sou 2013 69

Förkortningar

Art- och	Rådets direktiv 92/43/EEG av den 21 maj
habitatdirektivet	1992 om bevarande av livsmiljöer samt
	vilda djur och växter
Dikningslagen	Lag (1879:29) om dikning och annan
	afledning af vatten
Direktiv 2006/118/EG	Europaparlamentets och rådets direktiv
	2006/118/EG av den 12 december 2006
	om skydd för grundvatten mot föro-
	reningar och försämring
Direktiv 2008/105/EG	Europaparlamentets och rådets direktiv
	2008/105/EG av den 16 december 2008
	om miljökvalitetsnormer inom vatten-
	politikens område och ändring och senare
	upphävande av rådets direktiv
	82/176/EEG, 83/513/EEG, 84/156/EEG,
	84/491/EEG och 86/280/EEG, samt om
	ändring av Europaparlamentets och rådets
	direktiv 2000/60/EG
Direktiv 2013/39/EU	Europaparlamentets och rådets direktiv
	2013/39/EU av den 12 augusti 2013 om
	ändring av direktiven 2000/60/EG och
	2008/105/EG vad gäller prioriterade
	ämnen på vattenpolitikens område
Europakonventionen	Europeiska konventionen om skydd för
	de mänskliga rättigheterna och de grund-
	läggande friheterna

Förkortningar

SOU 2013:69

EUF-fördraget	Fördraget om Europeiska unionens
	funktionssätt
ExpL	Expropriationslagen (1972:719)
FAPT	Förordning (1998:940) om avgifter för
	prövning och tillsyn enligt miljöbalken
Fågeldirektivet	Europaparlamentets och Rådets direktiv
	2009/147/EG av den 30 november 2009
	om bevarande av vilda fåglar (kodifierad
	version av Rådets direktiv 79/409/EEG av
	den 2 april 1979)
Förnybarhetsdirektivet	Europaparlamentets och rådets direktiv
	2009/28/EG av den 23 april 2009 om
	främjande av användningen av energi från
	förnybara energikällor och om ändring
	och ett senare upphävande av direktiven
	2001/77/EG och 2003/30/EG.
HVMFS 2013:19	Havs- och vattenmyndighetens före-
	skrifter om klassificering och miljökvali-
	tetsnormer avseende ytvatten
JB	Jordabalken (1970:994)
KMV	Kraftigt modifierad vattenförekomst (se
	artikel 2.9 i RDV)
KV	Konstgjord vattenförekomst (se artikel
	2.8 i RDV)
LSV	Lag (1998:812) med särskilda bestäm-
	melser om vattenverksamhet
Länsstyrelseinstruktionen	Förordning (2007:825) med
	länsstyrelseinstruktion
ML	Miljöskyddslagen (1969:387)
MB	Miljöbalken
MKB	Miljökonsekvensbeskrivning

SOU 2013:69 Förkortningar

MP	Lag (1998:811) om införande av miljö-
	balken
NVL	Naturvårdslagen (1964:822)
NFS 2006:1	Naturvårdsverkets föreskrifter och all-
	männa råd om klassificering och miljö-
	kvalitets-normer avseende ytvatten
RB	Rättegångsbalken
RDV	Europaparlamentets och rådets direktiv
	2000/60/EG av den 23 oktober 2000 om
	upprättande av en ram för gemenskapens
	åtgärder på vattenpolitikens område
	(Ramdirektivet för vatten)
RF	Regeringsformen
SGU	Sveriges geologiska undersökning
SGU-FS 2013:1	Sveriges geologiska undersöknings före-
	skrifter om kartläggning och analys av
	grundvatten
SGU-FS 2013:2	Sveriges geologiska undersöknings före-
	skrifter om miljökvalitetsnormer och
	statusklassificering för grundvatten
Vattenverksamhets-	Förordning (1998:1388) om vattenverk-
förordningen	samhet m.m.
VF	Kongl. Maj:ts nådiga förordning
	(1880:57) om jordegares rätt öfver vattnet
	å hans grund (1880 års
	vattenrättsförordning)
VFF	Förordningen (2004:660) om förvaltning
	av kvaliteten på vattenmiljön
VL	Vattenlagen (1983:291)
VP	Lag (1983:292) om införande av
	vattenlagen

Sammanfattning

SOU 2013:69

Rättskraft (kapitel 6)

Utredningen analyserar rättskraftens räckvidd i fråga om äldre tillstånd och rättigheter. Utredningen föreslår att 5 § första stycket MP förtydligas genom att det anges att endast de frågor som har prövats i äldre beslut m.m. har rättskraft enligt 24 kap. 1 § första stycket MB. Vidare införs ett nytt andra stycke för att förtydliga att rättskraften omfattar även urminnes hävd, privilegiebrev och andra sådana särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL.

Det förhållandet att ett tillstånd eller en särskild rättighet omfattas av 5 § första stycket MP innebär att MB:s omprövningsregler är tillämpliga. Bestämmelsen i 34 § MP ter sig därför onödig och utredningen föreslår att den upphävs.

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter (kapitel 7)

Utredningen föreslår ett system med ny prövning av de tillstånd som har meddelats före MB:s ikraftträdande och de äldre rättigheter som alltjämt har rättskraft. Bestämmelserna är att se som övergångs- bestämmelser eftersom de innebär en anpassning av tidigare tillstånd och rättigheter till MB:s krav. De placeras därför i MP som 19 a–f §§.

Enligt utredningens bedömning är det nödvändigt att åstad- komma ett system som möjliggör för tillsynsmyndigheterna att ställa krav på att alla äldre anläggningar och verksamheter bedrivs i enlighet med gällande rätt.

Förslaget omfattar i nuläget inte all vattenverksamhet, utan endast tillståndspliktiga vattenregleringar, vattenbortledningar och vatten- överledningar samt för sådana verksamheter utförda vattenanlägg- ningar. Även sådana tillståndspliktiga vattenverksamheter och anlägg- ningar som har tillkommit före MB:s ikraftträdande och som vid sin tillkomst inte var tillståndspliktiga omfattas.

Havs- och vattenmyndigheten får i uppdrag att i samråd med Kammarkollegiet och Energimyndigheten ta fram vägledande grunder för vilka verksamheter och anläggningar som ska prioriteras i denna prövning.

Med stöd av vägledningen ska sedan länsstyrelserna besluta vilka verksamheter och/eller anläggningar som behöver tillstånd enligt MB och förelägga dessa verksamhetsutövare eller de som ansvarar för anläggningarnas underhåll att söka tillstånd.

SOU 2013:69

Sammanfattning

I ett sådant föreläggande ska länsstyrelsen ange ett visst sista datum för när ansökan om tillstånd för fortsatt drift av verksamheten och/eller bibehållandet av anläggningen ska ha kommit in till behörig mark- och miljödomstol. Om en tillståndsansökan inte lämnas in inom angiven tid ska länsstyrelsen överlämna ärendet till dom- stolen för förordnande om att det gamla tillståndet, rättigheten eller lagligförklaringen upphör m.m.

För att länsstyrelsen ska kunna utfärda ett sådant föreläggande krävs att rättskraften för berört tillstånd, rättighet eller lagligförklaring kan upphöra. Detta anges i en ny paragraf, 5 a § MP.

I samband med att ett nytt tillstånd enligt MB meddelas eller ansökan avslås, avskrivs eller avvisas ska domstolen förordna om att det äldre tillståndet eller den äldre rättigheten upphör m.m. Avslås, avvisas eller återkallas en ansökan avseende en vattenanläggning får mark- och miljödomstolen även förordna om att anläggningen ska rivas ut.

Prövningen enligt MB ska ske som om det vore en helt ny verksamhet eller anläggning. Inom ramen för bedömningen enligt 2 kap. 6 § MB ska dock beaktas att det redan finns en anläggning på platsen och enligt 7 kap. 28 a § MB att verksamheten har påbörjats före den 1 juli 2001.

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt (kapitel 8)

En ersättningsbestämmelse införs i 19 g § MP. Bestämmelsen ger innehavare av tillstånd till vattenanläggning och den vattenverksamhet som bedrivs vid anläggningen rätt till ersättning, om tillstånds- prövningen enligt 19 a § innebär att det allmänna inskränker den tidigare medgivna användningen av mark eller byggnad så att pågående markanvändning inom berörd del av fastigheten avsevärt försvåras eller upphör.

Ersättning ska betalas endast om det vid en avvägning mellan det allmännas och den enskildes intressen inte framstår som rimligt att den enskilde själv får bära kostnaderna för ingreppet. Staten ska ersätta den enskilde med skäligt belopp.

Bestämmelsen gäller även innehavare av lagligförklarad vatten- anläggning och vattenverksamhet samt innehavare av sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL.

Sammanfattning

SOU 2013:69

Utredningen föreslår att bestämmelsen endast ska gälla under en övergångstid om tio år. Detta ger verksamhetsutövaren och/eller anläggningens ägare skälig tid att anpassa sin verksamhet och sina investeringar efter det nya kravet på tillstånd enligt MB.

Prövningens omfattning och ändringstillstånd (kapitel 9)

Utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring ska vara densamma för miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet. Vid ändring av en verksamhet ska tillståndet som huvudregel omfatta hela verksamheten. Tillståndet får dock, om det är lämpligt, begränsas till att enbart avse ändringen (ändringstillstånd).

Ändringen förs in i en ny paragraf i MB, 16 kap. 2 b §, och åtföljs av en ändring i 24 kap. 1 § MB. Detta medför att 24 kap. 5 § andra och tredje stycket MB blir tillämpliga även vid ändrings- tillstånd för vattenverksamhet.

Den nya paragrafen innebär således att utgångspunkten för prövningens omfattning vid ändring av miljöfarlig verksamhet, såsom den angivits i förarbeten och praxis, kodifieras och att utgångspunkten för prövningens omfattning vid vattenverksamhet, såsom den angivits i praxis, ändras. Avgörande för prövningens omfattning ska, på samma sätt som i dag gäller för miljöfarlig verksamhet, vara att prövningen blir ändamålsenlig.

Generella föreskrifter för vattenverksamhet (kapitel 11)

Det införs ett bemyndigande för regeringen att meddela generella föreskrifter för vattenverksamheter, motsvarande det som finns för miljöfarlig verksamhet i 9 kap. 5 § MB. Bemyndigandet förs in i en ny paragraf i MB, 11 kap. 9 c §, och åtföljs av en ändring i 24 kap. 1 § MB.

Utredningen föreslår att Havs- och vattenmyndigheten ges i uppdrag att, efter samråd med Kammarkollegiet, bedöma om det är möjligt att beträffande vattenkraftverk, dammar och vattenöver- ledningar fastställa lämpliga och generellt tillämpbara föreskrifter om försiktighetsmått och i förekommande fall utarbeta förslag till sådana föreskrifter.

Författningsförslag SOU 2013:69

			Om det behövs, får regeringen
			meddela föreskrifter	om	sådana
			försiktighetsmått som	går	utöver
			vad som följer av Sveriges medlem-
			skap i Europeiska unionen eller
			andra internationella åtaganden.
		16 kap.
		2 §
Tillstånd, godkännande eller			Tillstånd, godkännande eller
dispens enligt balken eller enligt			dispens enligt balken eller enligt
föreskrifter som	har	meddelats	föreskrifter som har	meddelats
med stöd av balken, får ges för			med stöd av balken, får ges för
begränsad tid och får förenas med			begränsad tid och får förenas
villkor. Vid ändring av en miljö-			med villkor.
farlig verksamhet	får	tillståndet

begränsas till att enbart avse ändringen (ändringstillstånd).

I fråga om utsläpp av koldioxid, dikväveoxid eller perfluor- kolväten som innebär att en verksamhet omfattas av tillståndsplikt enligt lagen (2004:1199) om handel med utsläppsrätter, får det dock inte beslutas villkor om begränsning av utsläppen eller villkor som genom att reglera använd mängd fossilt bränsle syftar till en begränsning av koldioxidutsläpp.

Andra stycket gäller inte villkor som i fråga om

1.koldioxid behövs för att hindra utsläpp från en verksamhet med geologisk lagring av koldioxid eller verksamhet med avskiljning, komprimering eller transport av koldioxid för sådan lagring, eller

2.dikväveoxid eller perfluorkolväten behövs för att hindra betydande lokala föroreningar.

2 b § Vid ändring av en verk- samhet ska tillståndet omfatta hela verksamheten.

Tillståndet får dock, om det är lämpligt, begränsas till att enbart avse ändringen (ändringstillstånd).

SOU 2013:69 Författningsförslag

24 kap.

1 §

Om en dom eller ett beslut

som har meddelats i ett ansök-

ningsmål enligt 21 kap. 1 a § första

stycket denna balk eller 7 kap. 1 §

lagen (1998:812)

med särskilda

lagen (1998:812)

med särskilda

bestämmelser

vattenverk-

bestämmelser om vattenverksam-

samhet avser tillstånd till en verk-

het avser tillstånd till en verk-

samhet enligt balken och domen

eller beslutet har vunnit laga

eller beslutet har vunnit laga kraft,

kraft, gäller tillståndet mot alla,

gäller tillståndet mot alla, såvitt

såvitt avser frågor som har prö-

avser frågor som har prövats i

vats i domen eller beslutet. Det-

domen eller beslutet. Detsamma

samma gäller beslut om tillstånd

gäller beslut om tillstånd till

till miljöfarlig

verksamhet

som

miljöfarlig

verksamhet som

har

har meddelats av en länsstyrelse

meddelats av en länsstyrelse eller

eller kommun med stöd av 9 kap.

kommun med stöd av 9 kap. 8 §

8 § samt beslut om tillstånd till

samt beslut om tillstånd till mark-

markavvattning som har med-

avvattning som har meddelats av

delats

länsstyrelse

enligt

länsstyrelse

enligt

11 kap. Avser

11 kap.

Avser

tillståndet

utfö-

tillståndet utförandet av en vatten-

randet

vattenanläggning,

anläggning, innefattar det rätt att

innefattar det rätt att bibehålla

bibehålla anläggningen. Till följd

anläggningen. Till följd av detta

av detta kapitel, till följd av 7 kap.

kapitel, till följd av 7 kap. 20 eller

20 eller 22 §,

9 kap.

5 §, 10 kap.

22 §, 9 kap. 5 §, 10 kap. 17 § eller

17 §, 11 kap.

9 c §,

12 kap.

10 §

12 kap. 10 § denna balk eller till

eller 16 kap. 2 b § denna balk eller

följd av 2 kap. 10 § eller 7 kap. 13,

till följd av 2 kap. 10 § eller 7 kap.

14, 15, 16 eller 17 § lagen med

13, 14, 15, 16 eller 17 § lagen med

särskilda bestämmelser om vatten-

verksamhet, kan dock ett tillstånd

begränsas

eller

förenas

med

begränsas

eller

förenas

med

ändrade eller nya villkor, eller

återkallas och fortsatt verksamhet

förbjudas. Ett

sådant

ingripande

förbjudas. Ett sådant ingripande

kan också ske genom föreläg-

kan också ske genom förelägg-

ganden eller förbud enligt 10 kap.

anden eller förbud enligt 10 kap.

14 § eller 26 kap. 9 § fjärde stycket.

Författningsförslag

SOU 2013:69

Med tillstånd avses i detta kap- itel även godkännande av arbeten eller åtgärder enligt 11 kap. 16 §.

En omprövningsdom eller ett omprövningsbeslut har samma verkan som en tillståndsdom eller ett tillståndsbeslut.

Med tillstånd avses i detta kap- itel även godkännande av arbeten eller åtgärder enligt 11 kap. 16 §.

En omprövningsdom eller ett omprövningsbeslut har samma verkan som en tillståndsdom eller ett tillståndsbeslut.

24 kap.

5 §

I fråga om miljöfarlig verksamhet eller vattenverksamhet får till- ståndsmyndigheten ompröva tillstånd när det gäller en bestämmelse om tillåten produktionsmängd eller annan liknande bestämmelse om verksamhetens omfattning, samt ändra eller upphäva villkor eller andra bestämmelser eller meddela nya sådana

1.när, från det tillståndsbeslutet vann laga kraft, det förflutit tio år eller den kortare tid som, på grund av vad som följer av Sveriges medlemskap i Europeiska unionen, föreskrivs av regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer,

2.om verksamheten med någon betydelse medverkar till att en miljökvalitetsnorm inte följs,

3.om den som har sökt tillståndet har vilselett tillstånds- myndigheten genom att lämna oriktiga uppgifter eller låta bli att lämna uppgifter av betydelse för tillståndet eller villkoren,

4.när tillståndet eller villkor som gäller för verksamheten inte har följts,

5.om det genom verksamheten uppkommit en olägenhet av någon betydelse som inte förutsågs när verksamheten tilläts,

6.om förhållandena i omgivningen har ändrats väsentligt,

7.om en från hälso- eller miljösynpunkt väsentlig förbättring kan uppnås med användning av någon ny process- eller reningsteknik,

8.om användandet av någon ny teknik för mätning eller uppskattning av förorening eller annan störning skulle medföra väsentligt bättre förutsättningar för att kontrollera verksamheten,

9.om verksamheten helt eller till väsentlig del är förlagd inom ett område där förbud råder enligt föreskrift eller beslut med stöd av 9 kap. 4 §,

10.för att förbättra en anläggnings säkerhet,

11.om det visar sig att anordningar som har vidtagits eller

SOU 2013:69 Författningsförslag

villkor som har meddelats till skydd för fisket med stöd av 11 kap. 8 § eller enligt 6 kap. 5 § lagen (1998:812) med särskilda bestäm- melser om vattenverksamhet är mindre ändamålsenliga, eller

12. om det kan antas att en säkerhet som ställts enligt 9 kap. 6 a §, 15 kap. 34 § eller 16 kap. 3 § inte längre är tillräcklig eller är

större än vad som behövs.
Ändringstillstånd som avses i	Ändringstillstånd som avses i
16 kap. 2 § får förenas med	16 kap. 2 b §	får	förenas	med
bestämmelser om ändringar i vill-	bestämmelser	om	ändringar i
kor som tidigare har meddelats	villkor som tidigare har meddelats
för de delar av verksamheten	för de delar av verksamheten som
som inte omfattas av ändringen,	inte omfattas av ändringen, om
om de tidigare villkoren har ett	de tidigare villkoren har ett sam-
samband med ändringen.	band med ändringen.
Ändringstillstånd som avses i	Ändringstillstånd som avses i
16 kap. 2 § får trots bestämmel-	16 kap. 2 b § får trots bestämmel-
serna i första stycket omprövas i	serna i första stycket omprövas i
samband med att ett tillstånd	samband med att ett tillstånd
som omfattar hela verksamheten	som omfattar hela verksamheten
omprövas.	omprövas.
I fall som avses i första stycket	I fall som avses i första stycket
5 får tillståndsmyndigheten också	5 får tillståndsmyndigheten också
besluta om andra åtgärder som	besluta om andra åtgärder som
behövs för att förebygga eller	behövs för att förebygga eller
minska olägenheter för fram-	minska olägenheter för fram-
tiden.	tiden.
Tillståndsmyndigheten får inte	Tillståndsmyndigheten			får
med stöd av denna paragraf	inte med stöd av denna paragraf
meddela så ingripande villkor eller	meddela så ingripande villkor eller
andra bestämmelser att verk-	andra bestämmelser att verk-
samheten inte längre kan bedrivas	samheten inte längre kan bedrivas
eller att den avsevärt försvåras.	eller att den avsevärt försvåras.

Tillstånd, godkännanden, lag- ligförklaringar, undantag, dis- penser, beslut om överlåtelse av tillsynsansvar, medgivanden, före- lägganden och förbud enligt 20 § naturvårdslagen (1964:822), vill- kor eller registreringar som avser verksamheter, hanteringar eller andra åtgärder ska fortsätta att gälla, om de har meddelats genom beslut enligt bestämmelser i en lag som anges i 2 § eller motsva- rande bestämmelser i äldre lag eller enligt föreskrifter som har meddelats med stöd av sådana bestämmelser. Besluten ska anses meddelade med stöd av motsva- rande bestämmelser i miljöbalken eller i föreskrifter som har medde- lats med stöd av miljöbalken, om det inte följer något annat av denna lag eller av föreskrifterna. Bestäm- melsen i 24 kap. 1 § miljöbalken är endast tillämplig beträffande de frågor som prövats i beslutet.

SOU 2013:69

Författningsförslag

1.2Förslag till

lag om ändring i lagen (1998:811) om införande av miljöbalken

Härigenom föreskrivs i fråga lagen (1998:811) om införande av miljöbalken

dels att 5 § ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen ska införas åtta nya paragrafer 5 a § och 19 a-g §§ av följande lydelse,

dels att 34 § upphävs.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

5 § Tillstånd, godkännanden, lag-

ligförklaringar, undantag, dis- penser, beslut om överlåtelse av tillsynsansvar, medgivanden, före- lägganden och förbud enligt 20 § naturvårdslagen (1964:822), vill- kor eller registreringar som avser verksamheter, hanteringar eller andra åtgärder skall fortsätta att gälla, om de har meddelats genom beslut enligt bestämmel- ser i en lag som anges i 2 § eller motsvarande bestämmelser i äldre lag eller enligt föreskrifter som har meddelats med stöd av sådana bestämmelser. Besluten skall anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelser i miljöbalken eller i föreskrifter som har meddelats med stöd av miljöbalken, om det inte följer något annat av denna lag eller av föreskrifterna.

Författningsförslag SOU 2013:69

					Första stycket gäller även för
					urminnes hävd, privilegiebrev och
					andra sådana		särskilda		rättigheter
					att förfoga över vattnet som avses i
					2 kap. 41 § vattenlagen (1918:523).
Första		stycket	gäller	inte	Första stycket gäller inte sådan
sådan dispens från skyldigheten					dispens från skyldigheten att söka
att söka tillstånd som anges i					tillstånd som anges i 10 § andra
10 §	andra	stycket	eller	17 §	stycket eller 17 § andra stycket
andra	stycket miljöskyddslagen				miljöskyddslagen			(1969:387)			i
(1969:387) i dess lydelse före					dess lydelse före den 1 juli 1981.
den 1 juli 1981. Villkoren för en					Villkoren för en sådan dispens
sådan dispens skall dock fortsätta					ska dock fortsätta att gälla till dess
att gälla till dess något annat					något annat bestäms. Bestäm-
bestäms.		Bestämmelserna		i	melserna i 26 kap. 9 § miljöbalken
26 kap. 9 § miljöbalken tillämpas					tillämpas på villkoren. Den som
på villkoren. Den som uppsåt-					uppsåtligen eller av oaktsamhet
ligen eller av oaktsamhet bryter					bryter mot sådant villkor, döms
mot sådant villkor, döms till					till böter eller fängelse i högst
böter eller fängelse i högst två år.					två år.
					5 a §
					Vad som anges i 5 § hindrar
					inte	att beslut meddelas				enligt
					19 a–19 g §§.
					19 a §
					Länsstyrelsen		får	genom		beslut
					ange att det för fortsatt drift av en
					viss	vattenverksamhet			eller		för
					bibehållandet av en viss vatten-
					anläggning krävs att den som
					bedriver verksamheten eller ansva-
					rar för anläggningens underhåll ska
					ansöka om tillstånd enligt 11 kap.
					miljöbalken		senast		ett	visst
					datum.

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2013:69

strömfallsfastighet. Vidare ser reglerna avseende rättegångskost- nader och rätt till ersättning vid omprövning olika ut. Inom ramen för slutbetänkandet har utredningen för avsikt att bl.a. se över möjligheten att låta de civilrättsligt präglade frågorna m.m., på samma sätt som för miljöfarlig verksamhet, prövas separat utanför själva tillståndsprövningen. Likaså kommer regleringen avseende rättegångskostnader och rätten till ersättning vid omprövning av vattenverksamheter att ses över.

Utredningens förslag i slutbetänkandet avseende dessa skillnader mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet har betydelse för konsekvenserna av de förslag som lämnas i detta delbetänkande både i fråga om vilket genomslag förändringarna får i praktiken och miljömässigt, och i fråga om de kostnader som kommer att uppstå. Vidare kan lagförslagen i detta delbetänkande komma att behöva ändras eller kompletteras som en följd av utredningens förslag i slutbetänkandet avseende skillnader mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet.

Sammanfattningsvis vill således utredningen redan nu förut- skicka att det fortsatta arbetet med slutbetänkandet kan innebära att slutsatser och överväganden i detta delbetänkande kan komma att ändras.

Uppdraget enligt huvuddirektivet ska slutredovisas senast den 31 maj 2014.

Utredningens huvuddirektiv dir. 2012:29 och tilläggsdirektiven dir. 2012:60 och dir. 2013:37 finns bifogade detta delbetänkande som bilaga 1-3.

2.2Utredningens arbete

I utredningen ingår 27 experter. Bland dessa finns företrädare för bl.a. branschorganisationer, statliga myndigheter, kommuner, intresse- organisationer och departement. Utifrån uppdragets delfrågor och experternas sakkunskap har experterna delats in i olika mindre arbets- grupper. Arbetsgrupperna har diskuterat uppdragets olika delfrågor vid särskilda arbetsgruppsmöten. Därutöver har möten med samt- liga experter hållits.

Utredningen har under arbetet med detta delbetänkande hållit tre möten med samtliga experter och fem möten med arbetsgrupper.

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

-ekosystemen har återhämtat sig, eller är på väg att återhämta sig, och att deras förmåga att långsiktigt generera ekosystemtjänster är säkrad,

-den biologiska mångfalden och natur- och kulturmiljön bevaras, främjas och nyttjas hållbart,

-människors hälsa utsätts för minimal negativ miljöpåverkan samtidigt som miljöns positiva inverkan på människors hälsa främjas,

-kretsloppen är resurseffektiva och så långt som möjligt fria från farliga ämnen,

-en god hushållning sker med naturresurserna,

-andelen förnybar energi ökar och att energianvändningen är effektiv med minimal miljöpåverkan,

-konsumtionsmönstren av varor och tjänster orsakar så små miljö- och hälsoproblem som möjligt.

Generationsmålets strecksatser är övergripande för alla miljökvalitets- mål och är avsedda att säkerställa att tvärsektoriella frågor integreras i miljömålssystemet.

3.1.2Miljökvalitetsmål med preciseringar

Miljökvalitetsmålen beskriver det tillstånd i den svenska miljön som miljöarbetet ska leda till. Det tillstånd i miljön som miljökvalitets- målen uttrycker eller förutsättningar för att nå denna kvalitet behöver vara uppnådda inom en generation. Tidpunkten för att bedöma måluppnåelsen mot är år 2020. Vid den tidpunkten ska tillräckliga åtgärder ha genomförts eller beslutats för att miljökvalitetsmålet kvalitet ska kunna nås.

Miljökvalitetsmålen är följande:

1.Begränsad klimatpåverkan

2.Frisk luft

3.Bara naturlig försurning

4.Giftfri miljö

5.Skyddande ozonskikt

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

6.Säker strålmiljö

7.Ingen övergödning

8.Levande sjöar och vattendrag

9.Grundvatten av god kvalitet

10.Hav i balans samt levande kust och skärgård

11.Myllrande våtmarker

12.Levande skogar

13.Ett rikt odlingslandskap

14.Storslagen fjällmiljö

15.God bebyggd miljö

16.Ett rikt växt- och djurliv

Sju av riksdagens 16 miljökvalitetsmål har direkt anknytning till vatten

– Bara naturlig försurning, Ingen övergödning, Levande sjöar och vattendrag, Grundvatten av god kvalitet, Hav i balans samt levande kust och skärgård, Myllrande våtmarker och Ett rikt odlingslandskap. Av intresse för utredningen är även miljökvalitetsmålet om Begränsad klimatpåverkan och Ett rikt växt- och djurliv. Vi kommer att redogöra för dessa mål samt preciseringar nedan.

Naturvårdsverket ansvarar för miljökvalitetsmålen Begränsad klimatpåverkan, Frisk luft, Bara naturlig försurning, Skyddande ozonskikt, Myllrande våtmarker, Storslagen fjällmiljö samt Ett rikt växt- och djurliv. Havs- och vattenmyndigheten ansvarar för Ingen övergödning, Levande sjöar och vattendrag samt miljökvalitetsmålet Hav i balans samt levande kust och skärgård. Sveriges geologiska undersökning ansvarar för målet Grundvatten av god kvalitet.

Utöver att ansvara för vissa miljökvalitetsmål har Naturvårdsverket ansvar för det övergripande arbetet med miljökvalitetsmålen och sammanställer årligen en bedömning av möjligheterna att nå miljö- kvalitetsmålen och etappmålen. Minst en gång varje mandatperiod redovisar Naturvårdsverket även en fördjupad utvärdering av möjligheterna att nå miljökvalitetsmålen.

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

Regeringen har i april 2012 fattat beslut om preciseringar av vissa av miljökvalitetsmålen.1 Syftet med preciseringarna är att förtydliga innebörden av miljökvalitetsmålen och det miljötillstånd som ska nås. Vi har nedan gjort en sammanställning över de miljö- kvalitetsmål och i förekommande fall preciseringar som vi bedömer är av intresse för utredningen.

Begränsad klimatpåverkan

Halten av växthusgaser i atmosfären ska i enlighet med FN:s ram- konvention för klimatförändringar stabiliseras på en nivå som inne- bär att människans påverkan på klimatsystemet inte blir farlig. Målet ska uppnås på ett sådant sätt och i en sådan takt att den biologiska mångfalden bevaras, livsmedelsproduktionen säkerställs och andra mål för hållbar utveckling inte äventyras. Sverige har tillsammans med andra länder ett ansvar för att det globala målet kan uppnås.

Ingen övergödning.

Halterna av gödande ämnen i mark och vatten ska inte ha någon negativ inverkan på människors hälsa, förutsättningar för biologisk mångfald eller möjligheterna till allsidig användning av mark och vatten. Med målet avses att

-den svenska och den sammanlagda tillförseln av kväveföreningar och fosforföreningar till Sveriges omgivande hav underskrider den maximala belastning som fastställs inom ramen för internationella överenskommelser,

-atmosfäriskt nedfall och brukande av mark inte leder till att eko- systemen uppvisar några väsentliga långsiktiga skadliga effekter av övergödande ämnen i någon del av Sverige,

-sjöar, vattendrag, kustvatten och grundvatten uppnår minst god status för näringsämnen enligt förordningen (2004:660) om förvaltning av kvaliteten på vattenmiljön, och

1 Ds 2012:23.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

-havet har minst god miljöstatus med avseende på övergödning enligt havsmiljöförordningen (2010:134).

Levande sjöar och vattendrag

Miljökvalitetsmålet Levande sjöar och vattendrag innebär att sjöar och vattendrag ska vara ekologiskt hållbara och att deras variationsrika livsmiljöer ska bevaras. Naturlig produktionsförmåga, biologisk mångfald, kulturmiljövärden samt landskapets ekologiska och vattenhushållande funktion ska bevaras samtidigt som förutsätt- ningarna för friluftsliv värnas. Enligt regeringens beslut om precisering avses med målet att

-sjöar och vattendrag har minst god ekologisk status eller potential och god kemisk status i enlighet med förordningen (2004:660) om förvaltning av kvaliteten på vattenmiljön,

-oexploaterade och i huvudsak opåverkade vattendrag har naturliga vattenflöden och vattennivåer bibehållna,

-ytvattentäkter som används för dricksvattenproduktion har god kvalitet,

-sjöar och vattendrags viktiga ekosystemtjänster är vidmakthållna,

-sjöar och vattendrag har strukturer och vattenflöden som ger möjlighet till livsmiljöer och spridningsvägar för vilda växt- och djurarter som en del i en grön infrastruktur,

-naturtyper och naturligt förekommande arter knutna till sjöar och vattendrag har gynnsam bevarandestatus och tillräcklig genetisk variation inom och mellan populationer,

-hotade arter har återhämtat sig och livsmiljöer har återställts i värdefulla sjöar och vattendrag,

-främmande arter och genotyper inte hotar den biologiska mång- falden,

-genetiskt modifierade organismer som kan hota den biologiska mångfalden inte är introducerade,

-sjöar och vattendrags natur- och kulturmiljövärden är bevarade och förutsättningarna för fortsatt bevarande och utveckling av värdena finns, och

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

Hav i balans samt levande kust och skärgård

Miljökvalitetsmålet Hav i balans samt levande kust och skärgård innebär att Västerhavet och Östersjön ska ha en långsiktigt hållbar produktionsförmåga och den biologiska mångfalden ska bevaras. Kust och skärgård ska ha en hög grad av biologisk mångfald, upplevelsevärden samt natur- och kulturvärden. Näringar, rekreation och annat nyttjande av hav, kust och skärgård ska bedrivas så att en hållbar utveckling främjas. Särskilt värdefulla områden ska skyddas mot ingrepp och andra störningar. Med målet avses att

-kust- och havsvatten har god miljöstatus med avseende på fysikaliska, kemiska och biologiska förhållanden i enlighet med havsmiljöförordningen (2010:1341),

-kustvatten har minst god ekologisk status eller potential och god kemisk status i enlighet med förordningen (2004:660) om förvaltning av kvaliteten på vattenmiljön,

-kusternas och havens viktiga ekosystemtjänster är vidmakthållna,

-grunda kustnära miljöer präglas av en rik biologisk mångfald och av en naturlig rekrytering av fisk samt erbjuder livsmiljöer och spridningsvägar för växt- och djurarter som en del i en grön infrastruktur,

-naturtyper och naturligt förekommande arter knutna till kust och hav har gynnsam bevarandestatus och tillräcklig genetisk variation inom och mellan populationer samt att naturligt förekommande fiskarter och andra havslevande arter fortlever i livskraftiga bestånd,

-hotade arter har återhämtat sig och livsmiljöer har återställts i värdefulla kust- och havsvatten,

-främmande arter och genotyper inte hotar den biologiska mångfalden och kulturarvet,

-genetiskt modifierade organismer som kan hota den biologiska mångfalden inte är introducerade,

-havs-, kust- och skärgårdslandskapens natur- och kulturvärden är bevarade och förutsättningar för fortsatt bevarande och utveckling av värdena finns,

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

-tillståndet är oförändrat för kulturhistoriska lämningar under vattnet, och

-havs-, kust- och skärgårdslandskapens värden för fritidsfiske, badliv, båtliv och annat friluftsliv är värnade och bibehållna och påverkan från buller är minimerad.

Myllrande våtmarker

-våtmarker av alla typer finns representerade i hela landet inom sina naturliga utbredningsområden,

-våtmarkernas viktiga ekosystemtjänster som biologisk produktion, kollagring, vattenhushållning, vattenrening och utjämning av vatten- flöden är vidmakthållna,

-våtmarker är återskapade, i synnerhet där aktiviteter som exempelvis dränering och torvtäkter har medfört förlust och fragmentering av våtmarker och arter knutna till våtmarker har möjlighet att sprida sig till nya lokaler inom sitt naturliga utbredningsområde,

-naturtyper och naturligt förekommande arter knutna till våtmarkerna har gynnsam bevarandestatus och tillräcklig genetisk variation inom och mellan populationer,

-hotade våtmarksarter har återhämtat sig och livsmiljöer har åter- ställts,

-främmande arter och genotyper inte hotar den biologiska mång- falden,

-genetiskt modifierade organismer som kan hota den biologiska mångfalden inte är introducerade,

-våtmarkernas natur- och kulturvärden i ett landskapsperspektiv är bevarade och förutsättningarna för fortsatt bevarande och utveckling av värdena finns, och

-våtmarkernas värde för friluftsliv är värnade och bibehållna och påverkan från buller är minimerad.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

Ett rikt odlingslandskap

Miljökvalitetsmålet Ett rikt odlingslandskap innebär att odlings- landskapets och jordbruksmarkens värde för biologisk produktion och livsmedelsproduktion ska skyddas samtidigt som den biologiska mångfalden och kulturmiljövärdena bevaras och stärks. Med målet avses att

–fysikaliska, kemiska, hydrologiska och biologiska egenskaper och processer är bibehållna,

–jordbruksmarken har så låg halt av föroreningar att ekosystemens funktioner, den biologiska mångfalden och människors hälsa inte hotas,

–odlingslandskapets viktiga ekosystemtjänster är vidmakthållna,

–odlingslandskapet är öppet och variationsrikt med betydande inslag av hävdade naturbetesmarker och slåtterängar, småbiotoper och vattenmiljöer, bland annat som en del i en grön infrastruktur och erbjuder livsmiljöer och spridningsvägar för vilda växt- och djurarter,

–naturtyper och arter knutna till odlingslandskapet har gynnsam bevarandestatus och tillräcklig genetisk variation inom och mellan populationer,

–husdjurens lantraser och de odlade växternas genetiska resurser är hållbart bevarade,

–hotade arter och naturmiljöer har återhämtat sig,

–främmande arter och genotyper inte hotar den biologiska mång- falden,

–genetiskt modifierade organismer som kan hota den biologiska mångfalden inte är introducerade,

–biologiska värden och kulturmiljövärden i odlingslandskapet som uppkommit genom långvarig traditionsenlig skötsel är bevarade eller förbättrade,

–kultur- och bebyggelsemiljöer i odlingslandskapet är bevarade och förutsättningar för fortsatt bevarande och utveckling av värdena finns, och

–odlingslandskapets värden för friluftslivet är värnade och bibehållna samt tillgängliga för människor.

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

3.1.3Aktuella miljökvalitets- och delmål samt dess status 20122

Riksdagen har fastställt sammanlagt 72 delmål till de 16 miljökvalitets- målen. Flertalet av delmålen hade målår 2010. De miljökvalitets- och delmål som är av intresse för vatten och vattenkraft ska kortfattat redogöras för. Delmålen har som redan nämnts utgått sedan år 2010.

Miljökvalitetsmålet Levande sjöar och vattendrag har haft ett antal delmål med målår antingen 2005 eller 2010. Enligt delmål 2 skulle berörda myndigheter senast år 2005 ha identifierat och tagit fram åtgärdsprogram för restaurering av Sveriges skyddsvärda vattendrag eller sådana vattendrag som efter åtgärder har förutsättningar att bli skyddsvärda. Senast till år 2010 skulle minst 25 procent av de värdefulla och potentiellt skyddsvärda vattendragen ha restaurerats. Delmålet nåddes inte vilket enligt Naturvårdsverket berodde på att anslagen för restaurering och tillsyn var för knappa. Andra för- svårande omständigheter var att omprövningen av vattendomar är dyr och tidskrävande, att regelverket är ålderdomligt och att verk- samhetsutövarna saknar tillräckliga incitament för att genomföra nödvändiga åtgärder. Detsamma gäller för de tusentals diknings- företagen runt om i landet.

Som ytterligare delmål fanns även att berörda myndigheter senast år 2005 skulle ha identifierat och tagit fram åtgärdsprogram för särskilt värdefulla natur- och kulturmiljöer som behöver ett långsiktigt skydd i eller i anslutning till sjöar och vattendrag. Senast år 2010 skulle minst hälften av de skyddsvärda miljöerna ha ett långsiktigt skydd och fördelas jämnt mellan de fem vattendistrikten. Minst 15 fiskefria områden skulle finnas i varje vattendistrikt. Delmålet nåddes inte och beror enligt Naturvårdsverket på att det inte fanns tillräckligt med tilldelade resurser till arbetet.

Delmålet om att utsättning av djur och växter som lever i vatten ske på sådant sätt att biologisk mångfald inte påverkas negativt har uppnåtts. Tillståndskravet vid utplantering av fisk och kräftdjur är det viktigaste styrmedlet. Även delmålet om att åtgärdsprogram ska finnas och ha inletts för de hotade arter och fiskstammar senast

2 Uppgifterna är hämtade från prop. 2009/10:155 samt Årlig uppföljning av miljö- kvalitetsnormerna 2012 sammanställd av Naturvårdsverket.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

år 2005 är uppnått. De riktade pengar och insatser som avsatts till åtgärdsprogram, i form av skötsel och återskapande av naturmiljöer för särskilt hotade arter och miljöer, har bidragit till att målet har uppnåtts. Skydds- och restaureringsåtgärder och rivning av dammar har bidragit till att livsvillkoren för flera hotade arter och populationer förbättrats. Positiv påverkan av kalkningsinsatser och kommande omprövningar av vattendomar spelar här också en viktig roll. Flera arter har gynnats av de biotopförbättrande insatser som gjorts för att få tillbaka lax och havsöring.

Som delmål under miljökvalitetsmålet Begränsad klimatpåverkan ska de svenska utsläppen av växthusgaser, som ett medelvärde för perioden 2008–2012, vara minst fyra procent lägre än utsläppen år 1990. Utsläppen år 2008 var 11,7 procent lägre än 1990. Motsvarande utsläpp för Sverige 2020 bör vara 20 procent lägre än utsläppen 1990. Visionen för Sverige 2050 är att inte ha några nettoutsläpp av växthusgaser i atmosfären.

Genom en precisering som beslutades våren 2009 av riksdagen innehåller miljökvalitetsmålet om Begränsad klimatpåverkan även ett temperaturmål och ett koncentrationsmål. Temperaturmålet innebär att den globala ökningen av medeltemperaturen begränsas till högts två grader Celsius jämfört med den förindustriella nivån och att Sverige ska verka internationellt för att det globala arbetet inriktas mot detta mål. Koncentrationsmålet, som härleds från temperaturmålet innebär att Sveriges klimatpolitik utformas så att den bidrar till att koncentrationen av växthusgaser i atmosfären på lång sikt stabiliseras på nivån högst 400 miljondelar koldioxidekvivalenter (ppmv koldioxidekvivalenter).

Miljökvalitetsmålet Ingen övergödning innebär att halterna av gödande ämnen i mark och vatten inte ska ha någon negativ inverkan på människors hälsa, förutsättningar för biologisk mångfald eller möjligheterna till allsidig användning av mark och vatten. Som delmål 1 ska de svenska vattenburna utsläppen av fosforföroreningar från mänsklig verksamhet till sjöar, vattendrag och kustvatten ha minskat med 20 procent till år 2010 från 1995 års nivå. De största minskningarna ska ske i de känsligaste områdena. Delmål 2 innebär att senast år 2010 ska de svenska vattenburna utsläppen av kväve- föreningar från mänsklig verksamhet till haven söder om Ålands hav ha minskat med minst 30 procent från 1995 års nivå. Utsläppen av ammoniak i Sverige ska enligt delmål 3 senast år 2010 ha minskat

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

med 15 procent från 2005 års nivå. Senast år 2010 ska även utsläppen av kväveoxider ha minskat till 148 000 ton enligt delmål 4. Delmålen om utsläpp av fosforföroreningar, kväveföreningar och kväveoxider uppnåddes inte. Däremot uppnåddes delmålet om utsläpp av ammoniak redan 2005.

Miljökvalitetsmålet Grundvatten av god kvalitet innebär att grundvattnet ska ge en säker och hållbar dricksvattenförsörjning samt bidra till en god livsmiljö för växter och djur i sjöar och vattendrag. Som delmål skulle grundvattenförande geologiska formationer av vikt för nuvarande och framtida vattenförsörjning senast år 2010 ha ett långsiktigt skydd mot exploatering som begränsar användningen av vattnet. Senast samma år skulle även användningen av mark och vatten inte medföra sådana ändringar av grundvattennivåer som ger negativa konsekvenser för vattenförsörjningen, markstabiliteten eller djur- och växtliv i angränsande ekosystem. År 2010 skulle även alla vattenförekomster som används för uttag av vatten som är avsedda att användas som dricksvatten och som ger mer än 10 m3 per dygn i genomsnitt eller betjänar mer än 50 personer uppfylla gällande svenska normer för dricksvatten av god kvalitet med avseende på föroreningar orsakade av mänsklig verksamhet. Ytterligare ett delmål till år 2010 är att uttaget av naturgrus ska begränsas.

Inget av delmålen uppnåddes till år 2010. Bl.a. kan nämnas många grundvattenvattentäkter fortfarande saknar skyddsområde. Grund- vattenkvaliteten vad avser föroreningar från mänsklig verksamhet är god i de flesta, men inte alla, grundvattenförekomster. Det är oklart om de halter av bekämpningsmedel, klorid, nitrat, organiska lösningsmedel och andra organiska föroreningar som ibland påträffas beror på otillräckligt vattenskydd i dag, eller om före- komsten är ett resultat av äldre föroreningar. Det finns fortfarande utrymme för stora naturgrusuttag inom gällande täkttillstånd, vilket har bidragit till att delmålet inte har nåtts.

Miljökvalitetsmålet om Hav i balans samt levande kust och skärgård innebär att Västerhavet och Östersjön ska ha en långsiktigt hållbar produktionsförmåga och den biologiska mångfalden ska bevaras. Kust och skärgård ska ha en hög grad av biologisk mångfald, upplevelse- värden samt natur- och kulturvärden. Näringar, rekreation och annat nyttjande av hav, kust och skärgård ska bedrivas så att en hållbar utveckling främjas. Särskilt värdefulla områden ska skyddas mot ingrepp och andra störningar.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

Miljökvalitetsmålet Myllrande våtmarker innebär att våtmarkernas ekologiska och vattenhushållande funktion i landskapet ska bibehållas och värdefulla våtmarker bevaras för framtiden. Delmålet om att en nationell strategi för skydd och skötsel av våtmarker och sump- skogar ska tas fram senast till år 2005 är uppnått, liksom delmålet om att åtgärdsprogram ska finnas och ha inletts för de hotade arter som har behov av riktade åtgärder senast till år 2005. Däremot uppnåddes inte delmålet om att samtliga våtmarksområden i Myrskyddsplan för Sverige ska ha ett långsiktigt skydd senast år 2010. Resurserna för skyddsarbetet har inte varit tillräckliga.

3.1.4Etappmål

Efter förslag av Miljömålsutredningen har miljömålssystemet övergått från delmål till etappmål. Beslutade etappmål ersätter tidigare delmål. Etappmålen ska peka ut behovet av förändring för att miljömålen ska nås. Det kan t.ex. innebära utsläppsminskningar, förändringar i den fysiska infrastrukturen, nya former för skötsel av ekosystem eller förändringar i produktions- och konsumtionsmönster.

Den 1 juli 2010 beslutade regeringen att tillsätta en parlamentarisk beredning vars uppgift är att lämna förslag till regeringen om hur Sveriges miljökvalitetsmål och generationsmål kan nås. Till miljö- målsberedningens uppdrag hör att ge regeringen förslag till miljö- strategier med etappmål, styrmedel och åtgärder inom regeringens prioriterade områden.

Regeringen har antagit 18 etappmål inom fem prioriterade områden; luftföroreningar, farliga ämnen, avfall, biologisk mångfald och begränsad klimatpåverkan. Av visst intresse för den här utredningen är etappmålet om hotade arter och naturtyper. Det innebär att åtgärdsprogram för att uppnå gynnsam bevarandestatus för sådana hotade arter och naturtyper som inte kan säkerställas genom pågående åtgärder för hållbar mark- och vattenanvändning och befintligt områdesskydd ska vara genomförda eller under genomförande senast 2015.

Miljömålsberedningen har i september 2012 fått i tilläggs- uppdrag att föreslå en strategi för en sammanhållen och hållbar vattenpolitik med ett helhetsperspektiv på havs- och sötvatten- politik, Dir.2012:95. I uppdraget ingår att föreslå de etappmål,

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

3.3De allmänna hänsynsreglerna

I 2 kap. MB finns de s.k. allmänna hänsynsregler som anger de grundläggande materiella miljökraven och talar om vad som krävs i sak för att skydda miljön. Reglerna omfattar både verksamheter och åtgärder som på något sätt inverkar på de intressen som anges i målregeln. Åtgärder som är av försumbar betydelse i det enskilda fallet omfattas inte av de allmänna hänsynsreglerna. Vad som rent allmänt är verksamhet eller åtgärd definieras inte i balken, men som senare ska redovisas definieras exempelvis vattenverksamhet. Åtgärd bör emellertid vara något som inträffar momentant. Till skillnad från begreppet åtgärd är en verksamhet något som bedrivs mer varaktigt, antingen kontinuerligt eller återkommande. Med verksamhet avses både näringsverksamhet och sådan verksamhet som inte bedrivs yrkesmässigt.

Reglerna är allmänt hållna och ska beaktas vid all tillämpning av balken. Tillsynsåtgärder kan vidtas med stöd direkt av hänsyns- reglerna. Vad en verksamhetsutövare behöver vidta för åtgärder eller kunna om sin verksamhet får avgöras i varje enskilt fall efter vad som är rimligt i förhållande till nytta och kostnad.

3.3.1Bevisbörderegeln

Kapitlet inleds med en s.k. bevisbörderegel som gäller vid frågor om tillåtlighet, tillstånd, godkännande och dispens. Bevisbörderegeln gäller även vid tillsyn. En verksamhetsutövare ska alltså kunna visa för tillsynsmyndigheten att den verksamhet som bedrivs eller den åtgärd som vidtas inte medför effekter eller på annat sätt motverkar MB:s mål. Man brukar här prata om omvänd bevisbörda.

Hur långt beviskravet sträcker sig kan variera från fall till fall. Enligt balkens förarbeten kan olika verksamheter och åtgärder motivera att skyddsåtgärder eller andra försiktighetsmått vidtas vid olika grad av sannolikhet för att miljö- och hälsopåverkan upp- kommer. Däremot kan bevisbördans placering aldrig bli föremål för någon skälighetsavvägning.3

3 Prop. 1997/98:45 del 1 s. 210.

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

Det är inte bara driften av en verksamhet som är underkastad de allmänna hänsynsreglerna utan även anläggningen som sådan och dess lokalisering. Även avslutade verksamheter omfattas av hän- synsreglerna. Ansvaret kvarstår till dess olägenheten upphört eller skadan avhjälpts.

3.3.2Kunskapskravet

De egentliga hänsynsreglerna inleds med kunskapskravet i 2 kap. 2 §. Av bestämmelsen följer att alla som bedriver eller avser att bedriva en verksamhet eller vidta en åtgärd ska skaffa sig den kunskap som behövs för att undvika skador på människors hälsa och miljön. Avgörande för vilken kunskap som krävs är vad det är för verk- samhet som bedrivs eller åtgärd som vidtas.

Kunskapskravet är allmänt hållet men konkretiseras genom bestämmelsen om verksamhetsutövarens egenkontroll i 26 kap. 19 §. Av bestämmelsen följer att en verksamhetsutövare ska fortlöpande planera och kontrollera sin verksamhet för att motverka eller förebygga olägenheter för människors hälsa eller miljön. Detta ska uppnås genom att verksamhetsutövaren genomför egna undersök- ningar eller på annat sätt håller sig underrättad om verksamhetens eller åtgärdens påverkan. Likaså kan tillsynsmyndigheten förelägga verksamhetsutövaren om att utreda vissa frågor och begära in uppgifter. Kunskapskravet kan också motivera att ett företag som sysslar med påtagligt miljöfarlig verksamhet åläggs att fortlöpande hålla sig med viss kompetens4. Däremot finns givetvis begräns- ningar i kunskapskravet. Exempelvis ansåg Miljööverdomstolen i ett fall att inte enbart kunskapskravet kunde ligga till grund för ett föreläggande om att verksamhetsutövaren skulle inkomma med konkreta förslag på åtgärder. Det fanns däremot inget hinder mot att förelägga verksamhetsutövaren enligt 26 kap. 19 och 22 §§ MB att redovisa det underlag som kan behövas för att tillsyns- myndigheten ska kunna ta ställning till vilka åtgärder som ska krävas av verksamhetsutövaren, se MÖD 2004:23.

4 Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 2 kap. 2 §.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

3.3.3Försiktighetsprincipen

MB:s grundläggande hänsynsregel brukar kallas försiktighetsprincipen och regleras i 2 kap. 3 §. Förenklat uttryckt ska de försiktighetsmått vidtas som behövs för att undvika olägenhet eller skada för människors hälsa eller miljön. Rörande kostnaderna för sådana försiktighetsåtgärder har man hänvisat till den allmänna principen om förorenarens betal- ningsansvar (polluter pays principle, PPP).

I såväl ÄVL som VL fanns en skyldighet för verksamhetsutövaren att vidta åtgärder för att förebygga eller minska skador5. Åtgärderna fick dock inte enligt bestämmelsernas ordalydelse åsamka verk- samhetsutövaren oskälig kostnad.

Vilka försiktighetsmått som ska vidtas får avgöras i varje enskilt fall. I förarbetena till MB exemplifieras ett antal försiktighetsmått. För vattenanläggningar anges att bl.a. att dammar ska byggas så att de uppfyller säkerhetskrav.

3.3.4Bästa möjlig teknik

Bestämmelsen i 2 kap. 3 § MB innehåller även ett stadgande om att bästa möjliga teknik ska användas. Kravet gäller dock enbart vid yrkesmässig verksamhet. Vad som är bästa möjliga teknik utgör grund för prövningen av frågan om skyddsåtgärder och försiktighetsmått enligt försiktighetsprincipen.

Uttrycket bästa möjliga teknik inrymmer både den använda teknologin och det sätt på vilket en anläggning konstrueras, utformas, byggs, underhålls, leds, drivs samt avvecklas och tas ur bruk. Tekniken måste från teknisk och ekonomisk synpunkt vara industriellt möjlig att använda inom branschen i fråga. Det innebär att den ska vara tillgänglig och inte bara förekomma i experimentstadiet. Den behöver däremot inte finnas i Sverige. Viss hänsyn måste även tas till om det är en nyetablerad eller en befintlig verksamhet. För befintliga verksamheter kan det ibland krävas en viss övergångstid för att införa en utrustning som motsvarar vad som kan anses vara bästa möjlig teknik. 6

52 kap. 2 § ÄVL och 3 kap. 7 § VL.

6Prop. 1997/98:45 del 2 s. 17.

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

Vid prövningen om vad som är bästa möjliga teknik ska även en rimlighetsavvägning göras enligt skälighetsregeln i 2 kap. 7 §. Enligt regeln ska en avvägning göras mellan risken för miljöpåverkan, nyttan av skyddsåtgärderna och andra försiktighetsmått i förhållande till kostnaderna för sådana åtgärder. Efter att avvägningen gjorts kan de krav man anser sig kunna ställa jämföras med vad som ofta kallas krav på bästa tillgängliga teknik. 7

I fråga om vattenverksamhet anger bestämmelsens förarbeten vissa exempel på skyddsåtgärder. Skador orsakade av åtgärder som leder till ändringar i vattenförhållandena kan minskas genom att vattnet förhindras överstiga eller understiga en viss nivå eller ett visst flöde, vattenuttag begränsas, arbeten utförs så att inte grumling uppstår, arbeten inte utförs under vissa tider på året samt erosionsskydd utförs. Dammar ska byggas så att de uppfyller säkerhetskrav och dessutom bör åtgärder vidtas så att dammarna inte utgör vandringshinder för fisk. Diken kan lokaliseras och utformas med hänsyn till naturmiljön.8

3.3.5Hushållnings- och kretsloppsprincipen

Hushållnings- och kretsloppsprincipen finns reglerad i 2 kap. 5 §. Hushållningsprincipen innebär att all verksamhet ska bedrivas och alla åtgärder ska vidtas på ett sådant sätt att råvaror och energi används så effektivt som möjligt och förbrukningen minimeras. Principen tar sikte på såväl energiproduktion som energianvändning. Kretslopps- principen innebar att vad som utvinns ur naturen på ett uthålligt sätt ska kunna användas, återvinnas och bortskaffas med minsta möjliga resursförbrukning och utan att naturen skadas.9

3.3.6Val av plats

I bestämmelsen regleras vilka krav som ska ställas på lokaliseringen av en verksamhet eller åtgärd som tar i anspråk mark– eller vatten- område. Paragrafen får störst betydelse när en plats ska väljas för en

7Prop. 1997/98:45 del 1 s. 217.

8Prop. 1997/98:45 del 2 s. 18.

9Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentar till 2 kap. 7 §.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

ännu inte påbörjad verksamhet. Bestämmelsen gäller dock vid utvidgningar av befintliga verksamheter. Den ska också tillämpas vid omprövning av tillstånd vilket innebär att krav kan ställas på omlokalisering. Krav på omlokalisering måste dock alltid vägas mot skälighetsregeln i 2 kap. 7 §, jfr MÖD 2005:39.

Finns det olika alternativ att uppnå ändamålet med en verksamhet eller åtgärd ska man välja den lokalisering som medför minsta intrång och olägenhet från miljösynpunkt.10

3.3.7Rimlighetsavvägning

Som redan nämnts finns en skälighetsregel i 2 kap. 7 §. Enligt bestämmelsen gäller hänsynsreglerna i 2-5 §§ och 6 § första stycket i den utsträckning det inte kan anses orimligt att uppfylla dem. Nyttan av skyddsåtgärder och andra försiktighetsmått ska jämföras med kostnaderna för sådana åtgärder. Åtgärdernas positiva effekt ska således sättas i relation till kostnaderna för dem. Som framgår av lagtexten är det verksamhetens utövare, eller den som vill vidta en åtgärd, som ska visa att ett krav på skyddsåtgärd eller andra försiktighetsmått i det enskilda fallet är orimligt. Vid bedömningen om vad som är ekonomiskt rimligt ska man utgå från bransch- förhållandena, inte från den aktuella verksamhetsutövarens betalnings- förmåga.11

Av bestämmelsens andra stycke följer att tillämpningen av skälighetsregeln inte får medföra att en sådan miljökvalitetsnorm som avses i 5 kap. 2 § första stycket 1 inte följs. Redan risken för att en sådan miljökvalitetsnorm inte kan följas utgör grund för att ställa längre gående krav än vad skälighetsregeln egentligen tillåter.12 Den utökade möjligheten att ställa krav gäller således endast s.k. gränsvärdesnormer, se mer om dessa normer i avsnitt 5.1.4. Kravet gäller i den utsträckning som behövs. Det innebär att den tillämpande myndigheten ges en möjlighet att väga behovet av ytterligare åtgärder mot kostnaderna för dem. Varje litet bidrag till att gräns- värdesnormen överskrids ska inte utlösa krav på ytterligare åtgärder än som är motiverat vid tillämpningen av första stycket. Om det finns

10Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 2 kap. 6 §.

11Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 2 kap. 7 §.

12Prop. 2009/10:184 s. 46.

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

SOU 2013:69

ett åtgärdsprogram fastställt för den aktuella normen ska det vara vägledande vid behovsbedömningen. Av bestämmelsens för- arbetsuttalanden framgår att utrymmet i regel är litet för att ställa längre gående krav innan ett åtgärdsprogram fastställts.13 Regeringens slutsats har dock kritiserats.14

Eftersom det är myndigheter och kommuner som föreslår och fastställer åtgärdsprogram är det också dessa som har bevisbördan för att behovet av längre gående krav ska vidtas än vad som följer av en normal rimlighetsavvägning. En verksamhetsutövare kan inte förväntas ha det bredare perspektiv som ett åtgärdsprogram ska ha.15

Om det konstateras att verksamheten eller åtgärden kan antas bidra på ett mer än ett obetydligt sätt till att en gränsvärdesnorm inte följs kan verksamheten eller åtgärden tillåtas ändå under vissa närmare angivna förutsättningen i tredje stycket 1-3. Enligt punkten 1 får en verksamhet eller åtgärd tillåtas om den är förenlig med ett åtgärdsprogram som har fastställts för att följa normen. Undantaget i punkten 2 anger att verksamheten eller åtgärden kan tillåtas om den förenas med villkor om att vidta eller bekosta kompenserande åtgärder som ökar möjligheterna att följa normen. Möjligheterna att följa normen måste ske i en utsträckning som inte endast är obetydlig. Bestämmelsen ger även utrymme för att kompensationsåtgärderna vidtas på annan verksamhet än den som är föremål för prövningen. Det gäller oavsett vilket ägarförhållande som råder. Tredje punkten innehåller ett undantag som möjliggör för verksamheter och åtgärder som på kort sikt eller i ett litet geografiskt område försvårar möjligheterna att följa miljökvalitetsnormen. Det krävs dock att projektet i fråga innebär långsiktiga förbättringar eller förbättringar inom stora geografiska områden. I förarbetena exemplifieras ett sådant projekt med utbyggnad av kollektiv- trafiken som med inledande föroreningar och störningar leder till en långsiktig förbättring.16

13Prop. 2009/10:184 s. 73.

14Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 2 kap. 7 §.

15Prop. 2009/10:184 s. 46.

16Prop. 2009/10:184 s. 47 f.

SOU 2013:69

Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler

3.3.8Ansvar för skadad miljö

Enligt 2 kap. 8 § MB är den som bedriver eller har bedrivit en verk- samhet eller vidtagit en åtgärd som medfört skada eller olägenhet för miljön ansvarig till dess att skadan eller olägenheten upphört. Till skillnad från de tidigare hänsynsreglerna som tar sikte på förebyggande åtgärder reglerar bestämmelsen i 2 kap. 8 § således ansvar för redan inträffade skador. Ansvaret avser endast skador och olägenheter för miljön, inte människors hälsa.

Bestämmelsen är ett uttryck för principen om att förorenaren betalar.

3.3.9Stoppregeln

I 2 kap. 9 § finns en särskild stoppregel. Stoppregeln är tillämplig på all verksamhet och alla åtgärder som faller under MB:s tillämpningsområde. Med stöd av bestämmelsen kan sådana verk- samheter eller åtgärder förbjudas som riskerar att föranleda skada eller olägenhet av väsentlig betydelse för människors hälsa eller miljön. Förhållandet torde framför allt bli aktuellt när de försiktig- hetsmått som behövs för att undanröja miljö- och hälsorisker anses orimliga enligt 2 kap. 7 § eftersom sådana försiktighetsmått inte får krävas. Det innebär att man vid en prövning om de antagna skade- verkningarna är av väsentlig betydelse ska utgå från den tänkta situationen att försiktighetsmått vidtagits i enlighet med andra bestämmelser i MB t.ex. att försiktighetsprincipen iakttagits, att lokalisering skett enligt 2 kap. 4 § och att produktvalsprincipen tillämpats enligt 2 kap. 6 §, allt i den mån det inte är orimligt enligt 2 kap. 7 §.17 Regeln gäller vid såväl nyetablering som befintlig verk- samhet.

Trots risken för påverkan på omgivningen kan regeringen tillåta en verksamhet om det finns särskilda skäl. Exempel på verksamheter som kan aktualisera ett sådant undantag kan vara anläggningar för behandling av farligt avfall, vissa kommunikationsanläggningar av stor betydelse för infrastrukturen och vissa försvarsanläggningar. Regeringens möjlighet att tillåta verksamheten är dock begränsad. Enligt 9 § andra stycket får en verksamhet eller åtgärd inte bedrivas

17 Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 2 kap. 9 §.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

4.1.1Åtgärder i ytvatten

Med vattenverksamhet enligt 11 kap. 2 § 1 MB avses uppförande, ändring, lagning och utrivning av dammar eller andra anläggningar i vattenområden, fyllning och pålning i vattenområden, bortledande av vatten från eller grävning, sprängning och rensning i vattenområden samt andra åtgärder i vattenområden om åtgärden syftar till att förändra vattnets djup eller läge. Vattenverksamhet är således upp- förande av anläggningar såsom dammar, vägbankar, broar/bro- pelare, bryggor och pirar. Även ändring, lagning och utrivning av nämnda vattenanläggningar utgör vattenverksamhet. Åtgärden i fråga måste ske i ett vattenområde. Med vattenområde avses enligt 11 kap. 4 § MB ett område som täcks av vatten vid högsta förutse- bara vattenstånd. Ett vattenområde kan således vara sjöar, vatten- drag, diken och kärr, liksom vissa konstgjorda vattensamlingar, bl.a. regleringsmagasin och bevattningsdammar.

Att leda bort vatten, gräva, spränga och rensa i vattenområden utgör också vattenverksamhet. Bortledande av vatten kan t.ex. ske för en vattentäkt eller för att utvinna kyla. Med grävning avses muddring för att t.ex. fördjupa en farled för båttrafik eller öka djupet i en hamn. Sprängning i vatten kan ingå som en del i muddringsarbetet. Rensning innebär att man tar bort massor, växter m.m. för att bibehålla vattnets djup eller läge.

Även andra åtgärder i vattenområden, om åtgärden syftar till att förändra vattnets djup eller läge, utgör vattenverksamhet. Med ”andra åtgärder” avses i första hand vattenhushållning genom vattenreglering, dvs. förändrad vattenföring via regleringsmagasin eller liknande. Också höjning av vattennivån i en sjö eller en våtmark i naturvårdande syfte hör hit, liksom omgrävning av en åfåra i naturvårdssyfte, s.k. återmeandring.1 Dammar innebär en kontinuerlig reglering av vattnet och utredningen bedömer därför att de i de flesta fall torde vara att betrakta som vattenverksamheter.

1 Naturvårdsverket, Vattenverksamheter, Handbok för tillämpningen av 11 kapitlet i miljö- balken, handbok 2008:5, s. 15.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

4.1.2Bortledning av grundvatten

Enligt 11 kap. 2 § 2 MB är även bortledande av grundvatten och utförande av anläggningar för detta vattenverksamhet. MB saknar en definition avseende grundvatten. I ÄVL och VL definierades grund- vatten som sådant underjordiskt vatten vilket helt fyller hålrummen, även de största, såväl i berggrunden som mellan de lösa jordlagrens bergartsfragment och vars hydrostatiska tryck är större än atmos- färtrycket.2 Bortledande av grundvatten kan avse uttag av vatten för vattenförsörjning och utvinning av värme eller kyla. Bortledande kan även ske i skadeförebyggande syfte vid t.ex. inläckage i tunnlar, gruvor eller liknande. Däremot är inte själva tunnelbygget eller täktverksam- heten vattenverksamhet.

Bortledande av grundvatten är inte detsamma som markavvattning. Definitionen av markavvattning finns i 11 kap. 2 § 4 MB och behandlas närmare nedan. Omfattas åtgärden eller verksamheten av begreppet markavvattning omfattas den även av en del särregleringar i MB och LSV. Gränsdragningen mellan vad som är bortledande av grundvatten respektive markavvattning är därför av betydelse. Vid införandet av VL anförde Lagrådet följande beträffande denna gräns- dragningsproblematik.

Om man vill blottlägga en mineraltillgång för gruvdrift genom att avlägsna vatten som finns på ytan eller i marken och som täcker den, är åtgärden hänförlig till markavvattning enligt punkt 4. Pumpar man bort djupare liggande grundvattenförekomster för att skydda en befintlig gruva mot skador, blir nu förevarande punkt rörande grund- vatten tillämplig.3

4.1.3Infiltration

Enligt 11 kap. 2 § 3 MB omfattas även s.k. infiltration av begreppet vattenverksamhet. Infiltration görs ofta för att öka vattenmängden i en grundvattentäkt eller för att bevara eller återställa en grund- vattennivå som har rubbats vid bebyggelse eller genom andra åtgärder, t.ex. för att minska risken för sättningar. Typiska anläggningar är infiltrationsdammar eller infiltrationsbrunnar med tillhörande pump- verk och intagsledningar.

2SOU 1937:35 s. 47 och prop. 1981/82:130 s. 396 f.

3Prop. 1981/82:130 s. 397.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

4.1.4Markavvattning

Med markavvattning avses enligt 11 kap. 2 § 4 MB åtgärder som utförs för att avvattna mark, när det inte är fråga om avledande av avlopps- vatten, eller som utförs för att sänka eller tappa ur ett vattenområde eller för att skydda mot vatten, när syftet med åtgärden är att var- aktigt öka en fastighets lämplighet för något visst ändamål. Mark- avvattning utförs således för att avlägsna vatten eller för att skydda mot vatten. Syftet med åtgärden ska dessutom vara att varaktigt skydda en fastighets lämplighet för ett visst ändamål. Exempel på åtgärder för att avlägsna vatten är dikning och vattenavledning, fördjupning eller utvidgning av vattendrag samt sjösänkning. Åtgärder för att skydda mot vatten kan vara vattenavledning och invallning mot återkommande översvämningar.

Vatten som avleds för sådan avvattning av mark inom detaljplan som inte görs för viss eller vissa fastigheters räkning utgör avlopps- vatten enligt 9 kap. 2 § MB. Det innebär att bortledande av dag- och dränvatten inom detaljplanelagt område normalt ses som avlopps- vattenhantering och således inte utgör markavvattning. För de fall enstaka fastighetsägare inom en detaljplan genom särskild ledning avleder dag- och dränvatten enbart för sina fastigheter är det dock fråga om markavvattning. Bortledande av dag- och dränvatten utom detaljplanelagt område utgör alltid markavvattning.

Uppdelningen i vad som utgör markavvattning respektive bort- ledande av avloppsvatten har betydelse för om åtgärden ska utgöra vattenverksamhet eller miljöfarlig verksamhet. Den uppdelningen har i sin tur betydelse för bl.a. vilka regler som är tillämpliga vid prövningen och vilken tillsynsmyndighet som ansvarar för tillsynen.

Temporära åtgärder omfattas inte av begreppet markavvattning. För att det ska vara frågan om markavvattning ska syftet vara att varaktigt öka markens lämplighet för ett visst ändamål, exempelvis odling, bebyggelse eller torvtäkt. Det är effekten av mark- avvattningen som ska vara varaktig. Det innebär bl.a. att tillfälliga invallningar som utförs för att förhindra en översvämning inte är markavvattning. Trots det kan åtgärden i fråga utgöra vattenverk- samhet enligt 11 kap. 2 § 1 MB förutsatt att den utförs i ett vattenområde.

Att kunna hålla isär markavvattning från annan typ av vatten- verksamhet är av betydelse eftersom MB och LSV innehåller sär-

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

regleringar för markavvattning. Markavvattning ska som nämnts antingen avvattna mark eller skydda mot vatten samt varaktigt öka en fastighets lämplighet. Omgrävning av ett vattendrag, exempelvis i samband med en exploatering, där bäckfåran placeras på samma nivå som tidigare och ges samma tvärsnitt definieras inte som mark- avvattning, eftersom syftet inte är att öka markens lämplighet för något visst ändamål. Åtgärden har heller inte någon markavvattnande effekt utan hänförs i stället till vattenverksamhet enligt 11 kap. 2 § 1 MB.

Markavvattningsbegreppet är som framgått i detta avsnitt omgärdat av flera gränsdragningsproblem. Utredningens avsikt är att behandla markavvattning mera ingående i slutbetänkandet.

4.1.5Vattenanläggning

En anläggning som kommit till genom vattenverksamhet utgör en vattenanläggning enligt 11 kap. 3 § MB. Härmed avses alltså anlägg- ningar i yt- och grundvatten och även diken för markavvattning. Exempel på vattenanläggningar är dammar, fisktrappor, vägbankar, landfästen till broar, bropelare, bryggor och pirar.

Enligt nämnda paragraf ingår i begreppet vattenanläggning även manöveranordningar till anläggningen. Manöveranordningarna behöver inte befinna sig på den plats där det fysiska ingreppet i vatten- förhållandena sker för att de ska anses ingå i vattenanläggningen.

4.1.6Vattentäkt, vattenreglering och vattenöverledning

Med vattentäkt avses enligt 11 kap. 5 § första stycket MB bortledande av yt- eller grundvatten för vattenförsörjning, värmeutvinning eller bevattning. Uttrycket vattentäkt avser själva bortledandet av vattnet. Vattenförsörjning avser inte bara dricksvatten, utan även industriers process- och kylvatten. Den begränsning som ligger i att bortledandet ska ske för vattenförsörjning eller bevattning utesluter bl.a. bort- ledande av skadligt vatten.4

Med vattenreglering avses enligt 11 kap. 5 § andra stycket MB ändring av vattenföringen i ett vattendrag till förmån för annan

4 Prop. 1997/98:45 del 2 s. 128.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

vattenverksamhet. Det innebär att en vattenreglering måste företas till förmån för någon annan vattenverksamhet, vanligtvis ett kraft- verksföretag eller en vattentäkt för en industri nedströms reglerings- magasinet, för att omfattas av definitionen. Vissa typer av regleringar faller utanför definitionen, t.ex. regleringar för att säkra vatten- tillgången för flottning eller för trafik på inre vattenvägar. Även dessa regleringar är vattenverksamheter enligt 11 kap. 2 § 1 MB, men de omfattas inte av de bestämmelser i LSV som endast tar sikte på regleringar.5

I 11 kap. 5 § tredje stycket MB anges att med vattenöverledning avses vattenreglering genom överföring av ytvatten från ett vattenområde till ett annat. Vattenöverledning är således en form av vattenreglering till förmån för en annan vattenverksamhet. Vanligast är en vattenöverledning för kraftproduktion, men den kan även göras för att öka storleken på en ytvattentäkt eller för annat utnyttjande.6

4.2Tillstånds- och anmälningsplikt

Vattenverksamhet omfattas, enligt huvudregeln i 11 kap. 9 § MB, av tillståndsplikt. Tillstånd krävs således för både vattenverksam- heten och i förekommande fall vattenanläggningen. I enlighet med 11 kap. 9 a § MB har dock regeringen, genom ett bemyndigande som infördes år 2005, rätt att i föreskrift ange att vissa vatten- verksamheter omfattas av anmälningsplikt. Vilka verksamheter som omfattas av anmälningsplikt anges i 19 § vattenverksamhets- förordningen. Vidare är vissa verksamheter enligt 11 kap. 11 § MB undantagna tillståndsplikten. En kommun kan även med stöd av 9 kap. 10 § andra stycket MB föreskriva om tillstånds- och anmälningsplikt för grundvattentäkter. Vad gäller tillståndsplikten är dock möjligheten begränsad till sådana grundvattentäkter som det inte råder tillståndsplikt för enligt 11 kap. MB. Av 11 kap. 12 § MB följer att vattenverksamhet är undantagen tillstånds- eller anmälningsplikt om det är uppenbart att varken allmänna eller

5Naturvårdsverket, Vattenverksamheter, Handbok för tillämpningen av 11 kapitlet i miljö- balken, handbok 2008:5, s. 24 f.

6Prop. 1997/98:45 del 2 s. 128.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

enskilda intressen skadas genom vattenverksamhetens inverkan på vattenförhållandena.

Vattenverksamhet omfattas alltså av en generell tillståndsplikt, utom när det har föreskrivits anmälningsplikt, undantag från till- ståndsplikt enligt 11 kap. 11 § MB eller det vid en bedömning kan antas att varken enskilda eller allmänna intressen skadas av verk- samheten.

Enligt 22 kap. 1 § första stycket 2 MB prövar mark- och miljö- domstol som första instans en tillståndsansökan avseende vatten- verksamhet. De vattenverksamheter som är anmälningspliktiga prövas enligt 19 § vattenverksamhetsförordningen av tillsynsmyndigheten. Länsstyrelsen är enligt 2 kap. 29 § miljötillsynsförordningen (2011:13) tillsynsmyndighet för vattenverksamhet utom sådana vattentäkter som omfattas av tillståndsplikt som kommunen har föreskrivit enligt 9 kap. 10 § MB. Tillsynen över vattenverksamhet kan även ha överlåtits till kommunen enligt 1 kap. 18–20 §§ miljötillsynsförordningen.

4.2.1Statistik om tillstånd avseende vattenkraftverk och dammar

Den generella tillståndsplikten enligt MB gällde även enligt VL. Någon möjlighet att anmäla en vattenverksamhet i stället för att ansöka om tillstånd fanns emellertid inte enligt VL. Tillstånd för vattenverksamhet krävdes även enligt ÄVL och VF. Denna tillstånds- plikt var förenad med en större möjlighet för verksamhetsutövaren att på egen risk påbörja verksamheten utan föregående prövning, se avsnitt 6.7.

Enligt statistik som inhämtats av Miljöprocessutredningen framgår att av sammanlagt 3727 vattenkraftverk och regleringsdammar som har tillstånd har endast 73 anläggningar tillstånd enligt MB. Det innebär således att 3654 vattenkraftverk och regleringsdammar saknar tillstånd enligt MB. Av statistiken framgår vidare att 127 vatten- kraftverk och regleringsdammar grundas på tillstånd enligt äldre bestämmelser. Av betänkandet framgår inte vilka bestämmelser som avses men troligen avses tillstånd enligt VF.7 Statistiken illustreras genom figur 4.1.

7 SOU 2009:42 s. 81 f.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

andelen förnybar energi år 2020 ska vara minst 50 procent av den totala energianvändningen.13 Av den förnybara energi som används i Sverige i dag står vattenkraften för cirka 45 procent.14 Detta visar vattenkraftens centrala roll när det gäller kraven avseende förnybar energi.

I Sverige byggdes de första vattenkraftverken under 1880-talet. Den stora utbyggnaden av vattenkraften skedde från mitten av 1940-talet fram till 1970-talet.15 I dag finns det cirka 2 000 vattenkraftverk i Sverige med en total installerad effekt på cirka 16 200 MW. Drygt 200 vattenkraftverk har en effekt som uppgår till 10 MW eller mer. Störst är Harsprånget i Lule älv med en effekt om 830 MW. Där produceras varje år drygt 2 TWh el.16

Källa: Havs- och vattenmyndigheten, Vattenkraften i vattenförvaltningen – några resultat från statistiska analyser, presentation från år 2013.

Av tabell 4.2 framgår att drygt 200 vattenkraftverk, med en installerad effekt som uppgår till 10 MW eller mer, står för 94 procent av den totala vattenkraftsproduktionen. I dag finns cirka 1 900 vattenkraft- verk med en effekt som understiger 10 MW. De svarar sammantaget för cirka 6,5 procent av landets vattenkraftsproduktion. Huvud- delen av dessa anläggningar, cirka 1 700 stycken, är småskaliga, med en effekt under 1,5 MW, och dessa generar sammantaget cirka 2,6 procent av vattenkraftsproduktionen i Sverige.

13Prop. 2008/09:163, bet. 2008/09:NU25, rskr. 2008/09:301.

14www.enerigmyndigheten.se den 18 september 2013 (Forskring/Kraftförskning/Vattenkraft).

15Havs- och vattenmyndigheten, Vattenkraftens påverkan på akvatiska ekosystem – en

litteratursammanställning, rapport 2013:10, s. 10 och www.svenskvattenkraft.se den 16 september 2013.

16 www.svenskenergi.se den 16 september 2013.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

tillföras elkraftsystemet, medan åtgärder på generatorsidan kan ge ytterligare cirka 1 TWh.

Kvalitet och tillgång på data om vattendragen och vattenkraft- stationerna behöver förbättras för att mer precisa slutsatser ska kunna dras om storleken på utvecklingspotentialen, inte minst som verifikat i samband med elcertifiering.

Vattenkraftens roll som regulator av elkraftsystemet kommer troligen att öka på grund av införandet av andra energislag. Detta kommer att leda till ökad förslitning. Metoder för övervakning och tillståndskontroll blir allt viktigare för att kunna hålla samma höga tillgänglighetsgrad som i dag.

4.3.2Bas- och reglerkraft

Vattenkraft är till skillnad från andra energislag lagrings- och reglerbar. Genom att dämma upp vatten i magasin och släppa vattnet genom kraftverket kan el produceras vid behov. Man kan på så sätt löpande balansera den samlade produktionen mot den varierande elförbrukningen.

Allt vatten som släpps från magasinen i en älv måste hanteras på ett kontrollerat sätt genom alla nedströms liggande magasin och kraftstationer tills det når havet. Vattenhushållningsbestämmelsernas tillåtna nivåer och variationer av magasinens vattenytor och vatten- flödet i älvsträckorna är i vart fall i många av de större vattenkrafts- anläggningarna reglerade i domar. Varje ägare till en vattenkrafts- anläggning är skyldig att se till att utnyttjandet sker inom de bestämda gränserna. Inom dessa gränser sker sedan en kontinuerlig planering för att kunna utnyttja vattnet så att el kan produceras när behovet är som störst. I de älvar där kraftstationer som har olika ägare utnyttjar samma vatten sker den nödvändiga samordningen genom särskilda samägda regleringsföretag.

El behöver konsumeras i samma stund som den produceras. Elproduktionen kan något förenklat delas in i bas- respektive reglerkraft. Baskraften producerar en mer eller mindre konstant mängd el. Vid ett större behov av el än vad baskraften kan leverera krävs att det finns reglerkraft. Elsystemet måste kunna balansera pro- duktionen av el i förhållande till konsumtionen. Den balanseringen sker i ett brett tidsperspektiv mellan årsvisa variationer ner till

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

sekundsnabba regleringsingrepp i akuta situationer. Ett fungerande elsystem förutsätter således att det finns såväl bas- som reglerkraft.

För ett reglerkraftverk lagras vatten i ett magasin i syfte att öka eller minska flödet när det är mest fördelaktigt att producera el. Ett mått på hur mycket man kan lagra av den årliga tillrinningen till magasinet kallas för regleringsgrad. Ett vattenkraftverk med hög regleringsgrad kan lagra en stor del av tillrinningen till en bestämd period. I vissa fall kan även tillrinningen lagras från ett år till ett annat.

Magasinen med de största volymerna finns i allmänhet i de övre delarna av de vattenkraftsproducerande älvarna.

Det är dock inte alla vattenkraftverk som kan reglera produk- tionen. De småskaliga vattenkraftverken är ofta s.k. strömkraftverk. Med strömkraftverk avses de kraftverk som har en liten reglerings- grad. De har inte några vattenmagasin för att reglera vattenflödet utan utvinner energi från det naturligt framrinnande vattnet. Ett strömkraftverk kan emellertid ligga i ett reglerat vattendrag och påverkas då av den reglering som sker i de storskaliga vatten- kraftverken.

4.3.3Dammar

SMHI:s nationella dammregister, med uppgifter som samlats in av länsstyrelserna, innehåller cirka 11 000 dammobjekt.19

Som redan nämnts finns det dammar kopplade till vattenkraft- produktion. Dammar byggs för att kunna lagra vatten och för att öka fallhöjden. Vattnet lagras i magasin, som däms upp av en eller flera dammar, och används sedan för att producera el. De större dammarna i Sverige har huvudsakligen byggts för vattenkrafts- ändamål och de flesta av dessa finns i de stora reglerade älvarna i Norrland.

Som vi kommer att återkomma till i avsnitt 4.4 kan dammar utgöra vandringshinder för fisk och andra djurarter. Av Miljöprocess- utredningens betänkande framgår att cirka 6 400 fiskvandrings- hindrande dammar saknar fiskvägar.20

19www.smhi.se den 18 september 2013.

20SOU 2009:42 s. 84.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

Dammar kan dock ha uppförts för andra ändamål än vatten- kraftproduktion och kan indelas på många olika sätt. De vanligaste indelningarna görs med avseende på ändamål, användning och byggnadsmaterial.

Indelning med hänsyn till ändamålet med eller användningen av dammbyggnaden:

Kraftverksdamm – damm som sammanför fallhöjd för ett kraftverk

Regleringsdamm – damm som magasinerar vatten och är försedd med utskov

Intagsdamm – damm som magasinerar vatten och är försedd med ett kraftverksintag

Gruvdamm – damm som magasinerar restprodukter från malmhantering.

Industridamm – damm som magasinerar restprodukter från industriell verksamhet.

Spärrdamm – damm över lågpunkter i terrängen och som saknar utskov eller intag.

Spegeldamm – damm vars syfte är att skapa en vattenspegel.

Fångdamm – tillfällig damm för att utföra arbeten i torrhet.

Invallningsdamm – damm eller vall som hindrar vatten att över- svämma ett markområde.

Kanaldamm – damm, ofta långsträckt, som håller upp vattenytan i en kanal och hindrar vattnet att strömma ut över omgivande mark. En kanaldamm för transportändamål innehåller oftast en eller flera slussar.

Kvarndamm – damm i anslutning till en kvarn.

Vattenförsörjningsdamm – damm vars syfte är att magasinera dricksvatten.

Flottningsdamm – damm som används i samband med flottning.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

området. Rapporten bygger främst på en rad kunskapssamman- ställningar, såväl på skandinavisk som på internationell nivå.24 Rapporten baseras också på resultat och slutsatser från enskilda skandinaviska undersökningar publicerade i referee-granskade veten- skapliga tidskrifter. I viss utsträckning redovisas även erfarenheter från vetenskapliga undersökningar genomförda i övriga Europa och i Nordamerika samt resultat från skandinaviska rapporter publi- cerade av myndigheter, universitetsinstitutioner eller motsvarande.

Utredningen vill särskilt betona att avsnittet bygger endast på den aktuella rapporten och att utredningen inte besitter nödvändig kompetens inom de naturvetenskapliga och tekniska områdena för att kritiskt kunna granska innehållet. Denna kompetens finns emellertid inom de myndigheter som tagit fram rapporten och utredningen har därför funnit att den kan utgöra underlag för beskrivningen. Mot bakgrund av den omfattande vetenskapliga litteraturen på området och att ny kunskap tillkommer hela tiden till följd av forskning är det dock rimligt att utgå från att alla inte är överens om vattenkraftens effekter på vattenmiljön.

24 De kunskapssammanställningar som avses är t.ex. Petts, G.E. 1984. Impounded Rivers. Chichester, UK. John Wiley & Sons Ltd Publishers, McAllister, D., Craig, J., Davidson, N. & M. Seddon. 1999. The Biodiversity Impacts of Large Dams. Report for the IUCN-The World Conservation Union and the World Commission on Dams. 82 p., McCartney, M.P., Sullivan, C. & M. Acreman. 1999. Ecosystem impacts of large dams. Report for the IUCN- The World Conservation Union and the World Commission on Dams. 74 p., Bergkamp, G., McCartney, M., Dugan, P., McNeely, J. & M. Acreman. 2000. Dams, Ecosystem Functions and Environmental Restoration Thematic Review II.1, World Commission on Dams, Cape Town, www.dams.org, Pringle, C.M. 2001. Hydrologic connectivity and the management of biological reserves: a global perspective. Ecological Applications 11: 981-998., Bunn, S.E. & A.H. Arthington. 2002. Basic principles and ecological consequences of altered flow regimes for aquatic biodiversity. Environmental Management 30: 492-507., Malmqvist, B. & s. Rundle. 2002. Threats to the running water ecosystems of the world. Environmental Conservation. 29: 134-153., Kampa, E. & N. Kranz. 2005. WFD and Hydromorhology. European workshop 17-19 October 2005, Prague. Workshop summary report., CIS-report 2006. Hydromorphology drafting group: Good practice in managing the ecological impacts of hydropower schemes; flood protection works; and works designed to facilitate navigation under the Water Framework Directive. 65 p., Saltveit, S.J. 2006. Ökologiske forhold i vassdrag – konsekvenser av vannföringsendringer. Rapport. Norges Vassdrags- og Energi- direktorat., Jansson, R. 2008. Bedömning av ekologisk potential i utbyggda vattendrag i Norrland. Rapport till Vattenmyndigheten i Bottenviksdistriktet. Institutionen för ekologi, Miljö och Geovetenskap, Umeå universitet. 41 s., Malm-Renöfält, B., Jansson, R. & C. Nilsson. 2010. Effects of hydropower generation and opportunities for environmental flow management in Swedish riverine ecosystems. Freshwater Biology 55: 49-67.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

Flödesmönster och omvänd vattenföring

Flödets säsongsvariationer är en av de viktigaste drivkrafterna för olika processer i ett oreglerat vattendrag. Bästa sättet att bevara vattensystemets biodiversitet och produktivitet är att i så stor utsträckning som möjligt bibehålla den naturliga flödesvariationen, såväl sett över år och säsong som när det gäller specifika flödes- situationer. I grunden är tillrinningen avgörande för flödessituationen i vattendrag, men i hårt reglerade system styrs flödena i stället av kraftproduktionens behov.

Energiproduktionens årscykel innebär vanligen omvänd vatten- föring i de reglerade älvarna där huvuddelen av årets flöde passerar under vinterhalvåret, medan vårfloden reduceras eller uteblir och flödena under sommar och höst är lägre än under oreglerade förhållanden. Överhuvudtaget varierar flödet i mindre utsträckning och flödestoppar är mer ovanliga. Däremot är minimiflöden mer frekventa och lägre i reglerade vatten än i oreglerade. Som en följd av korttidsregleringen ökar också antalet tillfällen när flödes- förändringen ”vänder” dvs. går från stigande till sjunkande och vice versa. Skillnaden mellan reglerade och oreglerade vatten såvitt gäller flödesmönster och omvänd vattenföring har visat sig vara mindre i södra Sverige jämfört med situationen i de norrländska vattnen.

Om en damm byggs i ett vattendrag koncentreras fallhöjden på en längre sträcka i vattendraget till dammläget och en dämning skapas. När områden däms över sjunker vattenhastigheten och den vattentäckta ytan ökar. I stället för att utgöra en strömsträcka med hög energi kan dämningsområdet i dessa fall ofta mer liknas vid ett lugnflytande, flackt vattendrag. I de mer extrema dammarna över- går vattendraget till att helt fungera som en sjö. Dammarna kan dock variera starkt till sin karaktär. Vissa har lite större lutning, högre vattenhastigheter och kan delvis likna de tidigare selpartierna i den oreglerade älven. Andra är mer indämda, har liten fallhöjd och är mer sjöliknande. Skillnader i vattennivå över året är dock små (ofta <1 meter) jämfört med under oreglerade förhållanden då vattennivån kan fluktuera flera meter. Nivåerna ändras dock med hög frekvens vilket leder till erosion av stränder m.m. Hur långt dämningen sträcker sig uppströms beror på vattendragets lutning, dämningshöjden och förekomst av bestämmande sektioner. Små

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

vattenkraftverk och regleringsdammar i övre delen av avrinnings- området har ofta en dämmande effekt som når relativt kort sträcka uppströms, ibland bara ett par hundra meter. I meandrande vattendrag kan det däremot röra sig om många kilometer uppströms. I de mindre kraftverksanläggningarna, som framför allt finns i södra Sverige är effekterna av dammen i form av överdämning och reglering, oftast mindre omfattande än i storälvarna.

Förutom i själva älv- eller åfåran anläggs dammar i sjöars utlopp. Ofta byggs de så att man kan hålla en vattennivå över ursprungliga högsta-nivå samt sänka sjön/magasinet så att nivån hamnar under lägsta lågvattennivån. Grundprincipen för huvuddelen av de års- reglerade sjöarna är att vatten samlas och hålls inne under vår, sommar och höst för att sedan släppas ut under vinterperioden. Skillnaderna i vattennivå är därmed avsevärda jämfört med oreglerade förhållanden. Störst regleringsamplitud och regleringsgrad har de stora magasinen i norrlandsälvarnas övre delar. Nivåskillnaderna i dessa magasin kan vara mycket stora (> 6 meter) med en dämningsgräns betydligt över den naturliga maximala nivån och sänkningsgräns under mini- minivån. Många sjöar i landets mellersta och södra delar regleras på ett likartat sätt som i norr. Amplituden i dessa sjöar är dock betydligt lägre (< 3 meter). Vidare kommer en stor del av vinter- nederbörden som regn i landets södra delar, vilket innebär ett annorlunda tillrinningsmönster och mer variabla vattennivåer under vintern.

Reducerad vattenföring och torrfåror

I många fall leds vatten i tub, tunnel eller kanal till ett kraftverk placerat på kortare eller längre avstånd från damm eller intag. I och med att det mesta vattnet förs genom kraftverket reduceras flödet i den naturliga fåran i vattendraget. Ibland förs allt vatten via kraftverket. Då torrläggs vattendraget helt och hållet och en s.k. torrfåra bildas. I anslutning till vissa anläggningar är fåran permanent torrlagd medan den i andra har vatten delar av året, framför allt i samband med vårfloden eller högflödesperioder då flödet överstiger turbinernas slukförmåga. Den torrlagda fårans längd är beroende av avståndet mellan kraftverk och intag och/eller avståndet mellan kraftverk och utskovsvattnets sammanflöde med den gamla fåran.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

Oftast rör det sig om en kortare sträcka på upp till några hundra meter, men ibland är avståndet flera kilometer. I vissa fall leds vattnet över till ett annat delavrinningsområde. Dessa större överlednings- projekt, som framför allt genomförts i de norrländska huvudälvarnas övre delar, har lett till torrläggning av milslånga sträckor.

Korttidsreglering och nolltappning

I många stora och medelstora kraftverk ger tillstånden rätt till kort- tidsreglering. Korttidsregleringen innebär att flödet genom kraft- verket, och därmed elproduktionen, kan ändras flera gånger på kort tid, inom dygnet eller till och med inom en timme. Som en följd av korttidsreglering ökar antalet tillfällen när flödesförändringen

”vänder” dvs. går från stigande till sjunkande och vice versa. Kort- tidsreglering leder således till korta flödespulser, som är betydligt större än vad som är naturligt, samt onaturligt snabba flödesvaria- tioner. Skillnaderna i flöden/produktion styrs av tillgång och efter- frågan på elmarknaden, t.ex. släpper vattenkraftverket vatten genom turbinerna på morgonen och tidig kväll när vi har större behov av el. Sammantaget medför detta att regleringsintensiteten i anslutning till vissa anläggningar är hög och skillnaderna i flöde mycket stora inom korta tidsintervaller (timmar, minuter).

Vissa tillstånd ger även rätt till s.k. nolltappning. Det innebär att flödet genom och förbi kraftverket helt kan stängas av vilket torr- lägger vattendraget eller skapar perioder med sjöliknande för- hållanden nedströms. Möjligheten till korttidsreglering och noll- tappning är reglerad i de villkor som finns för anläggningen. Villkoren kan innebära att utrymmet för att variera flödet är relativt stort. Kraftverk direkt nedströms stora magasin i älvsystemets övre delar har störst möjlighet till längre perioder av nolltappning (upp till flera veckor). Mindre kraftverk drivs som regel med tillrinnande vatten (strömkraftverk) och har små magasin uppströms vilket medför begränsade möjligheter till korttidsreglering. Vid låga flöden sommartid måste emellertid vatten samlas även vid dessa kraftverk och kan medföra stora flödesvariationer.

Många kraftverk har tillstånd enligt ÄVL. Enligt rapporten är kraven på minimitappning, i den mån de finns fastställda, vanligen blygsamma, mindre än 5 procent av medelvattenföringen. Denna

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

nivå kan jämföras med den naturliga medellågvattenföringen som brukar variera mellan 6–16 procent, med ett medelvärde på 12 procent, av medelvattenföringen. Genom minimitappning, även om den skapar en permanent lågflödessituation, ges möjlighet att upprätthålla någon form av akvatiskt ekosystem i vattendraget. Ett problem som uppstår i sträckor med reducerad vattenföring är de perioder med mycket höga flöden som ibland inträffar. Ofta medför det spilltappning eftersom kraftverket bara kan ta emot en mindre del av vattenföringen. Det innebär i sin tur att det akvatiska ekosystem som etablerats, riskerar att spolas bort eller påverkas negativ i övrigt. Omfattande ansträngningar görs på olika håll för att utveckla metodik för att kunna införa ”miljövänliga” eller ekologiska flöden i vattendrag med minimitappning. Ett problem för skandinaviskt vidkommande är att generella kopplingar mellan flödesparametrar och specifik ekologisk respons ännu inte utveck- lats till fullo. Det blir därmed svårt att rekommendera en specifik metodik för att avgöra hur flödesregimen ska se ut. Inom detta område pågår dock en intensiv kunskapsutveckling, vilket gör att förutsättningarna för att få fram rätt avvägd minimitappning ökar.

Sedimenttransport

Vattendrag utgör transportsystem för sediment. Sedimenttransporten sker dels genom suspensionstransport där materialet transporteras svävande i vattenmassan och dels bottentransport där materialet förflyttas längs bottnen. En konsekvens av att rörelseenergin minskar i dämningsområdet vid en damm är att vattendragets kompetens och kapacitet att bära sediment drastiskt reduceras. Dammen blir således en sedimentationsbassäng, vilket minskar transporten framför allt av bottensediment nedströms. Vilken påverkan ett vattenkraftverk har på sedimenttransporten varierar beroende på bl.a. typ av sediment, strömhastighet, vattendragets sedimentbärande förmåga och vattnets uppehållstid i dammen. En vanlig konsekvens i reglerade vatten är att högflöden minskar i storlek och frekvens. Detta reducerar transport- kapaciteten totalt sett framför allt för de grövsta materialen och kan leda till pålagring på botten av grovt material. Detta i sin tur kan göra att även finare material blir kvar och fyller hålrum på

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

bottnen. Bottensubstratet blir då som helhet mer stabilt och får ett minskat flöde.

Nedströms dammen förekommer ofta erosion genom att vattenytan ökar i lutning, vattendjupet minskar och flödeshastigheten ökar. Om det förekommer sedimentation uppströms dammen, leder detta också till att det finns ett underskott på sediment nedströms dammen jämfört med vattendragets ursprungliga potential att böra sediment.

Ett annat resultat av reducerade högflöden är att översvämningar minskar i omfattning eller uteblir. Det innebär att den deposition av sediment och störning av svämplan som högvatten medför också uteblir. Detta ger effekter på en rad olika ekosystem och ekosystem- tjänster.

Vattenkvalitet

Vattenkemi

I vattendrag med reducerad vattenföring minskar den totala vatten- volymen. Det innebär att känsligheten ökar för föroreningar av olika slag, t.ex. från industri, jordbruk, avlopp m.m. och kan också innebära en ökad risk för försurning. Omvänt kan överledning av vatten, som ju innebär ökad vattenföring, medverka till större utspädning av föroreningar och därmed minskade vattenkvalitets- problem.

En annan effekt av reducerad vattenföring är att kontakten och utbytet mellan ytvatten och den hyporheiska zonen minskar i vattendrag. Det kan i sin tur leda till reducerade syrenivåer i bottenvattnet.

Till följd av sedimentationen förändras vattenkvaliteten genom minskad koncentration av vanliga vattenkemiska ämnen såsom calcium, kalium, magnesium, natrium och kisel. Effekterna kan spåras ute i Östersjön, bl.a. som en följd av minskad uttransport av kisel, vilket i sin tur påverkar Östersjöns algsamhällen.

Ett ytterligare vattenkvalitetsproblem är gasövermättnad av i första hand syrgas. Det uppstår i samband med högflöden och spill men kan också uppstå som ett resultat av turbinpassagen. Över- mättnad kan ge skador och dödlighet hos fisk.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

Vattentemperatur och isförhållanden

Dammar har som regel en utjämnande effekt på vattentemperaturen i och med att vattenhastigheten sjunker. Beroende på hur damm och kraftverk konstruerats (intagets läget m.m.) och från vilken nivå tappning sker, påverkas vattentemperaturen nedströms dammen. Om intaget är djupt placerat blir vattnet varmare än normalt vintertid och kallare sommartid. Under vintern är vattenföringen som regel hög men varierar också avsevärt och det inom korta tidsintervall. Det medför att vattendraget förblir öppet vid höga flöden i de forsande eller starkt strömmande partierna men snabbt fryser om flödet sänks. När flödet sedan ökar igen bryts isen upp och isdämmen bildas. I reglerade vatten sker även s.k. krav- isbildning i större omfattning. Iskristaller i vattnet fäster då vid bottnen och kan bygga upp tjocka mattor och isdämmen.

I de reglerade sjömagasinen är vattennivåerna höga i samband med isläggningen under november-januari. När sedan magasinet successivt töms, lägger isen sig mot de torrlagda bottnarna.

4.4.2Sekundär påverkan

Morfologi

Vattenkraft leder till morfologiska förändringar. Exempel på sådana är torrlagda fåror, utveckling av stenarmerade sektioner närmast nedströms kraftverket, kraftig erosion och ras längs kanterna och överfördjupning av fåran. Överfördjupning av fåran leder till snabbare genomströmning med resultatet att fåran blir allt mer förenklad och uträtad. Fåran riskerar dessutom att frikopplas från flodplanet. En tydlig morfologisk förändring är också förlust av mindre botten- former såsom dyner och revlar. Dessa former skapar små mikro- habitat för en rad organismer.

I vattendrag med reducerad vattenföring finns i stället risk för uppgrundning av fåran till följd av sedimentation. Genomströmningen minskar då och bottnarna riskerar att sättas igen.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

Primärproduktion

I naturliga vattendrag står påväxtalger för en stor del av primär- produktionen. Habitatmässigt komplexa strömmiljöer hyser fler arter. I reglerade vattendrag försvinner eller reduceras forsande och starkt strömmande partier. Torrläggning, helt eller delvis, eller överdämning med minskad vattenhastighet och ökat djup, gör att förutsättningarna för påväxtalger förändras. Artsammansättningen ändras totalt sett och den biologiska mångfalden minskar som en följd av att utbudet av olika habitattyper reduceras.

I älvmagasin i avtrappade älvar och i vattendrag med reducerad vattenföring leder lägre strömhastighet, uteblivna högflöden och bottnar med större andel fint substrat till att den totala mängden vattenväxter ökar.

Basproduktionen i vattendrag är i mycket stor utsträckning bero- ende av omsättning av organiskt material som tillförs från landmiljön, i första hand löv och andra växtdelar. Med förlusten av grundare, snabbt strömmande partier försvinner också de delar av vatten- dragen som står för den viktiga mekaniska bearbetningen och nedbrytningen av detta material.

De stora reglerade fjällsjöarna har vanligen stor amplitud och vattennivåförändringar över året som kraftigt avviker från det naturliga. En stor del av sjöns grunda områden täcks av is under vårvintern och torrläggs under vår och försommar, samtidigt som det mesta av det finkorniga materialet eroderas bort. Det gör att huvuddelen av området mellan sänknings- och dämningsgräns helt saknar vattenvegetation. Det leder också till att det i stort saknas bentiska alger och bottendjur större delen av året. De flesta vatten- växter klarar inte heller is direkt på bottnen och långvarig torr- läggning. Dessutom saknas finkorniga fraktioner i bottenmaterialet vilket missgynnar etablering av vattenväxternas rotsystem. Detta i sin tur innebär mindre gynnsamma förhållanden för bottenfauna och fiskproduktion.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

4.4.3Tertiär påverkan

Bottenfauna

Förändrade flödesförhållanden och en ändrad fysisk miljö som en följd av reglering får omfattande konsekvenser för bottendjuren, både vad gäller artsammansättning och produktion. Störst och tydligast effekt har förändringarna i den fysiska miljön. Torrläggning, reducerad vattenföring och överdämning medför att de forsande/starkt ström- mande partierna i vattendraget försvinner och med dem många arter anpassade till den miljötypen. Detta leder också till att produk- tionen minskar, dels som en följd av minskad vattentäckt bottenyta men också eftersom bottenfaunasamhället kommer att domineras av mer småväxta arter, ofta med tillväxten begränsad till kortare perioder. En viktig komponent är också flödesregimens direkta inverkan på bottendjurens livshistoria. Eftersom kritiska faser i livshistorien ofta är kopplade till olika flödesfaser, riskerar vissa arter att slås ut som en följd av utjämnade flöden, förändrade tidpunkter för flödestoppar och lågflöden samt ökad frekvens av flödesförändringar.

Vattendrag med starkt reducerad vattenföring har färre arter och lägre tätheter av bottendjur. Huvudorsaken till förändringarna är de snabba och stora flödesförändringarna i denna typ av vatten medan flödesminskningen som sådan tycks ha mindre effekter. Det är också troligt att den lägre vattenföringen medför ökad sedimentation vilket leder till igensättning av den hyporheiska zonen och syrebrist. Det har i sin tur effekter på bottenfaunan. Episodisk torrläggning av vattendrag har långtgående effekter i form av reducerat artantal och återhämtning kan ta mycket lång tid. Vissa torrfåror kan, som en följd av dammläckage eller lokal tillrinning nedströms dammen, hysa en artrik bottenfauna. Den avviker dock sannolikt från den ursprungliga faunan.

Undersökningar i små och branta vattendrag (medelvattenföring 0,12-0,71 m3/s) har visat på små effekter av utbyggnad när det gäller diversiteten av bottendjur. Detta under förutsättning att minimi- vattenföring inrättats. Produktionen av bottendjur minskade dock som en följd av reducerad produktionsyta.

I reglerade vattendrag med intakta flöden, men där forsande/starkt strömmande partier finns kvar mellan kraftverken, registreras inga förändringar av artantalet. Däremot sker en antalsmässig nedgång av vissa djurgrupper.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

För den grupp av bottendjur som lever av grövre växtmaterial som tillförs från landmiljön innebär tillkomsten av dammar att födo- resursen reduceras och förändras i sin rumsliga och tidsmässiga fördelning. Transporten av löv och annat organiskt material blir beroende av den nya hydrologiska regimen. En stor andel av materialet stannar i dammarna på större djup och blir inte tillgängligt i övriga delar av vattendraget.

Korttidsreglering innebär stora påfrestningar för bottenfaunan och leder till minskade tätheter och reducerat artantal. I grunden innebär flödesvariationerna att djuren måste förflytta sig för att hitta de djup-, ström- och substratförhållanden de föredrar förutom att de riskerar ryckas med av vattenströmmen när flödet och därmed strömhastig- heten ökar.

Nedströms sjöar och selområden uppstår s.k. utloppseffekt. Den innebär mycket höga tätheter av filtrerande bottendjur. De lever av den näring som i form av plankton eller organiskt material i övrigt strömmar ut från lugnvattenområdena. Detta är de absolut mest produktiva delarna i ett vattensystem. Effekterna avklingar nedströms. Reglering innebär att dessa områden ofta får en artfattig fauna med låga tätheter. Dammar, som ju ofta byggs i sjö- och selutlopp, reducerar den mängd näring som transporteras ut och eventuell korttidsreglering/nolltappning har negativa effekter. Till detta kommer att den produktiva bottenytan i sjöutlopp, vilka ofta är breda och relativt grunda, minskar avsevärt efter reglering. Den miljö som erbjuds nedströms dammen (ensartad utloppskanal med hög strömhastighet och grovt bottensubstrat) är ytmässigt mindre och oftast sämre lämpad för bottendjur.

I regleringsmagasinen försämras förutsättningarna för botten- djuren i zonen mellan hög- och lågvattenstånden (litoralzonen). Det beror på att fint material eroderas bort och att bottnarna täcks av is eller torkar in periodvis.

Vattenkraftutnyttjande är en viktig faktor bakom svaga popula- tioner av flodpärlmussla. Den kräver strukturer i form av strömsatta bottnar med lämpligt substrat och utan slam samt processer i form av årsungar av öring eller lax. Dessa fiskarter fungerar som värdfiskar för transport och tillväxt av musslans larver. Om något av detta försvinner, finns inte längre förutsättningar för livskraftiga bestånd av arten.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

Fisk

Vattenkraften har effekter på fiskbestånden. Barriäreffekten är uppenbar för ett stort antal arter. Anadroma arter (lek i sötvatten, uppväxt i havet) som lax, havsöring och flodnejonöga hindras från att nå sina reproduktionsområden eftersom vandringen från havet upp i vattendragen hindras. För den katadroma ålen (lek i havet, uppväxt i sötvatten) gäller att den inte kan nå sina uppväxtområden i sötvatten. Ålpopulationerna drabbas också, om ålen getts möjligheter att vandra upp, av stor dödlighet i samband med utvandringen till havet. För Östersjöns del är situationen den att även bestånden av harr och sik, som reproducerar sig i tillflöden, drabbas om dammar tillkommer. Men även helt sötvattenlevande arter påverkas. Deras rörelser i vattensystemen är omfattande. Öring, harr, röding och sik rör sig mellan uppväxtområden i sjöar/större älvar och reproduktions- områden i vattendrag. Stora rörelser registreras också för normalt strömlevande arter inom älvsystem. Utöver detta förekommer hos dessa arter riktade näringsvandringar liksom vandringar till sjöar och selområden för övervintring. Delar av sjölevande populationer av abborre, gädda med flera arter, söker sig periodvis från sjö till vattendrag och tillbaka. Sammantaget innebär tillkomsten av dammar att lokala populationer av vissa fiskarter helt slås ut eller decimeras. Normalt vandrande populationer blir, om förutsättningarna finns, i stället stationära. En annan effekt är fragmentering. Det innebär att fiskpopulationen riskerar delas upp i delbestånd som är genetiskt isolerade från varandra. Detta även om fisk kan vandra nedströms och på så sätt bidra till genetisk variation hos populationer längre ned i vattendraget.

Även nedströmsvandring utgör ett problem i reglerade vatten. Passage genom turbiner och tunnlar skadar eller dödar fisk. Det finns en rad mekanismer som leder till skador på fisken:

Snabba och extrema tryckförändringar

Kavitation som uppstår vid extremt låga vattentryck

Skjuvspänningar mot fiskkroppen

Turbulens som leder till skador eller desorientering

Kollision med ledskovlar eller andra rörliga delar i turbinhuset

Abrasion när fisken pressas mellan rörliga och fast delar

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

För lekvandrande laxfisk gäller att såväl utvandrande ungar som utlekt fisk ska passera kraftverk och damm, vilket oftast innebär turbin- passage. Även andra fiskarter är beroende av att röra sig i systemet för att fullborda sin livscykel. Ju större fallhöjd och fiskstorlek, desto högre skadefrekvens. Turbintyp, turbinstorlek och varvtal spelar också roll där Kaplan-turbiner är mer skonsamma än andra turbin- typer.

Sammantaget leder habitatförändringarna i vattendragen till att fisksamhället förändras, från att domineras av strömlevande arter till dominans av arter anpassade för sjöar. Predationsförhållandena förändras också på så sätt att gäddbeståndet expanderar och får större inflytande över fisksamhällets struktur.

Reducerade flöden i form av minimitappning medför direkta effekter på strömlevande arter. Korttidsreglering innebär för fisk att födounderlaget försämras men också en direkt fysisk påverkan. Risk finns för strandning i samband med hastiga flödessänkningar. På motsvarande sätt kan hastiga flödesökningar innebära att fiskyngel eller rom spolas iväg. Andra effekter är att lekbottnar torrläggs eller att lekvandring störs eller hindras. Allmänt sett innebär snabba flödesförändringar att fisk måste ställa om och byta position oftare, vilket leder till ökad energiåtgång och minskad tid för födointag. Det sistnämnda kan leda till problem för fisken vad gäller tillväxt och överlevnad, framför allt om det sker vintertid när födotill- gången är begränsad, metabolismen låg och förflyttningar energi- mässigt kostsamma. Även risken för predation ökar. Nolltappning innebär för strömlevande fisk att predationstrycket från gädda ökar under de perioder kraftverket står stilla. Detta eftersom höga strömhastigheter normalt sett ger ett skydd för predationskänslig ungfisk. I närvaro av gädda ändrar öring sitt beteende i flera avse- enden, bland annat vad gäller aktivitet och val av habitat. Vidare kan felaktig anpassning av minimitappning/nolltappning i relation till fiskens lektider, innebära att rom torrläggs eller spolas bort Reglering kan också leda till att kopplingen bryts mellan ytvatten och det vatten som rör sig i bottensubstratet. Låga syrgasnivåer och förändrade temperaturregimer påverkar romöverlevnaden negativt.

Isformation och vinterförhållanden är viktiga komponenter för fiskbestånden i strömvatten i nordliga vattendrag. Istäcke ger fisken bättre förutsättningar i form av skydd. Det innebär att avsaknad av istäcke, som en följd av reglering, medför en negativ påverkan. Men is

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

kan också innebära andra typer av problem, framför allt när det gäller kravisbildning. Ökad kravis i vattnet och på bottnarna, vilket är en vanlig företeelse i reglerade vatten, kan leda till akvatisk fauna påverkas vad gäller tillväxt och överlevnad. Strömlevande fisk påverkas negativt vad gäller möjligheter till habitatval, vilket kan påverka överlevnad och tillväxt.

I de stora regleringsmagasinen i huvudälvarnas källflöden minskar fiskbiomassan totalt sett. De arter som huvudsakligen lever av bottendjur drabbas hårdast, men även planktonätande arter kan missgynnas. Den negativa utvecklingen tycks fortsätta mer än 50 år efter uppdämningen. Sik ökar på bekostnad av öring och röding. I många fall sker också en fördvärgning av rödingbestånd på grund av att födoförutsättningarna förändras till det sämre. I magasin längre ned i älvsystemen, med en mer komplex fiskartsammansättning, minskar litorala fiskarter som simpor, spigg, elritsa och grönling. För att kompensera en del av de miljökonsekvenser som uppstår i sam- band med reglering, har nya arter tillförts ekosystemen. Det gäller såväl näringsdjur i form av glacialrelikter (pungräkor m.fl. kräft- djur) som fiskarter, vilka tillförts de stora regleringsmagasinen i huvudälvarna. Introduktioner av denna typ är irreversibla och har i flera fall lett till icke förväntade effekter som exempelvis konkurrens med den ursprungliga fiskfaunan och oönskad spridning Ett exempel på det senare är Kanadaröding som introducerats i ett flertal reglerade vattensystem, men även spritts till oreglerade vatten. Sammantaget har introduktionerna i många fall lett till ytterligare försämrad struktur och funktion i det reglerade vattnens ekosystem.

Fåglar, däggdjur, grodor

Interaktionerna mellan vattenmiljön och fåglar, däggdjur och grodor är komplexa och beror av en rad olika faktorer som biogeografisk region, vattendragets storlek, graden av hydromorfologisk påverkan, vilken art det är frågan om m.m. Effekter av reglering på dessa djur- grupper är därmed svåra att sammanfatta och kunskapsunderlaget i många avseenden begränsat. De viktigaste orsakerna till påverkan är överdämning av landområden samt förändrad flödesdynamik. Klart är att fåglar och däggdjur som är direkt beroende av strömvatten- miljöer (t ex strömstare och utter) påverkas negativt som en följd

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

av habitatförändringar. Landlevande, insektsätande fåglar, t.ex. flugsnappare påverkas negativt som en följd av reducerad insekts- produktion. Även många andra fågelarter riskerar att påverkas men sambanden är mer oklara. Vad gäller vilt kan födounderlaget påverkas om vegetationen i strandzon och svämplan minskar i produktivitet och omfattning. Vidare minskar förutsättningarna för vattendraget att fungera som korridor i landskapet.

4.4.4Interaktion med landmiljöer

Även interaktionen mellan vatten- och landmiljön påverkas. Över- svämning/störning av landmiljön, deposition av sediment och orga- niskt material samt utbyte mellan yt- och grundvatten är exempel på processer som har långtgående inverkan på ekosystemens struktur, funktion och mångfald i strandnära landmiljöer.

I ett naturligt vattendrag innebär flödesförändringarna i samband med vårfloden att strandzonen, och ofta även omgivande mark- områden, översvämmas. Vattnet innebär en återkommande störning av strandzonens växtlighet, nödvändig för att mer konkurrenskänsliga arter ska finnas kvar och därmed att den höga diversiteten bibehålls. Översvämningen medför också att sediment och organiskt material deponeras, vilket visat sig ha stor betydelse för ekosystemet i strandmiljön. Omvänt tillförs också vattnet såväl organiskt material som näringsämnen (närsalter) från de översvämmade områdena, vilket i sin tur har direkt betydelse för ekosystemet i vattendraget. Närsalter påverkar algproduktionen och organiskt material har strukturell och näringsmässig betydelse för vattendraget.

Om flödesdynamiken förändras som en följd av reglering, ändras också förutsättningarna för vegetationen i strandzon och svämplan. Minskad kolonisation och rekrytering av strandväxter, förändrad artsammansättning, minskat artantal och reducerad produktivitet har registrerats. Utfallet kan variera men beror av de lokala förut- sättningarna och de hydrologiska förändringarnas karaktär. Om till exempel flödet utjämnas, och översvämningarna upphör, minskar sedimentationen, förhållandena stabiliseras och flodplanets flora och fauna förändras i riktning mot ett terrestert och mer homogent ekosystem med lägre produktivitet.

SOU 2013:69

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

I regleringsmagasin utarmas strandzonens vegetation som en följd av erosion och onaturliga förändringar av vattennivån. Under- sökningar i svenska magasin har visat på ett reducerat antal arter med cirka 33 procent. I älvmagasinen var motsvarande reduktion 15 procent. Stranderosion är en viktig faktor som leder till förändrad vegetation i dessa miljöer.

En direkt effekt av dammar är också att spridningen av växter försvåras. Frön som sprids med vattenflödet hindras i transporten nedströms. De förs till stränderna i magasinet eller sjunker till botten i dammarna i väsentligt större utsträckning. Det gör att växtsamhällena blir fragmenterade. Detta i motsats till oreglerade vattendrag där strandväxter i stor utsträckning har en kontinuerlig utbredning längs större delen av vattendraget.

4.4.5Systemeffekter

Förutom de lokala effekterna av vattenkraftsanläggningar, uppstår förändringar i vattensystemet som helhet. Det kan ta mycket lång tid innan dessa effekter uppstår fullt ut och de kan också interferera med annan mänsklig påverkan, vilket gör dem svåra att upptäcka därmed sällan uppmärksammade.

Vattenkemin förändras som en följd av regleringen. Den av älvarna transporterade volymen av vissa vanliga komponenter (kisel, kalcium, kalium, magnesium) reduceras avsevärt. Detsamma gäller för organiskt material och närsalter. Det ansamlas i dammarna och fördelas inte över hela vattendraget samtidigt som transporten ut i Östersjön reduceras. Den minskade uttransporten av kisel påverkar t.ex. Östersjöns algsamhällen. Kopplat till detta är de förändrade förutsättningarna för spridning av frön, vilka leder till fragmenterade växtsamhällen

Även flödesförändringarna är omfattande i de stora älvarna. En stor del av årsflödet magasineras under sommar och höst för att sedan släppas ut under vintern. Det leder till ett högt flöde av vatten med låg temperatur under vintersäsongen längs älvens hela huvudflöde. Detta vatten når så småningom Östersjön under en period då tillflödet av sötvatten normalt sett är lägst. Konsekvenserna av detta för Östersjön är i stor utsträckning okända.

Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och effekter på vattenmiljön

SOU 2013:69

förändrad hydrologi m.m. och effekterna är i många fall kumulativa. Det innebär att man inte enbart kan mäta de lokala effekterna på t.ex. fisk och bottendjur vid enskilda kraftverk/dammar utan miljö- konsekvenserna måste också bedömas utifrån anläggningens effekter såväl upp- som nedströms i systemet som helhet. Ett problem, enligt rapporten, är att såväl dagens miljölagstiftning som äldre vatten- domar, i mycket liten omfattning tar hänsyn till övergripande inverkan på vattensystemet.

De slutgiltiga effekterna på ekosystemet varierar stort mellan olika vattenkraftsanläggningar. Det beror på skillnader i anläggningarnas tekniska utformning, de geologiska och hydrologiska förutsätt- ningarna i avrinningsområdet, klimat, regleringspåverkan uppströms och nedströms, den akvatiska faunans och florans artsammansättning, effekter av annan mänsklig aktivitet m.m. Bortsett från grund- läggande principiella förändringar, kan det därför vara svårt att generalisera när det gäller miljöpåverkan. Detta eftersom enskilda vattenmiljöer ofta är komplexa med unika egenskaper.

Mot bakgrund av redogörelsen i detta kapitel kan med fog hävdas att vattenkraft inte enbart har en effekt på miljön när den anläggs utan att den även i vissa avseenden har en pågående effekt på miljön.

4.4.7Tänkbara förbättringsåtgärder

Havs- och vattenmyndigheten arbetar med att ta fram en väg- ledningsrapport avseende bästa möjliga teknik (BMT) för vattenkraft. Syftet med rapporten är att presentera vilka funktioner hos eko- systemen som är möjliga att uppnå med avseende på faunavandring, naturliga flöden, substrat och vegetationsområden om man använder den i dag kända bästa miljötekniken för vattenkraft. Rapporten beräknas vara färdig i februari 2014.

Följande sammanställning över olika förbättringsåtgärder som kan bli aktuella för att uppnå god ekologisk potential i kraftigt modifierade vattenförekomster påverkade av vattenkraft kan ge viss vägledning om åtgärder som kan bli aktuella för att minska vattenkraftens effekter på vattenmiljön. Sammanställningen är hämtad från rapporten

Bedömning av ekologisk potential i utbyggda vatten i Norrland.27 För ett

27 Roland Jansson, Bedömning av ekologisk potential i utbyggda vatten i Norrland, Institu- tionen för ekologi, miljö och geovetenskap vid Umeå universitet, 2008, s. 12 ff.

102

EU-rätt

SOU 2013:69

terrestra ekosystem och våtmarker som är direkt beroende av akvatiska ekosystem,

b)främja en hållbar vattenanvändning baserad på ett långsiktigt skydd av tillgängliga vattenresurser, och

c)eftersträva ökat skydd och förbättring av vattenmiljön bland annat genom särskilda åtgärder för en gradvis minskning av utsläpp och spill av prioriterade ämnen samt genom att utsläpp och spill av prioriterade farliga ämnen upphör eller stegvis elimineras,

d)säkerställa en gradvis minskning av förorening av grundvattnet och förhindra ytterligare förorening, och

e)bidra till att mildra effekterna av översvämning och torka och däri- genom bidra till

–tillräcklig tillgång på ytvatten och grundvatten av god kvalitet som behövs för en hållbar, balanserad och rättvis vatten- användning,

–en betydande minskning av förorening av grundvattnet,

–skydd för territoriella och marina vatten,

–uppfyllande av målen för relevanta internationella överens- kommelser, inbegripet sådana som syftar till att förebygga och eliminera förorening av den marina miljön, genom gemenskaps- åtgärder enligt artikel 16.3 för att utsläpp och spill av prioriterade farliga ämnen upphör eller gradvis elimineras, med det slutgiltiga målet att uppnå koncentrationer i den marina miljön som ligger nära bakgrundsnivåerna för naturligt förekommande ämnen och nära noll för av människan framställda syntetiska ämnen.

För att uppnå dessa syften föreskrivs i direktivet ett systematiskt arbetssätt, med miljömål som anger vilken vattenkvalitet som ska uppnås i medlemsstaterna vid en viss tidpunkt, ett system för övervakning, kartläggning och analys av vattenkvaliteten för att bedöma behovet av åtgärder för att nå miljömålen, samt krav på att medlemsstaterna upprättar förvaltningsplaner och åtgärdsprogram som anger vilka åtgärder som behövs för att nå miljömålen.

Sverige har genomfört RDV och de två dotterdirektiven i huvudsak genom bestämmelser i 5 kap. MB, VFF och länsstyrelse-

112

SOU 2013:69

EU-rätt

instruktionen samt föreskrifter från Naturvårdsverket, Havs- och vattenmyndigheten och SGU.1 Därutöver har vattenmyndigheterna bemyndigats att meddela föreskrifter om miljökvalitetsnormer samt beslut om åtgärdsprogram och förvaltningsplaner.

Det råder olika uppfattningar om RDV har implementerats i svensk rätt på ett korrekt och ändamålsenligt sätt. Utredningen har inte sett det som sitt uppdrag att utreda denna fråga. Däremot är det utredningens uppdrag att lämna förslag så att krav enligt RDV på anläggningar och verksamheter kan genomföras med stöd av det regelverk som finns. Utredningen kommer därför att redogöra för hur vattenförvaltningen är tänkt att fungera enligt RDV och den svenska regleringen samt vilka krav som utredningen i nuläget kan utläsa av direktivet. Utredningen kommer även att lyfta vissa frågor som kan behöva ytterligare utredning.

5.1.1Vattenförvaltningens miljömål och arbetscykel

RDV:s miljömål framgår av artikel 4.1 som anger att medlems- staterna vid genomförande av åtgärdsprogram bl.a. ska

–genomföra alla åtgärder som är nödvändiga för att förebygga en försämring av statusen i alla yt- och grundvattenförekomster,

–skydda, förbättra och återställa alla yt- och grundvattenföre- komster i syfte att uppnå god yt- och grundvattenstatus senast år 2015,

–skydda och förbättra alla konstgjorda och kraftigt modifierade vattenförekomster i syfte att uppnå god ekologisk potential och god kemisk ytvattenstatus senast år 2015,

–genomföra alla nödvändiga åtgärder för att gradvis minska förorening från prioriterade ämnen och på sikt se till att utsläpp av farliga prioriterade ämnen upphör, samt förebygga eller begränsa förorening av grundvatten, och

1 Numera har Havs- och vattenmyndigheten bemyndigats att meddela föreskrifter i stället för Naturvårdsverket, men vissa av de föreskrifter som meddelats av Naturvårdsverket för genomförandet av RDV gäller fortfarande.

113

EU-rätt

SOU 2013:69

–se till att normer och mål för vissa slags skyddade områden2 upp- nås senast år 2015.

Att uppnå god vattenstatus och förebygga en försämring i med- lemsstaternas vattenförekomster utgör således RDV:s grund- läggande miljömål. Direktivet innehåller dock möjligheter för medlemsstaterna att under särskilt angivna förutsättningar tillämpa undantag, såsom att ange längre tid för att nå målen, att nå mindre stränga mål eller att medge att vissa verksamheter kommer till stånd trots att de medför att målen för en viss vattenförekomst inte kan nås. Som framgår av punkterna ovan kan medlemsstaterna också för vissa vattenförekomster föreskriva modifierade miljömål för ekologiska förhållanden, genom tillämpning av särskilda regler om konstgjorda (KV) eller kraftigt modifierade (KMV) vatten- förekomster.

Medlemsstaternas arbete med att uppnå miljömålen bedrivs i en viss ordning, i förvaltningscykler om sex år. Den första förvalt- ningscykeln påbörjades i december 2003 och avslutades i slutet av 2009, varvid den nuvarande förvaltningscykeln, som sträcker sig fram till december 2015, inleddes.

Vattenförvaltningsarbetet i en förvaltningscykel inleds genom att medlemsstaterna genomför en kartläggning och analys av alla vattenförekomster, för att kartlägga dem och bedöma deras status, identifiera betydande påverkanskällor, genomföra en ekonomisk analys av vattenanvändningen och göra en riskbedömning. Därefter inrättas ett system som övervakar tillståndet i vattnet. Utifrån resultatet av kartläggnings- och analysarbetet bedöms förutsätt- ningarna för att nå miljömålen för alla vattenförekomster och behovet att besluta om undantag. För att uppnå de miljömål som fastställts har medlemsstaterna en skyldighet att upprätta åtgärdsprogram. Genom- förandet av åtgärdsprogrammen ska utvärderas och övervakas. Utifrån dessa resultat ska sedan förändringar övervägas och genomföras inför nästa förvaltningscykel, vilket kan avse bl.a. ändrade mål eller nya eller mer anpassade åtgärder för vissa vattenförekomster. De fastställda målen och beslutade åtgärdsprogrammen utgör en del av den förvaltningsplan som ska upprättas för varje vattendistrikt.

2 Vilka dessa är framgår av bilaga IV till RDV. Där räknas upp s.k. dricksvattenförekomster enligt artikel 7 RDV, fisk- och musselvatten, badvatten, nitratkänsliga områden samt Natura 2000-områden.

114

EU-rätt

SOU 2013:69

vattenförvaltningsarbetet, se 27 § länsstyrelseinstruktionen. Läns- styrelsernas arbete styrs dels av nationella föreskrifter, riktlinjer och vägledningar, dels av uppdrag, riktlinjer och instruktioner från vattenmyndigheten.

Vattenförvaltningsarbetet inom varje vattendistrikt utgår dels från de gemensamma, nationella bestämmelser och riktlinjer som finns, dels från de särskilda förutsättningar som gäller inom respek- tive distrikt. För att så långt som möjligt upprätthålla ett enhetligt, nationellt genomförande av de olika arbetsmomenten inom vatten- förvaltningen, samordnas arbetet dels av Havs- och vattenmyndig- heten (på en övergripande nivå), dels av vattenmyndigheterna gemensamt. Vattenmyndigheterna har i stor utsträckning kom- pletterat gällande bestämmelser med gemensamma instruktioner, riktlinjer och vägledningar för länsstyrelsernas arbete med att ta fram underlag och förslag till statusbedömningar, miljökvalitetsnormer och åtgärder i respektive vattendistrikt. Dessa har sedan kunnat anpassas till de särskilda förhållanden som gäller i respektive distrikt.

5.1.3Kartläggning, analys och klassificering av nuvarande status

Kartläggning och analys

För att veta om det behövs åtgärder för en vattenförekomst måste det rådande tillståndet, dvs. vattnets ”status”, fastställas. Vidare ska undersökas vilken påverkan från mänsklig verksamhet som finns och kan antas uppstå framöver. Den inledande kartläggningen av vatten- distrikten syftar till att fastställa vilka vatten som utgör vattenföre- komster, fastställa referensförhållanden för dessa samt att identifiera det nuvarande påverkanstrycket från mänsklig verksamhet och bedöma utvecklingen av detta fram till slutet av nästkommande förvaltningscykel. Detta för att kunna bedöma förutsättningarna att nå god vattenstatus till den tidpunkten.

De grundläggande bestämmelserna om kartläggnings- och analysprocessen framgår av 3 kap. 1 § VFF, som hänvisar till artikel 5 och bilagorna II och III till RDV. Mer detaljerade bestämmelser om den inledande kartläggningen finns i föreskrifter från Naturvårdsverket (NFS 2006:1) för ytvatten och från SGU (SGU-FS 2013:1) för grundvatten.

116

SOU 2013:69

EU-rätt

Utifrån kartläggningen ska vattenförekomstens status bedömas och klassificeras. RDV innehåller inga detaljerade bestämmelser om hur detta ska ske men tanken är att respektive medlemsstat ska närmare utforma och bedöma det, utifrån de förutsättningar som gäller i respektive land. Genom bilaga V till direktivet har EU dock lagt fast vissa utgångspunkter för bedömningen. Dessa ska utgöra grund för dels bedömningen av vattenförekomstens nuvarande status och dels om målet för förekomsten är uppnått. Mer utförliga bestämmelser om detta framgår av föreskrifter meddelade av Havs- och vattenmyndigheten (HVMFS 2013:19) för ytvatten och SGU (SGU-FS 2013:2) för grundvatten.

Enligt RDV ska alla betydande yt- och grundvattenförekomster delas in i avrinningsområden samt i större avrinningsdistrikt, se artikel 3.1 RDV. En vattenförekomst är ett homogent vattenområde, exempelvis en sjö, en sträcka av en å eller älv, ett grundvattenmagasin eller ett kustvattenområde.3 I Sverige har indelningen i vatten- förekomster framförallt skett utifrån storlekskriterier. I Sverige finns nästan 27 000 vattenförekomster.4 Som jämförelse kan nämnas att det enligt SMHI finns cirka 100 000 sjöar i Sverige (större än en hektar).5 Med andra ord omfattas endast en mindre del av allt vatten av det formella regelverket enligt vattenförvaltningen. Allt annat vatten benämns inom vattenförvaltningen som ”övrigt vatten” (t.ex. i databasen VattenInformationsSystemSverige, VISS). Det ska samtidigt påpekas att status, påverkan och åtgärder i utpekade vattenförekomster påverkar och påverkas av förhållan- dena i övriga vatten. Med andra ord kan även dessa förhållanden behöva beaktas vid bedömningar och val av åtgärder m.m. Det kan också noteras att RDV principiellt sett omfattar allt vatten, men att det även enligt direktivets regler följer att vatten ska delas in i vattenförekomster enligt främst storlekskriterier, vilket medför att mindre sjöar och vattendrag faller utanför den formstyrda regler- ingen enligt direktivet.6 Indelningen av vattenförekomster i Sverige

3Förutsättningar för indelning anges i 1 kap. 3 § VFF och 4 och 5 §§ NFS 2006:1 samt 5 § SGU-FS 2013:1.

4www.havochvatten.se den 18 september 2013.

5www.smhi.se den 18 september 2013 (SMHI:s Kunskapsbank - Sveriges sjöar).

6Inom ramen för EU-kommissionens utvärdering av Sveriges första omgång förvaltningsplaner har det rekommenderats att Sverige ändrar storleksgränsen för vilka sjöar som ska anses utgöra vattenförekomster minskar. Det skulle innebära att betydligt fler sjöar skulle pekas ut som vattenförekomster och omfattas av systemet med miljökvalitetsnormer

117

EU-rätt

SOU 2013:69

sker i en gemensam arbetsprocess mellan vattenmyndigheterna, länsstyrelserna, SMHI (för ytvatten) och SGU (för grundvatten), där det slutligen är vattenmyndigheterna som fastställer vilka vatten som ska anses utgöra vattenförekomster och därmed omfattas av vatten- förvaltningens regelverk.

För att nå målet god ytvattenstatus ska en ytvattenförekomst ha såväl god ekologisk status som god kemisk ytvattenstatus. För ytvattenförekomster fastställs därför nuvarande ekologisk status och kemisk ytvattenstatus. Med god grundvattenstatus avses när både den kvantitativa statusen och den kemiska grundvattenstatusen är god. Grundvatten ska därför klassificeras med avseende på både kemisk och kvantitativ status. För sådana vattenförekomster som utpekats som kraftigt modifierade eller konstgjorda utgörs målet av god ekologisk potential och god kemisk ytvattenstatus. Det nuvarande tillståndet för dessa ska därför fastställas med avseende på vatten- förekomstens ekologiska potential och den kemiska ytvatten- statusen.

Klassificering av ekologisk status

Av bilaga V till RDV framgår att bedömningen av en vattenföre- komsts ekologiska status ska utgå från vissa kvalitetsfaktorer. För en vattenförekomsts ekologiska status bedöms biologiska, fysikal- iska-kemiska och hydromorfologiska kvalitetsfaktorer. Utifrån dessa faktorer ska statusen således värderas. Bilaga V innehåller även s.k. normativa definitioner, som i löpande text beskriver hur kvalitetsfaktorerna ska bedömas för att utgöra hög, god respektive måttlig ekologisk status. De normativa definitionerna anger således vad som är hög, god respektive måttlig status för respektive kvalitetsfaktor. Det finns också normativa definitioner för eko- logisk potential, se nedan.

Såväl kvalitetsfaktorerna som de normativa definitionerna skiljer sig åt beroende på om vattenförekomsten i fråga är en flod, sjö, vatten i övergångszon, kustvatten. Som exempel kan tas bedöm- ningen av den ekologiska statusen i en flod där bl.a. den biologiska

och åtgärdsprogram. Se ”3rd WFD implementation report, den 14 november 2012,

Sweden(SE) (SWD(2012)379 Volume 26”.

118

SOU 2013:69

EU-rätt

kvalitetsfaktorn fiskfauna ska bedömas. God status för den angivna kvalitetsfaktorn är följande

Det finns sådana lätta förändringar i arternas sammansättning och förekomst i förhållande till de typspecifika samhällena som kan hän- föras till av människor framkallad påverkan på de fysikalisk-kemiska och hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna.

Fisksamhällenas åldersstruktur uppvisar tecken på störningar som kan tillskrivas av människor framkallad påverkan på de fysikalisk-kem- iska och hydromorfologiska kvalitetsfaktorerna och åldersstrukturen tyder i vissa fall på brister i en särskild arts fortplantning eller utveckling av en omfattning som gör att vissa åldersgrupper kan saknas.

Bedöms situationen för fiskfauna vara den som beskrivs ovan ska statusen för just den kvalitetsfaktorn sättas till god ekologisk status. Bedömningarna för respektive kvalitetsfaktor vägs samman och vattenförekomsten åsätts en status.

I Sverige har innehållet i bedömningsgrunderna, dvs. de nor- mativa definitionerna i bilaga V, utvecklats och fastställts genom myndighetsföreskrifterna HVMFS 2013:19 för ytvatten och SGU- FS 2013:2 för grundvatten. Bedömningsgrunderna i dessa föreskrifter utgår således från kvalitetsfaktorerna och de normativa definitioner som anges i RDV:s bilaga V. Bedömningsgrunderna utgör naturvetenskapliga kriterier för att klassificera den eko- logiska strukturen och funktionen hos akvatiska ekosystem. En bedömningsgrund innehåller referensvärden och klassgränser för de kvalitetsfaktorer som anges i direktivet. Föreskrifterna inne- håller således ytterligare förutsättningar för klassificering och statusbedömning, både för bedömning av utgångsläget men också för bedömningar om de fastställda målen sedan uppnåtts. I föreskrifterna anges också hur statusklassificeringar ska genomföras om det saknas övervakningsdata för en regelrätt tillämpning av en eller flera parametrar och/eller kvalitetsfaktorer, eller om resultaten från sådana data framstår som osäkra eller orimliga.

Ytvattenförekomsternas ekologiska status klassas efter en femgradig skala: hög, god, måttlig, otillfredsställande och dålig status. För klasserna otillfredsställande och dålig ekologisk status finns det inga normativa definitioner för de olika kvalitetsfaktor- erna i direktivet, utan bara på en övergripande nivå. Det har alltså lämnats upp till medlemsstaterna att definiera gränsdragningen mellan dessa klasser för de olika kvalitetsfaktorerna.

119

EU-rätt

SOU 2013:69

Klassificering av kemisk ytvattenstatus

Ytvattenförekomsters kemiska status ska anges som god eller uppnår ej god. Även detta framgår av bilaga V till RDV, och har i Sverige fastställts genom Havs- och vattenmyndighetens föreskrifter HVMFS 2013:19. Klassificeringen baseras på förekommande halter av prioriterade ämnen, och regleras av ett direktiv 2008/105/EG med tillhörande ändringsdirektiv 2013/39/EU. Detta direktiv anger EU- gemensamma gränsvärden för ett antal prioriterade ämnen och ämnesgrupper. Utöver dessa har man även angivit gemensamma gränsvärden för vissa andra föroreningar (såsom DDT, cyklodiener och trikloretylen), som betraktas som farliga och som sedan tidigare regleras av EU-gemensam lagstiftning.

Statusklassificeringen av kemisk ytvattenstatus sker genom en bedömning av om gränsvärdena för respektive ämne eller ämnesgrupp överskrids i en vattenförekomst. Om värdet överskrids vid någon representativ övervakningspunkt i vattenförekomsten uppnås inte god kemisk ytvattenstatus. Om värdet underskrids vid samtliga represen- tativa övervakningspunkter har vattenförekomsten god kemisk ytvattenstatus.

Klassificering av kemisk grundvattenstatus

Även kemisk grundvattenstatus bedöms utifrån förekomsten av vissa kemiska ämnen i grundvattnet. Kemisk grundvattenstatus ska klassificeras som god eller otillfredsställande. Hur detta ska bedömas regleras genom ett annat dotterdirektiv till RDV (2006/118/EG), som på ett ganska detaljerat sätt anger hur medlemsstaterna ska gå till väga för att bedöma och klassificera grundvattenförekomster med avseende på kemisk grundvattenstatus. Utgångspunkten är att medlemsstaterna själva ska fastställa relevanta värden som inte bör överskridas för sådana ämnen som bedöms utgöra en risk för vattenkvaliteten i grundvattnet eller i anslutande terrestra eller akvatiska ekosystem. På EU-nivå har det dock fastställts vilka rikt- värden som ska gälla för nitrater och aktiva ämnen i bekämpnings- medel (bilaga 1 till direktiv 2006/118/EG).

I Sverige har bedömningen och klassificeringen av kemisk grund- vattenstatus reglerats genom föreskrifter från SGU (SGU-FS 2013:2).

120

SOU 2013:69

EU-rätt

Klassificering av kvantitativ status

Grundvatten ska även bedömas med avseende på dess kvantitativa status, som också anges i klasserna god respektive otillfredsställande. Detta avser i praktiken en bedömning av om det råder balans mellan nybildning av och uttag av grundvatten från grundvattenförekomsten. Hur denna bedömning ska gå till regleras också av SGU:s föreskrifter (SGU-FS 2013:2).

Påverkansanalys, ekonomisk analys och riskanalys

Utöver den rent naturvetenskapliga statusklassificeringen ska även vattenmyndigheterna bedöma den mänskliga påverkan på de aktuella vattenförekomsterna. Det kan till exempel vara en planerad utbyggnad av ett fritidshusområde som leder till ökade utsläpp från enskilda avlopp, vilket i sin tur kan leda till problem med övergödning. Påverkansanalysen utgör en viktig del av kartläggningsprocessen och används för att bedöma om det föreligger miljöproblem och om vattenförekomsten riskerar att inte uppnå god status år 2015.

Vattenmyndigheterna ska även utföra en ekonomisk analys som beskriver den ekonomiska betydelsen av vattenanvändningen samt kostnadstäckningen för vattentjänster.7 Ett syfte med den ekonomiska analysen är att visa vilken ekonomisk utveckling som kan förväntas under den kommande förvaltningscykeln för olika branscher som påverkar vattenkvaliteten i respektive vattendistrikt, för att därigenom få ett underlag för att bedöma förutsättningarna för och utveck- lingen av påverkan på distriktets vattenförekomster och riskerna för en framtida försämring av vattenkvaliteten.

I arbetet med att kartlägga och beskriva vattenförekomsterna ingår även att göra en riskbedömning. För grundvatten avser denna bedömning risken för att en grundvattenförekomst inte ska uppnå god kvantitativ och kemisk status senast år 2015. För ytvatten- förekomster är det risken för att vattenförekomsten inte kommer att uppfylla de miljökvalitetsnormer som fastställs enligt 4 kap. VFF som ska bedömas.

7 Tolkningen av begreppet vattentjänster är inte helt klarlagd. Den svenska hållningen, tillsammans med ett flertal av EU:s medlemsländer, är att endast rening och distribution av dricksvatten samt insamling och rening av avloppsvatten ska omfattas av begreppet vattentjänster.

121

EU-rätt

SOU 2013:69

Påverkansanalysen, den ekonomiska analysen och riskanalysen ska vägas in när man beslutar om vilket kvalitetskrav som ska gälla för vattenförekomsten och vid antagande av åtgärdsprogram.

Kraftigt modifierade eller konstgjorda vattenförekomster

En KMV är enligt artikel 2.9 RDV en ytvattenförekomst som till följd av fysiska förändringar genom mänsklig verksamhet har ändrat karaktär på ett väsentligt sätt. En KV är en ytvattenförekomst som har skapats genom mänsklig verksamhet (t.ex. en grävd kanal eller en anlagd sjö), enligt artikel 2.8 RDV. Enligt artikel 4.3 RDV får med- lemsstaten förklara en ytvattenförekomst som KMV eller KV under förutsättning att

a)de förändringar i förekomstens hydromorfologiska egenskaper som vore nödvändiga för att uppnå en god ekologisk status skulle få en betydande negativ inverkan på

i)miljön i stort,

ii)sjöfart, inklusive hamnanläggningar, eller rekreation,

iii)verksamheter för vilka vatten lagras, t.ex. dricksvattenför- sörjning, kraftproduktion eller bevattning,

iv)vattenreglering, skydd mot översvämning, markdränering, eller

v)andra, lika viktiga, hållbara mänskliga utvecklingsverksamheter,

b)de nyttiga mål som ska uppnås genom de konstgjorda eller för- ändrade egenskaperna hos vattenförekomsten på grund av teknisk genomförbarhet eller oproportionerligt höga kostnader inte rimligen kan uppnås på något annat sätt som utgör ett bättre alternativ för miljön.

Det innebär att det för att förklara en vattenförekomst som KMV eller KV krävs att vattenförekomsten i fråga är modifierad på ett sådant sätt att en förändring skulle krävas i de hydromorfologiska egenskaperna för att kunna nå god ekologisk status. Dessa för- ändringar skulle i sin tur få en betydande negativ inverkan på de verksamheter som anges i bestämmelsen eller miljön i stort. En

122

SOU 2013:69

EU-rätt

grundläggande förutsättning för att kunna peka ut en vattenförekomst som KMV är också att den genom fysiska förändringar har fått en väsentligt ändrad karaktär till följd av någon sådan verksamhet som anges i artikel 4.3 RDV. På motsvarande sätt är grundförut- sättningen för att peka ut en KV att vattenförekomsten har skapats genom eller för någon sådan verksamhet som anges i artikel 4.3 RDV.

Förklarandet av en vattenförekomst som KMV eller KV är frivillig för medlemsstaterna, vilket innebär att medlemsstaterna kan avstå från ett sådant förklarande.8 Detta har kommit till uttryck i att vattenmyndigheterna får förklara en vattenförekomst som kraftigt modifierad, se 4 kap. 3 § VFF.

Förklarandet av en vattenförekomst som KMV eller KV innebär att medlemsstaten inte behöver se till att god ekologisk status uppnås i vattenförekomsten. Om en vattenförekomst utpekats som KMV eller KV ska vattenmyndigheterna bedöma vattenföre- komstens nuvarande ekologiska potential, inte ekologiska status.

Klassificering av ekologisk potential

För klassificering av den ekologiska potentialen för vattenförekomster som förklarats som KMV och KV finns inga särskilda kvalitets- faktorer framtagna i direktivet. Av bilaga V 1.1.5 framgår att vid bedömningen ska tillämpas de kvalitetsfaktorer för den av de fyra naturliga grundvattenkategorierna som närmast liknar den konst- gjorda eller kraftigt modifierade vattenförekomsten i fråga. Som nämnts utgörs grundvattenkategorierna av floder, sjöar, vatten i övergångszon och kustvatten. Bilagan anger dock normativa defini- tioner i löpande text på samma sätt som för ekologisk status, se bilaga V 1.2.5.

De svenska myndighetsföreskrifterna har inte på samma sätt som för ekologisk status utvecklat de normativa definitionerna för ekologisk potential. För klassificering av den nuvarande ekologiska potentialen finns således inga nationella bedömningsgrunder fram- tagna.

Utgångspunkten för klassificeringen av ekologisk potential har, enligt vattenmyndigheterna, varit att bedöma vilket utrymme för

8 Naturvårdsverket, Att identifiera och förklara en vattenförekomst som kraftigt modifierad eller konstgjord, den 8 februari 2008, s. 10 f.

123

EU-rätt

SOU 2013:69

förbättrande åtgärder det finns, utan att sådana åtgärder får en betydande negativ inverkan på den verksamhet som ligger till grund för att vattenförekomsten har pekats ut som konstgjord eller kraftigt modifierad. Fokus har då legat på åtgärder för att förbättra vatten- förekomstens hydromorfologiska karaktär. Från den utgångspunkten innebär begreppet god ekologisk potential den vattenkvalitet som uppnås efter att man har vidtagit alla lämpliga förbättringsåtgärder för att förbättra den ekologiska statusen i vattenförekomsten, utan att det medför en betydande negativ inverkan på miljön i stort eller på den verksamhet som ligger till grund för att vattenförekomsten har förklarats som KMV eller KV. Med ”lämpliga förbättrings- åtgärder” förstås sådana åtgärder som ger en betydande ekologisk effekt.9

Den ekologiska potentialen kan klassificeras som maximal, god, måttlig, otillfredsställande eller dålig. Vattenmyndigheterna har i den första förvaltningscykeln, i enlighet med ett på EU-nivå före- slaget alternativt förfarande, bara klassificerat ekologisk potential i två klasser, god och måttlig ekologisk potential.10 Merparten av de kraftigt modifierade vattenförekomsterna har bedömts ha måttlig ekologisk potential.

I de konstgjorda vattenförekomsterna har utgångspunkten varit att det generellt finns ett mycket begränsat utrymme för lämpliga förbättrande åtgärder. I de fallen har den nuvarande potentialen därför generellt fastställts till god ekologisk potential.

Det har framförts viss kritik mot vattenmyndigheternas för- farande vid utpekande av KMV och KV. Kritiken bygger på att Naturvårdsverket och vattenmyndigheterna skulle sammanblanda förutsättningarna för att förklara en vattenförekomst som KMV eller KV med frågan hur den ekologiska statusen klassificeras för sådana vattenförekomster. Detta har, enligt kritiken, fått till följd att inte tillräckligt många vattenförekomster har utpekats som KMV eller KV i Sverige.11 Enligt kritiken uppställer inte RDV några krav på att åtgärder som är tekniskt och ekonomiskt proportionerliga ska ha vidtagits för att vattenförekomsten ska kunna utpekas som KMV

9Vattenmyndigheten Bottenhavet, Förvaltningsplan 2009-2015, s. 160.

10Vattenmyndigheten Bottenhavet, Förvaltningsplan 2009-2015, s. 75 f.

11Bjällås, Fröberg, Är målen i EU-direktiven som rör vatten genomförda på ett juridiskt korrekt sätt i svensk rätt och kan genomförandet anses funktionellt?, s. 46 ff. Rapporten är utförd på uppdrag av Miljömålsberedningen (M 2010:04).

124

SOU 2013:69

EU-rätt

eller KV. Förutsättningarna är i stället att en vattenförekomst får pekas ut som KMV eller KV när ändamålet med den aktuella vatten- förekomsten inte rimligen kan uppnås på annat sätt som är tekniskt eller ekonomiskt rimligt och som utgör ett bättre alternativ för miljön.

Förklarandet av vattenförekomster som KMV eller KV innebär att medlemsstaterna medges en möjlighet att anpassa direktivets krav på vattenförekomster till det förhållande att det redan i dag finns och kan komma att etableras verksamheter som innebär modifieringar och påverkan. Förklarandet ska enligt direktivet ske på de grunder som anges i artikel 4.3. Dessa grunder kräver inte för själva utpekandet att åtgärder redan ska ha vidtagits. Av artikel 4.3 RDV framgår dock, enligt utredningen, att möjliga förändringar i de hydromorfologiska egenskaperna måste identifieras för att kunna bedöma om god ekologisk status kan uppnås eller inte. Det är en förutsättning för ett utpekande att dessa förändringar inte kan ske utan betydande negativ inverkan på den modifierande verksamheten.

I det svenska regelverket har bestämmelsen om förklarandet av KMV eller KV hamnat under rubriken Fastställande av kvalitetskrav för vattendistrikt i 4 kap. VFF, se 4 kap. 3 § VFF. Som senare kommer att redovisas är själva fastställandet av kvalitetskrav att jämställa med fastställandet av miljökvalitetsnormer. Först efter förklarandet och klassificeringen av vattenförekomstens nuvarande ekologiska pot- ential ska fastställandet av kvalitetskrav/miljökvalitetsnormer ske. Det senare förfarandet ska inte sammanblandas med själva förklarandet av vattenförekomsten som KMV eller KV. Placeringen av bestämmelsen i 4 kap. VFF kan därför upplevas som något missvisande.

5.1.4Fastställande av miljökvalitetsnormer

Miljömål och miljökvalitetsnormer enligt RDV

I RDV används både begreppen miljömål och miljökvalitetsnormer.

I artikel 2 RDV definieras miljömål som de mål som fastställs enligt artikel 4 RDV. Artikel 4 RDV redogörs för i avsnitt 5.1.1 och 5.1.7.

125

EU-rätt

SOU 2013:69

I artikel 2 RDV definieras miljökvalitetsnormer som koncentra- tionen av ett visst förorenande ämne eller en viss grupp av för- orenande ämnen i vatten, sediment eller biota som, för att skydda människors hälsa eller miljön, inte bör överskridas.

Miljökvalitetsnormer enligt MB

Sverige har valt att uttrycka direktivets miljömål om icke-försämring och god ytvattenstatus som miljökvalitetsnormer. Av 5 kap. 1 § första stycket MB följer att miljökvalitetsnormer är föreskrifter för vissa geografiska områden eller hela landet om kvaliteten på mark, vatten, luft eller miljön i övrigt, som behövs för att varaktigt skydda människors hälsa eller miljön eller för att avhjälpa skador på eller olägenheter för människors hälsa eller miljön. En miljökvalitetsnorm är således en bestämmelse om hur miljön bör eller ska vara beskaffad i olika avseenden. Den anger ett tillstånd i miljön, en grad av påverkan eller högsta eller lägsta nivåer av ämnen som ska klaras av eller eftersträvas. En miljökvalitetsnorm uttrycker alltså hur miljön ska vara beskaffad, inte hur mänsklig verksamhet ska utformas.

Enligt 5 kap. 2 § första stycket 1-4 MB finns fyra olika typer av miljökvalitetsnormer. En miljökvalitetsnorm kan utgöra en s.k. gränsvärdesnorm som innebär att en viss föroreningsnivå eller störningsnivå inte får överskridas eller underskridas (punkten 1). Om normen avser en nivå som ska eftersträvas utgör den en s.k. målsättningsnorm (punkten 2). Vidare kan en norm utgöra en s.k. indikativ norm som anger högsta eller lägsta förekomst i yt- och grundvatten av organismer som kan tjäna till ledning för bedömning av tillståndet i miljön (punkten 3). En norm som, utan att vara en gränsvärdesnorm, målsättningsnorm eller indikativ norm, anger de krav i övrigt på kvaliteten på miljön som följer av Sveriges med- lemskap i EU utgör en s.k. övrig norm (punkten 4).

Enligt förarbetena utgör de normer som i RDV benämns miljö- mål s.k. övriga normer enligt 5 kap. 2 § 4 MB.12 De normer som i direktivet benämns miljökvalitetsnormer, dvs. normer avseende god kemisk ytvattenstatus, utgör däremot s.k. gränsvärdesnormer enligt 5 kap. 2 § 1 MB, se 4 kap. 8 b § VFF.

12 Prop. 2009/10:184 s. 42.

126

SOU 2013:69

EU-rätt

Regeringen har i 5 kap. 1 § första stycket MB bemyndigats att meddela föreskrifter om miljökvalitetsnormer. Regeringen får dock, enligt nämnda paragrafs andra stycke, överlåta till en myndig- het att meddela miljökvalitetsnormer som följer av Sveriges med- lemskap i EU. I enlighet härmed har regeringen i 4 kap. 1 § VFF bemyndigat vattenmyndigheterna att fastställa kvalitetskrav vilket är detsamma som miljökvalitetsnormer.

Mark- och miljööverdomstolen har i ett mål avseende tillstånd till fortsatt drift vid Gammelby avloppsreningsverk funnit att det inte föreligger något hinder för regeringen att överlåta till vatten- myndigheterna att meddela de normer som följer av RDV. Vatten- myndigheternas föreskrifter om miljökvalitetsnormer för vatten omfattas enligt domstolens avgöranden av det bemyndigande som ges i 5 kap. 1 § andra stycket MB.13

Kvalitetskrav enligt VFF

Såväl RDV:s miljömål som miljökvalitetsnormer har i VFF fått beteckningen ”kvalitetskrav”. Kvalitetskrav är i sin tur detsamma som miljökvalitetsnormer enligt 5 kap. MB. Fortsättningsvis används begreppet miljökvalitetsnormer.

Av 4 kap. 2 § VFF framgår att miljökvalitetsnormerna ska fast- ställas så att tillståndet i ytvattenförekomster inte försämras och så att alla ytvattenförekomster senast den 22 december 2015 uppnår god ytvattenstatus. Beträffande vattenförekomster som förklarats som KV eller KMV gäller i stället enligt 4 kap. 4 § VFF att miljökvalitets- normer ska fastställas så att tillståndet i dessa ytvattenförekomster inte försämras och så att god ekologisk potential och god kemisk ytvattenstatus uppnås. Miljökvalitetsnormen för vatten anger således vilken vattenkvalitet som ska uppnås i en viss vattenförekomst till en viss tidpunkt.

Som redan nämnts utgör utgångspunkten för vilken miljö- kvalitetsnorm som ska gälla för en viss vattenförekomst av den status eller potential som vattenförekomsten i fråga bedömdes ha vid klassificeringen. Som huvudregel gäller t.ex. att om den nuvarande ekologiska statusen har klassificerats som hög i en ytvatten-

13 MÖD 2013:12.

127

EU-rätt

SOU 2013:69

förekomst ska miljökvalitetsnormen fastställas till hög ekologisk status, se 3 kap. 2 § HVMFS 2013:19. På motsvarande sätt ska miljökvalitetsnormen för en ytvattenförekomst fastställas till god ekologisk status om den nuvarande ekologiska statusen i vatten- förekomsten klassificerats som god, måttlig, otillfredsställande eller dålig. För de vattenförekomster där den nuvarande ekologiska statusen är måttlig, otillfredsställande eller dålig kan också möjlig- heten till undantag i form av längre tidsfrister för att nå målet eller möjligheten att sätta ett lägre mål än god ekologisk status bedömas. När det gäller kemisk ytvattenstatus framgår av Havs- och vatten- myndighetens föreskrifter att miljökvalitetsnormen alltid ska fastställas till god kemisk ytvattenstatus (om inte ett undantag kan tillämpas), se 3 kap. 4 § HVMFS 2013:19. Av SGU:s föreskrifter framgår att miljökvalitetsnormer för kemisk grundvattenstatus och kvantitativ status ska fastställas till god status, se SGU-FS 2013:2.

RDV:s miljömål om att medlemsstaterna ska förebygga en för- sämring i vattenförekomsterna har således gjorts till en del av miljökvalitetsnormen i det svenska regelverket. Genom att miljö- kvalitetsnormen fastställs till en status eller potential som är högre eller lika med den nuvarande förhindrar man en försämring av statusen i vattenförekomsten.

Som nämnts har de flesta vattenförekomster som förklarats som KMV bedömts ha en status i dagsläget motsvarande måttlig ekologisk potential. Vattenförekomster som förklarats som KV har däremot generellt ansetts ha god ekologisk potential. Miljökvalitetsnormen för KMV har utifrån den angivna statusen fastställts till god ekologisk potential år 2021. Av 3 kap. 3 § HVMFS 2013:19 framgår att den ekologiska potentialen även kan fastställas till maximal ekologisk potential om den nuvarande statusen är densamma. Om den nuvarande ekologiska potentialen har klassificerats till god, måttlig, otillfreds- ställande eller dålig i en ytvattenförekomst ska miljökvalitets- normen för vattenförekomsten däremot fastställas till god eko- logisk potential.

Enligt direktivet definieras god ekologisk potential som statusen hos en kraftigt modifierad eller konstgjord vattenförekomst, klassificerad i enlighet med relevanta bestämmelser i bilaga V. Beträffande hydromorfologiska faktorer ställer direktivet som krav för god ekologisk potential att förhållanden som gör att de värden för biologiska kvalitetsfaktorer som har angivits kan uppnås, se

128

SOU 2013:69

EU-rätt

tabell 1.2.5. Däremot anger tabellen beträffande maximal ekologisk potential att

de hydromorfologiska förhållandena överensstämmer med att den enda påverkan på ytvattenförekomsten är den som härrör från vattenförekomstens konstgjorda eller kraftigt förändrade karakteristika efter det att alla lindrande åtgärder har vidtagits så att det säkerställs att förhållandena i praktiken ligger närmast ett ekologiskt oförändrat tillstånd, särskilt i fråga om migrerande fauna och lämpliga lek- och fortplantningsplatser.

Vattenmyndigheterna har i sina föreskrifter om miljökvalitetsnormer14 definierat god ekologisk potential på följande sätt.

Den ekologiska kvalitet i en konstgjord eller kraftigt modifierad vattenförekomst som motsvarar det tillstånd då alla lämpliga åtgärder har vidtagits som behövs för att förbättra vattenförekomstens ekologiska status och som inte har en betydande negativ inverkan på miljön i stort eller på den verksamhet som ligger till grund för att vattenförekomsten har förklarats som konstgjord eller kraftigt modifierad.

Naturvårdsverket anger i sin handbok om KMV och KV att god ekologisk potential inte innebär ett lika strängt krav som god eko- logisk status eftersom god ekologisk potential tillåter att ekolog- iska effekter orsakas av de fysiska förändringar som är nödvändiga för att den pågående specificerade användningen ska kunna bedrivas eller måste upprätthållas för att undvika negativ påverkan på miljön i stort. Det innebär att ett lämpligt kvalitetskrav kan fast- ställas som ger förutsättningar för att kunna mildra effekterna av andra typer av påverkan, inklusive sådan påverkan som inte är en förutsättning för den pågående användningen.15

Utredningen kan konstatera att vattenmyndigheternas och Naturvårdsverkets definition av god ekologisk potential skiljer sig från direktivets. Kommissionen har i sin rapport till Europaparlamentet och Rådet framfört att Sverige behöver definiera vad som utgör god ekologisk potential för varje enskild vattenförekomst som har

14Se bl.a. 2 § Länsstyrelsen i Västernorrlands läns (Vattenmyndigheten i Bottenhavets vattendistrikts) föreskrifter om kvalitetskrav för vattenförekomster i Bottenhavets vattendistrikt, FS 2009:59.

15Naturvårdsverket, Att identifiera och förklara en vattenförekomst som kraftigt modifierad eller konstgjord, den 8 februari 2008, s. 9.

129

EU-rätt

SOU 2013:69

förklarats som KMV eller KV.16 För närvarande arbetar Havs- och vattenmyndigheten och Vattenmyndigheterna med att ta fram ett vägledningsdokument i detta avseende.

Vad som utgör god ekologisk status respektive potential ska enligt 4 kap. VFF bestämmas utifrån angivna förordning och bilaga V till RDV samt myndighetsföreskrifterna HVMFS 2013:19 och SGU-FS 2013:2. Det innebär att det är samma kvalitetsfaktorer och normativa definitioner som ligger till grund för klassificeringen av den nuvarande statusen och potentialen som utgör grund för bedömningen av om den fastställda miljökvalitetsnormen följs eller inte. Vad som utgör en miljökvalitetsnorm för vatten som t.ex. god ekologisk status är ännu inte mer preciserat än vad som framgår av bedömningsgrunderna i bilaga V till RDV och utvecklingen av dessa i de svenska myndighetsföreskrifterna. Den konkreta innebörden av en miljökvalitetsnorm och vilka faktiska krav på miljön som normen uppställer är emellertid, enligt utredningen, inte helt klart. Åtgärds- programmen är dock tänkta att ha en vägledande funktion i bl.a. detta avseende, se avsnitt 5.1.5 och 5.1.6.

Undantag

RDV ger medlemsstaterna möjlighet att avvika och göra undantag från de miljömål som anges i direktivet. Som nämnts ska de angivna målen om god yt- och grundvattenstatus eller god ekologisk potential och god kemisk ytvattenstatus vara uppnådda senast den 22 december 2015. När vattenmyndigheterna fastställer miljökvalitetsnormer är det den angivna tidpunkten som utgör utgångspunkten för när normen ska följas. Det är således en viss status eller potential som ska uppnås men också vid en viss tidpunkt. Tidpunkten för när normen ska följas liksom den angivna statusen eller potentialen är således en del av den fastställda miljökvalitetsnormen.

Bestämmelserna om undantag i RDV möjliggör för medlems- staterna att dels skjuta upp tidpunkten för när miljömålen ska nås, dels sätta lägre krav, dvs. fastställa mindre stränga mål än att uppnå god vattenstatus. Direktivet möjliggör även för medlemsstaterna att under vissa förutsättningar tillåta viss försämring av vatten-

16 3rd WFD implementation report, den 14 november 2012, Sweden(SE) (SWD(2012)379 Volume 26.

130

SOU 2013:69

EU-rätt

kvaliteten. Bestämmelserna om undantag är dock fakultativa. Det finns därmed ingen skyldighet för myndigheterna att besluta om undantag trots att förutsättningar för detta föreligger. Tillämpas undantagen ska skälen för det anges i förvaltningsplanerna.

Förlängd tidsfrist och mindre stränga krav

Medlemsstaterna kan frångå tidpunkten i RDV då god vattenstatus ska uppnås. Direktivet möjliggör även för medlemsstaterna att ange en lägre ambitionsnivå genom att fastställa mindre stränga miljö- kvalitetsnormer. Förutsättningarna för detta regleras i artikel 4.4 och 4.5 RDV vilka motsvaras av 4 kap. 9 och 10 §§ VFF. Om undantagen tillämpas ska skälen för detta redogöras för i förvaltningsplanen.

En förlängning av tidpunkten för att nå miljökvalitetsnormen kan ske om

1.syftet är att vattenmiljön stegvis ska förbättras så att kvalitets- kraven blir uppfyllda vid den senare tidpunkten,

2.det inte är möjligt av tekniska skäl eller med rimliga kostnader att åstadkomma de förbättringar av vattenmiljön som behövs för att uppfylla kvalitetskraven inom den tid som anges i 2-6 §§, och

3.vattnets kvalitet inte riskerar att försämras ytterligare.

Tidsfristen kan förlängas till den 22 december 2021 eller 2027. I de fall där de naturliga förhållandena är sådana att det är omöjligt att åstadkomma förbättringarna dessförinnan kan tidsfristen förlängas ytterligare.

Sverige har i den första förvaltningscykeln i relativt stor omfattning tillämpat undantag i form av förlängda tidsfrister. Vattenmyndigheterna har som utgångspunkt beslutat om undantag i form av tidsfrist till den 22 december 2021 för i stort sett alla vattenförekomster som inte redan år 2009 uppnådde god vattenstatus. De huvudsakliga skälen för detta var att det av tekniska (främst administrativa) och eko- nomiska skäl inte bedömdes möjligt att nå god vattenstatus redan till år 2015. Det har också angetts som skäl att det i stor utsträckning saknas naturliga förutsättningar att nå god vattenstatus redan till år 2015, även om alla nödvändiga åtgärder genomförs omgående, med hänsyn till att det i många fall rör sig om komplexa ekologiska sam-

131

EU-rätt

SOU 2013:69

band och relativt långsamma naturliga förlopp som ska förändras för att en förbättring av statusen ska uppnås.

I ovan nämnda rapport från Kommissionen till Europaparlamentet och Rådet får Sverige kritik för att ha tillämpat undantaget om förlängd tidsfrist i för stor utsträckning. Enligt rapporten behöver Sverige vidta nödvändiga åtgärder för att reducera antalet undan- tag.17

Vattenmyndigheten får även besluta om mindre stränga miljö- kvalitetsnormer om vattenförekomsten är så påverkad av mänsklig verksamhet eller av dess naturliga tillstånd att det är omöjligt eller skulle medföra orimliga kostnader att uppnå kraven. En mindre sträng miljökvalitetsnorm får beslutas endast om:

1.de miljömässiga eller samhällsekonomiska behov som verksam- heten fyller inte utan orimliga kostnader kan tillgodoses på ett för miljön bättre sätt,

2.alla möjliga åtgärder vidtas för att, med beaktande av verksam- hetens karaktär eller vattenförekomstens naturliga tillstånd, uppnå bästa möjliga ekologiska och kemiska status för ytvatten och bästa möjliga tillstånd för grundvatten, samt

3.vattnets kvalitet inte riskerar att försämras ytterligare.

Vattenmyndigheterna har varit mycket restriktiva med att tillämpa undantag i form av mindre stränga krav i den första förvaltnings- cykeln. Detta har i praktiken bara skett med avseende på kemisk ytvattenstatus, där de nuvarande halterna av kvicksilver generellt sett har bedömts innebära att god kemisk ytvattenstatus inte upp- nås i någon vattenförekomst i Sverige och det inte heller bedöms finnas tekniska eller ekonomiska förutsättningar att åtgärda den situationen.

Ny verksamhet och tillfällig försämring

Enligt 4 kap. 11 § VFF får vattenmyndigheten för en viss vatten- förekomst besluta om undantag om en ny verksamhet eller åtgärd medför att god status eller potential inte uppnås eller att den

17 3rd WFD implementation report, den 14 november 2012, Sweden(SE) (SWD(2012)379 Volume 26.

132

SOU 2013:69

EU-rätt

nuvarande statusen eller potentialen försämras. Jämför artikel 4.7 RDV, där det framgår att medlemsstaterna inte gör sig skyldiga till överträdelse av direktivet i dessa fall. Av 4 kap. 11 § VFF följer att ett sådant undantag endast får beslutas om

1.tekniska skäl eller orimliga kostnader utesluter att de fördelar som den nya verksamheten eller åtgärden bedöms medföra kan uppnås på något annat sätt som skulle vara betydligt bättre för miljön,

2.alla genomförbara åtgärder vidtas för att mildra de negativa konsekvenserna för vattenförekomstens kvalitet, och

3.skälen för den nya verksamheten eller åtgärden är ett allmän- intresse av stor vikt eller de fördelar som ett uppfyllande av kvalitetskraven skulle medföra för miljön och samhället inte uppväger den nya verksamhetens eller åtgärdens fördelar för människors hälsa eller säkerhet eller för en hållbar utveckling.

Det kan noteras att 4 kap. 11 VFF är formulerad som att vatten- myndigheterna får besluta om ett generellt undantag från kvalitets- kraven för en vattenförekomst, trots att det förefaller vara fråga om ett beslut som bara avser förhållandena för en enskild verksamhet. Det är oklart om ett sådant undantag gäller även i förhållande till andra verksamheter som påverkar samma vattenförekomst, eller om det är ett beslut som bara gäller för den verksamhet som för- anleder undantaget. Det är därför inte helt klart om denna typ av beslut ska anses utgöra ett beslut om miljökvalitetsnormen, eller om det snarare rör sig om ett förvaltningsbeslut som avser den enskilda verksamheten. Enligt utredningens bedömning finns det dock inte någon bestämmelse i vare sig VFF, MB eller någon annan författning som ger vattenmyndigheterna möjlighet att fatta förvalt- ningsbeslut som får rättsverkan för enskilda verksamhetsutövare eller andra aktörer, se avsnitt 5.1.6. Av 30 § länsstyrelseinstruktionen framgår också att vattenmyndigheternas beslut inte får överklagas, vilket talar emot att det kan vara fråga om ett beslut som får direkt rättsverkan för enskilda aktörer. Om det i stället ska anses röra sig om ett normgivningsbeslut, uppstår i stället frågor om hur det ska utformas, vilka som berörs av det och hur, och av vem, frågan om tillämpning av bestämmelsen aktualiseras.

133

EU-rätt

SOU 2013:69

RDV tillåter även enligt artikel 4.6 en tillfällig försämring utan att detta utgör en överträdelse av direktivet. Det förutsätter dock att försämringen är ett resultat av omständigheter som orsakas av naturliga skäl eller force majeure och som är exceptionella och inte hade kunnat förutses. Motsvarande bestämmelse i den svenska lagstiftningen finns i 4 kap. 12 § VFF. Denna bestämmelse ålägger vattenmyndigheterna ett ansvar för att fastställa och se till att det genomförs åtgärder för att förebygga ytterligare försämringar och för att återställa vattenkvaliteten (om det inte finns förutsättningar för undantag i form av mindre stränga krav). Det framgår dock inte av bestämmelsen hur sådana beslut om åtgärder ska fattas eller genomdrivas. I brist på andra bestämmelser om detta torde vatten- myndigheterna vara hänvisade till att hantera sådana beslut inom ramen för den ordinarie processen med att utarbeta och upprätta åtgärdsprogram.

Ändring av miljökvalitetsnormer

Som nämnts bygger RDV på en adaptiv planering. Syftet med en adaptiv planering är att kunna göra anpassningar efter hand. Ett kontinuerligt arbete pågår för att förbättra dataunderlaget så att fler klassificeringar kan baseras på mer kompletta mätdata. Detta innebär att vissa klassificeringar av status eller potential kan komma att ändras allt eftersom kunskapsunderlaget kompletteras och förbättras.18 I och med att klassificeringarna ändras kommer även miljökvalitets- normerna att ändras. Detsamma kommer att kunna ske till följd av eventuella förbättringar eller försämringar av vattenkvaliteten som uppstår, t.ex. till följd av befintliga och nya verksamheter och åtgärder.

Det finns således inget hinder för vattenmyndigheterna att under de förutsättningar som regelverket ger ändra en miljö- kvalitetsnorm, antingen under pågående förvaltningscykel eller i samband med uppdateringar av förvaltningsplaner och åtgärds- program i slutet av varje cykel.

18 www.vattenmyndigheterna.se den 18 september 2013 (Förvaltningsplan för Bottenhavet

2009).

134

SOU 2013:69

EU-rätt

5.1.5Åtgärdsprogram

För att uppnå miljömålen enligt RDV ska medlemsstaterna anta och genomföra åtgärdsprogram. Åtgärdsprogrammens innehåll och funktion är därför centrala för efterlevnaden av RDV.

Enligt artikel 11.1 RDV ska medlemsstaterna se till att det för varje avrinningsdistrikt upprättas ett åtgärdsprogram för att uppnå de miljömål som fastställs enligt artikel 4 RDV. Vid framtagandet av åtgärdsprogrammen ska de analyser som utförts beträffande påverkan och risk samt de ekonomiska analyserna beaktas. Redan i målbestämmelsen i artikel 4 RDV anges att vid genomförandet av åtgärdsprogram ska medlemsstaterna bl.a. genomföra alla åtgärder som är nödvändiga för att förebygga en försämring av statusen och skydda, förbättra och återställa alla ytvattenförekomster i syfte att uppnå god ytvattenstatus.

Vad ett åtgärdsprogram ska innehålla anges i artikel 11.3 RDV såsom minimikrav. Programmen ska bl.a. innehålla åtgärder för att främja en effektiv och hållbar vattenanvändning för att undvika att uppnåendet av de mål som anges i artikel 4 RDV äventyras. RDV kräver även att programmen ska innehålla åtgärder såsom reglering av uttag och uppdämning av vatten samt krav på förhandsprövning för detta. Dessa regleringar ska dessutom ses över och när så är nödvändigt uppdateras.

I det svenska regelverket återfinns generella regler om åtgärds- program i 5 kap. 4-8 §§ MB och särskilda regler om åtgärdsprogram för vatten i 6 kap. VFF.

Av 5 kap. 4 § MB följer att om det behövs för att följa en miljö- kvalitetsnorm, ska regeringen eller den eller de myndigheter eller kommuner som regeringen bestämmer upprätta ett förslag till åtgärds- program. Enligt 6 kap. 1 § VFF är det vattenmyndigheterna som ansvarar för att upprätta förslag och fastställa åtgärdsprogram för vatten.

Åtgärdsprogrammen är övergripande planeringsinstrument som ska ligga till grund för myndigheters och kommuners vidare över- väganden och handlande vid tillämpningen av de olika åtgärder och styrmedel som behövs för att följa miljökvalitetsnormerna. Genom sitt breda tillämpningsområde kan åtgärdsprogrammen träffa alla

135

EU-rätt

SOU 2013:69

myndigheter och kommuner som kan påverka möjligheten att följa miljökvalitetsnormerna.19

I enlighet med 5 kap. 6 § MB ska det i åtgärdsprogrammet anges vilken eller vilka miljökvalitetsnormer som ska följas, de åtgärder som behöver vidtas för att följa normerna, vilka myndigheter eller kom- muner som ska vidta åtgärderna och när de behöver vara genomförda samt de uppgifter i övrigt som behövs till följd av Sveriges medlemskap i EU. Åtgärdsprogrammet ska innehålla en analys av programmets konsekvenser från allmän och enskild synpunkt och det ska omprövas vid behov, dock minst vart sjätte år.

Genom en lagändring i september 2010 utökades och preci- serades kraven på innehållet i 5 kap. 6 § MB. Bl.a. infördes en skyldighet att i åtgärdsprogrammet ange hur kraven på förbättring ska fördelas mellan olika typer av källor som påverkar möjligheterna att följa en miljökvalitetsnorm. Med typer av källor avses såväl enstaka källor som en grupp källor till en viss förorening eller störning. Genom samma lagändring infördes även krav att i åtgärdsprogrammet ange konsekvenserna av åtgärdsprogrammet och hur finansiering ska ske av de valda styrmedlen, dvs. hur myndigheters och kommuners kostnader för de angivna åtgärderna ska finansieras.20

Särskilda bestämmelser avseende innehållet i åtgärdsprogram för vatten återfinns i 6 kap. 5–6 §§ VFF. Bl.a. stadgas där att åtgärds- programmet ska innehålla åtgärder för att i den mån det är behövligt åstadkomma omprövning av tillstånd till eller villkor för miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet, åtgärder för att hindra eller reglera diffusa utsläpp av förorenande ämnen och åtgärder för att motverka alla andra betydande negativa konsekvenser för vatten- miljön, särskilt de åtgärder som behövs för att nödvändig ekologisk status eller god ekologisk potential ska kunna nås när det gäller vatten- förekomsters hydromorfologiska förhållanden. Åtgärdsprogrammet ska även innehålla en bedömning av såväl de ekonomiska som de miljömässiga konsekvenserna av åtgärderna, varvid kostnader och nytta ska kvantifieras.

De första åtgärdsprogrammen för vatten fastställdes den 22 december 2009, dvs. före det att den ovan nämnda lagändringen avseende 5 kap. 6 § MB trädde i kraft. Dessa åtgärdsprogram är i

19Prop. 2009/10:184 s. 52.

20Prop. 2009/10:184 s. 75.

136

SOU 2013:69

EU-rätt

huvudsak inriktade på kartläggning och utredning. Exempel på åtgärder enligt dessa program är följande.

–Kammarkollegiet behöver, efter samråd med Naturvårdsverket, Fiskeriverket och länsstyrelserna, ta fram underlag och strategier med syfte att åtgärda vandringshinder, regleringar, vattenhushållningsfrågor och andra fysiska ingrepp som påverkar vattenförekomster så att de inte uppnår, eller riskerar att inte uppnå, god ekologisk status eller god ekologisk potential.

–Länsstyrelserna behöver göra en översyn och vid behov verka för omprövning av befintliga tillståndspliktiga verksamheter, enligt 9 och 11 kap. MB, vilka kan ha en inverkan på vattenmiljön, särskilt i områden med vattenförekomster som inte uppnår, eller riskerar att inte uppnå, god ekologisk status eller god kemisk status.

–Länsstyrelserna behöver säkerställa att verksamhetsutövare genom- för nödvändig egenkontroll och har de kontrollprogram som behövs för att möjliggöra en bedömning av verksamheternas inverkan på ekologisk, kemisk och kvantitativ status i vattenförekomster.

–Länsstyrelserna behöver upprätta en plan för sitt åtgärdsarbete med prioritering av avrinningsområden med vattenförekomster som inte uppnår, eller riskerar att inte uppnå, god ekologisk status eller god kemisk status

–Vägverket behöver ta fram kunskapsunderlag och genomföra åtgärder för att undanröja eller motverka vandringshinder och väg- dagvattens påverkan på yt- och grundvatten, särskilt i områden med vattenförekomster som inte uppnår, eller riskerar att inte uppnå, god ekologisk status eller god kemisk status. Vägverket behöver även verka för att andra väghållare tar fram motsvarande kunskapsunderlag och genomför åtgärder.

Åtgärderna skulle enligt 6 kap. 2 § VFF ha vidtagits senast den 22 december 2012. Enligt uppgift från vattenmyndigheterna är tanken att åtgärdsprogrammen i nästa förvaltningscykel ska innehålla mer konkreta åtgärder.

137

EU-rätt

SOU 2013:69

5.1.6Miljökvalitetsnormernas och åtgärdsprogrammens rättsverkan enligt MB

RDV riktar inga direkta krav gentemot utövare av verksamheter eller åtgärder som påverkar vattnet. Kraven är i sin helhet riktade till medlemsstaterna. I Sverige har status eller potential som ska uppnås i de aktuella vattenförekomsterna angivits som miljökvalitets- normer. Den mer konkreta innebörden av den fastställda miljö- kvalitetsnormen och vilka åtgärder som krävs för att följa den framgår däremot inte av RDV. Detta bestäms i Sverige på regional nivå genom vattenmyndigheternas åtgärdsprogram.

Miljökvalitetsnormer riktar sig inte till en specifik aktör. För att få ett praktiskt genomslag krävs att de kompletteras med andra regler. I den svenska regleringen finns inga materiella regler som riktar krav gentemot enskilda aktörer direkt med stöd av miljökvalitetsnormerna för vatten. Som nämnts är det i stället myndigheter och kommuner som är ansvariga för att miljökvalitetsnormerna följs och att åtgärder vidtas enligt fastställda åtgärdsprogram. Åtgärdsprogram- men är tänkta att ha en vägledande funktion vid tillståndsprövning eller tillsynsutövning. Bedömningen av vilka krav som kan ställas i det enskilda fallet avgörs genom tillämpning av de materiella reglerna i MB, såsom de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB. Det innebär att även om en konkret, fysisk åtgärd anges i åtgärds- programmen ska den enligt nuvarande regler i MB alltid prövas mot bestämmelserna i 2 kap.21

MB innehåller dock bestämmelser som medför att prövnings- och tillsynsmyndigheten ska beakta de miljökvalitetsnormer som är fastställda. Det är genom dessa bestämmelser miljökvalitetsnormer får sin rättsverkan med stöd av MB.

Miljökvalitetsnormerna i praktisk tillämpning

Miljökvalitetsnormer anger, i enlighet med 5 kap. 1 § MB, vilken kravnivå som ska gälla i fråga om kvaliteten på mark, vatten, luft eller miljön i övrigt. Enligt 5 kap. 3 § MB ska myndigheter och kommuner ansvara för att miljökvalitetsnormer följs. Syftet med

21 Naturvårdsverket, Vägledning om tillämpning av miljökvalitetsnormer och åtgärdsprogram för vatten inom tillsynsarbetet, den 29 april 2011, s 14.

138

SOU 2013:69

EU-rätt

bestämmelsen är att ange miljökvalitetsnormernas direkta adressater.22 Detta torde innebära att bl.a. tillstånds- och tillsynsmyndigheter ska beakta den aktuella normen och inom ramen för sitt arbete, ansvara för att normen följs.23 Bestämmelsen i 5 kap. 3 § MB ska inte uppfattas som en materiell bestämmelse som innebär att myndig- heter och kommuner vid varje enskilt beslut måste göra allt som står i deras makt för att just den verksamhet eller åtgärd som är föremål för prövning eller tillsyn ska följa miljökvalitetsnormen.24 Bestämmelsen styr således inte myndigheten eller kommunen på så sätt att de vid varje enskilt beslut måste säkerställa att normerna följs, bl.a. eftersom det kan vara fråga om en komplex påverkans- bild från flera källor.25

Vid tillståndsprövning enligt MB ska bestämmelserna om MKB tillämpas. Av 6 kap. 7 § andra stycket 2 MB framgår att MKB:n, när det är fråga om verksamhet som medför betydande miljöpåverkan, ska innehålla en beskrivning av hur det ska undvikas att verksam- heten eller åtgärden medverkar till att en miljökvalitetsnorm enligt 5 kap. inte följs. Bestämmelsen gör ingen skillnad mellan de olika miljökvalitetsnormerna som anges i 5 kap 2 § 1-4 MB. Det innebär att även miljökvalitetsnormer för vatten ska beaktas.

Mark- och miljödomstolen prövade i avgörandet MÖD 2012:19 en ansökan om uppförande av ett nytt vattenkraftverk i Ladvattenån. Domstolen fann att MKB:n för den ansökta verksamheten saknade redovisning av hur det nya kraftverket skulle påverka den ekologiska statusen och miljökvalitetsnormen för ån. Till följd av detta kunde inte MKB:n godkännas och ansökan avvisades.

Miljökvalitetsnormerna anger således vilken kvalitet på miljön som ska utgöra utgångspunkt vid bl.a. tillståndsprövning och till- syn. Vilka krav som, för att uppnå denna kvalitet på miljön, kan ställas på en enskild verksamhetsutövare avgörs dock genom tillämpning av de materiella reglerna i MB, såsom de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB.26

22Prop. 2009/10:184 s. 39.

23Naturvårdsverket, Vägledning om tillämpning av miljökvalitetsnormer och åtgärdsprogram för vatten inom tillsynsarbetet, den 29 april 2011, s. 16.

24Prop. 2009/10:184 s. 38 f.

25Naturvårdsverket, Vägledning om tillämpning av miljökvalitetsnormer och åtgärdsprogram för vatten inom tillsynsarbetet, den 29 april 2011, s. 16.

26Prop. 2009/10:184 s. 48.

139

EU-rätt

SOU 2013:69

Miljökvalitetsnormer och 2 kap. MB

Som nämnts ska myndigheter och kommuner vid bedömning av vilka krav som kan ställas i det enskilda fallet tillämpa de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap MB. Där finns bestämmelser om krav på bl.a. användandet av bästa möjliga teknik, vidtagande av skydds- åtgärder och försiktighetsmått och mest lämpliga lokalisering. Av särskild betydelse för miljökvalitetsnormer är skälighetsregeln i 2 kap. 7 § MB som i första stycket anger att krav enligt kapitlets föregående bestämmelser ska ställas i den mån de inte kan anses orimliga. Enligt bestämmelsen ska bl.a. en avvägning göras mellan nyttan av skyddsåtgärder och andra försiktighetsmått jämfört med kostnader för sådana åtgärder.

Paragrafens andra och tredje stycke ändrades år 2010. Genom ändringen infördes en nyansering som innebär att miljökvalitets- normerna ska ha olika rättsverkan beroende på om de är gräns- värdesnormer enligt 5 kap. 2 § 1 MB eller inte. Enligt 2 kap. 7 § andra stycket MB ska det alltid ställas sådana krav som behövs för att följa en gränsvärdesnorm, i princip oberoende av om de kan anses vara orimliga eller inte. Bestämmelsen kan tillämpas både när det finns risk för att en gränsvärdesnorm inte kommer att uppnås och när det kan konstateras att den inte uppnås.27

Före lagändringen gjordes ingen skillnad på de olika miljö- kvalitetsnormerna. Krav, som gick utöver vad som kunde anses rimliga, gick att ställa på en verksamhet så snart en miljökvalitetsnorm riskerade att inte följas. Lika stränga krav kunde alltså ställas oavsett vilken typ av miljökvalitetsnorm det var fråga om. Som skäl för ändringen anfördes i förarbetena att bestämmelsen inte tog någon hänsyn till helhetsperspektivet, exempelvis om det gick att uppnå samma miljöförbättring på ett mindre ingripande eller kostsamt sätt och det fanns ingen begränsning för hur stränga kraven kunde vara. Den verksamhet som råkade vara föremål för prövning kunde träffas av så stränga krav att den inte kunde bedrivas, även om den hade en mycket obetydlig roll för att miljökvalitetsnormen inte följdes. Regeringen menade att det, för att följa miljökvalitetsnormer

27 Prop. 2009/10:184 s. 46.

140

SOU 2013:69

EU-rätt

som inte är gränsvärdesnormer, räcker med att kunna tillämpa de grundläggande hänsynsreglerna i 2 kap. MB.28

Som redan nämnts utgör miljökvalitetsnormerna som följer av RDV huvudsakligen av s.k. övriga normer enligt 5 kap. 2 § 4 MB. Endast normer för kemisk ytvattenstatus utgör gränsvärdesnormer enligt 5 kap. 2 § 1 MB. Det innebär att krav gentemot verksamhets- utövare för att uppnå miljökvalitetsnormerna om bl.a. god eko- logisk status endast kan ställas om de följer av de krav som ställs i 2 kap. MB och uppfyller kraven på rimlighet enligt 2 kap. 7 § första stycket MB. Bedömer tillsyns- eller prövningsmyndigheten att kostnaden för åtgärden överstiger nyttan kan det inte krävas av verksamhetsutövaren att åtgärden utförs. I sådana fall utgör således bestämmelsen i 2 kap. 7 § första stycket MB hinder mot att kräva av verksamhetsutövaren att bekosta och utföra denna åtgärd även om åtgärden är nödvändig för att en miljökvalitetsnorm för vatten ska följas.

I 2 kap. 9 § MB finns en särskild stoppregel. Stoppregeln är tillämplig på all verksamhet och alla åtgärder som faller under MB:s tillämpningsområde. Med stöd av bestämmelsen kan sådana verk- samheter eller åtgärder förbjudas som riskerar att föranleda skada eller olägenhet av väsentlig betydelse för människors hälsa eller miljön. Regeln gäller vid såväl nyetablering som befintlig verksamhet. Trots risken för påverkan på omgivningen kan regeringen tillåta en verksamhet om det finns särskilda skäl. Exempel på verksamheter som kan aktualisera ett sådant undantag kan vara anläggningar för behandling av farligt avfall, vissa kommunikationsanläggningar av stor betydelse för infrastrukturen och vissa försvarsanläggningar.29

Stoppregeln torde kunna tillämpas för det fall en miljökvalitets- norm för vatten inte följs och skadan eller olägenheten som uppstår är av väsentlig betydelse. Såvitt utredningen känner till har bestäm- melsen emellertid aldrig tillämpats i detta avseende. Regeln tar, enligt ordalydelsen, endast sikte på verksamheter och åtgärder som ensamt kan orsaka skada eller olägenhet av väsentlig betydelse. Regeln förefaller därför inte vara tillämplig om flera verksamheter tillsammans orsakar en överträdelse av normen.

28Prop. 2009/10:184 s. 43 ff.

29Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 2 kap. 9 §.

141

SOU 2013:69

EU-rätt

Åtgärdsprogrammen

Åtgärdsprogram ska vara vägledande vid kravställandet och spelar en viktig roll för att avgöra behov av åtgärder, bördefördelning och kostnader.31 Av 5 kap. 8 § MB följer att myndigheter och kom- muner, inom sina ansvarsområden, ska vidta de åtgärder som behövs enligt ett fastställt åtgärdsprogram. Enligt 5 kap. 6 § andra stycket 2 MB ska ett åtgärdsprogram innehålla bl.a. uppgift om vilka myndigheter eller kommuner som behöver vidta åtgärderna. Såsom åtgärdsprogrammen hittills har utformats har domstolarna inte pekats ut som en sådan myndighet som behöver vidta åtgärderna. Det kan därför hävdas att domstolarna inte direkt träffas av 5 kap. 8 § MB. I förarbetena anges emellertid att åtgärdsprogrammen kan träffa alla myndigheter och kommuner som kan påverka möjligheten att följa miljökvalitetsnormerna.32 Vidare följer av 6 kap. 19 § MB att varje myndighet som ska tillämpa MB, vilket bör omfatta bl.a. tillstånds- och tillsynsmyndigheten, ska se till att sådana beslutade åtgärds- program som avses i 5 kap. MB och som har betydelse för pröv- ningen finns tillgängliga i målet eller ärendet. Av detta följer, enligt utredningen, att åtgärdsprogrammen, har en vägledande funktion när domstolen ska avgöra vilka krav som kan ställas på en enskild verksamhetsutövare vid tillståndsprövning. Åtgärdsprogram är över- gripande dokument, som binder myndigheter och kommuner. De utgör således förvaltningsbeslut utan inslag av myndighetsutövning mot enskilda. Utgångspunkten är således att åtgärdsprogram inte ska innehålla förvaltningsbeslut som rör enskildas skyldigheter och rättigheter på ett sådant sätt att besluten ska vara överklagbara. Det har därför inte införts några bestämmelser i MB som särskilt reglerar frågan om överklagande av beslut i åtgärdsprogram.33 Detta innebär att åtgärdsprogrammen inte får bli så detaljerade att de i praktiken innebär beslut mot enskilda verksamhetsutövare.

I sammanhanget kan även nämnas grundlagsbestämmelsen i 12 kap. 2 § RF som anger att ingen myndighet, inte heller riksdagen eller en kommuns beslutande organ, får bestämma hur en för- valtningsmyndighet i ett särskilt fall ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller mot en kommun eller som

31Prop. 2009/10:184 s. 48.

32Prop. 2009/10:184 s. 52.

33Prop. 2009/10:184 s. 54.

143

EU-rätt

SOU 2013:69

rör tillämpningen av lag. En motsvarande bestämmelse finns för domstolar i 11 kap. 3 § RF enligt vilken ingen myndighet, inte heller riksdagen, får bestämma hur en domstol ska döma i det enskilda fallet eller hur en domstol i övrigt ska tillämpa en rättsregel i ett särskilt fall. Detta innebär således att de åtgärder som anges i åtgärdsprogrammet måste hållas på en relativt övergripande nivå.

Myndigheter och kommuner kan för att genomföra åtgärder i åtgärdsprogrammen använda de verktyg som de redan förfogar över t.ex. genom MB. Det kan bl.a. handla om att utfärda föreskrifter, utöva tillsyn eller ansöka om omprövning. De åtgärder som kan bli följden av åtgärdsprogrammet för enskilda verksamhetsutövare, i form av försiktighetsmått och skyddsåtgärder, måste dock bedömas enligt de regler som gäller för just bedömningar i det enskilda fallet, t.ex. de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB. Åtgärdsprogrammen drar alltså upp riktlinjerna för de efterföljande besluten, men kan inte i detalj binda tillstånds- eller tillsynsmyndigheten när det gäller hur de tillämpar valda styrmedel i det enskilda fallet.34

5.1.7Krav enligt RDV

Som nämnts inledningsvis ska utredningen föreslå de ändringar som krävs för att alla vattenanläggningar är utformade och bedrivs i enlighet med de krav som bl.a. EU-rätten innebär. Efter en genom- gång av RDV:s bestämmelser kan utredningen konstatera att det finns en del oklarheter kring vad direktivet egentligen kräver av medlemsstaterna och i vilken mån dessa krav ska kanaliseras till en enskild verksamhetsutövare.

Uppnå fastställda mål

Utredningens uppfattning är att RDV kräver av medlemsstaterna att de mål som fastställs med stöd av bestämmelserna i direktivet ska uppnås. Det är emellertid upp till medlemsstaterna själva att ange vilka mål som ska fastställas, den närmare innebörden av dessa och hur de ska uppnås. Detta ska självklart göras utifrån bestämmelserna i bilaga

34 Naturvårdsverket, Vägledning om tillämpning av miljökvalitetsnormer och åtgärdsprogram för vatten inom tillsynsarbetet, den 29 april 2011, s. 14.

144

SOU 2013:69

EU-rätt

V till RDV och med en eventuell tillämpning av undantagen. För det fall undantagen tillämpas ska detta särskilt motiveras. De miljö- kvalitetsnormer som Sverige fastställt ska således också följas.

Utredningen har noterat att det förekommer viss diskussion om målet om god ytvattenstatus ska anses vara en resultatförpliktelse, där det resultat som måste uppnås är det viktigaste, eller ansträng- ningsförpliktelse, där vikten i stället läggs på ansträngningen att uppnå målen.

I artikel 4.1 a) ii) anges att

Vid genomförande av de åtgärdsprogram som anges i förvaltnings- planerna för avrinningsdistrikt ska medlemsstaterna när det gäller ytvatten skydda, förbättra och återställa alla ytvattenförekomster i syfte att uppnå en god ytvattenstatus senast 15 år efter detta direktivets ikraftträdande… (utredningens kursivering)

Formuleringen i syfte att uppnå kan tolkas på så sätt att målet om god ytvattenstatus i RDV endast ska ses som en ansträngningsförpliktelse. Det skulle innebära att så länge en medlemsstat anstränger sig i tillräcklig mån för att uppnå god ytvattenstatus skulle det inte före- ligga någon överträdelse av direktivet. En medlemsstat skulle inte vara skyldig att uppnå god status inom den föreskrivna tidsperioden. Frågan om det föreligger en överträdelse eller inte skulle således inte avgöras om miljömålen uppnås eller inte inom den utsatta tiden. I stället skulle frågan om fördragsbrott föreligger bedömas utifrån om det har antagits ett åtgärdsprogram som är tillräckligt för att på objektiva grunder säkerställa att ett miljömål uppnås inom den angivna tiden.35

Det har å andra sidan framförts att målet ska anses vara en resultatförpliktelse. Med ett sådant synsätt skulle medlemsstaterna vara bundna av de mål som följer av direktivet, dvs. att god ytvatten- status ska uppnås till den 22 dec 2015 förutsatt att inget av undantagen är tillämpliga. Regeringen menar att direktivets bestämmelser om icke- försämring och att nå målen är bindande för medlemsstaterna. Om målen inte vore bindande skulle det, enligt regeringen, inte finnas behov av bl.a. de undantag som artikeln anger i fråga om tidsfrister

35 Bjällås, Fröberg, Vilka krav ställer ramdirektivet för vatten på vattenkraften?, november 2011, s. 15. Rapporten är utförd på uppdrag av Svensk Energi.

145

EU-rätt

SOU 2013:69

som kan förlängas i syfte att stegvis nå målen och om mindre stränga miljömål.36

Det slutliga ställningstagandet beträffande miljömålens inne- börd i detta avseende kan endast ges av EU-domstolen. Vid avsaknad av något domstolsavgörande anser utredningen att det är rimligt att utgå från regeringens ställningstagande, dvs. att det är fråga om en resultatförpliktelse.

Vad som utgör en miljökvalitetsnorm för vatten som t.ex. god ekologisk status är ännu inte mer preciserat än vad som framgår av bedömningsgrunderna i bilaga V till RDV och utvecklingen av dessa i de svenska myndighetsföreskrifterna. Den konkreta innebörden av en miljökvalitetsnorm för vatten och vilka faktiska krav på miljön som normen uppställer är emellertid, enligt utredningen, inte helt klart och det är bl.a. detta som skapar tillämpningsproblem. En jämförelse kan göras med miljökvalitetsnormerna för luft som är gränsvärdesnormer och som anger exakta föroreningsnivåer av vissa ämnen som inte får överskridas. Som exempel kan nämnas 14 § luftkvalitetsförordningen (2010:477) där miljökvalitetsnormen är formulerad enligt följande:

”För att skydda människors hälsa får kolmonoxid inte förekomma i utomhusluft med mer än 10 milligram per kubikmeter luft som högsta

åttatimmarsmedelvärde under ett dygn.”

Innebörden av denna miljökvalitetsnorm är mycket mer konkret

än t.ex. miljökvalitetsnormen ”god ekologisk status”. Följaktligen

är det lättare för tillstånds- och tillsynsmyndigheten att, när det gäller den nämnda miljökvalitetsnormen för luft, med tillämpning av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB avgöra vilka försiktig- hetsmått och skyddsåtgärder som bör övervägas vid en enskild prövning. När det gäller miljökvalitetsnormerna för vatten har åtgärdsprogrammen en viktig roll att spela i detta avseende. Enligt utredningens mening bör därför fokus läggas på åtgärdsprogrammens funktion och genomslag.

Beträffande tillämpningen av undantagen samt möjligheten att förklara vattenförekomster som KMV och KV vill utredningen understryka vikten av ytterligare vägledning. Med det system Sverige har valt blir tillämpningen av dessa instrument helt upp till vattenmyndigheterna att bedöma. Prövningen av undantagen liksom utpekandet av KMV och KV görs av dessa myndigheter

36 Prop. 2009/10:184 s. 41 f.

146

SOU 2013:69

EU-rätt

utan någon möjlighet till överprövning. Tillämpningen av bestäm- melserna har dock stor betydelse för vilka krav på åtgärder som sedan kommer att ställas på de verksamheter som påverkar vatten- förekomsten i fråga samt Sveriges möjligheter att uppnå RDV:s miljömål.

Hur miljökvalitetsnormerna ska nås

Inledningsvis vill utredningen framhålla att direktivet inte ställer några uttryckliga krav på anläggningars utformning eller andra försiktighetsmått och skyddsåtgärder som ska vidtas. Direktivet ställer krav på att medlemsstaterna ska se till att vattenförekomster klassificeras och att det uppnås viss status eller potential i dessa. Vilka åtgärder som krävs för att uppnå denna status eller potential ska anges i åtgärdsprogram. I vilken mån skyldigheten att vidta dessa åtgärder ska kanaliseras till den aktör som utför den påverkande åtgärden eller verksamheten reglerar inte direktivet.

Enligt MB ska miljökvalitetsnormerna för vatten och åtgärds- programmen, som bestämts till följd av skyldigheterna enligt RDV, beaktas vid tillståndsprövning och tillsyn. Detta följer bl.a. av 5 kap. 3 och 8 §§ samt 6 kap. 7 andra stycket 2 och 19 §§ MB, praxis och förarbetsuttalanden. Utredningen bedömer att lagregleringen i detta avseende är tillräcklig, se avsnitt 5.1.6. Det kan dock i sammanhanget noteras att t.ex. art- och områdesskyddsbestämmelserna kräver dispens respektive tillstånd för en verksamhet eller åtgärd som kan komma att påverka det skyddade området eller arten. Någon motsvarande bestämmelse finns inte för verksamheter och åtgärder som kan komma att påverka att en miljökvalitetsnorm inte följs.

Många av de vattenverksamheter som bedrivs i de svenska vatten- dragen, t.ex. i anslutning till vattenkraftverk och dammar grundas på tillstånd eller rättigheter som omfattas av rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB. Detta innebär att de är skyddade mot ytterligare krav i form av t.ex. försiktighetsmått och skyddsåtgärder. Har verksamhetsutövaren ett tillstånd eller en rättighet som omfattas av rättskraft kan således verksamheten inte med dagens regler i MB begränsas för att en miljökvalitetsnorm ska kunna följas. Bestämmelserna om tillsyns- föreläggande är uttryckligen begränsade av ett tillstånds rättskraft, se 26 kap. 9 § tredje stycket MB.

147

EU-rätt

SOU 2013:69

En ändring av tillståndet eller rättigheten för att t.ex. kunna kräva av verksamhetsutövaren att anlägga och bekosta ett omlöp kräver med dagens regler i MB att tillståndet blir föremål för en omprövning enligt 24 kap. 5 § MB. Omprövning är ett för myndigheterna resurs- krävande förfarande där det saknas drivkraft för verksamhetsutövaren att tillhandahålla nödvändiga underlag och bidra till att tillståndet moderniseras.37 Omprövning har på grund av bl.a. bristande resurser inte kommit i fråga i så stor utsträckning. Utredningen föreslår att äldre tillstånd och rättigheter ska kunna bli föremål för en ny prövning enligt MB, se kapitel 7. Prövningen ska enligt förslaget ske som om det vore en helt ny anläggning och verksamhet. Utredningen bedömer att förslaget om ny prövning ger bättre förutsättningar för att miljökvalitetsnormerna för vatten ska kunna få genomslag.

Åtgärder för att följa en miljökvalitetsnorm kan även aktuali- seras i de fall verksamhetsutövaren själv ansöker om tillstånd för ändring t.ex. effektivisering av anläggningen. Såsom praxis har kommit att utvecklas beträffande vattenverksamhet har dock prövningen begränsats till den sökta ändringen, se avsnitt 9.2.5. Det innebär i sin tur att miljökvalitetsnormerna endast har kunnat beaktas beträffande ändringen och att hela verksamhetens påverkan på möjligheten att följa en norm inte har blivit föremål för prövning. Utredningen föreslår i avsnitt 9.4 att huvudregeln för prövningens omfattning även vid ändring av en vattenverksamhet ska vara att hela verksamheten prövas. Utredningen bedömer att detta förslag ger bättre förutsättningar för att miljökvalitetsnormerna för vatten ska kunna få genomslag.

Som nämnts ovan anger miljökvalitetsnormerna vilken kvalitet på miljön som ska utgöra utgångspunkt vid bl.a. tillståndsprövning och tillsyn. Vilka krav som, för att uppnå denna kvalitet på miljön, kan ställas på en enskild verksamhetsutövare avgörs dock genom tillämpning av de materiella reglerna i MB, såsom de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB.38 Mot bakgrund av att det är svårt att veta vilka konkreta åtgärder som krävs för att miljökvalitetsnormerna för vatten ska uppnås är det svårt att avgöra om tillämpningen av de allmänna hänsynsreglerna i 2 kap. MB är tillräckliga. Utredningen bedömer dock att den nuvarande regleringen i detta avseende i de

37SOU 2011:86 s. 226.

38Prop. 2009/10:184 s. 48.

148

SOU 2013:69

EU-rätt

flesta fall torde vara tillräcklig och väl speglar det ansvar enskilda verksamhetsutövare rimligen bör åläggas när det gäller miljökvalitets- normerna för vatten. Detta överensstämmer även med regeringens uttalande att det, för att följa miljökvalitetsnormer som inte är gränsvärdesnormer, räcker med att kunna tillämpa de grundläggande hänsynsreglerna i 2 kap. MB.39

Vid bedömningen av vad som kan krävas i form av åtgärder från enskilda verksamhetsutövare torde viss ledning kunna hämtas i övriga EU-rättsliga bestämmelser, såsom principen om att förorenaren ska betala. Denna princip, är i likhet med annan EU-lagstiftning förenad med en skälighetsavvägning. Utan att ha gått riktigt på djupet bedömer utredningen att den rimlighetsavvägning som ska göras med stöd av 2 kap. 7 § samt 24 kap. 5 § sista stycket MB inte kan kritiseras i det här avseendet. Bestämmelserna utgör i sig inget hinder mot att uppnå de krav som följer av RDV, detta ansvar åvilar staten, utan medför endast att orimliga krav inte ska kunna ställas på berörda verksamhetsutövare.

Samtidigt anger som nämnts bestämmelserna i 2 kap. 7 § andra och tredje stycket MB beträffande gränsvärdesnormer att de krav som behövs kan ställas. Detta innebär att det beträffande dessa normer går att frångå den rimlighetsavvägning som ska göras.

En möjlig politisk lösning skulle kunna vara att låta miljökvalitets- normerna för vatten, trots att de inte utgör gränsvärdesnormer, omfattas av 2 kap. 7 § andra och tredje stycket MB. Om detta skulle övervägas måste följande beaktas. En sådan ordning skulle innebära att ett betydligt större ansvar för uppfyllandet av miljökvalitetsnormerna för vatten åläggs enskilda verksamhetsutövare och att kravet på rimlighet kan frångås. När det gäller miljökvalitetsnormer för vatten är det mycket svårare än när det gäller gränsvärdesnormer att på förhand förutspå vilken typ och hur långtgående åtgärder som kan bli aktuella för den enskilda verksamhetsutövaren och således om det är skäligt att vältra över det ansvaret. Detta utgör, enligt utredningen, ett starkt skäl för att inte låta miljökvalitetsnormerna för vatten omfattas av 2 kap. 7 § andra och tredje stycket MB. Utredningen bedömer dock att denna fråga kräver överväganden av politisk karaktär och därför lämpligen bör utredas inom ramen för Miljömålsberedningen (M 2010:04).

39 Prop. 2009/10:184 s. 43 ff.

149

EU-rätt

SOU 2013:69

Mer konkreta åtgärder i åtgärdsprogrammen

RDV anger att medlemsstaterna vid genomförandet av åtgärds- program bl.a. ska genomföra alla åtgärder som är nödvändiga för att förebygga en försämring av statusen i alla ytvattenförekomster samt vidta alla nödvändiga åtgärder för att skydda, förbättra och återställa alla ytvattenförekomster. De åtgärdsprogram Sverige hittills upprättat och genomfört kan inte sägas uppfylla det kravet. Enligt utredningens bedömning behöver åtgärdsprogrammen bli mer konkreta. Detta behövs såväl för att definiera vad som utgör den miljökvalitetsnorm som fastställts för vattenförekomsten i fråga som för att vägleda tillämpande myndighet. Ett åtgärdsprogram kan dock inte bli så detaljerat i fråga om konkreta åtgärder för en viss verksamhet att det blir fråga om ett förvaltningsbeslut riktat mot en enskild eller ett beslut om hur en annan myndighet ska besluta i en enskild fråga, se ovan. Detta begränsar hur konkreta åtgärdsprogram kan bli och hur bundna de tillämpande myndigheterna kan tillåtas vara.

Om bestämmelserna om åtgärdsprogrammens funktion och innehåll bör ändras kan inte lösas inom ramen för denna utredning. Finns intresse av att låta programmen bli mer detaljerade i fråga om vilka åtgärder som krävs i förhållande till en enskild verksamhet och att tillämpande myndigheter ska vara bundna av vad som anges i programmet krävs, enligt utredningens bedömning, att en över- klagandemöjlighet införs respektive att grundlagen ändras. Bestäm- melserna om åtgärdsprogram berör även andra miljökvalitetsnormer vilka utredningen inte har haft möjlighet att studera närmare. Det bör därför utredas i särskild ordning.

Däremot bedömer utredningen att dagens åtgärdsprogram kan och bör bli avsevärt mer konkreta till dess innehåll utan att ovanstående bestämmelser överträds. Att som i nuvarande åtgärdsprogram ange åtgärder som är mer av kartläggande och undersökande natur är inte i överensstämmelse med RDV och inte tillräckligt för att möjliggöra att de fastställda miljökvalitetsnormerna nås. Detta är även ett förhållande som Kommissionen uppmärksammat i en rapport till Europa- parlamentet och Rådet. I rapporten anges att de svenska åtgärdspro- grammen måste bli mer tydliga avseende vilka åtgärder som är

150

SOU 2013:69

EU-rätt

planerade. Detta för att åtgärdsprogrammet ska kunna bli ett transparent planeringsverktyg som visar hur miljömålen ska uppnås.40

Helhetssyn vid prövningen

Som nämnts tidigare finns ingen materiell regel i balken som anger att miljökvalitetsnormer ska få ett direkt genomslag. Normerna ska i stället beaktas vid tillståndsprövning eller tillsynsutövning för en enskild verksamhet. Vid tillståndsprövning enligt MB behandlas den verksamhet som för tillfället är föremål för prövning. Det innebär att bl.a. försiktighetsmått och skyddsåtgärder prövas för den enskilda verksamheten utifrån den påverkan som endast den verksamheten svarar för. I vissa fall härrör påverkan på vatten- förekomster från flera verksamheter. Möjligheten att följa en miljö- kvalitetsnorm i en vattenförekomst är då beroende av att åtgärder som berör flera verksamheter vidtas. Det förutsätter i sin tur att ansvaret för vidtagande av åtgärder fördelas mellan de aktörer som bidrar till att normen inte följs.

Som berörts ovan ska åtgärdsprogrammen utgöra det verktyg som anger nödvändiga åtgärder för att miljökvalitetsnormerna ska följas. Det är också det dokument som ska användas för att ange vad som påverkar möjligheten att följa en fastställd miljökvalitets- norm och i vilken utsträckning denna påverkan sker.

Det svenska regelverket saknar i dagsläget förutsättningar för att uppnå en mer sammanhållen prövning av ett helt vattendrag och de verksamheter som påverkar vattendragets status. Bestämmelsen i 16 kap. 8 § MB innehåller förvisso en möjlighet för prövnings- myndigheten att föreskriva om villkor som omfattar två eller flera verksamheter. Verksamhetsutövare kan t.ex. komma överens om att försiktighetsmått vidtas av ena företaget för att båda verksam- heterna ska kunna bedrivas utan att miljökvalitetsnormer överträds eller för att man på annat sätt ska kunna nå fördelar för människors hälsa eller miljön.41 Som framgår av bestämmelsens ordalydelse bygger detta dock på att verksamheternas utövare kommer överens.

403rd WFD implementation report, den 14 november 2012, Sweden(SE) (SWD(2012)379 Volume 26.

41Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 16 kap. 8 §.

151

SOU 2013:69

EU-rätt

5.2.1Områdesskydd

Regeringen har enligt 7 kap. 27 § MB en skyldighet att föra en för- teckning över naturområden som bör beredas skydd eller har beretts skydd som särskilda skyddsområde eller bevarandeområde enligt fågeldirektivet respektive art- och habitatdirektivet. Dessa områden utgör s.k. Natura 2000-områden. I Sverige finns drygt 3 500 Natura 2000-områden.42 Områdena kan vara utpekade för att skydda såväl hotade arter som naturtyper.

5.2.2Tillståndsprövningen

För att upprätthålla det skydd som fågeldirektivet och art- och habitatdirektivet anger krävs enligt 7 kap. 28 a § MB tillstånd för att bedriva verksamheter eller vidta åtgärder i ett naturområde som har pekats ut som särskilt skyddsområde eller särskilt bevarandeområde. Detta oavsett om tillstånd krävs för åtgärden i fråga enligt andra bestämmelser i balken såsom t.ex. 11 kap. För att tillståndsplikten ska aktualiseras krävs dock att verksamheten eller åtgärderna i fråga kan påverka miljön i området på ett betydande sätt. Miljööverdomstolen fann t.ex. i avgörandet MÖD 2009:1 att myggbekämpning genom besprutning från en helikopter inte skulle påverka miljön i det berörda Natura 2000-området på ett sådant sätt att tillstånd krävdes. Högsta domstolen har nyligen uttalat vilka krav som ska ställas vid en sådan tillståndsprövning.43

För att tillståndsplikt ska föreligga krävs även att verksamheten eller åtgärderna kan påverka miljön i området. Det innebär att även om verksamheten eller åtgärden vidtas utanför det utpekade området aktualiseras en tillståndsprövning om miljön i området påverkas på ett betydande sätt.44

Genom att vidta skyddsåtgärder eller försiktighetsmått kan man undvika en tillståndsprövning. Verksamhetsutövaren kan således genom sådana åtgärder undvika att den sökta verksamheten riskerar att påverka miljön på ett betydande sätt.

42www.naturvardsverket.se den 18 september 2013 (Vår Natur, Skyddad natur, Natura- 2000).

43Högsta domstolens beslut den 18 juni 2013 i mål T 3158-12.

44Prop. 2000/01:111 s. 40.

153

EU-rätt

SOU 2013:69

Enligt övergångsbestämmelsen till införandet av 7 kap. 28 a § MB krävs inte tillstånd för verksamheter som påbörjats före 1 juli 2001. Vad som avses med att verksamheten påbörjats är inte angivet i bestämmelsens förarbeten. Däremot anges att syftet med övergångs- bestämmelsen är att den nya bestämmelsen om tillståndsplikt inte ska innebär att varje verksamhet som redan pågår måste underkastas en ny tillståndsprövning. Övergångsbestämmelsen utgår enligt förarbetena från att pågående verksamheter normalt redan har bedömts i enlighet med direktivens krav eller att en sådan bedömning pågår.45

Denna slutsats, att alla vid den tidpunkten givna tillstånden upp- fyller direktivens krav, kan enligt utredningens mening i och för sig ifrågasättas. Skyldigheten att uppfylla dessa krav kan å andra sidan inte gå längre tillbaka än när direktivet trädde i kraft, vilket för Sveriges del var den 1 januari 1995.

Utredningens uppfattning är att befintliga verksamheter och/eller anläggningar har påbörjat sin verksamhet när denna faktiskt sattes igång eller anläggningen byggdes och därmed bör inte en prövning enligt 7 kap. 28 a § MB normalt aktualiseras vid det förfarande med ny prövning som utredningen föreslår. Övriga bestämmelser som är kopplade till i art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet gäller naturligtvis vid en ny prövning.

Mark- och miljööverdomstolen fann emellertid i samband med en prövning av tillstånd till dammsäkerhetshöjande åtgärder vid Klinte kraftverk att dessa åtgärder krävde tillstånd enligt nämnda bestämmelse samt enligt 14 § artskyddsförordningen.46 Trots att redan tillståndsgiven dämning och kraftproduktion bedrevs vid vattenkraftverket i fråga ansågs inte de åtgärder som skulle vidtas i dammsäkerhetshöjande syfte omfattas av den verksamhet som påbörjats före den 1 juli 2001. De dammsäkerhetshöjande åtgärderna omfattades således av tillstånds- plikt enligt bestämmelserna om områdesskydd i 7 kap. 28 a § MB och artskyddet i 14 § artskyddsförordningen, se mer om den senare förordningen i nästa avsnitt. I avgörandet konstaterade domstolen att med en föreskrift om viss minimitappning krävdes dock vare sig tillstånd eller dispens. Domstolen föreskrev därför ett villkor om minimitappning. Någon tillståndsprövning aktualiserades därför aldrig.

45Prop. 2000/01:111 s. 49 f.

46MÖD 2012:56.

154

SOU 2013:69

EU-rätt

Bestämmelsen i 7 kap. 28 a § MB reglerar alltså i vilka fall tillstånd krävs. I 7 kap. 28 b § MB anges förutsättningarna för att bevilja till- stånd för det fall en tillståndsprövning aktualiseras. Tillstånd får lämnas om verksamheten eller åtgärden inte kan skada den livsmiljö eller de livsmiljöer i området som avses skyddas. Likaså kan tillstånd lämnas om verksamheten eller åtgärden inte medför att den art eller de arter som avses skyddas utsätts för en störning som på ett betydande sätt kan försvåra bevarandet i området av arten eller arterna.

Trots att förutsättningar för att bevilja tillstånd inte föreligger enligt 7 kap. 28 a och 28 b §§ kan tillstånd ändå lämnas enligt 7 kap. 29 § MB. Ett sådant tillstånd kräver dock regeringens tillåtelse. Det krävs då att det saknas alternativa lösningar, verksamheten måste genomföras av tvingande orsaker som har ett väsentligt allmänintresse eller kompensationsåtgärder vidtas så att syftet med områdesskyddet ändå kan tillgodoses. I 7 kap. 29 a § finns bestämmelser om kom- pensationsåtgärder för det fall ett beslut enligt 29 § meddelas.

5.2.3Artskydd

I 8 kap. MB och i artskyddsförordningen finns regler om fridlysta djur- och växtarter. Reglerna syftar till att skydda i bilagor till förordningen uppräknade djurarter i alla deras livsformer samt fortplantnings- och viloplatser för arterna. För växtarter finns motsvarande skydd genom förbud att bl.a. plocka, gräva upp eller förstöra de i bilagorna uppräknade växterna.

De svenska reglerna kompletterar rådets förordning (EG) nr 338/97 av den 9 december 1996 om skyddet av arter av vilda djur och växter genom kontroll av handeln med dem och kommissionens förordning (EG) nr 865/2006 av den 4 maj 2006 om närmare föreskrifter för tillämpningen av rådets förordning (EG) nr 338/97 om skyddet av arter av vilda djur och växter genom kontroll av handeln med dem.

Till artskyddsförordningen hör två bilagor i vilka vissa djur- och växtarter räknas upp. Dessa åtnjuter skydd av olika slag enligt förordningen. Enligt 4 § artskyddsförordningen är det förbjudet att bl.a. avsiktligt döda eller störa de djur som anges i bilaga 1 till för- ordningen. Av samma bestämmelse följer även att det är förbjudet att avsiktligen skada eller förstöra djurens fortplantningsområden eller viloplatser. Enligt 7 § i förordningen är det förbjudet att bl.a. förstöra

155

EU-rätt

SOU 2013:69

de växter som anges i bilaga 1 i deras naturliga utbredningsområde i naturen.

För de djurarter som anges i bilaga 2 till förordningen är det enligt 6 § artskyddsförordningen bl.a. förbjudet att döda, skada och ta bort eller skada ägg, rom, larver eller bon. Till skillnad från bestämmelsen i 4 § krävs inte att åtgärden sker avsiktligen. Enligt 8 § artskydds- förordningen är det i fråga om de vilt levande kärlväxter, mossor, lavar, svampar och alger som anges i bilaga 2 till förordningen förbjudet att plocka, gräva upp eller på annat sätt ta bort eller skada exemplar av växterna, samt att ta bort eller skada frön eller andra delar.

Länsstyrelsen kan i det enskilda fallet ge dispens från förbuden i artskyddsförordningen. Grunderna för dispens skiljer sig åt beroende på vilket förbud som avses, se 14 och 15 §§ artskyddsförordningen. Bl.a. får dispens ges när det inte finns någon annan lämplig lösning, om dispensen inte försvårar upprätthållandet av en gynnsam bevarande- status hos artens bestånd i dess naturliga utbredningsområde och det behövs för att skydda växter eller djur eller för att undvika allvarlig skada. Det finns dessutom ytterligare möjligheter att få dispens för förbuden som rör djur- och växtarter i bilaga 1. För de djur- och växtarter som anges i bilaga 2 kan dessutom länsstyrelsen bevilja dispens för länet eller del av länet, om det inte finns någon annan lämplig lösning och gynnsam bevarandestatus ändå kan upprätthållas.

Vid en tillståndsprövning i mark- och miljödomstolen bör en eventuell ansökan om dispens även kunna hanteras av domstolen i enlighet med 21 kap. 3 § MB.

5.3Förnybarhetsdirektivet

Redan år 2001 antogs direktiv om främjande av el producerad från förnybara energikällor47. Direktivet syftade till att främja en ökning av de förnybara energikällornas bidrag till elproduktionen på den inre marknaden och att skapa en grund för ett framtida rättsligt ramverk på gemenskapsnivå för detta. I direktivet antogs som mål att 22 procent av elanvändningen inom EU-27 år 2010 skulle vara producerade från förnybara källor.

47 Europaparlamentets och rådets direktiv 2001/77/EG av den 27 september 2001 om främjande av el producerad från förnybara energikällor på den inre marknaden för el.

156

SOU 2013:69

EU-rätt

År 2009 antogs det s.k. förnybarhetsdirektivet. För EU som helhet syftar förnybarhetsdirektivet till att öka andelen förnybar energi till 20 procent år 2020. Det bindande målet för Sverige år 2020 är 49 procent. Utöver målet innehåller direktivet en rad åtgärder för att minska hinder och främja användningen av förnybar energi. Direktivet ställer bland annat krav på medlemsstaterna att nationella handlingsplaner ska upprättas. Dessa handlingsplaner ska innehålla nationella mål för olika sektorer samt uppgifter om medel för att nå dessa mål. Med förnybar energi avses enligt direktivets artikel 2 a) vindenergi, solenergi, aerotermisk energi (luftvärme), geotermisk energi, hydrotermisk energi (vattenvärme) och havsenergi, vatten- kraft, biomassa, deponigas, gas från avloppsreningsverk samt biogas.

År 2009 beslutade riksdagen, med direktivet som utgångspunkt, att målet för den svenska energipolitiken är att andelen förnybar energi år 2020 ska vara minst 50 procent av den totala energianvändningen.48

För att stimulera en utbyggnad av elproduktion från förnybara energikällor infördes elcertifikatsystemet år 2003 i Sverige. Detta ersatte flertalet då befintliga stöd till den förnybara elproduktionen. Målet var att systemet skulle leda till en ökad användning av förnybar el med 10 TWh under perioden 2003–2010. Vid sidan av t.ex. biokraft och vindkraft omfattade systemet befintlig småskalig vattenkraft, produktionsökningar och ny vattenkraft.49 Elcertifikatsystemet har därefter förlängts vid ett antal tidpunkter och målet är nu att den förnybara elproduktionen ska öka med 25 TWh till år 2020 jämfört med 2002 års nivå. Utbyggnad av vindkraft förväntas spela en central roll för att uppnå detta mål.50

År 2010 uppgick den totala användningen av förnybar energi i Sverige till 48 procent.51 Prognosen är att den förnybara energi- användningen kommer att uppgå till 50,6 procent år 2020, vilket indikerar att Sverige har goda möjligheter att uppnå ovan angivna mål.52 Av den förnybara energi som används i Sverige i dag står vattenkraften för cirka 45 procent.53

48Prop. 2008/09:163, bet. 2008/09:NU25, rskr. 2008/09:301.

49Prop. 2002/03:40, bet. 2002/03:NU6, rskr. 2002/03:133.

50Prop. 2009/10:133, bet. 2009/10:NU16, rskr. 2009/10:279.

51www.energimyndigheten.se den 18 september 2013 (Energiläget i siffror 2012, s. 6).

52Energimyndighetens Långsiktsprognos 2012, ER 2013:03, s. 45.

53www.enerigmyndigheten.se den 18 september 2013 (Forskning/Kraftforskning/ Vattenkraft).

157

EU-rätt

SOU 2013:69

5.4Förordningen om ål

I EG:s förordning om ål54 fastslås medlemsstaternas skyldigheter att vidta åtgärder för att den europeiska ålen ska kunna återhämta sig. Förordningen innehåller bl.a. ett krav på medlemsstaterna att identifiera och fastställa de avrinningsområden som utgör naturliga livsmiljöer för europeisk ål (”ålavrinningsområden”). Dessa får omfatta marina farvatten. För varje område ska det utarbetas en förvaltningsplan för ål. Målet för varje förvaltningsplan för ål ska vara att minska den av människan orsakade dödligheten så att minst 40 procent av biomassan av blankål med stor sannolikhet tar sig ut i havet, i förhållande till den bästa uppskattningen av utvandring som skulle ha funnits om inte antropogena faktorer hade påverkat beståndet. En förvaltningsplan kan innehålla åtgärder som minskning av det kommersiella fisket, begränsning av fritidsfiske, utsättnings- åtgärder, strukturella åtgärder för att göra floder framkomliga och förbättra livsmiljöerna i floderna samt andra miljöåtgärder, transport av blankål från sjöar och vattendrag till vatten varifrån de fritt kan utvandra till Sargassohavet, bekämpning av ålpredatorer, tillfällig avstängning av vattenkraftturbiner och åtgärder avseende vattenbruk.

Sverige har tagit fram en ålförvaltningsplan55 som godkändes av kommissionen år 2009. Planen bygger i huvudsak på reglering av fisket, ökad överlevnad vid passage av vattenkraftverk, ökade utsätt- ningar av ålyngel och ökad kontroll. Sedan maj 2007 är det t.ex. förbjudet att fiska ål för alla, i havet och i större delen av svenska sötvattensområdena. Ett fåtal yrkesfiskare har beviljats dispens från förbudet, liksom ett fåtal som fiskar med stöd av enskild rätt.

För att uppnå en ökad överlevnad vid passage av vattenkraftverk träffades år 2010 ett avtal mellan Fiskeriverket och Vattenfall, E.ON, Fortum, Statkraft, Tekniska Verken och Holmen energi. Bolagen har åtagit sig att göra åtgärder i elva prioriterade vattensystem. Inom fem år ska minst 40 procent av de ålar som växer upp i vattnen upp- ströms kraftverken nå kusten. I dag är den siffran mindre än 10 procent.56 I antal ålar räknat blir det cirka 140 000 blankålar som

54Rådets förordning (EG) nr 1100/2007 av den 18 september 2007 om åtgärder för åter- hämtning av beståndet av europeisk ål.

55Jo2008/3901.

56www.havochvatten.se den 18 september 2013 (Kunskap om vara vatten/liv i hav, sjöar och vattendrag/samlad fakta om ål).

158

Rättskraft SOU 2013:69

VL och därefter till MB. Föregångaren till 24 kap. 1 § MB fanns i 15 kap. 1 § VL som hade följande lydelse.

Om en dom som har meddelats i ett ansökningsmål enligt 13 kap. 13 § första stycket avser tillstånd till ett vattenföretag eller till någon annan åtgärd enligt denna lag och domen har vunnit laga kraft, gäller till- ståndet mot alla, såvitt avser frågor som enligt denna lag är att bedöma i sådant mål. Avser tillståndet utförandet av en anläggning, innefattar det rätt att bibehålla anläggningen. Med stöd av 2 kap. 9 § eller bestämmelser i detta kapitel kan dock ett tillstånd begränsas eller förenas med ändrade eller nya villkor eller förklaras förverkat.

Med tillstånd avses i detta kapitel även godkännande av arbeten eller åtgärder enligt 4 kap. 4 § och lagligförklaring enligt 4 kap. 5 §.

Rättskraften enligt VL omfattade således frågor som ”var att bedöma i målet”. Detta ska jämföras med rättskraften enligt 24 kap. 1 § MB som omfattar frågor som ”har prövats i domen eller beslutet”.

Annat än för specifika situationer saknas övergångsbestämmelser till 24 kap. 1 § MB och denna bestämmelse ska således tillämpas även för äldre tillstånd. Det kan mot bakgrund av formuleringen i 24 kap. 1 § MB jämfört med 15 kap. 1 § VL hävdas att rättskraften inskränktes för äldre tillstånd genom MB:s ikraftträdande Tillsynsmyndigheten torde därför ha större utrymme för ingripanden enligt MB än enligt VL.2

När det gäller tillstånd enligt MB talar hänsynen till verksamhets- utövarens trygghet och rättssäkerhet, men också allmänna företags- och samhällsekonomiska skäl, för att tillstånd inte utan vidare ska få ändras eller upphävas. Mot detta talar å andra sidan att det från miljösynpunkt, i takt med att den tekniska utvecklingen och att ökade kunskaper leder till att samhällets miljökrav ändras och skärps, finns behov av att kunna ändra och upphäva tillstånd när miljön kräver det.

Vid en avvägning mellan dessa intressen har det framstått som nödvändigt att tillståndsbeslutet ger verksamhetsutövaren visst rättsligt skydd i den meningen att nya krav på åtgärder inte kan ställas utan att i lag angivna omständigheter föreligger. Samtidigt ska tillståndet ses mot bakgrund av MB:s mål om en hållbar utveckling och de olika uttryck som ges i balken för miljörättsliga principer, inte minst principen att förorenaren betalar och försiktighetsprincipen. Även de EU-rättsliga reglerna har kommit att ställa ökade krav på

2 Naturvårdsverket, Tillsyn över vattenverksamhet – Genomgång av vissa rättsfrågor,

Rapport 5126, 2000/11, s 16.

162

SOU 2013:69

Rättskraft

verksamhetsutövarna att kontinuerligt anpassa sina verksamheter till teknikutvecklingen och ny kunskap. Utvecklingen av den moderna miljörätten går mot en mindre rigid syn på tillstånds rättsverkan och synen att tillståndet för obestämd tid reglerar samtliga skyldigheter för verksamhetsutövaren är därför till viss del föråldrad. Utvecklingen inom miljörätten har i enlighet härmed lett till att tillståndens rättsverkan har begränsats mer och mer.3 Lindblom uttrycker detta på följande sätt.

…tillståndets rättskraft läcker som ett såll; tryggheten är till stor del imaginär eftersom begränsningarna i tillståndets bindande verkan är otaliga…4

6.3Begreppet ”rättskraft”

Användningen av begreppet ”rättskraft” när det gäller tillstånd enligt MB har kritiserats i doktrinen. Rubriken till 24 kap. MB talar visserligen inte om rättskraft utan om verkan av domar och beslut enligt MB men begreppet ”rättskraft” används i 26 kap. MB och genomgående i förarbetena. Lindblom menar att den rättsliga effekten av tillstånd enligt MB är så begränsad att det kan ifrågasättas om bestämmelserna i 24 kap. MB bör uppfattas som rättskraftsregler överhuvudtaget. Han menar att reglerna snarare ska ses som materiella regler om tillståndets bindande verkan, dvs. materiella regler avseende förutsättningarna för tillstånds giltighet, omprövning m.m. likt villkor och bestämmelser i ett kontrakt.5 Michanek och Zetterberg ansluter sig till kritiken och menar att begreppet ”rättskraft” passar illa från ett processrättsligt perspektiv och förespråkar i stället begreppet ”rättsverkan”.6 Darpö, som anser att MB:s regler om rättskraft i 24 kap. har ytterst lite gemensamt med det civilrättsliga rättskraftsbegreppet, anser att utgångspunkten för en diskussion om miljöbalkstillståndens rättskraft bör vara förvaltningsrättslig. Han pekar på att på samma sätt som inom förvaltningsrätten meddelas tillstånd enligt 9 och 11 kap. MB av en myndighet till förmån för en adressat och är ett maktuttryck från samhällets sida där man anger

3SOU 2011:86 s. 225 f. och 243.

4Lindblom, Miljöprocess del II, 2002, s. 701.

5Lindblom, Miljöprocess del II, 2002, s. 659, 725 och 728.

6Michanek och Zetterberg, Den svenska miljörätten, 3 uppl., s. 389.

163

Rättskraft

SOU 2013:69

gränserna för verksamheten.7 Även Lindblom konstaterar att miljö- tillståndens rättskraft företer förvaltningsrättsliga likheter då de i stor utsträckning handlar om förhållandet mellan utövare och det all- männa, mindre om det inbördes förhållandet mellan enskilda störda och verksamhetsutövaren.8

Utredningen har inget att invända mot den kritik som framförts i doktrinen beträffande användningen av begreppet ”rättskraft” när det gäller tillstånd enligt MB och instämmer i det som anförts i Industriutsläppsutredningens betänkande SOU 2011:86.9 För att inte missleda tanken vore det kanske lämpligare att använda t.ex. begreppet

”rättsverkan”. Eftersom rättskraft är den vedertagna terminologin kommer begreppet ändå att användas fortsättningsvis, men snarare i en mening som ligger i linje med de kritiska synpunkter på begreppet än i överensstämmelse med den strikta civilprocessuella innebörd som redovisas kortfattat i nästa avsnitt.

6.4Civilprocessuell rättskraft

Av 17 kap. 11 § RB följer att en dom i tvistemål vinner rättskraft såvitt därigenom avgjorts den sak om vilken talan väckts och att fråga som sålunda avgjorts inte får tas upp till prövning på nytt.

Rättskraften har betydelse i två avseenden. Det ena är att den sak som blivit prövad inte, sedan domen vunnit laga kraft, kan prövas på nytt i en ny rättegång. Om en sådan talan väcks ska den avvisas, pga. res judicata (negativ rättskraft). Det andra är att det rättskraftiga avgörandet kan läggas till grund för en ny dom där tvisteföremålet är ett annat. Det förra avgörandet sägs då vara prejudicerande för det senare avgörandet (positiv rättskraft).

Begreppet ”saken” har i kommentaren till RB sammanfattats enligt följande.

Saken omfattar dels den rättsföljd som blivit föremål för ett laga- kraftvunnet domstolsavgörande, dels alternativa och samtidigt eko- nomiskt likvärdiga rättsföljder som man rimligen kan begära att käranden skulle ha gjort gällande vid sidan av det ursprungliga yrkandet. Med en lagakraftvunnen dom över den på sådant sätt bestämda saken

7Darpö, Rätt tillstånd för miljön- Om tillståndet som miljörättsligt instrument, rättskraften och mötet med nya miljökrav, 2010, s. 10.

8Lindblom, Miljöprocess del II, 2002, s. 659.

9SOU 2011:86 s. 225 f.

164

SOU 2013:69

Rättskraft

prekluderas med avseende på de angivna rättsföljderna såväl åberopade som inte åberopade omständigheter vilka kunnat anföras för eller emot rättsföljderna av käranden respektive svaranden.10

När det gäller käromålet torde detta innebära att samtliga de omständigheter som käranden enligt 13 kap. 3 § tredje stycket RB kunnat åberopa under processen omfattas av rättskraften. Rätts- kraften gäller således även mot en kärande som har vunnit målet vilket innebär att denne följaktligen inte kan föra en ny talan om saken. För svaranden innebär domen att denne inte längre kan göra några invändningar mot rättsföljden enligt domen och detta oavsett om invändningarna faktiskt har framförts eller inte. Det centrala är om invändningarna kunnat framföras.

Stadgandet i 17 kap. 11 § RB gör ingen skillnad mellan dispositiva och indispositiva tvistemål. I vilken utsträckning de ovan redovisade rättskraftsprinciperna har relevans även för indispositiva tvistemål är emellertid inte helt klart och berörs endast i förbigående i förarbeten och doktrin. Klart är dock att domar avseende vissa typer av indispositiva mål, t.ex. när det gäller vårdnad, boende och umgänge för barn, inte vinner rättskraft i förhållande till parterna. Dock är huvudregeln att de indispositiva tvistemålen vinner rättskraft mot tredje man.11

6.5Förvaltningsrättslig rättskraft

Det finns inte några regler om rättskraft i förvaltningslagen (1986:223) eller förvaltningsprocesslagen (1971:291). Det förvalt- ningsrättsliga rättskraftsbegreppet har i stället utvecklats genom doktrin och praxis.

Inom förvaltningsrätten brukar man tala om positiv och negativ rättskraft. Ett beslut anses ha positiv rättskraft i den mån det ska läggas till grund för senare avgöranden av någon myndighet. Som exempel kan nämnas förhandsbesked i skattefrågor som anses vara bindande i senare taxeringsmål och beslut om anställning som godtas som grund för beslut om utbetalning av lön.

10Fitger m.fl., Rättegångsbalken (april 2013, Zeteo) kommentaren till 17 kap. 11 §.

11Fitger m.fl., Rättegångsbalken (april 2013, Zeteo) kommentaren till 17 kap. 11 § och Lindblom, Miljöprocess del II, 2002, s. 652 ff.

165

Rättskraft

SOU 2013:69

Ett beslut har negativ rättskraft om det är orubbligt i den meningen att det inte kan omprövas, återkallas, ändras eller rättas av beslutsmyndigheten. Inom den allmänna processrätten visar sig den negativa rättskraften i domens funktion som rättegångshinder och innebär att en ny talan i en redan avdömd sak (res judicata) ska avvisas. Frågan inom förvaltningsrätten är inte, i vad mån en framställning ska avvisas, utan i stället om det är möjligt att fatta ett nytt beslut, som i sak ändrar ett tidigare beslut. Man betraktar alltså inte problemet ur processuell utan ur materiell synvinkel. Detta innebär att om myndigheten anser sig inte kunna ändra ett tidigare beslut ska talan avslås i stället för att avvisas.12

Den för den allmänna processrätten centrala frågan om innebörden av saken får en annan betydelse. Även det förvaltningsrättsliga rättskraftsbegreppet bygger visserligen på förutsättningen, att det beslut som ersätter det av myndigheten först meddelade avser samma sak och att ärendet i princip är detsamma, annars kan man knappast tala om att ett beslut omprövas, återkallas, ändras eller rättas, men förvaltningsrättsliga ärenden är ofta mer diffusa i konturerna och ingående i ett fortlöpande skeende. Omständigheter, som till- kommit efter det första beslutet, kan förändra förutsättningarna så radikalt, att ett helt nytt ärende uppstått vid tidpunkten för det senare beslutet, men det kan också röra sig om variationer på samma tema inom ramen för ett och samma ärende.13

Förvaltningsbeslut förekommer i ett stort antal varianter och svaret på rättskraftsfrågan har därför i praxis kommit att variera med hänsyn till beslutstyp. Praxis avseende rättskraftsfrågan avser huvudsakligen fyra olika typer av beslut och kan sammanfattas enligt följande.14

1.Beslut i flerpartsmål som liknar tvistemål eller brottmål är i princip orubbliga och mycket talar för att dessa vinner rättskraft genom analog tillämpning av RB:s allmänna processrättsliga rättskrafts- regler. Exempelvis avses beslut om disciplinpåföljd, körkorts- ingripande och avslag på ansökan om livränta.

12Strömberg och Lundell, Allmän förvaltningsrätt, 25:e upplagan 2011, s. 75 f. och SOU 2010:29 s. 550 f.

13SOU 2010:29 s. 551.

14Sammanställningen bygger på Ragnemalm, Förvaltningsprocessrättens grunder, 9:e upplagan, 2012, s. 127 ff. och SOU 2010:29, s. 562 ff.

166

SOU 2013:69

Rättskraft

2.Förelägganden, förbud och liknande betungande beslut saknar som regel negativ rättskraft. Myndigheten kan således ändra ett sådant beslut både till fördel och till nackdel för den enskilde.

3.Avslagsbeslut saknar också negativ rättskraft. Sökanden kan alltså återkomma med en ny framställning i samma sak och då få den bifallen utan hänsyn till det tidigare avslagsbeslutet. Myndigheten kan frångå sitt tidigare beslut, om sökanden förmår vissa nya omständigheter men också på oförändrat material om man ändrat uppfattning i frågan.

4.Gynnande beslut vinner som huvudregel negativ rättskraft.

Miljörättsliga tillstånd liknar, till sin karaktär, gynnande förvaltnings- beslut. Gynnande förvaltningsbeslut vinner som huvudregel negativ rättskraft. Från denna huvudregel har emellertid tre undantag ansetts gälla; om beslutet är försett med återkallelseförbehåll, om ändringen kan motiveras av väsentliga säkerhetsskäl eller om beslutet är grundat på vilseledande uppgifter från sökandens sida.15 Möjligen kan i senare praxis skönjas en tendens till ett fjärde undantag nämligen för det fall beslutet avser en fortlöpande förmån utan tidsbegränsning. I rättsfallet RÅ 2000 ref. 16, som gällde fortlöpande bistånd i form av hemtjänst, konstaterade Regeringsrätten inledningsvis att behovet av att kunna ompröva ett beslut om bistånd och då även ändra det till den enskildes nackdel är mer framträdande när beslutet gäller fortlöpande bistånd. Skälet för ändring har då ofta inte något att göra med att det ursprungliga beslutet varit felaktigt utan att för- hållandena ändrats i ett eller annat hänseende. Till en början kan biståndstagarens hjälpbehov ha förändrats beroende av hälsotillstånd eller yttre förhållanden. Vidare kan den allmänna utvecklingen medföra att ett slags bistånd framstår som otidsenligt eller mindre påkallat.

När det gällde det aktuella fallet fastslog dock Regeringsrätten att hänsynen till den enskildes trygghet med styrka talade mot att bistånd i form av hemtjänst fick omprövas till den enskildes nackdel annat än under de generella förutsättningar som anses gälla för ändring av gynnande beslut. I anslutning till detta framkom dock en viss reservation.

15 Se t.ex. RÅ 1995 ref. 10.

167

Rättskraft

SOU 2013:69

Detta gäller främst beslut om bistånd som avser ett bestämt tillfälle eller en bestämd period. När ett beslut avser ett fortlöpande bistånd utan någon angiven tidsbegränsning kan däremot skälen för ompröv- ning vara så starka – exempelvis om biståndsbehovet väsentligt för- ändras – att ett absolut förbud mot omprövning på grund av ändrade förhållanden inte bör uppställas. Det kan dock inte komma i fråga att låta ändringar av andra förhållanden än sådana som kunnat beaktas vid det ursprungliga ställningstagandet få föranleda en omprövning.

Frågan ställdes aldrig på sin spets eftersom det enda – och enligt Regeringsrätten inte godtagbara – skäl för ändring som gjorts gällande var kommunens besparingsbehov.16

Rättsfallet har senare åberopats av JO. Enligt JO har det genom Regeringsrättens uttalande klargjorts att det inte finns något absolut förbud mot ändring till nackdel för den enskilde såvitt avser vissa gynnande beslut utan tidsbegränsning. Frågan om när skälen för en omprövning är tillräckligt starka anser JO dock måste lösas i rätts- tillämpningen.17

Förvaltningslagsutredningen ansåg att endast grundregeln om de tre undantagen ska framgå av den nya förvaltningslagen och att det ovan diskuterade fjärde undantaget vid behov får regleras i special- författning.18

Huvudregeln om gynnande besluts negativa rättskraft utgör inte något hinder mot att beslutet upphävs med stöd av senare tillkommen lagstiftning förutsatt att denna lagstiftning inte är uppenbart oförenlig med RF eller i övrigt behäftad med någon grundläggande brist.19

6.6Miljörättslig rättskraft

6.6.1Rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB

Av 24 kap. 1 § första stycket första meningen MB följer att en lagakraftvunnen dom i ett ansökningsmål som avser tillstånd till en verksamhet gäller mot alla såvitt avser frågor som har prövats i domen eller beslutet. Av andra meningen följer att detsamma gäller

16SOU 2010:29 s. 564 ff.

17JO 2003/04 s. 324 och JO:s beslut den 30 december 2004, dnr 1838-2002.

18SOU 2010:29, s. 590 ff.

19Se RÅ 1999 ref. 76 angående rättsprövning av regeringens beslut om upphörande av rätten att driva kärnkraftsreaktorn Barsebäck 1.

168

SOU 2013:69

Rättskraft

för beslut som länsstyrelse eller kommun meddelat i ärenden om tillstånd till miljöfarlig verksamhet med stöd av 9 kap. 8 § MB och för beslut som länsstyrelse meddelat i ärenden om tillstånd till markavvattning enligt 11 kap. MB. Av tredje meningen följer att om tillståndet avser utförandet av en vattenanläggning, innefattar det rätt att bibehålla anläggningen. Denna rätt föreligger även om tillståndet till verksamheten i övrigt skulle återkallas enligt 24 kap. 3 § MB. I 24 kap. 3 § andra stycket MB ges dock mark- och miljö- domstolen möjlighet att särskilt besluta om att också rätten att bibehålla anläggningen ska upphöra.

I 24 kap. 1 § andra och tredje stycket MB stadgas att god- kännanden enligt 11 kap. 16 § MB liksom omprövningsdomar och omprövningsbeslut ska jämställas med tillståndsdomar och tillstånds- beslut när det gäller frågan om rättsverkan.

Enligt 24 kap. 1 § första stycket MB ”gäller tillståndet mot alla”, och inte bara i förhållande till parterna, ”såvitt avser frågor som har prövats i domen eller beslutet”. Rättskraften innebär således att alla som har kunnat föra talan i målet blir bundna av tillståndet. Rätts- kraften avseende en tillståndsdom är alltså en annan än rättskraften avseende en tvistemålsdom i ett dispositivt tvistemål. Den sistnämnda domen har i enlighet med 17 kap. 11 § RB giltighet endast mellan parterna i målet. I tillståndsmål har domstolen en officialprövnings- skyldighet i fråga om tillstånd ska beviljas eller inte. I tvistemål disponerar parterna i enlighet med 17 kap. 3 § RB över vilka frågor domstolen prövar.

Bestämmelsen i 24 kap. 1 § MB innebär att den tillståndshavare som följer villkoren i tillståndet normalt inte behöver frukta att det allmänna uppställer ytterligare miljökrav beträffande verksamheten med stöd av MB, exempelvis enligt hänsynsreglerna i 2 kap. MB. I förarbetena beskrivs detta som att tillståndets rättskraft innebär att hänsynsreglerna inte behöver iakttas i vidare mån än som följer av tillståndet.20 Enligt 26 kap. 9 § tredje stycket MB får förelägganden och förbud vid tillsyn inte begränsa ett beslut eller en dom om tillstånd i ansökningsmål som har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB (vissa brådskande förbud och förelägganden undantas enligt 26 kap. 9 § fjärde stycket MB). Tillståndets bindande verkan, såvitt gäller miljöfarlig verksamhet, innebär även att en förbudstalan enligt

20 Prop. 1997/98:45 del 2 s. 252.

169

Rättskraft

SOU 2013:69

32 kap. 12 § MB ska ogillas.21 De kan noteras att det endast är den tillståndsprövade ”verksamheten” som vinner rättskraft. Detta innebär ytterligare en begräsning av tillståndets rättskraft.22

En tillståndsdom saknar i princip rättskraft mot tillståndshavaren såtillvida att denna när som helst kan söka nytt tillstånd för redan tillståndsgiven verksamhet. Det första tillståndet torde då inte ha mer än bevisverkan.23

En tillståndsdom har inte heller någon rättsverkan i en tvist om skadestånd enligt 32 kap. MB. Domen kan dock ändå få viss betydelse, eftersom ett brott mot villkoren i ett tillstånd ofta medför att uppsåt eller vårdslöshet föreligger på verksamhetsutövarens sida och därför kan medföra ansvar. Omvänt har en skadeståndsdom inte någon rättskraft i mål mellan samma parter angående krav på skydds- åtgärder enligt t.ex. MB.24

Genom tillståndsdomen avgörs inte heller frågor om äganderätten till mark- och vattenområde som tas i anspråk av verksamheten. Även om det antagande som miljödomstolen har utgått ifrån är oriktigt, kan något yrkande om utrivning eller ändring av byggnaden eller annan inskränkning inte framställas i miljömålet av den rätte ägaren eller någon annan.25

Om verksamhetsutövaren inte följer tillståndet kan tillsyns- myndigheten ingripa och besluta om förelägganden och förbud. Vidare kan verksamhetsutövaren drabbas av sanktioner i form av straff eller miljösanktionsavgift. Det är därför väsentligt att tillståndet och dess villkor formuleras tydligt för att samtliga berörda ska ha kännedom om tillståndets omfattning. Högsta domstolen har bl.a. i rättsfallen NJA 2006 s. 310 och NJA 2010 s. 516 framhållit vikten av tydliga och precisa villkor. I praktiken är det dock många tillstånds- villkor som inte uppfyller Högsta domstolens krav eftersom miljö- situationen ofta är mycket komplex och ibland uppställs miljökrav som inte är tillräckligt preciserade för att kunna medföra sanktioner vid överträdelse.26

21Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 24 kap. 1 §.

22Lindblom, Miljöprocess del II, 2002, s. 666 ff.

23Lindblom, Miljöprocess del II, 2002, s. 670.

24Se t.ex. MÖD 2003:103 och Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommen- taren till 24 kap. 1 §.

25Prop. 1997/98:45 del 2 s. 252 f.

26Michanek och Zetterberg, Den svenska miljörätten, 3 upp., s. 387 ff.

170

SOU 2013:69

Rättskraft

Enligt 24 kap. 1 § MB är avgörandets bindande verkan begränsad till de ”frågor som har prövats i domen eller beslutet”. Det är inte självklart vad den skrivningen avser. Eftersom tillstånd ofta innehåller ett s.k. allmänt villkor som innebär att verksamheten ska bedrivas i huvudsaklig överensstämmelse med vad som angivits i ansökan, vilken ofta är mycket omfattande, kan det vara svårt att avgöra hur rätts- kraften ska avgränsas. Det är exempelvis inte klart om rättskraften omfattar samtliga frågor som tagits upp i ansökan och förts på tal i målet eller endast de frågor som uttryckligen regleras i tillståndet och dess villkor.27

Det kan vidare vara svårt, särskilt beträffande äldre tillstånd och särskilda rättigheter som enligt 5 § MP ska ”anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelser i MB”, att avgöra vilka frågor som prövats i domen eller beslutet. Vad omfattar rättskraften t.ex. när det gäller en särskild rättighet i ett privilegiebrev att bedriva kvarn i ett visst vattendrag? Omfattar rättskraften endast den funktion och den omfattning av användningen som går att härleda till vattenverkets ursprungliga utförande eller omfattar rättskraften avledandet av vatten för utvinning av energi oavsett om detta görs till förmån för en kvarn eller turbiner? Mot bakgrund av att det inte är klarlagt efter vilka principer omfattningen av äldre tillstånd och rättigheter ska bestämmas har HD nyligen meddelat prövningstillstånd i Mark- och miljööverdomstolen i ett mål avseende ombyggnad och effektivisering av Blankaströms vattenkraftverk.28 Målet gäller om och i så fall i vad mån ett tillstånd enligt VF, att bereda drivkraft åt en större industriell anläggning, omfattar det aktuella vattenkraftverket. Sökanden har till stöd för sin rätt avseende anläggningen åberopat bl.a. en dom från år 1889 om tillstånd till anläggande av damm och uppdämning av vatten för tillgodogörande av vattenkraften i ström- fallet.

27Se SOU 2011:86 s. 242 ff. för en mer detaljerad beskrivning av praxis, förarbeten och doktrin i detta avseende.

28Högsta domstolens beslut den 9 januari 2013 i mål Ö 2814-12.

171

Rättskraft

SOU 2013:69

6.6.2Begränsningar i rättskraften

Miljömyndigheterna har numera relativt långtgående möjligheter att skärpa miljökraven för verksamheter som har tillstånd.

Ett tillstånds rättskraft begränsas till en början av bestämmelserna om återkallelse och omprövning i 24 kap. 3 och 5 §§ MB. Bestämmel- serna om återkallelse och omprövning kommer utredningen att återkomma till i slutbetänkandet och därför kommer någon redo- görelse avseende dessa bestämmelser inte göras här.

Vissa föreskrifter utfärdade av regeringen eller myndighet enligt balken kan också bryta genom befintliga tillstånd. Detta framgår av uttryckliga undantag i 24 kap. 1 § första stycket fjärde och femte meningen. Ytterligare krav kan ställas genom föreskrifter som gäller för miljöskyddsområden (7 kap. 20 §) eller vattenskyddsområden (7 kap. 22 §), miljöfarliga verksamheter (9 kap. 5 §) och miljö- riskområden (10 kap. 17 §). Vidare hänvisas till 2 kap. 10 § samt 7 kap. 13–17 §§ LSV. Om föreskrifterna är strängare än de meddelade villkoren bryter de därför igenom tillståndets rättskraft.

Det finns även möjlighet att angripa en tillståndsdom med extra- ordinära rättsmedel; resning, återställande av försutten tid och klagan över domvilla med stöd av 58 och 59 kap. RB samt 42 § lagen (1996:242) om domstolsärenden. Det senare rättsmedlet kan användas exempelvis om någon sakägare inte kallats i vederbörlig ordning och därför inte kunnat föra talan i målet. Den omständigheten att ett tillstånd finns hindrar inte heller att tillståndet och därmed förenade rättigheter får vika helt eller delvis till följd av tvångsförfoganden enligt MB eller expropriationslagen. Tillståndsbeslutet befriar vidare inte från tillståndsprövning enligt annan lagstiftning än MB, t.ex. plan- och bygglagen (2010:900). Bygglov krävs således som huvudregel även om tillstånd till miljöfarlig verksamhet eller vattenverksamhet har givits enligt balken.29 Tillståndet hindrar inte heller ingripanden av myndigheter med stöd av annan lagstiftning, t.ex. brand- eller arbetsmiljölagstiftningen.30

29Enligt lagstiftning från den 1 augusti 2009, krävs inte bygglov för vindkraftsparker som har tillstånd enligt MB.

30SOU 2011:86 s. 231 f.

172

SOU 2013:69

Rättskraft

6.6.3Civilrättsligt präglade frågor m.m.

I ansökningsmål avseende tillstånd till vattenverksamhet prövar till- ståndsmyndigheten, till skillnad mot vad som gäller för ansök- ningar avseende tillstånd till miljöfarlig verksamhet, även vissa civilrättsligt präglade frågor. Det tydligaste exemplet på detta är frågor om ersättning för skada (31 kap. 16–19 §§ MB). Även vissa andra frågor prövas såsom tvångsrätt (28 kap. 10 § MB och 7 kap. 6 § LSV), andelskraft (7 kap. 6 § LSV och 8 kap.) och strömfalls- fastighet (2 kap. 8–9 §§, 7 kap. 5–6 §§ LSV). Likaså ska det i aktuella fall enligt 6 kap. LSV fastställas en bygdeavgift samt eventuell fiske- avgift i de fall en sådan avgift är lämpligare än att meddela villkor om anordningar för fisket enligt 11 kap. 8 § MB. Vidare finns det möjlighet att framställa anspråk på grund av oförutsedda skador (24 kap. 13–14 §§ MB). Frivilliga uppgörelser mellan fastighets- ägare och elproducent som innebär att fallrätten upplåts i utbyte mot att elproducenten tillhandahåller elkraft, s.k. frikraft, finns också. I vissa fall är dessa inskrivna som servitut i fastighetsregistret och har då ställning som avtalsservitut, se 23 kap. 1 § JB.

Ersättning för skada

Skaderegleringen, som närmast innefattar en skadeståndsrättslig prövning, är av civilrättslig karaktär till skillnad från tillåtlighets- och själva tillståndsprövningen som är av offentligrättslig karaktär. Exempelvis disponerar parterna, på samma sätt som i dispositiva tvistemål (17 kap. 3 § RB), i princip över vilka frågor som domstolen ska pröva beträffande ersättningen, se 22 kap. 1 § andra stycket 2 MB.

Enligt 4 kap. 1 § lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar ska i mål där mark- och miljödomstol är första instans tillämpas vad som är föreskrivet om tvistemål i allmän domstol, om inte annat föreskrivs i nämnda lag eller annan lag, jfr 13 kap. 2 § VL och tidi- gare gällande 20 kap. 3 § MB. Denna bestämmelse är även tillämplig i expropriationsmål, se 5 kap. 1 § ExpL. Enligt 31 kap. 2 § MB ska bestämmelserna i ExpL gälla vid ersättning enligt 31 kap. MB om inte balken innehåller avvikande bestämmelser. När det gäller expropria- tionsersättningar enligt ExL torde 17 kap. RB vara tillämplig. Rätts- kraftsbestämmelsen i 24 kap. 1 § MB gör inte något undantag för avgöranden beträffande skadeersättning och torde därför gälla även

173

Rättskraft

SOU 2013:69

denna fråga. Skadefrågan är emellertid av sådan art att ett avgörande lika väl torde kunna falla in under 17 kap. RB.

Trots att prövningen av tillståndet och skadeersättningen sker sammanhållet och regleras i samma dom (22 kap. 25 § första stycket MB) är det således inte uteslutet att rättskraften beträffande dessa två olika frågor kan bedömas enligt olika regler. Det offentligrättsliga tillståndet enligt reglerna i 24 kap. MB och den civilrättsliga skade- ersättningen enligt 17 kap. RB.

Oförutsedd skada

I 24 kap. 13 –14 §§ MB finns regler om oförutsedda skador orsakade av en vattenverksamhet. Typiska exempel är erosionsskador och andra skador som uppkommer först efter lång tid, kanske genom att verk- samheten utvidgats inom ramen för det givna tillståndet.

Anspråk på grund av oförutsedda skador, både ersättningskrav och begäran om olika förebyggande åtgärder, måste enligt 24 kap. 13 § tredje stycket MB framställas till mark- och miljödomstolen inom viss tid. Denna är normalt fem år från utgången av den tid som enligt tillståndsdomen arbetena ska vara utförda men kan enligt beslut av mark- och miljödomstolen undantagsvis förlängas upp till tjugo år, jfr även 24 kap. 13 § fjärde stycket MB.

Bestämmelsen innebär att rättskraften hos en tillståndsdom eller ett tillståndsbeslut inskränks, såvitt angår utdömda ersättningar och vissa villkor om förebyggande åtgärder. Bestämmelserna om oförut- sedd skada kan medföra att tillståndet och villkoren för detta justeras och att tillståndshavaren i efterhand åläggs ytterligare förpliktelser. De förpliktelser om åtgärder m.m. som tillståndshavaren kan åläggas får för framtiden samma funktion som villkoren för tillståndet. Bestäm- melserna om oförutsedd skada kan alltså i vissa fall medföra en villkorsreglering i efterhand.31

31 Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 jan. 2013, Zeteo) kommentaren till 24 kap. 13 §.

174

SOU 2013:69

Rättskraft

Tvångsrätt

När tvångsrätt för vattenverksamhet enligt 28 kap. 10 § MB begärs i ett tillståndsmål ska beslut i frågan enligt 7 kap. 6 § 1 LSV tas in i tillståndsdomen. Tvångsrättsfrågan ska tillståndsprövas dels enligt MB:s generella bestämmelser i första avdelningen och dels enligt de särskilda bestämmelserna om vattenverksamhet i 11 kap. MB.

Tvångsrätten vinner sakrättsligt skydd genom beslutet av mark- och miljödomstolen. Detta innebär att tvångsrätten måste respekteras av inte bara motparten, utan även av tredje man, exempelvis en ny ägare av den fastighet som belastas med tvångsrätten. Någon inskrivning av rättigheten behövs därför inte och kan inte heller ske. Rättigheten upphör först när tillståndet till vattenverksamheten förfaller eller förklaras förverkad eller en omprövning sker som berör tvångs- rätten. Tvångsrätter för tillfälliga ändamål upphör när behovet inte längre föreligger.

Tvångsrätt kan också utverkas utan samband med ett pågående ansökningsmål. Enligt 7 kap. 2 § 6 LSV sker detta i ett stämningsmål. Prövningen begränsas då till behovet av tvångsrätten för genom- förandet av den tillåtna vattenverksamheten. Tvångsrätten gäller då endast mellan parterna i stämningsmålet.32

Andelskraft m.m.

Grundläggande bestämmelser om andelskraft finns i 8 kap. 1 § LSV. Andelskraft kan komma i fråga inte bara som kompensation för outbyggd fallhöjd utan även när kraft helt eller delvis tas i anspråk från ett befintligt kraftverk.33

Enligt 8 kap. 2 § första stycket LSV ska domstolen i samband med beslut om tillhandahållande av andelskraft meddela erforderliga bestämmelser om villkoren för tillhandahållandet och om kostnads- bidrag. Dessa villkor ska enligt 7 kap. 6 § 4 LSV tas in i tillstånds- domen. Domstolen ska, även om parterna är överens, pröva att förut- sättningarna för andelskraft är uppfyllda enligt 8 kap. 1 § första

32Prop. 1997/98:45 del 2 s. 301.

33Prop. 1981/82:130 s. 476.

175

Rättskraft

SOU 2013:69

stycket LSV och även ange fastighet som avses i andra och tredje stycket i nämnda paragraf. I övrigt råder avtalsfrihet.34

Bestämmelsen i 8 kap. 2 § andra stycket LSV innehåller bestäm- melser rörande omprövning av redan fastställd rätt till andelskraft och om de närmare förutsättningarna för sådan omprövning. Bestämmel- sen ska kunna tillämpas både när någon av parterna önskar jämkning i villkoren och då fråga är om avlösning av rätten till andelskraft. Parterna kan avtala om ändrade villkor men för avlösning av rätten till andelskraft krävs beslut av mark- och miljödomstolen. Som förutsättning för omprövning anges att den begärda ändringen i rättsförhållandet mellan parterna ska innebära väsentlig fördel för någon av dem utan att medföra betydande olägenhet för motparten. Frågor om omprövning avser endast rättsförhållandet mellan kraft- stationens ägare och mottagaren av andelskraften och handläggs där- för som stämningsmål, se 7 kap. 2 § 7 LSV. Om det beslutas att rätten till andelskraft ska avlösas mot ersättning i pengar, gäller bestämmel- serna i 31 kap. MB om skadereglering vid tillståndsprövning av vattenverksamhet. Avlösning regleras även i 14 § andra stycket lagen (1998:813) om införande av lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet.

I 8 kap. 3 § första stycket LSV finns bestämmelser om över- flyttning av rättighet till andelskraft från en fastighet till en annan men med samma ägare. Dessa mål handläggs enligt 7 kap. 1 § 3 LSV som ett ansökningsmål. I 8 kap. 3 § andra stycket LSV regleras fastig- hetsägarens möjlighet att upplåta rätten till andelskraft till annan. Ett sådant avtal är inte bindande längre än femtio år från det avtalets slöts eller under nyttjanderättshavarens livstid.

I 8 kap. 4 § LSV stadgas att om den kraftmängd som tas ut som andelskraft minskas i sådana fall som avses i 31 kap. 22 eller 23 §§ MB eller till följd av omprövning för att förbättra en vattenanläggnings säkerhet, är mottagaren av andelskraft skyldig att utan ersättning tåla denna minskning i samma utsträckning som innehavaren av det kraft- verk från vilket andelskraften tillhandahålls. I ÄVL fanns i stället institutet ersättningskraft, där ersättning skedde genom kraftöver- föring.35

34Strömberg, Vattenlagen med kommentar, 1984, s. 161.

35Strömberg, Vattenlagen med kommentar, 1984, s. 157.

176

SOU 2013:69

Rättskraft

När det gäller andelskraft och ersättningskraft enligt ÄVL finns en särskild övergångsbestämmelse i 13 § lag om införande av lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet. Enligt 14 § första stycket nämnda lag gäller fortfarande bestämmelserna i ÄVL beträffande ersättning som enligt ÄVL i dess lydelse före den 1 juli 1974 ska lämnas genom överföring.

Rätten till andelskraft upphör genom sådan avlösning som avses i 8 kap. 2 § andra stycket LSV och 14 § andra stycket lag om införande av lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet. Rätten till andelskraft torde även, på samma sätt som beträffande tvångsrätter, förfalla om tillståndet till vattenverksamheten upphör att gälla. Vidare följer av 8 kap. 3 § andra stycket LSV att rätten inte är bindande längre än femtio år från det att avtalet slöts, alternativt för någons livstid.

Vid utrivning ska enligt 31 kap. 19 § MB ersättning lämnas för kostnader orsakade av förlust av förmån, t.ex. rätt till andelskraft. Detta gäller dock endast under förutsättning att förmånen har tillför- säkrats i tillståndsomen eller i avtal som träffats i samband med vattenanläggningens tillkomst.

Strömfallsfastighet

För att vattenkraften ska utnyttjas mera effektivt finns det enligt LSV möjlighet att skapa större brukningsenheter. Om fallsträckan tillhör olika ägare får den som råder över mer än hälften av kraften, på grund av äganderätt eller annan rättighet som gäller mot alla och inte är tidsbegränsad, tillgodogöra sig vattenkraften i hela sträckan, se 2 kap. 8 § LSV. Enligt 2 kap. 9 § LSV får regeringen i vissa fall besluta att strömfallet får tas i anspråk av annan än ägaren. Den fastighet som på detta sätt får rätt att utnyttja fallet kallas strömfallsfastighet.36

För det fall hela strömfallet inte ligger inom fastigheten betraktas rätten till detta som ett sakrättsligt skyddat fastighetstillbehör. Det- samma gäller anläggningar som uppförts på annan registerfastighet. Strömfallsfastigheten och dess samtliga tillbehör utgör en taxerings- enhet.37

Innan en mark- och miljödomstol ger tillstånd till ett vatten- kraftverk ska domstolen se till att det finns en lämplig fastighet som

36Bengtsson, Speciell fastighetsrätt miljöbalken, 9:e uppl., 2007, s. 215.

37Skatteverkets handbok för fastighetstaxering 2000, avsnitt 6, kap. 2.1.

177

SOU 2013:69

Rättskraft

6.7.4Dikningslagen och övrig äldre lagstiftning avseende markavvattning

Genom dikningslagen, som trädde i kraft år 1879, bröts det som i dag kan beskrivas som markavvattningsbestämmelser ut ur 1734 års byggningabalk.

I 4 kap. 27 § dikningslagen stadgades att om någon ville göra en dikning eller avvattning som berörde flera fastigheter och man inte var överens om hur diket skulle utformas eller placeras eller om hur underhållet skulle fördelas, skulle dikningsföretaget prövas genom en syneförrättning. Konungens befallningshavande (länsstyrelsen) skulle efter ansökan förordna en förrättningsman, normalt statens lantbruksingenjör, lantmätare eller någon annan behörig tjänsteman med biträde av två goda män.41

Förrättningsmannen upprättade tillsammans med två synemän ett förslag till hur markavvattningen skulle genomföras och hur kost- naderna för arbetet och underhållet skulle fördelas. Om deltagarna enades om förrättningsmannens förslag fick det rättslig kraft genom att det avslutande protokollet tillsammans med övriga handlingar skickades till länets lantmäterikontor. Om förslaget överklagades till häradsrätten, fick det rättslig kraft först efter det att rätten avgjort ärendet och skickat handlingarna till lantmäteriet.42 Prövning enligt ovan krävdes dock inte om deltagarna var överens.

Också enligt ÄVL skulle en syneförrättning hållas när någon ville utföra en markavvattning som berörde andra fastigheter än den egna och de inblandade fastighetsägarna inte kunde komma överens. En nyhet var dock att det blev möjligt att frivilligt pröva en markavvattningsåtgärd för att få en tryggare situation inför framtiden.43 Länsstyrelsen skulle efter ansökan utse statens lant- bruksingenjör eller någon annan behörig tjänsteman till att hand- lägga syneförrättningen.44

Sedan alla frågor blivit utredda upprättade förrättningsmannen ett utlåtande med bl.a. uppgifter om hur och var de ingående dikena skulle anläggas, hur broar och trummor skulle anläggas eller byggas om, vilka som skulle anses som delägare i markavvattningsföretaget

414 kap. 29-30 §§ dikningslagen.

424 kap. dikningslagen.

437 kap. 36 § ÄVL.

4410 kap. 32 § ÄVL.

181

Rättskraft

SOU 2013:69

och hur kostnaderna för utförandet och underhållet skulle fördelas.45 Förrättningsmannens utlåtande kungjordes, och efter en besvärstid om 30 dagar fick förrättningen rättslig kraft om ingen framfört synpunkter på förslaget.46

Genom 4 kap. 1 § VL infördes en generell tillståndsplikt som även omfattade markavvattningsföretag. Vissa undantag föreskrevs dock. Exempelvis behövde, enligt 4 kap. 2 § VL, tillstånd inte sökas om det var uppenbart att varken allmänna eller enskilda intressen skadades genom företagets inverkan på vattenförhållandena. I samma paragraf föreskrevs även att tillstånd till detaljdränering genom täckdikning krävdes endast om det förelåg sannolika skäl att allmänna eller enskilda intressen skadades genom företaget.

År 1986 infördes i NVL en ny bestämmelse, 18c §, som innebar att markavvattningsåtgärder inte fick utföras utan länsstyrelsens tillstånd. Definitionen av markavvattning överfördes från VL. Tillståndskravet gällde all typ av markavvattning, viss täckdikning och när frågan om markavvattning prövades inom ramen för lag (1985:620) om vissa torvfyndigheter. Skyddsdikning i skogen undantogs, eftersom sådan dikning inte ansetts omfattas av VL:s definition av mark- avvattning.47

Tillståndspliktsregeln i 18 c § NVL innebar att det i vissa fall blev fråga om en prövning både enligt NVL och VL av markavvattnings- företag. Prövningen enligt NVL förutsattes ske före prövningen enligt VL. I förarbetena konstaterades dock att ett meddelat till- stånd enligt NVL ofta kunde leda till att prövningen enligt VL kunde undvikas eller förenklas. Detta då ett tillstånd enligt NVL i regel torde kunna tolkas som att det var uppenbart, åtminstone såvitt gäller naturmiljön, att allmänna intressen inte skulle skadas. En sådan bedömning skulle således innebära att undantaget från tillståndsplikt enligt 4 kap. 2 § VL aktualiserades. Tillstånd skulle då inte behöva sökas annat än om det behövdes enligt 4 kap. 2 § andra stycket VL, dvs. när särskild tvångsrätt behövdes eller när två eller flera skulle delta i företaget och någon överenskommelse inte träffats om delaktigheten eller om enskild intressen på annat sätt berördes.48

4510 kap. 62–67 §§ ÄVL.

4610 kap. 75 § ÄVL.

47SOU 1990:38.

48Prop. 1985/86:159 s. 12 f. och s. 42.

182

SOU 2013:69

Rättskraft

År 1991 infördes ett bemyndigande för regeringen i 18 d § NVL att förbjuda markavvattning i områden där det är särskilt angeläget att våtmarkerna bevaras. Följaktligen föreskrevs i 19 h § naturvårds- förordningen(1976:484) inom vilka områden markavvattning skulle vara förbjuden.49 Förbudet trädde i kraft år 1994. Ett okänt antal dik- ningsföretag har därefter, i enlighet med 19 h § andra stycket natur- vårdsförordningen, prövats som dispensärenden hos länsstyrelserna, utan att frågan om tillstånd enligt 18 c § NVL samtidigt tagits upp.50

6.7.5VF

VF innebar att jordägare som ville tillgodogöra sig en vattenresurs genom nybyggnad eller ombyggnad av något vattenverk kunde få domstols prövning av om företaget fick komma till stånd och i så fall på vilka villkor. Detta framgick av 10 § som hade följande lydelse.

Vill någon för vattenverk göra ny eller förändra äldre dam, göre anmälan derom hos domaren med uppgift å vattendraget och den fastighet, å hvars grund byggnaden skall göras, samt socken och härad, hvartill fastigheten hörer. Domaren begäre hos Konungens Befallnings- hafvande förordnande för lämplig person att i afseende å företaget bevaka talan, till betryggande af det allmännas rätt, och förfare i öfrigt på sätt i 19 och 20 §§ stadgas angående utsättande af syn på stället, kungörelse om tiden för häradsrättens sammanträde samt tillkallande af sakkunnig man för afvägning eller annan undersökning af vattendrag med dess af- och tillopp, ofvan eller nedan.

Efter det frågan sålunda vunnit nödig utredning med alla tillhörande omständigheter, bestämme rätten, om och under hvilka villkor bygg- naden må inrättas, så att annan i sin rätt deraf ej må förnärmas, huruvida och till hvad storlek damlucka bör anbringas, vid hvilka tider den skall hållas öppen, och huru vattenmärke till utvisande af lofliga vattenhöjden bör på vattenverksegarens bekostnad inhuggas i berg, jordfast sten eller annat fast föremål, med hvad öfrigt må finnas nödigt föreskrifva.

Anmälningsplikten enligt 10 § omfattade således ny damm eller ändring av gammal damm för vattenverk. Enligt 13 § jämställdes med vattenverk annan med dylikt verk jämförlig inrättning till vattnets

49Ändringen gjordes genom förordningen (1993:1086) om ändring i naturvårdsförordning (1976:484).

50Naturvårdsverket, Markavvattning och rensning – Handbok för tillämpningen av bestämmelserna i 11 kapitlet i miljöbalken, handbok 2009:5, augusti 2009, s. 111 ff.

183

Rättskraft

SOU 2013:69

nyttjande under förutsättning att det krävdes byggnad i vattnet. Enligt 17 § omfattade anmälningsplikten vidare vattens bortledande eller annan åtgärd som förändrade vattendragets djup eller läge, liksom återställande av vattendrag som hade ändrat sitt lopp. Enligt 24 § omfattades även fiskebyggnad. I enlighet med 19 § ägde prövningen rum vid en syneförrättning hos den lokala allmänna domstolen, som ofta i enlighet med 20 § biträddes av någon tekniskt sakkunnig, vanligen en lantmätare eller väg- och vattenbyggnadsofficer.

Kriterierna för tillåtlighet reglerades av 6 § som stadgade att verksamheten inte fick medföra skada för annan (första stycket) dock att dämningsskador kunde tillåtas om skadan var ringa mot den nytta som dämningen medförde (andra stycket). Skadan skulle i så fall ersättas.

Lagligheten av de vattenverksamheter som inte gjort en anmälan enligt 10 § diskuterades i förarbetena till ÄVL enligt följande.

En anmärkning, som med rätta gjorts mot vattenrättsförordningens föreskrifter i fråga om förundersökning, är att de ej visat sig fullt effektiva. Påbudet om en dylik undersökning är visserligen för de fall, som därmed avses, ovillkorligt, men uraktlåtenheten att iakttaga detsamma är icke – frånsett de tillfällen, då det är fråga om ett för- farande i strid mot någon bestämmelse i allmänna strafflagen – belagd med någon påföljd av kriminell natur. Ej heller medför en sådan uraktlåtenhet, att byggnaden under alla förhållanden betraktas som olaglig. Väl utsätter sig den, som bygger utan föregående prövning enligt 10 §, för risken att på yrkande av någon, vilken genom bygg- naden tillskyndas skada, nödgas ändra eller utriva byggnaden. Men om byggnaden sker så, att annans rätt eller allmänna intressen ej förnärmas, upphör denna risk och byggnaden måste, oaktat före- skriften om förundersökning ej blivit iakttagen, anses vara av laga beskaffenhet. Det är således beroende av den byggande själv, om han vill utsätta sig för den nämnda risken eller genom att påkalla offentlig förundersökning förskaffa sig trygghet.51

Det fanns således enligt VF en möjlighet att bygga på egen risk. Så länge byggnaden inte kränkte annans rätt eller allmänna intressen ansågs byggnaden vara laglig trots att prövning enligt 10 § inte skett.52

51NJA II 1919 nr 1 s. 133.

52Se t.ex. Högsta domstolens bedömningar i rättsfallen NJA 1892 s. 148, NJA 1892 s. 409, NJA 1894 s. 289 och NJA 1900 s. 478.

184

SOU 2013:69

Rättskraft

Nyheterna i VF var således dels reglerna om tillståndsprövning på förhand, dels den första bestämmelsen om samhällsekonomisk avvägning vid tillståndsprövningen.

6.7.6ÄVL

ÄVL kom till mot bakgrund av den ökande vattenkraftsutbyggnaden och var således exploateringsinriktad. Syftet var till stor del att skapa en prövningsordning som kunde handskas med stora och komplexa kraftutbyggnader. För ändamålet skapades de särskilda vattendom- stolarna med specialiserade ledamöter (vattenrättsdomare, vattenrätts- ingenjörer och vattenrättsnämndemän). Tillståndsprövningen inrikt- ades mycket på den samhällsekonomiska tillåtligheten, alltså pröv- ningen av om nyttan med företaget tillräckligt mycket översteg värdet av kostnaderna, den skada och det intrång som det förde med sig, 2 kap. 3 § första stycket ÄVL. Det fanns också flera olika skyddsbestämmelser för motstående intressen vad gällde boende, näringsliv, naturförhållandena och allmänna intressen i övrigt, se bl.a. 2 kap. 3 § andra stycket och 12 § ÄVL. En nyhet var att vissa större företag kunde nyprövas, första gången efter 55 år och sedan var 40:e år, 4 kap. 5 § ÄVL. Nyprövningen skulle innebära att den avvägning mellan tillståndshavaren och motstående allmänna intressen som gjordes vid tillståndsprövningen utfördes på nytt, med hänsyn till inträffade förändringar i lagstiftningen. Som framgått tidigare blev reglerna och prövningsordningen för markavvattningens del i stort sett oförändrade i förhållande till tidigare bestämmelser.53

Enligt ÄVL var vissa specificerade vattenföretag skyldiga att söka förhandstillstånd. När det gällde byggande i vatten stadgade 2 kap. 20 § följande.

Ej må i älv, ström, å eller större bäck arbete för uppförande eller för- ändrande av damm påbörjas, förrän efter ansökan i den ordning, som i 11 kap. sägs, vattendomstolen meddelat besked, huru och under vilka villkor arbetet må göras. Om genom annat byggande i älv, ström, å eller större bäck märkbar inverkan kan ske på vattenståndet eller vattnets lopp, gälle ock därom vad nu sagts, såframt det ej är uppenbart, att varken allmän eller enskild rätt genom byggnaden förnärmas.

53 Naturvårdsverket, Omprövning av vattenverksamhet, Fakta 8287, april 2007, s. 22 ff.

185

Rättskraft

SOU 2013:69

Äro i andra fall än ovan nämnts sannolika skäl, att genom byggande i vatten allmän eller enskild rätt förnärmas, erfordras jämväl dom- stolens prövning. Dock äge vad nu sagts icke tillämpning i fråga om fiskebyggnad i allmänt vatten; ej heller beträffande sådan byggnad i enskilt vatten, såframt det icke kan antagas, att byggnaden förnärmar allmän rätt eller inverkar på vattenståndet eller vattnets lopp.

Liknande krav på förhandstillstånd fanns även för vissa andra särskilt angivna vattenföretag. Exempelvis var i vissa fall utrivning av anlägg- ning i vatten respektive anläggande eller nyttjande av grundvattentäkt för annat än viss fastighets husbehovsförbrukning underkastade förprövningsskyldighet, 2 kap. 34 § och 2 kap. 47 § ÄVL. Bestämmelser med krav på förhandstillstånd fanns även i t.ex. 3 kap. 11 och 27 §§, 5 kap. 7 §, 6 kap. 20 § samt 7 kap. 45 och 49 §§.

För den fortsatta framställningen är det också av intresse att här redovisa innehållet i 2 kap. 41 § ÄVL. Paragrafen, som i första ledet i stort överensstämde med 25 § övergångsbestämmelserna till VF, hade följande lydelse.

Genom vad i detta kap. finnes föreskrivet göres ej rubbning i den rätt och frihet, som är förunnad bergverk, kvarnar och fiskeverk, ej heller i annan rättighet att stänga eller uppdämma vattendrag eller i övrigt förfoga över vattnet; dock vare den, som njuter sådan rättighet till godo, icke fri från skyldighet att, efter ty förut är i detta kap. stadgat, tåla förlust, skada eller intrång till förmån för den, som äger eller vill verkställa byggnad i vatten, eller till fiskets befrämjande.

6.7.7VL

Bestämmelserna i ÄVL skapade osäkerhet om tillståndspliktens omfattning. Gränsdragningsproblemen fick till följd att vattenföretag med icke obetydlig omgivningspåverkan inte alltid tillståndsprövades. Mot denna bakgrund infördes i VL en generell tillståndsplikt, se 4 kap. 1 § VL. Denna var sedan försedd med vissa angivna undantag som framgick av 4 kap. 1 a–4 §§ VL. Exempelvis krävdes enligt 4 kap. 2 § VL inte tillstånd om det var uppenbart att varken allmänna eller enskilda intressen skadades genom företagets inverkan på vatten- förhållandena.

VL innebar inga egentliga ändringar av prövningsorganisationen. Vattendomstolarnas organisation och arbetssätt blev oförändrade. Däremot ändrades tillåtlighetsreglerna. ÄVL:s många olika bestäm- melser om förutsättningar för tillstånd fördes ihop till fyra para-

186

SOU 2013:69

Rättskraft

grafer, som föreskrev att företaget inte fick strida mot allmänna planeringssynpunkter (från 1987 i stort sett naturresurslagen), 3 kap. 1 § VL, eller mot detaljplan, 3 kap. 2 § VL, inte fick ha en oacceptabel inverkan på allmänna intressen, 3 kap. 3 § VL och måste vara samhällsekonomiskt lönsamt, 3 kap. 4 § VL. En annan nyhet var att alla tillstånd skulle kunna omprövas efter viss tid med beaktande av förändringar i omgivningen som inträffat efter tillståndet, 15 kap. 3 § VL.54

6.85 § MP

Utredningens förslag: I 5 § MP första stycket förtydligas att när det gäller sådana beslut m.m. avses i första stycket ska 24 kap. 1 § MB endast tillämpas såvitt avser frågor som prövats i beslutet.

Vidare införs ett nytt andra stycke för att förtydliga att paragrafens första stycke omfattar även urminnes hävd, privi- legiebrev och andra sådana särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. Paragrafens nuvarande andra stycke flyttas till tredje stycket.

Det förhållandet att ett tillstånd eller en särskild rättighet omfattas av 5 § första stycket MP innebär att MB:s omprövnings- regler är tillämpliga. Bestämmelsen i 34 § MP förefaller därför vara onödig och utredningen föreslår att den upphävs.

Utredningens uppdrag är bl.a. att analysera rättskraftens räckvidd avseende sådana tillstånd och äldre rättigheter som enligt 5 § MP ska jämställas med tillstånd meddelade med stöd av MB. De äldre rättigheter och tillstånd som inte omfattas av 5 § MP har inte rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB och åtnjuter därför inte det skydd rättskraften innebär. Detta i sin tur har betydelse för utredningens eventuella lagförslag. Det är därför viktigt att klargöra vilka äldre rättigheter och tillstånd som omfattas av 5 § MP och som därmed har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB. En särskild rättighet eller ett tillstånd som omfattas av 5 § MP har dock endast rättskraft såvitt avser de frågor som har prövats i tillståndet eller rättigheten.

54 Naturvårdsverket, Omprövning av vattenverksamhet, Fakta 8287, april 2007, s. 22 ff.

187

Rättskraft

SOU 2013:69

Utredningen vill redan nu peka på att det är något missvisande att tala om att tillstånd och äldre rättigheter som omfattas av 5 §

MP ”jämställs” med tillstånd meddelade med stöd av MB. I 5 § MP anges endast att vissa tillstånd m.m. enligt äldre lag ska ”anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelse i MB”. Dessa tillstånd och äldre rättigheter har ofta inte genomgått en prövning som liknar den enligt MB och präglas inte heller av de miljöhänsyn som återfinns i MB. Vidare är de ofta inte lika omfattande och reglerar betydligt färre frågor än ett tillstånd enligt MB.

Äldre tillstånds och rättigheters giltighet och därmed rättskraft kan följas via övergångsbestämmelserna till de olika vattenlagstiftningarna; 5 § ÄVP, 19 § VP samt 5 § MP.

Bestämmelsen i 5 § MP innebär bl.a. att MB:s regler om rätts- kraft och omprövning i 24 kap. MB kan tillämpas även på de äldre tillstånd m.m. som omfattas av bestämmelsen. Rättskraften enligt 24 kap. 1 § omfattar endast de frågor som har prövats i domen eller beslutet och kan avse såväl själva anläggningen som den verksamhet som anläggningen utnyttjas för.

I 5 § första stycket MP stadgas följande.

Tillstånd, godkännanden, lagligförklaringar, undantag, dispenser, beslut om överlåtelse av tillsynsansvar, medgivanden, förelägganden och förbud enligt 20 § naturvårdslagen (1964:822), villkor eller registreringar som avser verksamheter, hanteringar eller andra åtgärder ska fortsätta att gälla, om de har meddelats genom beslut enligt bestämmelser i en lag som anges i 2 § eller motsvarande bestämmelser i äldre lag eller enligt föreskrifter som har meddelats med stöd av sådana bestämmelser. Besluten ska anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelser i miljöbalken, om det inte följer något annat av denna lag eller av före- skrifterna.

Bestämmelsen omfattar inte bara tillstånd m.m. enligt de lagar som upphävts genom MB, däribland VL, utan även sådana som har med- delats enligt motsvarande bestämmelse i äldre lagstiftning, t.ex. ÄVL.55 För att avgöra om bestämmelsen även omfattar sådana särskilda rättig- heter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL, exempelvis privilegiebrev och urminnes hävd, fordras en genomgång av äldre lagstiftning.

Bestämmelsen i 5 § MP motsvaras delvis av 19 § VP vilken bl.a. stadgade följande.

55 Prop. 1997/98:45 del 2 s. 383 och prop. 1981/82:130 s. 632.

188

SOU 2013:69

Rättskraft

Ett tillstånd enligt vattenlagen (1918:523) eller motsvarande äldre bestämmelse till ett vattenföretag eller någon annan åtgärd som avses i den nya vattenlagen, anses med avseende på vad som föreskrivs i 15 kap. nya vattenlagen som ett tillstånd enligt denna med de avvikelser som följer av 20 och 21 §§.

Första stycket gäller även en sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § vattenlagen (1918:523).

Bestämmelserna i 15 kap. 5 och 6 §§ nya vattenlagen gäller också vattenanläggningar som har tillkommit innan nämnda lag trätt i kraft, även om någon domstols eller annan myndighets tillstånd till dessa inte har behövts och inte heller lämnats.

Bestämmelsen i 19 § VP innebar att tillstånd enligt ÄVL eller någon annan äldre vattenrättslig lagstiftning, t.ex. VF, med avseende på vad som föreskrevs i 15 kap. skulle bedömas på samma sätt om ett tillstånd enligt VL. Detta betydde att rättskraftsreglerna i 15 kap. var tillämp- liga och att de möjligheter till omprövning som gavs däri i princip även gällde äldre tillstånd. Detta gällde även äldre vattenreglerings- och markavvattningsföretag. Enligt 19 § andra stycket VP jämställdes särskilda rättigheter enligt 2 kap. 41 § ÄVL i dessa avseenden uttryckligen med tillstånd enligt VL.56

När det gäller övergångsbestämmelserna till ÄVL stadgades följande i 5 § ÄVP.

Har anläggning eller företag, som i vattenlagen avses, tillkommit innan lagen trätt i kraft eller ock därefter i enlighet med domstols eller annan myndighets på grund av äldre lag meddelade beslut, skola vid bedöm- ande av sådan anläggnings eller sådant företags laglighet samt av därmed förenade rättigheter och skyldigheter äldre lags bestämmelser lända till efterrättelse. Beträffande hushållning med och framsläppande av vatten vid byggnad, som tillkommit enligt äldre lag, skola de därutinnan i vattenlagen givna stadganden tillämpas, med iakttagande att till skada, som av hushållningen eller vattnets framsläppande för- orsakas, ej hänföres hinder eller försvårande , varom i 2 kap. 4 § sägs.

Där för särskilda fall i vattenlagen meddelas stadganden, som oför- tydbart angå äldre anläggningar eller företag, lände de till efterrättelse.

Som framgått under avsnitt 6.7.6 stadgades i 2 kap. 41 § ÄVL att lagen inte gjorde någon rubbning ”i den rätt och frihet, som är förunnad bergverk, kvarnar och fiskeverk, ej heller i annan rättighet att stänga eller uppdämma vattendrag eller i övrigt förfoga över vattnet”.

56 Prop. 1981/82:130 s. 632.

189

Rättskraft

SOU 2013:69

Bestämmelsen ersatte övergångsbestämmelsen i 25 § VF som i allt väsentligt var identiskt med 2 kap. 41 § ÄVL.

Bestämmelsen i 25 § VF byggde på den nya lagberedningens för- slag till vattenrättsförordning. Beredningens förslag till 27 § VF, som sedermera blev 25 § VF, hade följande lydelse.

Genom denna förordning göres ej rubbning i den rätt och frihet, som bergverk så ock skattlagda qvarnar och fiskeverk förunnad är, ej heller i annan särskild rättighet att vattendrag stänga eller uppdämma eller i öfrigt öfver vattnet förfoga annorledes än med ofvan givna stadganden öfverensstämmer. Lag samma vare om annan lagligen tillkommen rätt till vattnets nyttjande.57

Bestämmelsen i 25 § VF fick sedan sin utformning delvis i enlighet med ett förslag från riksdagen som anförde följande över beredningens förslag.

I denna paragraf hafva några uteslutningar synts riksdagen böra vidtagas, dels så, att orden ’skattlagda qvarnar och fiskeverk’ utbytas mot allenast ’qvarnar och fiskeverk’, dels ock i stället för ’annan lagligen tillkommen rättighet’ sättes ’annan rättighet’, det senare på det att ingen tvekan må kunna uppstå, att icke till här afsedd rättighet skall hänföras äfven den, som grundas å urminnes häfd; och har derjemte i paragrafens slut orden: ’annorledes än med ofvan gifna stadganden öfverensstämmer’ ansetts kunna helt och hållet utelemnas.58

Bestämmelsen i 25 § VF fick slutligen följande lydelse.

Genom denna förordning göres ej rubbning i den rätt och frihet, som bergverk, qvarnar och fiskeverk förunnad är, ej heller i annan rättighet att vattendrag stänga eller uppdämma eller i öfrigt öfver vattnet förfoga.

Utredningen har tolkat riksdagens uttalande som att riksdagen ville förtydliga att urminnes hävd var en av de rättigheter som omfattades av 25 § VF. Denna tolkning grundar utredningen bl.a. på att riksdagen föreslog det vidare begreppet ”annan rättighet” i stället för det snävare ”annan lagligen tillkommen rättighet”. Om avsikten var att utesluta urminnes hävd borde inte det vidare begreppet ha föreslagits. Utred- ningens tolkning i detta avseende grundar sig även på Språkriktighets-

57NJA II 1882 nr 1 s. 59.

58NJA II 1882 nr 1 s. 59 f.

190

SOU 2013:69

Rättskraft

boken utarbetad av Svenska språknämnden och vad som anförs i detta verk om dubbla negationer.59

Att urminnes hävd är en sådan särskild rättighet som tillsammans med bl.a. privilegiebrev omfattas av 2 kap. 41 § ÄVL bekräftas även i doktrinen av af Klintberg och Strömberg. De konstaterar att de särskilda rättigheter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL i regel har karaktären av servitut till förmån för en fastighet där en vattenanläggning ligger. De konstaterar vidare att servituten ofta är offentligrättsliga, dvs. grundar sig på privilegiebrev, dom, skattläggning eller annan offentligrättslig handling och att de även kan ha uppkommit genom privaträttsliga avtal eller urminnes hävd.60 Att urminnes hävd omfattas av 2 kap. 41 § ÄVL vinner även visst stöd av rättsfallet MÖD 2012:27 där Mark- och miljödomstolen konstaterade att bolaget ”…genom de vaga uppgifter som lämnats om urminnes hävd inte visat att en särskild rättighet att förfoga över vattnet på platsen skulle före- ligga…”.

Mot bakgrund av ovanstående kan slutsatsen dras att privilegie- brev och urminnes hävd är exempel på sådana särskilda rättigheter som omfattas av 25 § VF och 2 kap. 41 § ÄVL. Enligt 19 § andra stycket VP jämställs dessa rättigheter i vissa avseenden med till- stånd enligt VL, t.ex. såvitt gäller rättskraftsbestämmelsen i 15 kap. 1 § VL. Av 5 § MP följer bl.a. att tillstånd m.m. ska fortsätta att gälla om de har meddelats genom beslut enligt bestämmelserna i t.ex. VL och VP. Eftersom de särskilda rättigheterna, genom VP, jämställs med tillstånd meddelade enligt VL kan med fog hävdas att de också ska anses som sådana beslut som omfattas av 5 § MP. Det som ytterligare talar för denna slutsats är att det i förarbetena till 5 § MP inte, såvitt utredningen kunnat finna, förs någon diskussion om att förändra de särskilda rättigheternas rättsverkan i förhållande

59Språkriktighetsboken utarbetad av Svenska språknämnden, Norstedts Akademiska Förlag, 2005, s. 270 f. Riksdagens uttalande innehåller mer än en negation nämligen ”ingen tvekan må kunna uppstå” och ”icke till här afsedd rättighet….”. Enligt utredningens tolkning utgör den senare negationen endast en förstärkning av den första och har således inte någon självständig negerande betydelse. Eftersom den senare negationen ”icke” således inte har någon betydelse för innebörden av uttalandet skulle den lika gärna kunna strykas.

60Strömberg, Vattenlagen med kommentar, 1984, s. 360, Klintberg, Om byggande i vatten enligt 2,3 och 5 kap. Vattenlagen, 1955, s. 173 f. Den senare författaren hänvisar till NJA II 1882, nr 1 s. 59 f. och NJA II 1903 nr. 7 s. 2 f. och 7 f.

Se dock Kammarkollegiets PM, Frågor angående institutet urminnes hävd och dess betydelse i ljuset av miljöbalkens bestämmelser, den 18 december 2012, i vilken det argumenteras för att urminnes hävd inte är en särskild rättighet enligt 2 kap. 41 § ÄVL.

191

Rättskraft

SOU 2013:69

till vad som gällt sedan VF. Några bestämmelser om övergångstid finns inte. En så betydande lagändring, borde ha föregåtts av en omfattande diskussion.61 Frågan är dock, som kommer framgå nedan, inte helt klar.

I 34 och 40 §§ MP finns regler som rör särskilda rättigheter enligt 2 kap. 41 § ÄVL. Av 34 § MP framgår att omprövning enligt MB kan göras av sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. Av 40 § MP framgår att 38 § MP, som stadgar att äldre bestämmelser ska gälla beträffande ersättning och inlösen, ska tillämpas även vid omprövning av de särskilda rättigheterna.

Om lagstiftarens avsikt varit att 5 § MP ska omfatta de särskilda rättigheterna förefaller 34 § vara onödig. Detta då det redan av 5 § MP följer att MB:s omprövningsregler är tillämpliga.62 Om lagstiftarens avsikt i stället varit att 5 § MP inte ska omfatta de särskilda rättig- heterna är frågan hur det kan vara möjligt att tillämpa bestämmelserna om omprövning av tillstånd i 24 kap. 5 § MB på något som inte är ett tillstånd med rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB och som inte heller tillmäts sådan rättsverkan enligt 5 § MP.

I lagrådsremissen avseende förslag till miljöbalk fanns en bestämmelse som stadgade att återkallelse av tillstånd enligt 24 kap. 3 och 4 §§ skulle gälla också vattenanläggningar som har kommit till före balkens ikraftträdande, och detta även om någon domstols eller annan myndighets tillstånd inte har behövts och inte heller har lämnats. På inrådan av lagrådet togs denna paragraf bort. Lagrådet konstaterade att bestämmelserna om återkallelse av tillstånd uppen- barligen inte kan tillämpas i sådana fall då tillstånd inte har meddelats. Vidare konstaterades att såvitt avser de fall då tillståndsbeslut har meddelats före balkens ikraftträdande följer det av 5 § MP att reglerna om återkallelse i MB kommer att kunna tillämpas.63 Mot- svarande resonemang borde ha kunnat föras beträffande ompröv- ning men lagrådet lämnade 34 § MP utan erinran.

Frågan om äldre rättigheters rättsverkan aktualiserades i rättsfallen MÖD 2012:26-28. Huvudfrågan i målen var om länsstyrelsen kunde utöva tillsyn genom att förbjuda vattenverksamhet på den grunden att tillstånd saknades. Verksamhetsutövarna åberopade privilegiebrev

61Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 januari 2013, Zeteo) kommentaren till 5 § lag (1998:813) om införande av lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet.

62Prop. 1997/98:45 del 2 s. 383.

63Prop. 1997/98:45 del 2 s. 526.

192

SOU 2013:69

Rättskraft

alternativt urminnes hävd till stöd för sin rätt avseende anläggning och verksamhet. I MÖD 2012:26 konstaterade Mark- och miljö- överdomstolen följande beträffande privilegiebrev.

En rätt enligt privilegiebrev utgör en särskild rättighet att förfoga över vattnet men kan inte jämställas med ett tillstånd enligt miljöbalken. Kungsådran Kraft Aktiebolag har i målet inte visat att något tillstånd enligt miljöbalken eller de tidigare gällande vattenlagarna (1918:523 och 1983:291) finns för vattenverksamheten vid Färna kraftverk. Bolaget har inte heller gjort gällande att någon prövning enligt 1880 års vattenrättsförordning har gjorts av anläggningen.

Därefter konstaterade domstolen att lagligförklaring enligt 17 § MP kan begäras för vattenanläggningar som har tillkommit utan tillstånd enligt VL eller motsvarande äldre lagstiftning eller om tillståndsfrågan beträffande en sådan anläggning är oklar. Med hänsyn till vad som hade framkommit beträffande privilegierna fanns det, enligt domstolen, skäl att anta att anläggningen skulle bli lagligförklarad vid en sådan prövning. Domstolen påpekade dock att lagligförklaringen, som enligt 18 § MP ska göras enligt de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst, endast kan avse själva anläggningen och att den vattenverksamhet som bedrivs vid anläggningen måste regleras enligt nu gällande rätt. Domstolen fann att länsstyrelsen, med stöd av 26 kap. 9 § MB, skulle kunna förelägga verksamhets- utövaren att vid mark- och miljödomstolen inom viss tid ansöka om tillstånd till bedrivande av vattenverksamheten och för fast- ställande av villkor för densamma.64

Urminnes hävd aktualiserades i MÖD 2012:27. Mark- och miljööverdomstolen konstaterade dock att det genom de vaga uppgifter som lämnats om urminnes hävd inte var visat att en sär- skild rättighet att förfoga över vattnet på platsen förelåg.

I doktrinen har rättsfallen tolkats som att domstolen ansett att privilegiebrev och urminnes hävd utgör sådana särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL men att de inte, om inte lagligförklaring sker, omfattas av 5 § MP och därmed inte heller har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB. Däremot omfattas tillstånd enligt VF, ÄVL och VL.65

64Liknande resonemang förs i MÖD 2012:27-28.

65Bengtsson m.fl., Miljöbalken (1 januari 2013, Zeteo) kommentaren till 5 § lag (1998:813) om införande av lagen med särskilda bestämmelser om vattenverksamhet och Ingela

193

Rättskraft

SOU 2013:69

Ett rättsfall som talar för att privilegiebrev omfattas av 5 § MP är NJA 2000 s. 57, som gällde frågan om AB Göta Kanalbolag (Kanalbolaget) genom fastighetsreglering skulle befrias från skyldig- heten att hålla en bro över Göta kanal. I målet aktualiserades frågan om privilegiebrevs rättsverkan. Kanalbolagets skyldighet grundade sig dels på Kungl. Maj:ts privilegiebrev år 1810 vari Kanalbolaget å ena sidan erhöll erforderlig mark samt tilläts bygga kanalen och reglera vatten för denna men å andra sidan ålades att ”anlägga och i godt och fullkomligt stånd alt framgent underhålla Vindbryggor öfver Canalen, ej blott på de ställen, der den afskär Lands-, Härads- och

Soknevägar, utan ock der Vi i öfrigt finne sådana Bryggor nödiga”, dels på ett kungligt brev år 1812, vari fastställdes ett förslag fram- lagt av värderingsmän, innebärande att till resandes och jordägares bekvämlighet skulle anläggas bl.a. två vindbryggor på viss plats vid Ljungs säteri.

Högsta domstolen konstaterade att det i 24 kap. 8 § (jfr även 24 kap. 10 §) ges en möjlighet till omprövning av villkor som upp- ställts vid vattenföretag samt att det av 5 § MP följer att omprövning kan ske av beslut som meddelats enligt VL eller motsvarande bestämmelser i äldre lag. Därefter konstaterade Högsta domstolen följande.

Kungl Maj:ts privilegiebrev 1810 uppfyller inte det krav på generalitet som numera ställs på författningar. Privilegiebrevet har emellertid tillkommit i enlighet med då gällande normgivningsprinciper. Det får anses utgöra en av Riksens Stränder tillstyrkt och av Kungl Maj:ts beslutad lagstiftning rörande rikets allmänna hushållning enligt 89 § i 1809 års regeringsform. Villkoret för kanalbygget att hålla Ljungs östra bro får följaktligen anses meddelat med stöd av en äldre lag som motsvarade vattenlagen.

Brohållningsvillkoret i privilegiebrevet kan därmed omprövas av miljödomstol enligt MB.

Högsta domstolen konstaterade att brohållningsvillkoret även uppfyllde de krav som i dag enligt 14 kap. 1 § JB gäller för servitut och att villkoret därför kunde omprövas genom fastighetsreglering. Då nyttan av servitutet ansågs vara ringa i jämförelse med belastningen

Lindqvist, Privilegiebrev och urminnes hävd – vilken ställning har de enligt miljöbalken,

Nordisk Miljörättslig Tidskrift 2013:1, s. 48 ff.

194

SOU 2013:69

Rättskraft

på den tjänande fastigheten ansågs servitutet kunna upphävas enligt 7 kap. 5 § andra stycket fastighetsbildningslagen (1970:988).

Ett annat mål som gäller privilegiebrevs rättskraft är det pågående målet avseende ombyggnation av Östanfors kraftstation. Till stöd för rätten att bedriva den nuvarande verksamheten vid kraftstationen har sökanden åberopat ett tiotal privilegier m.m. från år 1626 till år 1876. Sökanden anser att dessa rättigheter, enligt övergångsbestämmelserna i 25 § VF, 2 kap. 41 § ÄVL, 5 § ÄVP, 19 § VP och 5 § MP, har rättskraft. MÖD har, utan att ta ställning till privilegiebrevens rättskraft, avvisat ansökan på den grunden att miljökonsekvensbeskrivningen är alltför snävt avgränsad.66

Ett rättsfall som talar för att urminnes hävd tillmäts rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB och därmed torde omfattas av 5 § MP är MÖD 2007:39. I målet konstaterade Miljööverdomstolen att rätten att vidmakthålla dammanläggningen med fast överfall vid Blomfors kraftverk kunde grundas på urminnes hävd. Däremot ansågs inte åtgärden att höja dämningsnivån genom att montera en 160 mm bred planka ovanpå skibordet kunna stödjas på urminnes hävd. Bakgrunden till denna bedömning förefaller ha varit att plankan sattes dit först år 1999. Då åtgärden omfattades av tillstånds- eller anmälningsplikt enligt 11 kap. 12 § MB och någon sådan prövning inte skett ansågs länsstyrelsen ha fog för att med stöd av 26 kap. 9 och 14 §§ MB utfärda föreläggande om att vid vite ta bort plankan.

Slutsatsen av ovanstående är att tillstånd enligt VF, ÄVL och VL torde vara sådana beslut som, enligt 5 § MP, har rättsverkan enligt MB. Dessa har på samma sätt som tillstånd enligt MB rättskraft enligt 24 kap. 1 § såvitt avser de frågor som har prövats i domen eller beslutet.

När det gäller sådana särskilda rättigheter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL, t.ex. privilegiebrev och urminnes hävd framgår inte helt klart av ordalydelsen av nuvarande lagstiftning vilken rättskraft dessa har enligt MB. Som redogjorts för ovan följer emellertid av 5 § MP att tillstånd m.m. ska fortsätta att gälla om de har meddelats genom beslut enligt bestämmelserna i t.ex. VL och VP. Enligt 19 § andra stycket VP jämställdes de särskilda rättigheterna med tillstånd enligt

66 Svea hovrätts, Mark- och miljööverdomstolen, dom den 20 juni 2013 i mål 5737-12. Domen har överklagats till Högsta domstolen och handläggs i mål T 3772-13.

195

Rättskraft

SOU 2013:69

VL. De ”beslut” som avses i 5 § MP torde således omfatta även särskilda rättigheter.

Mot denna bakgrund och med beaktande av vad som i övrigt redo- visats ovan finns det därför, enligt utredningen, tillräckligt mycket som talar för att särskilda rättigheter omfattas av 5 § MP och därmed har rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB, dock endast beträffande de frågor som prövats i den särskilda rättigheten. Utredningen anser att det är otillfredsställande att detta inte klart framgår av lag och föreslår därför att det i 5 § MP införs ett nytt andra stycke som förtydligar att paragrafens första stycke omfattar även särskilda rättigheter. Det förhållande att ett tillstånd eller en särskild rättighet omfattas av 5 § MP innebär, som anförts ovan, att MB:s ompröv- ningsregler är tillämpliga. Bestämmelsen i 34 § MP förefaller därför vara onödig och utredningen föreslår att den upphävs.

Den som påstår sig ha ett tillstånd respektive en särskild rättighet har att styrka tillståndets respektive rättighetens existens och dess närmare innehåll. I de flesta fall, utom beträffande urminnes hävd, bör man kunna kräva skriftlig dokumentation. När det gäller urminnes hävd föreligger dock inte något absolut krav på skriftlig dokumen- tation, utan bevisningen kan fullgöras även genom utredningen om att viss vattenhushållning sedan lång tid tillbaka tillämpats vid byggnaden utan invändning från motstående intressen.67

Den som saknar eller inte kan styrka innehav av ett tillstånd eller en rättighet som omfattas av 5 § MP är inte skyddad mot tillsyns- myndighetens krav att tillstånd, vid äventyr av förbud, ska sökas för hela eller delar av verksamheten eller krav om ytterligare försiktighets- mått och skyddsåtgärder.

En särskild rättighet eller ett tillstånd som omfattas av 5 § MP och därmed även av 24 kap. 1 § MB har rättskraft endast beträffande de frågor som har prövats i tillståndet eller rättigheten. Utredningen anser att detta bör förtydligas i 5 § MP. Beträffande svårigheten att avgöra vilka frågor dessa är hänvisas till avsnitt 6.6.1 ovan.

När det gäller markavvattning torde förrättningar enligt diknings- lagen och ÄVL liksom tillstånd enligt VL och 18 c § NVL omfattas av 5 § MP och därmed ha rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB. Frågan är

67 Klintberg, Om byggande i vatten enligt 2,3 och 5 kap. Vattenlagen, 1955, s. 174 och Naturvårdsverket, Tillsyn över vattenverksamhet – Genomgång av vissa rättsfrågor, rapport 5126, 2000, s 14.

196

SOU 2013:69

Rättskraft

vilken rättsverkan dispenser enligt 19 h § andra stycket naturvårds- förordningen har. Naturvårdsförordningen upphävdes den 1 januari 1999 med förordning (1998:1252)om områdesskydd enligt MB m.m. Några övergångsbestämmelser till 19 h § naturvårdsförordningen finns inte. I 5 § MP stadgas emellertid att paragrafen omfattar bl.a. dispenser ”om de har meddelats genom beslut enligt bestämmelser i en lag som anges i 2 §”, däribland NVL, ”eller enligt föreskrifter som har meddelats med stöd av sådana bestämmelser”. Bestäm- melsen i 19 h § naturvårdsförordningen är en föreskrift som med- delats med stöd av bemyndigande i 18 d § NVL. Följaktligen torde dispenser enligt 19 h § naturvårdsförordningen omfattas av 5 § MP. I 5 § andra stycket MP stadgas att första stycket inte gäller dispenser från skyldigheten att söka tillstånd enligt vissa paragrafer i ML. Något motsvarande undantag för dispenser enligt 19 h § naturvårdsförordningen finns inte vilket ytterligare talar för att dessa omfattas av 5 § första stycket MP.

Det förtjänar i detta sammanhang påpekas att ett dispensbesluts rättskraft begränsar sig till själva dispensen och att ett sådant beslut inte är att jämställa med ett tillstånd.68 För det fall anläggningen erhållit dispens men inte sökt tillstånd enligt t.ex. 18 c § NVL, trots att den vid tillkomsten var tillståndspliktig, torde anläggningen vara olaglig. Dock torde anläggningen med stöd av 17 och 18 §§ MP kunna lagligförklaras som om det var fråga om en ny tillståndsansökan enligt då gällande lag, se avsnitt 6.9.

6.9Laglighetsprövning

Av 17 § MP följer att om en vattenanläggning har tillkommit utan tillstånd enligt VL eller motsvarande äldre lagstiftning eller om tillståndsfrågan beträffande en sådan anläggning är oklar, får den som äger anläggningen eller avser att utnyttja den för vattenverksamhet begära prövning av anläggningens laglighet hos mark- och miljö- domstolen. Lagligförklaring kan komma i fråga för äldre anläggningar såsom diken, dammar och andra kraftverksanläggningar, bryggor m.m. Om anläggningen utnyttjas för vattenverksamhet, såsom denna

68 Jfr prop. 1997/98:45 del 2 s. 272.

197

Rättskraft

SOU 2013:69

definieras i MB, ska dock tillstånd för själva verksamheten prövas enligt MB.

En förutsättning för laglighetsprövning är att vattenanläggningen har tillkommit utan tillstånd. Det saknar betydelse om tillstånds- skyldighet har förelegat eller inte. Beträffande äldre vattenanlägg- ningar är det dock ofta svårt att avgöra om tillstånd finns varför laglighetsprövning även kan ske i de fall då tillståndsfrågan är oklar. Begärs tillstånd att ändra en vattenanläggning som har tillkommit utan tillstånd före MB:s ikraftträdande, ska ansökan samtidigt göras om prövning av anläggningens laglighet. En lagligförklaring får förenas med villkor.69

Enligt 18 § MP ska vid bedömningen av lagligheten av en vatten- anläggning som har tillkommit utan tillstånd före ikraftträdandet av MB de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst användas dvs. VL, ÄVL eller motsvarande äldre bestämmelser.

En anläggning som tillkommit utan tillstånd, trots att tillstånds- plikt förelegat enligt den lag som gällde vid anläggningens tillkomst, kan således lagligförklaras som om det var fråga om en ny tillståndsansökan enligt då gällande lag. Tillståndsprövningen sker således i efterhand enligt äldre rätt och inte enligt MB. I 30 § MP stadgas att beträffande lagligförklaring enligt 17 § MP gäller detsamma som föreskrivs om tillstånd i 24 kap. MB. En lagligförklaring av en anläggning vinner således rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB. Anläggningar som tillkommit med stöd av sådana särskilda rättigheter att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL torde inte kunna laglighetsprövas på den grunden att tillstånd till anläggningen saknas. Dessa rättig- heter, som enligt 19 § VP jämställdes med tillstånd enligt VL, omfattas av 5 § MP och har även rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB. Anläggningen kan därför inte sägas ha tillkommit utan tillstånd. Möjlighet till laglighetsprövning finns därför endast om den sär- skilda rättigheten är oklar.

I förarbetena till MB diskuterades om det fanns skäl att behålla institutet laglighetsprövning. Det konstaterades att institutet tidigare fanns i 4 kap. 5 § VL respektive 2 kap. 25 § ÄVL men att det inte hade någon motsvarighet i övrig lagstiftning som avsågs ingå i MB.

Innebörden av bestämmelsen om laglighetsprövning i 4 kap. 5 § VL beskrevs i förarbetena på följande sätt.

69 Prop. 1997/98 del 2 s. 390 f.

198

SOU 2013:69

Rättskraft

Om en vattenanläggning har utförts utan tillstånd enligt den nya lagen eller äldre lag eller om en verksamhet som utgör vattenföretag bedrivs utan sådant tillstånd kan företagaren begära prövning av lagligheten. Är det fråga om en anläggning som tillkommit eller en verksamhet som påbörjats efter ikraftträdandet av den nya lagen skall prövningen naturligtvis ske enligt denna lag. Avser laglighetsprövningen däremot en anläggning som tillkommit eller en verksamhet som påbörjats före ikraftträdandet får man skilja på anläggningar och verksamhet. Beträffande äldre anläggningar skall prövningen ske enligt de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst. Om det befinns att anläggningen inte är laglig enligt de äldre bestämmelserna torde dock företagare, som lagrådet anfört, vara oförhindrad att begära prövning enligt den nya lagen. Avser laglighetsprövningen en verk- samhet som påbörjats före den nya lagens ikraftträdande ska prövningen ske enligt den nya lagen. På denna punkt avviker den nya lagen från gällande rätt (se 5 § ÄVP, som inte är begränsad till anläggningar).70

Enligt det ursprungliga förslaget till miljöbalk skulle en mot- svarighet till VL:s bestämmelse om lagligförklaring införas i 11 kap. 17 § MB. Koncessionsnämnden ansåg att institutet var otidsenligt i ett miljöbalksperspektiv. Enligt nämnden var det att betraktas som närmast stötande att en företagare i efterhand skulle kunna få ett arbetsföretag lagligförklarat, särskilt om vederbörande varit skyldig att söka tillstånd och underlåtit det. Nämnden pekade som jäm- förelse på de regler som gäller för miljöfarlig verksamhet och framhöll att det där är straffbart att underlåta att söka tillstånd.

Regeringen förklarade sig i lagrådsremissen delvis kunna hålla med Koncessionsnämndens synpunkter, men anmärkte att jämförelsen med miljöfarlig verksamhet var aningen missvisande. Till stöd för att bibehålla institutet lagligförklaring i MB anförde regeringen att det kunde fylla en funktion med avseende på framför allt vatten- anläggningar av gammalt datum. Regeringen menade att i och med att anläggningarna väl har kommit till stånd saknas i praktiken möjlighet att återskapa den ursprungliga miljösituationen. Regeringen framhöll vidare att förfarandet med laglighetsprövning i första hand borde avse enbart hävdvunnen verksamhet eller anläggning och inte, som någon remissinstans befarat, fick uppfattas som en uppfordran att bedriva verksamhet i eller med vatten utan tillstånd.

Mot bakgrund av att laglighetsprövningen ansågs otidsenligt i ett miljöbalksperspektiv fördes institutet inte in i MB. Dock ansågs

70 Prop. 1981/82:130 s. 434.

199

Rättskraft

SOU 2013:69

alltjämt finnas behov av institutet beträffande vattenanläggningar som tillkommit i förfluten tid varför regler om lagligförklaring, efter inrådan av Lagrådet, togs in i övergångsbestämmelserna till MB. Lagrådet konstaterar endast att laglighetsprövningen är av gammalt ursprung men motiverar, såvitt utredningen kunnat finna, inte varför behov av institutet finns för vattenanläggningar som tillkommit i förfluten tid.

När det gäller det ursprungliga förslaget att föra in laglighets- prövningen i MB ansåg Lagrådet att det kunde sättas i fråga om det fanns anledning att behålla en reglering av denna äldre typ med avseende på vattenverksamheter som påbörjats eller vattenanläggningar som tillkommer efter MB:s ikraftträdande. Lagrådet påpekade att i den mån en sådan verksamhet eller anläggning är tillståndspliktig enligt MB kvarstår tillståndsplikten oberoende av om verksamheten avslutats eller anläggningen lagts ner. Lagrådet noterade även att det i remissförslaget fanns en bestämmelse, i överensstämmelse med vad som gäller enligt VL, om att den som vill bedriva vattenverksamhet får ansöka om tillstånd, även om det inte krävs tillstånd för verk- samheten (11 kap. 9 § andra stycket MB). Enligt Lagrådet skulle därmed reglerna om lagligförklaringen ha sin naturliga plats bland övergångsbestämmelserna till MB.

Laglighetsprövningen kom dock att utformas på ett något annat sätt än Lagrådet föreslagit. Den huvudsakliga skillnaden bestod i att laglighetsprövningen begränsades till själva vattenanläggningen. Laglighetsprövningen enligt VL hade som framgått ovan kunnat avse ”vattenföretag” varvid inte bara utförande av vattenanläggning utan också verksamhet som påbörjats utan tillstånd omfattades av institutet. Med hänsyn till grunderna för att mönstra ut institutet ur MB ansågs skäl saknas för att ge övergångsbestämmelsen motsvarande tillämpningsområde, bl.a. mot bakgrund av att MB:s bestämmelser är principiellt inriktade på att verksamheter och anläggningar ska förprövas.71

Utredningen har för avsikt att i slutbetänkandet behandla frågan om möjligheten till laglighetsprövning enligt 17 § MP ska finnas kvar eller inte. Anledningen till att denna fråga får anstå till slutbetänkandet är bl.a. att det måste utredas vilken betydelse detta institut har för markavvattningen.

71 Prop. 1997/98:45 del 1 s. 368 ff.

200

SOU 2013:69

Rättskraft

6.10Verksamheter och anläggningar som saknar tillstånd

I utredningens uppdrag ingår att utreda införandet av en möjlighet för tillsynsmyndigheten att förelägga en verksamhetsutövare att söka tillstånd för hela verksamheten i de fall verksamheten helt eller delvis drivs utan stöd av ett sådant tillstånd eller sådan äldre rättighet som avses i 2 och 5 §§ MP, se kapitel 7 för utredningens förslag. Detta innebär att rättskraften avseende sådana anläggningar som tillkommit och verksamheter som påbörjats före MB:s ikraftträdande utan tillstånd och som ansågs lagliga enligt den lagstiftning som gällde vid tillkomsten måste utredas. Exempel på detta är anläggningar och verksamheter som inte var tillståndspliktiga enligt VF, ÄVL och VL. Ett annat exempel är sådana anläggningar och verksamheter som visserligen var tillståndspliktiga enligt VF men som utfördes utan sådant tillstånd på egen risk. Som framgått ovan under avsnitt 6.7.5 ansågs även dessa som lagliga.

Enligt ordalydelsen av 19 § första stycket VP och förarbetena till denna bestämmelse förefaller endast ”tillstånd” enligt äldre lagstiftning jämställas med tillstånd enligt VL.72 Dessutom fanns en särskild reglering i 19 § tredje stycket VP som stadgade att bestämmelserna om förverkande i 15 kap. 5 och 6 §§ VL skulle tillämpas också på vattenanläggningar som tillkommit innan VL trätt i kraft, även om någon domstols eller annan myndighets tillstånd till dessa inte hade behövts och inte heller lämnats. Denna reglering hade inte behövts om man ansett dessa som tillstånd enligt 19 § första stycket VP. Sådana anläggningar som tillkommit och verksamheter som påbörjats utan tillstånd före VL:s ikraftträdande och som ansågs lagliga enligt den lagstiftning som gällde vid tillkomsten förefaller således inte, så länge lagligförklaring inte skett, ha jämställts med tillstånd enligt VL. Någon ändring i detta avseende förefaller inte heller ha skett genom 5 § MP. De anläggningar och verksamheter som vid uppförandet inte omfattades av tillståndsplikt eller som trots att tillståndsplikt inte iakttagits ansågs lagliga enligt då gällande bestäm- melser och som därefter inte har sökt tillstånd eller lagligförklaring, torde således inte omfattas av 5 § MP och följaktligen inte heller skyddas av rättskraftsbestämmelsen i 24 kap. 1 § MB.

72 Prop. 1981/82:130 s. 631 f.

201

Rättskraft

SOU 2013:69

Frågan är emellertid vad det har för betydelse ur ett rättsligt perspektiv att en anläggning eller verksamhet är laglig och vilken rättslig status detta genererar. Är sådana anläggningar och verksam- heter t.ex. skyddade mot krav från tillsynsmyndigheten att, vid äventyr av förbud, söka tillstånd eller krav från tillsynsmyndigheten om ytterligare försiktighetsmått och skyddsåtgärder?

När det gäller bedömningen av lagligheten görs viss skillnad mellan anläggningar och verksamheter.73 Bedömningen av anläggningens laglighet ska i enlighet med 18 § MP, vilken motsvaras av 9 § andra stycket VP, göras med stöd av de bestämmelser i äldre rätt som gällde vid tillkomsten. När det gäller bedömningen av verksam- hetens laglighet skulle denna, enligt förarbetena till bestämmelsen om laglighetsprövning i 4 kap. 5 § VL, göras enligt VL och inte enligt de äldre bestämmelser som gällde när verksamheten påbörjades.74 Även förarbetena till 17 § MP får anses ge uttryck för att bedömningen av verksamhetens laglighet ska göras enligt MB och inte enligt äldre bestämmelser. Där uttalas att ”[u]tnyttjas anläggningen för vatten- verksamhet, såsom denna definieras i miljöbalken, skall tillstånd för själva verksamheten prövas enligt miljöbalken”.75 På denna punkt avvek ÄVL från VL och MB, enligt 5 § ÄVP skulle nämligen även verksamheten bedömas enligt äldre bestämmelser.

En skillnad mellan bestämmelsen om laglighetsprövning i 4 kap. 5 § VL respektive 17 § MP är att det enligt den förra var möjligt att lagligförklara såväl anläggningar som verksamheter medan det enligt den senare endast är möjligt att lagligförklara anläggningen. Utgångs- punkten för tillämplig lag vid bedömningen av verksamhetens laglighet är däremot densamma, dvs. att gällande rätt ska gälla.

Vad har det då för betydelse om en anläggning respektive verk- samhet är laglig enligt tillämpliga bestämmelser? Viss ledning ger förarbetena till 9 § andra stycket VP där det anförs följande beträffande lagliga anläggningar.

Som lagliga räknas vattenanläggningar som har tillkommit med stöd av tillstånd enligt gällande VL eller däremot svarande äldre bestämmelser. Enligt de regler som har gällt i fråga om tillståndsplikt m.m. enligt dessa författningar har dock inte alltid krävts att tillstånd måste ha inhämtats till en anläggning, för att den skall anses vara laglig. Enligt

73Prop. 1981/82:130 s. 434 och 627 och prop. 1997/98:45 del 2 s. 390 f.

74Prop. 1981/82:130 s. 434.

75Prop. 1997/98:45 del 2 s. 390 f.

202

SOU 2013:69

Rättskraft

förevarande stadgande kan också sådana anläggningar räknas som lagliga, om de har tillkommit före den nya lagens ikraftträdande. Något tillstånd på grund av den nya lagens strängare regler om tillståndsplikt behöver alltså inte inhämtas. Däremot är anläggningen underkastad den nya lagens bestämmelser om underhåll och tillsyn. Som uttryckligen anges i 19 § tredje stycket gäller också den nya lagens bestämmelser om förverkande beträffande sådana anläggningar.76

Den nu gällande bestämmelsen i 18 § MP har samma ordalydelse som 9 § andra stycket VP. I förarbetena till 18 § MP anfördes följande.

Av föregående paragraf framgår att laglighetsprövning av vatten- anläggningar som utförts före miljöbalkens ikraftträdande skall vara möjlig. Prövningen av lagligheten skall ske med utgångspunkt i de bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst, dvs. 1983 års vattenlag, 1918 års vattenlag eller motsvarande äldre bestämmelse.

Någon tillståndsprövning av en vattenanläggning som är att anse som laglig enligt äldre bestämmelser behöver alltså inte ske enligt miljöbalken. Anläggningen är däremot underkastad miljöbalkens regler om bl.a. underhåll och tillsyn.77

Enligt utredningens tolkning av ovanstående innebär det förhållandet att en anläggning är laglig endast att det inte finns någon skyldighet för verksamhetsutövaren att på eget initiativ söka lagligförklaring eller tillstånd. Motsvarande torde gälla för verksamheten. Så länge anläggningen respektive verksamheten är laglig enligt tillämpliga bestämmelser torde verksamhetsutövaren inte kunna dömas för brott t.ex. avseende otillåten miljöverksamhet enligt 29 kap. 4 § MB. Verksamhetsutövaren är emellertid inte skyddad mot före- lägganden från tillsynsmyndigheten att, vid äventyr av förbud, söka lagligförklaring eller tillstånd för anläggningen respektive verksam- heten. Verksamhetsutövaren har på samma sätt inte heller något skydd mot förelägganden om ytterligare försiktighetsmått eller skyddsåtgärder. Vidare torde verksamhetsutövaren även vara under- kastad MB:s regler om underhåll.

Mot bakgrund av ovanstående redovisning är utredningens slutsats följande såvitt gäller den rättsliga statusen avseende sådana anläggningar som tillkommit och verksamheter som påbörjats före

76Prop. 1981/82:130 s. 627.

77Prop. 1997/98:45 del 2 s. 391.

203

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

sedan många av dessa anläggningar och verksamheter prövades. För att MB:s krav och skyldigheten att kontrollera att dessa följs ska få fullt genomslag behöver alla verksamheter och anläggningar prövas enligt balken. Utredningen har därför funnit det motiverat att under vissa förutsättningar möjliggöra för en ny prövning enligt gällande rätt av dessa verksamheter och tillhörande anläggningar. Skälen för detta kommer att utvecklas nedan.

Det finns även ett behov av att se över tillstånd och rättigheter avseende andra typer av vattenverksamheter för att säkerställa att dessa överensstämmer med de krav som ställs enligt MB och EU- rätten. Beträffande markavvattningsanläggningar har utredningen efter förfrågan till länsstyrelsen kunnat konstatera det är cirka 50 000 anläggningar. Många av dessa anlades under en tid då det inte förelåg någon tillståndsplikt. Rättsläget för dessa ser därför något annorlunda ut än för de vattenverksamheter och anläggningar som omfattas av detta förslag. Utredningen har för avsikt att närmare utreda regel- verket för markavvattning och kommer inför slutbetänkandet över- väga om även markavvattning ska inkluderas i förslaget om ny prövning enligt MB. Utredningen vill därmed uttryckligen flagga för att det även för andra typer av vattenverksamheter än de som berörs i detta betänkande kan komma att föreslås förfaranden liknande det system med en ny prövning enligt MB som redogörs för här.

Förslaget i detta kapitel omfattar endast sådana tillståndspliktiga vattenregleringar, vattenbortledningar och vattenöverledningar samt för sådana verksamheter utförda vattenanläggningar som uppförts med stöd av äldre tillstånd och rättigheter, dvs. som meddelats före ikraftträdandet av MB. De tillstånd och rättigheter som träffas av förslaget är alltså tillstånd enligt VL, ÄVL, VF och sådana rättig- heter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL samt sådana lagligförklaringar som skett med stöd av angivna lagar och förordningar. Med det senare avses även lagligförklaringar med stöd av MP eftersom lagligheten bedömts med stöd av de äldre bestämmelser som gällde vid anläggningens tillkomst och inte med stöd av MB. Det är dessa som nedan betecknas äldre tillstånd och rättigheter. Förslaget träffar även tillståndspliktiga vattenregleringar, vattenbortledningar och vattenöverledningar samt för sådana verksamheter utförda vattenanläggningar som har tillkommit före ikraftträdandet av MB

206

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

även om någon domstols eller annan myndighets tillstånd till dessa inte har behövts och inte heller har lämnats.

Som redogjorts för i kapitel 6 omfattar prövningen av vatten- verksamhet, till skillnad från miljöfarlig verksamhet, även vissa civilrättsligt präglade frågor och vissa andra frågor. Dessa frågor i förhållande till utredningens förslag avseende prövningens omfattning i kapitel 9 och ny prövning i detta avsnitt behandlas i kapitel 10.

7.1.1Utredningens utgångspunkter

Som utredningen konstaterat i avsnitt 6.6.1 innebär regeln om rätts- kraft i 24 kap. 1 § MB att verksamhetsutövaren eller, om någon verksamhet inte bedrivs, den som ansvarar för anläggningens underhåll, i princip är skyddad mot ytterligare krav om skyddsåtgärder och försiktighetsmått såvitt avser de frågor som har prövats. När det gäller sådana tillstånd eller rättigheter som inte är meddelade enligt MB är det upp till verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll att visa att denne har ett tillstånd eller en rättighet som omfattas av 5 § MP och därmed också av rättskrafts- regeln i 24 kap. 1 § MB. För den som inte har ett sådant tillstånd eller en sådan rättighet kan ytterligare försiktighetsmått och skydds- åtgärder krävas alternativ måste tillstånd sökas för hela eller delar av verksamheten.

Rättskraften av ett äldre tillstånd eller rättighet är begränsad till vad som prövats när den aktuella rättigheten eller tillståndet gavs. I 5 § MP anges endast att dessa tillstånd och rättigheter ska anses meddelade med stöd av motsvarande bestämmelse i MB. Utredningen konstaterar att det därför är något missvisande att ange att ett äldre tillstånd eller rättighet är att jämställa med ett tillstånd enligt MB.

Utredningen har i avsnitt 6.8 konstaterat att tillstånd enligt VF, ÄVL och VL torde vara sådana beslut som omfattas av 5 § MP. Dessa har på samma sätt som tillstånd enligt MB rättskraft enligt 24 kap. 1 § såvitt avser de frågor som har prövats i domen eller beslutet.

När det gäller sådana särskilda rättigheter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL, t.ex. privilegiebrev och urminnes hävd får en genomgång av lagstiftning, förarbeten och praxis anses leda fram till att dessa omfattas av 5 § MP och därmed har rättskraft enligt 24 kap. 1 §

207

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

MB. Den fortsatta rättsverkan avser alltså endast det som har prövats i den aktuella rättigheten, se avsnitt 6.8.

De anläggningar och verksamheter som vid uppförandet inte omfattades av tillståndsplikt, eller som trots att tillståndsplikt inte iakttagits kunde anses lagliga enligt då gällande bestämmelser och som därefter inte har sökt tillstånd eller lagligförklaring, torde således inte omfattas av 5 § MP och följaktligen inte heller skyddas av rättskraftsbestämmelsen i 24 kap. 1 § MB, se avsnitt 6.10. Dessa anläggningar kan dock efter ansökan lagligförklaras enligt 17–18 §§ MP. Genom lagligförklaringen erhåller ägaren till anläggningen eller den som avser att nyttja anläggningen för vattenverksamhet ett godkännande som får rättskraft på samma sätt som ett tillstånd, se 30 § MP. Det innebär att en anläggning som i och för sig skulle anses laglig vid en prövning men som inte har lagligförklarats av domstol inte heller är skyddad av rättskraft. Lagligförklaringen kan emellertid endast avse anläggningen. För att verksamhet ska kunna bedrivas vid anläggningen krävs alltid att tillstånd enligt MB söks.

Det förhållandet att sådana äldre rättigheter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL och tillstånd enligt VF, ÄVL och VL har rättskraft enligt dagens bestämmelser måste beaktas i utredningens förslag. Dessa verksamheter och anläggningar har en gång sanktionerats av samhället och genom övergångsbestämmelser tillerkänts en fortsatt legitimitet. Detta har betydelse för frågan hur dessa tillstånd och rättigheter kan inskränkas och om en inskränkning bör generera en rätt till ersättning.

7.2Den tidigare prövningen av äldre tillstånd och rättigheter

Av den statistik som utredningen har inhämtat framgår att ca 3 800 vattenkraftverk och dammar saknar tillstånd enligt VF, ÄVL, VL och MB. Sannolikt är antalet anläggningar fler, eftersom statistiken inte är fullständig. Utredningen har ingen uppgift om hur många av dessa som grundar sig på sådana särskilda rättigheter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. Utredningen har inte heller någon uppgift om hur många av dessa som skulle omfattas av tillståndsplikt enligt MB.

Miljöprocessutredningen har inhämtat uppgifter från miljö- domstolarna om antalet prövningar av kraftverk och reglerings- dammar som har gjorts enligt olika årgångars lagstiftning. Av dessa

208

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

uppgifter framgår att sammanlagt 3 727 vattenkraftverk och regle- ringsdammar har tillstånd enligt MB, VL, ÄVL eller äldre bestäm- melser. Av dessa har endast 73 anläggningar (2 procent), tillstånd enligt MB. Resterande 3 654 vattenkraftverk och regleringsdammar har alltså äldre tillstånd, 261 (7 procent) enligt VL, 3 266 (88 procent) enligt ÄVL och de resterande 127 (3 procent) enligt ännu äldre bestämmelser.1 Det framgår inte vilka äldre bestämmelser som avses, men troligen är det VF.

De särskilda rättigheter som avses i 2 kap. 41 § ÄVL har i regel karaktären av servitut till förmån för en fastighet till vilken en vatten- anläggning hör. Servituten är ofta offentligrättsliga, dvs. grundar sig på privilegiebrev, dom, skattläggning eller annan offentligrättslig handling. Rättigheten kan dock även ha uppkommit genom privat- rättsliga avtal eller urminnes hävd.2 Privilegiebrev utgjorde en av kungen eller riksföreståndare utfärdad rättighet att bedriva någon form av verksamhet eller utnyttja naturresurser. Dessa gällde i regel inkomstbringande rättigheter som gruvdrift och bergshantering, stadsväsen och handel, fiske, kolonisation och myntning.3

VF var i första hand en civilrättslig lagstiftning. Genom förord- ningen infördes dock en möjlighet att pröva ett vattenföretag och vilka villkor som skulle gälla för detta. Tillståndsplikten var emellertid inte absolut utan markägaren hade rätt att bygga på egen risk så länge verksamheten inte medförde skada för annan.

Inte heller prövningen enligt ÄVL kan sägas vara i överenstämmelse med den som i dag görs enligt MB. ÄVL var en exploateringsinriktad lagstiftning som antogs för att möjliggöra en omfattande vattenkraft- utbyggnad i landet. Vare sig lagstiftningen eller samhällets syn vid antagandet kan sägas ha präglats av samma värderingar och syn vi i dag har på miljön. Inte heller tillstånd enligt VL kan i alla avse- enden sägas vara helt i överensstämmelse med de krav MB och EU- rätten ställer.4

1SOU 2009:42 s. 95.

2Strömberg, Vattenlagen med kommentar, 1984, s. 360 och af Klintberg, Om byggande i vatten enligt 2,3 och 5 kap. Vattenlagen, 1955, s. 173 f. Se även Kammarkollegiets PM, Frågor angående institutet urminnes hävd och dess betydelse i ljuset av miljöbalkens bestämmelser, den

18december 2012, i vilken det argumenteras för att urminnes hävd inte är en särskild rättighet enligt 2 kap. 41 § äldre vattenlagen.

3www.ne.se/lang/privilegiebrev, den 17 september 2013.

4Prop. 1981/82:130 s. 64 ff.

209

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

Genom MB har prövningen av vattenanläggningar och vatten- verksamheter kommit att få en helt annan inriktning än tidigare och miljöhänsynen är central. Betydelsen av en hälsosam och god miljö har fastslagits genom balken. Balken anger även att värdefulla natur- och kulturmiljöer ska skyddas och vårdas, den biologiska mångfalden bevaras och mark, vatten och fysisk miljö i övrigt används så att en från ekologisk, social, kulturell och samhällsekonomisk synpunkt långsiktigt god hushållning tryggas. I dag sker all prövning enligt MB:s hänsynsregler och mot bakgrund av dessa värderingar. De verksamheter som bedrivs med stöd av äldre rättigheter och tillstånd kan inte sägas vara präglade av samma värderingar och överväganden. Verksamheterna har i många fall inte i någon del prövats enligt MB:s hänsynsregler och det är tveksamt om de har varit föremål för någon miljörättslig prövning överhuvudtaget.

Verksamheters drifts- och underhållsansvar omfattas dock av MB:s bestämmelser och tillsynsmyndigheterna ska med stöd av dessa säkerställa syftet med balken och föreskrifter som har meddelats med stöd av denna. För att kunna utföra denna uppgift och bedriva en ändamålsenlig tillsyn krävs att verksamheten i fråga har tydliga villkor som anger hur verksamheten ska bedrivas. Det är sällan fallet för de verksamheter som bedrivs med stöd av äldre tillstånd och rättig- heter.

7.3Överväganden inför förslaget om ny prövning

Om inte äldre tillstånd och villkor anpassas till MB i tillräckligt stor utsträckning får inte balken den miljöpolitiska effekt som lagstiftaren har avsett. Fortsatta olikheter i kravnivåerna mellan äldre och nyare tillstånd innebär också en oönskad fortsatt snedvridning av konkurrensen. Det får även anses otidsenligt att en verksamhet i dag bedrivs på ett sätt som inte är i överrens- stämmelse med det synsätt och de värderingar samhället genom sin lagstiftning ger uttryck för. En ofta påtalad och till synes omoti- verad skillnad i förhållande till regler om miljöfarliga verksamheter bör inte heller råda.

Den vattenrättsliga regleringen har under lång tid präglats av att vara exploateringsinriktad utan fokus på miljöhänsyn, men genom MB har miljöaspekterna fått en mer framträdande position.

210

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

Av alla tillståndsgivna vattenkraftverk och regleringsdammar har som framgår ovan 88 procent tillstånd enligt ÄVL, 7 procent enligt VL och 3 procent enligt äldre lagstiftning eller särskilda rättigheter.

Syftet med förslaget är att skapa ett system som möjliggör införandet av ytterligare relevanta miljörättsliga krav för befintliga verksamheter och anläggningar så att dessa utformas och bedrivs i enlighet med gällande rätt. Eftersom ett så stort antal av dessa har tillstånd enligt ÄVL, anser utredningen att det inte skulle bli ändamålsenligt och effektivt att avgränsa förslaget till att endast omfatta tillstånd meddelade före ikraftträdandet av ÄVL.

Att inkludera fler anläggningar och verksamheter i utredningens förslag möjliggör även för att i större utsträckning göra vatten- dragsvisa prövningar. Förslaget bygger på att länsstyrelserna ska kunna besluta om att vissa anläggningar och verksamheter ska söka tillstånd enligt MB. Genom att flera anläggningar och verksamheter kan omfattas av ett sådant beslut finns förutsättningar att låta alla anläggningar i ett vattendrag bli föremål för prövning.

Vilka krav som sedan får ställas för den specifika anläggningen eller verksamheten kommer att avgöras vid prövningen i varje enskilt fall. Utredningen har i avsnitt 11.4 även föreslagit att det i MB ska införas en möjlighet för regeringen eller den myndighet regeringen bestämmer att meddela generella föreskrifter för vattenverksamhet. Genomförs den föreslagna ändringen kan även specifika krav för anläggningar och verksamheter komma att meddelas i sådana föreskrifter.

7.4Förslagets omfattning

Utredningens förslag: Följande vattenverksamheter och anläggningar som är tillståndspliktiga enligt MB ska kunna bli föremål för en ny prövning enligt MB.

Vattenregleringar

Vattenbortledningar

Vattenöverledningar

Vattenanläggningar som uppförts för sådana verksamheter

211

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

Förutsättningen för en ny prövning är att dessa till någon del bedrivs eller bibehålls med stöd av tillstånd enligt VL, ÄVL eller VF, urminnes hävd, privilegiebrev eller annan sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL eller en lagligförklaring.

Bestämmelserna om ny prövning ska också tillämpas på vattenregleringar, vattenbortledning och vattenöverledningar med tillhörande vattenanläggningar som har tillkommit innan MB trädde i kraft och för vilka en domstols eller annan myndighets tillstånd inte behövdes och inte heller har lämnats. För andra tillståndslösa verksamheter och anläggningar krävs ingen ytterligare reglering.

En ny prövning initieras genom att länsstyrelserna, utifrån vägledande prioriteringsgrunder, beslutar om skyldighet för verksamhetsutövare eller de som ansvarar för anläggningars underhåll att ansöka om tillstånd enligt MB.

Syftet med en den nya prövningen är att dessa verksamheter och anläggningar ska bedrivas och utformas i överensstämmelse med de krav som följer av MB och EU-rätten.

7.4.1Äldre tillstånd och rättigheter

För att samtliga vattenverksamheter och vattenanläggningar ska motsvara de krav som ställs i gällande rätt har det framförts till utredningen att det skulle krävas att alla vattenverksamheter som saknar tillstånd enligt MB genomgår en prövning enligt nämnda balk. Ett sådant system skulle medföra att alla verksamheter och anläggningar som omfattas av tillståndsplikt enligt MB också skulle komma att prövas enligt balken. På så sätt skulle det säkerställas att MB får den miljöpolitiska effekt som var avsedd. Utredningen har funnit att en utgångspunkt för förslaget därför bör vara att samtliga vattenverksamheter och därtill hörande vattenanläggningar som finns och bedrivs i dag ska uppfylla de krav som följer av MB och EU-rätten. Däremot är det, som utredningen kommer att åter- komma till nedan, inte säkert att det för att uppnå detta förhållande är nödvändigt att samtliga vattenverksamheter och anläggningar prövas enligt MB. För att detta ska ske på ett samhällsekonomiskt effektivt sätt krävs att det utifrån MB:s hänsynsregler är motiverat

212

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

att nypröva den aktuella vattenverksamheten. Utredningen bedömer att detta kan bli aktuell för de befintliga vattenverksamheter och anläggningar som inte kan anses bedrivas i enlighet med balkens krav.

Prövningen av tillstånd enligt VF och rättigheter enligt 2 kap. 41 § ÄVL var, som framgår ovan, inte präglad av någon eller endast en mycket begränsad miljöhänsyn. I den utsträckning någon egentlig prövning gjordes avsåg den hur verksamhetsutövaren fick förfoga över vattnet och vilken näring som skulle bedrivas. Likaså hade prövningen enligt ÄVL och VL inte, på samma sätt som enligt MB, fokus på miljöhänsyn. Samhällets syn på och värderingar av vikten av en god miljö och att vår natur och biologiska mångfald ska skyddas och bevaras har förändrats sedan prövningen gjordes enligt nämnda lagar och förordningar. Enligt utredningen är det inte i överensstämmelse med MB eller de miljömål som riksdagen har fastställt att anläggningar och verksamheter kan bibehållas och bedrivs med stöd av äldre rättigheter och tillstånd.

När det gäller äldre tillstånd och rättigheter är det dessutom inte sällan oklart för både verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll och tillsynsmyndigheten vad som gäller för aktuella verksamheter och anläggningar. För att klargöra detta kan det krävas stora arbetsinsatser av båda aktörerna. Handlingar kan behöva eftersökas i arkiv och därefter kan en rättslig process följa om vad som egentligen är reglerat. För tillsynsmyndighetens del är det svårt att bedriva en ändamålsenlig tillsyn av de anläggningar och verksamheter som inte har tydligt angivna villkor. Osäkerheten för verksamhetsutövaren eller den underhållsskyldige kan sannolikt medföra bl.a. onödiga kostnader.

Mot bakgrund av ovanstående har utredningen funnit det motiverat att en ny tillståndsprövning enligt MB ska kunna krävas för vattenverksamheter och därtill hörande vattenanläggningar som har tillstånd enligt VL, ÄVL och VF. Detsamma ska gälla för sådana vattenverksamheter och anläggningar som bedrivs med stöd av en rättighet som grundas på urminnes hävd, privilegiebrev eller annan sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. De anläggningar som har lagligförklarats har endast prövats mot den lagstiftning som gällde när anläggningen uppfördes. För att både anläggningen och verksamheten ska bli prövade enligt MB omfattas även dessa anläggningar av utred- ningens förslag.

213

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

7.4.2De vattenverksamheter och vattenanläggningar som kan bli föremål för ny prövning

Utredningen har övervägt att låta samtliga tillståndspliktiga vatten- verksamheter omfattas av förslaget. Det finns i dag många vattenverksamheter som är prövade enligt äldre rätt och där det säkert skulle vara motiverat av miljöhänsyn att låta dessa bli föremål för en ny prövning. Inom ramen för den tid utredningen har haft till sitt förfogande har emellertid inte konsekvenserna av ett sådant förfarande för samtliga tillståndspliktiga vattenverksamheter kunnat överblickas. Utredningen har därför valt att i nuläget låta förslaget omfatta tillståndspliktiga vattenregleringar, vattenbortledningar och vattenöverledningar samt för sådana verksamheter utförda vatten- anläggningar. Det är förhållandevis lätt att bedöma konsekvenserna av en ny prövning för dessa typer av vattenverksamheter. Det är dessutom, enligt utredningens uppfattning, dessa verksamheter som i många fall medför betydande konsekvenser för miljön. Som även har konstaterats i tidigare avsnitt är verksamheterna sällan prövade enligt MB och det kan därför antas att det miljöpolitiska genomslag som uppnås kommer att bli förhållandevis stort.

Vidare är åtgärder för att motverka fysisk påverkan på vatten- förekomster högt prioriterade för att klara målen i RDV. Fysisk påverkan bedöms vara ett av de mest dominerande miljöproblemen som leder till sänkt status i de svenska vattenförekomsterna. De vattenverksamheter och vattenanläggningar som omfattas av utredningens förslag utgör en stor del av de vattenverksamheter som innebär en fysisk påverkan. En prövning enligt MB av dessa skulle innebära större möjligheter att nå de mål som Sverige fastställt med anledning av RDV.

Förslaget om att kunna kräva en ny tillståndsprövning kommer således att omfatta vattenregleringar, vattenbortledningar och vattenöverledningar samt för sådana verksamheter utförda vatten- anläggningar som har tillstånd enligt VL, ÄVL och VF eller där rätten att bedriva verksamheten grundas på urminnes hävd, privilegiebrev eller annan sådan särskild rättighet att förfoga över vattnet som avses i 2 kap. 41 § ÄVL. Detsamma gäller en lagligförklaring av en sådan anläggning eller verksamhet.

Oavsett om verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll kan visa att vederbörande har ett tillstånd

214

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

eller rättighet enligt tidigare lagstiftning ska denne kunna åläggas att söka tillstånd enligt MB för verksamheten och tillhörande anläggning.

Även sådana verksamheter med tillhörande anläggning som inte omfattades av tillståndsplikt eller krävde myndighets godkännande då den uppfördes men som i dag omfattas av tillståndsplikt ska omfattas av utredningens förslag och kunna bli föremål för en prövning enligt MB. Syftet med ett sådant system är inte att på bred front ifrågasätta verksamheternas existens utan att åstadkomma moderna och tillsynsbara villkor. Som utredningen återkommer till kan det förstås inte uteslutas att det i vissa fall krävs och är motiverat att verksamheten inte tillåts.

Syftet med avgränsningen av de vattenverksamheter som ska träffas av förslaget är främst att möjliggöra för en ny prövning av vattenkraftverk, dammar och vattenöverledningar samt verksamheten vid dessa anläggningar. Utredningen övervägde inledningsvis att använda dessa begrepp vid utformningen av bestämmelsen. Skyldig- het att ansöka om tillstånd måste emellertid kopplas till vad som är tillståndspliktig vattenverksamhet enligt MB. Som nämnts i avsnitt 4.2 omfattar tillståndsplikten i 11 kap. 9 § MB endast begreppet vatten- verksamhet och med detta avses bl.a. uppförande, ändring, lagning och utrivning av en damm eller annan vattenanläggning såsom vatten- kraftverk, se 11 kap. 2 § MB. Verksamheten vid dessa anläggningar utgörs av vattenreglering, dämning och vattenbortledning samt i vissa fall även vattenöverledning.

Utredningen har därför valt att formulera den föreslagna bestämmelsen utifrån att verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll ska omfattas av skyldigheten att söka tillstånd enligt MB. Av den föreslagna lydelsen framgår även att den anläggning som är utförd för den aktuella verksamheten omfattas av prövningsplikten. Som anförts i avsnitt 4.1.1 innebär dammar en kontinuerlig reglering av vattnet och utredningen bedömer därför att de i de flesta fall torde vara att betrakta som vattenverksamheter.

Med den föreslagna ordalydelsen kommer även annan typ av vattenverksamhet än sådan kopplad till vattenkraft och dämning omfattas av utredningens förslag, t.ex. bevattningsuttag och uttag av dricksvatten. Syftet med utredningens förslag är inte att dessa verksamheter i första hand ska bli föremål för förslaget om ny

215

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

prövning. Detta bör kunna hanteras vid framtagandet av priori- teringsgrunder, se avsnitt 7.5.1.

Utredningen har valt att endast låta tillståndspliktiga verksamheter omfattas av förslaget. Som utredningen återkommer till avsnitt i 7.6.5 ska mark- och miljödomstolen, när tillstånd enligt MB meddelas, förordna att det gamla tillståndet eller rättigheten upphör.

För vattenverksamheter som bedrivs med stöd av ett äldre till- stånd eller rättighet men där verksamheten endast är anmälnings- pliktig enligt 11 kap. 9 a § MB och 19 § vattenverksamhets- förordningen kommer det därför inte att vara möjligt för en domstol att förordna att det äldre tillståndet eller den äldre rättig- heten ska upphöra. Skulle det föreslagna förfarandet med nypröv- ning utvidgas behöver denna fråga få en lösning. Ett alternativ skulle kunna vara att införa en bestämmelse som möjliggör för tillsynsmyndigheten att förelägga en verksamhetsutövare att söka tillstånd på motsvarande sätt som i 9 kap. 6 a § MB.

Som utredningen har angett i avsnitt 2.1 avser den att titta närmare på förutsättningarna för och eventuellt föreslå en utformning och omfattning av tillståndsplikten för vattenverksamhet på samma sätt som för miljöfarlig verksamhet. Det skulle innebära att det även för vattenverksamheter införs en A-, B- och C-lista där tillståndsplikt respektive anmälningsplikt anges för olika verksamhetskategorier. Utredningen har övervägt att låta avgränsningen av förslaget redan nu ta sikte på en indelning i A-, B- och C-verksamheter. En sådan reglering skulle stämma bättre överens med tanken att även äldre verksamheter ska genomsyras av den syn på miljöfrågor och krav på tillstånd och villkor som gäller i dag. Tillståndsplikt i ett A-, B- och C-system ska endast omfatta verksamheter där det generellt sett är miljömässigt motiverat med tillståndsprövning enligt MB. På så sätt medför systemet att nya prövningar bara genomförs för verksamheter där det är miljömässigt motiverat.

Det finns enligt utredningen många fördelar med en sådan avgränsning. Utredningen har emellertid ännu inte hunnit utarbeta ett sådant förslag och kan därför inte heller vara säker på att det kommer att lämnas. Att ge ett förslag som kopplas till en avgränsning som inte finns är riskabelt och omöjligt att konsekvensutreda. Däremot reserverar sig utredningen för att avgränsningen och utformningen av nu lämnade förslag kan komma att ändras i samband med slutbetänkandet.

216

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

7.4.3Verksamheter och anläggningar som även har tillstånd enligt MB

Många av de anläggningar och verksamheter som träffas av utred- ningens föreslagna bestämmelse har utöver det äldre grundtillståndet eller rättigheten även deltillstånd enligt MB. Själva grunden för anläggningens bibehållande och verksamhetens drift finns dock i det äldre tillståndet eller rättigheten. Tillståndsprövningen enligt MB kan t.ex. ha avsett en effektivisering genom anläggande eller utbyte av en turbin eller en ändring av fallhöjden.

Såsom redogörs för i avsnitt 9.2.5 är prövningens omfattning vid ändring i vattenverksamheter ofta begränsad så att endast ändringen prövas. De gamla rättigheterna och tillstånden är mer eller mindre intakta och även om vissa senare tillkomna delar kan ha prövats med stöd av MB är alltså inte hela anläggningen eller den samlade och sammanhängande verksamheten prövad enligt de krav som ställs enligt MB eller EU-rätten.

Utredningen anser därför att även sådana verksamheter och anläggningar som har s.k. påbyggnadstillstånd enligt MB ska omfattas av kravet om ny prövning enligt MB. Detta för att få till stånd en samlad prövning enligt MB av hela verksamheten och därtill hörande anläggning. Om delar av verksamheten har genomgått en prövning enligt balken borde dock förfarandet med ny prövning bli något mindre omfattande.

7.4.4Verksamheter och anläggningar som saknar tillstånd

Utredningen har även i uppdrag att se över möjligheterna för till- synsmyndigheten att förelägga den som bedriver en vatten- verksamhet eller ansvarar för underhållet av en anläggning som saknar tillstånd att ansöka om detta. I detta avseende måste dock göras skillnad på sådana verksamheter och anläggningar som vid uppförandet inte omfattades av någon tillståndsplikt och därmed ska anses lagliga och sådana verksamheter och anläggningar som trots att det förelåg en tillståndsplikt inte ansökte om tillstånd. Som utredningen konstaterat i avsnitt 6.10 anses verksamheter och anläggningar som uppfördes då tillståndsplikt inte förelåg lagliga. Exempel på detta är anläggningar och verksamheter som inte var tillståndspliktiga enligt VF, ÄVL eller VL. Ett annat exempel är

217

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

sådana anläggningar och verksamheter som visserligen var till- ståndspliktiga enligt VF men som utfördes utan sådant tillstånd på egen risk.

Utredningen har i nämnda avsnitt redovisat sin slutsats beträff- ande dessa verksamheters och anläggningars rättsliga status. En verksamhetsutövare som innehar en laglig verksamhet eller anlägg- ning är enligt utredningens uppfattning inte skyldig att på eget initiativ söka tillstånd eller lagligförklaring enligt MB. Någon tillståndsplikt för lagliga anläggningar och verksamheter har inte införts genom ÄVP, VP eller MP. Tillsynsmyndigheten kan dock när som helst förelägga verksamhetsutövaren att, vid äventyr av förbud, söka lagligförklaring eller tillstånd. Verksamhetsutövaren har på samma sätt inte heller något skydd mot förelägganden om ytterligare försiktighetsmått eller skyddsåtgärder. Den rättsliga statusen förefaller således kunna jämföras med anmälda vatten- verksamheter.

Det innebär att för de verksamheter och anläggningar som uppförts före MB:s ikraftträdande och som då inte omfattades av någon tillståndsplikt inte per automatik omfattas av MB:s tillståndsplikt. För att med stöd av dagens regler kunna kräva att dessa verksamheter och anläggningar ska söka tillstånd alternativt lagligförklaring enligt MB krävs förelägganden av tillsynsmyndig- heten.

Utredningen anser det motiverat att även dessa verksamheter och anläggningar bedrivs i enlighet med balkens bestämmelser. För att underlätta en tillståndsprövning enligt MB föreslår utredningen att även dessa verksamheter och anläggningar ska omfattas av utredningens förslag om ny prövning.

Anläggningar och verksamheter som har uppförts utan tillstånd trots att de vid uppförandet omfattades av tillståndsplikt kan däremot inte anses vara lagliga. De omfattas av tillståndsplikten enligt 11 kap. oavsett när de uppfördes och ska ha ett tillstånd enligt MB. Saknas detta uppfyller inte verksamheten och/eller anläggningen MB:s krav. Tillsynsmyndigheten har i uppgift att säkerställa syftet med och kontrollera efterlevnaden av MB. Om bestämmelserna inte följs ska tillsynsmyndigheten vidta de åtgärder som behövs för att åstadkomma rättelse. Av 26 kap. 9 § MB fram- går att en tillsynsmyndighet får meddela de förelägganden som behövs i ett enskilt fall för att MB ska efterlevas. Regeln är

218

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

undantagslös och gäller all verksamhet som regleras i MB, se bl.a. Miljööverdomstolens dom den 8 februari 2011 i mål nr M 2893-10 och avgörandena MÖD 2012:26, 27 och 28.

Saknas ett tillstånd kan således tillsynsmyndigheten enligt praxis förelägga verksamhetsutövaren att söka tillstånd för verksamheten eller anläggningen. Någon särskild reglering om detta krävs inte. Det räcker med den förprövningsplikt som är angiven i balken tillsammans med tillsynsmyndighetens möjligheter att genom före se till att den skyldigheten efterlevs.

Utredningen vill dock i detta sammanhang framhålla att tillsyns- myndigheten egentligen inte bör förelägga en verksamhetsutövare att ansöka om tillstånd om sådant saknas. Indirekt innebär ett sådant föreläggande att tillsynsmyndigheten tvingar verksamhets- utövaren att bedriva en tillståndspliktig verksamhet. I stället bör tillsynsmyndigheten meddela ett förbud att fortsätta bedriva den aktuella verksamheten eftersom tillstånd saknas. Vill verksamhets- utövaren fortsätta att bedriva verksamheten kan denne genom att söka tillstånd få förbudet hävt.

7.4.5Generell skyldighet eller prioriterat urval

Syftet med utredningens förslag är att på ett samhällsekonomiskt sätt åstadkomma ett system som möjliggör att befintliga verksamheter och anläggningar utformas och bedrivs i enlighet med de miljökrav som ställs i gällande rätt. Det är således miljöskäl som ska ligga till grund för nyprövningen av det tidigare tillståndet eller den tidigare rättigheten.

Enligt Domstolsverket uppgick år 2012 den genomsnittliga styckkostnaden för prövning av ett miljömål i mark- och miljödomstol till 44 875 kr. Motsvarande siffra för en prövning i Mark- och miljööverdomstolen var 55 974 kr. Detta avser domstolens kostnader för prövningen av ett miljömål i allmänhet. Utredningen bedömer dock att en tillståndsansökan för sådana vattenverksamheter och anläggningar som förslaget omfattar är betydligt högre. Även vid en mycket försiktig uppskattning torde beloppet i vart fall vara det dubbla. Endast kostnaderna för prövningsmyndigheten i en instans skulle därmed uppgå till drygt 340 miljoner kr för nyprövning av alla de cirka 3 800 kraftverk och

219

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

dammar som saknar tillstånd enligt MB. Belastningen på övriga inblandade aktörer skulle dessutom bli stor. Därtill kommer verksamhetsutövarnas egna kostnader för framtagandet av ansökan och själva prövningsförfarandet. Dessa kostnader redogörs för mer ingående i konsekvensutredningen, se avsnitt 14.4.1. Enligt utredningen måste man noga överväga att förslaget blir samhälls- ekonomiskt motiverad på så sätt att den miljönytta som uppnås genom nyprövningen överstiger samhällets och övriga aktörers kostnader för prövningen.

För att åstadkomma en ny prövning enligt MB av de verksam- heter som utredningens förslag avser har utredningen identifierat två olika tillvägagångssätt. Ingången i prövningssystemet blir olika beroende på vilket av alternativen som väljs och även antalet nyprövningar kan variera. Tillståndsprövningen enligt MB kommer emellertid bli densamma oavsett vilket alternativ som väljs.

Alternativ ett

En myndighet ges rätt att genom beslut peka ut vilka anläggningar och verksamheter som ska söka tillstånd enligt MB. Prioriteringen kan då ske bl.a. utifrån den påverkan anläggningen och verksam- heten har på sin omgivning och hur viktig den är för landets energiproduktion. Detta alternativ kan kombineras med en bortre gräns för när berörda verksamheter senast ska ha ansökt om tillstånd. Som framgår ovan är antalet anläggningar och verksam- heter som inte har tillståndsprövats enligt MB stort. Det är därför rimligt att anta att det finns ett stort antal vattenverksamheter och anläggningar där det finns behov av att ålägga verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll nya villkor och att även se över anläggningens utformning. Antalet nyprövningar kommer därmed att bli stort. Detta alternativ kan komma att innebära att samtliga berörda verksamheter behöver prövas enligt MB, men i så fall är det verksamhetens och/eller anläggningens bristande överensstämmelse med gällande rätt som ligger till grund för beslutet om ny prövning.

220

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

Alternativ två

Samtliga anläggningar och verksamheter ska prövas enligt balken senast ett visst datum. Ett system med en generell skyldighet att vid viss tidpunkt ansöka om ny prövning enligt gällande rätt tar inte hänsyn till anläggningens eller verksamhetens nuvarande påverkan på omgivningen eller vilken miljönytta som skulle uppnås med en prövning. Det kan finnas gamla anläggningar och verksam- heter där påverkan inte är så stor och där en prövning enligt MB inte skulle resultera i några ytterligare krav på verksamheten. Ur ett samhällsekonomiskt perspektiv är det därför svårt att motivera en ny prövning av samtliga anläggningar och verksamheter utan att göra någon prioritering bland dessa. Utredningen bedömer dess- utom att detta skulle medföra en mycket stor eller kanske till och med allt för stor påfrestning för prövningssystemet.

Slutsats

Mot bakgrund av ovanstående bedömer utredningen att det inte bör införas en generell skyldighet att pröva samtliga tillstånds- pliktiga vattenverksamheter och anläggningar som saknar tillstånd enligt MB. Utredningen förordar i stället alternativ ett, att det införs en bestämmelse som möjliggör för en utpekad myndighet att utifrån vägledande prioriteringsgrunder besluta om en skyldighet för verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll att ansöka om tillstånd enligt MB.

Utredningen kommer i det följande endast att utveckla alter- nativ ett, då alternativ två inte skulle innebära en anpassning till MB:s krav på ett samhällsekonomiskt och miljömässigt effektivt sätt. Vissa av utredningens experter har dock framfört att alternativ två bör väljas för att all verksamhet och alla anläggningar ska ha tillstånd enligt MB.

7.4.6Förslagets lagtekniska utformning

Tanken med det föreslagna systemet med nyprövning enligt MB av gamla rättigheter och tillstånd är att detta endast kan bli aktuellt för en anläggning och/eller verksamhet vid ett tillfälle.

221

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

Syftet med förfarandet är att succesivt utmönstra de gamla rättigheterna och tillstånden och se till att befintliga anläggningar och verksamheter bedrivs med de krav och den miljöhänsyn balken fordrar. En regel som hanterar en överföring av tillstånd och rättig- heter från ett regelverk till ett annat lämpar sig, enligt utredningen, för en införandelag som MP.

7.5Föreläggande om ny prövning

Utredningens förslag: Havs- och vattenmyndigheten ska i samråd med Kammarkollegiet och Energimyndigheten ta fram vägledande prioriteringsgrunder för den nya prövningen av vattenverk- samheter.

Med stöd av denna vägledning ska sedan länsstyrelserna besluta vilka verksamheter och/eller anläggningar som behöver tillstånd enligt 11 kap. MB och förelägga verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll att söka sådant senast ett visst datum. Ansöker inte denne om tillstånd inom angiven tid ska länsstyrelsen överlämna ärendet till mark- och miljö- domstolen som ska förordna om att det gamla tillståndet, rättigheten eller lagligförklaringen upphör m.m.

För att länsstyrelsen ska kunna förelägga en verksamhets- utövare eller den som ansvarar för anläggningens underhåll att ansöka om tillstånd enligt MB krävs att dessa tillstånd, rättigheter eller lagligförklaringar kan ändras. Detta anges i en särskild paragraf.

7.5.1Prioritering av de verksamheter som ska nyprövas

Det är viktigt med förutsägbarhet för berörda aktörer. Samtliga parter ska ha möjlighet att på objektiva grunder i möjligaste mån kunna förutse vilka anläggningar och verksamheter som ska prövas. Utredningen anser att det därför bör tas fram vägledande priori- teringsgrunder för detta. Havs- och vattenmyndigheten i samråd med Kammarkollegiet och Energimyndigheten bör få uppdraget att ta fram dessa grunder. Varför länsstyrelserna utpekas återkommer utredningen till i nästa avsnitt.

222

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

Enligt utredningen bör man inledningsvis prioritera vattenverk- samheter och vattenanläggningar som medför uppenbara stora skador och olägenheter på viktiga allmänna intressen och där det är realistiskt att uppnå miljöförbättringar med stöd av en rimlig kostnads-nyttoanalys. T.ex. skulle vissa vattendrag kunna utpekas där det är särskilt angeläget av miljöskäl med uppdaterade tillstånd. Utpekande av vissa vattendrag skulle även underlätta en läns- överskridande samordning av nya prövningar. På så sätt skulle också vattendragsvisa prövningar möjliggöras i större utsträckning, under förutsättning att ingen av de berörda verksamheterna redan har tillstånd enligt MB.

Det vore mindre lämpligt att utgå från anläggningarnas storlek eller ålder på grundtillståndet eftersom det skulle ge sämre förutsättningar för att koordinera insatser i ett vattendrag och också riskera att lägga kraft på verksamheter med lägre prioritet. Däremot bör verksamhets- utövarnas investeringscykler beaktas i den mån det är möjligt.

Vissa av de åtgärder som kommer att bli aktuella efter en prövning enligt MB riskerar att reducera kraftproduktionen i landet. Hur stor reduktionen kan bli har utredningen inte exakt kunnat bedöma, se mer om detta i avsnitt 14.10. Prioriteringen bör därför även utgå från var vinsterna av en miljöförbättring antas överstiga förlusten av en reducerad kraftproduktion. Det är därför av stor vikt att kartlägga och väga in vilka vattendrag som har höga biologiska värden och vilka som har stor betydelse för landets elproduktion.

Vattenmyndigheternas åtgärdsprogram med anledning av RDV bör utgöra ett centralt underlag vid framtagandet av prioriteringsgrunderna.

Utredningen har också uppmärksammat att Energimyndigheten i dagsläget inte har utpekat några områden av riksintresse för produktion av förnybar energi, jfr 3 kap. 8 § MB. Energimyndigheten bör därför ges i uppdrag att föreslå vilka vattendrag som är av sådant riksintresse och detta bör naturligtvis beaktas vid prioriteringen.

Havs- och vattenmyndigheten föreslog i sin rapport Dialog om vattenkraft och miljö att en nationell plan avseende prioritering av ekologiska anpassningsåtgärder vid vattenkraftverk skulle tas fram. Planen skulle visa vid vilka kraftverk som åtgärder för ekologisk anpassning är allra mest angelägna och där åtgärder bör sättas in

223

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

allra först.5 Denna plan kan säkerligen komplettera arbetet med framtagandet av de vägledande prioriteringsgrunderna.

Prioriteringsgrunderna ska sedan tjäna som utgångspunkt när länsstyrelserna pekar ut vilka verksamheter och i vilken ordning dessa ska ansöka om tillstånd enligt MB.

7.5.2Länsstyrelserna ska besluta om skyldigheten att ansöka om tillstånd enligt MB

Länsstyrelserna är tillsynsmyndigheter för vattenverksamhet och har redan i dag ansvar för att anläggningar och verksamheter bedrivs i överensstämmelse med de krav som MB ställer.

Enligt miljötillsynsförordningen (2011:13) finns det en möjlig- het för länsstyrelserna att överlåta hela eller delar av tillsynen av vattenverksamheter till kommunerna. Vissa länsstyrelser har i dag utnyttjat denna möjlighet och ett antal kommuner har övertagit tillsynen avseende bryggor och åtgärder i samband med anläg- gande/ändring av bryggor i de områden där kommunen redan har ansvar för tillsyn av strandskyddet. I dessa fall ingår även att handlägga anmälningar om bryggor enligt 11 kap. 9 b § MB.6 Begreppet tillsynsmyndighet kan alltså i dessa sammanhang träffa såväl länsstyrelser som kommuner.

Utredningen anser att länsstyrelserna har en bred kompetens inom området vilket ger goda förutsättningar för att göra de avvägningar som krävs i samband med beslut om nyprövning. Utredningen bedömer att kommunerna inte har motsvarande förutsättningar för att kunna åläggas den uppgiften. För att endast länsstyrelserna ska kunna komma i fråga anges länsstyrelsen och inte tillsynsmyndig- heten i förslaget. En sådan lösning är inte heller främmande enligt balkens system. Länsstyrelsen är t.ex. redan i dag utpekad såsom en av flera myndigheter som kan ansöka om omprövning och återkallelse.

Ansvaret att besluta om nyprövningar blir en omfattande uppgift för länsstyrelserna och de måste därför tilldelas ytterligare

5Havs- och vattenmyndigheten, Dialog om vattenkraft och miljö – en redovisning av utfört regeringsuppdrag, rapport nr 2012:12, s. 20.

6Naturvårdsverket, Överlåtelse och återtagande av operativ miljötillsyn, rapport 6559, april 2013, s 23.

224

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

resurser om detta ska kunna genomföras på ett ändamålsenligt sätt. Omfattningen av resurserna har utredningen försökt bedöma i konsekvensutredningen, se avsnitt 14.4.2.

För att länsstyrelsen ska kunna förelägga verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll måste de bakomliggande äldre rättigheter och tillstånd som omfattas av 5 § MP och därmed också av rättskraftsregeln i 24 kap. 1 § MB kunna ändras. Det krävs därför en särskild reglering om att rättskraften för dessa tillstånd och rättigheter inte längre ska gälla efter en ny prövning. Utredningen har därför föreslagit att det införs en ny paragraf, 5 a §, i MP som anger att bestämmelsen i 5 § MP inte ska utgöra hinder för beslut om ny prövning enligt MB.

7.5.3Grund för kravet på ny prövning och bestämmelsens utformning

Syftet med förslaget är att de tillståndspliktiga vattenverksamheter och anläggningar som omfattas av utredningens förslag ska utfor- mas och bedrivas i enlighet med gällande rätt.

Urvalet av verksamheter som ska kunna bli föremål för en nypröv- ning grundar sig även på vad det är för tillstånd eller rättighet som gäller för verksamheten eller anläggningen Den bristfälliga miljöhänsynen i de äldre regelverken gör det motiverat att verk- samheter och anläggningar vars tillstånd eller rätt grundas på dessa bör kunna bli föremål för en tillståndsprövning enligt MB. Det innebär att den författningsreglerade grunden enligt utredningens förslag endast ska vara att verksamheten bedrivs med stöd av ett äldre tillstånd, en äldre rättighet eller en lagligförklaring.

Som framgår ovan är det emellertid utredningens uppfattning att det utöver tillståndets eller rättighetens ålder ska vara miljömässigt motiverat att nypröva verksamheten enligt MB. Verksamheten med därtill hörande anläggning ska alltså inte vara i överensstämmelse med de krav gällande rätt ställer för att en nyprövning ska bli aktuell.

Det har framförts till utredningen att det bör skrivas in i författ- ningstexten att beslutet om ny prövning ska vara miljömässigt motiverat. Detta skulle t.ex. kunna uttryckas genom att länsstyrelsen får besluta om en ny prövning om det genom verksamheten har uppkommit en miljöolägenhet av någon betydelse som inte förutsågs när verksamheten tilläts, om verksamheten på betydande sätt bidrar

225

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

till att en miljökvalitetsnorm inte uppfylls eller om verksamheten i övrigt inte uppfyller hänsynsreglerna i 2 kap. MB. Utredningen har förståelse för denna synpunkt men har trots det valt att låta grunden för länsstyrelsens beslut endast utgöras av att verksamheten bedrivs eller bibehålls med stöd av äldre tillstånd eller rättigheter.

De miljömässiga övervägandena som ska föregå ett beslut kommer att göras inom ramen för arbetet med framtagande av de vägledande prioriteringsgrunderna samt länsstyrelsernas arbete med själva prioriteringen utifrån dessa. Utredningen har även haft som ambition att det föreslagna förfarandet ska vara så renodlat och enkelt som möjligt. Införandet av ytterligare en grund för länsstyrelsen beslut skulle innebära ytterligare en bedömningsgrund som i sin tur skulle kunna bli föremål för överklagande. Genom att endast ange tillståndets eller rättighetens ålder som grund för nyprövning bedömer utredningen att en eventuell överprövning av beslutet kan gå förhållandevis snabbt.

Länsstyrelsen ska meddela sitt beslut i form av ett föreläggande där verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll åläggs att senast ett visst datum ansöka om tillstånd för verksamheten. I beslutet ska länsstyrelsen även upplysa om vad som händer om föreläggandet inte följs, se mer om detta nedan.

Utredningen har bedömt att bestämmelsen ska utformas som en möjlighet för länsstyrelsen att meddela ett beslut om ny prövning, uttryckt som att länsstyrelsen får. Utredningen har även övervägt att bestämmelsen i stället ska utformas som en skyldighet för länsstyrelsen. Genom att ange att länsstyrelsen får meddela ett sådant beslut blir utrymme större för bedömningen i förhållande till de vägledande prioriteringsgrunderna. Länsstyrelsen ges också möjlighet att bedöma verksamhetens påverkan på miljön och huruvida den är i överensstämmelse med MB eller inte. Skulle bestämmelsen utformas som en skyldighet skulle länsstyrelsen vara tvungen att besluta om att en verksamhet skulle bli föremål för en ny prövning även om det inte är miljömässigt motiverat.

Utredningen bedömer att länsstyrelserna inte påverkas av om det är en skyldighet eller en möjlighet, utan användandet kommer troligen styras mer av vilka resurser som tilldelas länsstyrelserna för det nya uppdraget.

Om verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll inte följer föreläggandet måste det finnas en sanktion.

226

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

Utredningen anser att en utebliven ansökan ska leda till att verksamhetsutövaren inte längre kan anses ha ett tillstånd eller en rättighet att bedriva verksamheten. Eftersom tillstånden och/eller rättigheterna har rättskraft krävs ett särskilt beslut om upphörande. I avsnitt 7.6.5 har utredningen beskrivit hur de äldre tillstånden och rättigheterna ska upphöra att gälla i samband med att nytt tillstånd ges eller att ansökan avslås eller avvisas. Motsvarande förfarande bör gälla även för det fall någon ansökan inte ges in. Det kan även krävas att verksamhetsutövaren river ut sin anläggning. Sådana frågor är det inte lämpligt att länsstyrelsen hanterar utan de bör i stället bedömas av mark- och miljödomstolen. Om verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll inte ansöker om tillstånd inom angiven tid ska länsstyrelsen därför överlämna ärendet till mark- och miljödomstolen som ska förordna om att tillståndet, rättigheten eller lagligförklaringen upphör samt övriga frågor som hör samman med det äldre tillståndet eller rättigheten. Ett sådant överlämnat ärende ska handläggas enligt lagen (1996:242) om dom- stolsärenden.

7.5.4Beslut om skyldighet att ansöka om tillstånd enligt MB går att överklaga

Möjligheten för en enskild att överklaga ett beslut enligt balken eller tillhörande förordning regleras i 16 kap. 12 § MB. Beslutet ska vara överklagbart, angå den enskilda och ha gått honom eller henne emot.

Som nämnts i föregående avsnitt utgör grunden för att en skyldighet om ny prövning enligt MB ska inträda av det faktum att verksamheten och/eller anläggningen bedrivs med stöd av en äldre rättighet eller ett äldre tillstånd. Det är således endast tillståndets eller rättighetens ålder som ska bedömas vid prövningen. Åldern kan i och för sig bli föremål för en bedömning och beslutet bör därför enligt utredningens bedömning kunna överklagas. Om andra än verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll kan anses berörda av ett beslut bör överlåtas åt rättstillämpningen. I sammanhanget bör dock nämnas att en enskild numera har rätt att överklaga ett beslut av en myndighet att inte begära återkallelse av ett tillstånd, förutsatt att den enskilde kan anses vara berörd av beslutet, se MÖD 2011:46. Motsvarande

227

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

synsätt skulle kunna aktualiseras om länsstyrelsen beslutar att inte begära att en anläggning eller verksamhet ska bli föremål för en ny prövning enligt utredningens förslag.

I 16 kap. 13 § MB regleras intresseorganisationers rätt att överklaga ett beslut. Rätten att överklaga är, enligt bestämmelsens ordalydelse, begränsad till domar och beslut om tillstånd, godkännanden och dispens. Enligt tidigare praxis har intresseorganisationer inte haft rätt att överklaga tillsynsbeslut, se bl.a. MÖD 2007:17. I senare praxis har denna begränsning till viss del ifrågasatts med hänvisning till bl.a. Sveriges åtaganden enligt Århuskonventionen. I avgörandet MÖD 2012:47 fann Mark- och miljööverdomstolen att en intresse- organisation hade rätt att överklaga ett föreläggande om skydds- åtgärder i ett ärende som rörde en anmälan för samråd enligt 12 kap. 6 § MB. Domstolen konstaterade att det var fråga om ett tillsynsbeslut men att beslutet var sådant att det omfattades av artikel 9.3 i Århuskonventionen7, eftersom det även kunde ses som ett beslut om dispens från artskyddsförordningen.

Det beslut som kommer att fattas med anledning av den föreslagna regeln kan inte sägas vara en typ av beslut som i dag finns reglerat i balken. Beslutet innebär att länsstyrelsen förelägger den som bedriver en vattenverksamhet eller ansvarar för en vattenanläggnings underhåll att ansöka om tillstånd enligt 11 kap. MB senast ett visst datum. Anledningen till att en ny prövning måste göras är att verksamhetens drift och/eller anläggningens utformning inte är i överensstämmelse med de krav balken ställer. Beslutet bör därför kunna sägas vara att jämställa med ett tillsynsbeslut.

Utredningen bedömer att även intresseorganisationer kommer att kunna överklaga den nu föreslagna typen av beslut. Däremot anser utredningen inte att det är lämpligt att införa en särskild bestämmelse om detta. Utformningen av 16 kap. 13 § MB rör hela balken och det ligger inte i utredningens uppdrag att föreslå en ny formulering av överklaganderätten.

7 Artikel 9.3 anger att den allmänhet som uppfyller eventuella kriterier i nationell rätt har rätt att få handlingar och underlåtenheter av personer och myndigheter som strider mot den nationella miljölagstiftningen prövade av domstol eller i administrativ ordning.

228

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

7.5.5Genomförandetid

Under utredningsarbetet har det framförts att bestämmelsen om ny prövning bör förenas med en sista tidpunkt då samtliga verk- samheter och anläggningar som omfattas av bestämmelsen ska ha sökt tillstånd. Syftet med en sådan bortre gräns skulle vara en tydlig press på inblandade aktörer att se till att dessa prövningar påbörjas. Det skulle även vara lättare att dimensionera de årliga resurser som behöver tillföras berörda myndigheter.

En bortre gräns skulle också fylla en viktig funktion i för- hållandet till Sveriges möjlighet att leva upp till kraven enligt RDV. Syftet med det föreslagna förfarandet är bl.a. att genom den nya prövningen möjliggöra att miljökvalitetsnormerna för vatten följs. Dessa ska i många fall vara uppnådda redan år 2015 eller som senast år 2027.

Enligt utredningen innebär emellertid inte en fastställd ambitionsnivå att det är nödvändig att reglera genomförandetiden i författningstexten. Den mest centrala faktorn för att det föreslagna systemet ska fungera är att tillräckliga resurser tilldelas berörda myndigheter, framför allt länsstyrelserna och mark- och miljö- domstolarna. Dessa resurser kan kompletteras med att regeringen i regleringsbrev styr berörda myndigheter genom att ange en bortre gräns och vad som ska ha utförts inom ramen för den. Det kan där t.ex. anges ett sista datum för när kartläggningen ska vara utförd av vilka verksamheter och anläggningar som ska bli föremål för en prövning enligt MB.

Ett stort antal verksamheter och anläggningar omfattas av utredningens förslag och en bortre tidsgräns eller tilldelning av resurser måste anpassas till detta. Att samtliga verksamheter och anläggningar som omfattas av förslaget – alltså där det bedöms miljömässigt motiverat att anpassa tillståndet och/eller rättigheten till gällande rätt – ska ha ansökt om tillstånd inom tio år kan få negativa konsekvenser. Prövningen ska då ha skett oavsett om verksamheten och/eller anläggningen inverkar på Sveriges möjlig- heter att uppfylla kraven enligt RDV, vilket riskerar att belasta förfarandet med verksamheter och anläggningar som inte har någon sådan påverkan.

Utredningen menar att ett större fokus på de verksamheter och anläggningar som faktiskt påverkar möjligheterna att nå kraven

229

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

enligt RDV uppnås genom det föreslagna systemet med vägledande prioriteringsgrunder och länsstyrelsens beslut, utan att dessa regler kombineras med en genomförandetid. Utredningen ställer sig även tveksam till att samtliga verksamheter och anläggningar som berörs av utredningens förslag kommer att hinna prövas inom en tioårsperiod.

Sammanfattningsvis bedömer utredningen att en bortre tidsgräns inte bör anges i författningstexten. Däremot är viktigt att ambitionsnivån för förfarandet sätts utifrån de krav Sverige har att följa enligt EU, däribland kraven enligt RDV.

7.6Genomförande av en ny prövning enligt MB

Utredningens förslag: Prövningen enligt MB ska ske som om det vore en helt ny verksamhet eller anläggning. Inom ramen för bedömningen enligt 2 kap. 6 § MB ska dock beaktas att det redan finns en anläggning på platsen och enligt 7 kap. 28 a § MB att verksamheten har påbörjats före den 1 juli 2001.

I samband med att ett tillstånd enligt MB ges eller att ansökan avslås eller avvisas ska mark- och miljödomstolen för- ordna om det äldre tillståndets eller den äldre rättighetens upphörande m.m. Ett sådant förordnande ska även ske om sökanden återkallar sin ansökan.

7.6.1Ansökan om nytt tillstånd

Oavsett om det införs en generell plikt att söka tillstånd för anläggningen eller verksamheten enligt MB eller om detta ska ske efter föreläggande från länsstyrelsen är det verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll som ska söka nytt tillstånd. Det innebär att bestämmelserna om samråd och miljökonsekvensbeskrivning ska tillämpas på samma sätt som vid en prövning av en helt ny verksamhet. Detta gäller även ansökans innehåll och själva prövningsförfarandet. Självklart måste innehållet i samrådet, miljökonsekvensbeskrivningen och ansökan anpassas efter det faktum att det finns en anläggning på plats, se mer om detta nedan.

230

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

Samrådet blir särskilt viktigt eftersom det möjliggör en dialog mellan sökanden och länsstyrelsen i fråga om den miljöpåverkan anläggningen och verksamheten har haft och förväntas ha. Det i sin tur kan ge sökanden en bild av vilka krav i fråga om försiktig- hetsmått och skyddsåtgärder som kommer att ställas vid pröv- ningen. Sökanden får på så sätt en möjlighet att, utifrån de krav som kan komma att ställas, på förhand bedöma om tillräckliga ekonomiska förutsättningar finns för att fortsätta bedriva verksam- heten.

Tillståndsprövningen kommer att ske efter ansökan från verksam- hetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll och ska således handläggas som ett ansökningsmål hos domstolen i enlighet med relevanta processuella bestämmelser.

7.6.2Lokaliseringsprövning av befintliga anläggningar och verksamheter

Verksamheter som bedrivs med stöd av äldre rättigheter och tillstånd har inte prövats enligt de miljöhänsyn som MB reglerar. Dessa rättigheter och tillstånd har dock erkänts en legitimitet och fortsatt rättsverkan genom övergångsbestämmelsen i 5 § MP. Enligt utredningen vore det orimligt att helt och hållet bortse från detta förhållande. Att tillmäta den tidigare prövningen rättsverkan samt fästa visst avseende vid statens tidigare erkännande har även betydelse i fråga om statens skyldighet att utge ersättning i fråga om rådighetsinskränkningen, se mer om detta i kapitel 8.

Även om verksamheten har bedrivits under lång tid på platsen ska bestämmelsen i 2 kap. 6 § MB om bästa lokalisering tillämpas vid en ny prövning av verksamheten. I princip innebär bestämmelsen att det går att kräva en omlokalisering av befintlig verksamhet. Vid en ny prövning bör dock beaktas av att det faktiskt finns en anläggning på platsen. Det vore en chimär att vid prövningen utgå från jung- fruliga förhållanden och naivt att underlåta att beakta den befintliga anläggningen. Dessutom skulle ett antagande om hur ett orört tillstånd skulle vara få ligga till grund för prövningen och de biotoper som faktiskt finns i dag skulle kanske inte kunna beaktas.

Vid prövningen ska även skälighetsregeln i 2 kap. 7 § MB tillämpas. Enligt den ska bl.a. lokaliseringsbestämmelsen i 2 kap. 6 § tillämpas på så sätt att inte orimliga krav ställs på verksamhetsutövaren. Därmed

231

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

blir lokaliseringsprövningen av befintliga anläggningar och verksam- heter begränsad. Utformningen av anläggningen samt försiktighets- mått och skyddsåtgärder med avseende på anläggningen ska dock kunna prövas fullt ut mot balkens hänsynsregler. Det skulle kunna medföra att placeringen justeras något om det är nödvändigt för att t.ex. vidta skyddsåtgärder eller andra miljömässigt förbättrande åtgärder.

Vid lokaliseringsprövningen ska således viss hänsyn tas till att det redan finns en anläggning på platsen. Frågan är om man vid prövningen ska utgå från den plats som det tidigare tillståndet eller den tidigare rättigheten fastställt eller om man kan utgå från faktiska förhållanden. Genom att acceptera faktiska förhållanden behöver man inte gå tillbaka och bedöma vad den ursprungliga rättigheten eller tillståndet omfattade. Anläggningen kanske aldrig uppfördes på den plats som var avsedd enligt det äldre tillståndet eller rättigheten. Utredningen menar att det skulle underlätta prövningen avsevärt om de faktiska förhållandena lades till grund för den nya prövningen. Skulle placeringen uppenbart strida mot vad som angetts i det tidigare tillståndet eller rättigheten bör detta dock styra bedömningen.

7.6.3Prövning av verksamheten och anläggningens utformning

Anläggningen eller verksamheten som blir föremål för en ny pröv- ning enligt utredningens förslag ska prövas i sin helhet som en ny anläggning eller verksamhet. Det ska inte tas någon hänsyn till att det faktiskt har bedrivits eller bedrivs någon verksamhet vid anläggningen. Eventuella föreskrifter om verksamheten i det tillstånd eller den rättighet som ligger till grund för verksamhetens drift ska inte automatiskt ligga fast men kan visa sig vara lämpliga även vid en prövning enligt MB. Vid prövningen av verksamheten ska verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll åläggas att vidta de försiktighetsmått och skyddsåtgärder som skulle ha krävts om det var fråga om prövning av en helt ny verksamhet. Det innebär att det kan bli fråga om åtgärder såsom minimitappning, omlöp, reglerade flöden m.m. Dessa åtgärder ska givetvis prövas mot skälighetsregeln i 2 kap. 7 § MB. Som nämnts i föregående avsnitt är anläggningens utformning även föremål för

232

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

full prövning. Det innebär att det inte föreligger något hinder mot att bygga om och anpassa anläggningen efter de krav på åtgärder som kan ställas för verksamheten.

Eftersom verksamheten ska prövas i sin helhet kan det leda till att tillståndsvillkor föreskrivs om försiktighetsmått och skyddsåtgärder som inte är i överensstämmelse med verksamhetsutövarens ansökan. Försiktighetsmått och skyddsåtgärder ska krävas endast i den mån det inte kan anses orimligt att uppfylla dem och nyttan av åtgärderna ska ställas mot kostnaden. Däremot ska man inte beakta verksamhetsutövarens ekonomiska förutsättningar att klara av de krav som ställs. Är åtgärderna motiverade och rimliga i förhållande till den miljönytta som kan uppnås spelar det ingen roll om verk- samhetens eller verksamhetsutövarens ekonomiska förutsättningar klarar av dem.

Vid en ny prövning av en verksamhet enligt MB ska alla hän- synsregler i 2 kap. beaktas. Det kan således bli fråga om en avvägning även enligt 2 kap. 9 och 10 §§ MB. Enligt 2 kap. 9 § MB får en verksamhet som trots vidtagna skyddsåtgärder och försiktig- hetsmått befaras föranleda skada eller olägenhet av väsentlig bety- delse bedrivas endast om regeringen finner att det finns särskilda skäl.

En prövning enligt angivna bestämmelser kan således få den följden att tillstånd inte ges för den ansökta verksamheten. Det kan också innebära att tillstånd ges men med så stränga villkor om försiktighetsmått och skyddsåtgärder att verksamheten i praktiken inte kan bedrivas.

Situationerna visar på behovet av viss förutsebarhet i systemet. Det kan inte anses vara försvarbart ur ett samhällsekonomiskt perspektiv att belasta vare sig prövningsmyndigheten, verksamhetsutövaren eller övriga inblandade aktörer med kostnader för en prövning som med största sannolikhet inte kommer att leda till att den sökta verksamheten får bedrivas. Detta är emellertid inte något nytt. Redan i dag belastas prövningssystemet av ansökningar som inte erhåller tillstånd. Skillnaden i detta sammanhang är dock att ansökningarna kommer att avse redan befintliga anläggningar och verksamheter. Det är därför viktigt att vägledande myndigheter tydliggör de krav som kan komma att bli aktuella i ett vägledningsdokument och att länsstyrelsen i samband med samrådet framhåller de krav som rimligen kommer att ställas.

233

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

Bedömer länsstyrelsen att grund för återkallelse föreligger bör självklart en sådan ansökan ges in i stället för att låta verksamhets- utövaren genomgå hela ansökningsprocessen för att sedan inte erhålla ett tillstånd.

7.6.4Särskilt om prövning enligt artskydds- och områdesbestämmelserna

Aktuella verksamheter och/eller anläggningar ska alltså genomgå en ny prövning enligt gällande rätt. Som konstaterats ovan i fråga om lokalisering samt vid själva tillståndsprövningen går det inte att bortse från att anläggningen redan finns och att eventuell verk- samhet redan bedrivs.

Vissa av dessa anläggningar och verksamheter bedrivs i eller i nära anslutning till Natura 2000-områden och frågan är då om en tillståndsprövning enligt 7 kap. 28 a § MB aktualiseras. Bestämmelsen infördes i balken år 2001 men tillstånd krävs inte för verksamheter som har påbörjats före den 1 juli 2001. I motiven anges att lagstiftaren har utgått från att det nuvarande regelverket har tillämpats på ett sätt som är förenligt med direktivens krav. Kraven har tydliggjorts i författningstexten, men för att de nya bestämmelserna inte skulle medföra att varje verksamhet som redan pågick måste underkastas en ny tillståndsprövning har den förenats med en övergångs- bestämmelse.8

Övergångsregeln gäller för all verksamhet som prövas enligt MB. Utredningens uppdrag är att bättre anpassa vattenrättsliga regler till övrig verksamhet som prövas enligt MB. Att föreslå en särskild reglering för vattenverksamheter framstår därför inte som ändamålsenligt.

Utredningens uppfattning är att de verksamheter och/eller anlägg- ningar som kommer att nyprövas har påbörjat sin verksamhet när

8 Prop. 2000/01:111 s. 49 f.

234

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

denna faktiskt sattes igång eller anläggningen byggdes och därmed bör inte en prövning enligt 7 kap. 28 a § MB normalt aktualiseras i nyprövningen. En sådan prövning är för övrigt inte heller nödvändig för att balkens skydd för Natura 2000-områden uppnås eller för att hindra att uppenbart skadlig verksamhet ges tillstånd enligt MB. Övriga bestämmelser som är kopplade till art- och habitatdirektivet och fågeldirektivet gäller naturligtvis vid nyprövningen.

7.6.5Äldre tillstånd och rättigheter upphör

Syftet med utredningens förslag är att de anläggningar och verksamheter som bedrivs med stöd av äldre rättigheter och tillstånd i stället ska bedrivas med stöd av tillstånd enligt MB innehållande de krav balken och EU-rätten ställer i dag. De gamla rättigheterna och tillstånden kan på så sätt successivt utmönstras. Efter en prövning enligt MB med stöd av den nya regeln ska de gamla rättigheternas och tillståndens rättsverkan därför upphöra. Detta gäller oavsett om tillstånd enligt MB erhålles eller inte.

Leder en prövning enligt MB till att tillstånd ges ska det med- föra en skyldighet för domstolen att i samma beslut även förordna om tidigare rättigheters och tillstånds upphörande. De tidigare rättigheternas och tillståndens giltighet ska inte göras beroende av att verksamhetsutövaren tar det nya tillståndet enligt MB i anspråk eller inte.

Om en ansökan avslås eller avvisas bör det leda till att domstolen förordnar att tidigare rättigheter och tillstånd ska upphöra. Det innebär att rättigheten att bibehålla en anläggning och bedriva en eventuell verksamhet upphör i och med ett lagakraftvunnet avslags- eller avvisningsbeslut. Risken med en bristfällig ansökan eller en ansökan som inte kan godtas kommer således att ligga på sökande.

Det föreslagna förfarandet innebär att verksamhetsutövaren eller den som ansvarar för anläggningens underhåll ansöker om tillstånd för verksamheten och/eller anläggningen. Tillståndsansökan kommer att hanteras som ett ansökningsmål i mark- och miljö- domstolen och sökanden har därmed möjlighet att återkalla sin ansökan. En återkallelse bör också normalt medföra att domstolen förordnar om upphörande av tidigare tillstånd och rättigheter.

235

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

Tillstånd till vattenverksamhet är ofta förenade med ett antal civilrättsligt präglade frågor såsom skyldighet att betala ersättning för skada, tvångsrätt m.m. Tillstånden kan även reglera andra typer av frågor såsom fiske- och bygdeavgifter samt andelskraft. I samband med att domstolen förordnar om upphörande av det tidigare tillståndet eller rättigheten bör domstolen även förordna hur eventu- ella civilrättsligt präglade frågor m.m. i de gamla tillstånden och rättigheterna ska hanteras. Dessa frågor återkommer utredningen till i kapitel 10.

7.6.6Särskilt om utrivning av en vattenanläggning

Erhålls inte nytt tillstånd innebär det att den tidigare rättigheten eller tillståndet upphör att gälla, vilket kan jämställas med att rättigheten eller tillståndet återkallas. Vid återkallelse med stöd av 24 kap. 3 § MB ska domstolen även förordna om att anläggningen ska rivas ut, se 24 kap. 4 § MB. Utredningen anser domstolen på motsvarande sätt ska kunna förelägga om utrivning om nypröv- ningen leder till avslag eller avvisning.

Till skillnad från bestämmelsen i 24 kap. 4 § andra stycket MB ska domstolen inte kunna meddela ett förordnande enligt 11 kap. 20 § MB om att underhållsskyldigheten ska övergå till en fastighetsägare som skulle skadas av utrivningen. Genom att ansökan har avslagits har verksamheten och/eller anläggningen i fråga inte ansetts uppfylla de krav som ställs i gällande rätt. Det skulle därför inte finnas skäl att låta någon annan ta ansvar för verksamheten eller anläggningen. Om ansökan i stället har avvisats eller avskrivits efter en återkallelse är det inte säkert att förhållandena är samma, varför det kan finnas skäl att ändå överväga om underhållsskyldighet och skyldighet att söka nytt tillstånd bör kunna övergå till en berörd fastighetsägare på liknande sätt som vid återkallelse av tillstånd.

När det gäller ny prövning inleds målet genom en ansökan om tillstånd till vattenverksamhet. Skulle det visa sig att tillstånd inte kan ges och att ansökan ska avslås ska målet sedan övergå till en prövning av utrivningen. Prövningen av tillståndsansökan bör avslutas genom att rätten tar slutlig ställning till tillståndsfrågan genom en mellandom. På så sätt kan frågan om avvisning eller avslag prövas särskilt innan en eventuell utrivning prövas. Mark-

236

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

och miljödomstolen får enligt 17 kap. 5 § tredje stycket RB besluta om att resten av målet ska vila till dess domen har vunnit laga kraft.

Om ansökan i stället ska avvisas eller avskrivas efter återkallelse får detta ske genom ett formellt beslut. Här bör övervägas om ett sådant beslut ska kunna överklagas särskilt eller om det är mest ändamålsenligt att det får överklagas först i samband med överklagande av dom eller slutligt beslut, jämför 17 kap. 13 och 49 kap. 4–7 §§ RB.

Det underlag som ligger till grund för ansökan om tillstånd kan i de flesta fall inte anses tillräckligt för prövning av utrivningen. Vid utrivning aktualiseras helt andra skyddsåtgärder och försiktighetsmått än de som kommer i fråga vid en tillståndsprövning. När ett lagakraftvunnet beslut finns om att tillståndsansökan enligt förslaget om ny prövning avslagits, avvisats eller avskrivits ska sökanden i stället föreläggas att inkomma med underlag för prövning av utrivningen. Ett sådant föreläggande meddelas lämpligen av domstol.

I samband med en utrivning kan det uppstå skador. Fastigheter såväl uppströms- som nedströms anläggningen har oftast anpassat sig efter den rådande vattennivån. Rivs anläggningen ut kan dessa komma att förändras och detta kan leda till skador för tredje man. Dagens utrivningsbestämmelse i 24 kap. 4 § MB är förenad med en ersättningsrätt i 31 kap. 19 § MB. Den som har ålagts att riva ut en anläggning ska betala skälig ersättning för skador på annans egendom orsakade av bestående ändringar i vattenförhållandena. Även en förlust av förmån såsom andelskraft ska ersättas under vissa angivna förut- sättningar.

Utredningen anser att den här situationen ska behandlas på samma sätt som en återkallelse av ett tillstånd. Anläggningen ska rivas ut eftersom något tillstånd enligt MB inte erhållits och det äldre tillståndet eller rättigheten upphävts. Utredningen har därför föreslagit att motsvarande ersättningsrätt som vid utrivning införs.

7.6.7Rådighetsinskränkningar genom ny prövning

Utredningens förslag om ny prövning innebär att vissa verksam- hetsutövare som bedriver vattenverksamhet eller den som ansvara för underhållet av en vattenanläggning, som har tillstånd eller en rättighet enligt äldre lagstiftning, kommer att åläggas en skyldighet att söka

237

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

tillstånd enligt MB. Nyprövningen medför att verksamheten och/eller anläggningen prövas i sin helhet som om det var fråga om prövning av en helt ny verksamhet. Om den nya prövningen resulterar i ett tillstånd som inskränker rätten enligt det gamla tillståndet eller rättigheten är det fråga om en rådighetsinskränkning.

Syftet med utredningens förslag är inte i första hand att de aktuella verksamheterna ska förbjudas och anläggningarna ska rivas utan istället att dessa ska utformas och bedrivas i enlighet med de miljökrav som ställs i gällande rätt. Utredningen bedömer att anläggningar och verksamheter som blir föremål för ny prövning i de flesta fall kommer att beviljas fortsatt tillstånd men med skärpta villkor. Den nya prövningen kan emellertid även leda till att tillstånd lämnas till befintlig anläggning och verksamhet utan någon ändring i förhållandet till det gamla tillståndet. I undantagsfall bedöms den nya prövningen kunna leda till att tillstånd inte ges eller att tillstånd ges men med så stränga villkor att verksamheten inte längre kan bedrivas eller avsevärt försvåras. I praktiken blir det då fråga om en återkallelse av det gamla tillståndet. Utredningens förslag möjliggör således för prövningsmyndigheten att meddela beslut som innebär rådighetsinskränkningar.

Utredningen har i kapitel 8 redogjort för bestämmelserna om rådighetsinskränkningar och rätt till ersättning i samband med det. Där konstateras att det inte kan uteslutas att det föreslagna för- farandet kommer att innebära sådana rådighetsinskränkningar som enligt grundläggande ersättningsprinciper berättigar till ersättning. Utredningen lämnar därför ett förslag till ersättningsbestämmelse.

Ett alternativ till en sådan är att det införs en övergångs- bestämmelse i form av en tidsfrist om tio år innan förslaget om ny prövning börjar gälla, vilket utredningen bedömer väl tillgodoser verksamhetsutövarnas behov av anpassning och förutsägbarhet.

Fördelen med en ersättningsregel är att bestämmelsen träder i kraft omgående. På så sätt kan länsstyrelsernas arbete börja direkt och omställningstiden minskar. De verksamhetsutövare som drabbas av stora inskränkningar i sina rättigheter kan under vissa förutsättningar få ersättning, se avsnitt 8.8.

238

SOU 2013:69

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

7.6.8Civilrättsligt präglade frågor m.m. i samband med ny prövning

Prövningen ska som nämnts ske på samma sätt som vid prövningen av en helt ny anläggning eller verksamhet med de begränsningar som redogjorts för ovan. Inom ramen för tillståndsprövningen av en vattenverksamhet prövas också civilrättsligt präglade frågor såsom ersättning för skador i samband med intrång på annans fastighet. Även andra frågor av liknande karaktär prövas, bl.a. tvångsrätt och andels- kraft. Likaså ska det i aktuella fall fastställas en bygdeavgift enligt 6 kap. LSV samt eventuell fiskeavgift i de fall en sådan avgift är lämpligare än att meddela villkor om anordningar för fisket enligt 11 kap. 8 § MB.

För miljöfarlig verksamhet prövas frågor om ersättning och ianspråktagande av annans fastighet inte inom ramen för tillstånds- prövningen. Bestämmelser om andelskraft samt bygde- och fiske- avgift saknar motsvarighet för miljöfarlig verksamhet. Utredningen har i uppdrag att se över skillnaderna i den rättsliga regleringen mellan miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet. Inom ramen för det uppdraget har utredningen för avsikt att se över möjlig- heten att låta de civilrättsligt präglade frågorna regleras separat och utanför ramen för själva tillståndsprövningen. Eventuella förslag och slutsatser med anledning av detta kommer dock att redogöras för i utredningens slutbetänkande. Fram till dess att någon lag- ändring sker kommer dock dessa frågor att prövas på nuvarande sätt i samband med tillståndsprövningen.

7.7Förslagets förhållande till omprövning och ändringstillstånd

7.7.1Omprövning

Är inte balkens regler om omprövning tillräckliga för att åstad- komma en anpassning av de gamla rättigheterna och tillstånden till dagens krav på miljöhänsyn? Som nämnts är syftet med den föreslagna bestämmelsen att skapa ett system där verksamheter och anläggningar som grundas på äldre tillstånd och rättigheter prövas enligt MB.

239

Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter

SOU 2013:69

Vid omprövning bibehålls de äldre tillstånden och rättigheterna och kombineras med villkor enligt MB för hela eller delar av verksamheten. Ytterligare en skillnad mellan omprövningsreglerna och det föreslagna förfarandet är att omprövningsreglerna är begränsade genom regeln i 24 kap. 5 § femte stycket MB. Villkor som meddelas vid en omprövning får inte medföra att verksamheten inte längre kan bedrivas eller att den avsevärt försvåras.

Utredningen anser inte att det är motiverat med en liknande begränsning i det system som nu föreslås där gamla rättigheter och tillstånd ska underkastas ny prövning enligt balken. De krav och villkor som ställs ska självklart vara rimliga men eftersom tanken med en ny prövning är att anläggningen och verksamheten ska klara MB:s och EU:s miljökrav kan inte den begränsning som följer av 24 kap. 5 § femte stycket MB gälla för denna prövning. När väl verksamheten och/eller anläggningen har fått ett tillstånd enligt balken får den det skydd som omprövningsreglerna ger.

Befintliga regler om omprövning är alltså enligt utredningens bedömning varken tillräckliga eller ändamålsenliga för att anpassa äldre tillstånd och rättigheter till gällande rätt. Ett alternativ till utredningens förslag att införa regler om ny prövning i MP är att i stället införa ändringar i reglerna om omprövning i 24 kap. MB. Eftersom dessa regler gäller även för miljöfarlig verksamhet, måste i så fall särregleringar för vattenverksamhet införas. Detta framstår inte som ett enklare förfarande och skulle också innebära nya, bestående skillnader i omprövningen av miljöfarlig verksamhet och vattenverksamhet.

7.7.2Ändringstillstånd

I dag är ändringar i befintlig vattenverksamhet eller av befintlig vattenanläggning tillståndspliktiga i sig och prövas efter ansökan. Någon prövning av hela verksamheten sker inte. Tillstånd för att ändra en äldre anläggning som inte har tillstånd eller annan rättskraftig rättighet kan inte ges om inte anläggningen först laglig- förklaras, se 17 § MP. Någon prövning enligt MB sker emellertid inte, se avsnitt 6.9.

Utredningen har i avsnitt 9.4 föreslagit att hela verksamheten ska kunna bli föremål för prövning även vid en ansökan om ändring

240

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

Vid inskränkningar i användningen av mark eller byggnad som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller dock vad som följer av lag i fråga om rätt till ersättning.

Enligt bestämmelsen är utgångspunkten att den enskilde är fri att råda över sin fasta egendom (mark och byggnad) på önskat sätt. Det allmänna får bara ta sådan egendom i anspråk eller inskränka den enskildes möjligheter att fritt bestämma över den under de förut- sättningar som anges i bestämmelsen.

Eftersom utgångspunkten är att den enskilde är fri att råda över sin egendom är det en rådighetsinskränkning i grundlagens mening när det allmänna, utan att ta egendomen i anspråk, hindrar en viss användning av densamma, t.ex. genom förbud och förelägganden eller genom att uppställa krav på tillstånd för viss verksamhet. Det kan också vara genom att återkalla ett tillstånd eller förena det med villkor som hindrar en viss användning.1 Ny lagstiftning som begränsar eller upphäver lagakraftvunna tillstånd att använda mark eller byggnad på visst sätt torde också innebära en rådighetsinskränkning.

Utredningens förslag avseende prövningens omfattning och ändringstillstånd i kapitel 9 torde inte innebära att det blir fråga om någon rådighetsinskränkning eller ersättningsrätt. Detta eftersom verksamhetsutövaren har en möjlighet att falla tillbaka på det gamla tillståndet, se avsnitt 9.4.2 och 9.4.5.

Utredningens förslag om ny prövning i kapitel 7 innebär att vissa verksamhetsutövare av vattenverksamhet, som har tillstånd enligt äldre lagstiftning, kommer att åläggas en skyldighet att söka nytt tillstånd enligt MB. En anläggning eller verksamhet som blir föremål för en sådan ny prövning ska prövas i sin helhet som om det var fråga om prövning av en tillståndsansökan för en helt ny anläggning eller verksamhet. I de fall den nya prövningen resulterar i ett tillstånd som inskränker den rätt som tillståndshavaren hade enligt det gamla tillståndet är det fråga om en rådighetsinskränkning.

Syftet med utredningens förslag är inte i första hand att de aktuella anläggningarna och verksamheterna ska upphöra utan i stället att dessa ska utformas och bedrivas i enlighet med de miljökrav som ställs i MB och EU-rätten. Utredningen bedömer att anläggningar och verk- samheter som blir föremål för ny prövning i de flesta fall kommer

1 SOU 2013:59 s. 11.

244

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

att beviljas fortsatt tillstånd men med skärpta villkor. Den nya prövningen kan emellertid även leda till att tillstånd lämnas till befintlig anläggning och verksamhet utan någon ändring i förhållandet till det gamla tillståndet. I undantagsfall kan den nya prövningen leda till att tillstånd inte erhålles eller att tillstånd erhålles men med så stränga villkor att verksamheten inte längre kan bedrivas eller avsevärt försvåras. I praktiken blir det då fråga om en återkallelse av det gamla tillståndet. Utredningens förslag möjliggör således för prövnings- myndigheten att meddela beslut som innebär rådighetsinskränkningar.

Huvudregeln är att ersättning ska lämnas till den enskilde när det allmänna inskränker användningen av dennes mark eller byggnad, 2 kap. 15 § andra stycket RF. Det motsatta gäller dock när rådighets- inskränkningen sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhets- skäl, 2 kap. 15 § tredje stycket RF.

I fråga om rådighetsinskränkningar som sker av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl gäller i stället vad som framgår av vanlig lag. Ur ett grundlagsperspektiv är lagstiftaren alltså fri att i varje enskilt fall avgöra om ersättning ska lämnas och vilka förutsättningar som då ska vara uppfyllda. Det finns dock vissa grundläggande principer som får antas gälla generellt i fråga om rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar, se avsnitt 8.2 2

Med rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl enligt 2 kap. 15 § tredje stycket RF torde avses bl.a. inskränkningar i förorenande eller annan miljöfarlig verksam- het och inskränkningar som syftar till att skydda eller bevara visst område eller byggnad. Utredningen om ersättning vid rådighets- inskränkningar anger att 7–15 kap. och 28 kap. 13 § MB utgör exempel på bestämmelser i MB som medger rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl.3

Vattenverksamhetsutredningens förslag om ny prövning syftar till att säkerställa att anläggningar och verksamheter utformas och bedrivs i enlighet med de miljökrav som ställs i MB och EU-rätten och därigenom minska de skador på miljön som dessa orsakar. De rådighetsinskränkningar som beslut enligt utredningens förslag kan leda till kommer främst att träffa verksamheter som har en negativ påverkan på miljön och som genom 2 kap. 15 § tredje stycket RF är

2SOU 2013:59 s. 12.

3SOU 2013:59 bilaga 2 s. 191.

245

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

undantagna den grundlagsskyddade ersättningsrätten enligt andra stycket. Det innebär inte att en ersättningsrätt saknas i dessa fall utan endast att en sådan rätt måste framgå av lag. Det finns vissa grund- läggande principer som bör gälla generellt i fråga om rätten till ersätt- ning vid rådighetsinskränkningar. Dessa redogörs för i följande avsnitt.

8.2Grundläggande principer för ersättning vid rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- och säkerhetsskäl

Det finns vissa grundläggande principer som bör gälla generellt i fråga om rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar. Dessa principer går att härleda ur gällande rätt och har i lagstiftnings- arbetet, i varierande grad, varit styrande för huruvida en rådighets- inskränkning ska förenas med en rätt till ersättning för den enskilde. Med stöd av dessa bör det vara upp till lagstiftaren att varje gång en regel om inskränkningar i rätten att använda mark eller byggnad på grund av hälsoskydds-, miljöskydds- och säkerhetsskäl övervägs göra en bedömning av om tillämpningen av dessa principer kräver att ersättning utgår till den som drabbas av åtgärden.4

Proportionalitetsprincipen har grundläggande betydelse vid tillämpningen av Europakonventionen och inom EU-rätten. Även i svensk rätt har proportionalitetsprincipen vunnit erkännande och spelar en betydande roll vid lagstiftning och domstolsprövning i ärenden om rådighetsinskränkningar.

Proportionalitetsprincipen innebär att en avvägning mellan det allmänna och det enskilda intresset alltid ska göras och att en åtgärd måste vidtas på ett sådant sätt att det inte innebär att den enskilde får bära en oskälig börda. När det gäller att pröva villkoren för och resultatet av ingrepp från det allmännas sida mot enskilda intressen är det vanligt att anlägga följande tre aspekter.

4 Redovisningen av principer i detta avsnitt bygger på SOU 2013:59 s. 12 f. och RÅ 1999 ref. 76, avsnitt 5.5.

246

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

1.Ändamålsenlighet (lämplighet)

Är det aktuella ingreppet ägnat att tillgodose det avsedda ända- målet?

2.Nödvändighet

Är ingreppet nödvändigt för att uppnå det avsedda ändamålet eller finns det mindre ingripande alternativ?

3.Proportionalitet i strikt mening

Står den fördel som det allmänna vinner genom ingreppet i rimlig proportion till den skada som ingreppet förorsakar den enskilde?

När det gäller kravet på proportionalitet i strikt mening ska den enskildes rätt till ersättning vägas in. Detta innebär att om rätt till ersättning inte finns måste det motstående intresset vara mer ange- läget än om en rätt till ersättning finns, för att en rådighetsinskränk- ning ska få vidtas.

Huruvida en proportionalitetsbedömning resulterar i en rätt till ersättning eller inte påverkas även av de andra möjligheter lagstiftaren har att begränsa den enskildes skada, t.ex. genom införandet av en rätt till dispens i vissa situationer eller genom att meddela övergångs- bestämmelser som medger undantag från skärpta krav under en viss period. I vissa fall kan sådana åtgärder framstå som mer ändamåls- enliga än en rätt till ersättning.

Rättssäkerhetsaspekten och allmänna rättsgrundsatser medför att det allmännas möjligheter att inskränka en viss verksamhet utan att lämna ersättning är mindre om den enskilde har haft befogad anledning att anta att verksamheten ska få fortgå oinskränkt, än om det funnits anledning att räkna med att verksamheten inte skulle kunna fortgå oinskränkt.

Försiktighetsprincipen och principen om att förorenaren betalar ger uttryck för den i svensk och europeisk rätt allmänna utgångspunkten att ersättning normalt inte lämnas vid ingripanden som riktas mot verksamheter som innebär ett hot mot säkerhet, hälsa och miljö.

Principen om lagenlighet innebär att användningen av mark eller byggnad måste vara lagenlig för att en inskränkning ska grunda en rätt till ersättning. Undantag från principen görs som regel i fall då användningen av mark eller byggnad visserligen inte stred mot någon norm när den påbörjades, men en senare tillkommen reglering har

247

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

medfört att verksamheten blivit olaglig. Då kan ersättning i vissa fall komma ifråga.

Kvalifikationskrav. För att ersättning ska utgå krävs generellt en viss kvalifikation på åtgärden. Mer bagatellartade ingrepp bör inte medföra någon rätt till ersättning. Ersättning för värden som går förlorade på grund av förväntningar på en ändrad markanvändning ersätts i regel inte heller.

Skadeståndsrättsliga principer om t.ex. krav på adekvat kausalitet, ersättningsgill skada, skadelidandes medverkan, skyldighet att begränsa sin skada m.m. kan få betydelse för ersättningsrätten på flera sätt. Ersättningsbestämmelserna i vissa av de lagar som möjliggör rådighetsinskränkningar är utformade i enlighet med dessa principer. Principerna kan också fungera som utfyllnad när regler för den närmare bedömningen av vad som ska anses vara ersättningsgillt saknas.

Statsstödsreglerna. De EU-rättliga reglerna om otillåtet stats- stöd medför att det, under vissa förutsättningar, inte är tillåtet att lämna ersättning till en verksamhet för att kompensera för kost- nader som uppkommit till följd av krav som ställs med stöd av tvingande EU-regler.

Utredningen om ersättning för rådighetsinskränkningar påpekar att det i undantagsfall kan framstå som rimligt att avvika från rådande principer om ersättning och kompensera den enskilde för den skada som drabbar honom eller henne. Exempelvis kan det i något fall tyckas oskäligt att verksamhetsutövaren får stå kostnaderna för att ett tillstånd återkallas på grund av oförutsedda olägenheter.5

8.3Överväganden i gällande rätt som styr rätten till ersättning vid rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- och säkerhetsskäl

Utredningen om ersättning vid rådighetsinskränkningar har gjort en analys av ett representativt urval av de bestämmelser i gällande rätt som möjliggör rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl.6 Syftet med analysen har varit att ta reda på vilka

5SOU 2013:59 s. 109.

6I analysen har miljöbalken (1998:808), skogsvårdslagen (1979:428), strålskyddslagen (1988:220), lagen (1984:3) om kärnteknisk verksamhet, minerallagen (1991:45), lagen

248

SOU 2013:69

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

allmänna och enskilda intressen som lagstiftaren har beaktat vid avgörandet om en rådighetsinskränkning bör medföra en rätt till ersättning och om, och i sådant fall hur, de principer som angetts i föregående avsnitt har varit styrande vid bedömningen.

Nämnda utredning konstaterar att det i praktiken alltid är fråga om att göra en proportionalitetsbedömning vid vilken de intressen som ställs mot varandra tillmäts olika betydelse beroende på vilka principer som i det enskilda fallet är aktuella. Exakt vilka hänsyn och vilka principer som påverkar proportionalitetsbedömningen och vilken vikt som läggs vid dessa hänsyn och principer varierar från fall till fall beroende på den aktuella lagstiftningens karaktär.

Uppfattningen om vad som från tid till annan får anses vara skäligt i den ena eller andra situationen och vilken vikt som ska läggas vid de olika principerna påverkas också av politiska uppfattningar och värderingar. Den vikt som har lagts vid de olika principerna och övriga hänsyn har därför även varierat över tid.

Möjligheten till ersättning vid rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl är större i följande fall.

Vid åtgärder av bevarandekaraktär, dvs. åtgärder som inte i första hand syftar till att avvärja en allvarlig risk från en viss verksamhet.

Då den verksamhet som bedrivs typiskt sett är ofarlig eller sam- hällsnyttig.

Möjligheten till ersättning vid rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- eller säkerhetsskäl är mindre i följande fall.

Då åtgärden syftar till att avvärja en allvarlig risk.

Då verksamheten som berörs orsakar den risk som åtgärden syftar till att avvärja.

Då de samhällsintressen som ska skyddas är av särskilt viktig art.

Andra aspekter som kan påverka rätten till ersättning i en viss situation är bl.a. följande.

(1966:314) om kontinentalsockeln, lagen (1985:620) om vissa torvfyndigheter, plan- och bygglagen (2010:900), epizootilagen (1999:657), zonooslagen (1999:658) och skyddslagen (2010:305) ingått.

249

Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt

SOU 2013:69

Valet av det för den enskilde minst ingripande alternativet.

Möjligheten att begränsa skadan på annat sätt, som införandet av en rätt till dispens eller meddelandet av övergångsbestämmelser.

Samhällsekonomiska aspekter, som statens ekonomiska möjlig- heter att betala ut ersättning eller den ekonomiska vinst en viss åtgärd medför för samhället i stort.

Åtgärdens effektiva genomförande.

Andra möjligheter till kompensation för den enskilde.

EU-rättsliga regler, t.ex. reglerna om olagligt statsstöd.

Den slutliga bedömningen av vilken vikt som i varje enskilt fall ska läggas vid de olika principer och hänsyn som påverkar propor- tionalitetsbedömningen måste lämnas till lagstiftaren, meddelaren av föreskrifter eller den myndighet eller domstol som har att bedöma en rådighetsinskränkning.7

8.4Särskilt om rätten till ersättning enligt MB vid rådighetsinskränkningar av hälsoskydds-, miljöskydds- och säkerhetsskäl

MB innehåller en mängd regler som tillåter att det allmänna inskränker den enskildes möjligheter att använda mark eller byggnad.8 Sådana rådighetsinskränkningar kan ske genom meddelandet av föreskrifter och förbud, genom tillståndsplikt och villkor, återkallelse av tillstånd och meddelande av ytterligare eller ändrade villkor för en verksamhet. Rätten till ersättning regleras i 31 kap. MB.

Ersättning lämnas vid vissa beslut enligt 7 kap. MB avseende nationalpark, naturreservat, kulturreservat, biotopskyddsområde, vattenskyddsområde samt föreläggande och förbud enligt den s.k. samrådsparagrafen, 12 kap. 6 § fjärde stycket MB, om beslutet innebär att pågående markanvändning inom berörd del av en fastig- het avsevärt försvåras. Ersättning betalas också vid vissa undersök-

7SOU 2013:59 s. 103 ff.

8Redovisningen i detta avsnitt bygger på SOU 2013:59 s. 73 ff. och 79 ff.

250

	lagstiftning ..................................................................................		179
	6.7.1 20 kap. byggningabalken, 1734 års lag ...........................		179
	6.7.2	Urminnes hävd................................................................	179
	6.7.3	Privilegiebrev...................................................................	180
	6.7.4 Dikningslagen och övrig äldre lagstiftning avseende
		markavvattning................................................................	181
	6.7.5	VF ....................................................................................	183
	6.7.6	ÄVL .................................................................................	185
	6.7.7	VL ....................................................................................	186
6.8	5 § MP .........................................................................................		187
6.9	Laglighetsprövning .....................................................................		197
6.10	Verksamheter och anläggningar som saknar tillstånd ..............		201

7	Ny prövning av äldre tillstånd och rättigheter ...................		205
7.1	Utredningens uppdrag och avgränsning ...................................		205
	7.1.1	Utredningens utgångspunkter .......................................	207
7.2	Den tidigare prövningen av äldre tillstånd och rättigheter ......		208
7.3	Överväganden inför förslaget om ny prövning ........................		210
7.4	Förslagets omfattning ................................................................		211
	7.4.1 Äldre tillstånd och rättigheter........................................		212
	7.4.2 De vattenverksamheter och vattenanläggningar som
		kan bli föremål för ny prövning .....................................	214
	7.4.3 Verksamheter och anläggningar som även har
		tillstånd enligt MB ..........................................................	217
	7.4.4 Verksamheter och anläggningar som saknar
		tillstånd............................................................................	217
	7.4.5 Generell skyldighet eller prioriterat urval .....................		219
	7.4.6	Förslagets lagtekniska utformning ................................	221
7.5	Föreläggande om ny prövning ...................................................		222
	7.5.1 Prioritering av de verksamheter som ska nyprövas ......		222
	7.5.2 Länsstyrelserna ska besluta om skyldigheten att
		ansöka om tillstånd enligt MB .......................................	224
	7.5.3 Grund för kravet på ny prövning och
		bestämmelsens utformning ............................................	225
	7.5.4 Beslut om skyldighet att ansöka om tillstånd enligt
		MB går att överklaga.......................................................	227
	7.5.5	Genomförandetid ...........................................................	229
7.6	Genomförande av en ny prövning enligt MB ...........................		230
	7.6.1 Ansökan om nytt tillstånd .............................................		230
	7.6.2 Lokaliseringsprövning av befintliga anläggningar
		och verksamheter............................................................	231
	7.6.3 Prövning av verksamheten och anläggningens
		utformning ......................................................................	232
	7.6.4 Särskilt om prövning enligt artskydds- och
		områdesbestämmelserna.................................................	234
	7.6.5 Äldre tillstånd och rättigheter upphör ..........................		235
	7.6.6 Särskilt om utrivning av en vattenanläggning ...............		236
	7.6.7 Rådighetsinskränkningar genom ny prövning ..............		237
	7.6.8 Civilrättsligt präglade frågor m.m. i samband med
		ny prövning .....................................................................	239

	säkerhetsskäl ...............................................................................		250
	8.4.1 Omprövning av tillstånd enligt 24 kap. 5 § MB ............		254
	8.4.2 Återkallelse av tillstånd enligt 24 kap. 3 § MB ..............		256
8.5	Lagen om kärnkraftens avveckling ............................................		258
8.6	Europakonventionen ..................................................................		259
8.7	EU-rätt ........................................................................................		261
8.8	Utredningens förslag om ny prövning ......................................		264
	8.8.1 Utredningens förslag om ny prövning i förhållande
		till principerna för ersättning vid
		rådighetsinskränkningar .................................................	265
	8.8.2	Övergångstid eller ersättningsbestämmelse ..................	269
	8.8.3 En ny ersättningsbestämmelse bör införas....................		272
	8.8.4	Processuella bestämmelser .............................................	274
9	Prövningens omfattning och ändringstillstånd .................		275
9.1	Utredningens uppdrag................................................................		275
9.2	Prövningens omfattning.............................................................		276
	9.2.1	Miljöfarlig verksamhet....................................................	276

Innehåll		SOU 2013:69
9.2.2	Ändringstillstånd ............................................................	277
9.2.3 Ändringstillstånd i förhållande till bestämmelserna
	om omprövning i 24 kap. MB ........................................	279
9.2.4	Vattenverksamhet ...........................................................	281
9.2.5 Praxis avseende prövningens omfattning vid
	ändring av miljöfarlig verksamhet respektive
	vattenverksamhet ............................................................	282
9.2.6	Sammanfattande reflektioner .........................................	285

	vattenverksamhet – SOU 2009:42 .............................................	287
9.4	Överväganden och förslag..........................................................	289
	9.4.1 Utgångspunkten för prövningens omfattning vid
	ändring och ändringstillstånd.........................................	290
	9.4.2 Prövningens omfattning bör regleras i lag ....................	291
	9.4.3 Vad som avses med ”hela verksamheten”......................	292
	9.4.4 Särskilt om äldre tillstånd...............................................	295
	9.4.5 Skadeförebyggande underhållsåtgärder enligt
	11 kap. 17 § MB ..............................................................	297
10	Civilrättsligt präglade frågor m.m. ...................................	299
10.1	Ersättning för skada ...................................................................	300
10.2	Oförutsedd skada .......................................................................	301
10.3	Tvångsrätt och andelskraft.........................................................	302
10.4	Strömfallsfastighet......................................................................	302
10.5	Bygde- och fiskeavgifter.............................................................	303
11	Generella föreskrifter för vattenverksamhet ......................	305
11.1	Utredningens uppdrag ...............................................................	305
11.2	Bemyndigandet i 9 kap. 5 § MB att utfärda generella
	föreskrifter avseende miljöfarlig verksamhet............................	305
11.3	Miljöprocessutredningens delbetänkande avseende
	vattenverksamhet – SOU 2009:42 .............................................	306

Förkortningar..........................................................................			15
Sammanfattning .....................................................................			19
1	Författningsförslag ..........................................................		25
2	Utredningens uppdrag och arbete.....................................		39
2.1	Utredningsuppdraget ...................................................................		39
2.2	Utredningens arbete .....................................................................		40
3	Miljömål, miljöbalkens syfte och hänsynsregler .................		43
3.1	Miljömålssystemet ........................................................................		43
	3.1.1	Generationsmål .................................................................	43
	3.1.2	Miljökvalitetsmål med preciseringar................................	44
	3.1.3 Aktuella miljökvalitets- och delmål samt dess status
		2012....................................................................................	52
	3.1.4	Etappmål............................................................................	55
3.2	MB:s mål........................................................................................		56
3.3	De allmänna hänsynsreglerna.......................................................		57
	3.3.1	Bevisbörderegeln...............................................................	57
	3.3.2	Kunskapskravet.................................................................	58
	3.3.3	Försiktighetsprincipen .....................................................	59
	3.3.4	Bästa möjlig teknik ...........................................................	59
	3.3.5	Hushållnings- och kretsloppsprincipen ..........................	60
	3.3.6	Val av plats.........................................................................	60
	3.3.7	Rimlighetsavvägning .........................................................	61
	3.3.8 Ansvar för skadad miljö....................................................		63
	3.3.9	Stoppregeln .......................................................................	63
			5

4	Vattenverksamhet samt vattenkraftens funktion och
	effekter på vattenmiljön ...................................................		65
4.1	Vattenverksamhet.........................................................................		65
	4.1.1	Åtgärder i ytvatten............................................................	66
	4.1.2	Bortledning av grundvatten..............................................	67
	4.1.3	Infiltration.........................................................................	67
	4.1.4	Markavvattning .................................................................	68
	4.1.5	Vattenanläggning ..............................................................	69
	4.1.6 Vattentäkt, vattenreglering och vattenöverledning ........		69
4.2	Tillstånds- och anmälningsplikt...................................................		70
	4.2.1 Statistik om tillstånd avseende vattenkraftverk och
		dammar ..............................................................................	71
4.3	Vattenkraftens funktion och betydelse.......................................		74
	4.3.1	Vattenkraft ........................................................................	74
	4.3.2	Bas- och reglerkraft ..........................................................	79
	4.3.3	Dammar.............................................................................	80
4.4	Vattenkraftens effekter på vattenmiljön .....................................		82
	4.4.1	Primär påverkan ................................................................	85
	4.4.2	Sekundär påverkan ............................................................	91
	4.4.3	Tertiär påverkan ................................................................	93
	4.4.4	Interaktion med landmiljöer ............................................	98
	4.4.5	Systemeffekter ..................................................................	99
	4.4.6 Tidpunkten då vattenkraftens effekter på
		vattenmiljön inträder ......................................................	100
	4.4.7	Tänkbara förbättringsåtgärder .......................................	102

5	EU-rätt .........................................................................		111
5.1	Ramdirektivet för vatten ............................................................		111
	5.1.1 Vattenförvaltningens miljömål och arbetscykel ...........		113
	5.1.2	Vattenförvaltningsarbetet i Sverige ...............................	115
	5.1.3 Kartläggning, analys och klassificering av nuvarande
		status................................................................................	116
	5.1.4	Fastställande av miljökvalitetsnormer ...........................	125
	5.1.5	Åtgärdsprogram ..............................................................	135
	5.1.6	Miljökvalitetsnormernas och åtgärdsprogrammens
		rättsverkan enligt MB .....................................................	138
	5.1.7	Krav enligt RDV .............................................................	144

5.2	Fågeldirektivet och art- och habitatdirektivet		.......................... 152
	5.2.1	Områdesskydd ................................................................	153
	5.2.2	Tillståndsprövningen ......................................................	153
	5.2.3	Artskydd..........................................................................	155
5.3	Förnybarhetsdirektivet...............................................................		156
5.4	Förordningen om ål....................................................................		158
6	Rättskraft.....................................................................		161
6.1	Utredningens uppdrag................................................................		161
6.2	Inledning .....................................................................................		161
6.3	Begreppet ”rättskraft” ................................................................		163
6.4	Civilprocessuell rättskraft ..........................................................		164
6.5	Förvaltningsrättslig rättskraft ....................................................		165
6.6	Miljörättslig rättskraft ................................................................		168
	6.6.1 Rättskraft enligt 24 kap. 1 § MB ....................................		168
	6.6.2	Begränsningar i rättskraften ...........................................	172
	6.6.3 Civilrättsligt präglade frågor m.m..................................		173

	ändringstillstånd .........................................................................		239
	7.7.1	Omprövning....................................................................	239
	7.7.2	Ändringstillstånd ............................................................	240
8	Rådighetsinskränkningar och ersättningsrätt ...................		243

SOU 2013:69		Innehåll
11.4	Överväganden och förslag avseende generella föreskrifter
	för vattenverksamhet..................................................................	308
	11.4.1 Bemyndigande och förutsättningar för generella
	föreskrifter ......................................................................	308
	11.4.2 Generella föreskrifter för vattenkraftverk, dammar
	och vattenöverledningar .................................................	311
12	Tidsbegränsade tillstånd................................................	313
12.1	Regeringens bemyndigande att föreskriva om
	tidsbegränsade tillstånd ..............................................................	313
12.2	Tidsbegränsade tillstånd för vattenverksamhet ........................	315
13	Miljörapport .................................................................	317
13.1	Miljörapport – ett underlag för tillsyn ......................................	317
	13.1.1 Miljörapport för miljöfarlig verksamhet .......................	317
13.2	Miljörapport även för vattenverksamhet...................................	318
	13.2.1 Rapporteringsskyldiga verksamheter.............................	318
	13.2.2 Innehållet i en miljörapport ...........................................	320
	13.2.3 När en miljörapport ska ges in.......................................	321
	13.2.4 Tillräckliga resurser till tillsynsmyndigheterna.............	322
	13.2.5 Miljösanktionsavgift vid utebliven rapportering...........	323
14	Konsekvenser av utredningens förslag.............................	325
14.1	Inledning .....................................................................................	325
14.2	Övergripande om utredningens uppdrag och förslag
	avseende delbetänkandet ............................................................	325
14.3	Berörda verksamheter och aktörer ............................................	328
	14.3.1 Berörda verksamheter och anläggningar .......................	328
	14.3.2 Berörda företag och enskilda..........................................	331
14.4	Förslaget om ny prövning ..........................................................	334
	14.4.1 Konsekvenser för ägare av berörda verksamheter
	inklusive företag..............................................................	335
	14.4.2 Konsekvenser för myndigheter......................................	339
14.5	Förslag om tidsbegränsade tillstånd ..........................................	342

Innehåll	SOU 2013:69
14.6	Förslag om prövningens omfattning och ändringstillstånd	..... 343
	14.6.1 Konsekvenser för ägare av berörda verksamheter
	inklusive företag..............................................................	343
	14.6.2 Konsekvenser för myndigheter......................................	344
14.7	Förslag om generella föreskrifter ..............................................	344
	14.7.1 Konsekvenser för ägare av berörda verksamheter
	inklusive företag..............................................................	345
	14.7.2 Konsekvenser för myndigheter......................................	345
14.8	Förslag om miljörapport ............................................................	346
	14.8.1 Konsekvenser för ägare av berörda verksamheter
	inklusive företag..............................................................	346
	14.8.2 Konsekvenser för myndigheter......................................	348
14.9	Konsekvenser för miljön ............................................................	349
14.10 Konsekvenser för Sveriges energisystem ..................................		350
14.11 Noll-alternativet .........................................................................		353
14.12	Övriga konsekvenser ..................................................................	355
	14.12.1 Konsekvenser för den kommunala självstyrelsen ........	355
15	Författningskommentar ..................................................	357
15.1	Förslaget till lag om ändring i miljöbalken ...............................	357
15.2	Förslaget till lag om ändring i lagen om införande av
	miljöbalken..................................................................................	362
Särskilda yttranden................................................................		369

SOU 2013:69		Innehåll
Bilagor
Bilaga 1	Kommittédirektiv 2012:29 .............................................	413
Bilaga 2	Kommittédirektiv 2012:60 .............................................	425
Bilaga 3	Kommittédirektiv 2013:37 .............................................	429
Bilaga 4	Utkast till reglering om miljörapport och
	tidsbegränsade tillstånd ..................................................	431

Århuskonventionen	FN/ECE-konventionen den 25 juni 1998
	om tillgång till information, allmänhetens
	deltagande i beslutsprocesser och tillgång
	till rättslig prövning i miljöfrågor
ÄVL	Vattenlagen (1918:523)
ÄVP	Lag (1918:524) om vad iakttagas skall i
	avseende å införande av vattenlagen
	(1918:523)