19 § vatten- verksamhetsförordningen. Vattenverksamheter som uppenbarligen varken skadar allmänna eller enskilda intressen är undantagna från

318

SOU 2013:69

Miljörapport

såväl tillstånds- som anmälningsplikt. Det finns således större utrymme för bedömning av vad som utgör en tillståndspliktig vattenverksamhet jämfört med miljöfarlig verksamhet.

Miljörapporten ett centralt verktyg för tillsynen. Den möjliggör för tillsynsmyndigheten att på ett smidigt sätt få in nödvändiga uppgifter om tillstånd eller rättigheter för verksamhetens utövande, hur dessa eventuella tillstånd och rättigheter följs och hur verksam- heten påverkar omgivningen. Det är angeläget att förhållandevis omgående få till stånd en sådan rapportering för vissa vattenverk- samheter. De inrapporterade uppgifterna kan även användas som underlag för länsstyrelsernas arbete med att besluta om ny prövning av en verksamhet i enlighet med utredningens förslag i kapitel 7.

Utredningen har för avsikt att inför slutbetänkandet överväga om inte tillståndsplikten för vattenverksamhet bör utformas på samma sätt som för miljöfarlig verksamhet med en tydlig indelning av verksamheter på en motsvarande A-, B- eller C-nivå. Utifrån en sådan indelning skulle innehållet i miljörapporterna och hur ofta de ska inges kunna differentieras. Utredningen har därför övervägt att låta förslaget om miljörapport invänta utredningens slutbetänkande, men har funnit det motiverat att redan i nuläget föreslå en sådan reglering.

Eftersom tillståndsplikten för vattenverksamhet än så länge är utformad på ett annat sätt än för miljöfarlig verksamhet är det inte lämpligt att all tillståndspliktig vattenverksamhet ska omfattas av kravet på miljörapport. I stället bör verksamhetens miljöpåverkan vara avgörande. Utredningen föreslår att det lagreglerade kravet på inlämnande av miljörapport ska omfatta alla vattenverksamheter och att regeringen bemyndigas att i förordning ange för vilka verk- samheter kravet ska gälla. Ett sådant bemyndigande möjliggör även för regeringen att anpassa rapporteringskravet till en eventuell framtida indelning av vattenverksamheter i A-, B- och C-verksamheter.

Utredningen anser att kravet på miljörapport bör begränsas till sådana vattenverksamheter där en kontinuerlig påverkan sker under en längre tid. Enligt utredningens mening är det särskilt viktigt att verksamheter i rinnande vatten omfattas av kravet på miljörapport. För verksamheter och åtgärder som vidtas under en mer begränsad tid kan det i stället räcka med kontrollprogram.

I bilaga 4 lämnar utredningen ett förslag till reglering i vatten- verksamhetsförordningen som skulle träffa de mest miljöpåverkande

319

Miljörapport

SOU 2013:69

vattenverksamheterna. Utredningen anser att i vart fall vattenkraft- verk, regleringsdammar och vattenverksamheter i övrigt som omfattas av 17 kap. 4 a § 13, 14 och 16 MB bör omfattas av kravet på miljö- rapport. Dessa verksamheter har generellt sett en sådan påverkan på miljön att det är motiverat att mer formaliserad rapportering.

Utredningen har även övervägt att låta samtliga dammar omfattas av rapporteringskravet. Som framgår av avsnitt 4.1.1. anser utredningen att dammar innebär en kontinuerlig reglering av vattnet och att de därför i de flesta fall torde vara att betrakta som vattenverk- samhet. Enligt statistik som utredningen har inhämtat finns det cirka 9 000 dammar och det kan ifrågasättas om nyttan av den regelbundna rapporteringen för dessa överstiger den arbetsbörda en sådan omfattande rapportering kommer att innebär för tillsyns- myndigheten. Det kan dock inte uteslutas att vissa dammar har en sådan påverkan på miljön som kan jämföras med en reglerings- damm. Hur dessa ska identifieras och avgränsas från det övriga kollektivet har inte utredningen funnit någon bra lösning på. Däremot förordar utredningen att det för samtliga dammar införs ett krav på engångsrapportering. För att undvika en stor belastning på tillsynsmyndigheterna skulle detta kunna ske ett par år efter det att kravet för övriga vattenverksamheter införts. En sådan rapportering skulle kunna avse ett antal grunduppgifter såsom uppgifter om ägare, vilka tillstånd och rättigheter till verksamheten som finns m.m.

13.2.2Innehållet i en miljörapport

Enligt utredningens bedömning bör det närmare innehållet i miljö- rapporten, på samma sätt som för miljöfarlig verksamhet, anges i myndighetsföreskrifter. Havs- och vattenmyndigheten bör genom ett bemyndigande ange vad rapporteringen ska avse. Framtagandet av föreskrifterna bör föregås av samråd med länsstyrelserna, vatten- myndigheterna och Kammarkollegiet.

Utredningen har dock valt att göra vissa överväganden beträffande rapporteringens innehåll. Huvudsyftet med en miljörapport för vattenverksamheter skulle, på samma sätt som för miljöfarlig verk- samhet, vara att få in uppgifter om hur tillstånden följs och hur verk- samheten påverkar människors hälsa och miljön. En miljörapport för vattenverksamheter kan innehålla följande.

320

SOU 2013:69

Miljörapport

Grunduppgifter om verksamhetsutövare, såsom adress och kon- taktperson.

En sammanställning av vilka domar och andra beslut, såsom till- stånd och rättigheter, som finns för respektive anläggning samt övriga rättsgrunder som kan ha betydelse för verksamheten. De verksamheter som inte täcks av en tillståndsdom eller något annat tillståndsbeslut ska preciseras till sin omfattning och sitt utförande.

En redovisning av hur verksamheten följt gällande tillstånd och villkor.

En redovisning av vilket eller vilka vattensystem anläggningarna påverkar.

En sammanställning av verksamhetsutövarens befintliga dokumentation av verksamhetens risker från hälso- och miljö-synpunkt, som tagits fram enligt 6 § första stycket förordningen (1998:901) om verksamhetsutövarens egenkontroll, samt övrig information om verksamhetens påverkan på miljön som verksamhetsutövaren tagit fram till följd av 26 kap. 19 § andra stycket MB.

De uppgifter som ska rapporteras kan även, för ett särskilt angivet år, utökas så att de ytterligare möjliggör för myndigheterna att bedöma behovet av omprövningar. I rapporten skulle t.ex. verksamhets- utövaren kunna åläggas att anföra skäl för och emot behovet av en omprövning. På motsvarande sätt skulle även rapporten kunna användas som underlag för bedömning av behovet av ny prövning enligt utredningens förslag i kapitel 7.

Det har även framförts till utredningen att miljörapporten bör innehålla uppgift om hur vattenföringen har fördelats mellan turbin och naturfåra under årets veckor. Eventuellt läckage från dammar samt funktion av fiskväg är också centrala uppgifter liksom infor- mation om driftstopp eller andra tillbud.

13.2.3När en miljörapport ska ges in

För miljöfarlig verksamhet är det uttryckligen angivet i 26 kap. 20 § MB att rapporteringen ska ske årligen. Det har till utredningen föreslagits att kravet på miljörapport för vissa uppgifter eller för

321

Konsekvenser av utredningens förslag

SOU 2013:69

Vattenverksamhet utgörs också av åtgärder som utförs för att avvattna mark, såsom anläggande av diken. Även åtgärder som muddring, utfyllnad av mark i vattenområden och bortledande av vatten i sam- band med t.ex. tunnelbyggen utgör vattenverksamhet. En vatten- anläggning är en anläggning som tillkommit genom vattenverksamhet. Vattenkraftverk och dammar är således vattenanläggningar liksom anlagda diken.

Bestämmelser om vattenverksamhet finns i MB och i LSV samt tillhörande förordningar. I MB regleras även hur miljöfarliga verksam- heter får bedrivas och utformas. Trots att vattenverksamhet och miljöfarlig verksamhet regleras i samma balk har reglerna för dessa olika verksamhetstyper kommit att omfattas av delvis olika bestäm- melser. Ett av utredningens uppdrag har varit att se över dessa skillnader och att endast låta sådana skillnader som är motiverade bestå. I detta delbetänkande har endast tre av dessa skillnader uppmärksammats, nämligen utgångspunkten för vad som ska omfattas av prövningen vid en ansökan om ändring av verksamheten, kapitel 9, möjligheten att meddela generella föreskrifter, kapitel 11 och skyldig- heten att lämna miljörapport, kap. 13. Övriga skillnader kommer utredningen att återkomma till i slutbetänkandet.

Vattenverksamheter såsom vattenkraftsutvinning och dämning innebär konsekvenser för miljön. Bortledande av vatten för kraftutvinning och dämning av vatten för vattenreglering innebär i vissa fall att vattendrag torrläggs då vattnet leds till turbiner för kraftproduktion i stället för att rinna i den naturliga fåran. En damm kan utgöra ett hinder för fisk och annan fauna att vandra såväl upp- som nedströms i ett vattendrag. Verksamheter som medför att en älvfåra torrläggs eller som förhindrar vandring påverkar de växter och djur som lever i vattendraget negativt. Även andra konse- kvenser uppstår till följd av regleringen av vattnet, se mer om detta i kapitel 4. För att förebygga skador på omgivningen föreskriver MB att den som utför dessa åtgärder ska vidta försiktighetsmått. Det kan t.ex. handla om att bygga fiskvandringsvägar eller tappa en viss mängd vatten för att undvika en total torrläggning av vattendraget nedströms anläggningen.

Många av de vattenverksamheter och vattenanläggningar som finns i dag bedrivs med stöd av äldre tillstånd och rättigheter. Det innebär att de inte har prövats mot de bestämmelser om miljö- hänsyn som MB innehåller. Utredningens uppdrag är bl.a. att

326

SOU 2013:69

Konsekvenser av utredningens förslag

föreslå ändringar så att anläggningar och verksamheter som bedrivs med stöd av äldre tillstånd och rättigheter uppfyller de miljökrav som ställs enligt MB och EU-rätten. Med andra ord ska utred- ningens förslag ta sikte på ett förfarande som möjliggör en anpass- ning av dessa verksamheters och anläggningars drift och utform- ning till att vara i enlighet med de krav som dagens lagstiftning ställer.

Med äldre tillstånd avser utredningen tillstånd meddelade med stöd av VF, ÄVL och VL. Dessa ska enligt 5 § MP fortsätta att gälla som tillstånd. Vattenverksamhet och vattenanläggningar kan även grundas på särskilda rättigheter enligt 2 kap. 41 § ÄVL, t.ex. privilegiebrev och urminnes hävd. Av 5 § MP framgår inte uttryck- ligen att även sådana rättigheter omfattas av bestämmelsen. En genomgång av lagstiftning, förarbeten och praxis får emellertid anses leda fram till att även dessa rättigheter har en fortsatt rättsverkan enligt 5 § MP. Sådana äldre tillstånd och rättigheter som omfattas av 5 § MP har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB avseende de frågor som har prövats i domen eller beslutet. Det innebär att dessa tillstånd och rättigheter, avseende de frågor som har prövats, inte kan begränsas genom ytterligare krav med stöd av MB. Detta trots att verksamheten inte bedrivs i enlighet med de bestämmelser som anges i balken.

Utredningens uppdrag avser som nämnts att föreslå ett förfarande som möjliggör att alla vattenanläggningar och vattenverksamheter bedrivs i enlighet med de krav MB ställer. I detta delbetänkande har utredningen avgränsat sitt förslag om ny prövning till att endast avse vattenregleringar, vattenbortledningar och vattenöverledningar samt för sådana verksamheter utförda vattenanläggningar. Det innebär att vattenkraftverk, dammar och vattenöverledningar kommer att träffas av förslaget. Begränsningen anser utredningen är motiverad utifrån att dessa anläggningar mer generellt innebär en större påverkan på omgivningen och att det därför är motiverat med en helt ny prövning av dessa verksamheter enligt MB. Utredningen kommer i det fortsatta arbetet att överväga om samma förfarande bör föreslås även för andra typer av vattenverksamheter. Utredningen har dock inte haft möjlighet att i delbetänkande överblicka förslagets konsekvenser för alla typer av vattenverksamheter. Utredningen avser att åter- komma till frågan om en utvidgning av förslagets omfattning i slutbetänkandet.

327

Konsekvenser av utredningens förslag

SOU 2013:69

Förslagen om prövningens omfattning, generella föreskrifter, tids- begränsade tillstånd och miljörapport är dock inte avgränsade på samma sätt utan kan komma att beröra utövare av alla typer av vattenverksamheter. Utfallet beror på hur regeringen väljer att utnyttja de föreslagna bemyndigandena. Dessa kan, bl.a. beroende på regeringens avgränsning, komma att beröra utövare av alla typer av vattenverksamheter.

14.3Berörda verksamheter och aktörer

14.3.1Berörda verksamheter och anläggningar

Centralt i detta delbetänkande är förslaget om ny prövning. Det är som nämnts avgränsat till att endast omfatta vattenregleringar, vattenbortledningar och vattenöverledningar samt för sådana verk- samheter utförda vattenanläggningar. De vattenanläggningar som således berörs av utredningens förslag är främst vattenkraftverk och dammar. Konsekvensutredningens huvudsakliga fokus kommer därför att ligga på innehavare av dessa verksamheter och anläggningar. Detta avsnitt kommer därför att redogöra för de verksamheter och aktörer som berörs av förslaget om ny prövning. Konsekvenserna för dessa aktörer kommer sedan att redovisas i de avsnitt nedan som kortfattat beskriver förslagen. Under dessa avsnitt kommer utredningen även att i den mån det är möjligt ange vilka övriga aktörer som kan komma att beröras av utredningens förslag.

Det finns i dag ingen exakt siffra på hur många vattenkraftverk som finns i Sverige. Miljöprocessutredningen angav en siffra på cirka 1 500 vattenkraftverk.1 Av Vattenverksamhetsutredningens inhämtade statistik från länsstyrelserna framgår att det totala antalet uppgår till cirka 1 800 vattenkraftverk. Enligt Svensk Energi uppgår antalet till cirka 2 000 vattenkraftverk.2

Fördelningen av olika storlekar på vattenkraftverken visar att det typiska vattenkraftverket är relativt litet, se tabell 14.1. Tabellen visar också att det endast är 208 kraftverk som står för den större delen av den svenska vattenkraftproduktionen. Det stora antalet vattenkraftverk svarar således sammantaget för en ringa del av den totala produktionen.

1SOU 2009:42 s 82.

2www.svenskenergi.se den 16 september 2013.

328

SOU 2013:69	Konsekvenser av utredningens förslag

Källa: Havs- och vattenmyndigheten, Vattenkraften i vattenförvaltningen – några resultat från statistiska analyser, presentation från år 2013.

SMHI:s nationella dammregister, med uppgifter som samlats in av länsstyrelserna, innehåller cirka 11 000 dammobjekt.3 Dammar är i många fall relaterade till vattenkraftverksamhet och utgör då den anläggning som dämmer upp det vatten som i sin tur används för kraftutvinning. En damm kan vara en s.k. regleringsdamm som dämmer ett magasin. Regleringsdammar med de största volymerna återfinns i de övre delarna av de vattenkraftsproducerande älvarna.

En damm kan även ha andra syften än att vara en del av vatten- kraftverksamhet. Av de cirka 11 000 dammar som finns i Sverige i dag utgör en del även andra dammar t.ex. gruvdammar, invall- ningsdammar och dammar för sjöfart.

Statistik inhämtad av Miljöprocessutredningen utvisar att av sammanlagt 3 727 vattenkraftverk och regleringsdammar som har tillstånd har endast 73 anläggningar tillstånd enligt MB. Det innebär således att ägarna till drygt 3 600 vattenkraftverk och reglerings- dammar har tillstånd enligt äldre lagstiftning. Av dessa har 3 527 vattenkraftverk och regleringsdammar tillstånd enligt VL eller ÄVL och 127 har tillstånd enligt äldre bestämmelser. Miljöprocessutredningen angav inte vad som avsågs med tillstånd enligt äldre bestämmelser men troligen avsågs tillstånd enligt VF.4

3www.smhi.se den 18 september 2013.

4SOU 2009:42 s. 81 f.

329

Konsekvenser av utredningens förslag

SOU 2013:69

14.4Förslaget om ny prövning

Utredningen har föreslagit att det ska införas en regel som möjliggör för länsstyrelsen att genom beslut ange att det för fortsatt drift av en viss vattenverksamhet eller för bibehållandet av en viss vatten- anläggning krävs att den som bedriver verksamheten eller ansvarar för anläggningens underhåll ska ansöka om tillstånd enligt 11 kap. MB ett visst datum. Detta trots att anläggningens ägare kan ha ett tillstånd eller en rättighet enligt tidigare gällande regelverk. Syftet med förslaget är att befintliga verksamheter och därtill hörande anlägg- ningar ska utformas och bedrivas i enlighet med dagens krav enligt MB och EU-rätten.

Länsstyrelsen är den myndighet som enligt utredningens förslag genom beslut ska ange vilken anläggning eller verksamhet som ska bli föremål för prövning. Besluten ska grunda sig på nationellt framtagna prioriteringsgrunder som ska utformas av Havs- och vatten- myndigheten i samråd med Kammarkollegiet och Energimyndigheten.

Prövningen enligt MB ska ske som om det vore en helt ny verksamhet eller anläggning.

Med tanke på att antalet verksamheter och anläggningar är stort kommer den aktuella typen av prövningsförfarandet pågå under en längre tid. Hur lång denna tid blir kommer att bero på hur mycket resurser som ges till berörda myndigheter.

Den nya prövningen enligt MB kommer sannolikt att leda till att det nya tillståndet förenas med villkor om vissa försiktighetsmått. Vad som kommer att anses som ändamålsenligt och rimligt kommer enligt utredningen att avgöras i det enskilda fallet. Det troliga är att ett tillstånd till vattenkraftverk och damm förenas med villkor om byggande av fiskväg, minimitappning, andra biotopvårdande åtgärder m.m. Tillstånd som meddelas i dag förenas ofta med föreskrifter om sådana åtgärder. Vattenkraftverks och dammars effekter på vattenmiljön varierar stort mellan olika anläggningar och olika vattendrag, varför utredningen inte kan utgå från att åtgärder kommer att krävas i samtliga fall. Det beror bl.a. på skillnader i anläggningarnas tekniska utformning, de geologiska och hydrologiska förutsätt- ningarna i avrinningsområdet, klimat, regleringspåverkan uppströms och nedströms, den akvatiska faunans och florans artsamman- sättning, effekter av annan mänsklig aktivitet m.m. Som exempel på anpassning av skyddsåtgärder i det enskilda fallet kan nämnas att

334

SOU 2013:69

Konsekvenser av utredningens förslag

villkor om byggande av fiskväg givetvis endast aktualiseras i de fall dammen utgör ett artificiellt vandringshinder och inte i de fall de naturliga höjdförhållandena är sådana att platsen i sig utgör ett naturligt vandringshinder.

14.4.1Konsekvenser för ägare av berörda verksamheter inklusive företag

Utredningens förslag innebär således att en verksamhetsutövare efter beslut av länsstyrelsen ska ansöka om tillstånd enligt MB som om det vore en ny verksamhet. Vilka företag som kan komma att beröras framgår av avsnitt 14.3.2. Tillståndsansökans omfattning kan variera beroende på den aktuella verksamhetens och anläggningens storlek och vilken utredning som krävs. Vad en ansökan ska innehålla framgår av 22 kap. 1 § MB och 7 kap. 4 § LSV. Ansökan ska bl.a. innehålla en MKB och föregås av samråd.

Enligt Tillväxtverkets siffror kostar det sökanden, dvs. den fysiska eller juridiska person som ansöker om tillstånd, 350 000 kr att ansöka om tillstånd för vattenverksamhet. Enligt utredningens bedömning är denna siffra för låg i förhållande till många av de verksamheter som omfattas av detta förslag.

Med hjälp av utredningens experter har utredningen försökt uppskatta vad det kostar att ansöka om tillstånd för de berörda verksamhetstyperna.

En ansökan om tillstånd för småskalig kraft har av bransch- företrädare uppskattats till mellan 1 – 2 miljoner kr i första instans. Detta belopp avser en ansökan om återuppstart av ett nedlagt kraft- verk eller i anslutning till en befintlig dammbyggnad oavsett storlek. Kostnaden inkluderar ombudskostnader och de administrativa kostnaderna för samråd, framtagande av ansökan, upprättande av en MKB, eventuella utredningar och deltagande i processen (inklusive skriftväxling) Kostnaden om målet överklagas uppgår till cirka 200 000 – 400 000 kr.

Är det i stället fråga om en lagligförklaring av ett befintligt vatten- kraftverk uppgår kostnaden till mellan 400 000 – 800 000 kr i första instans. Motsvarande kostnad i andra instans är 200 000 kr – 400 000 kr. Kostnaderna kan även vara högre eller lägre än det angivna intervallet.

Enligt uppgift från utredningens expert från Svensk Energi kan en ansökan om tillstånd till ett större uppgraderingsprojekt uppgå

335

Konsekvenser av utredningens förslag

SOU 2013:69

till mellan 1–6 miljoner kr i första instans och 0,5–3 miljoner kr i andra instans.

Utredningen har även tagit del av en konsultrapport beställd av Energimyndigheten.6 Av denna framgår att den grundläggande kostnaden för ett tillstånd för småskalig vattenkraft uppskattas till mellan cirka 200 000 – 400 000 kr.

Som nämnts inledningsvis kommer den föreslagna skyldigheten att ansöka om tillstånd enligt MB innebära att anläggningen och verk- samheten förenas med villkor om såväl utformning som drift. Anläggande av fiskvandringsväg, minimitappning och anpassade flöden är exempel på sådana villkor som kan bli aktuella. Att åtgärder ska vidtas till skydd för fisket framgår av 11 kap. 8 § MB. Bestäm- melsen anger att det kan vara fråga om anordningar för fiskens framkomst eller fiskets bestånd, att släppa fram vatten för ändamålet eller att vidta andra åtgärder som kan behövas till skydd för fisket i det vatten som berörs av verksamheten. Som exempel kan nämnas anordnande av fisktrappor och ålyngelledare samt iordningställande av lekplatser. Enligt förarbetena bör minimivattenföringen hållas så hög som möjligt, och man bör eftersträva att så mycket vatten släpps fram som motsvarar den naturliga lågvattenföringen.7 Dessa åtgärder ska enligt bestämmelsen vidtas utan ersättning.

Skyldigheten att vidta åtgärder följer således redan av dagens bestämmelser. Vilka föreskrifter om skyddsåtgärder som den nya prövningen kommer att leda till kommer att avgöras av prövnings- myndigheten i det enskilda fallet. Det går därför inte att uttala sig om vad de totala kostnaderna för utredningens förslag kommer att bli. Utredningen har emellertid funnit anledning att redogöra för några exempel på vad nämnda åtgärder kan kosta. Dessa exempel har inhämtats via utredningens experter men också från Vattenfall.

Vattenfall har i en egen utredning om ekologiska effekter och verksamhetspåverkan av förändrade produktionsvillkor i Vattenfalls storskaliga kraft8 bl.a. undersökt vad fiskvandringsvägar skulle kosta företaget. Vattenfall har även räknat på vilket produktionsbortfall nämnda åtgärder skulle innebära.

6Pöyry SwedPower AB, Miljökrav för småskalig vattenkraft, den 7 mars 2012. Rapporten är utförd på uppdrag av Energimyndigheten.

7Prop. 1997/98:45 del 2 s. 130.

8Vattenfall Power Consultant AB, Ekologiska effekter och verksamhetspåverkan av förändrade produktionsvillkor i Vattenfalls storskaliga vattenkraftverk, den 27 september 2011.

336

SOU 2013:69

Konsekvenser av utredningens förslag

Kostnaden för fiskvandringsvägar beror på fallhöjdsmeter. Vattenfall har räknat på en kostnad om 0,5 – 2 miljoner kr per fallhöjdsmeter. Det innebär att anläggande av en fiskvandringsväg i en stor vattenkraftstation som Messaure med en fallhöjd på 40 meter skulle kosta 20–80 miljoner kr. För en anläggning med lägre fallhöjd såsom Älvkarleby i Dalälven skulle kostnaden för anläggandet uppgå till mellan 4 och 14 miljoner kr.

Vid anläggande av en fiskvandringsväg behöver vatten ledas till vandringsvägen i stället för till kraftverket. Det innebär att en mindre mängd vatten leds genom turbinerna vilket minskar kraftproduktionen och leder till ett intäktsbortfall. Vattenföringen till fiskvandringsvägen har Vattenfall angett till 1–3 m3/s. Utöver denna vattenmängd behövs även lockvatten för att säkerställa funktionen. Mängden lockvatten varierar beroende på strömfårans utseende vid utlopp, fiskvägens ingång men även andra faktorer. I rapporten har använts ett lockvattenflöde på 20 m3/s under en period av sex månader (maj–oktober). Vattenfall har vid kraftverket i Stornorrfors anlagt ett minikraftverk för att utnyttja lockvattnet för produktion. Med ett sådant tillvägagångssätt minskas det årliga intäktsbortfallet med cirka 20 procent. Driftskostnaden för fiskvandringsvägen har uppskattats till 1 miljon kr per år. Intäkts- bortfallet har beräknats med ett elpris motsvarande 0,50 kr/kWh vilket motsvarar ett genomsnitt av spotpriserna på Nordpol under åren 2008–2010. För anläggande av en fiskvandringsväg vid kraftverks- anläggningen Messaure skulle ett intäktsbortfall innebära 30 miljoner kr/år inkluderat driftskostnaden. Motsvarande summa för Älvkarleby skulle vara 8 miljoner kr/år. Skulle Vattenfall anlägga fiskvandrings- vägar vid samtliga sina 15 storskaliga vattenkraftsstationer har kostnaden uppskattats till 133 – 558 miljoner kr och det årliga intäktsbortfallet inklusive driftskostnader för samtliga vandringsvägar till 336 miljoner kr. Produktionsbortfallet för åtgärden beräknas till 641 GWh per år, vilket motsvarande drygt 2 procent av den genom- snittliga årsproduktionen för dessa vattendrag.

Det har dock framförts till utredningen att de perioder då fiskar kräver högre vattenföring i vandringsvägen ofta sammanfaller med höga flöden i vattendraget. De höga flödena innebär att vattnet ofta ändå inte används till kraftproduktion utan får passera kraftverket utan att gå genom turbinerna. Avledandet av vattnet i fiskvägen medför i så fall inte någon produktionsförlust.

337

Konsekvenser av utredningens förslag

SOU 2013:69

Som nämnts i avsnitt 14.3.1 är inte det vanligaste kraftverket storskaligt. En mer rättvisande siffra om kostnader för åtgärder kanske därför är för småskalig kraft. Enligt utredningens expert från SVAF är en ungefärlig kostnad för anläggande av fiskväg för småskalig kraft mellan 0,5 – 15 miljoner kr.

Utredningen har även tagit del av uppgifter från Åtgärdsdatabasen, en databas över statligt finansierade fiskevårdsåtgärder utvecklad av länsstyrelsen i Jönköping i samarbete med Fiskeriverket och Naturvårdsverket i samråd med Riksantikvarieämbetet.9 Dessa upp- gifter visar på ett medianpris för naturliga fiskvägar vid ett småskaligt kraftverk på 178 000 kr/fallhöjdsmeter (16 000–929 000 kr/ fall- höjdsmeter, n=27). Ett annat kostnadsexempel för fiskvägar för småskalig kraft i Skåne uppgår till mellan 168 000 – 678 000 kr (beräknat på sju olika fiskvägar).

Ovanstående visar att det finns skilda uppfattningar om vad anläggandet av en fiskvandringsväg kostar och det är därför svårt för utredningen att dra några bestämda slutsatser av dessa exempel.

Ovanstående kostnader kan till viss del jämföras med de miljö- skyddsutgifter industrin betalar årligen för miljöfarlig verksamhet. För näringsgrenen Försörjning av el, gas, värme och kyla samt Vatten- försörjning uppgick den totala kostnaden för miljöskyddsutgifter år 2011 till 2 967 miljoner kr, varav 1 682 miljoner kr avsåg investeringar och 1 285 miljoner kr avsåg löpande kostnader.10 Utredningen har inte kunnat finna någon motsvarande uppgift för vattenverksamhet. Det bör dock i sammanhanget understrykas att miljöskyddsutgifterna avser mycket mer än bara en åtgärd och de kan därför inte rakt av jämföras med kostnaderna för byggande av fiskvandringsväg.

Utredningens förslag om ny prövning av befintliga verksamheter kommer innebära att alla berörda verksamheter så småningom kommer att bedrivas i enlighet med de krav som MB ställer. I nuläget är det endast ett fåtal verksamheter som har tillstånd enligt MB och bedrivs på ett sätt som är förenligt med de krav på teknik och miljö- anpassning som skulle ställas om det var fråga om nyetablering. Att alla verksamheter så småningom kommer att bedrivs på samma villkor bedömer utredningen som positivt för konkurrensen.

9Uppgifterna finns redovisade i Alexander Larsson, Potentialen för fungerande fiskvägar - En fallstudie i hur man återskapar konnektivitet, Degree project for Master of Science in Biology, Göteborgs universitet.

10SCB:s statistik, Miljöskyddskostnader i industrin 2011, s. 7.

338

SOU 2013:69

Konsekvenser av utredningens förslag

14.4.2Konsekvenser för myndigheter

Länsstyrelserna

Förslaget bygger som nämnts på att länsstyrelserna genom beslut ska kunna förelägga en ägare av en viss typ av vattenverksamhet att senast ett visst datum söka tillstånd enligt MB. Valet av verksamhet ska göras utifrån nationella prioriteringsgrunder som Havs- och vattenmyndigheten i samråd med Kammarkollegiet och Energi- myndigheten ska ta fram.

Ansvaret att besluta om nyprövningar blir en omfattande uppgift för länsstyrelserna och de måste därför tilldelas ytterligare resurser om detta ska kunna genomföras på ett ändamålsenligt sätt. För att vara säker på att pengarna inte används för annat ändamål kan resurserna öronmärkas.

För att bedöma vilka verksamheter som ska bli föremål för ett krav på nytt tillstånd krävs viss utredning. Mycket av det underlag som behövs kommer redan att ha tagits fram inom ramen för vatten- myndigheternas kartläggning av Sveriges vatten. Enligt utredningens bedömning torde det inte generellt behövas mer underlag, men i vissa specifika fall det kan självklart erfordras. Däremot kommer läns- styrelsernas arbete med att bedöma underlaget utifrån de angivna prioriteringsgrunderna att kräva resurser.

Som nämnts ovan kan det vara fråga om cirka 2 000 vattenkraftverk och 11 000 dammar som kan komma ett beröras av utredningens förslag. Dessa ska ordnas så att de anläggningar där störst miljö- nytta kan uppnås prövas först. Utan en bestämd prövningstakt är det svårt att uttala sig om det exakta behovet av resurser eller årsarbetskrafter. Utredningen vill dock framhålla att utan ett rejält tillskott till länsstyrelserna kommer inte det tänkta resultatet att uppnås inom rimlig tid.

Inför en tillståndsansökan utförs samråd med myndigheter och särskilt berörda och länsstyrelsen utgör här en central aktör. Läns- styrelserna deltar även i själva prövningen av en tillståndsansökan, eftersom myndigheten har i uppdrag att bevaka de allmänna intressena och bl.a. bedöma om föreslagna försiktighetsmått är tillräckliga. Utredningens förslag om ny prövning av utpekade verksamheter kommer innebära fler tillståndsprövningar i domstol, vilket medför att länsstyrelserna även för detta uppdrag kommer att behöva tilldelas ytterligare resurser.

339

Konsekvenser av utredningens förslag

SOU 2013:69

Som framgår av figur 4.3 i kap. 4 skiljer sig antalet vattenkraftverk stort mellan länen. Vissa län har över tusen anläggningar och andra har ingen. Detta måste självklart beaktas vid resurstilldelningen. Utred- ningen bedömer att det i vart fall krävs ytterligare två årsarbetskrafter per länsstyrelse för de län som har fler än tusen anläggningar under den period det föreslagna förfarandet ska pågå. Motsvarande årsarbetskraft för de län med cirka 500 anläggningar bör enligt utredningen vara 0,5.

Prövningsmyndigheterna

I dag prövas ansökan om tillstånd för vattenverksamhet i mark- och miljödomstolarna som första instans. Dessa domstolar finns vid tingsrätterna i Växjö, Vänersborg, Nacka, Östersund och Umeå. En dom eller ett beslut kan därefter överklagas till Mark- och miljö- överdomstolen vid Svea hovrätt och sedan till Högsta domstolen.

Som redan nämnts kommer utredningens förslag leda till en stor ökning av antalet ansökningar om tillstånd till vattenverksamhet. Utredningen har begärt uppgifter från Domstolsverket om vad det kostar att pröva en ansökan om tillstånd till vattenverksamhet. Domstolsverket har emellertid inte haft möjlighet att ta fram de efterfrågade uppgifterna utan har endast kunnat redogöra för vad styckkostnaden varit för miljömål. Denna uppgår till 44 875 kr för år 2012.

Med miljömål avses bl.a. ansökningsmål för såväl vatten- verksamhet som miljöfarlig verksamhet men också sådana mål som överklagats till domstolen där länsstyrelsen eller en kommun har varit första instans. Styckkostnaden är således en snittkostnad för samtliga måltyper som prövas enligt MB. Det innebär enligt utredningen att den faktiska kostnaden för prövning av en ansökan om tillstånd till vattenverksamhet är betydligt högre.

Domstolen tar i dag ut en avgift för prövning av en ansökan om tillstånd till vattenverksamhet i enlighet med FAPT som betalas av sökanden. Avgiften för prövning är uppdelad på en grundavgift och en tilläggsavgift. Grundavgiften är kopplad till kostnaden för utförandet av det aktuella företaget. Avgifterna uppgår till lägst 1 500 kr och högst 400 000 kr, se 3 kap. 4 § FAPT. Om utförandekostnaden uppgår till mindre än 50 000 kronor ska även en tilläggsavgift tas

340

SOU 2013:69

Konsekvenser av utredningens förslag

ut. Tilläggsavgiften tas ut endast om prövningen avser rätt att leda bort grund- eller ytvatten eller ändring av grundvattennivån samt rätt till uttag av vattenkraft. Om ansökan avser rätt till uttag av vattenkraft betalas tilläggsavgift med 0,1 öre per kWh beräknad årlig kraftproduktion under medelår, se 3 kap. 5 § FAPT. Mot bakgrund av nivåerna på prövningsavgiften antar utredningen att domstolens kostnad för prövning i vart fall kan antas vara det dubbla mot vad Domstolsverket angett i sin årsredovisning, dvs. cirka 100 000 kr.

Kammarkollegiet och Havs- och vattenmyndigheten

Ett större antal prövningar i domstol kommer även att öka belast- ningen på Kammarkollegiet och Havs- och vattenmyndigheten, eftersom även dessa myndigheter har i uppgift att tillvarata de allmänna intressena i en prövningsprocess. Det ökade antal mål som kommer att prövas i domstol per år innebär även ett ökat behov av resurser till dessa myndigheter.

För det fall det föreslagna förfarandet med ny prövning leder till en ersättningsberättigad rådighetsinskränkning har utredningen föreslagit att ersättning under en övergångsperiod om tio år ska kunna utgå till den vars tillstånd inskränks. Förslaget är inte tänkt att utvidga ersättningsrätten enligt MB eller enligt gällande principer för ersättning vid rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- och säkerhetsskäl. Ersättningen ska utges av staten. Hur stort belopp och i vilka fall det kommer att utges får avgöras vid prövningen i varje enskilt fall. Utredningen har inte kunnat bedöma storleken på beloppen.

Någon ovillkorlig rätt till ersättning för all inskränkning av befintlig verksamhet är det, som framgår av avsnitt 8.8, inte frågan om. Utredningen bedömer att ersättningsrätten aktualiseras först om nyprövningen leder till att verksamheten avsevärt försvåras eller inte längre kan bedrivas och om det vid en avvägning mellan det allmännas och den enskildes intressen inte framstår som rimligt att den enskilde själv får bära kostnaden. I de flesta fall kommer dock, enligt utredningens bedömning, inskränkningen till följd av den nya prövningen att avse skärpta villkor i förhållande till det gamla tillståndet som inte är så ingripande att verksamheten inte längre

341

Konsekvenser av utredningens förslag

SOU 2013:69

kan bedrivas eller avsevärt försvåras. Grunden för och omfattningen av de inskränkningar som kan uppstå till följd av den nya prövningen kommer således i många fall vara samma som kan uppstå enligt omprövningsreglerna i 24 kap. 5 § MB. Någon rätt till ersättning torde i normalfallet inte föreligga i dessa situationer.

Storleken på de belopp som kan utgå till följd av systemet med ny prövning bör sättas i förhållande till det belopp som eventuellt kan komma att aktualiseras för det fall Sverige inte lever upp till de krav som RDV och andra EU-direktiv ställer. Vitesbelopp för bristande efterlevnad av ett EU-direktiv kan bli höga. Utredningen kan emellertid inte uttala sig om beloppens storlek.

14.5Förslag om tidsbegränsade tillstånd

Dagens tillstånd till vattenkraft och dammar är inte begränsade i tid. Det innebär att de gäller för evigt. MB innehåller dock en bestämmelse i 16 kap. 2 § som möjliggör för prövningsmyndig- heten att tidsbegränsa ett tillstånd. I 16 kap. 2 a § MB finns ett bemyndigande för regeringen att meddela ytterligare föreskrifter om sådan tidsbegränsning. Några sådana föreskrifter finns inte för vattenverksamhet.

Utredningen föreslår således ingen ny bestämmelse i MB utan anser att tidsbegränsade tillstånd bör meddelas i större utsträckning för vattenverksamhet. För att uppnå detta har utredningen föreslagit att regeringen bör använda sitt redan befintliga bemyndigande och i föreskrifter ange vissa typer av vattenverksamheter där tidsbegränsade tillstånd alltid bör meddelas. Det föreslagna utkastet till förordnings- text avseende tidsbegränsning omfattar endast vattenuttag, vatten- reglering, vattenbortledning eller vattenöverledning. Enligt utredningen bör det dock övervägas om även andra typer av vattenverksamheter alltid bör tidsbegränsas.

Eftersom möjligheten redan finns att tidsbegränsa alla typer av tillstånd till vattenverksamhet innebär utredningens förslag inte några nya konsekvenser för berörda aktörer. Utredningen har endast uttalat att bestämmelsen bör tillämpas i större utsträckning och när detta skulle vara rimligt.

342

SOU 2013:69

Konsekvenser av utredningens förslag

14.6Förslag om prövningens omfattning och ändringstillstånd

Utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring är olika för miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet.

Enligt förarbeten och praxis avseende ändring av miljöfarlig verk- samhet är utgångspunkten att hela verksamheten ska prövas. Om det är lämpligt kan emellertid, enligt 16 kap. 2 § MB, tillståndet begränsas till ändringen (ändringstillstånd). Avgörande för prövningens omfatt- ning är att prövningen blir ändamålsenlig och täcker alla centrala frågor så att det finns förutsättningar att föreskriva villkor i alla delar som är relevanta från miljösynpunkt. Det gällande tillståndets rätts- kraft enligt 24 kap. 1 § MB har inte ansetts hindra att hela verksam- heten tas upp till prövning om det krävs för en ändamålsenlig prövning.

När det gäller vattenverksamhet är utgångspunkten, enligt praxis och vattenrättslig tradition, att det gällande tillståndet har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB och inte kan bli föremål för ny prövning i samband med en ändring. I stället prövas enbart den sökta ändringen För vattenverksamheter har detta bl.a. inneburit att äldre tillstånd och rättigheter inte, i samband med ändring, har kunnat uppdateras med moderna miljökrav.

Utredningen har föreslagit att prövningens omfattning vid ändring av vattenverksamhet ska vara den som nu gäller för miljöfarlig verk- samhet. Det innebär att det vid ansökningar om ändring av tillstånd till vattenverksamhet, t.ex. vid en effektivisering av vattenkraftverket, är möjligt att pröva hela verksamheten och föreskriva ytterligare försiktighetsmått även avseende det gällande tillståndet. Förslaget innebär att såväl ansökan som prövningen vid en ansökan om tillstånd till ändring kommer att bli mer omfattande än i dag.

14.6.1Konsekvenser för ägare av berörda verksamheter inklusive företag

Utredningens förslag kommer att beröra samtliga vattenverksamheter. Att prövningen vid en ansökan om tillstånd till ändring av verksamheten får en större omfattning kommer innebära ökade kostnader för tillståndshavarna och därmed berörda företag. De ökade kostnaderna kommer dock endast aktualiseras i de fall verk-

343

Konsekvenser av utredningens förslag

SOU 2013:69

samhetsutövaren väljer att ändra verksamheten. Tillståndshavarna kommer i vissa fall att behöva utforma bl.a. utredningar inför ansökan på ett mer omfattande sätt. I stället för att som tidigare kunna avgränsa sin ansökan till endast ändringen kan nu hela verk- samheten behöva belysas och bli föremål för prövning. Syftet med bestämmelsen är att prövningen ska bli ändamålsenlig och det är domstolen som bestämmer hur prövningen ska avgränsas.

Kostnaderna för att ansöka om tillstånd till en ändring av verk- samheten kan i vissa fall jämföras med de kostnader som redogörs för i avsnitt 14.4.1 avseende en ansökan för en helt ny verksamhet. I de allra flesta fall bedömer dock utredningen att kostnaderna kommer att bli mer begränsade. Redovisade kostnader avser dock en ansökan om tillstånd till kraftproduktion. Det nu lagda förslaget avser samtliga typer av vattenverksamhet. Generellt bedömer utredningen att tillstånd till andra typer av vattenverksamhet är lägre än de som redogjorts för i avsnitt 14.4.1.

14.6.2Konsekvenser för myndigheter

En mer omfattande prövning som huvudregel kommer innebära en större börda för de myndigheter, såsom länsstyrelserna, Kammarkollegiet, Havs- och vattenmyndigheten, som har att bevaka de allmänna intressena i aktuella processer. Utrymmet för att ställa krav på villkor om försiktighetsmått utöver vad ansökan avser kommer öka behovet av delaktighet från dessa myndigheter. Även för prövningsmyndigheterna kommer förslaget att leda till ett ökat arbete eftersom omfattningen av prövningen blir större. Den ökade bördan för berörda myndigheter hänger samman med hur många ansökningar om tillstånd till ändring i verksamheter som ges in. Hur många ansökningar det kan bli fråga om har inte utredningen kunnat bedöma.

14.7Förslag om generella föreskrifter

Utredningen har föreslagit att det ska införas ett bemyndigande för regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer att meddela generella föreskrifter för vattenverksamhet. Ett sådant bemyndigande finns redan i dag avseende miljöfarlig verksamhet i 9 kap. 5 § MB.

344

SOU 2013:69

Konsekvenser av utredningens förslag

Sådana föreskrifter skulle kunna avse krav på viss teknik eller vissa försiktighetsmått. Utredningen har däremot inte funnit anledning att i nuläget ange föreskrifternas närmare innehåll. Detta på grund av att utredningen bedömt att det krävs en mer ingående utredning om vad för åtgärder som är av sådan generell karaktär att de lämpar sig för generella föreskrifter. I stället har utredningen föreslagit att föreskrifternas närmare innehåll ska tas fram av Havs- och vatten- myndigheten.

14.7.1Konsekvenser för ägare av berörda verksamheter inklusive företag

Utredningens förslag kommer att beröra samtliga vattenverksamheter. Som nämnts inledningsvis är det ett stort antal olika verksamheter och företag som då omfattas.

För det fall regeringen använder sig av det föreslagna bemyndi- gandet kan det resultera i föreskrifter om bl.a. användandet av viss teknik eller vissa försiktighetsmått. Utförandet av dessa åtgärder kommer innebära kostnader för de som äger anläggningarna och verksamheterna som träffas av kraven. Eftersom utredningen inte föreslår något innehåll i dessa föreskrifter är det svårt att i nuläget ange några kostnader.

Samtidigt kommer åtgärder som anges i generella föreskrifter att kunna utföras utan en föregående tillståndsprövning. Det innebär i sin tur att verksamhetsutövaren slipper kostnader för ett prövnings- förfarande.

14.7.2Konsekvenser för myndigheter

Enligt utredningens förslag ska Havs- och vattenmyndigheten, efter samråd med Kammarkollegiet, bedöma lämpligheten av och ta fram det närmare innehållet i generella föreskrifter. Att ta fram generella föreskrifter inom detta område är ett omfattande och tidskrävande arbete som kräver kvalificerade naturvetenskapliga och tekniska över- väganden. Naturvårdsverket framhöll i samband med införandet av 9 kap. 5 § MB att en generell föreskrift, som inte avser ett införlivande

345

Konsekvenser av utredningens förslag

SOU 2013:69

av ett EU-direktiv, beräknas ta sammanlagt åtminstone ett personår i anspråk.11

Användandet av generella föreskrifter kan samtidigt innebära att införandet av vissa krav kan införas genom föreskrifter i stället för att verksamheten ska omprövas eller genomgå en ny prövning enligt utredningens förslag. Detta innebär en minskad belastning på pröv- ningsmyndigheter och andra berörda myndigheter. I vilken utsträck- ning detta kan ske är dock svårt att uttala sig om när innehållet i föreskrifterna ännu inte finns.

14.8Förslag om miljörapport

Utredningen har föreslagit att det ska införas en möjlighet för regeringen att föreskriva att tillståndspliktiga vattenverksamheter ska lämna en miljörapport till tillsynsmyndigheten. Utredningen anser att kravet på miljörapport bör omfatta i vart fall vattenkraftverk och regleringsdammar. Havs- och vattenmyndigheten bör närmare utreda avgränsningen samt vad rapporten ska innehålla. Enligt utredningens utkast till förslag, som biläggs, ska rapporteringen i vart fall innehålla grundläggande uppgifter om anläggningens ägare, med stöd av vilka tillstånd eller rättigheter verksamheten och anläggningen bibehålls och bedrivs, hur angivna villkor följs och uppgifter om hur omgiv- ningen påverkas av verksamheten.

14.8.1Konsekvenser för ägare av berörda verksamheter inklusive företag

Utredningens föreslagna krav omfattar samtliga tillståndspliktiga vattenverksamheter. Som nämnts inledningsvis är det ett stort antal olika verksamheter och företag som då omfattas. Utredningen har dock ansett att kravet genom regeringens föreskrifter bör begränsas till att endast avse vattenkraftverk och regleringsdammar. Utred- ningen kommer därför endast beskriva konsekvenserna för dessa. Vilka verksamheter och företag som berörs framgår av avsnitt 14.3.1 och 14.3.2.

11 Prop. 1997/98:45 del 1 s. 341.

346

SOU 2013:69

Konsekvenser av utredningens förslag

Förslaget kommer innebära att ägare av vissa anläggningar och verksamheter kommer att behöva rapportera uppgifter med viss regelbundenhet till tillsynsmyndigheten. De uppgifter är sådana som anläggningarnas ägare redan med dagens bestämmelser är skyldiga att ha vetskap om och kunna rapportera till tillsyns- myndigheten om de efterfrågas. Detta kommer således inte innebära några nya administrativa kostnader.

Däremot kommer den regelbundna sammanställningen av upp- gifterna att innebära kostnader för berörda företag. Motsvarande krav om miljörapport har sedan länge funnits för miljöfarliga verksamheter. Tillväxtverket har därför vissa beräkningar avseende företagens administrativa kostnader med anledning av detta krav. För större A-anläggningars miljörapporter har en rapportering bedömts kosta 150 000–240 000 kr där den högre siffran avser anläggningar med omfattande emissionsrapport. B-verksamheter med omfattande miljörapport har bedömts kosta cirka 86 000 kr medan B-verksamheter med mindre miljörapport och täkter enligt Tillväxtverket beräknas kosta strax över 13 000 kr. Utredningen gör bedömningen att de uppgifter som ska rapporteras in i fråga om berörda vattenverksamheter snarast liknar de krav på uppgifter som gäller för B-verksamheter med mindre omfattande miljö- rapport och för täkter. För att i viss mån runda av siffran bedömer utredningen att kostnaden för en sådan enklare miljörapport för vattenverksamheter kan sättas till 15 000 kr. Det går dock inte att utesluta att miljörapporterna även kan bli dyrare såsom de är för vissa miljöfarliga verksamheter. Utredningen utesluter inte att kostnaden kan bli lika stor som för en omfattande B-verksamhet, dvs. 86 000 kr. För att i viss mån runda av även den siffran bör den övre kostnaden antas vara cirka 100 000 kr. Kostnaden för de föreslagna miljörapporterna för vattenverksamheter kan således antas variera från cirka 15 000 kr till cirka 100 000 kr.

Antalet vattenkraftverk är som nämnts drygt 2 000. Utredningen har ingen uppgift om antalet regleringsdammar men antar att antalet inte överstiger 500. Totalt kommer alltså cirka 2 500 tillståndspliktiga vattenverksamheter att träffas av kravet på miljörapport. Det ska dock beaktas att många av dessa vattenkraftverk har samma verk- samhetsutövare och bedrivs i samma vattendrag. Det torde därmed vara möjligt för verksamhetsutövaren att hantera flera kraftverk, vattenregleringar m.m. i en och samma miljörapport vilket bör leda

347

Konsekvenser av utredningens förslag

SOU 2013:69

till vissa samordningsvinster. Oavsett detta kommer dock verksam- hetsutövaren att behöva ta fram uppgifter om varje enskilt vatten- kraftverk. Utredningen väljer därför att anta att antalet miljörapporter från vattenverksamheter varje år kommer att uppgå till cirka 2 500.

Med användande av Tillväxtverkets ovan redovisade kostnads- beräkningar och utredningens antagande om hur många verksamheter som kommer att omfattas av kravet på miljörapport innebär utred- ningens förslag om miljörapport för vattenverksamheter ökade kostnader för företagen uppgående till cirka 37,5 miljoner kr– 250 miljoner kr per år.

14.8.2Konsekvenser för myndigheter

De ökade kraven på verksamhetsutövarna att ge in miljörapporter kommer att öka belastningen på tillsynsmyndigheterna genom att inkommet material måste gås igenom. Syftet med förslaget är dock att tillsynsmyndigheterna genom rapporteringen ska få det material som behövs för tillsynsutövningen och inte behöva lägga tid på att efterfråga erforderligt material. Det författningsreglerade kravet på miljörapport kommer därför även att innebära vissa besparingar för tillsynsmyndigheterna.

Utredningen har dock bedömt att det i genomsnitt kan ta cirka fyra timmar att hantera en miljörapport. För de 2 500 anläggningar som föreslås omfattas av kravet kommer det behövas sammanlagt cirka 6 årsarbetskrafter. Resurserna för dessa årsarbetskrafter får fördelas på länen efter hur många anläggningar som finns i varje län.

Kravet på rapporteringen är även avsedd att till viss del kunna utgöra underlag för bedömning av om omprövning behöver begäras eller inte. En mer kontinuerlig rapportering av verksamhetens påverkan på omgivningen innebär att de myndigheter som enligt 24 kap. 7 § MB har i uppdrag att ansöka om omprövning12 inte kommer behöva efterfråga omfattande uppgifter för att kunna bedöma behovet av omprövningar.

12 Havs- och vattenmyndigheten, Kammarkollegiet, Naturvårdsverket och länsstyrelserna.

348

SOU 2013:69

Konsekvenser av utredningens förslag

14.9Konsekvenser för miljön

Som beskrivits i avsnitt 4.4 har vattenkraftproduktion och dämning negativa effekter på miljön. Syftet med utredningens förslag om ny prövning är att alla befintliga vattenkraftverk, dammar och vatten- överledningar ska vara i överensstämmelse med de krav MB ställer och att de negativa effekterna på miljön förebyggs eller hindras. Skulle detta förhållande uppnås är det utredningens bedömning att situationen för den biologiska mångfalden m.m. avsevärt förbättras. På samma sätt menar utredningen att förslaget om prövningens omfattning och tidsbegränsade tillstånd kommer att innebära att MB:s regler om miljöhänsyn kommer få större genomslag vid prövning av samtliga vattenverksamheter.

Samtidigt vill utredningen framhålla att MB ställer krav på att nyttan av åtgärder ska sättas i förhållande till kostnaden för åtgärden. Nyttan av åtgärder skiljer sig åt mellan olika vatten och delar av landet. Vattenprisutredningen konstaterade att åtgärder för förbättrade fiskvandringsmöjligheter i de stora kraftproducerande älvarna i norra Sverige kan vara kostsamma bl.a. genom att de kan medföra märkbara kraftförluster. Återställande av vandringsmöjlig- heter i de mindre vattendragen i de södra delarna av landet kan, enligt Vattenprisutredningen, kräva jämförelsevis mindre uppoffringar men ändå ge en betydande naturnytta. Sammantaget innebär detta att kostnadseffektiva åtgärder sannolikt skulle innebära att mängden förbisläppt fisk varierar mellan olika kraftverk.13

Utredningens bedömning är också att ovan nämnda förslag kommer att innebära att Sveriges möjligheter att efterleva kraven i såväl RDV som fågel- och art- och habitatdirektivet ökar. Detta eftersom dagens system med omprövningar och i viss utsträckning tillståndsprövningar och tillsyn är det enda sätt att åstadkomma ändring i drift och utformning i de anläggningar och verksamheter som finns i dag. Utredningens förslag om ny prövning och prövningens omfattning kommer innebära att driften och utformningen av dagens anläggningar och verksamheters kan bli föremål för nya villkor om bl.a. försiktighetsmått.

13 SOU 2010:17 s. 298.

349

Konsekvenser av utredningens förslag

SOU 2013:69

14.10 Konsekvenser för Sveriges energisystem

Utredningens förslag kommer att innebära att villkor om försiktig- hetsmått såsom fiskvandringsvägar, minimitappning m.m. kommer att införas i större utsträckning än befintliga tillstånd till vatten- kraftproduktion har i dag. Som nämnts i avsnitt 14.4.1 kommer sådana åtgärder innebära att en mindre mängd vatten leds till turbinerna vilket i sin tur innebär att produktionen av el minskar. Det är omöjligt att med exakthet uttala sig om i vilken utsträckning detta kommer att ske. Hur stor produktionsminskningen blir vid varje enskilt kraftverk är beroende av vilka åtgärder som kommer att krävas och hur dessa utformas, samt vilka effektiviseringar för ökad kraftproduktion som kan göras i anslutning till en moder- nisering av kraftverket. Någon beräkning av total produktionsförlust som konsekvens av utredningens förslag kan enligt utredningens bedömning inte göras. Dessutom finns, som utredningen återkommer till, beräkningar som talar för ökade flöden i våra vattendrag vilket i sig kan innebära att elproduktionen ökar.

Som underlag för detta avsnitt har utredningen tagit hjälp av utredningens experter som bidragit med egna synpunkter men också rapporter på området.

Vattenfall har i sin rapport som nämns i avsnitt 14.4.1 räknat på vilket produktionsbortfall som fiskvandringsvägar, minimitappning och anpassade vårflöden skulle innebära för deras storskaliga vattenkraft. Vattenföringen till fiskvägen samt lockvatten för denna har som nämnts ovan beräknats till 1–3 m3/s respektive 20 m3/s under en period av sex månader (maj–oktober). Utifrån dessa vattenmängder har Vattenfall beräknat att de skulle innebära en produktionsförlust för vattenkraftstationen Messaure med 61 GWh/år och för Älvkarleby 16 GWh/år. Det finns dock vattenkraftstationer i Vattenfalls bestånd där fiskvandringsvägar skulle leda till en större förlust, Letsi 263 GWh/år och Laxede 140 GWh/år. Den totala produktions- förlusten per år om fiskvandringsvägar införs vid alla vattenkraft- stationer skulle enligt Vattenfalls beräkningar uppgå till 641 GWh/år varav 500 GWh/år är att hänföra till Vattenfalls anläggningar i Luleälven. Den totala vattenkraftsproduktionen i Sverige uppgick år 2011 till 66 TWh.

Vattenfalls beräkningar av minimitappning till torrfåra har avsett beräkningar vid spill motsvarande medellågvattenföring (MLQ)

350

SOU 2013:69 Konsekvenser av utredningens förslag

respektive lågvattenföring (LLQ). Beräkningar är endast gjorda på anläggningar där det finns en längre torrfåra nedströms. För vattenkraftstationen Messaure skulle produktionsbortfallet vid LLQ bli 145 GWh/år och vid MLQ 244 GWh/år. Det skulle även

innebära ett	intäktsbortfall för			Vattenfall med ett	elpris	på
0,50 kr/kWh	uppgående	till	73	miljoner kr vid	LLQ	och
122 miljoner kr vid MLQ.		Det	totala produktionsbortfallet			vid

samtliga Vattenfalls storskaliga anläggningar med längre torrfåror skulle bli 1 828 GWh/år vid LLQ och 3 070 GWh/år vid MLQ, varav 734 GWh/år vid LLQ respektive 1 192 GWh/år vid MLQ är att hänföra till Luleälven.

Enligt Vattenfall är det möjligt att delvis kompensera för den produktionsförlust som uppstår genom att anlägga ett minikraftverk vid dammen som nyttjar dammväggens fallhöjd innan vattnet når torrfåran. Exempel på detta är Stornorrfors där ett minikraftverk utnyttjar fisktrappans lockvatten. Anläggandet av minikraftverk skulle enligt Vattenfalls beräkningar kunna kompensera cirka 20 procent av det produktionsbortfall som anges i föregående stycke. Enligt rapporten är det dock inte alltid lönsamt med ett sådant minikraftverk och det kan även påverka dammsäkerheten.

Det har påpekats från vissa av utredningens experter att Lule älv är kraftigt reglerad och väldigt speciell. Den kan vara ett exempel där undantag från vissa riktlinjer är lämpligt eftersom rinnande vatten i älven är begränsat. Magasinen ligger i en lång rad och går i varandra varför huvudfåran i dag snarare är ett sjösystem än ett rinnande vatten. Att införa en generell minimitappning har därför sannolikt en marginell nytta.

Det har även framförts till utredningen att hänsyn måste tas till de pågående klimatförändringarna med högre temperatur och ökade flöden. I detta sammanhang har utredningen tagit del av en rapport från Sintef14 vars syfte är att identifiera och beräkna förändringar i produktion och efterfrågan av el i förhållande till klimatförändringarna på den nordiska elmarknaden. Enligt rapporten kommer ökade flöden att medföra att den svenska elproduktionen kommer öka med mellan 5,8 – 6,2 TWh/år.

14 Sintef, Climate change 2020 – 2050 Consequences for the NordPool electricity market, TR A7060, den 1 mars 2011.

351

Konsekvenser av utredningens förslag

SOU 2013:69

Vidare är det viktigt att ha i beaktande att många av de stor- skaliga vattenkraftstationerna i Sverige finns anlagda vid naturliga vandringshinder och där kommer aldrig frågan om inrättande av fiskvandringsväg att aktualiseras.

Som nämnts i avsnitt 4.3.2 är vattenkraft en reglerkraft. I ett elkraftsystem måste det alltid vara balans mellan produktion och konsumtion. Reglerkraft innebär kortfattat att kraftslaget har möjlighet att reglera produktionen efter skillnaden mellan förbrukning och övrig produktion. Regleringen sker genom att det i anslutning till vattenkraftverket finns reglerbara dammar och älvmagasin med stor lagringskapacitet från vilka vattnet kan släppas på vid behov. Till skillnad från andra kraftslag kan vattenkraften inom ett par sekunder reglera produktionen upp eller ner enbart genom att justera vattenpådraget. Regleringsförmågan är dock i huvudsak hänförlig till den storskaliga kraften i Sverige som består av drygt 200 kraftverk, se tabell 14.1.

Det finns flera rapporter med varierande slutsatser om hur behovet av reglerkraft kommer att se ut i framtiden och hur central vattenkraften är i förhållande till detta behov. Att bedöma kon- sekvensen av en reduktion av vattenkraftens reglerförmåga i det framtida energisystemet är en svår fråga och har inte legat inom ramen för utredningens uppdrag. Utredningens förslag om ny prövning kan som redovisats ovan leda till att vattenkraftproduktionen minskar. Huruvida reglerkraften påverkas och i vilken utsträckning kan inte utredningen uttala sig om. Utredningen vill även understryka att det redan av dagens lagstiftning följer att försiktighetsmått såsom fiskvandringsvägar och minimitappning ska vidtas. Att det för tillstånd till vattenverksamhet föreskrivs att sådana åtgärder ska utföras med viss produktionsförlust som följd är således inget nytt.

Utredningen har i kapitel 7 föreslagit att bl.a. Havs- och vatten- myndigheten ska ta fram prioriteringsgrunder utifrån vilka Länsstyrel- serna ska besluta om vilka verksamheter som ska bli föremål för en ny prövning. Tanken är att dessa prioriteringsgrunder ska leda till en nationell samordning och vägledning som beaktar såväl miljövärden som värdet av energiproduktion. I detta sammanhang bör även nämnas att utredningen framfört möjligheten att låta Energimyndigheten peka ut områden av riksintresse för energiproduktionen. Ett sådant utpekande skulle också vägas in i det föreslagna förfarandet och leda till mer välavvägda beslut.

352

SOU 2013:69

Konsekvenser av utredningens förslag

Utredningen vill även framhålla att det i avsnitt 14.3.1 framgår att det är relativt få vattenkraftverk som svarar för den större delen av den svenska vattenkraftproduktionen. Av tabell 14.1 framgår att 208 kraftverk svarar för 94 procent av den årliga vattenkraftsproduktionen. Det innebär att vid ett stort antal kraftverk kan åtgärder vidtas utan att den svenska energiproduktionen påverkas nämnvärt.

14.11 Noll-alternativet

Vattenkraft medför direkta och indirekta effekter på miljön i de vattensystem som exploateras. Dammar, överdämning, torrläggning och kanalisering innebär fysiska förändringar av vattendrag och reglerade sjöar. Barriäreffekter innebär att djurs rörelser hindras såväl upp- som nedströms i systemet och att även nedströmstransport av andra organismer försvåras eller omöjliggörs. Regleringen av vattnet och driften av kraftverket innebär omfattande hydrologiska förändringar bl.a. till följd av ändrade flödesmönster och vattennivåer. Totalt sett leder detta till konsekvenser lokalt i anslutning till anläggningarna, men också på vattensystemnivå, där mer storskaliga processer förändras. Påverkan beskrivs mer ingående i avsnitt 4.4.

Vid en tillståndsprövning enligt MB, som bl.a. sker med beaktande av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB, krävs att försiktig- hetsmått vidtas för att förhindra den påverkan som verksamheten innebär. Den nyttan som uppnås med försiktighetsmåtten ska dock enligt 2 kap. 7 § MB vägas mot kostnaderna för att vidta åtgärderna.

Många vattenverksamheter och vattenanläggningar grundas på äldre tillstånd och rättigheter. Det innebär att krav på försiktig- hetsmått i många fall inte har ställts i den utsträckning MB kräver. Syftet med utredningens förslag är att även dessa verksamheter ska bedrivas i enlighet med de krav balken ställer. Skulle inte utred- ningens förslag genomföras skulle således den pågående påverkan på den biologiska mångfalden och de akvatiska ekosystemen i våra vattendrag och sjöar att fortgå.

Försämringen för och i vissa fall även förlust av vissa djurarter och ekosystem till följd av påverkan från vissa vattenverksamheter är svår att värdera i pengar. Det finns än så länge inget enhetligt sätt att göra detta.

353

Konsekvenser av utredningens förslag

SOU 2013:69

Ett begrepp som ofta används i dessa sammanhang är eko- systemtjänster. Ekosystemtjänster baseras på ekosystemens funk- tioner och består av produktion av varor eller tjänster som samhället är beroende av, dvs. ekosystemens direkta och indirekta bidrag till människors välbefinnande. Ett exempel är vegetationens vatten- reglerande effekt.

Ekosystemtjänsternas långsiktiga vidmakthållande är beroende av väl fungerande och livskraftiga ekosystem som även är motstånds- kraftiga mot och anpassningsbara till förändringar. Att öka kunskapen om ekosystemtjänster och synliggöra deras värde för samhället har identifierats av regeringen som viktiga steg för att nå miljökvalitets- målen. Regeringen har tillsatt en utredning som har i uppdrag att synliggöra värdet av ekosystemtjänster.15 Genom att bättre definiera värdet av ekosystemtjänster och integrera dessa värden i samhälls- ekonomin står Sverige bättre rustat för att bevara och hållbart nyttja ekosystemen. Den utredningen ska bl.a. föreslå kostnadseffektiva metoder och insatser för att värdera ekosystemtjänster och för att förbättra kunskapsunderlaget om ekosystemtjänsternas värde för samhället.

Ytterligare ett syfte med Vattenverksamhetsutredningens förslag är att möjliggöra för Sverige att nå de krav som RDV ställer om god yt- och grundvattenstatus. Utredningens förslag möjliggör att genom en tillståndsprövning ställa krav på anläggningsägare att vidta försiktighetsmått som i sin tur kommer att innebära att statusen i vattenförekomsten förbättras eller vidhålls.

Detsamma gäller Sveriges skyldigheter att nå kraven i art- och habitatdirektivet. Förutsättningarna för att nå miljömålkvalitets- målet Levande sjöar och vattendrag kommer utan genomförande av utredningens förslag inte att förbättras.

Utredningen bedömer att föreslagna åtgärder får anses till- räckliga och är nödvändiga för att uppnå de krav som följer av EU- rätten. Om åtgärderna inte vidtas riskerar Sverige att få betala höga vitesbelopp till EU.

Genom att införa föreslagna ändringar skapas också ett mer konkurrensneutralt prövningssystem, där all elproduktion, oavsett om den sker genom ny eller gammal vattenverksamhet eller miljö- farlig verksamhet, prövas enligt MB.

15 Synliggöra värdet av ekosystemtjänster, dir. 2013:4.

354

Författningskommentar

SOU 2013:69

utlösa någon rätt till ersättning för de vars tillstånd begränsas. Som redan nämnts måste en generell föreskrift som innebär en rådighets- inskränkning utvärderas mot den grundlagsskyddade ersättningsrätten enligt 2 kap. 15 § RF och, i de fall någon grundlagsskyddad rätt inte finns, mot de allmänna principerna avseende ersättning, t.ex. proportionalitetsprincipen, rättssäkerhetsprincipen, se kapitel 8. När det gäller inskränkningar som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl bör det i de fall ersättning inte lämnas alltid vara fråga om inskränkningar för att uppfylla EU-rättsliga förpliktelser eller avvärja allvarliga hot mot miljö, hälsa och säkerhet där lag- stiftaren har ansett att den enskildes legitima förväntningar till följd av tillståndet, i typsituationen, bör stå tillbaka till förmån för ett tungt vägande allmänintresse.

Huvudregeln är att föreskrifter ska meddelas av regeringen. Endast om det finns särskilda skäl får regeringen enligt första stycket bemyndiga en myndighet att meddela föreskrifter, det kan exempelvis gälla skyddsföreskrifter av teknisk natur. När det gäller att i svensk rätt införliva internationella åtaganden av mera detaljartad karaktär torde det också ofta vara lämpligt att föreskrifter utfärdas av en myndighet.

Regeringen får enligt andra stycket meddela föreskrifter om försiktighetsmått som går längre än EG:s regler. I stycket har lagts till att detta även gäller andra internationella åtaganden. Bemyndigandet gäller dock, som framgår av lydelsen, endast regeringen och inte myndigheternas föreskriftsrätt.

16 kap.

2 b §

Paragrafen är ny och innebär att vid ändring av en verksamhet ska utgångspunkten för prövningens omfattning och förutsättningarna för ändringstillstånd vara samma för miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet. Vid ändring av en verksamhet ska tillståndet som huvudregel omfatta hela verksamheten. Tillståndet får dock, om det är lämpligt, begränsas till att enbart avse ändringen (ändringstillstånd). Den nya paragrafen åtföljs av en ändring av 24 kap. 1 § MB och medför att 24 kap. 5 § andra-tredje styckena MB blir tillämpliga även vid ändringstillstånd för vattenverksamhet.

358

SOU 2013:69

Författningskommentar

Någon bestämmelse som, utöver 16 kap. 2 § första stycket MB om ändringstillstånd, reglerar prövningens omfattning finns för närvarande inte i MB. Utredningens förslag ändrar den enligt praxis gällande utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring av vattenverksamhet. Utredningen anser därför att det är nödvändigt att reglera den nya utgångspunkten för prövningen i lag. Utredningen anser det lämpligt att sammanföra alla bestämmelser som gäller prövningens omfattning i en ny 16 kap. 2 b § MB. Möjligheten till ändringstillstånd avseende miljöfarlig verksamhet i 16 kap. 2 § första stycket MB flyttas därför till den nya paragrafen och ändras så att även vattenverksamheter omfattas.

Paragrafen innebär således att utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring av miljöfarlig verksamhet, såsom den angivits i förarbeten och praxis, kodifieras och att utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring av vattenverksamhet, såsom den angivits i praxis, ändras. Avgörande för prövningens omfattning vid ändring av vattenverksamhet ska, på samma sätt som i dag gäller för miljöfarlig verksamhet, vara att prövningen blir ändamålsenlig. Tillståndsmyndigheten ska därvid, oavsett om prövningsplikten följer av 9 kap. eller 11 kap. MB eller båda, beakta om prövningen kan resultera i de villkor eller föreskrifter som fordras enligt MB:s regler.

Det är en lämplighetsfråga om prövningen ska omfatta hela verksamheten och utmynna i ett helt nytt tillstånd eller om pröv- ningen ska vara mer begränsad och utmynna i ett ändringstillstånd. Förutom ändringens omfattning och miljöpåverkan samt dess betydelse för verksamheten som helhet har ett antal andra faktorer betydelse. Sådana är exempelvis hur lång tid som förflutit sedan grundtillståndet meddelades, om flera ändringstillstånd eller före- lägganden meddelats tidigare, hur snabb den tekniska och miljö- mässiga utvecklingen är i branschen, vilka förändringar som skett i före- taget och dess omgivning sedan grundtillståndet samt omfattningen av de miljöstörningar som förekommer. När det gäller vattenverksamhet kan det förhållandet att vattenhushållningen påverkas vara en sådan omständighet som kan tala för att hela verksamheten bör prövas.

359

Författningskommentar

SOU 2013:69

sådan prövning kan bryta igenom ett tillstånds rättskraft. Det tillstånd som redan gäller för verksamheten kan således ersättas med ett nytt tillstånd. Dock kan verksamhetsutövaren välja om denne vill ta det nya tillståndet i anspråk eller falla tillbaka på det tidigare tillståndet, jfr 24 kap. 2 § MB.

Det är verksamhetsutövaren som genom sin ansökan anger ramarna för prövningen men det är tillståndsmyndigheten som slutligt avgör om avgränsningen är lämplig. En för snävt avgränsad ändrings- ansökan och miljökonsekvensbeskrivning kan innebära att ansökan avslås eller avvisas. Om myndigheten bedömer att ytterligare delar av verksamheten bör omfattas av prövningen kan det också bli fråga om att verksamhetsutövaren efter föreläggande av tillståndsmyndigheten får komplettera sin ansökan och miljökonsekvensbeskrivning.

Att grundtillståndet är meddelat enligt äldre lagstiftning är en sådan omständighet som kan tala för att det inte är lämpligt att avgränsa tillståndet till att enbart avse ändringen utan att pröv- ningen i stället bör avse verksamheten som helhet. Detta då det måste anses rimligt att en verksamhetsutövare som söker tillstånd för t.ex. en effektivisering i samband därmed också ser till att verksamheten i sin helhet uppfyller de miljökrav som ställs enligt MB.

Det förhållandet att en tillståndsansökan avser underhållsåtgärder enligt 11 kap. 17 § MB är dock exempel på en sådan situation där det normalt är ändamålsenligt att begränsa prövningen till ändringen enligt 16 kap. 2 b § andra stycket MB och detta även om grund- tillståndet är gammalt.

När ”hela verksamheten” ska upp till prövning avses såväl anlägg- ningen som den verksamhet som bedrivs där. Hur avgränsningen av

”hela verksamheten” ska göras är inte helt självklart och är en fråga som ytterst får avgöras av rättstillämpningen. Dock torde viss vägledning kunna hämtas i det gällande tillståndet. När det gäller vattenkraftverk torde de regleringsmagasin som styr vattenhus- hållningen i hela systemet normalt inte anses vara en del av verk- samheten knuten till en enskild anläggning.

360

Författningskommentar

SOU 2013:69

Övergångsbestämmelserna

Övergångsbestämmelserna tydliggör att 16 kap. 2 b § inte ska tillämpas på sådana mål och ärenden där ansökan om tillstånd har inkommit före ikraftträdandet. Äldre rätt alltjämt ska tillämpas beträffande dessa.

15.2Förslaget till lag om ändring i lagen om införande av miljöbalken

5 §

I första stycket förtydligas att när det gäller sådana beslut m.m. som omfattas av paragrafen ska 24 kap. 1 § MB endast tillämpas såvitt avser frågor som prövats i beslutet.

En genomgång av lagstiftning, förarbeten och praxis får anses leda fram till att särskilda rättigheter enligt 2 kap. 41 § ÄVL, t.ex. privilegiebrev och urminnes hävd, har fortsatt rättsverkan enligt MB. Detta bör framgå av lag. I paragrafen införs därför ett nytt andra stycke som förtydligar att första stycket omfattar även särskilda rättigheter m.m. Därmed blir det klart att rättigheter av detta slag, på samma sätt som beslut m.m. enligt första stycket, har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB, dock endast beträffande de frågor som har prövats i den särskilda rättigheten.

5 a §

Paragrafen är ny. Av 5 § MP följer bl.a. att vissa äldre tillstånd och rättigheter har fortsatt rättsverkan enligt MB. Med stöd av bestämmelserna i 19 a–19 g §§ MP kan det för fortsatt drift av en viss vattenverksamhet eller för bibehållandet av en viss vattenanläggning, som grundas på äldre tillstånd eller rättigheter enligt 5 §, krävas att den som bedriver verksamheten eller ansvarar för anläggningens underhåll ska söka tillstånd enligt MB. För att bestämmelserna i 19 a–19 g §§ ska kunna tillämpas behöver den rättsverkan som tillstånd och rättigheter tillerkänns genom 5 § åsidosättas vilket bestämmelsen i 5 a § anger.

362

SOU 2013:69

Författningskommentar

19 a §

Paragrafen är ny. Bestämmelsen ger länsstyrelsen möjlighet att genom beslut ange att det för fortsatt drift av en viss vattenverksamhet eller för bibehållandet av en viss vattenanläggning krävs att den som bedriver verksamheten eller ansvarar för anläggningens underhåll ska ansöka om tillstånd enligt MB senast ett visst datum. Detta förfarande kan dock endast tillämpas på enligt MB tillståndspliktiga vattenregleringar, vattenbortledningar och vattenöverledningar samt för sådana verksamheter utförda vattenanläggningar som till någon del bedrivs eller bibehålls med stöd av tillstånd enligt VL, ÄVL eller VF, urminnes hävd, privilegiebrev eller annan sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL eller en lagligförklaring

Vattenverksamhet definieras i 11 kap. 2 § MB. Eftersom dammar oftast medför att en kontinuerlig reglering av vattnet sker bedömer utredningen att de i de flesta fall torde vara att betrakta som vattenverksamheter.

Vad som avses med vattenreglering anges i 11 kap. 5 § andra stycket MB. För att utgöra vattenreglering måste regleringen vidtas till förmån för en annan vattenverksamhet, t.ex. verksamhet vid ett vattenkraftverk. Regleringar som inte utförs till förmån för någon vattenverksamhet, utan t.ex. för att säkra vattentillgången för flottning eller för trafik på någon inre vattenväg utgör inte vattenreglering enligt bestämmelsens ordalydelse.

Vattenbortledning utgör vattenverksamhet och innebär att vatten tas från ett vattenområde för att användas för visst syfte. Vattenbortledning saknar definition i MB.

Vad som avses med vattenöverledning anges i 11 kap. 5 § tredje stycket MB. Vattenöverledning är en form av vattenreglering som sker genom överföring av ytvatten från ett vattenområde till ett annat. Åtgärden ska alltså ske till förmån för en annan vatten- verksamhet, t.ex. verksamhet vid ett vattenkraftverk.

19 b §

Paragrafen är ny. Om ett föreläggande att ansöka om tillstånd enligt 19 a § inte följs inom angiven tid ska länsstyrelsen överlämna ärendet till mark- och miljödomstolen för förordnanden enligt 19 c §.

363

Författningskommentar

SOU 2013:69

Ett sådant överlämnat ärende ska handläggas enligt bestämmelserna i lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar gällande mål som har överklagats till mark- och miljödomstolen. Detta innebär att lagen (1996:242) om domstolsärenden blir tillämplig.

19 c §

Paragrafen är ny. Bestämmelsen anger vad mark- och miljö- domstolen ska förordna om när ett mål avslutas efter en ansökan enligt 19 a §. Det stadgade förordnandet ska ske om tillstånd ges och om ansökan avvisas, eller avslås. Detsamma gäller om målet avskrivs efter att sökanden återkallar sin ansökan.

Enligt första punkten ska mark- och miljödomstolen förordna om att tidigare meddelade tillstånd, rättigheter, godkännanden eller motsvarande beslut för berörd verksamhet eller anläggning ska upphöra. Med tillstånd, rättigheter och godkännanden avses sådana som meddelats med stöd av de lagar som anges i 19 a §. Utförda lagligförklaringar omfattas av formuleringen ”motsvarande beslut” och ska således också upphöra att gälla då målet avslutas.

Genom detta förordnande upphör således de tidigare tillståndens eller rättigheternas rättsverkan. Förordnande ska dock inte avse tidigare avgjorda frågor om ersättning för skada. Med detta avses sådana tidigare gjorda skaderegleringar till sakägare med anledning av verksamhetens påverkan.

Enligt andra punkten ska domstolen även förordna om kvar- varande rättigheter och skyldigheter enligt de tidigare meddelade till- stånden, rättigheterna, godkännandena eller motsvarande som upphör i samband med förordnande enligt första punkten. Med kvar- varande rättigheter och skyldigheter avses t.ex. utestående och ännu inte avslutade frågor om ersättning för skada, rätt till strömfall m.m.

19 d §

Paragrafen är ny. Om en ansökan om tillstånd som avses i 19 a § avser en vattenanläggning och ansökan avslås eller avvisas kan mark- och miljödomstolen, utöver vad som följer av 19 c §, även förordna om utrivning av vattenanläggningen. En vattenanläggning

364

SOU 2013:69

Författningskommentar

är enligt 11 kap. 3 § MB en anläggning som har kommit till genom en vattenverksamhet, tillsammans med manöveranordningar som hör till anläggningen. I detta sammanhang kan det således bli fråga om utrivning av vattenkraftverk, dammar eller anläggningar som byggts för vattenöverledning.

Det är den som är ansvarig för underhållet som ska åläggas att riva ut vattenanläggningen. Enligt 11 kap. 17 § MB är den som äger en vattenanläggning också den som är underhållsskyldig och den som ska åläggas om utrivning. Domstolen har även möjlighet att förordna om att den som åläggs att riva ut anläggningen även ska vidta åtgärder för att förebygga eller minska skador genom utrivning.

Enligt andra stycket kan mark- och miljödomstolen medge att skyldigheten att riva ut anläggningen ska övergå på någon annan. Den underhållsskyldige ska dock bekosta utrivningen och vidtagandet av eventuella försiktighetsmått.

19 e §

Paragrafen är ny. Bestämmelsen motsvaras av 31 kap. 19 § MB om ersättning vid utrivning av en vattenanläggning.

Enligt första meningen i första stycket gäller att den som river ut en anläggning ska betala skälig ersättning för de skador på annans egendom som orsakas av den bestående ändring av vattenför- hållandena, som blir följden av utrivningen. Innebörden av bestäm- melsen är att mark- och miljödomstolen i vissa fall kan jämka ersätt- ningen. Det kan t.ex. anses skäligt att jämka ersättningen då skade- ersättningen framstår som oproportionerligt stor i förhållande till arten och omfattningen av den vattenanläggning som ska rivas ut.

Ett exempel på en ersättningsgill förmån enligt den andra meningen i det första stycket är rätt till andelskraft. Om andelskraft finns det bestämmelser i 8 kap. LSV. Vad som ska ersättas vid förlust av förmån är enligt den tredje meningen i det första stycket kost- nader i anledning av förlust av förmånen. Ersättning utgår alltså inte för utebliven vinst. Ersättningsgilla är bl.a. omställnings- kostnader som uppkommer exempelvis genom att den som har rätt till andelskraft måste tillgodose sitt elkraftbehov på något annat sätt. Om den skadelidande har bidragit till kostnaderna för anläggningen bör han eller hon också ha rätt till ersättning för att inte ha möjlighet att

365

Författningskommentar

SOU 2013:69

utnyttja anläggningen under förutsatt tid. Ersättning bör slutligen kunna utgå för åtgärder som den skadelidande har bekostat för att kunna utnyttja anläggningen och som blir onödiga genom utriv- ningen.

Andra stycket innebär att den som medgetts rätt att riva ut en vattenanläggning enligt 19 d § andra stycket också har rätt att kräva åter eventuell utlagd ersättning av den som är underhållsskyldig för anläggningen.

19 f §

Paragrafen är ny. Paragrafen anger att bestämmelserna i 19 a–19 e §§ ska tillämpas även på vattenregleringar, vattenbortledning och vattenöverledningar med tillhörande vattenanläggningar som till- kommit innan MB trätt i kraft och för vilka någon domstols eller annan myndighets tillstånd inte behövdes och inte heller har lämnats. Vad som avses med vattenregleringar, vattenbortledning och vatten- överledningar samt vattenanläggning anges i kommentaren till 19 a §.

Bestämmelsen omfattar sådana verksamheter och anläggningar som enligt tidigare lagstiftning ansågs lagliga men där någon laglig- förklaring inte erhållits. Exempel på lagliga verksamheter och anlägg- ningar är sådana som inte var tillståndspliktiga enligt VF, ÄVL och VL. Ett annat exempel är sådana anläggningar och verksamheter som visserligen var tillståndspliktiga enligt VF men som utfördes utan sådant tillstånd på egen risk.

19 g §

Paragrafen är ny. Den ger innehavare av tillstånd till vattenanläggning och den vattenverksamhet som bedrivs vid anläggningen rätt till ersättning, om tillståndsprövningen enligt 19 a § innebär att det allmänna inskränker den tidigare medgivna användningen av mark eller byggnad så att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller upphör. Paragrafen gäller även innehavare av lagligförklarad vattenanläggning och vattenverksamhet samt innehavare av sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL.

366

SOU 2013:69

Författningskommentar

För att det över huvud taget ska vara fråga om en rådighets- inskränkning som kan generera en rätt till ersättning krävs att rätts- kraften hos ett tillstånd eller en särskild rättighet begränsas på ett sådant sätt att verksamheten inte längre kan bedrivas eller att den avsevärt försvåras.

Ersättning ska betalas endast om det vid en avvägning mellan det allmännas och den enskildes intressen inte framstår som rimligt att den enskilde själv får bära kostnaderna för ingreppet. Vid denna avvägning bör beaktas inskränkningens karaktär, effekt och bevekelse- grund. Vidare bör beaktas grundläggande principer för ersättning vid rådighetsinskränkningar av miljöskäl såsom proportionalitets- principen, försiktighetsprincipen och principen om att förorenaren betalar. Åldern på det tillstånd eller den rättighet som inskränks är ett exempel på en sådan omständighet som bör beaktas vid avvägningen och som kan påverka utrymmet för ersättning.

Ersättning betalas med skäligt belopp av staten. Hur ersättnings- beloppet ska beräknas i det enskilda fallet är ytterst en fråga som får avgöras av rättstillämpningen. Det kan dock tänkas att ExpL kan tjäna som utgångspunkt. Det förhållande att verksamhetsutövarnas berättigade förväntningar att få bedriva sin verksamhet oinskränkt avtar ju längre tid som går efter ikraftträdandet av bestämmelserna i 19 a–f §§ bör kunna påverka ersättningens storlek. Ersättningen ska, på samma sätt som enligt 31 kap. 7 § första stycket första meningen MB betalas av staten.

Bestämmelse ska endast gälla i tio år från ikraftträdandet och därefter upphävas.

34 §

Det förhållandet att ett tillstånd omfattas av 5 § första stycket MP innebär bl.a. att MB:s omprövningsregler är tillämpliga. Enligt 5 § andra stycket MP omfattar första stycket även sådana särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. Detta innebär att MB:s omprövningsregler är tillämpliga även beträffande dessa särskilda rättigheter. Bestämmelsen i 34 § MP förefaller därför vara överflödig och kan upphävas.

367

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

Särskilt yttrande av experten Christer Borg

Inledning

Vattenverksamhetsutredningen ska lämna sitt slutbetänkande 31 maj 2014. 1 oktober 2013 lämnas ett delbetänkande där framför allt följande frågor behandlas: Rättskraft, äldre tillstånd och rättigheter, prövningens omfattning, omprövning, generella föreskrifter, tids- begränsning av tillstånd samt konsekvenser av föreslagna förändringar i MB. Som underlag finns beskrivningar av de svenska miljömålen, vattenkraftens konsekvenser på miljö, statistik avseende befintlig vattenkraft, MB:s syfte och hänsynsregler samt EU-rättslig bak- grund med fokus på RDV.

Sammanfattning

Huvudlinjen i utredningens förslag uppfyller väl utredningsdirektivets mål och syften. Vissa av förslagen kan dock justeras till det bättre.

EU-rätt

I utredningsdirektivet ligger uppgiften att säkerställa att EU:s miljömål enligt RDV uppnås. För att det ska kunna göras har utredningen undersökt vilka dessa mål är och hur vi i Sverige har valt att genomföra RDV. Jag menar att det är viktigt att utgångs- punkten då måste vara hur Sveriges regering tolkat RDV vilket sedan riksdagen antagit, dvs. att det är resultatförpliktelser i första hand och inte ansträngningsförpliktelser som framförts från vissa håll.

Eftersom RDV dessutom ska ses som minsta möjliga krav, bör inte vare sig Sverige som stat eller utredningen som sådan göra en restriktiv tolkning av direktivet; detta är redan inbyggt i RDV från start genom möjligheten att klassa de vatten som är påverkade av människan och som syftar till att säkerställa viktiga samhälls- funktioner (hamnar, större vattenkraftsanläggningar m.m.) som KMV-vatten (kraftigt modifierade vatten). Dessa vattenförekomster åläggs lägre ambitionskrav än andra. De ska uppnå GEP (god ekologisk potential) till skillnad från samtliga andra som ska uppnå GES (god ekologisk status). GEP innebär att föreslagna åtgärder i dessa vatten per definition inte kan bli så långtgående att de på

371

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

betydande sätt påverkar de verksamheter som finns där och som anses vara samhällsviktiga.

Sammanfattningsvis behövs inte några politiska avvägningar om man låter 2 kap.7 § andra och tredje stycket även gälla miljökvalitets- normer för vatten; den avvägningen är som nämnts ovan redan gjord i och med tolkningen från regeringen att det är resultatförpliktelser vi här har att göra med. För att dessa resultat ska uppnås är det kontra- produktivt att inte låta miljökvalitetsnormer för vatten omfattas av 2 kap 7 § andra och tredje stycket.

Förslag till text 2 kap.7 § andra och tredje styckena:

Trots första stycket ska de krav ställas som behövs för att följa en miljö- kvalitetsnorm som avses i 5 kap.2 § första stycket 1–4. Om det finns ett åtgärdsprogram som har fastställts för att följa normen, ska det vara vägledande för bedömningen av behovet.

Vid prövning av tillåtlighet, tillstånd, godkännande eller dispens för en verksamhet eller åtgärd som ger en ökad förorening eller störning och kan antas på ett inte obetydligt sätt bidra till att en miljökvalitetsnorm som avses i 5 kap.2 § första stycket 1–4 inte följs, får verksamheten eller åtgärden vid avvägningen enligt första och andra styckena tillåtas om den

1.är förenlig med ett åtgärdsprogram som har fastställts för att följa normen,

2.förenas med villkor om att vidta eller bekosta kompenserande åtgärder som ökar möjligheterna att följa normen i en utsträckning som inte är obetydlig, eller

3.trots att den försvårar möjligheterna att följa miljökvalitetsnormen på kort sikt eller i ett litet geografiskt område, kan antas ge väsentligt ökade förutsättningar att följa normen på längre sikt eller i ett större geografiskt område.

Rättskraftens omfattning

Förslaget från utredningen kan synas vara adekvat eftersom förslaget om ny prövning kommer att nå de verksamheter som tänks omfattas av förslaget om rättskraft. Men förslaget om ny prövning träffar endast det som kan kallas för verksamhet och inte det som endast

372

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

är att betrakta som anläggningar, exempelvis flottningsdammar. Det som utredningen synes ha missat är att vi har ett mycket stort antal, förmodligen flera tusen, anläggningar i form av dammar för flottning och andra ändamål som genom förslaget får ett mycket starkt rättskydd (se 24 kap.1 § MB) samtidigt som myndigheterna kommer att få mycket stora besvär att via tillsyn förelägga dessa att vidta de åtgärder som behövs för den biologiska mångfaldens skull och för att Sverige ska uppfylla kraven i RDV. Jag förmodar att utredningen i sitt slutbetänkande återkommer till detta problem för en justering.

Ny prövning av äldre rättigheter och tillstånd

Utredningens förslag är i huvudsak bra. Samtliga vattenverksamheter med avseende på vattenkraft ska bli föremål för nyprövning. Dock ser jag en möjlighet att effektivisera genomförandet på ett bättre sätt. Syftet är att minska belastningen på mark- och miljödomstolarna, i enlighet med utredningens avisering att i slutbetänkandet närmare utreda ett system där vattenverksamheter precis som miljöfarlig verksamhet delas upp i A-, B- och C-verksamheter.

Underlagsmaterialet visar att vi har 1030 vattenkraftsanläggningar som har en effekt mindre än 125 kW. Dessa kan förvisso sägas inne- bära samma negativa påverkan på miljön som de större vattenkrafts- anläggningarna ur ett vattendragsperspektiv. Dock, i ett större geografiskt och miljöpåverkansperspektiv, kan de sägas utgöra mindre skada än de större anläggningarna. Alltså bör man kunna klassa dessa vattenkraftsanläggningar under 125 kW effekt som en B-verksamhet och därefter lägga dessa nyprövningar på miljöprövningsdelegationer för att minska belastningen på mark- och miljödomstolarna.

För att få goda samhälls- och miljömässiga fördelar med förslaget som utredningen nu lägger fram föreslås att det kombineras med generella föreskrifter för dessa anläggningar under 125 kW. Det ligger helt i linje med utredningens förslag att regeringen ska få rätt att utfärda generella föreskrifter. Hur dessa ska utformas för att säkerställa implementeringen och genomförandet av RDV bör uppdras åt HaV och Kammarkollegiet att utreda. Det kan handla om krav på bästa möjliga teknik, fiskvägar med funktionskrav, nedströms avledningsanordningar för fisk och krav på minimitappningar m.m.

373

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

Särskilt yttrande av experten Joanna Cornelius

Inledning

Inledningsvis vill jag understryka att jag sympatiserar med den allmänna inriktningen i utredningens arbete och att utgångspunkten i utredningens förslag är positivt. Att införa ett system för nyprövning av vattenverksamheter är nödvändigt. Äldre vattenverksamheter behöver prövas mot MB och ges villkor som uppfyller miljökraven i såväl svensk som EU-rättslig lagstiftning. Jag menar dock att systemet för att nå önskad effekt bör omfatta ytterligare verksamheter och en tidsgräns sättas för när samtliga dessa verksamheter ska vara prövade enligt MB. Enligt utredningsdirektivet ska utredaren föreslå de ändringar i reglerna som behövs för att miljörättens grundläggande principer, såsom principen om att förorenaren betalar och principen att bästa möjliga teknik ska användas, får genomslag även i den vattenrättsliga regleringen. Mot bakgrund av detta bör inte den av utredningen föreslagna ersättningsbestämmelsen vara nödvändig.

Det är bra att utredningen lägger förslag om att införa bestämmelse om tidsbegränsade tillstånd för vattenverksam- heter. Detta är nödvändigt för att säkerställa att tillstånden uppdateras regelbundet med nya villkor om miljöhänsyn enligt aktuell miljölagstiftning, ny teknik samt utifrån ny kunskap om verksamheters påverkan på miljön. Det är även positivt att utredningen föreslår en ändring i MB som anger att ”(v)id

ändring av en verksamhet ska tillståndet omfatta hela verksam- heten. Tillståndet får dock, om det är lämpligt, begränsas till att enbart avse ändringen (ändringstillstånd)”. Detta är en skrivning som redan nu finns vid prövning för miljöfarlig verksamhet. Utgångspunkt bör som utredningen föreslår vara att prövningen omfattar hela verksamheten, det är viktigt då en uppdelad pröv- ning riskerar leda till att miljökrav inte uppfylls och det är inte motiverat att ha en sådan skillnad jämfört med miljöfarlig verk- samhet. Det är också viktigt att utredningen lagt förslag på miljörapporter, något som tidigare saknats vad avser vattenverk- samheter men som sedan länge ställts som krav vid miljöfarlig verksamhet.

Laglighetsförklaringsinstitutet behöver utgå, vilket tyvärr inte tas upp i detta delbetänkande. Motsvarighet finns inte vad avser miljöfarliga verksamheter och det saknas skäl till varför

375

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

laglighetsförklaring skulle tillåtas kvarstå. Laglighetsförklaring har funnits under en längre tidsperiod och de äldre verksamheter som ännu inte sökt om laglighetsförklaring bör förlora den möjligheten och krav ställas på utrivning.

Ny prövning av äldre rättigheter och tillstånd

Befintliga vattenverksamheter behöver prövas mot MB och ges villkor som uppfyller miljökraven i såväl svensk som EU-rättslig lagstiftning. Det är också självklart att skyldigheten att ta fram och bekosta underlag inför en nyprövning ska läggas på verksamhetsutövaren. Utredningen föreslår att systemet om ny prövning träder ikraft direkt, vilket är absolut nödvändigt för att Sverige ska ha möjlighet att nå upp till EU-rättens krav i fråga om vattenkvalitet och påverkan på djur- och växtliv. Det är mycket angeläget att snarast få till en prövning för att de existerande vattenverksamheterna ska bedrivas så att de lever upp till MB:s hänsynsregler och skyddskrav.

Enligt utredningsdirektivet ska föreslagna ändringar säkerställa att alla tillståndspliktiga vattenverksamheter har tillstånd i överens- stämmelse med de miljökrav som ställs i MB och EU-rättens krav i fråga om vattenkvalitet och påverkan på djur- och växtliv. Utredningens förslag om ny prövning är enligt utredningen tänkt att träffa de anläggningar och verksamheter som har en negativ påverkan på miljön och som i dag inte uppfyller de miljökrav som uppställs av MB. Detta är en bra intention men eftersom förslaget saknar en bortre tidsgräns för när samtliga tillståndspliktiga vatten- verksamheter ska vara prövade/senast ska ha ansökt om nytt tillstånd, riskerar detta viktiga arbete ytterligare förhalas. Förslaget bör därför kompletteras i denna del för att säkra att föreslaget genomförs effektivt och att ändringarna uppfyller utredningsdirektivet.

För att nå svenska och europeiska miljömål är det också viktigt att så många vattenverksamheter som möjligt omfattas. Förslaget omfattar enligt MB tillståndspliktiga vattenregleringar, vattenbortledningar och vattenöverledningar samt för sådana verksamheter utförda vatten- anläggningar. För att komma tillrätta med bristerna i nuvarande system är det viktigt att åtgärder utförs snarast även för markavvattningar. Det är även viktigt att klargöra att alla dammar måste omfattas av förslaget, även om de ej är till för kraftproduktion. Dessa har

376

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

fortfarande betydande inverkan på vattendraget. En damm som inte aktivt nyttjas måste fortfarande ses som en verksamhet då den t.ex. kan innebära ändrad vattennivå och vandringshinder. Den negativa påverkan som en vattenanläggning har är i många fall kontinuerlig och i vissa fall även kumulativ.

I utredningen förs det vissa resonemang om att det ska tas hänsyn till tidigare rättigheter och prövningar vid nyprövningen. Detta resonemang anser inte jag är relevant eftersom nyprövningar är ämnad att utgå från MB:s bestämmelser och rimligen borde prövas på samma grund som en ny ansökan. För att nyprövningen ska ha avsedd effekt måste alla krav kunna ställas vid en nyprövning på samma sätt som vid en ”vanlig” tillståndsprövning enligt MB.

Utredningens förslag om nyprövning har kombinerats med en ersättningsbestämmelse som ska gälla i tio år och därefter upphöra. En viktig utgångspunkt som har lyfts fram av flertalet experter i utred- ningen är att det system med ersättning som rått för vattenverksam- heter att följa miljörättsliga krav inte är förenligt med varken svenskt miljöskydd eller EU-rättsliga krav, däribland den fördragsstadgade Polluter pays principle. En grundläggande princip inom miljörätten är att verksamheter som medför miljöpåverkan måste anpassa sig efter, och bekosta, varje tids krav på skyddsåtgärder och hänsyn. Utredningsdirektiven anger att ändringar behöver föreslås så att principen om att förorenaren betalar och att bästa möjliga teknik ska användas, på samma sätt som i dag gäller för miljöfarliga verk- samheter, även får genomslag i den vattenrättsliga regleringen. Jag anser det nödvändigt att bestämmelserna om nyprövning träder i kraft genast. Jag menar dock att detta kan genomföras även utan en ersättnings- bestämmelse. I det fall förslaget med en ersättningsbestämmelse ändå skulle genomföras bör tiden för dess tillämpning kunna kortas ner avsevärt. Det bör även vägas in att en ersättning kan anses vara en otillåten statssubvention eller miljöskadlig subvention enligt EU- rätten.

377

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

Rättskraft

Utredningen föreslår att 5 § MP ändras genom att ett nytt stycke läggs till bestämmelsen:

Första stycket gäller även för urminnes hävd, privilegiebrev och andra sådana särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap.41 § vattenlagen (1918:523).

Jag delar inte utredningens tolkning av rättsläget vad gäller denna fråga och menar att denna ändring inte bör genomföras då den kan ge upphov till negativa konsekvenser för möjligheten att uppfylla gällande miljökrav. Under utredningens gång har det vid flera tillfällen diskuterats om 5 § MP enligt gällande rätt kan anses omfatta de särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap 41 § ÄVL. Mot det talar såväl lagtextens konstruktion (5 § MP jämfört med 34 § MP), ordalydelsen i 5 § (”Tillstånd…som avser verksam- heter… Besluten ska anses meddelade enligt MB eller föreskrifter som har meddelats med stöd av MB.”) och Mark- och miljööver- domstolens praxis (MÖD 2012:26-28).

Den av utredningen nu framförda tolkningen är olycklig då det, vilket tidigare framförts av utredningens experter, finns risker för flera problem med utredningens nuvarande förslag i denna del. Det bör därför istället klargöras att rättigheter enligt 2 kap 41 § ÄVL inte omfattas av 5 § MP och med utgångspunkt från detta redogöras för hur dessa särskilda rättigheter ska hanteras i den föreslagna processen med nyprövning. Det finns inget rimligt skäl till att en rättighet som tillkommit utan prövning ska kunna jämställas med ett modernt miljötillstånd. I det fall regeringen ämnar gå vidare med denna ändring behövs det närmare utredning beträffande konsekvenserna av ändringen och klargöras vad detta kan innebära för negativa konsekvenser vad avser möjligheten att genomföra EU-direktiv och MB:s skydds- bestämmelser.

Möjlighet att överklaga beslut om skyldighet att ansöka om tillstånd enligt MB

Utredningen anger att ”(m)ed beaktande av den praxis som nämnts ovan bedömer utredningen att även intresseorganisationer kommer att kunna överklaga den nu föreslagna typen av beslut. Däremot

378

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

Särskilt yttrande av experten Walter Johansson

Vattenverksamhetsutredningen

Undertecknad har tagit del av slutversionen av Vattenverksamhets- utredningen och kan där konstatera att resultatet delvis avviker från Tilläggsdirektiv till Utredningen om vattenverksamheter (M 2012:01). Förslaget står i strid mot förnybarhetsdirektiv (Direktiv 2009/29/EG) och i strid mot regeringsformens och Europakonventionens skydd för äganderätt och näringsfrihet.

Den främsta frågan undertecknad ställer efter att som expert deltagit i Vattenverksamhetsutredningen är:

Vilken makt ska miljörätten ha i Sverige? Ska den fungera i enlighet med det svenska rättsystemet och anpassa sig till rättsstaten på det sätt andra lagar måste göra eller ska den tillåtas att – utan föregående offentliga diskussioner och demokratiska beslut – skapa en egen sfär med stor frihet för dess tjänstemän att själv besluta om utrednings- direktiv, bestämma rättsregler och besluta om ingrepp i privat- personers frihet och egendom?

Frågan är extra viktig eftersom den särskilde utredaren i detta delbetänkande valt att självpåtaget utsträcka sitt uppdrag långt utöver tilläggsdirektivet:

Utredaren ska senast den 1 oktober 2013 redovisa sina ställnings- taganden i den del som avser analys av rättskraftens räckvidd i fråga om sådana tillstånd och äldre rättigheter som meddelats före ikraft- trädandet av vattenlagen (1918:523). I delbetänkandet ska utredaren föreslå hur man på ett samhällsekonomiskt effektivt sätt kan se till att de anläggningar som omfattas av uppdraget i denna del utformas och drivs på ett sådant sätt att miljöbalkens hänsynsregler och EU-rättens krav i förhållande till vattenkvalitet och påverkan på djur och växtliv uppfylls.

Det föreliggande delbetänkandet kan inte tolkas på annat sätt än att utredaren anser att uppfyllandet av RDV, på det sätt det hittills tolkats av olika myndigheter, väger mycket tyngre än den framtida samhällsekonomin, samhällets elförsörjning, exportindustrins framtid och vårt lands välfärd.

Undertecknad vänder sig vidare mot förslaget att:

utredaren föreslår att även tillstånd enligt ÄVL och VL måste anses vara obsoleta för att RDV:s krav ska kunna uppfyllas.

380

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

verksamhetsutövare med i dag gällande tillstånd som bygger på annat än MB ska tvingas in i nya tillståndsprocesser oavsett om det är

”miljömässigt motiverat” eller ej.

systemet för ny prövning träder i kraft direkt,

Av utredningsdirektivet framgår att:

Uppdragets utgångspunkt är att föreslagna bestämmelser och krav ska vara enkla, tydliga, samordnade och ändamålsenliga.

Utredarens förslag är inte ändamålsenligt i och med att samtliga tillståndspliktiga vattenregleringar, vattenbortledningar och vatten- överledningar, ska genomgå en nyprövning oavsett om det är miljömässigt motiverat eller inte. Visserligen är förslaget tydligt eftersom samtliga tillstånd ska nyprövas oavsett om behov finns eller inte, men det är inte samhällsekonomiskt effektivt. Ett samhälls- ekonomiskt system bygger enligt undertecknads uppfattning på att det utifrån de miljöhänsyn MB kräver ska vara motiverat att pröva den aktuella vattenverksamheten enligt nämnda lag. Enkelheten med förslaget finns inte i och med att verksamhetsutövaren (VU) inte kommer att ha en aning om vad som händer med verksamheten i samband med en nyprövning. Kommer verksamheten att bli förbjuden att drivas vidare, kommer det att bli sådana pålagor att det av ekonomiska skäl inte är möjligt att driva verksamheten vidare.

Utredaren har haft en felaktig inställning till att alla vattenkraftverk med gamla domar och de vattenkraftverk som saknar tillstånd enligt MB skulle utgöra en miljöbelastning i vattendragen. De äldre domarna tog ofta stor hänsyn till miljön och fisket. De gamla tillstånden/äldre lagar och regler var mycket noga med att skydda fisket som var oerhört viktigt för den dåtida ”livsmedelsförsörjningen”. I domarna har det tagits stora hänsyn till miljöaspekter med en noggrannhet som ibland även överträffar dagens moderna domar enligt MB. Naturligtvis finns det avarter, men för att därför dra alla över en kam är felaktigt. De små vattenkraftverken ägs och drivs i huvudsak av mindre bolag och privatpersoner, som samtidigt är närboende, med stor miljömedvetenhet, med hänsyn till miljö och fiske, samt har ett genuint naturintresse i allmänhet då man lever och verkar i och i samklang med naturen.

Utredarens uppfattning om vattenkraftens påverkan på miljön bygger i huvudsak på en opublicerad rapport som undertecknad

381

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

expert trots påstötningar hos Havs- och Vattenmyndigheten inte har fått ta del av. Huruvida rapporten är relevant eller inte är det därför inte möjligt att uttala sig om. Utredaren har i sitt arbete helt bortsett från att det största hotet mot vår biologiska mångfald i våra vattendrag är Främmande arter och sjukdomar och då i förläng- ningen försvårar att uppnå miljömålet Levande sjöar och vattendrag. Är det meningen att underlätta för t.ex. signalkräftan, marmorkräftan, vandrarmusslan, pacufisken, kinesisk jättemussla, bäckrödingen m. fl. främmande arter att sprida sig i våra vattendrag? Om det är tanken bör detta ha omnämnts i utredningen.

Undertecknad finner det mycket anmärkningsvärt att förslaget innebär att systemet för nyprövning träder i kraft med omedelbar verkan. Det innebär en stor osäkerhet för VU om vad det är som händer med t.ex. en stor investering som har skett endast några år tillbaka i tiden och en genomförd nyprövning som innebär att VU tvingas lägga ner sin verksamhet. Utredaren skriver att en ersättning ska kunna utbetalas inom 10 år men av tredje stycket i förslaget till ersättningsregler står att läsa:

Ersättning betalas endast om det vid en avvägning mellan det allmännas och den enskildes intressen inte framstår som rimligt att den enskilde själv får bära kostnaderna för ingreppet.

Ersättning ska utgå med skäligt belopp.

Med den syn och som myndigheterna fungerar i dag torde förslaget för den enskilde VU innebära att någon ersättning inte kommer att utbetalas. I vart fall kommer det att råda en stor rättsosäkerhet med risk för stora kostnader i domstolar.

Den övergripande uppfattningen är att nuvarande lagstiftning med förtydligande om äldre tillstånds rättskraft med möjligheter till omprövning av varje enskild vattenverksamhetsärende ger tillräckligt skydd för miljön och VU. Omprövning av varje objekt för sig medför att enbart de vattenverksamheter som är i behov av miljöåtgärder och miljömässigt motiverade kommer att prövas.

Dagens system ger myndigheterna möjligheter att ställa olika långtgående krav på en tillståndsprövad verksamhet. Det kraftigaste ingripandet är att tillstånd återkallas och fortsatt verksamhet förbjuds. Rättsverkningarna är här stränga men samtidigt begränsas tillämp- ningen till allvarliga fall. Förutsättningarna för en återkallelse är huvudsakligen missförhållanden på VU:s sida och förändrade

382

SOU 2013:69 Särskilda yttranden

förutsättningar men också att allvarliga konsekvenser för miljön har uppkommit.

Den lindrigare typen av ingripande är omprövning som ska tillämpas i de fall där verksamheten ska kunna fortsätta men villkoren av olika skäl behöver förändras. Omprövning kan ske i betydligt fler situationer och rekvisiten är inte lika begränsade som vid en åter- kallelse. Konsekvenserna för den drabbade verksamhetsutövaren får dock inte bli så allvarliga att verksamheten inte längre kan bedrivas. Om myndigheten vill stoppa verksamheten får den istället använda sig av bestämmelserna om återkallelse.

Ett än mer samhällsekonomiskt sätt är att enbart fokusera på och pröva vilken miljöåtgärd som kan behövas i det enskilda fallet, till exempel anläggande av en vandringsväg, i stället för att börja ompröva hela tillståndet med den tid och alla kostnader det för med sig, både för samhället och för den enskilde.

Undertecknad kan även konstatera att konsekvenserna av framlagda förslag inte har utretts:

konsekvensbeskrivningarna är utomordentligt undermåliga och förbiser i allt väsentligt konsekvenserna av att närmare 50 procent av landets elförsörjning i ett moment blir utsatt för stora risker att bli utslagna.

utredaren har i analysen inte tagit med t.ex. att alla inblandade parter vid beslutet om Vänerns sänkning drog slutsatsen att en omprövning – märk väl inte en ny tillståndsansökan och dess behandling som är avsevärt mer omfattande – skulle bli alltför omfattande och kostsam och därför fann ett sätt att inom ramen för gällande vattendom lösa problemen.

det finns inte någon samlad ekonomisk bedömning av de totala kostnaderna för nyprövning av samtliga tillstånd som inte har tillstånd enligt MB eller den tidsrymd det kommer att behövas för ett genomförande. Bedömd kostnad för en full nyprövning (visserligen sägs det i utredning att det ska bli en någon förenklad ansökningsprocess utan att närmare ange var förenklingen ligger) av samtliga tillstånd är någonstans mellan 40 – 60 miljarder och en tidsåtgång på cirka 40 – 50 år. Därtill kommer kostnader för miljöåtgärder. Det är de stora KMW-anläggningarna som kommer att kraftigt påverka kostnaden och tidsåtgången.

383

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

Särskilt yttrande av experten Joakim Kruse

Jag tycker att utredningens förslag över lag är bra och att de föreslagna ändringarna och tilläggen i lagstiftningen i allt väsentligt bör genom- föras. I följande avseenden har jag dock en annan uppfattning än utredningen.

1. Rättskraft (kapitel 6)

Jag håller med utredningen om att äldre, positivt formulerade rättigheter av offentligrättslig karaktär, såsom privilegiebrev, förrätt- ningsbeslut eller andra typer av rättigheter som staten aktivt har sanktionerat, måste anses omfattas av 2 kap 41 § ÄVL och därmed också av den rättskraft som kan anses följa av 5 § MP. Däremot är jag tveksam till slutsatsen att även civilrättsliga rättigheter såsom urminnes hävd och privaträttsliga avtal bör anses omfattas av samma bestämmelse. Jag tycker att det rimmar dåligt med tanken att det ska vara fråga om rättigheter som på något sätt kan anses motsvara tillstånd meddelade enligt någon av vattenlagarna (jämför formuleringen i 5 § MP ”… ska anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelser i miljöbalken…”). Det saknas anledning att ge rättigheter som har uppkommit genom civilrättsliga avtal eller motsvarande regleringar någon som helst offentligrättslig status som tillstånd, eftersom det inte har varit syftet med den uppkomna rättigheten från början. Konceptet urminnes hävd har såvitt jag kan förstå framför allt varit till för att reglera grannerättsliga förhållanden, såsom ägande- eller nyttjanderätt till fast egendom. Det förefaller märkligt och helt otidsenligt att ge sådana civilrättsliga rättigheter en offentligrättslig status som skulle kunna jämställas med ett tillstånd. Jag anser att utredningen bör ta ställning för att rättigheter som grundar sig uteslutande på privaträttsliga förhållanden, såsom urminnes hävd och civilrättsliga avtal, inte kan anses utgöra sådana rättigheter som omfattas av 2 kap.41 § ÄVL och därmed inte heller av 5 § MP.

385

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

2. Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter (kapitel 7)

Jag tycker att förslaget om att åstadkomma en ny prövning av verksamheter som saknar tillstånd enligt MB är bra, och att det bör genomföras. Jag har dock några invändningar mot utformningen av utredningens förslag.

Initiativ till prövning, tidpunkter och prioriteringsgrunder

Enligt min bedömning är det nödvändigt att ange en sista tidpunkt för när samtliga s.k. nyprövningar av äldre verksamheter enligt den föreslagna 19 a § MP ska ha påbörjats. Den av utredningen föreslagna regleringen saknar en tillräckligt hög ambitionsnivå i det avseendet, och riskerar att leda till att det alltför lång tid att genomföra nya prövningar av de berörda verksamheterna i förhållande bl.a. till Sveriges åtaganden enligt EU-rätten.

Mitt förslag är att regleringen istället utgår från att samtliga verksamheter som omfattas av kravet på nyprövning måste bli föremål för prövning inom en viss tid. Det behövs helt enkelt en bortre gräns för när nyprövningen måste vara påbörjad, förslagsvis tio år efter bestämmelsens ikraftträdande. Jag bedömer att man enklast åstadkommer det genom att de berörda verksamhetsutövarna åläggs en skyldighet att ansöka om nyprövning senast detta datum. En genomförandetid på tio år bör vara tillräckligt lång för att få en rimlig spridning på prövningarna, men det kan också övervägas att göra tidsspannet ännu kortare. En viktig utgångspunkt i det avseendet är att den slutliga tidpunkten för när nyprövningarna måste vara påbörjade inte får ligga alltför långt fram, eftersom systemet annars inte kommer att bli anpassat till kraven enligt RDV. Senast den 22 december 2027 behöver det ha genomförts nödvändiga för- bättringsåtgärder samt ha föreskrivits relevanta ändringar och uppdateringar av tillstånd och villkor för de verksamheter som påverkar förutsättningarna att nå god vattenstatus i svenska vattenförekomster (om det inte finns förutsättningar för undantag). Därför måste systemet – inbegripet tidsfrister för prövningen och myndigheternas resurser för att genomföra den – vara anpassat till det. Det förefaller svårt att motivera ett svenskt nyprövningssystem som redan i själva konstruktionen innebär att vi saknar praktiska möjlig- heter att nå RDV:s mål inom den tid som föreskrivs.

386

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

En annan central faktor för vilken bortre tidpunkt som väljs kommer förstås att vara hur många verksamheter som rent faktiskt kommer att beröras av nyprövningskravet. Det är svårt att bedöma i dagsläget, eftersom det kommer att bero på hur tillståndsplikten för vattenverksamheter utformas framöver, vilket är en fråga som utredningen kommer att återkomma till i slutbetänkandet. Den tid som behövs för att åstadkomma nyprövningar av samtliga berörda verksamheter kommer naturligtvis också att bero på förhållandet mellan länsstyrelsernas resurser, antalet verksamheter som berörs i respektive län samt mark- och miljödomstolarnas möjligheter att genomföra prövningar av verksamheterna inom rimlig tid. Ambitions- nivån för systemet avgörs alltså i stor utsträckning av hur stora resurser som staten avsätter för att genomföra systemet.

För att inte hamna i situationen att alla berörda verksamhets- utövare väntar till sista dagen med att ansöka om nytt tillstånd, bör länsstyrelsen ges rätt att besluta om i vilken ordning olika verk- samheter ska prövas. Detta kan ske genom att länsstyrelsen ges rätt att när som helst inom den angivna tioårsperioden förelägga verk- samhetsutövare som omfattas av nyprövningsinstitutet att ansöka om tillstånd enligt MB för hela verksamheten.

Jag är däremot mycket tveksam till förslaget att hänskjuta prioriteringen av vilka verksamheter som bör prövas, när och i vilken ordning till Havs- och vattenmyndigheten och Kammarkollegiet. För det första är det oklart vilken förvaltningsrättslig status den prio- riteringslistan ska ha, och vad det är för typ av beslut som myndig- heterna fattar. Det är oklart vilken betydelse det beslutet har för länsstyrelserna (det framgår inte i vilken utsträckning de faktiskt styrs av ett sådant beslut) och om det får någon sorts rättsverkan för enskilda verksamhetsutövare. Dessutom blir förhållandet mellan en sådan prioriteringslista och vattenmyndigheternas arbete med åtgärdsprogram för vattendistrikten oklart. Vidare riskerar en sådan lösning att leda till att redan själva förberedelsearbetet tar betydligt längre tid än vad utredningen utgår från, eftersom det kommer att vara ett omfattande och ganska komplicerat arbete att göra en enda nationell prioriteringslista för samtliga verksamheter som ska omfattas av systemet. Det finns en klar risk för att en sådan lösning leder till att förfarandet med ny prövning försenas avsevärt, om länsstyrelserna kommer att se sig tvungna att invänta den nationella prioriteringslistan.

387

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

För att ändå åstadkomma en viss enhetlighet i länsstyrelsernas prioriteringar av vilka verksamheter som bör nyprövas först, kan det vara lämpligt att vissa kriterier för prioriteringar av verksamheter och verksamhetstyper anges i författning (förslagsvis en förordning). Det skulle rimligtvis begränsa risken för att länsstyrelsernas beslut om att förelägga om nyprövning överklagas, eftersom det då blir svårare att argumentera för att det inte är motiverat med ett sådant beslut. Själva utgångspunkten – att en nyprövning ska ske inom en viss tid – anges ju direkt i lagstiftningen och kan därför inte bli föremål för överprövning. Däremot kan det finnas möjlighet för en verksam- hetsutövare att överklaga beslutet med avseende på tidpunkten, och sådana processer skulle förhoppningsvis kunna undvikas om det finns tydliga kriterier för vilka verksamhetstyper och andra omständigheter som ska vägas in vid länsstyrelsernas prioritering av ordnings- följden för nyprövningar.

3. Generella föreskrifter för vattenverksamheter (kapitel 11)

Jag håller med om utredningens bedömning att det bör införas en möjlighet att meddela generella föreskrifter för vattenverksamheter, på motsvarande sätt som för miljöfarliga verksamheter.

Enligt min bedömning finns det dock en risk för att sådana föreskrifter med utredningens utformning av förslaget kommer att inskränkas till föreskrifter som bara kan anses generellt tillämpliga i hela landet för en viss typ av vattenverksamhet. Jag anser att utredningen också bör föreslå en kompletterande möjlighet, för regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer, att besluta om föreskrifter om förbud, skyddsåtgärder, begränsningar och andra försiktighetsmått för vattenverksamheter av vissa slag inom ett avgränsat geografiskt område (t.ex. ett vattendistrikt eller ett huvudavrinningsområde), om det framstår som mer ändamålsenligt än beslut i enskilda fall. Detta skulle skapa betydligt större flexibilitet i användandet av det här rättsliga verktyget, och också motverka en del av de problem med generaliserbarhet som lätt kan drabba ett system med nationella generella föreskrifter. Det bör beaktas att förutsättningarna här skiljer sig från de som gäller för många miljöfarliga verksamheter som omfattas av generella föreskrifter. Särskilt för vattenkraftverksamheter är det ofta en betydligt större

388

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

Särskilt yttrande av experten Stefan Nyström

Allmänt

Vattenverksamhetsutredningen är en beställning från regeringen med önskan om redovisning av åtgärder som gör att vi når de av Riksdagen fastslagna miljömålen samt uppnår de krav EU:s direktiv inom området ställer på Sverige. Utredarens ambitioner att alla vatten- verksamheter ska träffas av samhällets miljölagar är vällovlig. Likaså upplever jag att utredarens öppenhet att lyssna till expertgruppens råd har stimulerat till ett positivt arbetsklimat. Flera av förslagen om anpassning av lagstiftningen är utmärkta.

Rättskraft, urminnes hävd , privilegiebrev och dammar

Men sammantaget lever inte de förslag utredningen nu presterar upp till regeringens beställning och framför allt då vad gäller de många tusen ofta små och gamla dammar som stoppar det biologiska livets vandringar och fortplantning i vatten som inte uppenbart träffas av förslagen. Genom att föreslå att urminnes hävd och privilegiebrev ska jämställas med tillstånd i MB ges dessa dammar ett omfattande skydd, samtidigt som utredningen väljer att inte presentera något verktyg som skulle möjliggöra miljöprövning från samhällets sida. Det finns förvisso ett betydande utrymme för tolkningar i utredningens skrivningar, men tyvärr tyder mycket på att utredningen skapar ett problem genom att ge rättskraft åt dessa anläggningar/verksamheter samtidigt som man sätter befintliga miljöprövningsinstitut ur spel (jfr nyprövning, omprövning, generella föreskrifter eller tillsyn). Resultatet riskerar därmed att skapa ett slags miljömässigt ”carte blanche” för de många små dammarna.

Detta vore högst olyckligt, eftersom den typen av anläggningar ofta utgör vandringshinder med stor miljöskada samtidigt som samhällets vinst från verksamheten är liten, diffus eller direkt obefintlig. Här finns goda chanser till kostnadseffektiva åtgärder som utredningen i detta skede tyvärr inte förmått skörda. Jag vill därför peka på vikten av att regeringen återkommer till frågan inför en kommande proposition och tar fram nödvändigt underlag t.ex. i form av en Ds som kompletterande material inför remissbehandling av vårt slutbetänkande våren 2014. Genom ett sådant förfarande skulle ingen ytterligare tid gå förlorad.

390

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

Miljömål och samhällsekonomisk analys

Problemen att nå de vattenrelaterade miljömålen är väl kända sedan lång tid och förutom att Riksdagen påtalat detta vid flera tillfällen så har också EU kommunicerat sin otillfredsställelse när det gäller Sveriges arbete med att uppnå t.ex. målen i RDV. Flera utredningar har pekat på det stora genomförandeunderskott som finns inom miljöpolitiken i allmänhet och på vattenområdet i synnerhet. I förlängningen riskerar Sverige böter med i storleksordningen 100 Mkr/år om vi skulle fällas av EU-domstolen. Sådana böter faller ut varje år tills dess medlemsstaten vidtagit de åtgärder som EU kräver.

Utredningens samhällsekonomiska analys lämnar i det här avse- endet ytterligare att önska. Diskussionen reduceras till uppskattningar av mera direkt beräkningsbara merkostnader för verksamhetsutövare och myndigheter. Samtidigt lyser beräkningar av ett 0-alternativ med sin frånvaro; vad händer om vi ingenting gör? Hur mycket ökar vår miljöskuld? Utredaren hänvisar här till utredningen om ekosystem- tjänster. Ett alternativ kan vara att använda de ouppnådda miljömålen samt riksdagens och regeringens beställningar som nollalternativ, vilket då innebär att miljöskulden under vattenytan är för stor och inte kan tillåtas öka mera. Riksdagen var föredömligt tydlig redan i oktober 2006 då ett enigt civilutskott krävde fri passage förbi alla dammar som i dag utgör vandringshinder. I ett sådant perspektiv handlar den samhällsekonomiska utmaningen om att identifiera de åtgärder som till lägst kostnad når målen.

Ersättning vid nyprövning

Sportfiskarna konstaterar att utredningen efter några vägledande uttalanden överlämnar frågan om ersättning vid nyprövning till rättstillämpningen. I denna del menar vi fortfarande att det dels på grund av allmänna principer om ersättning vid rådighetsinskränkningar, dels på grund av EU:s lagstiftning om otillåtet statsstöd, ska under- strykas att det är av vikt att stödet utbetalas enbart i synnerligen speciella fall samt är begränsat till sin omfattning. Huvudprincipen bör dock vara att ingen ersättning ska utgå.

391

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

Om RDV

Vattenverksamhetsutredningen och miljömålsberedning behandlar samma, på EU-nivå uppställda miljömål parallellt. Att man sam- ordnat försöker klargöra rättsläget är därmed väsentligt. I denna del hade jag därför gärna sett att utredningen med stöd av praxis från EU- domstolen, uttalanden från generaladvokater och komparativa studier utvecklat sig om miljömålet god ekologisk status i RDV. Likaså hade en mer utförlig analys av Sveriges implementering av icke- försämringskravet som i svensk rätt framstår som ett osjälvständigt miljömål i tid kopplat till uppnående av god ytvattenstatus varit värdefull. Avslutningsvis menar jag att diskussionen huruvida 2 kap. 7 § första stycket MB säkrar genomslag av miljökvalitetsnormer för ekologisk status hade kunnat sättas i perspektiv till den av EU- domstolen utvecklade standstillprincipen. Principen, som i korthet innebär en förpliktelse för medlemsstater att avhålla sig från åtgärder som allvarligt äventyrar resultat åsyftade med EU-lagstiftning, är aktuell genom att Sverige genom lag (2010:882) om ändring i MB inskränkte rättsverkan av miljökvalitetsnormer som reglerar ekologisk status. Vad gäller miljökvalitetsnormer i allmänhet vill jag också framhålla att forskning bedrivs inom ramen för det breda svenska forskningsprogrammet SPEQS som finansieras av Naturvårdsverket och koordineras av bl. a. Havsforskningsinstitutet.

Förslag om utvecklat system för elcertifikat och småskalig vattenkraft

Avslutningsvis vill jag erinra om det förslag till utvecklat system för tilldelning av elcertifikat som Sportfiskarna presenterade för Riksdagen i oktober 2011. Systemet innebär i korthet att inne- havare av befintliga småskaliga vattenkraftverk (upp till 1,5 MW installerad effekt) skulle kunna tilldelas elcertifikat för ytterligare en period om 15 år. Villkoret skulle vara att man söker och erhåller tillstånd enligt MB och anlägger faunapassager där så är motiverat utifrån målen i RDV och/eller allmänna fisk- och naturvårds- intressen. Såväl den småskaliga vattenkraftens organisation (SVAF) som representanter från stora vattenkraftproducenter (Jämtkraft, Vattenfall, Fortum) har offentligt gett sitt stöd åt Sportfiskarnas förslag. Likaså har motioner lagts i riksdagen från flera enskilda

392

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

Särskilt yttrande av experten Göran Stenman

Den svenska vattenrätten är i många delar otidsenlig och behöver reformeras. Förslagen i detta delbetänkande är ett första steg i denna reformering. Förslagen är i allt väsentligt bra.

Det är praktiskt omöjligt att nå de krav som följer av MB och EU- rätten genom ett omprövningsförfarande där myndigheter ska svara för stor del av prövningsunderlaget. Istället måste utredningsbördan läggas på verksamhetsutövarna. Föreslagen ordning med ”ny prövning” efter föreläggande från länsstyrelsen är enligt min bedömning ett bra förslag. Förslaget innebär att verksamhetsutövarna får god tid att inrätta sig efter de nya reglerna. I likhet med vad Europadomstolen bedömde i målet Fredin mot Sverige (ECHR 1991-02-18) torde ordningen därför inte strida mot Europarätten (eller för den delen svensk grundlag).

Jag delar således i allt väsentligt utredarens förslag. Jag vill dock framföra följande synpunkter som mera är av detaljkaraktär.

De nya reglerna om nyprövning ska (såvitt upplysts) enligt för- slaget kombineras med en tidsbegränsad ersättningsrätt. Mer tilltalande är emellertid en ordning där det i 19 a § MP anges att en viss minsta tidsperiod, kanske 8 år, måste förflyta mellan länsstyrelsens beslut om nyprövning och den tidpunkt vid vilken en nyprövnings- ansökan ska inges till domstolen. En sådan ordning medför att ersättningsprocesser kan undvikas samtidigt som varje enskild verk- samhetsutövare ges en rimlig övergångstid. Inte heller en sådan ordning torde strida mot Europarätten eller svensk grundlag.

Enligt förslaget ska Havs- och vattenmyndigheten och Kammar- kollegiet ta fram dokument med vägledande prioriteringsgrunder för nyprövningen. Länsstyrelserna torde dock vara kompetenta att själva sköta denna prioritering, eventuellt i samråd med andra myndigheter. Arbetet med att nationellt ta fram vägledande prioriteringsgrunder framstår som ett onödigt dubbelarbete. Samtidigt bör krävas att ett beslut om att en verksamhet eller anläggning ska bli föremål för nyprövning kan motiveras med något annat än att gällande tillstånd inte är meddelat enligt MB. Det är ju enbart de verksamheter och anläggningar som inte står i överensstämmelse med MB och EU- rätten som ska nyprövas. I 19 a § MP bör därför anges att läns- styrelsens beslut om nyprövning ska vara miljömässigt motiverat, alternativt påkallat av allmänna intressen.

394

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

Särskilt yttrande av experten Ulf Wickström

Ett av utredningens huvudsakliga uppdrag är att föreslå hur man på ett samhällsekonomiskt effektivt sätt kan anpassa äldre tillstånd och rättigheter till dagens miljökrav.

För att lösa detta uppdrag föreslår utredningen dels att det ska bli möjligt att meddela generella föreskrifter för alla vattenverksamheter, dels att vissa äldre tillstånd ska kunna bli föremål för ett förenklat omprövningsförfarande, s.k. ny prövning. Ansvaret och kostnaderna för nyprövningen läggs helt på verksamhetsutövarna och båda de generella föreskrifterna och nyprövningen innebär att tillståndens rättskraft bryts.

Jag har full förståelse för behovet av att kunna anpassa verksam- heter efter dagens miljökrav och jag är i grunden positiv till förenklingar. Förslagen går dock för långt och ger inte uttryck för en rimlig balans mellan de olika berörda intressena. Förslaget ger myndigheterna mycket långtgående möjligheter att ingripa mot en verksamhet men ger inte verksamhetsutövarna tillräckliga möjligheter till en individuell prövning eller tillräckliga garantier mot ett oproportionerligt ingripande. Samtidigt innebär förslagen en orimlig överföring av kostnader till verksamhetsutövarna.

Utredningen berör problematiken och uppger att syftet med nyprövningssystemet inte är att på bred front ifrågasätta verksam- heternas existens, utan att åstadkomma moderna och tillsynbara villkor. Problemställningarna beaktas dock inte i lagförslagen utan dessa ger i princip fria händer till de tillämpande och föreskrivande myndigheterna.

Det är möjligt med att relativt enkla åtgärder anpassa förslaget så att det säkerställer en anpassning av äldre tillstånd och rättig- heter till moderna miljökrav samtidigt som enskilda verksamhets- utövare ges rättsliga garantier mot en oproportionerlig tillämpning. En sådan anpassning skulle enligt min uppfattning skapa bättre förtroende för systemet hos verksamhetsutövarna och det skulle var mer förenligt med logiken och systematiken i MB. Ju allvarligare rättsverkningar ett ingripande får, desto större krav bör ställas för att ingripandet ska få ske.

Enligt min uppfattning bör förslagen kompletteras enligt följande:

396

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

1. De förenklade förfarandena bör inte få innebära så ingripande villkor att verksamheten inte längre kan bedrivas eller att den avsevärt försvåras. Nyprövning och vid generella föreskrifter bör därför ges motsvarande begränsning som begränsningen i 24 kap 5 § sista stycket MB. Vid längre gående krav bör bestämmelserna om återkallelse användas.

2.Det bör anges att nyprövning endas får ske om det är miljömässigt motiverat och att den endast avser skäliga miljöanpassningar av verksamheten

3.Det bör tydligt framgå att undantagsprövningen ingår som en normal del i processen som står öppen för alla som behöver åberopa en individuell anpassning.

4.Förslagen innebär en orimlig överföring av kostnader till verksamhetsutövarna. Om möjligheterna till förenklad prövning inte begränsas bör en ersättningsrätt införas för de fall verksamheten inte längre kan bedrivas eller verksamheten avsevärt försvåras.

1.Begränsning mot alltför ingripande villkor.

Dagens system har en logisk uppbyggnad som ger myndigheter möjlighet att under olika förutsättningar ställa olika långtgående krav på en verksamhet. Det kraftigaste ingripandet är att tillstånd återkallas och att fortsatt verksamhet förbjuds. Rättsverkningarna är här stränga men samtidigt begränsas tillämpningen till särskilt ange- lägna fall. Förutsättningarna för en återkallelse är huvudsakligen miss- förhållanden på tillståndshavarens sida och förändrade förutsättningar men också att allvarliga konsekvenser för miljön har uppkommit.

För mindre allvarliga situationer där villkoren av olika anledningar behöver förändras utan att verksamheterna behöver upphöra kan omprövning ske. Omprövning kan ske i betydligt fler situationer och rekvisiten är här inte lika stränga som vid återkallelse. Konsekvenserna för den drabbade verksamhetsutövaren får dock inte bli så allvarliga att verksamheten inte längre kan bedrivas. Om myndigheten vill stoppa verksamheten får den istället använda sig av bestämmelserna om återkallelse.

Utredningens förslag innebär att enklare möjligheter nu öppnas för myndigheterna att ingripa mot verksamheter samtidigt som kostnader och ansvar för att driva en ny prövning helt läggs över på

397

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

verksamhetsutövarna. Syftet med förslagen är att enklare kunna anpassa äldre tillstånd och rättigheter till dagens miljökrav. Utred- ningen uppger att syftet med nyprövningssystemet inte är att på bred front ifrågasätta verksamheternas existens, utan att åstadkomma moderna och tillsynbara villkor och att den rådighetsinskränkning som kan uppstå till följd av den nya prövningen i är princip den- samma som i dag kan följa av en omprövning.

Utredningen har dock valt att ta bort begränsningen mot alltför ingripande villkor som finns vid omprövning. Myndigheterna ges därmed möjligheter att inom ramen för det förenklade prövnings- förfarande ställa så långtgående krav att en verksamhet inte längre kan bedrivas.

Det kan vara motiverat att ge myndigheterna förbättrade möjlig- heter att kräva en miljöanpassning av äldre verksamheter men detta får inte medföra att myndigheterna även ska kunna utnyttja de förenklade möjligheterna till att tvinga sådana verksamheter att upphöra. Om vissa verksamheter har en sådan omfattande miljöpåverkan att det är rimligt att dessa tvingas att upphöra, bör detta prövas inom ramen för en återkallelse. På detta sätt upprätthålls en proportionalitet i systemet där en rimlig miljöanpassning kan åstadkommas på ett effektivt sätt men där längre gående befogenheter vägs upp av strängare förut- sättningar som ger innehavarna av de legitima rättigheterna ett starkare skydd än när det endast gäller att åstadkomma en rimlig miljöanpassning.

De förenklade möjligheterna till ingripanden bör därför reserveras för en skälig miljöanpassning upp till den gräns som anges i 24 kap 5 § sista stycket MB. För mer långtgående åtgärder får ingripandet prövas enligt omprövnings- eller återkallelsereglerna i 24 kap 3 resp. 5 §§. Ett sådant system skulle som nämnts ovan framstå som både logiskt och proportionerligt samtidigt som det möjliggör en förenklad prövning av skäliga miljöanpassningsåtgärder. Ett sådant system säkerställer också den enskilde verksamhetsutövarens möjligheter att bevaka sina intressen och delta i processen.

398

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

Jag föreslår därför följande tillägg till lagförslagen:

19 c § MP

En tillståndsprövning enligt 19 a § får inte innebära så ingripande villkor eller andra bestämmelser att verksamheten inte längre kan bedrivas eller att den avsevärt försvåras.

11 kap 9 c § tredje stycket MB

En föreskrift får inte innebära så ingripande villkor eller andra bestämmelser att verksamheten inte längre kan bedrivas eller att den avsevärt försvåras.

2. Ny prövning bör endast få ske om det är miljömässigt motiverat

Ett prövningsförfarande medför omfattande kostnader och merarbete för verksamhetsutövaren och bör endast komma i fråga i de fall där det är miljömässigt motiverat. Det är inte godtagbart att myndig- heterna kan tvinga fram ett prövningsförfarande enbart för att låta verksamhetsutövaren utreda miljöförhållanden och miljöpåverkan. Det bör därför framgå tydligt av lagtexten att en nyprövning endast ska inledas om det är miljömässigt motiverat. Prövningen måste ske efter fler grunder än bara åldern på tillståndet. Många verksamheter kan ha en mycket begränsad miljöpåverkan trots att de grundas på äldre tillstånd eller rättigheter. Det krävs här någon form av bedöm- ning utifrån den miljöpåverkan verksamheten medför och den miljönytta som kan uppnås.

Det bör därför framgå tydligt av lagtexten att en nyprövning endast ska inledas om det är miljömässigt motiverat. En sådan avgränsning kan enkelt regleras genom ett tillägg i 19 a § MP. Antingen genom ett enkelt tillägg i första stycket, och att det i förarbetena utvecklas vad som utgör sådana miljömässiga motiv

Länsstyrelsen kan, om det är miljömässigt motiverat, genom beslut…

Eller att det anges särskilt vilka förutsättningar som gäller för en

”nyprövning

Länsstyrelsen kan, om det genom verksamheten uppkommit en miljö- olägenhet av någon betydelse som inte förutsågs när verksamheten tilläts,

399

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

om verksamheten med någon betydelse bidrar till att en miljökvalitets- norm inte uppfylls eller om verksamheten i övrigt inte uppfyller hänsynsreglerna i 2 kap miljöbalken, genom beslut…

Prövningen måste ske mot bakgrund av att det är befintliga och legitima verksamheter som ska prövas och jag delar utredningens uppfattning att denna omständighet måste påverka skälighets- bedömningen enligt 2 kap 7 § mb. Prövningen bör dock begränsas till att avse skäliga miljöanpassningar av verksamheten och den bör inte omfatta frågor som lokalisering och utformning.

Det bör därför framgå av lagtexten att nyprövningen endast tar sikte på försiktighetsmått och skyddsåtgärder samt sådana förändringar av utformningen av anläggningen som kan ske utan att den fortsatta verksamheten äventyras.

3. Individuell anpassning genom undantag måste tydliggöras

Enligt min uppfattning är generella föreskrifter i många fall en olämplig metod för att reglera vattenverksamheter. Många vatten- verksamheter är komplexa och ingår i ett sammanhang där de både påverkar och påverkas av förhållandena uppströms och nedströms. Ofta innebär verksamheterna också att många utomstående är beroende av och förlitar sig på de bestående förhållandena och verk- samhetsutövaren har ofta skyldighet att upprätthålla dessa för- hållanden. Verksamheterna och miljöåtgärdernas utformning och lämplighet kan också ofta vara beroende av förhållandena på platsen och andra särskilda omständigheter. Sammantaget innebär detta att det krävs individuella överväganden vid en förändring av villkoren för verksamheten. Hittills har sådana överväganden kunnat ske inom ramen för den individuella prövningen.

Till en viss del kan behoven av en individuell anpassning beaktas vid framtagandet av de generella föreskrifterna, t.ex. efter geografiska förutsättningar. I många fall behöver en anpassning göras i det enskilda fallet, detta kan bl.a. gälla frågan om konsekvenserna av kraven är proportionerliga i det enskilda fallet.

Om frågor om miljöanpassning överförs till generella föreskrifter måste verksamhetsutövarens möjligheter till individuell prövning och anpassning säkerställas genom att möjligheterna till undantag

400

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

tydliggörs i lagstiftningen och att det framgår att undantags- prövningen inte avser extrema oförutsedda undantagsfall utan ingår som en normal del i processen som står öppen för alla som behöver åberopa en individuell anpassning. Detta kräver ett ändrat och mer generöst synsätt på när undantag ska tillämpas än vad som är fallet i dag. Det måste stå klart att undantagsprövning är det normala förfarandet för att göra en individuell rimlighetsavvägning i de fall detta åberopas.

Utredningen diskuterar dessa frågor men mot bakgrund av det traditionella svenska synsättet på undantag och den diskussion som förekommit då det gäller tillämpningen av undantagen i vattenförvalt- ningen är det viktigt att undantagens roll behandlas tydligt i för- arbetena.

4. Förslagen innebär en orimlig kostnadsöverföring

Utredningens förslag innebär att kostnaderna för anpassningen i princip helt och hållet ska överflyttas till verksamhetsutövarna med den begränsningen att en viss ersättningsrätt kommer att gälla vid nyprövning under en övergångstid om 10 år.

Verksamhetsutövarna kommer att drabbas av omfattande kost- nader; dels för miljöåtgärder i sig, dels för de rådighetsinskränkningar prövningen kan komma att leda till och dels för kostnader för själva prövningen. Sammanlagt kommer kostnaderna i många fall kunna uppgå till mycket omfattande belopp.

Förslagen ger inga rättsliga garantier mot att ingripandena verk- ligen begränsas till de fall det är miljömässigt motiverat och ingripandena kan i princip få hur långtgående konsekvenser som helst för den enskilde verksamhetsutövaren samtidigt som det inte föreslås någon rätt till ersättning förutom avseende en viss övergångs- period.

Enligt min uppfattning är detta inte en rimlig fördelning av bördorna och jag anser att principen om förorenarens betalnings- ansvar tillmäts alldeles för stor betydelse på bekostnad av Europakonventionens egendomsskydd. Det finns starka skäl att skilja på bedömningen av vilka krav som rimliga att ställa ur miljösynpunkt och vad som är en rimlig bördefördelning.

401

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

Särskilt yttrande av experten Gun Åhrling-Rundström

Sammanfattning

Jag avstyrker utredningens förslag avseende nyprövning. Jag anser att det av samhällsekonomiska skäl och av hänsyn till verksamhets- utövarna inte är en rimlig inriktning att öppna upp för en fullständig ny prövning av alla aktuella anläggningar och verksamheter.

Jag förordar istället att utredningen i enlighet med ett av uppdragen analyserar det svenska systemet för omprövning av vattenverk- samheter och föreslår de ändringar som behövs för att åstadkomma ett effektivt system för omprövning av vattenverksamheter.

Jag anser att en fullständig konsekvensanalys inte rimligen kan göras förrän utredningens samtliga förslag kan överblickas. Det är därför enligt min mening inte möjligt att i detta skede bereda förslagen avseende nyprövning, prövningens omfattning och generella föreskrifter.

Jag avstyrker utredningens förslag avseende prövningens omfattning. Utredningens förslag kommer enligt min uppfattning att leda till att genomförande av effektiviseringsåtgärder (utveckling av produktions- och reglerförmåga eller renodlad modernisering) i den befintliga vattenkraften kraftigt kommer att hämmas. Dessutom tar inte lagförslaget hänsyn till behovet av att på ett smidigt sätt kunna få tillstånd till skadeförebyggande underhållsåtgärder.

Utgångspunkter

Mina synpunkter avser utredningens förslag och ställningstaganden rörande vattenverksamheter knutna till vattenkraft (kraftverk, dammar och regleringsföretag).

Jag noterar att utredningens förslag avseende nyprövning, pröv- ningens omfattning och generella föreskrifter, inte bara omfattar tillstånd meddelade före ikraftträdandet av ÄVL utan även tillstånd enligt ÄVL och VL. Detta innebär att utredningen utvidgat sitt deluppdrag, vilket medför en väsentlig utvidgning av antalet anläggningar och verksamheter knutna till vattenkraften, som i detta skede ska omfattas av en konsekvensanalys.

Utredningens förslag påverkar och berör i princip all vattenkraft- verksamhet. Förslagen får konsekvenser för samhällsekonomin,

403

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

prövningssystemets resursbehov, verksamhetsutövarna, den förnybara energin, energiförsörjningen och klimatet. Jag kan notera att utredningen uttalar att konsekvensutredningen i detta skede inte är fullständig.

Jag har förståelse för och inser vikten av att arbeta med vatten- kraftens miljöfrågor. Detta är ett område som branschen under lång tid arbetat med och kontinuerligt vidareutvecklar inom ramen för gällande regelsystem. Jag anser att detta arbete i kombination med ett utvecklat omprövningssystem kan säkerställa att de aktuella verksamheterna bedrivs i enlighet med MB:s hänsynsregler och lever upp till relevanta EU-rättsliga åtaganden.

Konsekvenser av utredningens förslag

Enligt utredningens direktiv ska konsekvensanalysen innehålla följande:

”Utredaren ska särskilt uppmärksamma de ekonomiska konsekvenserna för staten, kommuner, företag och enskilda samt bedöma de samhällsekonomiska konsekvenserna.

Frågan om resursbehovet för berörda prövnings- och tillsynsmyndigheter ska belysas.

Utredaren ska därutöver bedöma och redovisa vilka effekter förslagen kan få för miljön, de av riksdagen fastställda miljökvalitetsmålen, Sveriges energiförsörjning och för Sveriges uppfyllande av det krav om minst 49 procent förnybar energi år 2020 som ställs i direktiv 2009/28/EG.

Vid eventuella statsfinansiella effekter ska utredaren föreslå finansiering.”

En samlad konsekvensanalys utgör ett fundamentalt underlag inför kommande ställningstaganden av utredningens förslag. En fullständig konsekvensanalys kan rimligen inte göras förrän utredningens samtliga förslag kan överblickas. Det är därför enligt min mening inte möjligt att fullfölja förslagen avseende nyprövning, pröv- ningens omfattning och generella föreskrifter eftersom utredningen inte kunnat göra en heltäckande konsekvensanalys.

Jag anser att konsekvenserna av en reduktion av vattenkraftens produktions- och reglerförmåga i nuvarande och framtida energi- system, är en mycket väsentlig del i en konsekvensanalys som ska ligga

404

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

till grund för ställningstaganden av förslag som negativt kommer att påverka såväl vattenkraftens produktionsförmåga som dess regler- förmåga.

Utredningen konstaterar att dess förslag rörande ny prövning får konsekvenser för vattenkraftens produktionsförmåga men uttalar att någon beräkning av total produktionsförlust som konsekvens av utredningens förslag, enligt utredningens bedömning inte kan göras.

Utredningen konstaterar att det är svårt att bedöma konsekvensen av en reduktion av vattenkraftens reglerförmåga i det framtida energi- systemet och uttalar att det har inte legat inom ramen för utred- ningens uppdrag. Med hänvisning till utredningsdirektiven anser jag att någon form av bedömning av detta ska ingå i en konsekvensanalys. Utredningen uttalar vidare att huruvida reglerkraften påverkas och i vilken utsträckning, kan inte utredningen uttala sig om.

Jag anser att konsekvenserna för samhällsekonomin, elförsörj- ningen, målet med förnybar energi samt klimatet, måste utvecklas och ingå i den konsekvensanalys som utredningen ska redovisa i sitt slutbetänkande.

Utredningen slår fast att förslaget rörande nyprövning kommer leda till att antalet ansökningar ökar på ett betydande sätt. Utred- ningen försöker att analysera storleken på ”domstolens kostnad för prövningen”. Jag anser att det i detta sammanhang även måste beaktas prövningssystemets förutsättningar att kunna hantera ett förmodat stort antal prövningar och de resursförstärkningar som krävs för att inte försämra systemets effektivitet. Dessutom måste beaktas att även andra verksamheter av betydelse för samhällets utveckling är beroende av ett effektivt prövningssystem.

Jag vill i detta sammanhang peka på regeringens strävanden att effektivisera miljötillståndsprocessen avseende förnybar energi och Energimyndighetens regeringsuppdrag, som innebär årliga uppfölj- ningar av dessa tillståndsprocesser och tillståndsprocessen för samman- hängande kraftnät. Myndigheten ska verka för åtgärder som effekt- iviserar dessa tillståndsprocesser.

Utredningen konstaterar att elproduktionen minskar genom utredningens förslag även om omfattningen är svår att bedöma. Att redovisa förslag som leder till produktionsförlust och samtidigt hänvisa till studier som visar på att klimatförändringar medför ökad produktion ger bilden av att påverkan är liten. Elförsörjningen är i ständig utveckling. Klimatförändringar är en parameter i den

405

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

fortsatta utvecklingen av elförsörjningen, men inte avgörande. Ett förändrat klimat och konsekvenser därav är dock en osäkerhet som alla aktörer har att hantera. Elmarknadens och kraftsystemets utveckling, behovet av överföringsförbindelser, krav på reglerbarhet i elproduktionen, behovet av effektreglering med hänsyn till alltmer intermittent kraft i systemet och leveranssäkerhet är områden som ska hanteras och får alltmer stor betydelse. Vi ser ingen anledning att ifrågasätta olika beräknings- och scenariemodeller som används i olika studier men vill understryka att de slutsatser som dras om vilka verksamheter som kommer att ”vinna” på klimatförändringar, måste bedömas mot den bakgrunden. Det är konsekvenser av utredningens förslag som ska analyseras. Resonemanget om klimatförändringar är därför inte relevant om det inte sätts i ett större sammanhang.

Utredningen för resonemang som kan uppfattas som att fisk- vandringsvägar ska finnas överallt. Jag delar inte detta resonemang. En förutsättning är att fiskvägen, för att motivera sin existens, måste fylla någon reell funktion. Dessutom måste det finnas rimliga biologiska förutsättningar.

Ny prövning av äldre rättigheter och tillstånd

Efter slutjusteringssammanträdet har utredningen informerat experterna att den bl.a. kommer att föreslå att systemet rörande ny prövning ska träda i kraft direkt och kompletteras med en ersättnings- bestämmelse som uppges i princip motsvara den utformning som utredningen förslagsvis redovisar i avsnitt 8.8. Utredningen uppger att ersättningsbestämmelsen dock endast ska gälla i tio år och därefter upphöra.

Jag kan konstatera att utredningen i ett mycket sent skede före- slår en omfattande ändring av ett tidigare presenterat förslag. Dess- utom kan jag konstatera att det f n inte föreligger ett konkret lagförslag eller ens någon beskrivning av motivet till ändringen. Jag anser det allvarligt att utredningen i delbetänkandet avser redovisa ett förslag vars utformning inte närmare diskuterats i expertgruppen och som saknar en analys av konsekvenser i förhållande till förslagets tidigare utformning.

Det är enligt min mening viktigt att uppmärksamma att utred- ningens nu föreslagna ersättningsbestämmelse har sin utgångspunkt i

406

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

resonemang, slutsatser och utkast till lag om ersättning vid vissa rådig- hetsinskränkningar, som Utredningen om ersättning vid rådig- hetsinskränkning har redovisat i sitt betänkande SOU 2013:59, vilket offentliggjordes 2013-08-30.

Jag anser att det är olämpligt att Vattenverksamhetsutredningen föreslår en ersättningsbestämmelse som baseras på slutsatser och utkast till lagbestämmelse från en annan utredning, vars förslag nyligen redovisats och därför inte varit föremål för beredning. Detta särskilt mot bakgrund av att ersättningsbestämmelsen de facto kan innebära en försämring för verksamhetsutövare jämfört med vad som gäller i samband med en omprövning.

Jag noterar dessutom att det i SOU 2013:59 på sidan 110 uttalas följande:

Även om en generell ersättningsregel skulle skapa en ökad flexibilitet i tillämpningen som på många sätt framstår som önskvärd är en sådan lösning dock förenad med en mängd svårigheter. Till att börja med skulle en generell ersättningsbestämmelse med nödvändighet bli så allmänt hållen att den knappast skulle ge någon vägledning för hur enskilda fall ska bedömas. Bestämmelsen skulle bli svårtillämpad och i alltför stor utsträckning överlämna bedömningen av i vilka situationer ersättning ska ges till tillämparen. Det kan antas att det kommer att utvecklas olika praxis från kommun till kommun och mellan myndigheter. I slutänden blir det upp till domstolen att mer eller mindre efter fritt skön avgöra när ersättning ska ges.

I det aktuella betänkandet pekas vidare på andra problem med en generell ersättningsbestämmelse och på sidan 112 uttalas bl.a.:

En sådan regel skulle inte uppfylla de höga krav på tydlighet och förut- sägbarhet för rättstillämpningen som vi enligt våra direktiv ska eftersträva. Någon generell regel om när ersättning ska lämnas på grund av rådighets- inskränkningar som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl bör därför inte införas.

Jag konstaterar att förslaget synes träffa alla tillståndspliktiga vatten- kraftverk, dammar, vattenregleringar och vattenöverledningar, som saknar tillstånd (som fullt ut) meddelats med stöd av MB.

Jag anser inte att utredningen har stöd för sina generella påstå- enden angående omfattningen av miljöhänsynen i samband med tillståndsprövningar före MB.

Vidare anser jag att utredningen inte har stöd för de generella påståendena att det inte sällan uppstår oklarheter om vilka villkor

407

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

som gäller för verksamheterna samt att det skulle vara svårt för tillsynsmyndigheterna att bedriva en ändamålsenlig tillsyn på grund av otydliga villkor.

Jag delar inte utredningens slutsats att ovan angivna omständig- heter gör det motiverat att kunna kräva en ny tillståndsprövning enligt MB. Jag noterar dessutom att utredningen utan närmare motivering kommit fram till att det inte skulle bli ändamålsenligt eller effektivt att avgränsa förslaget till att endast omfatta tillstånd meddelade före ikraftträdandet av ÄVL.

Utredningen uttalar att syftet med förslaget är att på ett samhällsekonomiskt sätt åstadkomma ett system som möjliggör att befintliga verksamheter och anläggningar utformas och bedrivs i enlighet med de miljökrav som ställs i MB och av EU-rätten. Vidare anges att det således är miljöskäl som ska ligga till grund för inskränkningen av det tidigare tillståndet eller den tidigare rättigheten.

Jag delar utredningens slutsats att det ur ett samhällsekonomiskt perspektiv skulle vara svårt att motivera en prövning av samtliga anläggningar och verksamheter utan att göra någon prioritering verksamheterna emellan. Jag noterar att utredningen uttalar att det kanske inte är nödvändigt att alla berörda vattenverksamheter har tillstånd enligt MB. Vidare slår utredningen fast att i de fall där det kan konstateras att inga ytterligare försiktighetsmått eller skyddsåtgärder skulle krävas vid en miljöbalksprövning, kan det ur ett samhälls- ekonomiskt perspektiv ifrågasättas om en sådan prövning är motiverad.

Jag anser det förvånande att utredningen, endast med hänvisning till vad som framförts till utredningen, uttalar som sin bedömning att det finns ett stort antal vattenverksamheter och anläggningar där det finns behov av att ålägga verksamheten nya villkor och att även se över anläggningens utformning. Med denna utgångspunkt uttalas sedan att utredningens förslag således kan komma att innebära att samtliga berörda verksamheter behöver prövas enligt MB. Vidare uttalas att utredningen dock vill understryka att det ska vara verksamhetens och anläggningens bristande överensstämmelse med MB och EU-rätten som ska ligga till grund för beslutet om att verksamhetens utövare eller anläggningens ägare ska söka tillstånd enligt MB.

Även i samband med att utredningen kommenterar förslaget, att en utpekad myndighet utifrån vägledande prioriteringsgrunder kan

408

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

besluta om en skyldighet att ansöka om tillstånd, uttalas att detta förfarande mycket väl kan leda till att alla tillståndspliktiga vattenverksamheter kommer att ha tillstånd enligt MB. Även i detta sammanhang uttalar utredningen att skälen för att åstadkomma en ny prövning enligt utredningen dock ska baseras på miljömässigt motiverade grunder.

Jag kan konstatera att lagförslaget (19 a § MP) inte säkerställer att en nyprövning grundas på ett miljömässigt behov, vilket utredningen faktiskt på flera anger som en grund för ny prövning. Jag anser att det också måste finnas ett utrymme för en samhällsekonomisk bedöm- ning.

Jag anser därför att det av samhällsekonomiska skäl och av hänsyn till verksamhetsutövarna inte är en rimlig inriktning att genomföra en fullständig nyprövning av alla aktuella anläggningar och verksamheter. Det är inte heller en rimlig utgångspunkt att det i samtliga dessa fall verkligen erfordras en anpassning av villkoren för att verksamheten ska anses bedrivas i överensstämmelse med MB:s hänsynsregler.

Med hänsyn till att det är vägledande prioriteringsgrunder som förslås ligga till grund för ett beslut om att kräva nyprövning, som får rättskraftsbrytande verkan, är det ur rättssäkerhetssynpunkt mycket tveksamt att överlämna till en länsstyrelse att göra denna viktiga avvägning.

Jag delar inte utredningens ståndpunkt att endast bedömningen rörande tillståndets eller rättighetens ålder ska kunna överklagas. Beslutet måste även vara miljömässigt motiverat, vilket innebär att även denna grund måste kunna bli föremål för överprövning.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

Jag utgår från att syftet med kapitlet är att beskriva vattenkraftens positiva och negativa egenskaper. Vad gäller vattenkraftens funktion så omfattar detta ett par sidor i kapitlet medan beskrivning av vatten- kraftens miljöeffekter uppgår till cirka 26 sidor. Det är inte bara en kvantitativ skillnad utan också en kvalitativ.

Bilden ”Sammanfattande beskrivning av vattenkraftens direkta effekter på vattenmiljön” skulle kunna kompletteras med en mot- svarande bild med redovisning av effekterna på samhällsekonomin, förnybar energi, elförsörjningen och klimatet. Utifrån en liknande bild

409

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

skulle vattenkraftens positiva egenskaper på ett mer genomgående sätt kunna beskrivas.

Vattenkraftens funktion och betydelse – ur ett lokalt, regionalt, nationellt och globalt perspektiv – med dess olika roller för kraft- systemet, trygg elförsörjning, förnybar energikälla samt klimateffektiv elproduktion bör utvidgas/förtydligas alternativt bör utredningen ange att beskrivningen är översiktlig.

Prövningens omfattning

Utredningens förslag till ny bestämmelse i 16 kap.2 b § kommer enligt min uppfattning att leda till att genomförande av effektiviserings- åtgärder (utveckling av produktions- och reglerförmåga eller renodlad modernisering) i den befintliga vattenkraften kraftigt kommer att försämras. Jag kan därför inte tillstyrka detta förslag.

Utredningen har efter slutjusteringssammanträdet meddelat att det tidigare föreslagna tredje stycket i förslaget till ny 16 kap.2 b § ska utgå (skadeförebyggande åtgärder enligt 11 kap.17 MB). Jag kan konstatera att utredningen före slutjusteringssammanträdet, i avsnitt 9.4.5, redovisade motiven för den nu borttagna tredje stycket. Jag delar utredningens tidigare redovisade motiv för att prövningen ska kunna begränsas till att endast avse åtgärder enligt 11 kap. 17 MB om verksamhetsutövaren begär det. Det är olyckligt att utredningen tagit bort det tidigare föreslagna tredje stycket.

Tidsbegränsade tillstånd

Utredningen refererar till ett par domar avseende bevattningsföretag där domstolen fann att en begränsning på 25 år var rimlig. Vi anser att en eventuell tidsbegränsning till 25 år för vattenkraftverk och vattenregleringar är för kort med hänsyn till att det är fråga om kapitalintensiv och långsiktig verksamhet med långa avskrivningstider och långa prövotider. Med hänsyn till dessa omständigheter är tidsobegränsade tillstånd att föredra. Samhällets behov kan tillgodoses inom ramen för ett omprövningsförfarande.

410

SOU 2013:69

Särskilda yttranden

Generella föreskrifter

Jag delar utredningens utgångspunkter att generella föreskrifter ska vara ändamålsenliga och lämpliga. Det är därför bra att utredningen påpekar att miljönyttan i förhållande till negativa effekter för verksamhetsutövarna måste utredas noga. Jag tillstyrker att samråd bör ske med berörda branschorganisationer. Jag noterar dessutom att utredningen pekar på att om en generell föreskrift innebär en rådighetsinskränkning måste ersättningsfrågan beaktas.

Kopplingen till Miljömålsberedningens pågående arbete

Jag kan konstatera att Miljömålsberedningen, inom ramen för sitt uppdrag rörande en sammanhållen och hållbar vattenpolitik, för närvarande arbetar med viktiga styrningsfrågor och diskuterar behovet av politiska avvägningar. Jag anser att detta arbete därför bör vara styrande vid hanteringen av Vattenverksamhetsutredningens förslag.

Ett utvecklat omprövningssystem

Jag anser, och har i ett tidigt skede framfört till utredningen att det inom ramen för ett utvecklat omprövningssystem är fullt möjligt att tillgodose det övergripande syftet med utredningens uppdrag, dvs. att

säkerställa att alla tillståndspliktiga vattenverksamheter har tillstånd i överensstämmelse med de miljökrav som ställs i miljöbalken och de nämnda EU-kraven, samtidigt som en väl fungerande markavvattning och en fortsatt hög regler- och produktionskapacitet i den svenska vatten- kraftproduktionen eftersträvas.

Beträffande omprövning av vattenverksamheter har utredningen i uppdrag att

analysera det svenska systemet för omprövning av vattenverksamheter och föreslå de ändringar som behövs för att åstadkomma ett effektivt system för omprövning av vattenverksamheter.

Jag har också till utredningen framfört att ett utvecklat/effektiviserat omprövningssystem – som utgår från en nationell plan (prioritering av erforderliga miljöåtgärder efter avvägning mot andra samhälls-

411

Särskilda yttranden

SOU 2013:69

intressen) – tillgodoser samhällsekonomiska krav (rationell hantering, vattenkraftens betydelse för kraftsystemets funktion och leverans- säkerhet, m m) och dessutom ur ett EU perspektiv tydligt påvisar att Sverige arbetar i syfte att leva upp till RDV:s miljömål.

I detta sammanhang har jag till utredningen redovisat den inven- tering av vattenkraftens miljöpåverkan som berörda myndigheter genomförde i början av 1990-talet i samverkan med branschen. Syftet var att åstadkomma en prioritering av de anläggningar där det identifierats ett behov av omprövning. Jag hänvisade också till att Kammarkollegiet 2001 upprättat en sammanställning av då aktuella omprövningsobjekt. Jag vill i detta sammanhang påpeka att det i första hand är en resursfråga i vilken takt omprövningsärenden aktualiserats.

Jag har dessutom framfört till utredningen att branschen generellt sett är villig att samarbeta med berörda myndigheter dels för att utveckla arbetssätt och arbetsmetodik för ett framtida omprövnings- system dels när det gäller att medverka till en praktisk hantering i enskilda fall. Jag anser att ett arbetssätt som bygger på samverkan mellan myndigheter och verksamhetsutövare, utgör en viktig utgångspunkt för ett utvecklat och effektivare omprövningssystem.

Jag vill även i detta sammanhang peka på att dagens ompröv- ningssystem tillgodoser verksamhetsutövarnas rättstrygghet i olika avseenden och kan anses vara förutsägbart. Härmed avses rätts- kraftsregeln i 24 kap.1 § MB, omprövningsgrunderna i 24 kap.5 § första stycket MB och begränsningsregeln i 24 kap.5 § sista stycket samt ersättningsreglerna i 31 kap.MB.

Jag noterar att utredningen tyvärr i detta skede endast haft inriktningen att kunna presentera ett förslag rörande ny prövning av äldre rättigheter och tillstånd. Det hade varit värdefullt med en redovisning av hur ett utvecklat omprövningssystem skulle kunna utformas och hur ett sådant system avses samverka med utredningens kommande förslag.

Jag anser fortfarande att huvudinriktningen bör vara att satsa på ett utvecklat omprövningssystem som utgår från en nationell prioritering av erforderliga miljöåtgärder.

412

Bilaga 1

SOU 2013:69

verksamheter bedrivs på ett sådant sätt att de lever upp till miljö- balkens hänsynsregler och EU-rättens krav i fråga om vattenkvalitet och påverkan på djur- och växtliv.

Föreslagna ändringar ska säkerställa att alla tillståndspliktiga vattenverksamheter har tillstånd i överensstämmelse med de miljökrav som ställs i miljöbalken och de nämnda EU-kraven, samtidigt som en väl fungerande markavvattning och en fortsatt hög regler- och produktionskapacitet i den svenska vattenkraftproduktionen efter- strävas.

Uppdraget ska redovisas senast den 30 juni 2013.

Bakgrund

Tillståndsplikt och rättskraft

Med vattenverksamhet avses bl.a. uppförande, ändring, lagning och utrivning av vattenkraftverk, dammar och andra anläggningar i vatten- områden samt åtgärder som utförs för att avvattna mark (11 kap. 2 § miljöbalken). En anläggning som har kommit till genom en vatten- verksamhet är en vattenanläggning (11 kap. 3 § miljöbalken).

Av 11 kap. 9 § miljöbalken följer att det som huvudregel krävs tillstånd för en vattenverksamhet. Tillstånd söks enligt 11 kap. 9 b § miljöbalken hos mark- och miljödomstolen. Med vissa angivna undantag söks dock tillstånd till markavvattning hos läns- styrelsen. Regeringen får meddela föreskrifter om att det för vissa vattenverksamheter i stället för tillstånd ska krävas att verksamheterna har anmälts innan de påbörjas (11 kap. 9 a § miljöbalken). I 19 § förordningen (1998:1388) om vattenverksamhet m.m. finns en upp- räkning av verksamheter som på detta sätt har gjorts anmälnings- pliktiga i stället för tillståndspliktiga.

En ansökan om tillstånd till en vattenverksamhet handläggs av mark- och miljödomstolen i första instans som ett s.k. ansöknings- mål (21 kap. 1 a § miljöbalken). Enligt 24 kap. 1 § miljöbalken gäller en dom eller ett beslut i ett ansökningsmål enligt miljöbalken mot alla när det gäller de frågor som har prövats i domen eller beslutet. Bestämmelsen ger uttryck för tillståndens s.k. rättskraft. Rättskraften innebär att talan i målet blir bundna av tillståndet. Det gäller även den som inte har blivit kallad till förhandling och inte heller fört talan i målet.

414

SOU 2013:69

Bilaga 1

Många av dagens vattenverksamheter och vattenanläggningar är uppförda eller drivs med tillstånd som har meddelats med stöd av äldre lagstiftning.

Vissa anläggningar är så gamla att de uppfördes innan tillstånds- plikt för anläggande och drift hade införts. Det brukar göras gällande att ägarens rätt att bibehålla dem i dessa fall grundar sig på urminnes hävd.

Vid införandet av 24 kap. 1 § miljöbalken infördes även övergångs- bestämmelser i 2 och 5 §§ lagen om införande av miljöbalken. Av dessa bestämmelser följer att tillstånd och rättigheter som meddelats enligt äldre lag, t.ex. vattenlagen (1983:291) och äldre vattenlagen (1918:523), ska anses meddelade enligt miljöbalken. Detta innebär att sådana tillstånds rättskraft ska bedömas utifrån 24 kap. 1 § miljöbalken och att ställning måste tas till vilka frågor som kan anses rättskraftigt avgjorda genom tillståndet.

Vattenverksamhet i form av markavvattning

Markavvattning definieras i 11 kap. 2 § 4 miljöbalken som åtgärder som utförs för att avvattna mark, när det inte är fråga om avledande av avloppsvatten, eller som utförs för att sänka eller tappa ur ett vattenområde eller för att skydda mot vatten, när syftet med åtgärden är att varaktigt öka en fastighets lämplighet för något visst ändamål.

Huvuddelen av den markavvattning som genomförts i Sverige har haft syftet att avvattna mark för jord- och skogsbruksändamål. Dessa verksamheter kan, beroende på hur tillståndet är formulerat, bedrivas antingen av enskilda fastighetsägare eller av markavvattnings- samfälligheter.

Av 3 kap. 1 § restvattenlagen följer att i fall då någon ansöker om tillstånd enligt miljöbalken till en markavvattning ska verksamheten bedrivas så att den blir till nytta även för en annan fastighet, om detta begärs av ägaren till den andra fastigheten och är lämpligt. Ägarna till de fastigheter som markavvattningen är till nytta för ska delta i verksamheten. För utförande och drift av verksamheten (markavvattningen) utgör deltagarna en samfällighet. Tillståndet till verksamheten samt de anläggningar och rättigheter som hör till verksamheten är samfällda för deltagarna. Närmare bestämmelser

415

Bilaga 1

SOU 2013:69

om förvaltning av samfälligheter finns i lagen (1973:1150) om förvaltning av samfälligheter. Kostnaderna för markavvattnings- verksamheten fördelas mellan deltagarna på grundval av andelstal som bestäms i tillståndet efter vad som är skäligt med hänsyn till främst den nytta som var och en har av verksamheten (1 kap. 3 § restvattenlagen).

De administrativa kostnaderna eller åtgärdskostnaderna vid en omprövning kan i dag många gånger överstiga markavvattnings- samfällighetens nytta med omprövningen.

Ett markavvattningsföretag omfattar normalt inte hela avrinnings- området. En åtgärd som vidtas inom ramen för ett markavvattnings- företag får normalt även effekter utanför det område som tillståndet avser. Den verksamhet som bedrivs av markavvattningssamfälligheten är begränsad till utförande, drift och underhåll av markavvattningen.

När det gäller markavvattning av jord- och skogsmark är det i stor utsträckning fråga om mindre verksamhetsutövare.

Omprövning

Ett tillstånds rättskraft begränsas av bestämmelserna om återkallelse och omprövning i 24 kap. miljöbalken och 7 kap. restvattenlagen.

Omprövning av tillstånd eller villkor för en verksamhet på en myndighets initiativ sker enligt 24 kap. 5 § miljöbalken. Omprövning på initiativ av en myndighet är en ingripande tvångsåtgärd som kan aktualiseras när en verksamhetsutövare inte själv har sett till att till- ståndet uppfyller miljöbalkens krav enligt framför allt 2 kap. miljö- balken. En viktig begränsning av vilka resultat som kan uppnås vid en sådan omprövning är att den inte får leda till att verksamheten inte längre kan bedrivas eller att den avsevärt försvåras (24 kap. 5 § sista stycket miljöbalken). Denna begränsning är särskilt relevant i förhållande till små verksamheter där intäkterna är lägre och verksamhetens förmåga att bära kostnaderna för nya försiktighets- mått därmed är sämre.

Om en omprövning resulterar i att en viss mängd vatten undantas kraftproduktion eller i en förlust av fallhöjd, har verksamhetsutövaren rätt till ersättning för den produktionsvärdeförlust som uppkommer. Om tillståndet inte reglerar frågan på annat sätt, måste verksam- hetsutövaren vanligen tåla en minskning av produktionsvärdet med

416

SOU 2013:69

Bilaga 1

fem procent utan rätt till ersättning. Om ersättningsrätten har reglerats i tillståndet, kan den ersättningsfria delen vara bestämd till en högre andel, dock maximalt 20 procent av produktionsvärdet. Ersättningen betalas av den myndighet som har begärt ompröv- ningen.

Utöver ersättningsrätt till följd av produktionsvärdesförluster har även övriga enskilda som lider skada till följda av en omprövning rätt till ersättning. Den ersättningen betalas av verksamhetsutövaren. Sakägare har rätt till ersättning för rättegångskostnader, utom i de fall omprövningen sker till förmån för fisket (24 kap. 5 § första stycket 11 miljöbalken). Som huvudregel gäller att den sökande myndig- heten är skyldig att ersätta rättegångskostnader.

Skillnader mellan prövningen av miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet

En jämförelse av skillnaderna mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet har gjorts av såväl Miljöbalkskommittén (SOU 2002:50) som Miljöprocessutredningen (SOU 2009:42). Som exempel på skillnader pekade Miljöprocessutredningen på bl.a. prövningens omfattning, skyldigheten att ta fram och bekosta underlag inför en omprövning samt avsaknaden av krav på miljörapport (SOU 2009:42 s. 171 f.). Ytterligare en skillnad som nämns är att det i 24 kap. 1 § miljöbalken anges att generella föreskrifter meddelade med stöd av 9 kap. 5 § miljöbalken bryter igenom tillståndets rättskraft och att motsvarande bestämmelse saknas för vattenverksamheter.

Vattnets roll i landskapet

Naturligt rinnande vatten och våtmarker utgör några av Sveriges artrikaste naturtyper. Vattenlandskapet kan sägas vara ett naturligt, dynamiskt och föränderligt system, där t.ex. höga flöden, isgång, stormfällen, jordskred och bäverdammar är processer som påverkar såväl strukturer som arters förekomst. Stränderna formas av både översvämningar och isgång som ger erosion och materialavlagring, vilket gör att de t.ex. inte växer igen. Återkommande översvämningar skapar dynamik och variation i strandzonens växtsamhällen och ger

417

Bilaga 1

SOU 2013:69

förutsättningar för hög biologisk mångfald. Det centrala begreppet i vattenlandskapet är avrinningsområdet. Avrinningen är viktig för tillförsel av bl.a. närsalter till vattenmiljön, vilket i hög grad påverkar arters förekomst och den kemiska miljön.

Den biologiska mångfalden i vattendragen har under lång tid påverkats negativt på flera olika sätt. Upp till en fjärdedel av Sveriges ursprungliga våtmarksareal har försvunnit genom dränering, sjösänk- ningar och rätade diken. Sötvattensmiljöer och våtmarker har minskat, fragmenterats och isolerats som ett resultat av bl.a. anläggande av dammar och kraftverk samt anspråkstagande av arealer för jord- och skogsbruk.

Fragmentering av vattendrag, bl.a. genom anläggande av kraft- verks- och regleringsdammar, och utraderande av landbiotoper genom överdämning samt torrläggning av forsar och strömfåror har stor påverkan på den fysiska miljön och på berörda ekosystem i sjöar och rinnande vatten inom avrinningsområdet. Även enstaka hinder i ett system förändrar hela systemets struktur och funktion med risk för att vissa arter helt slås ut. För Sveriges energiförsörjning är vattenkraften samtidigt en viktig förnybar energikälla där utsläppen av förorenande ämnen, såsom växthusgaser och övergödande ämnen från den mark som däms över, är små jämfört med annan energi- produktion. Däremot kan påverkan på den fysiska miljön och på berörda ekosystem i sjöar och rinnande vatten vara mycket stor bl.a. genom anlagda dammars avskärande verkan, utraderande av land- biotoper genom överdämning samt torrläggning av forsar och strömfåror.

De flesta av vattenkraftverk och regleringsdammar har endast prövats enligt äldre bestämmelser, det stora flertalet enligt 1918 års vattenlag. Dessa äldre tillstånd innehåller sällan villkor om hänsyn till naturmiljön. Av totalt 3 656 prövningar som skett enligt äldre lagstift- ning än miljöbalken har endast 78 senare omprövats enligt miljöbalken.

För våtmarker är hydrologins beskaffenhet av helt avgörande betydelse. Förändringar i hydrologin kan närmast slå ut ekosystem och lokalt utrota arter. Exempel på sådan påverkan är markavvattning i form av dikningsverksamhet. Även rensning av tidigare dikning, särskilt i fall när rensning inte skett under lång tid, kan ha en mycket stor påverkan på ekosystemen. Genom att snabba på transporten av överskottsvatten – och däri lösta växtnäringsämnen från marken – bidrar ofta dikning indirekt till övergödningen av hav

418

SOU 2013:69

Bilaga 1

och sjöar. Tidigare hade vattnet en längre retentionstid (uppehållstid) i landskapet, vilket gjorde att mer kväve övergick från nitrat till kvävgas genom denitrifikation och fosforn bands i våtmarker.

Markavvattning kan dock även ha positiva miljöeffekter genom ett bättre växtnäringsutnyttjande, förbättrad markstruktur och en minskad ytvattenavrinning. Existerande öppna diken i odlings- landskapet, som orsakade miljöskada när de anlades, kan i dag utgöra en restbiotop för arter i odlingslandskapet och bör i sådana fall vårdas. Dessa restbiotoper kan hotas om de öppna dikena kulverteras och vattenföringen läggs under mark.

På samma sätt som för vattenkraften är huvuddelen av diknings- tillstånden meddelade med stöd av äldre lagstiftning än miljöbalken och under en tid när påverkan på djur- och växtliv inte vägde lika tungt i prövningen. Till följd av detta innehåller dessa tillstånd mycket sällan villkor om försiktighetsmått vid rensning och andra skötselåtgärder.

Fysisk påverkan har av vattenmyndigheterna identifierats som en av de största anledningarna till att man i dag inte uppfyller de kvalitetskrav om god ekologisk status och god ekologisk potential som gäller enligt förordningen (2004:660) om förvaltning av kvaliteten på vattenmiljön. Fysisk påverkan är t.ex. vattenkraftverk, dammar, dikning, torvbrytning och uträtning av vattendrag.

Vattenkraft påverkar vattendragens karaktär genom sina dammar, torrlagda vattendragssträckor och förlust av lek- och uppväxtområden för fisk. Omfattande ekologiska konsekvenser av vattenkraft- produktion kommer också av den fragmentering av älvfåran och de förändrade vattenflöden som följer av produktionen. Dammar och kraftverk i sig utgör – om inte fungerande vandringsvägar har anlagts – hinder för såväl uppströms som nedströms vandrande djur.

Markavvattning och skyddsdikning medför att naturligt före- kommande vatten i landskapet leds bort, vilket innebär en risk för erosion, grumling, igenslamning av bottnar och förändrad hydrologi i närmiljön. Igenslamning på grund av dikningar och kraftverks- utbyggnader hotar t.ex. flodpärlmusslor och lax som är beroende av klart vatten för sin överlevnad.

419

Bilaga 1

SOU 2013:69

Vattenkraftens roll i Sveriges energiförsörjning

Vattenkraften spelar en central roll för Sveriges elförsörjning, som enskild produktionskraft men också som regler- och balanskraft. I enlighet med regeringens förslag i propositionen Höjt mål och vidare utveckling av elcertifikatssystemet (prop. 2009/10:133) antog riksdagen våren 2010 ett nytt mål för förnybar elproduktion till 2020. Målet innebär en ökning av den förnybara elproduktionen med 25 terawattimmar till 2020 jämfört med 2002 års nivå. Vind- kraften kommer att spela en central roll i uppfyllandet av detta mål, vilket bedöms ha som följd ett ökat reglerbehov.

Utbyggnad av vattenkraften i Sverige började kring 1900-talets början men den riktigt stora utbyggnaden skedde under perioden från 1945 fram till 1970-talet. Vattenkraftens andel av den totala elproduktionen varierar bl.a. med väderförhållanden och har under de senaste tio åren stått för drygt 45 procent av Sveriges elproduktion med i genomsnitt 66 terawattimmar per år. År 2010 stod vattenkraften för drygt 16 procent av den slutliga energianvändningen i Sverige och för drygt 33 procent av den förnybara energi som används i Sverige. Detta visar vattenkraftens centrala roll när det gäller Sveriges upp- fyllande av målet om minst 49 procent förnybar energi år 2020 enligt Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/28/EG av den 23 april 2009 om främjande av användningen av energi från förnybara energikällor och om ändring och ett senare upphävande av direktiven 2001/77/EG och 2003/30/EG (EUT L 140, 5.6.2009, s. 16, Celex 32009L0028).

Markavvattningens roll för dagens markanvändning

I Sverige finns ca 900 000 kilometer diken, varav 10 procent i odlingslandskapet. Det finns ca 30 000 markavvattningsföretag i jordbruksområdena i Sverige. Det är en infrastruktur med stor betydelse för avvattningen av jord- och skogsbruksmark men också för vägar, järnvägar, bebyggelse etc. I våra bördigaste jordbruksmarker kan hälften av arealen vara direkt beroende av markavvattning. Markavvattningen är många gånger en grundläggande förutsättning för ett fortsatt nyttjande av marken som jordbruksmark. Historiskt har också en omfattande dikning genomförts där delar inte längre har samma funktion som vid anläggningstillfället men där

420

SOU 2013:69

Bilaga 1

tillståndshavaren har ett ansvar för åtgärder och underhåll. Dessutom har omgivande verksamheter under åren anpassats till de förutsättningar som ges av vattenanläggningar som primärt har till- kommit för jordbrukets behov. Förändringar av dessa anläggningar kan därför få negativa konsekvenser för exempelvis vägar, järnvägar och avlopp och dagvatten från bebyggelse.

Uppdraget

Generell översyn och undvikande av särreglering

Miljöbalkens och restvattenlagens regler om vattenverksamheter och vattenanläggningar är föråldrade – något som bl.a. fått till följd att grundläggande principer för miljörätten, såsom principen om att förorenaren betalar och att bästa möjliga teknik ska användas, inte har fått genomslag avseende vattenverksamheter i samma utsträckning som för miljöfarliga verksamheter. Miljöbalkens och restvatten- lagens bestämmelser om vattenverksamheter behöver därför ses över och ändringar föreslås så att ovannämnda principer, på samma sätt som i dag gäller för miljöfarliga verksamheter, även får genomslag i den vattenrättsliga regleringen.

Uppdragets utgångspunkt är att föreslagna bestämmelser och krav ska vara enkla, tydliga, samordnade och ändamålsenliga. Skillnader mellan regleringen av vattenanläggningar och vattenverksamheter i förhållande till miljöfarliga verksamheter ska vara motiverade. De bestämmelser i restvattenlagen som behövs i fortsättningen ska integreras i miljöbalken eller i en förordning som meddelas med stöd av balken. Föreslagna ändringar ska säkerställa att alla till- ståndspliktiga vattenverksamheter har tillstånd i överensstämmelse med de miljökrav som ställs i miljöbalken och att de lever upp till de krav som följer av Sveriges EU-rättsliga åtaganden i fråga om vattenkvalitet och påverkan på djur- och växtliv, samtidigt som en fortsatt hög regler- och produktionskapacitet i den svenska vattenkraftproduktionen eftersträvas.

421

Bilaga 1

SOU 2013:69

Rättskraftens omfattning och generella föreskrifter

Utredaren ska analysera rättskraftens räckvidd avseende sådana tillstånd och äldre rättigheter som enligt 5 § lagen om införande av miljöbalken ska jämställas med tillstånd meddelade med stöd av miljö- balken. Med stöd av detta resultat ska utredaren föreslå hur man på ett samhällsekonomiskt effektivt sätt kan se till att även dessa vattenanläggningar är utformade och verksamheten bedrivs på ett sådant sätt att miljöbalkens hänsynsregler och EU-rättens krav i förhållande till vattenkvalitet och påverkan på djur- och växtliv uppfylls. Förslagen ska innehålla en bedömning av möjligheten att använda generella föreskrifter om försiktighetsmått i stället för villkor i de enskilda tillstånden till vattenverksamheter. Även införandet av en möjlighet för tillsynsmyndigheten att förelägga en verksamhets- utövare att söka tillstånd för hela verksamheten i de fall verksamheten helt eller delvis drivs utan stöd av ett sådant tillstånd eller sådan äldre rättighet som avses i 2 och 5 §§ lagen om införande av miljö- balken ska utredas.

Prövningens omfattning

Översynen ska omfatta förslag till hur tillståndsprövningen av vatten- verksamheter kan ändras i syfte att, på samma sätt som i dag gäller för miljöfarliga verksamheter, hela verksamheten ska prövas i de fall en verksamhetsutövare önskar ändra en anläggning eller driften av en verksamhet och det inte finns förutsättningar för ett ändrings- tillstånd (jfr 16 kap. 2 § tredje stycket miljöbalken).

Omprövning av vattenverksamheter

Utredaren ska analysera det svenska systemet för omprövning av vattenverksamheter och föreslå de ändringar som behövs för att åstadkomma ett effektivt system för omprövning av vattenverk- samheter så att den frekvens av omprövningar som krävs för att se till att verksamheter bedrivs på ett sådant sätt att verksamheten lever upp till miljöbalkens hänsynsregler och EU-rättens krav i fråga om vattenkvalitet och påverkan på djur- och växtliv uppnås.

422

SOU 2013:69

Bilaga 1

I syfte att åstadkomma ett effektivt system för omprövning av tillstånd till vattenverksamheter ska utredaren överväga om bestäm- melserna om ersättningsrätt i miljöbalken, rättegångskostnader, tillståndets rättskraft och begränsning i tiden samt verksamhets- utövarens respektive tillsynsmyndighetens ansvar för omprövning är ändamålsenliga eller behöver ändras. Utredaren ska analysera förutsättningarna för och konsekvenserna av att ålägga verksamhets- utövaren ett större ansvar i omprövningsprocessen. Utredaren ska ta särskild hänsyn till förslagens konsekvenser för deltagarna i en markavvattningssamfällighet och till att det vid omprövning av till- stånd till markavvattning kan vara motiverat att avgränsa ansvaret för markavvattningssamfälligheter på annat sätt än för andra vatten- verksamheter. Hänsyn ska även tas till de finansiella konsekvenserna för inblandade myndigheter.

Vid utformningen av systemet för omprövning bör hänsyn tas till verksamhetsutövarnas förutsättningar och behov såsom investerings- cykler och ändring av produktion.

Utgångspunkten för utredarens förslag ska vara att åstadkomma ett system för omprövning av vattenverksamheter som säkerställer en hög nivå för miljöskydd och tar hänsyn till belastningen för prövningsmyndigheterna samtidigt som de administrativa bördorna och andra kostnader för verksamhetsutövarna minimeras.

I den utsträckning som utredarens förslag till ändrade bestämmelser om omprövning av tillstånd innebär en förändring av rätten till ersättning för produktionsvärdeförlust eller förlust av värdet av vattenmängd, fallhöjd eller magasinvolym (på det sätt som framgår av 31 kap. 22 § miljöbalken) ska den förväntade effekten på svensk vattenkraftproduktion särskilt belysas.

Skillnader i regleringen av omprövning av vattenverksamheter jämfört med miljöfarliga verksamheter ska vara motiverade.

Översynen omfattar inte bestämmelserna om vattenkraft i lagen (2011:1200) om elcertifikat.

Övriga frågor

Markavvattningsföretag, s.k. herrelösa dammar och andra vatten- anläggningar som inte underhålls och där ansvarsförhållandena avseende löpande underhåll och vidtagande av andra åtgärder är oklara

423

Bilaga 2

SOU 2013:69

förbudet mot vattenkraftutbyggnad själva älvsträckorna, inte käll- och biflöden. Tredje stycket möjliggör undantag från utbyggnads- förbudet i första och andra styckena. Undantaget gäller vatten- verksamhet som förorsakar endast obetydlig miljöpåverkan.

I förarbetena till 4 kap. 6 § tredje stycket miljöbalken (prop. 1997/98:45, Del 2, s. 41) nämns som exempel på när denna undan- tagsbestämmelse bör kunna tillämpas smärre åtgärder som hänför sig till redan gjord utbyggnad t.ex. ersättningsbyggnader till ett befintligt kraftverk och ombyggnader eller effektiviseringar, under förutsättning att inverkan på naturmiljön inte ökar i nämnvärd omfattning. Vidare anges att tredje stycket inte hindrar att medgivande lämnas även till nya vattenkraftsprojekt, men att det emellertid torde vara utomordentligt få helt nya projekt som har endast obetydlig miljöpåverkan.

Under senare år har tillståndsmyndigheterna hanterat ett drygt tiotal ansökningar om lagligförklaring och tillstånd till ombyggnation och utvinning av vattenkraft i de älvar, älvsträckor och andra vatten- drag som omfattas av skyddet i 4 kap. 6 § miljöbalken. Samtliga dessa ansökningar avser önskan om ökat kraftuttag och ändrad vatten- föringen i förhållande till nuvarande kraftproduktion. Det verkar alltså finnas ett fortsatt exploateringstryck inom dessa områden. Det har mot denna bakgrund ifrågasatts om den nuvarande utformningen av 4 kap. 6 § miljöbalken lever upp till den avsedda skyddsnivån och utgör ett tillräckligt skydd mot fortsatt exploatering för kraft- ändamål.

Uppdraget att analysera 4 kap. 6 § miljöbalken

Utredaren ska analysera tillämpningen av 4 kap. 6 § miljöbalken i relation till det syfte med bestämmelsen som uttryckts i för- arbetena. Om utredaren bedömer att det bakomliggande syftet med bestämmelsen inte uppnåtts, ska utredaren föreslå de ändringar som behövs för att åstadkomma ett väl fungerande skydd mot utbyggnad och ändrad vattenföring i de vatten som i dag omfattas av bestämmelsen. Utredaren ska särskilt belysa om det är ändamåls- enligt att upphäva 4 kap. 6 § tredje stycket miljöbalken och kon- sekvenserna av detta. I uppdraget ingår inte att se över vilka älvar, älvsträckor och andra vattendrag som ska omfattas av bestämmelsen.

426

Bilaga 4

Utkast till reglering om miljörapport och tidsbegränsade tillstånd

1Förslag till

förordning om ändring i förordningen (1998:1388) om vattenverksamhet m.m.

Härigenom föreskrivs i fråga om förordningen (1998:1388) om vattenverksamhet m.m. att det i förordningen ska införas fyra nya paragrafer, 18 a–18 c §§ och 27 §. Två nya rubriker ska införas, närmast före 18 a § rubriken ”Miljörapport m.m.” och närmast före 27 § rubriken ”Tidsbegränsade tillstånd”.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	Miljörapport m.m.
	18 a §
	Med miljörapport avses i denna
	förordning en miljörapport enligt
	26 kap. 20 a § miljöbalken.
	18 b §
	Den som utövar eller är under-
	hållsskyldig för ett vattenkraftverk,
	en regleringsdamm eller en verk-
	samhet som anges i 17 kap. 4 a §
	punkt 13, 14 och 16 miljöbalken ska
	varje år lämna en miljörapport
	enligt 26 kap. 20 a § miljöbalken till
	den tillsynsmyndighet som utövar
	tillsynen över verksamheten.

431

Statens offentliga utredningar 2013

Kronologisk förteckning

1.Förändrad hantering av importmoms. Fi.

2.Patientlag. S.

3.Trängselskatt – delegation, sanktioner och utländska fordon. Fi.

4.Tillstånd och medling. Ju.

5.Djurhållning och miljön

– hantering av risker och möjligheter med stallgödsel. L.

6.Att förebygga och hantera finansiella kriser. Fi.

7.Skärpningar i vapenlagstiftningen. Ju.

8.Den svenska veteranpolitiken

Statligt bidrag till frivilliga organisationer som stödjer veteransoldater och anhöriga. Fö.

9.Riksbankens

finansiella oberoende och balansräkning. Fi.

10.Rätta byggfelen snabbt!

–med effektivare förelägganden och försäkringar. S.

11.Kunskapsläget på Kärnavfallsområdet 2013. Slutförvarsansökan under prövning: kompletteringskrav

och framtidsalternativ. M.

12.Goda affärer – en strategi för hållbar, offentlig upphandling. Fi.

13.Ungdomar utanför gymnasieskolan

–ett förtydligat ansvar för stat och kommun. U.

14.En översyn inom Sevesoområdet

–förslag till en förstärkt organisation för att förebygga och begränsa följderna av allvarliga kemikalieolyckor. Fö.

15.För framtidens hälsa – en ny läkarutbildning. U.

16.Effektivare konkurrenstillsyn. N.

17.Brottmålsprocessen. Del 1 och 2. Ju.

18.Regeringsbeslut av ett statsråd – SRÄ. Fö.

19.Mera glädje för pengarna. Ku.

20.Kommunal vuxenutbildning på grundläggande nivå – en översyn för ökad individanpassning och effektivitet. U.

21.Internationell straffverkställighet. Ju.

22.Så enkelt som möjligt för så många som möjligt

–samordning och digital samverkan. N.

23.Ersättning vid läkemedelsskador och miljöhänsyn i läkemedelsförmånerna. S.

24.E-röstning och andra valfrågor. Ju.

25.Åtgärder för ett längre arbetsliv. +Lättläst + Daisy. S.

26.Fri att leka och lära

–ett målinriktat arbete för barns ökade säkerhet i förskolan. U.

27.Vissa frågor om gode män och förvaltare. Ju.

28.Försäkring på transportområdet i krig och kris. Fi.

29.Det svenska medborgarskapet. A.

30.Det tar tid

–om effekter av skolpolitiska reformer. U.

31.En digital agenda i människans tjänst

–Sveriges digitala ekosystem, dess aktörer och drivkrafter. N.

32.Budgetramverket

–uppfyller det EU:s direktiv? Fi.

33.En myndighet för alarmering. Fö.

34.En effektivare plan- och bygglovsprocess. S.

35.En ny lag om personnamn. Ju.

36.Disciplinansvar i ett reformerat försvar. Fö.

37.Begripliga beslut på migrationsområdet. Ju.

38.Vad bör straffas? Del 1 och 2. Ju.

39.Europarådets konvention om it-relaterad brottslighet. Ju.

40.Att tänka nytt för att göra nytta

–om perspektivskiften i offentlig verksamhet. S.

41.Förskolegaranti. U.

42.Tillsyn över polisen. Ju.

43.Långsiktigt hållbar markanvändning

–del 1. M.

44.Ansvarsfull hälso- och sjukvård. S.

45.Rätt information

–Kvalitet och patientsäkerhet för vuxna med nedsatt beslutsförmåga. S.

46.Beskattning av mikroproducerad el m.m. Fi.

47.Effektivare bredbandsstöd. N.

48.Patentlagen och det enhetliga europeiska patentsystemet. Ju.

49.Nämndemannauppdraget

–breddad rekrytering och kvalificerad medverkan. Ju.

50.En väg till ökad tillsyn: marknadsföring av och e-handel med alkohol och tobak. S.

51.Skydd för geografisk information. Fö.

52.Moderniserad studiehjälp. U.

53.Privata utförare – kontroll och insyn. Fi.

54.Tillgång till läkemedel och sjukvårdsmateriel vid allvarliga händelser och kriser. S.

55.Statens kulturfastigheter – urval och förvaltning för framtiden. S.

56.Friskolorna i samhället. U.

57.Samordnade bullerregler för att underlätta bostadsbyggandet. S.

58.Lättläst. + Lättläst version + Daisy. Ku.

59.Ersättning vid rådighetsinskränkningar

–vilka fall omfattas av 2 kap. 15 § tredje stycket regeringsformen och när ska ersättning lämnas? M.

60.Åtgärder för samexistens mellan människa och varg. M.

61.Försvarsfastigheter i framtiden. S.

62.Förbudet mot dubbla förfaranden och andra rättssäkerhetsfrågor

i skatteförfarandet. Fi.

63.Verkställighet av utländska domar och beslut – en ny Bryssel I-förordning m.m. Ju.

64.Pensionärers och förtroendevaldas ersättningsrätt i arbetslöshetsförsäkringen. S.

65.Förstärkta kapitaltäckningsregler. Fi.

66.Översyn av det statliga stödet till dagspressen. Ku.

67.Flygbuller och bostadsbyggande. S

68.Synliggöra värdet av ekosystemtjänster

–Åtgärder för välfärd

genom biologisk mångfald och ekosystemtjänster. M.

69.Ny tid ny prövning – förslag till ändrade vattenrättsliga regler. M.

Statens offentliga utredningar 2013

Systematisk förteckning

Justitiedepartementet

Tillstånd och medling. [4] Skärpningar i vapenlagstiftningen. [7] Brottmålsprocessen. Del 1 och 2. [17] Internationell straffverkställighet. [21] E-röstning och andra valfrågor. [24]

Vissa frågor om gode män och förvaltare. [27] En ny lag om personnamn. [35]

Begripliga beslut på migrationsområdet. [37] Vad bör straffas? Del 1 och 2. [38]

Europarådets konvention om it-relaterad brottslighet. [39]

Tillsyn över polisen. [42]

Patentlagen och det enhetliga europeiska patentsystemet. [48]

Nämndemannauppdraget

– breddad rekrytering och kvalificerad medverkan. [49]

Verkställighet av utländska domar och beslut

– en ny Bryssel I-förordning m.m. [63]

Försvarsdepartementet

Den svenska veteranpolitiken

Statligt bidrag till frivilliga organisationer som stödjer veteransoldater och anhöriga. [8]

En översyn inom Sevesoområdet

– förslag till en förstärkt organisation för att förebygga och begränsa följderna av allvarliga kemikalieolyckor. [14]

Regeringsbeslut av ett statsråd – SRÄ. [18] En myndighet för alarmering. [33] Disciplinansvar i ett reformerat försvar. [36] Skydd för geografisk information. [51]

Socialdepartementet

Patientlag. [2]

Rätta byggfelen snabbt!

– med effektivare förelägganden och försäkringar. [10]

Ersättning vid läkemedelsskador och miljöhänsyn i läkemedelsförmånerna. [23]

Åtgärder för ett längre arbetsliv. + Lättläst + Daisy. [25]

En effektivare plan- och bygglovsprocess. [34]

Att tänka nytt för att göra nytta

– om perspektivskiften i offentlig verksamhet. [40]

Ansvarsfull hälso- och sjukvård. [44]

Rätt information

– Kvalitet och patientsäkerhet för vuxna med nedsatt beslutsförmåga. [45]

En väg till ökad tillsyn: marknadsföring av och e-handel med alkohol och tobak. [50]

Tillgång till läkemedel och sjukvårdsmateriel vid allvarliga händelser och kriser. [54]

Statens kulturfastigheter – urval och förvaltning för framtiden. [55]

Samordnade bullerregler för att underlätta bostadsbyggandet. [57]

Försvarsfastigheter i framtiden. [61]

Pensionärers och förtroendevaldas ersättningsrätt i arbetslöshetsförsäkringen. [64]

Flygbuller och bostadsbyggande. [67]

Finansdepartementet

Förändrad hantering av importmoms. [1]

Trängselskatt – delegation, sanktioner och utländska fordon. [3]

Att förebygga och hantera finansiella kriser. [6]

Riksbankens finansiella oberoende och balansräkning. [9]

Goda affärer – en strategi för hållbar, offentlig upphandling. [12]

Försäkring på transportområdet i krig och kris. [28]

Budgetramverket

– uppfyller det EU:s direktiv? [32] Beskattning av mikroproducerad el m.m. [46] Privata utförare – kontroll och insyn. [53]

Förbudet mot dubbla förfaranden och andra rättssäkerhetsfrågor i skatteförfarandet. [62]

Förstärkta kapitaltäckningsregler. [65]

Utbildningsdepartementet

Ungdomar utanför gymnasieskolan

– ett förtydligat ansvar för stat och kommun. [13]

För framtidens hälsa – en ny läkarutbildning. [15]

Kommunal vuxenutbildning på grundläggande nivå – en översyn för ökad individanpassning och effektivitet. [20]

Fri att leka och lära

– ett målinriktat arbete för barns ökade säkerhet i förskolan. [26]

Det tar tid

– om effekter av skolpolitiska reformer. [30]

Förskolegaranti. [41] Moderniserad studiehjälp. [52] Friskolorna i samhället. [56]

Landsbygdsdepartementet

Djurhållning och miljön

– hantering av risker och möjligheter med stallgödsel. [5]

Miljödepartementet

Kunskapsläget på Kärnavfallsområdet 2013. Slutförvarsansökan under prövning: kompletteringskrav och framtidsalternativ. [11]

Långsiktigt hållbar markanvändning

– del 1. [43]

Ersättning vid rådighetsinskränkningar

– vilka fall omfattas av 2 kap. 15 § tredje stycket regeringsformen och när ska ersättning lämnas? [59]

Åtgärder för samexistens mellan människa och varg. [60]

Synliggöra värdet av ekosystemtjänster

– Åtgärder för välfärd genom

biologisk mångfald och ekosystemtjänster. [68]

Ny tid ny prövning – förslag till ändrade vattenrättsliga regler. [69]

Näringsdepartementet

Effektivare konkurrenstillsyn. [16]

Så enkelt som möjligt för så många som möjligt

– samordning och digital samverkan. [22]

En digital agenda i människans tjänst

– Sveriges digitala ekosystem, dess aktörer och drivkrafter. [31]

Effektivare bredbandsstöd. [47]

Kulturdepartementet

Mera glädje för pengarna. [19]

Lättläst. + Lättläst version + Daisy. [58]

Översyn av det statliga stödet till dagspressen. [66]

Arbetsmarknadsdepartementet

Det svenska medborgarskapet. [29]

	lagstiftning ..................................................................................		179
	6.7.1 20 kap. byggningabalken, 1734 års lag ...........................		179
	6.7.2	Urminnes hävd................................................................	179
	6.7.3	Privilegiebrev...................................................................	180
	6.7.4 Dikningslagen och övrig äldre lagstiftning avseende
		markavvattning................................................................	181
	6.7.5	VF ....................................................................................	183
	6.7.6	ÄVL .................................................................................	185
	6.7.7	VL ....................................................................................	186
6.8	5 § MP .........................................................................................		187
6.9	Laglighetsprövning .....................................................................		197
6.10	Verksamheter och anläggningar som saknar tillstånd ..............		201

7	Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter ...................		205
7.1	Utredningens uppdrag och avgränsning ...................................		205
	7.1.1	Utredningens utgångspunkter .......................................	207
7.2	Den tidigare prövningen av äldre tillstånd och rättigheter ......		208
7.3	Överväganden inför förslaget om ny prövning ........................		210
7.4	Förslagets omfattning ................................................................		211
	7.4.1 Äldre tillstånd och rättigheter........................................		212
	7.4.2 De vattenverksamheter och vattenanläggningar som
		kan bli föremål för ny prövning .....................................	214
	7.4.3 Verksamheter och anläggningar som även har
		tillstånd enligt MB ..........................................................	217
	7.4.4 Verksamheter och anläggningar som saknar
		tillstånd............................................................................	217
	7.4.5 Generell skyldighet eller prioriterat urval .....................		219
	7.4.6	Förslagets lagtekniska utformning ................................	221
7.5	Föreläggande om ny prövning ...................................................		222
	7.5.1 Prioritering av de verksamheter som ska nyprövas ......		222
	7.5.2 Länsstyrelserna ska besluta om skyldigheten att
		ansöka om tillstånd enligt MB .......................................	224
	7.5.3 Grund för kravet på ny prövning och
		bestämmelsens utformning ............................................	225
	7.5.4 Beslut om skyldighet att ansöka om tillstånd enligt
		MB går att överklaga.......................................................	227
	7.5.5	Genomförandetid ...........................................................	229
7.6	Genomförande av en ny prövning enligt MB ...........................		230
	7.6.1 Ansökan om nytt tillstånd .............................................		230
	7.6.2 Lokaliseringsprövning av befintliga anläggningar
		och verksamheter............................................................	231
	7.6.3 Prövning av verksamheten och anläggningens
		utformning ......................................................................	232
	7.6.4 Särskilt om prövning enligt artskydds- och
		områdesbestämmelserna.................................................	234
	7.6.5 Äldre tillstånd och rättigheter upphör ..........................		235
	7.6.6 Särskilt om utrivning av en vattenanläggning ...............		236
	7.6.7 Rådighetsinskränkningar genom ny prövning ..............		237
	7.6.8 Civilrättsligt präglade frågor m.m. i samband med
		ny prövning .....................................................................	239

SOU 2013:69		Innehåll
11.4	Överväganden och förslag avseende generella föreskrifter
	för vattenverksamhet..................................................................	308
	11.4.1 Bemyndigande och förutsättningar för generella
	föreskrifter ......................................................................	308
	11.4.2 Generella föreskrifter för vattenkraftverk, dammar
	och vattenöverledningar .................................................	311
12	Tidsbegränsade tillstånd................................................	313
12.1	Regeringens bemyndigande att föreskriva om
	tidsbegränsade tillstånd ..............................................................	313
12.2	Tidsbegränsade tillstånd för vattenverksamhet ........................	315
13	Miljörapport .................................................................	317
13.1	Miljörapport – ett underlag för tillsyn ......................................	317
	13.1.1 Miljörapport för miljöfarlig verksamhet .......................	317
13.2	Miljörapport även för vattenverksamhet...................................	318
	13.2.1 Rapporteringsskyldiga verksamheter.............................	318
	13.2.2 Innehållet i en miljörapport ...........................................	320
	13.2.3 När en miljörapport ska ges in.......................................	321
	13.2.4 Tillräckliga resurser till tillsynsmyndigheterna.............	322
	13.2.5 Miljösanktionsavgift vid utebliven rapportering...........	323
14	Konsekvenser av utredningens förslag.............................	325
14.1	Inledning .....................................................................................	325
14.2	Övergripande om utredningens uppdrag och förslag
	avseende delbetänkandet ............................................................	325
14.3	Berörda verksamheter och aktörer ............................................	328
	14.3.1 Berörda verksamheter och anläggningar .......................	328
	14.3.2 Berörda företag och enskilda..........................................	331
14.4	Förslaget om ny prövning ..........................................................	334
	14.4.1 Konsekvenser för ägare av berörda verksamheter
	inklusive företag..............................................................	335
	14.4.2 Konsekvenser för myndigheter......................................	339
14.5	Förslag om tidsbegränsade tillstånd ..........................................	342

Innehåll	SOU 2013:69
14.6	Förslag om prövningens omfattning och ändringstillstånd	..... 343
	14.6.1 Konsekvenser för ägare av berörda verksamheter
	inklusive företag..............................................................	343
	14.6.2 Konsekvenser för myndigheter......................................	344
14.7	Förslag om generella föreskrifter ..............................................	344
	14.7.1 Konsekvenser för ägare av berörda verksamheter
	inklusive företag..............................................................	345
	14.7.2 Konsekvenser för myndigheter......................................	345
14.8	Förslag om miljörapport ............................................................	346
	14.8.1 Konsekvenser för ägare av berörda verksamheter
	inklusive företag..............................................................	346
	14.8.2 Konsekvenser för myndigheter......................................	348
14.9	Konsekvenser för miljön ............................................................	349
14.10 Konsekvenser för Sveriges energisystem ..................................		350
14.11 Noll-alternativet .........................................................................		353
14.12	Övriga konsekvenser ..................................................................	355
	14.12.1 Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen ........	355
15	Författningskommentar ..................................................	357
15.1	Förslaget till lag om ändring i miljöbalken ...............................	357
15.2	Förslaget till lag om ändring i lagen om införande av
	miljöbalken..................................................................................	362
Särskilda yttranden................................................................		369

SOU 2013:69		Innehåll
Bilagor
Bilaga 1	Kommittédirektiv 2012:29 .............................................	413
Bilaga 2	Kommittédirektiv 2012:60 .............................................	425
Bilaga 3	Kommittédirektiv 2013:37 .............................................	429
Bilaga 4	Utkast till reglering om miljörapport och
	tidsbegränsade tillstånd ..................................................	431

Förkortningar..........................................................................			15
Sammanfattning .....................................................................			19
1	Författningsförslag ..........................................................		25
2	Utredningens uppdrag och arbete.....................................		39
2.1	Utredningsuppdraget ...................................................................		39
2.2	Utredningens arbete .....................................................................		40
3	Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler .................		43
3.1	Miljömålssystemet ........................................................................		43
	3.1.1	Generationsmål .................................................................	43
	3.1.2	Miljökvalitetsmål med preciseringar................................	44
	3.1.3 Aktuella miljökvalitets- och delmål samt dess status
		2012....................................................................................	52
	3.1.4	Etappmål............................................................................	55
3.2	MB:s mål........................................................................................		56
3.3	De allmänna hänsynsreglerna.......................................................		57
	3.3.1	Bevisbörderegeln...............................................................	57
	3.3.2	Kunskapskravet.................................................................	58
	3.3.3	Försiktighetsprincipen .....................................................	59
	3.3.4	Bästa möjlig teknik ...........................................................	59
	3.3.5	Hushållnings- och kretsloppsprincipen ..........................	60
	3.3.6	Val av plats.........................................................................	60
	3.3.7	Rimlighetsavvägning .........................................................	61
	3.3.8 Ansvar för skadad miljö....................................................		63
	3.3.9	Stoppregeln .......................................................................	63
			5

4	Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och
	effekter på vattenmiljön ...................................................		65
4.1	Vattenverksamhet.........................................................................		65
	4.1.1	Åtgärder i ytvatten............................................................	66
	4.1.2	Bortledning av grundvatten..............................................	67
	4.1.3	Infiltration.........................................................................	67
	4.1.4	Markavvattning .................................................................	68
	4.1.5	Vattenanläggning ..............................................................	69
	4.1.6 Vattentäkt, vattenreglering och vattenöverledning ........		69
4.2	Tillstånds- och anmälningsplikt...................................................		70
	4.2.1 Statistik om tillstånd avseende vattenkraftverk och
		dammar ..............................................................................	71
4.3	Vattenkraftens funktion och betydelse.......................................		74
	4.3.1	Vattenkraft ........................................................................	74
	4.3.2	Bas- och reglerkraft ..........................................................	79
	4.3.3	Dammar.............................................................................	80
4.4	Vattenkraftens effekter på vattenmiljön .....................................		82
	4.4.1	Primär påverkan ................................................................	85
	4.4.2	Sekundär påverkan ............................................................	91
	4.4.3	Tertiär påverkan ................................................................	93
	4.4.4	Interaktion med landmiljöer ............................................	98
	4.4.5	Systemeffekter ..................................................................	99
	4.4.6 Tidpunkten då vattenkraftens effekter på
		vattenmiljön inträder ......................................................	100
	4.4.7	Tänkbara förbättringsåtgärder .......................................	102

5	EU-rätt .........................................................................		111
5.1	Ramdirektivet för vatten ............................................................		111
	5.1.1 Vattenförvaltningens miljömål och arbetscykel ...........		113
	5.1.2	Vattenförvaltningsarbetet i Sverige ...............................	115
	5.1.3 Kartläggning, analys och klassificering av nuvarande
		status................................................................................	116
	5.1.4	Fastställande av miljökvalitetsnormer ...........................	125
	5.1.5	Åtgärdsprogram ..............................................................	135
	5.1.6	Miljökvalitetsnormernas och åtgärdsprogrammens
		rättsverkan enligt MB .....................................................	138
	5.1.7	Krav enligt RDV .............................................................	144

5.2	Fågeldirektivet och art- och habitatdirektivet		.......................... 152
	5.2.1	Områdesskydd ................................................................	153
	5.2.2	Tillståndsprövningen ......................................................	153
	5.2.3	Artskydd..........................................................................	155
5.3	Förnybarhetsdirektivet...............................................................		156
5.4	Förordningen om ål....................................................................		158
6	Rättskraft.....................................................................		161
6.1	Utredningens uppdrag................................................................		161
6.2	Inledning .....................................................................................		161
6.3	Begreppet ”rättskraft” ................................................................		163
6.4	Civilprocessuell rättskraft ..........................................................		164
6.5	Förvaltningsrättslig rättskraft ....................................................		165
6.6	Miljörättslig rättskraft ................................................................		168
	6.6.1 Rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB ....................................		168
	6.6.2	Begränsningar i rättskraften ...........................................	172
	6.6.3 Civilrättsligt präglade frågor m.m..................................		173

	ändringstillstånd .........................................................................		239
	7.7.1	Omprövning....................................................................	239
	7.7.2	Ändringstillstånd ............................................................	240
8	Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt ...................		243

	säkerhetsskäl ...............................................................................		250
	8.4.1 Omprövning av tillstånd enligt 24 kap. 5 § MB ............		254
	8.4.2 Återkallelse av tillstånd enligt 24 kap. 3 § MB ..............		256
8.5	Lagen om kärnkraftens avveckling ............................................		258
8.6	Europakonventionen ..................................................................		259
8.7	EU-rätt ........................................................................................		261
8.8	Utredningens förslag om ny prövning ......................................		264
	8.8.1 Utredningens förslag om ny prövning i förhållande
		till principerna för ersättning vid
		rådighetsinskränkningar .................................................	265
	8.8.2	Övergångstid eller ersättningsbestämmelse ..................	269
	8.8.3 En ny ersättningsbestämmelse bör införas....................		272
	8.8.4	Processuella bestämmelser .............................................	274
9	Prövningens omfattning och ändringstillstånd .................		275
9.1	Utredningens uppdrag................................................................		275
9.2	Prövningens omfattning.............................................................		276
	9.2.1	Miljöfarlig verksamhet....................................................	276

Innehåll		SOU 2013:69
9.2.2	Ändringstillstånd ............................................................	277
9.2.3 Ändringstillstånd i förhållande till bestämmelserna
	om omprövning i 24 kap. MB ........................................	279
9.2.4	Vattenverksamhet ...........................................................	281
9.2.5 Praxis avseende prövningens omfattning vid
	ändring av miljöfarlig verksamhet respektive
	vattenverksamhet ............................................................	282
9.2.6	Sammanfattande reflektioner .........................................	285

	vattenverksamhet – SOU 2009:42 .............................................	287
9.4	Överväganden och förslag..........................................................	289
	9.4.1 Utgångspunkten för prövningens omfattning vid
	ändring och ändringstillstånd.........................................	290
	9.4.2 Prövningens omfattning bör regleras i lag ....................	291
	9.4.3 Vad som avses med ”hela verksamheten”......................	292
	9.4.4 Särskilt om äldre tillstånd...............................................	295
	9.4.5 Skadeförebyggande underhållsåtgärder enligt
	11 kap. 17 § MB ..............................................................	297
10	Civilrättsligt präglade frågor m.m. ...................................	299
10.1	Ersättning för skada ...................................................................	300
10.2	Oförutsedd skada .......................................................................	301
10.3	Tvångsrätt och andelskraft.........................................................	302
10.4	Strömfallsfastighet......................................................................	302
10.5	Bygde- och fiskeavgifter.............................................................	303
11	Generella föreskrifter för vattenverksamhet ......................	305
11.1	Utredningens uppdrag ...............................................................	305
11.2	Bemyndigandet i 9 kap. 5 § MB att utfärda generella
	föreskrifter avseende miljöfarlig verksamhet............................	305
11.3	Miljöprocessutredningens delbetänkande avseende
	vattenverksamhet – SOU 2009:42 .............................................	306

Århuskonventionen	FN/ECE-konventionen den 25 juni 1998
	om tillgång till information, allmänhetens
	deltagande i beslutsprocesser och tillgång
	till rättslig prövning i miljöfrågor
ÄVL	Vattenlagen (1918:523)
ÄVP	Lag (1918:524) om vad iakttagas skall i
	avseende å införande av vattenlagen
	(1918:523)