sou 2013 12

Till Statsrådet Stefan Attefall

Genom beslut den 9 september 2010 (dir 2010:86) bemyndigade regeringen chefen för Finansdepartementet att tillkalla en särskild utredare för att utvärdera upphandlingsregelverket och göra en översyn av upphandlingsstatistiken. Genom beslut den 15 sept- ember 2010 förordnades Anders Wijkman till särskild utredare.

Som experter förordnades den 15 december 2010 avdelnings- chefen Agneeta Anderson, professorn Mats Bergman, departements- sekreteraren Charlotte Brunlid, juristen Ulrica Dyrke, närings- politiske experten Ted Ekman, upphandlingschefen Lisbeth Johnson, jur. kand. Birgitta Laurent, avdelningschefen Peter Lindblom, hovrättsrådet Tom Madell, inköpsdirektören Jan Schönbeck, förbundsjuristen Eva Sveman, kanslirådet Claes Eriksson, kansli- rådet Hedvig Forsselius, departementsrådet Peter Frykblom, departementsrådet Gunilla Hulting, kanslirådet Lina Kager, departementssekreteraren Magnus Lindbäck, departementssekreteraren Niclas Liss Larsson, departementssekreteraren Annika Löfgren och departementssekreteraren Katarina Wahlgren. Den 24 oktober 2011 entledigades departementssekreteraren Peter Frykblom. Den 1 december 2011 entledigades avdelningschefen Peter Lindblom. Den 13 december 2011 entledigades departementssekreteraren Niclas Liss Larsson. Samma datum förordades ämnessakkunnige Anneli Hagdahl. Den 1 januari förordandes avdelningschef Ellen Hausel Heldahl. Den 1 februari 2012 entledigades departementssekreteraren Magnus Lindbäck och samma datum förordnades departements- sekreteraren Christian Berger. Den 6 februari 2012 entledigades departementssekreteraren Annika Löfgren och samma datum förordnades departementssekreteraren Ida Åhrén. Den 15 augusti 2012 entledigades departementssekreteraren Ida Åhrén och samma datum förordnades departementssekreteraren Maria Barton. Den 3 december 2012 entledigades kanslirådet Lina Kager samt hovrätts- rådet Tom Madell. Samma datum förordnades departements-

sekreteraren Roger Bengtsson. Den 23 januari 2013 entledigades näringspolitiske experten Ted Ekman.

Som utredningens huvudsekreterare anställdes kanslirådet Åsa Edman från den 15 november 2010. Docenten Sofia Lundberg var anställd som sekreterare med särskilt ansvar gällande upphandlings- statistik från den 1 januari 2011 till den 31 december 2011. Jur. kand. Helena Henriksson anställdes som sekreterare från den 2 februari 2011. Jur. kand. Ann Fryksdahl anställdes som sekreterare den 1 mars 2012. Den 16 april 2012 anställdes fil. dr. Magnus Arnek som sekreterare.

Utredningen har antagit namnet Upphandlingsutredningen 2010.

Utredningen överlämnade den 21 november 2011 delbetänk- andet På jakt efter den goda affären – analyser, erfarenheter och synpunkter på den offentliga upphandlingen (SOU 2011:73). Delbetänkandet var omvärlds- och problembeskrivande och inne- höll inte några förslag men indikerade utredningens vägval inför slutbetänkandet.

Den 2 februari 2012 fattades beslut vid regeringssammanträde dels om förlängning av utredningstiden till den 1 december 2012,

dels om att	del av uppdraget skulle utgå (dir. 2012:10). Den
18 oktober	2012 fattade regeringen beslut om att förlänga

utredningstiden till den 5 mars 2013 (dir. 2012:107).

Utredningen överlämnar härmed slutbetänkandet Goda affärer – en strategi för hållbar offentlig upphandling (SOU 2013:12).

Fem särskilda yttranden har fogats till betänkandet. Utredningens uppdrag är härmed slutfört.

Stockholm, mars 2013

Anders Wijkman

/Åsa Edman Helena Henriksson Ann Fryksdahl Magnus Arnek

Innehåll

Sammanfattning ................................................................			17
Förkortningar.....................................................................			41
Författningsförslag .............................................................			43
1	Uppdraget .................................................................		55
1.1	Utredningens uppdrag.............................................................		55
1.2	Delbetänkandet och remissynpunkter....................................		56
	1.2.1	Delbetänkandet.............................................................	56
	1.2.3	Remissvar ......................................................................	58
1.3	Slutbetänkandets syfte och avgränsning m.m. .......................		58
	1.3.1 Vad ska och kan Upphandlingsutredningens
		förslag omfatta? ............................................................	58
	1.3.2 Direktivförslagen som behandlas i betänkandet.........		60
	1.3.3	Avgränsningar för Upphandlingsutredningens
		arbete .............................................................................	60
1.4	Viktiga statliga utredningar .....................................................		61
	1.4.1	Upphandlingsstödutredningen ....................................	61
	1.4.2 Genomförandet av de nya
		upphandlingsdirektiven och
		koncessionsdirektivet m.m. .........................................	63
	1.4.3 Utredningen om den kommunala kompetensen ........		64
	1.4.4 Ytterligare statliga utredningar av intresse..................		65
1.5	Arbetet med slutbetänkandet..................................................		66
1.6	Viktiga begrepp ........................................................................		67
			5

Innehåll		SOU 2013:12
2	Målet för den offentliga upphandlingen och
	utredningens arbete ....................................................	71
2.1	Inledning – offentlig upphandling i Sverige............................	71
2.2	Delbetänkandet ........................................................................	72

2.3Den goda affären – målet med den svenska offentliga

	upphandlingen ..........................................................................	74
3	Strategisk upphandling för ökad kvalitet och
	effektivitet .................................................................	79
3.1	Inledning...................................................................................	79
3.2	Allmänt om strategisk upphandling........................................	85
3.3	Strategisk upphandling ur ett ledningsperspektiv ..................	90
	3.3.1 Strategisk upphandling ur ett makroperspektiv ..........	90
	3.3.2 Nationell styrning och ledarskap .................................	93
	3.3.3 Strategisk upphandling ur ett mikroperspektiv...........	98
	3.3.4 Styrning hos den upphandlande myndigheten
	eller enheten ................................................................	100
	3.3.5 Upphandlingsutredningens slutsatser och förslag....	106

3.4Några centrala operativa aspekter på strategisk

upphandling ............................................................................		109
3.4.1 Hur man upphandlar kvalitet? ...................................		110
3.4.2 Utredningens slutsatser och förslag ..........................		135
3.4.3 Hur väljer man anbudsutvärderingsmodell? .............		141
3.4.4 Hur får man till stånd en relevant och
	ändamålsenlig uppföljning av kontrakt?....................	155
3.4.5	Utredningens slutsatser ..............................................	163
3.5 Inköpssamverkan....................................................................		168
3.5.1 Gällande rätt om inköpssamverkan ...........................		170
3.5.2	Direktivförslagen om inköpssamverkan....................	172
3.5.3	Nationell inköpssamverkan........................................	175
3.5.4 Lokal och regional inköpssamverkan.........................		185
3.5.5	Direktivförslag som underlättar
	gränsöverskridande inköpssamverkan –
	möjligheter och risker.................................................	190
3.5.6	Slutsatser och förslag ..................................................	194
6

SOU 2013:12 Innehåll

3.6	Förbättrad upphandlingskompetens.....................................		197
	3.6.1	Inledning .....................................................................	197
	3.6.2	Delbetänkandet och remissinstansernas
		synpunkter ..................................................................	198
	3.6.3 Utbildning, kompetens och forskning ......................		199
	3.6.4	Uppdragsutbildning ...................................................	203
	3.6.5	Forskning ....................................................................	205
	3.6.6	Upphandlingsutredningens bedömning....................	208
3.7	Elektronisk upphandling .......................................................		213
	3.7.1	Inledning .....................................................................	213
	3.7.2	Delbetänkandet och remissinstansernas
		synpunkter ..................................................................	214
	3.7.3 Vad menas med elektronisk upphandling? ...............		215
	3.7.4 Vad händer på området elektronisk upphandling? ... 219
	3.7.5 Möjligheter och risker med samt hinder mot
		elektronisk upphandling.............................................	224
	3.7.6	Utredningens sammanfattande slutsatser .................	230
4	Prioriterade lagstiftningsåtgärder ...............................		233
4.1	Inledning.................................................................................		233

4.2Dialog och förhandling mellan upphandlande

myndigheter/enheter och företag .........................................		234
4.2.1	Inledning .....................................................................	234
4.2.2	Delbetänkandet och remissinstanserna .....................	235
4.2.3 Vad har hänt sedan delbetänkandet
	överlämnades?.............................................................	236
4.2.4 Vilka möjligheter finns det att föra dialog enligt
	gällande regelverk?......................................................	236
4.2.5 Det klassiska direktivförslaget om möjligheter till
	samråd och dialog m.m...............................................	238
4.2.6	Upphandlingsutredningens bedömning....................	242
4.2.7 Vilka möjligheter till förhandling ger dagens
	upphandlingsregler?....................................................	244
4.2.8 Förslag till nytt klassiskt upphandlingsdirektiv –
	förhandlat förfarande under konkurrens ..................	246
4.2.9	Upphandlingsutredningens bedömning och
	förslag ..........................................................................	250

Innehåll SOU 2013:12

4.3	Beloppsgränserna för direktupphandling..............................		253
	4.3.1	Inledning......................................................................	253
	4.3.2	Delbetänkandet och remissinstansernas
		synpunkter...................................................................	254
	4.3.3	Gällande rätt ................................................................	257
	4.3.4	Erfarenheter från de nordiska grannländerna............	262
	4.3.5	Skäl för att höja beloppsgränserna för
		direktupphandling.......................................................	264
	4.3.6	Leder höjda gränser för direktupphandling till
		ökad risk för korruption och godtycke? ...................	268
	4.3.7	Åtgärder för tillvaratagande av konkurrensen på
		marknaden ...................................................................	271
	4.3.8	En beloppsgräns eller flera..........................................	274
	4.3.9	Var bör gränserna ligga? .............................................	277
	4.3.10	Dokumentationsplikt .................................................	278
	4.3.11 Finns det behov av att ta fram särskilda
		definitioner av begrepp kopplade till
		direktupphandlingar?..................................................	280
	4.3.12 Ytterligare utredningar som bör genomföras när
		de nya upphandlingsdirektiven genomförs ...............	283
	4.3.13 Utvärdering .................................................................		286
4.4	Annonsering av upphandlingar .............................................		286
	4.4.1	Inledning......................................................................	286
	4.4.2	Vad säger nu gällande regelverk om annonsering? ...	289
	4.4.3	Hur gör man i andra medlemsstater? ........................	297
	4.4.4	Överväganden och förslag ..........................................	300

4.5Ökade möjligheter att beakta enskildas behov och val

inom ramavtal där samtliga villkor är fastställda ..................		310
4.5.1	Inledning......................................................................	310
4.5.2	Delbetänkandet och remissinstansernas
	synpunkter...................................................................	311
4.5.3 Nuvarande och framtida möjligheter att beakta
	fysiska personers behov och val .................................	313
4.5.4 Upphandlingsutredningen föreslår att enskildas
	behov och val jämställs med rangordning och
	annan objektiv fördelningsgrund ...............................	319
4.5.5 Särskilt om konsekvenser och åtgärdsförslag till
	följd av förslaget med avropsgrunden den
	enskildes val.................................................................	325

SOU 2013:12 Innehåll

5	Prövningen av upphandlingsmål.................................		341
5.1	Inledning.................................................................................		341
	5.1.1	Delbetänkandet och remissinstansernas
		synpunkter ..................................................................	342
	5.1.2	Bestämmelser om överprövningar .............................	343
5.2	För en effektivare och mer rättssäker handläggning ...........		351
	5.2.1	Målutredningen...........................................................	351
	5.2.2 Var och hur bör upphandlingsmål prövas –
		Målutredningens verktygslåda ...................................	353
5.3	Avgift och rättegångskostnader ............................................		364

5.4Ett nytt undantag för direktupphandling under

	överprövning ..........................................................................		366
	5.4.1	Inledning .....................................................................	366
	5.4.2	Temporär upphandling...............................................	367
5.5	Alternativ problemlösningsmekanism..................................		369
	5.5.1	Inledning .....................................................................	369
	5.5.2 En medlingsfunktion för strukturella problem ........		371
6	Några centrala aspekter på socialt och miljömässigt
	ansvarsfull offentlig upphandling ...............................		375
6.1	Inledning.................................................................................		375
6.2	Bakgrund ................................................................................		377
	6.2.1 Den offentliga sektorns anskaffning av varor och
		tjänster har under lång tid använts för att uppnå
		mål inom det sociala området ....................................	377
	6.2.2 Upphandling som ett sätt att möta miljö- och
		klimatmässiga utmaningar..........................................	381

6.3Hur långtgående krav och kriterier av miljömässig och

social karaktär tillåter EU-lagstiftningen?............................	386
6.3.1 Krav som går längre än fullt ut harmoniserande
lagstiftning ..................................................................	389
6.3.2 Inremarknadstestets tillämpning på krav inom
icke-harmoniserade områden.....................................	389
6.3.3 EU-rättens inverkan på tilldelningskriteriernas
utformning ..................................................................	390
	9

Innehåll	SOU 2013:12
6.3.4 EU-rättens inverkan på utförandevillkorens
utformning ..................................................................	391

6.4Ett samhällsekonomiskt perspektiv på miljömässigt och

socialt hållbar offentlig upphandling.....................................

392

6.5Vad vet vi om effekterna av att ställa miljökrav och

	sociala krav? ............................................................................	401
	6.5.1 Miljöanpassad upphandling och
	innovationsupphandling som styrmedel....................	402
	6.5.2 Sociala krav som styrmedel i offentlig
	upphandling – en forskningsöversikt.........................	409
	6.5.3 Greener Public Purchasing as An Environmental
	Policy instrument........................................................	411
	6.5.4 Miljöhänsyn i offentlig upphandling –
	samhällsekonomisk effektivitet och
	konkurrensbegränsade överväganden ........................	413
	6.5.5 Miljö- ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig
	upphandling.................................................................	414
	6.5.6 Miljöanpassad upphandling ur ett
	kostnadseffektivitetsperspektiv .................................	416
6.6	Sammanfattande kommentarer..............................................	417
7	En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad
	upphandling.............................................................	421

7.1Allmänt om statsmakternas ambitioner, styrning och

insatser inom området miljöanpassad upphandling .............	422
7.1.1 Regeringens handlingsplan för miljöanpassad
offentlig upphandling .................................................	422

7.1.2Naturvårdsverkets utvärdering av arbetet med handlingsplanen och Riksrevisionens rapport

	Miljökrav i offentlig upphandling – är styrningen
	mot klimatmålet effektiv? ..........................................	424
7.1.3	MSR:s övergripande bedömning av arbetet med
	miljöanpassad upphandling i Sverige .........................	427
7.1.4	Några sammanfattande iakttagelser ...........................	428

7.2Att ställa och följa upp miljökrav i offentliga

upphandlingar .........................................................................	428
7.2.1 Inledning......................................................................	428

SOU 2013:12	Innehåll
7.2.2 I vilken omfattning ställs miljökrav i offentlig
upphandling och varför? ............................................	429
7.2.3 Vilka slags krav ställs? ................................................	430
7.2.4 Vilka faktorer påverkar hur miljökrav ställs?............	434
7.2.5 Hur följs kraven typiskt sett upp?.............................	434
7.2.6 Ett bra exempel på hur uppföljning av miljökrav
kan gå till .....................................................................	435
7.2.7 Sammanfattande slutsatser och förslag .....................	436

7.3Att möta framtida klimat- och resursutmaningar med

offentlig upphandling av transformativa lösningar ..............		442
7.3.1	Inledning .....................................................................	442
7.3.2	Delbetänkandet och remissinstanserna .....................	443
7.3.3	En nationell innovationsstrategi ................................	444

7.3.4Nyheter i förslagen till nya upphandlingsdirektiv

– innovationspartnerskap och gemensamma

	inköpscentraler över gränserna m.m. ........................	445
7.3.5	Närmare om innovationer och transformativa
	lösningar ......................................................................	447
7.3.6	Överväganden och förslag..........................................	454

7.4Offentlig upphandling ur ett livscykelperspektiv – ett

	sätt att både minska kostnaderna och främja miljön ...........		459
	7.4.1	Inledning .....................................................................	459
	7.4.2	Delbetänkandet och remissinstanserna .....................	461
	7.4.3 Vad menas med livscykelkostnader och hur kan
		de beräknas? ................................................................	462
	7.4.4 De nya upphandlingsdirektiven om
		livscykelkostnader ......................................................	468
	7.4.5 MSR:s arbete för att främja användningen av
		livsykelperspektiv i offentlig upphandling ................	470
	7.4.6 Utredningens överväganden och förslag...................		472
8	Socialt ansvarsfull offentlig upphandling ....................		475
8.1	Inledning.................................................................................		475
	8.1.1	Delbetänkandet och remissinstanserna .....................	477
8.2	Att ta sociala hänsyn..............................................................		478
	8.2.1 Flera tycker att det är svårt att ställa sociala krav .....		480
	8.2.2 En ny kriterieverksamhet avseende sociala krav .......		482
	8.2.3 Vilka krav bör ställas och prioriteras? .......................		484
			11

Innehåll	SOU 2013:12
8.2.4 Vilken process bör användas för att ta fram
kriterierna? ..................................................................	492
8.2.5 Var bör kriterieverksamheten placeras?.....................	493
8.2.6 Hur följer man upp sociala krav? ...............................	493
8.2.7 Nordiskt samarbete ....................................................	500
8.3 Civila samhället – en viktig resurs .........................................	501

8.3.1Social ekonomi, sociala företag, arbetsintegrerande sociala företag och idéburna

	organisationer..............................................................	504
8.3.2	Upphandling eller bidrag? ..........................................	506
8.3.3 I vilken mån påverkas bidragsgivningen av EU:s
	statsstödsregler?..........................................................	510
8.3.4	Kategoristöd för den sociala ekonomin.....................	520

8.4Reserverade kontrakt till arbetsintegrerande sociala

	företag .....................................................................................		522
9	Små och medelstora företags deltagande i offentliga
	upphandlingar ..........................................................		527
9.1	Inledning.................................................................................		527
9.2	Vilka företag är små och medelstora? ...................................		529
9.3	Delbetänkandet och remissvaren ..........................................		530
9.4	Vad har hänt efter delbetänkandet? ......................................		532
	9.4.1	Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet................	532
	9.4.2	Tillväxtverket...............................................................	533

9.4.3Intresseorganisationen Företagarna visar att deltagandet av små företag ligger kvar på samma

nivå som tidigare år .....................................................	534
9.4.4 Hur ser det ut på de stora inköpscentralerna? ..........	535

9.5Andra länders erfarenheter och arbete med

konkurrensfrågor inom offentlig upphandling ....................		537
9.5.1	Danmark ......................................................................	537
9.5.2	Norge...........................................................................	538

9.6Bestämmelser i förslagen till nya upphandlingsdirektiv

som syftar till att öka små och medelstora företags
deltagande ...............................................................................	539

SOU 2013:12	Innehåll
9.6.1 Uppdelning av kontrakt i delkontrakt – en nyhet....	540
9.6.2 Förenkling av informationsskyldigheten – nytt i
direktiven men inte i Sverige......................................	542
9.6.3 Begränsning av vilka krav som kan ställas på
anbudsgivare – en nyhet .............................................	542

9.7Sammanfattning av förslag som syftar till att tillvarata konkurrensen och öka små och medelstora företags

	deltagande i upphandlingar....................................................	543
10	En nationell upphandlingsstatistik .............................	549
10.1	Inledning.................................................................................	549
10.2	Utgångspunkter .....................................................................	551
10.3	Nuvarande statistikinsamling och upphandlingsstatistik....	556
	10.3.1 Nuvarande statistikinsamling ....................................	556
	10.3.2 Konkurrensverkets förslag till nytt
	statistikinsamlingsförfarande baserat på
	kommersiella annonsdatabaser ..................................	559
	10.3.3 Vad kan man säga på basis av den statistik som
	hittills samlats in? .......................................................	562
10.4	Vilka möjligheter skapar elektronisk upphandling till
	insamling av upphandlingsstatistik? .....................................	564
	10.4.1 Allmänt om kopplingen mellan elektroniska
	upphandlings- och beställningssystem och
	statistikinhämtning.....................................................	564
	10.4.2 Hur elektronisk upphandling förbättrar
	möjligheterna att samla in upphandlings- och
	inköpsstatistik.............................................................	565
10.5	Överväganden ........................................................................	568
	10.5.1 Varför är den nationella upphandlingsstatistiken
	så mager och bristfällig? .............................................	568
	10.5.2 Vilken statistik ska samlas in?....................................	570
	10.5.3 Sammanfattande bedömning av vilka
	statistikuppgifter som bör samlas in..........................	575
	10.5.4 Hur ska statistikinsamlingen gå till? .........................	575

Innehåll	SOU 2013:12
	10.5.5 Vem ska ansvara för insamling, sammanställning
	och analys av den nationella
	upphandlingsstatistiken? ............................................	580
10.6	Upphandlingsutredningens slutsatser och förslag ...............	582
11	En handlingsplan för goda offentliga affärer ................	593
11.1	Syftet med en handlingsplan..................................................	593
11.2	Den goda affären – en övergripande målsättning för den
	offentliga upphandlingen .......................................................	593
11.3	Vem och vad omfattas av handlingsplanen? .........................	594
11.4	Under vilken period bör handlingsplanen gälla? ..................	595
11.5	Komplettering av handlingsplanen........................................	595
11.6	Ett förslag till handlingsplan för goda offentliga affärer .....	596
12	Konsekvensutredning ................................................	609
12.1	Beskrivning av problemen och vad utredningen vill
	uppnå.......................................................................................	609
12.2	Utredningens samlade förslag ...............................................	614
	12.2.1 Vilka berörs av förslagen?...........................................	614
	12.2.2 Vilka kostnadsmässiga och andra konsekvenser
	medför förslagen? .......................................................	615
12.3	Går förslagen utöver de skyldigheter som följer av
	Sveriges anslutning till Europeiska unionen? .......................	627

12.4Behöver särskilda hänsyn tas när det gäller tidpunkten för ikraftträdande och om det finns behov av speciella

informationsinsatser...............................................................	628
12.5 Finansiering ............................................................................	628
12.5.1 Forsknings- och utbildningssatsningar .....................	629

SOU 2013:12	Innehåll
Särskilda yttranden ..........................................................	633
Bilageförteckning (bilagorna finns på bifogad CD)

1.Kommittédirektiv 2010:86

2.Tilläggsdirektiv 2012:107

2a) Tilläggsdirektiv 2012:10

3.Deltagare i Upphandlingsutredningens 2010 referensgrupper

4.Sammanfattning av Upphandlingsutredningens delbetänkande

5.Sammanfattning av remissynpunkter

6.Strategiskt upphandlingsarbete, AffärsConcept i Stockholm AB

7.Kartläggning av kvalitetskriterier, SIQ – Institutet för Kvalitetsutveckling

8.Kvittningsmetoden – en beslutsteoretiskt välgrundad och praktiskt användbar utvärderingsmetod

9.Analys av små kommuners samverkan kring inköp av varor och tjänster, Sammanfattning av en intervjustudie gjord av Ronny Svensson, Bergsslagsgruppen i Leksand

10.Nordisk utblick – överprövningar

11.Miljö-, ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphand- ling, Miljöstyrningsrådets rapport 2012:1

11 a) Hur långtgående krav och kriterier tillåter EU-rätten?

12.Legal Analysis of the Possibilities of Imposing Requirements in Public Procurement that Go Beyond the Requirements of EU Law, Jörgen Hettne

13.Commentaries on Jörgen Hettne’s Legal Analysis of the Possibilities of Imposing Requirements in Public Procurement that Go Beyond the Requirements of EU Law, Roberto Caranta

14.Comment on Professor Jörgen Hettne’s Legal Analysis of the Possibilities of Imposing Requirements in Public Procurement that Go Beyond the Requirements of EU Law and professor Roberto Caranta’s commentary, Peter Kunzlik

15.Miljöanpassad upphandling och innovationsupphandling som styrmedel, Carl Dalhammar och Charlotte Leire, IIIEE Rapport 2012:01

16.Sociala krav som styrmedel i offentlig upphandling – en forskningsöversikt, Magnus Frostensson och Emma Sjöberg

Sammanfattning

Upphandlingsutredningens huvudsakliga uppdrag är att utvärdera upphandlingsregelverket ur ett ekonomiskt och samhällspolitiskt perspektiv samt se över systemet för insamling av upphandlings- statistik och vilken statistik som ska samlas in. Utredningen till- sattes hösten 2010. Regeringens motiv var flera, bl.a. att få underlag till den då förestående översynen av EU:s upphandlingsdirektiv men också att beakta den utbredda kritiken mot gällande upp- handlingslagstiftning och dess tillämpning.

Efter ett omfattande, utåtriktat utredningsarbete kan kritiken från offentlig sektor, företag, forskare, intresseorganisationer m.fl. sammanfattas på följande sätt:

Den offentliga upphandlingen har en tydlig slagsida mot lag- tillämpning. Andra viktiga aspekter av den goda affären har kommit i skymundan.

Den offentliga upphandlingen lider av brist på ledarskap och strategiskt perspektiv. Riksdag och regering synes sakna ett samlat grepp om den offentliga upphandlingens betydelse för viktiga delar av samhällets service. De har inte utnyttjat upp- handlingens fulla potential som politiskt styrmedel eller för att hushålla med gemensamma medel.

Trots att upphandlingen ofta berör välfärdens kärna får den alltför sällan myndighetsledningens uppmärksamhet. Många myndigheter saknar eller har en otydlig strategi för sin offentliga upphandling.

Kunskapsbristerna på området är stora. Till följd av undermålig statistik råder betydande osäkerhet om hur stora summor den offentliga upphandlingen i Sverige omsätter. Vidare brister kunskaperna om konkurrenssituationen på de olika marknad- erna, i vilken omfattning företag av olika storlek deltar, vad man

Sammanfattning

SOU 2013:12

upphandlar m.m. Allt detta försvårar djupare analyser av den offentliga upphandlingen. Den undermåliga statistiken är en viktig anledning till svårigheterna att beräkna effekterna av de miljökrav och sociala krav som ställs.

Lagstiftningen och dess tillämpning upplevs som både krånglig och oflexibel samt emellanåt även otydlig. Myndigheternas begränsade möjligheter till förhandling upplevs ofta stå i vägen för den goda affären. Hur långtgående miljökrav och sociala krav som får ställas, inte minst i förhållande till EU-lagstift- ningen, omgärdas också av frågetecken. Vidare råder oklarheter i vilken mån som enskildas särskilda behov och val kan beaktas.

Det stora antalet överprövningar leder till förseningar och fördyringar samt, inte sällan, till svårigheter att tillhandahålla viktig offentlig service. Rädslan för att upphandlingen ska stoppas gör att man undviker mer komplexa tillvägagångssätt som skulle vara till fördel för den goda affären.

Ställda krav följs sällan upp, vilket gör att myndigheterna inte vet om de fått vad avtalat om och betalar för. Bristande uppföljning anses t.ex. vara en viktig faktor bakom de skandaler som under senare år uppdagats inom äldreomsorgen. För samvetsgranna leverantörer leder bristen på uppföljning ofta till frustration och till att de ibland avstår från att delta i upphandlingar. När kontrakten inte följs upp minskar också möjligheterna att lära inför framtida upphandlingar.

Små upphandlande myndigheter och leverantörer möter sär- skilda utmaningar, både på grund av resurs- och kompetensbrist, men också för att transaktionskostnaderna i samband med upphandlingarna slår extra hårt mot små enheter.

Vägledning och andra stödåtgärder från central nivå upplevs som otillräckliga, inte alltid samstämmiga och emellanåt alltför allmänt hållna. Särskilt små upphandlande myndigheter upplever svårigheter att, i den enskilda upphandlingen, tillämpa och väva samman vägledningar från olika upphandlingsstödjande organisa- tioner. Det statliga upphandlingsstödet behöver också utvecklas och lägga betydligt större vikt vid upphandlingens strategiska och ekonomiska dimensioner.

SOU 2013:12

Sammanfattning

Den goda affären – målet för den offentliga upphandlingen

Begreppet den goda affären har tjänat väl som utgångspunkt för utredningens arbete och bör, som utredningen ser det, vara det självklara målet för den offentliga upphandlingen. Den goda affären innebär att de upphandlande myndigheterna och enheterna, inom ramen för regelverket;

tillgodoser verksamheternas behov genom att ställa och följa upp krav på kvalitet där servicen till medborgarna står i fokus,

tillgodoser behoven till lägsta möjliga totalkostnad vilket inne- bär att, så långt möjligt, hänsyn tas till livscykelkostnaden,

tar ansvar för en miljömässigt och socialt hållbar utveckling när upphandlingens art motiverar detta,

beaktar möjligheterna att ta tillvara nya och innovativa lösningar som möter verksamheternas behov, samt

tillvaratar och vårdar konkurrensen på de aktuella upphandlings- marknaderna vilket bland annat inbegriper att överväga åtgärder för att underlätta de mindre företagens deltagande.

Vad som är rätt eller önskvärd kvalitet avgörs ytterst av dem som varan eller tjänsten är till för. Därför är brukarperspektivet en central utgångspunkt i utredningens förslag. I en upphandlande myndighets eller enhets kvalitetsuppfattning bör normalt miljöaspekter och sociala aspekter ingå och offentliga verksamheter bör gå före i arbetet med att ta sociala och miljömässiga hänsyn. Att ta ansvar för en miljömässigt och socialt hållbar utveckling har sedan ett antal år tillbaka ett tydligt stöd i upphandlingslagarnas s.k. ”bör-regler”. Den offentliga sektorn svarar för en betydande efterfrågan på marknaden och kan genom offensiva och samtidigt konstruktiva krav medverka till att mer hållbara varor och tjänster utvecklas.

Ett näringsliv som är vant att möta höga krav nationellt står också väl rustat i mötet med internationell konkurrens. De mindre företagens ökade deltagande i offentliga upphandlingar är av central betydelse, både för mångfalden av utförare och konkurrensen men också för sysselsättningen. Små och medelstora företag utvecklar i sitt arbete inte sällan nya, innovativa lösningar. En väl fungerande konkurrens är en förutsättning för den goda affären och leder, under rätt villkor, till att sådana affärer görs till lägsta möjliga total- kostnad.

Sammanfattning

SOU 2013:12

Av regeringens budgetproposition framgår att målet med den offentliga upphandlingen är att skattemedlen ska användas på bästa sätt till nytta för medborgarna, den offentliga sektorn och näringslivet. Enligt EU-kommissionens utvärdering bidrar upphandlingsdirektiven

– och deras positiva inverkan på konkurrensen och den gräns- överskridande handeln – till att skattemedlen utnyttjas mer effektivt. Utredningens anser att den offentliga upphandlingen, med ökad styrning och mer av strategiskt tänkande, kan användas för att åstadkomma betydande besparingar jämfört med i dag.

Strategisk upphandling för kvalitet och effektivitet

Det nationella ledarskapet

Den enskilt viktigaste faktorn för att förverkliga målet om den goda affären är att utveckla ett mer strategiskt perspektiv på den offentliga upphandlingen.

Regeringen har historiskt sett framför allt fokuserat på lag- stiftningsfrågor i samband med offentlig upphandling. Den vidare frågeställningen – en samordnad politik för goda affärer i offentlig sektor – har inte getts samma uppmärksamhet. Detsamma gäller upphandlingens konsekvenser för den offentliga servicen till med- borgarna och effektiviteten i själva upphandlingen. Det finns enligt utredningen en betydande potential till både effektivisering och ökad samhällspåverkan om regering och riksdag utvecklar ett mer strategiskt förhållningssätt.

Socialdepartementet har under innevarande mandatperiod haft det övergripande ansvaret för upphandlingspolitiken. Offentlig upphandling handlar dock ytterst om en effektiv förvaltning och hushållning med allmänna medel. Det talar enligt utredningen för att det övergripande ansvaret för upphandlingen borde ligga på Finansdepartementet.

Hittillsvarande brister i samordningen på nationell nivå har enligt Upphandlingsutredningens mening lett till en fragmentisering av upphandlingspolitiken. Olika sakdepartement har vart och ett tagit ansvar för vissa upphandlingsrelaterade frågor och i sin tur fördelat uppgifter och resurser på sina respektive myndigheter. Bristerna i samordningen har exempelvis lett till att inget departement sam- ordnar politiken för socialt ansvarsfull offentlig upphandling. Upp- handlingsutredningen menar att det har lett till att frågan hamnat i

SOU 2013:12

Sammanfattning

skymundan och anser att Socialdepartementet bör ges ett uttalat samordningsansvar.

Ett annat resultat av den bristande nationella samordningen är att insatserna för stöd och vägledning inom upphandlingsområdet är uppdelade på ett antal statliga myndigheter och organisationer. Denna splittring har varit uppmärksammad under en längre tid och ledde 2011 till att regeringen tillsatte en särskild utredare (Upp- handlingsstödsutredningen). Denna utredning lämnade våren 2012 ett förslag om att det statliga upphandlingsstödet borde samordnas i en ny myndighet (SOU 2012:32). Förslaget är enligt Upphand- lingsutredningens mening ett viktigt steg i rätt riktning.

Den splittrade upphandlingspolitiken och avsaknaden av ett samordnat upphandlingsstöd har minskat förutsättningarna för goda offentliga affärer.

Ledarskapet på myndighetsnivå

De senaste decennierna har karaktäriserats av en utveckling där den offentliga sektorn – bland annat genom konkurrensutsättning – sökt nya vägar för att tillhandahålla välfärdstjänster till medborgarna. Tanken har varit att åstadkomma ett mer varierat tjänsteutbud med högre kvalitet och kostnadseffektivitet, utan att göra avkall på principerna om gemensam finansiering och tillgång för alla efter behov. Både upphandlade varor och tjänster utgör numera viktiga komponenter i en fungerande välfärd. Detta medför att ledarskapet på myndighetsnivå och ett i sammanhanget strategiskt förhållningssätt till den offentliga upphandlingen är av avgörande betydelse.

När myndigheterna valt att konkurrensutsätta verksamheter, eller upphandla strategiskt viktiga varor, behöver ledningen utveckla mål som är tydliga och mätbara samt kommunicera dessa till organisa- tionen. Det är angeläget att det finns policydokument och styr- dokument liksom dokumenterade rutiner och processer som stöd för inköpsfunktionerna. Av stor vikt är riktlinjer för affärsetik, vilket inkluderar konkurrensaspekter t.ex. små och medelstora företags möjligheter att tävla om kontrakt, miljöhänsyn och sociala hänsyn. Åtskilliga myndigheter uppvisar brister i dessa avseenden. Detta kan i sin tur kopplas direkt till vikten av ledarskap. Det är verksamhetens ledning som har det yttersta ansvaret för att utarbeta och införa denna typ av styrdokument. Enligt Upphandlingsutredningens mening är det därför en god idé att ha regelbundna överläggningar i kommun-

Sammanfattning

SOU 2013:12

och landstingsfullmäktige eller myndigheternas ledningar om upp- handlingens övergripande mål och strategier samt hur upphandlade verksamheter följs upp och fungerar. Enskilda kommuner, som t.ex. Värnamo, har gått ett steg längre och inrättat en särskild nämnd för upphandlingsfrågor. Det framstår enligt Upphandlingsutredningen som angeläget att upphandlingsfrågorna på lämpligt sätt representeras på ledningsgruppsnivå i de enskilda myndigheterna.

Effektiviseringspotentialen är inte tillräckligt uppmärksammad

Utredningen gör bedömningen att varken statsmakterna eller de enskilda myndigheterna till fullo insett den potential för en effektivisering av den offentliga sektorn som ligger i en bättre fungerande offentlig upphandling. Upphandlingen uppgår till mycket stora belopp, cirka 550–600 miljarder kronor årligen. Om sektorn i sin helhet, genom bättre upphandlingar, skulle kunna pressa prisnivån med bara ett par procent i snitt, utan att kvaliteten försämras, skulle resurser motsvarande minst 10 miljarder kronor frigöras. Få andra instrument innehåller samma potential till effektiviseringar. Utblickar till de nordiska länderna visar att besparingar och effektiviseringar genom effektivare offentlig upphandling ges hög prioritet.

Upphandlande myndigheter har, genom den offentliga upp- handlingen, goda förutsättningar att ta del av vissa produktivitets- ökningar som privat sektor erfarenhetsmässigt har visat sig vara bra på att åstadkomma. Den offentliga verksamheten är långt svårare att effektivisera än traditionell varuproduktion och service i privat sektor. Men en ökad konkurrensutsättning – med tydliga kvalitets- krav – bör enligt utredningen kunna medverka till att produktivi- teten höjs även i offentliga verksamheter.

Utredningen har uppmärksammats på att ett helhetsperspektiv ofta saknas vid anskaffning av varor och tjänster. Varor till lågt inköpspris väljs trots att driftkostnaderna på längre sikt blir högre. Sådana varor är därtill ofta sämre ur ett miljö- och resursperspektiv. Ett annat exempel på bristande helhetsperspektiv är när en upphandling delas upp i olika delar, t.ex. investering respektive drift och underhåll var för sig. Genom att i stället välja ”paket- lösningar” kan drivkrafter för effektivisering och nytänkande stimuleras. I sammanhanget är de budgetprinciper som gäller för offentlig sektor ett problem.

SOU 2013:12

Sammanfattning

Ett ytterligare exempel på ett bristande helhetsperspektiv är upphandlande myndigheter som sköter sin anskaffning av varor och tjänster på ad hoc-basis, dvs. utan någon egentlig strategi. Det leder regelmässigt till dyrare inköp.

Inköpssamverkan passar mer eller mindre väl för olika typer av varor. Om och när upphandlande myndigheter ska delta i olika former av inköpssamverkan är en strategisk fråga. Professionell och genom- tänkt inköpssamverkan leder dock i regel till bättre inköpsvillkor, minskade transaktionskostnader och en stärkt upphandlingskompetens.

Det finns goda erfarenheter av att väl utformade it-lösningar leder till en betydande effektivisering av upphandlingsverksamheten. Felkällorna kan minskas vilket underlättar för aktörer i allmänhet och för de små och medelstora företagen i synnerhet.

Den offentliga sektorn skulle sammantaget kunna åstadkomma långt bättre inköp till en lägre totalkostnad genom att se anskaff- ningen ur ett bredare, mer genomtänkt och långsiktigt perspektiv.

Den viktiga upphandlingskompetensen

Att göra goda affärer kräver kunskaper och kompetens inom flera områden, exempelvis juridik, ekonomi, teknik, miljö och socialt ansvarstagande. Upphandlingsutredningen anser att kompetensen bör stärkas genom utbildning på akademisk nivå. Sådan utbildning finns i dag främst i form av olika juridiska kurser. Här måste en breddning ske och inkludera kunskap från ett antal discipliner. Av största vikt är också att utbildningen för ledare i offentlig sektor ger utrymme åt offentlig upphandling, utifrån perspektivet ledar- skap och strategi.

Den bristfälliga forskningen är delvis ett resultat av den under- måliga upphandlingsstatistiken. Men det tillkommer att efterfrågan på analyser och forskning inom detta, för samhället och samhälls- ekonomin betydelsefulla område, varit begränsat. Många av de fråge- ställningar som väckts under utredningsarbetet förutsätter ytterligare studier. Utrymmet för förbättringar och effektiviseringar inom offentlig upphandling måste bedömas som mycket stora, givet att kunskaperna på området fördjupas. Det är sammanfattningsvis angeläget att bredda forskningen med syfte att fördjupa analysen men också att bidra till en höjd kompetens.

Mot denna bakgrund föreslår Upphandlingsutredningen att

Sammanfattning

SOU 2013:12

regeringen utarbetar och överlämnar till riksdagen en strategisk handlingsplan för goda offentliga affärer med det huvudsakliga syftet är att styra den offentliga upphandlingen mot bättre kvalitet och effektivitet,

offentlig upphandling, med fokus på ledarskap och strategi, integreras i kompetensutvecklingen av ledare i staten,

tre professurer inrättas inom offentlig upphandling med inrikt- ning på juridik, ekonomi och samhällsvetenskap samt uppdrags- utbildning inom området anordnas,

anslagen till forskning om offentlig upphandling utökas med 10–15 miljoner kronor årligen och tvärvetenskapliga projekt ges prioritet,

ett samordnat upphandlingsstöd i statlig regi ges ansvaret att utveckla vägledningar och informationsinsatser om upphand- lingens strategiska betydelse, samt

det samordnade upphandlingsstödet utarbetar särskild väg- ledning för inköpssamverkan.

Sätt kvaliteten i centrum

De senaste åren har kvalitetsfrågorna hamnat alltmera i fokus. Bak- grunden är bland annat uppdagade missförhållanden på vissa äldre- boenden som bedrivits på entreprenad. Somliga ser kvalitetsbristerna som en konsekvens av en effektiviseringsiver och lönsamhetsjakt som gått för långt. Andra ser i stället problemen som brister i kravställande och uppföljning från de kommunala huvudmännens sida.

Utredningens uppfattning är att frågan inte har något enkelt svar. Det är dock ställt utom allt tvivel att kravens och kontraktens utformning samt uppföljningen, är väsentliga för att erhålla god kvalitet. I detta inbegrips frågor om hur man skapar välavvägda incitament, t.ex. genom olika typer av ersättningsformer eller förlängningsoptioner, samt hur en verkningsfull uppföljning kan organiseras och kontraktsbrott beivras. Centralt är också att premiera kvalitetshöjande åtgärder som går utöver ställda krav och att introducera drivkrafter för att uppnå högsta möjliga kvalitet under kontraktstiden. Vidare anser utredningen att de s.k. relativa anbudsutvärderingsmodellerna inte bör tillämpas, dels för att de

SOU 2013:12

Sammanfattning

tenderar att osynliggöra de svåra avvägningarna mellan t.ex. kvalitet och pris som myndigheterna ofta ställs inför, dels för att de är oförutsägbara och möjliga att manipulera.

Det finns vid det här laget gott om studier som visar att kon- kurrensutsättning av offentligt finansierade tjänster – i samman- hang där kvalitetskraven är enkla att ställa och följa upp – innebär att effektiviteten ökar, dvs. kostnaderna minskar utan att kvaliteten på tjänsterna för den skull blir sämre. Dylika tjänster är exempelvis städning, sophämtning samt drift och underhåll av vägar. De vinstsyftande företagens drivkrafter att hålla nere kostnaderna är, vid dessa typer av entreprenader, normalt av godo eftersom effektivi- teten ökar.

Annorlunda ligger det till när en verksamhets kvalitet är svår att definiera och följa upp. Ekonomisk teori indikerar att kvalitets- bristerna riskerar att öka om sådan verksamhet utförs av företag med stark inriktning på kostnadsminimering och vinst. Forsk- ningen på området är dock begränsad. Utredningen har i sitt arbete inte kunnat påvisa generella eller entydiga skillnader i den kvalitet som erbjuds, inom exempelvis vård och omsorg, mellan verksamheter som bedrivs i offentlig regi, privat regi eller av ideella organisationer. Baserat på den empiri som finns konstaterar utredningen att kvalitetsbrister främst är ett resultat av illa formulerade krav eller brister i uppföljningen. Här ligger en av de stora utmaningarna vid offentlig upphandling av vård och omsorg.

Att det är möjligt att kombinera hög kvalitet och upphandling av avancerade välfärdstjänster från vinstdrivande företag står dock enligt Upphandlingsutredningen utom allt tvivel. Det krävs dock väl genomtänkta krav, ersättningsmodeller med tydliga kvalitets- incitament, transparanta anbudsutvärderingsmodeller samt en noggrann och kontinuerlig uppföljning. I sammanhanget är det viktigt att belysa att de mindre upphandlande myndigheterna av resursskäl har begränsade förutsättningar att själva ha den kom- petens som krävs för att arbeta med kvalitet i de enskilda upp- handlingarna. För dem gäller det många gånger att förlita sig på inköpssamverkan och annat upphandlingsstöd.

Upphandlingsutredningen föreslår sammanfattningsvis att

både den nationella nivån och myndighetsnivån, bör prioritera kvalitetsfrågor vid upphandling av varor och tjänster som är strategiska för välfärden,

Sammanfattning

SOU 2013:12

det samordnade upphandlingsstödet ska ansvara för utveck- lingen av ett särskilt produktkategoristöd, vars roll är att under- lätta upphandlingsarbetet på myndighetsnivå. Syftet är att ge vägledning och stöd inom specifika och vanligt förekommande produktkategorier i fråga om bl.a. behovs- och marknads- analyser, hur kvalitetskrav kan formuleras, utvärderas och följas upp, hur förfrågningsunderlag och kontrakt kan utformas för att stimulera kvalitetsförbättringar, hur miljö- och sociala kriterier kan utformas och följas upp, hur små och medelstora företag – men även den idéburna sektorn – kan engageras samt hur innovativa lösningar kan stimuleras, samt

myndigheterna uppmanas välja höga, väl genomtänkta krav – om möjligt av funktionskaraktär för att stimulera innovativa lösningar

– och i utvärderingsfasen premiera lösningar som går utöver ställda krav. Av central vikt är också att bygga in incitament i ersättningen till leverantörerna som stimulerar till ytterligare höjning av både kvalitet och effektivitet under kontraktstiden.

Prioriterade regelförändringar

Ökat utrymme för dialog och förhandling

Ökade möjligheter till förhandling och en förbättrad dialog mellan myndigheter och leverantörer står högt på intressenternas önskelista. Erfarenheterna visar att upphandlande myndigheter och enheter inte utnyttjar de möjligheter som finns att förhandla och föra dialog. En orsak är att förhandlingsinstrumentet betraktas som ett undantag från huvudregeln, även i de fall när det är tillåtet. En annan är rädslan att bryta mot upphandlingsregelverket. Inte sällan saknas också resurser och kompetens för att genomföra en förhandling eller samråda med marknadens aktörer.

En väl genomförd dialog kan t.ex. öka förståelsen för de upp- handlande myndigheternas och enheternas behov och vad marknaden kan erbjuda, t.ex. i form av miljömässigt hållbara varor och tjänster samt innovationer. Dialogen kan leda till ökade förutsättningar för att leveranserna sker i enlighet med kontraktet och därmed spara tid som annars måste läggas på klagomål, reklamationer eller omförhandlingar. Dialog mellan parterna är ett bra sätt att undvika misstag under upphandlingen. Om missförstånd kan redas ut kan den upphandlande myndigheten slippa omständliga ändringsprocesser. Riskerna för att

SOU 2013:12

Sammanfattning

upphandlingen ska bli föremål för överprövning minskar också. Utredningen har även funnit bevis för att dialog och samråd kan leda till ökad medverkan av små och medelstora företag.

Fördelarna med förhandling består t.ex. i ökade möjligheter att tillvarata anbudsgivarnas engagemang och vilja att erbjuda lösningar som möter de upphandlande myndigheternas och enheternas särskilda behov. Den ökar också det allmännas möjligheter att ta tillvara innovativa lösningar.

De föreslagna upphandlingsdirektiven innehåller två nyheter på området. En bestämmelse som uttrycker stöd för olika former av dialog och samråd i samband med en upphandling. Dessutom föreslås ett nytt förfarande som medför att utrymmet för förhandling utvidgas. Utredningen välkomnar båda förslagen och föreslår att de utökade förhandlingsmöjligheterna genomförs i LOU. Utredningen bedömer vidare att behovet är stort av ett samordnat och breddat upphandlingsstöd som vägleder upphandlande myndigheter och enheter vid deras användning av dialog och förhandling.

Höjda beloppsgränser för direktupphandling

Utredningen uppmärksammades tidigt på att nuvarande gränser för direktupphandling inte anses ligga på en samhällsekonomisk optimal nivå. Det innebär att kostnaderna förenade med upp- handlingar enligt LOU och LUF inte står i paritet med de vinster som förfarandena medför. En höjning av beloppsgränserna skulle leda till sänkta transaktionskostnader, förenklingar och ökad flexibilitet. Myndigheternas resurser kan i stället inriktas mot mer komplexa upphandlingar av högre värde. Därmed ökar det all- männas förutsättningar att göra goda affärer. Höjda gränser leder också till att företagens transaktionskostnader sänks. Undersök- ningar visar att företagens andel i snitt uppgår till så mycket som 85 procent av de totala transaktionskostnaderna för en upphandling. Till grund för utredningens förslag om höjda beloppsgränser för direktupphandling ligger bl.a. analyser av både svenska och norska forskare samt en jämförelse med de nordiska grannländernas beloppsgränser.

Utredningen kan konstatera att det råder delade meningar om en höjd gräns för direktupphandling skulle få som följd att små och medelstora företags medverkan ökar. Utredningen har dock fått många bevis på att särskilt de mindre företagen upplever den

Sammanfattning

SOU 2013:12

reglerade upphandlingen som krånglig och byråkratisk. Den utgör således ett inträdeshinder för många mindre företag som vill göra affärer med offentlig sektor. Att upphandlande myndigheter och enheter aktivt söker åstadkomma konkurrens är dock en förut- sättning för att höjda beloppsgränser ska leda till att små och medel- stora företags möjligheter, att ingå kontrakt med de allmänna, ska öka. Utredningen föreslår därför att upphandlande myndigheter och enheter ska anta riktlinjer för att genomföra direktupp- handlingar.

Utredningen föreslår också att direktupphandlingar, som upp- går till värden mellan 100 000 kronor och gränsbeloppen, ska dokumenteras i särskild ordning. Syftet är dels att uppmärksamma upphandlande myndigheter och enheter på vilka steg och åtgärder som ska vidtas, dels att möjliggöra uppföljning i efterhand.

Upphandlingsutredningen föreslår sammanfattningsvis att

gränserna för direktupphandling i LOU ska vara 600 000 kronor för varor och tjänster samt 1 200 000 kronor för byggentre- prenader och att motsvarande beloppsgränser inom LUF ska vara 1 000 000 respektive 1 600 000 kronor,

riktlinjer för direktupphandling vid behov ska antas, samt

en särskild dokumentationsplikt införs.

Annonsering av upphandlingar

Sverige har ingen nationell databas för annonsering av offentliga upphandlingar enligt LOU och LUF. Vi har i stället en unik lösning med flera aktörer som tillhandahåller upphandlingsannonser och därutöver erbjuder en flora av tjänster, alltifrån enklare, kostnads- fria prenumerationer på annonserna till skräddarsydda och avan- cerade bevakningstjänster.

Övervägande skäl talar för att dagens decentraliserade och mark- nadsdrivna lösning bör behållas. Den förefaller fungera relativt väl och konkurrensen på marknaden driver på utvecklingen mot värde- skapande informationstjänster. Betydelsefulla synergieffekter uppstår när de företag som tillhandahåller annonser även utvecklar elektron- iska upphandlingssystem.

Utredningen har dock funnit att den offentliga upphandlingen skulle tjäna på om annonsdatabasernas synlighet ökade. Det finns också vissa tecken på att antalet aktörer på marknaden har minskat.

SOU 2013:12

Sammanfattning

Det finns dock olika sätt att åstadkomma ökad synlighet och sam- tidigt förhindra en marknadskoncentration samt därtill underlätta insamlingen av statistik.

Den konkurrens som uppkommer när flera företag tillhandahåller upphandlingsannonser bådar för en god service till upphandlande myndigheter och enheter samt deras presumtiva leverantörer. Utred- ningen bedömer att en sådan ordning också gynnar utvecklingen av nya informationstjänster. Det är utredningens uppfattning att förslaget underlättar för små och medelstora företag vilket stärker konkurrensen i den offentliga upphandlingen.

Utredningen föreslår sammanfattningsvis att

all annonsering enligt LOU och LUF ska ske i allmänt till- gängliga och godkända elektroniska databaser,

alla privata aktörer som är intresserade av att förmedla annonser ska, utan att betala någon avgift, kunna ansöka om ett god- kännande,

den statistikansvariga myndigheten ansvarar för att godkänna de databaser som uppfyller särskilda krav, samt

godkända databaser ska listas hos statliga myndigheter med upp- handlingsstödjande funktioner.

Ökade möjligheter att beakta enskildas behov och val inom ramavtal där samtliga villkor är fastställda

Kritik har riktats mot att nuvarande reglering av ramavtalen, och i synnerhet vissa uttalanden i förarbetena, innebär begränsningar av möjligheterna att tillhandahålla god service till medborgarna. Kritiken går ut på att den enskildes behov och egna val endast undantagsvis får komma till uttryck vid upphandling av varor och tjänster. Huvud- principen är i stället att avrop ska ske enligt en angiven rangordning av leverantörerna. Ett av direktivförslagen tydliggör dock att det finns ett nationellt handlingsutrymme, i så måtto att fysiska personers val och behov vid en viss typ av ramavtal får utgöra huvudsaklig grund för avrop. Möjligheten gäller alla typer av varor och tjänster som är avsedda att användas av den fysiska personen ifråga. Upp- handlingsutredningen ser stora fördelar med att detta EU-rättsliga utrymme tas tillvara.

Sammanfattning

SOU 2013:12

Utredningen föreslår därför att det uttryckligen och utan inskränkningar bör vara tillåtet, för den som är satt att bedöma enskildas vård- eller omsorgsbehov, att avropa sådana varor eller tjänster som den enskilde har särskilt behov av.

Vidare, genom avropsgrunden den enskildes val möjliggörs i LOU en maktförskjutning från politiker och tjänstemän till enskilda, som ger ökad valfrihet och ökat inflytande. Förslaget har således ett tydligt medborgarperspektiv. Utredningens förslag medför ökade möjligheter att – inom ramen för ett upphandlingsförfarande – införa valfrihet för varor och tjänster exempelvis hjälpmedel, färdtjänst, måltidstjänster och vuxenutbildningar. Utredningen gör också bedömningen att avrop enligt den enskildes val kommer att bidra till att öka de berörda varornas och tjänsternas kvalitet, dvs. som en konsekvens av att ramavtalsleverantörerna får konkurrera om medborgarnas gunst med kvalitet som medel.

Utredningen anser att den aktuella typen av avropsgrund kan komma att underlätta och möjliggöra valfrihet för enskilda som bor i glesbygd där LOV fungerat mindre väl. LOU och LOV skulle således kunna komplettera varandra och resultera i att valfrihet för varor och tjänster blir en realitet för medborgare i hela Sverige.

Det behövs dock flera alternativa varor och tjänster att välja mellan för att valfriheten ska bli reell. Därmed behövs också en mångfald av utförare. Alternativen bör samtidigt inte vara alltför många. Valfrihets- system enligt LOV har i storstadsregionerna, i synnerhet beträffande hemtjänst, lockat ett väldigt stort antal utförare. Alltför många alternativ försvårar för den enskilde som ska välja och för den myndighet som ska följa upp kontrakten. Att upphandla ramavtal enligt LOU innebär – till skillnad mot LOV – att antalet utförare begränsas. Det bidrar till att valet för den enskilde underlättas och att den upphandlande myndighetens uppföljning blir enklare.

För att valfriheten ska bli reell krävs också att den enskilde känner till valmöjligheten och får sådan information som gör det möjligt att välja mellan alternativen. Det är således viktigt att upphandlande myndigheter, som väljer att tillämpa den aktuella typen av ramavtal, lämnar information som är anpassad till individen, situationen och den typ av vara eller tjänst som avses.

Utredningen föreslår sammanfattningsvis att

det tydliggörs att den upphandlande myndigheten, vid den aktuella typen av ramavtal får avropa varor och tjänster från en leverantör enligt (1) en fastställd rangordning av ramavtalsleverantörerna,

SOU 2013:12

Sammanfattning

(2) en professionell bedömning av en enskild persons särskilda behov, (3) en enskild persons val eller (4) annan objektiv fördel- ningsgrund. Möjligheten att beakta den enskildes val eller behov gäller förutsatt att varan eller tjänsten är avsedd för honom eller henne,

det samordnade upphandlingsstödet ges ansvaret att ta fram vägledning som syftar till att öka förutsättningarna för och sam- tidigt uppmuntra de mindre företagens och icke-vinstsyftande organisationernas deltagande i upphandlingar av ramavtal med avropsgrunden den enskildes val. Vidare föreslås att de upp- handlande myndigheterna får stöd inför de strategiska över- väganden som föregår införandet av olika typer av förfaranden för valfrihet för enskilda, samt

lämplig myndighet ska utveckla och administrera ett metodstöd för hur upphandlande myndigheter kan tillhandahålla information om valmöjligheter till enskilda.

Effektivare prövning av upphandlingsmål och en ny medlingsmekanism

I genomsnitt sju procent av alla annonserade upphandlingar blev under 2011 föremål för överprövning. För vissa branscher var andelen avsevärt högre. Överprövningarna leder inte sällan till förseningar och fördyringar samt att servicen till medborgarna försämras. Detta gör att många myndigheter också upplever upphandlingsverksamheten mera som en juridisk process än affärsprocess.

Domstolarna har fått kritik för att deras prövning är alltför strikt juridisk och inte ser till helheten eller följderna av besluten. Kritiken mot långa handläggningstider är också legio. Enligt Domstolsverkets statistik är den genomsnittliga handläggnings- tiden drygt fem månader vid en tvåinstansprövning. Den verkliga handläggningstiden är dock längre eftersom statistiken även om- fattar sådana mål som avskrivs mer eller mindre direkt. Motstridig rättspraxis är ett annat problem som ofta nämns – och som enligt många myndigheter förstärker känslan av otrygghet när det gäller vad som är tillåtet eller inte.

Utredningen har noga prövat olika förslag i syfte att minska sannolikheten för överprövningar, förkorta handläggningstiderna, minska risken för motstridig praxis samt undvika störningar i

Sammanfattning

SOU 2013:12

myndigheternas service i samband med en överprövning. Dom- stolarna är självständiga och det är inte utredningens sak att ifrågasätta deras arbete. Dock har utredningen identifierat ett antal åtgärder som vi menar effektivt skulle adressera de problem som tas upp.

Många upphandlingsmål är till sin karaktär komplexa och inbegriper inte sällan EU-rättsliga dimensioner. Målen kan röra mycket stora belopp och upphandlingskontrakten finansieras genom skattemedel. I stor utsträckning rör målen nyttotjänster och -varor där enskilda kan komma i kläm om leverans inte sker enligt plan. Därmed ligger det i allmänhetens intresse att handläggningen är så effektiv och så snabb som möjligt.

Vidare krävs specifik kompetens för handläggningen. Det är positivt att flera domstolar genomför intern specialisering. Men genom att sprida ut upphandlingsmålen över landets samtliga för- valtningsrätter och därtill ofta låta mindre erfarna domare ansvara för målen, har handläggningstiderna sannolikt förlängts och praxis blivit mindre enhetlig. Utredningen föreslår därför en koncentra- tion av upphandlingsmålen till ett fåtal domstolar.

Ett centralt förslag från utredningen är att s.k. temporär direkt- upphandling ska vara tillåten under den tid en domstolsprocess pågår. Syftet är i första hand att undanröja risken för att viktig sam- hällsservice lamslås under den pågående överprövningen. Förslaget bör också kunna resultera i att de upphandlande myndigheterna i större utsträckning vågar t.ex. utvärdera kvalitet och beakta inno- vativa lösningar.

Utredningen föreslår slutligen att en särskild medlingsmekanism inrättas vid det samordnade upphandlingsstödet. Den ska hjälpa till att lösa strukturella problem i samband med tillämpningen av upp- handlingslagstiftningen inom vissa branscher. Bakgrunden till för- slaget är att branschföreträdare för ett antal områden – såsom livsmedel, konsulttjänster, kontorsmöbler, byggentreprenader, hörsel- hjälpmedel och tandteknik – uppvaktat utredningen och framfört omfattande kritik.

Inom exempelvis livsmedelsbranschen blir t.ex. avtalade priser och sortiment föremål för omfattande revidering under kontrakts- tiden. Det är vidare oklart vilka krav som får ställas och det brister också i uppföljningen av avtalen. Även vid upphandling av ramavtal för kontorsmöbler pekas på problem – bl.a. att kvalitetsfrågorna ofta negligeras och att de mindre företagen slås ut på grund av upphandlingarnas utformning. I andra branscher, där det offentliga

SOU 2013:12

Sammanfattning

är den största eller enda kunden, leder stora kontrakt till att överprövningsfrekvensen ökar och emellanåt lamslår upphand- lingarna. Ibland är problemen så djupgående att köpare och säljare helt misslyckas med att föra en konstruktiv dialog. Överprövningar ses i sammanhanget inte som en lösning utan snarare som en del av problemet.

Ett sätt att ta itu med dessa strukturella problem vore enligt Upphandlingsutredningen att engagera en kompetent och kunnig tredje part. Denna part skulle ha som uppgift att bidra till att identifiera problemen och att hjälpa parterna att hitta långsiktiga lösningar.

Upphandlingsutredningen föreslår sammanfattningsvis att

upphandlingsmålen koncentreras till tre förvaltningsrätter och en kammarrätt,

direktupphandling temporärt får användas när en upphandling blivit föremål för överprövning, samt

en medlingsfunktion inrättas vid det samordnade upphandlings- stödet med ansvar att utreda – och i samverkan med berörda parter – föreslå lösningar på strukturella problem inom specifika upphandlingsmarknader.

Utredningen utgår också från att andra förslag om exempelvis ökad användning och större utrymme för dialog och förhandling samt höjda beloppsgränser för direktupphandling ska medverka till att överprövningsfrekvensen minskar.

Miljömässigt och socialt ansvarsfull upphandling

En central del av Upphandlingsutredningens uppdrag har varit att utreda möjligheterna att effektivt använda offentlig upphandling för att bidra till olika samhällspolitiska mål, som hänsyn till miljö och klimat, hushållning med naturresurser och en socialt ansvarsfull utveckling. Redan i utredningens delbetänkande refererades till det omfattande arbete som pågår på internationell nivå – inte minst i forskarvärlden – för att analysera de globala miljö- och resurs- problemen och ge förslag till lösningar. Särskilt uppmärksammades ett nytt och framväxande forskningsområde på temat “planetens gränser”. Forskningen visar att pressen snabbt ökar både på naturresursbasen – däribland många viktiga ekosystem – och atmosfären genom det

Sammanfattning

SOU 2013:12

mänskliga samhällets påverkan. Den slutsats forskarna drar är att en balans snarast måste nås mellan människans aktiviteter och biosfären samt klimatet.

Avsaknaden av effektiva internationella regelverk är ett stort problem. Det får dock inte innebära att utmaningarna kring klimat, miljö och resurser lämnas därhän. Olika regioner – men också enskilda länder – kan göra mycket för att minska pressen i klimat, miljö- och naturresurshänseende samt utveckla hållbar teknik och affärsmodeller som kan spridas till andra delar av världen. Att ta miljöhänsyn är vare sig ett särintresse eller sektorsintresse. I en värld med snabbt växande ekonomier och befolkningar kan väl utformade miljökrav inom offentlig upphandling ge värdefulla bidrag till en mer hållbar utveckling och därmed stärka förutsättningarna för framtida välfärd.

Sverige har ett av världens mest utbyggda välfärdssystem. De insatser som samhällets olika institutioner gör för att möta sociala problem är betydande. Dessa insatser kompletteras av det civila samhället som erbjuder en mångfald av olika verksamheter och metoder med syfte att bistå grupper som hamnat utanför gemen- skapen. Samtidigt finns det sprickor i välfärden. Många människor kommer inte till sin rätt på grund av olika typer av diskriminering, tillgänglighetshinder, socialt utanförskap eller exkludering. Resultatet blir alltför ofta social utestängning för människor med kapacitet, värderingar eller livsstil som skiljer sig från ”normen”. Därtill finns det oroande tendenser angående den politiska och sociala samman- hållningen i Europa. Tanken om lika rättigheter och möjligheter – i synnerhet oavsett etnicitet och religion – ifrågasätts alltmer. Den snabbt stigande arbetslösheten, inte minst bland unga människor, är särskilt oroande. I vissa länder i Europa talar man i termer av en förlorad generation. Mot bakgrund av den offentliga upphandlingens storlek och att allt mer av välfärdsproduktionen upphandlas är det naturligt att beakta möjligheterna att adressera dessa utmaningar genom krav på sociala hänsyn.

Samtidigt är det av stor vikt att upphandlade myndigheter och enheter inte okritiskt och slentrianmässigt ställer krav på att leverantörerna ska ta miljöhänsyn eller sociala hänsyn. Ett sådant förhållningssätt kan leda till att tillgängliga resurser används på ett ineffektivt sätt. Den samhällsekonomiska beslutsregeln stipulerar att krav på miljöhänsyn eller sociala hänsyn ska ställas i upp- handlingar närhelst samhällsnyttan överstiger kostnaden. Att omsätta denna beslutsregel i praktisk handling är dock inte okomplicerat, inte

SOU 2013:12

Sammanfattning

minst eftersom den begränsar analysen till att enbart handla om samhällsekonomisk effektivitet. I praktiken måste en bredare palett av beslutskriterier ofta beaktas, såsom rättvise-/jämlikhetssträvanden, transparens, administrativa kostnader, genomförbarhet m.m.

Enligt utredningens uppfattning måste tillgängliga styrmedel analyseras och värderas med utgångspunkt från denna bredare ansats. Därtill ska särskilt understrykas att generellt verkande styrmedel – av typen koldioxidskatt – som i stort sett i alla lägen är att föredra, ofta är mycket svåra att genomföra. Det framgår tydligt av talrika för- handlingar inom både FN och EU.

Utredningen har låtit företa ett antal studier i syfte att klarlägga kunskapsläget inom OECD-området kring miljö- och sociala krav i offentliga upphandlingar. En särskild studie har också genomförts med avseende på hur långtgående krav som får ställas i förhållande till EU-lagstiftningen. Även efter dessa studier kan konstateras att behovet av ytterligare forskning, analys och klargöranden är stort. Men det finns enligt utredningens uppfattning ett antal robusta insikter som följer av tillgänglig forskning. Dessa är att

offentlig upphandling är ett måleffektivt instrument när det gäller miljöhänsyn – det kan verksamt bidra till att Sverige uppnår miljö- kvalitetsmålen och generationsmålet – medan kostnadseffektiviteten är mer svårbedömd,

när generella styrmedel finns på plats, som bedöms ge god effekt, ska miljöanpassad offentlig upphandling inte användas,

upphandling är ett viktigt komplement till andra styrmedel, i synnerhet när det saknas generellt verksamma åtgärder,

livscykelkostnadsanalyser kan många gånger leda till både minskade kostnader och lägre miljöpåverkan,

offentlig upphandling kan med goda resultat användas för att bidra till att lösa eller dämpa problem på lokal och regional nivå,

miljöanpassad upphandling har en betydande innovations- potential och därmed möjlighet att främja utvecklingen av s.k. transformativa lösningar för en mer hållbar utveckling,

upphandlande myndigheter och enheter kan, under vissa förut- sättningar, ta miljö- och sociala hänsyn som går längre än EU- lagstiftningen på det aktuella området,

Sammanfattning

SOU 2013:12

både internationella och svenska erfarenheter talar för att genom- tänkta och välformulerade sociala krav kan göra skillnad när det gäller att bidra till samhälleliga mål som antidiskriminering, ökad respekt för grundläggande rättigheter, bättre arbetsmiljö, ökad tillgänglighet och ökad sysselsättning, samt

ökat deltagande från den ideella sektorn har ett egenvärde i så måtto att det bidrar till ökad mångfald, innovativa lösningar, ger utrymme för medborgare att kanalisera sitt engagemang och bidra till sociala mål samt exponerar samhället i stort för viktiga principer om humanitet och rättvisa.

Utredningen har särskilt analyserat behovet av transformativa lösningar. Utgångspunkten är att, i en framtida värld med 9 miljarder människor, effektiviseringar inom befintlig teknik inte är tillräckliga för att möta olika typer av miljö- och resursbegränsningar. Behovet av tekniksprång, ändrade beteenden eller andra sätt att organisera verksamheten är därför stort. Med transformativa lösningar avses sådana lösningar som minskar energi- och resursanvändningen med minst 80 procent jämfört med dagens teknik. Ett tydligt exempel är att ersätta fysiska möten och resor med virtuella möten. Ett annat är att bygga noll-energihus, som under viss del av dygnet kan agera nettoleverantör till elnätet. Ett tredje exempel kan vara att upp- muntra utvecklingen av produkter med ökad livslängd, till exempel genom affärsmodeller som går ut på att kunden hyr i stället för att köpa nytt. Utredningen ser en stor potential för denna typ av lösningar och menar att den offentliga sektorn har en viktig roll att spela. Med de flexiblare regler som föreslås inom upphandlings- regelverket – och det stora intresset för innovationsupphandling – framstår transformativa lösningar som en spännande möjlighet.

Mot denna bakgrund föreslår Upphandlingsutredningen att

regeringen tar initiativ till ett utökat – och mer formaliserat – nordiskt samarbete kring utformning och uppföljning av miljö- kriterier och sociala kriterier samt upphandling av transformativa lösningar. Europeiskt samarbete bör i sammanhanget eftersträvas,

det samordnade upphandlingsstödet (alternativt Miljöstyrnings- rådet) ges ansvaret att utforma miljökravpaket för de vanligaste produktområdena. Syftet är att underlätta för upphandlande myndigheter och enheter att ställa och följa upp relevanta och

SOU 2013:12

Sammanfattning

effektiva krav. Dessa paket kan med fördel integreras med det föreslagna produktkategoristödet,

Statens Inköpscentral – i samråd med det samordnade upp- handlingsstödet alternativt Miljöstyrningsrådet – ges ansvaret att upphandla ramavtal för effektiv uppföljning av miljökrav,

Statens Inköpscentral ges uppdraget att, i dialog med berörda myndigheter och marknadsaktörer, identifiera vilka behovs- områden som är lämpliga för transformativa lösningar. Arbetet genomförs i samarbete med marknaden och andra myndigheter med uppgifter på innovationsområdet. Vidare ska internationellt samarbete eftersträvas,

det samordnade upphandlingsstödet alternativt Miljöstyrningsrådet ges ansvaret att utveckla vägledningar för hur livscykelkostnader kan beaktas i offentliga upphandlingar. I uppdraget ingår att framför allt identifiera – och utveckla vägledningar – för de produkt- områden där det är särskilt viktigt att ta hänsyn till externa kostnader. I sammanhanget är det angeläget att belysa vilka hinder som dagens budgetprinciper m.m. innebär för en ökad användning av livscykelkostnadsanalyser i offentlig upphandling,

det samordnade upphandlingsstödet ges ansvaret att utveckla kriterier för socialt ansvarsfull offentlig upphandling samt beskriva lämpliga uppföljningsmetoder. Särskild uppmärksamhet ska ägnas frågan hur upphandlingarna ska kunna fånga upp de mer- värden som de idéburna organisationerna representerar,

det samordnade upphandlingsstödet ges ansvaret att utarbeta en särskild vägledning om gränsdragningen mellan upphandling och bidragsgivning, samt

direktivförslagens bestämmelser om reserverade kontrakt genom- förs i LOU och LUF.

Nationell upphandlingsstatistik

En viktig del i utredningens uppdrag har varit att se över den natio- nella statistiken för den offentliga upphandlingen i Sverige. Statistiken har under ett antal år närmast varit synonym med den statistik om offentlig upphandling som Sverige enligt upphandlingsdirektiven årligen är skyldig att samla in och lämna till EU-kommissionen.

Sammanfattning

SOU 2013:12

Den omfattar endast en begränsad del av alla upphandlingar som genomförs, saknar regelmässigt viktiga uppgifter och är dessutom allmänt informationsfattig. Till följd av den undermåliga statistiken råder en betydande osäkerhet om hur stora summor den offentliga upphandlingen i Sverige egentligen omsätter. Vidare brister informa- tionen om hur konkurrenssituationen på de olika upphandlings- marknaderna ser ut. Det finns inte heller någon tillförlitlig statistik om i vilken omfattning som företag av olika storlek deltar i offentliga upphandlingar. Det framgår heller inte i vilken utsträckning olika typer av miljökrav eller sociala krav ställs samt vilka effekter de leder till. Dessa brister gör att statistiken inte går att använda till några djupare analyser; den är närmast oanvändbar.

För att kunna realisera och kontinuerligt utveckla den goda affären måste statistiken på ett helt annat sätt utgå från den svenska offentliga sektorns behov. Vilka möjligheter finns då att förbättra statistiken och statistikinsamlingen? Utredningen vill uppmärksamma två hopp- ingivande omständigheter. För det första pågår i stora delar av den offentliga förvaltningen en övergång till elektroniska upphandlings- och beställningsförfaranden. Detta innebär på sikt radikalt bättre förutsättningar att samla in upphandlings- och inköpsstatistik. Denna utveckling ska enligt utredningen beaktas när man över- väger ett lämpligt statistikförförfarande. Det som inte är möjligt i dag kommer att vara möjligt om en inte alltför avlägsen framtid. För det andra har den nationella upphandlingsstatistiken under de allra senaste åren genom den statistikansvariga myndighetens, dvs. Konkurrensverkets, försorg tydligt förbättras. En betydligt mer intressant nationell upphandlingsstatistik har tagits fram som i allt väsentligt baseras på sådan information som finns i de privata annonsdatabaserna. Konkurrensverket har därför föreslagit att den nationella upphandlingsstatistiken i framtiden bör bygga på infor- mation ur upphandlingsannonser.

Upphandlingsutredningen har mot bakgrund av dessa två om- ständigheter dragit två slutsatser. Dels att upphandlingsstatistiken framgent huvudsakligen bör utgå från information som finns i annonser och efterannonser som upphandlande myndigheter och enheter publicerar i samband med sina respektive upphandlingar. Dels att mer detaljerad information, om framför allt upphandlingars utfall i termer av faktiska inköpsvolymer m.m., kan samlas in när de elektroniska upphandlings- och beställningssystemen är på plats hos majoriteten av de upphandlande myndigheterna och enheterna.

SOU 2013:12

Sammanfattning

Det är med andra ord naturligt att tänka på ett framtida statistik- insamlingsförfarande i två steg. I ett första steg föreslår

Upphandlingsutredningen därför att

den nationella upphandlingsstatistiken primärt ska baseras på information ur annonser och efterannonser. Dessa uppgifter ska samlas in för samtliga upphandlingar som genomförs enligt LOU och LUF. Direktupphandlingar är dock undantagna,

för upphandlingar under tröskelvärdena enligt LOU och LUF, införs en utvidgad annonsering och krav på efterannonsering,

annonsdatabaser, som godkänts av den statistikansvariga myndig- heten, en gång per år ska leverera efterfrågade statistikuppgifter till den statistikansvariga myndigheten,

statistiken, när det gäller upphandlingar enligt LOV, ska baseras på annonser som publiceras på Valfrihetswebben,

en kompletterande statistikinsamling om värdet av upphand- lande myndigheternas och enheters totala inköp ska göras,

fördjupade stickprovsundersökningar kontinuerligt ska genom- föras för att komplettera den övriga upphandlingsstatistiken, framför allt på miljöområdet och det sociala området, samt

en nationell statistikdatabas för offentlig upphandling ska inrättas.

De statistiska uppgifterna för 2015 ska samlas in från och med 2016.

Utredningen föreslår också att en permanent arbetsgrupp bildas som består av representanter för olika myndigheter och näringslivs- organisationer. Gruppen ska lämna förslag på de närmare detaljerna om vilken statistik som ska samlas in och hur insamlingen rent tekniskt ska gå till. En viktig arbetsuppgift för gruppen ska vara att följa den tekniska utvecklingen och bedöma när mer detaljerade uppgifter om bl.a. inköpsvolymer ska samlas in.

En ny upphandlingsmyndighet

Betydelsen av en höjd kompetensnivå hos dem som på olika sätt ansvarar för upphandlingsfrågor kan inte nog understrykas. Detta är bakgrunden till utredningens förslag om forskning och utbildning på akademisk nivå. Lika viktigt är dock att den statliga verksamheten för

Sammanfattning

SOU 2013:12

stöd och vägledning byggs ut. Upphandlingsstödet vid Kammar- kollegiet och Miljöstyrningsrådet bedriver i dag denna verksamhet, under de förutsättningar som gäller, på ett förtjänstfullt sätt. Avgör- ande skäl talar dock inte bara för en väsentlig breddning – vilket framgår utredningens många förslag – utan även för att verksamheten samlas under en hatt i en ny myndighet. I och med detta konstate- rande stödjer Upphandlingsutredningen inrättandet av en ny myndig- het såsom föreslagits av Upphandlingsstödsutredningen.

Motiven för att skapa en självständig myndighet är flera. Upphand- lingsstödet behöver vara synligt och ledningen bör fokusera på den goda affären. Det behöver därtill anlägga ett strategiskt perspektiv och väga samman alla de olika mål och hänsyn som är aktuella i upphand- lingssammanhang. Den vägledning som ges behöver vara konsekvent och trovärdig. Dagens situation, med parallellt arbetande organ som svarar för stöd och vägledning, och därtill en tillsynsmyndighet, Konkurrensverket, som regelmässigt gör markeringar i olika tillämpningsfrågor är inte optimal. Budskapen har inte alltid varit samstämmiga vilket skapat förvirring. En ny självständig myndig- het skulle vara en tydlig markering av den vikt statsmakterna ger upphandlingen och därtill naturlig med hänsyn till mångfalden av uppgifter.

Utredningen anser i princip att även Miljöstyrningsrådets kriterie- verksamhet bör ingå i den nya samordnade myndigheten. Motivet är att miljöfrågorna tjänar bäst på att integreras i upphandlings- processen i stort. Alla frågor, inklusive miljöhänsyn, ska till syvende och sist sammanvägas och resultera i en enskild upp- handling. Det kräver således att miljökriterierna förhåller sig till och balanseras mot andra aspekter av den offentliga upphandlingen. Ett villkor är dock att Miljöstyrningsrådets verksamhet och de värden som byggts upp noga analyseras. Det är nämligen angeläget att den verksamhet som Miljöstyrningsrådet bedriver tillåts, med bibehållen integritet, fortsätta att utvecklas enligt de förutsätt- ningar som gäller i dag.

Förkortningslista

CPV	Kommissionens nomenklatur för varor, tjänster
	och byggentreprenader
dir.	kommittédirektiv
ESV	Ekonomistyrningsverket
ILO	International Labour Organization
ISO	International Organization for Standardization
HSL	Hälso- och sjukvårdslagen (1982:763)
HFD	Högsta förvaltningsdomstolen
KL	Kommunallagen (1991:900)
LOU	Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
LOV	Lagen (2008:962) om valfrihetssystem
LUF	Lagen (2007:1092) om upphandling inom
	områdena vatten, energi, transporter och
	posttjänster
MSR	AB Svenska Miljöstyrningsrådet
prop.	proposition
SCB	Statistiska centralbyrån

Författningsförslag

1Förslag till

lag om ändring i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs att 15 kap. 4, 5 och 5 a §§ i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling1 ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

15 kap.

Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig, eller genom annons i annan form som möjlig- gör effektiv konkurrens.

Vid urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten pub- licera en ansökningsinbjudan genom en annons i en elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Myndigheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara till- räckligt stort för att effektiv

4 §

Vid förenklat förfarande ska den upphandlande myndigheten begära anbud genom annons i en godkänd elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig.

Vid urvalsförfarande ska den upphandlande myndigheten pub- licera en ansökningsinbjudan genom en annons i en godkänd elektronisk databas, som är allmänt tillgänglig. Myndigheten får i sin inbjudan ange det antal leverantörer som den avser att bjuda in. Antalet ska bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara till- räckligt stort för att effektiv

1 Uppdaterad t.o.m. SFS 2012:392.

Författningsförslag

SOU 2013:12


konkurrens ska uppnås.	konkurrens ska uppnås.
	En upphandlande			myndighet
	som har tilldelat ett kontrakt eller
	ingått ett ramavtal enligt detta
	kapitel ska till en godkänd
	elektronisk	databas		skicka en
	annons	om	upphandlingens
	resultat senast 48 dagar efter det
	att kontraktet tilldelats eller ram-
	avtalet ingåtts (efterannonsering).
	Bestämmelserna			i	fjärde
	stycket gäller inte när kontrakt
	tilldelats inom ett ramavtal som
	ingåtts enligt detta kapitel.

En annons om upphandling enligt 4 § ska innehålla uppgift om föremålet för upphandlingen och kontaktuppgifter till den upphandlande myndigheten.

Vid förenklat förfarande ska det dessutom framgå

1.hur anbud får lämnas,

2.den dag då anbud senast ska ha kommit in, och

3.den dag till och med vilken anbudet ska vara bindande.

Vid urvalsförfarande ska annonsen med ansöknings- inbjudan innehålla uppgift om

1.hur en anbudsansökan får lämnas, och

2.den dag ansökan senast ska ha kommit in.

5 §

Regeringen meddelar före- skrifter om innehållet i en annons om upphandling.

En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling enligt 3 § andra stycket får annonsera

5 a §

En upphandlande myndighet som avser att tilldela ett kontrakt genom direktupphandling enligt 3 § andra stycket får annonsera

Författningsförslag

SOU 2013:12

2Förslag till

lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

Härigenom föreskrivs att 15 kap. 4, 5 och 5 a §§ i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster2 ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse					Föreslagen lydelse
				15 kap.
					4 §
Vid förenklat förfarande ska					Vid förenklat förfarande ska
den upphandlande enheten begära					den upphandlande enheten begära
anbud genom annons i en					anbud genom annons i en
elektronisk	databas,		som	är	godkänd	elektronisk		databas,
allmänt tillgänglig,		eller genom			som är allmänt tillgänglig.
annons i annan form som möjlig-
gör effektiv konkurrens.
Vid urvalsförfarande ska den					Vid urvalsförfarande ska den
upphandlande enheten publicera					upphandlande enheten publicera
en ansökningsinbjudan			genom		en ansökningsinbjudan genom
en annons i en elektronisk data-					en annons i en godkänd elektro-
bas som är allmänt tillgänglig.					nisk databas som är allmänt
Enheten får i sin inbjudan ange					tillgänglig. Enheten får i sin in-
det antal leverantörer som den					bjudan ange det antal leveran-
avser att bjuda in. Antalet ska					törer som den avser att bjuda in.
bestämmas	med	hänsyn		till	Antalet	ska	bestämmas		med
arten av det som ska upphandlas					hänsyn till arten av det som ska
och vara tillräckligt stort för att					upphandlas och vara			tillräckligt
effektiv konkurrens ska uppnås					stort för att effektiv konkurrens
					ska uppnås
					En upphandlande			myndighet
					som har tilldelat ett kontrakt eller
					ingått ett ramavtal enligt detta
					kapitel ska till en godkänd
					elektronisk databas			skicka	en
					annons	om	upphandlingens

2 Uppdaterad t.o.m. SFS 2011:1031.

SOU 2013:12

Författningsförslag

En annons om upphandling enligt 4 § ska innehålla uppgift om föremålet för upphandlingen och kontaktuppgifter till den upphandlande enheten.

Vid förenklat förfarande ska det dessutom framgå

1.hur anbud får lämnas,

2.den dag då anbud senast ska ha kommit in, och

3.den dag till och med vilken anbudet ska vara bindande.

Vid urvalsförfarande ska annonsen med ansöknings- inbjudan innehålla uppgift om

1.hur en anbudsansökan får lämnas, och

2.den dag ansökan senast ska ha kommit in.

resultat senast 48 dagar efter det att kontraktet tilldelats eller ram- avtalet ingåtts (efterannonsering).

Bestämmelserna i fjärde stycket gäller inte när kontrakt tilldelats inom ett ramavtal som ingåtts enligt detta kapitel.

5 §

Regeringen meddelar före- skrifter om innehållet i en annons om upphandling.

	5 a §
En upphandlande enhet som	En upphandlande enhet som
avser att tilldela ett kontrakt	avser att tilldela ett kontrakt
genom direktupphandling enligt	genom direktupphandling enligt
3 § andra stycket får annonsera	3 § andra stycket får annonsera
sin avsikt i en elektronisk data-	sin avsikt i en godkänd elektro-
bas som är allmänt tillgänglig	nisk databas som är allmänt
(förhandsinsyn).	tillgänglig (förhandsinsyn).
Regeringen meddelar före-	Regeringen meddelar före-
skrifter om innehållet i en	skrifter om innehållet i en
annons om förhandsinsyn.	annons om förhandsinsyn.

SOU 2013:12

Författningsförslag

4Förslag till

förordning om ändring i upphandlingsförordningen (2011:1040)

Härigenom föreskrivs att i upphandlingsförordningen (2011:1040) införa 1 a, 2 a, 3 a, 7 a, 9 a och 10 a §§ samt att närmast efter 1 § och den nya 2 a § införa nya rubriker enligt nedan.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

En godkänd elektronisk databas

1 a §

En elektronisk databas ska för att bli godkänd

1.publicera annonser enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,

2.använda den tekniska standard för annonsen som statistikansvarig myndighet fast- ställt,

3.ta emot och publicera annonser elektroniskt,

4.ange om annonsen är en originalannons.

5.tillhandahålla sådan statistik som statistikansvarig myndighet efterfrågar,

6.låta presumtiva anbuds- givare utan kostnad söka i databasen enligt de minimikrav som statistikansvarig myndighet fastställt, samt

7.åta sig att tydlig ange vilka varor, tjänster eller byggentrepre- nader som den annonserar.

Med originalannons avses den

Författningsförslag

SOU 2013:12

basen. Annonsen ska innehålla uppgift om vilken dag den skickades.

9 a §

En annons om en upphand- ling som omfattas av 15 kap. lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller 15 kap. lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster som ska publiceras i en godkänd elektronisk annonsdatabas enligt det format som statistikansvarig myndighet fastställt.

10 a §
	En annons om upphandling-
ens	resultat	enligt		15 kap.	4 §
tredje stycket		lagen		(2007:1091)
om	offentlig	upphandling			eller
15 kap. 4 §		tredje		stycket	lagen
(2007:1092)		om		upphandling
inom områdena			vatten, energi,
transporter och			posttjänster		ska
innehålla

1. den upphandlande myndig- hetens eller enhetens namn och kontaktuppgifter,

2. referensnummer enligt CPV- nomenklaturen,

3. det tillämpade förfarandet,

4. om upphandlingen avsåg ett ramavtal,

5. avtalstiden,

6. värdet av kontraktet eller ramavtalet under avtalstiden, inklusive eventuella förlängnings-

klausuler,
7. organisationsnummer	på

1 Uppdraget

1.1Utredningens uppdrag

Upphandlingsutredningens huvudsakliga uppdrag är att utvärdera upphandlingsregelverket ur ett ekonomiskt och samhällspolitiskt perspektiv samt se över insamlingen av upphandlingsstatistik.1

Syftet med uppdraget är att utvärdera om regelverket i tillräcklig utsträckning möjliggör för upphandlande myndigheter och enheter att göra goda affärer genom att tillvarata konkurrensen på marknaden och samtidigt använda sin köpkraft till att förbättra miljön, ta sociala och etiska hänsyn samt verka för ökade affärsmöjligheter för små och medelstora företag. Utvärderingen har genomförts i flera steg och till del redovisats i delbetänkandet På jakt efter den goda affären – analys och erfarenheter av den offentliga upphand- lingen.2

I detta betänkande behandlas resten av utredningsuppdraget. Det innehåller ytterligare analyser och förslag till åtgärder med syfte att förbättra den offentliga upphandlingens ekonomiska effektivitet och verka för de ovan angivna samhällspolitiska målen. Betänkandet innehåller också förslag på metoder för insamling av statistik och vilka uppgifter som ska samlas in.

Uppdraget har i enlighet med direktiven genomförts på ett utåtriktat sätt i nära kontakt med statliga myndigheter, kommuner, landsting, arbetsmarknadens parter, företag och intresseorganisa- tioner.

1Dir. 2010:86, 2012:10 och 2012:107, se bilaga 1, 2 och 2a.

2SOU 2011:73.

Uppdraget

SOU 2013:12

1.2Delbetänkandet och remissynpunkter

1.2.1Delbetänkandet3

Delbetänkandet var omvärlds- och problembeskrivande och beskrev utredningens vägval inför det fortsatta arbetet. Delbetänkandet innehöll därför inga förslag. I utredningens uppgifter låg att nära följa EU:s översyn och i sammanhanget tydliggöra viktiga svenska erfarenheter av regelverket, inklusive ge förslag på förändringar. Utredningen bidrog i det sammanhanget framför allt med underlag till regeringens svar på kommissionens grönbok. Utredningen konstaterade att EU-direktiven på upphandlingsområdet har som primärt mål att främja den gränsöverskridande handeln. Översynen i Sverige föreslogs dock få en bredare inriktning och syfte dvs. att möjliggöra den goda affären. Begreppet ges ett närmare innehåll i 2 kap.

Prioriterade frågor i delbetänkandet

Med stöd i det utåtriktade arbetet och egna analyser angav utred- ningen följande områden som prioriterade.

Analysera prövningen av upphandlingsmål i allmän förvaltnings- domstol, och då särskilt domstolarnas handläggningstider och de upplevda problemen med motstridig kammarrättspraxis,

öka möjligheter till förhandling och dialog mellan parterna,

översyn av beloppsgränserna för direktupphandling,

förbättra ramavtalsbestämmelserna i syfte att kunna beakta den enskildes behov och val,

analysera olika utvärderingsmodeller,

analysera behovet av förbättrad priskontroll,

analysera och verka för en utveckling av kvalitetsbegreppet och ställandet av kvalitetskrav inom offentlig upphandling,

tydliggöra behovet av strategiska perspektiv inom offentlig upp- handling,

analysera behovet av uppföljning och utvärdering av kontrakt,

3 Sammanfattningen av delbetänkandet finns i bilaga 4.

SOU 2013:12

Uppdraget

verka för elektronisk upphandling,

klargöra bestämmelserna om uteslutning av leverantörer4,

tydliggöra värdet av offentlig upphandling som styrmedel för att nå samhällspolitiska mål på hållbarhetsområdet,

göra en EU-rättslig analys av krav i upphandlingar som går utöver EU:s minimilagstiftning och harmoniserande lagstiftning,

analysera möjligheten att upphandla transformativa lösningar,

belysa koncepten livscykelanalyser och livscykelkostnader i upphandlingssammanhang,

överväga en kriterieverksamhet för social ansvarfull offentlig upphandling,

göra en juridisk analys av skillnaden mellan upphandling och bidragsgivning, samt

överväga ett genomförande av upphandlingsdirektivens bestäm- melser om reserverade kontrakt.

Utöver ovanstående lista tillkom små och medelstora företags med- verkan i offentliga upphandlingar som ett särskilt prioriterat område. Utredningen underströk att flera av de åtgärder som övervägs kan komma att påverka de små och medelstora företagens möjligheter att delta i offentliga upphandlingar på ett positivt sätt.

Det framhölls också att upphandlingar av vissa varor och tjänster är särskilt problematiska. I ett särskilt avsnitt beskrevs därför specifika erfarenheter och synpunkter gällande livsmedels- konsult- och bygg- entreprenadupphandlingar.

I delbetänkandet beskrevs tre alternativa nivåer på upphandlings- statistiken som utgångspunkt för det fortsatta arbetet.

4 Denna fråga behandlas av Utredningen om genomförande av EU:s direktiv om offentlig upphandling, upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt tilldelning av koncessioner (S 2012:09).

Uppdraget

SOU 2013:12

1.2.3Remissvar5

Remissförfarandet omfattade 112 remissinstanser varav 92 stycken lämnade svar. Dessutom inkom 27 spontana remissvar.

En majoritet av remissinstanserna uttryckte sitt stöd för den inriktning av det fortsatta arbetet som beskrivits i delbetänkandet och de problem och frågor som aktualiserats. Betoningen av den goda affären som mål för analysen fick en bred uppslutning liksom vikten av att nära följa översynen av upphandlingsdirektiven.

Det framhölls också att det finns ett stort behov av utökat stöd och vägledning inom området offentlig upphandling. Många remiss- instanser underströk att det krävs regeländringar för att uppnå önskvärda förenklingar och effektiviseringar inom upphandlings- området.

Remissinstanserna instämde i att det vore positivt om statistik- insamlingen kunde förbättras. Detta arbete får dock inte bli för resurskrävande eller administrativt betungande för myndigheterna.

1.3Slutbetänkandets syfte och avgränsning m.m.

1.3.1Vad ska och kan Upphandlingsutredningens förslag omfatta?

Förväntningarna på utredningens förslag är stora. Det följer av regeringens breda uppdrag och att ett mycket stort antal frågor väckts och tydliggjorts under utredningsarbetet.

Utredningens handlingsutrymme påverkas naturligtvis av EU- rättens ramar och den pågående direktivöversynen. Vidare har utredningen att förhålla sig till andra utredningar som regeringen tillsatt (se avsnitt 1.4). Varje översyn av upphandlingslagstiftningen berör både regelverket och dess tillämpning. I översynen av tillämp- ningen ingår helt naturligt en värdering av de olika former av stöd som erbjuds de upphandlande myndigheterna och enheterna. Det statliga upphandlingsstödet har under senare år stegvis byggts ut. För att möjliggöra den goda affären – och för att tillgodose de förslag som utredningen lägger fram – krävs dock en fortsatt prioritering av upphandlingsstödjande åtgärder, innebärande en översyn av både formerna, bredden och djupet i verksamheten.

5 Sammanfattning av remissvar finns i bilaga 5.

SOU 2013:12

Uppdraget

Förslag som avser förändringar av regelverket kan i huvudsak avse endast sådana upphandlingar som regleras i 15 kap. LOU och LUF. Dessa bestämmelser, som avser upphandling som inte alls eller endast delvis omfattas av upphandlingsdirektiven, omfattas dock av de grundläggande EU-rättsliga principerna om exempelvis ickediskriminering, likabehandling, och transparens i det fall ett gränsöverskridande intresse föreligger. Ett antal frågeställningar som väckts under utredningens arbete innehåller dock önskemål om förändrade upphandlingsdirektiv. Utredningen har under för- handlingarna av upphandlingsdirektiven haft ett löpande samarbete med regeringskansliet. Det innebär att utredningen har kunnat för- medla erfarenheter och synpunkter som har relevans vid förhand- lingarna av de nya upphandlingsdirektiven. Eftersom direktiv- förhandlingarna är i slutfasen ges i slutbetänkandet inga ytterligare förslag på förändringar av upphandlingsdirektiven. Det bedöms nämligen inte möjligt att få gehör för ytterligare förslag i detta sena skede av EU:s lagstiftningsprocess.

Med beaktande av EU:s upphandlingsregelverk kan utredningen således föreslå åtgärder som syftar till att underlätta och förbättra den offentliga upphandlingen på ett övergripande plan men också i mer specifika upphandlingssituationer. Det huvudsakliga syftet med betänkandet är därför att

lämna underlag som kan underlätta genomförandet av de nya upphandlingsdirektiven och förenkla upphandlingen som genom- förs enligt 15 kap. LOU och LUF,

föreslå åtgärder som kan förbättra den offentliga upphandlingens ekonomiska effektivitet,

föreslå åtgärder som verkar för de prioriterade samhällspolitiska målen, dvs. inom miljöområdet, det sociala området och beträff- ande små och medelstora företag, samt

föreslå metoder för statistikinsamling och uppgifter som ska samlas in.

Uppdraget

SOU 2013:12

1.3.2Direktivförslagen som behandlas i betänkandet

I sammanhanget understryks att de nya upphandlingsdirektiven inte antagits när detta betänkande gick i tryck. Utredningens för- slag baseras således på Konkurrenskraftrådets överenskommelse beträffande båda upphandlingsdirektivet från den 30 november 20126 som behandlades den 10–11 december 2012. Upphandlings- utredningen har även beaktat de betänkande som Europaparla- mentets ansvariga utskott beslutat – beträffande det klassiska direktivförslaget – den 12 december 20127 och för det förslagna försörjningsdirektivet den 7 februari 20138. Mot bakgrund av IMCO:s betänkanden gör Upphandlingsutredningen bedömningen att flertalet bestämmelser i direktivförslagen, som behandlas i detta betänkande, kommer att finnas kvar i det slutliga förslaget(efter den omröstning i Europaparlamentet som planeras till den 16 april 2013 i form av en s.k. förstaläsningsöverenskommelse). I några få fall kan det bli fråga om större förändringar i sak, men merparten av de förändringar som diskuteras rör detaljer. Sammanfattningsvis ska läsaren dock ha klart för sig att direktivförslagen som behandlas i betänkandet kan komma att få en något annorlunda slutlig utformning.

1.3.3Avgränsningar för Upphandlingsutredningens arbete

Utredningen har – med beaktande av remissinstansernas syn- punkter – följt den huvudsakliga inriktning som gavs uttryck för i delbetänkandet.

Intressenternas frågeställningar och problembeskrivningar är omfattande. Utredningens direktiv ger dock vissa begränsningar för utredningens arbete. Betänkandet behandlar därför inte frågor som rör

6Det klassiska direktivförslaget 2011/0438 (COD), 16725/1/12 REV 1 och förslaget till försörjningsdirektiv 2011/0439 (COD), 16729/12.

7Report on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on public procurement (COM(2011)0896 – C7-0006/2012 – 2011/0438(COD)), A7-0007/2013, 11.1.2013.

8Report on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on procurement by entities operating in the water, energy, transport and postal services sectors (COM(2011)0895 – C7-0007/2012– 2011/0439(COD)), A7-0034/2013, 7.2.2013.

SOU 2013:12

Uppdraget

andra direktiv än det klassiska direktivet9, och försörjnings- direktivet10,

16 och 17 kap. LOU respektive LUF som reglerar rättsmedel vid offentlig upphandling,

lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhets- området, samt

det föreslagna direktivet om tjänstekoncessioner och lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) i annat avseende än i frågan om insamling av upphandlingsstatistik.

Utredningen ska därutöver beakta de förslag som ingår i Innovationsutredningens betänkande Innovationsupphandling.11 Detta tolkas på så vis att Upphandlingsutredningen ger uttryck för om och hur utredningens förslag bidrar till att främja innovationer och nya lösningar.

1.4Viktiga statliga utredningar

Ett antal statliga utredningar pågår och har genomförts parallellt med Upphandlingsutredningen. I det följande beskrivs några av de viktigaste som har en nära koppling till Upphandlingsutredningens arbete.

1.4.1Upphandlingsstödutredningen

Upphandlingsstödutredningen hade under 2011/2012 i uppdrag att utreda om det statliga upphandlingsstödet borde samordnas i syfte att öka kompetens, tillgänglighet, enhetlighet och synlighet gente- mot upphandlingsmarknadens aktörer. Om ingen befintlig myndig- het visade sig lämplig kunde utredaren överväga inrättandet av en ny myndighet.12 AB Svenska Miljöstyrningsrådets (MSR) kriterie- verksamhet ingick inte i uppdraget.

9Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG Samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.

10Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG Samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

11Innovationsupphandling, SOU 2010:56.

12Dir. 2011:78.

Uppdraget

SOU 2013:12

Utredningen har i sitt arbete tagit hänsyn till Upphandlings- utredningens delbetänkande och den inriktning för de framtida förslagen som där beskrivits. Upphandlingsstödutredningen kom fram till att det statliga upphandlingsstödet bör arbeta med infor- mation och vägledning kring både upphandlingsjuridiska frågor och andra aspekter som ekonomi, miljöhänsyn, sociala hänsyn och innovationer, liksom strategiska frågor som organisation och resurser för offentlig upphandling. Verksamheten ska enligt utredningen vända sig till både upphandlande myndigheter och leverantörer. Stödutredningen ansåg att det är helt avgörande att verksamheten blir synlig och trovärdig. Därför föreslogs att en Upphandlings- stödmyndighet bildas. Myndigheten bör enligt förslaget ha minst 25 medarbetare och beräknades kosta 40 miljoner kronor per år varav utredningen visade på finansiering av huvuddelen.13

Upphandlingsstödutredningens förslag bereds för närvarande i regeringskansliet.

Upphandlingsutredningen om behovet av ny upphandlingsstödmyndighet

Upphandlingsutredningen stödjer Upphandlingsstödutredningens förslag att inrätta en Upphandlingsstödmyndighet. Enligt det strategiska synsättet på offentlig upphandling som utredningen företräder finns goda skäl att både bredda och samla den statliga upphandlingsstödjande verksamheten i en och samma myndighet. Synlighet och trovärdighet bör vara kännetecknande för att verk- samheten som ska nå ut till de aktuella målgrupperna och bidra till en förbättrad upphandling. Samtidigt bör understryks att nuvarande verksamhet av upphandlingsstödjande karaktär – inom Kammar- kollegiet och MSR – enligt Upphandlingsutredningens uppfattning arbetar professionellt inom ramarna för deras tilldelade uppgifter, resurser och organisationer.

Utredningen anser i princip att även MSR:s kriterieverksamhet bör ingå i den nya samordnade myndigheten. Motivet är att miljö- frågan tjänar bäst på att integreras i alla olika delar av upp- handlingsprocessen och därmed naturligt blir en del i det sam- ordnade upphandlingsstödets olika aktiviteter. Alla frågor, inkl. miljöhänsyn, ska till syvende och sist sammanvägas och resultera i en enskild upphandling. Det kräver således att miljökriterierna

13 Upphandlingsstödets framtid, SOU 2012:32.

SOU 2013:12

Uppdraget

förhåller sig till och balanseras mot andra aspekter av den offentliga upphandlingen.14

Det ligger för visso inte i Upphandlingsutredningens uppdrag att utreda frågan om en ny upphandlingsstödmyndighet. En stark, samordnande, synlig och kompetent myndighet behövs dock för att genomföra de upphandlingsstödjande åtgärder som utredningen föreslår. En sådan myndighet är således en mycket viktig komponent i en nationell satsning på den goda affären.

1.4.2Genomförandet av de nya upphandlingsdirektiven och koncessionsdirektivet m.m.

En särskild utredare15 har under hösten 2012 fått i uppdrag att bl.a. lämna förslag på hur vissa bestämmelser i det reviderade klassiska direktivet och försörjningsdirektivet samt det nya direktivet om tilldelning av koncessioner kan genomföras i nationell rätt. Utredaren, hädanefter Genomförandeutredningen, ska också analysera och utarbeta författningsförslag avseende upphandlingar och koncessioner som inte eller endast delvis omfattas av direktiven. Vad som avses är främst sådana upphandlingar som understiger direktivens tröskelvärden och som enligt nuvarande regler omfattas av 15 kap. LOU och LUF. Utredaren ska i sitt arbete samråda med Upphandlingsutredningen, beakta utredningens förslag och låta dem bilda en utgångspunkt för sina överväganden i den utsträckning det är relevant för utrednings- uppdraget.

Genomförandeutredningen ska i fråga om upphandlingsdirek- tiven analysera och lämna författningsförslag på direktivens artiklar bl.a. om

reserverade kontrakt,

regler för kommunikation, inklusive elektronisk sådan,

intressekonflikter och otillåtet förfarande,

innovationspartnerskap,

elektroniska kataloger,

gemensam upphandling,

14Se vidare i 6 och 7 kap.

15Utredningen om genomförande av EU:s direktiv om offentlig upphandling, upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt tilldelning av koncessioner (S 2012:09).

Uppdraget

SOU 2013:12

uppdelning av kontrakt i delar,

val av deltagare, inklusive uteslutningsgrunder, samt tilldelning av kontrakt,

onormalt låga anbud,

ändringar och avslutande av kontrakt,

sociala tjänster och andra specifika tjänster, samt

styrning/tillsyn.

För de delar av direktiven Regeringskansliet att i en förslag till genomförande.

som inte lämnas till utredaren avser departementspromemoria ta fram ett

1.4.3Utredningen om den kommunala kompetensen

Regeringen har under hösten 2012 även tillsatt en särskild utredare som ska föreslå en modernisering av kommunallagen (1991:900).16 Av särskilt intresse ur Upphandlingsutredningens synpunkt är att denna utredning, hädanefter benämnd Kommunallagsutredningen, ska

beskriva hur kommunernas och landstingens huvudmannaskap för verksamhet som bedrivs i privat regi är reglerat, särskilt i fråga om kommunernas och landstingens ansvar för kontroll och uppföljning respektive statens ansvar för tillsyn,

undersöka förutsättningarna för och överväga behovet av en enhetlig reglering av det kommunala ansvaret för kontroll, uppföljning och tillsyn avseende privat utförd verksamhet,

utreda förutsättningarna för att tydliggöra det kommunala ansvaret för ökad insyn i kommunala entreprenader och, om det bedöms lämpligt, lämna förslag till en generell reglering som ålägger kommunerna en skyldighet att tillförsäkra allmänheten sådan insyn,

överväga behovet av en generell reglering som syftar till att ge medborgarna tillgång till information som behövs för att kunna välja utförare av kommunalt finansierad verksamhet, samt

16 Dir. 2012:105.

SOU 2013:12

Uppdraget

särskilt överväga hur den unionsrättsliga regleringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse förhåller sig till regleringen av kommunal verksamhet. Det anges att den möjlighet att göra vissa undantag från exempelvis statsstöds- och upphandlings- reglerna som unionsrätten anvisar, mycket sällan har använts vid konkurrensutsättning av välfärdstjänster i Sverige.

Utredningen ska föra en dialog med bl.a. Upphandlingsutredningen om gemensamma beröringspunkter. Sådan dialog har också genom- förts.

1.4.4Ytterligare statliga utredningar av intresse

En särskild utredare påbörjade under hösten 2012 sitt uppdrag att utvärdera lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) och över- väga förbättringsåtgärder.17 Utredaren ska och har genomfört samråd med Upphandlingsutredningen. De frågeställningar som är relevanta för Upphandlingsutredningens vidkommande beskrivs närmare i avsnitt 4.5.

En annan utredning av intresse är den s.k. Ägarprövnings- utredningen som ska utreda vilka möjliga krav, utöver redan befint- liga, som kan och bör ställas på de som äger och driver företag inom välfärdssektorn.18 Utredningen ska även analysera i vilken utsträckning det från kapitalförsörjningssynpunkt finns inträdes- eller tillväxthinder för små och medelstora företag inom välfärds- sektorn samt ge förslag på åtgärder för att reducera sådana eventu- ella hinder. Denna utredning ska också föra dialog med Upp- handlingsutredningen.

Av intresse är också den särskilda utredare som fått i uppdrag att se över frågan om stärkt meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierade verksamheter.19 Framför allt avses verksam- heter inom vård, skola och omsorg. Utgångspunkten är att meddelar- skyddet för privatanställda så långt som möjligt ska vara detsamma som för offentligt anställda.

17Dir. 2012:91.

18Ägarprövning och mångfald vid offentligt finansierade välfärdstjänster, dir. 2012:131.

19Meddelarskydd för privatanställda i offentligt finansierad verksamhet, dir. 2012:76.

Uppdraget

SOU 2013:12

1.5Arbetet med slutbetänkandet

Utredningens arbete har bedrivits med hjälp av en expertgrupp och två referensgrupper , en för den klassiska sektorn och en för försörjningssektorerna.

Utredningen har haft dialogmöten med en rad myndigheter och organisationer med syftet att ytterligare klargöra de frågor som utredningen arbetat med efter delbetänkandet. Ytterligare möten har ägt rum på initiativ av ett stort antal olika intressenter som önskat delge utredningen synpunkter och information om den offentliga upphandlingen.

En särskild referensgrupp har sedan hösten 2012 bidragit till utredningens arbete med statistikuppdraget. I gruppen har deltagit företrädare från bl.a. Ekonomistyrningsverket (ESV), Kammar- kollegiet, Konkurrensverket, Luftfartsverket, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL), SKL Kommentus och Sveriges Offentliga Leverantörer.

I arbetet med socialt ansvarsfull offentlig upphandling har utredningen genomfört en mängd enskilda möten med bl.a. Samhall, projektet Socialt Ansvarstagande i Offentlig Upphandling inom Sveriges landsting och regioner, SKL Kommentus, föreningen Delaktighet Handlingsfrihet Rörelsefrihet och Forum för socialt arbete samt en mängd enskilda aktörer inom den sociala ekonomin.

Utredningen har vidare samrått med Näringslivets regelnämnd. Utredningen genomförde en särskild hearing om statistik i

workshopform i januari 2012. I juni 2012 genomfördes en hearing om strategisk upphandling.

Efter att delbetänkandet lämnades i november 2011 har utred- ningen vid flera tillfällen medverkat vid seminarier organiserade av bl.a. Kungliga Skogs- och Lantbruksakademin, föreningen Mat & klimat, Upphandlingsdagarna i Stockholm, Västsvenska Handels- kammaren, IQ Samhällsbyggnad, föreningen Kost och Näring, Kommunrevisorerna, VINNOVA och Upphandlingsforum. Vidare har utredningen medverkat vid Socialdepartementets seminarium i Almedalen, MSR:s konferens Hållbar upphandling 2012 och Sveriges Offentliga Inköpares årskonferens.

Utredaren och sekretariatet har också genomfört studieresor till Norge, Finland och Danmark och då sammanträffat med tjänste- män från departement, ansvariga myndigheter samt prövningsorgan för offentlig upphandling.

SOU 2013:12

Uppdraget

Upphandlingsutredningen har också lagt ut ett antal konsult- uppdrag som resulterat i tjugotalet rapporter som finns tillgängliga på den CD som bifogas betänkandet.

Utredningen har mottagit en stor mängd särskilda skrivelser. Slutligen bör nämnas att många synpunkter har lämnats via utred- ningens hemsida (upphandlingsutredningen.se). Där har det även varit möjligt att besvara enkäter om den offentliga upphandlingen och ta del av rapporter och undersökningar.

1.6Viktiga begrepp

Upphandlingsutredningen konstaterar att det saknas en enhetlig användning av begreppen upphandling och inköp.

Begreppet den offentliga upphandlingen används som en sammanfattande och övergripande term. Upphandlingsprocessen används i detta betänkande som en teknisk term som inkluderar allt från förberedelser i form av behovs- och marknadsanalys till upp- följning och utvärdering under avtalsperioden. I det sammanhanget utgör själva upphandlingen det reglerade förfarandet, dvs. från annonsering till tilldelning av kontrakt.

Begreppen inköpare och upphandlare används synonymt.

Med avrop avses begäran om leverans av en vara eller tjänst från ett upphandlat ramavtal eller kontrakt. Begreppen avrop och beställning ges samma innebörd.

Begreppet samordnat upphandlingsstöd används för det fram- tida upphandlingsstödet oavsett om det blir en ny myndighet eller om verksamheten samordnas i en befintlig myndighet.

Livscykelanalys eller Life Cycle Assessment (LCA) är en metod för att åstadkomma en helhetsbild av hur stor den totala miljö- påverkan är under en produkts livscykel från råvaruutvinning, via tillverkningsprocesser och användning till avfallshanteringen, inklusive alla transporter och all energiåtgång i mellanleden. Syftet med en LCA är att kunna jämföra olika alternativ och komma fram till vilken lösning som är mest resurseffektiv och/eller innebär lägst miljöpåverkan.

Livscykelkostnaden är kostnaden för en viss utrustning under hela dess livslängd, från att den installeras till att den slutligt tas ur bruk eller att man gör sig av med den. Begreppet kan också inne- fatta externa kostnader under en produkts livscykel.

Uppdraget

SOU 2013:12

Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG Sam- ordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentre- prenader, varor och tjänster benämns det klassiska direktivet. Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG Samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster benämns försörjningsdirektivet. Det klassiska direktivet har genomförts i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och försörjningsdirektivet i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Upphandling inom ramen för LOU kallas också för upphandling i den klassiska sektorn och upphandling enligt LUF kallas för upphandling i försörjningssektorerna. De båda direktiven går under benämningen upphandlingsdirektiven. Förslagen till reviderade upphandlingsdirektiv benämns det klassiska direktivförslaget respektive förslaget till reviderat försörjnings- direktiv.

En grundläggande förutsättning för att LOU eller LUF ska vara tillämpliga är att det är fråga om offentlig upphandling. Med detta begrepp avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myndig- het eller enhet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader.20

I upphandlingsregelverket görs en distinktion mellan begreppen varor, tjänster och byggentreprenader. I detta betänkande ingår hädanefter i begreppet tjänster även byggentreprenader om inte annat särskilt anges.

Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter men begreppet omfattar också vissa andra offentligt styrda organ.21 Med myndighet jämställs nämligen beslutande för- samlingar i kommuner och landsting, offentligt styrda organ samt sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller församlingar eller av ett eller flera offentligt styrda organ.22 Med offentligt styrda organ avses bl.a. bolag och föreningar som tillgodoser behov i det allmännas intresse – annat än av industriell eller kommersiell karaktär – och som har en viss koppling till staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet till följd av finansiering, verksamhetskontroll eller utseende av ledamöter i styrelse eller motsvarande ledningsorgan.23

202 kap. 13 § LOU och 2 kap. 23 § LUF.

212 kap 19 § första stycket LOU.

222 kap. 19 § andra stycket LOU.

232 kap. 12 § LOU.

SOU 2013:12

Uppdraget

Begreppet upphandlande enhet utgår från att enheten bedriver i LUF särskilt angivna verksamheter inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Begreppet inbegriper upphandlande myndigheter, som definieras på samma sätt som i LOU, men också sådana företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över eller som bedriver viss verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt.24 Definitionen innebär att privata företag kan vara upphandlande enheter.

Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Begreppet inne- fattar också grupper av leverantörer.25

Slutligen bör LOV omnämnas.26 LOV ingår endast i Upphand- lingsutredningens statistikuppdrag. Med valfrihetssystem avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myndighet godkänt och ingått kontrakt med. LOV gäller när kommuner och landsting inför valfrihetssystem för hälsovård- och socialtjänster. LOV gäller även vid Arbetsförmedlingens anskaffning av vissa särskilt angivna tjänster.

Med samhällsekonomisk effektivitet avses i allmänhet att sam- hällets begränsade resurser ska användas på bästa möjliga sätt. Vid offentlig upphandling innebär samhällsekonomisk effektivitet att den leverantör ska väljas som till lägsta möjliga kostnad uppfyller ställda krav, dvs. möter brukarens behov/önskemål. Om alla alter- nativ kostar lika mycket ska det alternativ väljas som ger högsta möjliga nytta i förhållande till brukarens behov/önskemål. Om alla alternativ ger samma nytta ska det alternativ som kostar minst väljas.

Transaktionskostnader är sådana kostnader som uppkommer vid ett ekonomiskt utbyte. Exempelvis behöver en köpare som letar efter en viss tjänst eller vara lägga ner en viss tid och ett visst arbete samt eventuella andra kostnader för att få till stånd en affär. Det- samma gäller säljaren som har kostnader för att hitta köpare till de varor och tjänster som han eller hon tillhandahåller. Begreppet inbegriper även kostnader för att upprätthålla och följa upp in- gångna avtal m.m.

242 kap. 20 § LUF.

252 kap. 11 § LOU.

26Utöver LOV finns ytterligare två lagar som reglerar valfrihetssystem hos Arbetsförmed- lingen. De benämns lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare och lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen.

2Målet för den offentliga upphandlingen

och utredningens arbete

2.1Inledning – offentlig upphandling i Sverige

Den offentliga upphandlingen är både omfattande och mång- fasetterad och omsätter årligen stora värden, uppskattningsvis någonstans mellan 550 och 600 miljarder kronor. Upphandlingen involverar ett stort antal leverantörer, upphandlade myndigheter och enheter. Dessa grupper är på intet sätt homogena. Såväl ideella organisationer utan vinstsyfte som riskkapitalbolag av olika storlek finns bland leverantörerna. Vidare består gruppen upphandlande myndigheter och enheter av organisationer som har alltifrån ett fåtal till tiotusentals anställda. Dessa organisationer styrs på olika sätt, de bedriver verksamhet av skiftande karaktär och omfattning. Den politik som förs på upphandlingsområdet, inklusive regel- verket, omfattar således många olika och vitt skilda verksamheter, varor och tjänster.

Den offentliga upphandlingen ramas in av ett relativt omfatt- ande regelverk som till stora delar har sin grund i EU-lagstiftning, inklusive grundläggande och fördragsfästa principer. Därtill är det europeiska upphandlingsregelverket utformat efter internationella överenskommelser inom ramen för världshandelsorganisationen (WTO).1 Det internationella regelverket har som primärt syfte att slå vakt om konkurrensen och undvika att enskilda länder inför regler som ensidigt gynnar nationella intressen.

Regelverket för offentlig upphandling har sålunda som primär utgångspunkt att slå vakt om konkurrensen och se till att de upp- handlande myndigheterna lever upp till principerna om lika- behandling och ickediskriminering. Reglerna ger också möjlighet

1 The Agreement on Government Procurement (GPA).

Målet för den offentliga upphandlingen och utredningens arbete

SOU 2013:12

att använda den offentliga köparmakten till att, via krav i samband med upphandlingen, påverka utvecklingen i riktning mot en större andel miljöanpassade produkter och ökade sociala hänsyn. En viktig utgångspunkt är också – inte minst för att öka konkurrensen – att öka deltagandet av små och medelstora företag.

Utredningen lyfter särskilt fram behovet av ett radikalt omtänk- ande vad gäller användningen av energi och naturresurser. En värld med på sikt nio miljarder människor kommer att kräva en långt- gående effektivisering i energi- och materialanvändningen. Behovet av transformativa lösningar – i form av tekniksprång eller nya sätt att organisera verksamheten – är stort. Den offentliga upphand- lingen bör här kunna spela en viktig roll som pådrivare och exempel.

Upphandlingsutredningens arbete och förslag har samman- fattningsvis att förhålla sig till en komplex verklighet som inbegriper många intressanta men också svåra utmaningar.

2.2Delbetänkandet

Den goda affären i fokus

I delbetänkandet för Upphandlingsutredningen fram att målet för utredningens översyn av upphandlingsregelverket är att sätta den goda affären i fokus. Att fokusera på den goda affären innebär enligt utredningen att tillgodose de olika verksamheternas behov, med hänsyn tagen till kvalitativa aspekter, till lägsta möjliga total- kostnad. Medborgarperspektivet – att ge god service till med- borgarna – är en central utgångspunkt i utredningens arbete.

Utredningen lyfter upp miljöhänsyn och sociala hänsyn som viktiga komponenter i den goda affären. Detsamma gäller målsätt- ningarna att öka små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar samt önskemålet om en ökad användning av nya och innovativa lösningar i den offentliga sektorn. Av delbetänkandet framgår att policydokument och lagstiftning på europeisk och nationell nivå ger tydligt uttryck för att offentlig upphandling kan, och också bör, kunna användas för sådana syften.

En ytterligare utgångspunkt för Upphandlingsutredningens arbete är att lyfta de mindre kommunernas och statliga myndigheternas särskilda problematik i upphandlingssammanhang.

Upphandlingsutredningen ansåg vidare att upphandlingen inom försörjningssektorerna fungerar tillfredsställande. Såvitt utredningen

SOU 2013:12

Målet för den offentliga upphandlingen och utredningens arbete

kunde bedöma är behovet av särskilda reformåtgärder specifikt för LUF inte påkallat.

Beaktat det anförda och att EU:s upphandlingsdirektiv har sin rättsliga grund i den fria rörligheten för varor och tjänster, under- strök Upphandlingsutredningen i delbetänkandet att den översyn som pågår bör syfta till att understödja den goda affären. Förslag till regeländringar eller andra åtgärder, ska därför så långt som möj- ligt, balansera olika hänsyn i syfte att uppnå den goda affären.

Remissinstansernas synpunkter

Flertalet remissinstanser uttrycker sig positivt om utredningens fokus på den goda affären. Några remissinstanser anser att dagens regelverk redan möjliggör goda affärer medan andra anser att regel- verket behöver reformeras för att uppnå detta syfte. Några bl.a. Arbetsgivarverket, Ekonomistyrningsverket, Skatteverket, Katrine- holms kommun och Svenska akademikers centralorganisation (SACO) framhåller det ekonomiska perspektivet och påtalar risken för att hänsyn till andra mål leder till komplexa upphandlingar. Svenskt Näringsliv anser att regelverket fungerar väl men pekar på att de upphandlande myndigheterna måste lyfta den offentliga upphandlingen ur ett strategiskt perspektiv.

Tjänstemännens centralorganisation (TCO), Diskriminerings- ombudsmannen, Partnerskap för utveckling av sociala företag (PUST), Svenska Naturskyddsföreningen m.fl. lyfter upp både det långsiktiga miljöperspektivet och det sociala perspektivet i den goda affären. TCO och PUST påtalar vikten av att utredningen i sitt arbete tar ett medborgarperspektiv.

Flera remissinstanser ger uttryck för behovet av kompetens- höjande åtgärder såsom utbildning, bättre vägledning, mallar, goda exempel etc. Det är inte minst viktigt för att underlätta för mindre upphandlande myndigheter och företag samt för att främja miljö- hänsyn och sociala hänsyn i den offentliga upphandlingen. I remiss- omgången framhålls också behovet av att prioritera bland de många och olika målsättningarna som aktualiseras i upphandlingssamman- hang, allt i syfte att inte komplicera genomförandet av den goda affären.

Ingen instans har heller invänt mot slutsatserna att försörjnings- sektorerna saknar behov av särskilda reformer.

Målet för den offentliga upphandlingen och utredningens arbete

SOU 2013:12

Sammanfattningsvis konstaterar utredningen att remissinstanserna ger sitt stöd för att sätta den goda affären i fokus för den pågående översynen.

2.3Den goda affären – målet med den svenska offentliga upphandlingen

Det säger sig nästan självt att om målet ”den goda affären” ska kunna nås krävs åtgärder av ett flertal aktörer på olika nivåer och i olika delar av samhället. Regeringen bör ha den goda affären i fokus när den överväger lagstiftningsreformer, styr de statliga myndig- heterna och vidtar allmänt upphandlingsstödjande åtgärder, inklu- sive förbättringar av statistikförsörjningen. Upphandlande myndig- heter och enheter måste också definiera i vilken utsträckning de lever upp till målsättningen, vilket självfallet kommer att ta sig olika uttryck beroende på organisationens storlek och art. Sist men inte minst måste leverantörerna till den offentliga sektorn vinn- lägga sig om, eller motiveras, att bli goda leverantörer till det offentliga.

Begreppet den goda affären har tjänat väl som en utgångspunkt för Upphandlingsutredningens hittillsvarande arbete. Det behöver dock utvecklas ytterligare. Det blir inte minst tydligt i samband med utredningens förslag till nationell handlingsplan för den offentliga upphandlingen (11 kap).

Den goda affären innebär enligt utredningen närmare bestämt att de upphandlande myndigheterna och enheterna, inom ramen för regelverket;

tillgodoser verksamheternas behov genom att ställa och följa upp krav på kvalitet där servicen till medborgarna står i fokus,

tillgodoser behoven till lägsta möjliga totalkostnad vilket inne- bär att, så långt möjligt, hänsyn tas till livscykelkostnaden,

tar ansvar för en miljömässigt och socialt hållbar utveckling när upphandlingens art motiverar detta,

beaktar möjligheterna att ta tillvara nya och innovativa lösningar som möter verksamheternas behov, samt

SOU 2013:12

Målet för den offentliga upphandlingen och utredningens arbete

tillvaratar och vårdar konkurrensen på de aktuella upphandlings- marknaderna vilket bland annat inbegriper att överväga åtgärder för att underlätta de mindre företagens deltagande.

Vad som är rätt eller önskvärd kvalitet avgörs ytterst av dem som varan eller tjänsten är till för. I en upphandlande myndighets eller enhets kvalitetsuppfattning ingår normalt miljöaspekter och sociala aspekter.

Vissa varor och tjänster är primärt till för de upphandlande myndigheternas eller enheternas interna behov. I de sammanhangen är det förvaltningens behov som står i fokus. Vid upphandling av varor och tjänster som ska användas i den externa verksamheten är medborgarperspektivet centralt. Denna utgångspunkt samspelar väl med den gemensamma värdegrunden för statsanställda. Den under- stryker vikten av att statligt anställda har god insikt om att med- borgarna är deras uppdragsgivare och att verksamheten finansieras med skattemedel.2

Offentliga verksamheter bör enligt utredningen gå före i arbetet med att ta tillvara sociala och miljömässiga hänsyn. Den offentliga sektorn svarar för en betydande efterfrågan på marknaden. Genom att ställa offensiva och samtidigt konstruktiva krav kan det offent- liga medverka till att mer hållbara varor och tjänster utvecklas. Ett näringsliv som är vant att möta höga krav nationellt står då också väl rustat i mötet med internationell konkurrens på såväl inhemska som utländska marknader.

Miljöhänsyn i offentliga upphandlingar utgör en viktig del i det svenska miljö- och klimatarbetet.3 Det anges i mer än ett samman- hang att miljökrav i offentlig upphandling ska bidra till att de nation- ella miljökvalitetsmålen uppnås.4

Att föregå med gott exempel och ta ansvar för en miljömässigt och socialt hållbar utveckling har sitt stöd i upphandlingslagarnas s.k. ”bör-regler.5 Motivet är den ökade betoningen av miljöhänsyn och sociala aspekter i unionsrätten samt regeringens och riksdagens inställning i dessa frågor. De bestämmelser och riktlinjer som finns syftar till att skapa incitament för upphandlande myndigheter och

2Den gemensamma värdegrunden för de statsanställda, Krus, 2012.

3Prop. 2004/05:150, Svenska miljömål – ett gemensamt uppdrag, s. 239 f. och prop. 2005/06:172,

Nationell klimatpolitik i global påverkan, s. 91 och prop. 2009/10:155, Svenska miljömål – för ett effektivare miljöarbete, s. 63, 67, 123 och 227.

4Prop. 2008/09:162, En sammanhållen klimat- och energipolitik – Klimat, s. 60.

51 kap. 9 a § LOU och 1 kap. 24 a § LUF.

Målet för den offentliga upphandlingen och utredningens arbete

SOU 2013:12

enheter att integrera miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upp- handlingar.

Innovationsupphandlingsutredningen lanserade begreppet inno- vationsvänlig upphandling och angav att i princip all upphandling kan vara av sådan art. Med innovationsvänlig upphandling menas att upphandlande myndigheter och enheter genomför traditionella upphandlingar på ett sådant sätt att nya innovativa lösningar inte utestängs eller missgynnas.6 Kombinationen innovationer och miljö, genom t.ex. upphandling genom transformativa lösningar kan enligt utredningen bidra till ett mera hållbart samhälle och utvecklandet av nya marknader.

Vidare spelar en långsiktig syn på de mindre företagens närvaro på marknader, som byggs upp kring offentlig upphandling, en betydande roll för mångfalden av utförare vilket sannolikt bidrar till att öka konkurrensen. En väl fungerande konkurrens leder, under rätt villkor, till att den ”goda affären” kan förverkligas till lägsta möjliga totalkostnad. En väl fungerande konkurrens innebär således att tillräckligt många företag deltar och lämnar anbud för att de offentliga verksamheterna och medborgarna över tid ska få tillgång varor och tjänster av allt bättre kvalitet, inklusive miljö- mässigt och socialt ansvarstagande, till samma eller lägre totalkost- nader. Enligt EU-kommissionens utvärdering bidrar direktiven verksamt till målsättningen om att skattemedlen utnyttjas effektivt. Det är enligt samma rapport en följd av att EU:s regelverk främjar en fungerande gränsöverskridande handel och konkurrens.7

Stöd för en effektiv hushållning med skattemedlen uttrycks även i riksdagens och regeringens budgetproposition och kommunallagen. I budgetpropositionen anges att de skattemedel som används i offentlig upphandling ska användas på bästa sätt till nytta för medborgarna, den offentliga sektorn och näringslivet.8 I kommunal- lagen regleras att kommuner och landsting ska ha en god ekonomisk hushållning i sin verksamhet och i sådan verksamhet som bedrivs genom andra juridiska personer.9

I de följande avsnitten utvecklas de synsätt och åtgärder som utredningen anser vara viktiga för att den goda affären ska kunna

6SOU 2010:56, Innovationsupphandling. Upphandlingsutredningen har ett begränsat mandat när det gäller innovationsfrämjande upphandling och innovationsupphandling. Utredaren ska enligt sina direktiv (Fi 2010:86) endast beakta Innovationsutredningens förslag.

7Resonemanget utvecklades i avsnitt 2.2. i Upphandlingsutredningens delbetänkande.

8Prop. 2012/13:1, Budgetpropositionen 2013, UO2.

98 kap. 1 § kommunallagen (1991:900).

3Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

3.1Inledning

Den frågeställning som på en övergripande nivå kommit att dominera utredningsarbetet är frågan hur den goda affären ska kunna förverkligas, dvs. hur ska ökad kvalitet och effektivitet i den offentliga upphandlingen kunna realiseras? Denna fråga har inget enkelt svar. Grundat på snart två års analyser och en omfattande dialog med ett stort antal aktörer gör utredningen bedömningen att den enskilt viktigaste faktorn är att utveckla ett väsentligt mer strategiskt perspektiv på offentlig upphandling. Detta konstate- rande omfattar både den nationella nivån, i första hand regering och riksdag, och myndighetsnivån. Argumenten för ett mer strate- giskt grepp på verksamheten är flera. För det första finns en betydande potential till både effektivisering och ökad samhälls- påverkan genom att regering och riksdag – men också enskilda upphandlande myndigheter och enheter – intar ett mer strategiskt förhållningssätt till offentlig upphandling. För det andra finns det mycket som tyder på att ett flertal av de allvarliga problem inom offentlig upphandling, som utredningen pekade på i delbetänk- andet, är direkt kopplade till frånvaron av ett tillräckligt strategiskt perspektiv inom verksamheten.

Upphandlade varor och tjänster utgör en viktig del i kärnan i en fungerande välfärd

Det senaste två decennierna har karaktäriserats av en utveckling där den offentliga sektorn kontinuerligt sökt nya och mer effektiva vägar för att tillhandahålla välfärd och andra tjänster till med- borgarna. Ett utmärkande drag för denna utvecklingsprocess är

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

försöken att introducera marknadskonforma lösningar där tjänste- produktionen riktat mot medborgarna äger rum i konkurrens mellan olika utförare. Tanken har varit att introducera drivkrafter som förmår åstadkomma ett mer varierande tjänsteutbud, högre kvalitet och högre kostnadseffektivitet utan att göra avkall på de grundläggande politiska utgångspunkterna om gemensam finansie- ring och likvärdiga konsumtionsmöjligheter efter behov. Offentlig upphandling har därvid varit ett viktigt instrument. Över tid har också konkurrensutsättningen av offentlig sektor mer och mer närmat sig välfärdens s.k. kärna, dvs. vård, skola och omsorg. Det betyder att upphandlade varor och tjänster numera utgör en viktig del av kärnan i en fungerande välfärd, vilket understryker vikten av att den högsta ledningen i respektive myndighet ser på upphandlings- frågor ur ett strategiskt perspektiv.

En mer väl fungerande offentlig upphandling är sannolikt ett av de främsta medlen för att effektivisera offentlig sektor

Utredningen gör bedömningen att varken statsmakterna eller de enskilda myndigheterna i tillräcklig utsträckning insett den potential för effektivisering av den offentliga sektorn som ligger i en mer väl- fungerande offentlig upphandling. Den offentliga upphandlingen uppgår till mycket stora belopp varje år, cirka 550–600 miljarder kronor är siffror som ofta nämns. Antag att sektorn i sin helhet, genom bättre upphandlingar, skulle kunna pressa ner priserna med i genomsnitt 10 procent utan att kvaliteten skulle försämras. Då skulle resurser motsvarande cirka 50 miljarder kronor frigöras, som skulle kunna användas till gemensamma satsningar alternativt till att sänka skatterna. Få andra instrument, om ens något, som det offentliga förfogar över innehåller samma potential till effektivise- ringar. Detta perspektiv har, enligt utredningens uppfattning, närmast kommit att helt tappas bort i den allmänna debatten, som i allt för stor utsträckning kommit att handla om diverse juridiska spörsmål. Utredningen är inte ensam i sin bedömning. Konkurrensverket var till exempel inne på samma linje när de i rapporten Konkurrensen i Sverige 2007 konstaterade att kombinationen av att upphandlade myndigheter lägger ner mycket kraft på att agera korrekt efter lag- stiftningen och ett bristande strategiskt fokus på inköpsfrågor innebär en risk att det affärsmässiga perspektivet kommer i skym-

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

undan, med uteblivna effektiviseringsvinster som följd.1 Ett bärande motiv för den betydande konkurrensutsättning av offentlig verk- samhet, som tog sin början på 1990-talet – och till stor del i form av offentlig upphandling – var just en strävan att åstadkomma en mer effektiv verksamhet. Detta blev ofta resultatet, men vinsterna skulle, enligt utredningens bedömning, kunna vara betydligt större om upphandlingsfrågorna sågs i ett mer strategiskt perspektiv än vad som normalt är fallet.2

Bristande kvalitet på de varor och tjänster som upphandlas har troligen sin grund i felaktiga incitament och otillräcklig uppföljning

De senaste åren har kvalitetsfrågor i samband med offentlig upphandling hamnat allt mera i fokus. Bakgrunden är bland annat uppdagade missförhållanden på vissa äldreboenden som drivs på entreprenad. Somliga menar att kvalitetsbristerna är en konsekvens av en effektiviseringsiver och lönsamhetsjakt som gått för långt. Andra menar att problemen i stället har att göra med en otillräcklig uppföljning från de kommunala huvudmännens sida. Utredningens uppfattning är att frågan inte har något enkelt svar – det ligger sannolikt något i båda förklaringarna. Så visade till exempel, de i akademiska kretsar välrenommerade, nationalekonomerna Hart, Shleifer och Vishny, redan i slutet av 1990-talet att det under vissa förutsättningar finns risk att en upphandlad utförare, som strävar efter att maximera vinsten, lockas att reducera kostnaderna så att det går ut över kvaliteten på den levererade tjänsten.3 Det finns alltså ett visst teoretiskt stöd för att vinstintresset i vissa situationer kan tränga undan god kvalitet, framför allt när kvalitetsnivån är svår att definiera och följa upp.

När det gäller bristen på uppföljning är det ställt utom allt tvivel att uppföljning av ställda krav är ett gravt eftersatt område i många upphandlingar. Upprepade exempel på kvalitetsbrister inom väl- färden understryker enligt utredningens uppfattning behovet av att

1Konkurrensverket, Konkurrensen i Sverige 2007.

2Se t.ex. Arnek Empirical Essays on Procurement and Regulation, Economic Studies, Uppsala Universitet, 2002, s. 60 som visar att Vägverket kostnader för drift och underhåll av det statliga vägnätet minskade med 25 procent till följd av övergången från egen-regi till upp- handling i konkurrens.

3O. Hart, Shleifer, A, och E.W. Wishny, (1997), The Proper Scope of Government. Theory and An Application to Prisons, Quarterly Journal Of Economics, November 1997. Utredningen återkommer längre fram till vilka dessa förutsättningar är.

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

i större utsträckning än i dag nogsamt fundera igenom hur god kvalitet i offentlig upphandling kan säkerställas. Detta inbegriper såväl frågor om hur väl avvägda incitament, genom olika former för ersättning, optioner för förlängning av avtal m.m. kan skapas, som frågor hur en verkningsfull uppföljning kan organiseras. Man måste helt enkelt ha en utvecklad strategi för att kunna hantera dessa frågor. Enligt utredningens bedömning är debatten om huruvida en verksamhet drivs med vinst eller ej alltför förenklad. Det är långt mer väsentligt hur upphandlande myndigheter avtalar och följer upp, dvs. oavsett utförare.

Stuprörstänkande, brist på helhets- och livscykelperspektiv

Utredningen har uppmärksammat en allvarlig brist på helhets- perspektiv inom offentlig sektor på anskaffningen av varor och tjänster, något som bland annat yttrar sig i form av s.k. stuprörs- tänkande. En konsekvens av detta kan leda till att produkter med lågt inköpspris väljs, trots att kostnaden blir högre för driften på längre sikt och att produkten kan vara sämre ur ett miljö- eller resursperspektiv eller utifrån sociala hänsyn. Ett annat exempel är när den upphandlande myndigheten delar upp utförandet av en tjänst i flera olika delar, t.ex. investering för sig och drift och underhåll för sig. Genom att i större utsträckning upphandla paket- lösningar kan drivkrafter för effektivisering och nytänkande stimuleras. Ett tredje exempel är myndigheter som i avsaknad av en upphandlingsstrategi sköter sin anskaffning av varor och tjänster på ad hoc basis, dvs. när behovet uppstår. En konsekvens av detta kan bli ett fragmentiserat inköpsmönster som blir mer kostsamt än vad som skulle vara fallet med bättre framförhållning etc. Den offent- liga sektorn skulle med största sannolikhet kunna åstadkomma sammantaget långt bättre inköp till en lägre totalkostnad genom att se anskaffningen ur ett bredare, mer genomtänkt och långsiktigt perspektiv.

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Större effekt till lägre kostnader skulle sannolikt kunna åstadkommas genom mer harmoniserade krav

Det finns i dag en uttalad vilja både i Sverige och internationellt att använda offentlig upphandling som ett medel för att påverka sam- hället i en miljömässigt mer hållbar riktning och att främja socialt ansvarstagande. I Sverige görs detta i regel genom att upphandlande myndigheter och enheter ställer olika typer av krav att miljövänliga produkter ska användas eller att vissa sociala hänsyn ska tas. En konsekvens av detta är att leverantörer inom de flesta produkt- områden upplever sig möta en mängd olika krav från myndig- heterna som har samma inriktning men som skiljer sig åt i detaljerna. Att anpassa sig till de olika kraven kan vara kostsamt, exempelvis genom att möjliga skalfördelar inte kan utnyttjas fullt ut. Vidare skulle förmodligen effekten av de ställda kraven vara långt större om de upphandlande myndigheterna och enheterna åstadkom en större harmonisering av sina krav i de olika upphandlingarna. Här finns enligt utredningens uppfattning en potential att genom större harmonisering vad gäller kravställandet inom miljö respektive det sociala området uppnå större påverkan till lägre kostnader. Det gäller framför allt grundläggande krav, sådana som det är önskvärt att flertalet upphandlande myndigheter och enheter ställer sig bakom. En närliggande fråga rör när och var det är lämpligt att använda offentlig upphandling som ett styrmedel för politiska mål.

Tillämpningsproblem och otillräcklig kompetens såväl juridiskt som affärsmässigt

Den kritik som ofta riktas mot upphandlingsregelverket – att det är svårt, krångligt, tidsödande, etc. – har enligt utredningen ofta sin grund i att de upphandlande myndigheterna känner sig osäkra på hur de ska tillämpa regelverket, snarare än att det är fel på regel- verket i sig. Det saknas ofta kunskap om regelverket, vilket får till konsekvens att de upphandlande myndigheterna tenderar att välja det säkra före det osäkra. Följden är att affärsmässigheten kommer i skymundan av rädslan för att göra fel och få upphandlingen överprövad. Därmed inte sagt att det befintliga regelverket i alla delar är optimalt utformat. Men med ökade kunskaper om hur upp- handlingsreglerna ska användas, vad som är tillåtet respektive inte tillåtet, är det troligt att både mer förmånliga inköpsvillkor skulle

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

kunna åstadkommas och antalet överprövningar reduceras. Det är också av central betydelse att domstolarna som genom sina tolk- ningar av lagstiftningen bestämmer vad som är tillåtet respektive otillåtet ökar sina kunskaper om den offentliga upphandlingens affärsmässiga och samhällsekonomiska dimensioner.

Bristfällig statistik försvårar styrning, uppföljning och utvärdering

Ytterligare ett exempel på avsaknaden av ett strategiskt perspektiv utgörs av bristen på kunskap om den offentliga upphandlingens omfattning och effekter på det omgivande samhället och närings- livet. Det säger sig självt att i frånvaro av någorlunda säkra upp- gifter om hur mycket och vad den offentliga sektorn köper in från externa varu- och tjänsteleverantörer, i vilken utsträckning och med vilket resultat krav kring miljöhänsyn och sociala hänsyn ställs, hur konkurrenssituationen ser ur på olika upphandlings- marknader samt vilka upphandlingsformer som används m.m. är det svårt för regering och riksdag att sätta upp mål för och styra den offentliga upphandlingen i önskvärd riktning.

I viss mening verkar samma problem föreligga även på den enskilda upphandlande myndighetens nivå. Exempelvis konsta- terade Ekonomistyrningsverket (ESV) i en rapport att flertalet statliga myndigheter saknar it-baserade systemstöd för att följa upp sin inköpsverksamhet, vilket innebär att vid uppföljning av verksamheten krävs i regel stora manuella insatser – dessutom under involvering av leverantörerna. Detta leder enligt ESV till att många myndigheter avstår från att följa upp verksamheten.4 Utred- ningens bild är att samma problematik ofta finns på den kommu- nala nivån. För många kommuner verkar det vara förenat med ett betydande arbete att plocka fram grundläggande statistik om hur många upphandlingar som görs och hur mycket som köps på olika upphandlade avtal respektive utanför dessa. Denna brist på över- blick är enligt utredningens bedömning problematisk då inköps- kostnaderna totalt sett riskerar att bli högre än nödvändigt.

Sammanfattningsvis ser utredningen ett stort behov av att lyfta fram betydelsen av att se på offentlig upphandling ur ett strategiskt perspektiv, både på ett övergripande nationellt plan och på myndig-

4 Ekonomistyrningsverket, Införandet av Elektroniska inköp i staten, delrapport, 2008.

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

hetsnivå. I det här kapitlet redovisas utredningens arbete kring detta.

Kapitlet inleds med en precisering av begreppet strategisk upp- handling. Därefter redovisas i tur och ordning utredningens över- väganden och förslag rörande strategisk upphandling ur ett styrnings- och ledningsperspektiv respektive ur ett mer operativt perspektiv. I anknytning till det sistnämnda perspektivet behandlas hur den offentliga inköpssamordningen kan bli effektivare och mer verk- ningsfull; vidare redogörs för den stora potential till en effektivise- ring av den offentliga upphandlingen som ligger i övergången till elektroniska upphandlings- och beställningssystem. Kapitlet avslutas med överväganden och förslag kring hur kompetensen inom upp- handlingsområdet kan stärkas.

3.2Allmänt om strategisk upphandling

Att definiera exakt vad som ska avses med att ha ett strategiskt perspektiv på upphandling är inte enkelt. Uppfattningarna är många och varierande. I det följande utvecklas utredningens syn på frågan.

Vad innebär det att vara strategisk?

Allt strategiskt arbete, även strategiskt inköps- eller upphandlings- arbete, måste rimligen utgå ifrån att ha tillgång till en strategi. Vad är då en strategi? I likhet med t.ex. kvalitetsbegreppet kan en strategi definieras på olika sätt. Utredningen utgår från en praktiskt tillämpbar och allmängiltig strategidefinition som används i den moderna managementlitteraturen.5 Där anges att en sammanhängande strategi består av följande fyra delkomponenter:

1. Mål – vad är det man vill uppnå?

Den första och kanske viktigaste komponenten i en strategi är att klargöra vad det är man vill uppnå med en viss verksamhet, dvs. målet med verksamheten. Genom att sätta upp ett långsiktigt mål pekas en riktning ut för verksamheten. För en upphandlande myndighet eller enhet kan målet vara att reducera anskaffnings-

5 Se t.ex. G. Saloner, Polodny J. och A. Shephard, Strategic management, Wiley 2001.

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

kostnaderna för vissa insatsfaktorer eller öka kvaliteten på levererade tjänster. När det gäller fastställandet och formulerandet av mål är det viktigt att målet är tydligt uttryckt så att förståelse och acceptans erhålls, både internt i organisationen men också i den externa omgivningen. För det andra finns det typiskt sett ett samband mellan hur ambitiöst målet är och hur långt organisa- tionen faktiskt når i måluppfyllelse. Den senare punkten har såväl psykologiska som verksamhetsmässiga/organisatoriska förklaringar.

2. Inriktning/omfattning – vad ska man göra?

En strategi handlar inte minst om att prioritera, dvs. bestämma vilka aktiviteter man ska ägna sig åt respektive inte hålla på med. För en kommun kan det t.ex. handla om i vilken utsträckning äldreomsorg ska bedrivas i egen regi eller upphandlas från privata utförare. Men det kan också handla om huruvida man ska genom- föra egna upphandlingar av s.k. ITK-produkter6 eller klara anskaff- ningen via något av de centrala ramavtal som finns på marknaden. Vidare kan det handla om i vilken utsträckning kommunen ska ställa olika typer av krav, exempelvis miljökrav eller krav rörande sociala ändamål.

3. Hur är det tänkt att målet ska nås?

Ytterligare en komponent i en strategi är att klargöra hur det uppsatta målet ska nås, givet den omfattning och inriktning på verksamheten som valts. Det kan handla om en mängd olika saker, såsom kompetens, resurser, styrning etc. För en myndighet som valt att ombesörja merparten av sin anskaffning av varor och tjänster på egen hand, är det t.ex. av central betydelse att de som sköter upphandlingarna är kompetenta och har tillräckligt med resurser för att kunna göra ett bra arbete. Men det kan också röra sig om hur den upphandlande myndigheten eller enheten går till- väga i upphandlingens olika delar. Hur man skaffar sig marknads- kunskap, hur man vårdar konkurrensen på marknaden, hur man kommunicerar med potentiella leverantörer, hur man ställer krav på miljöhänsyn och sociala hänsyn, hur korrekta drivkrafter för leveran- törerna skapas via val av ersättningsformer, eventuell bonus och vite, hur kontraktet ska följas upp etc.

6 ITK är en förkortning för informations- och kommunikationsteknologi.

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

4. Den inre logiken – vad är det som säger att man kommer att lyckas?

Den sista komponenten i en sammanhängande strategi brukar kallas för strategins inre logik. Den ska svara på varför strategin kommer att fungera. Antag t.ex. att målet för en statlig myndighet är att reducera kostnaderna – summan av transaktionskostnader och inköpspris – för anskaffningen av en viss produkt. Ett sätt kan vara att dra nytta av en existerande inköpssamordning, dvs. via ett centralt upphandlat ramavtal. Här är logiken att det kan vara ett effektivt sätt att nå målet eftersom myndigheten därmed själv slipper att genomföra en egen upphandling. Tillvägagångssättet minskar transaktionskostnaderna och ger förhoppningsvis lägre inköps- priser på grund av ramavtalens större inköpsvolymer. Det finns med andra ord en tydlig ekonomisk logik bakom denna strategi.

Ett exempel på när denna så viktiga interna logik fallerar kan vara en myndighet som har satt upp ett ambitiöst mål för sin upphandling, klargjort vilka upphandlingsaktiviteter som ska ut- föras, hur själva upphandlingen och uppföljningen av kontrakten ska genomföras, dvs. man har de tre första komponenterna i strategin på plats. Ponera nu att den upphandlande myndigheten tillsatt för lite resurser, vilket t.ex. kan yttra sig i en bristfällig uppföljning av kontrakten. Då fallerar den inre logiken och strategin är inte komplett.

Sammanfattningsvis innebär det att vara strategisk att:

1.ha ett tydligt och gärna utmanande mål,

2.vara klar över vilka aktiviteter det är man ska ägna sig åt,

3.ha en plan för hur man ska gå tillväga för att nå målet, samt

4.ha en uppfattning, baserad på ett kritiskt och rationellt för- hållningsätt, om varför den valda strategin bedöms vara effektiv.

En fördel med det skisserade strategibegreppet är att det både är generellt tillämpbart och möjligt att operationalisera. Den kan t.ex. med fördel användas för att formulera strategier för den offentliga sektorns anskaffning av varor och tjänster i stort. Men den kan också appliceras på en enskild upphandling.

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Vad kan avses med strategisk upphandling?

Utredningen har ett flertal gånger under arbetets gång konfronte- rats med begreppet strategisk upphandling. Det står klart att det inte finns någon enhetlig eller klar definition av vad som menas med begreppet. Beroende på sammanhang och vilken tonvikt som läggs på en strategis olika komponenter kan strategisk upphandling ges olika innebörd.

Strategisk upphandling kan ta sin utgångspunkt i målet för upp- handlingen, dvs. den första delkomponenten i strategibegreppet. Det offentliga kan vara intresserat av att använda offentlig upp- handling som ett medel för att främja en viss utveckling inom ett område. Det kan t.ex. handla om att stimulera efterfrågan på en ny och miljövänlig teknik, framväxten av socialt inriktade företag eller främjandet av små eller medelstora företags deltagande i offentlig upphandling. Den centrala strategiska aspekten ligger här i det uttalade målet, att upphandlingen ska bidra till att ett samhälls- politiskt mål uppnås. Sedan är det förstås viktigt att frågorna om vad, hur samt den inre logiken får nöjaktiga svar. Det är också viktigt att i sammanhanget pröva om offentlig upphandling är det mest kostnadseffektiva medlet för att uppnå målsättningarna.

Ett andra exempel på strategisk upphandling är när en betyd- ande andel av en myndighets totala budget används för anskaffning av varor och tjänster. Två sådana myndigheter är Trafikverket och Försvarets materielverk. Båda myndigheterna upphandlar årligen varor och tjänster för tiotals miljarder kronor inom sina respektive verksamhetsområden. Här kan man med fog säga att upphandling tillhör myndigheternas kärnverksamheter. Det är den i särklass enskilt viktigaste aktiviteten och en central del i hur myndigheterna fullgör sina respektive uppdrag.

Speciellt Trafikverket är intressant i det här perspektivet. För cirka 20 år sedan fullgjorde dåvarande Vägverket7 en betydande del av sitt uppdrag, att utveckla och driva det statliga vägnätet, med egen personal. Dessa tjänster upphandlades således inte. I takt med att den egna verksamheten under 1990-talet kom att konkurrens- utsättas i allt större utsträckning, med målsättningen att öka den ekonomiska effektiviteten, ökade upphandlingen i betydelse. Följ- aktligen har också myndighetens strategi kommit att förändrats

7 Trafikverket bildades 2010 genom en sammanslagning av Banverket och Vägverket. I samband med bildandet avknoppades de båda myndigheternas entreprenad- respektive konsultverksamheter, som blev fristående statliga bolag.

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

radikalt över tiden. Där det tidigare var en fråga om att ge direktiv till den egna personalen, handlar myndighetens arbete i dag om att analysera och vårda en leverantörsmarknad, fundera över de mest lämpliga entreprenadtyperna och formerna för ersättning samt kontraktsuppföljning – ett arbete som är mycket utmanade och ställer stora kompetenskrav.

Ett tredje exempel på strategisk upphandling handlar om det fall då en verksamhet inte behöver utgöra en dominerande del av en myndighets budget, men likväl rör myndighetens kärnverksamhet. I en kommun kan det t.ex. handla om hur äldreomsorgen ska ordnas. Ett centralt strategiskt val är här i vilken utsträckning kommunen ska bedriva äldreomsorg i egen regi respektive genom entreprenad. Detta val anknyter tydligt till den andra delkompo- nenten i strategibegreppet, nämligen frågan om prioritering. Svaret på denna fråga kommer i betydande grad att påverka hur kommunen måste arbeta och vilken kompetens man måste ha. Förenklat kan sägas att ju mer äldreomsorg som bedrivs i egen regi desto mindre kommer fokus att hamna på upphandling. Drivkrafter för kostnads- effektivitet och innovationsbenägenhet får sökas på annat sätt. Omvänt, ju mer av verksamheten som läggs ut på entreprenad desto mer hamnar upphandlingsrelaterade spörsmål i fokus, inte minst frågan hur man ställer relevanta, och uppföljningsbara kvalitets- krav samt ser till att dessa efterlevs.

Ett fjärde exempel på strategisk upphandling kan handla om att betona det rent operativa förfarandet, dvs. hur det uppsatta målet ska nås givet vad den upphandlade myndighetens valt för omfatt- ning och inriktning på sitt anskaffningsförfarande. Det kan t.ex. handla om att formulera ett viktigt kvalitetsmål i en upphandling och pröva hur upphandlingen ska utformas för att maximera chans- erna att målet realiseras. Detta inbegriper en rad olika över- väganden, såsom val av anbudsutvärderingsmodell och ersättnings- form samt uppföljningsmodell.

Strategisk upphandling ur ett makro- respektive mikroperspektiv

Den offentliga upphandlingen kan betraktas både ur ett makro- och ett mikroperspektiv. Med makroperspektiv avses här ett över- gripande top-down perspektiv i form av ett aggregat av det totala antalet upphandlingar, de samlade inköpsvolymerna, regelverkets övergripande ändamålsenlighet och efterlevnad, det totala antalet

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

och sammansättningen av leverantörer med avseende på bland annat företagsstorlek, konkurrensen i stort, etc. Med mikroperspektiv avses i stället att den offentliga upphandlingen betraktas utifrån de enskilda aktörernas perspektiv. Det handlar med andra ord om den enskilda upphandlade myndigheten, den enskilda leverantören samt den specifika leverantörsmarknadens förutsättningar och funktions- sätt.

Det förefaller vid en första anblick som självklart att strategisk upphandling har olika innebörd beroende på om perspektivet är makro eller mikro. Förvisso är perspektiven annorlunda. Makro- perspektivet är övergripande så till vida att man blickar ut över hela den offentliga sektorn, de olika upphandlingsmarknaderna m.m. Mikroperspektivet ser främst till den egna myndighetens intressen och dess behov av varor och tjänster. Men den strategiska dimen- sionen är densamma. Det handlar om att sätta upp långsiktiga och utmanande mål. Det handlar om att bestämma sig för vilka aktivi- teter man ska ägna sig åt och hur man ska gå till väga för att nå målen. Det måste finnas en övertygande inre logik – annars kommer den valda strategin inte att fungera.

3.3Strategisk upphandling ur ett ledningsperspektiv

Upphandlingsutredningen gör rent generellt bedömningen att det finns stora möjligheter till ökad effektivitet och kvalitet inom den offentliga upphandlingen. För att den goda affären ska förverkligas krävs dock ledningarnas fulla stöd och förståelse för den offentliga upphandlingens speciella förutsättningar och komplexitet. Det gäller på såväl nationell som lokal nivå.

I detta avsnitt behandlas ledarskapets betydelse ur såväl ett makro- som mikroperspektiv.

3.3.1Strategisk upphandling ur ett makroperspektiv

När den offentliga upphandlingen betraktas ur ett makroperspektiv faller det sig naturligt att i första hand ha i åtanke statsmakterna, dvs. regering och riksdag. Från dessa organs perspektiv handlar strategisk upphandling om att formulera nationella mål för den offentliga upphandlingen och sedan skapa bästa möjliga förut- sättningar för att dessa mål ska kunna uppnås. I praktiken sker detta på en rad olika sätt.

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

För det första genom att kontinuerligt se över och anpassa upphandlingsregelverket i en snabbt föränderlig värld. En central uppgift i sammanhanget är att finna en optimal balans mellan de formella och administrativa krav som läggs på både upphandlande myndigheter och leverantörer – i syfte att skapa transparens, minska risken för korruption etc., – och de krav på enkelhet, flexibilitet, möjlighet till långsiktighet m.m. som den goda affären kräver.

Många bedömare skulle definitivt hävda att den förstnämnda aspekten har fått en alltför stor tyngd i många länders upphandlings- reglementen. Det menar exempelvis den inflytelserike upphandlings- forskaren Steven Kelman i rapporten Remaking Federal Procurement.8 Han pekar på att den amerikanska upphandlingslagstiftningen under 1990-talet hade fått en slagsida mot regler vars primära syfte var att förhindra korruption och svågerpolitik, dvs. att föreskriva vad man inte får göra. Denna ambition minskade påtagligt förut- sättningarna för både upphandlade myndigheter och leverantörer att göra goda affärer. Många bedömare har gett motsvarande omdöme om upphandlingslagstiftningen inom EU. Utredningen menar att både EU-kommissionens pågående översyn av upphand- lingsreglerna och den svenska regeringens beslut om att tillsätta denna utredning ska ses i ljuset av kritiken mot stelbenta och inte alltid ändamålsenliga upphandlingsregler.

För det andra sker det genom olika former av tillsyn, konkurrens- främjande åtgärder samt rättsvårdande insatser, som i grunden handlar om att se till så att regelverket för den offentliga upp- handlingen efterlevs. Regeringen har t.ex. gett Konkurrensverket i uppdrag att verka för effektivt fungerande marknader och en i sammanhanget effektiv offentlig upphandling. Förvaltnings- domstolarna fyller en viktig funktion att avgöra tvister mellan upphandlade myndigheter och privata leverantör.

För det tredje sker det genom att på olika sätt stödja de upp- handlande myndigheterna i deras arbete. Det kan handla om olika typer av information och vägledningar om lagstiftningen och dess tillämpning, hur man ska gå tillväga vid olika typer av upp- handlingsförfaranden m.m. Det kan också handla om olika typer av kompetenshöjande insatser. Sedan några år tillbaka sker denna typ av stöd framför allt genom Upphandlingsstödets vid Kammar- kollegiet försorg.

8 Kelman, Remaking Federal Procurement, s. 13.

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

En helt annan typ av stöd åstadkoms genom samordning av upphandlade myndigheters inköp av vissa varor och tjänster. För den statliga sektorn sker denna genom Statens Inköpscentral vid Kammarkollegiet, som har i uppdrag att upphandla ramavtal för sådana produkter som flertalet statliga myndigheter är i behov av. Motsvarande stödfunktioner finns inom den kommunala sektorn i form av SKL Kommentus Inköpscentral, Upphandlingsbolaget i Göteborg, kommunalförbundet Inköp Gävleborg med flera.

För det fjärde främjas de nationella målen genom olika typer av styrning av de upphandlande myndigheterna. Ett exempel på styrning i den statliga sektorn är förordningen om statlig inköps- samordning9 som innebär att de myndigheter som lyder under regeringen i första hand ska använda Kammarkollegiets ramavtal för sin anskaffning av vissa varor och tjänster. Men styrningen av myndigheterna sker också genom särskilda förordningar, som till exempel inköp av miljöbilar10, och genom krav att vissa statliga myndigheter ska inkludera s.k. antidiskrimineringsklausuler11 i sina upphandlingar. Även mer generella faktorer kommer in, som att myndigheterna bör ta miljöhänsyn och sociala hänsyn om upp- handlingens art motiverar detta.12

För det femte sker styrningen mot de nationella målen genom att s.k. e-handel främjas. Kommunerna och staten har under många år arbetat med att införa it-stöd i den administrativa statsapparaten i syfte att förenkla och snabba på olika typer av arbetsprocesser. Detta sker inte minst inom området elektronisk handel där för närvarande ESV, Kammarkollegiet och Sveriges Kommuner och Landsting arbetar med att ta fram öppna standarder. ESV stödjer de statliga myndigheternas införande av e-handel (se avsnitt 3.7).

Sist men inte minst sker styrningen genom att statsmakterna ombesörjer insamling, bearbetning och tillhandahållande av statistik rörande den offentliga sektorns anskaffning av varor och tjänster. Detta är en central uppgift. Det framstår som helt nödvändigt att ha bra och tillförlitlig information om hur upphandlingen går till, hur mycket den omsätter och vilka resultat som genereras för att kunna styra upphandlingen mot uppsatta mål. Här finns i dag stora brister, vilket för övrigt särskilt uppmärksammas i Upphandlings- utredningens kommittédirektiv.

9Förordningen (1998:796) om statlig inköpssamordning.

10Förordningen (2009:1) om miljö- och trafiksäkerhetskrav för myndigheters bilar och bilresor.

11Förordningen (2006:260) om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt.

121 kap. 9 § LOU och 1 kap. 24 a § LUF.

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

3.3.2Nationell styrning och ledarskap

Upphandlingsutredningens bedömning:

En samordnad politik för offentlig upphandling kan leda till stora besparingar och andra vinster inom prioriterade samhällsområden.

Upphandlingsutredningens förslag:

En nationell handlingsplan för offentlig upphandling upprättas där mål, prioriterade åtgärder och ansvariga myndigheter anges.

Nationellt fokus på den goda affären

Utredningen har i många sammanhang uppmärksammats på att den offentliga upphandlingen har slagsida mot juridik – till förfång för andra överväganden – och i alltför stor utsträckning har präglas av lagtillämpning och överprövningar. Självklart ska lagstiftningen respekteras. Men det problem som framträder är att den goda affären hamnat i skymundan för juridiken. Detta är den primära orsaken till att Upphandlingsutredningen, tidigt i sitt arbete, valde att ge högsta prioritet åt den goda affären som begrepp och mål för upphandlingen och utredningsarbetet. Begreppet innebär, som tidigare framförts att de upphandlande myndigheterna och enhet- erna, inom ramen för regelverket, ställer och följer upp krav på kvalitet, i enlighet med verksamheternas behov där servicen till medborgarna står i fokus och att detta sker till lägsta möjliga totalkostnad.13 Stort fokus läggs således på de upphandlande myndigheternas och enheternas service till medborgarna. Viktigt är också att myndigheterna föregår med gott exempel genom att ta ansvar för en miljömässigt och socialt hållbar utveckling. Den goda affären handlar vidare om att ta tillvara nya och innovativa lös- ningar som möter verksamheternas behov samt att konkurrensen på de aktuella upphandlingsmarknaderna tas tillvarata och vårdas. Det sistnämnda inkluderar ett särskilt ansvar för små och medel- stora företags möjligheter att delta i offentliga upphandlingar. En viktig dimension av den goda affären utgörs också av att anskaff- ningen sker till lägsta möjliga totalkostnad, i vilket ingår att hänsyn tas till ett livscykelperspektiv.

13 Utredningen ger begreppet ett närmare innehåll i 2 kap.

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Norska och danska åtgärder

I Norge har regeringen tagit initiativ till att förbättra den offentliga upphandlingen, bl.a. genom en skrivelse till Stortinget år 2008.14 I skrivelsen anges att det är nödvändigt att betrakta genomförandet av offentlig upphandling i ett bredare samman- hang än hittills. Regelverk, organisation och genomförande av upphandlingar, kompetensbehov och den offentliga upphand- lingens rykte är bland de faktorer som anses ha avgörande inflytande på kvaliteten på upphandlingarna. Genom en särskild studie av hur statliga och lokala myndigheter bedriver sin upp- handling har den norska regeringen identifierat ett antal områden där det finns särskilda behov av åtgärder. Exempel på sådana är organisation, ledning och kompetenshöjande åtgärder. Regeringens slutsats är att en effektivisering av den offentliga upphandlingen kan frigöra resurser som skulle kunna användas för både förnyelse och ökad välfärd.

I Norge finns också särskilda handlingsplaner för miljö- hänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling15 samt för deltagandet av små och medelstora företag.16

Den danska regeringen arbetar med att utveckla en strategi för intelligenta offentliga inköp. Med intelligenta offentliga inköp avses bättre och billigare inköp som främjar bl.a. innovation och en grön övergång. Strategin tas fram i ett samarbete mellan olika departement och myndigheter.

Regeringen har historiskt sett framför allt fokuserat på lag- stiftningsfrågor och främst de legala aspekterna i samband med genomförandet av upphandlingsdirektiven och utformningen av de nationella bestämmelserna i 15 kap. LOU och LUF. Konsekvens- erna för de offentliga verksamheterna och medborgarna, som ska ta del av den offentliga servicen, samt samhällsekonomiskt effektiva anskaffningar har inte visats intresse i samma utsträckning. Vidare har den bredare frågeställningen, om en samordnad politik för goda affärer i offentlig sektor, inte getts samma uppmärksamhet som åtgärder för att öka efterlevnaden av lagstiftningen. Enligt utred- ningens mening måste förslag till framtida regeländringar eller

14St.meld. nr. 36 (2008–2009), Det gode innkjöp.

15Miljø- og samfunnsansvar i offentlige anskaffelser – handlingsplan 2007–2010.

16Små bedrifter – stora verdeier, Regjeringens strategi for små og mellomstore bedrifter 2012, s. 92 ff.

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

andra åtgärder med bäring på den offentliga upphandlingen, så långt som möjligt, samordnas med sikte på att uppnå den goda affären.

Hittillsvarande brister i samordningen har enligt Upphandlings- utredningens mening lett till en fragmentisering av upphandlings- politiken. Olika sakdepartement har ansvar för sina respektive frågor, som till exempel inom miljö-, konkurrens-, innovations- området etc. Sakdepartementen har i sin tur fördelat uppgifter och resurser på sina respektive myndigheter. Detta har sammantaget lett till en splittrad bild och oklarheter om vad regering och riksdag vill med upphandlingspolitiken. Även insatserna för stöd och vägledning inom upphandlingsområdet har varit splittrade. Den splittrade myndighetsbilden har dock uppmärksammats under en längre tid17 och ledde 2011 till tillsättandet av en särskild utredning, Upphandlingsstödutredningen. Denna utrednings betänkande från maj 2012, om ett samordnat statligt upphandlingsstöd i en ny myndighet, är enligt Upphandlingsutredningen ett stort steg i rätt riktning.18 Förslaget behandlas för närvarande i Regeringskansliet.

Vidare finns inget departement som har det övergripande ansvaret för socialt ansvarsfull offentlig upphandling. Upphandlings- utredningen anser att detta sannolikt har bidragit till att frågan hamnat i skymundan. Sociala hänsyn inrymmer bl.a. frågor om jämställdhet, arbetsrätt, arbetsmiljö, villkoren för den sociala ekonomin, frågor om etisk handel, tillgänglighetsfrågor, integration m.m. Dessa sakfrågor hanteras av flera olika departement. Enligt Upphandlingsutredningen bör Socialdepartementet ha det över- gripande samordningsansvaret för socialt ansvarsfull offentlig upp- handling.

Den splittrade politiken och upphandlingsstödet har hittills gett allt annat än optimala förutsättningar för den offentliga upp- handlingen. Till syvende och sist ska en rad olika mål och hänsyn förverkligas i den enskilda upphandlingen. Genom att politiken varit splittrad – och genom avsaknaden av en gemensam strategi – har det varit svårt för de enskilda myndigheterna att väva samman alla olika hänsyn och nå upp till målet om den goda affären.

17Upphandlingskommitténs betänkande SOU 1999:139, Statskontorets rapport En ny upphandlingsmyndighet (2010:23) samt Riksrevisionens granskning Miljökrav i offentlig upphandling – är styrningen mot klimatmålet effektiv?, RiR 2011:29.

18Upphandlingsstödets framtid, SOU 2012:32. Se närmre om Upphandlingsutredningens inställning i avsnitt 1.4.

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

En outnyttjad besparingspotential?

Ansvaret för den offentliga upphandlingen har fram till valet 2010 legat på Finansdepartementet. Utredningen har dock – utöver en effektivisering av den statliga inköpssamordningen19 – inte kunnat spåra förekomsten av några specifika ansatser och direktiv inom departementet som syftat till en styrning och effektivisering av de statliga myndigheternas offentliga upphandlingar. På senare tid har dock en satsning gjorts på elektronisk fakturahantering och beställningssystem, syftande till en effektivisering av denna del av inköpsprocessen. När e-beställningen är på plats i de statliga myndig- heterna kommer beställningarna att effektiviseras radikalt och möjligheterna avsevärt förbättras till en bättre kontroll över inköpen. Men som utredningen skriver i avsnitt 3.7 borde det finnas betydande effektiviseringspotential genom att skynda på utvecklingen också av steget innan, dvs. att göra själva upphand- lingsförfarandet elektroniskt.

Skotsk reform på upphandlingsområdet

I Skottland inleddes under 2006 en översyn i syfte att förbättra upphandlingen inom den skotska offentliga sektorn.20 Visionen var att bygga upp strukturer och processer för att kontinuerligt förbättra upphandlingens effektivitet i hela den offentliga sektorn. Vid en uppföljning av satsningens resultat efter de första tre åren bedömdes att reformen, i slutet av budgetåret 2007–08, gett direkta besparingar om £ 327 miljoner.21 Den skotska regeringens årliga utfallsberäkningar från 2009–10 visar att besparingen stigit till nästan £ 800 miljoner.22 I januari 2010 godkände skotska Public Procurement Reform Board den andra fasen av reformprogrammet – Transforming Procurement: Accelerating Delivery. I strategin anges att begreppet value for money är en medveten balans mellan kostnad, kvalitet och hållbarhet.

19I sammanhanget konstateras att inköpssamordningen utgör en mindre andel av den totala statliga upphandlingen.

20McClelland, The Review of Public Procurement in Scotland - Report and Recommendations , mars 2006.

21Improving Public Sector Purchasing, Audit Scotland, juli 2009.

22www.scotland.gov.uk/Topics/Government/Procurement/about/Review/Background

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Utöver möjligheten att minska transaktionskostnaderna borde det enligt utredningen också finnas en betydande möjlighet att styra och effektivisera de statliga myndigheternas inköpsvolymer. Andra områden där tydligare signaler från regering och riksdag sannolikt skulle åstadkomma goda resultat gäller den offentliga upphand- lingens roll i arbetet för hållbar utveckling samt i främjandet rent generellt av innovativa lösningar inom olika samhällsområden.

Med beaktande av effektiviseringspotentialen och att upphand- ling handlar om att hushålla med allmänna medel, anser Upphand- lingsutredningen att Finansdepartementet bör ansvara för upp- handlingspolitiken.

En nationell handlingsplan för den offentliga upphandlingen

För att målet om den goda affären ska nås, på både makro- och mikronivå, krävs åtgärder av en rad aktörer på olika nivåer i samhället. Regeringen har att överväga reformer av lagstiftningen, styrningen av de statliga myndigheterna och en förstärkning av allmänt upphandlingsstödjande åtgärder. Statistikförsörjningen på området är ett annat exempel där förbättringar krävs, inte minst för att stärka förutsättningarna för styrning, uppföljning och utvärde- ring av statens upphandlingar. Regeringen bör enligt Upphandlings- utredningens mening överväga att ta ett tydligare grepp kring hel- heten, förslagsvis genom att utveckla en handlingsplan för den offentliga upphandlingen, där politiken kan samordnas och lyftas – allt i syfte att bidra till goda affärer i offentlig sektor.

Dansk modell för styrning av kommunernas upphandlingar

I Danmark hålls årligen ett möte mellan den danska regeringen och kommunerna i samband med budgetförhandlingarna. Vid ett sådant möte år 2009 beslutades om en gemensam mål- sättning att 26,5 procent av kommunernas verksamheter skulle vara föremål för konkurrensutsättning år 2010. Enligt den danska kommunallagen måste alla kommuner anta en upp- handlingsstrategi.23 Strategin ska bl.a. innehålla hur konkurrens- utsättningen av olika verksamheter ska ökas. Avsikten är att sätta konkurrensutsättning högt på den politiska dagordningen på ett tydligt och systematiskt sätt.

23 62 § den kommunale styrelseslov.

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

En starkare styrning från regeringens sida kommer framför allt att gälla de statliga upphandlade myndigheterna. Men en samordnad upphandlingspolitik, med nationella mål och en handlingsplan, kommer även samtliga upphandlande myndigheter och enheter till godo. Genom att stärka förståelsen för och kompetensen inom området offentlig upphandling förbättras förutsättningarna för att göra goda affärer. Sannolikt påverkas även efterlevnaden av regel- verken på upphandlingsområdet positivt. En ytterligare effekt torde därmed vara att antalet överprövningar minskar. Genom sats- ningar på ökad kompetens och forskning (se avsnitt 3.6) kan staten bidra till att kunskapen på upphandlingsområdet rent generellt för- bättras, inte minst när det gäller att bedöma effekterna av ställda miljökrav och sociala hänsynstaganden samt ansträngningarna att engagera små och medelstora företag.

Upphandlingsutredningen ger ett förslag till handlingsplan i avsnitt 11.

3.3.3Strategisk upphandling ur ett mikroperspektiv

När man betraktar den offentliga upphandlingen ur ett mikro- perspektiv är som sagt perspektivet den enskilda upphandlande myndighetens, dvs. en statlig myndighet, en kommun, ett landsting eller i förekommande fall ett offentligt eller privat företag som omfattas av upphandlingsregelverket. Som utredningen redan har varit inne på skiljer sig de upphandlande myndigheterna från varandra i en rad avseenden, bland annat vad gäller verksamhetens omfattning. För vissa myndigheter och enheter är upphandlingen av olika tjänster att betrakta som en del av kärnverksamheten. För andra myndigheter och enheter åter är upphandlingen en tämligen perifer och liten del av verksamheten och syftar främst till att ge stöd för administrationen. Att dylika skillnader får konsekvenser för den vikt med vilken upphandlingsverksamheten tillmäts hos myndigheten är tämligen givet. På liknande sätt skiljer sig de stora myndigheterna såsom Arbetsförmedlingen, Försäkringskassan och Skatteverket från de mindre myndigheterna genom de förras betyd- ligt större inköpsvolymer, vilket ofta innebär att dessa myndigheter byggt upp egna upphandlingsenheter. På motsvarande sätt skiljer sig de stora och små kommunerna åt, dock inte ifråga om upphand- lingsverksamhetens inriktning – behoven är normalt desamma –

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

utan främst genom de volymer som hanteras och de resurser man har till förfogande för att organisera verksamheten.

Oaktat dessa skillnader är det viktigt att den goda affären står i centrum för anskaffningen. God hushållning med skattemedel inne- bär att myndigheterna ska sträva efter att genomföra sina inköp så att maximalt värde för pengarna erhålls. Detta bör vara ett över- gripande mål för alla offentliga myndigheter. Andra centrala mål kan vara att de upphandlande myndigheterna ska vara föredömen vad gäller relevant, proaktivt kravställande, god analys av den service till medborgarna som ska levereras samt systematisk organisation av uppföljning och utvärdering. När det gäller dessa olika mål finns det brister i dag, både bland de statliga myndigheterna och bland kommuner och landsting samt de offentliga bolagen. Genom att förbättra upphandlingen kan sannolikt betydande resurser frigöras och verksamheternas kvalitet förbättras.

Faktum är att den offentliga upphandlingen – via sitt konkurrens- inriktade förfarande – sannolikt är det främsta medlet för den offentliga sektorn att ta del av och förverkliga en del av de produk- tivitetsökningar som en konkurrensutsatt privat sektor erfaren- hetsmässigt har visat sig vara bra på att åstadkomma. Till bilden hör naturligtvis att delar av den offentliga verksamheten är långt svårare att effektivisera än traditionell varuproduktion och service. Men en ökad konkurrensutsättning – med tydliga kvalitetskrav – bör kunna medverka till att produktiviteten höjs även i offentliga verksam- heter. För att åstadkomma detta krävs dock att upphandlings- verksamheten tillmäts långt större betydelse än vad som generellt sett är fallet i dag.

Det krävs att ledningarna i de upphandlande myndigheterna i större utsträckning ser upphandlingen som ett sätt att öka både kvaliteten och effektiviteten i verksamheten. För att åstadkomma detta krävs helt uppenbart en förbättrad styrning. Andra centrala strategiska frågor är vilka aktiviteter myndigheterna själva ska ägna sig åt vad gäller anskaffningen, i vilken utsträckning de ska använda sig av inköpssamordning och anlita extern upphandlingsexpertis, etc. Därtill kommer alla olika operativa frågor om hur de olika stegen i upphandlingsprocessen ska hanteras för att uppnå de upp- satta målen.

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

3.3.4Styrning hos den upphandlande myndigheten eller enheten

I rapporten Strategiskt upphandlingsarbete, som AffärsConcept arbetat fram för Upphandlingsutredningens räkning, framhålls att ett grundläggande problem för tilltron till den svenska offentliga upphandlingen är rådande attityder till den offentliga upphand- lingen bland ledande befattningshavare och deras brist på förståelse för upphandlingens betydelse för respektive organisationers verk- samhet i stort.24 Denna problematik har blivit alltmera uppenbar och aktuell även för utredningen. Ledningens intresse och för- ståelse för upphandlingsverksamheten varierar naturligtvis från organisation till organisation. Ofta betraktas denna enbart som en stödfunktion till verksamheten i stort vilket får till följd att inköps- funktionen inte involveras i hela anskaffningsprocessen utan invol- verade först i samband med att t.ex. beslutet om vad som ska köpas redan har fattats och kravspecifikationen redan utformats. Andra ledningar är endast intresserade av upphandlingsfrågor i samband med enstaka projekt som är kritiska för vissa verksamheter. I åter andra fall väcks ledningen uppmärksamhet först i samband med en överprövning som stoppar myndighetens anskaffning av en vara eller tjänst.

AffärsConcept har på uppdrag av utredningen arbetat fram en definition av och kriterier som kännetecknar strategiskt upphandlings- arbete. Kriterierna omfattar organisation, ansvar, målformuleringar, policy- och styrdokument, kompetens, kvalitet och kostnader. För att intentionerna bakom den goda affären ska kunna förverkligas är det av avgörande betydelse att den upphandlande myndigheten eller enheten har en väl anpassad upphandlingsfunktion, överblick över upphandlingsmönster, styrdokument, affärskompetens och en ledning med förmåga att inse vilket betydelsefullt instrument upp- handlingen är. I den fallstudie som gjordes framkom att följande faktorer är särskilt viktiga för att säkerställa ett strategiskt upp- handlingsarbete:

ledningens stöd,

att upphandlingsfrågor representeras på ledningsnivå,

att upphandlingsfunktionen anpassas till organisationens övriga verksamhet, samt

samverkan med andra upphandlande myndigheter eller enheter.

24 AffärsConcept i Stockholm AB, Strategiskt upphandlingsarbete, juni 2012, s. 106. Bilaga 6.

100

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Hur arbetar ledningen strategiskt?

Viktiga överväganden

En central del i myndigheternas strategiska arbete är att överväga vilken verksamhet som ska bedrivas i egen regi och vilka delar som ska konkurrensutsättas. Det kan konstateras att olika upphand- lande organisationer har starkt divergerande syn på värdet av konkurrensutsättning i förhållande till produktion i egen regi. För ett antal offentliga aktörer är det främst ideologiska och politiska aspekter som påverkar valet. För andra aktörer baseras valet i större utsträckning genom att frågan – Hur får vi det bästa resultatet? – ställs och besvaras.

Oavsett motivet för konkurrensutsättningen är det alldeles nöd- vändigt att myndigheten noga överväger vad som krävs för att gå från produktion i egen regi till att upphandla varan eller tjänsten. Vad som krävs kommer naturligtvis att bero på vilken typ av upp- handling som avses. Särskilt stor blir omställningen när man lägger ut verksamhetsnära tjänster eller kärnverksamheter.

Mål

När konkurrensutsättning valts som alternativ behöver den politiska ledningen kommunicera vilka mål organisationen vill uppnå genom de enskilda upphandlingarna. Med anledning av att olika organisa- tioner har vitt skilda förutsättningar och behov är det nödvändigt att varje upphandlande myndighet och enhet utvecklar mål som är mätbara och anpassade till sin verksamhet. Inte sällan saknas tydliga mål för upphandlingsarbetet. I de fall målbilder finns är dessa i huvudsak kopplade till enskilda upphandlingar.

Att ställa upp mål är en del av det strategiska arbetet inom en organisation. Det innebär att målen behöver beslutas av organisa- tionens ledning. Mål för upphandlingsarbetet och vad som ska upp- nås med detta kan vara att:

En kontinuerlig kvalitetsutveckling – i förhållande till verksam- hetens och berörda medborgares behov – av de varor eller tjänster som upphandlas,

främja innovativa lösningar som stimulerar näringslivet,

101

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

tillföra det offentliga nya effektivare lösningar än vad som tidigare varit fallet,

minska negativ miljöpåverkan avseende upphandlade varor, entreprenader och tjänster,

bidra till utveckling av och möjligheter för små och medelstora företag, eller

bidra till ett ökat socialt ansvarstagande.

Målen för vad som ska uppnås inom själva upphandlingsarbetet kan exempelvis åstadkommas genom att upphandlingsorganisationen arbetar strategiskt med att:

uppnå intern och extern acceptans för upphandlingen inom organisationen,

uppnå goda leverantörskontakter och bidra till främjande av konkurrens,

uppnå en hög upphandlingskompetens bland personalen, samt

uppnå vissa definierade och målsatta nyckeltal; exempelvis antal genomförda upphandlingar, tid för genomförande av en upp- handling, antal anbud per upphandling, andel mindre företag som erhåller kontrakt eller ramavtal, avtalstrohet hos beställar- organisationen.

Som nämnts i tidigare i kapitlet måste upphandlande myndigheter och enheter som genom upphandling vill uppnå olika mål, exempel- vis miljömål eller sociala mål, upprätta en tydlig strategi. Upp- handlingsstrategier kan exempelvis återspegla nationella, regionala eller lokala mål. De kan också bekräfta den betydelse som upp- handlingarna ska ha för att uppnå dem.

Det är viktigt att det finns dokumenterade rutiner och processer som stöd till inköpsfunktionerna. Policydokument och styrdokument kan utgöra en bra grund för att belysa den upphandlande myndig- hetens eller enhetens inriktning i upphandlingsfrågor. Det förtjänar dock att påpekas att det som är avgörande för genomslagskraften är att dokumenten är kända, används på rätt sätt och kompletteras med relevanta krav baserade på det verkliga behovet. Följande aspekter och styrdokument är angelägna för att kunna genomföra verksamhetens strategi.

102

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Ledningen för organisationen fastställer en årlig upphandlings- plan.

Det finns en upphandlingspolicy som fastställts av organisation- ens ledning i ett dokumenterat beslut.25

Det finns andra kända styrdokument som, utöver frågor om regelefterlevnad, omfattar strategiska upphandlingsfrågor t.ex. frågor kring affärsetik, miljöfrågor och sociala aspekter.

Styrdokumenten revideras av utpekad ansvarig och utvecklas löpande. Hänsyn tas till organisationsstruktur, marknads- utveckling, och regelförändringar m.m.

Det finns riktlinjer för hur effektivitet uppnås i anskaffnings- processen, genom att exempelvis utnyttja samordnade ram- avtalsupphandlingar eller att använda it-baserade verktyg.

Det är tydligt för beställare inom organisationen vilka regler och riktlinjer som ska följas vid upphandling.

Inom flera upphandlande myndigheter och enheter saknas doku- mentation som reglerar frågor om affärsetik, miljö och sociala hän- syn trots att denna typ av frågor som regel anses vara av mycket betydelsefull karaktär, inte minst inom kommunal verksamhet.26 Avsaknaden av sådana dokument visar på brister i förståelsen för upphandlingars inverkan på olika politiska mål. Internationella studier visar att ett framträdande hinder för hållbara lösningar har att göra med informationsbrister och i vilken mån upphandlare och inköpare är bekanta med riktlinjerna. Detta kan i sin tur kopplas till vikten av ledarskap.27 Det är verksamhetens ledning som har det yttersta ansvaret för utarbetandet och införandet av ovan nämnda styrdokument. Ledningen behöver också säkra nödvändiga mandat och resurser till arbetet och bidra till förankring i den övriga organisationen. Enligt Upphandlingsutredningen kan det vara en god idé att ha en regelbundet återkommande diskussion i kommun- och landstingsfullmäktige eller myndighetsstyrelser om upphand-

25En upphandlingspolicy visar bl.a. den upphandlande myndighetens eller enhetens interna regelverk gällande offentliga upphandlingar. I upphandlingspolicyn kan exempelvis interna gränser för direktupphandling preciseras. Den kan också utgöra en vägledning i hur förtro- endevalda och anställda ska agera när det gäller inköp och upphandling. En policy kan också innehålla riktlinjer med mer detaljerad information för att ytterligare underlätta i arbetet med inköp och upphandling inom specifika områden eller ett förhållningssätt i en viss fråga.

26AffärsConcept i Stockholm AB, Strategiskt upphandlingsarbete, juni 2012, s. 70.

27Brammer och Walker, 2011, s. 467.

103

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

lingens övergripande mål och återkoppling om hur upphandlade verksamheter följts upp och fungerar.

I en strategisk upphandlingsorganisation är det viktigt att man reglerar rutinerna för deltagande i projektgrupper samt förhållandet mellan projektledaren (upphandlaren) och projektgruppen (upphand- lingsjurist, sakkunniga, miljöexperter, beställare/användare m.fl.) i upphandlingarna. Rutinerna bör dessutom ge utrymme för den affärsmässighet som krävs för att göra goda affärer. Erfarenheter visar att rutinerna inte bör regleras på detaljnivå. De ska nämligen kunna användas på olika typer av upphandlingar.28

Organisationen av upphandlingsarbetet

En upphandlande myndighet eller enhet måste avväga hur denna bäst organiserar och bedriver upphandlingsarbetet. Utformning och organisatorisk placering av upphandlingsfunktionen skiljer sig med nödvändighet åt mellan olika myndigheter och enheter. Hur upphandlingsfunktionen ska vara utformad är beroende av upp- draget, verksamheten och övriga förutsättningar såsom storleken på den upphandlande myndigheten eller enheten. Det kan handla om valet mellan exempelvis centraliserad/decentraliserad upp- handlingsfunktion, gemensam nämnd, kommunalförbund eller annan samordning m.m. Det finns exempel på kommuner som med framgång inrättat en särskild upphandlingsnämnd inom kommunen.29

Utan lämplig organisation har andra åtgärder, t.ex. kompetens- satsningar, begränsad effekt. Det är viktigt att upphandlings- funktionen har en tydlig roll med utpekat ansvar. En högst relevant fråga handlar om hur mycket och vad som politiskt ska beslutas kring en upphandling, exempelvis om miljökrav ska ställas i varje upphandling eller om denna fråga bör avgöras av den enskilde upp- handlaren utifrån upphandlingens art och omfattning.

Av den fallstudie som utredningen beställt framgår att i de flesta av de tillfrågade organisationerna är upphandlingsfunktionens struktur och utformning följden av ett noggrant övervägande. Särskilt inom mindre organisationer men även inom de större organisationerna

28Brahic mfl, Strategisk offentlig upphandling, Jure 2012, s. 17.

29Värnamo kommun har en upphandlingsnämnd som ansvarar för kommunens upp- handlingsverksamhet samt att upphandlingar genomförs enligt gällande upphandlings- lagsstiftning samt i enlighet med kommunens särskilda föreskrifter, kommunens distributionslösning av varor, kommunens samtliga leverantörsfakturor och införande av elektronisk handel. Kommunerna Nynäshamn och Haninge har från och med den 1 oktober 2012 en ny gemensam upphandlingsorganisation – Södertörns upphandlingsnämnd.

104

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

finns dock exempel på att verksamheterna upplever att de har för lite resurser. Det kan vara ett tecken på att upphandlingsfrågorna och inköpsfunktionen inte är tillräckligt prioriterade av ledningen. Möjligen kan det enligt Upphandlingsutredningens mening även återspegla ett felaktigt val av organisationsform eller ett eventuellt resultat av att upphandlingsfrågor inte prioriteras tillräckligt tydligt på nationell nivå.

I organisationsfrågan ingår även överväganden om vilken kom- petens organisationen har behov av. En upphandlingsfunktion som har tillräckliga resurser och personal med rätt kompetens och erfarenhet har självklart långt bättre förutsättningar att utforma upphandlingar som leder till den totalekonomiskt bästa affären. Med bristande resurser och kompetens riskerar resultatet i stället att baseras på kortsiktiga och alltför snäva överväganden.

Växjö kommuns analys av upphandlingsfunktionen

Växjö kommun har gjort en analys av upphandlingsfrågorna ur ett kommunledningsperspektiv. Man fokuserade på upphand- lingens nuvarande och framtida roll i den strategiska plane- ringen. Kommunen fann bland annat att troheten till ingångna avtal hittills var otillräcklig och att vissa upphandlingar inte utfördes helt i enlighet med LOU. Vidare användes inte konsulters kunskap i önskad utsträckning. Det fanns enligt analysen också möjligheter till utökad regional samverkan. Vidare ansågs upphandlingsfunktionen kunna uppnå en högre kvalitet, till exempel med tydligare styrning och utnyttjande av specialistfunktioner. Dessutom ansåg man att det politiska inflytandet kunde ökas och de kommunala målen beaktas bättre. Det konstaterades att en organisation där den politiska viljan ska omsättas och passera flera chefsled, i båda riktningar, inte var optimal. Beslutsvägarna behövde kortas och ett mer samman- hållet kommunledningsansvar ansågs nödvändigt. Man föreslog därför att upphandlingsfrågorna skulle finnas representerade på ledningsnivå i kommunen, vilket i Växjös fall var i kommun- ledningsförvaltningens arbetsgrupp.30

30 Braic mfl, Strategisk offentlig upphandling, Jure 2012, s. 10.

105

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Enligt AffärsConcepts rapport är antalet upphandlingschefer som ingår i upphandlande myndigheters eller enheters ledningsgrupper mycket begränsat. I större kommunala och statliga organisationer är det dock vanligare att upphandlingsfrågor representeras på ledningsnivå.

3.3.5Upphandlingsutredningens slutsatser och förslag

Upphandlingsutredningens förslag:

Upphandlingsstödet ansvarar för att utveckla processbeskriv- ningar och vägledningar för strategisk upphandling och inköps- strategier.

Offentlig upphandling, med fokus på strategi, bör vidare införas på agendan i de kurser som hålls för ledare inom staten.

Upphandlingsstödet ansvarar för att utveckla och genomföra särskilda informationsinsatser kring upphandlingens strategiska betydelse som riktas till verksamhetsföreträdare och strategiska beslutsfattare.

Som framgått av den tidigare beskrivningen är den offentliga upp- handlingens strategiska betydelse en alltför litet uppmärksammad dimension av myndigheternas verksamhet. Detta gör att upphand- lingsfrågor mer sällan aktualiseras på ledningsnivå och att de personer som ansvarar för upphandlingsfunktionen som regel inte finns representerade i ledningsgrupper. Utredningen gör bedömningen att detta vakuum är en av de viktigaste frågorna – i synnerhet där det som upphandlas utgör en viktig del av myndighetens verksam- het – att åtgärda i arbetet för att stärka och effektivisera den offentliga upphandlingen.

Det är ledningens ansvar att upphandlingarna leder till att verk- samhetens mål uppfylls och att dessa är i enlighet med gällande lagar och regler. Det ansvaret kan ledningen inte delegera. Det är också ledningens uppgift att se till att upphandlingsorganisationen har nödvändig kommersiell, teknisk och juridisk kompetens m.m. för att kunna genomföra den goda affären. Vissa större organisa- tioner kan bygga upp intern kompetens för detta ändamål medan mindre myndigheter ofta behöver samarbeta med andra myndig- heter alternativt söka stöd hos regionala eller centrala inköps- centraler (se avsnitt 3.5).

106

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Som Upphandlingsutredningen beskrivit ovan måste en rad upphandlingsstrategiska frågor fattas på ledningsnivå. Det rör framförallt frågor av typen om varan eller tjänsten ska produceras i egen regi eller upphandlas, målen för verksamheten och hur upp- handlingsfunktionen bör vara organiserad samt hur den ska vara representerad i myndighetens ledning.

Vilka är ledarna?

Vikten av ledningens stöd och styrning av organisationens upp- handlingsverksamhet är således central. Men vilka är besluts- fattarna? Upphandlingsstödsutredningen har identifierat att såväl strategiska beslutsfattare som verksamhetsföreträdare inom upphandlande myndigheter bör vara viktiga målgrupper för upphandlingsstödet. Upphandlingsutredningen instämmer i bedömningen.

Gruppen verksamhetsföreträdare är mycket stor och omfattar personer på olika nivåer inom upphandlande myndigheter. Kunskaperna om offentlig upphandling varierar mycket bland dessa. Bristande kunskaper om bl.a. lagstiftning och mera över- gripande frågor kan ibland resultera i konflikter och spänningar mellan verksamhetsföreträdare och upphandlare, som till exempel att verksamhetschefer sanktionerar otillåtna direktupphand- lingar eller andra former av felaktigheter.

Med strategiska beslutsfattare avses personer som har en tydligt ledande roll inom en upphandlande myndighet och däri- genom spelar en avgörande roll och påverkan på övergripande strategiska frågor liksom organisatoriska frågor som ansvars- och samarbetsstrukturer samt resursallokering inom myndig- heten. Till strategiska beslutsfattare kan räknas bl.a. myndighets- chefer, ordföranden i kommunstyrelser, kommunalråd liksom kommundirektörer samt dess motsvarigheter inom regioner och landsting.

Det samordnade upphandlingsstödet kan genom att visa på organi- satoriska modeller för olika typer av verksamheter bidra till att underlätta för upphandlande myndigheter och enheter att finna den mest optimala organisationen av upphandlingsfrågorna. Vidare kan upphandlingsstödet bistå ledningsfunktioner med planläggning och

107

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

inköpsstrategier bl.a. om hur grundläggande långsiktiga mål kan formuleras. Det samordnade upphandlingsstödet bör därför få i uppdrag att utveckla processbeskrivningar och vägledningar för hur strategiskt upphandlingsarbete bör bedrivas på ledningsnivå.

Norge stödjer sina ledare

I den norska skrivelsen Det gode innkjöp anges att ett gott ledar- skap och god förankring av inköpsorganisationen i verksam- heten är centrala förutsättningar för professionella och korrekta inköp. Det konstateras att åtgärder för ökad förankring av offentlig upphandling hos verksamhetsledare och en bättre kontroll på inköpsaktiviteterna är centrala. Vidare understryks vikten av kompetensförsörjningen och att denna är intimt kopplad till de olika verksamheternas organisation.

Den norska regeringen har gett Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi) i uppdrag att höja kompetensen inom offentlig upphandling genom särskilda kurser och vägledningar. Difi ska också ge myndigheternas ledningar bistånd i att organisera, styra och kontrollera inköpsverksamheten på ett bra sätt. Difi har utvecklat ett särskilt verktyg riktade till ledningarna med avseende på styrning och ledarskap samt har publicerat en vägledning för anskaffningsstrategier.31 Difi understryker att en myndighets anskaffningsstrategi ska underbygga dess verksamhetsstrategiska målsättningar.

Att brygga över det glapp i kunskap och kompetens som finns mellan strategiska beslutsfattare och verksamhetsföreträdare å ena sidan och den personal som är ansvarig för upphandlingsverksam- heten framstår som extra viktigt. Upphandlingsstödet bör få i uppdrag att utveckla särskilda informations- och utbildnings- insatser i detta syfte. Offentlig upphandling, med fokus på strategi, bör vidare ingå som ett naturligt inslag vad gäller kompetens- utveckling för ledare i staten.32

31Veileder for anskaffelsesstrategi, Difi.

32Möjligen hade detta varit en uppgift för Krus – Kompetensutveckling i staten. En myndighet med uppdraget att stödja och samordna myndigheternas arbete med strategisk kompetensförsörjning. Myndigheten avvecklades dock den 31 december 2012. Regeringen har den 4 oktober 2012 ändrat i regleringsbrevet för Krus för budgetåret 2012. Av ändringen framgår att Statskontoret ska överta ansvaret att bevaka behoven av kompetensutveckling i

108

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

3.4Några centrala operativa aspekter på strategisk upphandling

I det här avsnittet diskuteras strategiskt upphandlingsarbete från ett operativt perspektiv, dvs. med utgångspunkt från själva upp- handlings- och inköpsprocessen. Denna startar i regel med att den upphandlande myndigheten identifierar ett behov som innebär att vissa varor eller tjänster måste köpas in, och börjar planera hur själva anskaffningen ska gå till. Detta inbegriper bland annat att bilda sig en uppfattning om vilka varor och tjänster – samt leverantörer av dessa – som finns att tillgå på marknaden samt välja ett lämpligt upphandlingsförfarande.

Nästa steg är typiskt sett att utforma ett förfrågningsunderlag som beskriver varan eller tjänsten, vilka krav som denna och leverantören ska leva upp till, de kommersiella villkoren samt vilken tilldelningsgrund som kommer att användas för att utvärdera de inkomna anbuden. Därefter annonseras upphandlingen, inkomna anbud värderas med utgångspunkt från hur väl de uppfyller de ställda kraven. Ett kontrakt tecknas med den leverantör som lämnat det lägsta priset alternativt den som lämnat det ekonomiskt sett mest förmånliga anbudet. Därefter börjar inköps- eller beställ- ningsprocessen, där leverantören ska börja leverera den vara eller tjänst som upphandlingen gäller, en process med en många gånger lång tidsdräkt, inte sällan fyra–fem år, ofta med möjlighet till för- längning under ytterligare ett par år.

Vart och ett av dessa steg i upphandlings- respektive inköps- processen kan potentiellt involvera ett stort antal olika över- väganden och beslut, som av utrymmesskäl inte kan behandlas här. Utredningen har därför valt att fokusera diskussionen på ett antal frågor som under utredningsarbetets gång identifierats vara särskilt viktiga eller problematiska.33 Dessa är:

-Hur upphandlar man kvalitet?

-Hur väljer man utvärderingsmodell så att den mest lämpliga leverantören och attraktivaste anbudet erhålls?

-Hur får man till en relevant och ändamålsenlig uppföljning av ett tecknat upphandlingskontrakt?

statsförvaltningen. Krus uppgift att utbilda statsanställda i EU-frågor flyttas till Svenska institutet för europapolitiska studier, Sieps.

33 En närmare beskrivning av problemen återfinns i delbetänkandets sammanfattning.

109

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Det ska direkt poängteras att dessa frågor hänger ihop och därför delvis överlappar varandra. Exempelvis ökar chanserna att få den kvalitet som är beställd om leverantören vet att beställaren noga kommer att följa upp att så blir fallet. På samma sätt är det centralt att utforma en utvärderingsmodell som förmår identifiera det mest förmånliga anbudet, vilket innebär att den mest attraktiva kom- binationen av kvalitet och pris erhålls.

3.4.1Hur man upphandlar kvalitet?

Att utredningen valt att fokusera på frågan om hur man upphandlar kvalitet har flera olika skäl. För det första är en högkvalitativ vara eller tjänst i de allra flesta fall att föredra framför en motsvarande av låg kvalitet, åtminstone så länge de betingar ungefär samma pris. Det kan också vara klokt att i de allra flesta sammanhang välja en inköpsprismässigt dyrare, men kvalitativt bättre produkt, om det innebär lägre kostnader över tid som mer än väl kompenserar för det högre inköpspriset.

För det andra är det en allmän synpunkt som förts fram till utredningen att priset – i form av lägsta pris – hittills spelat en allt för stor roll i många upphandlingar. Intressenterna konstaterar att det ofta är svårt att definiera, ställa krav på och utvärdera kvalitet. En konsekvens är att både upphandlande myndigheter och leveran- törer tenderar att beklaga sig över att ”det är bara lägsta pris som gäller” och att kvaliteten kommer i skymundan.

För det tredje har uppdagade kvalitetsproblem inom välfärds- sektorn, närmare bestämt äldreomsorgen, fört kvalitetsfrågan högt upp på dagordningen i det offentliga samtalet kring välfärds- sektorns organisation m.m. Brister i kvaliteten är problematisk inte minst ur ett medborgar- och skattebetalarperspektiv. I ett rikt land som Sverige, där en hög andel av de samlade inkomsterna går till den gemensamma sektorn, är det högst rimligt att förvänta sig att de tjänster som tillhandahålls av det offentliga håller en jämn och hög kvalitet. Annars inställer sig givetvis frågan varför skatterna ska vara så höga. Ett uttryck för allvaret i frågan är de olika initiativ som den senaste tiden centrala offentliga aktörer men också närings- livet tagit för att förbättra kvaliteten i välfärdssektorn (vård, skola och omsorg) där offentlig upphandling spelar stor roll.34

34 SKL initierade nyligen ett större projekt Kvalitetssäkrad välfärd som bland annat resulterat i ett antal skrifter av vägledningskaraktär rörande uppföljning m.m. Upphandlingsstödet vid

110

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Sist men inte minst kan det sägas hänga ihop med ett generellt konstaterande som gjordes av den s.k. Stiglitz-kommissionen i boken Mismeasuring our lives – why GDP does not add up.35 Där påtalas att i flertalet av världens rikaste och mest utvecklade länder

– en grupp till vilken Sverige tillhör – där den avancerande tjänste- produktionen kommit att stå för en allt större del av ekonomin, så är ökad produktion snarast synonymt med ökad kvalitet på det som produceras. Enligt utredningens uppfattning fångar kommissionens konstaterande väl den utmaning som möter den offentliga sektorn i sin anskaffning av varor och tjänster i framtiden: Det handlar om att ständigt öka kvaliteten på de varor och tjänster som inför- skaffas, givet budgetramar som av allt att döma kommer att vara ansträngda, till följd av den demografiska utvecklingen med en åldrande befolkning men också på grund av det bekymmersamma ekonomiska läget i Europa.

Framställningen är indelad i två delar. En första allmänt hållen del, som från ett i huvudsak teoretiskt perspektiv diskuterar olika aspekter på att upphandla kvalitet. En andra del som, utifrån ett praktiskt perspektiv, fokuserar på frågan hur man kan upphandla varor och tjänster av hög kvalitet på ett kostnadseffektivt sätt.

Vad är kvalitet?

En naturlig utgångspunkt för en diskussion om hur man upphandlar kvalitet är att klargöra vad som menas med kvalitet. Som redan har påpekats är den offentliga upphandlingen mycket omfattande, såväl beloppsmässigt som avseende mängden olika varor och tjänster. En del upphandlingar rör produkter av inter- mediär karaktär, dvs. det är produkter som de upphandlade myndig- heterna behöver för att kunna utföra sina respektive uppdrag. Exempel på dylika produkter är kontorsmateriel/utrustning, sjuk- vårdsprodukter av olika slag men också vapen, brandbilar, olika

Kammarkollegiet har också fram tagit en rad vägledningar som rör upphandling av vård och omsorg. Svenskt Näringsliv initierade under hösten 2011 ett program i samarbete med Almega, Vårdföretagarna och Friskolornas riksförbund för att utveckla kvalitet i välfärden. Det bör också nämnas att Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet under 2012 fokuserat på kvalitetsbegreppet och hur man upphandlar kvalitet. Bland annat har två vägledningar, rörande ersättningsformer vid upphandling av vård och omsorg och kvalitet vid upphandling i vård och omsorg, tagits fram. I den förra beskrivs bl.a. hur man genom att kombinera olika ersättningsformer ger leveverantören rätt incitament för att styra mot upphandlad kvalitet.

35 Stiglitz, J., Sen, A, J-P Fitoussi, Mismeasuring Our Lives, Why GPD Does Not Add Up,

The New Press 2010.

111

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

konsulttjänster etc. Andra rör upphandlingar av varor och tjänster som ska levereras direkt till medborgarna exempelvis kollektiv- trafik, sophämtning, hemtjänst och äldreomsorg, sjukvård samt hjälpmedel till funktionsnedsatta. Med så olika typer av varor och tjänster är det naturligt att kvalitetsbegreppet kan ha olika inne- börd.

När det exempelvis gäller en väg kan kvalitetsmåtten vara hur stark vägen är konstruktionsmässigt respektive hur bred, slät och tyst den är. Driftsmässigt kan kvalitet handla om hur snabbt och noggrant som snö och is avlägsnas från vägbanan för att göra att vägen är säker att köra på. I äldreomsorgen handlar kvaliteten om personalens omsorg, respekt och vänlighet i bemötandet med de äldre. Den består också i hur god maten är, miljön i vilken mål- tiderna serveras, möjligheterna att komma ut på promenader i friska luften m.m. I kollektivtrafiken kan kvalitet gälla fordonen – hur komfortabla, tillgängliga, driftssäkra etc. de är – men också i vilken utsträckning tidtabeller hålls, trafikutbudets omfattning, information i samband med trafikstörningar m.m.

Kvalitet är således till sin karaktär ett mångfacetterat begrepp som kan definieras på en rad olika sätt. Denna omständighet gör att det inte är helt enkelt att entydigt tala om vad som avses med god kvalitet i offentlig upphandling. Principiellt är det vanligt att göra en distinktion mellan begreppen objektiv respektive subjektiv/upp- levd kvalitet. Objektiv kvalitet kan exemplifieras med i vilken utsträckning kollektivtrafiken lyckas hålla sina tidtabeller. Signifi- kativt för denna typ av kvalitet är alltså att den objektivt går att mäta. Subjektiv kvalitet, å andra sidan, refererar som namnet an- tyder till aspekter på en vara eller tjänst som inte låter sig objektivt mätas men som är viktiga för mottagaren av tjänsten. Den subjek- tiva kvaliteten kan till exempelvis handla om hur man anser sig ha blivit bemött av personalen i hemtjänsten eller på ett äldreboende. Det spelar kanske mindre roll för en boende på ett äldreboende om personalen på ett objektivt plan utför sina sysslor enligt krav- specifikationen än om personalen agerar klumpigt eller på ett sätt som upplevs som kränkande.

En annan indelning av kvalitetsbegreppet som ofta används inom vård- och omsorgssektorn är indelningen i struktur-, process- samt resultatkvalitet.36 Strukturkvalitet handlar om de grundlägg- ande förutsättningarna för att bedriva verksamheten såsom verk-

36 SKL, Att följa upp verksamhet, skrift i serien Kvalitetssäkrad välfärd, 2012.

112

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

samhetens organisering, bemanningen (personaltäthet, personalens utbildning, kompetens, motivation etc.), lokaler, tillgång på utrust- ning och material. Processkvalitet handlar om hur verksamheten bedrivs eller genomförs (arbetssätt, rutiner, kontroller, uppföljning m.m.). Resultatkvalitet avser det konkreta utfallet eller resultatet av de utförda tjänsterna, t.ex. förbättrad funktionsförmåga eller livs- kvalitet.

I vårdsammanhang kan även en distinktion göras mellan vårdens medicinska kvalitet och kvaliteten på mötet mellan patient och vårdgivare. Den senare innehåller olika bemötande- och service- aspekter såsom personalens empati, kvaliteten på patientinforma- tionen m.m. Denna distinktion påminner mycket om den före- gående uppdelningen i objektiv respektive subjektiv kvalitet.

På vanliga produktmarknader erbjuds typiskt sett olika kvalitetsnivåer…

För att få perspektiv på hur det offentliga kan upphandla varor och tjänster av god kvalitet kan det vara av intresse att närmare studera hur konkurrensutsatta företag på privata varu- och tjänstemark- nader arbetar med kvalitet. På de flesta marknader används produkt- respektive prisdiskriminering som ett sätt att öka försäljningen och lönsamheten.37 Som ett konkret exempel så erbjuder de stora personbilstillverkarna i världen i allmänhet potentiella kunder att välja mellan en rad olika varianter av en och samma modell. Typiskt sett finns en relativt billig s.k. instegsmodell som är förhållandevis enkelt och basalt utrustad. Denna byggs sedan på med diverse upp- graderingar (starkare motor, mer utrustning, mer tilltalande design, exklusivare materialval etc.). Typiskt sett gäller att ju mer omfatt- ande uppgraderingarna är, dvs. i en viss mening ju högre kvalitet – både objektiv och subjektivt – som erbjuds, desto mer kostar i regel bilen. Tillverkarna differentierar med andra ord bilarna med avseende på kvalitet och pris.

Observationen att en högkvalitativ produkt i regel kostar mer än en motsvarande av låg kvalitet reser frågan om sambandet mellan

37 Dessa två begrepp kan ges lite olika innebörd. Produktdifferentiering innebär att företagen på marknaden tillhandahåller produkter som skiljer sig från varandra i olika avseende. En vanlig form av produktdifferentiering är versioning, vilket innebär att företag erbjuder samma produkt i flera olika varianter. Prisdifferentiering innebär enkelt uttryck att olika konsumenter får betala olika priser för liknande produkter, beroende på t.ex. hur pris- känsliga de är.

113

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

pris och kvalitet. För att producera högkvalitativa produkter som konsumenterna värderar högt krävs i regel att mer tid och resurser, högre kompetens, dyrare material, större ansträngningar etc. läggs ner än vad som är fallet med en enklare och mindre kvalitativ pro- dukt. Med andra ord bra kvalitet är inte gratis.

Konkurrens mellan företagen på marknaden om att få sälja sina produkter till konsumenterna kommer emellertid att leda till att efterfrågan för en given kvalitetsnivå tillgodoses till lägsta möjliga kostnad. Ett företag som inte är kostnadseffektivt kommer att få problem att överleva på sikt då det blir utkonkurrerat av mer effek- tiva konkurrenter. Ett signifikativt särdrag för en konkurrensutsatt marknad är därför att marknadspriserna kommer att avspegla de verkliga produktionskostnaderna – med reservation för eventuella externaliteter38 – vilket i sin tur innebär att existerande pris- skillnader på marknaden till stor del avspeglar skillnader i kvalitet.

Denna marknads- och konkurrenslogik innebär också att kon- sumenter som är villiga och, vilket inte minst är viktigt, har för- mågan att betala höga priser tenderar att erhålla högkvalitativa produkter. Omvänt gäller att konsumenter som inte vill eller kan betala höga priser får produkter av lägre kvalitet.

Detta resonemang ska inte tolkas som att det inte går att både öka kvaliteten och minska kostnaderna. Det gör det. Ibland används t.ex. inte de resurser en organisation har till sitt förfogande på ett effektivt sätt – det finns ett effektivitetsglapp i organisa- tionen. Ett dylikt glapp är inte sällan en konsekvens av brist på konkurrens. När väl produktionen är effektiv uppstår emellertid oundvikligen en avvägning mellan kvalitet och kostnader: kvaliteten kan bara öka genom att mer tid och resurser används, vilket ökar kostnaderna.

Samtidigt är det viktigt att komma ihåg att denna avvägning i hög grad är tidsberoende, framför allt när det gäller högtekno- logiska varor och tjänster, där teknologiska landvinningar etc., som bekant tenderar att skapa förutsättningar att tillhandahålla mer högkvalitativa produkter till lägre kostnader. Detta gäller i viss mån alla varor och tjänster – ny teknik ger nya möjligheter. Det före- ligger emellertid en viktig skillnad mellan olika produkter, kanske framför allt mellan varor och tjänster. Inom vissa branscher sker

38 Med externalitet eller extern effekt som det också kallas avses bieffekter till följd av produktion eller konsumtion som drabbar omgivningen som t.ex. föroreningar till luft och vatten och som inte beaktas av producenter eller konsumenter när de fattar sina produktions- respektive konsumtionsbeslut.

114

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

mer eller mindre kontinuerligt en snabb och många gånger drastisk teknikutveckling, där nya och helt överlägsna produkter tas fram. Samtidigt sjunker priserna på produkterna, vilket innebär stora produktivitetsförbättringar. Exempel på sådana branscher är till- verkning och försäljning av informations- och kommunikations- teknologiska produkter (datorer, mobiltelefoner m.m.) men också inom den avancerade sjukvården och det militära området.

Denna utveckling sker dock inte alls efter samma mönster i de flesta personalintensiva tjänstebranscher, som viss typ av under- visning, omsorg etc., där det är mycket svårare att åstadkomma betydande produktivitetsförbättringar. En konsekvens av detta är att tjänster, framför allt personalintensiva sådana, tenderar att bli relativt sett dyrare över tiden. Detta fenomen brukar kallas för Baumols lag.

Sammanfattningsvis tenderar fungerande konkurrensmarknader att leda till att företagen strävar efter att ge konsumenterna de produkter och den kvalitet som efterfrågas, till priser som avspeglar vad det kostar att tillhandahålla produkterna ifråga. I kombination med stor heterogenitet i konsumenternas preferenser och betalnings- förmåga innebär detta att det på en och samma produktmarknad kommer att samexistera varor och tjänster av hög respektive låg kvalitet och allt där i mellan.

I vilken utsträckning är konkurrens- och marknadslogiken tillämpbar på den offentliga sektorns anskaffning av varor och tjänster?

I vilken utsträckning är denna marknadslogik tillämpbar på offent- lig upphandling? Måste upphandlande myndigheter betala högre priser för att erhålla god kvalitet? I vilken utsträckning kan leveran- törer arbeta med produkt- och prisdifferentiering? Och vad betyder svaret på dessa frågor för möjligheterna att upphandla kvalitet? För att kunna besvara frågorna är det viktigt att klargöra några om- ständigheter som skiljer offentliga upphandlingsmarknader från den konkurrens som äger rum på vanliga marknader och som beskrevs i det föregående.

115

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Motiven för det offentliga åtagandet

En första skillnad är att de varor och tjänster som är föremål för offentlig upphandling används i den mycket komplexa, heterogena och inte minst omfattande verksamhet som den offentliga sektorn faktiskt utgör. Sverige tillhör, i likhet med våra nordiska grann- länder, en kategori länder i världen som framgångsrikt lyckats kombinera ett dynamiskt och konkurrenskraftigt näringsliv med ett stort offentligt åtagande. Det som i många andra länder till- handahålls av den privata sektorn, antingen på kommersiell grund eller på mer idéburen basis, tillhandahålls här av den offentliga sektorn. Detta omfattande offentliga åtagande förklaras av en kom- bination av effektivitets- och fördelningspolitiska skäl.39

Effektivitetsperspektivet innebär att motivet för att den offent- liga sektorn ingriper i marknadssystemet är att detta system inom vissa områden kan förväntas misslyckas med att skapa en effektiv resursanvändning. Detta är motivet till att offentlig sektor tagit på sig att tillhandahålla s.k. kollektiva varor och tjänster (försvar, polisen, rättsväsende, grundläggande infrastruktur i form av vägar, järnvägar, eldistributionsnät m.m.) som annars skulle produceras och användas i alltför liten utsträckning.40 En annan anledning är att fria marknader och konkurrens, som många gånger är ett suveränt sätt att åstadkomma en effektiv resursanvändning, inte kan förväntas fungera lika bra när konsumenterna befinner sig i ett informationsunderläge vis-a-vis producenterna, som t.ex. i mötet mellan patient och läkare. En tredje anledning är när produktionen eller konsumtionen av en vara eller tjänst ger upphov till s.k. nega- tiva externa effekter, exempelvis i form av miljöskadliga utsläpp. En privat oreglerad marknad kan förväntas generera alltför höga utsläpp varför staten måste gripa in på något sätt (skatter, regleringar, etc.).

Rättvise- eller jämlikhetsmotivet för samhällets åtagande hand- lar i stället om att åstadkomma ett annat konsumtionsmönster av vissa varor och tjänster – normalt välfärdstjänster som vård, skola och omsorg, socialförsäkringar etc. – än vad som skulle vara fallet om enbart marknaden skulle styra. I ett fritt marknadssystem tenderar en individs inkomster, och därmed konsumtionsmöjlig- heter, att vara relaterade till vederbörandes tillgångar och produkti- vitet. Det råder sedan många år en bred konsensus i Sverige om att

39Se t.ex. J. Stiglitz, The economics of the public sector, 2000, W.W. Norton & Company.

40En del av dessa faciliteter har också karaktären av s.k. naturliga monopol till följd av betydande skalfördelar i produktion, vilket är ett annat effektivitetsrelaterat motiv för ett offentligt åtagande.

116

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

utbildning, hälso- och sjukvård, omsorg av olika slag m.m. ska till- handahållas samtliga medborgare på lika villkor.

Ett ytterligare motiv, som vare sig är effektivitets- eller jämlik- hetsrelaterat, till att den offentliga sektorn griper in i det privata marknadssystemet handlar om att främja aktiviteter som anses vara bra för medborgarna och samhällets utveckling samt motverka aktiviteter som bedöms ha motsatt effekt. Ett exempel är att staten i många länder aktivt försöker förmå människor att inte använda droger medan man vill att de skaffar sig en bra utbildning m.m.

I praktiken innebär denna kombination av motiv för att den offentliga sektorn tagit på sig att finansiera och tillhandahålla vissa tjänster ett antal specifika förutsättningar. Den första är, som redan nämnts, en strävan efter likvärdighet i konsumtionsmöjligheterna: individer i snarlika situationer ska i stor utsträckning få samma service, samma behandling, ha samma möjligheter m.m. Den andra förutsättningen är att tjänsterna ska ges efter behov och inte betalningsvilja eller betalningsförmåga, vilket i stor utsträckning kommit att innebära en enhetlig, och många gånger kraftigt sub- ventionerad, prissättning för att nyttja tjänsterna. Kopplat till offentlig upphandling innebär dessa två omständigheter att möjlig- heterna till produkt- och prisdifferentiering är väsentligt mer begränsade på upphandlingsmarknader beträffande framför allt varor och tjänster som vänder sig direkt till brukarna. Detta för- hållande, att grundläggande marknadsmekanismer inte kan verka och fungera på samma sätt som när marknaderna är fria, är en sak hålla i minnet när man diskuterar kvalitet i offentlig upphandling. Konkret innebär det att företagen inte kan arbeta som de brukar med att kontinuerligt ta fram bättre produkter som de försöker anpassa till olika konsumentsegment med differentierade priser som ett viktigt element. Spelreglerna för de offentliga marknaderna är således väsentligt annorlunda.

Väsentligt mer regelstyrt inköpsförfarande

En andra skillnad är att det offentligas anskaffning av varor och tjänster är regelstyrd på ett helt annat sätt. Ett privat företag som vill köpa in en vara eller tjänst kan i princip vända sig direkt till en leverantör som vederbörande hört är bra och prisvärd, förklara sitt behov, ha en diskussion med leverantören hur behovet ska kunna tillgodoses, få och anta en offert, skriva kontrakt och därefter få

117

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

tjänsten levererad. Om det hela faller ut till belåtenhet för båda parter kanske relationen fördjupas, leverantören får fler uppdrag och blir kvar som leverantör i många år framöver.

Om däremot företaget är missnöjt med leverantören kan det, när kontraktet går ut, utan vidare vända sig till en annan leverantör. Därvid kan företaget helt bortse från den förste leverantörens eventuella missnöje med att inte få chansen på nytt. Självklart gör företaget klokt i att i utgångsläget tillfråga flera leverantörer för få till en bra konkurrenssituation och bästa möjliga villkor. Det finns emellertid inte något som helst krav på att alla leverantörer på marknaden ska ha möjlighet att vara med och konkurrera. En konsekvens av denna frihet att i princip helt fritt kunna bestämma från vem man ska köpa varor och tjänster är att leverantörerna för- ses med ett starkt incitament att göra ett bra jobb så att fler affärer görs och ryktet om deras förtjänster sprids till andra potentiella kunder, den s.k. rykteseffekten. Så fungerar i grunden den fria marknaden: goda prestationer belönas genom att befintliga affärs- relationer fördjupas och fler affärsmöjligheter öppnas upp, medan dåliga prestationer leder till motsatt resultat.

Den offentliga sektorns anskaffning är väsentligt mer regelstyrd. En upphandlande myndighet eller enhet är som bekant tvungen att iaktta upphandlingsregelverket, inklusive de grundläggande EU- rättsliga principerna om icke-diskriminering, likabehandling, pro- portionalitet, öppenhet och ömsesidigt erkännande. Det innebär t.ex. att alla företag på marknaden, ska ges samma möjligheter att delta i upphandlingar och vinna offentliga kontrakt. Det påverkar vilka krav som får ställas. Beaktandet av dessa regler får naturligtvis konsekvenser för själva inköpsprocessen och inte minst för förut- sättningarna för att upphandla kvalitet.

En upphandlande myndighet kan t.ex. inte på samma självklara sätt som ett privat företag ta kontakt med några potentiella leveran- törer som man hört är prisvärda och bra att ha göra med för att beskriva sitt behov och diskutera möjliga lösningar. Myndigheten måste hela tiden vara noga med att en sådan dialog inte innebär otillåtna fördelar i en efterföljande anbudstävlan. Denna större för- siktighet gör att dialogen med de potentiella leverantörerna inte blir lika djup och konkret. Framför allt vet leverantörerna att en eventuell affär ligger länge bort.

En annan konsekvens av upphandlingsregelverket är att en myndighet inte utan vidare kan förlänga ett avtal när kontrakts- tiden gått ut. Då ska en ny upphandling göras och i denna ska i

118

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

princip den tidigare leverantören vara likställd med alla övriga företag på marknaden. Denna omständighet försvagar drivkraften att göra ett bra jobb – rykteseffekten är med andra ord svagare på offentliga upphandlingsmarknader än på privata marknader.41 Upp- handlande myndigheter uttrycker ofta irritation över detta, dvs. att inte kunna fortsätta arbeta med en leverantör som man tycker fungerar bra, utan en ny upphandling måste göras där kanske en leverantör, som senare visar sig vara sämre, tilldelas kontraktet.

Konsumenten av tjänsten är ofta någon annan än inköparen

En tredje skillnad mellan offentliga upphandlingsmarknader och privata marknader är att i den förstnämnda kategorin allt som oftast den som köper in varan eller tjänsten inte samma person som nyttjar den. Det gäller framförallt de upphandlingar som riktar sig till medborgarna. Vid upphandling av t.ex. driften av ett äldre- boende så tecknas ett kontrakt mellan en kommun och ett företag, som innebär tillhandahållandet av en komplex tjänst till ett potenti- ellt sett stort antal enskilda individer.

Utmaningen för den upphandlande myndigheten är att i ett för- frågningsunderlag specificera denna tjänst på ett sådant sätt så att alla äldre upplever att de får ett bra boende, omsorg och liv på ålderns höst – något som kompliceras av att det är individer med många gånger markant olika behov och önskemål. Här ligger en av de svårigheter som den upphandlande myndigheten har att hantera: vad är den rätta kvalitetsnivån och hur kan de skiftande behoven tillgodoses?

En konsekvens av att leverantörerna primärt arbetar med att uppfylla de kontraktsvillkor som den upphandlande myndigheten lägger fast är att deras egen kundinriktade produktutveckling stannar av. Annorlunda uttryckt tenderar de att bli reaktiva i stället för proaktiva, vilket inte kännetecknar den privata marknadens funktionssätt. På en vanlig marknad lägger företag i allmänhet stora resurser på att undersöka vad kunder och potentiella kunder efter- frågar och är villiga att betala för: utbudet så att säga jagar efterfrågan. I offentlig upphandling fungerar det normalt inte så. Omständigheten att företagens i princip enda uppgift är att uppfylla de kontrakts-

41 I förslagen till reviderade upphandlingsdirektiv föreslås bestämmelser som kommer inne- bära att det ska bli enklare att utestänga leverantörer som inte levt upp till kontraktet. Detta kommer sannolikt medföra att rykteseffekten kommer att stärkas i offentlig upphandling, vilket är positivt ur ett kvalitetsperspektiv.

119

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

villkor som är fastlagda i förfrågningsunderlagets kravspecifikation gör att en stor del av ansvaret för att definiera och utforma tjänster som möter medborgarnas behov ligger på den upphandlande myndigheten. Denna situation har dock i viss mening förändrats genom de valfrihetssystem som skapats de senaste åren genom LOV, vilket belyses i avsnitt 4.5.

Sammanfattningsvis innebär dessa tre skillnader mellan offent- liga upphandlingsmarknader och vanliga privata marknader att en del av de mekanismer, som får den sistnämnda kategorin marknader att i stor utsträckning tillhandahålla en kvalitet som kunderna är beredda att betala för, antingen är satta ur spel eller ordentligt för- svagade. Detta innebär särskilda utmaningar för upphandlande myndigheter och i synnerhet dess upphandlare, något utredningen återkommer till längre fram i detta avsnitt.

Offentlig upphandling, teorin om ofullständiga kontrakt och kvalitetsundanträngningshypotesen

En upphandling resulterar i allmänhet i ett eller flera upphandlings- kontrakt som reglerar den affärsrelation som ingåtts mellan den upphandlande myndigheten och den eller de vinnande leverantö- rerna. Det tecknade kontraktet baseras i huvudsak på annonsen, förfrågningsunderlaget, anbudet eller anbuden samt resultatet av en eventuell förhandling. Upphandlingskontraktet ska innehålla alla de krav som ställs på den vara eller tjänst som ska tillhandahållas och på leverantören. Det säger sig därför självt att upphandlings- kontraktets utformning är av central betydelse.

Det är viktigt att kontraktet är tydligt och innehåller alla rele- vanta krav, så att resultatet blir det beställaren tänkt sig. Kontraktet ska bland specificera kvaliteten på den vara eller tjänst som ska levereras. Mot bakgrund av kvalitetsbegreppets mångfacetterade karaktär är detta förstås ingen enkel sak. Det är t.ex. ganska okom- plicerat att formulera strukturella (jämför det föregående avsnittet om olika kvalitetsdefinitioner) kvalitetskrav, såsom en minimi- bemanning och formella kompetenskrav. Sådana krav är också relativt enkla att följa upp. Andra kvalitetskrav är väsentligt besvär- ligare att både beskriva och följa upp. Bra bemötande i vård och omsorg är exempel på ett sådant krav.

120

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Fullständiga kontra ofullständiga kontrakt

I den nationalekonomiska kontraktsteoretiska litteraturen skiljer man på fullständiga eller kompletta kontrakt och ofullständiga eller inkompletta kontrakt. Den förstnämnda kategorin är kontrakt där det går att tydligt specificera alla relevanta krav på ett sådant sätt att det i efterhand går att verifiera – i meningen bevisa i domstol – huruvida de har tillgodosetts eller inte. Den sistnämna kategorin är kontrakt där det inte går att tydligt specificera samtliga krav eller där kraven är svåra att följa upp på ett verifierbart sätt.

Teoretiskt är skiljelinjen mellan fullständiga och ofullständiga kontrakt viktig eftersom den senare kontraktstypen öppnar upp för vad som med ekonomjargong brukar kallas för opportunt beteende. Det innebär att någon av parterna i kontraktsrelationen kan agera i strid med kontraktets andemening utan att det går att bevisa ett kontraktsbrott. I en kontraktsrelation som är komplett går det inte att agera opportunt utan att det straffar sig i t.ex. form av ett vite, eller en uppsägning av kontraktet. När kontraktet är ofullständigt är däremot viten m.m. inte lika verksamma eftersom det är svårare att bevisa kontraktsbrott. Det måste därför till andra mekanismer för att förhindra opportunism.

Den kontraktsteoretiska litteraturen har klargjort betydelsen av olika typer av institutionella faktorer för att hantera det potentiella opportunitetsproblemet. Relevant i den aktuella upphandlings- kontexten är faktorer som påverkar parternas drivkrafter att upp- fylla kontraktsvillkoren, eller mer generellt drivkrafterna att göra ett bra jobb.

Kvalitetsundanträngningshypotesen

Teorin om ofullständiga kontrakt har vid några tillfällen använts för att på ett, enligt utredningens uppfattning, intressant sätt belysa frågan vilka offentligt finansierade tjänster som är lämpliga att kontraktera ut respektive vilka som bäst produceras i den offentliga sektorns egen regi.42 Det visar sig att i centrum för analysen står just kvalitetskrav som är svåra att beskriva och följa upp i ett kontrakt och där det kan finnas starka drivkrafter hos leverantörerna att reducera kostnaderna.

42 Hart, Shleifer, och Vishny (1997), The proper Scope of Government: Theory and with an Application to Prisons, Quarterly Journal of Government. A. Shleifer (1998), Private versus Public Ownership, The Journal of Economic Perspectives, Volume 12.

121

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Utgångspunkten för analysen är att samhället bestämt sig för att en mängd varor och tjänster ska finansieras med skattemedel och tillhandahållas på ett fördelningspolitiskt önskvärt sett. Frågan som dryftas är huruvida det är mer effektivt att låta producera dessa varor och tjänster i privat regi, dvs. kontraktera ut själva utförandet av tjänsterna till ett privat vinstdrivande företag, än att producera tjänster i offentlig regi, dvs. med offentligt anställd personal i produktionsenheter utan vinstintresse. I det förstnämnda alterna- tivet är det underförstått att tilldelningen av kontraktet att utföra tjänsten föregås av en upphandling i konkurrens. Föga förvånande visar analysen att det förstnämnda alternativet i de allra flesta fall innebär en mer effektiv resursanvändning. Tjänsterna tillhandahålls med önskvärd kvalitet, enligt kravspecifikationen i kontraktet, till en lägre kostnad än det offentliga alternativet. Den högre kostnads- effektiviteten är både ett resultat av anbudskonkurrensen – företagen tvingas trimma sina produktionsapparater för att kunna lämna konkurrenskraftiga anbud – och de starkare incitament som ett vinstdrivande företag har att hålla nere kostnaderna.

Analysen tar emellertid inte slut med detta i grunden högst för- väntade och okontroversiella resultat – ett teoretiskt stöd för det som snart 20 års erfarenhet av att lägga ut viss offentlig verksamhet på entreprenad visar – att det går utmärkt att kontraktera ut produktionen av många skattefinansierade varor och tjänster till vinstdrivande företag: det blir ofta billigare och kvaliteten bibehålls eller till och med höjs. Detta understryks också av den pågående utvecklingen. En färsk rapport från Sveriges Kommuner och Landsting Köp av verksamhet – kommuner och landsting 2006–2011 visar att svenska kommuner och landsting upphandlar allt mer verksamhet för att kunna genomföra sin verksamhet.

Det intressanta med den kontraktsteoretiska analysen är dock att den därutöver identifierar en serie omständigheter, som om de föreligger, innebär att det offentliga produktionsalternativet utan vinstintresse faktiskt är mer effektivt och därför är att föredra framför det privata vinstdrivande alternativet. Annorlunda uttryckt kan man säga, att analysen identifierar ett antal kriterier som bör vara uppfyllda för att privat utförande med vinstintresse ska vara ett det mest effektiva alternativet.43 Dessa kriterier är att:

43 Det är viktigt att komma ihåg att effektivitet här har innebörden kostnadseffektvivitet eftersom det antas vara givet att den specificerade kvalitet uppnås.

122

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

det ska föreligga en god konkurrens mellan potentiella leveran- törer,

kvalitet ska gå att specificera och följa upp på ett verifierbart sätt,

konsekvenserna av en lägre kvalitet än specificerat ska vara begränsande,

innovationer är viktiga inom det aktuella verksamhetsområdet, samt

ryktesmekanismerna på den aktuella marknaden är verksamma.

Om däremot dessa kriterier inte föreligger – dvs. att konkurrensen på marknaden är begränsad, kvalitetskraven är svåra att beskriva och följa upp, konsekvenserna av dålig kvalitet allvarliga, t.ex. om det innebär mänskligt lidande, möjligheterna till innovationer är små samt att ryktesmekanismen är svag – visar den teoretiska analysen att offentlig produktion i egen regi kan vara att föredra.

Orsaken ligger primärt i skillnaderna i drivkrafterna att minska kostnaderna mellan de två produktionsalternativen. Ett privat vinstmaximerande företag har starkare incitament att minimera kostnaderna än en offentlig produktionsenhet utan vinstkrav. Kombinationen av ett starkt incitament att hålla nere produktions- kostnaderna och svårkontrakterbara kvalitetskrav, med allvarliga konsekvenser till följd av en bristande kvalitet, leder i analysen till att strävan efter hög vinst riskerar att tränga ut den goda kvaliteten. Den välfärdsförlust som uppstår då brukarna får tjänster av brist- fällig kvalitet uppvägs inte av de lägre kostnaderna, vilket innebär att en ineffektivitet uppstår – för lite resurser satsas på att hålla kvaliteten uppe. Anledningen till att offentlig egen regi i dessa sammanhang kan vara mer effektiv är paradoxalt nog att driv- krafterna att pressa ner kostnaderna är svagare. Det är inte för att egen-regiverksamheten har starkare incitament att tillhanda hög kvalitet.

123

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Finns det empiriskt stöd för undanträngningshypotesen?

Denna ekonomiska teori, som definitivt kan sägas tillhöra huvud- fåran inom den nationalekonomiska forskningen, pekar således tydligt ut situationer där man kan förvänta sig att utkontraktering av gemensamt finansierade tjänster, via ett upphandlingsförfarande där vinstdrivande företag konkurrerar om att få bli leverantör, både kan ge utmärkta resultat men också kan skapa problem. Finns det då något empiriskt stöd för denna teori? Till viss del.

Det finns vid det här laget gott om studier som visar att kon- kurrensutsättning av offentligt finansierade tjänster innebär att effektiviteten ökar: kostnaderna minskar utan att kvaliteten på tjänsterna för den skull blir sämre. Exempel på dylik utkontrakte- ring är städning, sophämtning och drift och underhåll av vägar.44 Dessa studier kan tas till intäkt för teorins första del, den som säger att när kvaliteten är relativt enkel att definiera, så är det som regel oproblematiskt att lägga ut olika verksamheter på entreprenad. De vinstdrivande företagens drivkrafter att hålla nere kostnaderna är enbart av godo då de ökar effektiviteten. Detta konstaterande ska dock inte tolkas som att utredningen anser att kvalitetsproblem inte kan uppstå vid t.ex. städupphandlingar. Det har utredningen erfarit att det ibland gör. Vidare förutsätter resonemanget att den upphandlande myndigheten regelmässigt följer upp avtalsvillkoren för att säkerställa att man fått det man beställt.

När det gäller teorins andra del, den om svårkontrakterbar kvalitet – med allvarliga konsekvenser för människor och miljö ifall kvaliteten brister – är de empiriska beläggen väsentligt mer begrän- sade. Det finns helt enkelt ganska lite forskning. Några exempel finns dock. Hart, Wisny och Shleifer (1997) pekar t.ex. i sin artikel på en jämförande studie mellan fängelser drivna i offentlig regi och fängelser som drevs på entreprenad av privata vinstdrivande företag.45 Det visar sig att de privata fängelserna i genomsnitt hade 10 procent lägre kostnader per intagen, något som i huvudsak uppnåddes genom att personalen på dessa privat drivna fängelser hade lägre löner än sina kollegor på de offentliga fängelserna. Det lägre löne- läget innebar i sin tur en personalstyrka med lägre kvalifikationer, kompetens m.m., dvs. en lägre strukturkvalitet. Enligt studien resulterade den lägre kvaliteten på personalen i mer våldsamma

44Se t.ex. Domberger, The Contracting Organization – a strategic guide to outsourcing, Oxford University Press.

45O. Hart, Shleifer, A, och E.W. Wishny, (1997), The Proper Scope of Government. Theory and An Application to Prisons, Quarterly Journal Of Economics, November 1997.

124

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

konfrontationer med intagna, i ett fall till och med i ett upplopp. Slutsatsen var här att de lägre kostnaderna uppnåddes till priset av kvalitetsmässigt sämre kriminalvård.

När det gäller svenska förhållanden innehåller SNS-rapporten

Konkurrensens konsekvenser, Vad händer med svensk välfärd?, ett antal intressanta iakttagelser med bäring på den diskuterade frågan.46 Rapporten presenterade en vetenskapligt baserad genomgång av den konkurrensutsättning inom sex centrala välfärdsområden – för- skola, skola, ungdoms- och missbruksvård, arbetsmarknadspolitik, hälso- och sjukvård samt insatser för äldre och funktionshindrade – som ägt rum i Sverige de senaste 10–15 åren. Följande frågor stod i centrum för analyserna: Hur långt har konkurrensutsättningen gått inom de olika områdena? Hur stora är de geografiska skillnaderna och vad beror de på? Vilka är de privata producenterna? Tar stora och vinstdrivande företag över? Vilka effekter har privatiseringarna haft för kvalitet och effektivitet? Vilka är tendenserna och ut- maningarna framöver?

Det ska påpekas att författarna av studien genomgående påpekar hur svårt det är att dra några säkra slutsatser på basis av det till- gängliga empiriska underlaget: det går att se vissa samband men det är vanskligt att säga om dessa är orsakssamband eller om det ligger andra faktorer bakom.

En första iakttagelse är att de privata vinstdrivande företagen tenderar att bedriva verksamheterna till lägre kostnader än de offentliga verksamheterna i egen-regi, som fortfarande är den helt dominerande driftsformen. Detta är i enlighet med teorin ovan: strävan efter vinst resulterar i regel i en relativt hög kostnads- effektivitet.

En andra iakttagelse är att det inte går att säga att kvaliteten påverkats negativt av de lägre kostnaderna. Det finns indikationer på att kvaliteten såväl är bättre som sämre i de privata vinstdrivande alternativen än i de offentliga verksamheterna. Det verkar således inte finnas något tydligt stöd för kvalitetsundanträngningshypotesen. En anledning till att det inte går att dra mer definitiva slutsatser är ett underskott på välgjorda utvärderingsstudier.

En tredje iakttagelse är att inom vissa områden, närmare bestämt förskoleverksamhet och sjukvård, indikerar internationella studier en tendens till att privat drift utan vinstintresse – s.k. non-profit – presterar bättre än motsvarande privat drift med vinstintresse.

46 Studieförbundet för Näringsliv och Samhälle, Konkurrensens konsekvenser, Vad händer med svensk välfärd? Hartman m.fl. 2011, SNS Förlag.

125

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Skillnaderna, i den mån de existerar, är dock små och heller inte entydiga. Författarna till dessa kapitel är också noga med att påpeka att dessa resultat inte utan vidare kan översättas till svenska förhållanden, bland annat beroende på betydande institutionella skillnader, t.ex. allmän sjukförsäkring i Sverige kontra privat sjuk- försäkring i USA.

En fjärde iakttagelse, som är mer av en slutsats, är att drifts- formens betydelse för utfallet inte ska överdrivas. Det är sannolikt andra faktorer än huruvida en verksamhet drivs av en offentlig produktionsenhet, ett privat icke-vinstdrivande företag eller ett privat vinstdrivande företag som är viktigare i sammanhanget, som t.ex. att skapa korrekta driftkrafter för att tillhandahålla en god kvalitet, såsom ersättningsformer, möjlighet till förnyat avtal samt uppföljning.

Socialstyrelsen kommer till en liknande slutsats i sin nyligen avslutade jämförande kvalitetsstudie av äldreomsorg i offentlig kontra privat regi.47 Socialstyrelsen har haft regeringens uppdrag att undersöka om det finns skillnader i vården och omsorgen om äldre beroende på om verksamheten drivs i enskild eller kommunal regi. Enligt rapporten verkar kommunala utförare vara något bättre i fråga om så kallade strukturmått, som speglar vilka förutsättningar verksamheterna har att ge en god vård och omsorg om äldre. Hit räknas till exempel personaltäthet, utbildning och boendestandard.

Å andra sidan tycks enskilda utförare vara något bättre när det gäller så kallade processmått, som visar det arbete som utförs i verksamheterna. Det kan handla om att göra riskbedömningar för att förebygga trycksår hos äldre eller möjligheten för äldre att få välja mellan två maträtter.

Således är det, menar Socialstyrelsen, svårt att dra några säkra och entydiga slutsatser. De kvalitetsskillnader som framträder är små när enskilda utförare, som är vinstdrivande, jämförs med dem som är icke-vinstdrivande. Däremot tycks det finnas ett samband mellan storleken på ett boende och hur nöjda de äldre är. Mindre enheter har fler nöjda äldre och anhöriga än större enheter, oavsett om de bedrivs i enskild eller kommunal regi. För att kunna dra några säkra slutsatser behövs, enligt Socialstyrelsen, fördjupande undersökningar.

Sammanfattningsvis visar den kontraktsteoretiska analysen på ett antal faktorer som är av betydelse när man upphandlar kvalitet.

47 Socialstyrelsen, Kommunal eller enskild regi, spelar det någon roll? – en jämförelse av kvalitet i vård och omsorg av äldre 2012.

126

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Specifikt pekar analysen på betydelsen av uppföljningsbara kvalitets- krav: ju lättare det är att formulera uppföljningsbara kvalitetskrav desto mindre är risken att de starka drivkrafterna, att hålla nere produktionskostnaderna, går ut över kvaliteten och vice versa.

Två goda exempel på hur man kan upphandla kvalitet

Utredningen har studerat ett antal exempel på upphandling av högkvalitativa välfärdstjänster. Två fallstudier förtjänar att särskilt lyftas fram – dels Stockholms läns landstings nyligen avslutade upphandling av akutsjukvård vid S:t Görans sjukhus, dels Väst- trafiks upphandling av kollektivtrafik. Båda dessa modeller känne- tecknas av de utnyttjat nya modeller för kvalitetsutvärdering. Dessa upphandlingar av samhällsvitala tjänster är framträdande exempel på hur kvalitet upphandlats på ett intressant, innovativt, rationellt och kompetent sätt.

Upphandling av högkvalitativ akutsjukvård S:t Görans sjukhus

Driften av S:t Görans akutsjukhus i Stockholm, som ägs av Stock- holms läns landsting (SLL), har sedan slutet av 1990-talet drivits på entreprenad av det privata vårdföretaget Capio. När det befintliga vårdavtalet var på väg att gå ut gjorde landstinget en utvärdering av de framtida driftsalternativen. Utvärderingen resulterade i ett beslut om att även fortsättningsvis driva akutsjukvården på entreprenad.

Föremålet för denna upphandling var drift av specialiserad akutsjukvård vid S:t Görans sjukhus perioden 1 januari 2013 till 4 januari 2022, med möjlighet till förlängning fyra år. Upphand- lingen avsåg en omfattande, högspecialiserad och mycket viktigt verksamhet – akutsjukvård är definitionsmässigt en verksamhet som handlar om liv och död. År 2011 uppgick produktionen av vård vid sjukhuset till cirka 26 000 slutenvårdstillfällen, varav 86 procent var av akut karaktär, och cirka 149 000 öppenvårds- kontakter, varav 31 procent akuta. Enligt SLL:s kontinuerliga kvalitetsmätningar, där Stockholmssjukhusen jämförs med varandra i ett antal olika aspekter avseende vårdens kvalitet, håller den vård som ges vid S:t Göran hög kvalitet. Sjukhuset har under ett flertal år legat i topp vid dessa kvalitetsmätningar. Även beloppsmässigt är verksamheten omfattande. Under 2011 fick Capio cirka 1,3 miljarder

127

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

kronor i ersättning för att driva akutsjukvården vid S:t Görans sjukhus.

Landstingets mål med den nya upphandlingen var att skapa förutsättningar för en säker och tillgänglig akutsjukvård vid S:t Görans sjukhus, präglad av hög kvalitet och kostnadseffektivitet. De kvalitetskrav som sattes upp i förfrågningsunderlaget som en anbudsgivare måste uppfylla för att överhuvudtaget gå vidare till en utvärdering, är desamma som landstinget ställer på de egna akut- sjukhusen i länet48. Dessa krav utgår i sin tur från bland annat det s.k. Vårdavtalet rörande akutsjukvården och Socialstyrelsens vård- ledningssystem God Vård, som är ett samlingsnamn för vägledande mål och indikatorer som gäller inom all svensk sjukvård. Upphand- lingen karaktäriserades således av höga kvalitativa krav, vilket borgade för att vården skulle vara av god kvalitet oavsett vem som vann upphandlingen.

Nu nöjde sig landstinget inte med detta. I syfte att åstadkomma en ännu högre vårdkvalitet valde man att lyfta fram följande tre specifika kvalitetsmål:

att minimera vårdskador,

att alla patienter inom rimlig tid ges den akuta vård de är beroende av, samt

att vård som inte kräver akutsjukhus-kompetens förs över till vårdgivare utanför sjukhuset.

Av förfrågningsunderlaget framgick att anbudsgivarna var tvungna att beskriva hur de avsåg att arbeta för att nå de uppsatta kvalitets- målen. Detta gjordes i tre s.k. kvalitetsredogörelser. En given utgångspunkt var att de beskrivna lösningarna skulle vara förenliga med för hälso- och sjukvården relevanta lagar, föreskrifter, rikt- linjer och förordningar.

Kvalitetsredogörelserna skulle ligga till grund för landstingets utvärdering av anbudsgivarnas anbud med avseende på tilldelnings- kriteriet kvalitet. Men de skulle också ligga till grund för en årlig uppföljning av kvaliteten på den upphandlade vården avseende de tre prioriterade målen. Bedömningen gjordes av särskilt samman- satta expertgrupper, olika för respektive mål.

48 Karolinska sjukhuset, Danderyds sjukhus m.fl. drivs i landstingets egen regi.

128

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

I förfrågningsunderlaget framgick att kvalitetsredogörelserna skulle poängsättas enligt en fyrgradig skala49. Till varje kvalitetsnivå för respektive mål hade beställaren kopplat ett monetärt belopp som användes i anbudsutvärderingen för att väga samman pris och kvalitet. En anbudsgivare, som bedömdes ha utmärkta lösningar för att nå de tre kvalitetsmålen, kunde få sitt anbudspris reducerat med totalt 120 miljoner kronor, medan en anbudsgivare vars beskrivna lösningar enbart bedömdes som godtagbara inte fick någon pris- reduktion överhuvudtaget. Anbud med kvalitetsbedömningar mellan dessa båda ytterlighetsvärden erhöll prisavdrag i intervallet 0–120 miljoner kronor.

Anbudspriserna avspeglade den ersättning som anbudsgivarna krävde för att utföra den efterfrågande vården i enlighet med ställda krav och de egna kvalitetslösningarna. I grova drag kan man säga att den prismodell som användes innebär ett fastprisavtal, givet en förutbestämd vårdvolym. Beroende på faktisk vårdvolym så justeras sedan ersättningen. Den fasta ersättningen innehåller därtill en kvalitetsberoende del och en miljörelaterad del. För att få begärd ersättning måste anbudsgivarna leva upp till vissa grundläggande kvalitetskrav och miljökrav. Görs inte detta reduceras den utbetalda ersättningen enligt ett förutbestämt schema. Den kvalitetsrelate- rade ersättningen baseras på kvalitetsindikatorer enligt det tidigare nämnda vårdledningssystemet God Vård. Här jämförs den antagna vårdgivarens prestationer och resultat med andra akutsjukhus. För att få full ersättning är vårdgivaren i princip tvungen att uppvisa bättre resultat än jämförelsesjukhusen. Beroende på utfall kan den begärda ersättningen reduceras med upp till 2,5 procent, vilket på årsbasis kan handla om drygt 30 miljoner kronor. Motsvarande prisavdrag för den miljörelaterade delen är 0,5 procent. Vidare är den fasta ersättningen indexerad med för verksamheten etablerade pris- och kostnadsindex. I likhet med landstingens övriga sjukhus erhålls emellertid inte full kostnadskompensation, utan den upp- räknande ersättningen reduceras med motsvarande två procent för att stimulera vårdgivarna att effektivisera sin verksamhet.

Upphandlingen resulterade i att Capio, dvs. den befintliga vård- givaren, efter noggrann anbudsutvärdering i mars 2012 tilldelades uppdraget att driva sjukhuset den närmaste nioårsperioden. Ytter- ligare en vårdgivare, Aleris, lämnade in ett anbud som utvärderades.

49 Omdömena gav följande poäng: utmärkt=4 poäng, mycket bra=3 poäng, bra=2 poäng samt godtagbart=1 poäng. Bedömningen godtagbart motsvarade i princip kvalitetsnivån som återspeglades i de ställda kraven.

129

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Capios anbudspris uppgick till 1,263 miljarder kronor, som årligt ersättningskrav för en given vårdvolym. Företagets kvalitetsredo- görelser bedömdes genomgående vara utmärkta eller mycket bra, vilket innebar att anbudspriset kunde reduceras med nära maximala 114 miljoner kronor, till 1,149 miljarder kronor. Motsvarande anbuds- pris och monetära kvalitetsbedömning för konkurrenten Aleris var 1,354 miljarder kronor respektive 0 kronor. Sammantaget innebar detta att Capios anbud var bättre både vad gäller pris – en skillnad på 91 miljoner kronor till Capios fördel – och bedömd kvalitets- lösning – en skillnad motsvarande 114 miljoner kronor. Utfallet av anbudsutvärderingen innebar de facto att skillnaden i kvalitet var mer avgörande än skillnaden i pris.

Enligt utredningens uppfattning är upphandlingen av akut- sjukvården vid S:t Görans sjukhus ett bra exempel på en strategisk upphandling av en komplicerad produkt, där kvalitet stått i för- grunden. Beställaren har satt upp höga kvalitetskrav som borgar för hög vårdkvalitet, i princip oavsett vilket anbud som vinner. De höga kvalitetskraven accentuerats både genom det generella upp- lägget och prioriteringen av tre ytterligare kvalitetsmål. Syftet med dessa mål, som utredningen förstått det, har varit att stimulera anbudsgivarna att ta fram innovativa lösningar för att uppnå en högkvalitativ akutsjukvård. Upphandlingen är därför i denna mening ett intressant exempel på en s.k. funktionsupphandling.

En konsekvens av att anbudsgivarna i detalj fick beskriva hur den verksamhet man avser att bedriva leder till måluppfyllnad, vilka de framgångskritiska faktorerna är, samt hur man avser att utveckla den för att nå de uppställda kvalitetsmålen över tid är, som utred- ningens förstått saken, att beställaren erhöll en mycket god bild av kvaliteten på anbudsgivarnas respektive verksamheter. Kombina- tionen av tydliga kvalitetskriterier kopplade till monetära belopp, samt en ersättningskonstruktion där ett potentiellt betydande vite kopplas till hur vårdgivaren presterar relativt andra vårdgivare var innovativt och en garanti för att kvalitet under kontraktstiden.

Konstruktionen utgör också ett bra exempel på betydelsen av uppföljning. Av förfrågningsunderlaget framgick att beställaren avsåg att följa upp verksamheten på flera olika sätt. Dels genom månatliga uppföljningar av den producerade vården. Dels genom oplanerade stickprovsundersökningar. Slutligen genom en årlig uppföljning av hur vårdgivaren lever upp till de lämnade kvalitets- redogörelserna. Genomgående är uppföljningen kopplad till en möjlighet att utdöma viten: upprätthålls inte den utlovande höga

130

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

kvaliteten utgår viten som minskar ersättningen. I händelse av grova överträdelser av överenskomna krav kan det till och med bli fråga om uppsägning av kontraktet.

I flera avseenden illustrerar upphandlingen av S:t Görans sjuk- hus offentlig upphandling när den är som bäst. Kvalitetskraven är högt ställda för denna komplicerade och högspecialiserade verk- samhet. Anbudsgivarna ombeds i ett funktionsupphandlings- liknande anbudsförfarande presentera innovativa lösningar på hur man vill nå de prioriterade kvalitetsmålen. De bästa lösningarna premieras monetärt i anbudsutvärderingen. En bevisligen hög- presterande utförare vinner upphandlingen och förbinder sig att under avtalstiden bedriva en verksamhet av högsta klass. Att så verkligen blir fallet kommer att kontinuerligt följas upp under avtalstiden. Uppdagade brister eller andra avvikelser från det ingångna avtalet kan rendera betydande viten som avsevärt minskar utförarens ersättning.

Den vinnande utföraren gör i början av avtalsperioden bedöm- ningen att den fasta ersättningen inte mer än precis kommer att täcka kostnaderna för att leverera den högkvalitativa tjänsten. Över tid, när utföraren via moderna metoder för verksamhetsutveckling och med hjälp ny teknik, blir mer kostnadseffektiv görs bedöm- ningen att den höga kvaliteten kan levereras till en lägre kostnad, dvs. lönsamhet uppstår. En av flera drivkrafter i denna process är ett internt krav i företaget på en viss vinstnivå. En annan viktig drivkraft är den option på förlängning av avtalet som beställaren kan begagna sig av om verksamheten fungerar som det är tänkt.

Nästa gång verksamheten ska upphandlas kan den upphand- lande myndigheten med stor sannolikhet upphandla den hög- kvalitativa verksamheten till ett väsentligt lägre pris än vid den första upphandlingen. Detta förutsätter givetvis att det då finns kvalificerade anbudsgivare, vilket inte är givet, men inte alls osannolikt. Det är, enligt utredningens uppfattning, efter dessa principer offentlig upphandling bör bedrivas om Sverige de kommande decennierna ska ha en möjlighet att både höja kvaliteten på de varor och tjänster som den erbjuder medborgarna och sam- tidigt hålla kostnaderna under kontroll.

Det man skulle kunnat önska sig är att fler företag lämnat anbud. Två företag är onekligen ett minimiantal i konkurrenshänseende. Å andra sidan visar modern ekonomisk marknads- och konkurrens- teori att under vissa förutsättningar är två företag tillräckligt för skapa en bra konkurrenssituation. En av dessa förutsättningar är att

131

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

föremålet för konkurrensen upplevs som mycket värdefullt.50 Vidare kan det noteras att upphandlingen involverade höga transaktions- kostnader, dvs. kostnader för att genomföra upphandlingen. Dessa var, som utredningen har förstått saken, betingade av det betyd- ande arbete som lades ner på att utforma ett konkurrensneutralt förfrågningsunderlag – den befintliga vårdgivaren Capio skulle inte ha någon fördel i upphandlingen. En annan viktig faktor var att beställaren var mån om att upphandlingen inte skulle överprövas

Upphandling av kollektivtrafik i Västra Götaland med en ny och spännande kvalitetsutvärderingsmodell

Västtrafik AB är ansvarig huvudman för kollektivtrafiken i Västra Götalandsregionen och har till uppgift att fungera som beställar- organisation för den kollektivtrafik (resor med buss, tåg, spårvagn, bil och båt) som bedrivs i regionen. All denna trafik handlas sedan många år upp i konkurrens och körs på entreprenad. Västtrafik genomförde under 2012 två stora upphandlingar där en ny modell för att utvärdera och följa upp kvalitet prövades. Modellen i fråga är en förenklad variant av Institutets för Kvalitetsutveckling (SIQ) modell för kundorienterad verksamhetsutveckling, som under närmare 20 år använts av ett stort antal organisationer för att på ett systematiskt sätt kunna arbeta med verksamhetsutveckling ur ett kund-, medarbetar- och processperspektiv. I det följande beskrivs huvuddragen i en av dessa upphandlingar, närmare bestämt upp- handlingen av stadstrafik inom och mellan Trollhättan och Väners- borg.

Det övergripande målet för Västtrafik är att kollektivtrafikens marknadsandel och antalet resenärer ska öka, ett mål som gällt ganska länge. Det har dock visat sig vara svårt att få till en optimal upphandlings- och avtalskonstruktion, där trafikoperatörerna blir tillräckligt motiverade att arbeta mot denna målbild. Detta var anledningen till att Västtrafik i dessa två upphandlingar bestämde sig för att pröva en del nya grepp.

För det första överläts en del av ansvaret för utformningen av trafikutbudet, framför allt tidtabellsmässigt, till trafikutövaren. I stället för att i detalj bestämma tidtabeller och rutter angav Väst- trafik en övergripande ram för det trafikutbud som uppdraget avsåg. Tanken var att operatören, som dagligdags kör trafiken och

50 Se t.ex. Besanko m.fl., Economics of Strategy, 2004.

132

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

möter resenärerna, skulle ges visst inflytande över trafikplane- ringen. Upphandlingen fick därmed ett inslag av funktionsupp- handling, där beställaren anger det mål eller funktion som ska upp- nås och överlåter till leverantören att, inom givna ramar, bestämma hur verksamheten ska bedrivas för att målet ska uppnås.

För det andra kopplades explicit en del av trafikutövarens ersättning direkt till antalet resenärer: ju fler resenärer desto högre ersättning och vice versa. Mer precist, under en inkörningsperiod på ett par år av den nioåriga avtalsperioden är ersättningen i huvud- sak fast. Därefter ändras ersättningsmodellen till en fast del, mot- svarande 70 procent av föregående års fasta årliga ersättning, och en rörlig del som är relaterad till hur många som väljer att resa kollek- tivt. Denna ersättningskonstruktion skapar ett tydligt incitament för trafikutövaren att öka antalet resenärer. Ytterligare incitament i samma riktning – att få nöjda resenärer – skapades genom att en bonus kunde utgå om resultaten i en årlig kundnöjdhetsmätning föll väl ut. Vidare finns det tydliga viten kopplade till om inte krav som ställts i kontraktet inte möts.

För det tredje användes, som redan nämns, en ny modell, SIQ- modellen, för att utvärdera anbudens kvalitet. Modellen ifråga användes för att bedöma det kvalitetsarbete som anbudsgivarna offererade utifrån följande aspekter: systematik, struktur, kultur. Den förstnämnda aspekten rör hur anbudsgivarens verksamhet fungerar, dvs. hur man producerar de varor och tjänster som offereras i anbudet. Den andra aspekten, struktur, rörde faktorerna organisation och ledning, medarbetare, etablering inför trafikstart, fordonsförsörjning och trafiksäkerhet samt kundperspektivet. Den tredje aspekten rörde företagets grundläggande värderingar.

Anbudsgivarna ombads att svara på ett antal frågor rörande dessa tre aspekter. Svaren låg sedan till grund för Västtrafiks bedöm- ning av hur väl anbudet svarade upp mot en önskvärd kvalitetsnivå. En intressant aspekt på modellen är att den inte enbart var tänkt att ligga till grund för anbudsutvärderingen utan också användas i en årlig uppföljning av trafikutövarens kvalitetsarbete under avtals- tiden. Där kontrolleras på ett systematiskt sätt att trafikutövaren lever upp till den kvalitetsnivå som presenteras i upphandlingen.

I likhet med upphandlingen av akutsjukvården vid S:t Görans sjukhus användes utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet där pris och kvalitet var tilldelningskriterierna. Även här använde sig beställaren av förutbestämda monetära värderingar för att bedöma anbudsgivarnas kvalitetsnivå. Till grund för dessa

133

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

bedömningar låg anbudsgivarnas svar rörande de tre kvalitets- aspekterna. En skillnad mot S:t Göran-upphandlingen var att de monetära kvalitetsvärderingarna användes för att höja anbuds- givarnas anbudspris. Skillnaden mellan att ha bedömts ha en utmärkt kvalitet, vilket var liktydigt med att inte ha någon kvalitetsbrist överhuvudtaget och endast godtagbar kvalitet, var värt 75 miljoner kronor vid anbudsutvärderingen.

Trafikföretaget Nobina vann den aktuella upphandlingen med ett anbud som både prismässigt och kvalitetsmässigt var bättre än de tre konkurrenternas.

Enligt utredningens uppfattning är även denna upphandling väl genomförd och intressant ur ett kvalitetsperspektiv. Det kanske mest intressanta är användningen av ett verktyg för systematisk verksamhetsutveckling, den förenklade SIQ-modellen, för att ut- värdera anbuden ur en kvalitativ synvinkel. Detta är såvitt utred- ningen kan bedöma ett nytt grepp i svensk offentlig upphandling, som kan möjliggöra mer djupgående och systematiska kvalitets- bedömningar i anbudsutvärderingen. Minst lika intressant är använd- ningen av modellen i den systematiska uppföljningen under avtals- tiden.

Vidare är upphandlingen intressant för att den i så stor utsträck- ning gör leverantören, dvs. trafikutövaren, delaktig och motiverad att arbeta mot beställarens mål. Det handlar både om operatörens rätt att detaljplanera den trafik som ska utföras men också att ersättningen tydligt och signifikant kopplas till trafikens utveckling. I likhet med S:t Göran-upphandlingen innehåller avtalet betydande viten för den händelse att trafikutövaren inte lever upp till ställda krav på fordonsparken men också i förhållande till den egna kvalitetsutfästelsen.

134

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

3.4.2Utredningens slutsatser och förslag

Utredningens bedömning:

Betydelsen av att ställa genomtänkta kvalitetskrav kan inte nog understrykas.

Det är önskvärt att i anbudsutvärderingen premiera kvalitets- höjande åtgärder som går utöver ställda krav.

Det måste finnas drivkrafter för leverantörerna att leverera den önskvärda kvaliteten.

För att säkerställa kvaliteteten är det av avgörande betydelse att ställda krav och andra utfästelser kontinuerligt följs upp.

Betydelsen av att ställa genomtänkta krav på kvalitet kan inte nog understrykas

För att upphandla god kvalitet är den förmodligen enskilt viktig- aste åtgärden att ställa genomtänkta och gärna höga obligatoriska kvalitetskrav i förfrågningsunderlaget. Dessa kan med fördel vara av funktionell karaktär, så att leverantörernas kompetens och kreativitet kan komma till uttryck i genomförandet av uppdraget. Om höga krav ställs på den produkt som ska tillhandahållas – och avsteg från den avtalade kvaliteten resulterar i kännbara viten – talar mycket för att kvaliteten på det som levereras kommer att vara hög.

När det gäller själva kravställandet finns det enligt utredningens uppfattning brister hos många upphandlande myndigheter och enheter. Detta är sannolikt en bidragande orsak till den utbredda uppfattningen att det många gånger bara är lägsta pris som gäller. Man är för dålig på att beskriva vad det är man vill köpa och ställer för låga kvalitetskrav. Detta kan förklaras delvis av att det finns en tveksamhet att ställa höga krav eftersom man fruktar att upphand- lingen kommer att bli kostsam och spräcka den budget som anslagits för ändamålet. En annan aspekt som ofta framhålls är den rädsla som finns hos många upphandlare att upphandlingar med sikte på kvalitet oftare överklagas. Vidare saknas på många håll kunskap och erfarenhet om den typ av kvalitetsmodeller som använts vid upp- handlingarna av S:t Görans Sjukhus och Västtrafik. Slutligen brister uppföljningen av ställda krav påfallande ofta.

När det gäller den förstnämnda punkten finner utredningen det värt att understryka det samband som finns mellan att ställa höga kvalitetskrav och kostnaderna för produktens tillhandahållande:

135

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

kvalitet är inte gratis, såvida inte verksamheten som konkurrens- utsätts bedrivs på ett ineffektivt sätt. Utmaningen här är att hitta upphandlingsformer som ger utrymme och stimulans till anbuds- givarna att tillgodose kraven till lägsta möjliga kostnad.

Önskvärt att i anbudsutvärderingen premiera kvalitetshöjande lösningar som går utöver ställda krav

Genom att ställa höga obligatoriska kvalitetskrav på den produkt som är föremål för upphandling kan den upphandlande myndig- heten säkerställa en tillfredställande kvalitetsnivå – det krävs förstås att kraven följs upp. Den upphandlande myndigheten gör klokt att i förfrågningsunderlaget stimulera anbudsgivarna att åstadkomma lösningar, där kostnadseffektiviteten steg för steg kan höjas, genom att i utvärderingen premiera detta monetärt, som i fallet med akut- sjukvården vid S:t Görans sjukhus respektive stads- och express- trafiken i Västra Götaland. Det är en stor fördel om de valda kvalitetslösningarna kan ligga till grund för en kontinuerlig upp- följning under avtalstiden. Härigenom kan anbudsgivare förmås att tillhandahålla en högre kvalitet än den som efterfrågats utan att det nödvändigtvis blir dyrare.

Det måste finnas drivkrafter för leverantörerna att tillhandahålla den önskvärda kvaliteten

Att genom högt ställda krav på den vara eller tjänst som ska utföras klargöra för leverantörerna vad det som förväntas är A och O. Leverantörerna måste därtill förses med incitament att göra ett bra jobb, att leverera den önskvärda kvaliteten. Detta kan åstadkommas på olika sätt, beroende på upphandlingens förutsättningar.

När kvalitetskraven är av den karaktären att de tydligt kan specificeras och följas upp fungerar i regel piskor, dvs. någon form bestraffning, väl. Som framgick av det föregående avsnittet användes viten för att se till att utförarna levde upp till de angivna kvalitets- lösningarna.

Faktum är att viten ofta är mer verkningsfulla än bonusar. Det har att göra med en psykologisk effekt som går under namnet loss aversion (förlustaversion), som innebär att människor tycker mer illa om att bli av med någonting, t.ex. ett visst belopp, än att få

136

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

något, ett visst belopp av samma storlek.51 Detta gör att de är beredda att anstränga sig mer för att undvika ett vite än de är för att få bonus. Samtidigt är viten inte oproblematiska att använda. För att de ska vara verkningsfulla måste de i regel vara ekonomiskt kännbara. Detta medför att en leverantör som lämnat ett anbud, som i stort sett bara täcker produktionskostnaderna, direkt kan hamna i ekonomiska problem om ett vite utdöms. Särskilt för ett litet företag kan denna risk vara betydande. Det kan därmed inne- bära en snedvriden selektion av företag som lämnar anbud i rikt- ning mot större företag. Att hantera denna problematik är en viktig komponent i avtalsutformningen.

Piskan är mindre verkningsfull vid kvalitetsaspekter som är svåra att beskriva och följa upp. Nyttjandet av påföljder i kontraktet kräver nämligen att ställda krav bevisligen inte är uppfylla. Vid denna typ av kvalitetskrav behövs i stället drivkrafter av morots- karaktär. Dessa kan med fördel delas in i ekonomiska drivkrafter respektive icke-ekonomiska drivkrafter.

Ett exempel är s.k. kontraktsförlängningsoptioner. Det är vanligt att upphandlande myndigheter eller enheter utformar avtal som kan förlängas, en eller två gånger, i den händelse man är nöjd med hur den kontrakterade leverantören sköter uppdraget. Givet att leverantören bakom det vinnande anbudet är intresserad av att få avtalet förlängt skapas genom dylika förlängningsoptioner ett incitament att utföra uppdraget på ett bra sätt. Här krävs inte på samma sätt som vid viten objektiva bevis på att hur kvaliteten utvecklats. Transaktionen närmar sig på det här viset den privata marknadens sätt att fungera, vilket möjliggör en större affärs- mässighet. Ett annat exempel är bonusar kopplade till brukar- undersökningar, som till sin karaktär är subjektiva.

Ekonomiska drivkrafter i all ära men de är varken tillräckliga eller allenarådande. Den ekonomiska forskningen har på senare tid alltmer kommit att betona betydelsen av även andra, icke-ekonomiska drivkrafter.52 Dessa kan sammanfattas i drivkrafter av moralisk eller etisk karaktär respektive drivkrafter som har att göra med att individer upplever sig arbeta med något som är viktigt och intressant. Den förstnämnda typen av drivkrafter innebär att människor i viss

51Se. tex. R. H. Thaler och C. R Sunstein, Nudge: Improving Decisions about Health, Wealth and Happiness, Penguin 2010.

52För två populära framställningar se G.A Akerlof and R. E. Kranton, Identity Economics: How Our Identities Shapes Work, Wellbeing and Wages, Princeton University Press 2010 och S. Levitt och J. Dubner, Freakonomics: a rough economist explain the hidden side of everything,

2005.

137

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

utsträckning drivs av att göra saker och ting som är rätt och undviker att göra sådant som de upplever är fel. Vad som är särskilt intressant att notera är att det verkar finnas ett samband mellan denna typ av moraliska incitament och rent ekonomiska incita- ment: de senare kan tränga undan de förstnämnda. Detta är enligt utredningens bedömning viktigt att beakta för de upphandlande myndigheterna eller enheterna. Det är svårt att utforma ekono- miska incitament så att de blir verkningsfulla och inte kontra- produktiva.

Den andra typen av drivkrafter innebär att människor drivs av att arbeta med något som de upplever vara viktigt och intressant. Exempel på detta är arbete inom den ideella sektorn, där många människor tenderar att arbeta både hårt och länge, ibland utan ekonomisk ersättning. Ett annat exempel är den akademiska världen där många forskare arbetar väldigt hårt och hängivet till en relativt låg och dessutom fast lön.

Genom att explicit peka på denna typ av icke-ekonomiska drivkrafter vill utredningen lyfta fram ett par omständigheter. Den första är betydelsen av leverantörernas värderingar och profession- alism. Seriösa och professionella företag, vare sig de drivs i vinst- syfte eller inte, tenderar att konsekvent arbeta med sin s.k. värde- grund. De inser att den är ett måste för framgång på lång sikt. De är inte enbart, eller kanske inte ens primärt, verksamma i en viss bransch för att tjäna pengar utan för att de tycker att verksamheten är angelägen och intressant att arbeta i. De upphandlande myndig- heterna eller enheterna, bör när kvalitetsaspekterna viktiga, som en del i anbudsutvärderingen förmå anbudsgivare att visa hur de avser att arbeta med dessa mjuka värden för att leverera den efterfrågade tjänsten.

Utredningen vill också peka på den roll som idéburna företag kan spela. Dessa företag eller organisationer kännetecknas och drivs framför allt av icke-ekonomiska incitament och kan därför spela en viktig roll i vissa verksamheter där kvalitet är viktigt men svårt att åstadkomma enbart via ekonomiska incitament.

Båda dessa faktorer pekar på att allting inte står och faller med vare sig ekonomiska incitament eller uppföljning. I den allmänna debatten om kvalitet i upphandlade verksamheter kan man ibland få intrycket att det enbart handlar om få till stånd kvalitetskrav och uppföljning. Så är det till en viss del. Ekonomiska drivkrafter och uppföljning av ställda krav är otvivelaktigt viktiga i sammanhanget. Utredningen vill samtidigt understryka att leverantörerna har ett

138

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

ansvar att leva upp till de krav som ställs, alldeles oavsett om dessa följs upp eller inte. Seriösa, professionella och kompetenta företag med sunda värderingar och etablerade kvalitetsnormer kan för- väntas göra detta medan mindre kompetenta eller mindre seriösa företag kommer att försöka ta genvägar och tumma på kvaliteten. Enligt utredningens bedömning måste ambitionen från det offent- liga vara att den senare kategorin inte ska antas som leverantörer, framför allt inte när det gäller viktiga välfärdstjänster. Den innebär också att leverantörer med kvalitetsproblem har ett viktigt värde- grundskapande och kvalitetsnormerande arbete att göra internt för att bli bättre leverantörer åt offentlig sektor. Det samma gäller för övrigt produktionsenheter inom den offentliga sektorn som har påvisats utföra välfärdstjänster med bristfällig kvalitet.

Den viktiga uppföljningen

I en diskussion kring hur man upphandlar kvalitet är ett åter- kommande tema betydelsen av att ställda krav följs upp. Det påtalas också ofta att uppföljning sker i för liten omfattning. Att få till stånd en bättre uppföljning är därför helt centralt. Utredningen har gjort bedömningen att frågan är helt avgörande för den offent- liga upphandlingen på sikt, och behandlar därför uppföljningen i ett särskilt avsnitt, se avsnitt 3.4.

Förslag om produktkategoristöd

Utredningens förslag:

Vid det samordnade upphandlingsstödet inrättas ett produkt- kategoristöd. Information/vägledning lämnas, i förhållande till specifika produktgrupper, om bl.a. metoder för marknadsanalys, hur kvalitetskrav och tilldelningskriterier, miljökriterier och sociala kriterier kan utformas samt hur icke-vinstsyftande organisationer och mindre företags deltagande kan underlättas. Kategoristödet bör också, för de specifika produktgrupperna, tillhandahålla vägledning om funktionsupphandlingar, anbuds- utvärderingsmodeller, utformning av kontrakt, metoder för uppföljning och utvärdering m.m.

139

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Att åstadkomma en förbättring av kvaliteten på de varor och tjänster som den offentliga sektorn anskaffar inbegriper som framgått, en rad olika faktorer. Det finns, menar utredningen, en föreställning att det mest primära i sammanhanget är att kunna upphandlingslagstiftningen, något som kan uttryckas som att kan man bara regelverket så kommer med automatik upphandlingen att resultera i en kostnadseffektiv och högkvalitativ anskaffning. Utredningen hoppas att föregående genomgång har klargjort att denna uppfattning är felaktig. Det är självklart centralt att behärska lagstiftningen och förstå dess underliggande syfte. Enligt utred- ningens bedömning är det dock, för att åstadkomma goda affärer, långt viktigare att de upphandlande myndigheterna och enheterna har tillräcklig affärsmässig kompetens. Det innebär först och främst att man har goda kunskaper om de produkter som ska införskaffas och hur leverantörsmarknaderna för dessa produkter fungerar. Först då kan förfrågningsunderlagen utformas på ett sådant sätt att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får de produkter som efterfrågas och att konkurrensen på marknaden tas till vara men också vårdas, dvs. så att det finns konkurrens även i ett längre per- spektiv. Men även om man har dessa kunskaper är det många gånger en utmaning att få till stånd en bra upphandling där en produkt med god kvalitet erhålls till ett attraktivt pris. Att åstad- komma goda affärer med andra ord svårt och låter sig inte göras utan kompetens. Upphandlingsutredningen inser svårigheterna, i synnerhet för många mindre upphandlande myndigheter eller enheter, att ha denna kompetens avseende alla produktområden som upphandlas. Därför avser utredningen att föreslå att en funktion, ett produktkategoristöd, inrättas hos det samordnade upphandlings- stödet dit upphandlande myndigheter eller enheter kan vända sig att få information/vägledning. Informationen/vägledningen bör avse bl.a. metoder för att analysera de aktuella marknaderna, hur kvalitetskrav, tilldelningskriterier, miljökriterier och sociala kriterier kan utformas, hur man kan underlätta icke-vinstsyftande organisa- tioners och mindre företags deltagande, hur funktionsupphand- lingar kan genomföras, förslag på hur avtal/kontrakt kan utformas, metoder för uppföljning och utvärdering m.m. inom produkt- kategorin. Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet tillhandahåller liknande vägledning för vård- och omsorgsupphandlingar. Upp- handlingsutredningens föreslår att stödet omfatta tiotalet produkt- kategorier som, i synnerhet de mindre upphandlande myndig- heterna har visat ett särskilt behov av att få hjälp och vägledning

140

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

kring, t.ex. upphandlingar av städtjänster, konsulter, byggentrepre- nader, transporter, och livsmedel.

Det är angeläget att denna typ av information/vägledning tas fram i samverkan med de som ska använda informationen, erfarna upphandlare, expertmyndigheter, branschorganisationer och de som ska använda varorna och tjänsterna.

3.4.3Hur väljer man anbudsutvärderingsmodell?

Utredningens bedömning:

Det är inte tilldelningsgrunden lägsta pris som leder till låg kvalitet utan mer fundamentala faktorer som lågt ställda krav och brist på uppföljning.

Ren kvalitetskonkurrens är ingen garanti för att kvaliteten på den utförda varan eller tjänsten blir hög.

När utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet använts bör den upphandlande myndigheten prissätta de kvalitativa tilldelningskriterierna redan i förfrågningsunder- laget.

Så kallade relativa anbudsutvärderingsmodeller är behäftade med stora brister och bör överhuvudtaget inte användas.

En fråga som uppmärksammats av många intressenter under utredningsarbetet är frågan om anbudsutvärdering, speciellt frågan hur man på bästa sätt utvärderar kvalitativa kriterier i de inkomna anbuden. Frågan rymmer ett antal olika aspekter. Från företagarhåll har särskilt påtalats att för stor vikt läggs vid priset i många upp- handlingar. En närliggande aspekt är att mindre och inte sällan specialiserade företag anser att man har svårt att hävda sig när för stor vikt läggs vid priset och därför avstår från att lämna anbud. Detta kan i sin tur få som konsekvens att de upphandlande myndig- heterna går miste om potentiellt viktig kompetens och nya innova- tiva lösningar.

En annan aspekt på anbudsutvärderingen har att göra med risken för att upphandlingen överprövas. Utredningen har i del- betänkandet påpekat att risken för överprövningar gör att många leverantörer upplever att myndigheterna ofta avstår från att utvärdera kvalitet eftersom det är svårt att på ett klanderfritt sätt definiera och utvärdera kvalitet.

141

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

En tredje aspekt som forskningen uppmärksammat är att den dominerande anbudsutvärderingsmodellen (vid sidan om lägsta pris), den s.k. relativa anbudsutvärderingsmodellen, är behäftad med betydande svagheter som gör den svår att använda i syfte att åstadkomma goda resultat. I stället föreslås att s.k. absoluta anbuds- utvärderingsmodeller tillämpas.

Mot bakgrund av dessa synpunkter, och anbudsutvärderingens centrala betydelse för att genomföra en framgångsrik upphandling, har utredningen valt att närmare belysa problematiken kring anbuds- utvärderingen och vad som kan göras för att åstadkomma en så optimal och transparant anbudsutvärderingsprocess som möjligt.

Framställningen inleds med att sammanfatta de viktigaste iakttagelserna i delbetänkandet och remissinstansernas synpunkter. Därefter presenteras kortfattat en teoretisk referensram som kan underlätta analysen av anbudsutvärderingsproblematiken. Därpå följer en beskrivning av de juridiska aspekterna på anbudsutvärde- ring och de vanligast förekommande modellerna. Avsnittet avslutas med utredningens överväganden och förslag.

Delbetänkandet och remissinstansernas synpunkter

Delbetänkandet ägnades i huvudsak till att diskutera de problem som uppmärksammats med de s.k. relativa utvärderingsmodellerna, där anbuden tilldelas prispoäng som relaterar till övriga inkomna anbud. Denna typ av modeller menar kritikerna, bland annat de nationalekonomiska forskarna Bergman, Lundberg och Lunander, tenderar att ge felaktiga resultat och upplevs dessutom ofta som komplexa och ogenomträngliga, framför allt för potentiella anbuds- givare. Liknande kritik har framförts av Lundvall och Pedersen i en rapport som skrivits för Konkurrensverkets räkning.53 Upphand- lande myndigheter och enheter avråds av dessa skäl från att använda denna typ av utvärderingsmodeller. I stället rekommenderas modeller med absoluta monetära påslag eller avdrag. Utredningen konstate- rade i delbetänkandet att en sådan lösning inte kräver några regel- förändringar utan kan tillämpas med dagens regler.

Remissinstansernas synpunkter visade att det råder delade meningar huruvida relativa utvärderingsmodeller är lämpliga att

53 M. Bergman och s. Lundberg, Att Utvärdera anbud: utvärderingsmodeller i teori och praktik,

Uppdragsforskningsrapport 2009:10, Konkurrensverket. A. Lunander, En logisk fälla – relativ poängsättning av pris vid anbudsutvärdering i offentlig upphandling. Uppdrags- forskningsrapport 2009:12, Konkurrensverket.

142

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

använda eller inte. Vissa remissinstanser menar att de är lämpliga medan andra anser att de bör förbjudas. Konjunkturinstitutet anser att det kan finnas anledning till att se över formuleringarna kring viktning så att upphandlingsregelverket förenklas. Arbetsmiljö- verket anser att följden av utredningens resonemang, att eventuellt föra in skärpningar kring viktning i lagtexten, blir att de upp- handlade myndigheternas möjligheter att göra goda affärer begränsas.

Domstolsverket å andra sidan ser det som viktigt att upphand- lingsstödjande åtgärder vidtas för att höja kompetensen avseende absoluta utvärderingsmodeller. Skatteverket förespråkar också användningen av absoluta utvärderingsmodeller. Dock ska det, enligt verket, även fortsättningsvis vara möjligt att tillämpa relativa utvärderingsmodeller. Lunds universitet förordar att de båda utvärderingsmodellerna lägsta pris och ekonomiskt mest fördel- aktiga ersätts med endast det sistnämnda, med valfria värderings- grunder som utgångspunkt.

En beslutsteoretisk referensram

Som utgångspunkt för diskussionen om olika anbudsutvärderings- modellers för- respektive nackdelar presenteras i det följande en beslutsteoretisk referensram.

Betydelsen av en bra anbudsutvärdering

Anbudsutvärderingens centrala roll i upphandlingsprocessen kan inte nog betonas. Det är genom utvärderingen som den upp- handlande myndigheten ska identifiera det bästa bland de inkomna anbuden. Samtidigt ska man komma ihåg att det bästa anbudet aldrig kan bli bättre än de anbud som kommer in. Därför är det viktigt att den process som används verkligen lockar de mest lämpade och kompetenta leverantörerna att komma in med anbud. Som nämndes inledningsvis finns det en uppenbar risk att vissa av dagens värderingsmodeller riskerar att fallera i detta avseende, ifall mindre företag med specialistkompetens väljer att avstå från att lämna anbud.

143

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Att utvärdera anbud är komplicerat54

Anbudsutvärderingen är ett av upphandlingens svåraste och mest komplicerade moment. För det första är den intimt förknippat med andra moment i upphandlingsprocessen, inte minst själva krav- ställandet. Ställs t.ex. kraven för högt riskerar man att hamna i ett läge där endast några få leverantörer klarar av att möta dem, med följd att konkurrensen försvagas. Om kraven å andra sidan inte är relevanta kanske den för uppdraget mest lämpliga leverantören inte erhålls. Alternativt blir upphandlingens resultat inte det önskande och de slutliga användarna upplever att kvaliteten på de levererade varorna eller tjänsterna är undermålig.

En andra utmaning ligger i att välja rätt utvärderingsmodell. Vilken modell som ska väljas för att få önskvärt resultat är inte givet utan kräver betydande kompetens hos upphandlaren. Det gäller i synnerhet när tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet används. Här handlar det bland annat om att väga samman pris och kvalitet på ett genomtänkt sätt. För det tredje är en anbudsutvärdering i grunden exempel på ett mångdimensionellt beslutsproblem, en disciplin som allmänt sett anses vara komplicerad.

Att utvärdera anbud är i grunden ett mångdimensionellt beslutsproblem

Utgångspunkten för ett mångdimensionellt beslutsproblem är att beslutsfattarens nytta, tillfredställelse, måluppfyllelse etc. beror av ett flertal olika faktorer. I den upphandlande myndighetens eller enhetens fall är dessa faktorer pris, kvalitet, service m.m. Det har sedan Keeny och Raiffas banbrytande bok Decisionmaking with multiple objectives utvecklats en omfattande litteratur som detalje- rat belyser olika aspekter av problemet.55 Ett kondensat av några av de praktiskt sett mest användbara insikterna och rekommendation- erna återges i boken Smart choices.56 Utredningen finner att följande rekommendationer har särskild bäring på anbudsutvärderingen.

54Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har tagit fram flera vägledningar som är tänkta att bistå upphandlande myndigheter med tips och stöd i utvärderingsarbetet.

55R.L. Keeney och H. Raiffa, Decisions with Multiple Objectives: Preferences and Value Tradeoffs, 1980, Cambridge University Press.

56R.L. Keeney, J. Hammond, H. Raiffa, Smart Choices: A Practical Guide to Making Better Life Decisions.

144

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Vikten av att den upphandlande myndigheten gör klart för sig vad målet med anskaffningen av varan eller tjänsten är

En grundläggande insikt från litteraturen, om hur man ska gå till- väga för att fatta bra beslut, är vikten av att verkligen göra klart för sig vad man vill uppnå med beslutet. Vad vill den upphandlande myndigheten eller enheten köpa och varför? Ett utmärkande drag för de flesta beslutsproblem är att målbilden är flerdimensionell. En del går att precisera i kvantitativa termer, t.ex. kostnaden. Andra aspekter är väsentligt svårare att kvantifiera och kan kanske enbart formuleras i kvalitativa termer. I en myndighets upphandling av exempelvis nya datorer består de olika dimensionerna (som till- sammans utgör målbilden) typiskt sett av tillförlitlighet, användar- vänlighet, miljöhänsyn, prestanda avseende lagring och snabbhet, kostnader samt service.

För att kunna fatta ett genomtänkt beslut är det viktigt att hän- syn tas till alla dessa dimensioner, oavsett om de är enkla eller svåra att definiera och mäta. En upphandlande myndighet eller enhet måste således vara klar över vad det är för vara eller tjänst som är man intresserad av att köpa, vilka egenskaper och vilken funktion- alitet den ska ha? Man måste också kunna uttrycka detta på ett tydligt och begripligt sätt så att potentiella anbudsgivare vet vad det är för produkt de förväntas leverera. Därtill är det viktigt att ange samtliga krav och kriterier som kommer att ligga till grund för utvärderingen i förfrågningsunderlaget, eftersom inga nya krav eller tilldelningskriterier får tillkomma under själva utvärderingen.

Vikten av att den upphandlande myndigheten proaktivt genererar flera bra alternativ att välja mellan

En andra grundläggande insikt eller rekommendation från litteraturen är vikten av att generera bra alternativ. Som nämndes i det före- gående kan konsekvenserna av ett beslut aldrig bli bättre än de alternativ som finns att tillgå. Betydelse av att locka många anbuds- givare är därför stor, både för att få till stånd en bra konkurrens och för att öka möjligheterna att myndighetens önskemål tillgodoses.

145

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

De flesta beslutsproblem innebär avvägningar där olika intressen måste värderas i termer av varandra

En central lärdom från den beslutsteorestiska litteraturen är att beslutsfattaren, för att kunna fatta rationella beslut som avspeglar vederbörandes preferenser, måste värdera olika mål eller utvärderings- kriterier i termer av varandra. När beslutsfattaren vill uppnå flera olika saker samtidigt och inget av de alternativ som står till buds dominerar så kommer man inte ifrån att mål måste värderas i relation till varandra. Och detta är många gånger svårt.57

Sammanfattningsvis kan det vara värt att hålla dessa besluts- teoretiska insikter och rekommendationer i tankarna när utred- ningen nu övergår till att beskriva och jämföra de vanligast före- kommande anbudsutvärderingsmodellerna58. Innan det sker beskrivs emellertid helt kort vad upphandlingslagstiftningen säger om problemet att utvärdera anbud.

Vad säger regelverket?

Regelverket för tilldelning baseras på EU:s upphandlingsdirektiv och våra nationella upphandlingslagstiftningar LOU och LUF. Där framgår att de upphandlande myndigheterna är ganska fria att välja hur de ska gå tillväga för att utvärdera anbuden. De har också stor frihet att bestämma vilka tilldelningskriterier som ska tillämpas – antingen anbudet med lägsta pris eller det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet.

Lägsta pris

Om den upphandlande myndigheten avser att tilldela kontraktet på tilldelningsgrunden lägsta pris sker utvärderingen enbart med avseende på de inkomna anbudens priser. Den leverantör vars anbud uppfyller de obligatoriska kraven, och som har det lägsta priset, ska tilldelas kontraktet. Som påpekades i delbetänkandet finns det i princip inget motsatsförhållande mellan att tillämpa

57I bilaga 8 presenteras den s.k. kvittningsmetoden (The Even-Swap Method), som kan användas för att på ett rationellt och transparent sätt praktiskt hantera dylika avvägningar.

58I direktivförslagen ersätts tilldelningsgrunden lägsta pris ersätts med lägsta kostnad, en förändring som även om den är semantiskt karaktär kan sägas innebära en uppmaning till upphandlande myndigheter och enheter att i större utsträckning anlägga ett total- eller livscykelperspektiv på anskaffningen av varor och tjänster. Detta utvecklas i avsnitt 7.4.

146

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

utvärderingsgrunden lägsta pris och högt ställda krav på leverantö- rerna och den vara eller tjänst som ska tillhandahållas. Utredningen återkommer till denna fråga längre fram i avsnittet.

Det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet

Om den upphandlande myndigheten i stället väljer att tilldela kontraktet på basis av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet så sker utvärderingen med avseende på de angivna tilldelningskriteri- erna. Dessa ska vara kopplade till den produkt som upphandlingen gäller och avser typiskt sett pris, leverans- eller genomförandetid, kvalitet, miljöegenskaper m.m. Utvärderingen får enligt dagens regler inte avse anbudsgivarnas organisation eller kapacitet såvida dessa inte är tydligt kopplade till genomförandet av uppdraget.

Det är viktigt att annonsen eller förfrågningsunderlaget tydligt anger vilken tilldelningsgrund och vilka kriterier som kommer att användas för att bedöma de inkomna anbuden. Vidare måste kriteri- ernas inbördes viktning eller rangordning stå klart för anbuds- givarna.

Här skiljer sig regelverken något åt mellan direktivstyrda upp- handlingar (över EU:s tröskelvärden) och icke-direktivstyrda upp- handlingar (under EU:s tröskelvärden och B-tjänster oavsett värde). För den förstnämnda kategorin upphandlingar gäller att tilldelnings- kriterierna ska viktas. Om den upphandlande myndigheten eller enheten bedömer att det inte går att vikta tilldelningskriterierna får de rangordnas. Myndigheten eller enheten ska kunna ange sakliga skäl för att kriterierna inte har kunnat viktas.59

För upphandlingar som omfattas av 15 kap. LOU eller LUF, dvs. vars värde bedöms understiga EU:s tröskelvärden eller för B- tjänster oavsett värde, är valet mellan viktning eller rangordning emellertid fritt.

En konsekvens av att de upphandlande myndigheterna är ganska fria att själva välja hur de ska gå tillväga för att utvärdera inkom- mande anbud är att det i praktiken förekommer en mängd olika anbudsutvärderingsmodeller, något som belyses i det följande.

59 Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, prop. 2006/07:128, s. 406.

147

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

För- och nackdelar med några av de i praktiken vanligast förekommande utvärderingsmodellerna

Lägsta pris

En av de vanligast förekommande utvärderingsgrunderna är lägsta pris. Den anbudsgivare som erbjuder sig att leverera den efter- frågade varan eller tjänsten till lägst pris tilldelas kontraktet. Under förutsättning att förfrågningsunderlaget lyckats beskriva varan eller tjänsten på ett tillräckligt tydligt sätt, och att de ställda kvalitets- kraven är tillräckligt höga, så maximeras den samhällsekonomiska effektiviteten i upphandlingen. Att anta en anbudsgivare med högre pris leder då till att knappa resurser förslösas. Trots denna logik är tilldelningsgrunden lägsta pris ofta kritiserad. Kritiken går ut på att myndigheterna inte är intresserade av kvalitet, alternativt att de dumpar priserna genom att gå enbart på lägsta pris. Enligt utred- ningens uppfattning behöver detta resonemang kvalificeras.

Det är otvetydigt så att lägstaprisupphandlingar ibland resulterat i bristfällig kvalitet. Att skylla detta på tilldelningsgrunden lägsta pris är dock att göra det väl enkelt för sig. Det finns i grunden inget motsatsförhållande mellan att ställa höga kvalitetskrav på den produkt som upphandlas och att använda utvärderingskriteriet lägsta pris. Den tidigare beskrivna upphandlingen av akutsjukvården vid S:t Görans sjukhus illustrerar detta väl. De högt ställda kraven i den upphandlingen, och den genomtänkta uppföljningsplanen innebar att en högkvalitativ akutsjukvård skulle erbjudas, dvs. minst lika hög som på landstingets egna sjukhus. Nu använde inte landstinget lägsta pris som utvärderingskriterium utan valde att, vid sidan av kraven, försöka uppnå en ännu högre kvalitet genom de tre speci- fika kvalitetsmålen. Poängen är dock att man skulle ha kunna tillämpat lägsta pris som utvärderingsgrund och ändå fått en hög vårdkvalitet.

Utredningens bedömning är att de problem som förknippas med lägsta pris i huvudsak har att göra med bristfälligt utformade krav, för låg ambitionsnivå och en eftersatt uppföljning. Precis som beskrivs i avsnitt 3.4 finns det ett samband mellan de kvalitets- och servicekrav som ställs på en tjänsts utförande och kostnaderna för att tillhandahålla tjänsten. Detta grundläggande samband går inte att bortse från när man diskuterar kvalitet och tilldelningsgrunden lägsta pris. Det är därför sannolikt att de låga priser, som ibland karaktäriserar upphandlingar där lägsta pris fått fälla avgörandet,

148

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

avspeglar ett förfrågningsunderlag med låga kvalitets- och service- krav, en ofullständig kravbeskrivning eller en låg ambitionsnivå vad gäller uppföljningen vilket gjort att anbudsgivaren kunnat lämna ett lågt anbud, bland annat i förvissning om att ett tummande på ställda krav inte kommer att upptäckas.

Sammanfattningsvis är det enligt utredningens bedömning viktigt att göra upp med föreställningen att det är tilldelnings- grunden lägsta pris i sig som orsakar upplevda kvalitetsproblem och brister av olika slag. Rätt använd kan tilldelningsgrunden lägsta pris fungera väl. Det förenklar t.ex. för anbudsgivarna. De behöver inte fundera på, som är fallet exempelvis med den relativa anbuds- utvärderingsmodellen, hur de ska komponera sitt anbud i termer av pris och kvalitet m.m. för att maximera chanserna att tilldelas kontraktet.

Kvalitetskonkurrens

En alternativ tilldelningsgrund är att anbudsutvärderingen enbart sker på basis av kvalitativa faktorer. Det går typiskt sett till så att den upphandlande myndigheten eller enheten bestämmer sig för hur mycket man är beredd att betala för att få en viss tjänst utförd och sedan låter potentiella utförare konkurrera med den kvalitet de erbjuder. Denna tilldelningsgrund är än så länge inte särskilt vanligt förekommande i upphandlingar enligt LOU eller LUF. Däremot är den själva utgångspunkten för upphandlingar enligt LOV. Samtliga antagna utförare av en tjänst erhåller här en fast och förutbestämd ersättning – som är samma för alla. En brukare väljer sedan den utförare som vederbörande anser erbjuder den mest attraktiva tjänsten. En förutsättning är givetvis att brukarna har tillgång till tillräcklig information rörande det tjänsteutbud som finns att välja mellan och, vilket inte är minst viktigt, har förmåga att göra ett välgrundat val. När antalet utförare till exempel är stort är att det svårt få en överblick av utbudet, vilket tenderar att hämma viljan att välja. Därtill kommer att alla brukare sannolikt inte har kapacitet att göra ett välgrundat val, på grund av t.ex. nedsatt kognitiv för- måga till följd av hög ålder eller sjukdom.

En tilldelningsgrund som enbart görs med avseende på kvalitet borde borga för att enbart leverantörer som avser att leverera hög kvalitet tilldelas kontrakt. Så enkelt är det emellertid inte. Ett skäl till detta är den koppling som finns mellan kvalitet och kostnader.

149

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Den prislapp som den upphandlande myndigheten lägger fast kom- mer att påverka vilken kvalitet på den upphandlande tjänsten som är möjlig att uppnå. Ju mer pengar som den upphandlande myndig- heten skjuter till, desto högre kvalitet kan uppnås och vice versa. Om prislappen är för lågt satt riskerar kvaliteten på den utförda tjänsten att bli bristfällig. Det kan i sin tur få till följd att utförare med höga kvalitetskrav på den tjänst de levererar avstår från att lämna anbud. Kvar blir då utförare som är mindre nogräknade med vilken kvalitet de levererar. Enligt uppgift till utredningen är denna risk reell. En idéburen utförare av hemtjänst, verksam i Stockholms- området, valde för en tid sedan att efter många år som leverantör till en kommun avsäga sig uppdraget med motiveringen att den erbjudna ersättningen inte gjorde det möjligt att leva upp till de egna, högt ställda kvalitetskraven.

Ett andra skäl till att tilldelningsgrunden högsta kvalitet till ett givet pris inte med automatik leder till hög kvalitet är bristfällig uppföljning. Vid upphandling av hemtjänst inom ramen för LOV är det vanligt att det fixerade priset avser en timersättning, dvs. utför- aren ersätts för att utföra en timmes arbete hemma hos någon brukare. Enligt uppgifter till utredningen är det inte alltid så det fungerar. Det förekommer att utförare försöker pressa in besök hos flera brukare inom ramen för den ersättning som är avsedd för en brukare. Det betyder att utföraren får för mycket betalt för det arbete som utförs, vidare att brukaren får mindre arbete utfört – lägre kvalitet – än vad samhället varit berett att betala för. Problemet är sålunda att det inte sker en tillräckligt noggrann uppföljning av att tjänsten utförs enligt avtalet, i kombination med en utförare – som i jakt på högre lönsamhet – tummar på kontrakts- villkoren.

Resonemanget belyser återigen att tilldelningsgrunden i sig ofta har ganska lite att göra med huruvida en upphandling karaktäriseras av kvalitet eller inte. Det är andra faktorer, inte minst hur kvalitets- kraven ställs och följs upp, respektive hur mycket den upp- handlande myndigheten är beredd att betala, som avgör vilket utfallet blir i kvalitativa termer.

150

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Absoluta anbudsutvärderingsmodeller

En tredje modell som tillämpas är den så kallade absoluta anbuds- utvärderingsmodellen, eller – som den också kallas – mervärdes- modellen eller prisavdragsmodellen. Utgångspunkten här är att den upphandlande myndigheten annonserar att man avser att tilldela kontraktet på basis av den mest attraktiva kombinationen av pris och andra i upphandlingen ingående tilldelningskriterier, ofta någon form av kvalitet. Modellen bygger på att det redan i förfrågnings- underlaget anges hur de kvalitativa tilldelningskriterierna värderas i monetära termer. I regel uttrycks de olika kvalitetskriterierna i poäng. Till respektive kvalitetsnivå kopplas sedan ett specifikt monetärt belopp. De inkomna anbuden utvärderas med avseende på de kvalitativa utvärderingskriterierna, poängsätts och ansätts monetära värden. Som framgick använde båda Stockholms läns landsting och Västtrafik en dylik utvärderingsmodell i de två exempel- upphandlingar som beskrevs i avsnitt 3.4. Skillnaden var att i den ena upphandlingen gjordes ett avdrag på anbudspriset medan i den andra i stället gjordes ett tillägg på anbudspriset.

I en viss mening kan man säga att mervärdesmodellen är en variant av den kvittningsmetod som beskrivs i bilaga 8. Kvittnings- metoden, som är en praktisk modell för att hantera mång- dimensionella beslutsproblem framtagen av några av världens mest framstående beslutsteoretiker, bygger på att beslutsfattaren värderar ett önskvärt mål eller intresse i termer av ett annat mål eller intresse. I mervärdesmodellen görs detta genom att de kvalitativa tilldelningskriterierna alla värderas i termer av att anskaffningen ska ske till en så låg kostnad som möjligt. Denna omständighet, att mervärdesmodellen påminner om en beslutsteoretiskt rekommen- derad utvärderingsmodell, finner utredningen tilltalande. Det är en avgjord fördel att använda en metodologiskt sund modell.

En ofta framförd invändning mot mervärdesmodellen är att det kan vara svårt att värdera de kvalitativa utvärderingskriterierna i monetära termer. Detta är riktigt. Att det är svårt betyder dock inte att det bör undvikas. Den upphandlande myndigheten bör vara klar över hur de olika intressen man vill tillgodose i upphandlingen förhåller sig till varandra – vad är viktigast, näst viktigast etc. Som utredningen pekar på i det följande är ett av de grundläggande problemen med den s.k. relativa anbudsutvärderingen just detta att de upphandlande myndigheter slipper ta ställning till hur mycket

151

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

en viss kvalitativ egenskap är värd i monetära termer, eller vis-a-vis någon annan kvalitativ egenskap.

Relativa anbudsutvärderingsmodeller

Ytterligare en modell, ofta använd, är den s.k. relativa anbuds- utvärderingsmodellen. Modellen används för att kunna väga ihop kvalitativa utvärderingskriterier med pris. För att illustrera modellen kan följande enkla exempel användas. En upphandlande myndighet som använder tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördel- aktiga anbudet slår i förfrågningsunderlaget fast att anbuden kommer att utvärderas med avseende på pris och kvalitet, som vardera kommer att väga lika tungt i utvärderingen. Det ena utvärderingskriteriet, dvs. priset, mäts i monetära termer medan det andra kriteriet kvalitet mäts i poäng, exempelvis en femtongradig skala från 1–15 där högre poäng avspeglar högre kvalitet. Den upp- handlande myndigheten är intresserad av att få en så hög kvalitet som möjligt till ett så lågt pris som möjligt. Anta nu att två företag, A respektive B, lämnat de anbud som visas i tabell 1 nedan.60 Leverantör A:s anbud innebär ett lägre pris men också en lägre kvalitet än leverantör B:s anbud. För att kunna väga samman kvalitet och pris så att anbuden kan jämföras används följande formler som omvandlar anbudens pris och kvalitet till pris- respektive kvalitetspoäng:

Prispoäng=(lägstapris/anbudspris)x100x0,5, där 0,5 anger den vikt den upphandlande myndigheten sagt sig fästa vid utvärderings- kriteriet pris.

Kvalitetspoäng=(anbudskvalitet/högsta kvalitet)x100x0,5 där 0,5 anger den vikt den upphandlande myndigheten sagt sig fästa vid utvärderingskriteriet kvalitet.

Kolumn tre och fyra i tabellen visar de pris- och kvalitetspoäng som beräknats fram med dessa formler. Genom att utvärderings- kriterierna nu är uttryckta i samma enhet, poäng, kan de enkelt summeras och anbuden kan därmed jämföras med varandra. Som

60 Exemplet är hämtad från Lundvall och Pedersen (2012), Upphandling 24, Anbuds- journalen.

152

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

framgår tilldelades Leverantör B:s anbud en högre totalpoäng, 83, än Leverantör A:s poäng, 80. Leverantör B tilldelas därför kontrak- tet eftersom denne leverantör bedömdes ha det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Det är enkelt att se varför modellen blivit så populär. Det går utan synbara svårigheter att omvandla tilldelnings- kriterier som uttryckta i olika enheter till en gemensam enhet, poäng, som sedan kan summeras. De summerade värdena kan sedan användas för att jämföra inkomna anbud med varandra och kora en vinnare i upphandlingen. Modellen har emellertid flera grundläggande inneboende svagheter som gör att den enligt utredningens överhuvudtaget inte bör användas i anbudsutvärde- ringar.

Den första invändningen mot modellen är att den upphandlande myndigheten eller enheten inte behöver ta ställning till hur de olika utvärderingskriterierna förhåller sig till varandra. Den grundlägg- ande frågan som den upphandlande myndigheten behöver ta ställning till är ju om skillnaden i pris mellan de två anbuden, 5 kronor61, är värd mer än skillnaden i kvalitet motsvarande 4 poäng. Om så är fallet är Leverantör A:s anbud ekonomiskt mer fördelaktigt än konkurrentens anbud. Om så inte är fallet, utan den upphandlande myndigheten bedömer att kvalitetsskillnaden är viktigare eller mer värd är prisskillnaden ska Leverantör B:s anbud antas. Den relativa anbudsutvärderingsmodellens konstruktion gör dock att den upp- handlande myndigheten aldrig behöver ställas inför denna, ofta svåra, bedömning. Problemet huruvida den bedömda kvalitets- skillnaden om 4 poäng överstiger prisskillnaden om 5 000 kronor reduceras i modellen till att handla om tre totalpoäng, 83 mot 80, vars innebörd är högst oklar.

Den mest grundläggande regeln för att kunna fatta rationella beslut i situationer där flera olika intressen finns att beakta är att göra klart för sig hur prioriteringarna ser ut, dvs. vilket intresse som är viktigast, näst viktigast etc. Det finns därför en uppenbar

61 Anta för enkelhetens skull att pris om 5 motsvarar 5 000 kronor.

153

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

risk för att de upphandlande myndigheterna eller enheterna genom att använda denna modell inte väljer de anbud som de egentligen sammantaget anser vara det mest fördelaktiga. Dessutom lever de i lycklig ovetskap om detta!

Den andra invändningen rör modellens känslighet för vilka anbud som kommer in. Anta i exemplet ovan att en tredje leveran- tör C lämnar in ett anbud vars pris uppgår till 40 och vars kvalitets- lösning bedöms till 13 poäng. Det som händer vid tillämpningen av formlerna för pris- och kvalitetspoäng är att rangordningen mellan de två första anbuden A och B kastas om. När bara A och B jäm- fördes med den relativa anbudsutvärderingsmodellen som grund framstod B:s anbud som det mest förmånliga. När A och B jämförs då ytterligare ett anbud, C:s, finns med i bilden blir resultatet i stället att A:s anbud framstår som det mest fördelaktiga. Den upphandlande myndighetens värdering av A:s och B:s anbud påverkas således av närvaron av ett tredje anbud, C, som därtill inte är särskilt attraktivt. Det betingar ett mycket högre pris än leveran- tör B:s anbud och en marginellt högre kvalitet, och skulle sannolikt snabbt räknas bort från vidare överväganden. Valet står således mellan A och B som i den första utvärderingen. Modellen gör dock som sagt att A nu helt plötsligt anses mer fördelaktigt. Det grund- läggande problemet är återigen att den upphandlande myndigheten aldrig tvingas ta ställning till hur kvalitetsskillnaden förhåller sig till prisskillnaden.

Problemet är emellertid större än så eftersom det kan påverka anbudsgivningen på ett negativt sätt.62 Ett första problem är att anbudsgivarna inte kan förutsäga det resultat som modellen ger. Mer precist går det inte att på förhand bedöma vilken vikt som ett utvärderingskriterium får vid utvärderingen, då detta förutom att bero på de faktiska anbuden också beror på hur anbuden förhåller sig till varandra, t.ex. spridningsmässigt. För det andra öppnar utvärderingsmodellen upp för det som brukar kallas för osund strategisk anbudsgivning. Det kan t.ex. yttra sig i form av att ett företag lämnar ett bulvan-anbud för att underlätta för ett annat företag att vinna upphandlingen. En konsekvens av detta kan bli att seriösa företag drar sig för att lämna anbud då det är svårt att se igenom hur utvärderingen kommer att slå. I stället drar upphand- lingen till sig oseriösa företag som lockas av de möjligheter till manipulation som modeller erbjuder.

62 Detta visas t.ex. tydligt i Pedersen och Lundvall (2012).

154

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

3.4.4Hur får man till stånd en relevant och ändamålsenlig uppföljning av kontrakt?

Utredningens bedömning:

Uppföljning och utvärdering är generellt sett ett eftersatt område – offentlig upphandling är inget undantag.

Uppföljningens organisering är central i sammanhanget, men ingen given bästa modell existerar.

Det är viktigt att under kontraktstiden dokumentera upp- dagade brister i genomförandet av kontraktet liksom att brist- erna påtalas direkt till leverantören. Det måste också finnas en beredskap att hantera överträdelser av avtalsvillkoren.

Det är minst lika viktigt att följa upp den egna verksamheten som att följa upp externa leverantörer.

Det är viktigt att se upp med oförutsedda och negativa konsekvenser av uppföljning och utvärdering.

Den bästa uppföljningen får inte bli den goda uppföljningens fiende.

I utredningens samtal med olika intressenter framhålls ofta upp- följning, eller snarare bristen på uppföljning, som ett allvarligt problem. Att detta inte bara är en uppfattning utan en realitet kunde utredningen konstatera redan i delbetänkandet: knappt 25 procent av de upphandlande myndigheterna och enheterna i utredningens egen undersökning uppgav att upphandlingskontrakten regelbundet följs upp. I övriga upphandlingar, dvs. i tre av fyra fall, verkar ingen uppföljning av kontrakten göras alls. En sådan ord- ning har givetvis ett flertal negativa konsekvenser.

För det första riskerar det att leda till att de upphandlande myndigheterna inte får de varor och tjänster som man beställt och betalar för. Kvaliteten på de levererade produkterna riskerar att bli lägre än vad som är avtalat, till harm för de offentliga verksam- heterna och näringslivet men framför allt för brukarna. Alternativt har man fått det som avtalats men till ett överpris eftersom leveran- tören under avtalsperioden höjer priset mer än vad kontraktet med- ger.

För det andra ökar risken för lagöverträdelser, t.ex. skattefusk, om inte kontrakterade leverantörer och deras underleverantörer kontrolleras. Vidare kan bristande uppföljning av ställda krav resul- tera i att mindre nogräknade företag tilldelas kontrakt då de,

155

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

genom att bara på pappret leva upp till ställda krav, kan lämna lägre priser och slå ut de seriösa företagen som tar höjd för kravens verkliga kostnader i anbuden. Detta riskerar att snedvrida kon- kurrensen i en riktning som gynnar oseriösa och, kanske till och med kriminella företag, på bekostnad av professionella och seriösa företag. Detta kommer i sin tur med största sannolikhet leda till brister i kvaliteten på de levererade produkterna.

För det tredje begränsas avsevärt möjligheterna till lärande, revidering eller omprövning av myndigheternas upphandlings- strategier samt ställda miljö, sociala och etiska krav, om upp- handlingen om deras utfall inte följs upp.

Sist men inte minst leder en bristande uppföljning till att upp- handlande myndigheter och enheter inte kan använda sig av s.k. värdeskapande ersättningsmodeller, dvs. ersättningsmodeller som genom att belöna goda prestationer – och bestraffa dåliga – förmår leverantörerna att leverera varor och tjänster som värderas högt av brukarna. Det pågår på flera håll i landet, både inom och utanför upphandlingsområdet, flera experiment där offentliga beställare laborerar med dylika ersättningsmodeller. Ett exempel är Stock- holms landstings försök med vårdepisodersättningssystem, vilket i korthet innebär att vårdgivaren ersätts med ett paketpris, med inbyggda bonus- och viteskonstruktioner, för att åta sig hela vård- kedjan för knä- och höftledsoperationer. Enligt en färsk utvärde- ring har detta försök fallit väl ut: såväl högre upplevd kvalitet som ett effektivare resursutnyttjande har uppnåtts.63 Denna typ av system förutsätter en noggrann och systematisk uppföljning. Denna insikt, att en systematisk uppföljning möjliggör användningen av nya ersättningsmodeller eller mer generellt, en mer innovativ och effektiv styrning av utförarna, är enligt utredningens uppfattning mycket viktig.

I det här avsnittet diskuteras möjligheterna att förbättra upp- följningen inom offentlig upphandling. Först presenteras helt kort vad utredningen anser är orsakerna till den bristfälliga upp- följningen och remissinstansernas synpunkter. Därefter redovisas några färska rapporter på temat uppföljning. Efter det diskuteras några olika typer av uppföljning. Avsnittet avslutas med utred- ningens slutsatser och förbättringsförslag. När man läser är det värt att hålla i minnet att detta avsnitt behandlar uppföljning generellt.

63 Wohlin m.fl., Uppföljningsrapport vårdval höft- och knäprotesoperationer, Preliminär analys, slutsatser och rekommendationer 2012.

156

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

I kapitel 7 och 8 diskuteras mer specifikt uppföljning av miljö- relaterade krav och sociala krav som upphandlande myndigheter eller enheter ställer i upphandlingar.

Delbetänkandet och remissinstansernas synpunkter

Utredningens uppfattning, som presenterades i delbetänkandet, är att den otillräckliga uppföljningen är en konsekvens av främst följande skäl: de upphandlande myndigheterna och enheterna har inte prioriterat dessa frågor. Detta kan i sin tur åtminstone delvis bero på att en ordentlig uppföljning drar resurser, som man kanske bedömer inte finns eller har bättre användning för på annat håll. Ett annat skäl kan vara att många myndigheter inte fullt ut inser betyd- elsen av en bra uppföljningsverksamhet. Sist men inte minst saknas ofta både kunskap och verktyg för att genomföra en effektiv och ändamålsenlig uppföljning av kontrakten och utvärdering av de genomförda upphandlingarna.

För att råda bot på framförallt det sistnämna problemet aviserade utredningen att man avsåg att noga överväga förslag som kan bidra till att uppföljningen och utvärderingen förbättras. Utredningen pekade också på betydelsen av förbättrad dialog mellan den upp- handlande myndigheten och leverantören, inte minst efter upp- handlingen, som ett sätt att få till en bättre uppföljning och utvärdering.

Överlag delar remissinstanserna utredningens uppfattning om vikten av uppföljning och utvärdering. Exempelvis ser Statskontoret positivt på att utredningen har för avsikt att återkomma med konkreta förslag om hur utvärdering och uppföljning kan utvecklas. Skatteverket konstaterar att uppföljning och utvärdering av kon- trakt är en förutsättning för ett kvalitativt upphandlingsarbete.

Även utredningens tankar kring vägledning och verktyg för uppföljning har stöd bland många remissinstanser. Exempelvis till- styrker Göteborgs universitet analysen att det finns ett behov av förbättrade verktyg för kontraktsuppföljning och vill särskilt lyfta fram behovet av en vägledning för utvärdering och kontraktsupp- följning avseende miljö-, sociala och etiska krav.

157

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Flera rapporter och vägledningar om uppföljning har tagits fram

Utredningen kan konstatera att en av de svagheter som framhölls i delbetänkandet, nämligen bristen på vägledning rörande upp- följning i offentlig upphandling, har adresserats av både SKL och Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet, som under den senaste tiden gett ut både rapporter och vägledningar på temat uppföljning.

SKL gav t.ex. våren 2012 ut skrifterna Förutsättningar för upp- följning, Att följa upp verksamhet och Erfarenheter av uppföljning, som alla ingår i den tidigare nämnda skriftserien Kvalitetssäkrad välfärd. Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har i sina två vägledningar kring avtalsuppföljning för varor och tjänster respek- tive vård och omsorg beskrivit såväl vikten av uppföljning som metoder för hur detta arbete kan går till. Vad gäller vård och omsorg belyses bl.a. hur god kvalitet kan säkras genom uppföljning och utvärdering fördelat på fyra nivåer; på systemnivå, per verk- samhetsområde, avtalsnivå och individnivå. Några iakttagelser från dessa skrifter är att:

Vid egenregiverksamhet gäller att kommuner och landsting direkt kan styra verksamheterna genom att formulera mål och bestämma hur dessa ska uppnås. För upphandlad verksamhet är styrmedlen annorlunda och mer begränsande eftersom förutsätt- ningarna måste formuleras i förfrågningsunderlag och avtal. Styr- ningen blir därmed mer indirekt genom att mål och andra politiska viljeyttringar, som även ska gälla i upphandlad verksamhet, måste omformuleras till obligatoriska krav och utvärderingskriterier i förfrågningsunderlaget. I upphandlingskontraktet eller ramavtalet regleras möjligheterna till den uppföljning och insyn som den upp- handlande myndigheten vill ha i verksamheten.

Uppföljningen av genomförda upphandlingar bör baseras på en risk- och väsentlighetsanalys. Det finns alltid en risk att verksam- heter inte håller den kvalitet som stipuleras, något som kan med- föra att brister, ibland allvarliga sådana, uppstår. Denna risk finns oavsett vem som utför verksamheten, dvs. det är inte relaterat till om verksamheter drivs i offentlig egen regi eller på entreprenad. För att hantera dylika risker är det nödvändigt att kontinuerligt följa upp verksamheten så att brister kan upptäckas i tid och åtgärder vidtas. En dylik uppföljning blir lätt otymplig och resurskrävande. Utmaningen är därför att finna en lämplig nivå och inriktning på den uppföljning som ska genomföras. Det är här den ovan nämnda

158

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

risk- och väsentlighetsanalysen kommer in. Genom en sådan kan de krav identifieras som, om de fallerar, medför stora ekonomiska eller verksamhetsmässiga risker och som därför bör följas upp mer frekvent och noggrant medan mindre viktiga krav kan följas upp mer sällan och översiktligt.

Det bör finnas en plan för hur uppföljningen ska gå till där det tydliggörs vad som ska följas upp, hur, av vem samt med vilken frekvens. Uppföljning av kvalitet bör inriktas på såväl struktur- och process- som resultatkvalitet (jämför avsnittet 3.4). Det är viktigt att inte enbart vissa kvalitetsaspekter följs upp eftersom det riskerar att leda till att andra aspekter, som inte följs upp, blir lidande, en aspekt utredningen återkommer längre fram i det här avsnittet.

För att syftet med uppföljningen ska nås måste resultaten av uppföljningen kommuniceras till den berörda utföraren. Brister och avsteg från avtalet måste påtalas så att de kan avhjälpas. Sist men inte minst framhålls vikten av att dokumentera resultatet av uppföljningen. Det är viktigt av flera skäl. Dels i det fall uppfölj- ningen ska kunna ligga till grund för sanktioner, t.ex. viten, i händelse av att utföraren inte levt upp till specifika kontraktskrav. Dels för att uppföljningen ska kunna ligga till grund för en analys av orsaken till eventuellt uppdagade brister.

Tydliga och mätbara kriterier för de upphandlande varornas och tjänsternas kvalitet bör formuleras, något som dock ibland är svårt att åstadkomma, framför allt när det handlar om tjänster riktade till medborgarna. Det är väsentligt enklare att formulera uppföljnings- bara krav vad gäller aktiviteter och produktionsdata än vad gäller verksamhetens resultat i termer av effekter och utfall. Här förefaller dock situationen ha förbättras över tid, vilket, enligt Upphandlings- utredningen, sannolikt har att göra med tillkomsten av Öppna jäm- förelser och Rådet för främjande av kommunala analyser. Genom dessa insatser har en mängd olika indikatorer rörande resultat och effekter genererats.

Det finns en risk att uppföljningen i allt för stor utsträckning inriktas på krav som är enkla att mäta, med följd av att viktiga kvalitetsaspekter som är svårare att mäta glöms bort. För att hantera denna risk bör olika metoder och olika perspektiv användas i uppföljningen.

159

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Olika typer av uppföljning

Med uppföljning kan i upphandlingssammanhang avses flera olika saker. Man kan t.ex. skilja på ekonomisk uppföljning och verksam- hetsmässig uppföljning: Den förstnämnda typen handlar normalt om hur det faktiska inköpsmönstret ser ut (vad köper myndigheten och från vilka), prisutvecklingen på upphandlande produkter, tro- het mot upphandlande avtal m.m. och rör således primärt den upp- handlande myndighetens ekonomi relaterat till den upphandling som genomförs. Den senare handlar i stället om frågor som; Upp- fyller den antagna leverantören villkoren i kontraktet? Är kvaliteten på den levererade produkten i enlighet med avtalet? Sådan upp- följning är således mer fokuserad på den avtalsrelation som ingåtts med en leverantör.

Ekonomisk uppföljning

En form av upphandling som utredningen gjorts uppmärksam på är den ekonomiska uppföljningen som sker av de upphandlande myndigheterna eller enheterna. Det är speciellt tre områden som pekas ut: analyser av inköpsmönster, pris- eller kostnadskontroll samt avtalstrohet.

Inköpsmönsteranalyser m.m.

Ett av de områden där man oftast hör att det offentligas anskaff- ning av varor och tjänster skiljer sig från det privata näringslivets är kontrollen över inköpen. Det brukar hävdas att privata företag har väsentligt bättre kontroll på vad det är man köper och hur mycket man betalar för de olika produkterna. Anledningen är det privata vinstdrivande företagets inneboende drivkraft att vara kostnads- effektiva. Dels finns ett självklart samband mellan storleken på företagets vinst och dess kostnader. Dels utövar konkurrensen från andra företag på marknaden en disciplinerande kraft att räkna med, dvs. är inte företaget kostnadseffektivt kommer det på sikt att konkurreras ut och försvinna från marknaden. Sammantaget inne- bär detta att privata vinstdrivande företag ägnar väsentlig tid och kraft åt att analysera sina inköp. Vad köper man? Vilka priser betalar man? Hur ser villkoren ut? Var finns möjligheterna att

160

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

åstadkomma effektiviseringar? Till sin hjälp i dessa analyser har företagen ofta elektroniska inköpssystem.

Utredningens uppfattning är att många upphandlande myndig- heter och enheter ligger efter den privata sektorn i detta avseende. Det saknas ofta en sammanhållen bild av den anskaffning som görs vilket är problematiskt på flera sätt. För det första finns det sanno- likt en del relativt enkla besparingar att göra på att veta vad man köper. Det kommer nämligen med största sannolikhet stå klart att en del onödiga saker köps in eller att dåliga villkor kan förbättras när de faktiska inköpen granskas och analyseras. För det andra finns det en uppenbar risk för att direktupphandlingsgränserna överskrids när inköpen inte följs upp ordentligt.

Utredningens bedömning är dock att denna situation kommer att förbättras i takt med att de upphandlande myndigheternas och enheternas användning av elektroniska upphandlings- och beställnings- system ökar. Detta utvecklas vidare i avsnitt 3.7 om elektronisk upphandling och i kapitel 10 om nationell upphandlingsstatistik.

Avtalstrohet

En närliggande typ av uppföljning rör kontrollen av de upp- handlande myndigheternas eller enheternas trohet mot upphand- lande ramavtal. De flesta upphandlande myndigheter och enheter genomför betydande delar av sin anskaffning genom ramavtal. Ett av syftena med dessa avtal är att åstadkomma så bra inköpsvillkor som möjligt. De leder ofta till att leverantörerna ger s.k. volym- rabatter. Det är därför angeläget att så mycket som möjligt av anskaffningen sker via ramavtalen. Myndigheten tjänar på detta men också den antagna leverantören som belönas för de ansträng- ningar som gjordes för att erhålla ramavtalet. Enligt vad utredningen erfarit är det ibland si och så med avtalstroheten: det är långt ifrån alltid som myndigheterna gör sina beställningar från ingångna ram- avtal. I stället köper man in varor eller tjänster från leverantörer som inte har ramavtal eller så köper man produkter från en ram- avtalsleverantör men som inte in går i ramavtalet. Utredningens bedömning är att det sannolikt finns betydande vinster för många myndigheter att hämta genom en högre avtalstrohet.

161

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Priskontroll

Ett problem som utredningen uppmärksammats på, avseende fram- för allt upphandlingar av livsmedel, är att det förekommer stora pris- och produktfluktuationer under ett avtals löptid. Såvitt utred- ningen erfarit kan ett avtal komma att prisjusteras så ofta som fyra gånger per år. Det pris som lämnats i anbudet är således inte det som den upphandlande myndigheten i slutänden får betala. Pris- ökningar på 25 procent uppges inte alls vara ovanliga. Som fram- hölls i delbetänkandet har de vinnande företagen ofta mycket att vinna på att öka sina intäkter genom omförhandlingar och försälj- ning vid sidan av ramavtalen.

Ett annat problem som utredningen uppmärksammats på inom området byggentreprenadupphandlingar, är att det förekommer stora skillnader mellan anbud och utfall, dvs. vad den upphandlande myndigheten eller enheten slutligen får betala. Vidare är det inte ovanligt att ändrings- och tilläggsarbeten av olika skäl är omfatt- ande.

Denna problematik har delvis att göra med uppföljning. I branscher där leverantörernas kostnader varierar med faktorer utanför för deras kontroll regleras prisförändringar i regel via olika typer av index. Denna typ av prisförändringar är därför normala. Det kan emellertid bli ett problem eftersom det kan underlätta för en leverantör som vill höja sitt pris mer än vad index medger. För att kunna upptäcka dylika höjningar är det viktigt att löpande följa upp avtalen med avseende på priset. På samma sätt är det viktigt att följa upp orsakerna till att anbudspris och slutligt utbetalt belopp skiljer sig åt.

Uppföljning av kvalitetskrav

En helt annan typ av uppföljning handlar om att följa upp att leverantörerna levererar i enlighet med de krav som ställts i förfrågningsunderlaget och som ligger till grund för det avtal som ingåtts. Samtidigt som det uppenbart är så att uppföljningen av avtalen ofta är dålig arbetar många upphandlande myndigheter och enheter ambitiöst med att utveckla formerna för sin uppföljnings- verksamhet. Det sker också en hel del utvecklingsarbete centralt genom bland annat SKL:s och Kammarkollegiets försorg.

162

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Denna typ av uppföljning kan ske på en rad olika sätt. När det gäller varor är det förstås mest grundläggande att den upphand- lande myndigheten eller enheten bockar av att varorna ifråga har levererats, att det är rätt saker, att de är felfria m.m. Garanti- åtaganden m.m. enligt avtalet är också ganska enkla att följa upp. När det gäller tjänster är det svårare, speciellt sådana som utförs kontinuerligt och vänder sig direkt till brukare. Det ska dock sägas att det finns tjänster som är relativt okomplicerade att följa upp och där dessutom uppföljningen i en viss mening sköter sig själv. Gräsklippning eller snöröjning, två tjänster som ofta bedrivs på entreprenad, är sådana exempel. Här går det relativt enkelt att avgöra huruvida leverantören utfört uppdraget i enlighet med kontraktet. Beställaren kan också många gånger dra nytta av allmän- heten som kommer att klaga om tjänsten uteblir eller kommer för sent.

För andra tjänster är det mer komplicerat, inte minst eftersom mottagaren av tjänsten i många fall inte torde känna till vilka krav som ställts på tjänstens utförarande. Då någon representant för beställaren många gånger inte är närvarande när tjänsten produceras finns det ingen objektiv grund för att avgöra om kontraktsvillkoren är uppfyllda eller inte. I dylika fall måste ofta uppföljningen ske indirekt och på olika sätt. Ett sätt är att följa upp att leverantören följer fastlagda arbetsrutiner i ett kvalitetsuppföljningssystem. Ett annat är att använda brukarundersökningar. Ett tredje är att följa upp indikatorer på tjänstens kvalitet, som t.ex. fallskador i äldre- omsorgen m.m.

3.4.5Utredningens slutsatser

I detta avsnitt sammanfattas utredningens iakttagelser och bedöm- ningar rörande hur de upphandlande myndigheternas och enheternas uppföljning kan förbättras.

Uppföljning och utvärdering är generellt sett ett eftersatt område – offentlig upphandling är inget undantag

Utredningen börjar med frågan varför kontraktsuppföljning och utvärdering inte sker i den omfattning som enligt utredningens uppfattning skulle vara önskvärd. Ett första konstaterande är att

163

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

detta inte är något unikt för svensk offentlig upphandling eller ens upphandling. I Dombergers bok The Contracting Organization – A Strategic Guide to Outsorcing, som behandlar utkontraktering av tjänster i såväl privat som offentlig sektor kan man t.ex. läsa följ- ande från den amerikanska myndigheten the General Accounting Office angående konkurrensutsättningar av offentlig verksamhet “Tjänstemännen … sa att kvalitetsuppföljning var den svagaste länken i deras upphandlingsprocess”64. Uppföljning är således en aktivitet som ofta kommer i skymundan och som görs i begränsad omfattning. Det finns sannolikt flera olika orsaker till det. En har nog att göra med människans natur. Det är i de allra flesta fall både mer intressant att planera för och faktiskt göra saker än att i efter- hand aktivt vidta åtgärder för att se hur det hela föll ut. Därtill är det så att många gånger kommer återkoppling på vad man gör mer eller mindre automatiskt, så att i en viss mening kan uppföljningen anses överflödig; antingen fungerar något som det är tänkt eller så gör inte det. Kort sagt används en trial and error-process som dock vare sig är en särskilt pålitlig eller effektiv lärare.

En annan möjlig orsak är att den ansvarige beslutsfattaren inte nödvändigtvis är särskilt intresserad av att veta huruvida den åtgärd, det projekt, det beslut etc., som fattats och genomförts faktiskt leder till önskat resultat. Det finns inte sällan en övertygelse om att det projekt som, efter mycket planering, tid och ansträngningar, satts i sjön kommer att leda till avsett resultat. Den senare för- klaringen stämmer förmodligen väl in på en hel del av den upp- handling som offentlig sektor bedriver.

Utredningens bild av den situation som råder ute på många upphandlingsfunktioner i de upphandlande myndigheterna och enheterna är att många enheter är hårt belastade och har svårt att hinna med att genomföra de upphandlingar som behöver göras. Stor möda läggs ner på utformningen av t.ex. förfrågningsunder- laget, inte minst i syfte att göra rätt ur ett juridiskt perspektiv så att överprövningar kan undvikas. Utredningens bedömning är således att bristen på uppföljning är en kombination av att uppföljning rent allmänt tillhör en kategori aktiviteter som ofta kommer i andra hand och en brist på resurser. Det finns sannolikt ingen enkel lösning på uppföljningsbristproblemet. Mycket tyder dock på att frågan hamnat högre upp på dagordningen i många upphandlande myndig- heter och enheter än tidigare. Utan insikt om betydelsen av att få

64 S. Domberger, The Contracting Organization – a strategic guide to outsourcing, Oxford University Press 1998.

164

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

till stånd bättre uppföljning är det osannolikt att mer resurser kommer att skjutas till.

Uppföljningens organisering är central i sammanhanget, samtidigt som ingen given bästa modell existerar

Enligt utredningens uppfattning brottas många upphandlande myndigheter och enheter med frågan hur de ska organisera uppfölj- ningen. Ska den genomföras av den enhet som gjort själva upp- följningen eller ska den göras av personer ute i de berörda verksam- heterna? Eller ska det vara en kombination? Frågan har inget enkelt svar.

En fördel med att låta den upphandlingsansvariga enheten svara för uppföljningen är att de i detalj vet hur avtalsvillkoren ser ut och därmed vet vilka insatser och prestationer som krävs av leverantör- erna. Nackdelarna med denna lösning är att inköpsfunktionerna redan i dag många gånger är överbelastade. Därtill är deras kunskap om det som faktiskt levereras begränsad – de sitter ju inte ute i verksamheterna dit de beställda varorna och tjänsterna levereras respektive tillhandahålls.

En fördel med att låta verksamhetsansvariga svara för uppfölj- ningen är att de oftast är mottagare av de produkter som tillhanda- hålls av leverantörerna eller har att ansvar för att brukarna får de beställda tjänsterna. De har därmed en bättre möjlighet att bedöma huruvida de levererade produkter håller hög kvalitet eller inte. Nackdelen är att de kanske inte har kunskap om avtalsvillkoren.

Mot bakgrund av ovanstående ligger lösningen sannolikt i någon variant av det tredje alternativet: uppföljning i form av avstämnings- möten med leverantörerna som sker i samverkan mellan upphand- lingsfunktionen och verksamheterna. Hur detta ska gå till i detalj finns förmodligen det många varianter på. En intressant lösning som flera av upphandlande myndigheter talar sig varma för är att upphandlingsfunktionen är indelad i olika produktgrupper eller kategorier. En eller flera upphandlare specialiserar sig då på en eller flera produktgrupper där avtalsvård av tecknade kontrakt är en viktig del. De stora upphandlingsmyndigheterna går ofta ännu längre i denna specialisering då de har funktioner som enbart arbetar med avtalsvård, s.k. avtalscontrollers.

165

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Viktigt att dokumentera uppdagade brister i avtalsefterlevnaden under kontraktstiden, att bristerna direkt påtalas

till leverantören och att en beredskap för att hantera upprepade avtalsbrott finns

Ett viktigt syfte med att följa upp leverantörens prestationer är att skaffa sig information om hur uppdraget sköts. Det är viktigt att uppdagade brister direkt påtalas till leverantören så att åtgärder kan vidtas. Det är också viktigt att dokumentera bristerna. En leverantör som upprepade gånger påvisats med att inte leva upp till ställda kvalitetskrav kan ifrågasättas ur lämplighetssynpunkt. Som fram- gick i avsnitt 3.4 innebär direktivförslagen ökade möjligheter att utestänga en leverantör som tidigare misskött sig från kommande upphandlingar. För att kunna göra det krävs att grunden för miss- nöjet, de återkommande avtalsbrotten och påföljderna, finns doku- menterade så att de kan åberopas. Därvid är det viktigt att upp- handlande myndigheter och enheter har en beredskap för att hantera det fall att en leverantör trots påtalande brister inte bättrar sig utan fortsätter att underprestera.

Minst lika viktigt att följa upp den interna inköpsverksamheten som att följa upp leverantörerna

I diskussionen kring den bristande uppföljningen i offentlig upp- handling ligger fokus på att följa upp att leverantörer och externa utförare lever upp till ställda krav och att de levererade produkterna håller önskvärd kvalitet. Detta är viktigt. Samtidigt ska man inte glömma bort vikten av att de upphandlande myndigheterna och enheterna har en god överblick över de egna inköpen, kanske framför allt avseende köptroheten mot upphandlade ramavtal.

Elektroniska verktyg kommer att underlätta uppföljningen i offentlig upphandling

Som redan nämnts pågår i den svenska offentliga sektorn en utveckling mot att alltmer av den offentliga upphandlingen och inköpen sker på elektronisk väg. Detta har flera vinster, vilket diskuteras närmare i avsnitt 3.7, varav en är att de upphandlande myndigheternas och enheternas uppföljning kommer att under- lättas. Det gäller framför allt den ekonomiska uppföljningen av

166

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

inköpsmönster, avtalstrohet m.m. Men det kommer även att under- lätta uppföljningen av leverantörernas arbete. Därtill kommer att systemleverantörerna arbetar med att utveckla systemstöd för just avtalsuppföljning.

Inte enkelt att få till en fungerande uppföljning

Det är enligt utredningens uppfattning viktigt att inse att uppfölj- ning kräver eftertanke och kunskap. Att i efterhand mäta huruvida en levererad vara eller tjänst lever upp till fastställda krav är sällan enkelt. En första svårighet är, som nämndes i avsnittet om kvalitet, att formulera de krav eller kriterier som ska uppfyllas på ett till- räckligt precist sätt så att det i efterhand går att avgöra om kraven uppfyllts eller inte. Ju mer detaljerat och precist de önskvärda egenskaperna kan formuleras, desto lättare blir det att bedöma om den färdiga produkten har dem.

Nästa svårighet har att göra med själva mätningen av kvalitet. En grundläggande förutsättning för en kvalitetsmätning är att det faktiskt är fysiskt möjligt att mäta det man vill mäta. Detta är inte givet utan varierar från produkt till produkt och från egenskap till egenskap. Vissa egenskaper går relativt enkelt att mäta på ett precist och entydigt sätt. För att andra är det väsentligt svårare. I det fall flera egenskaper tillsammans bidrar till att skapa en god kvalitet, men där en egenskap är enklare att mäta än en annan, kompliceras kvalitetsmätningen betydligt. Risken är uppenbar att verksamheten kommer att styras i riktning mot det mätbara.

Viktigt att se upp med oförutsedda och negativa effekter av kvalitetsuppföljningar och utvärderingar

Som nämndes i det föregående är kvalitetsuppföljningar och ut- värderingar inte alltid oproblematiska. Förutom de olika mät- problem som ofta finns och som påverkar mätningarnas tillförlitlig- het finns alltid en risk att resultatet av uppföljningen används på sätt som ger upphov till oönskade effekter. I allmänhet ligger resultatet av en kvalitetsuppföljning till grund för någon form av styrning. Typiskt sett har ett eller flera mätbara krav för tillhanda- hållandet av en vara eller tjänst formulerats vars uppfyllnad sedan följs upp genom mätning av något slag. Positiv måluppfyllnad, dvs. att de uppsatta kraven tillgodoses, leder till någon form av belöning

167

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

medan det motsatta leder till negativ återkoppling, t.ex. att ett vite utgår. Detta är inte problematiskt, utan kan tvärtom skapa driv- krafter till ett gott arbete. Problemen uppstår när målstyrningen är ensidig och ger upphov till negativa och oväntade bieffekter.

I många verksamheter är målen flerdimensionella och består av flera olika komponenter. Många gånger är vissa krav och mål enklare att mäta än andra med följden att styrningen tenderar att inriktas på dessa snarare än på de mål som är besvärligare att mäta. En konsekvens kan bli att arbetet i för stor utsträckning inriktas på att klara av de mål som följs upp med negativa bieffekter för de mål som är svårare att mäta.

Den bästa uppföljningen får inte bli den goda uppföljningens fiende

Att det ibland kan vara svårt att få till stånd en fungerande upp- följning utan negativa styreffekter får dock inte tas till intäkt för att inte följa upp – den ideala uppföljningen får inte bli den goda uppföljningens fiende. Utredningens uppfattning är att många upphandlande myndigheter och enheter bör prioritera att över- huvudtaget genomföra uppföljningar av t.ex. ställda miljö- och andra krav. I dagsläget när uppföljning verkar ske endast i begränsad omfattning är det viktigare att den kommer till stånd än att den är sofistikerad. Utredningen anser att avstämningsmöten där upphand- lande enhet, verksamhetsansvariga och leverantör träffas och går igenom hur leveranserna fungerar, huruvida man levererar det som är överenskommet, diskuterar eventuella avvikelser och problem m.m. räcker långt. Att regelmässigt få till stånd detta bedöms ha en mycket stor positiv effekt på dialogen mellan upphandlande myndig- heter och leverantörer, ge kunskap som kommer att leda till väsent- ligt bättre upphandlingar längre fram etc.

3.5Inköpssamverkan

Sedan många år existerar olika former av samverkan mellan upp- handlande myndigheter och enheter när det gäller inköp av varor och tjänster. En del samverkan är formaliserad och sker kontinuer- ligt, t.ex. den verksamhet som Statens inköpscentral vid Kammar- kollegiet bedriver för stat och kommun eller SKL Kommentus

168

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Inköpscentral för kommunsektorn. Annan samverkan sker lokalt och är inte sällan av mer tillfällig karaktär. Oavsett form är dock de grundläggande motiven för inköpssamverkan i princip desamma. För det första kan de deltagande myndigheterna genom inköps- samverkan – genom större volymer – i regel uppnå bättre inköps- villkor än vad som är möjligt på egen hand. För det andra innebär samordningen av inköpen att transaktionskostnaderna reduceras. I stället för att varje myndighet ska genomföra egna upphandlingar genomförs ett fåtal större upphandlingar, något som avsevärt bidrar till att minska kostnaderna. Sist men inte minst höjs vanligtvis kompetensnivån genom att den tillgängliga kompetensbasen ökar, vilket bidrar till högre kvalitet, större möjligheter att beakta miljöhänsyn och ställa sociala krav etc. Det gäller i synnerhet den samverkan som sker i form av inköpscentraler där profession- alismen och kompetensen i regel är hög. Sammantaget innebär detta att inköpssamverkan kan medföra avsevärda fördelar för upphandlande myndigheter och enheter.

För att realisera denna potential är det viktigt att de upp- handlande myndigheterna och enheterna ser på frågan om inköps- samverkan ur ett strategiskt perspektiv. Vilka varor och tjänster är lämpliga för inköpssamverkan och vilka bör man upphandla på egen hand? Vilken form bör inköpssamverkan ta? Hur behåller man egen beställarkompetens samtidigt som man samverkar med andra? Hur undviker man att leverantörsmarknaderna koncentreras till följd av de större upphandlingar som inköpssamverkan innebär? Detta är exempel på frågor som bör hållas i minnet när myndig- heterna lägger fast sina respektive upphandlingsstrategier där inköps- samverkan är en av flera viktiga frågor att ställning till. Spörsmål om inköpssamverkan involverar även strategiska ställningstaganden på makronivå, dvs. för regering, riksdag men också för Sveriges Kommuner och Landsting (SKL). En helt central fråga är till exempel hur förutsättningar skapas för att den inköpssamverkan som sker på nationell nivå ska kunna generera maximala bespar- ingar för offentlig sektor, vilket är själva poängen med att ha denna typ av arrangemang.

I det här avsnittet diskuteras dessa och andra frågor som relate- rar till inköpssamverkan i offentlig sektor. Avsnittet inleds med beskrivning av gällande rätt rörande upphandlande myndigheters och enheters samverkan genom inköpscentraler, men också de kommande direktförslagen på området. Därefter beskrivs och diskuteras den nationella eller rikstäckande inköpssamverkan som

169

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

för närvarande bedrivs via de två nationella inköpscentralerna Statens Inköpscentral respektive SKL Kommentus Inköpscentral. Här görs också en begränsad europeisk utblick över liknande arrangemang i andra länder, med fokus på Danmark och Finland som under den senaste 10-årsperioden byggt upp mycket väl- fungerande nationella inköpscentraler. I nästföljande avsnitt görs motsvarande genomgång av den lokala och regionala inköpssam- verkan som bedrivs i svenska kommuner och landsting. Efter det beskrivs de nya möjligheter till gränsöverskridande inköpssamverkan som direktivförslagen innebär, vilket är en helt ny företeelse. Avsnittet avslutas med utredningens överväganden och förslag.

3.5.1Gällande rätt om inköpssamverkan

Inköpssamverkan genom inköpscentraler

En hel del av den inköpssamverkan som numera äger rum i Sverige och resten av Europa sker i form av s.k. inköpscentraler. Såväl det klassiska direktivet som försörjningsdirektivet innehåller för medlems- staterna frivilliga regler om inköpssamverkan genom inköps- centraler. Dessa bestämmelser genomfördes, åtminstone delvis, i LOU och LUF den 15 juli 2010.65 I korthet innebär de att begreppet inköpscentral definieras samt att en upphandlande myndighet eller enhet som anskaffar varor eller tjänster med hjälp av en inköps- central anses ha följt tillämpligt direktiv, dvs. under förutsättning att inköpscentralen följt direktivens bestämmelser.66

Enligt det klassiska direktivet är en inköpscentral en upp- handlande myndighet som

Anskaffar varor och/eller tjänster som är avsedda för upp- handlande myndigheter (grossistfunktionen), eller

Genomför offentlig upphandling (ombudsfunktionen) eller ingår ramavtal (ramavtalsfunktionen) om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter.

I försörjningsdirektivet definieras begreppet på ett likartat sätt. Endast upphandlande myndigheter, enligt definitionen i något av

652 kap. 9 a § och 4 kap. 22 § LOU respektive 2 kap. 9 a § och 4 kap. 4 § LUF.

66Artiklarna 1.10 och 11.2 i det klassiska direktivet och artiklarna 1.8 och 29.2 i försörjningsdirektivet.

170

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

upphandlingsdirektiven67, och därmed inte upphandlande enheter får ikläda sig rollen som inköpscentral. Privata företag som är upphandlande enheter – men inte upphandlande myndigheter – kan alltså inte vara inköpscentraler.

Enligt den svenska tolkningen av upphandlingsdirektiven kan inköpscentraler ha tre olika funktioner som här benämns grossist-, ombuds- respektive ramavtalsfunktionen.

Grossistfunktionen innebär att inköpscentralen upphandlar, ev. lagerhåller och vidareförsäljer varor och tjänster till andra upp- handlande myndigheter. Denna möjlighet har dock inte genom- förts i LOU. Regeringen angav att grossistfunktionen inte verkade förekomma i Sverige och ansåg därmed att det inte fanns något behov att reglera möjligheten.68 Till grund för ställningstagandet låg Statskontorets rapport Offentliga inköpscentraler i Sverige? och en departementspromemoria69 i vilken frågan hade behandlats och även remitterats.

Ombudsfunktionen innebär att inköpscentralen medverkar i en upphandling som ombud åt flera andra upphandlande myndigheter eller enheter. I dessa fall resulterar upphandlingen i att kontrakt tilldelas eller ramavtal ingås av de upphandlande myndigheter eller enheter som är huvudmän för inköpscentralen. Lagtexten anger att ombudsrollen ska avse flera andra upphandlande myndigheter eller enheter. Begreppet inköpscentral inkluderar således inte ombuds- mannaskap endast för en enstaka myndighet eller enhet.70

Den tredje uppgiften – ramavtalsfunktionen – innebär att inköps- centralen själv ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster men där dessa är avsedda för andra upphandlande myndig- heter eller enheter. Efter att ramavtalet ingåtts är det således möjligt för de upphandlande myndigheter eller enheter som anlitat inköpscentralen att avropa enligt ramavtalet. En viktig fråge- ställning beträffande inköpscentraler är vilken aktör som är ansvarig för att bestämmelserna i upphandlingslagstiftningen följs och vem som är part i en eventuell överprövning eller mål om skadestånd. Enligt regeringens bedömning är inköpscentraler som tagit på sig ramavtalsrollen ansvariga och part vid en eventuell domstols- prövning. Det är således inköpscentralen som ansvarar för att upphandlingen av ramavtalet genomförs i enlighet med lagstift-

67Upphandlande myndighet enligt definitionen i artikel 2.1 a i försörjningsdirektivet eller artikel 1.9 i det klassiska direktivet.

68Propositionen Nya rättsmedel på Upphandlingsområdet, 2009/10:180, s. 263 f.

69Nya rättsmedel m.m. på upphandlingsområdet, Ds 2009:30.

70Propositionen Nya rättsmedel på Upphandlingsområdet, 2009/10:180, s. 263.

171

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

ningen. Vid förnyad konkurrensutsättning, inför tilldelning av kontrakt inom ramavtalet, är det däremot den avropande myndig- heten som är ansvarig för att den sker med iakttagande av aktuella bestämmelser. Det är således denna myndighet som blir part i en eventuell överprövning eller skadeståndsmål.71 Den s.k. OFUKI- utredningen72 anger att en upphandlande myndighet eller enhet som vill använda en inköpscentrals ramavtalsfunktion i princip endast har att fatta erforderligt internt beslut om detta och att ingå avtal därom med inköpscentralen. Några formella krav på vad ett sådant avtal ska innehålla finns emellertid inte.73

Om inköpscentralen i stället ikläder sig ombudsrollen, är den myndighet som anlitar inköpscentralen ansvarig för att bestämmel- serna iakttas.74 OFUKI-utredningen konstaterar att även om ombudsrollen innefattar samtliga åtgärder i ett upphandlings- förfarande, inklusive avtalstecknandet, görs åtgärderna i uppdrags- givarnas namn. Utredningen konstaterar vidare att det också är inköpscentralens uppdragsgivare som blir motparter i den mån en leverantör väcker talan med anledning av upphandlingen.75

3.5.2Direktivförslagen om inköpssamverkan

Upphandlingsutredningen redogör i det följande för de föreslagna upphandlingsdirektiven i de delar som de reglerar inköpssamverkan.76 Läsaren bör uppmärksammas på att innehållet i de aktuella bestäm- melsernas var föremål för förhandlingar när detta betänkande gick i tryck. Den s.k. Genomförandeutredningen77 har dock uppdraget att lämna förslag på hur bestämmelserna om inköpsamverkan kan genomföras i svensk lagstiftning.

71Propositionen Nya rättsmedel på Upphandlingsområdet, 2009/10:180, s. 264 ff.

72Utredningen om offentliga företag – upphandling, kontroll, insyn, Fi 2009:08.

73Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa andra frågor, SOU 2011:43, s. 600.

74Propositionen Nya rättsmedel på Upphandlingsområdet, 2009/10:180, s. 264 ff.

75Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa andra frågor, SOU 2011:43, s. 601.

76Utredningen utgår från Konkurrenskraftrådets överenskommelse från den 10–11 december 2012 som avser det klassiska upphandlingsdirektivet. Upphandlingsutredningen har även beaktat det betänkande som Europaparlamentets ansvariga utskott för inremarknads- och konsumentfrågor (IMCO) lämnat, daterat den 11 januari 2013, i anledning av det klassiska direktivförslaget. Beträffande förslaget till reviderat försörjnings- direktiv utgår utredningen från Konkurrenskraftrådets överenskommelse från den 10–11 december 2012 och IMCOs betänkande, daterat 7 februari 2013.

77Utredningen om genomförande av EU:s direktiv om offentlig upphandling, upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt tilldelning av koncessioner (S 2012:09).

172

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Direktivförslagen avser att närmare reglera inköpscentralernas nationella verksamhet och ansvar. De omfattar nya bestämmelser om de upphandlande myndigheternas och enheternas ansvar i sam- band med tillfällig inköpssamverkan inom medlemsstaten samt regler som ska underlätta gränsöverskridande inköpssamverkan av både permanent och tillfälligare art.

Förslagen som avser inköpscentraler och deras verksamheter inom medlemsstaten

Det konstateras i förslagen att medlemsstaterna använder centrala inköpstekniker i ökande omfattning. Inköpscentraler ansvarar för anskaffningar, hanterar dynamiska inköpssystem eller tilldelar kontrakt eller ramavtal för andra upphandlande myndigheters eller enheters räkning. Dessa tekniker kan, vid upphandling av större volymer, både öka konkurrensen och professionalisera upphand- lingen.78 I sammanhanget är det angeläget att beakta små och medel- stora företags möjligheter att delta i dessa upphandlingar.79

De föreslagna definitionerna av inköpscentraler och deras verk- samhet har fått en något annorlunda utformning men någon ändring i sak verkar inte vara avsikten. Inköpscentraler får enligt båda direktivförslagen alltjämt ta på sig grossist-, ombuds- och ramavtalsfunktionerna. Dessa benämns centraliserade inköpsverk- samheter. Nytt är att det klargörs att inköpscentralerna får ta på sig något utredningen benämner inköpsstödverksamheter.80 Med detta avses verksamheter som t.ex.

tillhandahållande av teknisk infrastruktur som möjliggör för upphandlande myndigheter eller enheter att tilldela upphandlings- kontrakt eller ingå ramavtal för byggentreprenader, varor eller tjänster,

rådgivning om genomförandet eller projektering av upphandlings- förfaranden, samt

förberedande och administration av upphandlingsförfaranden på den upphandlande myndighetens vägnar och för denne.

78Skäl 24 i det klassiska direktivförslaget och skäl 32 i förslaget till försörjningsdirektiv.

79Tillägg från Europaparlamentets ansvariga utskott, Utskottet för inre marknaden och konsumentskydd, 2011/0438(COD).

80Artiklarna 1.16 till 1.18 i det nya klassiska direktivet.

173

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Upphandlingsdirektiven gäller inte när upphandlande myndigheter tilldelar centraliserade inköpsverksamheter till en inköpscentral. Tjänsten behöver således inte upphandlas. Undantaget gäller enligt förslagen även inköpsstödverksamheter förutsatt att inköps- centralen tillhandahåller dem i samband med centraliserade inköps- verksamheter.81 I övriga situationer ska inköpsstödverksamheterna upphandlas i enlighet med direktiven.

Nytt är också att direktiven föreslås tydliggöra ansvarsför- hållandena mellan inköpscentralen och de avropande upphandlande myndigheterna eller enheterna.82 Det framgår att den avropande myndigheten eller enheten bär ansvar för de delar som den själv utför. Som exempel anges i båda direktivförslagen att den avrop- ande myndigheten eller enheten ansvarar för att lagstiftningen följs när den genomför en förnyad konkurrensutsättning inom ett ram- avtal som en inköpscentral ingått. Ansvarsfördelningen stämmer således i denna del väl med den som gäller enligt nuvarande LOU och LUF, dvs. när inköpscentralen ikläder sig ramavtalsrollen (se avsnitt 3.5).

Det är alltjämt frivilligt för medlemsstaterna att införa bestämmel- serna om inköpscentraler. Medlemsstaterna får enligt förslagen därtill besluta att vissa upphandlingar obligatoriskt ska ske genom en inköpscentral.

Förslagen om tillfällig gemensam upphandling inom medlemsstaten

Gemensam upphandling kan bestå i exempelvis framtagande av gemensamma tekniska specifikationer för varor och tjänster, som ska upphandlas av ett antal upphandlande myndigheter alternativt enheter som var för sig därefter genomför en egen upphandling. Den kan också avse ett gemensamt genomförande av (en) upp- handling eller att en upphandlande myndighet alternativt enhet anförtros att genomföra upphandlingen för samtligas räkning.

Medlemsstaterna får enligt förslagen i nationell lagstiftning möjliggöra för två eller flera upphandlande myndigheter att genom- föra vissa specifika upphandlingar gemensamt. Detsamma gäller för upphandlande enheter inom försörjningssektorerna.83 Detta får

81Skäl 24 a i det klassiska direktivförslaget och 32 a i förslaget till försörjningsdirektiv.

82Artikel 35 i det klassiska direktivförslaget och 49 i förslaget till försörjningsdirektiv.

83Artikel 37 i det klassiska direktivförslaget och 51 i förslaget till försörjningsdirektiv.

174

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

enligt Upphandlingsutredningen anses utgöra en kodifiering av den praxis som sannolikt redan i dag råder i de flesta medlemsländerna.

Bestämmelsen tydliggör ansvarsförhållandena mellan de sam- verkande upphandlande myndigheterna alternativt enheterna. Om upphandlingen i sin helhet eller delvis genomförs i samtliga myndig- heters, alternativt enheters namn eller för deras räkning, ska dessa vara gemensamt ansvariga för att upphandlingsdirektiven efterlevs. Vise versa är varje enskild upphandlande myndighet alternativt enhet ansvarig för de delar som den genomför i sitt eget namn eller för egen räkning.

3.5.3Nationell inköpssamverkan

Nationell inköpssamverkan är varken någon ny företeelse eller något som är avgränsat till Sverige. Tvärtom har nationell inköps- samverkan inom staten och kommunerna pågått under flera decennier. Det är också – vilket påpekas i direktivförslagen – vanligt i övriga Europa där ett typiskt arrangemang är att offentliga, icke-vinst- drivande bolag upphandlar ramavtal för vissa varor och tjänster, avtal som kan användas av hela eller delar av den offentliga sektorn. Juridiskt har, som framgick i det föregående, dessa enheter formen av inköpscentraler. I det följande beskrivs denna praxis närmare.

Nationell inköpssamverkan i Sverige

Den statliga inköpssamordningen

Den nationella inköpssamverkan som äger rum inom staten har en lång tradition och har pågått åtminstone sedan början av 1970-talet. Länge hade den karaktären av inköpssamordning där myndigheter med stor egen anskaffning lät andra myndigheter göra inköp via deras upphandlade avtal som i mångt och mycket påminner om dagens ramavtal. Över tid etablerades ett system med tiotalet s.k. ramavtalsansvariga myndigheter och en samordningsansvarig myndig- het som innebar att ramavtal existerade för ett stort antal produkter. Genom införandet av förordningen om statlig inköpssamordning (1998:796) uppmanades myndigheterna formellt att använda de statliga ramavtalen. Det stadgas att för varor och tjänster som myndigheterna upphandlar ofta, i stor omfattning eller som uppgår till stora värden ska det finnas ramavtal eller andra gemensamma

175

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

avtal som effektiviserar upphandlingarna. Syftet med denna inköps- samordning var och är att effektivisera de statliga myndigheternas anskaffning och därigenom åstadkomma besparingar för staten.

Regeringen gav 2008 Statskontoret i uppdrag att se över den statliga inköpssamordningen. Bakgrunden till översynen var bland annat en tveksamhet om systemet verkligen genererade de önsk- värda besparingarna. Statskontoret drog den övergripande slut- satsen att den statliga inköpssamordningen med största sannolikhet genererade betydande besparingar för staten – både i form av lägre priser och minskade transaktionskostnader – men att verksam- hetens organisering med ramavtalsansvariga myndigheter inte längre var ändamålsenlig och att rationaliseringspotentialen därför inte till fullo kunde exploateras. Man föreslog därför att verksamheten skulle koncentreras till en organisatorisk enhet, en statlig inköpscentral, vars uppgift skulle vara att upphandla och förvalta de statliga ram- avtalen. Förebilder var här bland annat de nationella inköps- centralerna Hansel i Finland och SKI i Danmark. Regeringen beslutade i maj 2010 att i enlighet med Statskontorets förslag att organisera om verksamheten och bilda Statens inköpscentral, som lokaliseras till Kammarkollegiet. Beslutet innebar att ramavtals- verksamheten vid tio ramavtalsansvariga myndigheter samordnades i en organisation.

Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet

Inköpscentralens uppdrag är att upphandla och förvalta ramavtal för statliga myndigheter för varor och tjänster som myndigheterna upphandlar ofta, i stor omfattning eller som uppgår till stora värden. Inom området it och telekommunikation gäller uppdraget hela den offentliga förvaltningen, dvs. även kommuner och landsting. Syftet är liksom tidigare att åstadkomma besparingar åt den statliga och, i förekommande fall, den kommunala sektorn. Särskild hänsyn ska tas till små och medelstora företags möjligheter att delta i ram- avtalen. I dag arbetar ett 50-tal personer på inköpscentralen som finansieras med avgifter som tas ut av leverantörerna på basis av försäljningens storlek. Statliga ramavtal finns i dag inom ett 60-tal produktområden. Det finns cirka 1 100 ramavtal, som presenteras i en sökbar databas på avropa.se. Den totala försäljningen på dessa avtal uppgår årligen till cirka 10–11 miljarder kronor. Antalet leverantörer uppgår till drygt 700, som i sin tur anlitar cirka 2 000

176

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

återförsäljare. Den absoluta merparten av ramavtalsleverantörerna, cirka 84 procent, utgörs av företag med färre än 200 anställda. Vidare är andelen små företag – dvs. företag med färre än 50 anställda – leverantörer knappt 50 procent (se kapitel 9). Enligt tidigare nämnda förordning om statlig inköpssamordning ska alla statliga myndigheter som lyder under regeringen använda de ram- avtal som ingås av Statens inköpscentral. Myndigheterna har dock möjlighet att genomföra anskaffningen på egen hand, vilket de i så fall måste meddela Statens inköpscentral genom en s.k. avstegs- anmälan. Utöver de myndigheter som lyder under regeringen har andra statliga organ möjlighet att använda de statliga ramavtalen. De måste därvid anmäla intresse till inköpscentralen så att det av förfrågningsunderlaget framgår vilka myndigheter som har möjlig- het att avropa från avtalen.

Utredningens bedömning är att den statliga ramavtalsverksam- heten genom inrättandet av Statens inköpscentral fått väsentligt bättre förutsättningar att verka än tidigare och kunna realisera den besparingspotential som ligger i inköpssamordningen. Fokus ligger inte bara på den del av upphandlingsprocessen som sträcker sig fram till att ramavtalen ingås utan också på förvaltning av avtalen och uppföljning. Vidare görs regelbundet analyser av leverantörs- marknadsstrukturen med mera, bland annat för att se till att de mindre företagens möjligheter att konkurrera inte försämras. Regeringens reformering av den statliga inköpssamordningen har med andra ord av allt att döma varit framgångsrik och mycket talar för att verksamheten kommer att fortsatta att utvecklas positivt. Flera intressanta aktiviteter som inkluderar t.ex. miljökrav och sociala krav, innovationsupphandling och upphandling av s.k. molntjänster rörande kontorsstöd är på gång. Utredningen anser emellertid att ytterligare positiv utväxling skulle kunna åstad- kommas genom följande åtgärder:

1.ett förtydligande av Statens inköpscentrals mandat att bistå de upphandlande myndigheterna och enheterna med stöd i avrops- processen, och

2.en skärpning av villkoren i samband med de statliga myndig- heternas avstegsanmälan.

Avseende den förstnämnda punkten upplever inköpscentralen i dag en osäkerhet rörande möjligheten att bistå myndigheterna med stöd i avropsprocessen, framför allt i samband med förnyad

177

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

konkurrensutsättning. Denna situation är enligt utredningens upp- fattning olycklig. Det borde vara en självklar del i inköpscentralens uppdrag att se till att de upphandlande ramavtalen används i största möjliga mån och på bästa möjliga sätt eftersom besparings- potentialen då maximeras. Det är ett faktum att reglerna kring hur avrop ska göras när förnyad konkurrensutsättning används många gånger uppfattas som svåra att tillämpa. Det säger sig självt att den part som är bäst skickad att effektivt bistå myndigheterna i detta är den som upphandlat själva ramavtalen och därför är insatt i alla detaljer, dvs. Statens inköpscentral. För att understryka detta kan det påtalas att för Hansel och SKI samt SKL Kommentus Inköps- central är det en självklar arbetsuppgift att bistå de upphandlande myndigheterna och enheterna med råd och stöd i samband med avrop på avtalen. Såvitt utredningen kan bedöma så finns inga juridiska hinder mot ett sådant stöd. Direktivförslagens bestäm- melser om inköpsstödstjänster talar snarast för att dylika tjänster får tillhandahållas. Utredningen föreslår därför att regeringen för- tydligar att Statens inköpscentral vid behov ska kunna ge detta stöd.

Gällande den andra punkten bedömer utredningen att upphand- lande myndigheter och enheter i dag alltför lättvindigt kan göra avsteg från de statliga ramavtalen. I linje med utredningens uppfatt- ning att upphandlingsfrågorna måste få en väsentligt mer fram- skjuten position inom de statliga myndigheterna anser utredningen att en myndighets beslut, om att inte använda de statliga ram- avtalen, bör förankras i myndighetens ledning. Att genomföra anskaffningen på egen hand, med de högre transaktionskostnader som då följer, bör vara ett genomtänkt ställningstagande där för- delarna med att använda det statliga ramavtalet vägs mot eventuella nackdelar i det enskilda fallet. Samtidigt vill utredningen betona att en dylik skärpning av formerna för en avstegsanmälan inte innebär att avsteg inte ska kunna göras. Tvärtom är det viktigt att det är möjligt för myndigheterna att kunna göra avsteg. På så sätt före- ligger ett incitament för inköpscentralen att upphandla attraktiva avtal. Gör man användningen av ramavtalen obligatorisk får inköps- centralen en monopolställning, vilket sällan är av godo för driv- krafterna att kontinuerligt leverera tjänster av hög kvalitet. Det som utredningen vill klargöra genom en skärpning av villkoren för avstegsanmälan är vikten av att de upphandlande myndigheterna ser på frågan ur ett strategiskt perspektiv.

178

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Nationell inköpscentral för kommuner, landsting och deras bolag

Verksamheten inom Statens inköpscentral kan sägas ha en direkt motsvarighet i den kommunala sektorn via de samordnade upp- handlingar som genomförs av SKL Kommentus Inköpscentral. Precis som på den statliga sidan har det under många år funnits en centralt organiserad kommunal inköpssamordning av vissa varor och tjänster. Fram till den 31 december 2010 bedrevs denna verk- samhet inom ramen för Kommentus AB, ett aktiebolag som ägdes gemensamt av SKL samt 256 av Sveriges kommuner. Den huvud- sakliga verksamheten för bolaget var att genomföra samordnade upphandlingar av ramavtal för kommuner, landsting och dess bolag. Den bärande tanken var att åstadkomma kvantitetsrabatter, funktionalitet och miljöanpassning. En del av verksamheten bestod dock av tjänster av konsultativ karaktär som erbjöds till enskilda kommuner, landsting m.fl. rörande rådgivning, support, marknads- bevakning, avtalsvård, prisförhandlingar etc.

Den 1 januari 2011 renodlades verksamheten genom att SKL Kommentus Inköpscentral (SKI) bildades som uteslutande arbetar med samordnad upphandling. SKI genomför samordnade upphand- lingar på två sätt. Dels genom att göra egna centrala ramavtal, i eget namn, för intresserade upphandlande myndigheter, och dels genom att medverka som ombud åt flera upphandlande myndigheter på lokal nivå. Med andra ord arbetar SKI på ett bredare sätt än Statens inköpscentral som enbart ägnar sig den förstnämnda uppgiften. Den konsultativa verksamheten bedrivs numera inom ramen för Affärsconcept AB, ett bolag som även det ägs av SKL. För när- varande arbetar ett 30-tal anställda på SKI som är lokaliserat till Stockholm och Malmö. I likhet med Statens inköpscentral finansi- eras verksamheten med avgifter som tas ut på leverantörernas för- säljning på ramavtalen.

SKI:s samordnande upphandlingsverksamhet är inriktad på varor och tjänster som kommuner och landsting konsumerar i stora kvantiteter och som har en hög grad av standardisering. Den totala omsättningen på SKI:s ramavtal uppgår årligen till drygt fyra miljarder kronor. Under 2011 genomfördes ett 60-tal samordnade upphand- lingar. I likhet med den statliga inköpssamordningen är andelen små och medelstora företag som är ramavtalsleverantörer relativt hög, drygt 80 procent (kapitel 9).

Utredningens uppfattning är att även den verksamhet som bedrivs av SKI gynnats positivt av övergången till den juridiska

179

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

formen inköpscentral, även om den praktiska skillnaden för verk- samheten inte ska överdrivas. Verksamheten har dock renodlats och kunnat öka i omfattning. Precis som i fallet med Statens inköpscentral arbetar SKI med hela upphandlingsprocessen, inklusive den viktiga avtalsvården och uppföljningen. Sammantaget bedöms SKI:s verksamhet utgöra ett betydelsefullt komplement till kom- muner och landstings egen anskaffning av varor och tjänster, som varje kommun eller landsting bör överväga att nyttja innan man gör egna upphandlingar, på egen hand eller tillsammans med andra kommuner.

Det finns många paralleller mellan SKI och Statens Inköps- central. Båda måste t.ex. ”förtjäna” sina kunder. Om upphandlande myndigheter eller enheter väljer att genomföra sin anskaffning på egen hand får inköpscentralerna inga intäkter. Detta gör att inköps- centralerna vid varje givet tillfälle, när en ny upphandling ska göras, måste bedöma om upphandlingen går ihop eller inte. För SKI:s potentiella kunder, dvs. kommuner och landsting är det helt fri- villigt att använda de samordnade ramavtalen. Det gör att SKI måste erbjuda besparingar för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Mycket talar också för att så är fallet. Dels använder, som framgår längre fram i avsnittet, den absoluta merparten av alla kommuner SKI:s avtal. Dels indikerar en jämförelse som SKI låtit göra att betydande besparingar kan göras genom att använda de förstnämnda avtalen.

Trots dessa likheter har det från SKI:s perspektiv, efter en dom i förvaltningsrätten84, uppstått en osäkerhet kring vilka upphand- lande myndigheter och enheter som egentligen är avropsberättigade. Osäkerheten består i att ett av SKI etablerat sätt, att i förfrågnings- underlaget ange vilka upphandlande myndigheter och enheter som är avropsberättigade, genom ett yttrande av Konkurrensverket och senare en dom i Förvaltningsrätten i Stockholms bedömts olagligt. Domen har tvingat SKI att under det gångna året ändra arbetssätt och göra om ett 30-tal upphandlingar. Upphandlingsutredningen bedömer att det är angeläget att regeringen vid genomförandet av direktivförslagen tydliggör vilka åtgärder som krävs för att upp- handlande myndigheter och enheter ska anses vara berättigade att avropa från ramavtal som inköpscentraler har ingått. Det är viktigt inte minst ur ett leverantörsperspektiv eftersom en osäkerhet om

84 Förvaltningsrättens i Stockholm dom daterad 2012-10-10, mål nr 1857-12.

180

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

hur många myndigheter som kan komma att avropa från ett ram- avtal skapar problem för framför allt mindre leverantörer.

Övriga Europa

I många europeiska länder existerar offentliga organ som på olika sätt upphandlar för upphandlande myndigheters räkning. Exempel på sådana organisationer är: CONSIP i Italien, BESCHA i Tysk- land, BBG i Österrike, Hansel i Finland och SKI i Danmark. Gemensamt för dessa organisationer är att de har karaktären av rikstäckande inköpscentraler. Deras verksamhet är huvudsakligen inriktad på att upphandla ITK-produkter, fordon, bränsle och energi, kontorsmateriel och möbler, resetjänster och posttjänster. Det är med andra ord samma typ av varor och tjänster som upp- handlas av de två svenska nationella inköpscentralerna.

OECD lät under 2010 genomföra en studie Centralised Purchasing Systems in the European Union av den samordnande upphandling som äger rum inom EU.85 Bakgrunden till studien var ett växande intresse bland medlemsstaterna, men också utanför EU, att etablera nationella inköpscentraler, samordnade ramavtalsupphandlingar och elektronisk upphandling. Studien baserades på en jämförelse mellan sju EU-länder med lång erfarenhet av denna typ av inköpssamordning: Danmark, Finland, Frankrike, Storbritannien, Italien, Sverige och Ungern. Några centrala observationer/slut- satser från studien är att:

Det främsta skälet till att etablera denna typ av samverkan framhålls vara att åstadkomma kostnadsbesparingar i termer av lägre priser och minskade transaktionskostnader. Men även andra – icke-ekonomiska motiv – lyfts fram, såsom större påverkansmöjligheter vad gäller miljöhänsyn och sociala hänsyn.

Flertalet av de studerade inköpscentralerna drivs i aktiebolags- form men utan att ha något vinstintresse. Finansieringen sker i regel, som i Sverige, genom avgifter som tas ut på leverantö- rernas försäljning på de upphandlande ramavtalen.

I vissa länder är det obligatoriskt att använda ramavtalen, i andra är bara vissa avtal obligatoriska. I några länder är det mer eller

85 OECD/SIGMA (2011) Centralised Purchasing Systems in the European Union. Sigma Papers. April 2011.

181

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

mindre helt upp till myndigheterna själva om de ska använda ramavtalen eller inte.

Även om de samordnade ramavtalsverksamheterna är av bety- dande storlek är deras andel av de totala upphandlingsvolymerna i respektive land liten, ett fåtal procent. Vidare är små och medelstora företag i regel är väl representerade i de centralise- rade upphandlingarna.

Sammantaget bedöms de samordnade ramavtalsupphandlingarna ha en betydande potential att effektivisera delar av den offent- liga sektorns inköp av varor och tjänster och därmed generera besparingar.

Danmark

I Danmark finns det flera inköpscentraler med nationell inriktning. I det följande beskrivs närmare två av dessa: Statens og Kommun- ernes Indkøbsservice (SKI) och Statens Indkøb.

Den i särklass största inköpscentralen är SKI, vars huvudsakliga verksamhet är samordnad upphandling av ramavtal avsedda för statliga myndigheter, bolag samt kommuner. År 2011 var ett 80-tal personer sysselsatta med upphandling. Den totala försäljningen på SKI:s avtal uppgick till cirka 14 miljarder kronor, vilket bedöms utgöra cirka fyra procent av den totala upphandlingsvolymen i Danmark. SKI uppskattar att verksamheten under 2011 bidrog till att reducera den offentliga sektorns anskaffningskostnader med motsvarande 600 miljoner kronor dvs. en besparing på knappa 5 procent – till följd av lägre priser. Finansieringen av SKI:s verk- samhet sker genom en procentuell avgift på försäljningen på ram- avtalen.

Det har under många år varit frivilligt för kommuner och stat- liga myndigheter att nyttja SKI:s ramavtal. För att kunna avropa från ett av SKI:s ramavtal har det räckt att en upphandlande myndighet eller enhet varit medlem i SKI, vilket kostar ungefär 1 000 kronor per år. I likhet med de svenska inköpscentralerna är således SKI tvungen att bevisa sin nytta genom att erbjuda attrak- tiva ramavtal. Ordningen innebär att leverantörerna, när de lämnar in sina anbud, inte vet hur många myndigheter och hur mycket som faktiskt kommer att avropas från ramavtalet.

182

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

För ett par år sedan bestämde sig SKI för att, tillsammans med den danska motsvarigheten till SKL, genomföra försök med vad man kallar förpliktande ramavtal. Det innebär att en upphandlande myndighet eller enhet i förväg, dvs. innan upphandlingen görs, förpliktigar sig att göra avrop gentemot det upphandlande ram- avtalet. I anslutning till detta gör myndigheten en bedömning av det egna anskaffningsbehovet under ramavtalets löptid. Ett annat utmärkande drag för dessa försöksupphandlingar är att bara en ramavtalsleverantör antas: the winner takes it all. Så här långt har försöket med förpliktigande avtal fallit väl ut. Ett 60-tal kommuner har deltagit i de upphandlingar som genomförts. Priserna har pressats markant: de ligger 15–20 procent under SKI:s vanliga ramavtals- priser, som redan bedöms vara konkurrenskraftiga. Nämnas bör att sortimentet i dessa ”förpliktigande” ramavtalsupphandlingar är mer begränsat än för de övriga ramavtalsupphandlingar.

En annan inköpscentral av intresse är Statens Indkøb, som ligger under det danska Moderniseringsministeriet. Etablerandet, för cirka fem år sedan, var i mångt och mycket ett svar på den danska Riksrevisionens granskning som hade visat att de statliga myndigheterna köpte samma produkter till mycket olika priser. Statens Indkøb upphandlar ett begränsat antal ramavtal för produkter som det stora flertalet av de danska statliga myndigheterna använder. Dessa avtal är myndigheterna i princip tvingade att använda. Avsteg kan dock göras utifall en myndighet bedömer att en mer fördel- aktig anskaffning kan göras på annat sätt. Ordningen med Statens Indkøps tvingande ramavtal har således klara likheter med den verksamhet som Statens inköpscentral bedriver i Sverige.

Sist men inte minst kan det vara värt att notera att den danska staten använder verksamheten inom Statens Indkøps ramavtal strategiskt med syfte att effektivisera den danska statsförvalt- ningen. Man beräknar hur mycket respektive myndighet tjänar på att använda ramavtalen jämfört med anskaffning på egen hand. Den beräknade summan ligger sedan till grund för en diskussion mellan Finansdepartementet och de enskilda myndigheternas om storleken på de senares årliga anslag.

183

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Finland

Hansel AB är den finska statens inköpscentral. Bolaget, som är icke-vinstsyftande, har cirka 60 anställda och sitt säte i Helsingfors. Fram till 2003 bedrev bolaget en slags grossistverksamhet, men i dag är fokus helt på upphandling av ramavtal.

Hansel har för närvarande upphandlade ramavtal inom ett 70-tal varu- och tjänsteområden som riktar sig till statliga myndigheter, bolag samt departement. Totalt rör det sig om cirka 600 ramavtal. En viktig del i Hansels ramavtalsverksamhet är att bistå myndig- heterna med stöd och hjälp vid avrop från avtalen, vilket som sagt skiljer sig mot de begränsningar som Statens inköpscentral upp- lever.

Omsättningen har ökat markant år för år sedan 2004 och uppgick år 2011 till knappt sex miljarder kronor. Hansels verk- samhet finansieras i likhet med SKI och de svenska inköps- centralerna via en administrativ avgift som leverantörerna betalar på sin omsättning. För närvarande uppgår den administrativa avgiften till drygt en procent av försäljningen.

Målet för Hansel är att åstadkomma besparingar för staten. En utvärdering genomförd år 2008 av Handelshögskolan i Helsingfors indikerade att Hansel infriar sin målsättning: studien pekar på en årlig besparing motsvarande cirka 1 miljard svenska kronor.

Merparten av Hansels ramavtal är frivilliga för myndigheter, statliga bolag m.m. Ett 15-tal av ramavtalen är dock obligatoriska för statliga upphandlande myndigheter och enheter. Obligatoriet initierades av det finska finansdepartementet för ett antal år sedan.

Till skillnad mot Sverige och Danmark är det inte möjligt för de finska kommunerna att använda sig av den statliga inköpscentralens ramavtal. Behovet anses dock vara stort och nyligen bildades en kommunal inköpscentral i Finland, motsvarande Hansels verksam- het på den statliga sidan. Bolaget heter KL Kuntahannkinat OY och ägs av den finska motsvarigheten till SKL. Den huvudsakliga verksamheten är upphandling av ramavtal åt de finska kommu- nerna. I mångt och mycket förefaller den nya kommunala inköps- centralen likna SKL Kommentus Inköpscentral även om verksam- heten än så länge bedrivs i en begränsad skala.

184

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

3.5.4Lokal och regional inköpssamverkan

Vid sidan av den nationella inköpssamverkan som bedrivs av de två nationella inköpscentralerna förekommer en omfattande inköps- samverkan mellan kommuner, landsting och deras bolag på lokal och regional nivå. Detta är inte förvånande mot bakgrund av att särskilt befolkningsmässigt sett små kommuner i många decennier har samverkat med sina grannar för att kompensera egna knappa resurser såväl ekonomiskt, personal- som kompetensmässigt sett. En klar trend kan urskiljas: samordningen ökar mellan, inte bara men främst mellan mindre och medelstora, kommuner på allehanda områden.

Enligt en studie86 om samverkan mellan mindre kommuner som fil lic. Ronny Svensson utfört på uppdrag av Upphandlings- utredningen var det ännu i början av 2000-talet relativt få kommuner som deltog i någon form av lokal eller regional inköpssamverkan. Denna situation har i grunden förändrats och i dag är det mer regel än undantag att kommunerna samverkar med en eller flera grann- kommuner om inköp av varor och tjänster.

Formell inköpssamverkan är den vanligaste formen

Två principiellt olika former av inköpssamverkan kan särskiljas. Dels den verksamhet som sker i formellt organiserade nätverk, dvs. formellt beslutad inköpssamverkan mellan två eller vanligtvis flera kommuner, där även kommunala bolag och landsting kan ingå inom vissa varu- och tjänsteområden. Dels den verksamhet som sker i informella inköpsorganisationer, en form av regelmässig men inte avtalsbunden samverkan mellan ett antal kommuner i en region. Det betyder att man vanligtvis köper in varor och tjänster tillsammans men varje kommun är oförhindrade att samarbeta med andra lokala och regionala konstellationer av kommuner när så anses intressant.

Den förstnämnda formen är den vanligast förekommande. Till grund för denna samverkan ligger i regel ett civilrättsligt avtal som kommunernas ledningar undertecknat. Ofta ingår en större kommun i samverkansorganisationen, vilket inte sällan motiveras av kompetens- skäl. Som regel är kommunerna de enda myndigheterna som deltar men ibland finns även, förutom en del kommunala bolag (mesta-

86 Bilaga 9.

185

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

dels bostads- och energibolag), landstingen med på vissa avtals- områden.

Inköp Gävleborg

Ett intressant exempel på en formaliserad inköpssamverkan är Inköp Gävleborg. Inköp Gävleborg är ett kommunalförbund som består av 10 kommuner (Bollnäs, Gävle, Hofors, Hudiks- vall, Ljusdal, Nordanstig, Ockelbo, Ovanåker, Söderhamn och

Älvkarleby) och har 40 offentliga ”kunder”, t.ex. en enhet eller förvaltning inom någon av medlemskommunerna. Förbundet styrs av en politisk direktion och är en upphandlande myndig- het. Verksamheten leds av en förbundsdirektör och har tio lokalkontor, fyra upphandlingsteam med sammanlagt 28 med- arbetare. Inköp Gävleborg genomför för sina medlemmars räkning upphandlingar och ger stöd och rådgivning. Under 2011 genomfördes 400 upphandlingar varav hälften var samordnade. Det totala värdet uppgick till 2,5 miljarder kronor fördelade på 1 200 avtal. Direktupphandlingen motsvarar cirka en fjärdedel av upphandlingen. Verksamheten finansieras av medlemmarna och avgiften är 0,62 procent i förhållande till inköpsvärdet.

Många fördelar med lokal samverkan…

De fördelar som lokal inköpssamverkan ger kan, enligt Svenssons studie, sammanfattas i följande punkter:

små kommuner ges ökade förutsättningar att klara hanteringen av upphandlingslagstiftningen,

samverkan leder till att kompetensnivån höjs väsentligt, vilket bl.a. bidrar till att överprövningarna minskar,

kommunerna får större möjligheter att arrangera gemensamma utbildningar i den lokala miljön etc.,

upphandlarna i varje enskild kommun får ett större och bredare kollegium, vilket ger en större trygghet och förmåga vid genom- förandet av de konkreta upphandlingarna,

186

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

upphandlarna får möjlighet att genomföra större och mer komplicerade upphandlingar,

upphandlingsorganisationen effektiviseras totalt sett och för varje enskild kommun,

möjligheterna att uppnå högre kvalitet och lägre priser på varor och tjänster ökar påtagligt med ökad kunskap och större volymer,

fler leverantörer blir intresserade genom att volymerna ökar,

kommunerna får större möjligheter att engagera fler småföretag i upphandlingarna genom mer genomtänkta former för upp- handlingen samt fler besök hos och utbildningar för företagen i närregionerna,

möjligheterna att göra mer innovationsfrämjande upphandlingar ökar, samt

inköpsnätverket får större resurser för att formulera mer kvalificerade remissvar och därmed större kapacitet att påverka lagar och bestämmelser på nationell nivå.

… men det är inte problemfritt

Utifrån dessa positiva omdömen kan man ta för givet att sam- verkan inte medför några nackdelar för deltagande kommuner och personer. Så är dock inte fallet. Studien pekar på följande problem eller friktionsytor:

när de kommunala bolagen finns med i inköpssamverkan upp- står en rad olika småhinder beroende på bolagens speciella styrning kontra styrningen av kommunernas nämnder,

förankringsprocessen kan ta lång tid vid stora upphandlingar och många deltagande kommuner,

olika datasystem eller systemlösningar kommunerna emellan kan göra processen omständlig och krävande,

ibland kan olikartade krav och önskemål vad gäller, t.ex. kvalitets- krav leda till svårigheter att komma överens.

vissa upphandlingar kan på detta sätt komma att avgöras långt från den lokala behovsmiljön när vissa varor och tjänster upp- handlas, samt

187

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

inköpssamordningen kan leda till en ökad marknadskoncentra- tion, vilket på sikt kan påverka konkurrensen negativt.

Inköpssamverkan sker kring alla varor och tjänster förutom byggentreprenader

Lokal inköpssamverkan mellan kommuner kan i princip handla om vilka varor och tjänster som helst med undantag för byggentrepre- nader. Vanligast förekommande är att de kommuner, som bildat det ursprungliga samarbetsnätverket, sköter all upphandling över direktupphandlingsbeloppsgränsen gemensamt.

Anledningarna till att man som regel utesluter byggentreprenader från de gemensamma inköpen är flera, dock delvis oklara. En orsak som förs fram är att de enskilda kommunerna har så specifika krav att man helst vill sköta denna typ av upphandling själv. Här väger säkert tidigare traditioner, t.ex. att tekniska förvaltningen alltid upphandlat byggentreprenader, relativt tungt. För många kommuner framstår det som krångligt att samordna upphandling av olika byggprojekt i flera kommuner samtidigt. I många av de mindre kommunerna genomförs dessutom få byggprojekt vilket sannolikt bidrar till att utesluta byggentreprenader från den gemensamma upphandlingen.

Det absoluta flertalet små och medelstora kommuner använder sig av de nationella inköpscentralernas tjänster…

Studien visar att det stora flertalet av de små och medelstora kommunerna nyttjar de möjligheter till effektiv anskaffning av vissa varor och tjänster som de två nationella inköpscentralerna erbjuder. När det gäller SKI använder sig kommunerna antingen av de stora ramavtal som inköpscentralen upphandlat i eget namn eller så låter man SKI i egenskap av ombud genomföra en samordnad upphandling, t.ex. för något av de inköpsnätverk som förekommer. När det gäller de små kommunernas inköp via SKI handlar det främst om energi (olja och el), fordon (bl.a. elbilar), kontors- inredningar och kontorsmateriel men även varor som läromedel och entrémattor samt tjänster som tolkuppdrag och HVB-tjänster. Statens inköpscentral ramavtal för ITK-produkter används av fler- talet mindre kommuner.

188

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

… som man anser ger många fördelar och få nackdelar

Fördelarna med att anlita dessa två centrala aktörer för anskaffning av vissa varor och tjänster är enligt kommunerna:

deras välutvecklade upphandlarkompetens och juridiska kunskaper,

att de har resurser att göra bra avtal inom områden som kräver en stor arbetsinsats,

att de kan åstadkomma bra priser på s.k. volymvaror som olja och el, samt

att det är lätt att anmäla intresse för att vara med på och därmed använda ramavtalen.

Några kommuner eller inköpsorganisationer nämner också vissa nackdelar i relation till inköp via den egna upphandlingsorganisa- tionen. De problem eller svårigheter som uppmärksammas är bl.a. svårigheter att påverka kvalitetsnivåer och en del andra faktorer, bl.a. en lägre minsta nämnare när man gör stora köp för många kommuner samtidigt jämfört med egna inköp. Därtill kommer att ett alltför flitigt användande av främst SKI, men principiellt även de statliga ramavtalen inom ITK-området, leder till att man minskar sina egna ansträngningar att göra mer utvecklade och genomtänkta

(”smarta”) upphandlingar. Det senare kan på sikt leda till att den lokala kompetensen när det gäller upphandlingsfrågor urholkas.

Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet är uppskattat i många av de små kommunerna och deras nätverk. Merparten av de till- frågade kommunerna använder sig av företrädesvis Kammarkollegiets skriftliga informationsdokument kring offentlig upphandling sam- tidigt som man lika ofta vänder sig till Kommentus eller SKL:s jurister.

Trots all positiv respons till samtliga kompetenscentra, som noterats ovan, finns det önskemål från flera samordningsorgan på lokal/regional nivå om att förbättra den egna kompetensupp- byggnaden.

189

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

3.5.5Direktivförslag som underlättar gränsöverskridande inköpssamverkan – möjligheter och risker

Direktivförslagen innehåller nyheter som syftar till att underlätta gränsöverskridande inköpssamverkan i både klassisk sektor och försörjningssektorerna.87 Det är ingen nyhet såtillvida att nu gäll- ande direktiv uttryckligen tillåter gränsöverskridande inköpssam- verkan. Men enligt direktivförslagen föreligger avsevärda praktiska och juridiska svårigheter vid inköp från inköpscentraler i andra medlemsstater och annan gränsöverskridande inköpssamverkan. Notera att även dessa bestämmelser var föremål för förhandlingar när betänkandet gick i tryck.

Syftet med förslagen är närmare bestämt att de upphandlande myndigheterna ska kunna dra största möjliga nytta av den inre marknadens potential genom att ta tillvara stordriftsfördelar och möjligheten att dela risken och nyttan. Inte minst innovations- upphandlingar anses kunna dra nytta av förslagen eftersom dessa innebär högre risk än vad en enda upphandlande myndighet normalt kan bära. Direktivförslagen syftar också till att skapa gräns- överskridande affärsmöjligheter för varu- och tjänsteleverantörer.

Direktivförslagen anger att möjligheterna till gränsöverskridande inköpssamverkan inte får användas i syfte att undvika tillämp- ningen av obligatorisk nationell upphandlingslagstiftning.

Nedan beskrivs de specifika direktivförslagen som syftar till att möjliggöra gränsöverskridande inköpssamverkan. Därefter lämnar Upphandlingsutredningen några avslutande kommentarer som knyter an till förslagen i betänkandet i övrigt. Det är dock Genom- förandeutredningen som har i uppdrag att närmare analysera och före- slå hur bestämmelserna ska införlivas i svensk rätt (se avsnitt 1.4.).

Möjlighet att använda andra medlemsstaters inköpscentraler

Direktivförslagen syftar, såvitt Upphandlingsutredningen kan bedöma, till att underlätta tre typer av gränsöverskridande inköps- samverkan. För det första får medlemsstaterna inte förbjuda sina upphandlande myndigheter eller enheter att använda sig av centrali- serade inköpsverksamheter som tillhandahålls av andra medlems- staters inköpscentraler. Det innebär således att en medlemsstats

87 Artikel 37 och skäl 26 i det klassiska direktivförslaget och artikel 52 och skäl 34 i förslaget till försörjningsdirektiv.

190

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

inköpscentral enligt EU-rätten får användas för gränsöverskridande samverkan. Medlemsstaterna får dock begränsa vilka slags inköps- verksamheter, dvs. grossistverksamheten alternativt ombuds- eller ramavtalsverksamheten, som de upphandlande myndigheterna eller enheterna ska få komma i åtnjutande av.

Det lands lagstiftning, där inköpscentralen har sitt säte, ska vara tillämplig vid sådan inköpssamverkan. Denna lagstiftning gäller även vid avrop/tilldelning av kontrakt inom ett ramavtal eller ett dynamiskt inköpssystem.

Gränsöverskridande inköpssamverkan

Direktivförslagen syftar vidare till att underlätta för flera upp- handlande myndigheter alternativt enheter från olika medlems- stater att gemensamt tilldela upphandlingskontrakt, ingå ramavtal eller sköta ett dynamiskt inköpssystem. De får också gemensamt tilldela kontrakt inom ett ramavtal eller dynamiskt inköpssystem.

Frågan är då vilket lands lag som ska tillämpas på denna typ av gränsöverskridande inköpssamverkan. Förutsatt att förhållandena mellan medlemsstaterna inte regleras i internationella avtal, så ska de deltagande upphandlande myndigheterna eller enheterna enligt direktivförslagen ingå en överenskommelse som anger

parternas ansvar och tillämplig nationell rätt, och

hur upphandlingen ska organiseras, inklusive ledning, ansvars- fördelning, hur de upphandlade byggentreprenaderna, varorna och tjänsterna ska fördelas och hur kontrakt ska ingås.

En upphandlande myndighet alternativt enhet uppfyller sina skyldig- heter enligt respektive upphandlingsdirektiv om den köper bygg- entreprenader, varor eller tjänster från den upphandlande myndig- het alternativt enhet som ansvarar för upphandlingsförfarandet. De samverkande myndigheterna eller enheterna får enligt förslaget välja att tillämpa lagstiftningen i en medlemsstat där åtminstone en av de medverkande upphandlande myndigheterna eller enheterna har sitt säte.88 Det ska framgå av upphandlingsdokumenten89 hur ansvaret fördelas och vilken nationell lagstiftning som är tillämplig.

88 Observera att direktivförslagen inte anger specifikt vad som gäller vid gränsöverskridande inköpsamverkan där både upphandlande myndigheter (som omfattas av det klassiska direktivförslaget) och enheter ingår. Upphandlingsutredningen utgår dock från att det är

191

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Gemensam rättslig enhet bl.a. för gränsöverskridande inköpssamverkan

Den tredje varianten av gränsöverskridande inköpssamverkan uppkommer när upphandlande myndigheter eller enheter från olika medlemsstater, enligt nationell rätt eller EU-rätt, bildat en gemen- sam rättslig enhet (vilket är termen i den svenska översättningen). I sådana fall ska de upphandlande myndigheterna eller enheterna komma överens, och den rättsliga enhetens behöriga organ därefter besluta, om tillämplig nationell upphandlingslagstiftning. Tillämp- lig lagstiftning får enligt direktivförslaget vara den medlemsstats lag där enheten antingen är registrerad eller utför sin verksamhet. Överenskommelsen får vara obegränsad i tid, begränsas till en viss tidsperiod eller till en eller flera enskilda kontrakt.

Upphandlingsutredningens kommentarer till förslagen om gränsöverskridande inköpssamverkan

Upphandlingsutredningen anser att de redovisade motiven för en gränsöverskridande upphandling är relevanta och att sådan upp- handling – om den används på ett insiktsfullt sätt – kan innebära flera fördelar.

Förslagen kommer givetvis att underlätta upphandlingen av infra- strukturprojekt som rent bokstavligen är av gränsöverskridande karaktär, exempelvis en bro eller väg som korsar två eller flera medlemsstater. Vidare kommer förslagen sannolikt att underlätta inköpssamverkan mellan gränskommuner som exempelvis Haparanda och Torneå kommuner eller unionsrättligt reglerade samverkans- former mellan exempelvis regionala och kommunala myndigheter90.

Möjligheten att vid innovationsprojekt/upphandlingar åstad- komma riskfördelning mellan upphandlande myndigheter och företag

möjligt och att det klassiska direktivet – eller såsom det är genomfört i den aktuella medlemsstatens lagstiftning – blir tillämpligt på sådant samarbete.

89Med upphandlingsdokument avses enligt artikel 2.15 i det klassiska direktivförslaget alla dokument som utarbetas av den upphandlande myndigheten eller som den upphandlande myndigheten hänvisar till för att beskriva eller fastställa innehållet i upphandlingen eller förfarandet. Det inbegriper meddelanden om upphandling, förhandsmeddelanden eller meddelanden om att det finns ett kvalificeringssystem om ett sådant meddelande används, tekniska specifikationer, förslag till kontraktsvillkor, format för de handlingar som ska lämnas in av anbudssökande och anbudsgivare, upplysningar om allmänt tillämpliga skyldigheter samt eventuella kompletterande handlingar.

90Exempelvis nämns i direktivförslagen s.k. europeiska grupperingar för territoriellt samarbete (EGTS) i enlighet med Europaparlamentets och rådets förordning nr 1082/2006.

192

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

samt de senares utsikter att kommersialisera innovativa lösningar på den inre marknaden är som nämnts en av fördelarna med förslagen. Utredningen föreslår i avsnitt 7.3 att det bör initieras ett samarbete om upphandling av s.k. transformativa lösningar på nordisk nivå. Med stöd av de föreslagna reglerna kan upphandlande myndigheter, enheter och företag bl.a. dra nytta av en större marknad och få möjligheter att sprida risker som följer av omställ- ningen, till exempelvis nya affärsmodeller som syftar till en radikal förändring av energi- och resursanvändningen.

Genom exempelvis gemensamma gränsöverskridande upphand- lingar, som inbegriper ”konventionella” miljökriterier, kan reglerna om gränsöverskridande inköpssamverkan verksamt bidra till att styrmedlet ges extra genomslagskraft. Ett gemensamt kravställande från flera upphandlande myndigheter i olika medlemsstater ökar sannolikt leverantörernas incitament att ställa om till mer hållbara produktionsmetoder.

De föreslagna bestämmelserna kan även utgöra ett viktigt stöd för upphandlingar där kostnaderna för och resultatet av exempelvis vissa typer av tjänster är lämpliga att fördela på ett stort kollektiv av upphandlande myndigheter eller enheter. Enligt utredningens förslag i 7 och 8 kap. bör regeringen ta initiativ till ytterligare ett nordiskt samarbete. Samarbetet syftar i detta sammanhang till att förbättra uppföljningen av sociala krav i upphandlingskontrakt. Exempelvis skulle de nordiska länderna kunna gå samman och gemensamt upphandla den typ av auditörstjänster som används för att kontrollera att uppförandekoder efterlevs i leverantörsleden. Sådana ramavtal skulle sannolikt minska kostnaderna för uppfölj- ningen. Revisionsrapporterna kan spridas bland de avropande myndigheterna och därmed bidra till att styrmedlet blir effektivare. Motsvarande samarbete kan övervägas även inom andra områden där det är kostsamt att i långa leverantörskedjor följa upp ställda krav.

Men utnyttjande av stordriftsfördelar vid gränsöverskridande upphandlingar ställer omfattande krav på att de upphandlande myndigheterna noga överväger vilka effekter som detta kan få på de aktuella marknaderna, konkurrensen och möjligheten att göra goda affärer på sikt. I dessa sammanhang är det synnerligen viktigt att överväga möjligheten att upphandla delkontrakt.

Vidare är det angeläget att de upphandlande myndigheterna noga sätter sig in i vad det innebär att tillämpa en annan medlems- stats lagstiftning om t.ex. offentlighet och sekretess eller avtalsrätt

193

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

som vid viss typ av inköpssamverkan aktualiseras vid tilldelning av kontrakt inom ett ramavtal. Som anges i direktivförslagen bör upphandlande myndigheter inte heller använda sig av möjligheterna till gränsöverskridande samverkan i syfte att undvika tillämpningen av offentligrättsliga regler som gäller i deras medlemsstater. Som exempel anges bestämmelser om öppenhet och tillgång till hand- lingar eller bestämmelser som avser särskilda krav på spårbarhet av känsliga leveranser.91

Sammanfattningsvis kan enligt utredningen de föreslagna bestäm- melserna bidra till den goda affären men de behöver tillämpas med insikt om effekterna av aggregerade inköp och tillämpningen av annan medlemsstats lagstiftning.

3.5.6Slutsatser och förslag

Upphandlingsutredningens bedömning:

Vid genomförandet av de kommande upphandlingsdirektiven är det angeläget att tydliggöra vilka åtgärder som krävs för att upphandlande myndigheter och enheter ska anses vara berättig- ade att avropa från ramavtal som inköpscentraler har ingått.

Upphandlingsutredningens förslag:

Statens inköpscentral ska, i mån av behov, bistå de upp- handlande myndigheterna och enheterna med stöd i samband med avrop från inköpscentralens ramavtal.

Myndighetschefen ska besluta om att anmäla avsteg från de ramavtal som Statens inköpscentral upphandlar enligt för- ordningen om statlig inköpssamordning (1998:796).

Statens inköpscentral bör ges i uppdrag att analysera för- och nackdelar med den danska modellen med förpliktigande ram- avtalsvolymer och en enda ramavtalsleverantör för vissa produkt- grupper i syfte att utröna om den kan vara värt att pröva i Sverige.

Det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att en väg- ledning om inköpssamverkan tas fram. Vägledningen ska fokusera på mindre kommuners behov av stöd.

91 Skäl 26 i det klassiska direktivförslaget och skäl 34 i det klassiska direktivförslaget.

194

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Inköpssamverkan är ett värdefullt komplement till de upphandlande myndigheterna och enheternas egna upphandlingar som alltid bör övervägas

Inköpssamverkan mellan upphandlande myndigheter och enheter har ökat det senaste decenniet framför allt på den lokala nivån. Drivkraften för denna samverkan är den kontinuerliga press många kommuner har att få begränsade medel att räcka till – genom att gå samman erhålls en mer effektiv inköpsverksamhet. Även den nationella inköpssamverkan som bedrivs av regionala och nationella inköpscentraler ökar i attraktivitet: fler och fler ser ett värde av att inom vissa produktområden enkelt kunna nyttja inköpscentralernas många gånger förmånliga avtal. Denna utveckling är enligt utred- ningens bedömning till huvudsakligen positiv och inköpssam- verkan är något som alla upphandlande myndigheter och enheter bör överväga där möjlighet finns.92

Den inköpssamverkan som äger rum i Statens Inköpscentral respektive SKL Kommentus Inköpscentrals regi visar

att kombinationen små och medelstora företag och samordnade upphandlingar på nationell nivå är möjlig

Ofta i diskussioner kring den typ av samordnade upphandlingar av ramavtal som genomförs av de nationella inköpscentralerna fram- förs uppfattningen att små och medelstora företag riskerar att missgynnas. Anledningen är att de stora volymer som dessa upp- handlingar innebär gör att de mindre företagens kapacitet inte räcker till och att de därför stängs ute. Det har dock visat sig att dessa farhågor i stor utsträckning inte har besannats. Tvärtom är mindre och medelstora företag väl representerade bland leverantö- rerna på inköpscentralernas ramavtal, något som utvecklas närmare i kapitel 9. Detta förhållande är förmodligen avhängigt inköps- centralernas strategier att, där det är möjligt, dela upp upphand-

92 Utredningen är medveten om att det finns kritik mot samordnad upphandling, framför allt gällande den nationella inköpssamverkan som bedrivs av inköpscentralerna. Kritiken gäller dels att villkoren inte alltid är bättre än vad som myndigheterna själva kan åstadkomma, se t.ex. Konkurrensverkets rapport Samordnade ramavtal – en empirisk undersökning, Rapport 2010:05, Konkurrensverket, av Mats Bergman, Johan Y. Stake och Hans Christian Sundelin Svendsen.), dels att samordnade upphandlingar kan innebära att enskilda myndigheterna specifika behov inte kan tillgodoses på bästa sätt. Denna kritik ändrar dock inte utredningens bedömning att inköpssamverkan rätt genomförd kan medföra betydande effektivitetsvinster för den offentliga sektorn.

195

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

lingarna i mindre delar så att konkurrensen på marknaderna tas till vara.

Därmed inte sagt att risken för koncentration ska negligeras, det är alltid viktigt att vårda marknaden, speciellt när de upphandlade volymerna blir stora. Det ska också sägas att kunskapen om de mindre företagens försäljning på de nationella inköpscentralernas ramavtal är begränsad: det är trots att allt en betydande skillnad mellan att erhålla ett ramavtal och att sälja på samma avtal. Här behöver statistiken fördjupas så att även försäljningsandelen för de mindre och medelstora företagen framgår.

Inköpscentralernas förutsättningar att skapa värde kan och bör ytterligare förbättras

Utredningens bedömning är att inköpscentralernas ramavtals- verksamhet är ett viktigt komplement till upphandlande myndig- heter och enheters egna upphandlingar. Rätt använda kan de leda till betydande besparingar för den offentliga sektorn i sin helhet. Enligt utredningens uppfattning bör statsmakterna i större utsträck- ning än i dag betrakta inköpscentralernas verksamhet som instrument för att åstadkomma en mer kostnadseffektiv anskaffning av vissa varor och tjänster – det är ett sätt att frigöra resurser ute i myndig- heterna, resurser som har många angelägna användningsområden. För att inte gå miste om denna effektiviseringspotential bör inköps- centralerna ges bästa möjliga förutsättningar att åstadkomma detta.

En vägledning rörande effektiva samordningsmöjligheter bör tas fram

Som framgått finns det en rad olika former av inköpssamverkan som upphandlande myndigheter och enheter kan använda sig av. För att underlätta upphandlande myndigheters och enheters sam- verkan vore det lämpligt att en vägledning rörande inköpssam- verkan togs fram. Vilka möjligheter till samverkan finns inom olika produktområden? Vilka olika former av samverkan finns? Vilka för- respektive nackdelar finns det med respektive alternativ? Hur ska man gå tillväga för att få ut så mycket som möjligt av sam- verkan? Detta är exempel på frågor som en vägledning skulle kunna ge svar. Utredningen föreslår därför att det samordnade upphand- lingsstödet får i uppdrag att ta fram en dylik vägledning. Det är

196

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

därvid viktigt att särskilt se till de mindre kommunernas behov av stöd och samverkansmöjligheter.

3.6Förbättrad upphandlingskompetens

Upphandlingsutredningens förslag:

Särskild finansiering ges under en femårsperiod till tre professurer med olika grundkompetens inom ämnesområdet offentlig upp- handling.

Det samordnade upphandlingsstödet ska verka för att upp- dragsutbildning inom ämnesområdet offentlig upphandling an- ordnas. Särskild finansiering motsvarande 2,5 miljoner kronor/år ges under en treårsperiod.

Anslagen för forskning inom området offentlig upphandling ökas med 10–15 miljoner kronor årligen.

Lämplig myndighet ges uppdraget att samla in och göra tillgänglig sådan forskning som är relevant för upphandlande myndigheter och enheter.

3.6.1Inledning

Flera problem och svårigheter som Upphandlingsutredningen identifierat är direkt kopplade till olika kompetensfrågor. Oklar- heter kring regelverkets tillämpning medför bl.a. att de upphand- lande myndigheterna och enheterna, för att undvika att upphand- lingen blir föremål för överprövning, inte vågar utforma för- frågningsunderlagen fullt ut efter sina särskilda behov. Inte heller utnyttjas i full utsträckning de möjligheter som finns inom ramen för lagstiftningen att ta t.ex. sociala hänsyn, miljöhänsyn eller beakta små och medelstora företags eller aktörer inom den sociala ekonomin möjligheter att delta i offentliga upphandlingar. Brist- fällig kompetens inom upphandlingsområdet i stort leder till sämre affärer. Bristande kompetens vad gäller regelverkets innebörd och tillämpning hos olika aktörer kan därtill leda till kostsamma och långdragna domstolsprocesser. Detta bidrar till att öka den administ- rativa bördan för såväl leverantörer som upphandlande myndig- heter och enheter samt leder till en minskad effektivitet i deras verksamheter.

197

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

I det här avsnittet redogörs för olika utbildningar som berör ämnesområdet offentlig upphandling och anknutna frågor. Vidare riktas fokus på offentlig upphandling som forskningsområde.

3.6.2Delbetänkandet och remissinstansernas synpunkter

Det är ett närmast självklart konstaterande att den goda affären är starkt beroende av kompetensen hos dem som ansvarar för upp- handlingen. I delbetänkandet konstaterades att många företag har påpekat att de tjänstemän som är ansvariga för att organisera och genomföra offentlig upphandling ofta har otillräckliga kunskaper rörande frågor om den aktuella marknaden och därmed vilket utbud som finns i form av produkter och priser. Samtidigt har även företagens kompetens att utforma anbud varit föremål för kritik.

Utredningen mottog starka önskemål om behovet av bättre utbildning och vägledning till samtliga parter på upphandlings- området – och därtill behovet av ytterligare forskning. Som ett exempel på initiativ i denna riktning uppmärksammades bl.a. Sveriges offentliga inköpares (SOI) pågående arbete med att utveckla ett certifieringsprogram för upphandlare.

Upphandlingsutredningen redogjorde i delbetänkandet för avsikten att närmare överväga de förslag som lämnats av Rådet för arkitektur, form och design avseende etableringen av ett nytt forskningsfält och en ny grundutbildning på högskolenivå på temat offentlig upphandling samt överväga behovet av att stärka den statliga upphandlingsstödjande verksamheten.93 Förslag om inrätt- andet av en professur i offentlig upphandling framfördes. En dis- kussion fördes också om behovet av ett stärkt upphandlingsstöd för att kunna utveckla bättre upphandlingsverktyg, metodstöd och annan vägledning både till upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer.

Remissinstansernas synpunkter

Samtliga remissinstanser som svarat ansåg att det vara angeläget att stärka kompetensen hos dem inom myndigheterna som är ansvariga för offentlig upphandling, som är en viktig del av ansträngningarna

93 Rådet för arkitektur, form och design, Kvalitet i offentlig upphandling – när medborgarnas behov styr och staten upphandlar, s. 44, rapport 2008:3.

198

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

att ge den offentliga upphandlingen ett tydligt strategiskt perspek- tiv. Flertalet remissinstanser ställde sig därtill positiva till förslagen om ett utökat statligt upphandlingsstöd. Några remissvar påpekade att åtgärder även krävs för att öka företagens kompetens inom upphandlingsområdet. Många remissinstanser uttalade sitt stöd för förslagen om inrättandet av en ny högskoleutbildning i offentlig upphandling och att därtill att forskningen på området stärks.

Lunds universitet ser ett värde i att stärka forskningen inom offentlig upphandling. Universitetet ser samtidigt en risk för att en ökad akademisk betoning kan leda till ytterligare komplexitet i regelverket snarare än att underlätta, förenkla, skapa större flexibi- litet och ökat affärsmässigt agerande. Göteborgs och Umeå universitet förordar att offentlig upphandling ges större fokus inom forsk- ningen. Universiteten anser att det behöver inrättas fler än en professur och påtalar fördelarna med att placera dessa vid olika lärosäten. Sak samma gäller för högskoleutbildning inom området.

Det bör också finnas en tydlig koppling mellan forskning och profession. Offentlig upphandling bör kunna erbjudas i form av en grundutbildning. Fördjupningskursen i offentlig upphandling på juristprogrammet på Handelshögskolan vid Göteborgs universitet anges som förebild.

3.6.3Utbildning, kompetens och forskning

Efterfrågan på kunskapshöjande satsningar inom området offentlig upphandling bland både myndighetsledningar, upphandlare och företag är omvittnat stor. Sådana satsningar kan exempelvis ha formen av ett förstärkt statligt upphandlingsstöd. För att höja kompetensen rent generellt bland upphandlingsansvariga inom både myndigheter och företag krävs dock långt bredare insatser.

Det svenska utbildningssystemet består av en mängd verksam- hetsformer och utbildningar. Det finns eftergymnasial utbildning, i form av kurser och program vid universitet och högskola men också kompletterande utbildningar som är rena yrkesutbildningar. Utbildning i ämnet offentlig upphandling återfinns dock sällan inom kursutbudet.

Det privata näringslivet erbjuder en rad olika kortare utbild- ningar som knyter an till inköp och upphandling. Dessa riktar sig främst till yrkesverksamma praktiker.

199

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

I det följande redogörs översiktligt för vilka utbildningar som finns på olika nivåer i Sverige, i Norden och några andra medlems- stater.

Befintliga universitets- och högskoleutbildningar i offentlig upphandling

Inom ramen för universitets- och högskoleutbildningen i landet har Upphandlingsutredningen kunnat identifiera följande utbildningar som rör offentlig upphandling:

Göteborgs universitet erbjuder en fördjupningskurs i upphand- lingsjuridik om 15 högskolepoäng (hp). Kursen kan väljas efter tre års studier på juristprogrammet. Universitetet tar årligen in ett 40-tal studenter på kursen. Kursen är en av de mest eftersökta för- djupningskurserna inom juristprogrammet.

Vid Umeå universitet ingår offentlig upphandling som en inte- grerad del under termin sex på juristprogrammet. Upphandling som ämne ingår också i olika valbara kurser i juridik. Juridiska institutionen har därtill påbörjat förberedelser för en masters- utbildning i offentlig upphandling

Lunds universitet erbjuder utbildningspass på juristlinjen som ger en generell introduktion till LOU. Vidare ingår enstaka moment om offentlig upphandling i olika specialkurser. Januari 2013 påbörj- ades vid den Juridiska fakulteten en första specialkurs i offentlig upphandling på 15 hp.

På Stockholms universitet finns en specialkurs om offentlig upp- handling om 15 hp vid den Juridiska institutionen. Planer finns att undersöka möjligheterna till en mer omfattande utbildning på området, i form av samarbete mellan bland annat företagsekonomi, juridik, statsvetenskap och mer tekniska institutioner kring utbild- ning om offentlig upphandling på mer avancerad nivå. Stockholms universitet har till utredningen uppgett att det finns ett stort intresse bland studenter för den nämnda specialkursen och även för att skriva examensarbeten i offentlig upphandling. Behovet av ytterligare utbildning inom området har bland annat diskuterats utifrån forskningsresultat vid Företagsekonomiska institutionen. SIPU, ett privat utbildnings- och konsultföretag, driver i samarbete

200

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

med bl.a. Stockholms universitet, en utbildning i offentlig upp- handling som ger 30 hp (se mer nedan om uppdragsutbildning).94

Mitthögskolan tillhandahåller utbildningen Eko-entreprenör för hållbar utveckling om 180 hp. Utbildningen ska ge en bred miljö- vetenskaplig grund med inriktning bland annat på miljövänlig upphandling och miljödriven innovation.

Högskolan i Gävle har en kurs på 7,5 hp i entreprenadrätt och upphandling. Det är en juridisk kurs, specifikt framtagen inom ramen för programmet Ekonomisk fastighetsförvaltning. Tankar finns på att komplettera kursen Sälj- och affärsmannaskap (7,5 hp) med utbildning om förhandling och förhandlingsteknik.

Karlstads universitet överväger att inrätta en påbyggnadsutbild- ning om offentlig upphandling för både ekonomer, ingenjörer och jurister.

Universitets- och högskoleutbildningar i offentlig upphandling i Europa

Universitetet i Turin erbjuder ett mastersprogram i offentlig upp- handling med inriktning på hållbar utveckling. Programmet kombinerar studier av politiska instrument och teori med tillämp- ade uppgifter och forskningsarbete samt ska förbereda studenterna för ledande uppgifter inom offentlig upphandling.95

Universitetet i Nottingham erbjuder ett mastersprogram i offent- lig upphandling. Programmet riktar sig till personer med olika akademisk bakgrund och syftar till att ge studenterna en grundlig förståelse för upphandlingsreglerna och tillämpningen av dessa regler i viktiga nationella och internationella system, däribland FN:s kommission för internationell handelsrätt, Världshandels- organisationen och EU.

I Storbritannien finns även en mastersutbildning vid Universitetet i Bangor, Wales. Där finns även ett internationellt forskningscenter som bedriver forskning om bl.a. offentlig upphandling. Målen för mastersprogrammet är att ge studenterna kunskaper på forskarnivå och färdigheter inom de nationella, europeiska och internationella upphandlingsregelverken. Studenterna får lära sig att verka i gräns-

94Utbildningen kostar 60 000 kr och måste beställas av ett företag, myndighet eller motsvarande. Den berättigar inte till studiemedel. Inga antagningskrav finns.

95http://lamp.itcilo.org/masters/proc/index.php?id=114

201

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

snittet mellan rättsliga principer, miljö och andra strategiska mål för de offentliga och privata sektorerna.96

I Litauen finns en masterutbildning i offentlig upphandling vid Mykolas Romeris University. Vissa universitet och högskolor har offentlig upphandling som tillval vid exempelvis juridik- och ekonomistudier. Under 2011 har Public Procurement Office of the Republic of Lithuania lagt fram ett förslag för att skapa en kandidat- eller mastersutbildning i offentlig upphandling vid de tre största universiteten i Litauen.

I Nederländerna finns masterutbildningar i offentlig upphand- ling vid Vrije universitetet i Amsterdam och vid Radboud univeritetet i Nijmegen.

Vid Dublin City University finns en mastersutbildning i strategisk upphandling. Målet med utbildningen är att lära studenterna att tänka strategiskt för att kunna möta förändrade kompetenskrav inom offentlig upphandling. Programmet är uppbyggt kring olika block och on-line-undervisning och ska därför vara passande att läsa på distans.

I samband med de samtal utredningen fört med ansvariga i de nordiska länderna för offentlig upphandling har även frågan om högskoleutbildningar dryftats. I Norge är möjligheterna till utbild- ning om offentlig upphandling på universitets- och högskolenivå begränsade. Det finns en fördjupningskurs på juristlinjen vid

Universitetet i Bergen. Högskolan i Molde har en ettårig kurs i inköp och offentlig upphandling. Vidare erbjuder Universitetet i Trond- heim en utbildning i supply chains.

I Danmark finns det två olika utbildningar på högskolenivå som erbjuder offentlig upphandling som enskilt ämne. Den ena är Master in Science in Business Administration and Commercial Laws vid Copenhagen Business School (CBS), Aarhus University Business School och University of Southern Denmark.

96 http://www.bangor.ac.uk/courses/postgrad/research/courses.php.en?view=course&prosp ectustype=postgraduate&courseid=512&subjectarea=45

202

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

3.6.4Uppdragsutbildning

Uppdragsutbildning är en utbildningsform som erbjuds vid sidan om den ordinarie högskoleutbildningen. Det kan exempelvis röra sig om ett företag som beställer en skräddarsydd kurs för fort- bildning av sina anställda från en högskola eller ett universitet.97

Universitet och högskolor får bedriva uppdragsutbildning enligt bestämmelserna i uppdragsutbildningsförordningen98. Uppdrags- utbildningarna bygger på att ett avtal sluts mellan uppdragsgivaren (vanligtvis en arbetsgivare) och universitetet eller högskolan.

Universitetet eller högskolan får ge betyg och examens- eller kursbevis enligt bestämmelserna för högskoleutbildning på grund- nivå och avancerad nivå, dock under förutsättning att samma kvalitetskrav ställs på uppdragsutbildningen som på motsvarande högskoleutbildning.

Tidigare har uppdragsutbildning i princip endast varit möjligt att tillgodose för anställda hos uppdragsgivaren.99 Sedan den 1 januari 2011 är det dock möjligt för universitet och högskolor att, med stöd av reglerna om uppdragsutbildning, på uppdrag av statliga myndigheter, anordna uppdragsutbildning även för andra. Regeringen kan, t.ex. genom regleringsbrev till en statlig myndighet, besluta att en viss utbildning ska ges på uppdrag av svenska staten för en bestämd kategori av personer.100 Vad som avses med begreppet en bestämd kategori av personer är inte klarlagt vare sig i förarbeten eller i praxis.

Yrkeshögskolan

Yrkeshögskolan syftar till att säkerställa att det erbjuds utbild- ningar inom branscher och områden där det finns ett uttalat behov av kvalificerad arbetskraft, vilket innebär att innehåll och inriktning på utbildningarna varierar beroende på arbetsmarknadens behov över tid.

97Högskolelagen och högskoleförordningen gäller huvudsakligen inte för utbildningen.

98Förordningen (2002:760) om uppdragsutbildning vid universitet och högskolor.

99Regeringen har i vissa fall beslutat om kompetensutvecklingsinsatser där uppdrags- utbildningen avses ges till personer som inte är anställda hos den uppdragsgivande myndig- heten. Universitet och högskolor fick dock tidigare inte anordna sådan utbildning enligt uppdragsutbildningsförordningen, eftersom den inte avsåg personalutbildning. Det har inneburit att regeringen särskilt har behövt reglera möjligheten för lärosätena att anordna viss typ av uppdragsutbildning.

1003 § tredje stycket förordningen (2002:760) om uppdragsutbildning.

203

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Myndigheten för yrkeshögskolan är ansvarig myndighet och analyserar och samlar löpande in information om arbetsmarkna- dens kompetensbehov inom olika branscher och regioner. Informa- tionen används sedan som underlag vid bedömningen om vilka utbildningar som ska ingå i yrkeshögskolan. I myndighetens bedöm- ning av ansökningar tas främst hänsyn till arbetsmarknadsrelevans och graden av samverkan med arbetslivet i utbildningen. Yh- utbildningen101 är kostnadsfri för studerande och berättigar till studiemedel.

Varje år publicerar Myndigheten för yrkeshögskolan en upp- följning av sysselsättningsgraden ett år efter examen hos dem som examinerats. När det gäller utbildningar med inriktning mot inköp, försäljning och distribution hade cirka 85 procent av de som tog examen 2010 fått anställning – eller arbetade med eget företagande

– ett år efter examen.102 År 2011 fanns det 1 479 utbildningsplatser med avslut år 2012–2015 för yrket inköpare.103

Det finns en pågående utbildning inom yrkeshögskolan inom upphandlingsområdet Strategiskt inköp – upphandlare inom offentliga verksamheter som avslutade sin första omgång 2012 och sin andra 2013 med 32 platser i varje omgång.104

Certifiering av upphandlare

SOI startade under våren 2012 en särskild utbildning, syftande till certifiering av upphandlare. Certifieringen vill bidra till att höja professionens status, höja kompetensen hos professionens med- arbetare, skapa kvalifikationskriterier för arbetsgivare samt bidra till en kvalitetshöjning inom hela den offentliga sektorn. Antagnings- kraven är relativt högt satta eftersom strävan är att de som ansöker också ska klara av examinationen. I princip bör den sökande ha en akademisk utbildning eller motsvarande kunskaper. Examinator- erna består av experter inom upphandlingsområdet. SOI bedömer

101Kvalificerad yrkesutbildning (Ky-utbildning) är Yh-utbildningarnas föregångare. Ky- utbildningar har funnits i cirka 15 år, medan de första Yh-utbildningarna startade hösten 2009. Så småningom kommer alla utbildningar inom yrkeshögskolan att vara Yh-utbild- ningar, men under en övergångsperiod (längst fram till 2013) kommer båda utbildnings- formerna att finnas.

102Statistik inhämtad från Yh-myndigheten.

103Myndigheten för yrkeshögskolan, Utbildningar inom yrkeshögskolan – Utbildnings- platser som avslutas 2012–2018.

104Uppgiften inhämtad från Myndigheten för yrkeshögskolan.

204

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

att det kommer att hållas tre till fyra examinationstillfällen per år med tio personer per gång.105

Den som certifieras ska motsvara högt ställda krav på följande fem kompetensområden; affärsmannaskap, juridik, organisations- kunskap, ekonomi/kalkyler. Personen ska ha utredningsförmåga samt analytisk och kommunikativ kompetens. Särskild vikt läggs vid problemidentifikation, kalkyl- och värdeberäkningar, organisations- kunskap, marknadsanalys samt informations- och kommunikations- teknik.

3.6.5Forskning

Den offentligt finansierade forskningen uppgick 2012 till drygt 37 miljarder kronor eller cirka 1 procent av BNP. Den största delen av de statliga forskningsmedlen tillförs universitet och högskolor. Samtliga statliga universitet och högskolor har egna forsknings- resurser och bedriver forskning.106 De stora lärosätena bedriver undervisning och forskning inom ett stort antal områden. De mindre lärosätena satsar ofta på ämnesområden som exempelvis har relevans för det lokala näringslivet eller inom specifika ämnes- områden. Universitetens eller högskolornas styrelser fattar beslut om strategiska satsningar och omprioriteringar i avsikt att få till stånd starka forskningsmiljöer. Styrelserna ska också stimulera universitetet eller högskolan till att profilera sig, samt ta initiativ till nationella och internationella utvärderingar av forskningsverksam- heten. Ansvaret för forskningen ligger dock hos fakultetsnämnd- erna som består av vetenskapligt meriterade personer.

Forskningsområdet offentlig upphandling

Offentlig upphandling är, relativt andra forskningsinriktningar, ett begränsat forskningsområde i Sverige. Inom nationalekonomin finns en handfull forskare vid respektive Umeå och Örebro universitet, Södertörns Högskola och Statens Väg- och Transport- forskningsinstitut som har offentlig upphandling som sitt huvud- sakliga forskningsområde. Forskningen är i huvudsak empirisk och

105Det kostar cirka 7 000 kr att bli certifierad av SOI varav 1 000 kr för prövning av ansökan.

106Forskning och forskarutbildning bedrivs också hos följande enskilda utbildnings- anordnare: Chalmers tekniska högskola AB, Stiftelsen Högskolan i Jönköping och Handelshögskolan i Stockholm.

205

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

bygger på data som omfattar upphandlingar genomförda av svenska myndigheter och enheter. Forskningen har hittills bland annat genererat kunskaper om hur anbudsgivarna reagerar på olika för- utsättningar i upphandlingen, upphandlingen som miljöpolitiskt styrinstrument, konkurrensutsättning av äldreomsorg, utvärderings- grunder och utvärderingsmodeller, karteller och specifikt Ban- och Vägverkens upphandlingar. Juridisk forskning med fokus på offentlig upphandling bedrivs i begränsad omfattning vid bl.a. Göteborgs, Stockholms och Umeå universitet.

På teorinivå finns en hyggligt bred kunskap om offentlig upp- handling som ett resultat av internationella studier, men dessa har i huvudsak ett amerikanskt fokus. De juridiska (och institutionella) förutsättningarna i USA skiljer sig dock avsevärt från motsvarande kontext inom EU, varför det finns stora behov av utökad forskning utifrån ett EU-perspektiv.

Upphandlingsutredningens arbete för ökade satsningar på forskningsområdet

Regeringen lägger vart fjärde år fram en forsknings- och innovations- proposition, med förslag till prioriteringar för den kommande fyra- årsperioden. Den nu aktuella forsknings- och innovationspropo- sitionen innehåller prioriteringar för perioden 2013–2016.107 Upp- handlingsutredningen gjorde i februari 2012 ett inspel inför arbetet med den nämnda propositionen, avseende behovet av ytterligare forskning inom området offentlig upphandling.108 Utredningen konstaterade att det bedrivs forskning om offentlig upphandling i mycket begränsad omfattning och påtalade behovet av att bredda forskningsfältet och samtidigt stärka den tvärvetenskapliga forsk- ningen. Utredningen föreslog därför att ytterligare minst 10 miljoner kronor årligen skulle satsas på forskning om offentlig upphandling. Forskningspropositionen innehöll tyvärr inga specifika förslag om satsningar inom upphandlingsområdet. Men då propositionen är relativt allmänt hållen är det utredningens förhoppning att det ska ges ökat utrymme för forskningssatsningar inom området offentlig upphandling.

107Prop. 2012/13:30 Forskning och innovation.

108Upphandlingsutredningens skrivelse med dnr Fi 2010:06/2012/15.

206

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Forskningsfinansiärer

Det finns fyra myndigheter som i huvudsak finansierar forskning i Sverige, nämligen Vetenskapsrådet, Forskningsrådet för miljö, areella näringar och samhällsbyggande (Formas), Forskningsrådet för arbetsliv och socialvetenskap (FAS) och Verket för innovations- system (Vinnova). Vinnova fördelade under 2010 cirka 1,9 miljarder kronor, främst till behovsmotiverad forskning inom verksamhets- områdena teknik, transporter, kommunikation och arbetsliv. Vinnova har tidigare endast i begränsad utsträckning gett stöd till projekt kopplade till offentlig upphandling.109 Under de senaste åren har emellertid s.k. efterfrågestyrda innovationsprocesser allt mera uppmärksammats, både i den akademiska litteraturen och i det praktiska arbetet hos innovationsmyndigheter i olika länder. Därvid har det också varit naturligt att beakta innovations- efterfrågan inom offentlig sektor.

Utöver dessa forskningsfinansiärer finns flera andra myndig- heter som finansierar forskning inom olika områden. Forsknings- medlen utgör då vanligtvis en mindre del av myndighetens anslag. Konkurrensverket ska, tillsammans med Rådet för forsknings- frågor, stimulera forskning inom konkurrens- och upphandlings- området samt medverka till att forskningen utvecklas kvalitativt och kvantitativt. Rådet är beredningsorgan vid Konkurrensverkets bedömningar om stöd till forskning och ska tillföra Konkurrens- verket sådana resultat från utvecklingen inom de ekonomiska och juridiska vetenskaperna som kan ha betydelse för verksamheten. Regeringen har tidigare uttryckt att det finns ett behov av ökade satsningar på forskning om upphandling.110

Konkurrensverket ska i första hand använda forskningsmedlen till att finansiera forskningsprojekt på universitet och högskolor, men även till uppdragsforskning, seminarier och andra informations- insatser om forskningens resultat. Under 2012 delades drygt tio miljoner kronor ut till olika forskningsprojekt inom konkurrens och upphandling. Tre projekt var inom området offentlig upp- handling.111

109Regeringen gav redan 2006 Nutek och Vinnova i uppdrag att i samråd med NOU utreda hur offentlig upphandling kan bidra till ökad innovation och kreativ förnyelse. Redovisning skulle utformas så att den kunde utgöra underlag för en policy med riktlinjer för offentlig upphandling som drivkraft för innovation och förnyelse.

110Prop. 2008/09:1, Budgetpropositionen 2009.

111Uppgifter inhämtade från Konkurrensverket.

207

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Upphandlingsstödutredningen har i delbetänkandet bedömt att det föreligger ett stort behov av forskning om offentlig upp- handling och menar att frågan om vilken myndighet som bör förvalta forskningsmedel till offentlig upphandling är avhängigt storleken på medlen. Om substantiella nya medel tillskjuts för forskning om offentlig upphandling bör dessa disponeras av det föreslagna samordnade upphandlingsstödet som då bör inrätta ett särskilt råd för forskning.

Upphandlingsstödutredningen anser vidare att, om inga substantiella nya medel tillskjuts, bör Konkurrensverket behålla ansvaret för forskningen om offentlig upphandling. I det fallet bör det samordnade upphandlingsstödet nominera tre av ledamöterna i Konkurrensverkets råd för forskning. Likaså bör personal från det samordnade upphandlingsstödet delta i beredningen av forsknings- ansökningar utifrån samma förutsättningar som Konkurrensverkets tjänstemän.112

3.6.6Upphandlingsutredningens bedömning

Utbildning

Offentlig upphandling präglas av krav på bred kompetens hos utövarna på en rad områden, som juridik, ekonomi, teknik, miljö och sociala hänsyn. Kunskap på dessa områden är på många sätt en färskvara och måste ständigt uppdateras. I dag finns bara enstaka kurser om offentlig upphandling på högskolenivå, i stort sett samt- liga inom ämnesområdet juridik. Inom ämnesområdet ekonomi saknas helt inriktning mot området offentlig upphandling. Utred- ningens analyser visar att kompetensbrister av olika slag leder till allvarliga problem och brister inom den offentliga upphandlingen. Konsekvenserna är att det blir svårare att göra goda affärer, vilket bl.a. leder till sämre hushållning med skattemedlen.

Mot bakgrund av den offentliga upphandlingens omfattning är det svårt att förstå att så begränsade resurser avsätts till forskning och utbildning på området. En kvalificerad utbildning i offentlig upphandling på universitetsnivå – förslagsvis på avancerad nivå – skulle verksamt bidra till att på sikt höja kompetensen och kun- skaperna hos dem som arbetar som upphandlare. Rekryteringen av upphandlare med en mer ämnesöverskridande kunskap, och där-

112 Upphandlingsstödets framtid, SOU 2012:32, s. 191.

208

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

med för offentlig upphandling bättre anpassad kompetens, skulle i hög grad underlättas.

Initiativet om en certifiering av upphandlare är lovvärt men är främst riktat till de som redan har hör kompetens inom offentlig upphandling. Det kan därför inte ersätta behovet av kvalificerad utbildning på universitetsnivå. De specifika kunskapskrav som SOI tagit fram för certifieringen av upphandlare är enligt Upphand- lingsutredningens bedömning ett gott exempel på vad kompetenta upphandlare bör behärska. Kunskapsbehovet är brett, inte minst därför att en offentlig upphandlare ska kunna upphandla de mest skilda varor och tjänster, även byggentreprenader och därtill inom ramen för en lagstiftning som både är europeisk och nationell. En god upphandlare måste ha ett affärsmässigt sinnelag, vara analytisk och kreativ, allmänbildad, lösningsorienterad samt ha ett struktu- rerat arbetssätt. En god kommunikativ förmåga är också central. Utöver de personliga egenskaperna krävs bred kunskap om det offentliga, bl.a. avseende lagstiftningen om offentlighet och sekretess samt mutbrott men även statskunskap för att rätt förstå den politiska organisation som upphandlaren är satt att arbeta inom. Vidare krävs kunskap om EU-rätten, liksom allmän civilrätt och avtalsrätt.

Med hänsyn till de växlande arbetsuppgifter som en upphandlare ställs inför kräver yrket en akademisk bakgrund eller motsvarande kunskaper. Enligt utredningens mening kräver ett arbete som offentlig upphandlare en kombinationsutbildning med juridik, ekonomi och teknik som bas. Slutsatsen blir att en utbildning i offentlig upphandling bör ligga på avancerad nivå. Det blir då möjligt för grupper med olika grundutbildningar/ämnesbakgrund att söka, exempelvis ingenjörer, ekonomer, jurister och praktiker med några års erfarenhet inom yrket. Utbildningen kan med fördel bestå av olika block som inte behöver läsas i följd under samma läsår. En student kan då påbörja utbildningen ett läsår för att avsluta den ett annat. Ett sådant upplägg kan underlätta studier för yrkesverksamma personer.

Upphandlingsutredningen har i en annan del av betänkandet uttalat sig till förmån för ökad samverkan mellan olika upphand- lande myndigheter och enheter (se avsnitt 3.5). Vid inköpssam- verkan kan man dra nytta av den samlade kompetensen hos personer med olika bakgrund och erfarenheter för att möta de olika behov som upphandlingar av olika slag kräver. Utöver utbildningar på avancerad nivå inom universitetsutbildningen är det därför av

209

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

vikt att utbildning inom området offentlig upphandling sprids på olika nivåer i utbildningssystemet såsom på grundnivå i högskola, i yrkeshögskolan samt privata kursanordnare.

Som redovisats ovan finns det i dag ingen sammanhållen utbild- ning inom ämnesområdet offentlig upphandling. Många universitet och högskolor ställer sig dock positiva till utbildningssatsningar inom offentlig upphandling och instämmer i den kompetensbild som utredningen redogjort för avseende vad som bör ingå i en sådan utbildning.

Stockholms och Göteborgs universitet, som har specialkurser i offentlig upphandling inom ramen för juristprogrammet, har båda pekat på kursernas popularitet. Det är därför utredningens för- hoppning att detta betänkande kan bidra till att olika universitet och högskolor på eget initiativ ger prioritet åt utbildningar inom upphandlingsområdet. En förutsättning torde dock i de flesta fall vara att budgetramarna för grundutbildningen höjs eller att annan utbildning stryks – detta på grund av att många lärosäten fått se sina anslag reducerade. Eftersom det finns starka behov av en kompetenshöjning inom området föreslår Upphandlingsutred- ningen att regeringen därtill gör en riktad satsning på utbildning i offentlig upphandling. Staten bör därför finansiera professurer inom ämnesområdet, inledningsvis under en femårsperiod. Med hänsyn till att området spänner över många olika ämnen bör detta återspeglas i professurernas inriktning som lämpligen bör vara i juridik, ekonomi och samhällsvetenskap.

Uppdragsutbildning

Det finns, enligt Upphandlingsutredningens mening, starka skäl för staten att ta ansvar för att höja och utveckla upphandlings- kompetensen i Sverige. Som ett komplement till förslaget ovan att bredda utbildningen på universitetsnivå kan uppdragsutbildning vara ett bra medel. En förutsättning för att uppdragsutbildning ska kunna ges på uppdrag av en statlig myndighet är dock, enligt uppdragsutbildningsförordningen, att det går att definiera en bestämd kategori av personer. Enligt Upphandlingsutredningens mening kan en sådan definition exempelvis inbegripa personer med akademisk bakgrund med erfarenhet av offentlig upphandling, krav på offentlig anställning, viss arbetslivserfarenhet m.m. Eftersom det ännu inte finns praxis kring denna bestämmelse är det dock svårt

210

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

att avgöra hur snäv avgränsningen av definitionen måste vara. För- arbetena ger heller ingen ledning.

Ansvaret för uppdragsutbildningen bör ligga på det samordnade upphandlingsstödet. Denna myndighet förväntas besitta den nöd- vändiga överblicken över hela upphandlingsområdet och därmed den kompetens som krävs för att sätta ramarna för utbildningen.

Om det skulle visa sig att uppdragsutbildning av ovan angivna skäl inte är en framkomlig väg, återstår möjligheten att det sam- ordnade upphandlingsstödet upphandlar utbildningen i konkurrens.113

Forskning

Kunskapsbristerna inom området offentlig upphandling är stora. En viktig orsak är den hittills mycket begränsade forskningen på området. Samhällets behov av analys och kunskap om effekterna av den offentliga upphandlingen kan bara mötas genom att avsevärt bredda forskningen, både vad avser teori men framförallt empiri. Att inrätta professurer som ansvarar för och leder forskning och forskarutbildning i olika ämnen inom området offentlig upphand- ling är en grundförutsättning för att det allmänna ska få ett långt bättre och mera välgrundat underlag för den roll som upphand- lingen spelar. Forskning inom ämnen som juridik, ekonomi och samhällsvetenskap kan bidra med värdefull ny kunskap. Ett område där behovet av forskning är extra stort gäller frågan om, när och hur offentlig sektor bör konkurrensutsätta sina olika verksamheter. Det rör sig om komplexa situationer som noga måste analyseras, inte bara utifrån ekonomiska, administrativa och juridiska utgångs- punkter. Det är minst lika viktigt att beakta både de kort- och långsiktiga konsekvenserna välfärdsservicen och samhället i stort.

Ett annat område, där ytterligare forskning behövs, avser vilken roll den offentliga upphandlingen kan spela jämfört med andra styrmedel i arbetet för en mer hållbar utveckling. Forskning behövs också för att skapa större klarhet på områden där olika uppfatt- ningar torgförs – ofta utan vetenskapligt stöd – om den offentliga upphandlingens effektivitet. Ett sådant exempel är de samordnade ramavtalens inverkan på små och medelstora företags möjligheter att delta i offentliga upphandlingar och ramavtalens betydelse för små myndigheter.

113 Privata högskolor är inte styrda av uppdragsutbildningsförordningen.

211

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Ökad forskning skulle också kunna öka olika yrkesgruppers förståelse för hur en professionell rollfördelning inom upphand- lingen bör se ut. En breddad forskning utgör vidare grunden för en angelägen metodutveckling inom olika områden, inte minst på det sociala området.

Forskning behövs enligt utredningen således i bl.a. rättsveten- skap, nationalekonomi, företagsekonomi, miljövetenskap, arkitektur, design, beteendevetenskap, hälso- och sjukvård samt vård och omsorg. Behovet är stort av tvärvetenskapliga ansatser eftersom många av de frågeställningar som berörs är komplexa och kräver studier inom många olika discipliner.

Upphandlingsutredningen anser sammanfattningsvis att behovet av forskning på upphandlingsområdet är omfattande och bör ges hög prioritet.

Forskningsfinansiärer

För att förbättra förutsättningarna för forskning på det aktuella området bör, förutom riktade anslag till universitet, högskolor och Konkurrensverket, det föreslagna nya samordnade upphandlings- stödet få väsentligt ökade forskningsanslag. För att kunna uppnå kritisk massa, vilket bl.a. behövs för att säkra kvaliteten på forskningen och för att möjliggöra tvärvetenskapliga projekt, krävs att medel avsätts för finansiering av minst tiotalet större projekt årligen. Med utgångspunkt från den schablon för forsknings- finansiering som Konkurrensverket tillämpar skulle det motsvara 10–15 miljoner kronor per år i ytterligare anslag.

Upphandlingsutredningen instämmer i Upphandlingsstödutred- ningens förslag att nya forskningsmedel på upphandlingsområdet bör disponeras av det föreslagna nya samordnade upphandlings- stödet, dvs. om substantiella nya medel tillskjuts för ändamålet och stödets kompetens breddas och fördjupas. Upphandlingsstödet eller Konkurrensverket bör också få i uppgift att samla in och göra tillgänglig sådan upphandlingsforskning som är relevant för upp- handlande myndigheter och enheter.

Extra medel till det föreslagna samordnade upphandlingsstödet kan kompletteras med medel både till Vinnova och till Vetenskaps- rådet, i syfte att möjliggöra en specialutlysning med inriktning mot offentlig upphandling. Vinnova har ansvar för innovationsfrågor – ett område där upphandlingen kan spela en viktig roll. Vetenskaps-

212

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

rådet är en av de mer prestigefulla forskningsfinansiärerna i Sverige. En specialutlysning via rådet skulle utgöra en signal om upphand- lingsområdets betydelse och kunna attrahera forskare som normalt inte identifierat Konkurrensverket som forskningsfinansiär.

Forskning om offentlig upphandling lider i dag stort av den bristfälliga statistik som finns. Med det förslag om förbättringar i statistiken som Upphandlingsutredningen presenterar kommer förutsättningarna för forskningen att förbättras (se kapitel 10).

3.7Elektronisk upphandling

3.7.1Inledning

Det är en spridd uppfattning att offentlig upphandling är krånglig och innebär omfattande processer som kräver mycket manuellt och därmed tidsödande arbete för både upphandlande myndigheter och leverantörer. De pappersbaserade processerna medför att det är lätt att göra fel när ett anbud ska utformas. Anbudsgivaren förbiser inte sällan att fylla i en ruta eller glömmer att skicka med ett dokument. Sådana formaliafel leder i många fall till att anbudet i fråga förkastas. Konsekvensen är att anbudsgivaren inte får chansen att konkurrera om affären och att den upphandlande myndigheten går miste om en potentiellt god affär.

Manuella, pappersbaserade processer minskar de upphandlande myndigheternas och enheternas överblick och kontroll över vilka upphandlingar som genomförts och därmed vilka kontrakt som är i kraft. Detta kan i sin tur leda till att uppföljningar och utvärde- ringar blir svåra att utföra på ett konsekvent sätt.

En lösning på de beskrivna problemen utgörs av en övergång till användandet av elektroniskt systemstöd i upphandlingsarbetet. Det finns goda erfarenheter av att väl utformade it-lösningar leder till en betydande effektivisering av upphandlingsverksamheten. Transak- tionskostnaderna minskas, och detsamma gäller för felkällorna.

En förutsättning för att en övergång till e-upphandling ska vara framgångsrik, är dock att själva processen hanteras som en del av den övergripande strategin inom den upphandlande myndigheten eller enheten.

Utvecklingen på området går enligt flera studier förvisso åt rätt håll. Allt fler upphandlande myndigheter och enheter har insett fördelarna med it-baserade verktyg och använder, eller planerar att

213

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

införskaffa sådana till stöd för sitt arbete. Ska Sverige bli bäst i världen på att använda den digitala tekniken inom upphandlings- området måste utvecklingen gå än snabbare än vad som är fallet i dag.114

Det kommande avsnittet innehåller först en kortfattad redo- görelse över innehållet i delbetänkandet, inklusive remissinstans- ernas synpunkter. Därefter finns en genomgång av viktiga begrepp och något om lagstiftningen på området. Avsnittet innehåller också en redogörelse för vilka aktiviteter som pågår på området. Efter det redogörs för olika möjligheter och risker med en övergång till elektroniska system. I det sammanhanget beskrivs några goda exempel. Utredningens överväganden kommer sist i avsnittet.

3.7.2Delbetänkandet och remissinstansernas synpunkter

Under utredningsarbetet pekade nästan samtliga intressentgrupper ut elektronisk upphandling som ett viktigt medel för att förenkla och effektivisera den offentliga upphandlingen. Företagens och näringslivsorganisationernas inställning till e-upphandling var över- lag positiv.

Från de upphandlande myndigheternas och enheternas sida efterfrågades ökad information och vägledning om e-upphandling. Exempelvis önskade man information om vilka programvaror och stödprogram för införskaffandet som finns samt hjälp med krav- ställning vid inköp, utvärdering och implementering av olika it- verktyg.

Det angavs att utredningens fortsatta arbete skulle ske i sam- arbete med Kammarkollegiet i syfte att underlätta ett snabbt genomförande av elektronisk upphandling i Sverige.

Remissinstanserna instämde i stort med att elektronisk upp- handling har potential att bidra till förenklingar och effektivise- ringar för alla.

Det framfördes bl.a. att den underlättar inlämnandet av statistik- uppgifter, förenklar prisjämförelser samt har positiv inverkan på små och medelstora företags intresse och möjligheter att delta i offentliga upphandlingar. Det anfördes också att införandet av elektronisk upphandling borde vara ett självklart strategiskt beslut för att uppnå effektivare inköp.

114 Det är målet enligt it i människans tjänst - En digital agenda för Sverige, Diarienummer 2011/342/ITP.

214

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

E-upphandling är en övergripande benämning för IKT115-baserad – i stället för pappersbaserade förfaranden – kommunikation och behand- ling i hela upphandlingskedjan. E-upphandling innebär att elektroniska processer införs för att understödja de olika faserna i ett upphandlings- förfarande – offentliggörande av meddelanden om upphandling, till- handahållande av förfrågningsunderlag, inlämning av anbud, utvärde- ring, tilldelning, order, fakturering och betalning.116

Vad som kännetecknar en fullständigt elektronisk upphandlings- process är att informationen i förfrågningsunderlaget och anbuden bara behöver registreras en gång, för att sedan bearbetas på olika sätt. Processen kan vara formulärbaserad, dvs. underlagen skapas och registreras direkt i systemet, eller dokumentbaserad, vilket innebär att informationen utformas i separata dokument som i sin tur överförs elektroniskt. I det senare fallet måste kvalificering och utvärdering av anbuden göras manuellt eller separat i ett annat system.

När man talar om e-upphandling avser man fasen fram till kontrakt, dvs. pre award procurement. Det är således den del av processen som upphandlingsdirektiven reglerar.

Med e-handel, post award procurement, avses de elektroniska processer som rör beställningar, leveranser och fakturahantering.117 E-handel är följaktligen den del av upphandlingsprocessen som är närmast förknippad med den upphandlande myndighetens eller enhetens ekonomisystem. Elektroniska plattformar kan ha olika beståndsdelar men de varianter som förekommer innehåller ofta en möjlig koppling till ett upphandlingssystem, en annonsportal eller beställnings- och faktureringsmoduler.

Som bilden ovan visar har de flesta upphandlande myndigheter och enheter sin avtalsdatabas, dvs. den samlade informationen om vilka avtal som upphandlats och som är i kraft, i ett separat elektroniskt system.118

Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet ger vägledning för den del av den elektroniska processen som rör upphandling. ESV

115Informations- och kommunikationsteknologi.

116Europeiska kommissionen, Grönbok om en ökad användning av elektronisk upphandling i EU, Bryssel den 18.20.2010, KOM (2010)571 slutlig. Det bör observeras att den svenska versionen innehåller en felöversättning av begreppet procurement process, här inbegrips både pre-award respektive post-award. Rätteligen bör upphandlingsprocessen utgå till förmån för inköpsprocessen, se vidare nedan för en diskussion kring skillnaden mellan dessa begrepp.

117Definitionen baseras på Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiets, ESV:s och SKL:s definitioner av begreppet i samarbetet som bedrivs inom organisationen SFTI.

118Det bör observeras att det inte är fråga om några öppna, offentliga databaser. Det är upphandlande myndigheters och enheters interna organisation som beskrivs.

216

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

stödjer de statliga myndigheternas införande av e-handel. SKL svarar för motsvarande stöd till kommuner och landsting.119 Single Face to Industry (SFTI) är ett samarbete mellan de nämnda myndig- heterna och SKL, som tidigare främst arbetat med att främja förut- sättningarna för elektronisk handel i syfte att skapa en kostnads- effektivare hantering av beställnings- och fakturaprocesserna och som numera arbetar på motsvarande sätt även med e-upphandlings- processen. Arbetet är framförallt inriktat på att ta fram öppna standarder för elektronisk affärskommunikation. Några exempel på öppna standarder som SFTI utvecklat är svefaktura120, svekatalog och sveorder.

Ett centralt begrepp i samband med e-upphandling är elektroniska signaturer eller elektroniska underskrifter, som är det svenska begreppet. En underskrift kan vara aktuell dels vid inläm- nandet av anbudet och dels vid underskrift av kontraktet. Förutom det självklara syftet att kontrollera identiteten på den som skriver under kan elektroniska underskrifter också utgöra en del i den säkerhetslösning som ska förhindra att anbuden blir tillgängliga för någon obehörig. Ännu återstår vissa frågor att lösa kring använd- ningen av elektroniska underskrifter i samband med e-upphandling, t.ex. hur man på ett smidigt sätt och med en hög grad av automatik ska kunna kontrollera behörigheten när någon annan än firma- tecknaren skriver under anbudet eller kontraktet.

Elektroniska kataloger är i upphandlingssammanhang ett format för att organisera och presentera pris- och produktinformation på ett sätt som är gemensam för alla deltagande anbudsgivare och som lämpar sig för elektronisk behandling. Elektroniska kataloger är en av nyheterna i förslagen till nya upphandlingsdirektiv, se mer om förslagen i nästa avsnitt.

Vad säger LOU och LUF om elektronisk upphandling?

I LOU och LUF används inte begreppet elektronisk upphandling. I lagarna regleras i stället kommunikationen mellan myndig- heterna/enheterna och anbudssökanden/anbudsgivarna. Ett begrepp som finns definierat i lagarna är elektroniska medel. Med elektroniska medel avses medel som överför signaler via tråd eller

119Se t.ex. SKL och ESV, E-handel – Redovisning och juridik, Kommentus Förlag 2006, ESV 2006:19.

120Svefaktura (SFTI Basic Invoice version 1.0) är statens standard för e-faktura, 3 § VERVAFS 2007:1.

217

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

radiovågor, på optisk väg eller via andra elektromagnetiska över- föringsmedier.121 Information om hur anbud ska lämnas måste alltid finnas med i annonsen eller förfrågningsunderlaget. Det är ingen skyldighet att använda elektroniska medel för kommunika- tionen utan de upphandlande myndigheterna och enheterna väljer fritt om anbud ska lämnas skriftligen eller med elektroniska medel. Tidsfristerna för att lämna anbud får förkortas om den upphand- lande myndigheten beslutat att anbuden ska lämnas elektroniskt.

Vidare är det särskilt angivet att om elektroniska medel används så ska dessa vara icke-diskriminerande, allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och program- vara som i allmänhet används.122 På grund av den absoluta anbuds- sekretessen krävs att de upphandlande myndigheterna och enheterna kan ta emot anbudsansökningar och andra relaterade dokument på ett säkert sätt. Utrustningen som används för mottagande måste därför vara försedd med säkerhetsanordningar.123 Som exempel anges att upphandlande myndigheter kan kräva att anbuden ska vara försedda med en avancerad elektronisk signatur.124

Elektronisk auktion är ett särskilt förfarande som kan användas i det avslutande skedet av en upphandling. 125 Upphandlingen kan t.ex. inledas genom ett öppet förfarande och den upphandlande myndigheten eller enheten utvärderar anbuden i enlighet med förfrågningsunderlaget. De anbudsgivare som lämnat godtagbara anbud, dvs. som uppfyller samtliga krav, inbjuds att delta i auktionen. Därefter tar den elektroniska auktionen vid och resulterar etappvis i nya lägre priser, eller andra värden såsom leveranstid.126 Elektro- niska auktioner har hittills använts i relativ liten omfattning i Sverige.127

1212 kap. 6 § LOU. LUF.

1229 kap. 2 § LOU.

1239 kap. 3 § LOU.

124Enligt lagen (2000:832) om elektroniska signaturer. En avancerad elektronisk signatur måste vara uteslutande knuten till undertecknaren. Undertecknaren kan identifieras genom den. Den är skapad på ett sådant sätt att undertecknaren har kontroll över signaturen. Ändringar i den elektroniska signaturen kan upptäckas.

1252 kap. 6 a § LOU samt kap. 5 a LOU och LUF.

126Auktionen kan avslutas på tre sätt; vid en från början fastställd tidpunkt, när det inte längre kommer fram nya priser eller när de från början fastställda antalet auktionsetapper har genomförts. Förfrågningsunderlaget ska givetvis innehålla samtliga förutsättningar för hur hela upphandlingen, inklusive hur den elektroniska auktionen ska gå till. Möjligheten att använda elektroniska auktioner infördes i LOU och LUF först den 15 juli 2010 och då för upphandlingar såväl över som under EU:s tröskelvärden.

127De som utredningen känner till rör samtliga telefoni.

218

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

3.7.4Vad händer på området elektronisk upphandling?

Pågående initiativ inom EU

Området elektronisk upphandling har varit prioriterat inom unionen sedan en längre tid. Den har bl.a. kommit till uttryck i en särskild grönbokskonsultation128 och i förslagen till nya upphand- lingsdirektiv (se nedan).

EU-kommissionen har utvecklat en digital agenda för Europa.129 Agendan innehåller bl.a. 16 nyckelåtgärder i syfte att uppnå var- aktiga ekonomiska och sociala vinster med hjälp av en digital inre marknad, baserad på snabbt och ultrasnabbt internet och interope- rabla tillämpningar. Åtgärder som har direkt koppling till offentlig upphandling handlar om en fortsatt översyn av standardiserings- politiken.130 Ändringar av direktivet i fråga om elektroniska signa- turer och lagstiftningen om ömsesidigt erkännande av e-identifiering och e-autentisering har aviserats som ett sätt att snabba på utveck- lingen av elektroniska hjälpmedel 131

Kommissionen har också tagit fram en strategi för e-upphand- ling.132 I strategin finns femton konkreta åtgärder för att främja elektroniska lösningar. Kommissionen konstaterar att övergången till en fullständig elektronisk upphandlingsprocess inte främst är en teknisk utmaning utan framförallt en ekonomisk och politisk utmaning, som inte kan övervinnas utan ett starkt engagemang på högsta politiska nivå. Förutom detta är avsaknaden av standarder det största hindret mot ökad användning av e-upphandling.

Kommissionen har låtit inrätta en expertgrupp för e-upphand- ling, e-TEG.133 Gruppen, som inledde sin verksamhet i början av 2012, har till uppgift att ta fram en rapport med rekommendation om vilka åtgärder som behöver vidtas för att stödja framväxten av moderna elektroniska lösningar för offentlig upphandling. Gruppen ska också lämna förslag om hur dessa bör vara utformade för att

128Europeiska kommissionen, Grönbok om en ökad användning av e-upphandling i EU, KOM(2010) 571 slutlig.

129En digital agenda för Europa, Bryssel 2010-08-26, KOM(2010)245 slutlig/2.

130Här avses det arbete som sker inom ramen för de europeiska standardiseringsorganen i deras samarbete med internationella dito, se vitbok om en moderniserad IKT-standardisering i EU – vägen framåt, Bryssel den 2009-07-03, KOM(2009)324 slutlig.

131KOM (2012) 238 slutlig.

132European commission, Communication from the Commission to the Eruopean Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions A strategy for e-procurement, Brussels 2012-04-20, COM(2012) 179 final.

133Expert Group on Pre-Awarding E-procurement, European Commission, Internal Market and Services DG, Brussels, 29.07.2011.

219

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

underlätta för såväl upphandlande myndigheter som leverantörer. De små och medelstora leverantörernas perspektiv ska särskilt beaktas.134 Samtidigt fick ett konsultbolag i uppdrag att samla in och sammanställa fakta och goda exempel kring e-upphandling. Resultatet av detta uppdrag har ännu inte nått sin slutliga form. Ett utkast publicerades dock i december 2012 under namnet The Golden Book of Good Practice.135

Andra projekt som har en koppling till e-upphandling, är t.ex. konsortiet Pan-European Public Procurement Online, (PEPPOL). Projektet startades 2008 och syftade till att alla företag inom EU i framtiden ska kunna kommunicera elektroniskt med alla myndig- heter i samtliga medlemsstater.136 Det övergripande målet är att öka effektiviteten och minska transaktionskostnaderna. PEPPOL har för ändamålet t.ex. utvecklat en öppen standardiserad elektronisk plattform. ESV deltar i arbetet från Svensk sida.

Standarder har hittills huvudsakligen utvecklats för e-handels- processen. En särskild satsning på framtagande av standarder på upphandlingsområdet sker inom den europeiska standardiserings- organisationen CEN. Det sker framförallt i workshop-form, i vad som kallas CEN/BII.137 Sverige deltar aktivt i arbetet genom SFTI. Exempelvis de tidigare nämnda standarderna svekatalog, sveorder m.fl. baseras på denna standard.

Förslagen till nya upphandlingsdirektiv

Förslagen till nya upphandlingsdirektiv innehåller bestämmelser om att all kommunikations- och informationsutbyte ska ske i elektronisk form.138 Bestämmelserna är dock primärt begränsade till att gälla själva anbudslämnandet och berör inte de delar av upphandlingsförfarandet som gäller kvalificering, utvärdering eller

134Avsikten var att arbetsgruppen skulle presentera resultatet i december 2012. Eftersom förhandlingarna om nya upphandlingsdirektiv inte var färdiga har presentationen av arbetet skjutits upp.

135Utkastet är framtaget av PriceWaterhouseCooper och hittas på EU Kommissionens direktoratet för inre marknadens webbsida (per den 23 januari 2013) http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement/docs/eprocurement/conferences/ 121214_e-procurement-golden-book_en.pdf.

136Projektet har nyligen avslutats och ett nytt projekt benämnt Open PEPPOL tagit vid. Se vidare på webbsidan http://www.peppol.eu/

137CEN workshop on Business Interoperability Interfaces for Public Procurement in Europe, se http://www.cenbii.eu/

138Artikel 19 det klassiska direktivförslaget, samt artikel 34 förslaget till reviderat försörjningsdirektiv. Det bör observeras att bestämmelsernas slutliga utformning inte var färdigförhandlade när slutbetänkandet gick i tryck.

220

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

tilldelning av kontrakt. Det innebär således inte att medlems- staterna ska bli skyldiga att införa helt elektroniska processer, även om det står medlemsstaterna fritt att gå längre än vad förslagen säger.

I förslagen regleras kommunikationen mellan upphandlande myndigheter/enheter och anbudsgivare/anbudssökande. Liksom enligt nu gällande lagstiftning får de elektroniska lösningarna som används för kommunikation inte vara diskriminerande, de måste vara allmänt tillgängliga och möjliga att använda tillsammans med sådan maskin- och programvara som i allmänhet används. Defini- tionen av begreppet elektroniska medel är således inte förändrad.

I nu gällande direktiv finns en referens till elektroniska kata- loger139 i skälen (12). Det är inte avsikten att anbudsgivarna ska kunna sända in prislistor eller kataloger som de tagit fram för sin egen verksamhet, utan materialet som sänds in ska vara anpassat för den aktuella upphandlingen. Anbud får t.ex. inte innehålla andra varor eller tjänster än de som den upphandlande myndigheten efterfrågar. Det är den upphandlande myndigheten som bestämmer vilken utformning och vilket format som ska användas i varje enskild upphandling. Att bestämmelser om elektroniska kataloger nu föreslås föras in i upphandlingsdirektiven ska ses som en del av EU:s övergripande politik för att främja e-upphandling. Som för- slaget är utformat blir det dock frivilligt för medlemsstaterna att införa elektroniska kataloger.140 Det är dock möjligt för medlems- staterna att göra användningen av elektroniska kataloger obligato- risk för vissa typer av upphandlingar.

Som förslagen är utformade finns det möjlighet att skjuta på införandet av bestämmelserna om elektroniska medel i två år efter det att övriga bestämmelser ska vara införda.141 Den förlängda införandetiden gäller dock inte för de förfaranden som förutsätter elektronisk behandling. Beträffande dynamiska inköpssystem, elektroniska auktioner och elektroniska kataloger måste regler om elektronisk kommunikation införas inom den ordinarie genom-

139Elektroniska kataloger är som tidigare nämnts ett format för att organisera och presentera pris- och produktinformation på ett sätt som är gemensam för alla deltagande anbudsgivare och som lämpar sig för elektronisk behandling.

140Artikel 34 och beaktandesatserna 19 b och d samt 23 det klassiska direktivförslaget. Artikel 48 och beaktandesatserna 27 b och d samt 31 förslag till reviderat försörjnings- direktiv. Bestämmelsernas slutliga utformning var ännu inte fastställd när detta betänkande överlämnades till tryck.

141Artikel 92 det klassiska direktivförslaget respektive artikel 102 i förslag till reviderat försörjningsdirektiv. Förhandlingar om bestämmelsernas slutliga utformning pågick när betänkandet överlämnades till tryck.

221

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

förandetiden. Det blir troligen inte heller möjligt att skjuta upp obligatoriet för inköpscentraler.

Den s.k. grenomförandeutredningen har fått i uppdrag att ge förslag på hur bestämmelserna om elektronisk kommunikation och elektroniska kataloger bör genomföras i svensk rätt.142

Vad är på gång i Sverige?

Näringsdepartementet presenterade hösten 2011 It i människans tjänst – en digital agenda för Sverige.143 Agendan är en sammanhållen strategi som syftar till att statens befintliga resurser ska utnyttjas bättre. I agendan föreslås ett nytt mål för it-politiken; Sverige ska vara bäst i världen på att använda digitaliseringens möjligheter.

Det finns ingen statlig myndighet i dag som har ett samlat ansvar för it-politiska frågor. Regeringen har därför tillsatt en kommission – Digitaliseringskommissionen – med uppdrag att verka för att målen i den digitala agendan uppnås. 144

Regeringen har också tagit fram en e-förvaltningsstrategi145 med fokus på effektivisering av statsförvaltningen som utgår från tre centrala värden: enkelhet, öppenhet och innovationskraft. Strategin innehåller mål om att fler myndighetstjänster ska ha öppna gräns- snitt, att myndigheternas digitala säkerhet ska öka och att myndig- heter ska samverka mer med varandra och med kommuner, företag och andra organisationer för att låta fler delta i utvecklingen av innovativa digitala tjänster

ESV leder och samordnar införandet av e-handel i staten.146 Senast vid utgången av 2013 ska inalles 170 statliga myndigheter hantera sina beställningar elektroniskt. ESV ger stöd till myndig- heter och information till näringslivet inför övergången och redo- visar löpande hur långt myndigheterna kommit. Kommunernas och landstingens införande har pågått successivt sedan slutet av 1990- talet. E-handel har redan införts i många kommuner och landsting, om än i varierande omfattning. Flertalet av kommunerna och landstingen har infört e-fakturering och införandet fortsätter successivt.

142Dir 2012:96, uppdraget ska redovisas den 1 april 2013.

143Dnr 2011/342/ITP.

144Dir. 2012:61 uppdraget ska slutredovisas senast den 31 december 2015.

145Med medborgaren i centrum – Regeringens strategi för en digitalt samverkande statsförvalt- ning, Näringsdepartementet 17 december 2012, N2012:37.

146Se även avsnitt 10.5 där ESV:s arbete redogörs för mer i detalj. ESV:s arbete kan följas på www.esv.se/amnesomrade/E-handel

222

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet ska bidra till att upphandlingens strategiska betydelse för den offentliga verksam- heten stärks.147 I uppdraget som Upphandlingsstödet fått ligger bl.a. att främja utvecklingen av elektronisk upphandling. Upphand- lingsstödet har t.ex. följt upp upphandlande myndigheters använd- ning av e-upphandling. Resultatet presenterades i en rapport i början av 2011.148 Sammanfattningsvis konstaterades att intresset för e-upphandling är stort och att övergången till ett elektroniskt upphandlingsförfarande går relativt snabbt. En ny undersökning presenterades under hösten 2012 som visar att 61 procent av de upphandlande myndigheterna infört e-upphandling.149

En vägledning om att införa elektronisk upphandling presente- rades 2012.150 En vägledning om att genomföra och delta i elektro- niska auktioner har också tagits fram.151 Upphandlingsstödet har därtill utvecklat en modell över den elektroniska upphandlings- processen som är tänkt att kunna användas som ett hjälpmedel vid införandet av elektronisk upphandling. 152 Vidare presenterades en rapport i november 2011 i vilken Upphandlingsstödet redogör för några kommuners och myndigheters erfarenheter och reflektioner kring elektroniskt stöd vid offentlig upphandling.153 Upphandlings- stödet medverkar också, som tidigare nämnts, i det nationella standardiseringsarbetet inom ramen för SFTI.

Upphandlingsstödet har därutöver påbörjat arbetet med att undersöka vilka lösningar som finns gällande autentisering och identitetskontroll av anbudsgivare och anbud. Undersökningen inbegriper samtliga EU:s medlemsstater. Arbetet ska utmynna i en vägledning som visar vilka lösningar som finns och dessutom inne- hålla stöd och vägledning inför en myndighets val av säkerhets- lösning. Avsikten är att vägledningen ska publiceras i februari 2013.

147Regleringsbrev för budgetåret 2012 avseende Kammarkollegiet, Fi2011/5283 (delvis).

148Uppföljning av upphandlande myndigheters användning av e-upphandling, Rapport, Kammarkollegiet 2011-01-24.

149Uppgifter presenterade vid seminarium under Upphandlingsstödsdagen i regi av Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet, den 16 november 2012.

150Kammarkollegiet, Att införa elektronisk upphandling, Vägledning, 2012:2.

151Kammarkollegiet, Elektronisk auktion – Vägledning, 2010:02.

152Kammarkollegiet, Modell över den elektroniska upphandlingsprocessen – från annonsering till kontrakt, Rapport.

153Kammarkollegiet, Erfarenheter av elektroniskt stöd vid offentlig upphandling- några kommuners och myndigheters reflektioner kring e-upphandling. Rapport 29 november 2011.

223

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

3.7.5Möjligheter och risker med samt hinder mot elektronisk upphandling

Det här avsnittet innehåller en övergripande redogörelse för möjligheter och risker med, samt hinder mot en övergång till elektroniska system. Några goda exempel finns också beskrivna. I detta arbete har utredningen bl.a. tagit del av rapporter, utvärde- ringar och analyser på temat elektronisk upphandling genomförda av ESV, SKL, Tillväxtverket, f.d. NUTEK, EU-kommissionen, SFTI, Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet m.fl. Några upp- handlande myndigheter som kommit långt på området har bistått med viktiga erfarenheter, bl.a. Växjö, Göteborg, Lidingö154, Skellefteå och Skövde kommuner, Västernorrlands läns landsting samt Inköp Gävleborg. Information har även erhållits från till- handahållare av e-upphandlingsverktyg.

Vilka är fördelarna med elektroniska system till stöd för upphandling och beställning?

Det bör påpekas att fördelarna med att använda elektroniska system naturligtvis varierar mellan olika typer av upphandlingar, vilken produkt som upphandlas, vilken bransch det är fråga om samt mellan upphandlingarnas storlek och komplexitet. Nedan listas de mest framträdande gemensamma fördelarna.

Minskade kostnader och en mer effektiv process

Den största fördelen med att använda elektroniska system som stöd i själva upphandlingsprocessen ligger i de besparingar i form av tid som kan göras. Tiden som sparas kan med fördel läggas på andra delar av upphandlingen, som till exempel uppföljning och utvärde- ring. Mest att vinna finns om hela processen sköts elektroniskt. Med hela upphandlingsprocessen avses upprättandet av förfrågnings- underlag, hanteringen av frågor och svar under anbudstiden, anbudsinlämningen, anbudsöppningen, kvalificeringen, utvärde- ringen, upprättandet av protokoll och tilldelningsbeslut, utskicken av tilldelningsbeslutet samt upprättandet av avtalet. Men det finns också en hel del tid att spara genom att använda elektroniskt stöd

154 Lidingö kommuns arbete med it-baserade processtöd för e-handel och e-upphandling beskrivs närmare i avsnitt 10.

224

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

för delar av processen. Sådana fördelar upplevs finnas med formulär- baserade system, dvs. där dokumenten skapas direkt i systemet.

Används ett e-upphandlingssystem finns t.ex. tid att tjäna på att använda mallar och standardtexter. Ett e-upphandlingssystem kan effektivisera arbetet genom att det blir enklare att hantera flera upphandlingsärenden samtidigt, eftersom verktyget ger god över- blick och utgör ett effektivt hjälpmedel vid bevakningen av olika tidsfrister samt beslutstidpunkter. Vidare kan beställare ute i verksamheterna bjudas in att arbeta i systemet på ett enkelt sätt. Öppnandet av anbud kan ta mycket tid i anspråk, särskilt vid stora och komplicerade upphandlingar. Om detta moment kan skötas elektroniskt leder det till betydande tidsbesparing. Andra moment, som upplevs tidskrävande, är kvalificeringen av anbudsgivarna. Här kan e-upphandlingssystemet bistå när det gäller t.ex. kontroll av anbudsgivarnas ekonomiska ställning, att skatter är betalda och att respektive företag är registrerat.

För anbudsgivarna leder möjligheten att lämna anbuden elektro- niskt till minskad risk för formella fel men också till att tiden för postgången inte behöver medräknas i anbudstiden. Administra- tionen blir också enklare hos anbudsgivaren och färre dokument i pappersform är förstås bättre ur miljösynpunkt. När anbudet är inlämnat är det möjligt att snabbt och enkelt få bekräftelse på att det kommit in till den upphandlande myndigheten. I Sverige tillämpas en lösning som innebär att anbudsgivarens underskrift kan vara elektronisk och det finns en funktion inbyggd i signatu- rerna som borgar för att innehållet inte har kunnat ändras.155

Erfarenheterna visar att det finns effektiviseringar att göra också beträffande själva beställningsprocessen. Införandet av elektroniska beställningssystem, eller e-handel har som angetts ovan pågått sedan slutet av 1990-talet i ett antal kommuner och landsting och därefter har införandet påbörjats även hos statliga myndigheter.156 Införandet av beställningssystem förväntas leda till en betydande effektivisering av myndigheternas inköpsprocesser, vilken i sin tur antas leda till billigare inköp och lägre transaktionskostnader. När beställningarna görs elektroniskt visar erfarenheterna att troheten mot myndigheternas ramavtal ökar. Antagandet om en betydande besparingspotential bygger på att villkoren i ramavtalen i allmänhet är väsentligt bättre än alternativet att köpa vid sidan av dem. Vidare

155Antingen ligger säkerhetslösningen direkt i verktyget eller separat genom t.ex. Chambersigns lösning.

156E-beställningar ska infördas i staten under 2013 för de största myndigheterna.

225

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

krävs ett omfattande arbete för att genomföra e-handelssystem i stora organisationer med en decentraliserad beställarkultur. En ökad avtalstrohet kommer i sin tur att möjliggöra mera förutsäg- bara inköpsvolymer för leverantörerna, som därigenom kommer att ha lättare att kalkylera sina priser och erbjuda villkor utan att ta hänsyn till osäkerheter som följer av otydliga inköpsvolymer. Det blir en positiv spiral. Transaktionskostnaderna för inköpen för- väntas minska som en följd av att hanteringen av beställningar och fakturor blir enklare och mera rationell.

Sigtuna kommun

Sigtuna kommun har en inköpsvolym om ungefär 800 miljoner kronor per år. Kommunen genomför varje år mellan 100 och 140 upphandlingar. Man använder ett webbaserat upphandlings- system som stöder en helt elektronisk process. Vidare har kommunen infört ett elektroniskt beställningssystem. Under 2012 infördes också en helintegrerad avtalsdatabas. Kommunen satsade mycket stort på intern utbildning vid införandet av systemen. Man genomförde också särskild utbildning riktad mot kommunens konsulter. Även det lokala näringslivet erbjöds, och deltog i olika utbildningssatsningar.

Enligt kommunens upphandlingsstrateg har införandet av de nämnda elektroniska verktygen lett till besparingar i form av tidsvinster, att upphandlingarna genomförs på ett mer rätts- säkert sätt och underlättat för mindre företag att delta. Dess- utom har det blivit enklare att genomföra effektiva direkt- upphandlingar. Man anser att e-upphandling har positiva effekter på alla typer av upphandlingar. Kommunens upp- handlingsstrateg framhåller att man inte behövt extern kompetens till hjälp vid övergången från manuell till elektro- niskt hantering. En erfarenhet som kommunen särskilt vill lyfta fram är behovet att noga utvärdera systemets användarvänlighet vid upphandlingen av dem.

226

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Möjlighet till kontroll och överblick – ökad transparens

När alla upphandlingar finns i ett och samma elektroniska system kan myndigheten enkelt få en överblick över sin upphandlings- verksamhet. Statistik kan erhållas ur systemet som kan hjälpa den upphandlande myndigheten eller enheten att identifiera områden med tydlig effektiviseringspotential. Med införandet av e-handels- system ökar vidare möjligheterna till förbättrad intern styrning och kontroll. När beställningar och avrop automatiskt kopplas till de upphandlande avtalen ökar, som tidigare nämnts, förutsättningarna för att köp och avrop verkligen sker från de avtal som är upp- handlade. Det innebär också att myndigheten i fråga kan kon- trollera att beloppsgränserna för direktupphandling inte överskrids. Här finns således möjligheter till stora besparingar. E-upphandlings- systemet kan också vara ett bra stöd i arbetet med att, inför kommande upphandling, följa upp och utvärdera de upphandlingar som genomförts och de kontrakt som slutits.

Sammantaget ger de it-baserade verktygen upphandlande myndig- heter och enheter kraftigt ökade förutsättningar att i detalj analy- sera sin inköpsverksamhet. Därmed ökar också möjligheterna att använda köpkraften till att ta miljöhänsyn, sociala hänsyn och verka för ökat deltagande av små och medelstora företag.

Malmö kommun

Malmö kommun var tidiga med att införa e-handel. Ett projekt påbörjades redan 1997 vilket resulterade i att man 2002 kunde beställa varor och tjänster elektroniskt i kommunen. I stort sett alla beställningar sker numera på detta sätt. Det innebär att kommunen med hjälp av inköpsstatistiken kan följa upp sina politiska mål. Det går till exempel att få fram statistik som visar hur många miljömärkta produkter som köpts. Inom livsmedels- området är detta särskilt viktigt inom kommunen eftersom det är högt prioriterat. Systemen gör det vidare möjligt att se hur olika enheter eller verksamheter inom kommunen uppfyller målen på miljöområdet.

227

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

Ökad kvalitet och transparens

Det är mer effektivt, men också mer transparant och förutsebart, när alla upphandlare i en organisation genom e-upphandlings- systemet följer samma process. Den interna beslutsprocessen blir tydligare och det blir också enklare för användarna av systemet, t.ex. underlättas samarbete och det blir lättare att sköta flera upphandlingar samtidigt. Underlagen får en tydlig struktur när de skapas i ett e-upphandlingssystem. Utvärderingsmodeller kan vidare testas och anbud simuleras. På så sätt höjs kvaliteten på upphand- lingsunderlagen.

Eftersom det är möjligt att lägga in kontroller i systemet kan man, som påpekats tidigare, undvika att det kommer in anbud med formella brister. Det är till gagn för både upphandlare och anbuds- givare, särskilt för de mindre företagen.

Beräkningar i kronor/euro

Det finns få studier som innehåller detaljerade beräkningar av hur stora besparingar upphandlande myndigheter och enheter kan göra genom att använda elektroniska system. Eftersom den tid som frigjorts i många fall används till att göra fler upphandlingar och höja kvaliteten på de upphandlingar som genomförs – samt att för- bättra arbetet med uppföljning och utvärdering – är det vanskligt att göra dylika beräkningar. Siffror som brukar nämnas i samman- hanget är besparingar på mellan fem och 20 procent.157

Flera intressenter är av uppfattningen att tidsvinsten är allra störst hos anbudsgivarna. Så till exempel har NUTEK158 i en under- sökning försökt komma fram till vilka tidsvinster e-upphandling kan leda till för företagen. Man fann att tidsvinsten för anbuds- givarna kan uppgå till i storleksordningen 25 procent.159

ESV har gjort en analys som visar att införande av e-handel leder till miljardbesparingar för staten de närmaste åren.160

157Se t.ex. EU- kommissionen, A strategy for e-procurment, COM (2012) 179 final.

158Verksamheten i NUTEK, dvs. Verket för Näringslivsutveckling, övergick den 1 april 2009 till Tillväxtverket.

159NUTEK, Offentliga upphandlingar och elektroniska upphandlingssystem, rapport R 2009:9.

160ESV, Revidering och nedbrytning av förkalkyl för samordnat införande av elektroniska beställningar i statsförvaltningen, PM 2012-04-24, ESV:s dnr 10-743/2009.

228

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Lidingö kommun161

Lidingö kommun använder ett webbaserat upphandlingssystem. De har också ett elektroniskt beställningssystem. De två systemen har kopplats ihop genom en speciallösning. Kommunen menar att man på detta sätt har erhållit bättre kontroll på sin inköps- verksamhet, en ökad effektivitet i form av lägre inköpspriser och lägre personalkostnader. Kommunen räknar med att de kommer att spara omkring 7 miljoner kronor per år, varav hälften genom lägre priser och hälften genom att personalkostnaderna sjunkit, när systemen utnyttjas fullt ut.

Vilka risker och hinder finns det med ett ökat användande av elektroniska system

Utredningen har identifierat få risker med ökad användning av elektroniska system. De flesta bedömare är överens om att det snarare är förenat med större risker att stå utanför utvecklingen på området.

Om ett elektroniskt upphandlingssystem ska leda till effektivi- seringar och andra fördelar i en organisation måste dock andra angränsande frågor lösas. Till sådana frågor hör en genomgång av befintlig organisation och de rutiner som används. Om ett sådant grundläggande arbete inte utförs inför en övergång till e-system riskerar de förväntade effektiviseringarna att utebli.

Flera intressenter anför att ett fundamentalt problem i samman- hanget är att upphandlingsverksamheten ofta är alltför lågt priori- terad i många myndigheter.162 Detta leder till tids- och resursbrist för upphandlarna som då använder gamla mallar, kriterier eller metoder som är långt ifrån ändamålsenliga. Det kan också finnas en rädsla för att pröva nya metoder. Allt detta leder inte sällan till otydliga och ostrukturerade förfrågningsunderlag.

Alla upphandlingar och upphandlingssystem kräver eftertanke, planering och fackkunskaper på upphandlarsidan för att upphand- lingsprocessen och utvärderingen ska fungera smidigt. Införandet av ett e-upphandlingssystem kan visserligen förbättra förutsätt- ningarna för verksamheten. Men det kan inte med någon automatik

161Se också kapitel 10 där en mer utförlig beskrivning av kommunens arbete finns.

162Se bl.a. remissammanställningen bilaga 5 till detta betänkande, även bilaga 6 kan vara av intresse.

229

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

SOU 2013:12

läka alla brister i en organisation och allmänna förutsättningar för en myndighets upphandlingar.

Flera initierade bedömare påtalar att det är viktigt att fokusera på de elektroniska systemens funktionalitet. Myndigheterna använder sig av olika elektroniska verktyg som kan ta tid för företagen att lära och hålla sig uppdaterade med. Vissa system kan upplevas som krångliga och ologiska. Användarvänlighet är en central fråga när det elektroniska verktyget ska upphandlas. Andra aspekter som är viktiga är att upphandlingssystemet inte ska försvåra användningen av funktionsupphandling eller upphandling av nya, innovativa lösningar.

Vad som kan utgöra ett problem är tillgången till säkra lösningar för identifiering och autentisering av juridiska personer. Det saknas framtagna standarder på detta område liksom för e-upphandling i stort. Det här gäller inte bara inom en medlemsstat utan också, och framför allt, mellan olika medlemsstater och utgör därför potenti- ella hinder för den gränsöverskridande handeln. Antagandet av standarder skulle leda till betydande effektivitetsvinster. Som nämnts ovan pågår det ett omfattande arbete kring standardisering av upp- handlingsprocesserna och annonserna.163

När det gäller ansvaret för eventuella fel och brister i ett e- handels- eller e-upphandlingsverktyg är det likt andra affärs- relationer avtalet mellan parterna som reglerar detta. Det är vidare anbudsgivaren respektive anbudssökanden som ansvarar för att anbudet eller anbudsansökan inkommer i rätt tid. Kan anbud och anbudsansökan lämnas elektroniskt är det som tidigare nämnts, möjligt att få bekräftelse på att anbudet eller anbudsansökan kom- mit in vilket således snarare underlättar än försvårar för anbuds- givare respektive anbudssökanden.

3.7.6Utredningens sammanfattande slutsatser

Utredningens bedömning:

Det statliga upphandlingsstödet ska fortsatt arbeta med stöd och vägledning för att visa på värdet av att använda elektroniska system vid offentliga upphandlingar.

163 T.ex. inom europeiska CEN m.fl. se ovan.

230

SOU 2013:12

Strategisk upphandling för ökad kvalitet och effektivitet

Redogörelsen och de goda exemplen ovan visar att det finns stora vinster att hämta genom att använda it-baserade verktyg i inköps- verksamheten.

Sammanfattningsvis kan det också sägas att införandet av elektroniska lösningar leder till att en upphandlande myndighet eller enhet måste ha ett mer strategiskt förhållningssätt till sin inköpsverksamhet. Utvecklingen av ett mer strategiskt synsätt på upphandling blir således en effekt av införandet av systemet. I andra myndigheter kan det vara tvärsom, dvs. införandet av elektroniska lösningar är en del av en övergripande inköpsstrategi. I båda fallen leder införandet till samma resultat; nämligen en ökad möjlighet att använda inköpsverksamheten som ett strategiskt verktyg i myndighetens, eller enhetens verksamhet.

Bristen på standarder är ett problem. Flera initiativ har dock tagits, och arbete pågår både på EU-nivå och i Sverige. Det är utredningens fasta övertygelse att det arbetet kommer att gagna utvecklingen på området.

Enligt utredningens erfarenheter, som också bekräftas av bl.a. Upphandlingsstödet, ESV, och SKL används elektroniska lösningar mer och mer av upphandlande myndigheter och enheter. Trenden går således åt rätt håll.

Regeringen har höga mål. Sverige ska vara bäst världen på att använda den digitala tekniken. Ska det målet nås också när det gäller de offentliga inköpen krävs åtgärder. Införandet av e-handel i staten är ett steg mot en mer effektiv förvaltning, ökad användning av it-baserade hjälpmedel till stöd för upphandling är nästa steg. Upphandlingsutredningen vill starkt förorda att statliga myndig- heter såväl som kommuner och landsting som står i begrepp att digitalisera sin inköpsverksamhet, arbetar för en helhetslösning som inkluderar samtliga faser, dvs. upphandling, beställningar och ekonomisystem. Det finns fortsatt behov av stöd och vägledning till upphandlande myndigheter och enheter som står i begrepp att börja använda e-upphandlingssystem och e-handelssystem. Belysandet av goda exempel är en del av ett sådant arbete. Det samordnade upphandlingsstödet ska enligt utredningens bedömning stå för väg- ledning och stöd. Arbetet bör, liksom i dag utföras i samarbete med andra myndigheter och organisationer som arbetar med elektronisk upphandling och handel, t.ex. med SKL och ESV.

231

4 Prioriterade lagstiftningsåtgärder

4.1Inledning

Under Upphandlingsutredningens utåtriktade arbete har ett antal önskemål om förenkling av upphandlingsregelverket utkristalliserats. Dessa har beskrivits i delbetänkandet och förändringarna syftar till att bidra till att den goda affären kan förverkligas i offentlig sektor. Några av frågeställningarna har krävt förändringar av upphandlings- direktiven. I dessa fall har Upphandlingsutredningen presenterat underlag inför regeringens förhandlingsarbete.

Upphandlingsutredningen ska, med undantag för statistik- uppdraget, inte lämna författningsförslag. I stället har en särskild utredning – Genomförandeutredningen – tillsatts som ska genom- föra och lämna författningsförslag på delar av de nya upphandlings- direktiven samt 15 kap. LOU och LUF.1 Ansvarigt departement hanterar resterande bestämmelser som kommer att presenteras i en departementspromemoria. Upphandlingsutredningen lämnar i detta kapitel underlag till Genomförandeutredningens och departementets lagstiftningsarbete. Kapitlet innehåller förslag på lagstiftnings- åtgärder som utredningen med beaktande av erfarenheterna från det utåtriktade arbetet och egna analyser anser bör prioriteras. Förslagen avser ökade möjligheter till förhandling och dialog i LOU, ändrade beloppsgränser för direktupphandling i LOU och LUF, krav på annonseringen av upphandlingar som omfattas av 15 kap. LOU och LUF samt förtydligande av bestämmelserna om ramavtal i LOU som syftar till att öka möjligheterna att beakta enskilda personers särskilda behov och val.

För tydlighetens skull bör nämnas att även andra kapitel i betänkandet innehåller underlag till författningsförslag.

1 Utredningen om genomförande av EU:s direktiv om offentlig upphandling, upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt tilldelning av koncessioner (S 2012:09).

233

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

4.2Dialog och förhandling mellan upphandlande myndigheter/enheter och företag

4.2.1Inledning

Upphandlande myndigheter och enheter upphandlar vitt skilda produkter och tjänster för många olika ändamål, allt från stapel- varor till omfattande byggentreprenader och IT-konsulttjänster. Det krävs att de som är ansvariga för upphandlingarna har kun- skaper om en mångfald av olika marknader och produkter för att kunna beskriva och utforma kraven så att myndigheternas behov tillgodoses på bästa sätt. Bristande kännedom om vad marknaden erbjuder kan leda till att kraven i upphandlingen inte avspeglar marknadens aktuella teknik- eller servicenivå. Om den efterfrågade varan eller tjänsten inte beskrivs på ett begripligt sätt eller om underlagen innehåller irrelevanta krav kan resultatet bli att få eller inga anbud lämnas eller att inkomna anbud dåligt avspeglar myndighetens behov. Under utredningsarbetet har det ofta fram- förts – både från upphandlande myndigheter och enheter samt från leverantörer – att dialog och ökade möjligheter till förhandling kan vara en väg att gå för att komma till rätta med dessa problem.

En fråga som ofta ställs är varför förhandling är tillåten som huvudregel inom försörjningssektorerna – till skillnad mot vad som gäller för den klassiska sektorn – vid upphandlingar över EU:s tröskelvärden. Vid upphandling inom den klassiska sektorn upp- fattas det därför som svårt att ens få informera om de alternativ som finns. Företagen upplever många gånger att de inte ges en möjlighet att offerera produkter som skulle kunna utgöra en optimal lösning på den upphandlande myndighetens behov.

Det är inte ovanligt att en upphandling blir överprövad på grund av att en anbudsgivare anser att de krav som ställs är irrelevanta eller helt enkelt svåra att förstå. Ett annat problem kan bestå i att en anbudsgivare inte har klart för sig varför dennes anbud inte blev antaget och därför väljer att ansöka om överprövning. Inte sällan innehåller underlagen brister som resulterar i att upphandlingen måste göras om, vilket också medför betydande effektivitets- förluster. Ovanstående förhållanden är frustrerande både för de upphandlande myndigheterna och enheterna och för företagen.

I det här avsnittet redogörs inledningsvis i korthet för innehållet i delbetänkandet och inkomna remissvar. Därefter beskrivs gällande rätt om dialog och förhandling, förslagen till nya upphandlings-

234

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

direktiv och utredningens ställningstaganden. Avsnittet innehåller vidare en diskussion om både möjligheter och risker med att öka utrymmet för dialog och förhandling.

4.2.2Delbetänkandet och remissinstanserna

Frågan om ökade möjligheter för dialog och förhandling har varit en av de mest diskuterade frågorna i samband med utredningens arbete. Önskemål har framförts både om bättre vägledning och om större utrymme för dialog och förhandling vid upphandling enligt det klassiska direktivet.

I delbetänkandet framhölls att utökade förhandlingsmöjligheter hänger nära samman med möjligheterna att föra dialog. Den svenska regeringen tog i sitt remissvar på kommissionens grönbok tydligt ställning för att förhandlat förfarande med föregående annonsering bör vara ett huvudförfarande även i det klassiska direktivet.2

Upphandlingsutredningen framhöll att ett förstärkt upphand- lingsstöd – i kombination med större tydlighet om utrymmet för dialog på EU-planet – framstod som den mest naturliga vägen att gå fram. Den breddade vägledningen borde förutom att beakta juridiska utgångspunkter, även ta hänsyn till relevant ekonomisk forskning – allt i syfte att öka förutsättningarna för den goda affären.

De flesta remissinstanser är positiva till ökade möjligheter till förhandling och dialog. Ett flertal remissinstanser framhåller att dialog mellan parterna underlättar för myndigheterna att genom- föra goda affärer. Åtskilliga instämmer i att dialog kan bidra till att förfrågningsunderlagen blir bättre utformade, bl.a. genom att de upphandlande myndigheterna och enheterna får bättre kunskaper om marknaden och dess förutsättningar. Vidare påtalar ett flertal instanser i sina remissvar att dialog och förhandling är innovations- främjande.

Det förtjänar dock att påpekas att flera remissinstanser uttryckte skepsis. Exempelvis framförde Svenskt Näringsliv viss tveksamhet till om en ökad användning av förhandling kommer att leda till

2 Svar på Europeiska kommissionens grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, KOM (2011) 15 slutlig, dnr S 2011/1259/RU.

235

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

några omedelbara fördelar. Företagarna påtalade att förhandlingar ökar risken för ett mer subjektivt beslutsfattande.

4.2.3Vad har hänt sedan delbetänkandet överlämnades?

Sedan delbetänkandet presenterades har Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet publicerat en vägledning om dialog och för- handling.3 Vägledningen innehåller allt ifrån tips och idéer om hur dialog kan genomföras, vilka bestämmelser som reglerar förhand- ling och dialog, till redogörelser för praxis på området. Hänvisning till eller redogörelser av ekonomisk litteratur, ekonomisk forskning samt praktiska erfarenheter av hur dialog kan leda till bättre affärer

– alltså stöd av mer affärsmässig art – saknas dock i den första versionen. Avsikten är dock att vägledningen ska uppdateras i takt med utvecklingen av domstolspraxis och erhållna praktiska erfaren- heter på området. Det kan också nämnas att Kammarkollegiet har tagit fram en särskild vägledning om konkurrenspräglad dialog.4

4.2.4Vilka möjligheter finns det att föra dialog enligt gällande regelverk?

Vad är dialog?

Ordet dialog kommer från grekiskan och betyder ”genom samtal”.

I delbetänkandet angavs följande definition av dialog. ”Med dialog avses i detta sammanhang samtal mellan upphandlande myndig- heter och presumtiva eller befintliga leverantörer, utan att de inblandade specifikt förhandlar om pris eller villkor i ett framtida eller existerande kontrakt.” Upphandlingsstödet vid Kammar- kollegiet definierar begreppet dialog som alla övriga kontakter, dvs. som inte har karaktären av förhandling.5 Utredningen anser att de båda definitionerna står i samklang med varandra.

Utredningens utgångspunkt är att dialogen till övervägande delen är ett muntligt förfarande. Det utesluter emellertid inte att skriftliga delar kan ingå. Under alla omständigheter får principen

3Vägledning: Dialog och förhandling – Inom LOU och LUF, Kammarkollegiet Upphandlingsstödet, 2012:1.

4Konkurrenspräglad dialog – Vägledning, Kammarkollegiet, 2010:1.

5Konkurrenspräglad dialog – Vägledning, Kammarkollegiet, 2010:1, s. 4.

236

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

om transparens och öppenhet anses innebära att den upphandlande myndigheten ska dokumentera resultatet av dialogen.

Gällande bestämmelser

Det saknas bestämmelser om dialog i LOU och LUF. Inte heller nu gällande upphandlingsdirektiv innehåller några särskilda bestäm- melser om när, hur och på vilket sätt dialog mellan parterna får genomföras. I upphandlingsdirektivens beaktandesatser anges visserligen att så kallad teknisk dialog får genomföras innan ett upphandlingsförfarande inleds.6 Den tekniska dialogen är tänkt att användas när myndigheter utarbetar de tekniska specifikationerna. Den tekniska dialogen härrör ur GPA-avtalet7 men den har inte specifikt införts i direktivens artiklar, i LOU eller i LUF.

Det finns vissa regler om kommunikation mellan parterna i upphandlingslagstiftningen. Vad som regleras är hur rättelse av fel, förtydligande och kompletteringar i anbuden får göras samt hur underrättelse av beslut ska gå till.8

När en upphandling har annonserats är förfrågningsunderlaget endast möjligt att förändra i ringa omfattning. Det följer av lika- behandlingsprincipen eftersom också potentiella anbudsgivare, dvs. sådana som hade valt att lämna anbud om underlagen varit utform- ade på ett annat sätt, omfattas av principen om likabehandling.

Sekretessreglerna rör endast anbuden och begränsar således inte möjligheterna att föra dialog innan en upphandling påbörjas. Reglerna säger nämligen att den upphandlande myndigheten inte får lämna ut uppgifter ur inkomna anbud till någon annan än den som lämnat anbudet innan tilldelningsbeslut fattats.9 Det kan även finnas skäl att sekretessbelägga vissa handlingar, eller vissa upp- gifter, även efter tilldelningsbeslutet.10

6Beaktandesats 8 till 2004/18/EG samt beaktandesats 15 till 2004/17/EG.

7Artikel VI.4 Government Procurement Agreement vari det anges att upphandlande enheter inte ska söka eller ta emot råd från ett företag, som har ett kommersiellt intresse av upphandlingen, vid framtagande av tekniska specifikationer om råden kan leda till hinder för konkurrensen.

89 kap. 8–10 §§ LOU vilka till viss del bygger på artiklarna 51, 41.1 och 41.2 i det klassiska upphandlingsdirektivet samt 9 kap. 8–10 §§ LUF. Försörjningsdirektivet saknar bestämmel- ser om rättelse och förtydliganden, övriga bestämmelser i LUF bygger på artiklarna 49.1 och 49.2 första och andra styckena.

919 kap. 3 § andra stycket OSL.

1031 kap. 16 § OSL vari enskilds affärs- eller driftsförhållanden skyddas av sekretess om det finns särskild anledning att anta att den enskilde lider skada om uppgiften röjs.

237

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

I avsaknad av specifika bestämmelser på området är det de grund- läggande principerna om likabehandling, öppenhet, proportiona- litet, icke-diskriminering och ömsesidigt erkännande, som utgör ramarna för när och hur dialog får genomföras mellan upphand- lande myndigheter och presumtiva eller kontrakterade leverantörer.11 Sammantaget gäller sålunda att det är tillåtet att föra dialog, om än med de begränsningar som sätts av sekretessreglerna och att kravet på transparens beaktas.

4.2.5Det klassiska direktivförslaget om möjligheter till samråd och dialog m.m.

Det klassiska direktivförslaget liksom förslaget till reviderat för- sörjningsdirektiv innehåller bestämmelser om möjligheter för upp- handlande myndigheter och enheter att via samråd med olika aktörer skaffa sig mer ingående kunskap om marknaden. I den svenska översättningen är detta samråd benämnt preliminära marknads- undersökningar, i den engelska versionen; preliminary market consultations.12 Den svenska översättningen har enligt utredningen fått en begränsande utformning, användningen av begreppen preliminär marknadsundersökning leder tanken till hur marknads- undersökningar traditionellt genomförs.13 När bestämmelsen läses i sin helhet, och i ljuset av den engelska versionen, förstås att det inte är marknadsundersökning som begrepp man är ute efter. Den engelska termen consultation ska enligt nationalencyklopedin över- sättas till samråd, rådslag eller konsultation, således en vidare form av konsultation än vad en marknadsundersökning innebär. I den fortsatta redogörelsen används därför begreppet samråd när de nya bestämmelserna åsyftas.

Direktivförslagen innehåller också en del preciseringar relevanta för möjligheterna att föra dialog. Det är fråga om utrymmet för att begära kompletteringar och förtydliganden av anbud14 samt möjlig-

11Naturligtvis kan möjligheterna också begränsas av en rad andra regler som bestämmelser om jäv och andra sekretessregler än ovan nämnda.

12Artikel 39 i det klassiska direktivförslaget samt artikel 53 i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv. Det bör påpekas att bestämmelsernas exakta utformning var föremål för diskussion när betänkandet gick i tryck.

13Enligt Nationalencyklopedin ska marknadsundersökning översättas till field test, field trial, marketing research eller market survey.

14Artikel 54.4 respektive 70.3a.

238

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

heterna att förlänga anbudstiden om den upphandlande myndig- heten begärt tilläggsinformation15 som har utvecklats.

Vad innebär direktivförslagens nya bestämmelser om samråd?

I förslagen till nya upphandlingsdirektiv anges att upphandlande myndigheter och enheter kan, via samråd med olika aktörer på marknaden öka sin kunskap, genomföra marknadsundersökningar i syfte att bedöma marknadens struktur, utvecklingsmöjligheter och kapacitet samt informera de ekonomiska aktörerna om den upphandlande myndighetens behov och planerade inköp. Förslagen preciserar vidare att myndigheterna för detta ändamål – till exempel

– får söka eller godta råd från oberoende experter eller myndig- heter, eller från marknadens aktörer som kan användas i plane- ringen och genomförandet av upphandlingsförfarandet, dock under förutsättning att råden inte snedvrider konkurrensen och inte bryter mot principerna om icke-diskriminering och öppenhet.16

Direktivförslagen behandlar också i vilken utsträckning de aktörer som deltagit i samrådet, kan tillåtas delta i ett efterföljande upphandlingsförfarande. Till exempel får medverkandet inte inne- bära att någon aktör blir gynnad på någon annans bekostnad. I många fall anges att det kan räcka att göra relevant information tillgänglig för alla deltagare. I vissa fall kan det visa sig vara omöjligt att garantera likabehandling och då måste den upphandlande myndig- heten utesluta en ekonomisk aktör, som deltagit i ett samråd, från att delta i upphandlingen. Någon automatisk uteslutning kan det däremot inte bli fråga om. I en särskild bestämmelse föreskrivs, i linje med nu gällande direktiv och praxis, att den upphandlande myndigheten eller enheten ska ge aktören i fråga möjligheter att visa att någon särbehandling, som kan påverka konkurrensen, inte har förekommit.17

Det föreslagna obligatoriska kravet att använda elektroniska medel är i princip begränsat till anbudsgivningen.18 Det anges att

15Artikel 45.3 respektive 60.3.

16Jämför skäl 8 till direktiv 2004/18/EG vilken har följande lydelse: Innan ett upphandlings- förfarande inleds får den upphandlande myndigheten genom en ”teknisk dialog” söka eller godta råd som kan användas när specifikationerna utarbetas, dock under förutsättning att sådana råd inte leder till hinder för konkurrensen”.

17Artikel 39a i det klassiska direktivförslaget respektive 53a i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv. Se bl.a. de förenade målen C-21/03 och C-34/03 Fabricom SA mot État belge, punkt 33.

18Artikel 19 respektive 33. Se vidare avsnitt 3.7 om elektronisk upphandling.

239

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

muntlig kommunikation kan användas vid annan kommunikation än den som avser inlämnade av anbud och ansökningar. I artikeln anges att en förutsättning för att muntlig kommunikation ska anses vara tillåten är att innehållet dokumenteras i lämplig utsträckning. Det framhålls att muntlig kommunikation, som kan påverka inne- hållet i och bedömningen av anbuden, ska dokumenteras i till- räcklig utsträckning och på lämpligt sätt. Dokumentationen av vad som skett kan göras genom t.ex. skriftliga protokoll, inspelade redogörelser eller genom promemorior som sammanfattar inne- hållet i kommunikationen.

I direktivförslaget anges särskilt att tidsfristerna för mot- tagandet av anbud bör anpassas när en upphandling föregåtts av ett samråd. Anbudsgivare, som inte varit med under förarbetet, måste få tid att sätta sig in i de uppgifter som samrådet resulterade i.

En form av samråd kan vara s.k. extern remiss av ett preliminärt förfrågningsunderlag.19 Den går ut på att en upphandlande myndig- het publicerar ett preliminärt förfrågningsunderlag, innan en upphandling annonseras. Syftet är att få till stånd ett bättre och mer konkurrensneutralt underlag. Under publiceringstiden har presumtiva anbudsgivare möjlighet att lämna synpunkter på under- laget men det är den upphandlande myndigheten som avgör om underlaget ska ändras till följd av synpunkterna. Den upphandlande myndigheten bör sedan redovisa de inkomna synpunkterna på ett öppet sätt, såvida de inte röjer företagshemligheter, så att alla presumtiva anbudsgivare kan ta del av vad som skett. Erfaren- heterna av detta förfarande är positiva.

Kompletteringar och förtydliganden m.m.

I förslagen till nya upphandlingsdirektiv finns bestämmelser som anger att den upphandlande myndigheten får begära att en ekono- misk aktör, dvs. anbudsgivaren eller anbudssökanden, kompletterar, förtydligar eller färdigställer relevant information eller dokumenta- tion om tidigare inlämnad information eller dokumentation fram- står som ofullständig eller felaktig. Denna begäran ska enligt för- slagen tillgodoses inom en lämplig tidsfrist. En förutsättning är att uppmaningen om komplettering eller förtydligande görs i full

19 Leverantörssynpunkter: Använd extern remiss – analys, Ted Ekman, Upphandlingsexpert Almega, publicerat på JP-infonet 2012-08-06.

240

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

överensstämmelse med principerna om likabehandling och öppen- het.20 Bestämmelserna bygger på praxis från EU-domstolen.21

I LOU och LUF finns sedan en tid tillbaka bestämmelser som innebär att en upphandlande myndighet, respektive enhet, får tillåta att en anbudsgivare eller anbudssökande rättar en uppenbar fel- skrivning eller felräkning – eller något annat uppenbart fel – i anbudsansökan eller anbudet. Vidare får myndigheten begära att en anbudsansökan eller ett anbud förtydligas eller kompletteras om det kan ske utan risk för särbehandling eller konkurrensbegränsning.22 De svenska bestämmelserna har således en annan utformning än bestämmelserna i de nya direktiven. Enligt utredningens bedöm- ning innebär dock inte direktivförslagen någon ändring i sak. Gällande bestämmelser i LOU och LUF ger inga rättigheter till anbudsgivarna utan endast en möjlighet att påtala felaktigheter. Även om de nya direktiven anger att initiativet till rättelsen ska komma från myndigheten kan anbudsgivaren också fortsättningsvis uppmärksamma myndigheten på felaktigheter i sitt anbud. Enligt gällande rätt och de nya direktiven är det i slutänden den upp- handlande myndigheten eller enheten som avgör om en rättelse i form av ett förtydligande eller komplettering ska tillåtas.

Vidare anges att om kompletterande information av något skäl inte lämnas inom den fastställda tidsfristen, eller om ändringar görs i upphandlingsdokumenten, ska tidsfristen för mottagande av anbuden förlängas så att alla presumtiva anbudsgivare får del av den aktuella informationen de behöver för att de ska kunna formulera ett anbud. Förlängningen av tidsfristen ska stå i proportion till hur viktig informationen eller ändringen är.23

20Artikel 54.4 i det klassiska direktivförslaget respektive artikel 70.3a i direktivförslaget för försörjningssektorerna. Bestämmelsernas utformning och innehåll var inte klart när betänkandet gick i tryck.

21Bestämmelsen grundar sig på Generaladvokaten Lenz uttalande i mål C-87/94 Kommis- sionen mot Belgien. Motsvarande bestämmelser saknas i nu gällande upphandlingsdirektiv. Enligt artikel 51 i 2004/18/EG kan visserligen den upphandlande myndigheten anmoda ekonomiska aktörer att komplettera vissa handlingar.

229 kap. 8 § LOU respektive LUF.

23Artikel 45.3 i det klassiska direktivförslaget och artikel 60.3 i förslaget till försörjnings- direktiv.

241

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

4.2.6Upphandlingsutredningens bedömning

Upphandlingsutredningens bedömning:

Ökad användning av dialog i offentliga upphandlingar stärker förutsättningarna för att åstadkomma goda affärer. Ett sam- ordnat och breddat upphandlingsstöd behövs för att stödja upp- handlande myndigheter och enheters användning av dialog.

Att föra dialog har många fördelar

Utredningen välkomnar att betydelsen av dialog, innan en upphandling påbörjas, bekräftas i de förslagna upphandlings- direktiven. Ett införande av bestämmelser om samråd innebär att upphandlingsdirektivens tillämpningsområde vidgas till att omfatta en fas av upphandlingen som tidigare varit oreglerad. Syftet med de föreslagna bestämmelserna om samråd är att uppmärksamma upp- handlande myndigheter, och för den delen även leverantörer, på möjligheterna och fördelarna med att kommunicera tidigt i processen. Samtidigt anges det i anslutande bestämmelser vikten av att kon- kurrensen måste upprätthållas och att dialogen inte får bryta mot de grundläggande principerna.

Från vissa upphandlande myndigheter har det framförts att en ökad dialog skulle ta värdefull tid i anspråk. Många upphandlande myndigheter har vittnat om att de saknar resurser för att kunna genomföra dialog eller att åtgärden inte är prioriterad. Upphand- lingsutredningen har förståelse för synpunkterna men menar dock att det till stor del handlar om en omfördelning av befintliga resurser. Utredningen vill framhålla att skälen är utomordentligt starka att satsa tid och resurser i inledningen av en upphandling. Ett grund- ligt arbete i inledningsfasen av en upphandling, t.ex. genom ett samråd, bedöms ha stor potential att reducera kostnaden för upp- handlingen och genomförandet av kontraktet.24

En förbättrad dialog kan öka förståelsen för den upphandlande myndighetens eller enhetens specifika behov – och därmed för underlagens utformning – men även ge ökad kunskap och för- ståelse hos myndigheterna för vilka lösningar som marknaden kan erbjuda. Det finns också anledning att anta att en utökad dialog också leder till bättre förutsättningar för att leveranserna sker i

24 Udbudsrådet Danmark, Analyse af transaktionsomkostninger ved udbud, december 2011, se t.ex. sidorna 36 och 45.

242

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

enlighet med kontraktet. Dialogen spar därmed tid som annars riskerar att behöva läggas på reklamationer, omförhandling av kontrakt och tilläggsköp.25

Ökad kännedom om marknaden och dess funktion torde också underlätta för framtida val, inte minst av miljömässigt hållbara varor och tjänster.26 Mycket talar också för att ökad dialog för- bättrar förutsättningarna för upphandlande myndigheter och enheter att kunna ta miljöhänsyn och sociala hänsyn. Företagen upplever nämligen att det emellanåt är svårt att förstå vad som avses med vissa miljökrav eller sociala krav.27 Om den upphand- lande myndigheten eller enheten inför upphandlingen informerar om kravens syfte och innehåll, samt ger företagen möjligheter att komma med synpunkter, kan förståelsen för kraven och kriterierna öka. Av samma skäl är ökad användning av dialog även innovations- främjande.

Det finns även anledning att anta att ökad dialog inför en upp- handling främjar små och medelstora företags deltagande. Utred- ningen har under arbetet funnit ett antal exempel på ett ökat deltagande från små företag när dialog genomförts. Sveriges Television lyckades exempelvis kontraktera ett relativt stort antal mikro- företag28 efter att en upphandling av grafiska tjänster inletts med en marknadsundersökning och kontakter med den aktuella bransch- organisationen.29 Ett annat exempel är Statens Inköpscentral, som i en öppen process, hade kontakter på olika plan med bransch- organisationer, presumtiva och kontrakterade leverantörer både före, under och även efter en upphandling av företagshälsovård för statliga myndigheter. Resultatet blev att en mängd företag av olika storlek kunde kontrakteras.

En annan fördel med ökad dialog är också att misstag kan undvikas, vilka annars kan leda till omfattande ändringsprocesser, avbrutna upphandlingar eller att en upphandling blir överprövad.

Inga bestämmelser i gällande upphandlingsregelverk hindrar upphandlande myndigheter och enheter från att genomföra samråd

25Omförhandlingar eller tilläggsköp som i de flesta fall riskerar att innebära brott mot lagstiftningen eftersom de kan utgöra otillåtna direktupphandlingar.

26Bl.a. har företag som deltagit i Tillväxtverkets program Miljödrivna marknader uttryckt detta.

27Tillväxtverket, Hur kan upphandlande myndigheter/enheter öka företagens deltagande i offentliga upphandlingar? dnr. 2010:06/2011:7, publicerad som Offentlig upphandling – hur kan företagens deltagande öka? Tillväxtverket, rapport 0115.

28Företag med upp till nio anställda.

29Se bilaga 22 till detta betänkande. Bilagan innehåller redogörelser för fyra olika upp- handlingar vari små och medelstora företags deltagande särskilt beaktats.

243

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

eller föra dialog så länge de grundläggande principerna upprätthålls. Som framgår av redogörelsen ovan är bestämmelserna i förslagen till nya upphandlingsdirektiv närmast att se som en bekräftelse på hur viktigt det är att föra dialog innan ett upphandlingsförfarande påbörjas. Upphandlingsutredningen ser direktivförslagens bestäm- melser som ett sätt att uppmärksamma ledningarna i upphandlande myndigheter och enheter på att det är både tillåtet och tillrådligt att ha kontakt med marknaden innan en upphandling formellt sätts igång. Rent principiellt kan man samtidigt ifrågasätta att upp- handlingslagstiftningen ska reglera sådant som alla redan uppfattar är tillåtet. En sådan lagstiftningsteknik riskerar att leda till att ett omfattningsrikt regelverk växer ytterligare.

Vägledning och stöd behöver breddas och spegla ett vidare perspektiv

Erfarenheterna visar att möjligheterna att föra dialog utnyttjas i allt större utsträckning, men också att det finns en stor utvecklings- potential. Ett mera allmänt utnyttjande av dialog som instrument i samband med offentlig upphandling förutsätter, enligt utredning- ens mening, ett mer utpräglat strategiskt tänkande inom myndig- heternas ledningar, ökade resurser samt en satsning på kompetens- utveckling bland ansvarig personal.

En viktig åtgärd är att bredda det statliga upphandlingsstödet till att också omfatta strategiska frågor och scenarier, bl.a. ekonomiska aspekter och konkurrensaspekter i olika tidsperspektiv.30 Den sam- ordnade upphandlingsstödjande verksamheten bör också visa hur en ökad dialog kan leda till att miljöhänsyn och sociala hänsyn bättre kan integreras i upphandlingarna.

4.2.7Vilka möjligheter till förhandling ger dagens upphandlingsregler?

Regler om förhandlat förfarande med föregående annonsering i gällande regelverk över tröskelvärdena

I LUF är förhandlat förfarande, som har föregåtts av annonsering, ett av huvudförfarandena vid upphandling över tröskelvärdena.31

30Se också kapitel 3.3.

314 kap. 1 § LUF.

244

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

Vidare får förhandling tillämpas vid all upphandling som omfattas av 15 kap. LOU och LUF, dvs. upphandling under EU:s tröskel- värden.

För upphandlingar över tröskelvärdena, som omfattas av LOU, är förhandling däremot ett undantagsförfarande och får endast tillämpas enligt i lagen särskilt angivna fall.32 Förhandlat förfarande, som har föregåtts av en annons, får endast användas om det som ska upphandlas är av sådant slag – eller förenat med sådana risker – att det på grund av särskilda omständigheter inte går att ange något totalpris i förväg. Vidare får förfarandet tillämpas vid upphandling av finansiella och intellektuella tjänster, som är av sådan art att det inte går att utarbeta tillräckligt exakta förfrågningsunderlag, eller för byggentreprenader som endast har forsknings-, provnings- eller utvecklingsändamål och som inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader. Det är därutöver möjligt att under vissa särskilda omständigheter övergå till förhandling i sam- band med ett öppet eller selektivt förfarande eller vid en konkurrens- präglad dialog.33

I LOU finns också möjligheter att använda förfarandet kon- kurrenspräglad dialog.34 Detta förfarande får användas såväl under som över EU:s tröskelvärden. Konkurrenspräglad dialog innehåller klara inslag av förhandling. Förfarandet får dock endast användas om det är fråga om ett särskilt komplicerat kontrakt och när det inte är möjligt att använda det öppna eller selektiva förfarandet. Det är de anbudsgivare som uppfyllt kvalifikationskraven som angivits i annonsen som får delta i den konkurrenspräglade dialogen. Syftet med den konkurrenspräglade dialogen är att den upphand- lande myndigheten ska finna den eller de lösningar som bäst till- godoser myndigheten behov. Under processen kan leverantörerna lämna förslag på olika lösningar. När dialogen avslutats ska anbuds- givarna uppmanas att lämna sina slutgiltiga anbud. Tilldelning av kontrakt ska ske enligt de kriterier som meddelades i annonsen.35

324 kap. 2 § LOU som motsvaras av artikel 30.1 i 2004/18/EG.

33Enligt 4 kap. 6 § LOU är det möjligt att avstå från annonsering om den upphandlande myndigheten endast bjuder in anbudsgivare, som uppfyllt kvalifikationskraven i den tidigare genomförda upphandlingen, vars anbud inte har några andra formella brister.

344 kap. 10–21 §§ LOU som motsvaras av artikel 11.11c samt 29 i 2004/18/EG.

35Kammarkollegiet, Konkurrenspräglad dialog – Vägledning, Upphandlingsstödet, 2010:1.

245

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

4.2.8Förslag till nytt klassiskt upphandlingsdirektiv – förhandlat förfarande under konkurrens

Av grönbokskonsultationen framkom att en majoritet av intressent- erna i medlemsstaterna var positiva till att utöka möjligheterna att använda förhandling inom den klassiska sektorn.36 Kommissionen har lyssnat på intressenterna och förslaget till klassiskt direktiv innehåller ett nytt förfarande kallat förhandlat förfarande under konkurrens.37 Det föreslås vara frivilligt för medlemsstaterna att införa.38 Förslaget till reviderat försörjningsdirektiv – dvs. vad som i dag omfattas av LUF – innehåller inga förändringar av utrymmet för förhandling.

Det nya förfarandets tillämpningsområde

Huvudregeln är att det öppna eller selektiva förfarandet ska användas vid upphandling enligt det klassiska direktivförslaget. Men införandet av förhandlat förfarande under konkurrens utvidgar tydligt möjligheterna att förhandla. Det är upp till den upphand- lande myndigheten att visa att det finns förutsättningar för att använda det nya förfarandet. Direktivförslaget innehåller också ökade möjligheter att använda den konkurrenspräglade dialogen.

Det klassiska direktivförslaget går, som nämnts, avsevärt längre än nuvarande bestämmelser om konkurrenspräglad dialog och för- handlat förfarande med föregående annonsering.39 Det nya förfar- andet får användas när föremålet för upphandling, eller affärs- upplägget uppfyller vissa rekvisit (A-fallen). Vidare får förfarandet användas om upphandlingen annonserats i ett tidigare skede, utan att det inkommit några giltiga anbud eller om anbuden som inkommit inte var godtagbara (B-fallen). Möjligheten att tillämpa

36Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy Towards a more efficient European Procurement Market – Synthesis of replies, http://ec.europa.eu/internal_market/consultations/docs/2011/public_procurement/ synthesis_document_en.pdf

37Artikel 24 för tillämpningsområdet, artikel 27 anger hur förfarandet ska gå till och skälen finns i beaktandesatserna 15–15c i det klassiska direktivförslaget. Bestämmelsernas slutliga utformning var ännu inte fastställda när betänkandet gick i tryck.

38Frivilligheten var bl.a. föremål för de förhandlingar som fortsatt pågick när betänkandet gick i tryck.

39Se artiklarna 1.11c, 29 samt 30 i 2004/18/EG.

246

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

ett förhandlat förfarande utan föregående annonsering under dessa förhållanden – B-fallen – finns redan enligt gällande rätt. 40

Det är omständigheterna i A-fallen som innebär den väsentliga förändringen och utvidgar möjligheterna att förhandla. Enligt det nya direktivet får konkurrensutsatt förfarande med förhandling användas om någon av följande förutsättningar föreligger:

-den upphandlande myndighetens behov inte kan tillgodoses utan anpassning av befintliga lösningar,

-upphandlingen inbegriper formgivning eller innovativa lösningar,

-kontraktet inte kan tilldelas utan föregående förhandlingar på grund av särskilda omständigheter förknippade med kontraktets art, komplexitet, den rättsliga och finansiella utformningen eller på grund av riskerna i anslutning till dessa, eller

-den upphandlande myndigheten inte kan utarbeta tekniska specifikationer med tillräcklig precision genom hänvisning till en standard, europeisk teknisk bedömning, gemensam teknisk specifikation eller ett tekniskt referenssystem41.

Det är de två första strecksatserna som mer specifikt vidgar möjligheterna att använda förhandling. Utgångspunkten är i det ena fallet den upphandlande myndighetens behov. När det krävs en anpassning av de varor eller tjänster som finns på marknaden för att möta den upphandlande myndighetens behov, är det således möjligt att förhandla. Dessutom är det möjligt att använda det nya förfarandet om upphandlingen innehåller formgivningsaspekter eller förutsätter innovativa lösningar.42 I skälen till förslaget under- stryks att det inte är tillåtet att använda det nya förfarandet vid upphandling av standardvaror eller -tjänster. Sammantaget innebär detta att det nya förfarandets tillämpningsområde är brett.

40För B-fallen gäller att upphandlingen inte behöver annonseras igen om samtliga företag som lämnat anbud bjuds in att delta i den fortsatta förhandlingen. Anbuden måste dock ha uppfyllt de formella kraven för upphandlingen och anbudsgivarna får inte vara föremål för några omständigheter som ska, eller får medföra att de utesluts, jämför 4 kap. 5 § punkt 1 LOU vilken bygger på artikel 30.1 a, det klassiska direktivet.

41Vad som avses med referenssystem redovisas i punkterna 2 till 5 i bilaga VIII till det nya direktivet.

42Det klassiska direktivförslaget innehåller också ett nytt förfarande kallat innovations- partnerskap som kan användas vid upphandling av innovativa lösningar. Det är också möjligt att använda konkurrenspräglad dialog under samma förutsättningar som gäller för det konkurrensutsatta förfarandet under förhandling.

247

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Hur förfarandet ska genomföras

I en särskild bestämmelse regleras hur förhandlingen ska gå till och specifikt vad parterna inte får förhandla om.43

Anbudsinfordran ska, i likhet med vad som gäller för det selektiva förfarandet, innehålla en beskrivning av sådana uppgifter som ska finnas med i en anbudsansökan. Alla ekonomiska aktörer som lämnat de efterfrågade uppgifterna kan ansöka om att få delta i förfarandet. I upphandlingsdokumenten ska minimikraven anges. Minikraven måste vara tillräckligt detaljerade för att presumtiva anbudsgivare ska kunna urskilja arten och omfattningen av upp- handlingen samt kunna avgöra om de ska delta i förfarandet. I skälen till direktivförslaget förklaras att med minimikrav avses villkor och egenskaper, i synnerhet fysiska, funktionella och rätts- liga, som alla anbud ska uppfylla för att komma ifråga för kontraktet i enlighet med de valda tilldelningskriterierna.44 Samtliga anbuds- sökanden som uppfyller minimikraven bjuds in och får lämna ett preliminärt anbud. Härefter börjar förhandlingen.

Det är innehållet i anbuden som ska vara föremålet för för- handlingen och anbuden ska vara skriftliga. Den upphandlande myndigheten får inte förhandla om minimikraven eller tilldelnings- kriterierna. Den får däremot förhandla om alla andra aspekter av entreprenaden, varan eller tjänsten. Förhandlingarna får således omfatta kvalitet, kvantitet, kommersiella avtalsvillkor och sociala, miljömässiga eller innovativa aspekter.45

I sammanhanget är det viktigt att påpeka att bestämmelserna om tilldelningskriterierna är förändrade jämfört med dagens regler. Utvärderingsgrunden lägsta pris har bytts ut mot anbudet med den lägsta kostnaden. Kostnaden kan bedömas på grundval av enbart priset eller genom beaktande av kostnadseffektivitet, såsom livs- cykelkostnader46. Utvärderingsgrunden det ekonomiskt mest för- delaktiga anbudet kvarstår.47

43Artikel 27 i det klassiska direktivförslaget.

44Beaktandesats 15 c i det klassiska direktivförslaget.

45Det exakta innehållet i dessa bestämmelser var inte färdigförhandlade när betänkandet lämnades till tryck.

46Livscykelkostnad är i direktivförslagens mening ett vitt begrepp, en slags blandning av hur man hittills sett på livscykelkostnad och med inslag av livscykelanalys. Hur man ska se på kopplingen till föremålet för upphandling har också preciserats. Se vidare avsnitt 7.4.

47Uppräkningen av vilka kriterier som kan ingå har utökats, här anges att myndigheten exempelvis kan beakta tillgänglighet, design för alla användare och miljö- och sociala egenskaper under förutsättning att de är kopplade till föremålet för upphandlingen.

248

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

Förhandlingen får vidare ske i s.k. successiva steg, dvs. antalet leverantörer med vilka förhandlingar förs minskas stegvis tills det finns en slutlig vinnare.48 Denna möjlighet är inte ny utan finns redan i nu gällande direktiv.49 Bestämmelserna i förslagen upplyser också om vikten att behandla alla anbudsgivare lika under förhand- lingen och betydelsen av att inte särbehandla någon genom att lämna ut information som kan gynna en särskild anbudsgivare. Om förhandlingen leder till ändringar i underlagen, t.ex. av de tekniska specifikationerna, ska den upphandlande myndigheten särskilt se till att sådan information når samtliga anbudsgivare. Information ska lämnas skriftligen.

Förslaget innehåller också regler om att den upphandlande myndigheten inte utan samtycke får röja sekretessbelagd information, som en anbudsgivare lämnat, för övriga deltagare. Ett samtycke om utlämnande av uppgifter kan vidare inte lämnas generellt utan måste inhämtas för varje uppgift. Den upphandlande myndigheten kan avstå från att förhandla, trots att det varit avsikten från början, dvs. om det är möjligt att anta ett preliminärt anbud utan för- handling. Den upphandlande myndigheten måste dock ha för- behållit sig den rätten i annonsen.

Förhandling kan enligt förslaget vara av särskilt värde vid exempelvis upphandling av byggnader som inte är av standard- karaktär, varor och tjänster som behöver anpassningsåtgärder eller har formgivningsinslag, intellektuella tjänster, stora IT-projekt eller vid upphandling av andra avancerade produkter.50

48Det innebär att alla leverantörer inte får möjlighet att lämna ett slutligt anbud. De kriterier som används för att minska antalet anbud ska annonseras.

49Artikel 30.2 i det klassiska direktivet som genomförts i svensk rätt genom 4 kap. 4 § LOU.

50Beaktandesatserna 15 och 15a till det klassiska direktivförslaget.

249

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

4.2.9Upphandlingsutredningens bedömning och förslag

Upphandlingsutredningens bedömning:

Ökad användning av förhandling i offentliga upphandlingar stärker förutsättningarna för att åstadkomma goda affärer. Ett samordnat och breddat upphandlingsstöd behövs för att stödja upphandlande myndigheter och enheters användning av för- handling.

Upphandlingsutredningens förslag:

Det klassiska direktivförslagets förhandlat förfarande under konkurrens genomförs i LOU.

Förhandling är ett bra verktyg för att nå den goda affären

Utredningen ser mycket positivt på de utökade möjligheterna till förhandling inom den klassiska sektorn. Införandet av det nya förfarandet ökar förutsättningarna att göra goda affärer. Det faktum att möjligheterna att förhandla utgår från den upphand- lande myndighetens behov är särskilt betydelsefullt. Det innebär att den goda affären sätts i centrum för den offentliga upphand- lingen vilket är till nytta för både medborgarna, den offentliga sektorn och företagen.

Genom de ökade möjligheterna till förhandling kan anbuds- givarnas engagemang, och vilja, att erbjuda en lösning som möter den upphandlande myndighetens särskilda behov bättre tillvaratas. Möjligheterna till förhandling bidrar till ökad flexibilitet i upphand- lingarna och att myndigheterna ges långt bättre möjligheter att både efterfråga och tillvarata innovativa lösningar. Utredningen bedömer att behovet att utfärda komplicerade förfrågningsunderlag

– med mängder av detaljerade krav – minskar när det ges möjlig- heter att förhandla. Istället är det utredningens mening att underlag och processer kommer att utvecklas där funktionen och myndig- hetens behov kommer att stå i centrum. En sådan utveckling har avgörande betydelse för att den offentliga sektorn i långt större utsträckning ska kunna upphandla produkter och tjänster till önsk- värd kvalitet, inklusive prestanda och hållbarhet. Det finns också skäl att anta att större användning av förhandlat förfarande kommer att bidra till att den gränsöverskridande handeln ökar. Kommission- ens egen utvärdering har visat att kontrakt inom försörjnings-

250

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

sektorerna, som tilldelats genom förhandlat förfarande med före- gående annonsering, historiskt ofta tilldelats anbudsgivare från andra länder.51

Från näringslivsorganisationerna har det framhållits att ökade förhandlingsmöjligheter kan leda till att risken för skönsmässiga bedömningar ökar och därmed för korrupta beteenden och protek- tionistiska val. Risken för missbruk och korruption ska inte under- skattas. Den modell som presenteras i direktivförslaget ställer dock stora krav på transparens och vidare vilka som får delta och vilka aspekter som kan bli föremål för förhandling. I bestämmelsen tydliggörs vikten av likabehandling och icke-diskriminering. Vid utformningen av modellen har man således, så långt det är möjligt, tagit hänsyn till de risker som anses vara för handen i och med att utrymmet för förhandling vidgas. Förutom de anmärkningar om likabehandlingsprincipen m.m. som finns i bestämmelsen om det nya förhandlingsförfarandet finns även andra skyddsmekanismer mot korruption i svensk lagstiftning, såsom jävs- och mutbrotts- bestämmelser.52 Till detta kommer möjligheten att överpröva en upphandling om en leverantör anser att denne lidit, eller kan komma att lida, skada. Upphandlingsutredningen anser samman- fattningsvis att fördelarna med att använda ett förfarande, som innebär större utrymme för förhandling, tydligt överväger eventu- ella risker.

Är det tillräckligt att införa ett nytt förfarande med förhandling?

Under utredningsarbetet påpekade flera intressenter att upphand- lande myndigheter som regel inte använder sig av möjligheten till förhandling, trots att det redan i dag är tillåtet i flera fall. För upp- handlingar som understiger EU-kommissionens tröskelvärden och för upphandlingar som genomförs i försörjningssektorerna är förhandling som huvudregel tillåtet. Ett av skälen till att man avstår uppges vara att det råder osäkerhet om vad man får förhandla om och hur förhandlingen ska dokumenteras. Det finns också en oro

51Ramböll Management Consulting & University of Applied Siences HTW Chur,

Crossborder procurement, above EU tresholds, Copenhagen 2011.

52Bestämmelser om mutbrott hittas i 10 kap. brottsbalken (1962:700) om jäv se 11 och 12 §§ förvaltningslagen (1986:223) och 6 kap. 24 – 27 §§ kommunallagen (1991:900). Institutet mot mutor lanserade också i september 2012 en Kod om gåvor och belöningar och andra förmåner i näringslivet (Näringslivskoden), se www.institutetmotmutor.se

251

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

från företagarhåll att upphandlande myndigheter saknar resurser för att genomföra professionella förhandlingar. I det nya direktivet förtydligas hur en förhandling ska gå till. Direktivet ger också vägledning om hur dokumentationen av förhandlingen ska ske. Även om förslaget främst är tillämpligt på upphandlingar som om- fattas av direktivet så kan den modell som beskrivs även användas för upphandlingar som understiger tröskelvärdena eller genomförs med stöd av LUF.

En lyckad förhandling kräver enligt utredningen en god för- handlingsteknik. Införandet av det nya förfarandet behöver därför kombineras med stödjande och kompetenshöjande åtgärder för att positiva resultat ska uppnås.

Det finns ett starkt stöd bland intressenterna för att öka möjlig- heterna att förhandla vid upphandlingar som omfattas av det klassiska direktivet. En utökad användning av förhandling har förutsätt- ningar att leda till att myndigheterna i högre grad kan upphandla innovativa och hållbara lösningar. Den föreslagna modellen med angivande av minimikrav, där anbudsgivarna får lämna preliminära anbud, som sedan genom förhandlingen anpassas till den upphand- lande myndighetens behov ger stöd för detta antagande.

Utredningen ser positivt på det arbete som Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet hittills genomfört för att förtydliga när och hur förhandling kan och får ske. Vägledningen och stödet i frågor som rör förhandling behöver dock utvidgas, som tidigare nämnts, till att också omfatta ekonomisk teori, praktik och förhandlings- teknik för att de utökade möjligheterna till förhandling ska leda till bättre affärer för det offentliga. En förutsättning för att det nya förfarandet ska komma till bred användning och ge goda resultat är att myndigheternas ledningar engageras aktivt i verksamheten, främst i form av utvecklandet av tydliga strategier för sin upphand- ling.53 Kompetenshöjande åtgärder är likaså viktiga, primärt genom olika utbildningar i offentlig upphandling på akademisk nivå. Förhandlingsteknik bör därvid utgöra ett viktigt inslag.54

53Se avsnitt 3.2 och 3.3.

54Se avsnitt 3.6.

252

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

4.3Beloppsgränserna för direktupphandling

I utredningens uppdrag ingår att föreslå åtgärder som kan förbättra den offentliga upphandlingens ekonomiska effektivitet. Professor Jerker Holm uttrycker det på följande sätt i den analys av transak- tionskostnaderna55 han genomfört för utredningens räkning:

Ur ett samhällsekonomiskt perspektiv innebär, grovt uttryckt, en effektiv upphandlingsreglering att uppdraget att producera varan allokeras till den leverantör som kan tillhandahålla varan med en acceptabel kvalitet till lägst kostnad samt att upphandlingsprocessen kräver så litet resurser som möjligt.

4.3.1Inledning

Samtliga inköp är förenade med transaktionskostnader. Vid upp- handling i enlighet med upphandlingsregelverket har det allmänna liksom företagen högre kostnader än vid upphandlingar som genomförs som direktupphandlingar. Det har att göra med att det är mer tidskrävande att genomföra och lämna anbud på upphand- lingar enligt LOU och LUF.

Analysen som professor Holm genomfört visar att en belopps- gräns för direktupphandling om drygt 845 000 kronor skulle vara samhällsekonomiskt effektiv, givet vissa förutsättningar. En norsk studie, som bygger på i grunden samma metodik som den professor Holm använt, anger den optimala beloppsgränsen till cirka 600 000 kronor.

Sedan de fasta beloppsgränserna för direktupphandling infördes har de varit föremål för omfattande kritik. En majoritet av de svenska remissinstanserna förespråkar att gränserna höjs. En höjning skulle enligt bl.a. innebära ökade möjligheter för upphandlande myndigheter och enheter att genomföra goda affärer eftersom resurserna i så fall kan styras mot mer omfattande upphandlingar, att kostnaderna minskar för myndigheter, enheter och leverantörer, ökade möjligheter för små och medelstora företag att få kontrakt och ökad flexibilitet. Dock ska det framhållas att flertalet av före- tagens intresseorganisationer inte delar denna uppfattning. Sam- tidigt har många av de enskilda företag som varit i kontakt med utredningen gett uttryck för uppfattningen att gränserna i dag är

55 En analys av transaktionskostnader vid offentlig upphandling – En rapport författad av Jerker Holm på uppdrag av Upphandlingsutredningen vid Socialdepartementet, 2011-10-19, bilaga 6 till SOU 2011:73.

253

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

alltför lågt satta. Det främsta argumentet mot en höjning gäller vikten av att motverka korruption och godtycke. Det har också framförts farhågor om att en höjning skulle leda till att konkurren- sen minskar. Några framhåller att dagens gränsvärden bör behållas eftersom de inte gällt särskilt länge och det saknas underlag att utvärdera deras effekter. Åter andra understryker att det är viktigt att konkurrensen tas till vara även vid direktupphandlingar. Några menar vidare att det finns risk för att en höjning av gränserna kan komma att leda till organisationsförändringar inom upphandlande myndigheter och enheter. Upphandlingsverksamheten skulle enligt dessa bedömare förlora resurser om gränserna höjdes.

Det här avsnittet innehåller först närmare redogörelse för del- betänkandet och remissinstansernas synpunkter. Därefter beskrivs både de svenska och EU-rättsliga bestämmelser som rör direktupp- handling. Avsnittet innehåller också en kort redovisning av hur det ser ut i övriga nordiska länder. Härefter redogörs för utredningens analys, vilka alternativ som övervägts och utredningens förslag.

4.3.2Delbetänkandet och remissinstansernas synpunkter

En av de frågor som mest frekvent diskuterats under utredningens arbete var de fasta beloppsgränser för direktupphandling som in- fördes i LOU och LUF den 15 juli 2010. Området har pekats ut av såväl upphandlande myndigheter och enheter som av leverantörer. Kritiken rörde att beloppsgränserna, framförallt i LOU, är på en för låg nivå.

Ett flertal företrädare för upphandlande myndigheter förespråkade en höjning av beloppsgränserna. Vid diskussioner inför delbetänkandet anfördes som skäl för en höjning t.ex. att gränsen är alltför låg när det gäller komplexa upphandlingar som byggentreprenader och, rent allmänt, att transaktionskostnaderna är för höga. Flera representanter för små företag framförde att de missgynnas av den införda beloppsgränsen och menade att en högre och mer flexibel gräns skulle leda till bättre möjligheter för dem att vinna upphandlingskontrakt. Från leverantörssidan har det därtill understrukits att det är förenat med höga kostnader att delta i offentliga upphandlingar men att kostnaderna i samband med direktupphandlingar är avsevärt lägre.

Det fanns dock intressenter som gav starkt uttryck för att be- hålla dagens beloppsgränser. Andemeningen här var att en höjning

254

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

av beloppsgränserna skulle minska de små företagens möjligheter att få kontrakt.

Utredningen konstaterade i delbetänkandet att det förekommit omfattande kritik mot den ESO-rapport56 som till viss del ligger till grund för fastställandet av de beloppsgränser som nu gäller. Kritiken har bl.a. bestått i att det empiriska underlaget som rapporten bygger på är alltför begränsat.

Utredningen lade ut ett uppdrag på Professor Jerker Holm vid Lunds universitet att genomföra en analys av transaktionskostna- derna i samband med offentliga upphandlingar.57 Analysen baseras på en särskild enkätundersökning58, resultat från annan forskning och på utvärderingsrapporter59 som EU-kommissionen tagit fram. En slutsats i analysen är att om regelverket för offentlig upphand- ling i snitt antas leda till 2,5 procents lägre priser – en uppskattning gjord av EU-kommissionen – så kan gränsen när det är effektivt att använda de reglerade förfarandena vid en upphandling – det s.k. kritiska värdet – sättas till drygt 845 000 kronor. Om upphandlings- reglerna istället antas leda till i snitt 5 procents lägre priser – enligt Holm en väl optimistisk siffra – ligger den kritiska gränsen vid cirka 420 000 kronor. Utifrån perspektivet av transaktionskostna- dernas storlek drog professor Holm slutsatsen att gränsen för direktupphandling i LOU är för låg och förespråkade en höjning.

Utredningen underströk i delbetänkandet att professor Holms slutsatser är beaktansvärda och i linje med vad som framförts under utredningens utåtriktade arbete och även med vad många remiss- instanser anförde inför lagändringen som trädde i kraft 2010. I delbetänkandet angavs därför att utredningen hade som primär inriktning att arbeta vidare med frågan med syftet att föreslå en höjning av gränserna för direktupphandling.

56Molander, Per, Regelverk och praxis i offentlig upphandling, rapport till expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (ESO) 2009:2.

57En analys av transaktionskostnader vid offentlig upphandling – En rapport författad av Jerker Holm på uppdrag av Upphandlingsutredningen vid Socialdepartementet, 2011-10-19, bilaga 6 till SOU 2011:73.

58Enkäten utformades av utredningen i samarbete med Statistiska Centralbyrån och med stöd av Sveriges Offentliga Inköpare. Enkäten omfattade 89 frågor och distribuerades till

891 upphandlande myndigheter och enheter i Sverige. Svarsfrekvensen uppgick till 36,4 procent.

59 PriceWaterhouseCoopers, London Economics & Ecorys, Public Procurement in Europe, procedures and techniques, study prepared for the European Commission, March 2011.

255

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

En majoritet av remissinstanserna förespråkar att beloppsgränserna höjs

Flertalet remissinstanser berörde frågan om gränserna för direkt- upphandling i sina svar. En majoritet av remissinstanserna angav att beloppsgränserna för direktupphandling borde höjas, särskilt för byggentreprenader. Några remissinstanser meddelade att de önskar en särskild analys av vilken effekt höjda beloppsgränser kan ha. Förslag lämnades om att en höjd gräns kan kombineras med krav på dels viss dokumentation av den genomförda direktupphand- lingen, dels viss begränsad konkurrensutsättning genom obligato- riskt inhämtande av anbud från minst tre leverantörer för alla kontrakt vars värde överstiger rena småköp. Ett par remissinstanser nämnde att de värden som gäller i Danmark och Norge kan tjäna som förebild. En övervägande majoritet av kommuner och landsting tillstyrkte en höjning av beloppsgränserna. Skälen som anfördes till stöd för en höjd gräns var främst att det skulle frigöra resurser till upphandlingar som omfattar större värden samt att en höjd gräns skulle gynna småföretagens medverkan i den offentliga upphand- lingen.

Ett par remissinstanser ansåg däremot att nuvarande gräns bör utvärderas innan en ändring görs.

Företrädare för näringslivet menade att det saknas tillräckliga argument för att höja direktupphandlingsgränsen och påpekade att även flertalet direktupphandlingar kräver förberedelser i form av behovs- och marknadsanalys, kompletterat med ett avtal mellan parterna. Dessutom ansåg dessa intressenter att höjda gränser skulle vara ägnade att allvarligt motverka möjligheten för små företag att effektivt hävda sig i konkurrensen. Vidare angavs att en höjd gräns kan ha negativ inverkan även på utländska företags möjligheter. Att en höjd gräns kan öka risken för korruption och godtycke nämndes också. I ett remissvar angavs att en höjning av beloppsgränsen för direktupphandling avseende byggentreprenader inte borde ske eftersom mycket direktupphandlas på detta område redan i dag. Det nämndes vidare att riskerna för att karteller bildas ökar om gränserna höjs. Botkyrka och Ljusdals kommuner tillhör fåtalet upphandlande myndigheter som anser att en höjning av gränsen för direktupphandling är en felaktig väg att gå.

256

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

4.3.3Gällande rätt

Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form. Det innebär att en direktupphandling inte behöver före- gås av en annons och att anbud kan lämnas på det sätt som den upphandlande myndigheten eller enheten finner lämpligt. Det är t.ex. möjligt med muntliga anbud enligt nu gällande regler.

Ett förfarande som detta är möjligt att använda i särskilt specificerade undantagsfall, om särskilda skäl föreligger eller om värdet är lågt. Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som ska visa att det funnits förutsättningar för att använda för- farandet.

Den 15 juli 2010 ersattes begreppet lågt värde i LOU och LUF med en i varje lag angiven nivå. I 15 kap. 3 § andra stycket LOU respektive LUF anges att direktupphandling får användas om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av de tröskelvärden som anges i 3 kap. 1 § i LOU respektive LUF, vari hänvisas till de tröskelvärden som fastställs av EU-kommissionen. I ett särskilt tillkännagivande räknas tröskelvärdena om till svenska kronor.60 Innebörden är att direktupphandling får användas om kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av tröskelvärdet som gäller för kommuner och landsting för varor och tjänster. När detta skrivs uppgår tröskelvärdena till 1 897 450 kronor61 för upphandlingar som sker i enlighet med LOU och 3 795 080 kronor för LUF, vilket innebär att gränsen är 284 617 kronor i LOU respektive 569 262 kronor i LUF.

De grundläggande principerna och direktupphandling

Upphandlingsdirektivens lagliga grund är den inre marknaden, dvs. etableringsfrihet och frihet att tillhandahålla varor och tjänster.62 Det primära målet för upphandlingsdirektiven är således att främja den gränsöverskridande handeln. De principer som utvecklats ur Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, EUF-fördraget, särskilt principen om icke-diskriminering på grund av nationalitet men även principerna om proportionalitet, transparens (öppenhet)

60Tillkännagivande (2011:575) av tröskelvärden vid offentlig upphandling.

61Det är således det tröskelvärde som gäller för andra myndigheter än statliga, dvs. kommuner, landsting och allmännyttiga bolag. För statliga myndigheter gäller ett lägre tröskelvärde, 1 233 401 kronor.

62Ingressen till direktiv 2004/18 respektive 2004/17.

257

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

och opartiskhet eller likabehandling är därför av stor betydelse vid offentlig upphandling.63

De grundläggande principerna ska tillämpas på alla offentliga upphandlingar, även sådana som omfattar belopp som inte uppgår till EU-kommissionens tröskelvärden samt s.k. B-tjänster.64 Tillämp- ningsområdet är dock avgränsat på så sätt att principerna endast ska tillämpas på kontrakt som i tillräcklig utsträckning har ett samband med den inre marknadens funktion.65 Finns det ett gränsöver- skridande intresse ska alltså samtliga principer tillämpas vid för- farandet. I normala fall har upphandlingar som uppgår till låga värden inte något intresse för leverantörer i andra medlemsstater och därmed inte något gränsöverskridande intresse.66

Det är, i likhet med upphandlingsreglerna i övrigt, den upp- handlande myndighetens ansvar att avgöra om en upphandling har ett gränsöverskridande intresse eller inte. En sådan bedömning ska i teorin göras vid varje enskild upphandling. I ett avgörande har emellertid EU-domstolen fastställt att medlemsstaterna, för att underlätta för upphandlande myndigheter och enheter, kan fast- ställa objektiva kriterier, som är generellt giltiga, och som avgör när det föreligger ett bestämt gränsöverskridande intresse.67 Ett sådant kriterium skulle, enligt domstolen kunna vara att fastställa ett bestämt belopp. Domstolen, men även generaladvokaten i sitt för- slag till avgörande, hänvisade särskilt till effektiviteten i den offent- liga förvaltningen samt till de upphandlande myndigheternas administrativa kapacitet.68 Även om de grundläggande principerna ska genomsyra all upphandling, har alltså medlemsstaterna getts ett visst handlingsutrymme.69 Det svenska upphandlingsregelverket är dock inte formulerat på det sättet. Enligt LOU och LUF gäller de grundläggande principerna – likabehandlings-, ickediskriminerings-,

63Principerna är införda i 1 kap. 9 § LOU samt 1 kap. 24 § LUF.

64Se EU-domstolens avgöranden i bl.a. C-324/98 Teleaustria Telefonadress, C-92/00 HI m.fl.

65Saknas ett gränsöverskridande intresse är inte heller primärrätten tillämplig, se C-380/05 Centro Europa, punkt 67, vidare även C-231/03, Coname, punkt 20 och C-507/03 Kommissionen mot Irland (An Post), punkt 25.

66Se också Kommissionens tolkningsmeddelande Gemenskapsrättens tillämplighet på upp- handlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling

(2006/C 179/02).

67De förenade målen C-147/06 och C-148/06 SECAP Spa m.fl. punkt 31.

68P. 32 och 33 samt generaladvokatens förslag till avgörande i samma mål p. 32.

69Det finns inget hinder i upphandlingsdirektiven att annonsera kontrakt som omfattar lägre värden, det har EU-domstolen påpekat ett antal tillfällen. Det är möjligt att direktiven eller de grundläggande principerna inte hindrar annonsering av sådana kontrakt. Annonsmallarna i TED är emellertid inte utformade på ett sådant sätt att det är praktiskt genomförbart att annonsera kontrakt som understiger tröskelvärdena.

258

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

transparens- och proportionalitetsprinciperna samt principen om ömsesidigt erkännande – redan från första kronan trots angivna gränser för direktupphandling.

Beräkningen av kontraktsvärdet

En upphandlande myndighet eller enhet måste alltid företa en uppskattning av ett framtida kontrakts värde för att kunna avgöra vilka regler som ska tillämpas vid en upphandling. På upphand- lingar som omfattar kontraktsvärden vilka understiger EU:s tröskelvärden ska reglerna i 15 kap. LOU och LUF tillämpas. Bestämmelserna överensstämmer till stor del med reglerna som gäller för direktivstyrda upphandlingar. För upphandlingar som inte når upp till de fastställda gränserna för direktupphandling gäller som redan nämnts endast de grundläggande principerna.

Beräkningen av kontraktsvärdet ska enligt huvudregeln leda till att LOU respektive LUF ska tillämpas på upphandlingen. Direkt- upphandling är ett undantagsförfarande och sådana ska enligt praxis alltid tillämpas restriktivt. Det är den upphandlande myndig- heten eller enheten som ska visa att förutsättningar för att tillämpa direktupphandling förelegat.

Utgångspunkten är att ett kontrakts värde är liktydigt med det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet.70 En upphandling får inte delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna. Mervärdes- skatt ska inte räknas med. Eventuella options- eller förlängnings- klausuler ska dock räknas in. Dessa regler gäller för samtliga upphandlingar oavsett värde. En beräkningsregel som endast gäller för direktupphandlingar är att man ska beakta även tidigare direkt- upphandlingar av samma slag, gjorda av myndigheten under räken- skapsåret. I de allra flesta fall är räkenskapsåret detsamma som kalenderår.71

Vad som avses med direktupphandlingar av samma slag har inte klargjorts i praxis eller förarbeten. I förarbetena anges att upphand- lingar som har ett naturligt samband i tid och innehåll inte bör upphandlas separat men att det samtidigt inte finns något hinder att dela upp ett kontrakt i delar.72 Rent praktiskt är det således möjligt att dela upp en upphandling i flera delar för att t.ex. få fler

7015 kap. 3 a § LOU respektive LUF.

71Det är också möjligt att ha s.k. brutet räkenskapsår, 1/5 till 30/4, 1/7 till 30/6 eller 1/9 till 31/8.

72Prop. 2009/10:180.

259

Prioriterade lagstiftningsåtgärder SOU 2013:12

anbud från företag av olika storlek. Det förhåller sig annorlunda när det gäller hur beräkningen av kontraktsvärdet ska göras efter- som en upphandling inte får delas upp i syfte att kringgå bestäm- melserna. När det gäller vad som kan vara upphandlingar av samma slag används begrepp som ”närbesläktade” och ”likartade” i motiven och det hänvisas till att kategorierna i bilaga 1 till LOU respektive LUF, kan användas för att avgöra vilka tjänster som ska läggas samman.73 Bilagan innehåller dock en förteckning endast över byggentreprenadkontrakt och är ordnad i huvudgrupper och undergrupper, de senare med anmärkningar om vilka tjänster som ingår. Det bör innebära att en undergrupp, t.ex. takarbeten (som omfattar byggande av tak, taktäckning och impregnering) ska räknas som likartade. 74

I förarbetena anges vidare att tolkning och vägledning av hur kontraktsvärde gällande direktupphandlingar ska ske får sökas vidare i motiven och den praxis som utvecklats avseende direktiv- styrda upphandlingar.75 Det innebär bl.a. att värdet ska beräknas vid den tidpunkt då den upphandlande myndigheten eller enheten bjuder in leverantörer att komma in med anbud.76

En myndighet, t.ex. en kommun kan bestå av flera upphand- lande myndigheter. I förarbetena nämns dock inget särskilt om hur begreppet upphandlande myndighet eller enhet ska tolkas när det gäller beräkningen av kontraktsvärdet för direktupphandlingar. Det saknas stöd för att en annan bedömning ska göras när det gäller direktupphandling än vad som gäller för t.ex. upphandling över tröskelvärdena. Tolkningen ska således ske utifrån definitionerna i upphandlingslagarna.77

Avslutningsvis kan konstateras att domstolspraxis från överrätt saknas på området.78

Förslagen till nya upphandlingsdirektiv innehåller några förtyd- liganden gällande beräkningen av kontraktsvärdet. Det är framför- allt bestämmelserna om vad som utgör en upphandlande myndighet

73Prop. 2006/07:128 s. 317f.

74Institutet förhandsinsyn bör också nämnas. En annons om förhandsinsyn är tänkt att användas om en upphandlande myndighet eller enhet är osäker på sin bedömning t.ex. gällande värdet och för att försäkra sig om att ett avtal inte kan förklaras ogiltigt även om kontraktsvärdet skulle visa sig överstiga gränsen för direktupphandling, se 15 kap. 5 a § LOU och LUF.

75Prop. 2009/10:180 s. 345.

763 kap. 4 § LOU och 3 kap. 3 § LUF.

772 kap. 19 § LOU och 2 kap. 20 § LUF samt 3 kap. respektive lag.

78Det finns en dom från Kammarrätten i Stockholm i mål nr 3103-11 som rör beräkningen av ett avtal, som med option omfattade tre år, och vad en prisdiskussion inför optionsåret kan leda till.

260

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

som utvecklats, se vidare nedan under rubriken Tillvaratagande av konkurrensen, avsnitt 4.3.6.

Dokumentation

Det saknas särskilda bestämmelser i LOU eller LUF om dokumen- tation av direktupphandlingar som genomförs på grund av att värdet är lågt.79 Som ovan beskrivits måste upphandlande myndig- heter och enheter ändå på något sätt ha kontroll över sina direkt- upphandlingar så att de i lagen fastställda värdena inte överskrids.

För myndigheter som lyder under offentlighetsprincipen, dvs. statliga myndigheter, kommuner och landsting, gäller att allmänna handlingar ska registreras och hållas på ett sådant sätt att rätten för enskilda att ta del av handlingarna säkerställs.80 En allmän handling är något som framställts på papper eller elektroniskt och kan läsas eller avlyssnas och som antingen kommit in till en myndighet eller upprättats hos myndighet. Som exempel kan nämnas protokoll, anbud och avtal. Vidare gäller absolut sekretess även för direkt- upphandlingar som bestämmelsen är utformad.81 Detta innebär att uppgifter i anbud inte får lämnas ut förrän tilldelningsbeslut fattats.82 För upphandlande enheter som inte omfattas av sekretess- reglerna gäller inte offentlighetsprincipen och handlingar kan inte begäras ut under en pågående upphandlingsprocess.

För myndigheter som omfattas av arkivlagen83 gäller att all- männa handlingar ska arkiveras för framtiden.84 Det saknas en angiven tidsgräns för när arkiveringen ska upphöra. För upphand- lande myndigheter som inte omfattas av arkivlagen gäller att t.ex. anbud, protokoll, förteckningar och liknande ska bevaras i minst fyra år från den dag avtalet tilldelades.85 För bolag, stiftelser och andra privaträttsliga subjekt vilka bedriver näringsverksamhet men

7915 kap. 18 § LOU respektive LUF.

804 kap. 1 § och 5 kap. 1 § offentlighets och sekretesslagen (2009:400), OSL. Se även 2 kap. tryckfrihetsförordningen (1949:105), TF.

8119 kap. 3 § andra stycket OSL.

82Se not 57 samt bilaga till OSL.

83Arkivlagen (1990:782), sådana myndigheter är t.ex. kommuner, landsting, statliga myndigheter m.m.

84Arkivförordning (1991:446).

8515 kap. 20 § LOU respektive LUF. Exempel på upphandlande myndigheter och enheter som inte omfattas av arkivlagen är kommunala och statliga bolag och privata upphandlande enheter.

261

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

som är upphandlande myndigheter eller enheter gäller också bokföringslagens bestämmelser om arkivering.86

4.3.4Erfarenheter från de nordiska grannländerna

Finland

I Finland uppgår de nationella tröskelvärdena, fr.o.m. 1 juni 2010, till 30 000 euro för varor, tjänster, tjänstekoncessioner och projekt- tävlingar, till 100 000 euro för hälsovård och socialtjänster, enligt bilaga B, och utbildning som gemensam upphandling samt till 150 000 euro för byggentreprenader och byggkoncessioner. Det saknas särskilda nationella regler om upphandlingar inom försörj- ningssektorerna. Här gäller således EU:s tröskelvärden som gräns- belopp.

De nationella tröskelvärdena infördes i finsk lag i samband med införandet av ändringarna av rättsmedlen, dvs. i stort sett samtidigt som det i Sverige infördes fasta gränser för direktupphandling.87 Skälen till införandet av de nationella tröskelvärdena var att väsent- ligt förenkla upphandlingsförfarandena och minska de administra- tiva kostnaderna för upphandlingar av lägre värden. Hur de upp- handlande myndigheterna ska gå tillväga vid upphandlingar som uppgår till värden under gränsvärdena får myndigheten själv avgöra genom t.ex. antagande av egna upphandlingsanvisningar. Avsikten är således att öppenhet, likabehandling och icke-diskriminering av anbudsgivare ska säkerställas även vid upphandlingar som omfattar lägre värden. Marknadens funktion ska beaktas och principerna för god förvaltning likaså.88

Det ansvariga departementet lät göra en (begränsad) statistisk undersökning av strukturerna för kommunernas upphandling. Undersökningen genomfördes genom stickprov och avsåg upp- handlingar inom vissa förvalda beloppsgränser och några utvalda varor/tjänster. Undersökningen visade bl.a. att till antalet utgör upphandlingar av lägre värden den största andelen men när det kommer till det sammanlagda värdet, så står de större upphand-

86Enligt 7 kap. 2 § bokföringslagen (1999:1078), ska räkenskapsinformation (fakturor, avtal m.m.) bevaras fram till och med det sjunde året efter utgången av det kalenderår då räkenskapsåret avslutades.

87Finland var dock något före Sverige, lagen trädde i kraft den 1 juni 2010.

88Principerna för god förvaltning härrör ur Finlands grundlag 21 § och innebär bl.a. att tjänsteåligganden ska skötas effektivt i enlighet med serviceprincipen.

262

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

lingarna för den betydande delen.89 De beloppsgränser som infördes bygger emellertid inte på några ekonomiska överväganden.

Företagens möjligheter att klaga på upphandlingsbeslut, för upp- handlingar under de nationella gränsvärdena tillgodoses i Finland av de möjligheter att ansöka om ändring som finns i den finska kommunallagen.

Norge

För upphandlingar inom den klassiska sektorn som understiger 500 000 norska kronor, vilket när detta skrivs motsvaras av cirka 600 000 svenska kronor, kan den upphandlande myndigheten välja att tillämpa endast de grundläggande principerna. För upphand- lingar inom försörjningssektorerna saknas särskilda nationella bestämmelser.

Vid en utvärdering som genomfördes under 2004 kom man fram till att det nationella tröskelvärdet, som då uppgick till 200 000 norska kronor, var för lågt. Tröskelvärdet höjdes därför under 2005 till 500 000 norska kronor. Ett konsultföretag fick sedan i uppdrag av regeringen att utvärdera höjningen samt analysera vilka konse- kvenser en eventuell ytterligare höjning skulle kunna leda till. I uppdraget ingick också att titta på om ett förenklat förfarande för upphandlingar av lägre värden och differentierade tröskelvärden skulle införas. Slutligen skulle konsulten identifiera andra möjliga åtgärder som kunde bidra till att minska kostnaderna och öka kon- kurrensen.90 Till grund för utvärderingen låg en enkät till både upp- handlare och leverantörer, djupintervjuer och en databas med infor- mation om upphandlingar. Av detta material kunde beräkningar avseende transaktionskostnader och konkurrens utföras. Enligt analysen skulle det inte vara samhällsekonomiskt effektivt att höja det nationella tröskelvärdet ytterligare. Vidare fann man inte stöd för att införa skilda tröskelvärden för varor och tjänster. Merkost- naderna för tjänster var visserligen högre, men så var även konkurrens- graden. Utvärderingen utmynnade i slutsatsen att det är samhälls- ekonomiskt optimalt med en direktupphandlingsgräns om 500 000 norska kronor.

89Resultatet ligger i linje med den analys av Bergman och Nilsson som utredningen redovisade i delbetänkandet, SOU 2011:73, se avsnitt 4.2.2.

90Asplan Viak AS, Offentlige anskaffelser – nasjonal terskelverdi og tiltak i konkurransefasen, rapport författad på uppdrag från Fornyings- og administrasjonsdepartementet i Norge 2008-06-24.

263

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Det finns vidare möjlighet att annonsera även upphandlingar som uppgår till låga belopp på den nationella upphandlingsplatt- formen, Doffin. Man anser att det följer av proportionalitets- principen att kraven på hur upphandlingen ska genomföras ökar proportionellt med värdet av upphandlingen: Ju högre värde upp- handlingen uppskattas omfatta, desto viktigare är det att bjuda in fler leverantörer att konkurrera. Inköp som uppgår till mer än 100 000 norska kronor lyder under en skyldighet att protokollföra alla väsentliga omständigheter. Skyldigheten är mer omfattande för upphandlingar över EU:s tröskelvärden. Departementet har tagit fram mallar som upphandlarna kan använda. Det anses att skyldig- heten att föra protokoll leder till ökad öppenhet och möjlighet att pröva upphandlingars överensstämmelse med regelverket i efter- hand.

Det finns vissa möjligheter att klaga på upphandlingar som uppgår till värden som understiger det nationella tröskelvärdet.

Danmark

Alla upphandlingar av varor och tjänster som överstiger 500 000 danska kronor ska annonseras. Gränsen infördes 2007. Någon särskild ekonomisk utredning genomfördes inte. För upphandling av byggentreprenader gäller EU Kommissionens tröskelvärden. Det saknas särskilda nationella bestämmelser för upphandling inom försörjningssektorerna.

4.3.5Skäl för att höja beloppsgränserna för direktupphandling

Beloppsgränserna för direktupphandling är inte på en samhälls- ekonomiskt optimal nivå. Det är flertalet intressenter överens om. Transaktionskostnaderna motsvaras inte av motsvarande vinster.

Nuvarande gränser är inte på en samhällsekonomiskt optimal nivå

I den tidigare refererade norska analysen uppskattades att de upp- handlande myndigheterna sparar i snitt 20 timmar per upphandling genom den höjning av direktupphandlingsgränsen från 200 000

264

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

norska kronor till 500 000 norska kronor som genomförts.91 Höjningen ledde enligt rapporten till en besparing som uppskattas till cirka 10 000 norska kronor per upphandling, vilket innebar en total besparing för samhället om cirka 3–6 miljarder norska kronor per år. Beräkningarna av hur konkurrensen påverkades gjordes på basis av det empiriska underlaget men också genom att ta hänsyn till andra studier. Att annonsering leder till fler anbud, stärker konkurrensen och leder till besparingar är en generell utgångs- punkt. Men annonsering är inte alltid en nödvändig förutsättning för att åstadkomma tillräcklig konkurrens enligt rapporten. Man menar att om det finns tillräcklig kunskap om den aktuella mark- naden kan goda affärer genomföras utan annonsering.

Det saknas tillförlitliga uppgifter både angående hur mycket som direktupphandlas i Sverige i dag och hur stor del av upphand- lingsmarknaden som ligger i intervallet 284 000 kronor (som är direktupphandlingsgränsen i dag) och, säg, 600 000 kronor.92 En höjning av gränserna för direktupphandling skulle otvivelaktigt leda till en större andel direktupphandlingar. Hur stor del av det totala upphandlingsvärdet som skulle påverkas går det emellertid inte att uttala sig säkert om.

Enligt utredningens bedömning vänder sig de flesta upphand- lande myndigheter till fler än en leverantör även i samband med direktupphandlingar. De fall då prisjämförelser inte görs eller då offerter eller prisförslag inte infordras torde främst förekomma i samband med inköp till ringa belopp.93

Transaktionskostnaderna för att genomföra upphandlingar i enlighet med regelverket vis-a-vis vinsterna

Med transaktionskostnader avses i huvudsak den tid som olika moment tar i samband med en upphandling. Samtliga inköp hos en myndighet kräver att viss tid används för genomförandet, även direktupphandlingar. Behovs- och marknadsanalyser måste t.ex. göras oavsett upphandlingens värde.

91Timkostnaden uppskattas till 500 norska kronor per timme (cirka 580 svenska kronor). Asplan Viak a.a. s. 54 ff.

92Mats Bergman uppskattade 2008 direktupphandlingarnas värde till sammantaget cirka

300miljarder kronor per år. Se uppdragsforskningsrapporten Offentlig upphandling och offentliga inköp – omfattning och sammansättning, Konkurrensverket 2008, s. 31.

93Det bör noteras att i detta avsnitt diskuteras endast direktupphandlingar som sker på grund av att värdet understiger de fastställda gränserna. Direktupphandling får ske i flera andra fall, t.ex. om det föreligger synnerlig brådska.

265

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Den analys som professor Jerker Holm utfört för utredningens räkning visar att det föreligger stora tidsskillnader vid användandet av de olika förfarandena som finns i LOU.94 Holms analys visar att det finns starka skäl att höja gränserna för direktupphandling. Om man antar att upphandlingsregelverket totalt sett resulterar i snitt 2,5 procent lägre priser vore det, enligt Holm, kostnadseffektivt att endast utnyttja regelverket för upphandlingar fullt ut för värden som överstiger cirka 800 000 kronor. Den norska studien pekar i samma riktning. Vid sidan av de sänkta transaktionskostnaderna uppnås också väsentliga fördelar i form av förenklingar och ökad flexibilitet. De upphandlande myndigheternas och enheternas resurser kan i större utsträckning inriktas mot de mer komplexa och värde- mässigt högre upphandlingarna.

En höjning av gränserna skulle naturligtvis också leda till att transaktionskostnaderna sänktes avsevärt för företagen. De under- sökningar som finns visar att de samlade transaktionskostnaderna för företagen i samband med en upphandling kan uppgå till så mycket som 85 procent av de samlade transaktionskostnaderna för upphandlingen.95 Det finns sålunda betydande belopp som kan sparas.

Direktupphandlingar blir inte föremål för överprövning och någon avtalsspärr gäller inte

Ett av många skäl till önskemålet om höjda direktupphandlings- gränser är att direktupphandlingar i regel inte blir överprövade.96 Det är framförallt det faktum att en överprövning leder till att upphandlingen stoppas som utgör det största problemet enligt intressenterna. När en upphandling stoppas leder detta till att kon- traktet inte kan genomföras i enlighet med den upphandlade myndighetens behov, vilket kan skapa stora problem. Det har visat sig att redan vetskapen om att en upphandling kan komma att stoppas genom en överprövning leder till att myndigheter och

94Siffrorna bygger på en enkät utsänd under våren 2011. Siffrorna har sedan analyserats. Metoden framgår av utredningens delbetänkande SOU2011:73, bilaga 6, s. 397 ff.

95Siffran är baserad på uppgifter i en tidigare nämnd utvärderingsrapport framtagen av PriceWaterhouseCoopers för EU-kommissionens räkning, av vilken det framkommer att den genomsnittliga tiden som företagen lägger på upphandling uppskattas till 116 arbetsdagar. Därefter har tiden multiplicerats med det antal anbud som läggs i genomsnitt och summan har jämförts med de tidsuppgifter som myndigheterna har lämnat om den tid det tar att genomföra upphandlingar som överstiger EU:s tröskelvärden.

96Enligt 16 kap. 13 § LOU och LUF får överprövning inte ske efter det att avtal har ingåtts.

266

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

enheter fokuserar på riskminimering i stället för resultatoptime- ring.97

Svaren från utredningens enkät visar också att en överprövning i genomsnitt tar cirka 68 timmar för en upphandlande myndighet. Hur stor tidsåtgången är för leverantörerna saknar utredningen kunskap om, men det kan antas att tidsåtgången i vart fall inte är mindre för dem. Till dessa kostnader tillkommer i regel kostnader för juristhjälp. I avsnitt 5 redovisas domstolarnas handläggnings- tider och kostnader för att avgöra upphandlingsmål. Det finns anledning att tro att en höjning av gränserna för direktupphandling skulle leda till att resurser frigörs i förvaltningsrätterna vilket på- verkar handläggningstiderna i positiv riktning.

När den upphandlande myndigheten fattat ett tilldelningsbeslut i en upphandling, får avtal inte ingås förrän tio dagar gått från det att underrättelse om tilldelning skickades, den s.k. avtalsspärren.98 Eftersom direktupphandling är ett formfritt förfarande behöver avtalsspärren inte iakttas. Det innebär att ett kontrakt som upp- handlats genom direktupphandling kan genomföras omedelbart.

Höjda gränser leder till att resurser kan fokuseras till mer omfattande upphandlingar

Som flera av remissinstanserna påpekat, och som varit ett av de bärande skälen för Finlands höjning av gränsen för direktupphand- ling, är det viktigt att de upphandlande myndigheterna kan ge prioritet åt de upphandlingar som omfattar stora värden och som därmed ofta är mer komplexa. Om så sker ökar förutsättningarna för fler goda affärer både för det allmänna och för företagen. Utredningen finner att detta är ett mycket starkt skäl för att höja gränsvärdena. Den föreslagna höjningen innebär emellertid inte som flera gånger påpekats, att direktupphandlingar inte ska kon- kurrensutsättas.

97Se vidare kapitel 5, där detta utvecklas ytterligare och förslag på åtgärder presenteras. Enligt Konkurrensverket är det mer än dubbelt så vanligt att upphandlingar som omfattas av upphandlingsdirektiven blir omprövade; 13 procent av de upphandlingar som genomfördes i enlighet med det öppna förfarandet blev föremål för överprövning. Det ska jämföras med att

5procent av upphandlingarna, där det förenklade förfarandet användes, blev överprövande.

Siffror och fakta om offentlig upphandling – statistik om upphandlingar som genomförts under 2011, Konkurrensverket, rapport 2012:6.

9816 kap. 1 § LOU respektive LUF.

267

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Ökade möjligheter för små företag att erhålla kontrakt?

Det råder, som redan nämnts. delade meningar om en höjd gräns leder till att små och medelstora företag i ökad utsträckning får kontrakt med det offentliga. De små företagen upplever regelverket många gånger som krångligt och byråkratiskt, vilket kan utgöra ett inträdeshinder.99 Utredningens genomgång visar också att det är hos företagen som den största andelen av transaktionskostnaderna förenade med upphandlingsregelverket ligger. En förutsättning för att en höjning av gränserna ska leda till att små och medelstora företag i ökad grad får kontrakt med det allmänna, synes dock vara att upphandlande myndigheter och enheter aktivt söker bredda konkurrensen i varje enskilt fall.

4.3.6Leder höjda gränser för direktupphandling till ökad risk för korruption och godtycke?

Det har framförts som argument att höjda gränser för direkt- upphandling skulle öka riskerna för korruption och godtycke. Med korruption avses att någon utnyttjar sin tjänsteposition eller annan förtroendeställning för egen vinning, främst genom tagande av mutor eller givande av mutor. Så kallad svågerpolitik (nepotism) är en annan negativ aspekt av korruption.

De lagar och regler som är avsedda att motverka korruption återfinns inte i upphandlingslagarna.100 I samband med att mut- brottsbestämmelserna reformerades infördes ett nytt brott benämnt handel med inflytande avsett att träffa fall som faller utanför givande och tagande av muta.101 Straffbestämmelsen träffar en person som tar emot, godtar ett löfte om, eller begär respektive lämnar, utlovar eller erbjuder någon en otillbörlig förmån för att påverka en tredje persons beslut eller åtgärd vid myndighets- utövning eller offentlig upphandling.102

Vidare återfinns regler om jäv i förvaltningslagen.103 Till dessa bestämmelser kommer naturligtvis de grundlagsstadgade bestäm-

99Se kapitel 9.

10010 kap. 5 a-c, 9 och 10 §§ brottsbalken (1962:700) om tagande och givande av muta, även grovt brott, handel med inflytande, vårdslös finansiering av mutbrott samt förberedelse till grovt givande av muta.

101Prop. 2011/12:79 En reformerad mutbrottslagstiftning.

102Bestämmelsen bygger på artikel 12 i Europarådets konvention om korruption samt artikel

18FN-konventionen mot korruption.

10311 och 12 §§ förvaltningslagen (1986:223).

268

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

melserna som utgörs av offentlighetsprincipen, dvs. de om rätten att få ta del av allmänna handlingar och meddelarskydd som ger allmänheten rätt till insyn och skyddar uppgiftslämnare. I upp- handlingslagarna finns särskilda bestämmelser om att utesluta en leverantör från att delta i upphandlingar om leverantören enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som t.ex. innefattar bestickning.104

Enligt Statskontoret, som nyligen utrett hur korruptionen i det kommunala Sverige ser ut, förekommer korruption mest i plan- och byggsektorn och upptäcks främst av privatpersoner.105 Stats- kontoret menar att det finns ett samband mellan korruption och bristande efterlevnad av bestämmelserna i LOU. I merparten av de upptäckta korruptionsfallen fanns redan en affärsrelation mellan mottagaren och givaren. Enligt rapporten är olika typer av bjud- resor den vanligaste typen av muta som anmälts. När en kommun eller ett landsting drabbats har det skett genom överfakturering av olika arbeten, t.ex. har någon fått sommarstugan ombyggd eller erhållit byggmaterial.106 Statskontoret kunde inte finna att antalet anmälningar om korruption ökat över tid. Uppfattningen bland tjänstemän och förtroendevalda var emellertid att förekomsten av korruption ökat. Enligt rapporten är det framförallt bolagiseringen av den kommunala verksamheten som har lett till att insyn och kontroll blivit svagare.107 Statskontoret föreslår bl.a. att regeringen ska säkerställa att den kommunala sektorn arbetar systematiskt mot korruption. Detta kan enligt förslaget ske genom att regeringen sluter en överenskommelse med Sveriges Kommuner och Lands- ting (SKL) om att fortsätta arbetet med ett nätverk mot korrup- tion. Ett sådant nätverk kan stödja kommunerna och landstingen i arbetet med att förebygga och bekämpa korruption. Statskontoret menar även att skyddet för personer som slår larm om oegentlig- heter bör förstärkas. Statskontoret föreslår också att SKL tar initiativ

10410 kap. 1 § LOU samt LUF. De brott som räknas upp är deltagande i en kriminell organisation, bestickning, bedrägeri och penningtvätt. Bestämmelserna bygger på art. 45.1 i direktivet för den klassiska sektorn respektive art. 54.4 (53.3 avseende kvalificeringssystem) i direktivet gällande försörjningssektorerna och det är brottsrubricering enligt definition i akter antagna av rådet (98/742/RIF). Den engelska termen är ”corruption”. I förslagen till nya upphandlingsdirektiv (art. 55 resp. art. 74) anges att bestämmelserna även innefattar korruption i enlighet med nationell lagstiftning. Detta har inte varit föremål för diskussion under förhandlingarna med Europaparlamentet.

105Statskontoret, Köpta relationer – Om korruption i det kommunala Sverige, 2012:20, s. 81 f.

106Se t.ex. Hovrätten för Västra Sverige, dom av den 16 september 2011 i mål nr B 2778-11.

107Statskontoret, A.a. s. 123 f.

269

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

till att arbeta fram en gemensam kommunal värdegrund som mot- svarar den som finns i den statliga förvaltningen.

Utredningen har uppmärksammat ett flertal positiva initiativ. Göteborgs kommun har t.ex. upphandlat en särskild tjänst som innebär att anställda vid kommunen kan anmäla vad de misstänker kan vara korruption till ett fristående företag. Inom ramen för reformeringen av mutbrottslagstiftningen tog en arbetsgrupp fram ett förslag till en kod om beslutspåverkan inom näringslivet. Institutet mot mutor har sedan fastställt koden och ansvarar för dess förvaltning. Koden omfattar alla slags gåvor, belöningar och förmåner samt alla bokföringsskyldiga svenska företag och filialer. Den trädde i kraft den 1 september 2012.108

Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har till stöd för upp- handlande myndigheter och enheter tagit fram en skrift om hur korruption kan förebyggas i offentlig upphandling. I skriften pekas direktupphandlingar ut som ett område där det är ökad risk för mutbrott eftersom det saknas regler om hur sådana upphandlingar ska gå till och för att de ofta sköts av personal ute i organisationerna som kanske inte alla gånger känner till upphandlingsreglerna.109

Liksom Statskontoret och Kammarkollegiet finner utredningen att det är viktigt att de upphandlande myndigheterna och enheterna har utvecklade riktlinjer för att motverka korruption och andra oegentligheter. Utbildningsinsatser för att öka kompetensen är en viktig del. Vad som bör eftersträvas är en helhetssyn på hur organi- sationer arbetar med korruptionsförebyggande, åtgärder, varav upphandlingsverksamheten utgör en aspekt. Ett sådant arbete bör ske oavsett vilka gränser för direktupphandling som gäller.

En åtgärd som skulle öka transparensen och därmed motverka uppkomsten av korruption består i att direktupphandlingar omfattas av en särskild dokumentationsplikt som innebär att alla väsentliga omständigheter om direktupphandlingen ska antecknas i ett särskilt protokoll. Uppgifter som ska finnas med är t.ex. hur konkurrensen tagits till vara och vilken leverantör som erhållit kontrakt. Antag- ande av riktlinjer för direktupphandling och dokumentation av upphandlingar överstigande 100 000 kronor kan tillsammans utgöra goda verktyg i kampen mot korruption. Utredningen vill också

108Institutet mot mutor, Kod om gåvor, belöningar och andra förmåner i näringslivet,

”Näringslivskoden” 2012.

109Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet, Att förebygga korruption – i offentlig upp- handling, 2011:11.

270

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

påminna om behovet av att varje myndighet utvecklar en strategi för sin upphandling, vilken även bör omfatta direktupphandlingar.

Det har vidare hävdats att höjda gränser för direktupphandling skulle öka riskerna för anbudskarteller. Utredningen har emellertid inte funnit något stöd för att risken för karteller skulle vara högre för direktupphandlingar än för reglerade upphandlingar.

4.3.7Åtgärder för tillvaratagande av konkurrensen på marknaden

Upphandlingsutredningens bedömning:

Upphandlande myndigheter och enheter bör vid direktupphand- lingar som huvudregel tillfråga flera leverantörer.

Upphandlingsutredningens förslag:

Upphandlande myndigheter och enheter ska vid behov anta riktlinjer för genomförande av direktupphandlingar.

Riktlinjer

Vid direktupphandlingar, liksom vid övriga upphandlingar, ska en primär strävan vara att konkurrensen tas till vara. Som utredningen redogör för i avsnittet om strategisk upphandling är det viktigt att upphandlande myndigheter och enheter noga har tänkt igenom hur de genomför sina upphandlingar. Även direktupphandlingar bör ingå som en del i strategiarbetet.

Utredningen ska särskilt verka för att öka medverkan från små och medelstora företag i offentliga upphandlingar. Remissinstans- erna är emellertid inte överens om hur sådana företags möjligheter påverkas av en höjning av gränsen för direktupphandling. Inträdes- hindret för de små företagen vid förenklad upphandling och urvals- upphandling består av byråkratin och transaktionskostnaderna som är förenade med att tillämpa de mer reglerade förfarandena. Det potentiella inträdeshindret för de små företagens deltagande i direktupphandlingar består i att företagen inte får vetskap om upphandlingarna. Eftersom direktupphandlingar är ett formfritt förfarande är det dock möjligt att på olika sätt ta till vara kon- kurrensen och att särskilt beakta småföretagarnas perspektiv.

271

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Tidigare innehöll LOU och LUF bestämmelser med innebörd att upphandlande myndigheter och enheter vid behov skulle ha antagit särskilda riktlinjer för direktupphandling. Bestämmelserna togs emellertid bort då de fasta beloppsgränserna infördes.110 Flera remissinstanser har påpekat att det är vanligt förekommande att upphandlande myndigheter och enheter har riktlinjer för hur direktupphandlingar ska genomföras.111 Utredningen finner att goda skäl talar för att återinföra bestämmelsen om riktlinjer. Antagna riktlinjer kan t.ex. utgöra grund för revision av direktupphandling- arnas genomförande. Vidare kan företagen kräva av politikerna att den upphandlande myndigheten eller enheten följer de antagna riktlinjerna.

Upphandlingsstödjande åtgärder kan, förutom att visa på betyd- elsen av att tillfråga fler än en leverantör, bestå av att upplysa om hur en lämplig strategi för direktupphandlingar kan utformas. En sådan strategi kan t.ex. också innehålla hur myndigheten säker- ställer att direktupphandling varit det korrekta förfarandet, att direktupphandlingen görs på rätt sätt, vem som har behörighet att göra en direktupphandling, lyfta jävsfrågor och korruption m.m. Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har i sin vägledning om direktupphandling ett avsnitt om betydelsen av interna riktlinjer och ger exempel på vad de kan innehålla.112

Tillvaratagande av konkurrensen

För att upphandlande myndigheter och enheter ska göra goda affärer även vid direktupphandlingar behöver någon form av kon- kurrensutsättning ske. Det finns såväl omfattande teoretiskt som empiriskt stöd för att konkurrensutsättning leder till besparingar.

Den viktigaste åtgärden för att ta tillvara konkurrensen även i samband med en direktupphandling är att tillfråga fler än en leverantör inför ett köp. Konkurrensen kan tas till vara på olika sätt. Upphandlande myndigheter och enheter kan t.ex. publicera annonser om kommande direktupphandlingar på myndighetens hemsida eller i en allmänt tillgänglig databas för att locka företag att lämna anbud. Det finns redan en del goda exempel på myndig-

110Prop. 2009/10:180, s. 292.

111Se t.ex. Braic m.fl. Strategisk offentlig upphandling, Stockholm 2012, s. 80 f.

112Kammarkollegiet, Direktupphandling, Vägledning, 2011:6.

272

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

heter som utnyttjar sådana möjligheter.113 Utredningen avstår dock ifrån förorda att det ska föras in en annonseringsskyldighet i upp- handlingslagarna för denna typ av upphandlingar. Däremot är det rimligt att förvänta sig att ett sådant tillvägagångssätt blir en naturlig del av myndigheternas upphandlingsstrategier.

Upphandlingsstödjande åtgärder kan hjälpa till att åskådliggöra vikten av att konkurrensutsätta även direktupphandlingar. Sådana åtgärder bör bestå av konkreta råd och tips om hur upphandlande myndigheter och enheter kan gå till väga för att ta tillvara kon- kurrensen på marknaden i syfte att göra goda affärer. Vad utred- ningen erfar finns det också en hel del elektroniska verktyg som underlättar konkurrensutsättningen av direktupphandlingar och nya verktyg utvecklas löpande. Upphandlingsstödet vid Kammar- kollegiet har visserligen publicerat en vägledning om direktupp- handling som bl.a. innehåller råd om hur konkurrensen kan beaktas.114 Ett samordnat upphandlingsstöd med en bredare ansats, omfatt- ande även ekonomiska spörsmål, skulle ytterligare kunna visa på behovet av att ta tillvara konkurrensen genom att bl.a. lyfta ekono- misk forskning på området.115

Andra möjliga åtgärder

Utredningen har även övervägt att införa en skyldighet för upp- handlande myndigheter och enheter att publicera resultatet av sina direktupphandlingar på en webbsida eller genom en efterannons. Sådana åtgärder skulle kunna inverka positivt på konkurrensen vid nästkommande upphandling. I dagsläget finns ingen skyldighet för upphandlande myndigheter och enheter att efterannonsera upp- handlingar under EU:s tröskelvärden men det finns heller inget som hindrar en kommun från att publicera vinnaren av en direkt- upphandling eller upphandlingar som genomförts enligt andra för- faranden på exempelvis kommunens egen webbsida.

En skyldighet att efterannonsera direktupphandlingar skulle ställa krav på att det tas fram en standard för sådana annonser, att upp- handlingssystemen stödjer standarden samt att myndigheterna och

113Exempelvis Ronneby, Sandviken och Kristianstads kommuner annonserar direktupphandlingar på sina hemsidor. Enligt Visma Opic AB annonseras cirka 50–70 direktupphandlingar per år i deras annonsdatabas.

114Kammarkollegiet, Direktupphandling, vägledning 2011:6.

115Se betänkandet SOU 2012:32 Upphandlingsstödets framtid, där det föreslås att det statliga upphandlingsstödet ska utvidgas och flyttas till en egen myndighet.

273

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

enheterna har rutiner som omfattar efterannonsering.116 Utred- ningen gör bedömningen att fördelarna med efterannonsering av direktupphandlingar inte är tillräckliga för att motivera ett sådant arbete. Utredningen föreslår istället att det införs en dokumenta- tionsplikt för upphandlingar som överstiger ett värde om 100 000 kronor för att ytterligare uppmärksamma vikten av att konkurrens- utsätta direktupphandlingar, se vidare nedan. Det finns redan i dag krav på att upphandlingar ska dokumenteras vilket innebär att en dokumentationsplikt – till skillnad från efterannonsering – inte utgör ett nytt arbetsmoment.

4.3.8En beloppsgräns eller flera

Utredningens förslag:

I LOU respektive LUF införs olika direktupphandlingsgränser, en för varor och tjänster samt en annan högre gräns för bygg- entreprenader.

Utredningen har i det föregående redovisat skälen till varför gränserna för direktupphandling bör höjas. En föreslagen höjning kan genomföras på olika sätt. De alternativ som utredningen över- vägt är följande.

1.Införa en beloppsgräns som gäller när en upphandling ska annonseras och en annan, högre, beloppsgräns där rättsmedel och övriga administrativa krav117 börjar gälla.

2.Beloppsgränsen i LOU höjs till den gräns som finns i LUF.

3.Införa olika beloppsgränsen för upphandling av varor/tjänster respektive byggentreprenader.

4.Beloppsgränserna höjs i både LOU och LUF.

Enligt det första alternativet skulle en beloppsgräns gälla när upp- handlingar måste annonseras, t.ex. 100 000 kronor, och en annan högre gräns gälla, t.ex. 600 000 kronor, för när en upphandling kan blir föremål för överprövning. Fördelarna med en sådan ordning är att presumtiva leverantörer får kännedom om upphandlande myndig-

116Se Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentlig upphandling –statistik om upphandlingar som genomförts under 2011, Rapport 2012:6, s. 57.

117Här avses t.ex. bestämmelserna om tilldelningsbeslut och tidsfrister.

274

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

heters och enheters behov även för mindre omfattande upphand- lingar. Trots annonseringen skulle upphandlingarna, enligt detta alternativ, inte heller riskera att bli stoppade av en överprövnings- process. Annonseringen skulle däremot leda till längre ledtider för de upphandlande myndigheterna och enheterna. I Finland över- vägdes en sådan ordning men den förkastades av effektivitets- och tydlighetsskäl. Utredningen förordar inte heller detta alternativ. Olika gränser för annonsering och rättsmedel skulle nämligen inte leda till ett flexiblare regelverk. Tvärtom.

Det andra alternativet, dvs. att höja gränsen i LOU till mot- svarande gräns i LUF, kommer inte vidare att övervägas. Skälet är att försörjningssektorerna redan i dag omfattas av ett mer flexibelt regelverk, bl.a. genom högre tröskelvärden och att förhandling som huvudregel är tillåten. De upphandlande enheter som ska tillämpa LUF kan vara statliga och kommunala myndigheter eller bolag samt privata bolag med särskild ensamrätt inom någon av sektorerna. Det finns således bolag som ska tillämpa aktiebolagslagen, dvs. som har ett vinstintresse som ska tillämpa LUF. Våra nordiska grannländer saknar helt fastställda beloppsgränser för direktupphandling inom försörjningssektorerna. De har nämligen inga bestämmelser som motsvarar 15 kap. LUF. Utredningen bedömer av dessa skäl att skillnaden mellan LOU och LUF även i fortsättningsvis bör råda i lagstiftningen. Det innebär att om gränsen för direktupphandling höjs i LOU bör även gränsen höjas i LUF.

Vad som talar för differentierade beloppsgränser för olika typer av kontrakt är att det föreligger skillnader mellan att upphandla komplicerade tjänster jämfört med t.ex. stapelvaror. Det finns indikationer på att transaktionskostnaderna varierar mellan olika upphandlingsföremål. I vart fall skiljer sig konkurrensgraden åt mellan olika marknader. När den samhällsekonomiskt optimala gränsen ska tas fram innebär det att transaktionskostnaderna ställs mot konkurrensgraden. Låga transaktionskostnader och låg kon- kurrensgrad innebär att den optimala beloppsgränsen ligger på en relativt låg nivå, medan höga transaktionskostnader och hög kon- kurrensgrad innebär en högre gräns. För komplicerade tjänster finns det indikationer på att transaktionskostnaderna kan vara högre, det visar t.ex. den norska analysen. I den analysen kom man samtidigt fram till att konkurrensgraden var högre för tjänster och att det optimala gränsvärdet för varor och tjänster därmed uppgick till samma belopp. Analysen av transaktionskostnaderna som ut- redningen låtit ta fram visar emellertid inte att det skulle föreligga

275

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

några större skillnader tidsmässigt mellan att upphandla t.ex. datorer eller lokalvårdstjänster. Enkäten som analysen bygger på saknade dock frågor om upphandling av varor andra än datorer och livsmedel. Inte heller ingick frågor om byggentreprenader.118

Arbetet inför delbetänkandet och remissvaren visar att det finns önskemål om en högre gräns för byggentreprenader. En sådan ordning gäller bl.a. i Finland och Danmark. Vad som kan tala mot en högre gräns för byggentreprenader är de problem med utveck- ling och konkurrens som råder på denna marknad.119 Dessutom skulle differentierade gränser möjligen signalera att lagstiftaren anser att området med en högre gräns är av mindre betydelse än andra områden. Differentierade gränser kan också anses bidra till ett mer komplext regelverk även om detta problem är av marginell karaktär.

I underlaget till den norska analysen presenteras den genom- snittliga timanvändningen för upphandling av byggentreprenader uppdelat på upphandlingar över respektive under 1,1 miljoner norska kronor. För den första gruppen användes i genomsnitt nästan 100 timmar i genomsnitt vilket kan jämföras med cirka 25 timmar för upphandlingar under det angivna beloppet. Det här pekar på att det skulle vara samhällsekonomiskt lönsamt att höja gränsbeloppet för byggentreprenader. Konkurrensutsättning kan som bekant göras utan att använda LOU eller LUF. Som flera av remissinstanserna påpekat kan en höjning av gränserna för direkt- upphandling leda till att resurser frigörs till upphandlingar som omfattar större värden. En högre gräns för byggentreprenader skulle därmed mycket väl kunna leda till positiva effekter på kon- kurrensen och utvecklingen på marknaden. Mer resurser till upp- handlingar avseende stora kontraktsvärden ökar förutsättningarna för genomförande av goda affärer, möjligen också till att fler innovativa lösningar kan komma fram.

Utredningen finner inte att en högre gräns för byggentrepre- nader skulle leda till någon särskild gränsdragningsproblematik. Det finns förarbetsuttalanden, praxis och doktrin att luta sig emot för att avgöra om en upphandling avser en byggentreprenad eller

118 Enkäten innehöll särskilda frågor avseende upphandling av lokalvård, datorer, intellektuella tjänster, fastighetsskötsel, avfall och livsmedel, se SOU 2011:73, bilaga 6, s. 398.

119 Se exempelvis SOU 2012:39 Vägar till förbättrad produktivitet och innovationsgrad i anläggningsbranschen och Statskontorets tidigare nämnda rapport 2012:20.

276

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

inköp av t.ex. en tjänst.120 Byggentreprenader har också en högre gräns i EU:s upphandlingsdirektiv. Sammanfattningsvis anser utredningen att det finns stöd för införandet en högre gräns för direktupphandling av byggentreprenader.

4.3.9Var bör gränserna ligga?

Upphandlingsutredningens förslag:

Gränserna för direktupphandling höjs till följande nivåer:

600 000 kronor för varor och tjänster som omfattas av LOU,

1 200 000 kronor för byggentreprenader som omfattas av LOU,

1 000 000 kronor för varor och tjänster som omfattas av LUF, samt

1 600 000 kronor för byggentreprenader som omfattas av LUF.

Som utgångspunkt för ett förslag om var beloppsgränserna bör ligga har utredningen lagt professor Holms analys, den norska utvärderingsrapporten samt de gränser som Finland, Danmark och Norge har i sina respektive upphandlingslagar. Utredningen har därvid funnit goda skäl för att införa direktupphandlingsgränser som ligger nära de nivåer som gäller i våra nordiska grannländer.

Utredningen har tidigare redogjort för uppfattningen att skillnaden mellan LOU och LUF bör bestå. I valet av beloppsgräns för upphandlingar som omfattas av LUF har utredningen utgått från de tröskelvärden som är angivna i upphandlingsdirektiven, den nu gällande gränsen för direktupphandling samt förslagen till nya beloppsgränser för LOU.

När de fasta beloppsgränserna för direktupphandling infördes i Sverige kopplades dessa, genom en hänvisning, till EU:s tröskel- värden. Skälet var att gränserna för direktupphandling skulle komma att ändras samtidigt som EU:s tröskelvärden, dvs. vartannat år.121 Det fanns en önskan att knyta gränsbeloppen till ett index och

120I förslagen till nya upphandlingsdirektiv har definitionen av vad som utgör ett bygg- entreprenadkontrakt endast förändrats något språkligt, se artikel 2.8 och 2.9 i respektive direktivförslag.

121Prop. 2009/10:180, s. 291.

277

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

anknytningen till EU:s tröskelvärden ansågs mer naturlig än att knyta gränsen till prisbasbeloppet enligt lagen om allmän för- säkring.122

Utredningen föreslår i det följande en annan lagteknisk lösning. I stället för en beloppsgräns som löpande ändras förordas ett fast belopp. Detta bör vara mer i linje med de förenklingsambitioner som regeringen har och som också förespråkas av många remiss- instanser.123 Inte minst de små och medelstora företagen tjänar på tydliga regler. Det är lättare att komma ihåg ett fastställt belopp än att gå omvägen via ett procenttal, som relaterar till ett tröskelvärde i EU:s lagstiftning som därtill förändras över tid. I Norge, liksom i Finland, anges gränserna för direktupphandling direkt i lag eller föreskrift utan hänvisning till EU:s tröskelvärden. De belopps- gränser som utredningen föreslår saknar också direkt koppling till direktivens tröskelvärden utan bygger huvudsakligen på ekonomiska överväganden. Det är inte på något sätt självklart att gränserna för direktupphandling bör ändras samtidigt som direktivens tröskel- värden höjs eller sänks. Utredningen föreslår också att gränserna utvärderas när de varit i kraft i tre år.

4.3.10Dokumentationsplikt

Upphandlingsutredningens förslag:

Direktupphandlingar som överstiger 100 000 kronor ska om- fattas av en dokumentationsplikt vilken innebär att alla väsent- liga omständigheter ska antecknas i särskild ordning.

Utredningen förespråkar införandet av en dokumentationsplikt av direktupphandlingar liknande den som Norge infört. Med en sådan skyldighet finns flera fördelar. Dels blir den upphandlande myndig- heten eller enheten uppmärksam på vilka steg och åtgärder som ska vidtas – en sådan är t.ex. hur många leverantörer som tillfrågas – och dels finns det möjlighet att i efterhand följa hur upphandlingen gått till. Det innebär att dokumentationen kan hjälpa de upphand- lande myndigheterna eller enheterna att skaffa sig en överblick över sina direktupphandlingar.124

122SOU 2006:28, s. 248.

123Se remissammanställningen i bilaga 5 samt Regeringens skr. 2009/10:226.

124Riksrevisionen har i sin årliga rapport 2012 påpekat att det allvarliga i att myndigheterna inte följer upp om gränsen för direktupphandling överträds.

278

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

Den handling som blir resultatet av dokumentationsplikten kan bilda ett bra underlag för den uppföljning och utvärdering av upp- handlingsverksamheten som myndigheten bör genomföra.125 Vidare kan dokumentationen användas till att göra utvärderingar, också på central nivå, av exempelvis Riksrevisionen eller tillsynsmyndig- heten för offentlig upphandling, dvs. Konkurrensverket. Dessutom kan dokumentationsplikten ha en allmänt preventiv effekt eftersom leverantörer, allmänheten och media kan begära ut dokumenten och i efterhand undersöka om en upphandling genomförts i enlig- het med regelverket. Erfarenheterna från Norge visar att den införda ”protokollplikten” haft en disciplinerande verkan på hur upphandlande myndigheter hanterar inköp under direktupphand- lingsgränsen.126

Skyldigheten att dokumentera uppgifter bör införas och avse direktupphandlingar som omfattar värden överstigande 100 000 kronor i både LOU och LUF. Någon sanktion mot underlåtenhet att dokumentera uppgifter bör inte införas. Utredningen föreslår i stället att dokumentationsplikten utvärderas efter tre år dvs. sam- tidigt som gränserna för direktupphandling utvärderas, se nedan. I utvärderingen kan också ingå en bedömning av eventuellt behov av sanktioner.

Redan i dag har upphandlande myndigheter och enheter en skyldighet att diarieföra avtal och andra underlag.127 Det innebär att kravet på att dokumentera direktupphandlingar endast i ringa omfattning ökar den administrativa bördan. Dokumentations- plikten bör införas för samtliga upphandlande myndigheter och enheter och således både för upphandlingar som genomförs enligt LOU och LUF.

Följande uppgifter bör anges i protokollet:

-Den upphandlande myndighetens/enhetens namn och organisa- tionsnummer

-Föremålet för direktupphandlingen

-Hur konkurrensen togs till vara128,

125Se vidare kapitel 10 och avsnitt 3.4.

126Asplan Viak AS, Offentlige anskaffelser – nasjonal terskelverdi og tiltak i konkurransefasen,

2008-06-24, s. 79.

127Diarieföringen styrs bl.a. av 10 § förvaltningslagen (1986:223), FL och 4 kap. offent- lighets- och sekretesslagen, OSL (2009:400).

128T.ex. om direktupphandlingen annonserades eller om den offentliggjordes på myndig- hetens eller enhetens hemsida.

279

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

-Vilka leverantörer som tillfrågades eller hur många som lämnade anbud,

-Vem som fick kontraktet, inklusive organisationsnummer, och det viktigaste skälet till beslutet,

-Avtalets (uppskattade) värde

-Tidpunkt för kontraktets genomförande alternativt kontraktets löptid.

Ovanstående ska ses som en miniminivå och inget hindrar att upp- handlande myndigheter eller enheter dokumenterar fler uppgifter.

4.3.11Finns det behov av att ta fram särskilda definitioner av begrepp kopplade till direktupphandlingar?

Upphandlingsutredningens bedömning:

Det saknas skäl för att ta fram särskilda definitioner av begrepp kopplade till direktupphandlingar. Det saknas vidare anledning att ta fram särskilda modeller för beräkning av kontraktsvärdet som uteslutande ska tillämpas vid direktupphandlingar.

Av remissvaren framgår att det finns önskemål om att få till stånd en definition av begreppet ”direktupphandling av samma slag” och kopplat till detta, begreppet ”upphandlande myndighet”.

Det råder uppenbart osäkerhet hur dessa två begrepp ska tolkas vid en beräkning av det sammanlagda värdet av ett kontrakt och därmed avgörandet om direktupphandling är tillåten eller inte. Under arbetet med utredningens enkät framkom att vissa upp- handlande myndigheters organisering inte medger att man på ett enkelt sätt skaffar sig en uppfattning om myndighetens eller enhetens samlade upphandlingar och inköp. Det innebär att dessa myndig- heter bl.a. inte vet hur många, eller vilka, direktupphandlingar som genomförs och att de därmed har svårigheter att summera sina direkt- upphandlingar. Svårigheterna avseende beräkningen av kontrakts- värdet kan således också bestå i hur den upphandlande myndig- heten är organiserad och inte i reglernas utformning. Inom den upphandlande myndigheten eller enheten måste det enligt utred- ningens uppfattning finnas möjligheter och resurser att skaffa sig

280

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

kontroll över genomförda upphandlingar och kommande behov.129 Det är egentligen inte mer invecklat än att upphandlande myndig- heter och enheter måste ha kontroll på exempelvis bokföring och mervärdesskatt.

Samtidigt förhåller det sig så att det i en organisation, eller juridisk person, kan finnas flera separata upphandlande myndig- heter. Som exempel kan nämnas att varje statlig myndighet, eller verk, anses vara en upphandlande myndighet trots att de alla ingår i den juridiska personen staten. De har tilldelats medel i en budget och de kan vara part i ett avtal.130 Förslagen till nya upphandlings- direktiv innehåller förtydliganden på denna punkt. Oavsett hur en myndighet är organiserad finns således skäl att hålla samman upp- handlingarna.

När det kommer till bedömningen av vad som utgör direkt- upphandling av samma slag, på så sätt att de ska räknas samman, har utredningen tidigare redogjort för vilka regler som gäller. Kort uttryckt innebär bestämmelserna att värdet av ett kontrakt är det- samma som det totala belopp – exklusive mervärdesskatt – som ska betalas enligt kontraktet. Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har i sin vägledning om direktupphandling bl.a. angett hur bedöm- ningen kan göras. Här anges bl.a. att upphandlingar av varor och tjänster som typiskt sett tillhandahålls av en och samma leverantör bör räknas samman. Bedömningen bör enligt dokumentet utgå från hur marknaden ser ut och vidare grundas på att direktupphandling är det mest effektiva sättet i det enskilda fallet.131

Variationen av upphandlingsföremål och hur olika typer av upp- handlande myndigheter och enheter är organiserade är mycket stor. Enligt utredningens bedömning skulle det leda till problem om Sverige utvecklade en egen tolkning för vad som utgör en upp- handlande myndighet eller enhet endast för direktupphandlingar. Det saknas således skäl att utveckla en särskild metod eller beräk- ningsmodell för begrepp hänförliga endast till direktupphandlingar eftersom stöd och ledning kan hämtas i de direktivstyrda delarna av LOU och LUF. Vad utredningen kan göra är att beskriva gällande regler, redovisa vilka beräkningsprinciper som finns samt redogöra

129Se vidare avsnitt 3.3 där redovisas vikten av en fungerande styrning på lokal nivå.

130Upphandlingsutredningen har tilldelats en budget att förfoga över och utredaren kan sluta avtal för utredningens räkning. En annan fråga är när upphandlingsskyldighet inträder, dvs. kan en upphandlande myndighet vara skyldig att tillämpa LOU respektive LUF när anskaffning sker från ett företag eller organisation som de helt eller delvis äger eller är medlemmar i, se 2 kap. 10 a § LOU. Bestämmelsen bygger på EU-domstolens avgörande i bl.a. C-107/98 Teckal.

131Kammarkollegiet, Direktupphandling – Vägledning, 2011:6.

281

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

för möjliga förändringar som kan komma i anledning av direktiv- förslagen.132

Utredningens bedömning är att den föreslagna dokumentations- plikten tillsammans med antagandet av riktlinjer för direktupp- handling kommer att vara ett hjälpmedel för upphandlande myndig- heter och enheter att skaffa sig sådan kontroll över sina direkt- upphandlingar att beräkningsproblemet kommer att minska. En översyn över vilka personer som får köpa in varor och tjänster för den upphandlande myndighetens eller enhetens räkning är en del i arbetet med att skaffa överblick över inköp och upphandlingar. Naturligtvis är även olika elektroniska lösningar, såsom upphandlings- system och ekonomisystem också verksamma hjälpmedel. De nya upphandlingsdirektiven innehåller som nämnts också några klar- göranden som kan användas till stöd för beräkningen av kontrakts- värdet.

Direktivförslagen och kontraktsvärdeberäkningen

Förslaget till nytt direktiv gällande den klassiska sektorn innehåller bl.a. förtydliganden beträffande vad som utgör en upphandlande myndighet.133 Här anges att om en upphandlande myndighet består av separata operativa enheter som självständigt ansvarar för sina upphandlingar, eller viss del eller kategorier av upphandlingarna, kan varje enskild sådan enhet utgöra en upphandlande myndighet i förslagets mening. Avgörande för om en enhet, ett verksamhets- område eller en avdelning har ett sådant självständigt ansvar ska göras utifrån en helhetsbedömning som ska utgå från följande förhållanden:

-Om ansvaret för upphandlingarna har delegerats till enheten på så sätt att enheten självständigt kan genomföra offentliga upp- handlingar – inklusive fått ansvar att fatta beslut om att påbörja en upphandling – utan att involvera någon annan del av den upphandlande myndigheten.

132I den tidigare nämnda vägledningen om direktupphandlingar som Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet tagit fram finns också stöd och hjälp för hur beräkningen av kontrakts- värdet ska gå till.

133Artikel 5.1 a) i det klassiska direktivförslaget. I nu gällande direktiv hittas bestämmelserna om beräkning av det uppskattade värdet i artikel 9.

282

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

-Om delegeringen av ansvaret innebär att enheten har en egen budget, eller en separat budgetpost som omfattar de aktuella upphandlingarna.

-Om enheten har behörighet att ingå kontrakt och om finansie- ringen sker över en budget som enheten förfogar över.

-Om upphandlingen syftar till att tillgodose enhetens eget behov, om den avser flera andra enheter inom den upphandlande myndigheten eller den upphandlande myndigheten som helhet.

-Om den upphandlande myndigheten som helhet – trots delege- ringen av ansvaret till enheten – fortfarande avser att använda sin samlade ställning som stor köpare för att få mer förmånliga villkor.

Utredningen välkomnar att direktiven förtydligas på denna punkt och bedömer att bestämmelserna kan vara ett bra stöd för att komma fram till om en enhet är en egen upphandlande myndighet i upphandlingsreglernas mening.

I skälen till det klassiska direktivförslaget anges vidare att sådana produkter är likartade om en ekonomisk aktör, verksam inom den berörda marknaden, sannolikt har produkterna som en del av sitt normala sortiment.134 Vidare anges att med likartade varor ska förstås produkter som är avsedda för identiska eller liknade använd- ningsområden. Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiets tolkning av vad som utgör direktupphandling av samma slag och vad som utgör en upphandlande myndighet har således stöd i förslaget.

4.3.12Ytterligare utredningar som bör genomföras när de nya upphandlingsdirektiven genomförs

Utredningens bedömning:

När de kommande upphandlingsdirektiven genomförs bör bestämmelserna om de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och 1 kap. 24 § LUF ses över. Vidare bör man överväga att ta tillvara det nationella handlingsutrymme, som följer av direktivförslagens särskilda reglering av sociala tjänster, i syfte att tillgodose enskildas särskilda behov av vissa sociala tjänster.

134 Skäl 9 a i det klassiska direktivförslaget.

283

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

De grundläggande principerna och direktupphandling

Tidigare i detta avsnitt har det redogjorts för att de grundläggande principerna – om likabehandling, icke-diskriminering, öppenhet, ömsesidigt erkännande och proportionalitet – i enlighet med EU- rätten är avgränsade till att omfatta offentliga upphandlingar vilka har ett bestämt gränsöverskridande intresse. Den svenska lag- stiftaren har dock valt att låta de grundläggande principerna gälla alla upphandlingar, utan hänsyn till värdet av upphandlingen och oavsett om det finns ett sådant gränsöverskridande intresse eller inte. Sverige har således valt att gå längre än vad EU-rätten kräver. Direktupphandling är ett formfritt förfarande vilket innebär att t.ex. likabehandlings- och öppenhetsprinciperna i realiteten inte kan beaktas på samma sätt som upphandlingar vilka omfattas av förfarandebestämmelserna i LOU eller LUF. Direktupphandlingar behöver inte annonseras och de kan heller inte bli föremål för överprövning. Enligt utredningens bedömning finns det således skäl att inför genomförandet av de kommande upphandlings- direktiven se över bestämmelserna om de grundläggande princip- erna i LOU och LUF och dess tillämpning på bl.a. direktupphand- lingar av lågt värde.

Förslagen till nya upphandlingsdirektiv – nytt tröskelvärde för bl.a. vissa sociala tjänster

I förslagen till nya upphandlingsdirektiv anges att vissa kategorier av tjänster på grund av sin natur har en begränsad gränsöver- skridande dimension. Som exempel nämns vissa sociala tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster samt utbildningstjänster.135 I skälen till direktivförslagen anges att annat kan gälla om det finns konkreta indikationer på motsatsen, t.ex. ett projekt som är gränsöver- skridande och finansieras av unionen. Enligt det klassiska direktiv- förslaget ska medlemsstaterna införa särskilda procedurregler för upphandling av nämnda tjänster som överstiger ett värde av 750 000 euro. I förslaget till reviderat försörjningsdirektiv uppgår värdet till 1 000 000 euro.136 Det anges inte närmare hur förfarandena ska regleras, utan medlemsstaternas handlingsutrymme är relativt om- fattande. De bestämmelser som införs ska dock säkerställa att de

135Artiklarna 74-76 och skäl 11 i det klassiska direktivförslaget. I gällande upphandlings- direktiv kategoriseras flertalet av dessa tjänster som B-tjänster.

136Artiklarna 84–86 och skäl 17 a–c i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv.

284

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

upphandlande myndigheterna följer principerna om öppenhet och likabehandling, övriga grundläggande principer nämns däremot inte. Upphandlingarna ska annonseras, kommissionen ska enligt förslaget ta fram särskilda annonsstandarder för dessa tjänster. Det anges särskilt att medlemsstaterna ska se till att de upphandlande myndigheterna bl.a. kan garantera tjänsternas kvalitet, ta hänsyn till behovet av kontinuitet, tillgänglighet och särskilda behov hos olika kategorier av användare.137 När detta skrevs pågick fortfarande förhandlingar om direktivens slutliga utformning, vilket gör att förslagen kan komma att ändras. Om förslagen blir verklighet innebär de att gränserna för direktupphandling för dessa angivna tjänster kan höjas till 750 000 respektive 1 000 000 euro.

Upphandlingsutredningen har inte haft tillräcklig tid att överväga om det är lämpligt att utnyttja de nationella handlingsutrymme som följer av direktivförslagen eller vilka typer av tjänster som borde vara föremål för en högre direktupphandlingsgräns än den som utredningen föreslår. Utredningen har inte heller utrett om det finns skäl att införa särskilda procedurregler för upphandlingar som överstiger de nämnda beloppen eller hur de skulle kunna vara utformade. Man kan tänka sig att dessa upphandlingar skulle följa reglerna i 15 kap. i respektive lag, men det finns också andra vägar att gå.

Utredningen bedömer dock att införandet av en högre belopps- gräns för vissa tjänster skulle kunna underlätta för organisationer som visat sig ha svårt att konkurrera om offentliga kontrakt men som samtidigt anses särskilt lämpade som utförare av vissa sociala tjänster, exempelvis på grund av att de åtnjuter ett särskilt förtro- ende från brukarna av tjänsterna. Som exempel på tjänster som skulle kunna omfattas av högre beloppsgränser kan vara stöd till våldsutsatta kvinnor och barn eller vård av tortyrskadade personer. Utredningen är dock medveten om att gränsdragningen mot andra verksamheter kommer att vara svår att dra och att det därmed finns risk för marknadsstörande effekter.

137 Artikel 76.2 i det klassiska direktivförslaget har följande lydelse ”Member States shall ensure that contracting authorities may take into account the need to ensure quality, continuity, accessibility, availability and comprehensiveness of the services, the specific needs of different categories of users, the involvement and empowerment of users and innovation. Member States may also provide that the choice of the service provider shall not be made solely on the basis of the price for the provision of the service”.

285

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Det återstår således en hel del frågor att besvara.138 Utredningen överlämnar dessa bedömningar till de som ansvarar för att införa de framtida upphandlingsdirektiven.

4.3.13Utvärdering

Upphandlingsutredningens förslag:

Gränserna för direktupphandling liksom dokumentationsplikten ska utvärderas när de varit i kraft i tre år.

Gränserna för direktupphandling och vilka effekter de lett till bör utvärderas när lagstiftningen varit i kraft i tre år. Detsamma bör gälla dokumentationsplikten. I utvärderingen ska ingå hur transak- tionskostnaderna har påverkats hos olika typer av upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörerna. En sådan utvärde- ring ska även omfatta vilka effekter för konkurrensen de nya beloppsgränserna har lett till vid direktupphandling av olika typer av varor och tjänster och inte minst av byggentreprenader. Hur de nya beloppsgränserna specifikt har påverkat deltagandet av små och medelstora företag ska också ingå i utvärderingen. Dokumenta- tionen som följer av den föreslagna dokumentationsplikten, som ska omfatta direktupphandlingar som överstiger 100 000 kronor, bör i sammanhanget kunna utgöra en god utgångspunkt. Dokumen- tationsplikten bör i sig också utvärderas. Enligt Upphandlings- utredningens bedömning är det tillräckligt att utvärdera direkt- upphandlingar överstigande 100 000 kronor.

4.4Annonsering av upphandlingar

4.4.1Inledning

En förutsättning för att det offentliga ska kunna göra goda affärer är att myndigheterna mottar bra och konkurrenskraftiga anbud. Detta kräver i sin tur att upphandlingarna görs synliga för pre- sumtiva leverantörer: ju fler företag som ser de upphandlingar som annonseras desto större är chansen att många anbud lämnas in, vilket skärper konkurrensen. Upphandlingsdirektiven innehåller i

138 Hänsyn måste t.ex. också tas till statsstödsreglerna, se vidare avsnitt 8.3.

286

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

detta syfte bestämmelser om när, var och hur upphandlande myndigheter och enheter ska annonsera sina upphandlingar.

De upphandlingar som omfattas av upphandlingsdirektiven, alltså upphandlingar som uppgår till värden som överstiger EU:s tröskelvärden och inte är B-tjänster139, ska annonseras i kommiss- ionens databas TED – Tenders Electronic Daily. Denna databas innehåller samtliga medlemsstaters upphandlingsannonser och är tillgänglig, utan kostnad, för alla leverantörer i alla medlemsstater. I databasen kan potentiella leverantörer bläddra, söka och sortera upphandlingsmeddelanden utifrån land, region, bransch med mera. Antalet svenska upphandlingar som årligen annonseras i TED uppgår till ungefär 5 000 stycken.

När det gäller de cirka 14 000 upphandlingar som omfattas av de svenska reglerna, dvs. upphandlingar under EU:s tröskelvärden och som avser B-tjänster, är situationen en annan.140 I 15 kap. LOU och LUF ställs endast kravet att annonserna ska publiceras i en allmänt tillgänglig databas. Det innebär enligt förarbetena till lagen att annonseringssättet och databasen är så kända att effektiv konkurrens uppstår. De upphandlande myndigheterna och enheterna får själva välja i vilken databas annonsen ska publiceras. Denna ordning har gjort att det i Sverige utvecklats en privat marknad för annons- databasföretag, eller mer generellt informationsförmedlare, som, åtminstone delvis, lever på att tillhandahålla information om vilka upphandlingar som är på gång m.m. Det är således en informa- tionsförmedling som sker i konkurrens mellan olika annonsdata- basföretag. Det kostar i regel ingenting för upphandlande myndig- heter eller enheter att publicera sina annonser i dessa databaser. Det förekommer också att myndigheter publicerar ett meddelande om upphandling på sin egen webbplats eller i en tidning.

Det finns några företag på denna marknad som har ambitionen att vara heltäckande, dvs. deras affärsidé bygger på att databaserna ska innehålla alla upphandlingar som annonseras i Sverige – såväl upphandlingar över, som under tröskelvärdena. Andra företag är mer nischade och innehåller endast en viss del av upphandlings- annonserna. I princip kan man säga att det är möjligt för presum- tiva leverantörer att kostnadsfritt söka bland annonserade upp- handlingar i de olika annonsdatabaserna. Den stora mängd offent-

139B-tjänster är sådana som anses ha ett begränsat gränsöverskridande intresse, exempel är hälso- och sjukvård, undervisning och yrkesutbildning.

140Se delbetänkandet samt Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentlig upphandling – Statistik om upphandlingar som genomförts under 2011, Rapport 2012:6.

287

Prioriterade lagstiftningsåtgärder SOU 2013:12

liga upphandlingar som annonseras varje månad, mellan 1 500– 2 000 bara i Sverige, innebär emellertid att det snabbt blir oöver- skådligt för en leverantör som endast är intresserad av upp- handlingar inom en viss bransch. Därför erbjuder flertalet av annonsdatabasföretagen bevakningstjänster, dvs. en leverantör kan prenumerera på en tjänst som bevakar upphandlingar som är av specifikt intresse för företaget. Några av företagen erbjuder denna tjänst gratis medan andra tar betalt.

I ett europeiskt perspektiv är den svenska, i hög grad marknads- drivna, annonseringslösningen unik. I stort sett samtliga av EU:s medlemsstater, inklusive våra nordiska grannländer, är det obliga- toriskt att annonsera i en databas som särskilt pekas ut. Med jämna mellanrum framförs det också kritik mot den gällande svenska ordningen.141 Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har i en rapport från 2010 anfört att dagens system leder till att både upphandlare och anbudsgivare har svårt att få ett grepp över vilka annonser och annonsmöjligheter som finns.142 Myndigheten rekom- menderade därför regeringen att införa en statligt finansierad nationell annonsdatabas.

Utredningen har bl.a. av tidsskäl valt att inte närmare undersöka publiceringen av valfrihetssystem i enlighet med LOV, valfrihets- webben. Lagstiftningen är också relativt ny och den myndighet, Kammarkollegiet, som har ansvaret för valfrihetswebben arbetar för närvarande med att utveckla den.

Utredningen har mot denna bakgrund valt att närmare analysera hur annonseringen av upphandlingar går till i Sverige. Resultatet av detta arbete redovisas längre fram i detta avsnitt. Avsnittet inleds med en redogörelse för hur reglerna om annonsering ser ut i dag och hur annonseringen går till. Här beskrivs också Sveannonsen, det förslag till utvidgad annonsering som är tänkt att underlätta införandet av elektronisk upphandling för upphandlingar under tröskelvärdena. Därefter beskrivs bakgrunden till den svenska lösningen med privata, konkurrerande annonsdatabasföretag och dagens marknadslösning. Här beskrivs också kortfattat hur det ser ut i några andra medlemsstater. Avsnittet avslutas med utred- ningens överväganden och förslag.

141Se t.ex. debattartikel författad av advokat Helena Rosén Andersson, Lindahls Advokat- byrå, införd i Offentliga Affärer, oktober 2011.

142Kammarkollegiet, Framtida arkitektur för e-upphandling – Förstudie, dnr 24.2-1811-11.

288

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

4.4.2Vad säger nu gällande regelverk om annonsering?

Upphandlingar som omfattas av EU-direktiven

Enligt upphandlingsdirektiven ska upphandlande myndigheter som planerar att tilldela ett offentligt upphandlingskontrakt – eller ingå ett ramavtal som omfattas av direktivens tillämpningsområde – informera om detta genom ett meddelande om upphandling.143 Meddelandena, hädanefter annonserna, ska publiceras i EU:s elek- troniska annonsdatabas TED som kommissionen tillhandahåller. Vilka uppgifter som annonserna ska innehålla framgår av standardi- serade formulär och varierar markantberoende på vilken typ av upphandlingsförfarande och annons det är fråga om.144 Det finns inalles 19 olika formulär.145

En upphandling kan annonseras på två sätt. Det kan ske genom ett meddelande om planerade upphandlingar, dvs. en förhands- annons, som en upphandlande myndighet respektive enhet publi- cerar om sitt samlade framtida behov eller genom en annons om en kommande specifik upphandling. En förhandsannons, som kan omfatta flera kontrakt, ska kompletteras med ett meddelande som omfattar den specifika upphandlingen. Den upphandlande myndig- heten kan välja att avstå från förhandsannonsen och enbart annonsera den enskilda upphandlingen.

Det är vidare obligatoriskt att publicera resultatet av upphand- lingen, dvs. en efterannons. Sådan skyldighet föreligger också för B-tjänster som överstiger tröskelvärdena.146

143Av artikel 35.2 i det klassiska direktivet och artikel 40.2 i försörjningsdirektivet framgår att ett tilldelningsbeslut ska föregås av ett meddelande om upphandling, dvs. en annons.

144Standardformulären finns på webbplatsen www.simap.europa.eu, formaten har fastställts i kommissionens förordning (EG) nr 1564/2005 av den 7 september 2005 om fastställande av standardformulär för offentliggörande av meddelanden inom ramen för anbudsförfaranden i enlighet med upphandlingsdirektiven.

145Som exempel kan nämnas; förhandsmeddelande (kallas oftast för förhandsannons), meddelande om upphandling (annons), meddelande om projekttävling, kvalificeringssystem (endast inom försörjningssektorerna), meddelande om upphandlarprofil, meddelande om tilldelning av kontrakt (efterannons) m.fl.

14615 kap. 21 § LOU respektive LUF, vilka bygger på artikel 35.4 i det klassiska direktivet och artikel 43.4 i direktivet gällande försörjningssektorerna. B-tjänster är t.ex. hälsovård och sjukvårdstjänster, hotell- och restaurangtjänster, juridiska tjänster och undervisningstjänster.

289

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Upphandlingar som omfattas av nationella regler

Upphandlingar vars värden ligger under EU:s tröskelvärden, dvs. förenklade upphandlingar och urvalsupphandlingar enligt 15 kap. LOU respektive LUF, ska annonseras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Det finns inga reglerade standardformulär för dessa annonser motsvarande dem som finns för upphandlingar över tröskelvärdena.

Upphandlingar som omfattas av reglerna i 15 kap. LOU eller LUF kan utföras genom ett förenklat förfarande, ett urvalsför- farande, en konkurrenspräglad dialog eller något av de förfarandena som gäller över tröskelvärdena.147 När det förenklade förfarandet eller urvalsupphandling används ska upphandlingen publiceras i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Vid förenklat för- farande kan den upphandlande myndigheten också annonsera i annan form som möjliggör effektiv konkurrens.148 Det innebär att det kan vara möjligt att t.ex. annonsera i en papperstidning. När en upphandlande myndighet valt att använda förfaranden som gäller över tröskelvärdena eller konkurrenspräglad dialog ska reglerna som gäller annonsering över tröskelvärdena tillämpas.

Vid annonsering på förhand av en direktupphandling, så kallad förhandsinsyn, får annonsering endast ske i en elektronisk databas som är allmänt tillgänglig. Förhandsinsyn är en särskild typ av annons som är avsedd att användas för att förkorta tidsfristen för ansökan om ogiltigförklaring när en upphandlande myndighet är osäker på värdet av kontraktet.149

En annons om en upphandling som omfattas av LOU och LUF men inte av upphandlingsdirektiven ska innehålla följande upp- gifter:

uppgift om föremålet för upphandlingen,

kontaktuppgifter till den upphandlande myndigheten/enheten,

hur anbud respektive anbudsansökan får lämnas, samt

den dag då anbud eller ansökan om att få lämna anbud senast ska ha kommit in.

147Det förenklade förfarandet är absolut vanligast, urvalsupphandling tillämpas emellanåt. Övriga förfaranden tillämpas undantagsvis.

14815 kap. 4 § LOU och LUF.

14915 kap. 5 a § LOU respektive LUF. Motsvarande bestämmelser för direktivstyrda upp- handlingar finns i 7 kap. 4 § LOU och 7 kap. 7 § LUF. Tidsfristen för att ansöka om ogiltig- förklaring av ett avtal förkortas från sex månader från avtalets ingående till tio dagar från dagen för publicering av förhandsinsynsannonsen.

290

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

Vid förenklat förfarande ska annonsen också innehålla uppgift om hur länge anbudet är bindande för anbudsgivaren. En ansöknings- inbjudan om ett urvalsförfarande får dessutom innehålla det antal leverantörer som myndigheten avser att bjuda in.150 Det finns inga krav på att efterannonsera upphandlingar som genomförs enligt 15 kap. LOU och LUF.

Vad är en allmänt tillgänglig databas?

Med allmänt tillgänglig databas avses att annonseringssättet och databasen är så kända att en upphandlande myndighet eller enhet genom att annonsera i den uppnår effektiv konkurrens.151 Det ställs inga särskilda krav på annonsdatabasen eller på företaget som tillhandahåller den.

Effektiv konkurrens råder på en marknad där antalet säljare inte är alltför begränsat, där de produkter som erbjuds inte är alltför differentierade, där företagen inte handlar i samförstånd med varandra och där inga väsentliga hinder finns för nyetablering av företag.152 Av särskild vikt i upphandlingssammanhang är att säker- ställa att annonsen når ut till relevanta leverantörer för att få in konkurrenskraftiga anbud.

Hur annonseras upphandlingar i dag och vilka tillhandahåller annonseringstjänster i Sverige?

Historik

Som nämndes inledningsvis har Sverige valt en egen lösning för annonsering av offentliga upphandlingar som skiljer sig från hur andra medlemsstater har organiserat annonseringen. I detta avsnitt beskrivs i korthet historiken kring lösningen.

När obligatorisk annonsering av upphandlingar i elektroniska databaser utreddes i Sverige 1999 diskuterades möjligheten att inrätta en statlig annonsdatabas.153 Vid tidpunkten var det endast

150Hur många leverantörer som ska bjudas in ska bestämmas med hänsyn till arten av det som ska upphandlas och vara tillräckligt stort för att effektiv konkurrens ska uppnås, 15 kap.

4§ LOU respektive LUF.

151Prop. 2006/07:128 s. 430.

152Se t.ex. Konkurrensverkets webbplats www.kkv.se /t/page____680.aspx#e

153Upphandlingskommitténs delbetänkande, Effektivare offentlig upphandling för fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt, SOU 1999:139, s. 298 f.

291

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

obligatoriskt att annonsera upphandlingar som överskred EU:s tröskelvärden. Enligt Upphandlingskommittén var det inte lämp- ligt att anslagsfinansiera en elektronisk annonsdatabas eftersom det redan fanns en mängd privata aktörer som erbjöd tjänsterna. Kommittén ansåg att det fick vara upp till marknadskrafterna att utveckla attraktiva system för de upphandlande enheterna och leverantörerna. Kommittén föreslog emellertid att de elektroniska databaserna skulle godkännas av tillsynsmyndigheten. Kommittén föreslog vidare att både urvalsupphandlingar och förenklade upp- handlingar skulle föregås av en obligatorisk annonsering i elektro- niska databaser.

Regeringen fann inte att det förelåg ett tillräckligt stort behov av att införa ett krav på godkännande av databaserna. De upphand- lande myndigheterna bedömdes ha tillräckliga incitament att välja databaser som hade stor räckvidd för att få så många anbud som möjligt.154 Det ansågs också svårt att fastställa objektiva kriterier för godkännande av databaserna. Regeringen föreslog samtidigt att krav, i princip, skulle införas på obligatorisk annonsering vid för- enklad upphandling och urvalsupphandling i elektroniska och allmänt tillgängliga databaser. Förenklade upphandlingar kunde dock annon- seras på annat sätt om det kunde leda till effektiv konkurrens.

Den utredning som föregick införandet av nuvarande LOU och LUF, Upphandlingsutredningen 2004, övervägde att låta de upp- handlande myndigheterna själva avgöra hur en aktuell upphandling ska offentliggöras, t.ex. på sin egen hemsida.155 Utredningen konstaterade att de befintliga databaserna tog ut en avgift av leverantörerna för att sortera annonserna på ett sätt som underlättade möjligheten att ta del av dem. En väsentlig förenkling skulle, enligt Upphandlingsutredningen 2004 kunna uppnås om det vore möjligt att utforma annonserna på ett enhetligt sätt. Enligt utredningens bedömning kunde ett sådant resultat emellertid inte åstadkommas genom lagstiftning, utan snarare genom insatser på myndighets- eller organisationsnivå.

Då lagen om valfrihetssystem, LOV, infördes gjordes en annan bedömning. En särskild webbplats, tillhandahållen av Kammar- kollegiet, inrättades för löpande annonsering av sådana system.156 Skälen som anfördes för inrättandet av denna webbplats var att den skulle förenkla för företagen eftersom annonserna finns samlade på

154Prop. 1999/2000:128, s. 25.

155SOU 2006:28, s. 254.

1563 kap. 1 § LOV.

292

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

ett ställe och att de enkelt och kostnadsfritt skulle kunna ta del av dem. Vidare anfördes att upphandlande myndigheter på ett enkelt sätt skulle kunna ta del av varandras erfarenheter och att allmän- heten, dvs. brukarna också skulle kunna ta del av de kravprofiler som tagits fram och därmed aktivt bevaka sina medborgerliga intressen.157 Majoriteten av remissinstanserna var positivt inställda till införandet av en statlig nationell webbplats för LOV-system. Valfrihetswebben har sedermera varit föremål för en hel del kritik och den har utvärderats ett flertal gånger.158 Kritiken har bl.a. rört att webbplatsen inte innehåller samtliga valfrihetssystem (lands- tingen annonserar i lägre grad än vad kommunerna gör) och att presumtiva leverantörer inte hittar till den.

Vilka företag tillhandahåller annonsdatabaser i dag?

Utredningen har på olika sätt undersökt marknaden för annonse- ring av upphandlingar. Ett antal möten har ägt rum varvid utredningen träffat representanter för flera av de företag, som har plattformar och databaser i vilka upphandlingsannonser publiceras. Syftet med mötena har varit att undersöka möjligheterna att samla in upphandlingsstatistik och få en förståelse för hur olika elektro- niska system – som t.ex. e-upphandlingssystem, e-handel och ekonomisystem – fungerar. Frågan rörande hur och var upphand- lingsannonser bör offentliggöras har varit uppe till diskussion vid samtliga möten. Olika, och delvis motstridiga, åsikter har förts fram om tillgängligheten till annonserna och huruvida staten bör inrätta en annonsplattform. Under samtalen har förslag framförts att staten bör godkänna annonsdatabaserna, t.ex. genom att ställa krav på täckning, tillgänglighet, standardiserade format och infor- mationslämning för statistikändamål. Liknande synpunkter har också framförts till Upphandlingsstödet.159 De skäl som angetts till stöd för en godkännandeordning har rört frågan att de som kvalitets- säkrat och ansvarar för publiceringen också bör anses ha ensamrätt att utnyttja annonserna för kommersiellt bruk.

157Prop. 2008/09:29, s. 67.

158Kammarkollegiet, Rapport till regeringen – Målgruppernas användning av valfrihetswebben, 2010-08-27, Kammarkollegiet, Rapport om målgruppernas användning av valfrihetswebben – och hur databasen utvecklats 2011, Rapport 2012-01-20.

159Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiets rapport Kartläggning av marknaden för elek- troniska upphandlingssystem och annonsdatabaser, 2010-10-01.

293

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Utredningen har identifierat tre företag – Visma Opic AB, Mercell Svenska AB160 och Licitio Sverige AB161, som har en uttalad ambition att tillhandahålla samtliga upphandlingsannonser. Dessa tre företag utbyter redan i dag annonser med varandra i syfte att vara heltäckande. Förutom dessa tre finns det företag som till- handahåller upphandlingsannonser branschvis, t.ex. inom bygg- och anläggningsområdet, och andra som täcker en region eller en eller flera kommuner. Några företag letar aktivt upphandlings- annonser på andra företags webbsidor och speglar, kopierar eller länkar till dem. Det finns också företag som endast publicerar upphandlingsannonser som är producerade i det upphandlings- verktyg som det aktuella företaget tillhandahåller. Här kan nämnas t.ex. e-Avrop, Oracle, Primona, Eniro upphandling.

Det finns tre företag i Sverige som är certifierade eSender, med svenska som angivet språk. Dessa är European Dynamics, Visma Opic samt HILMA.162 Att vara certifierad eSender innebär att företaget uppfyller villkoren för att vidareförmedla annonser till kommissionens annonsdatabas TED. Det är en relativt komplice- rad process eftersom certifiering sker per annonsformulär.163 Produktions- och systemunderhållskostnader för hanteringen av annonser till TED uppgår i storleksordningen till cirka 2 miljoner kronor per år och företag. Upphandlande myndigheter kan själva publicera annonser i TED utan att vara certifierade. Det är emeller- tid ovanligt.

Hur annonseras upphandlingar?

Det är kostnadsfritt för upphandlande myndigheter och enheter att publicera upphandlingsannonser i de nämnda databaserna. Annons- erna innehåller relativt ofta en del ofullständig eller bristfällig information. Annonsdatabasföretagen bistår i dessa fall med korri- gerings- och justeringshjälp.164 Dessutom är det vanligt att upp-

160Ursprungligen ett norskt bolag.

161Startades i Danmark.

162Enligt SIMAP:s webbsida, det är osäkert om det är aktuella uppgifter eftersom Allego fortfarande står med som certifierad. Allego ingår numera i VISMA Opic. HILMA är den finska statliga annonsdatabasen.

163Se vidare på SIMAPS webbsida:

http://simap.europa.eu/ojs_esenders/become_an_ojs_esender/become_an_ojs_esender_sv.h tm (per den 18 januari 2013) för ytterligare information.

164 Enligt uppgifter från Visma Opic hjälper de till med 30 procent av annonserna som de publicerar.

294

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

handlande myndigheter och enheter söker hjälp med olika tjänster förenade med annonseringen. Det är t.ex. vanligt att upphandlande myndigheter och enheter vill ha hjälp med CPV-kodning.165

Vilka tjänster erbjuder annonsdatabasföretagen till leverantörerna?

I de flesta annonsdatabaserna är det möjligt för presumtiva leveran- törer att söka efter annonser utan kostnad. De tre företag som är heltäckande erbjuder samtliga kostnadsfri sökning av annonser. En bevakningstjänst kostar från 500 kronor per licens och år. Företagen tillhandahåller flera olika paket med olika nivåer på bevakningstjänster och för olika geografiska områden, t.ex. per kommun, ett eller flera län, hela Sverige, hela Norden eller ett nordiskt land, övriga Europa och Europa exklusive Sverige. Flera annonsdatabaser innehåller också regionala portaler och det är också möjligt att bevaka ett produktområde, t.ex. hälso- och sjuk- vård. Det finns också möjligheter för företagen att få utvidgade analyser, t.ex. hur konkurrenssituationen ser ut på en viss marknad, vilka avtal som är i kraft i ett visst utpekat område, få ta del av exempel på förfrågningsunderlag och anbud, få information om en upphandling blivit överprövad eller vilket företag som vunnit en specifik upphandling. Det erbjuds således möjligheter till skräddar- sydda sökprofiler eller bevakningstjänster.

Sveannons – ett förslag till annonsstandard i syfte att förenkla och standardisera information

Tidigare i detta avsnitt kommenterades att den utredning som före- gick införandet av nuvarande LOU och LUF, menade att en standardisering av upphandlingsannonserna skulle kunna leda till förenklingar i form av ökad tillgänglighet till annonserna.166 Utredningen trodde dock inte att lagstiftningsvägen var rätt väg att gå utan att frågan istället skulle hanteras på myndighets- och organisationsnivå. Sedan en tid tillbaka finns ett samarbete i denna fråga via Single Face To Industry (SFTI), ett samarbete mellan Sveriges Kommuner och Landsting, Ekonomistyrningsverket och Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet. SFTI:s syfte är att

165Cirka 60 procent av annonserna som förmedlas via Visma Opic erhåller sådant stöd.

166Upphandlingskommittén 2004, Nya upphandlingsregler 2, SOU 2006:28.

295

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

främja förutsättningarna för elektronisk handel. SFTI har arbetat fram ett förslag till annonsstandard för upphandlingsannonser, Sveannons, som genomförs enligt bestämmelserna i 15 kap. LOU och LUF.

Sveannons är en profil – en teknisk specifikation – som beskriver en process i vilken en upphandlande myndighet, genom ett elektro- niskt annonsformulär eller annat elektroniskt verktyg, kan skicka en annons om upphandling under tröskelvärdena till en ”publicist”, exempelvis en allmänt tillgänglig annonsdatabas. Profilen har sin grund i CEN/BII som är ett standardiseringsprojekt i vilket ett flertal av EU:s medlemsstater deltar.167

Arbetet har kommit så långt att det finns en framtagen profil- beskrivning, eller teknisk specifikation, som innehåller hur sam- arbetet mellan de olika aktörerna ska gå till, vilka transaktioner som ska utväxlas och i vilken sekvens, vilka affärsregler som ska styra utförandet av profilen och även innehållet i den information som ska utväxlas. Profilen beskriver emellertid ännu inte hur den tekniska överföringen av annonserna ska ske, hur säkerheten eller sekre- tessen ska garanteras, hur integriteten i innehållet ska säkerställas eller hur revision av informationsinnehållet ska gå till. Det återstår också att lösa hur profilen ska implementeras. Det finns således en del arbete kvar att göra innan Sveannonsen kan tas i bruk.

SFTI har tagit fram en lista på uppgifter som en Sveannons kan innehålla.168 Vissa uppgifter är tänkta att vara obligatoriska, såsom den upphandlande myndighetens/enhetens namn och organisations- nummer, benämning på upphandlingen, en sammanfattande beskriv- ning av upphandlingen, leveransort eller NUTS-kod, CPV-kod, vilket förfarande som används samt sista datum för mottagande av anbud alternativt anbudsansökan. Andra uppgifter är frivilliga.

En svensk annonsstandard – av den typ som Sveannonsen repre- senterar – kan ge ökade möjligheter till översikt för både upp- handlande myndigheter/enheter och presumtiva anbudsgivare. Sök- barheten kan också öka eftersom alla annonser innehåller information på samma strukturerade sätt. En annonsstandard kan också bidra till bättre möjligheter till uppföljning och statistik- utvinning för enskilda myndigheter och på en aggregerad nivå. Det

167Projektet är delfinansierat av EU-kommissionen och har som huvuduppgift att ta fram standardprocesser för elektroniska fakturor, ordrar, kataloger och upphandlingsförfarandet. En viktig komponent i arbetet har också varit att ta fram vägledning och handledning för pilottester, främst då för PEPPOL, Pan-European Public e-Procurement On-Line.

168http://www.upphandlingsstod.se/files/pdf/Profilbeskrivning_SFTI_Sveannons_-

_Bilaga_1.pdf

296

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

kan även tänkas att en svensk standard kan öka den gränsöver- skridande handeln eftersom möjligheterna till annonsutbyte över gränserna kan bli enklare, särskilt med de nordiska, men framöver även med övriga av EU: medlemsstater.169

4.4.3Hur gör man i andra medlemsstater?

Som nämndes i inledningen till detta kapitel har de flesta medlems- stater valt en annan lösning än Sverige när det gäller annonsering av offentliga upphandlingar. I det här avsnittet redogörs översiktligt för hur det ser ut inom EU. Det bör påpekas att förhållandet att en databas är offentligt finansierad inte nödvändigtvis innebär att databasen är gratis att använda för leverantörerna.

I de flesta medlemsstaterna är det obligatoriskt att annonsera alla offentliga upphandlingar i en statligt finansierad nationell databas. Detta gäller för Belgien, Bulgarien, Danmark, Cypern, Tjeckien, Estland, Finland, Lettland, Litauen, Luxemburg, Malta, Nederländerna, Polen, Portugal, Rumänien och Slovenien. Även Norge och Kroatien har sådana lösningar.

Några medlemsstater, i princip de största, har en statligt finansierad nationell annonsdatabas som är obligatorisk att använda för statliga, federala eller regionala upphandlande myndigheter. Lokala upphandlande myndigheter behöver dock inte använda sig av annonsdatabasen. Stater som har en sådan lösning är Frankrike, Tyskland, Italien och Spanien. Till denna skara har Storbritannien relativt nyligen anslutit sig. Ett antal andra länder har en statligt finansierad nationell annonsdatabas, som det är frivilligt att annonsera i. Detta gäller för Ungern, Island, Irland och Slovakien.

Inget annat medlemsland har således en lösning som liknar Sveriges, dvs. enbart privata annonsdatabaser som det inte är obligatoriskt, men kutym, att annonsera hos.

En nyligen publicerad rapport ger viss fingervisning om hur annonsdatabaserna eller annonsplattformarna fungerar i EU. I rapporten anges t.ex. att flera inte upplevs som särskilt användar- vänliga av leverantörerna.170 Det här indikerar att annonseringen av upphandlingar inte är problemfri i de länder som valt ett annat tillvägagångssätt än Sverige.

169Kommissionen har satt samman en expertgrupp för e-upphandling, e-TEG, som bl.a. arbetar med standardiseringsfrågan, se vidare avsnitt 3.7.

170PriceWaterhouseCoopers EU Service EESV, The Golden Book of e-Procurement Good Practice, MARKT/2011/097/C4/OP LOT2, 5 December 2012, Draft.

297

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Nedan finns mer detaljerade redogörelser för hur annonsering av upphandlingar går till i Danmark, Norge och Finland.

Danmark

I Danmark infördes en nationell central annonseringsplattform under våren 2012.171 Plattformen är en samlad ingång till alla upp- handlingar i Danmark, både upphandlingar över och under EU:s tröskelvärden.172 Konkurrencestyrelsen är huvudman för platt- formen och den finansieras helt med statliga medel. Myndigheterna annonserar själva sina upphandlingar under tröskelvärdena på platt- formen. Upphandlingar över tröskelvärdena hämtas från TED. En annons om en upphandling som omfattas av nationella regler ska innehålla en beskrivning av föremålet för upphandlingen, kontakt- uppgifterna till den upphandlande myndigheten, tidsfristen för mottagande av anbud eller ansökan om att få delta, adressen där anbud och ansökningar tas emot samt vilka tilldelningskriterier som gäller för upphandlingen. Det ställs inga krav på efterannonse- ring av nationella upphandlingar. Plattformen ger däremot före- tagen möjligheter att informera sig om upphandlande myndigheters framtida inköp så att företagen kan planera sin anbudsgivning. Plattformen är gratis för företagen att använda. Det finns också en meddelandeservice integrerad med annonsplattformen. Den möjlig- gör för företagen att på ett enkelt sätt få direktkontakt med myndigheterna.

Ett av skälen till införandet av databasen var att minska de upphandlande myndigheternas kostnader för annonsering eftersom de använde mycket resurser i form av tid och pengar att annonsera i olika tidningar och andra fora. Plattformen syftar också till att öka transparensen och tillgängligheten till offentliga upphandlingar bl.a. för de små och medelstora företagen. Dessutom anser man att det finns goda möjligheter att inhämta statistik från annons- portalen.

171Efter ett beslut 2009, se webbplatsen www.udbud.dk.

172Det nationella tröskelvärdet uppgår för närvarande till 500 000 danska kronor, se vidare avsnitt 4.3.

298

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

Norge

I Norge ska alla upphandlingar, som omfattas av det norska regel- verket, annonseras på en central annonsplats, Database for offent- lige innkjøp (Doffin).173 Det finns också möjligheter att annonsera upphandlingar som understiger det nationella tröskelvärdet, dvs. direktupphandlingar.174 Det finns däremot ingen skyldighet att efterannonsera nationella upphandlingar. De upphandlande myndig- heterna ansvarar för att informationen kommer in i systemet och Doffin är ansvarigt för att annonsen publiceras i TED. Annonsen ska utarbetas på norska. Vill den upphandlande myndigheten, utöver norska, använda ett av EU:s officiella språk kan den tjänsten köpas av Doffin. Vilka uppgifter som en annons, som endast om- fattas av de norska reglerna, ska innehålla framgår av de elektro- niska formulär som tillhandahålls på annonsplatsen. Annonsplatsen drivs av ett privat företag och Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi), dvs. myndigheten för förvaltning och IT, är ansvarig för- valtande myndighet. Annonsportalen är statligt finansierad. Det är gratis för leverantörerna att ta del av annonserna. Det går för när- varande inte att inhämta upphandlingsstatistik från annonsplatsen. Det pågår också ett arbete med utveckling av annonsdatabasen för att göra den mer användarvänlig.

Finland

I Finland är det obligatoriskt att publicera annonser om upphand- lingar som omfattas av upphandlingsdirektiven i den statliga annons- databasen, HILMA.175 Upphandlingar som endast omfattas av de nationella reglerna bör annonseras i HILMA, men det är inget krav.176 Det är vidare möjligt att publicera annonser om upphand- lingar som uppgår till värden som understiger de nationella tröskel- värdena. De annonser som avser direktivstyrda upphandlingar skickas från HILMA till TED. Av EU-annonserna utformas följ- ande annonser i HILMA: förhandsannonser, upphandlings- annonser och efterannonser. Övriga EU-annonser utformas direkt på Simap:s webbplats, dvs. i EU-kommissionens annonsverktyg.

173Webbplatsen www.doffin.no

174Tröskelvärdet uppgår till 500 000 norska kronor, se vidare avsnitt 4.3.

175http://www.hankintailmoitukset.fi/sv/

176De nationella tröskelvärdena uppgår till 30 000 euro för varor och tjänster, 150 000 euro för byggentreprenader och 100 000 euro för sociala tjänster och hälsovårdstjänster, se vidare avsnitt 4.2.

299

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Det saknas för närvarande möjligheter att få ut statistikuppgifter ur den finska annonsdatabasen.

4.4.4Överväganden och förslag

Utredningens förslag:

All annonsering enligt LOU och LUF ska ske i allmänt till- gängliga och godkända databaser. Den statistikansvariga myndig- heten ansvarar för att godkänna databaserna.

Sverige har således valt en unik lösning vad gäller hur offentliga upphandlingar ska offentliggöras. Det saknas specifika bestämmel- ser i LOU och LUF om var annonser som omfattas av det svenska regelverket ska annonseras. Det finns flera aktörer som tillhanda- håller upphandlingsannonser och som erbjuder en flora av tjänster, alltifrån enklare kostnadsfria prenumerationer på annonserna till skräddarsydda och avancerade bevakningstjänster. Tre företag är heltäckande, dvs. erbjuder samtliga annonser, medan andra företag erbjuder en delmängd. Vidare är det kostnadsfritt för upphandlande myndigheter och enheter att publicera annonser, men branschen har också här utvecklat en del tjänster till stöd för upphandlande myndigheter och enheter. Det övervägande antalet upphandlingar som annonseras omfattas endast av de svenska reglerna. För dessa saknas det en annonsstandard. Det finns dock en framtagen annons- standard, Sveannons som ännu inte antagits.

Det finns behov av enhetliga standarder

Det har framkommit att det finns ett stort behov av enhetliga standarder på området. Om det skulle ställas krav på att använda en särskild standard för annonser, som omfattas av 15 kap. LOU och LUF, kunde det t.ex. resultera i att annonser på ett enklare sätt kan utbytas med andra länder, framförallt de nordiska. Det kunde i sin tur leda till att den gränsöverskridande handeln ökar. Vidare kan användandet av standarder i ökad utsträckning bidra till utveck- lingen av e-handels- och e-upphandlingsområdet. I dag används standarder för e-handel som utvecklats och rekommenderas genom SFTI. De omfattar huvudsakligen order t.o.m. fakturaprocessen, men ett långtgående arbete har även genomförts med förslaget

300

SOU 2013:12 Prioriterade lagstiftningsåtgärder

Sveannons. Utredningen bedömer att det arbetet utgör en bra grund för en svensk annonsstandard.

Tillgången till statistikuppgifter behöver säkerställas

Det ligger i utredningens uppdrag att ta fram förslag till en lösning för den nationella upphandlingsstatistiken. Tillgången till uppgifter från upphandlingsannonserna bedöms vara en förutsättning för en sådan lösning. Utredningen har på annan plats i detta betänkande övervägt alternativet att inhämta upphandlingsstatistik direkt från de upphandlande myndigheterna och enheterna, se kapitel 10. Det finns dock flera problem med ett sådant upplägg, i vart fall så länge de elektroniska upphandlingssystemen inte är mer utbyggda.

Förslagen till nya upphandlingsdirektiv innehåller en ny metod för insamlingen av information på EU-nivå; kommissionen ska inhämta data direkt från upphandlingsannonserna, dvs. från TED, utan att gå via medlemsstaterna.177 I förslagen anges att, om kvaliteten på sådana uppgifter visar sig vara bristfällig, ska medlems- staterna på kommissionens begäran lämna kompletterande uppgifter. Detta innebär att tillhandahållare av upphandlingsannonser får en viktigare roll.

Två alternativa lösningar

Utredningen har dragit slutsatsen att det finns två huvudalternativ för att öka både tillgängligheten till upphandlingsannonserna, transparensen kring pågående upphandlingar och samtidigt göra det möjligt att inhämta statistik om offentliga upphandlingar. Ytterligare aspekter att beakta är att allmänt främja den tekniska utvecklingen på området. De alternativ som utredningen analyserat är alternativet med en fortsatt decentraliserad marknadsdriven lösning och alternativet som innebär inrättande av en statlig nationell annonsdatabas.

177 Artikel 86 det klassiska direktivförslaget respektive artikel 95 förslaget till reviderat för- sörjningsdirektiv. Bestämmelsernas slutliga utformning var fortfarande föremål för diskussion när betänkandet gick i tryck.

301

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Dagens lösning förefaller fungera relativt väl…

Utredningen gör bedömningen att dagens marknadsdrivna annons- lösning fungerar relativt väl. Det baseras på uttalanden av både upphandlande myndigheter och näringslivsorganisationer och att frågan sällan lyfts under utredningens utåtriktade arbete. Vidare har det inte framkommit att enskilda företag i gemen skulle uppleva att de annonsdatabaser som finns skulle vara svåra att hitta eller använda.

… men transparensen brister i vissa avseenden

En svaghet med dagens marknadsdrivna lösning är att transpa- rensen inte är den bästa Även om annonsdatabaserna var för sig innehåller väl strukturerad information för leverantörer och myndig- heter kan det vara svårt för potentiella leverantörer till offentlig sektor att identifiera de företag som publicerar annonserna. Upp- handlingsstödets information innehåller av naturliga skäl ingen tydlig bild över annonsdatabaserna utan redovisar endast ett antal exempel. Det kan således uppfattas som svåröverskådligt för en förstagångsbesökare på en webbsida att få en bild av intressanta upphandlingar.

En lösning skulle vara att skapa både ökad transparens och en tydlig ordning genom att införa krav på någon form av auktorisation, godkännande eller certifiering av annonsdatabaserna. De databaser som erhållit auktorisation, godkännande eller certifiering kan marknadsföra detta och det skulle därefter vara naturligt för upphandlingsstödet – antingen vid Kammarkollegiet eller vid en ny myndighet – att ge tydlig information om vilka annonsdatabaser som leverantörerna bör vända sig till.

Konkurrensen driver på utvecklingen…

Ett starkt argument för att välja en marknadsdriven lösning är den effekt som konkurrensen mellan annonsdatabaserna har på den tekniska utvecklingen. Det skapas kontinuerligt nya utvecklade informationstjänster och e-systemtjänster. Eftersom de företag som tillhandahåller annonsdatabaserna vill ha fler kunder skapar det incitament för att nå ut till så många potentiella anbudsgivare – eller kunder – som möjligt. Det finns i själva verket mycket som

302

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

talar för att det relativt rika utbud av olika informationstjänster, som finns i Sverige, inte hade varit lika omfattande om det bara hade funnits en enda annonsdatabas. Konkurrensen tvingar vidare företagen att utveckla kostnadseffektiva lösningar.

Ett av skälen till att Danmark valde att inrätta en nationell annonsplattform var att myndigheterna använde betydande resurser för att nå ut med sina annonser. I Norge pågår ett arbete med att göra den nationella annonsplattformen mer användarvänlig. Såvitt utredningen kan bedöma har ingen annan av EU:s medlemsländer samma utbud av informationstjänster, förknippade med offentlig upphandling, som Sverige. Annonsdatabasföretagen kvalitetssäkrar t.ex. annonserna på olika sätt, samt bistår med tjänster kring annonseringen. Som exempel kan nämnas att Konkurrensverket funnit att många av de uppgifter som är värdefulla vid en upp- följning och analys av olika upphandlingar redan samlas in av några de kommersiella databaserna.178

... och utvecklingen av andra system gynnas också av dagens lösning

Ett ytterligare argument för en marknadsdriven lösning består i att den vidare utvecklingen av elektroniska upphandlingssystem anses ha mycket att vinna på att företagen som utvecklar dessa system också tillhandahåller de olika informationstjänster som är för- knippade med annonseringen. Det finns en oro i dag att utveck- lingen av e-upphandlingssystem skulle komma att avstanna om dagens marknadslösning istället byttes mot en nationell lösning.

Marknaden tycks koncentreras…

Ett memento är att en tilltagande marknadskoncentration bland annonsdatabasföretagen på sikt kan leda till en försvagad konkurrenssituation. Det fanns tidigare ett flertal aktörer, men genom uppköp återstår det i princip tre större företag, även om där finns en mängd mindre företag som tillhandahåller annonser avseende vissa produktkategorier. En monopolsituation skulle innebära att priserna på bevakningstjänsterna troligen skulle öka, servicen och

178 Se Konkurrensverket, Bättre statistik om offentliga upphandlingar, rapport 2011:5.

303

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

användarbarheten sannolikt försämras och att den aktuella mark- nadens innovationskraft minskar.

… men staten kan underlätta för nya företag att etablera sig

Det finns dock åtgärder att ta till för att underlätta för nya företag att komma in på marknaden. Det kan till exempel göras genom att staten fastställer vilket ersättning som ska utgå för att en annons- databas ska få tillgång till en originalannons ur en annan annons- databas. Redan i dag delar flera av aktörerna upphandlingsannonser mellan varandra. De gör det för att de vill vara säkra på att de kan ge sina kunder en heltäckande service. Vid möten med aktörerna har framförts att staten bör fastställa vilken ersättning som ska utgå för utbyte av originalannonser. Annonsdatabasleverantörerna bistår med att kvalitetssäkra innehållet i annonserna, t.ex. med CPV- kodning. Utredningen finner att ersättningen för utbyte av upp- handlingsannonser bör vara självkostnadsbaserad och avse kostnaden för kvalitetssäkring av innehållet i originalannonsen. I kapitel 10 föreslår utredningen att den statistikansvariga myndigheten ska sammankalla en arbetsgrupp bestående av representanter från bl.a. Ekonomistyrningsverket, Sveriges Kommuner och Landsting, Sveriges Offentliga Inköpare och Sveriges Offentliga Leverantörer. Enligt förslaget ska arbetsgruppen bl.a. delta i arbetet med att ta fram vilka uppgifter som ska ingå i upphandlingsstatistiken. Arbetsgruppen kan tillföras uppgiften att ta fram nivån på ersätt- ningen per annons. Om det skulle visa sig att nämnda åtgärd inte är tillräcklig så kan en reglering övervägas.

Det är lättare att synliggöra en ingång till upphandlingsannonserna…

Även om en marknadsdriven lösning har ett flertal fördelar finns det fördelar även med förslaget om en nationell databas. En nationell annonsdatabas som innehåller samtliga annonser är enklare att marknadsföra och synliggöra för presumtiva leverantörer. Att söka annonser på en statlig annonsdataplats skulle kunna vara helt kostnadsfritt för alla leverantörer och detsamma kunde gälla till- handahållandet av bevakningstjänster. Dock skulle det kräva finan-

304

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

siering från statsbudgeten eller att de upphandlande myndigheterna eller enheterna får betala en avgift.

… men den befintliga marknaden riskerar att skadas

Införandet av en nationell annonsdatabas skulle med största sanno- likhet komma att allvarligt störa, eller skada, den befintliga annonse- ringsmarknaden. Enligt utredningen finns denna risk oavsett om driften av en sådan annonsdatabas skulle upphandlas på marknaden. En upphandling av en nationell annonsdataplats kan bara vinnas av en leverantör och denne skulle således bli ensam på marknaden under avtalstiden. Om alla annonser styrs mot en aktör leder det till att efterfrågan på de övriga privata företagens bevaknings- tjänster kommer att minska.

En utveckling mot en situation, där en nationell annonsdataplats skulle konkurrera med de privata företagen om att erbjuda bevak- ningstjänster, är ur ett förvaltningspolitiskt perspektiv principiellt tveksamt. Det har sedan många år utvecklats en syn på det offentliga åtagandet som innebär att myndigheter inte bör bedriva affärsverksamhet och konkurrera med privata aktörer.179 Denna utveckling har också lett till nya bestämmelser i konkurrenslagen. 180

Om en nationell annonsdatabas inte skulle få erbjuda bevaknings- tjänster mot betalning riskeras en situation där många presumtiva leverantörer, till den offentliga sektorn, ändå måste vända sig till de privata databasföretagen för att få hjälp med bevakningen av intressanta upphandlingar. Frågan är vad som då har vunnits genom att skapa en nationell lösning. Utredningens uppfattning är att risken är betydande att en nationell annonsdataplats skulle hamna i en besvärlig avvägning när det gäller vilken servicenivå den bör erbjuda. En alltför låg servicenivå kommer att medföra att många anbudsgivare och anbudsökare vänder sig till den privata marknaden med följden att vinsten med den nationella lösningen minskar. En hög servicenivå, som tillfredsställer flertalet leverantörers behov, kommer å andra sidan sannolikt att bli mycket kostsam. Det skulle

179Se t.ex. den principiella diskussionen i SOU 2007:78 Bolagisering för ökad konkurrens och effektivitet.

1803 kap. 27 och 28 §§ (2008:579) Konkurrenslagen. Se också Prop. 2008/09:231 Kon- fliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m. Stat, kommun och landsting kan förbjudas att sälja varor eller tjänster på ett sätt som begränsar konkurrensen. Säljverksamheter och förfaranden förenliga med lag omfattas dock inte av förbudet.

305

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

nämligen innebära att ett betydande arbete måste läggas ned på att ta fram bevakningstjänster.

Den tekniska utvecklingen riskerar att stanna av

Vidare riskerar den tekniska utvecklingen avseende elektronisk upphandling m.m. att avstanna eftersom utvecklingen i dag främst drivs av de företag som erbjuder annonseringstjänster. De synergier som av allt att döma finns mellan att tillhandahålla annonsplatser och elektroniska upphandlingssystem riskerar därmed att inte få fullt utlopp.

Till nackdelarna med en statlig annonsdatabas hör också att monopol inte är någon god grogrund för utveckling. Utredningen har också funnit indikationer på att annonsplattformar i andra medlemsstater inte är särskilt användarvänliga och att det är tids- krävande för företagen att lära sig använda dem.181

En övergång kräver finansiering

Frågan är även hur en fullständig övergång från den privata till den statliga lösningen skulle gå till. Det skulle innebära ett stort ingrip- ande i dessa företags verksamhet. De har investerat betydande belopp i sina annonsdatabaser och någon form av ersättning torde sannolikt behöva övervägas.

Sist men inte minst kommer det att vara förenat med betydande kostnader att starta och driva en nationell annonsdataplats. Att bygga upp en annonsdataplats kommer sannolikt att kosta ett antal miljoner kronor. Dels bör annonserna kvalitetssäkras på ett lik- nande sätt som de privata annonsdatabaserna i dag gör, dels bör annonsdatabasen erbjuda goda sök- och bevakningstjänster. Till detta ska läggas den årliga driftskostnaden och kostnaderna för diverse utvecklingsinsatser. Sannolikt talar vi om årliga kostnader som uppgår till tiotals miljoner kronor.

181 PriceWaterhouseCoopers EU Service EESV, The Golden Book of e-Procurement Good Practice, MARKT/2011/097/C4/OP LOT2, 5 December 2012, Draft.

306

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

4.4.5Utredningen föreslår att samtliga upphandlingsannonser ska annonseras i en godkänd annonsdatabas

Utredningen bedömer att övervägande skäl talar för att dagens decentraliserade och marknadsdrivna lösning bör behållas. Den förefaller fungera relativt väl, konkurrensen på marknaden driver på utvecklingen mot effektiva informationstjänster och det finns viktiga synergieffekter att tillvarata mellan tillhandahållandet av annonser och utvecklandet av effektiva elektroniska upphandlings- system. Utredningen har dock funnit att denna modell i visst avseende kan behöva regleras. Annonsdatabaserna kan tjäna på ökad synlighet och det finns tecken på att antalet aktörer på mark- naden har minskat, till förfång för konkurrensen i framtiden. En styrning av marknaden kan också leda till att standarder utvecklas samt ge förutsättningar för inhämtandet av upphandlingsstatistik.

Det finns olika sätt att åstadkomma ökad transparens och hindra en marknadskoncentration liksom att underlätta inhämt- andet av statistik. Det kan t.ex. ske genom att ställa vissa krav på de företag som tillhandahåller upphandlingsannonser. De företag som uppfyller kriterierna kan auktoriseras, godkännas eller certifieras. På så sätt erhålls de nödvändiga garantierna.

Auktorisation innebär som regel att en statlig myndighet har prövat aktören och funnit denne lämplig för att bedriva ett visst yrke eller en viss typ av näringsverksamhet. Med certifiering avses att en tredje part, som ofta är ett partssammansatt organ, har funnit att en tjänst eller process överensstämmer med en överenskommen standard. Certifieringen är tidsbestämd. Med godkännande avses att tillsyns- eller tillståndsmyndigheten på området efter ansökan godkänner att en produkt, t.ex. ett läkemedel får säljas eller användas.

Utredningen har stannat vid att det ska krävas ett godkännande av den myndighet som ansvarar för insamlingen och bearbetningen av upphandlingsstatistiken. Annonsering av upphandlingar har ett nära samband med statistikinsamlingen och därför är det naturligt att den statistikinsamlande myndigheten ansvarar för att godkänna och övervaka att de godkända annonsdatabaserna uppfyller kraven, dvs. bedriva tillsyn över aktörerna.

En annonsdatabas ska, för att bli godkänd, uppfylla särskilda krav och villkor som den ansvariga myndigheten ställt upp. De databaser som blivit godkända ska också listas hos de statliga

307

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

myndigheter som har upphandlingsstödjande funktioner. Alla privata aktörer som är intresserade av att förmedla annonser ska enligt utredningens förslag kostnadsfritt kunna ansöka om ett godkännande. Någon gräns för hur många aktörer som får god- kännas får enligt förslaget inte finnas. På så sätt skapas transparens, ordning och annonsdatabasmarknaden kan fortleva.

Om ett godkännande skulle vara beroende av att alla godkända annonsdatabaser måste tillhandahålla samtliga publicerade annonser, skulle samma fördelar uppnås som en nationell statlig annons- databas. Det skulle innebära att godkända databaser delar med sig av de annonser man mottagit till övriga godkända databaser. Emellertid skulle en sådan ordning slå ut aktörer som i dag tillhandahåller upphandlingsannonser, nämligen de som valt att endast tillhandahålla annonser publicerade i företagets eget upp- handlingsverktyg. Risken är därmed stor att utvecklingen av elek- troniska upphandlingssystem skulle avstanna eftersom det skulle påverka konkurrensen på denna marknad negativt. Det skulle också kunna hindra nischade annonsdatabaser, t.ex. inom ett produkt- område eller liknande. Utredningen bedömer därför att ett sådant krav skulle vara alltför ingripande. Det är genom att ge möjligheter för flera företag att tillhandahålla upphandlingsannonser som konkurrensen skärps eftersom det innebär att fler aktörer kan kon- kurrera om att ta fram nya lösningar och utveckla informations- tjänster.

Som nämndes tidigare kan tillträdet till annonsmarknaden säker- ställas genom att staten fastställer vilken ersättning som ska utgå för utbyte av originalannonser. Ersättningen kan fastställas av arbets- gruppen som arbetar med upphandlingsstatistiken.

Vilka krav bör ställas på en godkänd annonsdatabas?

Utredningen menar att följande minimikrav ska uppfyllas av en annonsdatabas för att den ska bli godkänd. Med aktör avses i det följande tillhandahållare av en annonsdatabas.

Aktören förbinder sig att kostnadsfritt publicera upphandlings- annonser, dvs. upphandlingar som genomförs med stöd av LOU och LUF samt även att inhämta viss information från andra dokument hänförliga till offentliga upphandlingar.

308

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

Aktören ansvarar för att annonsen är rätt presenterad; själva innehållet i annonsen ansvarar den upphandlande myndigheten eller enheten för.

Annonserna ska vara utformade i enlighet med standard- formulären i TED eller det standardformulär som antas för upphandlingar som omfattas av 15 kap. LOU och LUF.

Aktören förbinder sig att publicera annonsen inom ett fastställt antal timmar.

Aktören ger presumtiva anbudsgivare, enligt vissa uppställda minimikrav på söksystemet, möjlighet att på egen hand och utan kostnad söka bland alla i databasen publicerade annonser.

Det måste tydligt framgå att det är fråga om en originalannons, med vilket avses den annons som först publicerades.

Aktören förbinder sig att tillhandahålla viss statistik till den statistikansvariga myndigheten (se 10 kap.).

Det ska tydligt framgå att annonsdatabasen är godkänd och vilka delar av upphandlingsmarknaden som annonserna omfattar.

Ett beslut med innebörd att annonsdatabasen inte godkänts ska i första hand omprövas av myndigheten.

Ovanstående krav kan ställas på varje enskild annonsdatabas och det finns inga principiella eller tekniska hinder mot att företagen, som i dag tillhandahåller upphandlingsannonser, ska kunna upp- fylla dem. Det krävs dock att Sveannons antas som standard och att efterannonsering sker i enlighet med Upphandlingsutredningens förslag. Den tidigare nämnda arbetsgruppen182 får i uppdrag att ta fram de närmare detaljerna t.ex. gällande kostnad för utbyte av annonser mellan aktörerna, ställa upp minimikrav på söksystemet samt inom vilka tidsramar en annons måste publiceras inom m.m.

Om publicering av en upphandlingsannons, som omfattas av 15 kap. LOU eller LUF sker i en databas som inte är godkänd har upphandlingen inte annonserats i LOU/LUF:s mening, vilket inne- bär att upphandlingen således inte uppfyller lagkraven på öppenhet och transparens. En sådan upphandling är därmed en otillåten direktupphandling. Även upphandlingar som omfattas av upphand-

182 Se kapitel 10.

309

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

lingsdirektiven ska enligt förslaget gå vägen via en godkänd data- bas.

Ett avslagsbeslut ska kunna omprövas. Ett avslagsbeslut ska vara motiverat, dvs. den ansvariga myndigheten måste ange skälen till varför den sökande inte godkänts. På så sätt kan den sökande komplettera och ansöka igen. I det fall omprövningsbeslutet också innehåller ett avslag ska det beslutet kunna överklagas till förvaltnings- domstol. Bestämmelserna om omprövning och överklagande ska följa förvaltningslagens bestämmelser.183

Förslaget kräver ändringar i LOU, LUF samt upphandlings- förordningen (2011:1040).

4.5Ökade möjligheter att beakta enskildas behov och val inom ramavtal där samtliga villkor

är fastställda

4.5.1Inledning

Direktivförslagen tydliggör att det finns ett nationellt handlings- utrymme vid upphandling av ramavtal som ingåtts med flera leverantörer och där samtliga villkor är fastställda. Detta handlings- utrymme möjliggör en tydligare nationell upphandlingsreglering med ett större utrymme att ta hänsyn till enskildas val och särskilda behov vilket enligt Upphandlingsutredningens uppfattning är positivt.

Enligt LOU ska den aktuella typen av ramavtal tilldelas den leverantör, som enligt ramavtalets villkor, lämnat det bästa anbudet.184 Enligt förarbetena ska tilldelningen ske enligt en rang- ordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar ett objektivt tillvägagångssätt.185 Det finns vissa möjligheter att frångå den i avtalet fastlagda rangordningen. Som exempel nämns vård- och omsorgstagares rätt att utöva inflytande på de varor och tjänster myndigheten ska tillhandahålla. Vidare får rangordningen frångås till följd av behandlande läkares val eller vissa patienters speciella behov.186

Kritik har riktats mot de aktuella ramavtalsbestämmelserna, i synnerhet mot uttalanden i förarbetena som anses alltför begräns-

18322–30 §§ förvaltningslagen (1986:223, omtryckt i SFS 2003:246).

1845 kap. 6 § LOU.

185Prop. 2006/07:128, Ny upphandlingslagstiftning, s. 175.

186Prop. 2006/07:128, s. 179 f.

310

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

ande och rättsligt oförutsebara. Man har påpekat problem till följd av att vare sig LOU eller gällande upphandlingsdirektiv uttalar ett tydligt stöd för att beakta enskildas val eller behov vid avrop av andra typer av tjänster, än vård- och omsorgstjänster, som riktar sig till enskilda.

Vidare saknas ett uttryckligt stöd i lagstiftningen för att beakta enskildas val eller särskilda behov vid avrop av varor från ett ramavtal.187 Det nuvarande klassiska upphandlingsdirektivet ger inte heller någon vägledning om huruvida den enskildes behov eller val får beaktas vid avrop av varor som ska användas av den enskilde.

Dessa två omständigheter begränsar enligt utredningen de upp- handlande myndigheternas möjligheter att göra goda affärer med målet att sätta servicen till medborgarna i fokus.

Det klassiska direktivförslaget innehåller emellertid ett skäl som kodifierar utrymmet att beakta fysiska personers behov eller val vid avrop av varor och tjänster från ramavtal där samtliga villkor är fastställda. Skälet tydliggör således ett nationellt handlingsutrymme vid avrop av varor och tjänster som ska användas av enskilda. Detta handlingsutrymme bör enligt utredningen tas tillvara.

I de närmast följande avsnitten redogörs för delbetänkandet, remissvaren och vad som hänt därefter. I avsnitt 4.5.3 beskrivs gällande rätt, dvs. möjligheten att beakta den enskildes val och behov i LOU och LOV samt EU-rättsligt, och för det föreslagna klassiska direktivets klargörande av möjligheterna att beakta den enskildes val och behov. I avsnitt 4.5.4 och 4.5.5 beskrivs Upp- handlingsutredningens överväganden, slutsatser och förslag.

Begreppet tjänster används i det följande både i samband med val av tjänsten och tjänsteleverantören som ibland kallas utförare. Begreppet avropsgrund används för de grunder som får (och föreslås få) ligga till grund för tilldelning av kontrakt inom ett ramavtal där samtliga villkor är fastställda.

4.5.2Delbetänkandet och remissinstansernas synpunkter

I delbetänkandet redogjorde Upphandlingsutredningen för de önskemål som framförts från många intressenter om ett ökat hänsynstagande till den enskildes behov och val. Det konstaterades

187 Se exempelvis SOU 2011:77, Hjälpmedel – ökad delaktighet och valfrihet, s. 109 från Utredningen om fritt val av hjälpmedel. Av prop. 2006/07:128 framgår dock att undantag från rangordningen under vissa omständigheter får göras för handikapphjälpmedel och medicinska produkter om ramavtalet understiger tröskelvärdena.

311

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

samtidigt att ett införande av ett valfrihetsförfarande för olika typer av varor och tjänster sannolikt skulle kräva en ändring av det klassiska upphandlingsdirektivet.

I princip samtliga remissinstanser som kommenterat frågan var positiva till att närmare utreda möjligheterna att i större utsträck- ning beakta enskildas val i LOU. Sveriges Kommuner och Lands- ting angav i sitt svar att ramavtalsregleringen bör ändras för att möjliggöra större valfrihet och flexibilitet. Näringslivsorganisation- erna var positiva till inriktningen på utredningens arbete men bl.a. Almega och Företagarna ansåg att ett förtydligande var nödvändigt beträffande hur den enskildes önskemål och behov kan beaktas inom gällande lagstiftning. Famna och Arbetsgivarorganisationen KFO påpekade att ersättningssystemets nivåer och utformning är avgörande för idéburna företags möjligheter att träda in på mark- naden, växa och utvecklas. FAMNA uttryckte oro för att ett valfri- hetsförfarande inom LOU skulle medföra ökad priskonkurrens och underströk vikten av att få tävla med kvalitet, resultat och andra för samhället positiva effekter.

Akademikerförbundet SSR påtalade att den enskilde kan ha svårt att genomföra rationella val eftersom han eller hon ofta befinner sig i en utsatt situation. Förbundet underströk vikten av tydlig och lättillgänglig information om de olika alternativ som den enskilde har att välja emellan.

Vad har hänt efter delbetänkandet?

Under förhandlingarna av det klassiska direktivet har Sverige verkat för att ramavtalsbestämmelserna ska tydliggöra att den enskildes val eller behov får beaktas vid avrop av varor eller tjänster som han eller hon ska använda.

Av intresse för förslagen i detta avsnitt är att regeringen hösten 2012 beslutade att tillsätta en särskild utredare, hädanefter LOV- utredningen, med uppdraget att bl.a. utvärdera LOV utifrån bruk- arnas perspektiv, behovet av informationsinsatser, betydelsen av en mångfald av leverantörer, reformens betydelse för utvecklingen av kvalitet, effektivitet och kostnader inom äldreomsorgen samt eventuella samband mellan ersättningssystem, förfrågningsunder- lag, kvalitet och vinstutdelning. LOV-utredningen ska också över-

312

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

väga för- och nackdelar med att göra lagstiftningen obligatorisk för hemtjänster och andra verksamhetsområden.188

Regeringen har också tillsatt en utredning för en modernisering av kommunallagen (1990:100), hädanefter benämnd Kommunal- lagsutredningen. Av särskilt intresse i detta sammanhang är att utredningen ska överväga behovet av en generell reglering som syftar till att ge medborgarna tillgång till information som behövs för att kunna välja utförare av kommunalt finansierad verksamhet.189

4.5.3Nuvarande och framtida möjligheter att beakta fysiska personers behov och val

Vad säger gällande upphandlingslagstiftning om möjligheterna att beakta den enskildes val och behov?

Ramavtal definieras i LOU som avtal, vilka ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer, i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under en given tidsperiod.

Beroende på om en eller flera leverantörer omfattas av avtalet gäller olika bestämmelser i 5 kap. LOU vid tilldelning av kontrakt, dvs. avrop, inom ett ramavtal. I sammanhanget är det framför allt av intresse att redogöra för vad som gäller om ramavtal sluts med fler än två leverantörer190. Vid sådana avtal kan antingen samtliga villkor vara fastställda, alternativt inte fastställda. Vid tillämpningen av ramavtal, med samtliga villkor fastställda, sker tilldelning av kontrakt utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Istället anges i LOU att kontraktet ska tilldelas, dvs. avrop ska ske från, den leverantör som lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet.191 Denna del av LOU syftar till att genomföra artikel 32.4 i det klassiska direktivet som har följande ordalydelse:

Tilldelning av kontrakt som grundar sig på ett ramavtal som ingåtts mellan flera ekonomiska aktörer kan ske […] genom tillämpning av villkoren i ramavtalet utan förnyad inbjudan att lämna anbud.

188Dir. 2012:91, Framtida valfrihetssystem inom socialtjänsten.

189Dir. 2012:105, En kommunallag för framtiden.

190Ramavtal får enligt gällande upphandlingsdirektiv inte ingås med två leverantörer, dvs. förutsatt att det finns fler än två anbudsgivare.

1915 kap. 6 § LOU.

313

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Av förarbetena till LOU framgår att tilldelningen ska ske på objektiva grunder som inte strider mot grundtankarna bakom regleringen av den offentliga upphandlingen eller skapar osäkerhet hos leverantörerna.

Sammanfattningsvis bör krävas att ett ramavtal med flera leverantörer och som innehåller samtliga villkor för tilldelningen av kontrakt som bygger på ramavtalet genom en rangordning eller i övrigt genom utformningen av innehållet i ramavtalet tillhandahåller objektiva grunder för att fastställa i vilken ordning leverantörerna skall ha möjlighet att leverera. För att den upphandlande myndigheten skall kunna frångå den i ramavtalet fastställda ordningen mellan leverantör- erna bör särskilda skäl föreligga med hänsyn till föremålet för upp- handlingen; t.ex. att det är fråga om en upphandling av produkter vars priser ofta ändras eller om en jävssituation föreligger.192

Möjligheterna att låta den enskildes behov eller val styra beskrivs i förarbetena till 15 kap. LOU som reglerar upphandling bl.a. av ramavtal som underskrider tröskelvärdena eller avser B-tjänster oavsett värde:

En särskild svårighet [---] uppkommer om den upphandlande myndig- heten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. Detta gäller t.ex. i det fall en patient eller annan vård- eller omsorgstagare genom möjlighet att påverka valet av leverantör kan utöva inflytande på de tjänster eller varor som myndigheten skall tillhandahålla, såsom t.ex. handikapphjälpmedel. Likaså kan det i vissa situationer vara nöd- vändigt att låta användaren av ramavtalet avgöra vilken produkt eller tjänst som skall avropas. Det kan t.ex. vara fråga om avtal om kompli- cerade medicinska produkter eller tjänster som beror på behandlande läkares val av behandlingsmetod eller på vissa patienters speciella behov. En upphandlande myndighet måste följaktligen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i avtalet fastlagda rang- ordningen. För att den upphandlande myndigheten skall kunna göra en sådan avvikelse måste möjligheten därtill framgå av förfrågnings- underlaget och utgöra en del av ramavtalets innehåll.193

Kammarrätten i Stockholm har vid en upphandling av ett ramavtal avseende bl.a. neuro- och fysiologiska undersökningar prövat den enskildes rätt att välja vårdgivare.194 Frågan var om det aktuella ramavtalet innehöll en fördelningsnyckel, för tilldelning av enskilda kontrakt, som var förenlig med LOU och de grundläggande gemenskapsrättsliga principerna. De enskilda kontrakten skulle

192Prop. 2006/07:128, s. 175. Bestämmelsen har stöd i Artikel 32 direktiv 2004/18/EG.

193Prop. 2006/07:128, s. 179.

194Kammarrätten i Stockholm den 16 februari 2010 i mål nr 7433-09.

314

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

tilldelas i enlighet med patienternas lagstadgade rättigheter195, dvs. utifrån det val som den enskilda patienten gör i samråd med sin läkare. Ramavtalet angav att befolkningen i det aktuella landstinget hade rätt att fritt välja leverantör av tjänsterna. Vad som enligt 5 kap. 6 § LOU är det bästa anbudet vid varje enskilt avrop får enligt kammarrätten i detta fall vara den leverantör som patienten, i samråd med sin läkare, väljer och inte enbart det anbud som har lägst pris. Någon risk för att den upphandlande myndigheten skulle kunna använda ramavtalet på ett otillbörligt och konkurrenssned- vridande sätt ansågs inte föreligga.

Kammarrätten i Jönköping konstaterade i ett mål om tand- tekniska tjänster att den upphandlande myndigheten hade rätt att under vissa omständigheter frångå upphandlingens huvudprincip att avrop skulle ske utifrån lägsta pris. Domstolen hänvisade bl.a. till den upphandlade tjänstens art och kravet enligt 3 § tandvårds- lagen (1985:125) att vård och behandling så långt möjligt ska ut- formas och genomföras i samråd med patienten.196

Kammarrätten i Stockholm har, som en konsekvens av för- arbetsuttalandena, underkänt ett ramavtal som medgav att enskilda skulle tillåtas välja mellan olika färdtjänstleverantörer.197

Andra lösningar i lag och praxis som syftar till att beakta enskildas val och behov

Upphandlingsutredningen anser att det finns en hel del att lära av erfarenheterna av befintliga valfrihetslösningar, i synnerhet lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV), och redogör i det följande för ett par olika lösningar.

Lagen om valfrihetssystem

LOV gäller sedan 1 januari 2009 och reglerar inrättandet av valfrihetssystem som ger den enskilde rätt eller möjlighet att välja utförare av vissa hälso- och sjukvårdstjänster, sociala tjänster samt vissa tjänster inom arbetsförmedlingens område. Vissa tjänster – på hälso- och sjukvårdsområdet samt tjänster som rör nyanlända

1953 a § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763).

196Kammarrätten i Jönköping den 12 april 2010 i mål nr 229-10. Domen återförvisades, dock på andra grunder till, förvaltningsrätten.

197Kammarrätten i Stockholm den 2 mars 2011 i mål nr 5418-10 om fritt val vid färdtjänst.

315

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

invandrares arbetsmarknadsetablering – är obligatoriska att upp- handla i enlighet med LOV.

Vid upphandling av valfrihetssystem gäller de grundläggande EU-rättsliga principerna. När en upphandlande myndighet har beslutat att införa ett valfrihetssystem upprättar den ett förfrågnings- underlag som bland annat anger vilken slags tjänst som avses, kraven på leverantören och tjänsten samt det pris till vilket tjänsten ska utföras.198 I valfrihetssystem enligt LOV är principen den att utföraren ersätts först efter det att tjänsten tillhandahållits.

Utöver förfrågningsunderlagets krav på tjänsten kan en leverantör erbjuda högre kvalitet, bättre tillgänglighet, olika specialistkompe- tenser, särskilda språkkunskaper etc. – allt i syfte att attrahera den enskildes intresse.

Valfrihetssystemet annonseras löpande i en nationell databas. Företag eller andra organisationer, som är intresserade av att till- handahålla tjänsterna kan, oberoende av anbudstider under valfrihets- systemets livslängd, lämna in sina ansökningar om att delta. Det åligger den upphandlande myndigheten att skyndsamt behandla ett företags ansökan. Någon gräns för hur många företag som får ingå i valfrihetssystem enligt LOV får inte sättas.

Ett företag som anser att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna i LOV har möjlighet att ansöka om rättelse hos allmän förvaltningsdomstol.

Andra lösningar

Valmöjligheter för den enskilde kan också åstadkommas utan att tillämpa LOU eller LOV. Exempelvis kan en person beviljas bidrag (som ibland kallas peng eller check) som får användas till att köpa en viss typ av vara eller tjänst, exempelvis vissa hjälpmedel, hos valfri, men ofta av myndigheten godkänd leverantör. Godkännan- det avser normalt endast att leverantören uppfyller vissa grund- läggande krav, exempelvis innehar F-skattsedel. I sådana fall är det den enskilde som köper varan eller tjänsten. Något kontrakt eller ansvarsförhållande uppstår således inte mellan den upphandlande myndigheten och varu- eller tjänsteleverantören. I flera fall regleras dock förhållandet mellan enskild och utförare i särskild lagstiftning.

198 Den senare slutsatsen bygger på att den ansvariga myndigheten beslutar att en person har rätt till en viss omfattning av en tjänst som ingår i ett valfrihetssystem. Situationen är annorlunda i de fall tjänsten tillhandahålls utan begränsning, exempelvis i samband med primärvårdstjänster.

316

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

I andra fall åstadkoms valfrihet genom en mer ingående till- ståndsgivning. Exempelvis beviljar Skolverket, med stöd av skol- lagen (1985:1100), tillstånd för friskoleverksamhet. Den enskilde får därefter välja bland/ansöka till de friskolor som har de erforder- liga tillstånden. Kommunen är i enlighet med samma lag skyldig att mot bakgrund av elevantalet betala ut bidrag till de friskole- verksamheter som har beviljats tillstånd. I dessa fall uppstår inget kontrakt mellan kommunen och leverantören. Inte heller uppstår något kontrakt mellan den enskilde och huvudmannen för skolan eftersom friskolans skyldigheter följer av lag och andra författningar.

Det föreslagna klassiska upphandlingsdirektivet förtydligar möjligheterna att beakta fysiska personers val och behov vid avrop av varor och tjänster

Förslaget till klassiskt direktiv medför viktiga klargöranden som gör det möjligt att i nationell rätt tydliggöra hur fysiska personers val och behov får beaktas. Förhandlingarna var, som tidigare nämnts inte slutförda när detta betänkande gick i tryck.199

Bestämmelserna om ramavtal som sluts med fler än en leverantör har modifierats något i det klassiska direktivförslaget.200 Om ett ramavtal sluts med fler än en får kontrakt tilldelas på två olika sätt. Följande sätt är av intresse för detta avsnitt:

Kontraktet ska tilldelas

[e]nligt villkoren i ramavtalet, utan att inleda ett förnyat upphand- lingsförfarande, om samtliga villkor för tillhandahållandet av de berörda varorna, tjänsterna och byggentreprenaderna samt objektiva villkor för att fastställa vilken av de ekonomiska aktörer201 som är parter i ramavtalet som ska utföra dem anges i ramavtalet [egen kursivering].

De objektiva villkoren ska anges i upphandlingsspecifikationerna.202

199Utredningens förslag baseras på Konkurrenskraftrådets överenskommelse från den 10-11 december 2012 som avsåg det klassiska upphandlingsdirektivet. Upphandlingsutredningen har även beaktat det betänkande som Europaparlamentets ansvariga utskott för inre- marknads- och konsumentfrågor (IMCO) betänkande daterad den 11 januari 2013 i anledning av det klassiska direktivförslaget.

200Artikel 31 i det klassiska direktivförslaget.

201Den svenska termen är leverantörer.

202Artikel 31.4 a) enligt den engelska direktivversionen ”Where a framework agreement is concluded with more than one economic operator, it shall be performed in one of the following ways:

(a)following the terms and conditions of the framework agreement, without reopening competition, where it sets out all the terms governing the provision of the works, services and supplies concerned and the objective conditions for determining which

317

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

I samband med direktivförhandlingarna har, på svenskt initiativ, följande beaktandesats tagits med i direktivförslaget:

De objektiva kriterierna för att avgöra vilken av de ekonomiska aktörerna som är parter i ramavtalet som bör utföra en viss uppgift, t.ex. tillhandahålla varor eller tjänster avsedda att användas av fysiska personer, kan för de ramavtal där samtliga villkor fastställs innefatta de berörda fysiska personernas behov eller val.203

Till skillnad från nuvarande LOU och klassiskt direktiv, tydliggörs att den fysiska personens val eller behov får avgöra kontrakts- tilldelningen vid alla typer av varor och tjänster och oavsett värde, dvs. under förutsättning att de är avsedda för deras användning.

Av den relevanta artikeln framgår att de objektiva villkoren ska anges i ramavtalets upphandlingsunderlag.204

Indelningen i A- och B-tjänster slopas – särskild ordning

för upphandling av bl.a. vård-, omsorgs- och utbildningstjänster

Enligt de direktivförslag som är föremål för förhandling föreslås att indelningen i A- och B-tjänster utgår. I stället införs en särskild ordning för upphandling av bl.a. vård-, omsorgs- och utbildnings- tjänster när ramavtalet eller upphandlingskontraktet överstiger 750 000 euro. Den innebär att medlemsstaterna ska införa nation- ella bestämmelser som syftar till att säkerställa att upphandlande myndigheter (och enheter) följer principerna om transparens och likabehandling. Medlemsstaterna får själva fastställa förfarande- regler för dessa tjänster men de ska göra det möjligt för de upp- handlande myndigheterna att ta hänsyn till de aktuella tjänsternas särskilda egenskaper. Medlemsstaterna ska enligt förslaget försäkra sig om att de upphandlande myndigheterna kan beakta behovet av att garantera tjänsternas kvalitet, kontinuitet, åtkomlighet, tillgäng- lighet och omfattning, olika användarkategoriers specifika behov, deltagande och egenmakt samt innovation. Medlemsstaterna får

of the economic operators, party to the framework agreement, shall perform them; the latter conditions shall be indicated in the procurement documents for the framework agreement; ….”.

203Skäl 21 a: ”The objective conditions for determining which of the economic operators, party to the framework agreement, should perform a given task, such as supplies or services intended for use by natural persons, may, in the context of framework agreements setting out all the terms, include the needs or the choice of the natural persons concerned.”

204Artikel 31.4 a).

318

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

också föreskriva att valet av tjänsteleverantör inte endast ska avgöras av priset för tillhandahållandet av tjänsten i fråga.205

4.5.4Upphandlingsutredningen föreslår att enskildas behov och val jämställs med rangordning och annan objektiv fördelningsgrund

Upphandlingsutredningens förslag:

LOU eller förarbetena ska ange att den upphandlande myndig- heten, vid ramavtal med i övrigt fastställda villkor, får tilldela kontrakt till en leverantör på grundval av en

1.rangordning av ramavtalsleverantörerna,

2.professionell bedömning av en enskild persons särskilda behov,

3.enskild persons val, eller

4.annan objektiv fördelningsgrund.

Punkten 2 och 3 får tillämpas förutsatt att varan eller tjänsten är avsedd för den enskilde. I upphandlingsdokumenten1 ska anges hur tilldelning av enskilda kontrakt ska gå till.

Direktivförslaget tydliggör medlemsstaternas handlingsutrymme

Den kritik som riktats mot nuvarande reglering, och i synnerhet uttalandena i förarbetena, är att avrop enligt rangordning har blivit huvudprincip för hur tilldelningen av kontrakt, inom den aktuella typen av ramavtal, får gå till. Det innebär en minskad flexibilitet i förhållande till de möjligheter som det nya förslaget till klassiskt upphandlingsdirektiv medger och de önskemål som finns om att kunna beakta den enskildes särskilda behov och val vid upp- handling av varor och tjänster.

205 Artikel 76 i det klassiska direktivförslaget. I andra punkten anges ”Member States shall ensure that contracting authorities may take into account the need to ensure quality, continuity, accessibility, availability and comprehensiveness of the services, the specific needs of different categories of users, the involvement and empowerment of users and innovation. Member States may also provide that the choice of the service provider shall not be made solely on the basis of the price for the provision of the service.”

319

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Avrop i enlighet med den enskildes behov eller val får enligt de svenska förarbetena till LOU förekomma som ett undantag från en rangordning206 av leverantörerna. Om det gäller i förhållande till den avropsgrund som i förarbetena betecknas annan objektiv fördelningsnyckel207 är emellertid oklart. Upphandlingsutredningen tolkar EU-rätten – i ljuset av det nya skälet – på så vis att det inte föreligger någon hierarki mellan avropsgrunderna. Avsikten med det nya skälet är att förklara vad som avses med objektiva villkor i artikel 31.4 a) i det klassiska direktivförslaget. Upphandlings- utredningen bedömer att upphandlingsdirektiven kan tolkas på sådant sätt redan i dag vilket innebär att de svenska förarbetena begränsat utrymmet mer än nödvändigt (vilket går under beteck- ningen gold-plating). En annan kritik mot de svenska ramavtals- bestämmelserna är att den enskildes behov och önskemål endast får komma till uttryck vid upphandling av vård- och omsorgstjänster och endast i förhållande till vissa typer av varor som upphandlats på ramavtal som underskrider EU:s tröskelvärden. Även här bidrar det föreslagna skälet i det klassiska direktivförslaget till att klargöra rättsläget och det framkommer att det nationella handlings- utrymmet omfattar alla typer av varor och tjänster, oavsett värde, som är avsedda att användas av fysiska personer. Handlings- utrymmet är – i ljuset av det nya skälet – således större än vad som framkommer av de svenska förarbetena.208

Bör det nationella handlingsutrymmet utnyttjas?

Upphandlingsutredningen bedömning och förslag ska ses i ljuset av att målet med den offentliga upphandlingen enligt Upphandlings- utredningen bör vara den goda affären och där står servicen till medborgarna i fokus. När det offentliga upphandlar varor och tjänster som är avsedda att användas av enskilda är deras behov själva grunden till anskaffningen. Detta är givetvis en föga kontro-

206Det framgår av den tidigare redogörelsen av gällande och föreslaget upphandlingsdirektiv för klassisk sektor att begreppet rangordning inte förekommer i de aktuella bestämmelserna. Begreppet har i stället kommit till i den tolkning som regeringen gjorde av EU-rätten i samband med att direktivet genomfördes i svensk rätt.

207Begreppet annan objektiv fördelningsnyckel följer av förarbetena. Upphandlingsutred- ningen väljer dock att kalla avropsgrunden för annan objektiv fördelningsgrund.

208I utredningens förslag innebär också ett slags gold-plating i förhållande till direktiven. Direktiven talar nämligen om fysiska och inte enskilda personer. Fysiska personer torde inbegripa en vidare personkrets. Vidare talar direktiven om behov och inte särskilda behov som utredningens förslag gör.

320

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

versiell slutsats. I situationer när flera ramavtalsleverantörer kan fylla behovet är det också rimligt att det föreligger en rangordning, eller annan typ av objektiv fördelningsgrund, som redogör för vilken leverantör som avroparen i första hand ska vända sig till.

Vid upphandling av ramavtal som avser varor eller tjänster som enskilda ska använda kan det emellertid vara svårt, och i vissa fall närmast omöjligt (se nästa avsnitt), att ställa upp krav och kriterier som gör det möjligt att beakta alla typer av särskilda behov som de enskilda kan tänkas ha. Ofta utgår man i grunden från en rang- ordning av leverantörerna och avropar från den högst rankade som kan erbjuda den aktuella produkten. Vid tillämpningen av en annan objektiv fördelningsgrund, som exempelvis kan vara en närhets- princip eller volymfördelning209, saknas enligt svensk rätt en uttalad möjlighet att frångå avropsgrunden till förmån för den enskildes särskilda behov. Det bidrar enligt utredningen till rättlig oförutsäg- barhet och en onödig risk för överprövningar.210 Det i sin tur underminerar den goda affären. Upphandlingsutredningen anser att det av dessa skäl finns anledning att utnyttja det nationella handlings- utrymme som tydliggörs i det klassiska direktivförslaget.

Genom avropsgrunden – den enskildes val – möjliggörs i LOU211 en maktförskjutning från politiker och tjänstemän till enskilda, som ger ökad valfrihet och ökat inflytande. Förslaget har således ett tydligt medborgarperspektiv. Socialstyrelsen har, ur ett befolknings- och patientperspektiv, följt upp valfrihetssystem enligt LOV inom socialtjänsten och primärvården. Den allmänna slutsatsen är att medborgarna ser det som en fördel att kunna välja och att valmöjligheterna ger en känsla av egenmakt och frihet att bestämma.212 Utredningen bedömer att samma resultat skulle kunna följa av utvidgade möjligheter för den enskilde att välja inom ramen för LOU. Utredningens förslag medför ökade möjligheter att – inom ramen för ett upphandlingsförfarande – införa valfrihet för varor och tjänster som inte omfattas av LOV. Som exempel kan nämnas hjälpmedel, färdtjänst, måltidstjänster och vuxenutbild- ningar. LOU och LOV kommer därför att kunna komplettera

209Under vissa förutsättningar har det enligt svensk rätt ansetts tillåtet att använda sig av volmfördelning. Se Förvaltningsrätten i Göteborg i mål nr 2580-11 E, 2614-11 E, 2676-11 E och Kammarrätten i Göteborg i mål nr 6541-6544-11.

210Notera dock tidigare refererat avgörande från Kammarrätten i Stockholm i mål nr 7433-09.

211LOV-reformen beskrivs på liknande sätt.

212Socialstyrelsen 2012: Valfrihetssystem ur ett befolknings- och patientperspektiv.

321

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

varandra i syfte att erbjuda enskilda möjlighet att välja varor och tjänster.

Som utredningen beskriver i avsnitt 4.5.5 längre fram kan den föreslagna avropsgrunden – den enskildes val – bidra till att öka de berörda varornas och tjänsternas kvalitet. Det bygger på antagandet att de enskildas aktiva val leder till att ramavtalsleverantörerna får konkurrera om de enskilda medborgarnas gunst och därmed anstränger sig lite extra för att leverera god kvalitet. Vidare medför upphandling enligt LOU möjligheten att ställa och utvärdera kvalitetskrav och -kriterier och därefter ingå ramavtal med endast de leverantörer som tillhandahåller bäst kvalitet.

Det behövs flera olika alternativ att välja mellan för att val- friheten ska bli verklig. Alternativen bör samtidigt inte vara alltför många till antalet. Valfrihetssystem enligt LOV har i storstads- regionerna, i synnerhet beträffande hemtjänst, lockat ett väldigt stort antal utförare. Ett stort antal alternativ försvårar för den enskilde som ska välja och för den myndighet som ska följa upp de kontrakten. Att upphandla ramavtal enligt LOU innebär att antalet utförare begränsas och det bidrar, tillsammans med utredningens föreslagna avropsgrund, till att valet och uppföljningen av leveran- törerna blir överskådligt och därmed inte alltför administrativt betungande. En fungerande uppföljning är, som utredningen kon- staterar i avsnitt 3.4, grundläggande för god kvalitet.

Utredningen redovisar också i avsnitt 4.5.5 att den aktuella typen av avropsgrund kan komma att underlätta införandet av valfrihet för enskilda i glesbygd där LOV inte har fungerat. LOU och LOV kan därför enligt utredningen komplettera varandra med syftet att åstadkomma valfrihet för hela Sverige.

För att detta ska kunna förverkligas krävs, enligt utredningens bedömning, att den enskildes val får utgöra en – jämfört med rangordning och annan objektiv fördelningsgrund– jämställd grund för avrop.

Upphandlingsutredningens förslag

Avsikten med utredningens förslag är således att tydliggöra att enskildas val eller särskilda behov inte bara undantagsvis får utgöra grund för tilldelning av kontrakt, inom ett ramavtal med samtliga villkor fastställda. De är istället avropsgrunder som jämställs med rangordning eller annan objektiv fördelningsgrund. Det framgår av

322

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

utredningens förslag att enskildas val och särskilda behov kan kom- bineras med övriga avropsgrunder och vice versa. De föreslagna avropsgrunderna måste normalt kompletteras med en ytterligare avropsgrund som gäller när den enskilde inte kan eller vill välja eller när särskilda behov inte bedöms föreligga. Vilken slags avrops- grund eller vilka avropsgrunder som ska användas samt hur dessa kombineras ska anges i upphandlingsdokumenten. Det följer av transparensprincipen och tydliggörs i det klassiska direktiv- förslaget.213

De föreslagna avropsgrunderna gäller enligt utredningens förslag oavsett typen av vara eller tjänst samt oavsett ramavtalets värde, dock under förutsättning att varan eller tjänsten är avsedd för enskilda personer.

Enligt Upphandlingsutredningen bidrar förslaget till att genom- föra delar av direktivförslaget som kommer till uttryck i artikel 76. Bestämmelsen tydliggör som tidigare beskrivits att medlems- staterna, beträffande bl.a. vård- och omsorgstjänster samt andra tjänster till personer, ska försäkra sig om att upphandlande myndig- heter kan beakta bl.a. olika användarkategoriers specifika behov, deltagande och egenmakt, när dessa tjänster upphandlas.

Innebörden av en professionell bedömning av den enskilda personens särskilda behov

Enligt Upphandlingsutredningens förslag bör LOU eller för- arbetena speciellt tydliggöra att professionen, dvs. behandlande läkare, annan vård- eller omsorgspersonal, ansvarig socialtjänste- man eller annan utpekad profession som är satt att bedöma enskildas vård- eller omsorgsbehov, får avropa de varor och tjänster som bedöms nödvändiga för att tillgodose särskilda behov hos den enskilde.

Att i förarbeten till lagstiftningen ange alla typer av upphand- lingar och situationer, när särskilda behov kan föreligga, uppfattar Upphandlingsutredningen som i det närmaste omöjligt. Exempel- vis kan nämnas att sociala tjänster ofta upphandlas i form av ram- avtal med ett stort antal utförare. Med sociallagstiftningens krav på att sätta individens behov i centrum innebär dock förarbetenas huvudprincip om rangordning ett problem. Det kan vara så att

213 Artikel 32.4 första strecksatsen i det klassiska direktivet och artikel 31.4 a) i det klassiska direktivförslaget.

323

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

exempelvis placeringen av en ung person i ett visst hem för vård och boende (HVB-hem) inte är lämplig eftersom andra personer som placerats där kan ha en negativ inverkan på dennes rehabilite- ringsmöjligheter. En ung person kan p.g.a. sin särskilda problema- tik också ha behov av att bo i ett HVB-hem på en viss ort.

Det framgår också av utredningens förslag att avrop som sker efter professionens bedömning av den enskildes särskilda behov kan kombineras med att den enskildes val beaktas. Valet av lämplig vara eller tjänst är inte sällan alltför komplicerat för den enskilde att själv genomföra och ett samspel mellan professionen och individen kan därför krävas. I vissa av dessa fall, exempelvis enligt hälso- och sjukvårds- samt sociallagstiftningen, är samspelet inför val av t.ex. behandlingsmetod lagstadgat och valet av en vara eller tjänst som ingår i behandlingsmetoden bör därför så långt möjligt ske i samråd med den enskilde.214

Innebörden av den enskildes val

Upphandlingsutredningens förslag innebär också att upphandlande myndigheter ska kunna ge den enskilda personen, som varan eller tjänsten är avsedd för, ett huvudsakligt inflytande över valet utifrån det utbud som finns på det aktuella ramavtalet. I den mån den enskilde normalt kan göra valet på egen hand kan detta utgöra det huvudsakliga avropsgrunden.

Avropsgrunden ska också vara möjlig att tillämpa när enskilds vårdnadshavare, god man eller annan ställföreträdare har rätt att företräda och göra valet åt honom eller henne.

I sammanhanget bör nämnas att sådana vårdtjänster eller andra tjänster som är obligatoriska att upphandla inom ramen för ett valfrihetssystem enligt LOV inte omfattas av Upphandlingsutred- ningens förslag.

214 2 a § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763), 6§ lagen (1993:387) om stöd och service till vissa funktionshindrade och 3 kap. 5 § socialtjänstlagen (2001:453). Det bör påpekas att det i dessa fall enligt gällande rätt föreligger viss uttalad möjlighet till avrop av tjänster och ibland också varor i enlighet med den enskildes behov och val.

324

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

Exempel på tjänster och varor som kan omfattas av enskildas val

Innan upphandlingen av den aktuella typen av ramavtal påbörjas måste den upphandlande myndigheten fråga sig om det finns ett naturligt intresse och en faktisk möjlighet för enskilda att välja den vara eller tjänst som är föremål för upphandlingen. Detta är nöd- vändigt eftersom inte alla varor eller tjänster lämpar sig för den enskildes val, dvs. inte ens om de ska användas av den enskilde.

Under utredningens utåtriktade arbete har det framförts olika förslag på tjänster som skulle kunna passa att överlåta till den enskilde att välja. Som exempel har nämnts färdtjänst för äldre och personer med funktionsnedsättning, hemtjänst och (annan) äldre- omsorg, tolktjänster, vuxenutbildningar och arbetsmarknads- politiska åtgärder. Den aktuella typen av ramavtal skulle vidare kunna öka valfriheten för exempelvis tjänster till enskilda som har behov av måltidsservice i sitt hem eller i ett särskilt boende. I dessa fall skulle den upphandlande myndigheten kunna låta enskilda välja bland olika upphandlade leverantörer vars måltider uppfyller t.ex. vissa grundläggande krav på måltidernas innehåll som den upp- handlande myndigheten uppställt.

Uttalade önskemål har också framförts om att enskildas val, ibland i kombination med professionens bedömning av enskildas behov, bör kunna omfatta i synnerhet hjälpmedel, t.ex. rollatorer, rullstolar, syn- och hörseltekniska hjälpmedel, hjälpmedel för att laga mat, äta och dricka samt av- och påklädning m.m. Detta är sannolikt möjligt i dag men enligt förarbetena begränsat till ram- avtal som underskrider upphandlingsdirektivets tröskelvärden.215

4.5.5Särskilt om konsekvenser och åtgärdsförslag till följd av förslaget med avropsgrunden den enskildes val

Kan den föreslagna avropsgrunden – om ökade valmöjligheter för enskilda – påverka varornas och tjänsternas kvalitet?

Den upphandlande myndigheten ansvarar för kvaliteten

Upphandlingsutredningen bedömer att den föreslagna avrops- grunden kan bidra till att öka de berörda varornas och tjänsternas kvalitet. Det bygger dock på att enskilda i ökad utsträckning gör

215 De olika hjälpmedel som skulle kunna omfattas av den enskildes val framgår av bl.a. av SOU 2011:77 Hjälpmedel – ökad delaktighet och valfrihet, s. 81.

325

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

aktiva val och – när det är möjligt – väljer bort, eller väljer om, när utfäst kvalitet inte tillhandahålls. För enskilda skulle därmed möjlig- heterna till bättre anpassade varor och tjänster öka. Det bör dock framgå att det av praktiska skäl – som har att göra med varans eller tjänstens beskaffenhet – och budgetmässiga skäl inte kommer att vara möjligt att erbjuda omval/byte av alla typer av varor och tjänster.

I sammanhanget är det viktigt att understryka att det yttersta ansvaret för den vara eller tjänst, som erbjuds via den aktuella typen av ramavtal, fortfarande ligger hos den upphandlande myndigheten som är huvudman för verksamheten. I den upphandlande myndig- hetens ansvar ingår att ställa krav på kvalitet samt att följa upp och kontrollera de utförare som har i uppdrag att utföra den offentliga verksamheten. Socialstyrelsen understryker i en rapport om äldre- omsorgen att kommunernas uppföljningar är avgörande för att säkerställa att de äldre får en god vård och omsorg.216 Detta konstaterande stämmer väl överens med Upphandlingsutred- ningens synsätt som redogörs för i avsnitt 3.4. Den upphandlande myndigheten kan inte befria sig från uppföljningsansvaret genom att hänvisa till att den enskilde kan byta bort en utförare eller en vara som han eller hon är missnöjd med. Myndigheterna har ett primärt ansvar för kvaliteten, inte minst mot bakgrund av att många enskilda brukare, p.g.a. ålder, sjukdom eller funktions- hinder, har svårt att själva vara aktiva och informerade.

Det är den upphandlande myndigheten som ingår kontraktet med leverantören. Det är därmed myndigheten som ansvarar för att reklamera eventuella fel i varan eller brister i utförandet av en tjänst. Detta skiljer upphandlingar enligt LOU (eller LOV) från valfrihetslösningar som bygger på att den enskilde får en rekvisition på ett visst belopp för inköp av en viss typ av vara eller tjänst, t.ex. en peruk eller hörapparat, hos godkända leverantörer. I det senare fallet uppstår istället avtals- och ansvarsförhållandet mellan leveran- tören och den enskilde.217

216Socialstyrelsen: Kommunal eller enskild regi, spelar det någon roll? – en jämförelse av utförare av vård och omsorg om äldre, 2012.

217Godkännandet kan visserligen dras in om leverantören bryter mot de regler som den bygger på. Men det är dock en annorlunda situation än när den upphandlande myndigheten är kontraktspart.

326

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

Alltför många alternativ försvårar valet och innebär en risk för kvaliteten

Enligt LOV får antalet leverantörer i ett valfrihetssystem inte begränsas. Sådana öppna system kan medföra både för- och nack- delar för den enskilde. Erfarenheten visar att många leverantörer betraktar vissa tjänster och vissa geografiska områden – i synnerhet storstadsregioner – som särskilt attraktiva. Ett tydligt exempel är Stockholms valfrihetssystem för hemtjänster. Det stora leverantörs- intresset har lett till att brukarna i kommunen har närmare 200 utförare att välja mellan.218 Socialstyrelsens utvärdering och besluts- teoretisk litteratur visar att när det förekommer ett stort antal alternativ ökar villrådigheten och den enskildes val försvåras.219

Det torde också vara både svårt och resurskrävande för en kommun – i detta fall Stockholm – att administrera och följa upp flera hundra olika kontrakt. I en sådan situation kan man inte utesluta risken att opportunistiska leverantörer tar tillfället i akt och drar ner på kvaliteten i syfte att öka vinsten. En sådan utveck- ling skulle naturligtvis leda till nackdelar för den enskilde. Brukaren kan visserligen välja en annan leverantör.

Alltför låga volymer kan minska möjligheterna att upprätthålla kompetensen och därmed också kvaliteten. För vissa hälso- och sjukvårdstjänster, exempelvis operationer, finns risken att kvalitets- brister uppstår när antalet utförare blir stort eftersom det får som konsekvens att volymen per utförare sjunker.

Ett ramavtal enligt LOU, som tar hänsyn till den enskildes val, möjliggör en ordning som ger enskilda ett överblickbart antal leverantörer att välja mellan. När den upphandlande myndigheten väljer ett sådant upplägg följer det nämligen av lagstiftningen att antalet leverantörer ska vara begränsat. Ramavtal med olika leverantörer ingås i princip vid ett och samma tillfälle och ytter- ligare leverantörer får därefter inte ansluta sig under avtals- perioden.220 Den upphandlande myndigheten har vidare möjlighet

218I Stockholms stad finns ungefär 30 procent av landets samtliga äldre personer som har hemtjänst eller särskilt boende i enskild regi. I Stockholms kommun undersökning om äldres uppfattning ingick totalt 98 enheter inom särskilt boende och 192 enheter inom hemtjänst.

Jämför Service i Stockholms stad 2011.

219Socialstyrelsen: Valfrihetssystem ur ett befolknings- och patientperspektiv, 2012, s. 31. Hammond, Keeney och Raiffa, (2002), Smart Choices – a practical guide to making better life decisions. s. 189–191. Här diskuteras den s.k. status quo-effekten som innebär att människor i valsituationer tenderar att hålla fast vid nuläget, dvs. status quo. Status-quoeffekten förstärks när antalet möjliga alternativ ökar.

220Detta tydliggörs i skäl 21 i föreslagna klassiska direktivet. OBS! att förslaget i denna del är föremål för förhandlingar.

327

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

att på förhand ange hur många leverantörer som man avser att teckna ramavtal med. Samtidigt som antalet leverantörer är begränsat vid ett ramavtal av detta slag måste antalet vara tillräckligt stort för att åstadkomma en verklig valmöjlighet för den enskilde. Upphand- lingsutredningen utgår dock från att en enskild upphandlande myndighet, som väljer att tillämpa ramavtal med den aktuella avropsgrunden, inser vikten av att erbjuda flera alternativ.221

Upphandlingsutredningen anser sammanfattningsvis att möjlig- heten att begränsa antalet utförare av olika tjänster paradoxalt nog kan underlätta den enskildes val. Samtidigt förenklas myndig- heternas administration och uppföljning.

Vikten av att informera om alternativen när den enskildes val ska utgöra grund för avrop

Upphandlingsutredningens bedömning:

Det är viktigt att upphandlande myndigheter som väljer att, enligt utredningens förslag tillämpa ramavtal, där den enskildes val ska utgöra avropsgrund, informerar om valmöjligheten samt vilka varor och tjänster som han eller hon kan välja mellan. Informationens närmare utformning och omfattning bör anpassas till individen, situationen och den typ av vara eller tjänst som avses.

Med beaktande av den informationsskyldighet – som följer av 2 b § hälso- och sjukvårdslagen (HSL) samt föranleds av Hjälpmedelsutredningens förslag222 om ändring av 2 b § HSL och Kommunallagsutredningens uppdrag – föreligger för när- varande inget behov av att föreslå en särskild informations- skyldighet i LOU.

Det kan övervägas att införa bestämmelser om informations- skyldighet i instruktionerna till de statliga myndigheter, t.ex. Arbetsförmedlingen, som kan komma att tillämpa den före- slagna avropsgrunden den enskildes val.

221I sammanhanget kan också konstateras att den aktuella typen av ramavtal, enligt förslaget till klassiskt upphandlingsdirektiv, får tillämpas när antalet är två eller flera.

222Utredningen om fritt val av hjälpmedel föreslår i betänkandet Hjälpmedel – ökad delaktighet och valfrihet (SOU 2011:77), att patenten ska ges individuellt anpassad information om de hjälpmedel som finns.

328

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

Upphandlingsutredningens förslag:

Lämplig myndighet ska utveckla och administrera ett metodstöd för hur upphandlande myndigheter kan tillhandahålla information om valmöjligheter till enskilda.

Viktigt att kunna göra informerade val – erfarenheter av LOV m.m.

Socialstyrelsen rapport om äldreomsorgen och LOV visar att möjligheterna att välja ofta upplevs som positiva. Brukarens val av varor eller tjänster bestäms dock av att han eller hon är medveten om valmöjligheten, har tillgång till och förstår informationen om alternativen och därtill har styrkan eller förmågan att aktivt välja.

Statskontoret har listat fem kriterier för vilken information den enskilde behöver för att kunna välja vård, skola och omsorg.223 Information måste finnas om

att det finns en valmöjlighet,

vad som händer om man inte väljer och hur omval går till,

vilka utförare som finns att tillgå och vilka tjänster de erbjuder,

skillnader och likheter mellan utförarna, samt

olika kvalitetsaspekter.

Bristen på saklig, relevant och lättförståelig information anses vara ett stort problem när det gäller befolkningens och patienters möjligheter att utnyttja sin valfrihet inom vård och omsorg. Den stora utmaningen gäller framför allt tydliggörandet av kvalitets- skillnaderna mellan de tjänster som olika utförare erbjuder.224

223Statskontoret: Vård, skola och omsorg. Vilken information behöver brukaren för att kunna välja? rapport 2007:19, 2007.

224Winblad, U & Andersson, C., Vilken information behöver patienter och medborgare för att välja vårdgivare och behandling? Om patienters och medborgares behov av kvalitetssäkrad och lättillgängliginformation, Institutionen för folkhälso- och vårdvetenskap, Uppsala Universitet, 2011. Se även Socialstyrelsens synpunkter i Valfrihetssystem ur ett befolknings- och patientperspektiv (2012).

329

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Informationsskyldigheter som följer av lag m.m.

I LOV regleras att den upphandlande myndigheten ska lämna information till de potentiella brukarna om samtliga leverantörer som myndigheten tecknat kontrakt med inom ramen för valfrihets- systemet. Informationen ska vara saklig, relevant, jämförbar, lätt- förståelig och lättillgänglig.225

Enligt hälso- och sjukvårdslagen ska patienten ges individuellt anpassad information om bl.a. sina möjligheter att välja vårdgivare inom den offentligt finansierade hälso- och sjukvården.226 Vikten av att patienterna ska få tillgång till information som gör det möjligt att jämföra alternativen, lyftes särskilt fram i förarbetena till vård- valsreformen.227 Patientmaktutredningen har nyligen föreslagit att denna informationsskyldighet ska regleras i en särskild patientlag i syfte att tydliggöra patienters rättigheter.228

Utredningen om fritt val av hjälpmedel (Hjälpmedelsutred- ningen) föreslog att patienten ska ges individuellt anpassad infor- mation om de hjälpmedel som finns att välja mellan. Förslaget innebär en precisering av HSL som enligt utredningen bör kunna vara en utgångspunkt för en ökad delaktighet vid val av hjälpmedel. Hjälpmedelsinstitutet föreslås därtill få i uppdrag att genomföra en informationsinsats om bl.a. den enskildes val av hjälpmedel.229 Hjälpmedelsutredningens förslag bereds för närvarande i Regerings- kansliet.

Vidare har den nyligen tillsatta Kommunallagsutredningen till uppgift att överväga behovet av en generell reglering i kommunal- lagen som syftar till att ge medborgare tillgång till den information som behövs för att kunna välja utförare av kommunalt finansierad verksamhet. Uppdraget omfattar information inför valet av utförare av tjänster. I utredningens direktiv anges dock att det ur ett medborgarperspektiv är viktigt att regleringen av kommunernas och landstingens informationsskyldighet är heltäckande.230 Huru- vida varor, som tillhandahålls medborgarna, kommer att ingå i utredningens arbete är dock för tidigt att säga.

2259 kap. 1 § LOV.

2262 b § hälso- och sjukvårdslagen (1982:763).

227Prop. 2008/09:74: Vårdval i primärvården.

228I Patientmaktutredningens delbetänkande Patientlag (SOU 2013:2).

229SOU 2011:77, s.125 ff.

230Dir. 2012:105.

330

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

Hur bör informationen utformas och vad bör den omfatta?

Upphandlande myndigheter, som väljer att upphandla ramavtal, vilka tillåter enskilda att välja vara eller tjänst, bör enligt utred- ningens uppfattning lämna information om de varor eller tjänster som den enskilde kan välja mellan. Informationen, i synnerhet om olika hjälpmedel, kan lämnas genom exempelvis en kombination av skriftlig information och att den enskilde får prova olika alternativ. Informationen kan, när omständigheterna så kräver, också vara muntlig. Exempelvis kan det vara så att den enskilde, p.g.a. funktions- hinder eller sjukdom, inte kan ta del av den skriftliga informationen som erbjuds. Vidare är det viktigt att informera om den enskilde får byta varan eller utförare av tjänsten och hur ett byte i sådant fall går till. Av informationen till den enskilde bör också, i fråga om varor, framgå vad som gäller vid ett eventuellt behov av service eller underhåll.

Som utgångspunkt bör information om valmöjligheterna vara saklig, relevant, jämförbar, lättförståelig och lättillgänglig. Sättet att lämna informationen får – och i det fall den omfattas av HSL ska – anpassas till individen. Informationens omfattning bör naturligtvis stå i rimligt förhållande till den vara eller tjänst som valet avser.

Bör en särskild bestämmelse om informationsskyldighet införas i LOU?

Upphandlingsutredningen anser att det saknas anledning att närmare reglera en skyldighet för kommuner och landsting att lämna infor- mation i anledning av den föreslagna avropsgrunden, den enskildes val, i LOU. Bedömningen görs mot bakgrund av befintliga regleringar i HSL och de pågående utrednings- och lagstiftnings- arbeten som redovisats ovan. Det finns anledning att avvakta Kommunallagsutredningens förslag och utfallet av Hjälpmedels- utredningens förslag. Såvitt utredningen kan bedöma kan dessa utredningars förslag komma att täcka information om de allra flesta valsituationer som uppkommer i anledning av kommuners och landstings upphandling av ramavtal med den aktuella avrops- grunden. Kommuner och landsting står dessutom för merparten av de varor och tjänster som riktar sig till enskilda och som skulle kunna upphandlas på ramavtal med avropsgrunden den enskildes val.

331

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Det ska dock inte uteslutas att också statliga myndigheter kan komma ifråga. Exempelvis har Arbetsförmedlingen rollen som huvudman för arbetsmarknadspolitiska åtgärder i form av ett antal tjänster som tillhandahålls enskilda. Några typer av tjänster om- fattas av en lag som reglerar obligatoriska valfrihetssystem.231 Andra arbetsmarknadspolitiska åtgärder, som tillhandahålls enskilda, får upphandlas enligt LOU eller en lag som reglerar frivilliga valfri- hetssystem.232 I båda LOV-fallen omfattas Arbetsförmedlingen av en informationsplikt. En liknande informationsplikt kan övervägas i exempelvis Arbetsförmedlingens instruktion233 eller för andra statliga myndigheter som tillhandahåller tjänster till enskilda. Upp- handlingsutredningen har av tidsskäl inte närmare hunnit utreda behovet av att införa en informationsskyldighet vare sig i Arbets- förmedlingens eller i någon annan statlig myndighets instruktion.

En utmaning att lämna information om alternativen

Uppgiften att lämna information är tveklöst svår när det gäller att ge befolkningen ett bra underlag för att kunna göra välgrundade val. Den enskilda människans förmåga att fatta självständiga beslut begränsas till exempel vid sjukdom eller bristande kognitiv för- måga. Den information som erbjuds kan, särskilt för den som har omfattande behov av vård och omsorg, vara svår att finna och ta del av.

LOV-utredningen har i uppdrag att bl.a. inventera och analysera behovet av stödinsatser för personer och deras anhöriga som på grund av vissa medicinska diagnoser har svårt för att göra egna väl- grundade val. Detsamma gäller stödinsatser till personer som är 65 år eller äldre och har omfattande nedsättningar i sitt funktions- tillstånd till följd av åldrande, skada eller sjukdom. LOV-utred- ningen ska även ta fram en vägledning som visar på metoder för hur informationen kan göras tillgänglig för personer med hörsel- eller synnedsättning. Resultatet av LOV-utredningens arbete kommer sannolikt att kunna användas också vid information om valmöjlig- heter som kan följa av den avropsgrund som Upphandlings- utredningen föreslår.

231Lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare.

232Lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen.

233Förordningen (2007:1030) med instruktion för Arbetsförmedlingen.

332

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

Upphandlingsutredningen ger också sitt stöd till Hjälpmedels- utredningens förslag som syftar till att Hjälpmedelsinstitutet får i uppdrag att genomföra en informationsinsats om möjligheten att välja hjälpmedel bl.a. med stöd av den föreslagna ändringen i HSL.234

Samtidigt kommer LOU, jämfört med de tjänster som omfattas av LOV och Hjälpmedelsutredningens förslag, att även kunna omfatta andra typer av tjänster och därtill varor. Det innebär att de upphandlande myndigheterna behöver ta fram information, om de varor och tjänster som omfattas av ramavtalen, som syftar till att möjliggöra den enskildes val. Även detta torde vara en utmaning.

Upphandlingsutredningen anser det finns behov av att underlätta de upphandlande myndigheternas arbete att ge enskilda nödvändiga och tillgängliga beslutsunderlag. Utredningen föreslår därför att lämplig myndighet ska ges i uppgift att utveckla och administrera ett metodstöd för hur upphandlande myndigheter kan tillhandahålla information om valmöjligheter vid ett valfrihets- förfarande enligt LOU. Uppdraget bör omfatta vägledning om hur informationen, om varor och tjänster som inte omfattas av LOV- utredningens uppdrag, kan göras tillgänglig för relevanta mål- grupper. Sådant metodstöd kan bl.a. ge exempel på hur man utformar informationsstrategier och beskriva olika tekniska hjälp- medel som kan användas för att ge beslutsunderlag till olika mål- grupper i syfte att tillgängliggöra alternativen och underlätta deras val.

234 SOU 2011:77, s. 128 f.

333

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

För att möjliggöra den enskildes val behövs en mångfald av leverantörer, varor och tjänster

Upphandlingsutredningens bedömning:

Den upphandlande myndigheten ska i upphandlingsdokumenten ange hur de personer, som inte vill eller kan välja, dvs. icke- väljarnas, behov av den aktuella varan eller tjänsten ska tillgodoses.

Upphandlingsutredningens förslag:

Det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att vägledning tas fram till de mindre företagen och icke-vinstsyftande organisationerna som tydliggör förutsättningarna att delta i upphandlingar av ramavtal enligt LOU, med avropsgrunden den enskildes val, respektive valfrihetssystem enligt LOV.

Det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att utveckla och administrera en vägledning till upphandlande myndigheter som syftar till att visa hur de kan underlätta för mindre företag och icke-vinstsyftande organisationer att delta i upphandlingar av ramavtal med avropsgrunden, den enskildes val.

För att en enskild ska kunna välja utförare av en tjänst eller vara – och för att valet ska framstå som meningsfullt – måste det finnas mer än ett alternativ att välja mellan. Det behövs alternativa tjänste- utförare men också alternativa utformningar av tjänsterna. Ett fungerande val av varor kräver givetvis också att den enskilde kan välja mellan olika varor med motsvarande eller snarlik funktion. Upphandlingsutredningen anser att mindre företag och organisa- tioner som drivs utan vinstsyfte i sammanhanget är viktiga aktörer som kan bidra till mångfalden.

Fördelningen av icke-väljarna

Valet kan som nämnts vara svårt att göra och det finns människor som inte vill eller kan välja. I de kommuner som hade valfrihets- system enligt LOV i drift under 2009 och 2010 var det nästan 80 procent av brukarna som inte valt extern utförare.235 De upp-

235 Konkurrensverket, Kommunernas valfrihetssystem – så fungerar konkurrensen, rapport 2012:1, s. 36. De externa utförarnas andel av hemtjänsttimmarna i de kommuner som infört valfrihetssystem enligt LOV uppgick 2011 enligt Konkurrensverket till 33 procent.

334

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

handlande myndigheter som infört ett valfrihetssystem är skyldiga att tillhandahålla ett ickevalsalternativ. Inom LOV är den upp- handlande myndighetens egenregiverksamhet oftast ickevalsalter- nativet. Det har mött en del kritik då det anses bl.a. kunna gå ut över mångfalden av utförare.

Upphandlingsutredningen har all anledning att tro att ”icke- väljare” även kommer att finnas när ramavtal upphandlats enligt LOU. Av det nu gällande och föreslagna klassiska upphandlings- direktivet följer dock att avropsgrunden (i direktivförslaget ”de objektiva villkoren”) ska framgå av upphandlingsdokumentet236. Det innebär att den grund ska anges som gäller för tilldelning av varor eller tjänster till icke-väljarna. Den alternativa tilldelnings- grunden kan vara i enlighet med rangordning eller annan objektiv grund som exempelvis vid vård- och omsorgstjänster, en närhets- princip, i förhållande till medborgarens bostad. Valet av lämplig alternativ tilldelningsgrund beror i den enskilda upphandlingen på en mängd faktorer såsom föremålet för upphandlingen, markna- dens struktur, målgruppen för tjänsten etc.237

Att låta myndighetens egen verksamhet ta hand om en icke- väljare torde bara förekomma i fråga om tjänster. Det innebär emellertid inte en tilldelning av ett kontrakt inom ramavtalet. Den upphandlande myndigheten kan nämligen inte rent juridiskt ingå kontrakt med sig själv. Utredningen anser att de upphandlande myndigheterna själva måste avgöra i vilken mån den egna regin ska vara ett ickevalsalternativ. Frågeställningen torde främst bli aktuell vid tjänster. Det finns dock goda skäl till att de upphandlande myndigheterna behåller åtminstone en viss del av verksamheten i egen regi. Myndigheterna ansvarar oftast för att tjänsten faktiskt tillhandahålls och att bedriva viss del av verksamheten i egen regi bådar enligt utredningen för att myndigheten har kompetens att upphandla den aktuella tjänsten.

Utredningen utgår från att den upphandlande myndighet som väljer den föreslagna avropsgrunden, den enskildes val, överväger vilken inverkan på mångfalden av utförare som den valda fördel- ningsmodellen för icke-väljare kan antas medföra.

236Begreppet upphandlingsdokument definieras i artikel 2.15 i det klassiska direktivförslaget.

237Se exempelvis Vägledning: Ramavtal och avrop, Upphandlingsstödet vid Kammar- kollegiet, 2012:5, s. 35.

335

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Kan Upphandlingsutredningens förslag underlätta för småföretagen?

Enligt gällande upphandlingslagstiftning kan enskildas val endast under särskilda förutsättningar beaktas inom ett ramavtal när det rör sig om ramavtal för varor som överskrider tröskelvärdena eller andra tjänster än vård- och omsorgstjänster. De upphandlande myndigheterna försöker ofta ändå åstadkomma valfrihet för sina medborgare och det är i dag fullt tillåtet, åtminstone när valet sker bland varor och tjänster inom en enskild leverantörs kontrakt.238 Detta har sannolikt bidragit till att de upphandlande myndig- heterna valt att upphandla s.k. fullsortimentleverantörer. Upphand- lingsutredningen bedömer att detta behov minskar om och när enskilda tillåts att – inom ramavtalet – välja mellan olika leveran- törers varor och tjänster. I så motto kan Upphandlings- utredningens förslag – i kombination med att företagen tillåts lämna anbud på delkontrakt – komma att underlätta för mindre företag och andra organisationer med begränsade sortiment att delta i de aktuella ramavtalsupphandlingarna.

Den föreslagna avropsgrunden – den enskildes val – kan underlätta valfrihet i glesbygd

LOV-reformen har till största delen attraherat mindre företag även om de regionala skillnaderna är stora. Tjugotalet kommuner har dock valfrihetssystem som helt saknar entreprenörer.239 Det är framför allt i glesbygdskommuner som det är brist på leverantörer. Det saknas förvisso en samlad bild av de bakomliggande orsakerna till denna utveckling. Men en delförklaring skulle enligt Upphand- lingsutredningen kunna vara att företagen har svårt att bedöma riskerna med en etablering. Med det avses att ett företag någor- lunda kan förutse i vilken omfattning tjänsten efterfrågas men att det är svårt att överblicka konkurrenssituationen under tillräckligt lång tid för att en etablering ska anses vara tillräckligt lönsam. En enda ny konkurrent kan vara det som sänker ett mindre företag när efterfrågan är begränsad, marginalerna små och expansionsmöjlig- heterna få. Inom LOV får den upphandlande myndigheten som tidigare nämnts inte sätta något tak för hur många utförare som får verka inom ett område. Vid ramavtal enligt LOU är det däremot

238Som beskrivits i avsnittet kan valfrihet åstadkommas även på andra sätt.

239Tillväxtverket och Tillväxtanalys: Kunskapsutveckling om entreprenörskap inom vård och omsorg – delrapport, 2012.

336

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

inte bara en möjlighet, utan också en skyldighet, att begränsa antalet leverantörer.

Vid upphandling enligt LOU får den upphandlande myndig- heten – till skillnad mot för LOV – använda sig av ersättnings- modeller som ger exempelvis en grundläggande kostnadstäckning. Det går till på sådant vis att den upphandlande myndigheten fixerar priset i en upphandling av de ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden. Det slutliga valet av vara eller tjänst sker sedan utifrån t.ex. tilldelningskriterier som premierar olika former av kvalitet. Det kan underlätta etableringen inte, minst av mindre företag och icke-vinstsyftande organisationer, i glesbygd där risken i ett valfri- hetssystem enligt LOV bedömts vara alltför hög.

Upphandlingsutredningen föreslår att vägledning tas fram som klargör skillnaderna mellan LOU och LOV för deltagande leverantörer

I remissvaren på delbetänkandet har några instanser efterlyst vad ett ”valfrihetsförfarande” enligt LOU skulle innebära för skillnader jämfört med valfrihetssystem enligt LOV. I det följande redovisas några av de viktigaste skillnaderna.

Den mest uppenbara skillnaden är att LOV omfattar vissa typer av tjänster, inom vård- och omsorg, samt arbetsmarknadspolitiska åtgärder, medan utredningens förslag omfattar alla typer av varor och tjänster som är avsedda för enskilda personer.

Under utredningsarbetet har ofta framförts att valfrihetssystem inom ramen för LOV markant underlättat för mindre företag att konkurrera om olika offentliga kontrakt. Även icke-vinstsyftande organisationer inom vård- och omsorgssektorn har förklarat sig positiva till valfrihetssystemen enligt LOV.240 En anledning är sannolikt möjligheten att företagen/organisationerna, kontinuerligt under systemens löptid, får ansöka om att delta. Någon mot- svarande möjlighet finns inte vid upphandling av ramavtal enligt LOU. I och med att ramavtalet tecknas stängs den aktuella mark- naden under avtalstiden. Det är däremot möjligt för de upphand- lande myndigheterna att, vid genomförande av upphandlingen, ge tillräckligt långa tidsfrister för att lämna anbud så att även mindre resursstarka och vana anbudsgivare har en rimlig chans att delta.

Mindre företag och organisationer utan vinstsyfte har ofta svårt att konkurrera med stora företag när priset är den avgörande

240 Famna, Skrivelse till Upphandlingsutredningen, 18 april 2011, dnr Fi2010:06/2010/15.

337

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

faktorn. Många mindre företag och icke-vinstsyftande organisa- tioner anser att mångfalden riskerar att gå förlorad om upphand- lande myndigheter väljer att låta priset vara avgörande vid valet av leverantör. Upphandlingsutredningen vill därför i sammanhanget peka på att, den upphandlande myndigheten som väljer att anta de anbud som är ekonomiskt mest fördelaktiga, har möjlighet att fixera priset för de varor eller tjänster som ramavtalet avser. I det klassiska direktivförslaget anges detta uttryckligen.241 Fastställda priser – förutsatt att de är rimliga i förhållande till den tjänst eller vara som ska levereras – flyttar enligt utredningen fokus från pris- till kvalitetskonkurrens. Detta är något som efterfrågas inte minst av mindre företag och organisationer utan vinstsyfte.

Vidare torde den relativt låga kravnivån, även om den varierar mellan olika typer av tjänster och upphandlande myndigheter, i valfrihetssystem enligt LOV underlätta i synnerhet för småföre- tagen att sälja sina tjänster. Detta ger, enligt dem själva, större utrymme att profilera sin särart. Det finns dock inget juridiskt hinder mot att de upphandlande myndigheterna, vid upphandling av de aktuella ramavtalen, utgår från samma kravnivå som de skulle ha använt vid upphandling enligt LOV. Ramavtalet ska dock tilldelas de leverantörer som antingen lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbuden (med eller utan fixerat pris) alternativt de anbud som har lägst pris. Medan LOV tillåter alla leverantörer, som klarar kraven, att delta i valfrihetssystemet kan ramavtal enligt LOU begränsas till de leverantörer vars varor och tjänster bäst uppfyller ställda kvalitetskrav och -kriterier.

Den aktuella typen av ramavtal enligt LOU och LOV:s valfri- hetssystem skiljer sig således åt på några viktiga punkter. Detta kan komma att leda till förvirring och osäkerhet bland potentiella leverantörer om vad som gäller i det ena eller andra fallet. Upp- handlingsutredningen anser därför att det samordnade upphandlingsstödet ska ansvara för att ta fram information till företag och icke-vinstsyftande organisationer som belyser för- farande enligt LOV och vad som gäller vid avrop – utifrån den enskildes val – inom de aktuella ramavtalen enligt LOU.

241 Artikel 66.2 andra stycket.

338

SOU 2013:12

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

Kan en tilldelning i enlighet med den enskildes val eller behov bli föremål för överprövning?

En farhåga som lyfts är om avrop som skett i enlighet med enskilds behov eller val kan bli föremål för överprövning. Det föreligger mycket begränsade möjligheter att begära överprövning av kontrakt som slutits inom ramavtal där samtliga villkor är fastställda.242 Regeringen uttalade i förarbetena till LOU

Om någon förnyad konkurrensutsättning inte sker, har […] de leverantörer som är parter i ramavtalet inte längre ställning av anbuds- givare eller anbudssökande; någon ytterligare anbudsgivning har ju inte skett. En rimlig tolkning kan därför vara att någon underrättelse- skyldighet inte föreligger i dessa fall.243

Det är skyldigheten att skicka en underrättelse om tilldelnings- beslutet som utlöser avtalsspärren.244 Utlöses ingen avtalsspärr står det således den upphandlande myndigheten fritt att sluta enskilda kontrakt inom ett ramavtal. En eventuell begäran om överprövning ska avvisas om kontrakt är slutet.245 Det utsläcker domstolens möjligheter att pröva tilldelningen. Överprövning av en upphand- ling får nämligen inte ske efter det att kontraktet har slutits mellan den upphandlande myndigheten och en leverantör. Utan under- rättelse om kontraktstilldelningen föreligger endast en teoretisk möjlighet för leverantören att begära överprövning. Upphandlings- utredningen bedömer därmed att kontrakt, som har tilldelats i enlighet med den enskildes val eller behov, inte kommer att bli föremål för överprövning annat än i yttersta undantagsfall. Därtill kan sägas att det vore i grunden märkligt om en enskilds val i dessa sammanhang skulle kunna ifrågasättas i en överprövning.

Upphandlingen av ramavtalen omfattas givetvis av LOU:s rättsmedel.

242Däremot kan upphandlingen av själva ramavtalet bli föremål för prövning enligt 16 och 17 kap. LOU.

243Prop. 2006/07:128, s. 165.

24416 kap. 1 § LOU.

24516 kap. 6 § andra stycket LOU.

339

Prioriterade lagstiftningsåtgärder

SOU 2013:12

Strategisk vägledning som hjälper upphandlande myndigheter att välja mellan LOU och LOV

Upphandlingsutredningens förslag:

Det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att ta fram vägledning som ger upphandlande myndigheter stöd i strate- giska vägval vid införandet av valfrihet för enskilda när det gäller olika typer av varor och tjänster. Vägledningen bör lämpligen integreras i det produktkategoristöd som föreslås i avsnitt 3.4.2.

Av detta och tidigare kapitel framgår att den upphandlande myndigheten har flera strategiska överväganden att göra i syfte att åstadkomma en god affär. Myndigheter som vill införa valfrihet för enskilda behöver fatta beslut om hur det ska ske. Som utredningen föreslagit ska valfrihet kunna åstadkommas genom den föreslagna avropsgrunden – den enskildes val – vid upphandling av ramavtal enligt LOU, i ett valfrihetssystem enligt LOV eller genom att enskilda får en rekvisition att använda för att köpa varor eller tjänster från godkända leverantörer etc. Det har i sammanhanget efterlysts vägledning om huruvida det är tillåtet och lämpligt att kombinera olika typer av valfrihetslösningar. Exempelvis har Hörsel- skadades riksförbund visat på de ekonomiska effekterna för hjälp- medelsanvändare när landsting har kombinerat upphandling av hörselhjälpmedel med ett separat system med godkända leveran- törer till vilken brukarna får vända sig med rekvisitioner. En annan frågeställnings som lyfts är lagligheten och lämpligheten i att kom- binera LOU- och LOV-upphandlingar för samma typ av tjänst.

Vilket val som är lämpligast hänger samman med bl.a. varans eller tjänstens beskaffenhet, om LOV är obligatorisk, målgruppen för varan eller tjänsten, målgruppens behov, hur konkurrens- och marknadsförhållandena i den upphandlande myndighetens upp- tagningsområde ser ut, myndigheten resurser m.m. Dessa för- hållanden kommer att i någon mån variera från myndighet till myndighet.

340

5 Prövningen av upphandlingsmål

5.1Inledning

En av de mest diskuterade frågorna i samband med utredningens utåtriktade verksamhet har varit det stora antalet upphandlingar som blir föremål för överprövning. Problem som lyfts fram har varit de långa handläggningstiderna samt den allmänna osäkerhet som skapas i processen, både för upphandlande myndigheter och leverantörer, genom risken att bli överprövad.

Det har påpekats att långa handläggningstider inte sällan leder till svårigheter för offentlig sektor att leva upp till de lagar som kräver att vissa varor och tjänster tillhandahålls allmänheten. När en upphandling överprövas stoppas den nämligen regelmässig. Kontraktet kan därmed inte genomföras, vilket i sin tur medför att upphandlande myndigheter tvingas välja vilken lagstiftning de ska följa respektive bryta mot. Som regel framstår allmänintresset, exempelvis medborgarnas behov av vaccin, skolskjutsar, skolmat eller myndigheternas behov av fungerande telefonväxlar, som långt viktigare än att följa upphandlingsregelverket.

När en upphandling blivit överprövad och stoppad är de upp- handlande myndigheterna ofta tvingade att genomföra en direkt- upphandling för att täcka behoven under den pågående över- prövningen. Sådana upphandlingar riskerar i sin tur att bli stoppade i en ny överprövning eller föremål för en talan om ogiltighet efter- som det i princip är otillåtet att göra denna typ av direktupp- handlingar. Dessa förhållanden har skapat stor frustration hos upphandlande myndigheter och leverantörer. Liknande problematik gäller i viss mån även upphandlande enheter inom försörjnings- sektorerna.

I de följande avsnitten redogörs för delbetänkandet och remiss- instansernas synpunkter, de olika problemställningarna och möjliga lösningar på dessa diskuteras framförallt utifrån den Målutred-

341

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

ningens s.k. verktygslåda. I avsnitt 5.4 presenteras en ny lösning som benämns temporär upphandling. Avsnitt 5.5 introducerar ett alternativt sätt för parter att lösa strukturella problem i stället för att mötas i en överprövningsprocess.

5.1.1Delbetänkandet och remissinstansernas synpunkter

I delbetänkandet presenterades de erfarenheter som många upp- handlande myndigheter och företag har från överprövnings- processen. Det gavs en kortfattad beskrivning av rättsmedlen och domstolsorganisationen samt en redogörelse för bl.a. antalet över- prövningar och handläggningstider. Vidare redogjordes för de upp- skattade kostnaderna i samband med domstolsprövningen. Följ- ande problemområden lyftes särskilt fram som utredningen borde arbeta vidare med:

långa handläggningstider,

motstridig och ifrågasatt rättspraxis,

risken för överprövning medför att många myndigheter tenderar att gå in för val av ”säkra” alternativ med suboptimering som följd, samt

risken att myndigheternas verksamhet lamslås i samband med överprövningar.

I stort sett samtliga remissinstanser delade den problembild som beskrivs i delbetänkandet och var positiva till att Upphandlings- utredningen hade för avsikt att vidare analysera de problem som framkommit i delbetänkandet och föreslå förbättringsåtgärder.

Intressenterna förde fram en rad olika förslag. De har rört inrättandet av en specialdomstol alternativt en koncentration av upphandlingsmålen till vissa förvaltningsdomstolar. Ett annat förslag gällde möjligheten att inrätta ett speciellt forum, exempelvis en förvaltningsmyndighet, som första instans i stället för förvalt- ningsdomstol. Många intressenter förordade att Sverige borde införa en klagonämnd enligt dansk modell. Andra ansåg att dom- stolarnas ledamöter borde ha särskild kompetens inom upphand- lingsområdet. Ett flertal uttryckte att det bör finnas en möjlighet att direktupphandla de varor och tjänster som behövs under den tid

342

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

som en överprövningsprocess pågår. Det har också förts fram krav på en översyn av reglerna om så kallad förlängd avtalsspärr.

Flera enskilda upphandlare och företrädare för leverantörer m.fl. ansåg att regeringen återigen borde pröva möjligheten att införa en bestämmelse om preklusionsfrist, dvs. en begränsning i möjlig- heterna att föra talan om eventuella fel i förfrågningsunderlaget efter en viss tidpunkt. Upphandlingsutredningen konstaterade dock att frågan om rättsmedelsbestämmelserna inte ingår i utred- ningens uppdrag och att frågan om ändrade preklusionsregler därför inte skulle bli föremål för utredningens fortsatta arbete.1

5.1.2Bestämmelser om överprövningar

Två olika rättsmedelsdirektiv syftar till att säkerställa att upphand- lingsreglerna efterlevs – ett för den klassiska sektorn2 och ett för försörjningssektorerna.3 Rättsmedelsdirektiven har genomförts i svensk rätt genom bestämmelserna om överprövning m.m. som finns i 16 kap. LOU respektive LUF. Ett direktiv om ändring av de båda rättsmedelsdirektiven (ändringsdirektivet) genomfördes i svensk rätt och trädde i kraft den 15 juli 2010.4

I Sverige prövas upphandlingsmål av de allmänna förvaltnings- domstolarna. Den 15 februari 2010 trädde en ny organisation av förvaltningsdomstolarna i första instans i kraft. Antalet domkretsar minskade från 23 till 12. Syftet med reformen var att skapa en långsiktigt hållbar organisation.5

En ansökan om överprövning ska ges in till den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sitt hemvist.6 Detta innebär att upphandlingsmålen sprids på de tolv förvaltningsrätterna i förhållande till det antal upphandlande myndigheter och enheter som finns inom varje förvaltningsrätts

1Se avgränsningen i avsnitt 1.3.

2Rådets direktiv 89/665/EEG av den 21 december 1989 om samordning av lagar och andra författningar för prövning av offentlig upphandling av varor och bygg- och anläggnings- arbeten (första rättsmedelsdirektivet).

3Rådets direktiv 92/13/EEG av den 25 februari 1992 om samordning av lagar och andra författningar om gemenskapsregler om upphandlingsförfaranden tillämpade av företag och verk inom vatten-, energi-, transport- och telekommunikationssektorerna (andra rätts- medelsdirektivet).

4Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.

5Prop. 2008/09:165, En långsiktigt hållbar organisation för de allmänna förvaltningsdom- stolarna i första instans.

616 kap. 5 § LOU och LUF.

343

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

domkrets. Detta innebär att de förvaltningsrätter som har ett stort antal upphandlande myndigheter och enheter inom sin domkrets också får störst antal upphandlingsmål. Exempelvis hade Förvalt- ningsrätten i Stockholm 638 av totalt 2 754 inkomna upphandlings- mål i landet år 2011, dvs. nästan en femtedel av målen.

Enligt lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar är förvaltningsrätten domför med en domare ensam vid upphand- lingsmål.7 Av förvaltningsrätternas arbetsordningar framgår att upphandlingsmål behandlas som förtursmål. Det stämmer väl med yttranden från EU-domstolen som understryker att medlems- staterna ska säkerställa att överträdelser av direktiven kan korrigeras, och att fattade beslut ska kunna prövas så skyndsamt som möjligt och på ett stadium där överträdelserna ännu kan rättas till. Detta till trots har det riktats omfattande kritik mot de långa handlägg- ningstiderna.

Hur många är upphandlingsmålen?

En omdiskuterad fråga är mängden upphandlingsmål. Under 2010 inkom 3 571 upphandlingsmål till förvaltningsrätterna. År 2011 var siffran 2 754. Samtidigt ökade antalet annonserade upphandlingar under samma period med 3 procent från 18 275 till 19 314.8 Antalet upphandlingsmål är dock inte detsamma som antalet enskilda upp- handlingar som blir föremål för överprövning. En upphandling som överprövas kan resultera i flera olika mål beroende på om det är flera anbudsgivare som begär överprövning eller om det rör sig om en samordnad upphandling med flera upphandlande myndigheter eller enheter.9 Detta gör att antalet överprövningsmål är väsentligt större än antalet upphandlingar som överprövats. Konkurrens- verket har dock i sitt arbete med upphandlingsstatistik tagit fram

718 § fjärde stycket femte punkten lagen om allmänna förvaltningsdomstolar. Regeringen motiverade införandet av ensamdomarbehörigheten i upphandlingsmål enligt följande: ”En annan kategori av mål som normalt kräver snabba åtgärder är mål om offentlig upphandling. Den tid som står länsrätten till buds för att handlägga sådana mål är ofta mycket knapp. Även i dessa mål, som inte sällan har EG-rättsliga aspekter, bör enligt promemorian, nämndemannamedverkan i normalfallet kunna undvaras.” (Prop. 1996/97:133, s. 48).

8Siffrorna i detta avsnitt är hämtade från: Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentlig upphandling – statistik om upphandlingar som genomförts under 2011, Rapport 2012:6. Jämfört med 2009 har antalet annonser ökat med 12 procent.

9Ansökningar om överprövningar av en samordnad upphandling kan ske i flera domstolar. I dessa fall kan domstolarna enas om att en domstol ska hantera samtliga ansökningar. Målet avslutas då genom avskrivning vid den domstol där det först kom in och ett nytt mål öppnas vid den nya domstolen.

344

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

uppgifter på hur många upphandlingar som blivit överprövade. Dessa siffror visar att de 3 571 målen som kom in till förvaltnings- rätterna under 2010 rörde 1 237 annonserade upphandlingar, vilket motsvarar 7 procent av alla annonserade upphandlingar. För år 2011 rörde överprövningarna sammanlagt 1 320 annonserade upphandlingar, vilket även för detta år motsvarar 7 procent av det totala antalet.10

Hur långa är handläggningstiderna?

Den genomsnittliga omloppstiden i förvaltningsdomstolarna, upp- gick för 2011 till två månader enligt Domstolsverket statistik.11 Av denna statistik går det dessvärre inte att separera upphandlingsmål som prövats i sak från mål som avskrivs, pga. av att de exempelvis kommit in för sent, till fel domstol eller av andra orsaker. Av siffror som Konkurrensverket tagit fram framgår att 21 procent av antalet inkomna upphandlingsmål inte prövas i sak, utan avskrivs.12 Målen avskrivs i regel omedelbart när domstolen funnit att ansökan om överprövning inte ska prövas. Den faktiska handläggningstiden för mål som prövats i sak torde därför vara betydligt längre än den medeltid som framgår av statistiken.13

Cirka en tredjedel av målen överklagas till kammarrätten. Hand- läggningstiden för prövningstillstånd i kammarrätterna var i snitt 0,7 månader under 2011. De mål som beviljades prövningstillstånd hade därefter en genomsnittlig handläggningstid på 2,6 månader från det att prövningstillstånd beviljats till dess att målet avslutats.

Handläggningstiden för prövningstillstånd var även för Högsta förvaltningsdomstolen i genomsnitt 0,7 månader. Ett ärendes hand- läggning, sedan prövningstillstånd beviljats, var i snitt 4,2 månader – en total handläggningstid i högsta instans på 4,9 månader.

Förutom domstolarnas handläggningstider tillkommer tiden från det att en domstol har fattat ett slutligt beslut till dess att det överklagas, som regel två till tre veckor i respektive instans. Det innebär en handläggningstid på sammanfattningsvis drygt fem

10Första halvåret 2012 hade 4,7 procent av alla upphandlingar överprövats.

11Den av Domstolsverket redovisade handläggningstiden för upphandlingsmål i Sverige är enligt utredningens efterforskningar kortare än i våra nordiska grannländer. Bilaga 10 innehåller en redogörelse för hur överprövningarna har organiserats i Norge, Danmark och Finland.

12Konkurrensverket, Rapport 2012:6, s. 47.

13Enligt Konkurrensverket fick leverantörerna bifall till sin talan i 31 procent av målen och avslag i 48 procent. Rapport 2012:6, s. 46.

345

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

månader vid en tvåinstansprövning och cirka tio månader vid en prövning i tre instanser.14 När hänsyn tas till att ett icke oväsentligt antal överprövningar avskrivs direkt torde den genomsnittliga handläggningstiden i själva verket vara längre än så.

Är det befogat att klaga på handläggningstiderna?

Ett mycket allvarligt problem på myndighetsnivå vid överpröv- ningar är att upphandlingen stoppas upp. I dag inträder en avtals- spärr, dvs. ett förbud för den upphandlande myndigheten eller enheten att teckna avtal med vinnande leverantör, under tio dagar.15 När en leverantör ansöker om överprövning fortsätter avtals- spärren automatiskt under prövningen i förvaltningsrätten (för- längd avtalsspärr).16 Detta innebär att inget avtal tecknas under denna tid.

Bestämmelserna har utformats så att domstolen inte kan pröva ett mål om avtal redan har tecknats. Av den anledningen har Sverige valt förlängd avtalsspärr under hela handläggningen i förvaltnings- rätten. Anledningen till denna lösning är enligt förarbetena, att man inte ansåg att det vore tillfredställande att domstolen kunde upphäva civilrättsligt bindande kontrakt.17 Detta argument har nu förlorat i kraft efter de nya reglerna om ogiltigförklaring av avtal som infördes den 15 juli 2010. Av de nordiska länderna är det bara Sverige som valt att implementera rättsmedelsdirektiven på detta sätt, dvs. som hindrar domstolarna från att pröva en upphandling i sak efter det att kontrakt tecknats.

14Vid en diskussion om långa handläggningstider är det också viktigt att ha i åtanke att det är parterna som i hög grad styr processen och genom sitt agerade i densamma därmed själva orsakar att målets handläggning drar ut på tiden.

1516 kap. 1 § LOU respektive LUF.

1616 kap. 8 § LOU respektive LUF.

1716 kap. 13 § LOU respektive LUF. Prop. 1992/93:88 om offentlig upphandling, s. 101. Bestämmelserna är en tillämpning av artikel 2.3, 2.4 och 2.6 i direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling. I artikel 2.6 anges att medlemsstaterna får begränsa en domstols behörighet att ingripa efter att upphandlingskontrakt slutits, till att besluta om skadestånd till den som har lidit skada av överträdelsen.

346

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

Stoppen orsakar effektivitetsförluster…

Riskerna för överprövning leder till problem både för myndigheter och för leverantörer. Erfarenheterna visar att vissa leverantörer, särskilt mindre företag, avstår från att lämna anbud enbart på grund av den osäkerhet som råder. För myndigheterna består risken främst i att upphandlingen stoppas, varvid verksamheten kan lam- slås. En upphandling som drar ut på tiden orsakar effektivitets- förluster och kan därmed leda till ekonomiska förluster. Det är t.ex. sannolikt att priset på den efterfrågade varan eller tjänsten blir högre eftersom leverantörerna kompenserar sig för den osäkerhet som risken för en utdragen process medför.

…och flyttar fokus från den goda affären

Erfarenheterna visar att många upphandlande myndigheter och enheter upplever offentlig upphandling mer som en juridisk pro- cess än en affärsprocess. Överprövningarna anses vara en av de största orsakerna till detta. Rädslan för överprövning leder i många fall till suboptimering, dvs. att förfrågningsunderlagen utformas på ett sätt som inte gagnar den goda affären.

Domstolarna får ofta kritik för att prövningen är alltför strikt juridisk, dvs. att de inte väger in vilka konsekvenser deras avgörande kan leda till. Man bör dock ha i åtanke att domstolarna är en klago- instans och inte en vägledningsinstans. Domstolarna tolkar lagen med hjälp av förarbeten och utifrån praxis. Förarbetena är, på upphandlingsrättens område, i allt väsentligt analyserande ur juri- disk synvinkel.18

Rättspraxis är motstridig…

Under utredningens utåtriktade arbete aktualiserades ett antal mål där olika domstolar kommit till skilda slutsatser, trots att många bedömare anser att i princip likadana sakfrågor varit föremål för avgörande. Konkurrensverket har tidigare i en rapport pekat på den stora variationen av tillämpningen av upphandlingsregler som finns i landet och ibland även vid olika avdelningar inom samma dom-

18 I t.ex. Norge arbetar även ekonomer och tidigare praktiker på lagstiftningsenheten.

347

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

stol.19 Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) har också pekat på och exemplifierat detta för utredningen.

Under utredningens arbete har kritiken varit störst mot diver- gerande avgöranden i kammarrätterna. Utredningen har dock dragit slutsatsen, i likhet med Kammarrätten i Göteborg i sitt remissvar, att denna situation inte är unik för rättsområdet offent- lig upphandling. Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) har mot denna bakgrund en mycket viktig prejudikatsbildande funktion. Även om omfattningen av motstridig rättspraxis inte är klar är sannolikheten stor, enligt Upphandlingsutredningens mening, att en upplevd rättsosäkerhet bland aktörerna på upphandlingsområdet leder till ökade kostnader för samhället. Bristande förutsebarhet leder till rädsla och osäkerhet bland upphandlande myndigheter, enheter och leverantörer vilket påverkar upphandlingsarbetet.

…men detta kan till viss del bero på att domstolen dömer på de grunder klaganden anfört

Varför praxis i vissa fall upplevs som motstridig kan, enligt utred- ningen, ha flera olika förklaringar. Det kan bl.a. bero på parternas processföring. I förvaltningsprocessen gäller normalt den s.k. offi- cialprincipen. Den innebär att det är domstolen som bär det yttersta ansvaret för att målen blir tillfredsställande utredda.20 Utrednings- ansvaret har sin grund i förhållandet att förvaltningsprocessen ofta liknar en enpartsprocess där den enskilde vanligtvis saknar ombud. Det anses därför lämpligt att domstolarna bistår med hjälp beträff- ande utredningen av målet.

Utredningsansvaret sträcker sig olika långt i olika typer av mål. Det följer enligt förarbetena till 8 § FPL av formuleringen att rätten ”skall se till att ett mål blir så utrett som dess beskaffenhet kräver”. Upphandlingsprocesserna är i dag så gott som alltid två- partsprocesser där den enskilde, dvs. leverantören som ansökt om överprövning, ofta med hjälp av ett ombud, har en upphandlande myndighet eller enhet som motpart. Även upphandlande myndig- heter och enheter använder ombud i många fall. I ett avgörande har HFD konstaterat att domstolar i upphandlingsmål, till grund för prövningen, endast får lägga omständigheter som sökanden har

19Konkurrensverket, Länsrätternas domar om offentlig upphandling, rapport 2007:2.

208 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) (FPL), prop. 1971:30 Kungl. Maj:ts proposition till riksdagen med förslag till lag om allmänna förvaltningsdomstolar, m.m. s. 529.

348

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

åberopat.21 HFD menar att mål om offentlig upphandling i princip gäller ekonomiska förhållanden mellan enskilda näringsidkare. Där- med har de en större likhet med mål i allmän domstol där man tillämpar förhandlingsprincipen. Officialprincipen bör, enligt HFD, därför tillämpas på ett försiktigt sätt i mål om offentlig upphand- ling. Som huvudprincip bör därför enligt HFD krävas att den part, som gör gällande att en upphandling är felaktig, på ett klart sätt anger vilka omständigheter som talan grundas på.

Upphandlingsutredningen konstaterar således att de omständig- heter som åberopas i ett upphandlingsmål till stor del beror på hur parterna för sin talan. Enligt Upphandlingsutredningens mening kan detta vara en anledning till olika utgång i mål med tillsynes likartade omständigheter. Vidare ska man ha i åtanke att alla mål i lägre instanser har karaktären av in casu-avgöranden, dvs. är avgöranden som utgår från omständigheterna i det enskilda fallet och som därmed inte har prejudicerande verkan. Med anledning av att HFD tar upp så få upphandlingsmål till prövning och att många söker klarhet i olika upphandlingsfrågor behandlas därför ofta avgöranden från kammarrätterna, och i enstaka fall även mål från förvaltningsrätterna som prejudikat.

Motstridigheter kan underlättas genom fler prövningstillstånd…

Några remissinstanser, bl.a. Göteborgs universitet, Kalmar läns landsting och SKL, förordar att utredningen ska arbeta för att HFD i högre utsträckning ska meddela prövningstillstånd samt att HFD ska beakta EU-rätten i högre grad. Utredningen finner därför an- ledning att närmare beskriva hur och i vilken omfattning som prövningstillstånd lämnas.

Domstolarna är enligt grundlagen självständiga i förhållanden till riksdagen, regeringen eller andra myndigheter. För att kammar- rätterna ska ta upp ett överklagande i ett överprövningsmål krävs prövningstillstånd. Ett sådant ska beviljas om det finns anledning att ändra förvaltningsrättens domslut (s.k. ändringsdispens), om det behövs ledning för hur liknande fall ska bedömas (s.k. prejudikats- dispens) eller det annars finns synnerliga skäl att pröva överklag- andet. Kammarrätterna meddelade sammantaget prövningstillstånd

21 RÅ 2009 ref 69.

349

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

i 222 upphandlingsmål år 2011. Detta motsvarar cirka 36 procent av inkomna upphandlingsmål i kammarrätterna.

Kammarrättens beslut om prövningstillstånd eller avgörande i sak kan överklagas till HFD. Prövningstillstånd lämnas bara om HFD:s avgörande kan få betydelse som prejudikat, dvs. ge ledning för hur andra liknande fall ska bedömas. Under 2011 meddelade HFD prövningstillstånd i åtta upphandlingsmål. Detta motsvarar 3,5 procent av målen som överklagas till HFD.

…och framförallt genom begäran om förhandsbesked från EU-domstolen

Upphandlingsmålen innehåller en stor del EU-rätt. När en fråga uppkommer i ett överprövningsmål enligt LOU och LUF, som aktualiserar tillämpning och tolkning av EU-rätten, finns det enligt artikel 267 EUF-fördraget en möjlighet och, för sista instans en skyldighet att inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen. Endast i vissa fall kan sista instans, dvs. HFD i upphandlingsmål, underlåta att föra frågan vidare till EU-domstolen. Det får ske när EU-domstolen tidigare avgjort samma fråga, acte éclairé22, eller om den korrekta tillämpningen av unionsrätten är uppenbar, acte clair. EU-domstolen har gett acte clair en snäv definition. Det ska vara så uppenbart att det inte finns utrymme för något rimligt tvivel hur unionsrätten ska tillämpas. Den nationella domstolen måste även vara övertygad om att saken är lika uppenbar för domstolarna i de övriga medlemsstaterna och för EU-domstolen.

Nationella domstolar är behöriga, och i vissa fall skyldiga, att inhämta förhandsavgörande oberoende av om någon part har yrkat detta.23 Om en part i ett mål eller ärende vid en domstol eller myndighet har yrkat att ett förhandsavgörande ska inhämtas ska domstolen eller myndigheten, i de fall den beslutar att inte inhämta ett förhandsavgörande, ange skälen till detta i sitt beslut.24 Det har framförts kritik från flera håll mot att HFD inte beaktat skyldig- heten att inhämta förhandsavgörande samt att domstolen sällan motiverar sitt beslut att inte inhämta ett sådant. HFD har t.ex. inte i något fall inhämtad förhandsavgörande från EU-domstolen i ett

22EU-domstolens dom i mål C-28-30/62, Da Costa en Schaake mot Nederlandse Belasting- administratie.

23EU-domstolens dom i mål C-283/81, CILFIT mot Ministerio della Sanità.

241 § lagen (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol.

350

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

mål om offentlig upphandling, trots att de flesta anser att tolk- ningen av EU-rätten inte framstår som uppenbar.25

5.2För en effektivare och mer rättssäker handläggning

I det föregående avsnittet har framkommit kritik både mot långa handläggningstider och mot domstolarnas rättspraxis. Frågan är vilken typ av åtgärder som skulle effektivt kunna adressera dessa problem. I det följande avsnittet gör utredningen en genomgång av tänkbara lösningar. Redogörelsen inleds med en kort beskrivning av Målutredningens betänkande och förslag.

5.2.1Målutredningen

Målutredningens uppdrag var att analysera behovet av särskilda organisatoriska eller processuella åtgärder för vissa måltyper, i syfte att åstadkomma snabbhet eller specifik kompetens i domstols- förfarandet.26

Målutredningen bedömde att domstolarna rent allmänt måste sörja för att alla mål avgörs så snart som möjligt (inom sex månader) och med hög kompetens. Särskilda åtgärder – dvs. författnings- reglerade särlösningar – bör, enligt Målutredningen, användas endast när det finns ett behov av extra stor skyndsamhet eller extra hög eller särskild kompetens. Målutredningen menade att det finns ett behov av åtgärder för att uppnå särskild skyndsamhet bl.a. när avgörandet blir meningslöst om det inte fattas inom viss tid eller om det finns särskilda skyndsamhetskrav som följer av Sveriges internationella åtaganden.

Ett behov av särskilda åtgärder för att uppnå särskild kompetens föreligger enligt Målutredningens bedömning bl.a. när den juridiska komplexiteten är stor samtidigt som antalet mål totalt sett är klart begränsat.

25Se exempelvis RÅ 2010 ref 97. Målet rörde s.k. komboavtal, transparensprincipen och tolkning av artikel 32, en bestämmelse som aldrig prövats av EU-domstolen.

26SOU 2010:44, Mål och medel – särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol.

351

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

Upphandlingsmål möter målutredningens principer…

En grundläggande fråga som inställer sig är hur upphandlingsmålen förhåller sig till övriga förvaltningsrättsliga mål? Till att börja med kan konstateras att andelen upphandlingsmål är ganska begränsat. Som exempel kan nämnas att den största förvaltningsdomstolen, Förvaltningsrätten i Stockholm under 2011 handlade 951 upphand- lingsmål. Samma domstol handlade samma år totalt 30 096 mål. 27 Vid Förvaltningsrätten i Umeå, som hade det minsta antalet upp- handlingsmål, var siffrorna 57 upphandlingsmål av totalt 2 503 mål.

Många upphandlingsmål är till sin karaktär komplexa. De spänner över flera rättsområden – t.ex. har de i regel EU-rättsliga dimensioner - och discipliner och det finns behov av att målen avgörs snabbt. Målen rör ofta stora belopp. Det handlar dessutom ofta om viktig service till medborgarna, finansierad av skattemedel. Därmed ligger det i allmänhetens intresse att handläggningen är så effektiv som möjligt. I stor utsträckning rör målen nyttotjänster och -varor där enskilda kan komma i kläm om de inte levereras enligt plan.

…och har även andra särskilda dimensioner

Processen i upphandlingsmål är i princip uteslutande skriftlig. Målen skiljer sig från andra mål i förvaltningsdomstol genom att parterna står för utredningen och den s.k. officialprincipen inte tillämpas fullt ut (se ovan). Även om varje rättsområde kan sägas vara unikt, och fordra särskilda kunskaper, är det utredningens mening att upphandlingsmålen ofta är komplexa och inte sällan juridiskt komplicerade. Förtroendet för domstolarnas kompetens på upphandlingsområdet är enligt utredningens erfarenhet inte särskilt högt. Det är viktigt att – genom olika åtgärder – stärka förtroendet för att upphandlingsmålen handläggs på ett effektivt och ett förutsägbart sätt. Det viktigaste i detta avseende är, enligt utredningens bedömning, att parterna vet att den som ska avgöra ett mål är en person som både förstår rättsområdets komplexitet och kan sätta in upphandlingen i ett större sammanhang. Detta är särskilt viktigt när domstolarna ska fatta interimistiska beslut och när de vid prövning i sak genomför proportionalitetsbedömningar.

27 Antal avgjorda mål exklusive migrationsmål. Dessa var 13 150 till antalet. Observera att antalet mål inte är samma sak som antalet överprövade upphandlingar.

352

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

Det har framkommit att det förekommer en viss grad av dom- stolsintern specialisering. Det förekommer i ungefär hälften av förvaltningsrätterna, i huvudsak på beredningsnivå. I övrigt har inte framkommit annat än att beredningsorganisationen är densamma för upphandlingsmål som för andra måltyper i förvaltningsdom- stolarna, dvs. målen handläggs av notarier och föredraganden, och personalomsättningen är ofta hög. Det är inte helt ovanligt att det är personer under domarutbildning, dvs. jurister med begränsad erfarenhet, som dömer i upphandlingsmål i förvaltningsrätterna.

Domstolarna uppger att upphandlingsmålen ofta är komplexa, resurskrävande och särpräglade till sin natur. För att dömandet ska hålla hög kvalitet samtidigt som handläggningen är snabb och effektiv, krävs erfarenhet och fördjupade kunskaper inom området. Det är därför bl.a. av vikt att kunna behålla duktiga specialist- föredraganden. Med det löneläge som domstolarna generellt kan erbjuda är detta svårt, i synnerhet när det finns både företag och andra myndigheter som har möjligheter att erbjuda betydligt högre löner för motsvarande kompetens.

5.2.2Var och hur bör upphandlingsmål prövas – Målutredningens verktygslåda

Målutredningens betänkande innehåller olika förslag som skulle kunna leda till att handläggningstiderna vid upphandlingsmål för- kortades. Till verktygen och metoderna hör bl.a. regler om förtur och tidsfrister, förkortad instanskedja, preklusionsregler, avgifter vid överklagande, särskilda forumregler som leder till koncentra- tion av målen till viss domstol eller några få domstolar, särskilda ledamöter, särskilda domstolar knutna till domstolar inom de allmänna domstolsslagen samt fristående specialdomstolar. Några av dessa förslag behandlas nedan.

Nämnd

Upphandlingsutredningens bedömning:

Det bör inte inrättas en särskild nämnd för prövning upphand- lingsmål.

353

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

Många intressenter framförde inför delbetänkandet att en nämnd- lösning enligt dansk modell borde inrättas. Efter att utredningen i delbetänkandet redogjort för den danska Klagonämndens handläggningstider m.m. var det få remissinstanser som menade att det var en lämplig väg att gå.

Utredningen har ändå studerat systemet med en s.k. klago- nämnd, främst i form av den norska klagonämnden (KOFA), och lämnar en redovisning i särskild bilaga (se bilaga 10). Det kan konstateras att den kortaste handläggningstiden i KOFA, för en prioriterad ärendetyp, är två månader. Det motsvarar i princip den genomsnittliga handläggningstiden för upphandlingsmål i förvalt- ningsrätterna i Sverige. Vidare kan konstateras att KOFA sedan starten 2003 avgjort ungefär lika många ärenden som förvaltnings- rätterna i Sverige avgör under ett år. KOFA har en kostnad per ärende om cirka 47 000 kronor. Den genomsnittliga kostnaden för ett upphandlingsmål i förvaltningsrätt är cirka 13 500 kronor. KOFA är en speciallösning även i Norge eftersom det saknas för- valtningsdomstolar.

En liten organisation, som KOFA, är också sårbar såvitt gäller frånvaro och personalförändringar. Vidare är handläggningstiderna inte kortare i Norge och handläggningskostnaderna är höga.28 Med hänsyn till dessa aspekter, och remissinstansernas svaga intresse finner utredningen att det saknas förutsättningar för att arbeta vidare med en nämndlösning.

Specialdomstol

Upphandlingsutredningens bedömning:

Specialdomstolar är inget realistiskt alternativ för prövning av upphandlingsmål.

Med specialdomstol avses domstolar som är fristående från de allmänna eller förvaltningsrättsliga domstolarna.29 Till special- domstolarna räknas Patentbesvärsrätten, Marknadsdomstolen, Arbetsdomstolen och Försvarsunderrättelsedomstolen. Genom-

28Kostnaderna är inte direkt jämförbara eftersom Norge bl.a. har ett högre löneläge.

29Specialdomstol i 10 kap. 17 § första stycket 1 rättegångsbalken benämns särskild domstol. Som särskild domstol enligt angivet lagrum räknas, utöver specialdomstolarna, såväl de allmänna förvaltningsdomstolarna som de särskilda domstolar som är knutna till de allmänna domstolarna eller de allmänna förvaltningsdomstolarna, såsom mark- och miljödomstolarna och migrationsdomstolarna. Fortsättningsvis används termen specialdomstolar.

354

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

gående är dessa domstolar relativt små - i betydelsen få anställda- belägna i Stockholm och de har rikstäckande verksamhet. Utmärk- ande är också att de, till skillnad från övriga domstolar, inte bygger på ett instanssystem med en prejudikatsinstans som tredje och sista instans. Såväl Arbetsdomstolen som Marknadsdomstolen fungerar ofta både som första och sista instans. Till skillnad från ordinarie domare vid de allmänna domstolarna och de allmänna förvalt- ningsdomstolarna har ledamöterna vid specialdomstolarna som regel tidsbegränsade förordnanden. I vissa fall är uppgiften att vara ledamot en bisyssla.

Specialdomstolarna och deras verksamhet har varit föremål för överväganden i flera sammanhang.30 Faktorer med anknytning till personalförsörjningen, ökad flexibilitet, minskad sårbarhet och högre effektivitet har enligt regeringen talat för en lösning med en sammanhållen organisation, dvs., mot specialdomstolar.31 Lag- stiftaren har i stället önskat samla uppgifterna inom de allmänna domstolsslagen. Handläggningstiderna är relativt sett långa i special- domstolar.32 Små domstolar är som redan nämnts, också mer sår- bara. Upphandlingsutredningen finner mot denna bakgrund att det inte torde vara en framkomlig väg, eller lämpligt, att driva alter- nativet om specialdomstol och kommer därför inte att närmare utreda en sådan lösning.

Särskild domstol

Upphandlingsutredningens bedömning:

Upphandlingsmålen bör inte behandlas inom särskilda dom- stolar.

Med särskild domstol avses domstol som är knuten till en allmän domstol eller en allmän förvaltningsdomstol. De särskilda dom- stolarna delar administration med den domstol den är knuten till men är separata pga. att t.ex. processordningen skiljer sig, att de kan vara specialiserade på en eller flera typer av mål och är exklusivt

30Se bl.a. promemorian Ds 1992:38, Domstolsväsendet – Organisation och administration i framtiden, promemorian Ds 1993:34, Specialdomstolar i framtiden, prop. 1993/94:200 Upphörande av Bostadsdomstolen m.m. samt regeringens skrivelse skr. 1999/2000:106,

Reformeringen av domstolsväsendet – en handlingsplan.

31Skr. 1999/2000, s. 58.

32Enligt Marknadsdomstolens årsredovisning 2011 har den genomsnittliga handläggnings- tiden i sakprövade mål varit cirka 12 månader de senaste tre åren.

355

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

behöriga att pröva dessa. I mark- och miljödomstolarna – som är knutna till vissa allmänna domstolar – finns ledamöter med särskild kunskap i de aktuella frågorna. Dessa domstolar har en instanskedja med endast två instanser. Detsamma gäller migrationsdomstolarna som är knutna till förvaltningsrätterna i Stockholm, Göteborg och Malmö.33 Deras avgöranden får överklagas till Migrationsöver- domstolen.

Migrationsdomstolarna tillkom i samband med att Utlännings- nämnden lades ner.34 Syftet med reformen var att uppnå en ökad öppenhet och rättssäkerhet i asylprocessen genom att låta över- prövningen ske i domstol. 35 Regeringen bedömde att de domstolar, som var aktuella att bli migrationsdomstolar, skulle vara tillräckligt stora för att inte bli sårbara ur flexibilitetssynpunkt. Inte heller fick den nya måltypen bli dominerande. Det skulle nämligen medföra att domstolen skulle få karaktären av specialdomstol vilket man inte önskade.36

Domstolsverket fick år 2005 i uppdrag att göra en översyn av fastighetsdomstolarnas verksamhet.37 Översynen resulterade i att antalet fastighetsdomstolar minskades från 25 till 7. De lokalise- rades till de tingsrätter som nu är miljödomstolar. Den främsta anledningen till förändringen var att en högre koncentration av fastighetsmålen antogs leda till en förhöjd kompetens, framför allt hos de lagfarna ledamöterna. Tidigare hade det begränsade mål- underlaget38 lett till att många juristdomare, som arbetade med fastighetsmål, inte var tillräckligt specialiserade på denna måltyp.39 Syftet var att samtliga fastighetsdomstolar skulle få ett målunderlag som kan sysselsätta minst ett fastighetsråd vid varje fastighets- domstol. I rapporten angavs att de domare som handlägger fastig- hetsmål måste ha kännedom om ett tämligen komplext regelverk. De måste därutöver ha en förmåga att sätta sig in i invecklade tek- niska och ekonomiska spörsmål samt kunna se de aktuella problemen i ett större sammanhang.

33Regeringen har beslutat att inrätta en fjärde Migrationsdomstol vid Förvaltningsrätten i Luleå. Målsättningen är att domstolen ska vara i funktion den 1 oktober 2013.

34En ny utlänningslag (2005:716) med en ny instans- och processordning för utlännings- och medborgarskapsärenden trädde i kraft den 31 mars 2006 , prop. 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlännings- och medborgarskapsärenden och prop. 2004/05:172 Uppe- hållstillstånd för tribunalvittnen, bet. 2004/05:SfU 17 och 18 samt rskr. 2005/06:1 och 2.

35Prop. 2004/05:170 s. 105.

36Prop. 2004/05:170 s. 110. Se även not 35.

37Uppdraget redovisades i rapporten, Översyn av fastighetsdomstolarnas verksamhet,

DV 2006:2.

38Till vissa domstolar inkom färre än tio mål per år.

39DV 2006:2, s. 38.

356

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

Som Upphandlingsutredningen inledningsvis har konstaterat består upphandlingsmålens särart av att processen är skriftlig, att det är fråga om komplicerade mål, att tiden i allmänhet är be- gränsad samt att de har en EU-rättslig dimension. Det innebär att liknande skäl som låg till grund för bildandet av Mark- och miljö- domstolarna har bäring även på upphandlingsmål. Målen skiljer sig i visst processuellt hänseende från övriga förvaltningsrättsliga mål, eftersom officialprincipen inte tillämpas fullt ut, och målen kräver kunskap i bl.a. EU-rätt, avtalsrätt m.m. Upphandlingsmålen avviker dock inte från instansordningen eller processrättsligt i sådan hög grad från vad som i allmänhet gäller i förvaltningsprocessen, att det enligt utredningens mening, förutsätter en särskild benämning på domstolarna när de handlägger upphandlingsmål. Slutsatsen är så- ledes att upphandlingsmålen inte behöver behandlas inom särskilda domstolar. Däremot finns goda grunder för att koncentrera målen till färre domstolar (se avsnittet nedan).

Koncentration av upphandlingsmål

Upphandlingsutredningens förslag:

Upphandlingsmålen koncentreras till tre förvaltningsrätter samt en kammarrätt.

Vilken domstol som är behörig att ta upp ett mål till prövning följer av särskilda forumregler. Huvudregeln är att allmänna dom- stolar eller allmänna förvaltningsdomstolar har behörighet att handlägga alla typer av mål som hör till respektive domstolsslag. För de allmänna förvaltningsdomstolarnas del finns den allmänna forumregeln i 14 § andra stycket lagen (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar. Av bestämmelsen följer att ett beslut ska överklagas till den förvaltningsrätt inom vars domkrets ärendet först prövats, om det inte för ett visst slag av mål föreskrivs annat i lag eller förordning. Redan formuleringen av de allmänna forum- reglerna innebär en koncentration av vissa typer av mål till vissa domstolar.

Danmark, Norge och Finland har som första instans ett prövnings- organ med särskild kompetens för upphandlingsmål. Inget av länderna har några uttalade problem med vare sig motstridig rätts- praxis eller legitimitet och förtroende för avgörandena. De nordiska

357

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

ländernas domstolssystem är i grunden olika och de saknar t.ex. förvaltningsdomstolar, vilket innebär att det är svårt att göra några rättvisande jämförelser. Sverige är det land som har flest upphand- lingar och måltypen skulle enligt utredningen bli alltför domine- rande om prövning skulle ske endast vid en domstol.

En domare eller beredningsorganisation som till viss del arbetar inom ett begränsat rättsområde erhåller med tiden särskild kompe- tens och erfarenhet. Det gäller såväl mera allmänna och för- hållandevis enkla frågor, som t.ex. hur lagstiftningen inom området är uppbyggd och var rättskällorna återfinns, som mer invecklade juridiska frågor. Det är naturligt att så sker inom en specialdomstol eller vid särskild domstol. Samma resultat kan dock också åstad- kommas om man koncentrerar målen till vissa domstolar eller när mål speciallottas på vissa avdelningar eller rotlar inom en domstol.

Ungefär hälften av remissinstanserna förordar koncentration av upphandlingsmål till några få utpekade förvaltningsdomstolar. Konkurrensverket har tidigare bl.a. i rapporten Åtgärder för bättre konkurrens40 föreslagit att handläggningen av upphandlingsmål koncentreras till färre domstolar för att på så sätt få en enhetlig tillämpning av upphandlingsreglerna.

Med den specialisering och rutin som en koncentration av upphandlingsmålen till färre domstolar skulle medföra menar utredningen att handläggningstiderna kan kortas och att förtro- endet för domstolarnas avgöranden skulle öka. Som utredningen tidigare konstaterat förekommer i stort sett aldrig muntlig för- handling i upphandlingsmål. Det ligger också i upphandlingsmålens natur att de leverantörer som begär överprövning inte nödvändigt- vis har lokal anknytning. Av dessa skäl är det av mindre vikt var ett upphandlingsmål geografiskt avgörs. En större organisation gör också att det blir lättare att både möta frånvaro bland personalen och personalförändringar. En specialisering genom koncentration torde leda till förkortade handläggningstider samt ökad effektivitet. De resurser som frigörs kan läggas på ytterligare kompetens- satsningar t.ex. på specialiserade föredraganden.

Upphandlingsutredningen föreslår att omfattningen av målen bör uppgå ungefär till den nivå som gäller för Förvaltningsrätten i Stockholm. Det skulle innebära en koncentration till tre förvalt- ningsrätter. Eftersom förvaltningsrätterna, efter omorganisationen, är tämligen stora är det inte nödvändigt att upphandlingsmålen

40 Rapport 2009:1.

358

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

koncentreras till de största förvaltningsrätterna. Det är dock viktigt att förvaltningsrätterna ifråga har rimliga förutsättningar att anställa kompetent personal till den fasta beredningsorganisationen. Lämp- ligen placeras därför upphandlingsmålen vid förvaltningsrätter nära lärosäten som erbjuder utbildning och forskning inom ämnes- området offentlig upphandling.

Vid sidan om förkortade handläggningstider finns också ett stort intresse att rättspraxisen inom området offentlig upphandling blir mera enhetlig. Utredningen har tidigare redogjort för att av- göranden i upphandlingsmål inte anses förutsebara och i många fall upplevs som motstridiga.

Som påpekats ovan känns våra nordiska grannländer inte vid motsvarande problematik. En jämförelse med andra måltyper visar också betydelsen av enhetlig praxis. Denna aspekt framhölls sär- skilt vid inrättandet av en Migrationsöverdomstol.41 Med den kritik som i dag föreligger förespråkar Upphandlingsutredningen att upphandlingsmålen vid överklagande av förvaltningsrättens domar specialdestineras till en kammarrätt. Detta bör ske genom särskild forumregel i LOU och LUF.

I februari 2010 minskade förvaltningsrätterna från 23 till tolv. Syftet med reformen var att skapa en långsiktigt hållbar organisa- tion som skulle ge domstolarna verktyg att utveckla sin verksamhet och behålla hög kompetens. Upphandlingsutredningen inser att det har förflutit väl kort tid sedan sammanslagningen, vilket kan tala emot en ändrad hantering av upphandlingsmål.

Utredningen vill dock framhålla följande. Sammanfattningsvis består upphandlingsmålen ofta av komplexa sammanhang med stort inslag av EU-rätt, de innehåller inte sällan inslag av civilrätt. Det finns ett flertal exempel på praxis upplevs som motstridig, framförallt från kammarrätterna. Det har lett till att intressenterna numer har ett relativt lågt förtroende för avgörandena samt till en utveckling med onödigt komplicerade förfrågningsunderlag av rädsla för överprövning till förfång bl.a. för leverantörer. Mot denna bakgrund samt den positiva inverkan en koncentration för- modas ha på handläggningstiden menar utredningen att skälen är starka för en koncentration av upphandlingsmål till tre förvaltnings- rätter och en kammarrätt.

Regeringen har i finansplanen för 2013 bl.a. tillkännagett sin avsikt att tillsätta en utredning med uppdrag att ta fram förslag för

41 Prop. 2004/05:170 Ny instans- och processordning i utlännings- och Medborgarskapsärenden, s. 110.

359

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

att skapa en modern, effektiv och rättssäker förvaltningsprocess.42 En viktig uppgift för utredningen kommer att vara att se över om det finns behov av att stärka rättssäkerheten avseende skattemål ytterligare, framför allt genom en specialisering av sådana mål. Om Upphandlingsutredningens förslag om en koncentration av upphand- lingsmålen inte vinner gehör, vill utredningen å det starkaste för- orda att även upphandlingsproblematiken blir föremål för den nämnda utredningen.

Förkortad instanskedja

Upphandlingsutredningens bedömning:

Att förkorta instanskedjan i upphandlingsmål bedöms inte som en lämplig åtgärd och förordas därför inte.

En begränsning av antalet domstolsinstanser, dvs. förkorta instans- kedjan från nuvarande tre instanser till två, skulle leda till att den totala handläggningstiden minskade. Ju fler instanser som kan överpröva ett ärende, desto längre tid tar det innan ett lagakraft- vunnet avgörande föreligger. Med hänsyn till de konsekvenser som långa handläggningstider medför, kan det finnas skäl för att avvika från den instansordning som normalt gäller förvaltningsprocessen. Det skulle kunna innebära att en kammarrätt skulle bli sista, och högsta instans. Detta skulle dock innebära att den kammarrätten i realiteten endast skulle komma att pröva mål av prejudikatintresse, dvs. mål i vilka det är av vikt för rättstillämpningen att över- klagandet prövas.43 Med hänsyn till att ändringsfrekvensen i upphandlingsmålen i Sverige är betydande – leverantörerna fick bifall i 31 procent av upphandlingsmålen under 2011 – anser utred- ningen att en förkortad instanskedja i upphandlingsmål inte är en lämplig åtgärd. 44

42Budgetprop. 2012/13:1 Finansplan och skattefrågor, kapitel 1–12, s. 42.

43Läs mer om prövningstillstånd och -grunder i avsnitt 5.1.2.

44Konkurrensverkets rapport 2012:6, s. 46.

360

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

Domstolarnas egen hantering av upphandlingsmål

Upphandlingsutredningens bedömning:

Domstolsintern specialisering leder till effektivare handläggning. Ett ytterligare sätt att effektivisera processen är att domstolarna informerar parterna om handläggningen av målet.

Domstolsintern specialisering

Domstolsintern specialisering, vilket innebär att en domstol organiserar sin verksamhet så att endast vissa domare helt, eller i viss utsträckning, handlägger vissa typer av mål, har flera fördelar.

Domstolsverket och Sveriges Domareförbund genomförde under 2002 och 2003 en förstudie om specialisering för domare.45 Många domstolar som ingick i undersökningen poängterade att specialisering leder till att omloppstiden för målen blir kortare och att handläggningen (inklusive dömandet) därmed blir mer effektiv. Specialisering leder till ökad möjlighet att samla och utveckla kunskap och erfarenhet för vissa måltyper samt ger kontinuitet och ökad kvalitet i dömandet. Flera domstolar uppgav också att en ökad specialisering ger en mer enhetlig praxis. Många domstolar påpekade att specialisering är viktigare ju mer särpräglat ett rätts- område är. Genom specialisering kan också en ”snabbfil” skapas för mål som kräver särskild skyndsamhet.

Det framfördes att en nackdel med specialisering är att dom- stolen blir sårbar t.ex. vid sjukdom eftersom specialister är svåra att ersätta. Det skulle också kunna försvåra omfördelningen av mål, riskera snedvriden arbetsbelastning och leda till ett mer enahanda arbete för några. En risk som särskilt framhölls var att experter tenderar att utveckla sin egen rättspraxis. I synnerhet sades en sådan risk finnas om en och samma domare dömde inom ett rätts- område under allt för lång tid.

Under förstudien hämtades synpunkter in från parter och ombud (bl.a. företrädare för Svensk Näringsliv, Riksåklagaren och Sveriges advokatsamfund) samt från olika domare angående behovet av specialisering. Samtliga underströk att när utvecklingen går mot en ökad rättslig komplexitet kräver det specialisering. Även de rättssökandes, i detta fall leverantörernas, högre krav på

45 Domstolsverket, Specialisering – En förstudie i samarbete med Sveriges Domareförbund,

DV-rapport 2003:3.

361

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

kvalitet i dömandet och bemötandet i domstolarna ansågs öka behovet av specialisering. Ombuden har i allt högre grad speciali- serat sig. Det ansågs därför viktigt att rättens ledamöter har samma grad av fördjupade kunskaper inom de olika områdena som parterna har.

Det stora flertalet domare som intervjuades i studien var posi- tiva till någon form av specialisering. Många domare vid förvalt- ningsrätterna ansåg att offentlig upphandling var exempel på en måltyp där det fanns behov av specialisering.

Ett sätt att uppfylla kraven på såväl generalist- som specialist- kompetens kan enligt rapporten vara att domarna inom de all- männa domstolarna och allmänna förvaltningsdomstolarna speciali- serar sig under en del av arbetstiden. På det sättet kan domarna behålla en generell kunskap och överblick över ett större mål- område samtidigt som han eller hon får möjlighet att fördjupa sig inom ett specifikt ämnesområde.

Genom domstolsintern specialisering kan domarna tillägna sig särskild erfarenhet och särskilda kunskaper på området. Det bör kunna leda till att omloppstiderna blir kortare, en ökad kvalitet i dömandet och därmed en mer enhetlig praxis. Eftersom större domstolar har bättre förutsättningar än små att uppnå en hög specialiseringsgrad, har möjligheten till intern specialisering ökat till följd av de genomförda förändringarna av förvaltningsrätts- organisationen. De åtgärder som vidtagits för att skapa ett bredare rekryteringsunderlag för domaranställningar, förbättrar också förutsättningarna för domstolsintern specialisering.46

Enligt Upphandlingsutredningen är därför domstolsintern speciali- sering det enklaste och snabbaste sättet med att komma till rätta med de problem om långa handläggningstider och spretig rätts- praxis som utredningen tar upp.

Andra handläggningsfrågor som domstolen disponerar över

I dag gör domstolarna ingen formell bedömning av när hand- läggningen av ett upphandlingsmål kan förväntas bli avslutad. Nackdelarna med denna ordning är flera. Inte minst vore det värdefullt för den upphandlande myndigheten eller enheten att kunna få ett sådant besked efter det att målet anhängiggjorts i

46 Prop. 2007/08:113 Rekrytering av domare.

362

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

domstolen.47 Att det finns en beräknad sluttid har också den positiva effekten att fokus, för alla inblandade aktörer, sätts på att få målet klart för avgörande snarast möjligt. En rimlig, i förväg angiven tid för avgörandet bör därför allmänt sett vara positivt för handläggningstiden i domstol.

Som tidigare noterats styr parterna i hög grad processen. En annan enkel åtgärd som kan leda till kortare handläggningstider är därför att domstolen, i fall där det är möjligt, tydligt informerar parterna om vad de bör yttra sig över under kommuniceringen.

Att utfärda särskilda vägledningar för hur parter ska gå till väga vid en överprövning och vad de bör tänka på (exempelvis vilka handlingar som bör bifogas med ansökan) kan också snabba upp handläggningen. Förvaltningsrätten i Malmö har, för att underlätta hanteringen för både domstolen och upphandlande myndig- heter/enheter, parter och ombud, initierat en brukardialog. Dom- stolen skickar numera en skrivelse till berörda med information om handläggningen.48

Särskilda ledamöter

Upphandlingsutredningens bedömning:

Särskilda ledamöter i upphandlingsmål leder sannolikt till att avgörandena får ökad legitimitet. Den uppenbara risken för att det leder till långa handläggningstider medför dock att utredningen avstår från att förorda särskilda ledamöter.

Ett sätt att öka legitimiteten i upphandlingsmål kan vara att låta särskilda ledamöter delta vid avgöranden i sak.

I de allmänna domstolarna och de allmänna förvaltningsdom- stolarna dömer som huvudregel yrkesdomare, med eller utan nämndemän. I upphandlingsmål dömer yrkesdomare som regel ensamma.49 För att underlätta handläggningen av exempelvis invecklade mål med teknisk eller ekonomisk anknytning har man i vissa måltyper förstärkt domstolen med ledamöter som har sär- skilda fackkunskaper. Som exempel kan nämnas de särskilda leda-

47Här åsyftas inte en fullständig tidsplan med angivande av när olika processhandlingar ska vidtas utan endast ett besked till parterna när de kan förvänta sig ett avgörande.

48Hos den danska Klagonämnden finns också en vägledning, se www.klfu.dk/sw21704.asp

49Enligt 18 § fjärde stycket femte punkten lagen (1971:289) om allmänna förvaltnings- domstolar (LAFD) är förvaltningsrätten domför med en lagfaren domare ensam även vid avgörande i sak av mål om upphandling.

363

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

möter som deltar vid mål om laglighetsprövning enligt kommunal- lagen50 med erfarenhet av kommunal förvaltning, och mål enligt lagen om elektronisk kommunikation51 med ekonomiska experter.

Att det vid ett avgörande av upphandlingsmål deltar personer med särskild sakkunskap inom offentlig upphandling skulle sanno- likt leda till att parternas förtroende för domstolarnas avgöranden skulle öka. Fråga uppkommer dock vilken bakgrund det är lämpligt att sådana experter har. Utredningen förutsätter att experterna ska vara yrkesverksamma personer.52 Det innebär erfarenhetsmässigt att det blir svårt att hitta sammanträdestider som passar inom rimlig tid. Det skulle därför sannolikt ske på bekostnad av hand- läggningstidens längd.

Upphandlingsutredningen anser sammanfattningsvis att särskilda ledamöter sannolikt skulle öka förtroendet för domstolarnas av- göranden men att detta skulle ske på bekostnad av ökade hand- läggningstider. Då det senare är en oönskad utveckling är särskilda ledamöter inte en framkomlig väg för att nå önskat resultat.

5.3Avgift och rättegångskostnader

Upphandlingsutredningens bedömning:

En ansökan om överprövning bör inte avgiftsbeläggas. Parterna bör även fortsättningsvis stå sina egna kostnader i överpröv- ningsmål.

Ett fåtal remissinstanser har berört frågan om avgifter och rätte- gångskostnader i upphandlingsmål. Av dessa vill de flesta – dock inte alla - att utredningen utreder möjligheten att införa en avgift för att ansöka om överprövning eller att en ordning övervägs, där förlorande part ska ersätta motpartens rättegångskostnader.

Upphandlingsutredningen vill till att börja med påpeka att uppfattningen att det inte skulle vara förenat med kostnader att begära överprövning av en upphandling är en sanning med modifi- kation. Dels är det fråga om kostnader i form av arbetstid och dels i

50SFS 1991:900.

51SFS 2003:389.

52I promemorian Ds 1993:34, Specialdomstolar i framtiden, konstaterades att det i princip inte är lämpligt att det vid en domstols avgörande deltar ledamöter som kan uppfattas som representanter för vissa särintressen och att utgångspunkten måste vara att s.k. intresse- ledamöter inte deltar i den dömande verksamheten.

364

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

regel kostnader för ombud. I dag står båda parter för sina egna kostnader i samband med en överprövning.53

Det finns få möjligheter att få ersättning för kostnader i sam- band med ett förvaltningsrättsligt förfarande. Detta gäller i stort sett för samtliga måltyper. I 43 kap. Skatteförfarandelagen (2011:1244) finns regler om att en skattskyldig kan få ersättning i vissa fall kan utgå. Vidare finns i rättshjälpslagen (1996:1619) bestämmelser om rättshjälp för fysiska personer som gäller under vissa förutsätt- ningar.

Konkurrensverket har i sitt remissvar anfört att det är olämpligt att införa avgifter för överprövningsmål. Andelen bifall i upphand- lingsmål talar, enligt verket, mot en sådan ordning. Intresseorga- nisationen Företagarna delar verkets bedömning i frågan. Vidare anför Konkurrensverket att storleken, på de avgifter domstolarna i vissa fall tar i andra måltyper, varierar mellan 400–500 kronor. Det ifrågasätts om en så låg avgift skulle påverka leverantörers benägen- het att ansöka om överprövning. Detta gäller sannolikt, anför Konkurrensverket, även om avgiften skulle fastställas till ett betyd- ligt högre belopp. I den utsträckning en avgift faktiskt skulle verka avhållande på leverantörer skulle det främst gälla småföretagare. Konkurrensverket anför vidare att en eventuell skyldighet att förlorande part ska ersätta motpartens rättegångskostnader skulle detta, utöver den avhållande effekt det skulle kunna ha på främst mindre leverantörer, dessutom kunna få till följd att förlorande part i större utsträckning än i dag skulle överklaga domen till ytterligare en nivå för att få bifall och befrias från – ersättnings- skyldigheten. En sådan ordning skulle kunna få till följd att flera avgöranden överklagas till överinstans med en längre total hand- läggningstid som följd.

Det finns ingen tradition i Sverige med ansökningsavgifter eller att en part får ersättning för sina rättegångskostnader i förvalt- ningsrätt.54 I tingsrätt är det däremot förenat med en avgift att lämna in en stämningsansökan.55 Upphandlingsutredningen instäm- mer i Konkurrensverkets resonemang, både avseende en avgift för ansökan om överprövning och vad gäller skyldigheten att betala rättegångskostnader. I sammanhanget kan tilläggas att både Norge

53Det gäller även vid mål om upphandlingsskadeavgift.

54I s.k. tvångsmål m.m. där biträde ska förordnas finns ersättningsinstitut.

55Ansökningsavgiften uppgår till 450 kronor. Domstolsverket har på uppdrag av regeringen gjort en översyn av de ansökningsavgifter som tas ut vid tingsrätterna och lämnade i december 2012 ett förslag på högre avgiftsnivåer och på en metod att beräkna avgifterna. Domstolsverket, Ansöknings- och kungörandeavgifter vid allmän domstol, DV rapport 2012:1.

365

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

och Danmark nyligen har höjt avgifterna för ansökan om över- prövning. Trots det fortsätter antalet mål att öka. Utredningen be- dömer inte att vare sig en ansökningsavgift för upphandlingsmål eller ersättning för rättegångskostnader skulle leda till önskat resultat och förordar därför inte någon av dessa åtgärder.

5.4Ett nytt undantag för direktupphandling under överprövning

Upphandlingsutredningens bedömning:

Upphandlande myndigheter och enheter behöver fullgöra lag- stadgade uppgifter även om en upphandling blivit föremål för en överprövning och därmed stoppad.

Upphandlingsutredningens förslag:

Direktupphandling får temporärt användas när en upphandling blivit föremål för överprövning och en förlängd avtalsspärr har inträtt. Ett nytt undantag förs in i kap. 15 LOU respektive LUF.

5.4.1Inledning

Ett av de allvarligaste problemen i samband med överprövningar är det faktum att upphandlingen stoppas vilket leder till att myndig- heten eller enheten inte får den vara eller tjänst som de har behov av eller är skyldiga att tillhandahålla allmänheten. Inte sällan går det ut över servicen till medborgarna. För att fullgöra sina uppgifter riskerar upphandlande myndigheter att bryta mot antingen upp- handlingslagstiftningen eller annan lagstiftning, t.ex. skyldigheter i kommunallag. En upphandlande myndighet eller enhet får i och för sig använda bl.a. förhandlat förfarande utan föregående annon- sering om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla de i LOU respektive LUF angivna tidsfristerna.56 I praxis ställs höga krav på en upphandlande myndighets eller enhets planering och organisation. Hänsyn till att en upphandling kan bli

56 15 kap. 3 § andra stycket LOU respektive LUF.

366

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

föremål för överprövningen måste t.ex. ingå i planeringen.57 Kon- kurrensverket menar att bedömningen, av vad som kan anses vara en rimlig framförhållning, bör ske med beaktande av den aktuella upphandlingens art, omfattning och komplexitet.58 Praxisen på området är tämligen strikt.

Remissinstanserna är positiva till ett nytt undantag

I stort sett samtliga remissinstanser som berört frågan är positiva till att införa regler som innebär att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna direktupphandla, dvs., upphandla utan att iaktta reglerna i LOU och LUF, under den tid som en överprövnings- process pågår – i synnerhet vad gäller upphandlingar som rör obligatoriska uppgifter i en myndighets verksamhet.

Direktupphandling bör kunna användas under tiden det tar att göra en ny upphandling om det skulle bli resultatet av över- prövningen. Andra remissinstanser, som Försvarsmakten, Göteborgs och Lerums kommuner anser att möjligheten att direktupphandla bör finnas även då den upphandlande myndigheten inte är skyldig att tillhandahålla tjänsten eller varan enligt lag.

Advokatfirman Delphi menar å sin sida att nu gällande undantag är tillräckligt.

5.4.2Temporär upphandling

För att i någon mån underlätta för de upphandlande myndigheterna och enheterna att anskaffa de varor och tjänster som behövs under den tid som överprövningen pågår, dvs. när upphandlingen har stoppats, har Upphandlingsutredningen sett över det rättsliga ut- rymme som Sverige förfogar över. De resonemang som förs i det följande gäller därför endast i förhållande till sådana direktupp- handlingar vars värden inte kan komma att överstiga EU:s tröskel- värden.

I Norge har infört ett särskilt undantag som gäller om ett kon- trakt ogiltigförklarats. Undantagen ger möjlighet till täckningsköp till dess att en ny upphandling har kunnat genomföras.59 Finländsk

57Se bl.a. Kammarrättens i Göteborgs dom i mål 821--827-12.

58Se Konkurrensverkets yttrande, dnr 346/2010.

59Regleringen gäller från och med den 1 juli 2012 i och med implementeringen av ändringsdirektivet i Norge.

367

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

lag ger den upphandlande myndigheten eller enheten rätt att

”temporärt organisera” en upphandling som blivit föremål för

överprövning. Detta kan göras genom en beställning hos den som har deltagit i upphandlingsförfarandet och som är föremål för prövning eller hos den tidigare leverantören. Undantaget gäller om inte upphandlingen på grund av sin art kan skjutas upp den tid som ärendet behandlas i marknadsdomstolen.60

När en upphandling blir föremål för överprövning uppstår effektivitetsförluster efter upphandlande myndigheter respektive enheter kan stoppas från att fullgöra sina skyldigheter. Utred- ningen föreslår därför att det ska införas en undantagsbestämmelse i 15 kap. 3 § LOU och LUF med innebörden att direktupphandling får användas om upphandlingen blivit föremål för överprövning och en förlängd avtalsspärr har inträtt. Bestämmelsen bör, liksom den finländska regleringen, göra det möjligt att temporärt upp- handla av en leverantör som har deltagit i upphandlingsförfarandet som är föremål för prövning eller kunna göras från den tidigare leverantören. Vidare bör ytterligare en förutsättning vara uppfylld, nämligen att det inte är möjligt att skjuta upp genomförandet av upphandlingen pga. upphandlingens art. Utredningen gör bedöm- ningen att en undantagsbestämmelse som denna kommer att minska antalet överprövningar.

Det är svårt att avgöra under hur lång tid en sådan föreslagen temporär upphandling skulle få fortgå, när det t.ex. är fråga om kontinuerliga köp. Utredningen bedömer att en rimlig tid kan vara den tidsperiod det normalt tar för en tvåinstansprövning, dvs. i dag cirka sex månader. Om leverantören får bifall till sin talan kan temporär upphandling behöva användas även under den tid det tar att genomföra en ny upphandling. Som ovan angivits får värdet på den temporära upphandlingen inte överstiga EU:s tröskelvärden. I övrigt får det ankomma på tillsynsmyndigheten att övervaka hur undantaget tillämpas.61

60En temporär organisering av upphandlingen får inte hindra att marknadsdomstolen på ändringssökandens yrkande kan besluta att 1) den upphandlande enhetens beslut helt eller delvis upphävs, 2) förbjuda den upphandlande enheten att tillämpa en oriktig punkt i ett dokument som gäller upphandlingen eller att annars iaktta ett oriktigt förfarande, eller

3) ålägga den upphandlande enheten att korrigera sitt oriktiga förfarande.

6115 kap. 3 § LOU och LUF och 4 kap. 5 § 3 LOU respektive 4 kap. 2 § 4 LUF. Se även bl.a. EU-domstolens mål C-24/91 Kommissionen mot Spanien, C-107/92 Kommissionen mot Italien, C-328/92 Kommissionen mot Spanien, C-318/94 Kommissionen mot Tyskland, C- 385/02 Kommissionen mot Italien, C-126/03 Kommissionen mot Tyskland, även kallat München Nord samt C-6/05 Medipac- Kazantzidis AE m.fl. och Kammarrättens i Göteborgs dom i mål 821--827-12. Jmf. Konkurrensverkets bedömning i yttrandet med dnr 346/2010.

368

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

5.5Alternativ problemlösningsmekanism

Upphandlingsutredningens bedömning:

Offentliga upphandlingar av vissa varor och tjänster är särskilt problematiska.

Upphandlingsutredningens förslag:

En medlingsfunktion inrättas med ansvar att utreda och, i sam- verkan med berörda parter, föreslå lösningar på strukturella problem inom den offentliga upphandlingen.

Grupper av leverantörer eller upphandlande myndigheter eller enheter – som berörs av problemet – får ansöka om med- ling. Medlingsfunktionen inrättas vid det samordnade upphand- lingsstödet.

Medling ska inte användas för att lösa problem i enskilda upphandlingar.

5.5.1Inledning

I delbetänkandet redogjorde utredningen för en del områden där upphandlingsreglernas tillämpning stött på särskilda svårigheter. De områden som särskilt beskrevs var upphandling av livsmedel, konsulttjänster samt byggentreprenader.62 Ytterligare problem- områden som påtalats som särskilt problematiska är upphandling av bl.a. kontorsmöbler, hörseltekniska hjälpmedel och tandteknik. Ofta har både upphandlande myndigheter och leverantörer, samt deras intresseorganisationer, framfört att upphandlingarna på dessa områden fungerar mindre väl. Även företrädare för branschorga- nisationer har uppvaktat utredningen med listor på problem, men också förslag till lösningar. Intressenternas synpunkter har till största delen inte handlat om problem gällande regelverket i sig utan hur regelverket tillämpas.

Den problematik som dessa upphandlingsområden dras med har enligt utredningen oftast karaktären av strukturella problem – oftast mer eller mindre specifika för respektive bransch, varu- eller tjänste- område. Inte sällan drabbas vissa typer av upphandlingar av ett ovanligt stort antal överprövningar vilket får den aktuella upp- handlingsmarknaden i det närmaste att haverera. År 2011 var

62 Se utredningens delbetänkande, SOU 2011:73, s. 163 ff.

369

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

överprövningar vanligast inom CPV-huvudgruppen Transporter (utom avfallstransport), där 17 procent av upphandlingarna blev föremål för överprövning.63 Året innan var det två andra branscher som hade flest överprövningar, Post och telekommunikations- tjänster och Livsmedel, drycker, tobak o.d. I båda dessa branscher var andelen överprövningar 17 procent under 2010.64 Dessa siffror kan jämföras med de 7 procent som gällde totalt för 2010 och 2011.

Tillämpningsproblemen inom olika upphandlingsområden kan vara mycket varierande. Utredningen uppmärksammades tidigt på att upphandling av livsmedel är ett särskilt problemområde. Livs- medel upphandlas ofta tillsammans med logistiklösningar och det är vanligt med samordnade upphandlingar. De omfattar ofta stora belopp och relativt långa kontraktstider. Inom varje upphandlande myndighet finns det som regel en mängd olika typer av beställare, med olika behov, som avropar från de upphandlade ramavtalen. De huvudsakliga problemen inom upphandling av livsmedel är bl.a. att avtalade priser och sortiment blir föremål för omfattande revi- dering under kontraktstiden, att det råder oklarhet om vilka krav som är möjliga att ställa, exempelvis gällande djurskydd och tran- sporter – samt hur de kan utformas, att det finns brister i kon- kurrens, att många upphandlingar blir föremål för överprövning samt att det brister i uppföljningen av upphandlingar och avtal.

Ett annat exempel är upphandling av kontorsmöbler. Problemen på detta område liknar i mångt och mycket de som finns på livs- medelsområdet. Utredningen har också uppmärksammats på att leverantörerna tycker att ramavtalsupphandlingar med rangordning är ett bekymmer. Rangordningen innebär ofta att tre leverantörer blir parter men att avrop endast sker från den som är första i ordningen. Det innebär att övriga anslutna leverantörer, vilka också lagt ned stort arbete på att skriva anbud och som planerat för en viss mängd avrop, inte får leverera. Upphandlingarna omfattar även här stora geografiska områden och flera olika produktområden. I många fall innebär det att små företag som inte erbjuder full- sortiment, utan är specialister på något område, inte kommer i fråga. Leverantörerna menar också att det är för stort fokus på priset på bekostnad av kvalitet. Det finns sällan något brukar- perspektiv. Vidare sker inga uppföljningar av kontrakt och utvär- dering sker heller inte. Möjligheten till förnyad konkurrens- utsättning används inte. Om det används är det beställare långt ut i

63Konkurrensverkets rapport 2012:6, s. 41.

64Konkurrensverkets rapport 2012:3, s. 37.

370

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

organisationerna som genomför dessa och de saknar ofta kunskap om LOU. De nämnda problemen leder till höga priser, begränsning av konkurrensen eftersom små företag stängs ute samt till mängder av överprövningar. Det finns exempel på upphandlande myndig- heter som genomfört dialog på olika sätt men där resultatet inte tas tillvara eftersom det saknas resurser.

Upphandling av hörseltekniska hjälpmedel har liknande problem som ovanstående områden, t.ex. gällande överprövningar men också andra specifika problem som berör konkurrensen. Antalet företag som verkar inom branschen har sjunkit. Ett annat problem är att företagen inte lämnar anbud på de nyaste pro- dukterna. Ytterligare ett problem är att upphandlingarna utformas så att användarna får mycket kort tid på sig att prova ut hör- apparaterna. Användarna upplever att kvaliteten i dessa fall blivit lidande.

Problemen som redovisats ovan kan ha olika orsaker. De kan bero på att den upphandlande myndigheten saknar rätt kompetens att hantera problemen och att hitta fungerande lösningar. Det kan vara brister i, eller avsaknad av upphandlingsstrategier. Men det kan också vara svårt för aktörerna att hitta fram till gemensamma lösningar på problemen om man samtidigt är motparter i en överprövning. Det är sannolikt också svårt att lösa strukturella problem när dialogen mellan köpare och säljare normalt sker inom ramen för en enskild upphandling.

5.5.2En medlingsfunktion för strukturella problem

Ett sätt att ta itu med strukturella problem vid offentlig upp- handling inom exempelvis ett varu- eller tjänsteområde, en viss bransch eller ett geografiskt område skulle enligt Upphandlings- utredningen kunna vara att involvera en tredje part. Denne part skulle ha som uppgift att bidra till att identifiera problemen och att hjälpa parterna att hitta långsiktiga lösningar. Det krävs dock att den tredje parten, dvs. medlaren, har gedigna kunskaper och erfarenheter om hela upphandlingsprocessen, såväl regelverk som tillämpning, för att aktivt kunna bidra till problemlösning på det aktuella området.65

65 Under åren 1997 till 2003 fungerade Rådet för konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (Konkurrensrådet) som ett forum för diskussioner mellan företrädare för offentlig och privat verksamhet. Rådet var inrättat av regeringen och sammansatt av repre- sentanter för både offentlig och privat sektor. I rådets uppgift ingick det att formulera

371

Prövningen av upphandlingsmål

SOU 2013:12

Medlingsfunktionen ska vara avsedd för strukturella problem inom exempelvis en viss bransch, produktområde eller geografiskt område och inte avse enskilda upphandlingar. Detta är en viktig gränsdragning med hänsyn till tillsynsmyndighetens och dom- stolarnas uppgifter.

Hur ska medlingen gå till och vad ska den resultera i

Om medlaren uppfattar att problemen inom ett område eller bransch har nått en sådan nivå att det krävs åtgärder ska medlaren, efter ansökan från en viss upphandlingsmarknad, sammankalla representanter för branschen ifråga och upphandlande myndigheter eller enheter. Tillsammans med parterna kan medlaren ansvara för att analysera och diskutera problembilden och arbeta fram en lösning. Den rekommenderade lösningen skulle kunna handla om så vitt skilda saker som en mera optimal utvärderingsmodell för den specifika produkten, en uppdelning av respektive upphandling i t.ex. kategorier eller produktområden, en standardisering av delar av förfrågningsunderlaget, olika former av dialog, ett införande av livscykelperspektiv, hur anbud kan jämföras eller hur leverantörer mera optimalt beskriver sina verksamheter för lättare jämförelse mellan olika anbud.

Syftet med medlingsfunktionen ska vara att, inom ramen för gällande lagstiftning, förbättra och effektivisera upphandlingarna och konkurrensen på en specifik upphandlingsmarknad. Vinsterna skulle vara uppenbara både för det allmänna och för leverantörerna. En sannolik effekt skulle sannolikt bli att antalet överprövningar minskar.

De åtgärdsförslag/rekommendationer som medlingsfunktionen tar fram med hjälp av parterna kan exempelvis publiceras på myn- dighetens hemsida. De kan på så sätt bli vägledande för övriga upphandlande myndigheter och leverantörer samt påverka mark- naden i stort i en positiv riktning.

riktlinjer för offentliga aktörer som bedriver konkurrensutsatt verksamhet, med syfte att åstadkomma konkurrensneutrala villkor.

372

SOU 2013:12

Prövningen av upphandlingsmål

Rätten att initiera ärenden

Vem eller vilka som ska ha rätt att ansöka om medling är en central fråga, inte minst med hänsyn till behovet av att verksamheten inte ska tillåtas svälla okontrollerat och samtidigt förhålla sig till tillsynsmyndighetens verksamhet. Hur branschen ser ut kan också påverka vilka som ska ha rätt att ansöka om medling. Medlings- funktionen måste därför tillåtas ett visst skönsmässigt utrymme att bedöma om en sökande har ett berättigat intresse av att få sin problematik behandlad.

Vem ska ansvara för medlingsfunktionen?

Upphandlingsutredningen anser att det samordnade upphandlings- stödet är ett lämpligt organ att ansvara för den föreslagna medlingsfunktionen. Med den kompetensbreddning som föreslås kommer den nya myndigheten, enligt utredningens bedömning, att utgöra en trovärdig mäklare. Det expertråd som föreslagits för den nya upphandlingsstödjande myndigheten, skulle kunna ha en viktig roll i att utforma metoder för medlingen, bidra med problem- lösningsmodeller, föra in nya forskningsrön etc.

Tillsynsmyndighetens roll

Tillsynsmyndigheten, dvs. Konkurrensverket, skulle kunna ges uppgiften att, genom löpande analyser av domar och enskilda klagomål, rapportera hur olika upphandlingsområden och mark- nader fungerar. Framförallt kan myndigheten vara en viktig resurs i medlingsfunktionens arbete och analysverksamhet. Det vore däremot inte lämpligt att medlingsfunktionen sköts av tillsynsmyndigheten. Skälet är bl.a. att tillsynsmyndigheten har ansvaret att föra talan om upphandlingsskadeavgift och då har upphandlande myndigheter och enheter som motpart.

373

6Några centrala aspekter på socialt och miljömässigt

ansvarsfull offentlig upphandling

6.1Inledning

En av utredningens centrala uppgifter innebär att kartlägga och analysera erfarenheterna av olika åtgärder där den offentliga upp- handlingen använts som verktyg för att nå olika prioriterade sam- hällspolitiska mål. De mål som i första hand avses är miljöhänsyn och sociala hänsyn samt en ökad medverkan av små och medelstora företag. Utredningen ska också utreda behovet av, och ge förslag på, de ytterligare åtgärder som kan vara aktuella för att köpkraften inom den offentliga sektorn ska kunna utnyttjas mera optimalt för att bidra till att nå samhällsmål som dessa.

Många aktörer har högt ställda förväntningar på möjligheterna att via specifika miljö- eller sociala krav i upphandlingen driva på utvecklingen i riktning mot ett mer hållbart samhälle. Till exempel är det i dag närmast regel att landets kommuner och landsting ställer någon form av miljörelaterade krav i sina upphandlingar. Likaså finns stora förväntningar på att göra deltagandet i upphandlingar enklare för små och medelstora företag, exempelvis genom att eliminera krav på viss omsättning som medför att mindre företag exkluderas. Det har, enligt utredningens uppfattning, blivit allt tydligare att upphandling i sig är ett av flera viktiga instrument som, på egen hand eller tillsammans med andra verktyg, kan användas för att verka för olika sociala och miljömässiga mål. Inte sällan utnyttjas upphandlingen som samhällspolitiskt instrument som ett resultat av klara meningsyttringar från invånarna i en viss kommun eller region. På samma sätt som företag kan använda upphandlingar för att bygga konsumenternas förtroende, kan den offentliga sektorn

375

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

använda upphandlingar som ett sätt att bygga upp/förstärka förtro- endet hos invånarna/medborgarna/skattebetalarna.

Åter andra aktörer har intagit en mer restriktiv hållning beträff- ande lämpligheten att beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling. Man menar att dylika krav riskerar att göra upphandlingarna både mera komplicerade och dyrare. Vidare hävdas från vissa håll att det som regel finns mer kostnadseffektiva instru- ment – som generellt verkande administrativa eller ekonomiska styrmedel – att tillgå för att uppnå samhällspolitiska mål inom miljöområdet och det sociala området.

Som redan nämnts beräknas den offentliga upphandlingen omsluta mellan 15 och 20 procent av BNP. Av detta följer att det som upphandlas helt naturligt har betydande och, i vissa fall, rent avgörande påverkan på både samhällsekonomin i stort och, mera specifikt, den fysiska och sociala miljön. Formerna för hur varor och tjänster produceras – samt deras kvalitativa egenskaper – inverkar på såväl de arbetsmässiga och sociala förhållandena utmed hela leverantörskedjan som den fysiska miljön, både lokalt och globalt.

En svårighet i samband med diskussionen om upphandling som samhällspolitiskt styrmedel är den relativa bristen på forskning, inte minst ekonomisk, och därmed kunskaperna om hur upphand- lingen bäst bedrivs för att nå prioriterade mål. Det gäller i synner- het effekterna av att ställa miljömässiga eller sociala krav. Denna omständighet är enligt utredningens bedömning problematisk ur ett policyperspektiv. Många upphandlande myndigheter och enheter har uppenbarligen en önskan att använda den egna anskaffningen av varor och tjänster som ett medel för att påverka samhällsutveck- lingen i en, som man uppfattar, miljömässigt och socialt hållbar utveckling. Då effekterna är bristfälligt utforskade finns risken att de vidtagna insatserna och åtgärderna inte når önskvärt resultat. Vilken typ av krav som ger vilka effekter, och till vilka kostnader, är frågor som är dåligt belysta. Därtill kommer problemet att det hos många upphandlande myndigheter och enheter råder en betyd- ande osäkerhet om vilka möjligheter det finns rent juridiskt att ställa miljömässiga och sociala krav vid offentliga upphandlingar. För att råda bot på denna kunskapsbrist har utredningen i avsnitt 3.6 starkt förordat ökade anslag till forskningen om offentlig upphandling rent generellt och, mer specifikt, kring upphandlingen som politiskt styrmedel.

I det här kapitlet adresseras mot denna bakgrund ett antal cen- trala aspekter på att använda offentlig upphandling som ett medel

376

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

för att uppnå angelägna mål inom miljöområdet och det sociala området. Kapitlet inleds med en närmare beskrivning av de miljö- mässiga och sociala problem och utmaningar som utgör bakgrunden till att den offentliga upphandlingen i ökad utsträckning i Sverige, men också internationellt, kommit att ses som ett viktigt styrmedel (avsnitt 6.1). Därefter görs ett försök att ringa in hur de EU- rättsliga förutsättningarna att ställa miljökrav och sociala krav ser ut. Vad är möjligt att göra? Hur långtgående krav kan man egentligen ställa? (avsnitt 6.2) I det nästföljande avsnittet följer en diskussion av samhällsekonomiska aspekter på att använda offentlig upphandling som ett medel för att påverka samhället i en miljö- och hållbarhets- mässigt önskvärd riktning (avsnitt 6.3). Därefter görs ett försök att sammanfatta kunskapsläget rörande framför allt effekterna av att ställa miljökrav och sociala krav i offentlig upphandling (avsnitt 6.4). Kapitlet avslutas med utredningens sammanfattande bedömning av möjligheterna och lämpligheten att använda offentlig upphandling som ett medel för att främja en positiv utveckling inom miljö- och det sociala området.

Kapitlet fungerar också som en introduktion till de två näst- kommande kapitlen som specifikt, och med betoning på praktiska förhållanden, behandlar miljömässigt hållbar upphandling (kapitel 7) och socialt ansvarsfull upphandling (kapitel 8).

6.2Bakgrund

I det här avsnittet ges en bakgrund till det faktum att offentlig upphandling allt mer både i Sverige, inom EU men också globalt kommit att bli ett viktigt verktyg för att främja en positiv utveckling inom både miljö- och det sociala området. Upphandling som ett sätt att främja en positiv social utveckling: förr och nu.

6.2.1Den offentliga sektorns anskaffning av varor och tjänster har under lång tid använts för att uppnå mål inom det sociala området

I det följande ges en kort beskrivning, i en internationell kontext, av framväxten av sociala hänsyn i offentlig upphandling. Historiskt finns flertalet exempel från olika delar av världen där offentlig upp- handling använts som ett instrument för att nå sociala mål. I USA,

377

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

England och Frankrike ställdes redan på 1800-talet sociala krav, främst rättvisa lönenivåer, på företag som ville teckna kontrakt med offentlig sektor. Efter första världskriget breddades perspektivet till att inkludera invalidiserade, före detta soldaters behov av arbete. Vid inledningen till andra världskriget påbörjades ett allt tydligare arbete för att använda upphandling som ett verktyg för att mot- verka rasdiskriminering i USA.

I dag omfattas alla diskrimineringsgrunder på federal nivå – ras, religion, kön, funktionshinder och ålder – och i princip samtliga fede- rala upphandlingar. Systemet som benämns ”contract compliance” baseras på antidiskrimineringsklausuler samt krav på aktiva åtgärds- planer. Liknande krav ställs i stor utsträckning även av delstater och städer. Därutöver finns det kompletterande system för att i vissa fall gynna småföretag – inklusive sådana som ägs av kvinnor. etniska minoriteter, personer med funktionshinder och krigsvete- raner. Man ser helt enkelt den offentliga sektors anskaffning som ett sätt att åstadkomma sociala förbättringar i samhället, dvs. som ett av flera styrmedel som det offentliga förfogar över. När det gäller skyddet mot diskriminering och främjande av lika rättigheter och möjligheter anses det vara en central demokratifråga. Invå- narna/skattebetalarna ska kunna känna sig trygga i principen att deras skattemedel inte ska gå till företag som kan misstänkas ägna sig åt någon form av diskriminering. Det är med andra ord en viktig förtroendefråga för den offentliga sektorn, och ett verktyg för att förstärka den sociala sammanhållningen i samhället.

Bred debatt inom EU kring förutsättningarna att främja miljömässiga och sociala mål vid offentlig upphandling

Både i Sverige och EU förs sedan ett antal år en bred debatt kring förutsättningarna att främja olika miljömässiga och sociala mål vid offentlig upphandling. På EU-nivå refereras ofta till EU:s sociala modell som inkluderar målsättningen om en socialt och miljö- mässigt hållbar samhällsutveckling. Kommissionen har i hand- ledningen ”Socialt ansvarsfull upphandling”, angett att sociala krav kan

bidra till att gällande social- och arbetslagstiftning efterlevs,

kan stimulera utvecklingen av socialt medvetna marknader,

visa på en socialt ansvarsfull samhällsstyrning,

378

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

stimulera integration i olika former, samt

säkra en effektivare användning av de offentliga utgifterna.1

Även om forskningen om effekterna av att ställa sociala och miljö- mässiga krav är begränsad, finns omfattande information om olika policys och handlingsplaner om hållbar offentlig upphandling som under senare år utvecklats inom Unionen. I en undersökning som genomfördes under 2007 identifierades drygt hundratalet policies, från tjugosex av EU:s medlemsstater (Steurer 2011). Begreppet policy tolkades i detta sammanhang brett, antingen som lagstiftning, hand- lingsplaner eller vägledningar.

Storbritannien är sannolikt det land i Europa som kommit längst när det gäller socialt anpassad upphandling

Storbritannien framstår som det medlemsland som är mest aktivt när det gäller att använda olika hållbarhetskrav. Fokus ligger ofta på lokal upphandling och möjligheterna att skapa ekonomisk utveck- ling lokalt som gynnar sociala målsättningar. Det handlar ofta om att kontraktera frivilligorganisationer eller sociala företag. I Skottland förekommer så kallade community benefit clauses vid offentlig upp- handling, vilka kan handla om att de kontrakterade företagen ska åta sig att, till exempel, anställa arbetslösa, vidta utbildningsinsatser eller stadsutvecklande åtgärder. Därutöver har många kommuner ställt krav på ett aktivt arbete för att främja lika rättigheter och möjligheter. Sedan en tid har alla offentliga myndigheter ett ansvar för att proaktivt främja lika rättigheter och möjligheter (equality duty) bland befolkningen – inklusive i sina upphandlingar.

Exkluderingsproblemen i samhället måste mötas på bred front

Sverige har ett av världens mest utbyggda välfärdssystem. Samtidigt finns det sprickor i välfärden. Många människor kommer inte till sin rätt, på grund av olika typer av handikapp eller diskriminering och socialt utanförskap eller exkludering. De insatser som görs av samhällets olika sociala institutioner för att möta exkludering och

1 Socialt ansvarsfull upphandling – En handledning till sociala hänsyn i offentlig upphandling,

Europeiska kommissionen, oktober 2010. En motsvarande handledning finns inom området miljöanpassad upphandling. Att köpa grönt – En handledning om miljöanpassad offentlig upphandling, Europeiska kommissionen, juni 2011.

379

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

ge stöd åt marginaliserade grupper är betydande. Dessa insatser kompletteras på många håll av det civila samhället, som erbjuder en mångfald olika verksamheter och metoder med syfte att bistå grupper som hamnat utanför gemenskapen. Detta till trots är det många människor som inte kommer till sin rätt, som inte får chansen. Resultatet blir alltför ofta social utestängning innebärande att män- niskor med kapacitet, värderingar eller en livsstil som skiljer sig från ”normen” inte bereds plats. Därtill finns det oroande tendenser angående den politiska och sociala sammanhållningen i Europa. Tanken om lika rättigheter och möjligheter – i synnerhet oavsett etnicitet och religion – ifrågasätts alltmer.

Offentlig upphandling är ett av flera instrument

Det finns, enligt utredningens mening, starka skäl för offentlig sektor att gå före och, där så är möjligt, utnyttja sin köpkraft för att bidra till sociala mål i samhället. De internationella exemplen på upphandling, inriktade på social hållbarhet, via krav på likabehand- ling, tillgänglighet, anställning av långtidsarbetslösa, reserverade kontrakt m.m. indikerar att svenska myndigheter, kommuner och landsting – i sin roll som inköpare av varor och tjänster – skulle kunna göra betydande skillnad i relation till olika sociala mål. Ett exempel är när tydliga krav ställs på antidiskriminering och i vill- koren ingår, att leverantörer som bryter mot dessa principer riskerar hävning av sina avtal. Andra exempel är när krav ställs på att en viss del av arbetsstyrkan vid en entreprenad ska utgöras av långtidsarbetslös ungdom eller när långtgående krav på tillgänglig- het ställs, med syfte att gynna personer med fysiska handikapp. Även när det gäller respekten för grundläggande konventioner på mänskliga rättighets- eller arbetsrättens område att göra – eller kvalitén på arbetsmiljöförhållanden eller den fysiska miljön – kan väl avvägda krav i samband med offentlig upphandling göra stor skillnad. Landstingens uppförandekod är ett tydligt exempel på detta. Statens förordning om tillämpningen av antidiskriminerings- krav i upphandlingar hos Sveriges 30 största myndigheter är ett annat. Enligt utredningens mening är sammanfattningsvis skälen starka för att både bredda och tydliggöra möjligheterna för att stat- liga och kommunala myndigheter ska kunna ta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling.

380

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

Viktigt att få med organisationer inom frivilligsfären och s.k. non-profit-företag

Upphandlingsutredningen vill därtill särskilt framhålla betydelsen av att kontrakt på det sociala verksamhetsfältet i ökad utsträckning tilldelas frivilligorganisationer och sociala företag. Organisationer inom frivilligsfären och non-profitföretag bidrar positivt till att öka mångfalden av utförare och tjänster inom det sociala området. Mångfaldens betydelse för metodutvecklingen inom exempelvis missbruksvård, sjukvård, hemtjänst eller omhändertagande av socialt utsatta grupper kan inte nog betonas. De principer och värde- grunder som kännetecknar och bär upp många av dessa organisa- tioner tillför samhället mycket positivt. Detta är ytterligare ett starkt argument för att bredda möjligheterna för frivilligsektorn och de sociala företagen att komma ifråga för olika upphandlings- kontrakt.

6.2.2Upphandling som ett sätt att möta miljö- och klimatmässiga utmaningar

Den offentliga upphandlingens påverkan på klimat, miljö och an- vändningen av olika naturresurser är en omfattande och komplex frågeställning. Frågan måste självfallet ses i perspektivet av det mycket allvarliga läge som världen befinner sig i vad gäller miljö- och resursutnyttjandet och riskerna för ett mera instabilt klimat.

I utredningens delbetänkande gjordes en referens till det om- fattande arbete som pågår på internationell nivå – inte minst i forskar- världen - för att analysera problemen och ge förslag till lösningar. Särskilt uppmärksammades ett nytt och framväxande forsknings- område på temat “planetens gränser”, under professor Johan Rockströms ledning. Forskarna har identifierat ett tiotal biofysiska processer på planeten av avgörande betydelse för välfärdsutveck- lingen på sikt. Forskningen visar att människans aktiviteter är på väg att allvarligt äventyra vissa av dessa processer med, i framtiden, mycket svåra konsekvenser. Den slutsats forskarna drar är att en balans snarast måste nås mellan människans aktiviteter och biosfären.

Svårigheterna hittills att nå fram till effektiva beslut på inter- nationell nivå när det gäller att möta hoten mot klimat och miljö är betydande. Avsaknaden av internationellt effektiva regelverk får dock inte innebära att utmaningarna kring klimat, miljö och resurser

381

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

lämnas därhän. Olika regioner – men också enskilda länder – kan göra mycket för att minska pressen i klimat, miljö- och natur- resurshänseende och för att utveckla hållbar teknik och affärs- modeller som kan spridas till andra delar av världen. EU har på flera områden gett uttryck för en klar vilja att anta en ledande roll i arbetet för en mera hållbar utveckling. Ett tydligt exempel är hand- lingsplanen på klimatområdet, besluten om energieffektivisering och en kraftig ökning av andelen förnybar energi. Ett annat exempel är det initiativ som tagits för att kraftigt öka effektiviteten i naturresursanvändningen – Roadmap for a Resource-Efficient Europe. I underlagsmaterialet görs konstaterandet att välfärds- utvecklingen hittills varit utpräglat resursintensiv. Energi och rå- varor har varit billiga och resultatet har kommit att bli strukturer, teknologier och konsumtionsmönster som är ineffektiva när det gäller att utnyttja energi och material. Samtidigt kan konstateras att prisutvecklingen för både energi och många viktiga råvaror är stigande, en effekt bland annat av den snabba tillväxten i många s.k. emerging economies.

I delbetänkandet gavs en referens till EU-kommissionens starka plädering för att radikalt förbättra effektiviteten i användningen av både energi och råvaror. Bland kommissionens förslag återfinns ett ersättande av dagens ofta linjära materialflöden med till övervä- gande delen slutna kretslopp – där återbruk och återvinning samt längre livslängd på produkterna blir normen. Motiven för en sådan utveckling är dels att rent allmänt minska pressen på naturresursbasen, dels öka tryggheten i försörjningen av både energi och råvaror – och hålla kostnaderna inom kontroll – samt slutligen att reducera utsläppen av växthusgaser. En ekonomi som karaktäriseras av hög effektivitet i naturresursanvändningen ger också betydligt lägre klimatpåverkan genom att energi- och materialflödena reduceras.

Miljöanpassad upphandling har sedan länge varit en prioriterad fråga inom såväl EU…

Precis som när det gäller lagar och regler som omgärdar den sociala välfärden är miljölagstiftningen ett exempel där Sverige internation- ellt ligger långt framme. Efter medlemskapet i EU är en betydande del av regelverket, både vad gäller miljö och klimat, initierat och förankrat på EU-nivå. Till detta ska läggas en rad internationella miljökonventioner, ofta inom ramen för FN.

382

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

Frågan om offentlig upphandling som ett instrument för att nå mål på miljö- och hållbarhetsområdet är inte ny. Principerna för miljöanpassad upphandling började utvecklas, i ett antal europeiska länder, redan i slutet av 1980-talet. I samband med den s.k. Cardiffprocessen 1999 fattades beslut om integrering av miljö- hänsyn i EU:s samtliga beslut. Offentlig upphandling utpekas i detta sammanhang som ett strategiskt styrmedel.

I den s.k. Lissabonstrategin från år 2000 formulerade EU målet att till 2010 göra Europa till ”den mest konkurrenskraftiga, dyna- miska och kunskapsbaserade ekonomin, med möjlighet till hållbar ekonomisk tillväxt med fler och bättre arbetstillfällen och en hög grad av social sammanhållning”. Ett tillägg till strategin markerade en vändpunkt. I den framhålls att ekonomisk tillväxt och social sammanhållning måste ske utan att miljön påverkas negativt. Redan 2001 presenterade EU-kommissionen ett meddelande om möjlig- heterna att kunna inkludera miljökriterier inom ramen för upp- handlingsdirektiven. I ett senare meddelande – om integrerad pro- duktpolitik – omnämndes för första gången att den miljöanpassade upphandlingen har god potential att bidra till att nå de fastställda miljömålen inom EU.

Miljöanpassad offentlig upphandling har, i en rad olika samman- hang, definierats närmare av EU-kommissionen. I ett meddelande från 2008 anges miljöanpassad offentlig upphandling vara ”en process där offentliga organisationer upphandlar varor, tjänster och entreprenader med låg miljöpåverkan under sin livscykel jämfört med varor, tjänster och entreprenader med samma funktioner som annars skulle upphandlas utan dessa miljöaspekter”.

I syfte att driva på utvecklingen inom Unionen rekommendera- des EU:s medlemsländer att utveckla nationella handlingsplaner för miljöanpassad offentlig upphandling. I slutet av 2009 hade samman- lagt arton medlemsländer påbörjat arbetet med dylika handlings- planer.

… som i Sverige

Även i Sverige har under lång tid, åtminstone sedan början av 1990- talet, ansträngningar gjorts för att den offentliga upphandlingen ska vara så miljöanpassad som möjligt. Exempelvis beställde då- varande Miljövårdsberedningen redan 1996, i pådrivande syfte, en vägledningsstrategi kring offentliga inköp från Naturvårdsverket,

383

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

dåvarande Nämnden för offentlig upphandling och Kemikalie- inspektionen. Ett par år senare tillsatte regeringen Delegationen för ekologiskt hållbar upphandling vars uppdrag bland annat var att utveckla hur miljökrav kan ställas i den offentliga sektorns anskaff- ning av varor, tjänster och byggentreprenader. Ett konkret resultat av delegationens arbete var det s.k. EKU-verktyget. Den operativa driften och vidareutvecklingen av EKU-verktyget överfördes 2003 till AB Svenska Miljöstyrningsrådet (MSR) och kallas nu Miljö- styrningsrådets Upphandlingskriterier.

I regeringens handlingsplan för ökade miljökrav i offentlig upp- handling 2 från 2007 uttalades sedermera att miljökrav inte ställs i den utsträckning som är möjligt. Vidare framhölls att den offent- liga sektorn bör, så långt som lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten det medger, ställa miljökrav vid upphandling. Handlingsplanen utvärderades under 2010 av Naturvårdsverket (se avsnitt 7.2).

Den s.k. bör-regeln fördes in i LOU och LUF 2010. Den inne- bär att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljö- hänsyn och sociala hänsyn om upphandlingens art motiverar detta.3

De nationella miljökvalitetsmålen nås inte…

Lagstiftning och handlingsplaner till trots är det långt kvar tills Sverige lever upp till de sexton nationella miljökvalitetsmålen som antagits av riksdagen. Riksdagen beslutade också år 2010 om ytter- ligare ett mål, det s.k. generationsmålet,4 med innebörden ”att till nästa generation lämna över ett samhälle där de stora miljöproble- men i Sverige är lösta, utan att orsaka ökade miljö- och hälso- problem utanför Sveriges gränser”. De miljökvalitetsmål som satts upp har till övervägande delen nationellt fokus, som Frisk luft, Grundvatten av god kvalitet, Levande sjöar och vattendrag, Ett rikt odlingslandskap och Myllrande våtmarker. Men det finns också ett antal mål där uppfyllandet i hög grad är kopplat till utvecklingen i världen i stort, som Begränsad klimatpåverkan, Giftfri miljö, Hav i balans samt levande kust och skärgård, Bara naturlig försurning och Skyddande ozonskikt.

2Miljöanpassad offentlig upphandling, Regeringens skrivelse 2006/07:54.

31 kap. 9 a § LOU och 1 kap. 24 a § LUF.

4Prop. 2009/10:155, bet 2009/10:MJU25, rskr 2009/10.377.

384

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

I stort sett all miljöpolitik måste numera ses i ett internationellt perspektiv, givet den starkt globaliserade ekonomi och de breda varuflödena över gränserna som vuxit fram – där inte minst Sverige är en aktiv aktör, till stor del tack vare våra framgångsrika export- näringar. Detta innebär att våra produktions- och konsumtions- mönster har avgörande inverkan på miljötillståndet i Sverige, men också globalt. Stora och ökande mängder av material och produkter kommer till vårt land från andra delar av världen och utgör därmed en del av Sveriges totala och – för närvarande – ökande ekologiska fotavtryck.

… varför nya lösningar behövs

Som redan framhållits står våra samhällen, enligt utredningens bedömning, inför ett flertal stora utmaningar i form av ett alltmer instabilt klimat, överutnyttjade ekosystem, föroreningar av luft, mark och vatten samt långsiktigt icke hållbara nivåer vad gäller användningen av vissa naturresurser. Givet snabbt växande ekono- mier och befolkningar kan dessa problem inte mötas genom att endast fokusera på marginella förbättringar inom ramen för nuva- rande teknik och system. Världen behöver också genomgripande systemförändringar i form av tekniksprång, ändrade konsumtions- vanor och helt nya sätt att organisera både produktion och kon- sumtion.

Den offentliga sektorn bör gå före och kan i kraft av sin samlade köpkraft göra skillnad

Utredningen återkommer i ett särskilt avsnitt i betänkandet till behovet av och förutsättningarna för upphandling av s.k. transfor- mativa lösningar. Denna typ av lösningar omprövar i grunden synen på hur behov bäst kan tillgodoses och förutsätts på en rad viktiga områden leda till radikalt ändrade beteendemönster. En ökning av s.k. virtuella möten, som drastiskt minskar behovet av resor, är ett exempel på en transformativ lösning. Redan här vill utredningen understryka att en viktig förutsättning för att denna typ av lösningar ska bli verklighet är att den offentliga sektorn tar på sig en ledande roll i arbetet. Ett helt centralt område, när det gäller omställning och förändring, utgörs av samhällets infrastruk-

385

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

tur. Här svarar den offentliga sektorn för en väsentlig andel av de investeringar som årligen görs.

Den offentliga sektorn är även inom andra områden en kraftfull aktör och med stor påverkan på marknaden. Upphandlingen av fordon, elektronik, vitvaror, livsmedel m.m. är områden där väl utformade krav på hållbara lösningar kan utgöra en stark kraft för att utveckla nya affärsmodeller och koncept för hållbara varor och tjänster. Om till exempel de statliga ramavtalen gick in för att kon- sekvent hyra tjänster – i stället för att köpa elektronisk utrustning

– skulle detta sannolikt leda till successivt förändrade affärs- modeller och en väsentlig reducering av energi- och materialflödena inom denna sektor. Överspilleffekterna på marknaden i stort av en sådan inriktning ska inte underskattas.

Sammanfattningsvis anser utredningen att det finns starka skäl att noga överväga hur den offentliga sektorns anskaffning av varor och tjänster kan användas för att möta sociala och miljömässiga utmaningar av den typ som beskrivits i det föregående. Detta görs redan i betydande omfattning, i Sverige och utomlands. Men potentialen till förändringar är fortsatt stor. En fråga som hela tiden måste hållas i förgrunden är naturligtvis huruvida upphandlings- instrumentet används på bästa möjliga sätt. Två helt centrala frågor är därvid: å ena sidan, vilka förutsättningar upphandlingslagstift- ningen de facto ger att ta samhällspolitiska hänsyn, och å andra sidan, under vilka förutsättningar det är samhällsekonomiskt moti- verat att ta dylika hänsyn. Det finns ju andra verktyg som samhället kan utnyttja för att möta problem som dessa. Dessa frågeställ- ningar diskuteras mer ingående i de följande två avsnitten.

6.3Hur långtgående krav och kriterier av miljömässig och social karaktär tillåter EU- lagstiftningen?

Den kanske vanligast förekommande frågan när man diskuterar miljöanpassad och socialt hållbar upphandling är hur de juridiska förutsättningarna ser ut. Vilka miljömässiga eller sociala krav får upphandlande myndigheter ställa i en upphandling? Hur långt- gående krav är möjliga? Till en början kan konstateras att det fram- går klart av upphandlingsdirektiven att miljökrav i offentliga upp- handlingar får ställas under förutsättning att de är förenliga med de grundläggande EU-rättsliga principernas krav på icke-diskrimi-

386

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

nering, likabehandling, transparens, dvs. öppenhet och förutsäg- barhet, proportionalitet och ömsesidigt erkännande. I Sverige regleras möjligheten att ställa miljökrav i offentlig upphandling av LOU och LUF. Faktum är att numera har upphandlande myndig- heter och enheter inte bara möjlighet att ställa miljökrav vid upphandling – de uppmuntras att göra det genom den så kallade

”bör-regeln” som 2010 infördes in i LOU och LUF. I denna bestämmelse anges att upphandlande myndigheter bör beakta miljö- hänsyn och sociala hänsyn om upphandlingens art motiverar detta. Bör-regeln syftar således till att skapa ett incitament för upphand- lande myndigheter att integrera miljöhänsyn i sina upphandlingar.5

Att miljöhänsyn bör beaktas om upphandlingens art motiverar detta innebär enligt förarbetena framför allt att eventuella krav ska vara förenliga med principerna i 1 kap. 9 § LOU och 1 kap. 24 § LUF samt att kraven i fråga är relevanta.6 Vidare anges att kraven ska vara uppföljningsbara och kontrollerbara samt faktiskt följas upp och kontrolleras av den upphandlande myndigheten eller enheten.

Detta till trots råder det en betydande osäkerhet bland upp- handlande myndigheter och enheter om vad som är möjligt, inte minst beträffande möjligheterna att ställa längre gående krav än vad som följer av EU-rätten. Diskussionen har i Sverige framförallt fokuserats på frågan om det EU-rättsliga utrymmet att ställa djur- skyddskrav. Frågeställningen, dvs. hur långtgående krav och kriterier EU-rätten tillåter, är dock av principiell karaktär.

Utredningens delbetänkande redogjorde bland annat för att utvecklingen i kammarrättspraxis hade lett till en situation där de upphandlande myndigheternas arbete med att ställa miljökrav, i synnerhet djurskyddskrav, försvårats.7 Ett utslag tolkades så att miljökrav som går utöver motsvarande krav i EU:s harmoniserande sekundärlagstiftning utgör otillåtna handelsrestriktioner. I delbetänk- andet drogs slutsatsen att det behövdes en EU-rättslig analys av möjligheterna att ställa miljökrav och sociala krav under de aktuella omständigheterna. Utredningen har därför låtit docent Jörgen Hettne, expert på EU-rätt, analysera frågeställningarna. Därefter har professorerna Roberto Caranta och Peter Kunzlik, båda med inriktning på EU:s upphandlingslagstiftning, fått i uppdrag att kommentera Hettnes EU-rättsliga analys.8 Därvid har två olika

5Prop. 2009/10:180, Nya rättsmedel på upphandlingsområdet, s. 267–273.

6Prop. 2009/10:180, s. 273.

7Kammarrätten i Göteborg i mål nr 2216-221-10.

8Analysen och kommentarerna redovisas i bilagorna 12–14.

387

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

synsätt utkristalliserats som utredningen benämner inremarknads- respektive mulitpolicyperspektivet. Utredningen har analyserat argumenten och dragit vissa slutsatser. I det här avsnittet samman- fattas denna analys som i sin helhet redovisas i bilaga 11 a).

Utredningens slutsatser kan dock inte ses som sista ordet i denna fråga. Sist och slutligen avgörs på EU-nivå vilken tolkning som ska råda. Den kommer i form av avgöranden från EU-dom- stolen eller bestämmelser från EU:s lagstiftande församlingar.

Kort om begreppen krav, kriterier och utförarvillkor samt olika typer av harmoniserande EU-lagstiftning

När utredningen i detta avsnitt talar om krav i offentliga upphand- lingar avses sådana (obligatoriska) krav på varan eller tjänsten som framgår av förfrågningsunderlagets kravspecifikation och således definierar föremålet för upphandlingen. Med kvalifikationskrav avses de krav som specifikt ställs på leverantören och som avser dennes ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet (dessa krav behandlas endast indirekt i avsnittet). Endast de anbud och de anbudsgivare som uppfyller kraven får gå vidare till anbudsutvärde- ringen. Begreppet kriterier hänvisar till de omständigheter som får beaktas/premieras vid utvärderingen. Dessa kallas utvärdering- eller tilldelningskriterier och är – till skillnad mot kraven – dynamiska till sin natur. I utförandevillkor anges hur kontraktet ska genom- föras. Dessa villkor gäller således endast under utförande av kon- traktet.

Minimiharmoniserande EU-lagstiftning ger medlemsstaterna ett visst utrymme för nationella föreskrifter som går längre än EU:s reglering. Det nationella handlingsutrymmet begränsas dock av EUF-fördragets bestämmelser och de grundläggande principerna om bl.a. likabehandling, ickediskriminering, ömsesidigt erkännande och proportionalitet. EU-lagstiftning som är total- eller fullharmo- niserande innebär att medlemsstaten måste tillåta fri rörlighet för varor och – i förekommande fall – tjänster som uppfyller de harmoniserade kraven. Denna typ av harmonisering utgör både golv och tak och det finns ingen generell möjlighet att avvika från dessa bestämmelser med undantag för det fall att de innehåller en säkerhetsventil.9 Frivillig harmonisering innebär att medlemsstaterna

9 Säkerhetsventilen medger att en medlemsstat, under givna förutsättningar, tillfälligt får förbjuda en viss vara. Det krävs dock att medlemsstaten meddelar övriga medlemsstater och

388

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

måste tillåta varor och tjänster, från producenter etablerade i andra medlemsländer, som möter EU:s krav. Medlemsstaten får dock behålla ett parallellt nationellt system med t.ex. strängare bestäm- melser som producenterna i det aktuella landet ska följa.10

Huruvida de harmonierande bestämmelserna även sätter gränser för vilka krav, villkor och kriterier som får användas i upphand- lingar är föremålet för diskussionen i detta avsnitt.

6.3.1Krav som går längre än fullt ut harmoniserande lagstiftning

Sammanfattningsvis anser Upphandlingsutredningen att oklarheten rörande frågan, huruvida upphandlande myndigheter får ställa krav på varan eller tjänsten som går längre än motsvarande krav i fullt ut harmoniserande EU-lagstiftning, främst beror på avsaknaden av tydlig praxis från EU-domstolen. Samtidigt konstaterar utred- ningen att det övergripande syftet med EUF-fördraget, inklusive de senaste årens politiska utveckling inom EU, inte minst sedan Lissabonfördraget, talar för att myndigheter som vill gå längre än EU:s harmoniserade regler, i syfte att uppnå miljömässiga eller sociala mål, i princip bör kunna göra detta. Utredningen delar där- med multipolicyperspektivets inställning(se nedan). Företrädare för inre marknadsperspektivet är av en annan åsikt. De anser att EU-domstolen i Medipac11 ger stöd till deras tolkning att fullt ut harmoniserande lagstiftning sätter ramarna för vilka krav som en upphandlande myndighet får ställa.

6.3.2Inremarknadstestets tillämpning på krav inom icke-harmoniserade områden

På områden som inte är föremål för harmoniserande lagstiftning får upphandlande myndigheter enligt inremarknadsperspektivet ställa sådana krav som uppfyller det s.k. inremarknadstestet. Testet har utvecklats i EU-domstolens praxis och, genom avgörandet i Contse12,

kommissionen om åtgärden och skälen därför. Se exempelvis Rådets direktiv 70/156/EEG av den 6 februari 1970 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om typgodkännande av motorfordon och släpvagnar till dessa fordon [Europeiska gemenskapernas officiella tidning L 42, 23.02.1970].

10Läs mer om harmonisering i bilaga 11 a.

11EU-domstolens avgörande i mål C-6/05 Medipac.

12EU-domstolens avgörande i mål C-234/03 Contse.

389

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

utsträckts till att omfatta krav och kriterier också i offentliga upp- handlingar. Testets syfte att är att stoppa generella åtgärder inom icke-harmoniserade områden som otillbörligt hindrar varor och tjänsters fria rörlighet. Sådana åtgärder är dock tillåtna om de klarar testet. För att så ska vara fallet krävs att åtgärden är motiverad av en tvingande hänsyn till allmänintresset13 och därtill icke-diskrimi- nerande och proportionerlig i förhållande till det eftersträvade målet.

Multipolicyperspektivet, särskilt Kunzlik, anser att testet ska tillämpas endast på krav inom icke-harmoniserade områden när de begränsar potentiella leverantörernas faktiska tillträde till upp- handlingsförfarandet, dvs. kvalificerings-/tillträdesfasen. Krav som däremot syftar till att definiera vad den upphandlande myndigheten önskar att köpa ska enligt Kunzlik inte omfattas av inremarknads- testet.

Upphandlingsutredningen anser att det finns goda argument som talar för Kunzliks teori. Utredningen kan inte heller finna uttryckligt stöd i EU-domstolens avgöranden för att påstå att inre- marknadstestet ska tillämpas också på sådana krav (eller andra åtgärder) som definierar köpet. Det har enligt utredningens bedöm- ning knappast varit EU-lagstiftarens eller EU-domstolens avsikt att ingripa i medlemsstaternas angelägenheter i så motto att varje upp- handlingsåtgärd i princip ska vara motiverad av ett tvingande hän- syn till allmänintresset14.

6.3.3EU-rättens inverkan på tilldelningskriteriernas utformning

Upphandlingsutredningen anser vidare att EU-domstolen och upp- handlingsdirektiven ger uttryck för att myndigheterna har ett relativt stort utrymme att, utifrån egna preferenser, välja tilldelnings- kriterier, dvs. under förutsättning att de uppfyller de fyra kriteri- erna som framkommer av domstolens avgörande i Concordia Bus.15 Dessa innebär att tilldelningskriterierna ska ha koppling till kontrakts-

13Av artikel 36 EUF-fördraget följer följande allmänintressen: allmän moral, allmän ordning eller allmän säkerhet eller intresset att skydda människors och djurs hälsa och liv, att bevara växter, att skydda nationella skatter av konstnärligt, historiskt eller arkeologiskt värde eller att skydda industriell och kommersiell äganderätt. EU-domstolen har sedermera vidare- utvecklat begreppet i ett antal domar. Se exempelvis sammanställningen av I P. Oliver,

Oliver on Free Movement of Goods in the European Union, 5:e upplagan, Hart 2010, s. 239 ff.

14Se föregående fotnot.

15EU-domstolens avgörande i mål C-513/99 Concordia Bus Finland.

390

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

föremålet, inte får medföra obegränsad valfrihet, vara transparenta och förenliga särskilt med principen om ickediskriminering. Dessa krav ska enligt utredningen vara uppfyllda oavsett om det finns harmoniserande lagstiftning eller inte.

Hettne, som företräder inremarknadsperspektivet, utesluter inte heller användningen av tilldelningskriterier som går längre än harmoniserade standarder, dvs. under förutsättning att även de företag som uppfyller fullharmoniserande krav får delta och lämna anbud. Hettne argumenterar med stöd av Contse för att alla till- delningskriterier, åtminstone de som inte omfattas av harmonise- rande regler, ska klara inremarknadstestet. Därutöver ska de fyra kriterierna som följer av Concordia Bus tillämpas.

Caranta och Kunzlik anser att multipolicyapproachen i upp- handlingsdirektiven och EU-politiken talar för att en upphand- lande myndighet får gå längre än harmoniserad lagstiftning vid utformningen av sina tilldelningskriterier. Kunzlik anser – i likhet med tidigare resonemang – att tilldelningskriterier som definierar köpet inte ska omfattas av inremarknadstestet. Upphandlingsutred- ningen anser vidare – i likhet med Kunzlik – att det i EU-dom- stolens avgöranden saknas ett uttalat stöd för att inremarknadstestet ska tillämpas på de tilldelningskriterier som definierar köpet. Samma argument kan här anföras som beträffande de krav som kan ställas, dvs. det orimliga i att EU-rätten reglerar vad den upphand- lande myndigheten får köpa.

6.3.4EU-rättens inverkan på utförandevillkorens utformning

Utförandevillkoren har utvecklats i EU-domstolens praxis och därefter kodifierats i upphandlingsdirektiven. De anger hur ett kontrakt ska genomföras. Sociala hänsyn, miljöhänsyn men också andra aspekter får enligt EU-kommissionens vägledning ingå i utförandevillkor under förutsättning att de

är kopplade till kontraktets fullgörande,

anges i meddelandet om upphandling, och

391

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

är förenliga med EU-rätten, inklusive de allmänna principerna i EUF.16

Hettne, som företräder inremarknadsperspektivet, utesluter inte att upphandlande myndigheter i samband med utförandevillkor kan gå längre än harmoniserande lagstiftning i syfte att exempelvis uppmuntra innovationer och miljöhänsyn. Det får dock ske endast under förutsättning att de varor och tjänster som uppfyller den harmoniserande lagstiftningen inte utesluts från att delta i processen. Enligt Hettne måste utförandevillkor inom icke-harmoniserade områden, utöver kravet på kopplingen till föremålet för upp- handlingen, också klara inremarknadstestet.

Caranta och Kunzlik behandlar inte närmare utförandevillkor i sina respektive kommentarer. Enligt doktrinen, om att köpbeslut undantas inremarknadstestets tillämpning, utgör icke-diskrimine- rande köpåtgärder i form av utförandevillkor inget handelshinder.

Som inremarknadsperspektivet anger finns utrymme att använda utförandevillkor som går längre än harmoniserande lagstiftning. Upphandlingsutredningen anser att inremarknadstestet, som enligt tidigare resonemang endast ska tillämpas på s.k. tillträdeskrav, inte blir aktuella på utförandevillkor. Dessa behöver nämligen inte vara uppfyllda vid tidpunkten för anbudsgivning utan först i samband med kontraktets utförande. Utförandevillkorens utformning begränsar således inte presumtiva leverantörers möjligheter att delta och lämna anbud.

6.4Ett samhällsekonomiskt perspektiv på miljömässigt och socialt hållbar offentlig upphandling

Vilka är de samhällsekonomiska motiven för miljöanpassad respektive socialt ansvarsfull offentlig upphandling?

Som framgick inledningsvis finns det flera olika skäl till varför upphandlande myndigheter och enheter ställer miljökrav eller sociala krav i upphandlingar, skäl som varierar beroende på vilket perspek- tiv på frågan som anläggs. Biologer och andra naturvetare har sina

16 Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling, En handledning till sociala hänsyn i offentlig upphandling, 2010, s. 43. Kommissionen tolkar EU-domstolens avgörande i mål C-31/87 Beentjes, p. 28–36.

392

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

perspektiv. Kommunpolitiker som ska ta tillvara kommuninvånarnas intressen har sina perspektiv. Företrädare för näringslivet har sina perspektiv etc.

Vilka är skälen om ett samhällsekonomiskt perspektiv anläggs? I kapitel 3 konstateras att utifrån ett samhällsekonomiskt perspek- tiv finns det i grunden två olika skäl till att den offentliga sektorn griper in i samhällsekonomin och tar på sig olika uppgifter. Dels effektivitetsrelaterade skäl, dels jämlikhets- eller rättviserelaterade skäl. En faktor att hålla i minnet när man diskuterar miljöanpassad upphandling respektive socialt ansvarsfull upphandling är att de samhällsekonomiska motiven för att göra detta skiljer sig radikalt åt avseende dessa grundläggande skäl.

Att ställa miljökrav i offentlig upphandling kan i huvudsak motiveras med att den offentliga sektorn vill öka den samhälls- ekonomiska effektiviteten, dvs. effektivitetsskälet är dominerande. Det är ett faktum att många konsumtions- eller produktions- processer ger upphov till påverkan av olika slag, som hårdhänt exploatering av naturområden, utsläpp som har negativ miljö- eller hälsopåverkan, t.ex. cancerframkallande ämnen eller svavel- och kväveoxider som bidrar till försurning av sjöar och skogar. I från- varo av offentliga ingrepp tenderar de enskilda producenterna eller konsumenterna att inte i tillräcklig grad beakta sådan påverkan när de göra sina konsumtions- och produktionsbeslut, med allvarliga störningar som följd. En samhällsekonomiskt ineffektiv resurs- användning uppstår. För att hantera sådana negativa externa effekter griper det offentliga in på olika sätt för att förmå produ- center och konsumenter att beakta problemet.

När det gäller ambitionerna att ta sociala hänsyn i anskaffningen är skälet inte primärt en strävan efter ökad samhällsekonomisk effektivitet. I stället dominerar jämlikhets- eller rättvisemotivet, jämte en vilja att agera moraliskt och etiskt riktigt, något som också kan sägas gälla för de allra flesta miljöbetingade insatserna.

Dessa skillnader i motiv har bland annat implikationen att miljö- anpassad upphandling respektive socialt ansvarsfull upphandling i grunden har delvis olika mål eller syften Det är viktigt inte minst ur ett strategiskt perspektiv. Den upphandlande myndigheten eller enheten måste vara klar över vad det är man vill uppnå genom de formulerade kraven.

393

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

Miljöanpassad upphandling är bara ett av flera styrmedel för att hantera negativa externa effekter

Vid varje diskussion om hur statsmakterna ska komma tillrätta med externa miljöeffekter av en viss produktion eller konsumtion brukar en skiljelinje dras mellan s.k. administrativa styrmedel – regleringar av olika slag – och ekonomiska styrmedel, typiskt skatter eller subventioner. Den förstnämnda kategorin regleringar kan ta sig många olika uttryck. Ett exempel är krav på att fordon ska ha katalysatorer för att reducera utsläppen av vissa starkt hälsovådliga partiklar. Ett annat exempel är krav på att fordon inte får släppa ut mer än en viss mängd av ett visst ämne eller viss substans, t.ex. de krav på maximala koldioxidutsläpp som EU ålagt biltillverkarna. Genom att ställa dessa krav på producenterna kan utsläppen av klimat- eller miljöskadliga ämnen reduceras. Generellt kan man säga att styrmedlet regleringar tar sikte på att reducera mängden skadliga utsläpp eller påverkan.

Ett alternativ till regleringar är ekonomiska styrmedel, som syftar till att påverka producenternas eller konsumenternas beteenden genom ekonomiska incitament. Statsmakterna kan t.ex. bestämma att producenter av en viss vara eller tjänst måste betala en skatt för varje enhet som de producerar. Skatten ökar företagens produktions- kostnader, och bidrar därmed till att såväl produktionen som konsumtionen av produkten effektiviseras och/eller minskar, med följden att den negativa miljöpåverkan också reduceras. Men skatten kan även läggas direkt på konsumtionen av varan, t.ex. bensin- skatten, med en liknande utsläppsminskning som följd. Det eko- nomiska styrmedlet kan också ta formen av en subvention som stimulerar ökad produktion eller konsumtion av vissa varor eller tjänster som statsmakterna vill främja.

Beträffande valet mellan regleringar och ekonomiska styrmedel är det svårt att dra några generella slutsatser. Resultaten är bero- ende av vilka antaganden som görs. En faktor som tenderar att påverka analysen är t.ex. huruvida olika producenters kostnader för att ”rena” sina utsläpp skiljer sig åt. En annan faktor av betydelse är vilken information som statsmakterna har om företagens produk- tions- och reningskostnader. Ytterligare en faktor har att göra med konsumenternas känslighet för prisökningar.

Det finns emellertid en allmän utsago att göra och det är att valet av instrument primärt beror på om statsmakterna är intresse- rade av att åstadkomma en specifik utsläppsreduktion eller om

394

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

fokus ligger på att åstadkomma den mest kostnadseffektiva lös- ningen på ett externalitetsproblem.17 Regleringar är att föredra om det mest prioriterade målet är att åstadkomma en viss specifik utsläppsreduktion. Annorlunda uttryckt är offentlig upphandling ett måleffektivt instrument. Ekonomiska styrmedel är däremot att föredra om det primära syftet är att reducera ett visst utsläpp till den lägsta möjliga samhällsekonomiska kostnaden, dvs. det är ett kostnadseffektivt instrument.

Beroende på utformning kan miljöanpassad upphandling ha karaktären av både reglering och ekonomiskt styrmedel

Frågan är hur offentlig upphandling som instrument för att hantera negativa externa effekter förhåller sig till kvantitetsregleringar kontra ekonomiska styrmedel? Har miljöanpassad upphandling mer karaktären av en reglering än ett ekonomiskt styrmedel? Svaret är att det beror på hur de krav som ställs i upphandlingen är formu- lerade. Krav på att en viss teknik ska användas, som till exempel energisnål utrustning, kan liknas vid en form av reglering. Men kraven kan också utformas på ett sådant sätt att de kan få karaktären av ett ekonomiskt styrmedel – till exempel genom att ersättningen till leverantörerna betingas av vilken teknik som används. Det är med andra ord inte givet hur man ska betrakta miljöanpassad upphandling som samhällsekonomiskt styrmedel.

Detta resonemang kan utvecklas ytterligare. En aspekt på offentlig upphandling som styrmedel inom miljöområdet, som såvitt utredningen kan förstå, inte uppmärksammats hittills är näm- ligen den grundläggande omständigheten att upphandlande myndig- heter eller enheter genom sin efterfrågan på marginalen styr vilken kvantitet av en vara eller tjänst som ska produceras. Det faktum att myndigheterna och enheterna i viss utsträckning bestämmer hur mycket som ska produceras innebär att de indirekt bestämmer magnituden på externalitetsproblemet: genom att efterfråga en mindre kvantitet av en vara eller tjänst minskas även miljöbelast- ningen och därmed externalitetsproblemet. Detta är givetvis ingen revolutionerande insikt. Den innebär emellertid att instrumentet miljöanpassad upphandling tillförs ytterligare en dimension.

17 Se t.ex. Gruber J., Public Finance and Finance Policy, 2011.

395

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

Samhällsekonomiskt bör miljöhänsyn och sociala hänsyn beaktas i offentliga upphandlingar närhelst samhällsnyttan

av att göra så är större än alternativkostnaden och vice versa…

Den samhällsekonomiska aspekten är viktig att ha i åtanke när man diskuterar miljömässigt och socialt hållbar offentlig upphandling. Utgångspunkten i en samhällsekonomisk analys av miljöanpassad respektive socialt ansvarsfull offentlig upphandling är att resurserna i samhället är begränsade och att det gäller att använda dem på bästa möjliga sätt. Resurser tas oundvikligen i anspråk när man ställer krav att potentiella leverantörer till den offentliga sektorn ska ta olika miljömässiga och sociala hänsyn. Det gäller i synnerhet sådana hänsyn som går utöver vad som är brukligt eller standard på de aktuella marknaderna. Det kan handla om:

krav på insatsvarorna (t.ex. miljöklassade bränslen) som gör dem dyrare att producera,

krav på produktionsfaktorerna (t.ex. att fordon ska hålla en viss miljöklassning) som gör att leverantörerna måste göra nyinveste- ringar för att kunna lämna anbud,

bemanningskrav som går utöver vad som är affärsmässigt motive- rat (t.ex. att sysselsätta personer som av olika skäl befinner sig långt ifrån arbetsmarknaden) vilket kan innebära merkostnader och lägre produktivitet, etc.

Men det kan också handla om att företagens kostnader för att erhålla en miljöcertifiering, ha ett miljöledningssystem etc. leder till ökade anbudspriser. Sist, men inte minst, kan det handla om att upphandlande myndigheters och enheters kostnader för uppfölj- ning ökar till följd av en utökad kravmängd.

Syftet med att ställa miljö- och sociala krav är, som framgått i det föregående, att främja en positiv miljöutveckling och social utveckling. Detta är givetvis eftersträvansvärt, inte minst mot bak- grund av de utmaningar i form av ett mer instabilt klimat, knapphet för vissa naturresurser och överutnyttjade ekosystem som står för dörren och de problem av utanförskap och exkludering som envist biter sig fast i samhällskroppen. De extra resurser som tas i anspråk när miljö och sociala krav ställs har emellertid en alternativ använd- ning – en användning i vilken de kanske skulle ge större samhälls- nytta än vad som kan uppnås genom de ställda miljö- eller sociala kraven i offentliga upphandlingar. Värdet av denna alternativa

396

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

användning av resurserna, alternativkostnaden, ska ställas mot den nytta som uppnås. Om alternativkostnaden överstiger den samhälls- nytta som uppnås är det inte samhällsekonomiskt effektivt eller lönsamt. En större effekt skulle då kunna uppnås genom någon annan typ av insats eller åtgärd.

Omvänt, om den samhällsnytta som uppnås överstiger alternativ- kostnaden bör hänsynen tas/kraven ställas och kanske till och med skärpas. Ett dylikt samhällsekonomiskt resonemang har en till- talande och enkel logik: ta miljö- och sociala hänsyn genom väl utformade krav i offentliga upphandlingar närhelst samhällsnyttan av att göra så är större än alternativkostnaden och vice versa. Att översätta denna logik till praktisk handling är dock av flera anled- ningar svårt.

… en beslutsregel som dock är svår att svår att tillämpa i praktiken

En första anledning är att det många gånger är svårt att uppskatta vilka effekter som uppnås och hur dessa ska värderas. Som framgår längre fram i det här kapitlet är kunskaperna om vilka effekter som uppnås genom miljöanpassad upphandling respektive socialt ansvars- full upphandling bristfälliga. Det beror både på att få s.k. effekt- utvärderingar genomförts och att dessa är svåra att göra på ett tillförlitligt sätt. Därtill kommer att det generellt sett ofta är ännu svårare att beräkna vilken samhällsnytta som genererats till följd av en uppnådd effekt. Det är svårt att sätta ett specifikt värde på en bättre miljö eller att ett socialt problem minskat i omfattning. Saken kompliceras ytterligare av att det inte alltid är klart vilken alternativkostnaden egentligen är, dvs. vad som är det bästa alterna- tivet till att ställa krav på att leverantörerna ska ta vissa miljö- eller sociala hänsyn. Den sistnämnda punkten är också intimt förknippad med alternativets förutsättningar att genomföras i praktiken. En teoretiskt, aldrig så elegant och effektiv lösning, har föga praktisk relevans om den inte går att implementera.

En ytterligare anledning har att göra med mängden olika krav och hur de utformas. När en upphandlande myndighet eller enhet i förfrågningsunderlaget ställer krav på att leverantörerna ska ta miljöhänsyn eller sociala hänsyn kan detta göras på ett flertal olika sätt. Det är sannolikt att såväl kravnivån, dvs. hur ”strängt” eller ambitiöst kravet är, som kravens utformning påverkar vilken effekt

397

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

eller påverkan som uppnås men också till vilken kostnad. Detta beror i sin tur på vilka möjligheter – hur enkelt eller svårt – som leverantörerna har att leva upp till kraven, men också på vilka möjlig- heter det finns för den upphandlande myndigheten att följa upp att kraven faktiskt uppfylls under avtalstiden. I varje given upp- handling finns det en optimal ”mix” av krav och uppföljning, en mix som sannolikt kan variera mellan olika upphandlingar och olika produktområden. Denna omständighet försvårar jämförelser mellan olika alternativ och det kan vara svårt att hitta det mest rättvisande jämförelsen. Att ställa en viss typ av krav inom ett område kan t.ex. sannolikt vara samhällsekonomiskt effektivt medan en annan typ av krav inom samma område kan resultera i ett motsvarande dåligt utnyttjande av resurser.

En tredje anledning är att denna ansats begränsar den samhällse- konomiska analysen till att enbart handla om effektivitet. Samhälls- ekonomisk effektivitet är förvisso alltid av central betydelse i den meningen att en samhällsekonomiskt ineffektiv politik, t.ex. att i en upphandling ställa miljökrav som kostar samhället mer än den nytta som skapas, är en form av slöseri med resurser: större målupp- fyllelse skulle kunna uppnås med de tillgängliga resurserna genom att göra på något annat sätt. Att en politik ska vara samhällsekono- miskt effektiv är dock bara en av flera önskvärda egenskaper. Det är också viktigt att den upplevs som rättvis, att den är flexibel, att den faktiskt går att genomföra m.m. – aspekter som vi återkommer till längre fram i det här avsnittet.

I praktiken måste en samhällsekonomisk analys

av miljöanpassad och socialt ansvarsfull upphandling ha ett brett anslag

När man diskuterar lämpligheten i att använda offentlig upphand- ling som instrument eller styrmedel på miljöområdet respektive det sociala området är det viktigt att ha ett brett anslag så att alla centrala aspekter täcks in och att inte oönskade bieffekter uppstår. I det följande redovisas faktorer som utredningen bedömer vara viktiga i sammanhanget. Två mer eller mindre självklara egenskaper är att instrumentet ska ha önskvärd effekt och att instrumentet fak- tiskt ska gå att implementera. Vägledning vad gäller övriga egen- skaper kan erhållas från den samhällsekonomiska litteratur som handlar om utformningen av offentliga system som skatter, social-

398

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

försäkringar etc. Därvid framstår att följande fem egenskaper bör hållas i åtanke:

Samhällsekonomisk effektivitet

Det är, som sagt, angeläget att en åtgärd är så samhällsekonomiskt effektiv som möjligt. Detta kan i den aktuella upphandlingskon- texten innebära flera olika aspekter. För det första bör man vid valet mellan två instrument eller åtgärder välja det minst resurs- krävande instrumentet. För det andra är det viktigt att förstå att, när den privata marknaden antas fungera effektivt18och det offent- liga griper in med t.ex. en skatt eller ett annat slags krav, så riskerar en samhällsekonomisk ineffektivitet att skapas. Detta är betydelse- fullt att ha med sig när en upphandlande myndighet eller enhet funderar över om ett miljökrav eller socialt krav ska ställas eller inte: ”om det inte finns något problem försök då inte fixa det”.

Med andra ord bör inte upphandlande myndigheter eller enheter slentrianmässigt ställa krav på miljöhänsyn eller sociala hänsyn, utan det bör finnas en klar bild över vad som är syftet. En när- liggande aspekt på detta är när krav ställs som på något sätt be- gränsar konkurrensen på marknaden, vilket också kan ha en negativ påverkan på den samhällsekonomiska effektiviteten.

Sammanfattningsvis kan det många gånger vara besvärligt att förutse hur den samhällsekonomiska effektiviteten påverkas av olika typer av offentliga ingrepp då det i hög grad är avhängigt beteendemässiga konsekvenser som inte alltid är enkla att förutse.

Jämlikhet/rättvisa

Det är också angeläget att bedöma hur det instrument som används påverkar konsumenter eller producenter ur ett jämlikhets- eller rättviseperspektiv. Här brukar man i den samhällsekonomiska littera- turen skilja på två olika typer av jämlikhet eller rättvisa. Dels horisontell rättvisa, dels vertikal rättvisa. Med horisontell rättvisa avses att åtgärden eller instrumentet bör behandla individer eller företag som är i samma position på ett likartat sätt. Vertikal rättvisa syftar i sin tur på att individer eller företag, som kan förväntas ha större kapacitet att bära en skatt eller möta ett krav, ska betala mer

18 Marknaden har en fungerande konkurrens, inga eller försumbara externaliteter m.m.

399

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

i skatt eller möta ett tuffare krav. En koppling till offentlig upp- handling skulle här kunna vara att horisontell rättvisa uppnås då ett och samma krav ställs på alla potentiella leverantörer, vilket måste vara fallet enligt upphandlingsregelverkets ickediskrimineringsprincip. Dylika krav behöver dock inte nödvändigtvis rimma väl med den andra formen av rättvisa. Det är förmodligen på det viset att vissa av de krav som ställs i upphandlingar gynnar stora företag eftersom de ofta har högre administrativ kapacitet, mer utvecklade kvalitets- system m.m.

Flexibilitet

En tredje önskvärd egenskap är att det instrument som används har en viss flexibilitet. Ekonomiska och andra skeenden i samhället förändras ibland snabbt och det är önskvärt att det instrument man använder, för att t.ex. komma till rätta med en negativ extern effekt, är enkelt att justera och anpassa till de ändrade förutsätt- ningarna.

Administrationskostnader

Det är ett faktum att så gott som alla offentliga system eller åtgärder innebär administrativa kostnader19 och att de varierar kraftigt mellan olika system och åtgärder. Det beror på kostnaderna för att designa, implementera och driva systemet samt de kostnader som uppstår för medborgare eller företag när de försöker följa det regel- verk som systemet eller åtgärden bygger på. Det är önskvärt att de administrativa kostnaderna för ett system eller en åtgärd är så låga som möjligt.

Transparens

Slutligen är det angeläget att systemet eller åtgärden är transparent. Det innebär att det ska stå klart vad systemet eller åtgärden egent- ligen syftar till. När det gäller t.ex. en skatt bör det stå klart vilka är skattskyldiga, vad skatten syftar till – dvs. ett fiskalt eller klimat- eller miljöpolitiskt motiv – och vilka konsekvenser som skatten

19 Det gäller givetvis också privata verksamheter och system.

400

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

medför. I den aktuella upphandlingskontexten bör det vara tydligt vad målet med olika typer av krav är.

Avslutningsvis bör således ett instrument som miljöanpassad upphandling eller socialt ansvarsfull upphandling analyseras samhälls- ekonomiskt med utgångspunkt från dessa olika egenskaper. Ett väl fungerande styrmedel bör vara någorlunda effektivt och rättvist, innebära låga administrativa kostnader, snabbt och enkelt kunna anpassas efter förändrade omständigheter samt vara transparent.

Sammanfattande kommentar

Sammanfattningsvis är det i praktiken komplicerat att analysera miljöanpassad upphandling eller socialt ansvarsfull upphandling ur ett samhällsekonomiskt perspektiv. Detta innebär dock inte att en sådan analys kan eller bör undvikas. Från ett samhällsekonomiskt perspektiv är det angeläget att inte hamna i en situation där upp- handlande myndigheter eller enheter slentrianmässigt och planlöst ställer krav på miljöhänsyn eller sociala hänsyn utan att ha klart för sig vilka effekter som därigenom uppstår och till vilka kostnader. En sådan politik är med största sannolikhet inte samhällsekono- miskt optimal. Kostnaderna kommer att överstiga nyttan. Det gäller i stället, enligt utredningens uppfattning, att identifiera de samhälls- ekonomiskt mest lämpliga produktområdena för att ställa miljökrav och sociala krav. Det gäller också att identifiera den mest lämpliga utformningen och uppföljningen av dessa krav. Den praktiska utmaningen är förstås att kunna identifiera dessa förutsättningar, att kunna göra dessa vägval.

6.5Vad vet vi om effekterna av att ställa miljökrav och sociala krav?

Som redan nämnts är kunskaperna om vilka effekter som uppnås av att ställa krav på miljöanpassning och sociala hänsyn i offentlig upp- handling bristfälliga. Detta påtalades också i många av remissvaren på utredningens delbetänkande. Kunskapsbristen är en konsekvens av att det existerar få studier som har uppskattat effekterna av att ställa miljökrav och sociala krav, än mindre genomförda på ett sådant sätt att det går att dra kausala effekter. Detta påtalades också i Riksrevisionens granskning av huruvida miljökrav i offentlig

401

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

upphandling bidrar till att uppfylla klimatmålet.20 Att exemplen på positiva effekter är många förefaller dock klart. Exempelvis hänvisar Riksrevisionen till en studie av EU-kommissionen där ställda miljökrav överlag förefaller ha gett god effekt. Enligt den studien hade ställda miljökrav bidragit till i genomsnitt 25 procent minskade utsläpp av koldioxid i ett antal EU-länder. Vidare visade studien att miljökrav i offentlig upphandling kan leda till kostnadsbesparingar i konventionell mening för den upphandlande myndigheten när bedömningen utgår från en livscykelkostnads- analys.

Olika positiva exempel till trots, är det bristfälliga empiriska underlaget rörande effekter och konsekvenser av att ställa miljö- krav och sociala krav ett problem i policyhänseende. Det är själv- klart en fördel att kunna basera överväganden och förslag på ett faktaunderlag. I syfte att skaffa ett bättre sådant underlag har ut- redningen låtit två forskargrupper gå igenom den internationella litteraturen om användningen och effekterna av att ställa miljökrav respektive sociala krav i offentliga upphandlingar. Dessa båda genomgångar har sedan kompletterats med bland annat en OECD- studie av sammanfattningskaraktär på temat miljöanpassad upp- handling samt några motsvarande färska svenska studier. Resultatet av dessa ansträngningar redovisas i det följande.

6.5.1Miljöanpassad upphandling och innovationsupphandling som styrmedel21

Carl Dalhammar och Charlotte Leire, båda verksamma vid the International Institute for Industrial Environmental Economics vid Lunds universitet, har för Upphandlingsutredningens räkning analyse- rat hur innovationsupphandling kan bidra till svenska målsättningar inom hållbarhetsområdet, den offentliga upphandlingens roll i miljöpolitiken, inklusive samspelet med andra miljöpolitiska styr- medel samt erfarenheterna av miljöanpassad upphandling respek- tive innovationsupphandling. Rapporten diskuterar både miljö- anpassad upphandling av existerande varor och tjänster, s.k. ”köp från hyllan upphandling”, och s.k. innovationsupphandling. Det senare begreppet inkluderar ett flertal olika upphandlingsformer:

20Riksrevisionen, Miljöanpassad upphandling – är styrningen mot klimatmålet effektiv?, RIR 2011:29.

21IIIEE, Miljöanpassad upphandling och innovationsupphandling som styrmedel, en rapport till Upphandlingsutredningen, Report 2012:01. Rapporten i sin helhet återfinns som bilaga 15.

402

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

bland annat upphandling av i förväg icke kända lösningar på ett definierat problem eller ett behov, för vilka det ibland inte etable- rats någon marknad, samt sådan upphandling som syftar till att tidigarelägga marknadsintroduktionen av nya lösningar som ännu inte kommersialiserats m.m.

Hur kan offentlig upphandling bidra till att de nationella miljökvalitetsmålen nås – vilka är mekanismerna?

I rapporten identifieras ett antal mekanismer genom vilket offentlig upphandling kan bidra till att svenska målsättningar inom miljö- området – relaterade till bl.a. de 16 miljökvalitetsmålen, en mer väl fungerande offentlig verksamhet och kommersialisering av miljö- teknik – nås. Dessa mekanismer är marknadsomställning (nya produkter och tjänster, större volymer av hållbara produkter), ny miljöteknik och nya exportlösningar, förbättring av offentlig verk- samhet samt radikala innovationer. Generellt kan sägas att den första kategorin främst relaterar till det som brukar benämnas miljöanpassad upphandling, dvs. vanlig upphandling av existerande produkter och tjänster, medan de övriga punkterna främst relaterar till olika typer av innovativ upphandling som avser att få fram – eller åtminstone tillåta – nya lösningar.

Miljöanpassad upphandling av existerande varor och tjänster

(köp ”från hyllan”)

Genomgången av forskningslitteraturen rörande den typ av miljö- anpassad upphandling som innebär att upphandlande myndigheter eller enheter köper existerande produkter som på olika sätt utmärker sig i form av goda miljöegenskaper kan sammanfattas i följande punkter:

Miljöanpassad upphandling kan vara ett måleffektivt styrmedel, dvs. det kan vara ett sätt att nå uppsatta mål inom miljöområdet. Huruvida så blir fallet eller inte förefaller emellertid till stor del bero på hur upphandlingarna genomförs: utfallet beror på miljö- kravens utformning och huruvida de följs upp eller inte.

Effekterna är också avhängiga storleken på den offentliga sektorns efterfrågan: måleffektiviteten ökar inom produktområden där

403

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

den offentliga anskaffningen innebär stora volymer och en stor marknadsandel. Upphandlingar baserade på livscykelkostnads- beräkningar, s.k. LCC-beräkningar, i vissa sektorer såsom byggnation, transporter och IT kan leda till betydande kost- nadsbesparingar.22 I vissa studier anförs till och med att man borde räkna på de belopp den offentliga sektorn förlorar på att inte använda LCC-ansatsen när man upphandlar vissa produkter.

Miljöanpassad upphandling kan innebära ökade kostnader på kort sikt – främst genom att antalet anbud minskar. Detta före- faller på sikt kompenseras genom minskade livscykelkostnader och att fler leverantörer anpassar sitt sortiment efter hand. Vissa kostnader förknippade med miljöanpassad upphandling synes dock inte minska nämnvärt över tid (kostnader för verifiering och kompetensuppbyggnad hos upphandlare och leverantörer).

Leverantörer är i regel relativt positiva till miljöanpassade upp- handlingar liksom upphandlingar som beaktar livscykelkostna- derna. De har insett att upphandling kan vara ett närings- politiskt instrument som kan stärka industrins konkurrenskraft. Leverantörer efterfrågar dock krav som är konsistenta över tid, liksom en mer harmoniserad upphandlingsprocess och harmoni- serade krav.

I rapporten redovisas följande förslag om hur strävan efter större måluppfyllelse i miljöpolitiken kan nås till lägre kostnader:

-Mer harmoniserande lagstiftning på EU-nivå: detta minskar behovet av att ställa miljökrav i enskilda upphandlingar,

-Inom Sverige kan hållbarhetskrav vid upphandlingar för fler produktgrupper regleras genom förordningar, såsom har gjorts för miljöbilar. Detta bedöms leda till minskade transaktions- kostnader. Denna åtgärd är främst aktuell för sådana produkt- grupper där det finns en stor potential att bidra till miljömåls- uppfyllelse (offentliga upphandling står för en stor del av konsumtionen på marknaden i kombination med att kraven har stor miljöpåverkan) eller där användningen av livscykelkostnads- metoder kan ge stora besparingar.

22 Livscykelskostnadsanalyser innebär att samtliga kostnader som emanerar från inköp, användning, drift och underhåll beaktas, i stället för att som ofta sker, likställa den upp- handlande myndighetens kostnad för upphandlingen med inköpspriset.

404

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

-Mer stöd och riktlinjer för upphandlande myndigheter och enheter. Det innefattar riktlinjer för livscykelkostnadsanalyser (LCA), livscykelkostnadsmetoder, produktkriterier m.m. för olika varor och tjänster. Det innefattar även att ta fram goda exempel, kompetensutveckling för upphandlare och utbildning i innovationsdrivande upphandling.

-Bättre samordning av de olika krav (miljö, innovation, etc.) som ställs av upphandlande myndigheter och enheter.

-Mer användning av miljökriterier i samordnade ramavtalsupp- handlingar i syfte att minska transaktionskostnaderna för upp- handlande myndigheter och enheter.

Innovationsupphandling inom miljöområdet

Slutsatserna när det gäller den andra typen av miljöanpassad upp- handling, innovationsupphandling, kan sammanfattas enligt följande:

Teknikupphandling kan vare ett både mål- och kostnadseffek- tivt styrmedel, med flera rapporterade framgångar – t.ex. i termer av framtagandet av ny teknik, ökade marknadsandelar för miljö- anpassad teknik eller minskade kostnader för miljöteknik p.g.a. ökande volymer. Alla insatser på området har dock inte varit fram- gångsrika, men det är, enligt rapportförfattarna, inte heller att för- vänta i denna typ av projekt. Ett visst mått av risktagande är ound- vikligt men de potentiella vinsterna är också mycket stora. I vissa typer av upphandlingar är också en bärande idé att den offentliga sektorn ska ta risker som den privata sektorn inte är beredd att ta.

I de flesta fall har upphandlingsinitiativen utvärderats utifrån kriterier som relaterar till faktorer som teknikutveckling, ökade marknadsandelar, och kostnaden för alternativ teknik. Endast i några fall har själva miljöeffekten utvärderats. Ofta är de indirekta effekterna – kunskap om nya designlösningar, nya branschstandarder och bättre interaktion mellan olika aktörer – vid teknikupphandling lika viktiga som de direkta effekterna. En faktor som försvårar utvärderingar är att det kan ett antal år innan teknikupphand- lingarnas fulla effekt får genomslag.

Vad gäller de upphandlingar och tekniktävlingar som genom- förts i Sverige inom ”hållbara städer”/”hållbara stadsdelar”-projekt synes resultatet vara blandat. Några framgångar men också problem rapporteras. Utvärderingen visar att en del av de upphandlingar

405

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

som hittills genomförts har brustit när det gäller att stimulera innovationer och lösningar som ger högre miljöprestanda, dvs. även när miljöinnovationer varit ett uttalat syfte. Undermålig uppfölj- ning, felaktig incitamentsstruktur, bristande innovationskompetens hos ansvariga upphandlare m.m. pekas ut som tänkbara förkla- ringar. En allmän slutsats är att en framgångsrik innovationsupp- handling kräver att det finns utrymme för dialog och förhandling.

För innovationsupphandlingar som ligger utanför miljöområdet rapporteras flera succéer, vilka i vissa fall lett till radikalt nya lösningar och exportframgångar. Detta visar på upphandlingens innovations- potential liksom statens centrala roll i radikala teknikskiften. En hel del lärdomar kan dras från militära upphandlingar men det är oklart hur dessa kan överföras till andra sektorer. I USA har dock sam- arbeten mellan försvarsdepartementet/NASA och andra myndig- heter såsom energidepartementet startats upp i syfte att bl.a. stimulera miljöinnovation genom upphandling.

Den övergripande slutsatsen är därför att olika typer av inno- vationsupphandling bedöms ha en stor potential att främja innova- tioner. Att realisera denna potential är dock långt ifrån enkelt då framgång kräver stor kunskap och kompetens, liksom resurser och förarbete. Rapportförfattarna poängterar dock att det finns en övertro hos vissa aktörer att alla typer av upphandlingar, genom att exempelvis ställa krav på funktion i stället för utförande, ska var innovationsfrämjande. Med beaktande av de stora problem/osäker- heter som finns angående upphandlingsregelverket och dess tolk- ning, inklusive konsekvenserna vid överprövningar, så är det orealistiskt att tro att med dagens relativt oflexibla regelverk de flesta upphandlingar skulle kunna vara innovationsfrämjande. Om situationen inte förändras kan ”riskminimering” snarare än inno- vation, hållbarhet och förbättrad offentlig service bli den ledande principen vid de flesta framtida upphandlingar. Detta innebär, menar rapportförfattarna, dels att vissa centrala myndigheter bör få som särskilt uppdrag att jobba med innovationsupphandling och miljöanpassad upphandling, dels att risker relaterade till innovativ upphandling bör minskas, t.ex. genom stöd till kommuner som gemensamt vill driva sådana upphandlingar.

Vidare menar rapportförfattarna att framtida samhällsutmaningar som kan innebära stora framtida kostnader, men där det föreligger en stor hållbarhetspotential och/eller kommersialiseringspotential hos smarta lösningar, utgör goda argument för innovations- upphandling. Sådana utmaningar kan inkludera renovering av miljon-

406

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

programmen, utveckling av ”smarta elnät”, ökad tillgänglighet i byggandet och i synnerhet införandet av s.k. universal design, bättre sjukvård för att möta demografiska utmaningar, en ”giftfri vardag”, ”säkra städer”, bättre miljö i innerstäderna m.m. De stora potentiella vinsterna – räknat i exempelvis pengar, bättre offentlig verksamhet eller bättre infrastruktur – i kombination med de stora osäkerheterna/riskerna, vilket ofta förhindrar privata satsningar, kan motivera att offentliga resurser satsas på denna typ av innovativa upphandlingar. Det är dock viktigt att framtida projekt, åtminstone på sikt, har en klar kommersialiseringspotential.

Sammanfattande kommentarer

I rapporten framhålls att miljöanpassad upphandling många gånger bör ses som ett komplement till andra styrmedel inom miljöområdet. Följande punkter exemplifierar detta:

Tvingande lagkrav är nödvändiga för att de minst innovativa eller anpassningsbenägna/miljömedvetna leverantörerna ska ta fram mer miljövänliga produkter, samtidigt som lagkrav har liten betydelse för de producenter som har de mest miljövänliga produkterna.

Upphandling kan användas för att åtgärda miljöproblem och sociala frågor som inte kan åtgärdas genom generella styrmedel, t.ex. beroende på om problemen uppkommer utanför EU:s gränser.

Upphandling är ett styrmedel som snabbt kan åtgärda problem och åstadkomma förändring, medan generella styrmedel ofta tar lång tid att införa. Till bilden hör att generella styrmedel av till- räcklig styrka ofta är mycket svåra att uppnå, först och främst på global nivå men ofta även i ett EU-perspektiv.

Upphandling kan användas på lokal och regional nivå i syfte att nå politiska målsättningar, i de fall centralt beslutade styrmedel av relevans saknas.

Rapporten diskuterar också den centrala frågan om spårbarhet och verifiering. Det påpekas att ställda krav bör följas upp – åtminstone i den mån kostnaden är rimlig – och de krav som ställs upp bör i princip kunna utvärderas. Frågan kompliceras emellertid av att det

407

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

kan föreligga en ”kyckling-ägg”-problematik: Krav måste ibland ställas för att det ska finnas incitament att utveckla spårbarhets- och verifikationsmetoder. Det är inte alltid som ett verifikations- system finns på plats när kraven ställs. Hållbarhetsarbetet bryter ofta ny mark, bl.a. genom ”trial-and-error”-processer. Den under- måliga uppföljningen av ställda miljökrav är i hög grad ett inter- nationellt problem, bl.a. på grund av komplexa kedjor av under- leverantörer. Det är helt enkelt svårt att på ett kostnadseffektivt sätt genomföra uppföljningar och ytterligare metodutveckling be- hövs.

Samtidigt är det viktigt att poängtera att hållbarhetskrav i upp- handlingar, i de flesta fall relaterar till aspekter som går att mäta och, åtminstone i viss mån, följa upp. Om det ska ställas fler håll- barhetskrav framöver – som relaterar till miljöaspekter och sociala aspekter över hela livscykeln och om livscykelkostnaden ska analy- seras över hela livscykeln – ökar uppenbarligen komplexiteten i upphandlingarna. Det finns därför, menar rapportförfattarna, en risk att kriteriearbete, uppföljningar m.m. blir kostsamma. Därvid är en möjlig väg framåt att dels ge prioritet åt de ur hållbarhetssyn- punkt viktigaste produktgrupperna, dels ge tydliga mandat till utarbetande av kriteriedokument på central nivå.

Forskningsöversikten indikerar enligt rapportförfattarna att miljöanpassad upphandling har en större potential att bidra till miljömålens uppfyllande än vad som hittills realiserats. Likaså bedöms innovationsupphandling inom miljöområdet ha mycket stor orealiserad potential.

Avslutningsvis menar rapportförfattarna att mycket tyder på att upphandling i en svensk kontext är ett bra styrmedel inom miljö- området, bl.a. på grund av att det svenska samhället kännetecknas av samarbetsförmåga, flexibilitet och låg korruption. Utmaningen, eller kanske snarare hindret, relaterar framförallt till upphandlings- regelverket och dess tolkning, det begränsade utrymmet för för- handling samt rädslan för överprövningar m.m. – faktorer som riskerar att starkt försvaga upphandlingens roll som strategiskt styrmedel för att nå olika samhällsmål.

408

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

6.5.2Sociala krav som styrmedel i offentlig upphandling – en forskningsöversikt23

Företagsekonomerna Magnus Frostensson och Emma Sjöström, båda inriktade på forskning kring företagens samhällsansvar (CSR), har på uppdrag av Upphandlingsutredningen gått igenom forsknings- litteraturen om förekomsten men, framför allt effekterna, av att ställa sociala krav i offentlig upphandling. Resultatet av denna över- sikt redovisas i rapporten ”Sociala krav som styrmedel i offentlig upphandling”, som sammanfattas i det följande. Rapporten fokuserar på statliga och kommunala organisationers möjligheter och erfaren- heter av att ställa krav av social karaktär i offentliga upphandlingar. I jämförande syfte har också styrmedel på det sociala området, som det privata näringslivet använder i förhållande till underleveran- törer, identifieras och diskuterats. Rapporten visar, om något, både bristen på och svårigheterna att identifiera empiriska data vad gäller effekten av sociala krav i upphandlingssammanhang. Utredningen beklagar att inte tid och resurser funnits att gå djupare i frågan.

En första slutsats av forskningsgenomgången är att effekterna av offentlig upphandling som styrmedel för att uppnå sociala mål är knapphändigt utforskade. Även om det finns en ganska omfattande litteratur kring hållbar upphandling, kanske främst på miljöområdet

– men även i många fall omfattande sociala frågor – är den sällan av empiriskt effektmätande karaktär. En större del av den litteratur som finns handlar exempelvis om förekomsten av styrinstrument. Alternativt diskuteras styrmedlens karaktär eller så problematiseras de på ett allmänt plan. I några fall uttrycks stora förhoppningar på vad styrmedlen kan åstadkomma, utan att detta kan påvisas empiriskt. De studier som i högre eller mindre utsträckning diskuterar effekter är ofta kvalitativt orienterade och mer av det problematiserande och reflekterande slaget. Dessa studier återger ofta respondenters all- männa intryck eller föreställningar om styrmedlen och vad dessa leder till.

Genomgången av forskningslitteraturen visar att sociala krav i offentlig upphandling i princip kan ha både positiva och negativa konsekvenser. Till de positiva effekterna räknas att lokala leveran- törer stimuleras att inkorporera pro-sociala värderingar och beteen- den i den egna företagskulturen. Det antas leda till en ökad syssel- sättning och underlätta för minoriteter och utsatta grupper att

23 Magnus Frostensson och Emma Sjöström, Sociala krav som styrmedel i offentlig upp- handling - en forskningsöversikt, 2012. Rapporten i sin helhet återfinns i bilaga 16.

409

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

framgångsrikt delta i offentliga upphandlingar. Det kan också gynna förekomsten av socialt inriktat entreprenörskap. Till de negativa konsekvenserna hör att krav på sociala hänsyn antas leda till ökade kostnader, t.ex. på grund av att utbudet av socialt hållbara produkter och tjänster är begränsat. Vidare kan det finnas en över- vakningsproblematik som har att göra med kontrollen av att de sociala kraven genomförts. Slutligen kan det finnas problem i form av bristande kompetens samt kapacitets- och attitydproblem hos den upphandlande myndigheten eller enheten.

En andra slutsats är att de sociala målsättningarna i sig inte behöver vara helt kompatibla. Sociala krav vid upphandling förstås ofta som sådana som går ut på att gynna lokal varu- eller tjänste- produktion. Den tendens som finns att diskutera lokala samman- hang riskerar i någon mån att krocka med övergripande samhälle- liga prioriteringar på nationell eller internationell nivå. Här kommer även den upphandlings- och konkurrensrättsliga aspekten in. Leveran- törer får inte missgynnas på grund av geografisk hemvist.

Vad gäller rekommendationer inom forskningen, både om offentlig upphandling och privata företags styrmöjligheter i värde- kedjan, finns en tendens att tala för att en mix av åtgärder behövs för att kunna uppnå sociala målsättningar, snarare än att fokus läggs på en viss åtgärd eller metod. Ofta betonas samarbetet mellan olika aktörer.

Ett återkommande tema är också betydelsen av ledningens engagemang för att de sociala aspekterna ska få genomslag i upp- handlingsförfarandet. Kompetensfrågan är central, både på beställar- och uppdragstagarsidan. Kompetens behövs för att förstå kraven och för att kontrollera att de efterlevs.

En viktig aspekt som betonas i forskningen, både på den offent- liga och privata sidan, är att uppföljning (i vid bemärkelse) behövs för att se till att de krav som ställs vid offentlig upphandling eller vid hållbarhetsstyrning generellt efterlevs. I linje med tidigare forsk- ning betonas detta som en central fråga för att styrningen mot sociala mål ska få effekt.

En övergripande slutsats är därför att offentlig upphandling som styrmedel i sociala frågor, att döma av rekommendationerna inom forskningen, bör sättas in i ett mer generellt hållbarhetssamman- hang där helheten och inte bara den enskilda affären mellan upp- handlare och leverantör beaktas. Inte minst finns det anledning att uppmärksamma det processperspektiv som finns inom forskningen om inköp och hållbarhetsstyrning i den privata sektorn.

410

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

6.5.3Greener Public Purchasing as An Environmental Policy instrument24

OECD gav 2003 ut rapporten Greener Public Purchasing as an Environmental Policy Instrument som behandlar miljöanpassad upphandling från ett samhällsekonomiskt perspektiv. Rapporten slår fast att miljöanpassad upphandling kan motiveras utifrån följ- ande tre skäl:

Vinna-vinna lösningar

Det första, och egentligen, ganska självklara skälet är de fall då den upphandlande myndigheten eller enheten genom att ställa krav på viss miljöprestanda både kan påverka miljön i en positiv riktning och minska sina anskaffningskostnader, en s.k. vinna-vinna lösning. Det typiska exemplet är en myndighet som upphandlar en initialt dyrare men väsentligt mer energisnål produkt, som innebär lägre kostnader över produktens livscykel. Den vid inköp dyrare pro- dukten är mer miljövänlig i meningen att det går åt mindre energi för att driva den samtidigt som den innebär lägre kostnader totalt sett. Två faktorer som anses bidra till att denna typ av samhälls- ekonomiskt effektiva upphandlingar ofta inte kommer till stånd är de budgetregler som vanligtvis gäller i den offentliga sektorn och bristande information och kunskap om olika produkters prestanda och användningskostnader över tid.

Det förstnämnda problemet har att göra med att den offentliga sektorns budgetering bygger på att investeringar som görs skrivs av direkt, dvs. de belastar den investerande myndighetens resultat- räkning fullt ut det året som investeringen görs. Alternativet vore att den inköpta produkten skrevs av under dess ekonomiska livslängd, vilket är brukligt i den privata sektorn. Denna princip tenderar att försvåra investeringar som innebär höga initiala kost- nader då dessa kan få svårt att rymmas inom det årliga anslaget.

Det andra hindret för denna typ av vinna-vinna lösningar att realiseras är att de upphandlande myndigheterna eller enheterna inte har tillräcklig kunskap eller information för att kunna identifiera när denna typ av effektivitetsvinster finns att realisera.

24 D. Marron, Greener Public Purchasing as an Environmental Policy Instrument, OECD Journal on Budgeting– Volume 3 – No. 4, 2003.

411

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

Otillräckliga generella styrmedel

Det andra skälet som lyfts fram är när det saknas tillräckligt verk- ningsfulla generella styrmedel (skatter, regleringar etc.) inom de produktområden där det offentliga gör sina anskaffningar. Genom att ställa krav på att de produkter som leverantörerna tillhanda- håller ska uppfylla vissa miljökrav kan de negativa externa effekt- erna neutraliseras. Denna potential bedöms vara särskilt stor när den offentliga sektorn genom sina inköp svarar för en stor andel av den totala efterfrågan.

Innovationspotentialen

Det tredje skälet är när den offentliga sektorn genom att ställa miljökrav förmår den privata sektorn att ta fram ny teknik och nya lösningar för att tillgodose efterfrågan. Potentialen för detta är störst när tekniken eller lösningarna är intressanta även för den privata marknadens köpare, t.ex. lösningar som går ut på att minska energianvändningen.

Denna effekt, dvs. att det offentliga genom inriktningen på sin anskaffning av varor och tjänster påverkar den privata sektorns anskaffning av motsvarande produkter i en mer miljövänlig rikt- ning är ett centralt tema i rapporten. I ju större utsträckning detta sker, desto mer samhällsekonomiskt lönsamt är denna typ aktivitet och vice versa. I rapporten belyses också den risk som finns för s.k. utträngningseffekter, dvs. att det offentligas ansträngningar att genomföra mer miljöanpassade anskaffningar leder till att den privata sektorns anskaffning blir mindre miljöanpassad. Detta kan t.ex. ske om offentlig sektors ökade efterfrågan på miljöanpassade produkter orsakar prisökningar som ökar prisskillnaderna i förhållande till mindre miljövänliga produkter. Det kan enligt teorin leda till att den privata sektorns inköp blir mindre miljövänliga än vad den skulle varit om inte den offentliga sektorn miljöanpassar sin an- skaffning.

412

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

6.5.4Miljöhänsyn i offentlig upphandling – samhällsekonomisk effektivitet och konkurrensbegränsade överväganden25

Konkurrensverket gav 2009 miljöekonomerna Brännlund, Lundberg och Marklund i uppdrag att analysera förutsättningarna för offent- lig upphandling i ett miljöpolitiskt perspektiv. Det primära syftet med studien var att ta fram generella rekommendationer om hur krav på hållbar välfärdshöjande utveckling ska beaktas i offentlig upphandling. En central frågeställning var huruvida miljöanpassad upphandling är ett kostnadseffektivt miljöpolitiskt styrinstrument.

Resultaten, som redovisades i rapporten ”Miljöhänsyn i offentlig upphandling – samhällsekonomisk effektivitet och konkurrens- begränsade överväganden, kan sammanfattas följande rubriker:

Miljöanpassad upphandling – ett kostnadseffektivt instrument?

En första slutsats som dras i rapporten är att miljöhänsyn i offentlig upphandling troligtvis inte är ett kostnadseffektivt styrmedel för att nå olika miljömål jämfört med ett ekonomiskt styrmedel i form av en produktions- eller konsumtionsskatt. Den främsta orsaken är de stora praktiska svårigheter som finns att anpassa kraven efter olika leverantörernas produktionskostnader. Som framgick i det föregående är en stor fördel med skatteinstrumentet att den miljö- ansvariga myndigheten inte behöver känna till företagens produk- tionskostnader. I teorin kommer prismekanismen nämligen att se till att den önskvärda utsläppsreduktionen kommer att ske till lägsta möjliga kostnad. För att nå samma syfte med miljöanpassad upphandling skulle de upphandlade myndigheterna behöva skräddar- sy miljökraven utifrån leverantörernas olika kostnader och produk- tionsförutsättningar, vilket kräver detaljerad information som sannolikt är svår att uppbringa.

25 Konkurrensverket, Miljöhänsyn i offentlig upphandling – en samhällsekonomisk effektivitet och konkurrensbegränsade överväganden. Uppdragsforskningsrapport 2009:1.

413

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

Lämpligheten i att ta miljöhänsyn i offentlig upphandling är starkt avhängig i vilken utsträckning det finns andra styrmedel som leder till måluppfyllnad

Huruvida miljöhänsyn i offentlig upphandling ska användas som ett miljöpolitiskt styrinstrument beror på om de miljöproblem, som upphandlingen avser att reducera, redan är föremål för andra miljöpolitiska åtgärder eller inte. Om det exempelvis redan använts ekonomiska styrmedel som är tillräckliga för att ett miljökvalitets- mål ska uppnås bör inte ytterligare miljöåtgärder vidtas via andra styrmedel såsom t.ex. miljöhänsyn i offentlig upphandling.

Komplex uppgift att föra miljöpolitik via miljöhänsyn i offentlig upphandling

I rapporten argumenteras för att det är en komplex uppgift att föra miljöpolitik via miljöhänsyn i offentlig upphandling. Beslutet att ta miljöhänsyn, och i vilken omfattning det ska ske, måste nämligen baseras på relevant information och kunskap om miljöproblemet, konkurrensförhållanden på den aktuella marknaden och produktions- förhållanden hos potentiella leverantörer. Man konstaterar att åtgär- dandet av miljöproblem med hjälp av miljöhänsyn i offentliga upphandlingar kan vara mer informationskrävande än andra miljö- politiska styrinstrument. Dessutom, menar man, återstår att empi- riskt studera den svenska miljöanpassade offentliga upphandlingen och hur kostnadseffektiv den är i förhållande till generella ekono- miska styrmedel.

6.5.5Miljö- ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphandling26

Miljöstyrningsrådet har som en del i ett större uppdrag från Upp- handlingsutredningen, på basis av tillgänglig forskning, gått igenom vad som går att säga om den miljöanpassade upphandlingen som ett samhällsekonomiskt styrmedel. Några av de mer centrala obser- vationerna är att:

26 Miljöstyrningsrådet, Miljö- ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphandling, MSR Rapport 2012:1. Rapporten i sin helhet återfinns i Bilaga 11.

414

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

Generella ekonomiska styrmedel i form av skatter

eller subventioner har potential att uppnå positiva miljöeffekter men har en osäkerhet vad gäller graden av måluppfyllnad

Generella styrmedel har fördelen att de kan utformas så att de är sektorsövergripande och därmed nå många aktörer. Därigenom har de potential att åstadkomma en betydande positiv miljöeffekt. Enligt flera studier är ekonomiska styrmedel, såsom skatter, dock förknippade med en osäkerhet i måluppfyllelse. En anledning är det kan vara svårt sätta rätt nivå på en skatt. Om skatten sätts på en för låg nivå, kommer inte miljömålet att uppnås och skatten måste ändras, något som tar tid och kan leda till ännu större negativ miljö- påverkan. I sammanhanget kan andra styrmedel, som miljöanpassad offentlig upphandling, vara lämpliga, bl.a. eftersom den är en löpande verksamhet som kan ge förhållandevis snabba effekter.

Miljöanpassad upphandling kan påverka såväl lokalt som globalt

En annan fördel med miljöanpassad offentlig upphandling jämfört med generella styrmedel är möjligheten att påverka miljömål både lokalt och internationellt. Den upphandlande myndigheten kan välja att ställa sådana miljökrav som bidrar till att lösa miljöproblem som är specifika för den region man verkar i. Det kan t.ex. handla om långtgående krav på kommunens fordon vid lokala luftföro- reningsproblem.

Kostnadseffektiviteten i att använda miljöanpassad upphandling beror delvis på om den påverkar flera olika miljömål

En aspekt som påverkar kostnaden för att vidta en åtgärd, och därmed den samhällsekonomiska kostnaden för de åtgärder som styrmedlet syftar till, är huruvida åtgärden verkar på flera olika miljömål samtidigt. I en samhällsekonomisk analys av ett styrmedel som har positiv effekt på flera miljömål bör kostnaden för åtgärden fördelas på de olika effekter som uppstår. Exempelvis kan krav på en produkt både innefatta krav på energieffektivitet och krav på att produkten inte ska innehålla vissa kemikalier. Därmed bidrar krav- ställandet till uppfyllelse av miljökvalitetsmålen Begränsad klimat- påverkan och Giftfri miljö. Just möjligheten att nå flera mål samti-

415

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

digt framhålls generellt av Miljöstyrningsrådet som en av de stora fördelarna med miljöanpassad offentlig upphandling.

6.5.6Miljöanpassad upphandling

ur ett kostnadseffektivitetsperspektiv

Sist men inte minst har Carl Dalhammar från IIIEE i en särskild promemoria till Upphandlingsutredningen gått igenom instru- mentet miljöanpassad upphandling ur ett kostnadseffektivitets- perspektiv.27 Slutsatserna i promemorian lyder som följer:

Enligt Dalhammar är det svårt att utvärdera kostnadseffektivi- teten hos miljöanpassad upphandling av existerande produkter och tjänster. Det är ännu svårare att utvärdera kostnadseffektiviteten hos teknikupphandlingar och andra typer av innovationsupphand- lingar, bl.a. på grund av betydelsen av indirekta effekter och inslaget av risktagande. Dessa svårigheter gör, menar Dalhammar, att det sannolikt är mer fruktbart att diskutera hur miljöanpassad upp- handling kan bli mer kostnadseffektiv än frågan huruvida det är ett kostnadseffektivt styrmedel eller inte. En andra slutsats som Dalhammar drar är att offentlig upphandling torde vara mest mål- effektivt, kostnadseffektivt och innovationsdrivande när det sam- verkar på ett bra sätt med andra styrmedel. En tredje slutsats är att på grund av dynamiska effekter är det ofta inte meningsfullt att utvärdera kostnadseffektiviteten hos olika hållbarhetskrav vid upphandling i ett kortsiktigt perspektiv.

Slutligen menar Dalhammar att i många länder, inklusive Sverige, saknas det ofta styrmedel som kan utgöra reella alternativ till upphandling, En realistisk miljöpolitik måste, menar Dalhammar, utgå från vilka styrmedel som faktiskt går att införa. Det innebär att en teoretisk jämförelse av kostnadseffektiviteten hos olika styr- medel är ointressant om den inte kompletteras med en analys av styrmedlens politiska genomförbarhet.

27 Carl Dalhammar, Upphandling som ett styrmedel inom miljöpolitiken: en översiktlig diskussion om kostnadseffektiviteten, PM oktober 2012, dnr Fi 2010:06/2012/30.

416

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

6.6Sammanfattande kommentarer

Stora utmaningar när det gäller klimat, miljö och naturutnyttjandet och på det sociala området måste angripas på bred front där den offentliga sektorns anskaffning av varor och tjänster är ett viktigt instrument som ökat i betydelse över tid

Av allt att döma står världens samhällen inför betydande utma- ningar rörande klimatet och miljön. Utmaningarna handlar i stor utsträckning om att på olika sätt åstadkomma en mer effektiv resursanvändning så att miljöbelastningen blir så liten som möjligt. Det gäller såväl på kort som på lång sikt. Den sociala utmaningen är minst lika stor och dessutom mångfacetterad. Många människor är av olika skäl exkluderade från det moderna arbetslivet eller har svårt att komma till sin rätt. Arbetslösheten hos unga människor är ett växande problem. I många länder i Europa talas om en förlorad generation. Även delar av Sverige omfattas av problemet. Det resulterade utanförskapet skapar i sin tur olika typer av problem och påfrestningar för individer och samhälle.

Att möta dessa många utmaningar kräver enligt utredningens uppfattning insatser på bred front. Mot bakgrund av den offentliga upphandlingens omfattning och bredd är det enligt utredningen högst naturligt att överväga vilka påverkansmöjligheter som den ger. Det faktum att offentlig upphandling i allt större utsträckning kommit att omfatta välfärdens kärna snarast understryker detta. I takt med att allt större andel av välfärdsproduktionen sker i privat regi, med offentlig finansiering, minskar möjligheterna att syssel- sätta människor i den offentliga sektorn. Det blir då också naturligt att pröva olika vägar för att i samband med konkurrensutsättningen få ut maximal nytta socialt.

Upphandlande myndigheter och enheter bör enligt upphandlingslagstiftningen beakta miljö- och sociala hänsyn och möjligheten att göra detta är större än vad många tror

Regelverket för offentlig upphandling anger att upphandlande myndigheter och enheter bör ta miljöhänsyn eller sociala hänsyn när upphandlingens art motiverar detta. Vad som utgör dylika skäl varierar från upphandling till upphandling. En stötesten för myndig- heter som vill beakta miljöhänsyn eller sociala hänsyn har hittills varit oklarheten vilka krav som egentligen kan ställas. Här bör dock

417

Några centrala aspekter…

SOU 2013:12

läget ha klarnat, både genom de nya direktivförslagen och genom den analys och de förslag som redovisas i detta betänkande. Möjlig- heterna att ställa både miljö- och sociala krav är betydande.

Det samhällsekonomiska perspektivet är centralt att ha i åtanke när miljöanpassad och socialt ansvarsfull upphandling diskuteras, ett perspektiv som i praktiken kräver ett brett anslag

Med detta sagt är det viktigt att upphandlade myndigheter och enheter inte okritiskt och slentrianmässigt ställer krav på att leveran- törerna ska ta miljöhänsyn eller sociala hänsyn. Ett sådant för- hållningssätt kommer med största sannolikhet att leda till att till- gängliga resurser används på ett ineffektivt sätt. Den samhälls- ekonomiska beslutsregeln är att krav på miljö eller sociala hänsyn ska ställas i upphandlingar närhelst samhällsnyttan av att göra detta överstiger kostnaden. Att omsätta denna beslutsregel i praktisk handling är dock inte okomplicerat, inte minst eftersom den begränsar analysen till att enbart handla om samhällsekonomisk effektivitet. I praktiken måste en bredare palett av beslutskriterier ofta beaktas, såsom rättvisa/jämlikhetssträvanden, transparens, administrativa kostnader, genomförbarhet m.m. Enligt utredningens uppfattning måste tillgängliga styrmedel analyseras och värderas med utgångspunkt från denna breda ansats.

Svårt att ge en bild av vilka effekter som uppnås genom miljöanpassad och socialt ansvarsfull upphandling, bland annat på grund av att upphandlingsforskningen är eftersatt

Som redan understrukits är frånvaron av forskning och analys kring den offentliga upphandlingen som samhällspolitiskt styrmedel ett stort problem i sammanhanget: politiken tvingas därmed att bedrivas på basis av ett bristfälligt empiriskt underlag. En situation som i och för sig inte är unik för just upphandlingsområdet, men själv- klart långt ifrån ideal. Utredningen har därför lagt ut specifika studier i syfte att klarlägga kunskapsläget inom OECD-området i stort kring dessa frågor. Även efter dessa studier kan konstateras att behovet av ytterligare analys är stort.

418

SOU 2013:12

Några centrala aspekter…

Det bristfälliga kunskapsläget till trots kan följande rekommendationer lämnas

Det bristfälliga kunskapsläget innebär dock inte att vi famlar i mörkret. Tvärtom finns det enligt utredningens uppfattning ett antal robusta insikter från den forskning som finns. Dessa är att

mycket tyder på att offentlig upphandling är ett måleffektivt instrument när det gäller miljöhänsyn – det kan verksamt bidra till att Sverige uppnår miljökvalitetsmålen och generationsmålet

– medan kostnadseffektiviteten är mer svårbedömd,

när generella styrmedel finns på plats som bedöms ge god effekt ska miljöanpassad offentlig upphandling inte användas, såvida det inte innebär lägre kostnader totalt sett,

livscykelkostnadsanalyser kan många gånger leda till både minsk- ande kostnader och mindre miljöpåverkan,

upphandling är ett komplement till andra styrmedel, speciellt när det saknas generella verksamma åtgärder,

miljöanpassad upphandling har en betydande innovations- potential och därmed möjlighet att främja utvecklingen av trans- formativa lösningar, till gagn för en mera hållbar utveckling,

både internationella och svenska erfarenheter talar för att ställ- andet av genomtänkta och väl utformade sociala krav kan göra skillnad när det gäller att bidra till samhälleliga mål som anti- diskriminering, ökad respekt för grundläggande rättigheter, bättre arbetsmiljö, ökad tillgänglighet samt ökad sysselsättning, samt

ökat deltagande från den ideella sektorn har ett egenvärde i så måtto att det bidrar till ökad mångfald, innovativa lösningar, ger utrymme för engagerade medborgare att kanalisera sitt engage- mang och bidra till sociala mål samt exponerar samhället i stort för viktiga principer om humanitet och rättvisa.

419

7En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

Inledning

Hur kan den offentliga upphandlingen utvecklas i en mer innovativ, miljöanpassad men också effektiv riktning? Vilka är de mest ange- lägna åtgärderna som behöver vidtas för att åstadkomma en sådan utveckling? Detta är frågor som står i förgrunden för Upphand- lingsutredningen. Regeringen lanserade 2007 en vision för den miljöanpassade upphandlingen i Sverige som lyder:

Myndigheter inom stat, kommun och landsting ställer, så långt det är möjligt enligt lagen om offentlig upphandling och gemenskapsrätten, krav på miljöhänsyn vid offentlig upphandling. Detta får inte innebära att den administrativa bördan ökar för företag eller försvårar för före- tag, särskilt små, att delta. Offentliga upphandlare och leverantörer har tillgång till verktyg, utbildningar och annat stöd avseende miljöhänsyn vid offentlig upphandling.

Utredningens bedömning är att om denna vision ska kunna bli verklighet så måste den miljöanpassade upphandlingen förbättras på en rad punkter. Det gäller regeringens styrning och stöd till de upphandlande myndigheterna och enheterna. Det gäller också kunskapen om vilka krav som får ställas och hur de bör utformas för att åstadkomma största möjliga effekt i förhållande till miljö- kvalitetsmålen. Det handlar därtill om att minimera eventuella negativa konsekvenser för konkurrensen och den administrativa bördan för både företag samt upphandlande myndigheter och enheter. Det gäller inte minst de upphandlande myndigheterna och enheternas förmåga att beakta livscykelkostnader och uppföljningen av ställda krav. Upphandlingsutredningen bedömer också att in- slaget av mer radikalt innovativa lösningar måste öka. Det kräver ett strategiskt perspektiv som många gånger saknas i dag.

421

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

Likartade omdömen har tidigare gjorts av Naturvårdsverket i samband med utvärderingen av regeringens handlingsplan om miljö- anpassad upphandling, Riksrevisionens granskning gällande den miljöanpassade upphandlingen och i AB Svenska Miljöstyrningsrådets (MSR) rapport till Upphandlingsutredningen. Dessa myndigheter och organ är alla överens om att det behövs ytterligare insatser och åtgärder för att nå målen och realisera visionen.

I det här kapitlet diskuteras särskilt de åtgärder som utred- ningen, på basis av dessa tidigare granskningar och kunskaps- översikten i kapitel 6, bedömer är viktigast att vidta för att närma sig målet om en mera effektiv miljöanpassad upphandling. Kapitlet inleds med en översiktlig beskrivning av regeringens ambitioner och insatser för att främja och styra utvecklingen av den miljö- anpassade upphandlingen och vad dessa åtgärder resulterat i. Sedan följer ett avsnitt som diskuterar frågan om att ställa och följa upp miljökrav i offentliga upphandlingar. Därefter diskuteras i tur och ordning s.k. transformativa lösningar och livscykelkostnadsanalyser i offentlig upphandling.

7.1Allmänt om statsmakternas ambitioner, styrning och insatser inom området miljöanpassad upphandling

7.1.1Regeringens handlingsplan för miljöanpassad offentlig upphandling

Som framgick i föregående kapitel är miljöanpassad upphandling numera en integrerad del i den svenska miljöpolitiken. Det senaste initiativet från statsmakternas sida kom under 2007 då regeringen till riksdagen överlämnade en nationell handlingsplan för miljö- anpassad upphandling.1 Planen gick i grunden ut på att miljökrav i offentliga upphandlingar skulle öka och angav som inriktningsmål att:

andelen offentliga upphandlingar med välformulerade miljökrav bör öka,

andelen statliga ramavtal med välformulerade miljökrav bör öka, samt

1 Skr. 2006/07:54.

422

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

andelen myndigheter inom stat, kommun och landsting som regelbundet ställer välformulerade miljökrav bör öka.

Med välformulerade miljökrav avsågs sådana krav som antingen tillförsäkrar att en viss nivå av miljöambitioner finns hos leveran- tören eller att de varor eller tjänster som efterfrågas uppfyller ett visst mått av miljöprestanda.

Bakgrunden till handlingsplanen var att EU-kommissionen, som en del i EU:s program för den integrerade produktpolitiken (IPP), uppmuntrat alla medlemsstater att utarbeta treåriga nationella hand- lingsplaner för att öka graden av miljöanpassad upphandling. Rege- ringen välkomnade EU- kommissionens uppmuntran och utarbetade en handlingsplan med ovan angivna mål. För att uppnå de upp- ställda inriktningsmålen pekades följande strategiska områden ut:

en översyn av förordningen (1998:796) om statlig inköpssam- ordning i syfte att undersöka förutsättningarna att komplettera förordningen med krav om att ställa kostnadseffektiva och välformulerade miljökrav i de statliga ramavtalen,

en informationskampanj riktad till politiker och andra besluts- fattare på lokal och regional nivå rörande vikten av att miljö- anpassa offentlig upphandling,

en ökning av kompetensen på upphandlande myndigheter och enheter när det gäller miljöanpassad upphandling, samt

framtagande av ett effektivt och enkelt verktyg för att under- lätta för upphandlare att ställa miljökrav.

MSR gavs en nyckelroll i arbetet med att driva på utvecklingen. MSR:s arbete kom att bedrivas dels genom informationsinsatser och utbildning i syfte att öka medvetenheten i kommuner, landsting och statliga myndigheter om möjligheterna att ställa miljökrav, dels genom att utveckla förslag till miljökrav som kan stimulera och driva på utvecklingen av miljöinnovationer och bidra till ett ökat marknadsutbud av miljöanpassade produkter. Andra utpekade myndigheter i hand- lingsplanen var Naturvårdsverket och Konkurrensverket.

423

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

7.1.2Naturvårdsverkets utvärdering av arbetet med handlingsplanen och Riksrevisionens rapport Miljökrav i offentlig upphandling – är styrningen mot klimatmålet effektiv?

Naturvårdsverket genomförde 2010 en utvärdering av arbetet med handlingsplanen åren 2007–2009. 2 Man konstaterade att merparten av de utpekade strategiska områdena med åtgärder hade genom- förts eller att arbetet pågick enligt plan. Framträdande exempel var MSRs arbete med att utveckla nya miljökrav, den s.k. kriterieverk- samheten. Den enda åtgärd som inte genomförts var översynen av förordningen för statlig inköpssamordning.

Utvärderingen visade ingen entydig bild av utvecklingen av miljöanpassad upphandling. Andelen upphandlingar där miljökrav ställts hade ökat, sålunda ett positivt utfall. Mera negativt var dock att andelen upphandlingar där miljökraven var mindre väl defini- erade bedömdes också ha ökat. En tolkning av detta kan enligt Naturvårdsverket vara att ökningen av mängden krav har skett på bekostnad av kravens kvalitet. När det gäller målet att andelen statliga ramavtal med välformulerade miljökrav ska öka, var resul- tatet mer entydigt positivt. Även avseende målet om en höjd kom- petens bland personalen visade utvärderingen ett övervägande positivt resultat. Många myndigheter hade formulerat interna mål för – och även utbildat personalen i – miljöanpassad upphandling. Användningen av MSR:s miljökriterier hade också ökat. Däremot var det inte fler upphandlande myndigheter eller enheter som ställde miljökrav 2009 än 2007, en nog så viktig observation.

Vid en ytlig betraktelse visade utvärderingen att handlings- planen hade identifierat de strategiskt viktiga områdena och att de åtgärder som satts in i grunden var riktiga, inte minst eftersom inriktningsmålen utvecklas positivt. Samtidigt var det emellertid uppenbart att grundläggande problem förknippade med bristande kunskap, osäkerhet om regelverket och svagt politiskt ledarskap fortfarande förekom på många myndigheter. Det framhölls till exempel att bristande helhetssyn och processtänkande präglade många myndigheters arbete med miljöanpassad upphandling. I stället för att basera miljökraven på övervägda strategiska beslut, miljömål, behovs- och marknadsanalyser etc. tenderade kraven, enligt Naturvårdsverket, att läggas till när upphandlingsunderlaget

2 Naturvårdsverket, Miljöanpassad upphandling – En fråga om att vilja, kunna och förstå,

Rapport 6326, januari 2010.

424

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

mer eller mindre är klart – pliktskyldigt med andra ord. Ett annat exempel var bristerna på uppföljning av ställda krav, vilket bland annat leder till osäkerhet om vilka effekter som egentligen uppnås. Ett tredje exempel är den osäkerhet som många upphandlare ger uttryck för gällande vilka krav som får ställas enligt upphandlings- regelverket. En övergripande slutsats på basis av utvärderingen är därför att de upphandlande myndigheterna har ett stort behov av olika typer av stöd i arbetet med att ställa miljökrav.

Avslutningsvis bör nämnas att Naturvårdsverket har föreslagit en reviderad handlingsplan för en miljöanpassad upphandling som ännu inte antagits. Regeringen har med anledning av Riksrevisionens granskning gällande offentlig upphandling (december 2011) uttalat att handlingsplanen bör ses över först efter det att Upphandlings- utredningen och Upphandlingsstödsutredningen presenterat sina betänkanden.

Riksrevisionen lät under år 2011 granska om regeringen, berörda myndigheter och MSR använder styrmedlet miljökrav i offentlig upphandling på ett effektivt sätt för att bidra till det nationella miljökvalitetsmålet Begränsad klimatpåverkan.3 Bakgrunden till granskningen var dels att Riksrevisionen i en förstudie fått indika- tioner på att styrmedlet inte på ett tydligt sätt hade inriktats mot att bidra till det nationella etappmålet för år 2020, dels att en tidi- gare utvärdering av Naturvårdsverket visat att andelen upphand- lingar med icke väldefinierade miljökrav ökat. På basis av den genomförda granskningen drog Riksrevisionen följande övergrip- ande slutsatser.

För det första, att regeringens styrning av arbetet med miljökrav i offentlig upphandling behöver stärkas. För det andra, att rege- ringens handlingsplan för miljöanpassad upphandling saknar en tydlig riktning mot prioriterade miljöproblem och att handlings- planen därför bör ändras i detta avseende. För det tredje, att de utpekade myndigheternas uppdrag i handlingsplanarbetet är oklart. Deras uppdrag bör därför uppdateras och prioriteras.

Riksrevisionen lämnade också specifika förslag på hur den miljöanpassade upphandlingen kan blir mer effektiv. En starkare styrning och högre effektivitet skulle kunna uppnås genom att prioriterade produktgrupper pekas ut i en förordning, i likhet med regeringens prioriteringar av miljöbilar genom Förordning (2009:1) om miljö- och säkerhetskrav för myndigheters bilar och bilresor.

3 Riksrevisionen, Miljökrav i offentlig upphandling – är styrningen mot klimatmålet effektiv?

RiR 2011:29.

425

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

Denna förordning bedömdes ha varit lyckosam. De utpekade produktgrupperna bör, enligt Riksrevisionen, karaktäriseras av om- råden med en relativt stor upphandlingsvolym, upphandlas av stora delar av den offentliga sektorn samt ha en betydande negativ miljöpåverkan. Riksrevisionen förordar vidare att det tas fram ett mera effektivt upphandlingsstöd och att arbetet med den miljö- anpassade upphandlingen ges en tydligare riktning.

Riksrevisionen pekar på den potential som finns i att fortsätta utveckla den statliga ramavtalsverksamheten i en miljömässigt hållbar riktning, och konstaterar därvid att den aviserade översynen av förordningen för statlig inköpssamordning ännu inte genom- förts. Man anser vidare att de statliga upphandlingsstödjande in- satserna i större utsträckning bör samordnas. Man konstaterar att MSR och Konkurrensverkets information rörande miljöanpassad upphandling inte är helt samstämmiga – en ordning som riskerar att skapa otydlighet vis-a-vis leverantörer och upphandlande myn- digheter, något som inte gagnar en effektiv användning av den miljöanpassade upphandlingen.

Sist men inte minst poängterar Riksrevisionen vikten av att upphandlande myndigheter och enheter anlägger ett livscykel- perspektiv på sin anskaffning av varor och tjänster. Detta är, menar man, ett förfarande som kan bidra till en god hushållning med det offentligas medel.

Regeringen redovisade i april 2012 i en skrivelse till riksdagen sin bedömning av Riksrevisionens granskning. Av denna framgår att man i huvudsak delar Riksrevisionens övergripande synpunkt om att styrningen av den miljöanpassade upphandlingen måste stärkas. Därvid lyfter regeringen fram några initiativ som tagits, bland annat att man tillsatt två utredningar, Upphandlingsstödsutredningen och Upphandlingsutredningen som berör flertalet av Riksrevisionens iakttagelser och rekommendationer.

426

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

7.1.3MSR:s övergripande bedömning av arbetet med miljöanpassad upphandling i Sverige

I ett särskilt uppdrag för utredningen gjorde MSR en särskild genomgång – ”Miljö- ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphandling” – av sina erfarenheter av miljöanpassad upphandling.4 I rapporten lyfter MSR fram följande erfarenheter av att ta miljö- och sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling.

Arbetet med att miljöanpassa den offentliga upphandlingen bedöms ha bidragit till:

ett ökat engagemang kring miljö- och hållbarhetsfrågor på de flesta nivåer i samhället,

att allt fler upphandlande myndigheter tar miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar,

att många leverantörer är positiva till betoningen av miljö- och sociala frågor,

flera goda exempel på samverkan mellan olika aktörer, samt

att Sverige ligger i topp i internationella jämförelser, såväl avseende miljöanpassad som socialt ansvarsfull offentlig upphandling.

Till de negativa erfarenheterna hör:

att det saknas en nationell handlingsplan för hållbar upphand- ling,

att det inte finns någon myndighetshemvist för sociala frågor,

begränsade ekonomiska och personella resurser,

organisatoriska brister i att upphandlingsstödet inte mer samlat arbetar med hela upphandlingsprocessen,

förekomsten av juridiska oklarheter och en tvetydig utveckling av rättspraxis,

sparsam användning av livscykelperspektiv och innovativa upp- handlingsverktyg,

svårigheter att följa upp och verifiera ställda miljökrav, samt

4 AB Svenska Miljöstyrningsrådet, Miljö-, ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphand- ling, Uppdrag åt Upphandlingsutredningen 2010. Rapport 2012:1. Rapporten i sin helhet återfinns i bilaga 11.

427

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

 avsaknaden av ”grön upphandlingsstatistik”.

7.1.4Några sammanfattande iakttagelser

Utredningen kan konstatera att den handlingsplan för miljö- anpassad offentlig upphandling som regeringen beslutade om har inneburit att den miljöanpassade upphandlingen flyttat fram sina positioner. Det finns ett starkt engagemang för frågorna och många upphandlande myndigheter och enheter ställer i dag regelmässigt miljökrav i upphandlingarna. Det finns emellertid fortfarande mycket som behöver förbättras. De granskningar som samman- fattats i det föregående pekar särskilt på att samordningen mellan olika statliga aktörer, med uppgifter inom upphandlingsområdet, behöver förbättras och att mer och bättre stöd behöver ges till upphandlande myndigheter och enheter. En utökad förordnings- styrning inom utvalda produktområden framhålls som en möjlig väg fram. Andra förbättringsområden som lyfts fram är bättre uppföljning av ställda miljökrav och ett större inslag av livscykel- kostnadsanalyser. Dessa förbättringsområden diskuteras i det följ- ande.

7.2Att ställa och följa upp miljökrav i offentliga upphandlingar

7.2.1Inledning

Som framgått i det föregående finns det en stor vilja bland kom- muner, landsting och många statliga myndigheter att ställa miljö- krav i sina respektive upphandlingar. En slutsats som kunnat dras av den föregående diskussionen är vikten av genomtänkta och relevanta krav, vilket ställer betydande krav på den upphandlande myndighetens eller enhetens kompetens. Det kan t.ex. noteras att Naturvårdsverkets studie indikerar en utveckling mot att upphand- lande myndigheter och enheter i ökad utsträckning ställer krav som brister i precision, en utveckling som, enligt utredningens upp- fattning, riskerar att leda till fördyrade upphandlingar med svag eller osäker miljöpåverkan. Utredningen har också kunnat konsta- tera (i kapitel 3) att uppföljning av de krav som ställs i offentliga upphandlingar generellt sett är ett starkt eftersatt område. Detta

428

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

problem verkar om något vara speciellt allvarligt när det gäller miljö- relaterade krav. Utredningen har mot denna bakgrund valt att speciellt behandla frågan om att ställa och följa upp miljörelaterade krav vid upphandling av de varor, tjänster och entreprenader som den offentliga sektorn upphandlar.

7.2.2I vilken omfattning ställs miljökrav i offentlig upphandling och varför?

Frågan i vilken utsträckning upphandlande myndigheter och enheter ställer miljökrav i de upphandlingar som genomförs – och vilka krav det rör sig om – är svår att få grepp om. Orsaken är bristen på tillförlitlig statistik över den offentliga upphandlingen i allmänhet och vilka typer av krav som ställs i olika upphandlingar i synnerhet. Viss kunskap finns dock.

Naturvårdsverket har som en del av arbetet med handlings- planen låtit genomföra enkätstudier rörande förekomsten av miljö- anpassad upphandling i den offentliga sektorn. Studierna har hittills genomförts för åren 2004, 2007 samt 2009. Resultatet av den senaste studien, som presenterades i rapporten Tar den offentliga sektorn miljöhänsyn vid upphandling? kan sammanfattas enligt följande:

Över 80 procent av drygt 400 upphandlande myndigheter eller enheter som besvarade enkäten uppgav att de antingen har en policy eller riktlinjer för hur miljöhänsyn ska tas vid upphandlingar. En jämförelse över tid visar att allt fler aktörer har antagit både en policy och specifika mål för miljöhänsyn vid upphandling. Det är dock inte mer än drygt hälften av myndigheterna som regelmässigt tar miljöhänsyn: knappt 60 procent av de upphandlande myndig- heterna eller enheterna av upphandlingar uppger att de alltid eller oftast ställer miljökrav vid upphandlingar. Drygt hälften, 52 pro- cent, uppger att de väljer de miljöbästa produkterna vid avrop på ramavtal.

En jämförelse mellan olika myndigheter visar att landstingen mer frekvent, än både kommuner och statliga myndigheter, ställer miljökrav i sina upphandlingar. En annan iakttagelse är att myndig- heter som antagit klara policys/riktlinjer för miljöanpassad upp- handling överlag i större utsträckning ställer denna typ av krav. Även storleken, sett till inköpsvolym, förefaller att vara en av- görande faktor: upphandlande myndigheter och enheter med rela- tivt stora inköpsvolymer ställer i hög grad krav på miljö.

429

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

Dessa observationer är, enligt utredningens bedömning, logiska mot bakgrund av att landstingen samt större kommuner och statliga myndigheter i regel har egna inköpsavdelningar eller en- heter som är specialiserade på upphandling. Det rimmar också väl med en annan central observation i Naturvårdsverkets studie, nämligen att bristande kunskap om hur kraven ska ställas utgör det största hindret vid miljöanpassad upphandling. Det är knappt hälften av de upphandlande myndigheterna och enheterna som uppger att personalen har givits utbildning i miljöanpassad upp- handling. Å andra sidan uppger det absoluta flertalet av myndig- heterna att det finns miljökompetens inom organisationen som skulle kunna vara behjälplig vid formuleringen av miljökrav. Det som främst efterfrågas är tillgängliga verktyg och goda exempel.

Men även andra faktorer synes påverka benägenheten att ställa miljökrav. Naturvårdverkets tidigare nämnda utvärdering av rege- ringens handlingsplan identifierar tre nyckelfaktorer som avgörande för om miljökrav ställs eller inte i offentliga upphandlingar. En första nyckelfaktor är politiskt stöd. Det visar sig att ett formaliserat stöd genom en väl förankrad och implementerad miljöpolicy är helt centralt. Den andra faktorn av betydelse är den relativt stora osäkerhet som råder på många håll om hur miljökrav kan ställas i förhållande till upphandlingslagstiftningen, inte minst kopplad till rädslan för att en upphandling ska överprövas. Detta verkar i synnerhet gälla de upphandlande myndigheter som mer sällan in- kluderar miljökrav i sina upphandlingar. En tredje och viktig faktor för om miljökrav övervägs i samband med en upphandling eller ej är det individuella (miljö)engagemanget hos medarbetare, både hos verksamhetsutövare och hos upphandlare.

7.2.3Vilka slags krav ställs?

Det framgår inte av Naturvårdverkets studie inom vilka specifika produktgrupper, dvs. vilka typer av varor och tjänster, som miljö- krav ställs. Inte heller vilken typ av krav som ställs, mer än att knappt 60 procent av myndigheterna uppger att de använder MSR:s upphandlingskriterier. Såvitt utredningen kan förstå ställs dock miljökrav främst inom i huvudsak följande produktkategorier:

Kommunerna ställer miljökrav i upphandlingar av livsmedel, transporter och energirelaterade produkter.

430

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

Landstingen ställer motsvarande krav vid upphandlingar av sjukvårdsprodukter och transporter.

För de statliga myndigheterna är bilden svårtecknad, vilket inte är så konstigt mot bakgrund av att deras respektive verksamheter skiljer sig markant åt. När det gäller varor och tjänster som de statliga myndigheterna avropar från de ramavtal som upphandlas av Statens inköpscentral går det dock att vara mer precis. Statens inköpscentral ställer nämligen miljökrav för den absoluta mer- parten av upphandlande produkterna. Vidare omgärdas exempelvis Trafikverkets mycket stora upphandlingsverksamhet som regel av miljökrav. Verket har nyligen genomfört en analys av tänkbara åtgärder för att öka effektiviteten och kapaciteten i transport- systemet – med en utblick till 2050. I denna utredning – den s.k. Kapacitetsutredningen – finns ett omfattande underlag som belyser hur kraven i samband med kommande om- och nybyggnad kan och bör miljöanpassas.5

MSR:s kriterieverksamhet

Viss vägledning av vilka krav som de facto ställs på myndighetsnivå kan emellertid fås genom att studera MSR:s kriterieverksamhet. Det finns nu miljökriterier för det absoluta flertalet av de produkter som den offentliga sektorn anskaffar på regelbunden basis. För närvarande rör det sig om ett tiotal olika produkt- områden: städ- och rengörings-, gatu- och fastighets-, energi-, inrednings- och textil-, kontors-, livsmedels-, sjukvårds- och omsorgs-, fordons- och transportområdena. Inom varje produkt- område finns det ett antal undergrupper med mer specifika produktområden. Totalt rör det sig om ett stort antal miljörela- terade krav, närmare ett tusental är en siffra som MSR själv anger.

5 Trafikverket, rapport 2012:101.

431

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

Många olika aspekter beaktas när kriterierna tas fram

För respektive kriterium finns information om kravets tillkomst, motivet till att ställa kravet samt förslag på handlingar som kan användas för att styrka att kravet är uppfyllt, dvs. verifikat. Till grund för kriterieprocessen använder MSR ett internt instrument som kallas för prioriteringsmatrisen. Denna består av ett 20-tal olika frågor som syftar till att ringa in produktområden där man bedömer att det behövs och är lämpligt att ställa miljökrav i offentliga upphandlingar. Frågorna rör bland annat:

om koppling finns till de 16 svenska miljökvalitetsmålen,

vilken miljöförbättringspotential som bedöms föreligga,

om det finns stora skillnader i miljöprestanda mellan leveran- törerna på marknaden,

konkurrenssituationen på marknaden,

om det finns andra styrmedel, t.ex. miljöskatter, på det aktuella produktområdet,

om leverantörsmarknaden och produktområdet bedöms som innovativt, samt

om den offentliga sektorn är en stor kund.

Det är med andra ord en rad olika aspekter som tas i beaktande när de olika miljökraven tas fram, varav flera är direkt kopplade till de kriterier som från ett samhällsekonomiskt perspektiv bör vara avgörande för om och när miljökrav är lämpliga att ställa i offent- liga upphandlingar. För områden där upphandlingskriterier saknas har MSR arbetat fram en vägledning om vad en upphandlande myn- dighet eller enhet bör tänka på när man på egen hand formulerar sina miljökrav.

Miljökraven kan ställas på flera olika sätt och med olika ambitionsnivåer

MSR:s miljökriterier kan användas på flera olika sätt i förfråg- ningsunderlaget. Dels som krav på leverantören eller den produkt som ska levereras och dels i form av tilldelningskriterier eller som särskilda fullgörandevillkor. För flertalet kriterier finns det olika

432

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

ambitionsnivåer: en basnivå, en avancerad nivå och en s.k. spjuts- spetsnivå, som den upphandlande myndigheten eller enheten kan välja mellan beroende på faktorer som information om marknaden, ambitionsnivå, etc.

Att tänka på vid tillämpning av miljökriterierna

Till stöd för de upphandlande myndigheterna och myndigheterna har MSR tagit fram en checklista för hur kriterierna ska ställas, en checklista som innehåller följande punkter:

Val av nivå: Här ska den upphandlande myndigheten välja ambitionsnivå på det eller de krav som ska ställas i den aktuella upphandlingen.

Val av krav: Nästa steg är att myndigheten väljer ut de krav som tillhör den valda nivån i respektive kriteriedokument.

Infoga kravet: Att infoga kravet rätt i det egna förfrågnings- underlaget innebär att använda hela det valda kravet utan att omformulera det eller använda det som bilaga.

Ange hur svaret ska se ut: Här ska den upphandlande myndig- heten ange om anbudsgivaren ska använda ett svarsformulär eller ett eget formulär och vilka verifikat (bevismedel) som kan lämnas, eller om sådana istället kommer att efterfrågas vid en eventuell uppföljning.

Varje krav i kriteriedokumentet anger förslag på verifikat. Utöver kriterierna finns även andra stödjande dokument.

Motivdokument: Förklarar varför kraven är viktiga att ställa.

Tillämpningsdokument: Ger specifika råd för ett visst produkt- område.

Svarsblankett: Gör det enklare för anbudsgivaren att svara på kraven.

Bakgrundsdokument: Ger fördjupad information om produkt- området

Som ytterligare stöd har MSR en helpdesk dit upphandlande myn- digheter kan vända sig direkt med frågor.

433

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

7.2.4Vilka faktorer påverkar hur miljökrav ställs?

Som framgått tidigare talar man inom området miljöanpassad offentlig upphandling om välformulerade respektive icke väl- formulerade miljökrav. Naturvårdverkets studie visar att upp- handlande myndigheter upplever en otydlighet dels om vad som kan räknas som ett miljökrav, dels vad som menas med ett väl- formulerat miljökrav. Det står vidare klart att förekomsten av miljökunskap och förståelse för miljökravens roll i offentlig upp- handling inom organisationen har avgörande betydelse för hur kraven ställs. Vidare indikerar studien att vissa upphandlare upp- lever svårigheter att ställa miljökrav på grund av osäkerhet rörande det handlingsutrymme som finns inom ramen för upphandlings- lagstiftningen. Juridisk kompetens har således också betydelse för hur miljökraven ställs.

Ytterligare en osäkerhet har att göra med den beräknade kost- naden för att ställa miljökrav. Enligt flera av de upphandlande myndigheter som ingick i studien är såväl ekonomiska som miljö- relaterade vinster uppenbara om kostnaderna för miljöanpassade produkter ses i ett längre perspektiv och inte enbart räknas på de initiala kostnaderna. Ekonomisk kompetens spelar därför också en viktig roll för hur miljökraven ställs.

Studien visar också att miljöhänsyn oftast beaktas via krav i för- frågningsunderlaget och anledningen till detta är att de, vid anbuds- utvärderingen, bedöms enklare att hantera än som tilldelnings- kriterier eller särskilda kontraktsvillkor.

Det verkar också finnas ett samband mellan hur ofta miljö- hänsyn tas i upphandlingarna och variationen på kraven: ju oftare miljökrav ställs desto större variation. En annan observation är att användningen av nivån på MSR:s kriterier: bas, avancerad eller spjutspets – till stor del är avhängig vilka resurser som finns till- gängliga: ju mer upphandlingsresurser som en myndighet förfogar över desto mer ambitiösa kriterier tenderar man att använda sig av. Enligt studien ställs oftast miljökrav på basnivå.

7.2.5Hur följs kraven typiskt sett upp?

Precis som i fallet med vilka specifika miljökrav som ställs är det svårt att skaffa sig en heltäckande bild av det arbete med upp- följning som utförs på myndighetsnivå. Uppfattningen att upp-

434

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

följningen är eftersatt stöds av Naturvårdsverkets tidigare nämnda enkätundersökning. Där framkommer att inte mer än drygt 10 procent av de över 400 upphandlande myndigheterna eller enheterna som besvarade enkäten uppger att de alltid eller ofta följer upp upphandlingar ur miljösynpunkt. Cirka en fjärdedel anger att det förekommer att de följer upp medan drygt hälften av myndigheterna svarade att de sällan eller aldrig gör uppföljningar av de miljökrav som ställts.

På frågan hur de uppföljningar går till, som trots allt görs, visar enkäten att den vanligaste formen är ett avstämningsmöte med leverantören. Tyvärr finns det ingen närmare information om vad som avhandlas vid dessa möten. Den näst vanligaste formen av uppföljning är att dokumentation eller data begärs in från leveran- tören, vilket i knappt hälften av fallen sker genom någon form av certifikat. Stickprovsundersökningar sker i ungefär 25 procent av upphandlingarna. Platsbesök är ovanliga, de sker bara i 13 procent av fallen.

7.2.6Ett bra exempel på hur uppföljning av miljökrav kan gå till

Som framgick i kapitel 3 arbetar Västtrafik, som ligger långt framme i arbetet med att ställa och följa upp miljökrav, med en intressant kvalitetsmodell i sina upphandlingar av kollektivtrafik. Det är primärt tre slags krav som ställs på de potentiella leveran- törerna: utsläppskrav, krav på andel förnybart drivmedel samt krav på att trafikutövarna ska ha ett aktivt miljöarbete. Kollektiv- trafikbranschen har gemensamt tagit fram en miljökravsbilaga som Västtrafik utgår ifrån vid trafikupphandlingarna. De krav som ställs följs också upp, framför allt i syfte att säkerställa att beställd trafik och kvalitet verkligen tillhandahålls. Vidare ses det som en tro- värdighetsfråga vis-a-vis operatörerna. Man framhåller även, som utredningen tidigare varit inne på, vikten av en god konkurrens som skäl att följa upp de krav som ställs.

Samtliga trafikavtal följs upp med hjälp av fordonsdatabasen Frida. I databasen läggs trafikavtalen in och fordonen som ska användas på respektive avtal kopplas samman med avtalet. Varje avtal innehåller krav som gäller utsläpp av kväveoxider och par- tiklar, krav på en viss andel förnybart drivmedel och krav på ett aktivt miljöarbete. Trafikföretaget lägger in fordonen i databasen,

435

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

de anger basdata om fordonen (typ av buss, euroklass mm) och även rörliga data, för närvarande två gånger per år. Med rörliga data menas exempelvis körda kilometer och drivmedelsförbrukning. Dessa uppgifter används sedan i uppföljningen.

Trafikföretagen ska också redovisa hur de arbetar aktivt inom ramen för sitt eget miljöledningssystem. För att säkerställa att den information som lämnats via Frida är korrekt genomförs även miljörevisioner på plats hos trafikföretagen. Miljörevisionen är ett platsbesök där Västtrafik och trafikföretaget tillsammans går igenom miljöarbetet och diskuterar möjliga förbättringar. Det ses som ett tillfälle att ge tips och idéer till varandra så att utvecklingen går åt önskat håll.

Enligt utredningens uppfattning är Västtrafiks arbete med att följa upp ställda miljökrav ett mycket bra exempel på hur en upp- följning bör gå till.

7.2.7Sammanfattande slutsatser och förslag

Upphandlingsutredningens förslag:

MSR (alternativt det samordnade upphandlingsstödet6) ansvarar för att utforma miljökravpaket för de vanligast förekommande produktområdena. Paketen ska bestå av de mest relevanta och viktigaste kraven och instruktioner om hur kraven kan följas upp.

MSR (alternativt det samordnade upphandlingsstödet) ges uppdraget att genomföra en förstudie om och hur landstingens databas för uppföljning av sociala krav (se avsnitt 8.2) kan ut- vecklas i syfte att underlätta uppföljningen av miljökrav.

Statens inköpscentral i samråd med MSR (alternativt det samordnade upphandlingsstödet och Statens inköpscentral) ansvarar för att upphandla ramavtal för uppföljning av miljö- krav.

Regeringen bör ta initiativ till ett utökat och mer formali- serat nordiskt samarbete kring kriterieutformning och uppfölj- ning av miljökrav.

6 Notera att Upphandlingsutredningen förordar en ny upphandlingsstödjande myndighet i avsnitt 1.4 som även ska inkludera MSR:s kompetens.

436

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

Nationell kriterieverksamhet är mycket viktig i sammanhanget

Kunskapsgenomgången i kapitel 6 indikerade vikten av ha sam- ordnade miljökrav så att inte leverantörer inom ett produktområde möter en mängd olika krav. Det framkom också att det kan vara svårt att ställa relevanta krav. Det kräver mycket kunskap av de upphandlingsansvariga, något som även de refererade gransk- ningarna i det här kapitlet visar. Det gäller i synnerhet vilka krav som får ställas – hur långt man kan gå – en synnerligen komplex och svårtillgänglig materia. En annan viktig fråga när miljöhänsyn övervägs är i vilken utsträckning det redan finns andra styrmedel på plats och hur verksamma dessa är. Det säger sig självt att för de flesta upphandlande myndigheter och enheter är detta en över- mäktig uppgift att klara av på egen hand. Det är helt enkelt inte görligt att alltid ha den kompetens som krävs. Sammantaget talar detta starkt för att ha en central instans som ansvarar för kriterie- arbetet m.m. I den svenska upphandlingskontexten är MSR:s verk- samhet just ett svar på detta.

Utredningens bedömning är att verksamheten inom MSR är av avgörande betydelse för att de krav som ställs i dag är genomtänkta ur ett miljömässigt, juridiskt och samhällsekonomiskt perspektiv. Utredningen gör samtidigt bedömningen att verksamheten skulle kunna bli än mer värdefull för den offentliga sektorns miljömässigt och socialt anpassade upphandling genom följande två åtgärder: a) en inlemning av MSR:s kriterieverksamhet i ett utvecklat nationellt upphandlingsstöd– under förutsättning att garantier skapas vid övergången att MSR:s verksamhet kan fortsätta utvecklas enligt de förutsättningar som gäller i dag och med bibehållen integritet – och b) genom en utveckling av miljökravpaket för varor och tjänster som många myndigheter upphandlar eller där det handlar om stora volymer. Det handlar här inte om att utveckla miljökravspaket för de stora upphandlingsmyndigheterna, som t.ex. Trafikverket och kollektivtrafikföretagen, som i stor utsträckning redan utvecklat och regelmässigt använder dylika paket, utan avsikten är att underlätta och vässa myndigheternas miljöanpassade upphandling i stort. Utredningen ser att en sådan verksamhetsutveckling skulle vara en naturlig fortsättning av den verksamhet som MSR hittills byggt upp.

437

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

Kriterieverksamheten kan sannolikt göras än mer användarvänlig och verkningsfull genom utformning av

”miljökravpaket”

Utredningen bedömer att det sannolikt finns vinster att göra genom att de upphandlande myndigheterna i större utsträckning använder samstämmiga krav inom de olika produktområdena och att krav- nivån än mer anpassas efter olika leverantörsmarknader. Det ligger ett värde i att de miljökrav som den offentliga sektorn ställer inom olika områden är så standardiserade som möjligt. Det blir då mer förutsägbart för leverantörerna vilka krav som gäller. Erforderliga investeringar för att möta kraven blir enklare att motivera. Detta kommer i sin tur att gynna konkurrensen på marknaden. Sist men inte minst kommer det sannolikt att bidra till att större miljöeffekt uppnås. Det är också viktigt att kravnivån anpassas efter leveran- törsmarknadens förutsättningar: på större och mer utvecklade marknader kan högre krav ställas.

Utredningen är medveten om att MSR redan i dag i mångt och mycket arbetar på det här sättet. Det finns olika kravnivåer, kraven tas fram i samverkan med företrädare för beställar- och leverantörs- sidan etc. Man håller även på att utveckla en kriteriedatabas så att det lättare ska gå att hitta krav för den produkt som man avser att upphandla. Utredningen menar dock att detta arbete skulle kunna tas ytterligare ett steg framåt genom att MSR utformar färdiga miljökravpaket för de vanligast förekommande produktområdena som kommunerna, landstingen respektive de statliga myndig- heterna efterfrågar. Dessa paket skulle bestå av de mest relevanta och viktigaste kraven inom de aktuella områdena och även inne- hålla tydliga instruktioner på hur kraven bör följas upp. Tanken är att upphandlarna inte skulle behöva fundera på vilka krav som ska ställas – de kan välja de relevanta paketen i trygg förvissning om att upphandlingen då blir optimalt miljöanpassad. Detta ska inte tolkas som att utredningen anser att upphandlande myndigheter och enheter alltid eller oreflekterat ska ställa miljökrav. Så är det inte. Det handlar i stället om att inom områden där det är relevant att ställa krav på miljöhänsyn skapa största möjliga verkan med så lite ansträngning och resursåtgång som möjligt.

En dylik åtgärd skulle ha flera fördelar: Den skulle förenkla upp- handlingen av miljöanpassade varor och tjänster. Den skulle vidare skapa ökad tydlighet vis-a-vis leverantörsmarknaderna. Det skulle givetvis bli en grannlaga uppgift för MSR, alternativt det sam-

438

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

ordnade upphandlingsstödet, att finna den sammantaget mest opti- mala kombinationen av krav, nivån på kraven etc. Kravnivån ska å ena sidan vara tillräckligt hög för att de upphandlande myndig- heterna med gott samvete kan säga sig bedriva en miljöanpassad anskaffningsverksamhet och innebära en definitiv utmaning för marknadens leverantörer att möta, så att en kontinuerlig förbätt- ring av miljöprestanda sker. Å andra sidan får kraven inte vara så ambitiösa att bara ett fåtal företag klarar av att möta dem: då försvagas oundvikligen konkurrensen på marknaden. Utredningens bedömning är dock att MSR:s personal, i kraft av sin specialist- kompetens och mångåriga erfarenhet, är väl skickade att göra denna svåra avvägning.

En aspekt att beakta i detta arbete är risken för att miljö- kravspaketen innebär en sådan standardisering och likriktning att det konserverar, snarare än utvecklar, den offentliga upphandlingen i en miljövänlig riktning. För att motverka denna risk måste krav- nivåerna löpande revideras, t.ex. vartannat eller vart tredje år.

Kriterieverksamheten kan sannolikt få en ännu större utväxling i en större upphandlingsstödjande verksamhet samtidigt som den efterfrågade samordningen av inblandade myndigheter skulle öka

Riksrevisionens granskning av den miljöanpassade upphandlingen visar på ett behov av en större samordning hos inblandade myndig- heter. Det framhålls som ett problem att de centrala myndig- heternas/organisationernas råd och bedömningar i frågor relaterade till den miljöanpassade upphandlingen inte alltid är i överens- stämmande med varandra. Detta skapar en otydlighet och spär på den osäkerhet som finns hos många upphandlande myndigheter angående vilka krav som får ställas m.m. Därtill kommer att det rent generellt finns ett stort behov inom offentlig upphandling av att de olika perspektiven på upphandlingen vägs samman och ryms i en och samma analys. Detta gäller självfallet också området miljö- anpassad upphandling.

Utredningen anser att MSR:s verksamhet, där kriterieverksam- heten utgör en dominerande del, bör inlemmas i en ett utvidgat upphandlingsstöd. Detta skulle medföra en rad positiva synergi- effekter, bl.a. ökad tydlighet och tillföra upphandlingsstödet värde- full spetskompetens inom området hållbar upphandling (miljö-

439

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

mässigt och socialt). En sådan inlemning får emellertid under inga villkor innebära att MSR:s verksamhet slås sönder, vilket alltid är en risk när verksamheter slås samman. En sammanslagning måste därför ske i former där allt görs för att utnyttja och bygga vidare på de värden som MSR byggt upp. Det är viktigt att arbetet även fortsättningsvis är utåtriktat, i nära dialog med intressenterna, samt fokuserat på upphandlingsfrågor inom miljöområdet och det sociala området.

Stor medvetenhet om att uppföljningen av ställda miljökrav är eftersatt

Ett av sorgebarnen i offentlig upphandling är uppföljningen av de olika krav som ställs. Uppföljningen av miljökrav är inget undan- tag. I vissa avseenden framstår också den eftersatta uppföljningen inom den miljöanpassade upphandlingen som extra problematisk, framför allt från leverantörsperspektivet. Att som många upp- handlande myndigheter och enheter förefaller göra, ställa krav på att leverantörerna och de produkter som tillhandahålls ska uppfylla, ibland omfattande, miljökrav utan att sedan följa upp att dessa faktiskt efterlevs, tenderar att skapa stor irritation inom leveran- törskollektivet. Det gäller framför allt de leverantörer som tar kraven på allvar och på olika sätt anstränger sig för att möta dem, vilket i regel är förknippat med vissa kostnader. Utredningens gör bedömningen att det finns en ökande medvetenhet ute på upp- handlande myndigheter och enheter om att uppföljning är ett eftersatt område och att sakernas tillstånd måste förbättras. Frågan är hur det ska gå till.

Den främsta anledningen till att uppföljningen av miljökrav brister verkar vara brist på resurser och organisationer som inte är anpassade efter uppgiften

En viktig observation är att en förbättrad uppföljning av miljökrav intimt hänger ihop med en förbättrad uppföljning rent generellt. Ytterligare en observation är att det finns vissa typer av miljökrav som kan vara särskilt svåra att kontrollera och följa upp. Många miljökrav har att göra med olika substanser, kemikalier m.m. som kan ingå i olika produkter, vars beskaffenhet inte låter sig obser-

440

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

veras med blotta ögat – de måste istället analyseras i ett labora- torium eller motsvarande. När det gäller dylika krav måste de upphandlande myndigheterna i stor utsträckning lita till olika former av certifieringar, märkningar m.m. Detta ”ämnes- eller kemikalierelaterade” problem ska dock inte överdrivas. Det stora problemet är fortfarande att uppföljning inte alls sker och det beror primärt på andra faktorer än att det är tekniskt svårt.

Viss uppföljning skulle kunna underlättas av en nationell databas för uppföljning

När det gäller uppföljning av vissa sociala krav har landstingen tagit fram en gemensam databas för självdeklarationer (se avsnitt 8.2.6). Enligt utredningens uppfattning finns det anledning att överväga en motsvarande databas inom miljöområdet. Många företag är leverantörer till ett flertal kommuner, landsting och statliga myn- digheter. Det skulle kunna underlätta uppföljningen av vissa miljö- krav att leverantörernas uppgifter kring produkters miljöprestanda, certifikat etc. fanns samlade i en gemensam databas.

Ytterligare ett förslag att överväga är att ge Statens Inköpscentral och MSR (alternativt det samordnade upphandlingsstödet) ett upp- drag att upphandla ramavtal för uppföljning av vissa miljökrav. En modell för hur detta kan gå till utgörs av SKI Kommentus och deras nyligen ingångna ramavtal för uppföljning av sociala hänsyn.

Nordiskt samarbete

Utredningen anser vidare att det finns anledning att initiera en diskussion kring ett utökat och mer formaliserat nordiskt sam- arbete kring kriterieutformning och uppföljning av miljökrav.

Det finns redan i dag ett samarbete kring miljömässigt och socialt ansvarsfull offentlig upphandling men som enligt utredningen skulle kunna fördjupas ytterligare (se avsnitt 8.2).

441

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

7.3Att möta framtida klimat- och resursutmaningar med offentlig upphandling av transformativa lösningar

7.3.1Inledning

I begreppet den goda affären innefattas att upphandlande myn- digheter och enheter föregår med gott exempel och tar ansvar för en miljömässigt och socialt hållbar utveckling – inte minst genom att ta tillvara nya och innovativa lösningar som möter verksam- heternas behov.

Det finns olika sätt att försöka möta framtidens utmaningar på hållbarhetsområdet. Det tillvägagångssätt som används mest frekvent går ut på att ställa specifika miljökrav inom ramen för nu känd teknik. Det innebär som regel att miljöpåverkan reduceras, ofta dock bara marginellt. Ett annat sätt kan vara att upphandla en funktion, med krav på hög prestanda och ändamålsenlighet, och låta marknaden offerera lösningar på hur uppgiften bör utföras. Ett tredje sätt kan vara att upphandla ett innovationsarbete, dvs. en lösning av ett specifikt problem, genom ett utvecklingsprojekt som utmynnar i en helt ny vara eller tjänst. Ytterligare ett sätt, som presenteras i det följande, kan vara att efterfråga transformativa lösningar vid en upphandling.

Transformativa lösningar kan sägas vara en form av tjänste- innovation som tar sin utgångspunkt i behovet att utveckla pro- duktions- och konsumtionsmönster som är hållbara på lång sikt. Tanken är att den offentliga sektorn, via sina inköp, ska lämna konstruktiva bidrag till lösningar som kan fungera och möta människors behov i en värld med, på sikt, nio miljarder människor. Ambitionen är att utnyttja produkter och tjänster som ger samma eller bättre service som konventionell teknik men till ett energi- eller resursutnyttjande som är många gånger lägre. Utgångs- punkten är en förbättring av energi- och resursanvändning med minst 80 procent i förhållande till hur en funktion/service till- handahålls konventionellt.7 Transformativa lösningar inrymmer både tekniksprång, nya sätt att organisera en verksamhet samt förändrade beteenden för att uppfylla de behov som efterfrågas. Upphandling av transformativa lösningar är således en form av funktionsupphandling, men med en djupare behovsanalys, kopplat till mycket ambitiösa krav vad gäller miljö- och resurspåverkan.

7 Går även under benämningen faktor 5.

442

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

Utredningen gör bedömningen att transformativa lösningar kan vara ett effektivt sätt att möta framtidens utmaningar och samtidigt stödja framväxten av ett hållbart näringsliv. Den offentliga sektorn är en kraftfull aktör inom en rad områden, inte minst vad gäller infrastruktur, inklusive byggande och mobilitet, och kan initiera värdefulla bidrag i ansträngningarna att utveckla nya och resurs- snåla lösningar. Detta innebär inte att det traditionella arbetet genom kravställande skulle upphöra. Tvärtom finns det goda skäl att det arbetet kan behöva utvecklas och skärpas inom en rad områden. Att bidra till utvecklingen av transformativa lösningar ska ses som ett kompletterande verktyg, som framför allt kan komma till användning på områden där både behovet av och potentialen för en radikalt lägre användning av energi och natur- resurser bedöms vara stor.

Det här avsnittet innehåller en översiktlig framställning av inno- vationer kopplade till offentlig upphandling samt en närmare beskrivning av transformativa lösningar och vad de kan åstad- komma. Avsnittet bygger till stora delar på rapporten Transforma- tiva lösningar och offentlig upphandling som är framtagen för utredningens räkning.8 I avsnittet finns också en redogörelse för en pilotstudie som utredningen initierat i samarbete med Statens inköpscentral. Dessutom finns en överblick över vad som skett sedan Utredningens delbetänkande överlämnades. Här återfinns t.ex. en kortfattad redogörelse över några nyheter i kommissionens förslag till nya upphandlingsdirektiv. Avsnittet avslutas med utredningens slutsatser och förslag.

7.3.2Delbetänkandet och remissinstanserna

I delbetänkandet redogjorde utredningen översiktligt för begreppet transformativa lösningar och på vilket sätt sådana lösningar kan bidra till en mera hållbar utveckling. Det underströks att trans- formativa lösningar – som också introducerades under termen gröna innovationer – har potential att radikalt kunna minska både den direkta miljöpåverkan och naturresursanvändningen och bland annat stödja utvecklingen av en hållbar infrastruktur. Transforma- tiva lösningar bedömdes också kunna driva på utvecklingen mot en mer hållbar affärsutveckling, där innovationer, service och tjänster står i centrum. Utredningen menade vidare att upphandling av

8 Rapporten har tagits fram av konsulten Dennis Pamlin och finns i bilaga 18.

443

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

innovationer och innovativa lösningar rent generellt har en stor potential att förnya den offentliga sektorn. För att leva upp till den målsättningen krävs dock vägledning via ett kunnigt upphandlings- stöd och därtill kompetenshöjande åtgärder för upphandlings- ansvariga.

Utredningen underströk vidare att fördelarna med att upphandla funktion i stället för att basera en upphandling på detaljerade tekniska specifikationer behöver belysas närmare. Även här be- dömdes behovet av ytterligare upphandlingsstödjande vägledning vara stort. Dessutom konstaterades att nu gällande regler som tillåter förhandlingar mellan parterna, dvs. konkurrenspräglad dialog och förhandlad upphandling, tjänar på att förtydligas och breddas.

Remissinstanserna föredrar funktionskrav i upphandlingar

Huvuddelen av remissinstanserna ansåg att ställandet av funktions- krav har stora fördelar. Några aktörer menade att utredningens resonemang om “gröna” tekniksprång behöver utvecklas. Andra efterfrågar fler konkreta förslag på hur upphandlande myndigheter ska arbeta med gröna innovationer. Det framhålls att innovationer inte bör avgränsas till s.k. gröna innovationer utan att alla typer av innovationer ska omfattas. Vidare framhölls vikten av att det finns tydliga incitament inom myndigheterna att driva innovations- upphandlingar, syftande till kreativa lösningar. Det anfördes vidare att innovationer förutsätter nära samverkan mellan beställare och leverantörer. Flera remissinstanser angav att det inte finns något hinder i gällande lagstiftning mot innovationsupphandling.

7.3.3En nationell innovationsstrategi

Den 11 oktober 2012 antog regeringen en nationell innovations- strategi.9 I strategin beskrivs regeringens långsiktiga arbete för att behålla och vidareutveckla Sveriges ledande position vad gäller innovationsklimat och innovationsförmåga för att möta de globala samhällsutmaningarna, öka konkurrenskraften och förnya fram- tidens välfärds- och samhällstjänster. Innovationer beskrivs som avgörande för den långsiktiga produktivitetsutvecklingen och där- med för tillväxt och framtida välstånd. I strategin anges särskilt att

9 Näringsdepartementet, N2012.27.

444

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

den offentliga verksamheten har ett ansvar att driva på efterfrågan av nya idéer. Det kan göras genom att offentliga tjänster i sig är innovativa. Men också genom att den offentliga verksamheten bidrar till innovationer i samhället genom t.ex. att utforma upp- handlingsprocesser så att de öppnar för nya lösningar, genomföra innovationsupphandlingar eller utforma processer för samhälls- planering som främjar nya lösningar. Syftet med strategin är att bidra till ett innovationsklimat med bästa möjliga förutsättningar för innovation i Sverige med sikte på år 2020.

Som ett led i detta arbete har Svenska Institutet t.ex. fått i uppdrag att ta fram en webbaserad plattform för kommunikation kring Sverige som ett innovativt land.10 I syfte att höja effektivi- teten och kvaliteten i offentlig verksamhet har regeringen också inrättat ett särskilt råd, Innovationsrådet, som ska stödja och sti- mulera innovations- och förändringsarbete i den offentliga verk- samheten.11

7.3.4Nyheter i förslagen till nya upphandlingsdirektiv – innovationspartnerskap och gemensamma inköpscentraler över gränserna m.m.

Ett av de huvudsakliga syftena med direktivförslagen är att göra reglerna mer flexibla för att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna göra goda affärer samt kunna använda offentlig upphandling till stöd för gemensamma samhälleliga mål.12 I det klassiska direktivet introduceras två helt nya upphandlingsför- faranden; förhandlat förfarande under konkurrens och innovation- spartnerskap. Genom införandet av det nya förhandlade förfarandet under konkurrens utvidgas möjligheterna att förhandla avsevärt. Förfarandet kan i stort sett användas när den upphandlande

10Arbetet ska ske tillsammans med Vinnova och resultatet ska slutrapporteras den 1 juli 2014, N2012/3380/FIN:42

11Rådet för innovation och kvalitet i offentlig sektor, dir. 2011:42, uppdraget ska slut- redovisas senast den 1 juni 2013.

12Utredningens redogörelse baseras på Konkurrenkraftsrådets överenskommelse från den 10

– 11 december 2012 avseende det klassiska upphandlingsdirektivet och motsvarande överens- kommelse från samma datum avseende försörjningsdirektivet. Utredningen har även beaktat det betänkande som Europaparlamentets ansvariga utskott för inremarknads- och konsu- mentfrågor (IMCO) lämnat, daterat den 11 januari 2013 med anledning av det klassiska direktivförslaget samt IMCO:s betänkande från den 7 februari 2013 med anledning av direktförslaget för försörjningssektorerna.

445

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

myndigheten finner det lämpligt. Vid upphandling av standardvaror, eller standardtjänster får förfarandet däremot inte användas.13

Innovationspartnerskap kan sägas vara ett tvåstegsförfarande som innehåller både en utvecklings- och en inköpsfas.14 I den första fasen utvecklas en ny produkt, tjänst eller entreprenad, och i nästa fas upphandlas resultatet av den eller de myndigheter som initierat förfarandet. Partnerskapet ska ingås med syfte att utveckla en innovativ produkt, tjänst eller entreprenad och leda till att den upphandlande myndigheten köper in den vara, tjänst eller entre- prenad som blivit resultatet av partnerskapet. Det nya förfarandet innebär en väsentlig förändring eftersom utvecklings- eller inno- vationsarbete hittills hållits avskilda från upphandlingsprocessen vilket innebär att det inte är möjligt att tilldela ett kontrakt till ett företag som på uppdrag av en upphandlande myndighet tagit fram en ny produkt utan genomförande av en ny upphandling. Med innovationspartnerskapet har parterna från början klart för sig vem slutanvändaren är och vem som ska leverera. Det är frivilligt för en medlemsstat att införa innovationspartnerskap i sin nationella lagstiftning. Regeringen har tillsatt en särskild utredning som bl.a. har till uppgift att överväga om Sverige ska införa dessa bestäm- melser.15 Upphandlingsutredningen å sin sida välkomnar det nya förfarandet och utgår från att det kommer att ingå i det kommande regelverket. Innovationspartnerskapet, sådant det beskrivs, kan mycket väl komma att utnyttjas i sammanhanget transformativa lösningar.

En annan nyhet i direktivförslagen är att det införs särskilda regler om upphandling som genomförs av flera upphandlande myndigheter från olika medlemsstater. 16 Direktivförslagen reglerar t.ex. vad ett avtal om samarbete måste innehålla och vilket lands lag som blir tillämplig på upphandlingar som genomförs med stöd av bestämmelserna (se också avsnitt 3.5).

13Se vidare avsnitt 4.2.

14Det kan jämföras med s.k. förkommersiell upphandling, se betänkandet SOU 2010:56

Innovationsupphandling.

15Artikel 29 i det klassiska direktivförslaget, artikel 43 i förslaget till reviderat försörj- ningsdirektiv. Den särskilda kommittén som ska genomföra vissa bestämmelser i de nya upphandlingsdirektiven har i uppgift att analysera och ge förslag till genomförande av bestämmelserna om innovationspartnerskap, se dir 2012:96.

16Artikel 38 i det klassiska direktivförslaget och artikel 52 i förslaget till reviderat för- sörjningsdirektiv.

446

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

7.3.5Närmare om innovationer och transformativa lösningar

Upphandling och innovationer i allmänhet

Med innovation avses förlopp genom vilket nya idéer, beteenden och tillvägagångssätt vinner insteg i samhället och sedan sprids där. De studier som finns visar att offentlig upphandling har mest potential inom innovationsområdet när det gäller framtagandet av helt nya idéer och koncept.17 Forskarna pekar på att den offentliga verksamheten, både genom sin storlek och betydelse som lag- stiftare, kan utöva påverkan genom att tydligt efterfråga tjänster utöver i dagsläget existerande kapacitet eller kvalitet.18 Vidare förefaller offentlig upphandling ha betydande potential när den inriktas på att utveckla och kommersialisera innovativa gröna pro- dukter för vilka det finns en latent privat efterfrågan. Samtidigt har det påpekats att det finns ett inbyggt informationsproblem. Pro- ducenterna kan ha utvecklat nya lösningar men vill inte börja producera dem förrän de vet att det finns en efterfrågan, medan köparna gärna vill ha bättre produkter men antingen inte visar tydligt vad de vill ha, eller vill se en ny produkt på marknaden innan de visar att efterfrågan finns.19 I sådana situationer kan det vara särskilt lämpligt att det offentliga går före.20

Myndigheter och andra organisationer som har i uppdrag att på olika sätt arbeta med innovationer och offentlig upphandling

Det finns som redan nämnts olika sätt att stödja framtagandet av nya varor och tjänster genom offentlig upphandling. Innovations- upphandlingsutredningen identifierade t.ex. förkommersiell upp- handling, projekttävlingar, avsiktsförklaring avseende kommande upphandlingar och katalytisk upphandling som några förfaranden som kan övervägas.21 Därtill ska läggas innovationsvänlig upphand- ling som främst handlar om att man i enskilda upphandlingar inte

17Se t.ex. Greener Public Purchasing as an Environmental Policy Instrument, Donald Marron, OECD Journal on Budgeting – Volume 3 – No. 4, 2003.

18Paul Geroski, Innovation and Competitive Advantage, OECD Economics Department Working Paper, 1995.

19COWI, Bridging the Valley of Death: public support for commercialisation of eco-innovation,

Report to the European Commission Directorat General Environment, 2009.

20Se vidare bilaga 11, Dalhammar & Leire, Miljöanpassad upphandling och innovations- upphandling som styrmedel s. 66ff. Rapporten innehåller översiktliga beskrivningar över exempel på innovations-upphandlingar, inklusive hänvisningar.

21Se SOU 2010:56.

447

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

ska utestänga nya eller alternativa lösningar utan i stället beakta vad marknaden kan erbjuda. Den definition som innovationsvänlig upphandling fått liknar närmast den goda affären och därmed ett tankesätt som varje upphandlande myndighet och enhet bör anamma.22

När det kommer till att upphandla helt nya lösningar, som ännu inte finns på marknaden, är det en fråga av övergripande strategisk betydelse. Sådana ansatser kan uppfattas ha karaktären mer av utvecklingsprojekt än offentlig upphandling och är normalt inte möjliga att genomföra för det stora flertalet upphandlande myndig- heter eller enheter. Verket för innovationssystem (Vinnova) har till särskild uppgift att främja hållbar tillväxt i Sverige genom finansi- ering av behovsmotiverad forskning och utveckling av effektiva innovationssystem.23 Vinnova har fått särskilda medel för att stötta uppbyggnaden av och utbyte av kompetens kring upphandling av innovationer.24 I uppdraget ligger också att samla metoder och erfarenheter, som komplement till det ordinarie upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet. För detta ändamål fick Vinnova 24 miljoner kronor under 2011 och myndigheten får därefter 9 miljoner kronor årligen.25 Vinnovas arbete är framförallt inriktat mot behovsfasen, t.ex. stöd för behovsidentifiering och för framtagande av underlag. Det finns också vissa möjligheter för myndigheter att få finansiering av kostnaden för genomförandet av ett kontrakt.

Vinnova har också fått ett särskilt uppdrag kring innovationer som avser miljöteknik. Det ska genomföras tillsammans med Statens Energimyndighet.26 Trafikverket har i sin tur fått i uppdrag att analysera hur och i vilka delar verket kan använda sig av inno- vationsupphandling för att driva på utvecklingen mot mer hållbara

22Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har tagit fram en vägledning; Att främja nytänkande – vägledning för innovationsvänlig upphandling, 2012:2. Skriften innehåller råd och stöd för hur upphandlande myndigheter kan gå till väga för att inte utesluta nya lösningar och tar tillvara konkurrenskraften i näringslivet. Vägledningen riktar sig både till beslutsfattare i myndigheter och till upphandlare.

231 § förordning (2009:1101) med instruktion för Verket för innovationssystem. Med innovationssystem avses enligt förordningen, nätverk av offentliga och privata aktörer där ny teknik och kunskap produceras, sprids och används.

24Budgetprop. 2011/12:1, utgiftsområde 24, s. 63.

25Dessa siffror kan jämföras med de medel som Kammarkollegiets upphandlingsstöd förfogar över, drygt 13 miljoner 2012 för vägledning och stöd avseende upphandling av varor, tjänster och byggentreprenader samt drygt 2 miljoner kronor för vägledning och stöd för upphandling av vård och omsorg. Den sista summan inkluderar även drift och utveckling av valfrihetswebben. Se Upphandlingsstödsutredningens betänkande SOU 2012:32, s. 288.

26Regeringsbeslut den 19 april 2012, N2012/2145/E.

448

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

transporter. Trafikverket ska samråda med Vinnova vid genom- förandet.27

I en särskild rapport med syfte att analysera behovet av mera forskningsbaserad kunskap och kompetens på området innova- tioner framkom bl.a. betydelsen av att öka förståelsen för tjänste- innovationer, av förekomsten av mötesplatser mellan forskning och praktik, av att öka kunskaperna kring hur innovationsarbete orga- niseras och bedrivs samt ett allmänt behov av att öka kunskapen och kompetensen kring slutanvändarnas behov.28

MSR ansvarar för ett projekt som finansieras av Nordiska minister- rådet med syfte att samla och förmedla erfarenheter av innovativ hållbar upphandling.29 I det arbetet har MSR särskilt uppmärk- sammat transformativa lösningar som speciellt intressanta att be- akta.

Nordiska Rådet stöder även annan verksamhet av innovations- karaktär. Som exempel kan nämnas samarbete inom ramen för Nordic Innovation mellan sjukvårdsenheter i olika nordiska länder kring innovativ upphandling av sjukvårdsutrustning samt utbild- ning av personal för att utveckla mer innovativa upphandlings- processer. Erfarenheterna inom denna verksamhet torde med för- del kunna utnyttjas även utanför hälsosektorn.

Närmare om transformativa lösningar

Genom att efterfråga transformativa lösningar kan det offentliga bidra till att ambitiösa hållbarhetsmål uppnås och att företag som erbjuder sådana lösningar kan utveckla en marknad, även inter- nationellt. Transformativa lösningar representerar inte ett nytt upp- handlingsförfarande i sig, snarare ett nytt sätt att se på innovationer, både vad gäller behov, teknik och organisation.

Som vid allt nytänkande finns det egentligen ingen enkel mall för hur man går till väga i det enskilda fallet, även om några prin- ciper kan identifieras. Utgångspunkten är en djupgående behovs- analys – som tydliggör verksamhetens utveckling på några års sikt – kopplad till en grundlig marknadsanalys. I bedömningen ingår hur förutsättningarna ser ut både för tekniksprång eller hur verksam-

27Regeringsbeslut den 19 april 2012, N2012/1991/TE.

28Horlin, Arvidsson, Hjorth och Ljung, Tjänsteinnovationer i offentlig upphandling – Behov av forskningsbaserad kunskap och kompetens, Vinnova Rapport VR 2011:12.

29Project 5: Working together on green procurement in the public sector, www.norden.org/greengrowth.

449

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

heten kan organiseras på ett för energi- och resursanvändningen långt mera effektivt sätt. Ett konkret exempel består i att delvis ersätta fysiska möten och konferenser – ofta baserat på omfattande resande – med virtuella möten.

Skillnaden mot traditionell upphandling ligger framför allt i det betydande mått av nytänkande som måste till samt att marknads- analysen går bortom nuvarande leverantörer och branscher. Ana- lyserna måste – för att kunna fånga transformativa lösningar – vara både djupare och bredare än vid en traditionell upphandling.

Transformativa lösningar kan sägas vara en form av tjänste- innovationer där målet i första hand är att bidra till en väsentligt lägre energi- och resursanvändning. Enligt den definition som utredningen valt att anamma bör miljöpåverkan eller resursanvänd- ningen reduceras med en faktor 5 (minskning med 80 procent) eller mer jämfört med traditionell teknik. Den avsevärt lägre påverkan på miljö- och resursbasen som blir följden förväntas bidra till utveck- lingen av mer hållbara affärsmodeller, där en förhoppning är att lösningarna ska exporteras till andra delar av världen.

I vissa fall kan transformativa lösningar till och med vända problem till lösningar. Ett exempel är nollenergihus, som kan bli nettoleverantörer av el, som kontrast till konventionella byggnader, vars el- och värmebehov ofta leder till stora CO2-utsläpp. Trans- formativa lösningar bygger ofta på en digital underliggande infra- struktur, vilket som regel är en förutsättning för möjligheterna till dematerialisering och/eller långtgående resurseffektivisering. Målet i ett projekt eller enskild upphandling behöver inte vara på en exakt nivå utan arbetet kan också fokuseras på lösningar som bidrar till att skiften sker.30

Av beskrivningen framgår att det ställs omfattande krav på kompetensen hos den eller dem som ska genomföra en upphand- ling med inslag av transformativa element. Det innebär också att det måste finnas stöd och förståelse i organisationen.

30 Se vidare t.ex. Aho, E, Cornu, J, Georghio, L, Subira, A, Creating an Innovative Europe. Report of the Independent Expert Group on R&D and Innovation, Hampton Court Summit. January 2006.

450

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

Några exempel

Utredningen har identifierat att transformativa lösningar har potential på ett flertal områden.

Mobilitet: I stället för att primärt stödja pendling till arbets- platsen genom transporter med bränslesnålare fordon eller kollektivtrafik även möjliggöra arbete från valfri plats med hjälp av avancerad informations- och kommunikationsteknik.

Möten: I stället för att verksamheten främst bärs upp av fysiska möten och konferenser, med utnyttjande av t.ex. mer bränsle- effektiva flygtransporter, också öppna för virtuella möten, t.ex. videokonferenser.

Boende: Fokus flyttas från enbart bättre isolerade hus med mer energieffektiv utrustning till att även inkludera passiva hus som är nettoproducenter av el.

Läsande: Gå från återvunnet och miljömärkt papper till att också inkludera läsning av rapporter, interna arbetspapper, tid- ningar eller böcker med hjälp av digitala medier, som läsplattor.

Från produkter till leasing/hyra: Fokus flyttas från att inhandla varor av olika slag – som vitvaror, elektronisk utrustning, for- don, mattor och vissa textilier etc. – till leasing eller hyra. Ett sådant förfarande innebär att affärsmodellerna förändras – från intäkter på försäljning av produkter till intäkter från hyra och leasing. En konsekvens väntas bl.a. bli att produkterna får längre livslängd och att materialen i produkterna blir lättare att åter- vinna och återanvända.

Kommunikationer: Fokus breddas från att främst jämföra inve- steringar i väg alternativt järnväg till att också inkludera utbyggd IT-infrastruktur.

451

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

Exempel på hur en behovsanalys inför en transformativ lösning kan gå till:

Utgångspunkten är att det föreligger ett behov av att flytta ett eller flera föremål från en punkt till en annan. Det kan till exem- pel gälla att få böcker eller kataloger levererade från ett cen- trallager till en arbetsplats.

Vid en första anblick förefaller behovet omfatta ett trans- portmedel, dvs. upphandling av en bil eller lastbil. Vid en djup- are analys har man urskilt att det är fråga om att leverera vissa produkter från en plats till en annan, vilket skulle leda till upphandling av en transporttjänst i stället för en lastbil. Man skulle också kunna tänka sig att katalogerna eller böckerna trycks nära beställaren, dvs. print on demand, alternativt att det går att samköra med andra varor som ska till samma plats, vilket leder till energi- och miljövinster. Enligt det transformativa angreppssättet ska dock analysen fördjupas ytterligare. Nästa steg kan visa att det egentligen saknas ett absolut behov av fysisk tillgång till de enskilda katalogerna eller böckerna. Be- hovet består i realiteten av att få tillgång till en viss tjänst eller service. Tjänsten – dvs. att hålla informationen tillgänglig – kan tillhandahållas digitalt utan vare sig transporter eller tryckning av kataloger eller böcker. Vinsterna i form av lägre resursför- brukning och miljöpåverkan blir därmed betydande.

En pilotstudie med Statens inköpscentral om upphandling av transformativa lösningar

Upphandlingsutredningen har tagit initiativ till en pilotstudie – i nära samarbete med Statens Inköpscentral (SIC) och Sveriges Tek- niska Forskningsinstitut (SP)- i syfte att praktiskt prova upphand- ling av transformativa lösningar, bland annat förutsättningarna att inom olika områden gå från att upphandla produkter till att upp- handla tjänster.

Projektet startade med en behovsstudie för att få fram ett lämp- ligt ramavtalsområde. Det gällde att identifiera områden som låg väl till i tiden för upphandling och därtill relativt enkelt kunde illu- strera hur en transformativ lösning kan se ut. Två områden valdes preliminärt ut: profil/presentartiklar samt mobilitet. Valet av profil- artiklar betingades av att en förändrad inriktning är relativt enkel att

452

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

genomföra. Området innehåller visserligen inga stora miljö- och resursvinster men ger tillfälle för en myndighet att demonstrera en tydlig ambition på hållbarhetsområdet. Mobilitet valdes därför att det har stor potential både ekonomiskt och ekologiskt; därtill finns stora möjligheter att sprida eventuella lösningar på export.

Av flera skäl kom piloten starta med profil och presentartiklar. Avsikten är att i nästa steg analysera förutsättningarna inom området mobilitet. SIC tog i en förstudie sikte på hur ett skifte från profilartiklar till profiltjänster kan genomföras- Den tänkta lösningen består i att fokus flyttas från att primärt ge bort fysiska ting, som pennor, väskor, paraplyer etc. till förmån för smarta tjänster och service såsom t.ex. e-böcker, appar, ringtoner, upp- levelser etc.

En enkät skickades ut till myndigheter och relevanta företag för att bl.a. ta reda på branschens och myndigheternas syn på trans- formativa lösningar. Dialogmöten genomfördes med en referens- grupp bestående av elva myndigheter samt presumtiva leverantörer. Leverantörerna var generellt positiva till upplägget och flera sade sig vara redo att leverera efterfrågade lösningar. Det antyddes dock samtidigt att intresset hos myndigheterna sannolikt skulle komma att vara lågt. Leverantörerna menade att många myndigheter ofta säger sig vara intresserade av miljöanpassade lösningar inlednings- vis, men att miljöaspekterna inte väger lika tungt vid anskaffnings- tillfället. För alternativ som skulle kräva förändringar i affärs- modellen, t.ex. försäljning av mobila applikationer, fanns därför tveksamhet bland leverantörerna – både i förhållande till det för- väntade intresset men även vad avser möjligheterna att uppnå lön- samhet, inte minst vid tillhandahållandet av applikationer, s.k. appar.

De myndigheter som deltog i referensgruppen var i stort sett positiva till förslaget. Samtidigt betonades att en övergång till trans- formativa lösningar förutsätter beslut tidigt i processen. Eftersom profil- och presentartiklar som regel omfattar små kostnader blir de sällan föremål för beslut i myndighetens ledning. Det underströks att en förändrad policy sannolikt kräver ett strategiskt beslut av ledningen inom respektive myndighet.

SIC har påbörjat upphandlingen för profil- och presentartiklar, med sikte på att utnyttja transformativa lösningar. Enligt tidplanen behöver ett nytt ramavtal vara klart redan den 30 juni 2013. Den korta tiden fram till avtalet kan komma att innebära att upphand- lingen delas upp och den transformativa delen senareläggs något.

453

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

Det kan noteras att pilotprojektet har väckt intresse även utan- för Sveriges gränser. Flera länder har anmält intresse att delta i projekt eller bli delaktiga i resultaten. Såväl indiska regeringen – genom finans- och miljödepartementen – som det Indiska Industri- förbundet (CII) har beslutat initiera motsvarande pilotprojekt i Indien. Tanken är att initiera ett nära samarbete mellan länderna kring upplägg och resultat.

Upphandlingsutredningen ser sammantaget mycket positivt på pilotprojektet och ser med spänning fram emot att ta del av resul- tatet. Utredningens förhoppning är att projektet kommer att visa på betydelsen av en utveckling mot transformativa lösningar med avseende på myndigheternas ekonomi samt även verksamheternas energi, resurs och miljöpåverkan. Samarbetet med Indien är extra spännande och löftesrikt och kan på sikt erbjuda goda möjligheter för svenska företag.

7.3.6Överväganden och förslag

Upphandlingsutredningens förslag:

Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet ska, i dialog med berörda myndigheter och marknadsaktörer, identifiera områden där behovet av transformativa lösningar är särskilt stort och där det offentliga kan antas lämna viktiga bidrag. Upphandling ska därefter genomföras inom ramen för inköpscentralens verksam- het.

Det samordnade upphandlingsstödet får i uppdrag att organi- sera olika samarbetskluster med deltagare från både upphand- lande myndigheter och leverantörer i syfte att främja transfor- mativa lösningar i offentlig upphandling. Internationellt sam- arbete ska eftersträvas.

Det bör också initieras ett samarbete på nordisk nivå för att dra fördelar av den nya möjligheten till samarbete över gränserna, som aktualiseras i förslagen till nya upphandlingsdirektiv, för att på så sätt dra nytta av en större marknad och möjligheter att sprida risker.

Det samordnade upphandlingsstödet får i uppdrag att samla och sprida erfarenheterna av att använda transformativa lös- ningar vid offentlig upphandling.

454

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

Utredningen har funnit att upphandling av transformativa lösningar kan utgöra ett mycket intressant verktyg för att utnyttja den offent- liga sektorns kraft på marknaden i arbetet för en hållbar utveckling. Utredningen bedömer att en sådan inriktning rimmar väl med det stora intresse av att utveckla innovativa lösningar inom offentlig sektor som uttalats, inte minst av regeringen.

Att eftersträva transformativa lösningar i samband med offentlig upphandling ställer emellertid stora krav på den upphandlade myn- dighetens organisation och kompetens. I det följande utgår utred- ningen därför från tre grundfrågor.

-Hur kan stödet för upphandling av transformativa lösningar ut- vecklas?

-Hur kan samarbetet mellan offentliga myndigheter och företag- samheten utvecklas för att nå fram till mer hållbara lösningar?

-Hur kan upphandlande myndigheter och enheter vara före- gångare och förebilder i dessa sammanhang istället för att, som i dag, riskera låsa fast marknaden vid gamla tekniklösningar?

Transformativa lösningar förutsätter därutöver ett mer flexibelt regelverk, där förhandling och dialog mellan parterna är en själv- klarhet. Upphandlingsutredningen välkomnar därför direktivför- slagens utökade förhandlingsmöjligheter och det nya förfarandet innovationspartnerskap.

Ledningens stöd

En prioritering av transformativa lösningar ställer stora krav på den upphandlande myndighetens eller enhetens organisation. Ledningen måste ge sitt tydliga stöd till nytänkande i allmänhet. Den bör också ansvara för att ta fram en övergripande strategi som inne- håller långsiktiga mål, om vilka varor och tjänster som ska upp- handlas – bl.a. inkluderande potentialen för transformativa lös- ningar – samt styrdokument och riktlinjer för hur upphandlings- funktionen ska vara organiserad. Det är också ledningens uppgift att se till att upphandlingsorganisationen har nödvändig kommer- siell, teknisk och juridisk kompetens m.m. för att kunna genomföra upphandlingar av transformativa lösningar. Större myndigheter och organisationer har möjlighet att bygga upp egen, intern kompetens

455

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

för dessa ändamål medan mindre myndigheter självklart behöver samarbeta för att kunna överväga denna typ av upphandlingar.31

Upphandlingsutredningen anser att statliga myndigheter bör kunna styras mot att eftersträva transformativa lösningar inom sina respektive upphandlingar. Noteras bör att de myndigheter som deltagit i diskussionerna kring det ovant redovisade pilotprojektet gett klara uttryck för uppfattningen att det inom flera områden finns goda möjligheter att upphandla ramavtal som omfattar trans- formativa lösningar. Upphandlingsutredningen föreslår att regle- ringsbrevet till Statens Inköpscentral vid Kammarkollegiet ska innehålla tydliga skrivningar om vikten av att eftersträva/överväga transformativa lösningar.

Proaktiv i stället för reaktiv – nytänkande

I dag präglas offentlig upphandling ofta av en kultur där nytänk- ande anses utmanande och behäftat med risktagande. Det utrymme för förhandling och dialog som finns används som regel inte. Risken för att en upphandling kan bli överprövad har lett till att många upphandlingar kännetecknas av konventionella val för att vara på den säkra sidan. I övergripande policydokument identifieras ofta innovationer som något viktigt, men i praktiken är upphand- lingarna sällan innovativa, och det som kallas för innovation foku- serar huvudsakligen på marginella förbättringar inom nuvarande system och teknik.

Transformativa lösningar har en mångdubbelt stor potential att bidra till en långsiktigt hållbar utveckling jämfört med den tradi- tionella miljöanpassade upphandlingen. Lösningarna ställer emeller- tid krav på att organisationen är tillåtande och att nytänkande och långsiktighet premieras.

Den goda affären som målsättning innebär enligt utredningens tolkning att offentliga myndigheter föregår med gott exempel och noga beaktar möjligheterna att ta tillvara nya och innovativa lös- ningar som möter verksamheternas behov. Korta ledtider, kombi- nerade med ett snävt mandat, riskerar leda till att upphandlingarna inte orkar upp ur gamla hjulspår. Transformativa lösningar förut- sätter ett mera långsiktigt perspektiv och att myndigheten tillåter sig att förutsättningslöst pröva olika alternativa vägar för att möta

31 Se också kapitel 3 i allmänhet och avsnitt 3.3 i synnerhet, vari utredningen för diskussion rörande den strategiska betydelsen av offentlig upphandling och ledningens funktion.

456

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

ett visst behov. Ett mer proaktivt agerande ställer vidare höga krav på att medarbetarna har nödvändig kompetens. I avsnitt 3.6 redo- görs för den satsning på kompetenshöjande åtgärder som utred- ningen menar måste till för att uppnå den goda affären.

Stöd från myndigheter

I dag är ansvaret för innovationsupphandling delat på två olika myndigheter. Vinnova ansvarar för upphandling av innovationer och Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet, för innovations- vänlig upphandling. Vinnova har särskilt kunnande i frågan och

”innovationskraft i offentlig verksamhet” är ett av Vinnovas strate- giska områden. Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet lämnar kvalificerat stöd till myndigheter i upphandlingsfrågor rent generellt, innovationsvänlig upphandling är ett av momenten.

Det är den upphandlande myndighetens eller enhetens behov, och inte upphandlingsformen, som styr anskaffningen. Först när behovs- och marknadsanalysen är genomförd är det aktuellt att överväga upphandlingsförfarande. Om behovsanalysen – där myn- digheten kan ta råd och hjälp både av Vinnova och av Upphand- lingsstödet – mynnar ut i en upphandling av innovationer kan myn- digheten vända sig till Vinnova. Är det däremot en s.k. innova- tionsvänlig upphandling32 ansvarar Upphandlingsstödet vid Kammar- kollegiet för eventuell vägledning.

Många myndigheter har under hand framfört att de upplever gränsdragningen mellan innovationsupphandling och innovations- vänlig upphandling som oklar vilket i sin tur leder till att uppgifts- fördelningen mellan Vinnova och Upphandlingsstödet uppfattas som oklar. Frågan kompliceras av förslaget om transformativa lösningar, som kan bli resultatet av såväl en upphandling av innovationer som av en innovationsvänlig upphandling. Den fråga som inställer sig är således hur ansvarsfördelningen mellan Upphandlingsstödet och Vinnova lämpligen ska se ut.

Upphandling av innovativa lösningar är inget nytt koncept. Det finns många exempel historiskt där myndigheter och affärsdrivande verk handlat upp ny teknik och smarta lösningar, till gagn för sam- hället och även för de företag som berörts. Televerkets samarbete

32 Innovationsvänlig upphandling innebär att i enskilda upphandlingar inte utestänga nya eller alternativa lösningar utan i stället beakta vad marknaden har att erbjuda.

457

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

med Ericsson är ett exempel. SJ:s samarbete med dåvarande ABB och Kalmar Verkstad ett annat.

Utredningen har rent generellt ställt sig bakom förslaget om ett samlat upphandlingsstöd. Vad gäller stöd och vägledning inom området innovationer finns dock goda skäl att utöver Upphand- lingsstödets verksamhet även dra nytta av den speciella kompetens som Vinnova besitter.

Vinnova har, som tidigare nämnts, som uppgift att stärka Sveriges innovationskraft för hållbar tillväxt och samhällsnytta. Myndig- heten delar ut stöd till forskning och utveckling inom ett stort antal centrala områden och arbetar aktivt för att stimulera fram- växten av lösningar på olika samhällsproblem, bl.a. på temat Ut- maningsdriven Innovation – ofta med globala kopplingar. Det är därför helt naturligt att även framgent ge Vinnova en viktig roll vad gäller att stimulera innovativa lösningar inom offentlig upp- handling. Utredningen ser också mycket positivt på det samarbete som nyligen initierats mellan Vinnova och Upphandlingsstödet och som bl.a. har visat sig i gemensamma informationsinsatser.

Samverkan

De främsta experterna på innovativa lösningar finns inom forskar- samhället och näringslivet. De transformativa lösningarna måste utvecklas eller upptäckas i samarbete med marknadens aktörer. Ska transformativa lösningar bli mera vanligt förekommande måste dialog och samverkan ske i ökad grad. De myndigheter som har till uppgift att verka för att främja innovationer bör självklart delta i ett sådant arbete.

Det eftersträvade samarbetet kan lämpligen organiseras i form av arbetsgrupper utifrån olika behovsområden respektive funktioner. Ett område föreslås vara hållbart byggande, ett annat rekommenderas vara hållbara livsmedel, ett tredje mobilitet och infrastruktur, ett fjärde effektivare energianvändning. En sådan indelning gör att det blir möjligt att samla spetskompetens inom varje område. Syftet med arbetet i grupperna ska vara att identifiera exempel där trans- formativa lösningar har stor potential, vilka offentliga organ som kan vara mogna att efterfråga dem och även ge förslag till hur orga- nisationerna kan arbeta i reella upphandlingar. Det statliga upp- handlingsstödet bör ges en koordinerande roll i ett sådant arbete.

458

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

Men här kan också Vinnova bidra med erfarenheter och kompe- tens.

Det bör också initieras ett samarbete på nordisk nivå för att dra fördelar av den nya möjligheten till samverkan över gränserna, som aktualiseras i förslagen till nya upphandlingsdirektiv. På så sätt kan upphandlande myndigheter, enheter och företag dra nytta av en större marknad och får möjligheter att sprida risker samtidigt som erfarenheter kan utbytas och goda exempel delas.

Samla och sprida goda exempel av transformativa lösningar

Ett sätt att öka nytänkande i offentlig upphandling är att sprida goda exempel. Det breddade statliga upphandlingsstödet bör samla exempel och medverka till att kännedomen ökar om transformativa lösningar. Andra myndigheter kan bidra. Vinnova kan t.ex. bidra med s.k. aktionsforskare. Med det menas en person som följer ett projekt och löpande dokumenterar positiva och negativa händelser. På så sätt kan man bygga en detaljerad öppen bästa praxis.

7.4Offentlig upphandling ur ett livscykelperspektiv

– ett sätt att både minska kostnaderna och främja miljön

7.4.1Inledning

Det har länge funnits en tendens i offentlig upphandling att fokusera på en produkts inköpspris trots att många gånger drift- och underhållskostnader utgör väl så stora kostnadsposter i myndighetens budget. Detta ofta dominerande synsätt kan med- föra onödigt höga kostnader för den offentliga sektorn. Det finns t.ex. fortfarande en allmän uppfattning att miljöanpassade eller energieffektiva produkter generellt sett är dyrare än konventionella produkter. Men ett högre inköpspris kan i ett totalkostnads- eller livscykelperspektiv löna sig genom lägre drift- och underhålls- kostnader samt längre livslängd, det visar inte minst den tidigare forskningsgenomgången i kapitel 6. Endast genom att redan i upp- handlingsskedet se till både kostnaderna för själva inköpet och kostnaderna för att använda, driva och underhålla en produkt är det möjligt att identifiera det sammantaget ekonomiskt mest fördel-

459

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

aktiga alternativet, med den lägsta kostnaden under produktens livscykel.

Inom området miljöanpassad upphandling kan detta resone- mang utvecklas ytterligare. Som utredningen tidigare konstaterat kan nämligen en myndighet genom att anlägga ett livscykel- perspektiv på sin anskaffning av vissa produkter både spara pengar och minska miljöbelastningen, dvs. generera s.k. vinna-vinna lös- ningar. Därvid är det intressant att förslagen till reviderade upp- handlingsdirektiv – både för den klassiska sektorn och för försörj- ningssektorerna – innehåller tydliga bestämmelser som underlättar för upphandlande myndigheter och enheter att ta hänsyn till livs- cykelkostnader.33 Bestämmelserna är införda i den del av direktiven som rör tilldelningen av kontrakt. Mer precist innebär de före- slagna reglerna att tilldelningsgrunden lägsta pris ersätts med lägsta kostnad34, som explicit syftar på möjligheten att beakta livscykel- kostnader.35 Kommissionen anger att utvecklingen och använd- ningen av metoder för livscykelkostnader på europeisk nivå ska främjas som ett ytterligare stöd för att kunna utnyttja den offent- liga upphandlingen i arbetet för att främja en hållbar tillväxt.36

Trots de ekonomiska och miljömässiga vinster som uppenbar- ligen finns att hämta genom att anlägga ett livscykelkostnads- perspektiv på anskaffningen av varor och tjänster kan utredningen konstatera att en stor del av upphandlande myndigheter och enheter inte gör detta. Enligt den tidigare refererade undersök- ningen från Naturvårdsverket var det 2010 ungefär hälften av myn- digheterna som angav att de inte använde sig av totalkostnads- eller livscykelkostnadsberäkningar i sina upphandlingar.

Frågan är varför myndigheterna inte i större utsträckning be- aktar ett längre tidsperspektiv när de anskaffar varor och tjänster? Vilka är hindren för att öka användningen av totalkostnads- alternativt livscykelkostnadsberäkningar i offentlig upphandling?

33Utredningens redogörelse och förslag baseras på Konkurrenkraftsrådets överenskommelse från den 10–11 december 2012 avseende det klassiska upphandlingsdirektivet och mot- svarande överenskommelse från samma datum avseende försörjningsdirektivet. Utredningen har även beaktat det betänkande som Europaparlamentets ansvariga utskott för inre- marknads- och konsumentfrågor (IMCO) lämnat, daterat den 11 januari 2013 med anled- ning av det klassiska direktivförslaget samt IMCO:s betänkande från den 7 februari 2013 med anledning av direktförslaget för försörjningssektorerna.

34Möjligheten att tilldela anbud enligt lägsta pris utesluts dock inte. Se längre fram i detta avsnitt.

35I sammanhanget ska det noteras att den aktuella bestämmelsen var föremål för förhand- lingar när betänkandet gick i tryck.

36Skäl 39 i det klassiska direktivförslaget samt skäl 39 g i förslaget till reviderat försörj- ningsdirektiv.

460

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

Hur kan utvecklingen på området främjas så att dessa möjligheter utnyttjas i större utsträckning för att både reducera kostnaderna och minska belastningen på miljön? Detta är frågor som diskuteras i det här avsnittet, som har följande disposition. Först redovisas helt kort vad utredningen skrev i delbetänkandet rörande livscykel- kostnader och remissinstansernas synpunkter på detta. I avsnittet därefter definieras närmare vad som menas med livscykelkostnader och ekonomiska faktorer av betydelse att beakta när dessa kost- nader ska beräknas. Efter det följer en redogörelse för de nya direktivförslagens bestämmelser om livscykelkostnader. I anslut- ning till detta beskrivs MSR:s insatser för att främja användningen av livscykelskostnadsperspektiv i offentlig upphandling och hur organisationen ser på förslagen till nya upphandlingsdirektiv som rör detta. Avsnittet avslutas med en diskussion om vilka möjlig- heter det finns att öka användningen av livscykelkostnader i svensk offentlig upphandling samt utredningens förslag.

7.4.2Delbetänkandet och remissinstanserna

I delbetänkandet framhöll utredningen vikten av att kunna välja varor och tjänster vars miljöpåverkan är lägst ur ett livscykel- perspektiv. Utredningen uppmanade EU-kommissionen, genom sitt bidrag till den svenska regeringens svar med anledning av grönboken, att utveckla och precisera möjligheterna att i samband med en upphandling göra en helhetsbedömning av olika produkter och tjänsters hållbarhetsprestanda, t.ex. genom en livscykelanalys. Remissinstanserna konstaterade att livscykelanalyser kan vara svåra att använda sig av, men såg generellt positivt på att utredningen avsåg att följa utvecklingen på området. Flera instanser menade att det behövs mer vägledning. Företrädare för näringslivet gav uttryck för uppfattningen att livscykelanalyser kan ske endast i begränsad omfattning. Den övervägande andelen remissinstanser uppgav dock att ett livscykelperspektiv utgör en viktig del av bedömningen av varor och tjänster vid en upphandling.

461

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

7.4.3Vad menas med livscykelkostnader och hur kan de beräknas?

De nya direktiven öppnar således upp möjligheterna för upphand- lande myndigheter och enheter att anlägga ett livscykelkostnads- perspektiv på sin anskaffning av varor, tjänster och byggentre- prenader. En första fråga att besvara är vad som egentligen menas med att anlägga ett livscykelkostnadsperspektiv. Det visar sig, inte oväntat, att frågan är komplicerad – inte minst på grund av han- teringen av s.k. externa kostnader, dvs. icke-monetära kostnader, som genereras i samband med en upphandlad vara eller tjänst.

Vid en första anblick kan det anses okomplicerat. Det handlar om att myndigheten, innan anskaffningen görs, noga analyserar vilka kostnader som inköpet kommer att generera under produktens livslängd. Dessa kommer givetvis att variera beroende på vilken typ av vara eller tjänst det rör sig om (som till exempel en ny motorväg eller en uppsättning blyertspennor till grundskolan), vilken tids- horisont som anläggs samt, sist men inte minst, om för myndig- heten externa kostnader tas med i beräkningen eller inte.

Livscykelkostnader – ett enkelt exempel

För att exemplifiera vilka olika kostnader som ingår i en livs- cykelkostnadsanalys och några av de mer centrala överväganden som måste göras, antar utredningen att en upphandlande myndighet, en kommun, är i färd med att upphandla en ny traktor. Den ska användas vid skötseln av kommunens parker och grönytor. Förutsättningen är att parkförvaltningen drivs i kommunens egen regi. De kostnader som denna anskaffning kommer att generera är typiskt sett:

Investeringskostnaden för traktorn, dvs. vad den kostar att köpa in eller priset. Det förtjänar att påpekas att priset typiskt sätt inkluderar råvarukostnader, tillverkningskostnader, distri- butions- och marknadsföringskostnader, skatter samt leveran- törens vinst. I det fall produkten ifråga omfattas av ett pro- ducentansvar inkluderar priset även producentens kostnader för att ta hand om traktorn när den tjänat ut.

Drivmedelskostnaden för att använda traktorn i parkförvalt- ningen. Denna kostnad beror i sin tur på faktorer som hur mycket traktorn används, hur mycket drivmedel som den drar, priset på dessa drivmedel samt hur många år som kommunen avser att bruka traktorn innan den anses vara uttjänt och måste ersättas.

462

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

De underhållskostnader som uppstår då traktorn ska servas enligt tillverkarens rekommendationer etc. I denna kostnads- post kan också inkluderas eventuella reparationskostnader. Eventuella kostnader för skrotning när traktorn tjänat ur. Som nämndes i den första punkten kan denna kostnad redan vara inbakad i anskaffningspriset. Men det kan också vara så att traktorn säljs vidare på begagnatmarknaden, vilket innebär en intäkt, i stället för en kostnad, för kommunen.

Gemensamt för dessa kostnadsposter är att de alla är interna för kommunen i meningen att det är kostnader som kommunen de facto måste betala från det att traktorn köps in tills det att den avyttras eller skrotas. Externa kostnader i form av miljö- skadliga utsläpp, buller etc. som traktorn ger upphov till när den brukas har inte beaktats i denna sammanställning. I sin mest basala form är sålunda livscykelkostnaden summan av de fyra kostnadsposterna ovan. Från ett strikt ekonomiskt perspektiv bör kommunen välja det alternativ som ger den lägsta livs- cykelkostnaden. Detta kan emellertid göras på flera olika sätt, vilket illustreras i det följande avsnittet.

Anbudsutvärdering med avseende på livscykelkostnader

Det kanske mest direkta sättet att beakta livscykelkostnader i exemplet ovan är att jämföra totalkostnaden för olika anbud som lämnats i en upphandling av traktorer. Den upphandlande myndig- heten har då redan bestämt sig för att genomföra parkförvaltningen i egen regi och upphandlingen avser den traktor som ger den totalt sett lägsta livscykelkostnaden, givet prestanda och annat som efterfrågas. Som framgår i nästa avsnitt är det primärt det här alter- nativet som de nya upphandlingsdirektiven öppnar för genom införandet av tilldelningsgrunden lägsta kostnad. För att kunna göra detta krävs att den upphandlande myndigheten tydligt speci- ficerar de uppgifter som krävs av respektive leverantör för att den upphandlande myndigheten ska kunna beräkna kostnaden för de olika komponenterna.

Ett viktigt moment som tillkommer när livscykelkostnaden, i form av lägsta kostnad, ska ligga till grund för anbudsutvärderingen är att lägga samman de kostnader som uppstår initialt när traktorn köps in, dvs. priset, med de kostnader för drift och underhåll etc. som uppstår under de år som traktorn är i bruk. För att kunna göra

463

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

det måste den upphandlande myndigheten beräkna det diskon- terade nuvärdet av dessa kostnader. Detta betyder att de framtida drift- och underhållskostnaderna måsta diskonteras (räknas ned) för att kunna jämföras med traktorns inköpspris. Denna övning är i och för sig matematiskt helt okomplicerad.

Det som inte är lika okomplicerat är dock valet av s.k. diskon- teringsränta, dvs. vilken ränta som ska ligga till grund för beräk- ningen av diskonterade nuvärden. Här finns det olika teorier. Valet av diskonteringsränta är betydelsefull eftersom det påverkar balan- sen mellan kostnader som uppstår tidigt i livscykeln, främst inköps- priset, och kostnader som uppstår längre fram. En hög diskon- teringsränta ger kostnader längre fram i tiden en låg vikt i total- kostnaden och vice versa. Detta förhållande är viktigt när man jämför livscykelkostnader för produkter som skiljer sig åt vad gäller hållbarhet, energi- och bränsleförbrukning och underhållskost- nader samt andrahandsvärde. Livscykelkostnadsanalyser kan emel- lertid ges en bredare innebörd än det förfarande som beskrivs i föregående. Vi ska här ge prov på två andra sätt: dels i valet mellan egen regi och entreprenad, dels i valet mellan en traditionell upp- handling och s.k. Offentlig Privat Samverkan, OPS-lösningar. I ett tidigare avsnitt beskrivs transformativa lösningar som kort uttryckt är ett sätt att ha ett livscykelperspektiv genom nytänkande i behovs- fasen. En redogörelse för transformativa lösningar finns i kapi- tel 7.3.

Egen regi kontra entreprenad

En annan tillämpning på att anlägga ett livscykelkostnadsperspektiv är valet mellan egen regi och entreprenad. Exempelvis kan och bör livscykelkostnaden för att köpa traktorn i det föregående exemplet (på det ekonomiskt mest fördelaktiga sättet) och sköta park- förvaltningen i egen regi jämföras med totalkostnaden för att upp- handla tjänsten parkförvaltning i sin helhet på entreprenad. Som redan nämnts i kapitel 3 har det blivit allt vanligare att verksam- heter som traditionellt bedrivits i egen regi upphandlas av externa utförare. Detta motiveras oftast med att det totalt sett bedöms bli billigare för de upphandlande myndigheterna. För att säkerställa att så blir fallet bör en livscykelkostnadskalkyl göras för respektive alternativ. I det förstnämnda fallet tillkommer då en kostnadspost i kalkylen, nämligen personalkostnaden för personalen som ska köra

464

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

traktorn. Denna ska adderas till de övriga kostnadsposterna. Total- kostnaden ska sedan jämföras med den kostnad som bedöms bli resultatet av att upphandla tjänsten. Den här typen av jämförelse måste med nödvändighet bli av indikativ karaktär och kommer endast att ge en fingervisning av vilket alternativ som är mest för- delaktigt.

Traditionell upphandling kontra offentlig privat samverkan

En annan tillämpning av livscykelskostnadsperspektivet som är relevant i vissa typer av upphandlingar är jämförelser mellan olika sätt att upphandla en tjänst. Mer precist handlar det om en jäm- förelse mellan en typ av upphandling där en tjänsts utförande delas upp i olika delar som upphandlas separat, kontra en upphandling där samtliga delar upphandlas som ett paket. Ett intressant exempel på detta är s.k. OPS-lösningar inom infrastruktursektorn.37 Såväl byggande som drift och underhåll av vägar och järnvägar handlas sedan många år upp i konkurrens. Vägar och järnvägar är anlägg- ningar med en potentiellt mycket lång livslängd. Traditionellt har emellertid byggande av dessa anläggningar upphandlats separat från drift och underhåll av desamma. Det innebär typiskt att det är olika parter som bygger vägen eller järnvägen, respektive driver och underhåller den. Ur ett livscykelperspektiv innebär detta att entre- prenörerna har ett väsentligt kortare tidsperspektiv än den faktiska livslängden. Speciellt i byggnationsskedet kan detta ha negativa effekter eftersom entreprenören inte ges något incitament att kon- struera vägen på ett sådant sätt att drift och underhållsinsatserna minimeras.

En annan central komponent i OPS är att denna upphand- lingsform i regel har en betydande inslag av funktionsupphandling. Dessa båda komponenter, paketlösningen med livscykelinslag, och inslaget av funktionsupphandling, kombinerat med ersättning som i regel är fast, skapar en drivkraft hos utföraren att tänka i livs- cykelkostnadsbanor och bidra med nya och mer effektiva kon- struktions- och drift och underhållsformer. Utredningen har saknat tid och resurser att närmare analysera OPS-alternativet. Många olika aspekter kommer in, bland annat på själva finansieringsfrågan. Utredningen vill dock med kraft understryka att OPS-lösningar har avsevärda fördelar ur livscykelkostnadssynpunkt.

37 Se t.ex. Nilsson, Nya vägar för infrastruktur: offentlig-privat samverkan, SNS Förlag 2009.

465

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

Att inkludera externa kostnader

Hittills har resonemanget kring livscykel- eller totalkostnader ute- slutande handlat om kostnader som direkt hamnar på den upp- handlande myndigheten eller enheten. Många gånger ger dock produktionen eller konsumtionen av en vara eller tjänst upphov till negativa externa effekter som inte beaktas i en intern livscykel- kostnadsanalys. Det kan handla om kostnader förknippade med t.ex. utsläpp av klimatpåverkande eller försurande ämnen alternativt buller och de skador på naturen och människors hälsa och framtida välfärd, som dessa utsläpp och störningsmoment bidrar till. Utifrån en monetär värdering av de externa effekterna, t.ex. i form av kostnader per kg utsläpp, kan kostnaderna beräknas och adderas till den upphandlande myndighetens interna kostnader. Om de externa kostnaderna beaktas kan de verkliga livscykelkostnaderna vara väsentligt högre än vad som framgår av den interna livscykel- kostnaden. Annorlunda uttryckt överstiger den samhällsekono- miska kostnaden för den verksamhet som upphandlingen syftar till att möjliggöra myndighetens interna kostnader. Den centrala frågan är i vilken utsträckning och på vilket sätt de upphandlande myndig- heterna eller enheterna ska beakta dessa externa kostnader i sina respektive upphandlingar, dvs. inkludera dem i livscykelkostnaden. Det är en fråga utan enkelt svar och den beror på ett flertal olika faktorer.

En faktor av central betydelse är i vilken utsträckning de externa effekterna som upphandlingen genererar beaktas på annat sätt, t.ex. genom skatter på drivmedel. Om den externa kostnaden redan är fullt ut inbakad i priset, finns det ingen anledning att addera externa kostnader till de interna kostnaderna. Att ta med dem i kalkylen skulle nämligen innebära att de räknas två gånger.

En annan faktor att beakta är i vilken utsträckning miljökrav i upphandlingen innebär att de externa effekter som genereras ligger på en samhällsekonomiskt optimal nivå. Syftet med att ställa miljö- krav som innebär t.ex. lägre energiförbrukning är ju att den pro- duktion och konsumtion som sker ska ge upphov till samhällseko- nomiskt acceptabla utsläpp. Med väl avvägda miljökrav som innebär att de utsläpp som oundvikligen uppstår vid produktion och kon- sumtion ligger på en samhällsekonomiskt optimal nivå finns det heller ingen anledning att ta med de externa kostnaderna i beräk- ningen. Om däremot de externa effekterna inte fullt ut beaktas – vilket dessvärre är fallet i väldigt många sammanhang – kommer

466

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

saken i ett annat läge. Då finns det all anledning för den upphand- lande myndigheten att inkludera de externa kostnaderna i total- kostnaderna för att finna det alternativ som ger upphov till den lägsta livscykelkostnaden.

En tredje faktor av betydelse är i vilken utsträckning alter- nativen, som den upphandlande myndigheten har att välja mellan, skiljer sig åt när det gäller nyttan som skapas genom upphandlingen såväl som kostnaderna som upphandlingen ger upphov till. Så här långt har diskussionen i mångt och mycket vilat på premissen att de alternativ den upphandlande myndigheten eller enheten har att välja mellan genererar samma nytta för myndigheten, brukarna eller vilken målgruppen nu är. I sådana sammanhang är det relevant att fokusera enbart på eventuella skillnader i kostnader mellan alter- nativen. Antagandet om konstant nytta kan dock ifrågasättas, t.ex. om valet står mellan att upphandla en ny väg en järnväg eller ett utbyggt bredband. Här kommer med största sannolikhet både livs- cykelkostnader och investeringens nyttosida att skilja sig åt. För att identifiera den mest lönsamma investeringen, den investering där skillnaden mellan nyttan och kostnaderna är som störst, måste både nyttan och kostnaderna beräknas. Detta är precis vad som görs i en samhällsekonomisk nytto- och kostnadskalkyl. Med andra ord, så kommer livscykelkostnadsperspektivet att vidgas i takt med att jämförelserna blir mer varierade och sammansatta för att till sist omvandlas till en samhällsekonomisk kalkyl.

Sammanfattningsvis blir analysen ofta komplicerad när externa kostnader ska beaktas i upphandlingssammanhang. Det innebär enligt Upphandlingsutredningen att upphandlande myndigheter och enheter i första hand bör koncentrera sig på att beakta de interna livscykel- eller totalkostnaderna. Att få fler myndigheter att göra detta är angeläget. Som regel fångas även vissa miljövinster upp i processen, inte minst i valet mellan energirelaterade pro- dukter. Detta konstaterande innebär dock inte att de externa kost- naderna ska negligeras. För att göra rättvisande beräkningar krävs dock omfattande analytisk kompetens, något som många myndig- heter saknar.38 Utredningen förordar därför att det samordnade upphandlingsstödet får som en uppgift att bistå med beräkningar av externa effekter och att därvid ge prioritet åt områden – som investeringar i byggande och infrastruktur, inköp av energi och

38 Det förtjänar att påpekas att flera myndigheter redan i dag regelmässigt beaktar externa kostnader i samband med upphandlingar, t.ex. Trafikverket.

467

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

transporter, energirelaterad utrustning, livsmedel, kemikalier och textilier – där de externa effekterna bedöms särskilt allvarliga.

7.4.4De nya upphandlingsdirektiven om livscykelkostnader

Den nya tilldelningsgrunden lägsta kostnad förtydligar möjligheterna att anlägga ett livscykelperspektiv på anskaffningen

I förslagen till nya upphandlingsdirektiv – både för den klassiska sektorn och för försörjningssektorerna – finns bestämmelser om att upphandlande myndigheter och enheter kan ta hänsyn till livs- cykelkostnader. Liksom nu gällande direktiv finns två tilldelnings- grunder: antingen ska det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet antas eller så ska anbudet som har den lägsta kostnaden antas.39 Tilldelningsgrunden lägsta pris har således kompletterats med lägsta kostnad. Möjligheten att beakta lägsta pris40 har dock inte utgått. Det anges särskilt att när tilldelningsgrunden lägsta kostnad används är det möjligt att ha ett maximalt kostnadseffektivt förhåll- ningssätt, t.ex. genom ett livscykelkostnadsperspektiv. Livscykel definieras i detta sammanhang som alla på varandra följande eller sammanhängande stadier, inklusive förvärv av råmaterial, produktion, försäljning, transport, användning, underhåll och kvittblivning under hela existensen av en vara, byggentreprenad eller tjänst.41 I samman- hanget ska det noteras att den aktuella bestämmelsen var föremål för förhandlingar när betänkandet gick i tryck.

Både interna och externa kostnader får beaktas

I direktiven ges en närmare exemplifiering av de hänsyn som får beaktas vid en livscykelkostnadsberäkning. Det handlar om interna kostnader för den upphandlande myndigheten eller andra användare, till exempel kostnader för anskaffning, kostnader för användning, såsom förbrukning av energi och andra resurser, underhållskost-

39Artikel 66.1 i det klassiska direktivförslaget respektive artikel 76.3 förslaget till reviderat försörjningsdirektiv.

40Det anges i artikel 66.1 i det klassiska direktivförslaget att ”Cost may be assessed, at the choice of the contracting authority, on the basis of the price only or using a cost- effectiveness approach, such as life-cycle costing under the conditions set out in Article 67.”

41Artikel 2 (22) i det klassiska direktivförslaget respektive förslaget till reviderat försörj- ningsdirektiv.

468

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

nader samt kostnader för insamling och återvinning. Kostnader hänförliga till externa miljökostnader, som är direkt knutna till produkten, tjänsten eller byggentreprenaden under livscykeln, ska beaktas om kostnaden kan fastställas och verifieras i monetära termer. Några typer av externa kostnader är särskilt nämnda, såsom utsläpp av växthusgaser och andra förorenande utsläpp samt kost- nader som syftar till att mildra effekterna av klimatförändring- arna.42

Krav på beräkningsmetod

I de fall en upphandlande myndighet eller enhet valt att använda ett livscykelkostnadsperspektiv måste det framgå av förfrågnings- underlaget vilka uppgifter som anbudsgivarna måste lämna och vilken metod för beräkning av livscykelkostnaden som kommer att användas. Den metod som används för att bedöma kostnader som hänför sig till externa miljökostnader ska uppfylla vissa villkor.43 Metoden måste vara:

-baserad på objektivt verifierbara och icke-diskriminerande kriterier,

-ha fastställts för upprepad eller kontinuerlig tillämpning,

-vara tillgänglig för alla berörda aktörer, samt

-det måste vara möjligt, med rimliga ansträngningar av normalt omsorgsfulla ekonomiska aktörer (inbegripet t.ex. aktörer från tredjeland och EES- medlemmar), att ta del av de uppgifter som krävs.

När en gemensam metod för beräkningen av livscykelkostnader har gjorts obligatorisk genom en rättsakt av unionen, anger förslagen att den gemensamma metoden ska tillämpas för bedömning av kostnader som hänför sig till externa miljökostnader.44 För när- varande föreligger det en sådan gemensamt framtagen standard,

42Artikel 67.1 i det klassiska direktivförslaget. Artikel 77.1 i förslaget till reviderat för- sörjningsdirektiv.

43Artikel 67.2 i det klassiska direktivförslaget samt artikel 77.2 i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv.

44Artikel 67.3 i det klassiska direktivförslaget. Sådana rättsakter ska också räknas upp i bilaga XV till det klassiska direktivet i takt med att de antas. Motsvarande artikel 77.3 i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv.

469

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

nämligen för beräkning av CO2-utsläpp för lätta fordon.45 Direk- tivet innehåller också information om hur bränsleförbrukningen avseende lätta fordon ska beräknas. Direktivet har införts i svensk rätt genom lagen om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster.46

7.4.5MSR:s arbete för att främja användningen av livsykelperspektiv i offentlig upphandling

I en rapport till utredningen har MSR kommenterat direktivför- slagens bestämmelser om livscykelkostnader.47 I rapporten beskrivs också MSR:s eget arbete på området, specifikt hur man kan moti- vera en ökad användning av sådana beräkningar och analyser i upphandlingssammanhang.

MSR har, sedan organisationen etablerades, strävat efter att påvisa fördelarna med att använda sig av ett livscykelperspektiv i upphandlingssammanhang. De upphandlingskriterier som MSR tar fram inkluderar därför ofta livscykelkostnadsmodeller där så är relevant. Det finns i dag färdiga kalkylverktyg inom produkt- områdena inomhus- och utomhusbelysning, personbilar, storkök, vitvaror samt s.k. vending- eller varuautomater. MSR har också tagit fram ett generellt kalkylverktyg som kan användas för att be- räkna livscykelkostnader inom de flesta produktområden. De verktyg som MSR tagit fram omfattar dock inte de externa kost- naderna. MSR genomför utbildningar och publicerar därtill regel- bundet goda exempel och annat informationsmaterial om livs- cykelkostnader.

Enligt MSR:s erfarenhet är det mest lämpligt att ta hänsyn till livscykelkostnaderna för produkter som förbrukar mycket energi, t.ex. belysning, kontorsprodukter och ventilation. Andra områden som är väl lämpade utgörs av byggande, städning och transporter.48 Det finns, menar MSR, klara belägg för att ett livscykelkostnads- perspektiv kan medföra betydande besparingar för myndigheterna. MSR menar att deras generella kalkylverktyg lämpar sig bäst att använda i själva behovsanalysen, dvs. i planeringsfasen av en upp-

45Direktiv 2009/33/EG om främjandet av rena och effektiva vägtransportfordon, det s.k.

”Clean Vehicle”-direktivet.

46Lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster.

47AB Svenska Miljöstyrningsrådet, Metoder baserade på ett livscykelperspektiv och användning av LCC i offentlig upphandling, Rapport 2012:6. Se bilaga 17.

48PriceWaterHouseCoopers, Collection of Statistical information on Green Public Procure- ment in the EU – Report on data collection results, Significant Ecofys, January 2009.

470

SOU 2013:12

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

handling. Verktyget kan användas för en bättre planering av inköpen, exempelvis för att klargöra kostnadsskillnaden mellan leasing och inköp. Det kan också användas för att göra ett överslag på vad ett miljöanpassat alternativ kommer att kosta i jämförelse med en konventionell produkt. När livscykelkostnadsberäkningar används som ett utvärderingskriterium kan olika produkters prestanda jämföras mera exakt. MSR påpekar att det då blir fråga om ett komplement till de obligatoriska kraven och att det är viktigt att förfrågningsunderlaget på ett tydligt sätt beskriver vilka parametrar som ska ingå i beräkningen, vilken dokumentation som leveran- tören ska lämna samt vilka mätmetoder som kommer att tillämpas. De uppgifter som efterfrågas från leverantörerna måste också vara framtagna på ett standardiserat sätt för att möjliggöra en jäm- förelse. För exempelvis personbilar, varuautomater samt vitvaror finns standardiserade data som arbetats fram inom EU. Sådana data saknas dock för exempelvis viss storköksutrustning och tunga for- don. Denna brist försvårar möjligheterna att ta fram information om t.ex. driftkostnader.

MSR är mycket positiva till att EU-kommissionen i förslagen till nya upphandlingsdirektiv betonar vikten av att ha ett livscykel- perspektiv i samband med offentlig upphandling. Det kommer, menar man, att leda till bättre förutsättningar att fokusera grön offentlig upphandling mot effektivare upphandlingar sett till minskad miljöpåverkan. MSR bedömer vidare att införandet av livscykel- perspektivet kommer att leda till upphandlingar med generellt sett lägre totalkostnader och att skattemedel därmed används mer effektivt.

MSR menar likt med vad som framgår av refererade förslag till upphandlingsdirektiv, att en metod för livscykelanalys måste vara transparent, dvs. förfrågningsunderlaget måste specificera vilka uppgifter som ska uppges och hur uppgifterna kommer att jäm- föras vid utvärderingen. MSR bedömer att de verktyg som man tagit fram för olika produktgrupper uppfyller kraven i förslagen till nya upphandlingsdirektiv. MSR menar vidare att ett område som EU-kommissionen bör satsa på är att ta fram standarder för beräk- ning av bränsleförbrukning för tunga fordon. Vidare har MSR goda förhoppningar om att det arbete som pågår inom EU, med fram- tagande av en gemensam beräkningsmetod för produkters miljö- avtryck, vilka inkluderar risker som kan förknippas med användning av farliga kemikalier, kommer att stärka arbetet för en framtida håll- bar utveckling.

471

En innovationsfrämjande, effektiv och miljöanpassad upphandling

SOU 2013:12

7.4.6Utredningens överväganden och förslag

Utredningens förslag:

MSR (alternativt det samordnade upphandlingsstödet) ansvarar för att utveckla vägledningar om hur man beaktar livscykelkost- nader i offentliga upphandlingar. I uppdraget ingår att identi- fiera produktområden, och utveckla särskilda vägledningar, där beaktande av externa kostnader är särskilt viktigt.

Utredningen kan konstatera att även om förslagen till nya upp- handlingsdirektiv innehåller bestämmelser om hur upphandlande myndigheter kan använda ett livscykelperspektiv vid utvärderingen av anbud så är förändringen formellt sett marginell jämfört med dagens läge. Det har sedan länge varit möjligt för upphandlande myndigheter och enheter att anlägga ett livscykelperspektiv på anskaffningen av varor och tjänster genom att använda tilldelnings- grunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. En hel del myndigheter gör också så. Men ungefär hälften av myndigheterna avstår från detta och går därmed miste om de besparingar som kan göras. För dessa myndigheter innebär direktivförslagen att tydlig- heten ökar beträffande vikten av att tillämpa livscykeltänkande i samband med upphandlingen.

I det här avsnittet har Upphandlingsutredningen konstaterat att livscykelperspektivfrågan inom offentlig upphandling är mer kom- plicerad än vad man först kan tro, inte minst frågan om och hur externa kostnader ska beaktas eller inte. I de vägledningar och kalkylmodeller som i dag finns tillgängliga och som till stor del kommit fram genom MSR:s försorg, ingår inte externa kostnader.

Vad behöver då göras för att förmå myndigheterna att i större utsträckning beakta livscykelperspektivet på sin anskaffning? Utred- ningens bedömning är att det främsta hindret är att många upp- handlande myndigheter och enheter är osäkra på vilka vinster som finns att hämta och att man inte riktigt vet hur man rent kalkyl- mässigt ska gå tillväga. Ett annat hinder är att myndigheternas budgethantering där kostnaderna för investeringar och drift- och underhållskostnader belastar olika konton, vilket riskerar leda till en suboptimering då helhetsperspektivet kan tappas bort. Huvud- regeln för investeringar i nya vägar och järnvägar är finansiering via statsbudgeten. Det förhållandet brukar t.ex. ibland framhållas som ett problem att få till stånd OPS-lösningar. Alternativ finansiering

472

8Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

8.1Inledning

Ett av syftena med de nya förslagen till reviderade upphandlings- direktiv är att ge myndigheterna ökade möjligheter att använda offentlig upphandling till stöd för gemensamma samhälleliga mål, bl.a. ökad tillgänglighet för individer med olika funktionshinder, främjande av sysselsättning och social integration.1

Förslagen innehåller bl.a. reviderade bestämmelser om rätt att reservera delar av kontrakt bl.a. till organisationer som främjar arbetsmarknadsintegration.2 Därigenom kan genomförandet av en upphandling direkt bidra till sysselsättningsfrämjande åtgärder.

Att ställa tillgänglighetskrav blir enligt de föreslagna upphandlings- direktiven i vissa delar obligatoriskt. Det innebär att de tekniska specifikationerna ska utformas på ett sätt som tar hänsyn till tillgängligheten för människor med olika typer av funktions- nedsättningar. Det ska gälla vid alla typer av upphandling som är avsedd att användas av enskilda.3

Under Upphandlingsutredningens utåtriktade arbete har det tydliggjorts att många myndigheter delar direktivförslagens mål- sättningar och vill bli bättre på att ta sociala hänsyn. Framträdande är till exempel strävan hos många myndigheter att i samband med olika kontrakt kunna ställa krav på att underleverantörer i tredje land lever upp till internationella konventioner om grundläggande

1Utredningens förslag och diskussion baseras på Konkurrenskraftsrådet överenskommelser från den 10-11 december 2012 som avsåg det klassiska direktivet samt försörjningsdirektivet. Upphandlingsutredningen har även beaktat de betänkanden som Europaparlamentets ansvariga utskott för inremarknads- och konsumentfrågor (IMCO) lämnat, det första daterat den 11 januari 2013, i anledning av det klassiska direktivförslaget samt det andra daterat den 7 februari 2013 i anledning av direktivförslaget för försörjningssektorerna.

2Bestämmelser om reserverade kontrakt är ännu inte införda i den svenska lagstiftningen.

3Artikel 40.1, beaktandesatserna 27 a och 41 b i det klassiska direktivförslaget respektive artikel 54.1, beaktandesatserna35a och 39 k i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv.

475

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

rättigheter i arbetslivet. Andra exempel är myndigheter som vill ställa krav vid upphandlingar syftande till att bryta utanförskap, som till exempel att långtidsarbetslösa ungdomar utgör en viss del av arbetsstyrkan i samband med entreprenadkontrakt. Att ställa denna typ av krav kan göra skillnad och innebära att den offentliga sektorn utnyttjar skattemedel på ett dubbelt effektivt sätt, och därtill föregår med gott exempel.

Riksdagen har i ett tillkännagivande uppmanat regeringen att ändra bestämmelserna i LOU så att arbetsmiljöhänsyn kan tas och krav på villkor enligt svenska kollektivavtal ställas vid upphand- ling.4 Som Upphandlingsutredningen redan framhållit i del- betänkandet är det svårt i dagsläget att avgöra i vilken mån EU- rätten medger detta. Många intressenter, bl.a. LO och TCO, har uttryckt önskemål om ett klargörande i frågan och välkomnar en nationell kriterieverksamhet som belyser detta.

Ramarna och villkoren för att ta sociala hänsyn i offentliga upphandlingar är långt ifrån tydliga. Som utredningen framhåller är kravställandet och analysen av effekterna, inklusive kostnads- effektiviteten, förenade med svårigheter. En viktig orsak är bristen på vägledande praxis. En annan är bristen på forskning. Till bilden hör också frånvaron av ett tydligt politiskt ledarskap. Medan Miljödepartementet har ett övergripande ansvar för frågor om miljö- hänsyn i samband med offentlig upphandling, finns inget motsvarande utpekat ansvar inom Regeringskansliet för socialt ansvarsfull offentlig upphandling (se avsnitt 3.3).

I närmast följande avsnittet ges en närmare definition av begreppet sociala hänsyn. Därpå följer en beskrivning av förutsättningarna att ställa sociala krav i offentlig upphandling. Kapitlet innehåller också en diskussion om formerna för en framtida kriterieverksamhet för sociala krav, vilka krav som kan ställas samt hur kraven bör följas upp. Särskilda frågor kring den sociala ekonomin, dvs. organiserade privata verksamheter av olika slag som primärt har sociala mål, och dess aktörers förutsättningar diskuteras också. Därtill avhandlas reserverade kontrakt till arbetsintegrerande företag i ett särskilt avsnitt.

4 Arbetsmarknadsutskottets betänkande 2010/11:AU3.

476

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

8.1.1Delbetänkandet och remissinstanserna

I delbetänkandet redogjordes för den allmänna utvecklingen av begreppet sociala hänsyn i EU:s lagstiftning samt den över tid ökade användningen av krav på sociala hänsyn inom den offentliga upphandlingen. Rättsläget vad beträffar möjligheterna att ställa krav med referens till svenska kollektivavtal, olika arbetsmiljökrav och krav på efterlevnad av ILOs kärnkonventioner beskrevs. En särskild rapport från Miljöstyrningsrådet5 redovisades, i vilken det framgår att sociala krav – specifikt vad avser arbetsrättsliga förhållanden och anställningsvillkor – är en fråga i som man arbetat relativt lite med i upphandlingssammanhang. Frågeställningen har lett till omfattande debatt, inte minst på politisk nivå. Utredningen konstaterade att behovet av analys och forskning inom området sociala hänsyn är stort vad avser upphandlingens roll som styrinstrument och speciellt avseende graden av måluppfyllelse och kostnadseffektivitet.

Utredningen föreslog i delbetänkandet att dess fortsatta arbete skulle inriktas mot förslag på åtgärder som underlättar både för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer att beakta sociala hänsyn i samband med upphandlingsverksamheten.

Flertalet remissinstanser, däribland Göteborgs, Umeå och Stockholms universitet, PUST, Arbetsförmedlingen och Konkurrens- verket, var positiva till utredningens slutsats att frågan om sociala hänsyn inom den offentliga upphandlingen behöver bli föremål för fördjupad analys och metodutveckling. Vidare framhölls att behovet av upphandlingsstöd inom området är stort.

Arbetsmiljöverket, TCO och LO konstaterar att behovet av upphandlingsstödjande åtgärder är stort vad gäller utformningen av krav och kriterier när det gäller sociala hänsyn och att upp- handlingsstödets arbete på detta område bör ges prioritet.

SACO däremot menar att det saknas anledning att bredda utrymmet för att ta sociala hänsyn i samband med den offentliga upp- handlingsprocessen. Arbetsgivarverket och Företagarnas generella ståndpunkt går i samma riktning. Man menar att i första hand lag- stiftning och inte offentlig upphandling bör användas som sam- hällspolitiskt styrmedel. Företagarna anser att krav på samhälls- politiska hänsyn enbart ska kunna ställas i de fall det är ändamåls- enligt och framhåller att en ytterligare betoning av samhälls-

5 Miljöstyrningsrådet, Miljö, ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphandling, Miljöstyrningsrådet, rapport till Upphandlingsutredningen 2010, bilaga 11.

477

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

politiska hänsyn kan göra upphandlingsprocessen än mer komplex och svårhanterbar, framför allt för de små företagen.

8.2Att ta sociala hänsyn

Sociala hänsyn har kommit att bli ett samlingsbegrepp för en rad olika frågeställningar av social karaktär som kan aktualiseras i samband med offentlig upphandling.

År 2010 publicerade EU-kommissionen en vägledning om socialt ansvarsfull upphandling6 där begreppet angavs kunna omfatta följande aspekter:

sysselsättningsbefrämjande åtgärder,

anständiga arbetsförhållanden,

överenstämmelse med principerna om sociala rättigheter och arbetstagares generella rättigheter,

social integration och lika möjligheter,

tillgänglighet för alla – inte minst personer med olika typer av funktionsnedsättning,

beaktande av hållbarhetskriterier och

frågor om etisk handel.

Nedan följer en beskrivning och exemplifiering. Observeras bör att frågorna till viss del är överlappande och att det är svårt att dra en gräns mellan de olika kategorierna.

Socialt ansvarstagande vid upphandling av tjänster och bygg- entreprenader kan bl.a. bestå av att främja möjligheter till anställning för vissa särskilt utsatta grupper. Exempelvis kan detta ske genom särskilda utförandevillkor, av typen att en viss andel av arbets- styrkan ska utgöras av arbetslös ungdom, personer som är lång- tidsarbetslösa eller personer med funktionsnedsättning.7

Främjande av anständiga arbetsförhållanden är ett allmänt begrepp som refererar till International Labour Organisations (ILO) regelverk. Dessa regler betonar människors rätt till produktiv sysselsättning under

6Europeiska Kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling – En handledning till sociala hänsyn i offentlig upphandling, SEK(2010) 1258 slutlig.

7I bilaga 22 finns exempel på upphandlingar. Här hittas upphandlingar där man använt t.ex. sociala och etiska hänsyn och vad som åstadkommits.

478

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

omständigheter som kännetecknas av frihet, jämlikhet, säkerhet och värdighet. Det handlar bl.a. om rätten till ett produktivt och självvalt arbete, grundläggande principer och rättigheter på arbetsplatsen, en dräglig inkomst och socialt skydd.8

Principerna om sociala rättigheter och arbetstagares rättigheter vid offentlig upphandling handlar om att leverantörer ska utföra kontrakten i överensstämmelse med nationella lagar på området och gällande kollektivavtal – i de delar dessa är förenliga med EU- lagstiftningen.9 Principerna kan röra likabehandling av kvinnor och män och av personer med etnisk eller kulturell bakgrund, såsom rätt till lika lön för likvärdigt arbete, samt överensstämmelse med lagarna om hälsa och säkerhet på arbetsplatsen. Krav på icke- diskriminering på grund av kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, ålder, etnisk tillhörighet, religion eller annan tros- uppfattning, sexuell läggning och funktionshinder hör också hit.

Det offentliga kan genom aktiva åtgärder stödja social integration, exempelvis genom att i offentliga upphandlingar tillvarata konkurrens från exempelvis arbetsintegrerande sociala företag10 eller genom att specifikt kräva att personer med t.ex. funktionsnedsättning blir engagerade i den verksamhet som ska upphandlas.

Tillgänglighet och design för alla syftar framförallt på att säkerställa att personer med funktionsnedsättning får tillgång till exempelvis offentliga byggnader, allmänna transportmedel, offentlig information samt varor och tjänster inom området informations- och kommunikationsteknik.11 Vid upphandling av olika varor finns det möjlighet att specifikt ställa krav – både i förfrågningsunderlag och genom kontraktsvillkor – på arbetsmiljöförhållandena i tredje land, dvs. på den del av tillverkningen av en vara som sker utanför Sverige. Etisk handel kan också gälla krav på företagens frivilliga anslutning till olika sociala uppförandekoder, som regel under benämningen Corporate Social Responsibility (CSR).12

8ILO:s kärnkonventioner: Nr 87 och 88 Om förenings- och förhandlingsrätt, nr 138 Om barnarbete/minimiålder, nr 100 och 111 Om lika lön och diskriminering, nr 29 och 105 om förbud mot tvångs- och slavarbete, nr 182 Om de värsta formerna av barnarbete.

9I utredningens delbetänkande finns en redogörelse SOU: 2011:73, s. 238 ff.

10En definition av begreppet finns i avsnitt 8.3.

11Enligt artikel 40.1 i det klassiska direktivförslaget respektive artikel 54.1 i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv ska, för alla upphandlingar där kontraktsföremålet ska användas av personer, vare sig av allmänheten eller personal vid den upphandlande myndigheten, de tekniska specifikationerna som huvudregel fastställas för att ta hänsyn till kriterier avseende tillgänglighet för funktionshindrade eller formgivning med tanke på samtliga användares behov. Se även skäl 29 i det klassiska direktivförslaget respektive skäl 37 i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv. Bestämmelsernas slutliga utformning var inte färdigförhandlat när betänkandet gick i tryck.

12CSR definieras enligt kommissionen som "the responsibility of enterprises for their impacts on society" det vill säga företagens ansvar för deras inverkan på samhället.

479

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

8.2.1Flera tycker att det är svårt att ställa sociala krav

Enligt LOU 1 kap. 9 a § och LUF 1 kap. 24 § bör upphandlande myndigheter och enheter beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. Bestämmelsen har karaktären av målsättningsstadgande och är avsedd att understryka frågornas vikt.13

Redan i samband med delbetänkandet underströks att behovet av upphandlingsstödjande åtgärder när det gäller sociala hänsyn är stort. Vikten av ökad vägledning på detta område är också något som särskilt framhållits av remissinstanserna. Bakgrunden är den osäkerhet som råder hos intressenterna om vilka sociala krav som får ställas i samband med offentlig upphandling. Följden av denna osäkerhet har, enligt vissa bedömare lett till en överdriven för- siktighet hos svenska myndigheter i gemen att ställa sociala krav.14

Frågan om sociala hänsyn, begreppets mångfald och relevans i olika delar av upphandlingsprocessen har behandlats i en rad olika sammanhang.15 Det finns stöd i både LOU och LUF, att beakta sociala hänsyn i upphandlingens olika faser:

i de tekniska specifikationerna,

vid uteslutning av leverantörer,16

som krav på bevis vid val av deltagare i ett upphandlingsförfarande,

som kriterier för anbudsutvärderingen samt

som villkor för utförande av kontraktet.

Det finns begränsningar att ta hänsyn till. Upphandlingens upp- lägg, t.ex. storleken på kontrakten, kan vidare ha stor betydelse för både antalet och mångfalden av anbudsgivare.

Communication from the Commission to the Parliament, the Council the European Cconomics and Social Committee and the Committee of the Regions, A renewed EU strategy, 2011-14 for Corporate Social Responsibility, Brussels, 25.10.2011, COM(2011) 681 final

13Prop. 2009/10:180 Nya rättsmedel på upphandlingsområdet, s. 267 f och 317.

14Ahlberg, K., Bruun N., Upphandling och arbete i EU, SIEPS 2010:3.

15Se bl.a. prop. 2001/02:142, Ändringar i lagen om offentlig upphandling, m.m., s. 21 f.

16Förslagen till nya upphandlingsdirektiv innehåller möjligheter för upphandlande myndigheter och enheter att bl.a. utesluta leverantörer som inte följer skyldigheter som fastställs i unionsrätten eller motsvarande nationell lag i fråga om social- och arbetsrätt eller miljölagstiftning eller internationella sociala och miljömässiga konventioner enligt specifikation i bilaga till direktivet, artikel 55.5 och skäl 43 a i det klassiska direktivförslaget samt artikel 74 i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv.

480

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Av vikt är även att se till så att det precisa kravställandet ryms inom de EU-rättsliga principerna17 och att utrymmet att ställa krav, som går längre än harmoniserade rättsområden beaktas(se avsnitt 6.3).18

Att ställa sociala krav är inte bara en juridisk utmaning utan även omgärdat av ekonomiska överväganden – både av samhälls- ekonomisk och myndighetsspecifik karaktär – i syfte att undvika slöseri med offentliga medel.

Vägledning och stöd som tar sin utgångspunkt i svenska förhållanden

Åtgärder av upphandlingsstödjande karaktär inom området sociala hänsyn har hittills varit begränsade. Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet, som i dag har huvudansvaret för vägledning inom upphandlingsområdet, har till exempel inte gett ut någon särskild vägledning på området.

Miljöstyrningsrådet har bl.a. tillsammans med Direktoratet for forvaltning og IKT (Difi)i Norge utarbetat ett webbaserat verktyg, kallat CSR-kompassen, som berör sociala hänsyn vid offentlig upphandling. CSR-kompassen har formen av en praktisk vägled- ning bestående av råd, mallar och exempel. Vägledningen har till syfte att hjälpa myndigheterna i kravställandet, bl.a. genom förslag om utförandevillkor syftande till en bättre efterlevnad av ILO:s kärnkonventioner.

Konkurrensverket har presenterat ett informationsmaterial om möjligheterna att ta både miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling. Syftet med skriften är att mana till restrik- tivitet och att noga överväga när sådana krav är lämpliga att ställa. Ett specifikt syfte har varit att tydliggöra hur kraven bör utformas för att både vara förenliga med upphandlingsreglerna samtidigt som de inte begränsar konkurrensen.19

17De EU-rättsliga principerna för offentlig upphandling är likabehandlings-, icke- diskriminerings-, proportionalitets, (öppenhets-) transparensprinciperna samt principen om ömsesidigt erkännande, 1 kap 9 § LOU och 1 kap 24 § LUF.

18Bestämmelserna om tekniska specifikationer, standarder och miljömärken har reviderats, se artiklarna 40 och 41 i det klassiska direktivförslaget respektive artiklarna 54 och 55 i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv. Bestämmelsernas slutliga utformning var inte klar när betänkandet tick i tryck.

19Konkurrensverket, Miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling, 2011.

481

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

SKL har gett ut en skrift om jämställdhetskrav i samband med upphandlingen.20 Syftet med skriften är att klargöra de juridiska förutsättningarna för att ställa krav på jämställdhet vid offentlig upphandling samt att ge konkreta exempel. SKL har även tagit fram ett allmänt cirkulär med avseende på frågor om etiska krav i offentlig upphandling.21 Med etiska hänsyn/krav avses krav/hänsyn på leverantörer och underleverantörer som framför allt fokuserar på efterlevnaden av internationella konventioner om bl.a. grund- läggande rättigheter för arbetstagare och barn.

8.2.2En ny kriterieverksamhet avseende sociala krav

Utredningens förslag:

Kriterieverksamhet avseende sociala krav och hänsyn utvecklas.

Som redan framhållits är det många myndigheter som vill ställa sociala krav i samband med upphandlingar men är osäkra på hur detta kan ske. Hjälp och stöd efterfrågas. Det finns många exempel på sociala problem i samhället där väl formulerade krav i samband med offentlig upphandling skulle kunna göra skillnad.

I syfte att underlätta för myndigheterna att ställa sociala krav föreslår Upphandlingsutredningen att en nationell kriterie- verksamhet snarast utvecklas, motsvarande den som finns på miljöområdet.

Argumenten för detta är följande. För det första, som redan framhållits, vikten rent allmänt av att underlätta för myndigheterna att ställa sociala krav. För det andra, vilket framgår av tidigare avsnitt, inrymmer begreppet socialt ansvarsfull upphandling en rad olika aspekter. Vissa aspekter kan sägas vara allmängiltiga, som tex principerna om antidiskriminering. För åter andra aspekter måste de upphandlande myndigheterna avgöra, från fall till fall, vilka sociala hänsyn som är relevanta i varje specifik upphandling och vilken effekt som eftersträvas. I bakgrunden ligger den s.k. bör- regeln i LOU och LUF som visar på statsmakternas intentioner på området, liksom uttalanden i samma riktning på EU-nivå. Rätts- läget är dock oklart. För många typer av sociala hänsyn saknas i dag uttryckliga regler både i nationell och europeisk lagstiftning.

20Sveriges kommuner och landsting, Upphandling för jämställdhet, 2012.

21Sveriges Kommuner och Landsting, Etiska krav i offentlig upphandling, cirkulär nr 09:86, 2009-12-22.

482

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Vägledande rättspraxis från EU-domstolen utvecklas dock löpande. De föreslagna upphandlingsdirektiven förväntas därtill skapa väsentligt ökad tydlighet om vilka sociala hänsyn som kan beaktas.

I fråga om tillgänglighet och ”design för alla” skärps exempelvis kraven på de upphandlande myndigheterna.

Förutom de bindande konventionerna om mänskliga rättigheter och arbetsrätt bör noteras att Sverige även bundit sig inter- nationellt för andra åtaganden på området etiska hänsyn. Sommaren 2012 nåddes konsensus i FN:s råd för mänskliga rättigheter kring att anta ett antal vägledande principer, de s.k. Ruggie-principerna.22 Bland annat anges att staterna bör verka för att företag, med vilka de genomför affärstransaktioner, respekterar de mänskliga rättigheterna. Dessa principer ska nu implementeras.

Fokus i arbetet kring sociala hänsyn i Sverige, liksom i övriga nordiska länder, har hittills varit relativt snävt och mest riktats mot att leverantörer i tredje land lever upp till de grundläggande principerna om mänskliga rättigheter. MSR:s kriterieverksamhet och arbete med CSR-kompassen handlar likaså i första hand om etisk handel. Men frågan om sociala hänsyn går långt utanför kraven på etisk handel. Diskriminering, social exkludering, lång- tidsarbetslöshet, frågor om tillgänglighet, funktionsnedsättningar och missbruk är alla exempel på utmaningar på det sociala området där förutsättningar finns för offentlig upphandling att spela en viktig roll.

I Danmark förs sedan flera år tillbaka en bred debatt om dessa frågor. Utgångspunkten är att genom olika typer av kvalitativa krav inom offentlig upphandling skapa gemensamma värden för både samhället och företagen. Bland dessa värden står naturligtvis kvalitén på den upphandlade varan eller tjänsten i första rummet. Men därutöver anses upphandlingen kunna lämna viktiga bidrag, av både social, etisk och miljömässig karaktär.

Som tidigare understrukits måste allt kravställande av miljö- mässig eller social art inrymma en analys både av måluppfyllelsen och kostnadsaspekterna.23 Det finns många enskilda exempel på positiva effekter. Generella slutsatser är dock svåra att dra beroende på bristen på empirisk forskning. Behovet är därför stort att utveckla kriterier kring sociala hänsyn som är enkla att följa upp

22www.business-humanrights.org/Documents/UNGuidingPrinciples

23Se, för en djupare analys, Press L, Buying into our future: Sustainability initiatives in local government procurement, Business Strategy and the environment, 2007, vol 16, number 5, page 354-365.

483

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

och gör det möjligt att bedöma den samlade nyttan av dylika krav. En sammanhållen kriterieverksamhet på det sociala området – gärna utformad i nordisk samverkan – ger många fördelar, inte minst kostnadsmässigt, jämfört med om varje upphandlande myndighet skulle utveckla sina egna kriterier. Styrmedlen blir också kraftfullare när de krav som ställs är likartade och omfattar många kravställare.24 Det bör understrykas att den föreslagna kriterieverksamheten inte på något sätt syftar till att överta uppgifter som exempelvis arbets- marknadens parter ansvarar för.

8.2.3Vilka krav bör ställas och prioriteras?

En samlad kriterieverksamhet kan med fördel starta med områden där det redan finns aktuella initiativ.

Etiska krav/hänsyn

Med etiska krav eller hänsyn avses krav och hänsyn på leverantörer och underleverantörer som framförallt fokuserar på efterlevnaden av internationella konventioner om bl.a. grundläggande rättigheter för arbetstagare och barn. Som redan nämnts är s.k. etiska krav den form av sociala hänsyn som varit mest förekommande i samband med offentlig upphandling i Sverige. Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har hittills inte uppmärksammat denna typ av krav i sin verksamhet. Den vägledning som finns härrör främst från MSR.

MSR:s huvudsakliga verksamhet går ut på att utveckla förslag till krav och kriterier inom området miljöhänsyn. Organisationen har dock tagit ett initiativ och arbetar sedan ett antal år med att utveckla kriterier även inom det sociala området. MSR har inte tilldelats några särskilda medel för ändamålet och saknar tydligt uppdrag.25

Till dags dato har MSR lagt in sociala krav i tio av sina kriteriedokument. Kraven rör primärt området etiska krav, främst i

24De kriterier som tas fram får inte vara oförenliga med eventuell harmoniserande EU- lagstiftning alternativt måste dessa passera det proportionalitetstest som utredningen visar på i 6.3 eftersom de kan anses vara en s.k. åtgärd med motsvarande verkan.

25Verksamheten med kriterieframtagning och rådgivning vid Miljöstyrningsrådet finansieras genom ett statligt bidrag. I Regleringsbrevet för Naturvårdsverket anges att verket ska betala ut 11 500 000 kronor till AB Svenska Miljöstyrningsrådet för arbetet med miljökrav vid offentlig upphandling. Medlen anvisas under Utgiftsområde 20 Allmän miljö- och naturvård.

484

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

form av utförandevillkor – som innebär att de varor som levereras ska vara producerade under förhållanden som är förenliga med ILO:s kärnkonventioner om tvångsarbete, barnarbete, diskriminering och föreningsfrihet samt organisationsrätt. De leverantörer som anlitas förutsätts vidare följa den arbetsmiljölagstiftning, arbetsrätt (inklusive lagstiftning om minimilön) och det socialförsäkrings- skydd som gäller i tillverkningslandet. I vissa kriterier hänvisas på motsvarande sätt till artikel 32 i FN:s barnkonvention.26

När det gäller etiska krav/hänsyn samarbetar landstingen sedan en tid tillbaka med utvecklingen av uppförandekoder och har ett tämligen långt framskridet arbete för uppföljning av dessa, längre fram i detta avsnitt beskrivs detta arbete närmare. Inköpscentralerna SKL Kommentus AB och Statens inköpscentral arbetar också med dessa frågor.27 De samlade erfarenheterna inom MSR, landstingen, SKL Kommentus och Statens Inköpscentral utgör enligt utredningen en god grund för en kommande nationell kriterieverksamhet för etiska hänsyn.

26Denna stadgar:

1.Konventionsstaterna erkänner barnets rätt till skydd mot ekonomiskt utnyttjande och mot att utföra arbete som kan vara skadligt eller hindra barnets utbildning eller äventyra barnets hälsa eller fysiska, psykiska, andliga, moraliska eller sociala utveckling.

2.Konventionsstaterna skall vidta lagstiftningsadministrativa och sociala åtgärder samt åtgärder i upplysningssyfte för att säkerställa genomförandet av denna artikel.

För detta ändamål och med beaktande av tillämpliga bestämmelser i andra internationella instrument skall konventionsstaterna särskilt (a) fastställa en minimiålder som minderåriga skall ha uppnått för tillträde till arbete; (b) föreskriva en lämplig reglering av arbetstid och arbetsvillkor; (c) föreskriva lämpliga straff eller andra påföljder i syfte att säkerställa ett effektivt genomförande av denna artikel.

27SKL Kommentus AB, kommunernas inköpscentral, ställer i en del av upphandlingarna krav på att leverantören, som ett särskilt kontraktsvillkor, ska uppfylla etiska och sociala krav. Denna typ av krav förekommer i ett flertal upphandlingar av varor. Statens inköpscentral genomför inför varje ny upphandling en förstudie, i vilken projektgruppen bland annat bedömer hur och i vilken utsträckning sociala hänsyn ska vägas in och i vilken form, dvs. som särskilda kontraktsvillkor eller som krav i form av en teknisk specifikation. Ett flertal av inköpscentralens ramavtal inkluderar krav på socialt hänsynstagande i någon form. Som exempel kan nämnas ramavtalen för möbler, som innehåller särskilda kontraktsvillkor om att ILO-konventionerna ska respekteras. Upphandlingar av kaffe- och vendingautomater innehåller krav på hållbar etisk och ekologisk produktionen ska vara etisk och ekologisk hållbar, och i drivmedelsavtalet har ställts krav på spårbarhet beträffande var drivmedlen producerats.

485

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

Exempel Norge:

I Norge finns en särskild handlingsplan för miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling.28 Målet är att anskaffningar i offentlig sektor bl.a. ska ske med respekt för grundläggande arbetsrättigheter och mänskliga rättigheter. Etiska/sociala hänsyn i offentlig upphandling ska, enligt handlingsplanen, bidra till en mera effektiv offentlig sektor samt ett konkurrenskraftigt före- tagsklimat. Målet ska uppnås genom kompetenssatsningar, vägledningar m.m.

Exempel Danmark:

Danmarks senaste handlingsplan för samhällsansvar är från 2012.29 Handlingsplanen betonar respekten för mänskliga rättig- heter som en viktig del av företagens sociala ansvar. Handlings- planen består av totalt 20 initiativ, varav sex avser offentlig upphandling.

Den danska regeringen anser att socialt ansvar handlar om att säkerställa att tillväxt och ansvar går hand i hand samt att detta skapar gemensamma värden för både företagen och samhället.

Med ansvar menas att ”både människor och naturresurser bör utnyttjas på ett sätt som är både hållbart och konkurrens- kraftigt”.

Tillgänglighetskrav

Regeringen presenterade i juni 2011 En strategi för genomförande av funktionshinderspolitiken i Sverige 2011-2016.30 Syftet med strategin är att sätta upp konkreta mål för samhällets insatser, inkluderande hur resultaten ska följas upp. Strategin innehåller bl.a. ett uppdrag till Kammarkollegiet att – inom ramen för upphandlings- stödet och i samverkan med Konkurrensverket och Handisam – ta fram en vägledning för att säkerställa att både upphandlingar och avrop sker i former som garanterar användbarhet och tillgänglighet för alla, oavsett funktionsförmåga.

28 Miljø och samfunnsansvar i offentlige anskaffelser, Handlingsplan 2007-2010, Handlingsplanens mål och åtgärder är fortfarande gällande.

29 Ansvarlig vaekst – Handlingsplan for vikrsomheders samfundsansvar, 2012-2015, mars 2012.

30 S.2012-028.

486

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet har också som uppdrag att under 2011-2016 söka bidra till att fler generella IT- lösningar kan utnyttjas av så många medborgare som möjligt, oavsett funktionsförmåga. Vidare ska myndigheten verka för att det utvecklas ett system med upphandlingskrav, som höjer beställarkompetensen inom myndigheterna vad avser begrepp som användbarhet och tillgänglighet.31 Resultatet ska likna den kriterie- verksamhet som utvecklats på miljöområdet i MSR:s regi. Arbetet har, såvitt utredningen kunnat utröna, ännu inte påbörjats.

Genom ett uppdrag från EU-kommissionen arbetar europeiska standardiseringsorganisationer med att harmonisera och underlätta offentlig upphandling av produkter och tjänster inom informations- och kommunikationsteknik.32 De ska identifiera en uppsättning av funktionella tillgänglighetskrav att användas vid offentlig upp- handling, och sedan utveckla en s.k. on-line verktygslåda. Verk- tygslådan ska hjälpa upphandlande myndigheter inom EU att få tillgång till kraven som en del av den normala upphandlingspro- cessen.33 Enligt de föreslagna upphandlingsdirektiven ska de tekniska specifikationerna som används bygga på de obligatoriska standarder för tillgänglighet som har antagits i annat sammanhang inom EU.34

Både det standardiseringsprojekt som pågår inom EU och det arbete som Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet utför på it- området kan enligt utredningen utgöra bra utgångspunkter och underlag för ett framtida kriteriearbete.

Antidiskrimineringsklausuler

Förordningen om antidiskrimineringsvillkor i upphandlingskontrakt (antidiskrimineringsförordningen) infördes 1 juli 2006.35 Genom förordningen åläggs de 30 största statliga myndigheterna att i sina

31Kammarkollegiet har beskrivit nuläget i arbetet i Rapport om Kammarkollegiets arbete med delmål för funktionshinderspolitiken 2012-03-15, dnr 3.1-4631-11.

32EU Kommissionen, DG Näringsliv, Standardisation mandatet to CEN, CENELIC, and ETSIs in support of European accessibility requirements for public procurement of products and services in the ICT domain, Brussels, 7th December 2005. Mandate 376.

33Det finns även ett Mandate 420 (M/420 Standardisation mandate to CEN, CENELEC and ETSI in support of European accessibility requirements for public procurement in the built environment) avseende bebyggd miljö men detta arbete har ännu inte kommit lika långt som Mandate 376.

34Artikel 40 och beaktandesats 27 a i det klassiska direktivförslaget respektive artikel 54 och beaktandesats 39 k i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv.

35SFS 2006:260.

487

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

upphandlingskontrakt tillämpa antidiskrimineringsvillkor. Syftet med förordningen är att öka medvetenheten om och efterlevnaden av diskrimineringslagen.36 Förordningen omfattar inte alla upp- handlingar utan begränsas till kontrakt avseende tjänster och bygg- entreprenader i Sverige, med viss varaktighet och visst värde. Villkoren ska följas upp av myndigheterna, och vara förenade med sanktions- bestämmelser.37 Närmare anvisningar om hur antidiskriminerings- förordningen kan tillämpas finns i Konkurrensverkets allmänna råd.38

Konkurrensverket gjorde under 2008 en utvärdering av anti- diskrimineringsförordningen.39 Uppgiften var att undersöka om syftet med förordningen hade uppnåtts, hur bestämmelserna hade påverkat små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar samt hur bestämmelserna förhåller sig till reger- ingens regelförenklingsarbete – både för företag och upphandlande myndigheter. Konkurrensverkets slutsats var att förordningen inte hade tillämpats på ett sätt som gjorde den till ett effektivt instru- ment för att motverka diskriminering i leverantörsledet. Den främsta orsaken var enligt Konkurrensverket, att myndigheterna avstått från att använda sanktioner vid överträdelser mot anti- diskrimineringsvillkoren. I flertalet fall hade myndigheterna över huvud taget inte följt upp villkoren. Det förhållandet att uppföljning i stor utsträckning inte skett kan enligt Konkurrensverket medföra att likabehandlingsprincipen trätts för när, och att konkurrensen påverkats. Den bristande uppföljningen medför dessutom att villkorens ändamål – att motverka diskriminering – riskerar att gå förlorad.40 Konkurrensverket anser att det krävs att man kommer tillrätta med myndigheternas bristande uppföljning av villkoren om antidiskrimineringsförordningen ska bestå.

Upphandlingsutredningen drar slutsatsen att här finns ett stort utrymme för en förbättringspotential och effektivitetsförbättringar, företrädesvis inom ramen för en nationell kriterieverksamhet.

36SFS 2008:567.

37Enligt Konkurrensverkets allmänna råd (KKVFS 2008:1) bör antidiskrimineringsvillkoren normalt förenas med avtalsvite. Sanktioner som innebär hävning eller förtida avveckling av avtalet bör däremot användas med försiktighet.

38KKVFS 2008:1.

39Konkurrensverkets regleringsbrev för budgetåret 2008.

40Konkurrensverket, Utvärdering av antidiskrimineringsförordningen, Rapport 2009:2.

488

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Inhemska arbetsmiljökrav

Arbetsmiljöfrågor i samband med offentlig upphandling har lyfts fram som viktiga frågor av en rad olika aktörer. Arbetsmiljön för den utförare som får ett kontrakt kan påverkas t.ex. av hur en tjänst beskrivs och definieras samt vilka krav som ställs på den. Utredningen Bättre arbetsmiljöregler II41 pekar bl.a. på att det inom flera branscher förekommer att beställaren styr arbetsmiljön för entreprenören och dennes anställda. Det kan medföra problem. Bland de områden som särskilt nämnts hittas färdtjänst, vård och omsorg, åkeritjänster samt renhållning och återvinning. Ibland kan den upphandlande myndigheten eller enheten bestämma hur ett uppdrag ska utföras så att entreprenören i praktiken inte kan ges möjligheter att ta hänsyn till arbetsmiljön, exempelvis beträffande kör- och vilotider. Beställaren kan helt enkelt ha satt för snäva tidsramar så att arbetet inte kan genomföras på ett sunt sätt.

Vid upphandling av t.ex. spårtrafik består i regel tjänsten av själva trafikutövandet. Det innebär att beställaren tillhandahåller fordon och den infrastruktur som krävs i form av spår, stationer och personalutrymmen. Den enskilde entreprenören kan därför sakna inflytande på eventuella brister som rör infrastrukturen och som påverkar utförandet av tjänsten. En kommande kriterie- verksamhet bör därför uppmärksamma vikten av att arbetsmiljö- frågorna kommer in tidigt i en upphandlingsprocess.

Främja sysselsättning

I Danmark finns relativt omfattande erfarenheter av sociala klausuler inom offentlig upphandling, bl.a. i form av en ny satsning avseende praktikplatser för studenter/lärlingar. På detta område finns en del praktiska exempel också i Sverige som bl.a. framgår av bilaga 22. I Malmö pågår ett pilotprojekt där man under ett års tid i fem upphandlingar, fyra inom byggområdet och en av städtjänster, kommer att ställa långtgående sociala krav. Samtliga av dessa fem upphandlingar ska bl.a. innefatta villkor om utnyttjande av lång- tidsarbetslösa.42

Mot bakgrund av svårigheterna att erbjuda inte minst unga män- niskor sysselsättning – och behovet av att pröva nya instrument

41SOU 2007:43.

42Beslutat av kommunstyrelsen den 27 november 2012.

489

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

inom arbetsmarknadspolitiken - framstår det som mycket ange- läget, att närmare utreda i vilken mån denna typ av sociala klausuler effektivt kan bidra till att minska arbetslösheten, inte minst bland grupper som har svårt att ta sig in på arbetsmarknaden. En viktig fråga och utmaning i sammanhanget gäller bedömningen av samhälls- vinsterna vis-a-vis kostnaderna jämfört med andra tänkbara åtgärder på arbetsmarknadsområdet. Dagens budgetsystem måste sannolikt ses över för att mera optimalt kunna utnyttja ett instrument som offentlig upphandling som en del av arbetsmarknadspolitiken. Om positiva effekter kan uppnås på sysselsättningen, genom utnyttjandet av sociala klausuler inom upphandlingen, bör självfallet budgetmedel från arbetsmarknadsområdet kunna skjutas till för att bestrida de eventuellt extra kostnaderna i sammanhanget.

Exempel Danmark:

I Danmark genomförs särskilda insatser för grupper som har svårt att hitta fotfäste på arbetsmarknaden, bl.a. genom sociala klausuler i olika upphandlingskontrakt. 2011 tillsatte den danska regeringen en arbetsgrupp för att studera hur sociala klausuler kan användas för att öka antalet praktikplatser. Arbetsgruppen skulle bl.a. analysera de rättsliga ramarna, vilka utbildnings- områden som är mest relevanta och även analysera konkreta exempel från verkligheten. En rapport presenterades i december 2012.

De praktiska erfarenheterna visar att regeringens satsning har resulterat i utvecklingen av ett antal olika typer av sociala klausuler i form av kontraktsvillkor för att anställa lärlingar. Vid sidan av detta har det också utvecklats frivilliga lösningar, exempelvis partnerskapsavtal.

Ställa krav på villkor i nivå med svenska kollektivavtal

Många aktörer har till utredningen uttryckt önskemål om ett klargörande i frågan om möjligheterna att kunna ställa krav i nivå med kollektivavtalsvillkor i offentliga upphandlingar. Bestäm- melserna kring om, hur och när sådana krav kan ställas är komplexa och utsikterna att ställa krav kan även skilja sig åt beroende på om upphandlingen omfattas av upphandlingsdirektiven, dvs. i synner- het när leverantörer från andra medlemsstater deltar, eller ej.

490

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

I gällande direktiv för såväl klassisk sektor som försörjnings- sektorerna anges bl.a. att lagar, förordningar och kollektivavtal rörande anställningsvillkor och arbetarskydd, på såväl nationell nivå som gemenskapsnivå, är tillämpliga vid fullgörandet av ett offentligt kontrakt om dessa bestämmelser och tillämpningen av dem överensstämmer med gemenskapsrätten. För gränsöver- skridande verksamhet, när arbetstagare i en medlemsstat utför tjänster i en annan medlemsstat i samband med fullgörandet av ett offentligt kontrakt, fastställs i utstationeringsdirektivet43 de minimivillkor som måste uppfyllas i värdlandet gentemot de utstationerade arbets- tagarna.44

Utstationeringsdirektivet reglerar framför allt vilket lands arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas när ett företag som är etablerat i en medlemsstat utstationerar arbetstagare till en annan medlemsstat för att tillhandahålla en tjänst där. I förslagen till nya upphandlingsdirektiv framhålls att tilldelningskriterier eller villkor för fullgörande av kontrakt bör tillämpas i enlighet med utstationeringsdirektivet såsom detta tolkats av EU-domstolen.45 Förhandlingar pågick dock fortfarande när betänkandet gick i tryck och det stod inte klart hur den slutliga lydelsen skulle bli. Regeringen har tillsatt en särskild utredning vars uppdrag är att genomföra de nya direktiven när de antagits.46 Utredaren ska beakta vad riksdagen tillkännagett47 om sådan ändring i lagen om offentlig upphandling att arbetsmiljöhänsyn kan tas och om krav på villkor enligt svenska kollektivavtal ställas vid upphandling.48 Upphandlingsutredningen kan därför konstatera att frågor om krav som motsvarar villkor i kollektivavtal är ett område där de flesta enskilda upphandlande myn- digheter har ett stort behov av hjälp och stöd med utformningen.

43Europaparlamentets och rådets direktiv 96/71/EG av den 16 december 1996 om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster.

44Skäl 34 i det klassiska direktivet 2004/18/EG respektive skäl 45 i försörjningsdirektivet 2004/17/EG.

45 Skäl 41 a i det klassiska direktivförslaget respektive skäl 39 j i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv.

46Utredningen om genomförande av EU:s direktiv om offentlig upphandling, upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt tilldelning av koncessioner, S 2012:09.

47Arbetsmarknadsutskottets betänkande 2010/11:AU3.

48Dir. 2012:96 s. 11.

491

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

8.2.4Vilken process bör användas för att ta fram kriterierna?

Upphandlingsutredningens förslag:

Sociala kriterier utvecklas i en konsensusprocess, efter samma mönster som MSR använder för att ta fram miljökriterier. En viktig utgångspunkt är att representanter för olika intressent- grupper inbjuds att delta.

Kriterier för miljömässigt ansvarsfull upphandling utvecklas, sedan snart tio år tillbaka, under ledning av MSR. Arbetet sker i en för- ankringsprocess där intressenter för forskning, näringsliv, intresse- organisationer och offentlig sektor bjuds in att delta. Deltagandet bygger på frivillighet. Processen är kvalitetssäkrad enligt ISO 9001. Som förberedelse och underlag i kriteriearbetet på respektive produktområde utarbetas en förstudie som ska innehålla intressentanalys, miljöaspektanalys, analys av sociala aspekter, marknadsöversikt, analys av förfrågningsunderlag samt analys av befintliga standarder och aktuell lagstiftning. Intressenterna bjuds in att delta i verksamheten i olika expertgrupper. Expertgrupperna utvecklar krav på tre nivåer: bas, avancerad och spjutspetsnivå – allt genom en konsensusprocess. För att få ytterligare synpunkter på de förslag till kriterier som utvecklats, genomförs en remissrunda till en bred intressentkrets varefter en extern revision genomförs innan kriterierna slutligen publiceras.

MSR:s kriteriearbete genomförs enligt utredningens bedömning enligt en väl fungerande process. Flera intressenter beskriver processen i positiva ordalag. Det har dock visat sig vara svårt att få med små- och medelstora företag samt ideella organisationer i arbetet. Ett tecken på verksamhetens framgång, är att det sällan förekommer överprövningar av upphandlingar vari MSR:s kriterier används. Det finns, enligt utredningens mening, starka skäl att dra nytta av MSR:s erfarenheter när nationella kriterier på det sociala området ska utvecklas.

Sociala hänsyn skiljer sig från miljöhänsyn i så måtto att de inte måste vila på samma gemensamma branschmässiga grund som är naturligt vid utvecklandet av olika miljökriterier. Sociala hänsyn är normalt inte heller produktspecifika. Verksamheten kan bedrivas med mer generella förtecken och kommer att inbegripa aktörer från en rad olika områden: näringslivet, Arbetsförmedlingen, Arbetsmiljöverket, Arbetsgivarverket, Försäkringskassan, SKL, funktionshinder- organisationer, idéburna organisationer, fackförbund m.fl.

492

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

8.2.5Var bör kriterieverksamheten placeras?

Upphandlingsutredningens förslag:

Det samordnade upphandlingsstödet ges ansvaret för kriterie- verksamheten avseende sociala hänsyn.

Utredningen stöder det förslag som Upphandlingsstödutredningen lagt om tillskapandet av ett samlat upphandlingsstöd. De juridiska aspekterna kommer självfallet att vara av central betydelse för verksamheten inom det föreslagna upphandlingsstödet. Samtidigt behöver verksamheten och kompetensen breddas avsevärt jämfört med i dag. Ett samordnat upphandlingsstöd bör ge stöd och väg- ledning innefattande hela upphandlingsprocessen.49 Upphandlings- stödutredningen lyfte särskilt fram behovet av upphandlingsstöd avseende sociala hänsyn inom upphandlingsprocessen.50

Upphandlingsstödutredningen har föreslagit att ett upphandlings- råd knyts till det samordnade upphandlingsstödet. Rådets medlemmar ska enligt förslaget utgöras av personer med erfarenhet av eller sakkunskap i upphandlingsfrågor.51 Ett sådant råd kan, enligt Upphandlingsutredningens mening ge ett värdefullt bidrag till kriterieverksamheten avseende sociala hänsyn men också rent allmänt avseende socialt ansvarsfull offentlig upphandling.

8.2.6Hur följer man upp sociala krav?

Utredningens förslag:

I samband kriterieverksamheten för socialt ansvarsfull upp- handling ska det samordnade upphandlingsstödet utarbeta

-metodvägledning för uppföljning av de sociala kraven,

-vägledning om vilka certifieringar, märkningar m.m. som kan tjäna som bevis på att ställda krav är uppfyllda samt

-vägledning om lämpliga sanktioner,

49Jmf Upphandlingsstödets framtid, SOU 2012:32 s. 130.

50SOU 2012:32 s. 142.

51SOU 2012:32 s. 170.

493

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

Det samordnade upphandlingsstödet får också ansvar att utveckla och förvalta en nationell databas för uppföljning av etiska krav/hänsyn.

Utredningen har i andra avsnitt beskrivit betydelsen av att följa upp de krav som ställs i samband med en upphandling.52 Även om upp- följningen som moment inte särskilt berörs i dagens lagstiftning är den av stor vikt – dels för att säkerställa att myndigheten erhållit de varor och tjänster, och specifikt till den kvalitet som man efterfrågat, dels för att se till så att de leverantörer som tar seriöst på kraven ska få utdelning på sina ansträngningar. De offentliga myndigheterna måste visa att de menar allvar med de krav som ställs. I annat fall är risken stor att konkurrensen påverkas negativt.

Det är också viktigt att noga överväga vilka sanktioner som kan vara lämpliga att använda om ställda krav inte följs. I första hand bör dialog med leverantören genomföras i syfte att ta reda på vad som fallerat och orsakerna till det. Först därefter bör sanktioner som viten övervägas eller, vid grova brister, kontraktet hävas. Sanktioner, i samband med uppdagade brister hos underleveran- törer i tredje land, bör användas med försiktighet – allt för att inte skada arbetstagare i otrygga miljöer.

När det gäller sociala krav eller villkor kan uppföljningen i vissa fall för enskilda upphandlande myndigheter och enheter vara både svår och kostsam. Detta gäller inte minst vid uppföljningen av etiska krav. Det blir lätt ett glapp mellan att, å ena sidan, ställa kraven och begära in information från avtalsleverantören och, å andra sidan, utföra revisioner i leverantörskedjan.

Kostnaderna för en revision kan också framstå som avskräckande. Men erfarenheten visar samtidigt att uppföljningar inte behöver vara kostsamma. Både inköpscentralen SKL Kommentus och landstingen har visat att de genom nära samverkan i uppföljningsfrågor kan reducera kostnaderna avsevärt (se mera nedan).

52 Bl.a. i avsnitt 3.4 och 7.2.

494

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Exempel på verktyg för uppföljning av etiska krav

Landstingens gemensamma databas - Uppföljningsportalen

Landstingen i Sverige upphandlar årligen varor och tjänster för cirka 120 miljarder kronor. Många varor tillverkas i länder där arbetsförhållandena lämnar mycket i övrigt att önska. År 2006 startade ett samarbetsprojekt mellan Stockholms läns landsting, Region Skåne och Västra Götalandsregionen för att möjliggöra en effektiv och samtidigt kostnadseffektiv uppföljning av sociala krav med fokus på arbetsförhållandena i tredje land. Landstingsfull- mäktige i respektive landsting har sedermera beslutat om en gemensam uppförandekod avseende leveranser från tredje land, som bl.a. inbegriper krav på att följa internationellt erkända konventioner på arbetsrättens område.53 Från 2010 är alla landsting i Sverige anslutna till samarbetet. Målet är att landstingens kon- traktsparter ska verka aktivt för ett ökat socialt hänsynstagande bland sina leverantörer i tredje land.

För närvarande utvecklar landstingen en databas som är tänkt att tjäna som ett effektivt uppföljningsverktyg för sociala krav i samband med upphandlingarna, www.uppföljningsportalen.se. Data- basen beräknas vara i drift under våren 2013.

Fördelarna för landstingen med det beskrivna samarbetet är många. Det leder till effektivare uppföljning, minskat dubbelarbete, mindre pappersarbete samt till ökad trovärdighet. En bonuseffekt är att samarbetet ökar både tydligheten och transparensen gente- mot leverantörerna. Seriösa leverantörer får utdelning på gjorda investeringar. Leverantörernas administrativa arbete underlättas genom att de via Uppföjningsportalen bara behöver lämna sina uppgifter på en plats. Uppgifterna i databasen återanvänds, vilket radikalt minskar pappersarbetet för dem som är återkommande anbudsgivare till landstingen.

53 ILO:s åtta kärnkonventioner nr 29, 87, 98, 100, 105, 138 och 182, FN:s barnkonvention, artikel 32, det arbetsskydd och den arbetsmiljölagstiftning som gäller i tillverkarlandet, den arbetsrätt, inklusive lagstiftning om minimilön, och det socialförsäkringsskydd som gäller i tillverkningslandet.

495

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

Så fungerar Uppföljningsportalen

En central styrgrupp leder det nationella arbetet och beslutar om vilka revisioner som ska göras. Baserat på en riskanalys lämnar en särskild arbetsgrupp förslag till styrgruppen om vilka avtalsområden som bör följas upp. Arbetsgruppen tar också fram information om vilka landsting som har avtal inom beslutade områden och bistår landstingen med stöd både före och efter en revision. Upphandlingsansvariga inom landstingen ansvarar för att uppförandekoden inkluderas i förfrågnings- underlaget och att uppförandekoden biläggs varje avtal som sluts. Den som är utsedd till ansvarig för uppföljningen ska, utifrån arbetsgruppens och styrgruppens beslut om revision, utföra en fördjupad avtalsuppföljning.

Leverantörerna lämnar i samband med avtalsstarten uppgifter till Uppföljningsportalen. Grundläggande information kan vara frågor om tillverkningsland, typ av företag, innehav av certifi- eringar m.m. Under avtalstiden kan den uppföljningsansvarige kontakta leverantörerna för en fördjupad granskning. Leveran- törerna ombeds då att besvara ett antal frågor på Uppföljnings- portalen. Uppföljningsfrågorna är mer detaljerade och specifika än den ursprungliga information som leverantörerna lämnat. Den uppföljningsansvarige beaktar svaren och gör en bedöm- ning av risken för att uppförandekoden inte följs. Den uppfölj- ningsansvarige kontrollerar att leverantörerna har rutiner för kontroll av vilka underleverantörer som används vid tillverkning av offererade produkter. Denne ska även kontrollera att leverantörerna gör egna riskanalyser och förfogar över ett s.k. compliance-program.

Systemet innehåller också en kontroll av att leverantörerna kan redovisa att rutiner finns utvecklade för hur dialog ska föras med underleverantörerna gällande kraven i uppförandekoden. Rutinerna ska minst innehålla en beskrivning av hur dialogen förs, vad som diskuteras och hur avvikelser hanteras. Leverantören ska även bifoga relevanta dokument till Uppföljningsportalen.

Om den uppföljningsansvarige misstänker brott mot upp- förandekoden lämnas förslag till arbetsgruppen om att göra revision/stickprov på plats hos berörd leverantör.

496

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Gemensam auditörsupphandling

Inköpscentralen SKI har nyligen etablerat en särskild service, riktad till kommuner och landsting, i form av uppföljning av etiska och sociala krav inom upphandlingen.54 Syftet är att erbjuda ett kost- nadseffektivt redskap för uppföljning genom revisioner (audits) i leverantörskedjorna.

Kostnaden för att delta utgörs av en grundavgift på 10 000 kr plus 0,25 kr per kommuninvånare (kostnadsnivå år 2012). Det innebär att en genomsnittskommun betalar 17 500 kr per år. Avgiften finansierar själva inspektionerna och SKI:s administrativa arbete. Revisions- rapporterna samlas i en databas och är tillgängliga för alla myndigheter som anslutit sig. Hittills har 53 upphandlande myndigheter och enheter anslutit sig och under 2011-2012 har tio revisioner genomförts.

Deltagande kommuner får komma in med önskemål på var en revision ska genomföras. Till ramavtalet är knutet ett expertråd som slutligt avgör vilka revisioner som ska göras. De myndigheter och enheter som anslutit sig har därutöver möjlighet att göra egna avrop från avtalet.

Målet är att genomföra 15-20 inspektioner per år. Kontrollerna genomförs vid tillverkningsanläggningar i länder som Kina, Malaysia, Pakistan och Indien och utgår bl.a. från de krav som finns i ILO:s åtta kärnkonventioner, artikel 32 i FN:s barnkonvention samt olika miljö-, hälso- och säkerhetskrav. Kontrollerna innefattar hittills tillverkning av varor som kontorsmaterial, sjukvårdspro- dukter, yrkeskläder, IT-material och mobiltelefoner.

Den stora fördelen med den beskrivna ramavtalslösningen är att kostnaderna blir avsevärt lägre än om enskilda myndigheter själva skulle låta genomföra inspektionerna. En bidragande orsak till detta är att många av de leverantörer som granskas har avtal med en flertal kommuner.

CSR-kompassen

Inom ramen för CSR-kompassen, som initierats av MSR, finns även ett formulär som ger förslag på vilken typ av frågor som en myndighet bör ställa för att kontrollera efterlevnaden av de sociala krav som ställts i en upphandling. Leverantören i fråga ombeds

54 De använder sig av samma uppförandekoder som landstingen.

497

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

fylla i ett frågeformulär och skicka in detta till den upphandlande myndigheten. Det finns även en förklaringstext och en bedöm- ningsmall som kostnadsfritt kan hämtas på MSR:s hemsida.55

Andra exempel på redskap för uppföljning

Medlemskap i olika typer av organisationer kan användas som bevis för att en leverantör lever upp till en viss uppförandekod. Det finns vidare en rad exempel på leverantörsdatabaser i bruk för självut- värdering. Gemensamt är att driften finansieras genom avgifter från de som använder databaserna. De organisationer som ansvarar för databaserna har i flertalet fall till uppgift att kontrollera att uppgifterna som matas in i databasen är korrekta. Som exempel kan nämnas Business Social Compliance Initiative (BSCI), grundat av Foreign Trade Association - en europeisk branschorganisation för handel. BSCI har utvecklat en uppförandekod och tillhandahåller riktlinjer för hur företagen ska leva upp till densamma. BSCI har samtidigt till uppgift att granska hur medlemsföretagen lever upp till koden.

Ett ytterligare exempel är Achilles Information Limited, ett företag vars affärsidé är att leverera information om olika leveran- törer till sina medlemmar. Informationen omfattar identifiering, kvalificering, utvärdering och bevakning. Achilles har 750 inköps- organisationer som medlemmar. I Sverige samarbetar Achilles med exempelvis Trafikverket. Det verktyg som utvecklats för gransk- ning och uppföljning av leverantörerna kan anpassas efter medlem- marnas behov. Grunden är att leverantörerna svarar på ett antal frågor relaterade till en uppförandekod. Företag i samma bransch kan samarbeta och besluta om specifika frågor utifrån sina behov.

Olika standarder och certifieringar kan också användas i upp- föjningssyfte, t.ex. vid frågeställningar till leverantörer i samband med riskanalyser. ISO 26000 är en internationell standard innehållande riktlinjer för socialt ansvarstagande. Den bygger på sju grundläggande principer som tillsammans definierar begreppet socialt ansvars- tagande. Denna standard är avsedd att uppmuntra företag och organisationer att gå längre än vad lagstiftningen generellt kräver.56

Social Accountability International (SAI) är en icke-statlig, inter- nationell organisation som arbetar för att förbättra förhållandena

55www.msr.se

56Vägledning för socialt ansvarstagande (ISO 26000:2010, IDT).

498

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

på arbetsplatser världen över. SA8000 är en social certifierings- standard för anständiga arbetsplatser. Den är bl.a. baserad på ILO:s konventioner. Global Compact är ett initiativ inom FN. Syftet är att göra företag uppmärksamma på och ta ett aktivt ansvar för sammanlagt tio internationellt erkända principer inom områden som mänskliga rättigheter, arbetsrätt, hållbar utveckling samt bekämpning av korruption.57

Fairtrade är ett exempel på en etisk märkning som garanterar att en produkt framställts under iakttagande av respekt för grund- läggande mänskliga rättigheter, skälig lön m.m.58 Rainforest Alliance och Utz Certified är andra exempel på organisationer som ägnar sig åt etisk märkning.

Samtliga standarder, certifierings- och märkningssystem som nämnts i det föregående kan utgöra ett gott stöd för såväl upp- handlande myndigheter som leverantörer i arbetet med att definiera och följa upp att olika leverantörer lever upp till grundläggande sociala krav. Dylika system är dock normalt förenade med kostnader för leverantörerna. Detta kan innebära problem, inte minst för små företag med begränsade resurser.

I syfte att underlätta kontraktsuppföljningen för upphandlande myndigheter och enheter föreslår Upphandlingsutredningen att det samordnade upphandlingsstödet får i uppdrag att ta fram en metodvägledning för uppföljning, beskriva lämpliga sanktioner och ge vägledning om vilken typ av certifieringar, märkningssystem och standarder m.m. som kan tjäna som bevis på att ställda krav är upp- fyllda.

I sammanhanget är det som ovan nämnts viktigt att beakta de mindre företagens möjligheter och situation för att inte begränsa konkurrensen.

57OECD har utifrån dessa principer utvecklat riktlinjer för multinationella företag. Riktlinjerna är gemensamma rekommendationer från OECD-ländernas regeringar om bland annat mänskliga rättigheter, information, arbetsrätt, miljöskydd, bekämpande av mutor, konsumentskydd och konkurrens. Riktlinjerna återspeglar god praxis för alla företag.

58EU-domstolen har bedömt att det i princip inte finns något hinder för att hänvisa till kriterier i upphandlingen som är baserade på rättvis handel. EU-domstolens dom i mål C- 368/10, Kommissionen mot Nederländerna, meddelad den 10 maj 2012. Se också avsnitt 6.3.

499

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

8.2.7Nordiskt samarbete

Upphandlingsutredningens förslag:

Regeringen bör ta initiativ till nordiskt samarbete om kriterie- utveckling och uppföljning av sociala krav.

Ett av syftena med EU:s upphandlingsdirektiv är att öka den gränsöverskridande handeln. Enhetliga krav och villkor – även i ett internationellt sammanhang – kan vara till stor hjälp för företagen och bidra till deras möjligheter att lämna anbud i andra medlems- stater. Ju fler likartade krav som ställs, desto bättre effekt kan ett styrmedel förväntas ha. De sociala krav som övervägs av de upphandlande myndigheterna i de nordiska länderna är relativt likartade. Detta förhållande är ett gott argument för ett nära samarbete på området.59 Sverige bör därför ta initiativ till ett närmare nordiskt samarbete kring utvecklingen av kriterier för sociala hänsyn – och för uppföljningen av dessa – inom den offentliga upphandlingen.

Det går inte att helt ersätta den upphandlande myndighetens eller enhetens egen uppföljning av krav som ställts. Samtidigt borde det vara av intresse för de nordiska länderna att bygga upp ett gemensamt, och därigenom, mer kostnadseffektivt kontrollsystem för att verifiera att ställda krav följs. De system för uppföljning som redan etablerats – som Upphandlingsportalen och inköps- centralen SKI samverkan - är utmärkta exempel på sådana initiativv. Det arbete som dessa organisationer redan utfört kan utgöra grunden för ett vidare arbete. Det optimala vore givetvis en samverkan på EU- nivå. Det är dock osäkert hur förutsättningarna för ett sådant samarbete ser ut. EU-kommissionen har hittills visat begränsat intresse. Ett närmare samarbete på nordisk basis faller sig dock naturligt, inte minst som ett komplement till det föreslagna gemen- samma samarbetet kring sociala kriterier.

59 Det nordiska samarbetsprogrammet för innovations- och näringspolitik för 2011-2013, som antogs av näringsministrarna 2010, innehåller bl.a. sex fyrtornsprojekt. Ett av dessa är en gemensam nordisk CSR-strategi. Man vill långsiktig stärka en hållbar konkurrenskraft i Norden och stärka den nordiska samordningen internationellt avseende CSR. Bland delmålen finns att främja och stödja genomförandet av internationellt överenskomna normer och riktlinjer, med fokus på globala värdekedjor, samt rapportering och kommunikation. Strategin lades fast 2012. Den innehåller bl.a. initiativ att främja användningen av ISO 26000, av OECD:s riktlinjer för multinationella företag och Nordic Ethical Trading Framework.

500

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

8.3Civila samhället – en viktig resurs

Det civila samhället – genom ideella och idéburna organisationer, sociala företag, kooperativ, kyrkliga samfund och privata stiftelser

– är sedan lång tid tillbaka betydelsefulla aktörer inom den sociala välfärden. Såsom tidigare framhållits representerar denna typ av organisationer en viktig resurs i samhället och bidrar verksamt till att öka mångfalden av utförare och tjänster inom det sociala området.60

De idéburna organisationerna har spelat, och spelar fortsatt en central roll när det gäller utvecklingen av demokratins spelregler samt respekten för mänskliga rättigheter och alla människors lika värde. Organisationerna erbjuder viktiga arenor för människor att uttrycka sina värderingar och behov i ord och handling.

Verksamheterna baseras på frivillighet och grundas på viktiga principer och värdegrunder. Dessa organisationers stöd och hjälp till människor i svåra situationer utgör en omistlig del av välfärden. Ett särskilt värde i de idéburna organisationernas verksamhet ligger i att förtroende och tillit kan byggas upp gentemot individer och grupper som helt stått vid sidan av samhällsgemenskapen. Genom att i verksamheten exempelvis inkludera individer med egna erfarenheter av problem som missbruk, hemlöshet, långvarig arbetslöshet och handikapp utvecklas arbetsmetoder som är unika och ger resultat.

Den ideella sektorn är ingalunda homogen. En del organisa- tioner ser sin roll främst som folkrörelse och opinionsbildare och bygger verksamheten på medlemskap och frivilliga insatser. Andra åter ser sig primärt som utförare av sociala tjänster och bygger sitt arbete på anställd personal, ofta med inslag av frivilliga krafter.

Som ett tydligt bevis på den betydelse samhället ger det civila samhället och dess aktörer på det sociala området slöts 2008 en särskild överenskommelse mellan regeringen, Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och ett stort antal idéburna organisationer. Syftet är att stärka de idéburna organisationernas självständiga och oberoende roll som röstbärare och opinionsbildare, samt att stödja framväxten av en större mångfald av utförare och tjänster inom hälso- och sjukvården samt omsorgen. Överenskommelsen ska tydliggöra de ideella aktörernas roll inom det sociala området och möjliggöra för dessa att konkurrera på lika villkor med andra aktörer som är verksamma på området.

60 Se avsnitt 6.2.

501

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

Upphandlingsutredningen har haft som målsättning att utveckla en bred dialog, inte minst med den del av det civila samhället som representerar den s.k. sociala ekonomin.61 Utredningens referens- grupp har därför bestått bl.a. av representanter för sociala företag. Därtill har ett stort antal möten arrangerats. Utredningen har tagit del av ett flertalet verksamheter – ofta av pionjärkaraktär – som drivs av organisationer inom den sociala ekonomin. Utrymmet är begränsat men utredningen vill särskilt lyfta fram ett antal exempel:

Ersta Diakoni – som bedriver sjukvård och social omsorgs- verksamhet – identifierar utsatta grupper som inte omfattas av samhällets sociala insatser samt erbjuder dessa personer olika typer av stöd. Exempelvis har man inrättat boenden med särskild verksamhetsinriktning för flickor som missbrukats sexuellt och stödgrupper för barn till yngre demenssjuka personer. Bräcke Diakoni driver bland annat institutioner för barn och ungdomar med olika typer av funktionshinder. Bland Stadsmissionens i Stockholm verksamhet märks en bred fritidsverksamhet för ung- domar, psykoterapi för unga, missbruksvård samt ett antal institutioner som hjälper hemlösa. Svenska Röda Korset har bland annat omfattande verksamhet bland flyktingar och invandrare, däri- bland rehabilitering av tortyrskadade. Coompanion ger rådgivning till personer som vill starta sociala företag på kooperativ grund. Silviahemmet är exempel på en unik verksamhet inom området demensvård. Verksamheten startades i stiftelseform på 1990-talet, i ett läge då det i Sverige inte fanns någon utbildning med inriktning på demensvård. Under åren har utbildningen expanderat snabbt och utbildningskonceptet går även på export till bl.a. Kina och Japan. Verksamheten har i dag formen av ett nationellt demens- kompetenscenter som erbjuder utbildning till olika personalkate- gorier, anhöriga och andra som kommer i kontakt med demens- sjuka personer. Utbildningen grundas på en väl utvecklad teoribildning där det bland annat ingår specifika element av före- byggande karaktär.

Den offentliga sektorns samarbete med den sociala ekonomin har utvecklats efter i princip tre olika former, Dessa är bidragsgivning, upphandlingskontrakt samt - under de allra senaste åren - speciella partnerskap. Många representanter för den sociala ekonomin har uttryckt starkt intresse för att delta i offentliga upphandlingar, men

61 Med social ekonomi avses organiserade verksamheter som primärt har samhälleliga ändamål, bygger på demokratiska värderingar och är organisatoriskt fristående från den offentliga sektorn. Se avsnitt också längre fram i detta avsnitt där detta utvecklas närmare.

502

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

samtidigt understrukit svårigheterna att hävda sig. De problem som nämns liknar till stor del de som små och medelstora företag möter; krångliga förfrågningsunderlag, stora kontrakt, höga krav på finansiell styrka etc..62

Därtill har framhållits att det krävs betydande finansiell styrka att ta på sig ansvaret för driften av institutioner inom vård och omsorg, något som endast ett fåtal organisationer inom den sociala ekonomin förfogar över. Intresseorganisationen för idéburen vård och social omsorg (Famna) uppger att drygt 40 procent av deras medlemmar anger att bristen på externt kapital utgör ett tillväxt- hinder.63 Regeringen har uppmärksammat problemet och tillsatt en särskild utredare som bl.a. ska utreda i vilken utsträckning det från kapitalförsörjningssynpunkt finns inträdes- eller tillväxthinder för dessa företag inom välfärdssektorn och föreslå åtgärder för att reducera sådana hinder.64

Ytterligare en viktig aspekt som framförts är att upphandlande myndigheter som regel inte uppskattar – eller förmår fånga in – de speciella mervärden som organisationer inom den sociala ekonomin representerar. Det är enligt Upphandlingsutredningens mening av stor vikt att det tydliggörs hur dessa mervärden kan beaktas i samband med offentliga upphandlingar, till exempel genom att vid utvärderingsfasen av en upphandling premiera organisationer och företag som inkluderar individer med erfarenhet av eget missbruk eller långvarig arbetslöshet i sin verksamhet.

I detta avsnitt ges en beskrivning av begreppen social ekonomi och sociala företag m.m. och hur dessa aktörers betydelse för samhället har uppmärksammats genom olika beslut och överens- kommelser från EU:s och statsmaktens sida. I det därpå följande avsnittet görs ett försök till att tydliggöra gränsdragningen mellan en upphandlingssituation och en bidragssituation. Förslag ges också till hur den sociala ekonomins särprägel bör beaktas och även inkluderas i det produktkategoristöd som beskrivs i ett tidigare avsnitt.

62Kap. 9 innehåller en redogörelse för de vanligast förekommande problemen.

63Detta kan jämföras med småföretagsbarometern (Företagarna) där motsvarande siffra, för småföretag generellt, uppgår till 4 procent.

64Företagsutveckling – finansiering och rådgivning,dir. 2012:131.

503

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

8.3.1Social ekonomi, sociala företag, arbetsintegrerande sociala företag och idéburna organisationer

Begreppet social ekonomi avser oftast verksamhet av social karaktär inom kooperativ, frivilligorganisationer och folkrörelser. 1989 blev begreppet en officiell term inom EU.65 I och med EU-medlemskapet började begreppet social ekonomi användas även i Sverige. 1997 tillsatte regeringen en särskild arbetsgrupp med uppgift att kartlägga villkoren för den sociala ekonomin samt belysa dess betydelse i samhället. Arbetsgruppen gav följande definition av den sociala ekonomin i Sverige: ”Med social ekonomi avses organiserade verksamheter som primärt har samhälleliga ändamål, bygger på demokratiska värderingar och är organisatoriskt fristående från den offentliga sektorn”.66

Begreppet sociala företag omfattar företag som har ett samhälle- ligt syfte, är fristående från den offentliga sektorn och som åter- investerar eventuell vinst tillbaka in i verksamheten. De allra flesta har som huvudsyfte att producera välfärdstjänster såsom vård, omsorg eller utbildning. EU-kommissionen använder begreppet "social business", med vilket avses företag vars främsta mål med verksam- heten är att uppnå sociala mål, snarare än att generera vinst för ägarna.67

Arbetsintegrerande sociala företag har som målsättning att skapa möjligheter till arbete och rehabilitering för personer som av olika skäl står långt utanför arbetsmarknaden.68 Medarbetarna i dessa företag utgörs ofta av personer med funktionsnedsättningar, personer med tidigare missbruk, personer med långa sjukskrivningar, personer som varit arbetslösa under en längre tid eller som har något arbetshinder av annat slag.69 De arbetsintegrerande sociala företagen har som mål med verksamheten att hjälpa personer att komma in på arbets- marknaden. Företagen strävar efter att skapa delaktighet för med-

65Inom EU används avgränsningen CMAF som står för Cooperatives, Mutuals (ömsesidiga företag), Associations(föreningar) och Foundations (stiftelser). Ofta används denna förkortning likvärdigt med social ekonomi.

66Ds 1998:48, Social ekonomi i EU-landet Sverige – tradition och förnyelse i samma begrepp s. 62.

67Memo/11/735, Bryssel 25 oktober 2011.

68Även andra sociala företag kan naturligtvis skapa arbetstillfällen för utsatta grupper även om huvudsyftet är ett annat.

69Handikapp- och klientorganisationer har sedan lång tid tillbaka tagit olika initiativ för att tillgodose sina medlemmars behov av arbete eller meningsfull sysselsättning. Organisationen Länkarna och Synskadades riksförbund är andra exempel. Se också Tillväxtanalys,

Arbetsintegrerande sociala företag - användning och behov av statliga finansieringsstöd, Rapport 2011:12, s. 19.)

504

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

arbetarna genom möjligheter till att bli delägare i företagen, genom anställning eller genom särskilda avtal. Merparten av eventuell vinst återinvesteras i verksamheten.

Socialt inriktade ideella organisationer eller idéburna organisa- tioner har etablerats för att verka för grundarnas och med- lemmarnas ideella mål.70 Idéburna organisationers kärnverksam- heter är som regel inriktade på att främja värden som social rättvisa, hållbar utveckling, respekt för mänskliga rättigheter och humanitär rätt, demokrati och rättssäkerhet. Den ideella föreningen är den i dag dominerande associationsformen inom den idéburna sektorn i Sverige.71

Politiska ambitioner inom EU och på nationell nivå

Europeiska kommissionen har antagit en social handlingsplan som utgör en del av ett åtgärdspaket kallat ”Responsible Business Initiative”.72 Man vill med planen bl.a. underlätta socialt entreprenör- skap. Kommissionen konstaterar att i dag utgör den sociala ekonomin tio procent av alla europeiska företag och sysselsätter över elva miljoner avlönade anställda. I Sverige är dock andelen betydligt lägre. Den sociala handlingsplanen inom EU innehåller ett antal åtgärder för att förbättra de sociala företagens tillgång till finansiering, åtgärder för att förbättra dessa företags synlighet och förenklingar i lagstiftningen.

Regeringen antog under 2010 en Handlingsplan för arbets- integrerande sociala företag73 i syfte att underlätta utvecklingen och tillväxten av denna typ av företag. De föreslagna insatserna består bl.a. av informationssatsningar till aktörer inom arbetsmarknads-, rehabiliterings- och näringslivsområdet för att på bästa sätt möjliggöra ett bredare deltagande i arbetslivet. Vidare ingår en översyn av vad hindren mot att de arbetsintegrerande sociala företagen lämnar anbud i offentliga upphandlingar består i.

Regeringen har vidare uttalat att det finns behov av en för- ordning om arbetsintegrerande sociala företag för att kunna tillämpa EU:s allmänna gruppundantagsförordning för statligt stöd.74 Förordningens syfte är att etablera en tydlig definition av

70Definition ur ministerkommitténs rekommendation (2007) 14.

71Forum för frivilligt socialt arbete, PM om idéburet offentligt partnerskap, september 2010.

72MEMO/11/730, MEMO/11/732, MEMO/11/734 samt MEMO/11/735.

73Regeringsbeslut den 22 april 2010, dnr N2010/1894/ENT.

74Förordning (EG) nr 800/2008.

505

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

denna typ av företag för att på så sätt legitimera deras verksamhet och roll som viktiga aktörer.

Som nämnts tidigare i detta avsnitt finns också även en överenskommelse mellan regeringen, SKL och vårt lands idéburna organisationer på det sociala området.75

8.3.2Upphandling eller bidrag?

Inledning

Det finns som grundregel två olika sätt för myndigheter att ersätta tjänster som utförs av aktörer inom den sociala ekonomin – uppdragsersättning eller bidrag. Gränsdragningen dem emellan kan dock vara omgärdad av komplicerade överväganden. I princip gäller att en tjänst ska upphandlas om leverantören erhålleren ersättning för ett utfört uppdrag. Om en verksamhet däremot erhåller eko- nomiska bidrag från det allmänna, utan att en upphandlande myn- dighet lämnat något som helst uppdrag, föreligger ingen skyldighet att tillämpa upphandlingsreglerna.

Mellan de till synes självklara fallen av en upphandlings- respektive bidragssituation är dock skalan glidande. Olika kom- muner har till exempel gjort olika bedömningar av ersätt- ningsfrågan – dvs. om upphandling är obligatorisk eller om bidrag kan lämnas – till organisationer som bedriver verksamhet till stöd för våldsutsatta kvinnor och deras barn. Ett annat exempel är skillnaderna i bedömning som gjorts av två olika landsting när det gäller Röda Korsets verksamhet till stöd för tortyrskadade flyk- tingar. Utöver den svåra gränsdragningen mellan upphandling och bidrag tillkommer frågan om reglerna om statsstöd, dvs. om och när stöd till enskilda företag/organisationer är tillåtna enligt EU:s statsstödsregler. Därtill kan kommunallagens bestämmelser om stöd till enskilda näringsidkare komma att aktualiseras.

Kommande avsnitt syftar till att klargöra när det föreligger en upphandlingssituation respektive en bidragssituation. Vidare kommer översiktligt att beskrivas hur EU:s statsstödsregler inverkar på möjligheterna att lämna bidrag till sociala tjänster.

75 Se även skr. 2008/09:207 Överenskommelsen mellan regeringen, idéburna organisationer inom det sociala området och Sveriges Kommuner och Landsting.

506

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Upphandlings- eller bidragssituation?

Upphandling

En central frågeställning är vad som är ett upphandlingskontrakt. LOU alternativt LUF är tillämplig när en eller flera upphandlande myndig- heter ingår ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor med en eller flera leverantörer och avtalet avser utförandet av byggentreprenad, leverans av varor eller tillhandahållande av tjänster. Avtalet ska enligt upphand- lingslagstiftningen undertecknas av parterna eller signeras av dem med en elektronisk signatur.76 Bedömningen om en avtalssituation föreligger ska ske utifrån EU-rätten. Hur ett avtal klassificeras enligt nationell rätt saknar sålunda betydelse för frågan om det ska upphandlas eller inte.77 Även avtal med offentligrättsliga inslag, exempelvis ett mark- exploateringsavtal eller liknande överenskommelser och beslut kan utgöra upphandlingspliktiga anskaffningar.78

Med ekonomiska villkor avses alla former av ersättningar som en upphandlande myndighet åtar sig att betala till en leverantör. Numera fyller rekvisiten skriftlighet och undertecknande/signering inte någon egentlig funktion vid tillämpningen av lagen.79

Bestämmelserna om offentlig upphandling ska således tillämpas när det finns en skyldighet att tillhandahålla en tjänst mot ersättning.

Kommissionen har närmare utvecklat kontraktsbegreppet.80 I ett tjänstemannadokument anges att upphandlingsdirektivens bestämmelser om upphandling av tjänster är tillämpliga om

a)syftet med kontraktet är att tillgodose de behov som myndig- heten på förhand definierat inom ramen för sina befogenheter,

b)myndigheten i detalj har fastställt tjänstens särdrag och hur tjänsten ska tillhandahållas,

c)kontraktet fastställer en ersättning för tjänsten genom att ett visst pris betalas eller att leverantören får rätten att till- handahålla en tjänst som användarna betalar en avgift för81,

761 kap. 2 §, 2 kap. 13 § LOU och 2 kap. 10 § LOU.

77Jfr EU-domstolens dom i mål C-220/05 Jean Auroux, punkt 40.

78Jfr EU-domstolens dom i mål C-399/98 Ordine degli Architetti (La Scala-målet).

79Det blir särskilt tydligt i och med att rättsmedel infördes mot olagliga direkttilldelningar av kontrakt som omfattas av LOU och LUF trots att rekvisitet inte är uppfyllt. I och med 2010 års överprövningsreform utmönstrades begreppet kontrakt från bestämmelserna i 16 kap. LOU där istället begreppet avtal används.

80Se även exempelvis EU-domstolens dom i mål nr C-532/03, Kommissionen mot Irland (De irländska ambulanserna).

81I det senare fallet kan en tjänstekoncession föreligga och då är inte upphandlingsdirektiven tillämpliga.

507

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

d)myndigheten tar initiativet att söka efter en leverantör som den ska anförtro tjänsten till, eller

e)kontraktet innehåller bestämmelser om sanktioner (vite, skade- stånd etc.), som blir tillämpliga om de kontraktsenliga skyldig- heterna inte fullgörs.

Kriterierna är enligt kommissionen vägledande för att fastställa om kontraktets syfte verkligen är att en tjänst ska tillhandahållas mot ersättning.82 Det anges dock inte hur många av de ovan listade kriterierna som ska vara uppfyllda. Enligt Upphandlingsutredningens mening är vissa kriterier starkare än andra. En samlad bedömning måste därför göras i det enskilda fallet.

Bidrag

För att konstatera om en bidragssituation föreligger är det centralt att fastställa om den som betalar för en tjänst anses disponera över det som utförs eller inte. Bidrag anses utgå om ersättningen utgår utan närmare krav på tjänsten eller tjänsteutövaren.

Kommissionen tydliggör i ovan refererat tjänstemannadokument att upphandlingsdirektiven inte omfattar enbart finansiering av en verksamhet. Det spelar i sammanhanget ingen roll om myndigheten villkorar bidraget/stödet såtillvida att stödet måste betalas tillbaka om det inte används för de avsedda ändamålen.83 Denna princip föreslås ingå i ett skäl i förslagen till nya upphandlingsdirektiv.84

För att avgöra om beställaren disponerar över tjänsten eller inte kan ledning tas i följande punkter. Bidrag kan vara tillåtet om

82Vägledning om hur Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd, offentlig upphandling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, särskilt sociala tjänster av allmänt intresse, SEC (2010) 1545 final, tjänstemannadokument, Bryssel 7.10.2010, s. 78.

83Utredningens förslag och redogörelser baseras på Konkurrenskraftsrådets överenskommelser från den 10–11 december 2012 avseende det klassiska upphandlingsdirektivet samt överenskommelsen samma datum som avsåg försörjningsdirektivet. Upphandlingsutredningen har även beaktat det betänkande som Europaparlamentets ansvariga utskott för inremarknads- och konsumentfrågor (IMCO) lämnat den 11 januari 2013 med anledning av det klassiska direktivförslaget och den 7 februari med anledning av direktivförslaget för försörjningssektorerna. Tredje stycket beaktandesats 11 i det klassiska direktivförslaget innehåller refererade skrivningar om bidrag. Motsvarande i förslaget till reviderat direktiv inom försörjningssektorerna finns i tredje stycket beaktandesats 17.

84En grundläggande förutsättning är enligt KL är att verksamheten som bidraget ska användas för inte är främmande för den kommunala kompetensen.

508

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

verksamheten drivs i enskild regi,

den upphandlande myndigheten är inte juridiskt ansvarig för verksamheten,85

verksamheten är inte uteslutande, eller näst intill uteslutande, beroende av finansiering med offentliga medel,

den upphandlande myndigheten har inte tagit initiativ till verk- samheten,

verksamheten bedrivs huvudsakligen i syfte att tillgodose anord- narens eget behov av den verksamhet som bedrivs,

verksamheten bedrivs utan vinstsyfte,

anordnaren är inte primärt underkastad kommunens styrning och beslutsrätt men kan stå under offentligrättsligt reglerad tillsyn,

anordnaren och den upphandlande myndighetens inbördes relation är inte reglerad genom ett avtal utan styrs i regel av en offentligrättslig reglering, typ riktlinjer för att bidrag ska utgå på ett visst område,

anordnaren förutsätts inte genomföra sitt uppdrag mot ersätt- ning för avtalad prestation utan får istället ett bidrag till egenfinansiering, som kan vara förknippat med vissa villkor.86

Samtliga krav behöver inte vara uppfyllda men det ska vid en samlad bedömning framgå att det inte handlar om ersättning för ett specifikt definierat uppdrag.

Exempel på bidragsfinansierad enskild verksamhet är när idrottsföreningar driver sporthallar och fotbollsplaner där de själva utövar sin idrottsliga verksamhet. Arbetet utförs normalt främst med ideella krafter men föreningen erhåller driftbidrag. Inom den sociala sektorn erhåller ideella organisationer, religiösa föreningar och stiftelser bidrag till frivilligt socialt arbete.

Under de senaste åren har det, mellan det offentliga och aktörer inom den sociala ekonomin, vuxit fram en särskild form av sam- arbete på det sociala området under benämningen idéburet offentligt

85En grundläggande förutsättning enligt kommunallagen för bidragsgivning är att den verksamhet som bidraget ska användas för inte är främmande för den kommunala kompetensen.

86Motsvarande grunder angavs av Upphandlingskommittén, SOU 2001:31 Mera värde för pengarna.

509

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

partnerskap. Syftet med dessa partnerskap, som hittills ingåtts mellan idéburna organisationer och ett antal kommuner och landsting, är att utveckla nya lösningar och samarbetsformer kring åtgärder mot sociala problem och utmaningar. Bakgrunden till samarbetsformen är en önskan att utveckla ett komplement både till generella verksamhetsbidrag till den idéburna verksamheten (s.k. normerande bidrag) och upphandlingskontrakt där ändamålet är ett specifikt uppdrag. Vid offentlig upphandling blir den verk- samheten beroende av upphandlingskontraktets specifika villkor och riskerar att förlora sin idéburna identitet. Partnerskapet beskrivs som en samverkansmodell som inte bygger på marknads- mekanismer och kommersiella kontrakt utan grundas på ömsesidighet. De idéburna offentliga partnerskap som hittills har ingåtts fokuserar på problem som hemlöshet och missbruk.87 Det offentliga svarar för viss typ av stöd, t.ex. tillhandahållande av lokaler och vissa verksamhetsbidrag, medan de idéburna organisa- tionerna/sociala företagen ansvarar för driften av själva verk- samheten. En förutsättning är att verksamheten bedrivs på initiativ från den idéburna organisationen. En annan förutsättning är att det inte finns en marknad att vårda och att verksamheten ifråga inte detaljstyrs från det offentligas sida.

8.3.3I vilken mån påverkas bidragsgivningen av EU:s statsstödsregler?

Detta avsnitt innehåller en översiktlig redogörelse för EU:s stats- stödsregler. Reglerna om statsstöd har tillkommit för att förhindra att konkurrensen på marknaden snedvrids. Statsstödsreglerna är komplexa och bygger på ett antal olika begrepp och definitioner. Av central betydelse i sammanhanget är begrepp som tjänster av allmänt intresse, tjänster av ekonomiskt intresse, tjänster av icke- ekonomiskt intresse respektive sociala tjänster. Ersättning för vissa tjänster berörs av EU:s statsstödsregler och andra inte. Pro- blematiken kompliceras ytterligare av förekomsten av tröskel- värden, dvs. beloppsgränser över vilka reglerna äger relevans.

87 Som exempel kan nämnas partnerskap som bl.a. Region Skåne, samt Stockholms och Västerås kommuner ingått med olika parter.

510

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Tjänster av allmänt intresse

Det finns ingen EU-rättslig definition av begreppet tjänster av allmänt intresse.88 Det är i stället den enskilda medlemsstaten som beslutar vilka tjänster som är av allmänt intresse.89 Tjänsterna skiljer ut sig genom att medlemsstaterna under alla förhållanden måste trygga utbudet av dem, dvs. även om det inte alltid finns ett tillräckligt antal tjänsteleverantörer på marknaden. Enligt EU- domstolens och kommissionens praxis kan både ekonomiska och icke-ekonomiska tjänster vara av allmänt intresse.90 Tjänstens eventuella ekonomiska natur beror på hur verksamheten utövas, organiseras och finansieras.

Icke ekonomiska tjänster av allmänt intresse

Icke-ekonomisk verksamhet, som till exempel verksamhet inom polis- och rättsväsende, får inte konkurrensutsättas och berörs överhuvudtaget inte av EU-rätten.91 Det avgörande är att det är

88EUF-fördragets protokoll nr 26 handlar om tjänster av allmänt intresse men saknar en definition.

89I skäl 3 b i det klassiska direktivförslaget respektive skäl 6 aa i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv påtalas bl.a. att direktivet inte påverkar socialförsäkringslagstiftningen i medlemsstaterna. Det anges också att medlemsstaterna är fria att organisera tillhandahållandet av obligatoriska sociala tjänster eller andra tjänster som posttjänster antingen som tjänster av allmänt ekonomiskt intresse eller som icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse eller som en blandning därav.

90Det är fyra instrument som är relevanta för tillämpningen av reglerna om statligt stöd för ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.

-Ett meddelande om tillämpningen av Europeiska unionens regler om statligt stöd på ersättning för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse klargör hur artikel 107 i fördraget och Altmark-kriterierna tillämpas på sådan ersättning.90

-Ett beslut där medlemsstaterna undantas från skyldigheten att anmäla ersättning för offentliga tjänster avseende vissa tjänster av allmänt ekonomiskt intresse till kommissionen.90

-En förordning om tillämpningen av artiklarna 107 och 108 i fördraget på stöd av mindre betydelse för tillhandahållande av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse föreskriver vissa villkor, inklusive ersättningsbeloppet, enligt vilka ersättningar till allmännyttiga tjänster inte ska anses uppfylla alla kriterier i artikel 107.1. Det reviderade ersättningsbeloppet uppgår till 500 000 kr.90

-Rambestämmelser för statligt stöd i form av ersättning för allmännyttiga tjänster i vilka anges hur kommissionen kommer att analysera fall som inte omfattas av det här beslutet och därför måste anmälas till kommissionen.90

91I skäl 3 b i det klassiska direktivförslaget respektive skäl 6 aa i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv anges att icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse inte omfattas av direktivet.

511

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

fråga om verksamhet som inte erbjuds i form av varor och tjänster på en marknad.92

Gränsdragningen om huruvida en tjänst är ekonomisk eller inte är dock inte entydig och skiljer sig åt mellan medlemsstaterna.93 I Sverige kan det exempelvis röra verksamhet som räddningstjänst, civilförsvar och utbildning inom den kommunala grundskolan. Den ekonomiska graden av samma typ av tjänster kan därför variera från en medlemsstat till en annan. Klassificeringen av en viss tjänst kan dessutom komma att ändras över tid i samband med politiska beslut eller på grund av den ekonomiska utvecklingen.

Tjänster av allmänt ekonomiskt intresse

Ekonomiska tjänster erbjuds normalt på en marknad. Marknaden misslyckas dock emellanåt med att tillhandahålla de tjänster som medborgarna har behov av. Artikel 106.2 EUF-fördraget reglerar därför tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Med tjänster av all- mänt ekonomiskt intresse94, avses allmännyttiga ekonomiska tjänster vars tillgänglighet anses vara så viktig för samhället att myndigheten kan ålägga tjänsteleverantören en offentlig service- förpliktelse. Företaget måste då mot ersättning av offentliga medel erbjuda en tjänst vars utformning på förhand har fastställts av myndigheten. Företag som tillhandahåller allmännyttiga tjänster kan få ersättning som täcker deras nettokostnader, inklusive en rimlig vinst.95

I avsaknad av en EU-rättslig definition har medlemsstaterna ett ganska stort utrymme att definiera vad som tillhör tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Kommissionen ska enbart ingripa när klassificeringen är uppenbart felaktig. Ytterst är det dock EU- domstolen som avgör vad som i det enskilda fallet utgör tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. I praxis har bl.a. fartygslotsning, allmän postbefordran, eldistribution, vattendistribution, telekomtjänster och

92EU-domstolens dom i mål 118/85, kommissionen mot Italien, REG 1987, s. 2599, punkt 7, mål C-35/96, kommissionen mot Italien, REG 1998, s. I-3851, punkt 36 och de förenade målen C-180/98–C-184/98, Pavlov m.fl., punkt 75.

93EU-domstolens dom i de förenade målen C-159/91 och C-160/91, Poucet och Pistre, REG 1993, s. I-637.

94Ofta benämnt SGEI-tjänster (services of general economic interest).

95Artikel 5 Kommissionens beslut av den 20 december 2011 om tillämpningen av artikel 106.2 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt på statligt stöd i form av ersättning för allmännyttiga tjänster som beviljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.

512

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

TV-sändningar bedömts vara tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. För svenskt vidkommande har endast verksamhet som utövas av Svensk Kassaservice AB prövats av kommissionen och befunnits vara en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse.96

Sociala tjänster av allmänt intresse

Sociala tjänster av allmänt intresse tillhandahålls, vanligen individ- anpassat, för att uppfylla behoven hos användarna. De kan vara ekonomiska eller icke-ekonomiska. Enligt EU-domstolens rätts- praxis räcker det sålunda inte att verksamheten klassas som ”social” för att räknas som icke-ekonomisk verksamhet.97

Sociala tjänster handlar enligt EU-domstolens praxis huvud- sakligen om lagstadgade och kompletterande sociala trygghets- system (hälsa, åldrande, arbetsolyckor, arbetslöshet, pension och funktionshinder) samt andra sociala tjänster som tillhandahålls direkt till individen, exempelvis olika bidragstjänster, anställning och utbildning m.m.

Statsstödsreglerna innebär begränsningar i möjligheterna att ge bidrag

I artikel 107.1 EUF-fördraget finns förbud mot otillåtna statsstöd. Ett stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än kan vara fråga om, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, är oförenligt med den gemensamma marknaden om det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.98 Förbudet gäller inte endast stöd från staten utan omfattar även stöd från kommuner och landsting. Det finns dock flera undantag från statsstödsförbudet. Små stödbelopp, s.k. stöd av mindre betydelse,

96I enlighet med artikel 345 i fördraget, som den tolkats av EU-domstolen, saknar det betydelse om sådana tjänster av allmänt ekonomiskt intresse utförs av offentliga eller privata företag.

97EU-domstolens dom i de förenade målen C-180/98 till C-184/98, Pavlov m.fl, p. 118, C- 218/00, p. 37 och C-355/00, Fresko.

98I artikeln ges vissa exempel på former av stöd som är förenligt med den inre marknaden t.ex. stöd av social karaktär och stöd för att avhjälpa allvarliga skador. Dessutom kan andra stöd vara förenliga med den inre marknaden, t.ex. stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i en region med onormalt låg levnadsstandard. Härtill finns också kommissionens förordningar (EG) nr 68/2001 om stöd till utbildning och nr 2204/2002 om sysselsättningsstöd.

513

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

anses inte påverka den inre marknaden och sådant stöd anses därför inte utgöra statsstöd. Det får handla om bidrag, lån eller andra typer av subventioner som understiger 200 000 euro under en treårsperiod (deminimisregeln).99 Den relevanta treårsperioden är rörlig vilket innebär att för varje nytt stöd av mindre betydelse som har beviljats, måste det totala beloppet som har beviljats under tre på varandra följande beskattningsår (inklusive det innevarande året) fastställas.

Medlemsstaterna får, under vissa förutsättningar, utge ersättning till företag som utför tjänster av allmänt intresse utan att det utgör statsstöd. I Altmark-domen100 fann EU-domstolen att ersättning för offentliga tjänster inte utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107 i EUF-fördraget under förutsättning att fyra kumulativa kriterier är uppfyllda. (se frågeställning 3 nedan). Kriterierna avser att säkerställa att ersättningen inte innebär någon överkompensation som kan snedvrida konkurrensen på andra marknader.

Medlemsstaterna är som huvudregel skyldiga att anmäla eventuella stöd, som överstiger deminimisbeloppet, till kom- missionen. Stöd får nämligen inte lämnas förrän det godkänts av kommissionen, dvs. om det inte omfattas av ett särskilt s.k. grupp- undantag. Avseende tjänster av allmänt ekonomiskt intresse gäller anmälningsplikten vid ett högre belopp, dvs. stöd som överstiger 500 000 euro. Sedan 2012 är alla stöd till organisationer som bedriver sociala tjänster av allmänt ekonomiskt intresse undantagna från kravet på anmälan till kommissionen, dvs. oavsett storleken på den ersättning som betalas till företaget/organisationen ifråga. De berörda tjänsterna ska uppfylla "sociala behov när det gäller vård och omsorg, barnomsorg, tillgång till och återintegrering på arbets- marknaden, subventionerat boende och vård och social integration av utsatta grupper".

99Artikel 2 kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av den 15 december 2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse.

100EU-domstolens dom i mål C-280/00 Altmark Trans GmbH m.fl..

514

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

En översikt av statsstödsreglernas tillämpning på tjänster av allmänt intresse

I det följande görs en översiktlig beskrivning av statsstödsreglerna utifrån följande frågeställningar:

1.I vilken mån omfattar statsstödsreglerna tjänster av allmänt intresse?

2.Är tjänsten av allmänt ekonomiskt intresse undantagen stats- stödsreglernas tillämpning?

3.Överstiger bidraget 200 000 euro under en treårsperiod?

Frågeställning: I vilken mån omfattar statsstödsreglerna tjänster av allmänt intresse?

Icke ekonomisk	Ekonomisk tjänst	Social ekonomisk
tjänst		tjänst
Icke ekonomiska	Tillhandahållande av	Tillhandahållande av
tjänster omfattas	dessa tjänster om-	dessa tjänster
inte av statsstöds-	fattas av EU-rätten.	omfattas av EU-
reglerna.	Stöd som överstiger	rätten. Alla sociala
	500 000 euro ska	tjänster av allmänt
	anmälas till EU-	ekonomiskt intresse
	kommissionen. Det	är dock undantagna
	finns dock undantag	från kravet på
	från regeln. Gå	anmälan till
	vidare till frågeställ-	kommissionen, oav-
	ning 2 och 3.	sett storleken på er-
		hållen ersättning.
		Gå vidare till fråge-
		ställning 2 och 3.

515

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

Frågeställning 2: När är tjänster av allmänt ekonomiskt intresse undantagna statsstödsreglernas tillämpning?

Undantag från tillämpning av statsstödsreglerna gäller vid ersätt- ning för tjänster av allmänt ekonomiskt intresse om de s.k. Altmark- kriterierna101 är uppfyllda. Dessa är i korthet följande.

-Det företag som får stöd ska faktiskt ha ålagts skyldigheten att tillhandahålla allmännyttiga tjänster, och dessa skyldigheter ska vara klart definierade.

-Metoderna för att beräkna ersättningen ska i förväg fastställas på ett objektivt och öppet sätt.

-Ersättningen får inte vara större än vad som är nödvändigt för att täcka hela eller delar av de kostnader som har uppkommit i samband med skyldigheterna att tillhandahålla allmännyttiga tjänster. Hänsyn ska tas till de intäkter som har erhållits och en rimlig vinst.

-Ersättningen ska antingen fastställas genom ett offentligt upphandlingsförfarande eller så ska det företag som tillhanda- håller tjänsterna ersättas på grundval av de kostnader som ett genomsnittligt och välskött företag skulle ha.

Uppfyller reglerna om ersättning för tjänsten dessa villkor?

Ja - Ersättningar som betalats för	Nej - Stödet betraktas som stats-
utförandet av allmännyttiga upp-	stöd. Gå till frågeställning 3.
gifter utgör därmed inte statligt
stöd.

Frågeställning 3: Överstiger bidraget 200 000 euro under en tre-

årsperiod?

Ja - Bidraget kan utgöra otillåtet				Nej - Stödet anses inte ha någon
statsstöd.	Medlemsstaterna		är	potentiell påverkan på den inre
som huvudregel skyldiga			att	marknaden och anses därför inte
anmäla	stöd	som överstiger		utgöra statsstöd.
beloppet	till	kommissionen	(se
frågeställning 1 och 2).

101 EU-domstolens dom i mål C-280/00 Altmark Trans GmbH m.fl.

516

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Vad gäller när företag som erhåller statligt stöd deltar i upphandlingar?

Upphandlande myndigheters anskaffning av sociala tjänster omfattas som tidigare redovisats av 15 kap. LOU alternativt LOV.

EU-domstolen har prövat huruvida likabehandlingsprincipen åsidosätts om en organisation som erhållit tillåtet statsstöd ska uteslutas från att lämna anbud i en offentlig upphandling. Domstolen ansåg att så inte var fallet, även om stödet gjorde det möjligt för organisationen att lämna ett anbud som var betydligt lägre än anbud som lämnats av de anbudsgivare som inte erhållit subventioner. Domstolen menade att om unionslagstiftaren haft som avsikt att tvinga de upphandlande myn- digheterna och enheterna att utesluta sådana anbudsgivare skulle uttryckligen ha angetts i direktiven. Domstolen konstaterade dessutom att tillåtet statsstöd inte i sig utgör en dold diskriminering eller begränsning av den fria rörligheten för tjänster i den mening som avses i fördraget.102 Det är således enligt EU-rätten möjligt för statliga myndigheter, kommuner och landsting att lämna stöd till enskilda organisationer som deltar i offentliga upphandlingar.

Hur förhåller sig kommunallagen till statsstödsreglerna?

Stöd från kommuner och landsting till enskilda näringsidkare ska också vara förenliga med kommunallagen(KL).103 Enligt 2 kap. 8 § KL är individuellt riktat stöd till enskilda näringsidkare för- bjudet om inte synnerliga skäl föreligger. Bestämmelsen i KL och EU:s statsstödsregler har vissa likheter såvitt gäller grund- inställningen till stöd till företag. Generellt sett gäller en restriktiv hållning till stödåtgärder i båda regleringarna men bägge medger stöd för att överbrygga marknadsmisslyckanden. Inom EU anses dock exempelvis stöd under vissa beloppsgränser (de minimisregeln) tillåtet medan 2 kap. 8 § KL saknar motsvarande tröskelvärden. Undantags- möjligheterna är sammantaget påtagligt mer generösa inom EU-rätten än enligt 2 kap. 8 § KL där undantaget endast är möjligt om synnerliga skäl föreligger.104

Utredningen En kommunallag för framtiden har i uppdrag att föreslå en modernisering av kommunallagen. I uppdraget ingår bl.a. att analysera hur bestämmelserna i kommunallagen förhåller sig till

102EU-domstolens dom i mål C-94/99, ARGE.

103SFS 1991:900.

104Prop. 2008/09:21 Kommunala kompetensfrågor m.m., s. 52 f.

517

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

unionsrätten.105 Utredaren ska särskilt överväga hur den unions- rättsliga regleringen av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse förhåller sig till regleringen av kommunal verksamhet, i synnerhet vilket nationellt handlingsutrymme som finns vid tillhandahållande av kommunala välfärdstjänster, och vid behov lämna författ- ningsförslag. Det innebär att utredningen kan komma att belysa behovet av, och lämna förslag till en revidering av kommunallagens bestämmelse om stöd till enskild näringsverksamhet.

Sammanfattande slutsatser om gränsdragningen mellan upphandling och bidrag

EU:s regelverk om statligt stöd respektive om offentlig upp- handling (och tjänstekoncessioner) har olika syften och tillämp- ningsområden. Bestämmelserna om statligt stöd gäller villkoren för finansiering/bidrag till olika tjänster, inklusive tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Statsstödsreglerna ska hindra en snedvridning av konkurrensen till följd av sådan bidragsgivning som staten eller dess organ har beviljat. Bestämmelserna om offentlig upphandling (och tjänstekoncessioner) gäller däremot villkoren för tilldelning av kontrakt till utförare bl.a. av tjänster. Upphandlingsreglerna ska bland annat förhindra att konkurrensen snedvrids till följd av hur de upphandlande myndigheterna tilldelar offentligt finansierade tjänstekontrakt.106 Tidigare redovisning kan sammanfattas i följande punkter:

Upphandlande myndigheters anskaffning av sociala tjänster omfattas normalt av 15 kap. LOU. Bidragsgivning omfattas inte av LOU. Gränsen mellan upphandling och bidrag är glidande. Den centrala frågan är att fastställa om den som betalar för en tjänst anses disponera över det som utförs eller inte, dvs. om ersättningen utgår utan närmare krav på tjänsten eller tjänste- utövaren.

En organisation som utför sociala tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse får ta emot stöd som är förenligt med de s.k. altmarkkriterierna och kommunallagen.

105Dir. 2012:105.

106Vägledning om hur Europeiska unionens bestämmelser om statligt stöd, offentlig upphandling och den inre marknaden ska tillämpas på tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, särskilt sociala tjänster av allmänt intresse, SEC (2010) 1545 final, tjänstemannadokument, Bryssel 7.10.2010, s. 74 f.

518

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

En verksamhet som utför en icke-ekonomisk social tjänst av allmänt intresse kan få bidrag i den utsträckning som kom- munallagen medger. Vare sig upphandlingsdirektiven eller statsstödsreglerna är tillämpliga.

En organisation som utför sociala tjänster av allmänt eko- nomiskt intresse kan få bidrag upp till 500 000 euro under en treårsperiod, i den mån det är förenligt med kommunallagen.

Organisationer som erhåller tillåtna statsstöd får delta i offentliga upphandlingar.

Behov av upphandlingsstödjande åtgärder

Utredningens förslag:

Det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att utarbeta detaljerade vägledningar som tydliggör gränsdragningen mellan upphandling och bidragsgivning.

Utredningen har kunnat konstatera att olika kommuner gör olika bedömningar om bidrag kan förekomma eller om upphandling ska ske i förhållande till olika sociala verksamheter. Orsaken är främst att gällande regelverk ger utrymme för olika tolkningar. Möjligheterna för kommuner att stödja icke-vinstsyftande företag107 och idéburna organisationer som tillhandahåller vård- och omsorgstjänster är beroende av upphandlingsdirektiven, LOU samt begränsningarna som finns i statsstödsreglerna och kommunallagen. Många av bestämmel- serna av vikt för den aktuella frågeställningen grundar sig i olika begrepp, såsom upphandlingskontrakt, tjänster av allmänt eko- nomiskt eller icke-ekonomiskt intresse, företag, marknad och olika typer av tröskelvärden. Den korta redogörelse ovan, som på intet sätt är fullständig, påvisar reglernas komplexitet. Behovet av ett förtydligande har särskilt betonats i remissvaren i anledning av utredningens delbetänkande.

Upphandlingsutredningen föreslår att ett samordnat upphand- lingsstöd får i uppdrag att utarbeta vägledning vad gäller gränsdrag- ningen mellan upphandling och bidragsgivning. En sådan vägledning

107 Icke-vinstsyftande företag är inte ett helt rättvisande begrepp. Alla företag måste generera ett visst överskott för att fortsatt kunna bedriva verksamheten. Det som avses är att dessa företag inte är till för att skapa vinst i utdelningssyfte.

519

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

bör innehålla tydliga exempel på olika situationer när ett bidrag är förenligt med gällande rätt och inte.

8.3.4Kategoristöd för den sociala ekonomin

Utredningens förslag:

Produktkategoristödet som föreslås i avsnitt 3.4 ska inkludera vägledning om hur icke-vinstsyftande företags medverkan i offentliga upphandlingar kan främjas.

Frågan om hur organisationer inom den sociala ekonomin ska få det lättare att delta – och hur mervärdet som dessa organisationer representerar närmare kan beaktas – i offentliga upphandlingar är ett exempel på utmaningar för den sociala kriterieverksamhet som utredningen föreslår ska inrättas i avsnitt 8.2.

Mervärdet kan t.ex. beaktas genom att använda sociala klausuler i form av utförandevillkor i upphandlingskontrakt. Sådana klausuler kan ge arbetsintegrerande sociala företag en direkt konkurrensfördel. Upphandlingsutredningen kan inte heller se något hinder i att utforma tilldelningskriterierna så att vissa mervärden kan ge extra poäng vid utvärderingen.108

Det går däremot inte, enligt Upphandlingsutredningens bedöm- ning, att positivt särbehandla icke-vinstsyftande organisationer genom att utesluta vinstdrivande företag i en offentlig upphandling.

Utredningen kan konstatera att det inom området för sociala tjänster är möjligt att under vissa omständigheter låta upphand- lingskontrakt utföras endast av ideella aktörer.109 För detta krävs dock, enligt utredningens tolkning, en generell lagstiftning om vinstbegränsning eller vinstförbud. I Sveriges fall skulle det innebära införandet av särskilda bestämmelser i de lagar som utgör ramverket i det svenska välfärdssystemet, såsom hälso- och sjukvårdslagen,110, socialtjänstlagen111 eller lagen om stöd och service till vissa funktions- hindrade112.

108Jmf EU-domstolens dom i mål C-368/10 Kommissionen mot Nederländerna, meddelad den 10 maj 2012, Kommissionen mot Nederländerna. Se avsnitt 6.3. EU-domstolen har bedömt att det i princip inte finns något hinder för att hänvisa till kriterier i upphandlingen som är baserade på rättvis handel.

109Se EU-domstolens dom i mål C-70/95, Sodemare.

110SFS 1982:763.

111SFS 2001:453.

112SFS 1993:387.

520

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Om det huvudsakliga målet med icke-vinstkravet är att upp- handla sociala tjänster av god kvalitet är enligt utredningen den rimliga slutsatsen att det är mindre ingripande att, istället för att utesluta vissa aktörer, ställa högre kvalitetskrav i upphandlingen och säkerställa att de följs.

Ekonomisk teori indikerar visserligen att i de fall kvalitén i olika sociala välfärdstjänster är svår att definiera – och därmed att följa upp – så ökar risken för kvalitetsbrister om verksamheten utförs av företag med starkt inriktning på kostnadsminimering och vinst. Utredningen har emellertid i sitt arbete inte kunnat påvisa generella eller entydiga skillnader, i den kvalitet som erbjuds inom vård och omsorg, mellan verksamheter som bedrivs i egen regi, privat regi eller av ideella organisationer. Forskningen på området är, som understrukits i betänkandet, begränsad (avsnitt 3.4). Baserat på den empiri som finns konstaterar utredningen att kvalitetsbrister främst är ett resultat av illa formulerade krav på verksamheten – oavsett i vilken regi den drivs – samt brister i uppföljningen. Här ligger en av de stora utmaningarna för offentlig upphandling av vård och omsorg i framtiden.113

Upphandlingsutredningen föreslår i avsnitt 3.4 att ett särskilt produktkategoristöd ska inrättas hos det samordnade upphand- lingsstödet. För att öka mångfalden av aktörer i offentliga upp- handlingar bör detta stöd, i de produktgrupper där den sociala ekonomins aktörer är vanligt förekommande – såsom vård och omsorg – särskilt inkludera vägledning om hur idéburna eller icke- vinstsyftande företags medverkan i offentliga upphandlingar kan främjas. Det kan till exempel handla om att visa på hur kontrakt kan delas upp eller att rekommendera längre anbudstider för att göra det enklare för aktörer inom den sociala ekonomin att utforma genomtänkta anbud. Det kan också gälla frågan om att fånga upp de speciella mervärden som idéburna organisationer representerar.

113 Se också bilaga 20.

521

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

8.4Reserverade kontrakt till arbetsintegrerande sociala företag

Ett sätt för samhället att hjälpa personer komma ut ur socialt utan- förskap och samtidigt stimulera den sociala ekonomin är att reser- vera kontrakt till bl.a. arbetsintegrerande sociala företag.

I delbetänkandet gjordes en beskrivning av de möjligheter som upphandlingsdirektiven ger avseende tilldelning av s.k. reserverade kontrakt till skyddade verkstäder eller program för skyddade anställningar. Där beskrivs också bakgrunden till varför dessa bestämmelser hittills inte införts i Sverige. Intressenternas syn- punkter och önskemål sammanfattades. Därvid framkom att många intressenter var positiva till ett införande av bestämmelser om reserverade kontrakt, vilket sedermera bekräftades i remiss- behandlingen av delbetänkandet.

De nuvarande upphandlingsdirektiven ger endast medlems- staterna möjlighet att reservera kontrakt till aktörer där majoriteten av arbetstagarna är personer med funktionshinder.114 I förslagen till nya upphandlingsdirektiv har bestämmelserna om reserverade kontrakt fått en annorlunda utformning.115 Där anges att kontrakt får reserveras för skyddade verkstäder och ekonomiska aktörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av funktions- hindrade och missgynnade arbetstagare. Reservationen får också omfatta kontrakt inom ramen för program för skyddat arbete (lönebidrag m.m.). Direktivförslagen tydliggör således att bestämmelserna om reserverade kontrakt kan tillämpas även för så kallade arbetsintegrerade sociala företag.

På grundval av de positiva erfarenheterna av social integration, menar kommissionen att en andel på 30 procent funktionshindrade

114Artikel 28 i direktiv 2004/17/EG respektive artikel 19 i direktiv 2004/18/EG.

115Den följande redogörelsen baseras på Konkurrenskraftsrådets överenskommelse från den 10-11 december 2012 som avsåg det klassiska direktivförslaget och överenskommelsen samma dag gällande försörjningsdirektivet. Upphandlingsutredningen har även beaktat det betänkande som Europaparlamentet ansvariga utskott för inremarknads- och konsumentfrågor (IMCO) lämnat, daterat den 11 januari 2013, i anledning av det klassiska direktivförslaget och IMCO:s betänkande daterat den 7 februari 2013 med anledning av förslaget till nytt försörjningsdirektiv. Artikel 17 i det klassiska direktivförslaget respektive artikel 31 i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv: Medlemsstaterna får reservera deltagandet i upphandlingsförfaranden för skyddade verkstäder och ekonomiska aktörer vars främsta syfte är social och yrkesmässig integration av personer med funktionsnedsättning och missgynnade personer, eller föreskriva att kontrakten ska fullgöras inom ramen för program för skyddad anställning, förutsatt att minst 30 % av arbetstagarna i sådana verkstäder, ekonomiska aktörer eller program, är personer med funktionsnedsättning eller missgynnade arbetstagare. Anbudsinfordran ska innehålla en hänvisning till denna bestämmelse.

522

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

eller missgynnade arbetstagare är mer lämplig för att uppnå en verklig integration av dessa individer. Förslaget innebär således att andelen sänks från 50 till 30 procent. En begränsning till endast funktionshindrade, som i 2004-års direktiv, anses därutöver vara för restriktiv.

Hur många arbetsintegrerande företag finns det?

Det saknas särskild statistik hos Bolagsverket eller Skatteverket gällande arbetsintegrerande sociala företag. Tillväxtverket har tagit initiativet till en inventering för att få en bild av vilka sociala företag som finns och hur sektorn utvecklas.116 De kriterier som använts för att klassificera företagen i förteckningen är desamma som den definition regeringen använder sig av i handlingsplanen för arbetsintegrerande sociala företag (se avsnitt 8.3). Enligt Tillväxtverkets kartläggning finns i dag 268 arbetsintegrerande sociala företag i landet. Dessa företag sysselsätter närmare 9 000 personer. Dessutom beräknas ett 30-tal nya sociala företag vara under bildande. 117

Upphandlingsutredningens förslag

Utredningens förslag:

Bestämmelser om reserverade kontrakt införs i LOU och LUF.

Skyddade verkstäder, program för skyddat arbete och arbets- integrerande sociala företag bedriver alla viktig verksamhet med syfte att hjälpa människor med olika arbetshinder att komma in på eller återvända till arbetsmarknaden. Sådana aktörer upplever emellertid svårigheter att förvärva offentliga kontrakt under normala konkurrensförhållanden, dvs. om de inte åtnjuter särskilda fördelar i samband med en offentlig upphandling.118 Denna typ av verksamheter dras med särskilda kostnader bl.a. för t.ex. hand- ledning, anpassning av arbetsplatserna, utvecklingsinsatser och kompetensutveckling relaterat till arbetshinder/särskilda behov

116Detta är tredje gången en sådan inventering genomförs, den första gjordes hösten 2007 och den andra 2010.

117Tillväxtverket, 22 februari 2012.

118Se skäl 14 b i det klassiska direktivförslaget respektive skäl 24 e i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv.

523

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

SOU 2013:12

m.m.119 Samhall AB, och i viss mån även andra organisationer, har samtidigt framfört till utredningen att deras medarbetare ser ett värde i och önskar behandlas på samma villkor som övriga företag. Samhall har vidare framfört att reserverade kontrakt, om de införs, bör kombineras med ett krav på konkurrensneutral prissättning. Lönedumpning bör undvikas och människor med funktions- nedsättningar måste tillförsäkras en rimlig levnadsnivå. Samhall har vidare framhållit att det ur näringslivets perspektiv är viktigt att marknadens prismekanismer inte sätts ur spel.

Ett argument mot att införa reserverade kontrakt har tidigare varit att endast Samhall AB kunde komma ifråga och att ett införande av reserverade kontrakt därför skulle kunna medföra marknadsstörande effekter.120 I förslagen till nya upphandlings- direktiv har kriterierna för vilka företag som kan komma ifråga för denna typ av kontrakt vidgats. Tillväxtverkets kartläggning av arbetsintegrerande företag visar dessutom att det finns ett ganska stort antal företag i Sverige som sannolikt lever upp till direktiv- förslagens kriterier. Regeringen har gett uttryck för en vilja att, genom stöd till sociala företag, bidra till en ökad integration av människor i samhälls- och arbetslivet.121 Upphandlingsutredningen menar också att det finns skäl för att bestämmelserna om res- erverade kontrakt bör införas. Förutom ökade sysselsättnings- möjligheter för grupper som står utanför arbetsmarknaden är det, enligt Upphandlingsutredningens mening, sannolikt att en sådan reform skulle stimulera till uppkomsten av nya sociala företag i vårt land.

En fråga som rests är hur upphandlande myndigheter och enheter ska kunna identifiera vilka företag som lever upp till kriterierna för reserverade kontrakt. I dag saknas ett register för sociala företag. Tillväxtverket har som redan nämnts med jämna mellanrum kartlagt förekomsten av företag som motsvarar de kriterier som återfinns i regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag.

119Tillväxtverket, Rapport av uppdrag till Tillväxtverket med anledning av regeringens handlingsplan för arbetsintegrerande sociala företag, N2010/4265/ENT, s. 3.

120Vid genomförandet av 2004 års upphandlingsdirektiv i svensk rätt övervägdes införandet av bestämmelserna om reserverade kontrakt. Enligt förarbetena till LOU och LUF ansåg flera remissinstanser att begreppen skyddade verkstäder och program för skyddad anställning bör definieras närmare. Det framfördes även att förslaget skulle kunna få marknadsstörande effekter eftersom Samhall AB ansågs vara det enda svenska företag som uppfyller förutsättningarna (SOU 2005:22, Nya Upphandlingsregler, s. 205.). Regeringen angav dessa skäl som grund till att bestämmelserna för närvarande inte borde genomföras (prop. 2006/07:128, 186 f.).

121Handlingsplan för arbetsintegrerade sociala företag, s. 5.

524

SOU 2013:12

Socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Tillväxtanalys har vidare föreslagit att Tillväxtverket ska få i uppdrag att föra ett manuellt register över arbetsintegrerande sociala företag.122 Upphandlingsutredningen anser att ett sådant register vore en tillgång för upphandlande myndigheter och enheter för att kunna bedöma om rekvisiten för att tilldelas reserverade kontrakt är uppfyllda. Utredningen vill i sammanhanget betona att reserverade kontrakt kan komma ifråga för många olika typer av verksamheter och organisationer, således inte enbart för arbetsintegrerande sociala företag.123

Samtliga remissinstanser som uttalat sig i frågan är i huvudsak positiva till införandet av reserverade kontrakt. Utöver svårig- heterna att identifiera vilka företag som kan komma ifråga har Upphandlingsutredningen svårt att se några negativa konsekvenser med ett införande av bestämmelser om reserverade kontrakt.124 Trots de betänkligheter som tidigare rests från Samhalls sida har organisationen under hand framhållit, att en viss andel reserverade kontrakt kan bidra till att ge ökad stadga åt verksamheter med syfte att erbjuda sysselsättning för grupper som står relativt långt ifrån den reguljära arbetsmarknaden. Utredningen föreslår därför att bestäm- melserna om reserverade kontrakt införs. Utredningen ser i sammanhanget inga skäl att göra någon skillnad mellan direktivstyrda upphandlingar eller upphandlingar under EU:s tröskelvärden. Sådana överväganden bör överlämnas till de upphandlande myndigheterna.

Utredningen har också mottagit vissa synpunkter på lämplig- heten av att använda begreppet ”skyddade verkstäder” i en eventuell bestämmelse om reserverade kontrakt i LOU och LUF. Begreppet kan enligt vissa aktörer uppfattas som stigmatiserande. Olika organisa- tionsföreträdare förordar att arbetsplatserna i landet blir generellt tillgängliga för exempelvis funktionshindrade, istället för en utveckling där dessa grupper koncentreras till särskilda arbetsplatser. I och med att andelen arbetslösa, funktionshindrade etc. sänks till 30 procent i direktivförslagen tas, enligt Upphandlingsutredningens uppfattning, ett viktigt steg i rätt riktning. Begreppet skyddade verkstäder är vidare fortsatt aktuellt med avseende på exempelvis produktion som sker inom ramen för kriminalvården.

122Tillväxtanalys rapport, Arbetsintegrerande sociala företag - användning och behov av statliga finansieringsstöd, Rapport 2011:12. s. 69.

123Se rekvisiten i avsnitt 8.6.3.

124Med den utformning dessa hade i förslagen till nya upphandlingsdirektiv när detta betänkande gick i tryck.

525

9Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

9.1Inledning

Upphandlingsutredningen ska enligt kommittédirektivet kartlägga och analysera erfarenheterna av att verka för att små och medel- stora företags medverkan i upphandlingar ökar. Utredningen ska också analysera behovet av ytterligare åtgärder för att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna använda sin köpkraft för att tillvarata konkurrensen genom ett ökat deltagande av nämnda företag. Den goda affären har varit fokus för utredningsarbetet och en fungerande konkurrens är i sammanhanget ett viktigt medel. Utredningen har därför haft konkurrensaspekter och företagens villkor i åtanke under arbetets alla faser och när samtliga förslag tagits fram.

Enligt EU-kommissionen är goda affärer i upphandlings- sammanhang en indirekt effekt av en väl fungerande inre marknad. Det inre marknadsperspektivet är därmed själva utgångspunkten för upphandlingsdirektiven. Alla anbudsgivare och presumtiva sådana ska i enlighet med de grundläggande EU-rättsliga principerna – närhelst det föreligger ett gränsöverskridande intresse – behandlas lika och icke-diskriminerande. Den offentliga marknaden ska således vara öppen för samtliga aktörer oavsett storlek. Att särbehandla och särskilt gynna de små eller medelstora företagen är därför inte möjligt. Eventuella åtgärder på området måste i stället syfta till att göra förutsättningarna för företagen av olika storlek så lika som möjligt.

Utredningen har i sitt arbete fått motta många synpunkter på de upplevda effekterna av upphandlingsreglerna och deras tillämpning för företag i skilda branscher och av olika storlek. Under utredningstiden

527

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

SOU 2013:12

har det publicerats ett flertal rapporter som syftar till att specifikt belysa de mindre företagens verklighet. En hel del material redovisades i utredningens delbetänkande medan annat har tillkommit. Flera rapporter, bland annat från EU-kommissionen, gör gällande att de små och medelstora företagen inte erhåller kontrakt i relation till sin storlek och betydelse för den totala ekonomin. Intresseorganisationen Företagarna publicerar med jämna mellanrum rapporter som belyser de små företagens situation vid offentlig upphandling. Tillväxtverket, liksom tidigare NUTEK1 har också presenterat flera rapporter och statistik i ämnet. Rapporterna berör bl.a. frågor som att företagen har problem med att få tillräcklig information om kommande upphandlingar, att informationen kommer för sent, att underlagen är svåra att förstå och ofta innehåller irrelevanta krav, att kontrakten är för stora och att det ställs alltför höga krav på tekniska kvalifikationer, kompetens, finansiell styrka eller krav på innehav av olika typer av certifikat. Det anses vara komplicerat att lämna anbud och de valda utvärderingsmodellerna upplevs som oförutsebara. Särskilt de mindre företagen anser att priset, på bekostnad av kvalitet och flexibilitet, ges för stor betydelse i de enskilda upphandlingarna.

Det finns samtidigt indikationer på att de små och medelstora företagens andel av kontrakten trots allt inte är så liten som de nämnda rapporterna antyder. Utredningen lät ta fram statistik gällande företagens deltagande i upphandlingar. Den visar att drygt 40 procent av samtliga anbud lämnas av mikroföretag och att denna grupp står för cirka 30 procent av det totala antalet vinnande anbud. De små företagens andel är i samma storleksordning. Inköpscentralen vid Kammarkollegiet har analyserat i vilken omfattning små och medelstora företag är avtalsparter i de samordnade statliga ramavtalen. Här framkommer en delvis annan bild. Flera upphandlande myndigheter som utredningen varit i kontakt med anser inte heller att de mindre företagen har svårt att hävda sig i deras upphandlingar.

En utblick över den svenska ekonomins, och för den delen även andra länders ekonomier, marknadssammansättning visar att antalet företag på marknaden och den relativa fördelningen av marknadsandelar ser markant olika ut. Vissa marknader domineras av några få stora företag medan andra marknader kännetecknas av många, mycket små företag. Marknadsstrukturen bestäms av om det finns stordriftsfördelar, storleken på marknaden, förekomst av

1 Den 1 april 2009 övertog Tillväxtverket största delen av den verksamhet som tidigare funnits i NUTEK, Verket för Näringslivsutveckling.

528

SOU 2013:12

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

offentliga ingrepp av olika slag - exempelvis licenskrav, regleringar och konkurrenspolitik. Variationerna mellan olika produktområden som är föremål för offentlig upphandling, är också betydande. Inom flera områden är de flesta av intressenterna dock överens om att det kan behövas åtgärder för att bättre vårda och tillvarata konkurrensen.

Detta kapitel innehåller först en redogörelse för delbetänkandet och remissinstansernas synpunkter på detta. Därefter kommer en beskrivning av vad som hänt på området efter publiceringen av delbetänkandet. I avsnittet därefter redogörs för några relevanta bestämmelser i de nya upphandlingsdirektiven som syftar till att öka de små och medelstora företagens deltagande. Avsnittet innehåller också beskrivningar av några exempel på upphandlingar, i vilka mikroföretag och småföretag har fått kontrakt, vilka åtgärder som vidtogs och vad de ledde till. Sist i kapitlet finns en sammanfattning av utredningens förslag som syftar till ett ökat deltagande av små och medelstora företag i offentliga upphandlingar.

9.2Vilka företag är små och medelstora?

Den officiella definitionen2 av företagens storlek är följande:

Med mikroföretag avses företag som har färre än 10 personer anställda och en årlig försäljning eller balansomslutning på högst 2 miljoner euro.

Med små företag avses företag som har mellan 10 och 49 per- soner anställda och en årlig försäljning eller balansomslutning på högst 10 miljoner euro.

Medelstora företag är sådana som har mellan 50 och 249 personer anställda och en årlig försäljning om högst 50 miljoner euro eller en balansomslutning på högst 43 miljoner euro.

Stora företag är företag som har mer än 250 personer anställda och vars årliga försäljning eller balansomslutning överstiger den för de medelstora företagen.

I det följande tas inte specifikt hänsyn till årlig försäljning eller balansomslutning utan företagen klassificeras endast med utgångs- punkt i hur många anställda företagen har. I allmänhet ingår också mikroföretagen i begreppet små företag om inte annat anges.

2 Kommissionens rekommendation 2003/361/EU av den 20 maj 2003.

529

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

SOU 2013:12

Enligt Statistiska Centralbyrån (SCB) fanns 1 120 702 företag registrerade i Sverige 2011. 3 Av dessa var 1 079 481 mikroföretag och hela 841 559, eller 75 procent, utgjordes av företag som saknar anställda. De små företagen var 63 962 stycken. Hur många företag som är medelstora respektive stora går inte att få fram eftersom SCB har en annan uppdelning än kommissionen, men 890 registrerade företag hade enligt databasen 500 anställda eller fler.

9.3Delbetänkandet och remissvaren

I delbetänkandet fanns en redogörelse för utvecklingen av politiken

– på EU- och medlemsstatsnivå – för de små och medelstora företagens deltagande i offentliga upphandlingar. Utredningen konstaterade att de problem som små och medelstora företag upplever i stort sett är gemensamma för medlemsstaterna. Många rapporter och studier på området förmedlade intrycket att de små och medelstora företagens andel av kontrakten inte har den omfattning de borde ha, givet deras betydelse i ekonomin. Andra studier visade att de små och stora företagen är flitiga anbudsgivare.

Utredningen menade att det finns behov av en mera nyanserad diskussion av om, när och i vilka typer av upphandlingar som det är viktigt att särskilt underlätta för de små och medelstora företagens deltagande. Startpunkten för diskussionen borde vara när små och medelstora företags deltagande har särskild betydelse för t.ex. konkurrenssituationen och i vilka sammanhang utvecklingen drivs framåt av deras deltagande.

I delbetänkandet lyftes följande åtgärder fram som potentiellt effektiva för att öka de små och medelstora företagens deltagande:

ökade möjligheter till förhandling,

vägledning om möjligheterna att föra dialog,

vägledning om och förbättrade verktyg för uppföljning och utvärderingar av upphandlingar

ökad användning av elektroniska lösningar,

etablering av nya forskningsfält om offentlig upphandling,

3 Företagsdatabasen (FDB), www.scb.se

530

SOU 2013:12

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

förbättrad upphandlingsstatistik för att få reda på när åtgärder bör sättas in och vilka åtgärder som kan ha bäst effekt för konkurrensen,

införande av bestämmelser om valfrihetsförfarande i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU),

vägledning kring uteslutningsgrunderna,

översyn av viktningsbestämmelserna i syfte att göra anbuds- utvärderingen mer transparent, samt

införa ett pre-kvalificeringssystem i det klassiska direktivet.

Remissinstanserna anser att utredningen är på rätt väg

Remissinstanserna ansåg på det stora hela att åtgärder som främjar små och medelstora företags deltagande är viktiga. Flera instanser påpekade samtidigt att sådana åtgärder är positiva så länge de underlättar för samtliga företag och inte bara små eller medelstora. Ett breddat upphandlingsstöd, mer vägledning och satsning på dialog samt på uppföljning och utvärdering nämndes som exempel på åtgärder som kan ha positiva effekter på de små företagens deltagande. Vidare framhölls också utökad användning av e-upphandling, ökade möjligheter till förhandling samt att lämna anbud på delkontrakt, förändrade regler om ramavtal och införande av ett valfrihets- förfarande inom delar av LOU som initiativ som kan medföra ett mer småföretagarvänligt upphandlingsklimat. Därtill underströks också att etableringen av ett nytt forskningsfält om offentlig upphandling och en förbättrad nationell upphandlingsstatistik borde kunna innebära ett lyft för konkurrensen och därmed också för de små företagens möjligheter.

Ett par remissinstanser påpekade att det kan vara problematiskt när en del små och medelstora företag gör sig beroende av uppdrag från upphandlande myndigheter eftersom företagen i fråga då kan stå och falla med en enda upphandling. Det framhölls också att brist på resurser rent allmänt sett hos de upphandlande myndigheterna och enheterna påverkar möjligheterna att ta tillvara konkurrensen på marknaden.

531

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

SOU 2013:12

9.4Vad har hänt efter delbetänkandet?

Flera statliga myndigheter har till uppgift att på olika sätt bidra till att de små och medelstora företagens deltagande i offentliga upp- handlingar ökar. Konkurrensverket ska enligt sitt regleringsbrev lägga särskild vikt vid åtgärder för att öka förutsättningarna för deras deltagande.4 Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet ska redovisa hur de mindre leverantörernas perspektiv har integrerats i deras arbete.5 Tillväxtverket ska främja hållbar regional tillväxt i allmän- het och arbeta för att konkurrenskraften ska stärkas lokalt och regionalt genom att företagen ska bli fler och växa.6

I april 2012 överlämnade Upphandlingsstödsutredningen sitt betänkande ”Upphandlingsstödets framtid”.7 Utredningen fann att Tillväxtverket har en viktig roll i att nå målgrupperna leverantörer och potentiella leverantörer. Insatser speciellt riktade till små och medelstora företag ansågs ligga i linje med Tillväxtverkets väglednings- roll och dess fokus på affärsutveckling. Arbetsfördelningen mellan Tillväxtverket och det föreslagna nya samordnade upphandlings- stödet bör enligt utredningen vara tydlig och formaliseras i respektive myndighetsinstruktion.

9.4.1Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet

Sedan delbetänkandet trycktes har Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet kommit en god bit på väg i sin satsning på att utveckla stödet för små och medelstora företag. Hösten 2011 intro- ducerades vägledningen ”Att underlätta för småföretag att delta i offentlig upphandling”.8 Den generella vägledningen innehåller bl.a. tio exempel på åtgärder som upphandlare kan vidta. Dessa berör framförallt frågor som vikten av att informera och föra dialog, dela stora upphandlingar i delkontrakt, att renodla och anpassa kraven och kontraktsvillkoren i den enskilda upphandlingen samt ge före- tagen tillräckligt med tid att utforma anbuden. I vägledningen trycks särskilt på att beslutsfattarna i de upphandlande myndig- heterna behöver förstå värdet av att ta tillvara konkurrensen. Väg-

4Konkurrensverkets regleringsbrev för 2013, N2012/6288/MK och N2012/6241/KLS (delvis).

5Kammarkollegiets regleringsbrev för 2013, Fi2012/4766 (delvis).

6Tillväxtverkets regleringsbrev för 2013. N2012/6411/ENT, N2012/6433/KLS (delvis), N2012/6241/KLS (delvis) m.fl.

7Betänkandet (SOU 2012:32) sammanfattas i avsnitt 1.4.

8Kammarkollegiet 2011:10, publicerad den 15 december 2011.

532

SOU 2013:12

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

ledningen rekommenderar att de upphandlande myndigheterna fattar strategiska beslut och utvecklar riktlinjer för hur de ska agera för att bättre ta tillvara småföretagens konkurrenskraft vid offentlig upphandling.

I november 2011 presenterade Upphandlingsstödet en särskild vägledning för leverantörer som avser att delta i upphandlingar under tröskelvärdena.9

Under våren 2012 lanserades informationspaketet ”Att göra affärer med offentlig sektor”. Syftet med detta är att få fler företag intresserade av att leverera till offentlig sektor. Materialet är tänkt att användas av upphandlande myndigheter i deras kontakter både med presumtiva och befintliga leverantörer. I presentationen lämnas tips på hur presumtiva leverantörer kan hitta affärsmöjligheter inom offentlig sektor. Frågor som diskuteras handlar t.ex. om möjlig- heterna att tillsammans utforma förfrågningsunderlaget så att det blir mindre komplicerat, hur krav och villkor som ställs i en upp- handling påverkar ett företag, hur upphandlingen kan delas upp i delar osv.

9.4.2Tillväxtverket

Tillväxtverket har bl.a. genomfört ett projekt i syfte att öka och förbättra möjligheterna för mindre företag, särskilt på landsbygden, att delta i offentliga upphandlingar. Ett informationsprojekt startades som gick ut på att sammanföra olika aktörer på lokal nivå för att på så sätt starta en dialog och samla erfarenheter. Seminarier har genomförts i Västerbotten, Västra Götaland och Skåne. Målgrupp var offentliga tjänstemän, företagare och politiker. Erfarenheterna har samlats i en rapport.10 Informationsinsatserna har genomförts tillsammans med Kammarkollegiets Upphandlingsstöd och Sveriges Kommuner och Landsting (SKL).

9Kammarkollegiet, Upphandlingsprocessen steg för steg, Vägledning 2011:5, version 2011:5:1 (reviderad den 23 januari 2012).

10Tillväxtverket, Affärer och attityder- lärande om upphandling skapar tillväxt och ökad service, juni 2012.

533

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

SOU 2013:12

9.4.3Intresseorganisationen Företagarna visar att deltagandet av små företag ligger kvar på samma nivå som tidigare år

Intresseorganisationen Företagarna presenterade i juni 2012 sin rapport ”Små företag och offentlig upphandling – hur går det?”.

Rapporten bygger bl.a. på en webbenkät som skickades ut till organisationens drygt 4 000 deltagare i panelundersökningar och på vilken svar från 1 200 företagare inkom. På frågan ”Deltar ditt företag i offentlig upphandling?” svarade 27 procent av respondenterna ja, 14 procent svarade ”vi deltog förut men har slutat”, 8 procent svarade ”att de har försökt men avstått”, 18 procent svarade ”att de aldrig har deltagit”, 2 procent var osäkra och 30 procent av respondenterna svarade att det inte är aktuellt inom den verksamhet de arbetar inom.

Företagarna har tidigare genomfört undersökningar av sina medlemmars attityd gentemot offentlig upphandling och resultaten har varit i stort sett desamma var gång.11

I årets undersökning ville Företagarna veta om de små före- tagens deltagande är geografiskt begränsat. Frågan ”Vilka offentliga upphandlingar deltar du i?” besvarades enligt följande (flera svars- alternativ var möjliga):

-51 procent svarade att de deltar i upphandlingar både inom sin egen och i grannkommunen

-36 procent deltar i rikstäckande upphandlingar

-21 procent deltar i upphandlingar inom andra regioner än sin egen

-18 procent svarade att de endast deltar i upphandlingar inom sin egen kommun

-5 procent deltar i upphandlingar i andra länder

-2 procent deltar bara i grannkommuners upphandlingar

-2 procent svarade annat.

11 Företagarna, Offentlig upphandling, något för små företag? juli 2011 och Företagarna, Små företag och offentlig upphandling, mars 2008.

534

SOU 2013:12

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

9.4.4Hur ser det ut på de stora inköpscentralerna?

Under en längre tid har det förts debatt om de samordnade ram- avtalens påverkan på leverantörsmarknadsstukturen. Många intressenter påstår att de leder till att konkurrensen minskar; vidare att många småföretags nischade specialkompetenser inte tas tillvara. Debatten har stundtals varit högljudd och bl.a. har Statens Inköps- central och SKL Kommentus fått ta emot mycket kritik.

Syftet med inköpssamarbetet är att via minskade transaktions- kostnader och mer förmånliga inköpsvillkor bidra till en effektivisering av den offentliga sektorns inköpsprocess. Blir de efterfrågade volymerna för stora kan det leda till att bara stora företag blir leverantörer. Det är problematiskt. En koncentrerad leverantörsmarknad kan innebära mindre konkurrens och sämre inköpsvillkor.12 Den statliga inköpscentralen, liksom andra inköps- centraler arbetar därför med att följa upp sina avtal och undersöka hur fördelningen mellan olika företag ser ut.

Nedanstående redogörelse visar att de små och medelstora före- tagen i hög grad deltar i ramavtalsupphandlingar.

De små och medelstora företagen är väl representerade på de samordnade statliga ramavtalen…

Statens Inköpscentrals uppdrag består i att upphandla och förvalta ramavtal för statliga myndigheter. Inom området informations- teknologi och telekommunikation och telekommunikation kan även kommuner och landsting ansluta sig till ramavtalen.13

Inköpscentralen tog under försommaren 2012 fram en analys för att visa de små och medelstora företagens deltagande i de samordnade statliga ramavtalen.14 Analysen innehåller uppgifter om vilka företag som är parter i inköpscentralens upphandlade ramavtal, företagens återförsäljare och underleverantörer, företagens storleksmässiga fördelning samt branschtillhörighet.

Samtliga ramavtal som inköpscentralen upphandlat finns sam- lade på webbplatsen avropa.se. Den 1 maj 2012 fanns det 1 165 ramavtal på webbplatsen inom totalt 37 olika ramavtalsområden,

12Statskontoret, En effektivare statlig inköpssamordning – analys och förslag, Rapport 2009:12, s. 55.

13Av 2 § i förordning (1998:796) om statlig inköpssamordning framgår att inköpscentralen ska beakta små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar.

14Kammarkollegiet Statens inköpscentral, Analys av små och medelstora företags deltagande på samordnade statliga ramavtal, PM, Dnr: 96-30-2012.

535

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

SOU 2013:12

vilka delats upp i 364 olika delområden. Uppdelningen i delområden är för vissa områden geografisk, för andra åter i olika varu-, tjänste- eller kompetensområden. Ramavtalsleverantörerna uppgår till 566 unika organisationer. En leverantör kan vara part i flera avtal inom samma eller olika ramavtalsområden.

Omsättningen på de statliga ramavtalen uppgick till drygt 10 miljarder kronor för 2012. Omkring 65 procent av omsättningen avsåg statliga myndigheter. Eftersom den statliga inköpssam- ordningen organiserats om under 2010 är de nämnda siffrorna inte jämförbara med tidigare år.15

De kontrakterade leverantörernas storleksmässiga fördelning var fördelad på nedanstående sätt. Det bör observeras att med medelstora företag avses nedan företag med mellan 50 och 199 anställda, definitionen skiljer sig således åt från kommissionens vars definition omfattar företag som sysselsätter färre än 250 personer.16

-84 procent17 av leverantörerna var små och medelstora företag.

-97 procent (1 517 st.) av leverantörernas återförsäljare var små och medelstora företag.

-85 procent (1 202 st.) av leverantörernas underleverantörer var små och medelstora företag.

Inom branschen hotell- och restaurangverksamhet fanns flest antal företag med ramavtal. Flest återförsäljare återfanns bland företag som reparerar motorfordon och motorcyklar. Bland underleverantörerna var företag med informations- och kommunikationsverksamhet flest till antalet.18

Inköpscentralen planerar att genomföra en analys under våren 2013 av hur avropen från ramavtalen fördelar sig på företag av olika storlekar.

15Tidigare var ansvaret för upphandling och förvaltning av de statliga ramavtalen uppdelat på flera statliga myndigheter och verk. 2011 uppgick omsättningen till 8,8 miljarder kronor.

16Inköpscentralen har använt SCB:s företagsregister som tyvärr inte riktigt följer kommissionens uppdelning.

1717 procent är mikroföretag, 47 procent är små företag och 20 procent är medelstora företag.

18Se också Bilaga 3 till Statskontorets rapport En effektivare statlig inköpssamordning – analys och förslag, här finns en redogörelse över de små och medelstora företagens andel av tilldelade kontrakt respektive omsättning fördelade per ramavtalsområde för år 2007.

536

SOU 2013:12

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

… liksom på de samordnade ramavtalen för kommunerna

SKL Kommentus Inköpscentral arbetar i huvudsak med samordnade upphandlingar för kommuner och landsting.

Hösten 2012 hade Kommentus ramavtal med 275 leverantörer. Avtalsområdena omfattar framförallt energi, IT, finansiella och administrativa tjänster, fordon och drivmedel. De anslutna före- tagens storleksmässiga fördelning ser ut som följer:

-drygt 20 procent har mellan en och tio anställda

-35 procent har mellan 11 och 50 anställda

-drygt 25 procent har mellan 51 och 250 anställda

-ca 18 procent har fler än 250 anställda

Det här innebär att de små företagens andel uppgår till 54 procent samt att de små och medelstora företagens sammanlagda andel är 81 procent av de ingångna avtalen.

9.5Andra länders erfarenheter och arbete med konkurrensfrågor inom offentlig upphandling

9.5.1Danmark

Under 2012 har det genomförts en rad initiativ i Danmark med fokus på små och medelstora företags deltagande i offentlig upp- handling. Huvudsyftet med samtliga initiativ är att de ska stärka företagens möjligheter att lämna anbud och medverka till att för- bättra konkurrensen. Även i Danmark tenderar upphandlingarna att bli mer omfångsrika och många av åtgärderna syftar till att företagen ska samarbeta mer.

I april lanserades en nationell annonsplattform: udbud.dk. Många små företag hade tidigare haft svårt att hitta myndigheternas annonser. Plattformen är också tänkt vara en samlingspunkt för företag som vill starta samarbete med andra företag i syfte att lämna anbud tillsammans. Plattformen utgör också en kontaktpunkt i förhållande till myndigheterna.19 Den ansvariga myndigheten, Konkurrence- och forbrugerstyrelsen har också satsat mycket på att förbättra rådgivningen. En särskild vägledning har tagits fram som

19 Se vidare avsnitt 4.4 Annonsering av upphandlingar, där finns en utförligare beskrivning av plattformen.

537

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

SOU 2013:12

redogör för hur företag kan bilda konsortier i syfte att lämna anbud. Tillsammans med vägledningen har också utarbetats ett standardkontrakt till konsortialavtal. En särskild vägledning som riktar sig till upphandlande myndigheter har också utarbetats. Avsikten med den är att hjälpa upphandlande myndigheter att formulera sina upphandlingar på sådant sätt att konsortier av företag kan lämna anbud. I Danmark finns ett s.k. växthus i varje region. Växthuset har i uppdrag att ge generell hjälp, vägledning och rådgivning till myndigheter. Konkurrence- och forbrugerstyrelsen har haft en särskild riktad informationsinsats om offentlig upphandling till dessa växthus. Målet med insatsen har varit att hjälpa växt- husens medarbetare att stödja små företag att lämna anbud och ingå i konsortier.

9.5.2Norge

Det norska Näringsdepartementet tog under våren 2012 fram en ny strategi för små och medelstora företag. Strategin innehåller ett särskilt avsnitt med tio åtgärder för att underlätta för små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar. Man har även här konstaterat att det inte är regelverket i sig som hindrar de mindre företagen att delta i offentliga upphandlingar utan att det är hur regelverket tillämpas. Några av åtgärderna som beskrivs i strategin är fler standardavtal i betydelsen kontraktsmallar, mer information till små och medelstora företag samt bidra till ökat bruk av e-upphandling och användning av e-kataloger. De tänker sig också en öppen marknadsplats där de små och medelstora företagen ska få möjlighet att marknadsföra sig mot upphandlande myndigheter. Den ansvariga stödmyndigheten, Direktoratet for forvaltning og IKT (DIFI), tänker också försöka få myndigheter att i ökad grad annonsera upphandlingar under det nationella tröskelvärdet 500 000 norska kronor.

538

SOU 2013:12

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

9.6Bestämmelser i förslagen till nya upphandlingsdirektiv som syftar till att öka små och medelstora företags deltagande

I förslagen till nya upphandlingsdirektiv finns en grupp av bestämmelser som syftar till att ge bättre marknadstillträde för små och medelstora företag samt för nystartade företag. Dessa bestäm- melser avser att

-uppmuntra de upphandlande myndigheterna och enheterna att dela upp upphandlingar i delkontrakt,

-förenkla företagens informationsskyldighet genom att bl.a. tillåta självdeklarationer, samt

-begränsa vilka kvalifikationskrav, i synnerhet krav på omsätt- ning, som upphandlande myndigheter och enheter får ställa på de deltagande företagen.

I direktivförslagen anges också att medlemsstaterna får införa regler som innebär att upphandlande myndigheter och enheter får betala direkt till underleverantörer.20

Det kan noteras att bestämmelserna i direktivförslagen avseende möjligheterna att åberopa andra företags ekonomiska, tekniska och yrkesmässiga kapacitet till största delen är oförändrade i för- hållande till nu gällande direktiv.21

Förslagen bygger på vad som kommit fram under arbetet med kommissionens kodex för bästa praxis för att underlätta små och medelstora företags tillträde till offentlig upphandling.

Det bör observeras att direktivförhandlingarna inte var avslutade när betänkandet överlämnades till tryck.

20Artikel 71, beaktandesats 30, det klassiska direktivförslaget och artikel 81 förslaget till reviderat försörjningsdirektiv.

21Artikel 62 i det klassiska direktivförslaget respektive artikel 73 i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv. Nu gällande bestämmelser hittas i artiklarna 47.2 och 48.3 i direktiv 2004/18/EG, införd genom 11 kap. 12 § LOU samt artikel 53.4-5 2004/17/EG, 11 kap. 5 § LUF. Nytt är att medlemsstaterna får fastställa att den upphandlande myndigheten, när det gäller kontrakt avseende byggentreprenader, tjänstekontrakt och monterings- och installationsarbeten inom ramen för ett varukontrakt, får kräva att vissa kritiska uppgifter ska utföras direkt av anbudsgivaren eller en deltagare i gruppen om anbud lämnas in av en grupp av ekonomiska aktörer. Bestämmelsernas exakta utformning var emellertid inte klar när betänkandet gick till tryck.

539

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

SOU 2013:12

9.6.1Uppdelning av kontrakt i delkontrakt22 – en nyhet

En vanlig kritik är att upphandlade kontrakt är alltför omfattande vilket försvårar för de mindre företagens deltagande i offentliga upphandlingar. Det är redan enligt dagens regler fullt möjligt att låta anbudsgivare lämna anbud på delkontrakt för att på så sätt ta tillvara konkurrensen.23 Uppdelning i delkontrakt har enligt kommissionen visat sig vara den bästa åtgärden för att främja små och medelstora företags medverkan i offentliga upphandlingar. Direktivförslagen innehåller därför bestämmelser som uppmanar upphandlande myndigheter och enheter att ge anbudsgivarna möjlighet att lämna anbud på delkontrakt.

Bestämmelserna går ut på att de upphandlande myndigheterna och enheterna ska, när kontraktet beräknas överstiga vissa tröskel- värden24, ange de huvudsakliga skälen till att en indelning i del- kontrakt inte görs. Det är den upphandlande myndigheten eller enheten som avgör motivet25 till att en uppdelning underlåts och enligt förslaget ska det inte kunna om- eller överprövas.26 Motivet ska dock anges i upphandlingsdokumenten eller i protokollet.27

Den upphandlande myndigheten eller enheten avgör vidare hur en uppdelning av upphandlingen ska gå till. Direktivförslagen inne- håller dock exempel på hur en uppdelning kan göras, exempelvis kan volymen delas upp eller så kan kontraktet delas upp i enlighet med hur branschen organiserad. En annan variant är uppdelning i enlighet med ett de olika faserna i ett projekt.

Av upphandlingsannonsen ska det framgå om anbud får lämnas på hela upphandlingen eller på ett eller på flera delkontrakt.

22Artikel 44 det klassiska direktivförslaget, artikel 59 i förslag till reviderat försörjningsdirektiv. Bestämmelsernas slutliga utformning var inte klar när betänkandet överlämnades till tryck.

23Vad som däremot inte är tillåtet, vare sig i nu gällande eller enligt direktivförslagen, är att dela upp kontrakt i mindre delar för att komma under tröskelvärdena i syfte att kringgå bestämmelserna i direktiven.

24Det förslås bli obligatoriskt att lämna en motivering för upphandlingar av varor och tjänster vars värde uppskattas vara lika med eller större än 500 000 euro eller vid upphandlingar av byggentreprenader till ett värde som överstiger kommissionens tröskelvärde, vilket uppgår till 5 000 000 euro när detta skrivs.

25Som exempel nämns i beaktandesats 30 att ett motiv kan vara att uppdelningen riskerar att begränsa konkurrensen på marknaden eller ett annat att det blir tekniskt svårt eller dyrt att genomföra kontraktet.

26Skäl 30 i det klassiska direktivförslaget: ”[T]he contracting authority should have a duty to consider the appropriateness of dividing large contracts into lots while remaining free to decide autonomously on the basis of any reason it deems pertinent, without being subject to administrative or judicial supervision.”

27Artikel 43 i 2004/18/EG.

540

SOU 2013:12

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

Det föreslås också vara tillåtet, dvs. om det anges i upphand- lingsannonsen, att begränsa antalet delkontrakt som maximalt ska få tilldelas en enskild anbudsgivare. Förslaget anger att den upphandlande myndigheten eller enheten då i upphandlings- dokumenten måste ha angett objektiva kriterier eller regler för att hantera en situation där en anbudsgivare lämnat de bästa anbuden på fler delkontrakt än vad som maximalt får tilldelas en enskild anbudsgivare.

Förslagen innehåller också bestämmelser som möjliggör för den upphandlande myndigheten eller enheten att i den enskilda upp- handlingen, under vissa förutsättningar, reservera sig för möjlig- heten att frångå det maximala antalet delkontrakt per anbudsgivare som stipulerats.28

I bilaga till direktivförslagen anges vilka uppgifter som måste ingå i en annons. Exempelvis ska för varje delkontrakt anges bygg- entreprenadens, varornas eller tjänsternas art och omfattning (Bilaga VI). Vissa uppgifter behöver endast finnas med i upphand- lingsdokumenten. Det gäller exempelvis mer detaljerade beskriv- ningar om hur den upphandlande myndigheten kommer att gå till- väga för att begränsa antalet delkontrakt per leverantör. Av annonsen måste det däremot framgå om anbud kan lämnas för ett, flera eller samtliga delkontrakt.

De föreslagna bestämmelserna är alltså till någon del tvingande utan är närmast att betrakta som en uppmaning eller en påminnelse till upphandlande myndigheter att beakta konkurrensen på marknaden. Det är sammanfattningsvis den upphandlande myndigheten eller enheten som avgör när ett kontrakt ska eller inte ska delas upp.

28 I artikel 44.3 anges: ” Member States may provide that, where more than one lot may be awarded to the same tenderer, contracting authorities may award contracts combining several or all lots where they have specified in the contract notice or in the invitation to confirm interest that they reserve the possibility to do so and indicated the lots or groups of lots that may be combined. For this purpose contracting authorities shall first determine which tenders best fulfil the award criteria set out pursuant to Article 66 for each individual lot. Where a comparative assessment establishes that the tenders submitted by a particular tenderer for a specific combination of lots would, taken as whole, better fulfil the award criteria set out pursuant to Article 66 with regard to these lots, the contracting authority may award a contract combining the lots in question to that tenderer. Contracting authorities shall specify the methods and criteria they intend to use for such a comparative assessment in the procurement documents. ---“

541

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

SOU 2013:12

9.6.2Förenkling av informationsskyldigheten29 – nytt i direktiven men inte i Sverige

Kommissionen konstaterade i sin kodex om bästa praxis att ett av de vanligaste klagomålen från de små företagen rör den administrativa börda som är förknippad med att lämna anbud. I skriften påpekas att medlemsstaterna har möjligheter att begränsa anbudsgivarnas pappersarbete genom att t.ex. godta självdeklarationer, dvs. att en anbudsgivare intygar på heder och samvete att kraven, som ställs på leverantörers lämplighet, är uppfyllda. I direktivförslagen finns det därför bestämmelser om att självdeklarationer är möjliga att godta som preliminära bevis.30

Bestämmelserna innebär att upphandlande myndigheter och enheter inte behöver begära in samtliga bevis som rör kvalifikations- kraven från alla anbudsgivare. Det räcker att den eller de anbudsgivare som vinner styrker att de uppfyller samtliga krav. Det anges också att anbudsgivare inte ska vara skyldiga att lämna in intyg, bevis eller annan information som de upphandlande myndigheterna har direkt och kostnadsfri tillgång till genom en databas i någon annan medlemsstat.

I LOU samt LUF finns redan bestämmelser som innebär att en upphandlande myndighet eller enhet får begränsa kontrollen av bevis och intyg som avser anbudsgivarens tekniska och yrkes- mässiga kapacitet samt ekonomiska ställning.31

9.6.3Begränsning av vilka krav som kan ställas på anbudsgivare32 – en nyhet

Ett annat hinder som EU-kommissionen uppmärksammar i sin kodex för bästa praxis är att det inte sällan ställs oproportionerliga krav på anbudsgivarna att lämna ekonomiska garantier som säker- het för fullgörandet av ett kontrakt. Det här är en typ av hinder som också svenska företag påpekat.

För att råda bot på detta föreslås att krav på leverantörens årsomsättning inte får överstiga tre gånger kontraktets uppskattade värde. Högre omsättningskrav får ställas när speciella omständigheter

29Artikel 57 det klassiska direktivförslaget, artikel 70.3a i förslaget till reviderat för- sörjningsdirektiv.

30Se också prop. 2009/10:180, s. 275.

3111 kap. 17 § LOU och 11 kap. 13 § LUF.

32Artikel 56.3 i det klassiska direktivförslaget. Artikel 74.2 i förslaget till reviderat försörjningsdirektiv vari hänvisas det klassiska direktivförslagets nämnda artikel.

542

SOU 2013:12

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

föreligger. Sådana omständigheter föreligger enligt förslagen när särskilda risker är kopplade till det som ska upphandlas. Den upphandlande myndigheten ska särskilt motivera varför den valt att ställa högre krav.

Det är viktigt att notera att det inte är fråga om miniminivåer, utan maximinivåer. Det finns således inget som hindrar att en upp- handlande myndighet ställer lägre omsättningskrav, eller ställer andra krav på finansiell styrka, vilket kan vara en förutsättning för att nystartade företag ska kunna delta i upphandlingarna.

9.7Sammanfattning av förslag som syftar till att tillvarata konkurrensen och öka små och medelstora företags deltagande i upphandlingar

Upphandlingsutredningens bedömning och förslag:

Följande förslag och åtgärder har som viktigt syfte att öka små och medelstora företagens deltagande i upphandlingar och således bidra till att konkurrensen tas tillvara:

Ett kraftfullt samlat upphandlingsstöd som dels stödjer upp- handlande myndigheter och enheter när det gäller att ta tillvara konkurrensen, dels ett produktkategoristöd som ger vägledning om hur man på specifika marknader kan underlätta för mindre företags medverkan.

Ökad användning av dialog före, under och efter en upp- handling.

Ökad användning av säkra och standardiserade elektroniska lösningar.

Bättre tillträde till upphandlingsmarknaden – annonsdata- baser som tillhandahåller upphandlingsannonser måste vara godkända av den statistikansvariga myndigheten.

Utredningen välkomnar också direktivförslagens nyheter och förtydliganden angående uppdelning av kontrakt i delkontrakt och om begränsning av informationsskyldigheten för företagen samt miniminivåer avseende finansiell styrka.

De små och medelstora företagen är ingen enhetlig grupp. Före- tagen verkar i olika branscher med olika förutsättningar, har olika drivkrafter, produktionsteknologi, erfarenheter, mål och syften. Vissa företag verkar i branscher med en stor alternativ (privat)

543

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

SOU 2013:12

marknad medan andra endast har det offentliga som kund. Kon- kurrenssituationen skiljer sig mycket åt mellan olika branscher. Inte heller de upphandlande myndigheterna är någon homogen grupp. Kommunerna är t.ex. stora köpare. Antalet anställda under- stiger sällan 500 personer oavsett hur liten en kommun är.33 Det offentliga, liksom privata företag, måste också få tillgodogöra sig de skalfördelar det finns med att kontraktera stora företag när så är motiverat.

Det saknas officiell statistik med avseende på de små och medel- stora företagens deltagande i offentlig upphandling. Här skiljer sig emellertid inte Sverige från andra av EU:s medlemsstater. Utredningen har dock haft god hjälp av rapporterna, ”Hur genomförs upphandlingar i Sverige?” och ”Offentlig upphandling – företagens deltagande” som tagits fram på uppdrag av utred- ningen.34 I bilaga 22 har utredningen redogjort för några exempel på upphandlingar där myndigheter aktivt arbetat för att få anbud från små och medelstora företag. De flesta rapporter och utred- ningar pekar i samma riktning och det råder i stort sett konsensus om vilka åtgärder som har positiva effekter på konkurrensen och på de små företagens deltagande.

I förslagen till nya upphandlingsdirektiv finns bestämmelser som syftar till att ge bättre marknadstillträde för små och medel- stora företag. Det handlar om uppdelning av kontrakt, förenkling av skyldigheten att lämna intyg, bevis etc. och begränsning av vilka krav som kan ställas på anbudsgivare. Det ligger emellertid inte i utredningens uppdrag att lämna lagförslag.35 Enligt utredningens bedömning är det redan i dag möjligt att dela upp kontrakt men utredningen välkomnar nyheter och förtydliganden i upphand- lingsdirektiven avseende hur uppdelning kan ske. Regler som begränsar informationsskyldigheten har redan införts i svensk lag. Av proportionalitetsprincipen följer dessutom att kraven på anbudsgivare ska vara rimliga i förhållande till det som upphandlas.

33Antalet varierar mellan cirka 230 (Bjurholms kommun) och 45 000 (Stockholms kommun), i genomsnitt är antalet anställda cirka 2 400 personer, medianen ligger lägre. Siffrorna är hämtade från Sveriges Kommuner och Landsting, www.skl.se den 19 december 2012.

34Den första är framtagen av professor Mats Bergman, Södertörns Högskola och professor Jan-Eric Nilson, Statens väg- och transportforskningsinstitut. Den andra är framtagen av Tillväxtverket i projektet Företagens villkor och verklighet. Rapporterna refereras i del- betänkandet (SOU 2011:73) avsnitt 4.2 respektive 5.18.

35Genomförandeutredningen.

544

SOU 2013:12

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

Ett strategiskt synsätt på upphandlingsfrågor är en förutsättning för att kunna ta tillvara konkurrensen på marknaden

Utredningen bedömer att en förutsättning för att upphandlande myndigheter ska kunna ta tillvara konkurrensen är att myndigheten i fråga har ett strategiskt synsätt på offentlig upphandling. Det måste finnas antagna mål och en tydlig styrning av upphandlingsverk- samheten. I en av de ovan refererade upphandlingarna – livsmedels- upphandlingen i Växjö – görs bedömningen att upphandlingen i sig har lett till att myndigheterna i fråga insett vikten av att anamma ett strategiskt synsätt. I avsnitt 3 finns redogörelser över hur utredningen ser på strategiskt upphandlingsarbete. Här finns ett särskilt avsnitt om strategiskt upphandlingsarbete ur ett ledningsperspektiv, avsnitt 3.3, och ett om strategisk upphandling ur ett operativt per- spektiv.

Dialog

En gemensam nämnare med de exempel på upphandlingar som refererats i bilaga 22 – och vilka har lett till ett positivt utfall – är att de upphandlande myndigheterna på olika sätt fört dialog med potentiella leverantörer.36 Frånvaron av dialog kan leda till mycket komplexa förfrågningsunderlag, med alltför många krav, som i sin tur hindrar utveckling och innovation samt försvårar för små och medelstora företags medverkan. En annan fördel med ökad dialog är att onödiga misstag kan undvikas, vilka annars kan leda till omfattande ändringsprocesser, avbrutna upphandlingar eller till och med att en upphandling blir överprövad.

Elektroniska lösningar

En annan erfarenhet är att elektroniska lösningar underlättar för anbudsgivarna. Pappersbaserade och manuella system kräver mer tid och resurser och är därför svårare att hantera för de små företagen. Det finns goda erfarenheter av att väl utformade IT-lösningar leder till en betydande effektivisering av upphandlingsverksamheten. Fel- källorna kan minskas vilket underlättar för aktörer i allmänhet och för de små och medelstora företagen i synnerhet.37

36Se också avsnitt 4.2 Dialog och förhandling där detta utvecklas ytterligare.

37I avsnitt 3.7 Elektronisk upphandling redogörs för e-baserade lösningar mer utförligt.

545

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

SOU 2013:12

Tillträde till upphandlingsmarknaden

Det har kommit fram att företagen kan ha vissa svårigheter att få tillräcklig information om pågående upphandlingar. Ökad tillgänglighet till upphandlingsannonser skulle enligt Upphandlingsutredningens bedömning kunna leda till att fler företag uppmärksammar offentlig upphandling och därmed till fler anbud från små företag. Det är också en slutsats som våra grannländer dragit och t.ex. Danmark har nyligen satsat på att göra annonserna enklare att få tag på. Utredningen föreslår därför att tillgängligheten till upphandlings- annonserna ökas genom att annonsering ska ske i allmänt tillgängliga elektroniska databaser som är godkända av den statistikansvariga myndigheten. Utredningen bedömer att förslaget underlättar för små och medelstora företag vilket stärker konkurrensen i stort.38

Vägledning, stöd och kompetenssatsningar

Det krävs kompetenta och engagerade upphandlare och beställare för att den goda affären ska kunna komma till stånd, här inbegripet hur konkurrensen ska tas tillvara. Exempelupphandlingarna visar att det kan krävas omfattande arbete för att få med små och medelstora företag i upphandlingar. De åskådliggör att det krävs betydande kännedom om strukturen på den aktuella marknaden för att tillvarata konkurrensen och nå leverantörer av skiftande storlek. I ett annat avsnitt föreslår utredningen hur kompetensen på upphandlings- området kan öka.39

Utredningen ser positivt på Upphandlingsstödets vid Kammarkollegiet hittillsvarande arbete för att underlätta för små och medelstora företag. Utredningens bedömning är att det krävs ett samlat, breddat och synligt upphandlingsstöd i statlig regi. Utred- ningen delar således Upphandlingsstödsutredningens bedömning att stödet behöver breddas till att också omfatta bl.a. ekonomiska frågor. Det är av vikt att det statliga upphandlingsstödet kan ge praktisk vägledning avseende hur och när konkurrensen kan tas till vara och samtidigt förmedla relevant forskning.

Vissa upphandlande myndigheter behöver, oavsett satsningar på ökad kompetens, extra hjälp för att kunna genomföra professionella upphandlingar. Det gäller i synnerhet de mindre kommunerna och

38Se avsnitt 4.4 om annonsering av upphandlingar för en närmare redogörelse av skälen till detta förslag.

39Se avsnitt 3.6 om en ökad kompetenssatsning.

546

SOU 2013:12

Små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar

statliga myndigheterna. Utredningen har därför föreslagit att det breddade statliga upphandlingsstödet ska erbjuda ett produkt- kategoristöd. Med det sistnämnda menas att kompetens och erfarenheter ska samlas för att ge vägledning om hur man vårdar konkurrensen inom marknader som är särskilt viktiga för offentlig sektor. Vägledningen kan bestå i hur marknaden ser ut för att bistå myndigheter om hur kontrakt kan delas upp, hur mindre företag kan uppmuntras att ingå i konsortier enligt dansk modell, vilka omsättningskrav som kan vara relevanta, vilka standardavtal eller - klausuler som är centrala på området m.m. 40

Utredningens bedömning är att ett breddat upphandlingsstöd kan leda till bättre upphandlingsunderlag med relevanta krav, lämpliga utvärderingsmodeller, lagom stora kontrakt, tillräckliga/pro- portionella krav på tekniska kvalifikationer, kompetens och finan- siell styrka.

Övriga förslag som anses bidra till ett ökat deltagande av små och medelstora företag

Det krävs en förbättrad nationell upphandlingsstatistik som kan belysa hur olika upphandlingsmarknader ser ut som kan tjäna till underlag för analys av när och hur åtgärder bör vidtas. I kapitel 10 finns utredningens förslag om en nationell upphandlingsstatistik. En förbättrad upphandlingsstatistik är en viktig grund för den före- slagna ökade satsningen på forskning. Utredningen förespråkar forsk- ning som belyser bl.a. konkurrensaspekter på offentlig upphandling.41 Förbättrade kunskaper om hur upphandlingsmarknaderna ser ut ger förutsättningar för att ta tillvara och vårda konkurrensen. För- bättrad statistik underlättar också utformningen av effektiva upp- handlingsstödjande åtgärder.

Naturligtvis krävs det också att upphandlingarna följs upp och utvärderats för att det ska vara möjligt att bedöma vilka företag som erhållit kontrakt och för att det ska vara möjligt att lära av misstag samt ta tillvara framgångsfaktorer. I ett tidigare avsnitt (3.4.4) redogör utredningen för sin syn på utvärdering av upphandlingar och hur det området kan förbättras.

40Se avsnitt 3.4. för en närmare redogörelse för skälen till detta förslag.

41Se närmare i avsnitt 3.6 om utredningens förslag till ökad satsning på forskning inom offentlig upphandling.

547

10En nationell upphandlingsstatistik

10.1Inledning

En viktig del i utredningens uppdrag är att se över den nationella statistiken för den offentliga upphandlingen i Sverige. Statistiken har under ett antal år närmast varit synonym med den statistik rörande offentlig upphandling som Sverige enligt upphandlings- direktiven årligen är skyldig att samla in och lämna till EU- kommissionen, vilket i stort sett begränsar uppgifterna till upphandlingar över EU:s tröskelvärden. Inte heller dessa uppgifter är helt tillförlitliga eftersom den efterannonsering de bygger på är bristfällig. Därtill kommer att en stor del av kommunernas och landstingens upphandlingar inte ingår i statistikinsamlingen.

Till följd av den dåliga statistiken råder en betydande osäkerhet om hur stora summor den offentliga upphandlingen i Sverige egentligen omsätter. En annan brist är avsaknaden av information om såväl konkurrenssituationen på de olika upphandlingsmark- naderna som hur deltagandet i upphandlingarna ser ut för olika företagstyper, t.ex. för små- och medelstora företag. Dessa brister gör att statistiken inte går att använda till några djupare analyser. Som framgått i det föregående är det av stor vikt att känna till i vilken utsträckning olika typer av miljökrav eller sociala krav ställs samt vilka effekter detta för med sig. Sådana analyser är inte möjliga att göra av den enkla anledningen att sådan information inte samlas in.

Att statistiken på upphandlingsområdet är så mager och otillförlitlig är problematiskt även av andra skäl. För det första försvårar avsaknaden av statistik en verkningsfull mål- och resultat- styrning på upphandlingsområdet. Den offentliga upphandlingen är, som redan påtalats, genom sitt konkurrensinriktade förfarande ett av den offentliga sektorns viktigaste instrument för att åstad-

549

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

komma en effektiv användning av gemensamma medel. Ett annat allvarligt problem består i att både uppföljning och utvärdering av upphandlingsverksamheten försvåras. För det tredje skapar bristen på objektiva fakta en grogrund för mytbildningar av olika slag.

Mot bland annat denna problembakgrund har utredningen fått i uppdrag att:

-utveckla och föreslå metoder för regelbunden statistikinsamling som möjliggör jämförelser över tid men även tillåter att nya uppgiftskrav läggs till eller att gamla ändras,

-utreda, tydligt motivera och föreslå vilka uppgifter som är nödvändiga för att den nationella upphandlingsstatiken ska kunna användas som instrument för att utvärdera och följa upp genomförd politik eller beräkna effekterna av framtida reformer på upphandlingsområdet,

-särskilt beakta behovet av att kunna följa upp i vilken omfatt- ning företag av olika storlek deltar i offentliga upphandlingar,

-så långt det är möjligt redogöra för i vilken omfattning de upp- gifter som upphandlande myndigheter och enheter ska lämna till den nationella upphandlingsstatistiken också har ett värde för myndigheten eller enheten,

-i de fall företag berörs, minimera den administrativa börda som statistikinsamlingen ger upphov till,

-överväga om, och i så fall i vilken omfattning, privatägda upp- handlande enheter som omfattas av LUF bör omfattas av utred- ningens förslag, samt

-lämna sådana författningsförslag som anses motiverade.

I utredningens delbetänkande redovisades en detaljerad beskrivning av den befintliga statistikinsamlingen, en kartläggning av olika intressenter och behov av upphandlingsstatistik samt förslag på vilken typ av data som skulle kunna samlas in. Remissinstanserna bidrog med många värdefulla synpunkter som utredningen beaktat i arbetet mot en förbättrad nationell upphandlingsstatistik. I det här kapitlet presenteras utredningens slutliga överväganden och förbättringsförslag.

Kapitlet är disponerat enligt följande. Avsnitt 10.2 redovisar några utgångspunkter för utredningens arbete med upphandlings- statistiken. I avsnitt 10.3 redovisas kortfattat den nuvarande

550

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

statistikinsamlingen samt det förslag till bättre statistik som Kon- kurrensverket nyligen presenterade. Här beskrivs också översiktligt vad som kan sägas om den offentliga upphandlingen på basis av denna insamling och kompletterande källor. Därefter följer i avsnitt 10.4 en diskussion kring vilka möjligheter som elektronisk upphandling ger i ett statistikinsamlingshänseende. I avsnitt 10.5 redovisas utredningens överväganden. Kapitlet avslutas i avsnitt 10.6 med sammanfattande slutsatser och utredningens förslag.

10.2Utgångspunkter

Informationen om offentlig upphandling och dess effekter måste bli mycket bättre och där är en förbättrad upphandlingsstatistik av central betydelse

Det är förvånande hur lite information det finns idag om den offentliga upphandlingen och dess effekter på individer, näringsliv, upphandlande myndigheter och samhället i stort. Inte minst med tanke på de mycket stora värden som omfattas, hur omdebatterad och ifrågasatt den offentliga upphandlingen är samt det faktum att upphandlingen av offentligt finansierade tjänster ökat över tid, till att i dag omfatta betydande delar det som betraktas som välfärds- statens kärna. En jämförelse kan t.ex. göras med arbetsmarknads- området, ett viktigt område som involverar betydande offentliga medel i form av arbetslöshetsersättning, arbetsmarknadspolitiska åtgärder samt frågor rörande arbetslöshet, arbetsmarknadens funk- tionssätt, effekter av a-kassans utformning, jämställdhet mellan män och kvinnor etc. Inom detta område finns sedan länge statistik- information kring viktiga aspekter på arbetsmarknadens funktion. Denna information har löpande kunnat ligga till grund för en stor mängd analyser och undersökningar av olika slag med följd att kunskaperna på området är förhållandevis goda, vilket ger besluts- fattarna bra beslutsunderlag. Samma sak gäller socialförsäkrings- området. I jämförelse med dessa områden är informationen om den offentliga upphandlingen ytterst bristfällig.

551

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

Insamlingen av upphandlingsstatistik bör utgå från de behov som finns inom svensk offentlig sektor, vara relevant och användbar

Utredningen kan konstatera att den nuvarande statistikinsamlingen och därmed den information som samlas in om den svenska offent- liga upphandlingen hittills har baserats på de krav på information som EU ställer på medlemsstaterna. Dessa krav återspeglar, enligt utredningens uppfattning, en strävan efter att nå en minsta gemen- samma nämnare bland medlemsländerna om vilken statistik som överhuvudtaget är möjlig och lämplig att samla in för EU:s ända- mål. Mot bakgrund av att medlemsländerna är så olika, har så olika förvaltningsmodeller m.m. bör man inte vara förvånad över att resultatet blir på en generell nivå. När dessutom den insamlade statistiken i delar är otillförlitlig blir intresset för och värdet av statistiken begränsat.

Den statistikansvariga myndigheten Konkurrensverket har insett detta och vidtagit åtgärder för att förbättra situationen, vilket de senaste åren resulterat i en väsentligt mycket mer intressant och användningsbar statistik. Utredningen ser mycket positivt på detta initiativ, som beskrivs närmare i avsnitt 10.3.

Utredningens uppfattning är att den framtida nationella upp- handlingsstatistiken i väsentligt större utsträckning måste utgå från det behov av statistik som den svenska offentliga sektorn har. Det betyder inte att de externa statistikkraven – i form av främst EU:s behov – kan bortses från. De ska snarare betraktas som givna.

Statistikinsamlingen bör så långt som möjligt baseras på befintliga informationskällor och rapporteringskanaler samt dra nytta av de möjligheter som ny teknik skapar

Såväl de statliga myndigheterna som kommunerna och landstingen är i dag ålagda att årligen redovisa en mängd ekonomisk information om sina respektive verksamheter.

För de statliga myndigheterna sker det i första hand genom deras årsredovisningar som innehåller viss standardiserad information om myndigheternas kostnader; dock inte på en sådan nivå att det går att särskilja kostnader för upphandling av varor, tjänster eller verk- samhet. Specifik information om de statliga myndigheternas inköp finns i stället i den s.k. Transaktionsdatabasen (TDB), som är en

552

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

databas med information om vilka leverantörer staten handlat av och för hur mycket. Ekonomistyrningsverket (ESV) ansvarar för denna databas och enligt 21a–e § förordningen (2000:606) om myndigheters bokföring, ska de myndigheter under regeringen, som ESV föreskriver, löpande inrapportera uppgifter om de leverantörsbetalningar som registrerats i ekonomisystemen till TDB. I databasen ingår ett 70-tal stora myndigheter som täcker cirka 50 procent av statens totala inköp av varor och tjänster från andra än statliga myndigheter. Systemet skapar förutsättningar för effektivare inköp, ökad intern och extern kontroll samt samarbete över myndighetsgränserna.

Databasen har utretts vid ett flertal tillfällen, senast av Statskontoret. Utredningen visade på brister med TDB och att det huvudsakliga användningsområdet tycks vara att kontrollera avtalstroheten.1 Databasen används också, om än i mindre omfatt- ning, i samband med att nya ramavtal ska tecknas. Statskontoret menade att det finns förutsättningar för en förbättrad uppföljning och utveckling av den upphandlingsstödjande verksamheten om det årligen samlas in uppgifter om omfattningen av myndigheters inköp, vilka leverantörer som levererat varor eller tjänster, vilken typ av inköp som har gjorts (avrop på statligt eller eget ramavtal, upphandling, samordnad upphandling eller direktupphandling) och fördelning av inköp på produktkategorier. Statskontoret föreslog att TDB i sin nuvarande form skulle avvecklas men menar att det finns skäl att överväga utvecklingen av en ny databas.

I kommunerna och landstingen sker en omfattande ekonomisk redovisning i form av det s.k. Räkenskapssammandraget (RS) genom vilket SCB årligen samlar in ekonomisk statistik ur kom- munernas och landstingens bokslut. Syftet med undersökningen är att på kommun-, landstings- och riksnivå ge en tillförlitlig information om kommunernas och landstingens ekonomi, nuläge och utveckling. Uppgifterna i RS används bland annat till att skapa nyckeltal som beskriver vad olika verksamheter kostar i kommun och landsting. I RS återfinns viss information om kommunernas och landstingens inköp. Verksamhet producerad i egen regi och av annan tillhandahållare (privata företag, stiftelser, personal- kooperativ, etc.) redovisas var för sig. Det gör att RS-statistiken kan användas för att ge en bild av hur stor del av kommunernas

1 Statskontoret, En ny upphandlingsmyndighet, rapport 2010:23.

553

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

respektive landstingens ekonomier som utgörs av produktion i egen regi vis-a-vis det som köps av andra. Det senare ska inte förväxlas med offentlig upphandling då RS även innehåller inköp som är undantagna från upphandlingslagstiftningen. I RS saknas möjligheten att från köp av verksamhet urskilja inköp som regleras av LOU, LUF eller LOV. Tilläggas bör att inrapporteringen till RS sker via blanketter och är ett resurskrävande arbete som kräver en hel del manuellt arbete från kommunernas och landstingens sida.

Enligt utredningens uppfattning är det naturligt att beakta möjligheten att använda RS, TDB och de statliga myndigheteras årsredovisningar för åtminstone delar av den upphandlingsstatistik som ska samlas in. Det finns klara fördelar med att bygga på befintliga strukturer för informationsinsamling.

Ytterligare en informationskälla att beakta är den information som finns i de annonser om upphandlingar som upphandlande myndigheter och enheter publicerar i samband med att nya upp- handlingar ska göras och de annonser som publiceras om resultaten (efterannonser). Till stor del baseras den nuvarande upphandlings- statistiken på denna information. En annan faktor att beakta i sammanhanget är den pågående utvecklingen av elektronisk upp- handling. Som framgick i avsnitt 3.7 skaffar fler och fler upp- handlande myndigheter och enheter elektroniska upphandlings- system och beställningssystem. Till exempel kommer inom en snar framtid merparten av de statliga myndigheterna att hantera beställ- ningar av varor och tjänster i ett elektroniskt system. I statistik- insamlingshänseende innebär detta nya möjligheter. Det kommer bland annat att bli väsentligt enklare för myndigheterna att ta fram olika typer av statistik för egen räkning. En närliggande faktor att beakta i sammanhanget är de privata, kommersiellt inriktade tjänsteföretag som arbetar med att ta fram och bearbeta olika slags information rörande den offentliga upphandlingen. Det handlar om information om vilka upphandlingar som görs, primärt i form av bevakningstjänster m.m., främst riktade mot faktiska och poten- tiella leverantörer. Detta är tjänster som funnits på marknaden ett antal år. Men det handlar också om framväxten av nya tjänster, som till exempel information om de upphandlande myndigheternas och enheternas faktiska inköp. Denna typ av information, som dessa olika tjänsteföretag samlar på sig, kan vara intressant att nyttja i statistiksammanhang.

554

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

Viktigt att skilja på nationell upphandlingsstatistik och de enskilda myndigheternas inköpsstatistik

Som framgick inledningsvis innebär uppdraget att utredningen ska redogöra för i vilken omfattning de uppgifter som enligt förslaget ska lämnas till den nationella upphandlingsstatistiken också har ett värde för de enskilda myndigheterna eller enheterna. Samtidigt som det är önskvärt att uppgiftsinlämnandet upplevs som positivt, är det viktigt att vara klar över att behovet av nationell upphandlings- statistik ser markant annorlunda ut än behovet av motsvarande statistik på den enskilda upphandlande myndigheten eller enheten.

Den nationella upphandlingsstatistiken syftar, förutom att förse EU med viss statistik, bland annat till att underlätta Regeringskansliets planering och bedömning av hur olika regelförändringar inom upphandlingsområdet påverkar kollektivet av upphandlande myndigheter och enheter, deras leverantörer av varor och tjänster samt samhället i stort. Men den ska också kunna ligga till grund för beslut om olika typer åtgärder för att öka den offentliga sektorns effektivitet, till exempel för att åstadkomma en maximalt verk- ningsfull inköpssamordning. Sist men inte minst ska statistiken kunna ligga till grund för forskning och analys inom upphandlings- området.

Som framgick i kapitel 3 förutsätter ett mer strategiskt arbete med upphandlingsfrågorna att de enskilda myndigheten har tillgång till en relativt detaljerad statistik om inköpsmönster, volymer, avtalstrohet, m.m. men även information om i vilken utsträckning kontrakterade leverantörer lever upp ställda till avtalsvillkor. Ju mer detaljerad men ändå överskådlig denna statistik är desto mer användbar är den. På denna nivå är således värdet av övergripande nationell statistik begränsat.

Det här innebär att man inte ska ha överdrivna förhoppningar om att behoven på nationell upphandlingsstatistik och myndig- heternas egna behov av data och information alltför mycket sammanfaller. Det är också i sammanhanget av vikt att beakta den förvaltningspolitiska modell, med i hög grad självständiga myndig- heter, som råder i Sverige. Även om det vore tekniskt möjligt att på nationell nivå samla in mycket detaljerad information om de upphandlande myndigheternas anskaffning av varor och tjänster är det inte sagt att det är lämpligt.

555

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

10.3Nuvarande statistikinsamling och upphandlingsstatistik

I det här avsnittet beskrivs först översiktligt nuvarande insamling av nationell upphandlingsstatistik.2 Därefter beskrivs Konkurrensverkets förslag på hur nationell upphandlingsstatistik skulle kunna samlas in. Slutligen redovisas vad man kan säga på basis av den statistik som årligen samlas in, bl.a. i förhållande till den utvidgade statistikinsamlingen som Konkurrensverket genomfört under ett par år.

10.3.1Nuvarande statistikinsamling

Som nämndes inledningsvis har under ett flertal år den svenska nationella upphandlingsstatistiken i princip varit identisk med den statistik som Sverige skickar in till EU. Sverige har en skyldighet enligt internationella regler att samla in vissa uppgifter om den offentliga upphandlingen som genomförs i landet.3 Insamlingen omfattar alla upphandlande myndigheters och enheters upphand- lingar över EU-direktivens tröskelvärden. Den statistik som samlas in för EU-ändamål om upphandlingar under tröskelvärdena omfattar däremot enbart statliga myndigheter och upphandlande enheter inom försörjningssektorerna. Sedan 2007 har Kon- kurrensverket ansvaret för denna statistik. Själva insamlingen utförs av SCB, på uppdrag av Konkurrensverket.

Statistikinsamlingen för upphandlingar över tröskelvärdena

Statistiken om upphandlingar över tröskelvärdena baseras i huvud- sak på de annonser som publiceras i EU:s databas Tender Electronic Daily, (TED). Det finns områden som är undantagna från skyldigheten att rapportera till TED och därför inte ingår i

2Mera detaljerade beskrivningar återfinns i utredningens delbetänkande avsnitt 6.4 respektive i Konkurrensverkets rapport Bättre statistik om offentliga upphandlingar, Rapport 2011:5.

3Det följer av upphandlingsdirektiven (artikel 75 och 76 i direktiv 2004/18/EG och artikel

67i direktiv 2004/17/EG), enligt vilka Sverige årligen ska lämna statistikuppgifter till Europeiska kommissionen. Skyldigheten att samla in uppgifter på upphandlingsområdet följer även av upphandlingsavtalet (General Procurement Agreement, GPA) inom världs- handelsorganisationen (WTO).

556

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

statistiken. Några av dessa områden är kontrakt som inte omfattas av upphandlingsdirektiven,4 inkl. B-tjänster under tröskelvärdena, tjänstekoncessioner, valfrihetssystem enligt LOV, kontrakt som tilldelats enligt annan lagstiftning samt kontrakt som rör väsentliga säkerhetsintressen. Varje vår skickar EU-kommissionen, på begäran av Konkurrensverket, en datafil med uppgifter ur TED från föregående års annonser till verket. Konkurrensverket vidare- befordrar filen till SCB som bearbetar uppgifterna för att tillgodose kommissionens krav.

Statistikinsamlingen för upphandlingar under tröskelvärdena

Statistik om upphandlingar under tröskelvärdena samlas som sagt in från statliga myndigheter och upphandlande enheter verksamma inom försörjningssektorerna. För dessa upphandlingar samlas följande uppgifter in:

-värdet av upphandlingarna, inklusive direktupphandlingarna, som avslutades under året, och

-uppskattat värde av under året upphandlande ramavtal (ej värdet av avrop från ramavtal).

Uppgifterna redovisas som ett totalbelopp för varor, tjänster och byggentreprenader. Det sker alltså ingen särredovisning av ramavtalen. Uppgifterna redovisas som totalbelopp fördelade på varor, tjänster och byggentreprenader.

Praktiskt går denna del av statistikinsamlingen till så att SCB skickar ut två enkäter, som Konkurrensverket utformat, till berörda upphandlade myndigheter eller enheter. Den första enkäten går ut till samtliga statliga myndigheter som finns i SCB:s myndighetsregister, vilket år 2010 var 241 stycken. Därtill gjordes detta år ett tilläggs- utskick till polisens 21 länsmyndigheter och sammanlagt 92 domstolar. Den andra enkäten skickas ut till samtliga företag som finns i SCB:s företagsdatabas som är verksamma i de branscher som ingår i försörjningssektorerna och som omsätter minst

4 Exempelvis vissa typer av förvärv, anskaffning, utveckling, produktion eller samproduktion av programmaterial avsett för radio- och TV program, finansiella tjänster, anställningar, forskning och utveckling, verksamhet kopplad till förvaltning av statsskulden eller som avser tjänster från en centralbank. Se Konkurrensverket, Bättre statistik om offentliga upp- handlingar, Rapport 2011:5, 2011.

557

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

men sedan juli 2010 finns också LOV-system för etableringslotsar och andra arbetsmarknadspolitiska åtgärder som Arbetsförmedlingen är huvudman för.

De upphandlingar som genomförs inom ramen för LOV ingår inte alls i Konkurrensverkets insamling av upphandlingsstatistik och därmed inte heller i den nationella upphandlingsstatistiken. Däremot finns LOV-upphandlingarna med i Konkurrensverkets förbättringsförslag gällande statistiken som beskrivs längre fram i det här avsnittet. I verkets senaste statistikpublikation återfinns även ett avsnitt om LOV-upphandlingar.7 Denna statistik har tagits fram genom bearbetningar av den information som finns i Valfrihetswebben.

För att tillgodose efterfrågan på aktuell statistik för LOV- annonserna från kommuner, landsting och leverantörer samt andra intressenter har Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet utvecklat en statistikfunktion på Valfrihetswebben. Funktionen gör det möjligt att se vilka tjänster som varje kommun och landsting annonserar samt hur många annonser per tjänst det finns totalt på Valfrihets- webben. Annonsstatistiken är under uppbyggnad och den kommer vara korrekt först när alla kommuner och landsting har fört in sina annonser per tjänstekategori. Statistiken baseras på den informa- tion som läggs in i webbformuläret vid annonsering.

10.3.2Konkurrensverkets förslag till nytt statistikinsamlingsförfarande baserat på kommersiella annonsdatabaser

I syfte att förbättra den nationella upphandlingsstatistiken initierade Konkurrensverket under hösten 2010 ett pilotprojekt där man undersökte möjligheterna att använda uppgifter, som samlas in av kommersiella annonsdatabaser, för statistikändamål. Bakgrunden till projektet var en bedömning att den upphandlingsstatistik som hitintills samlats in inte håller en sådan kvalitet att de kan ligga till grund för uppföljning och analyser av den offentliga upphand- lingen i Sverige. Myndigheten hade samtidigt observerat att många av de uppgifter som vore värdefulla vid uppföljning och analys av upphandlingar kontinuerligt samlas in av de kommersiella annons- databaserna, verksamma i Sverige inom upphandlingsområdet.

7 Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentlig upphandling - statistik om upphandlingar som genomförts under 2011, rapport 2012:6.

559

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

Konkurrensverket genomförde en upphandling som utmynnade i att ett kontrakt slöts med Visma Opic AB, som innehar den största och mest heltäckande annonsdatabasen på marknaden. Det visade sig att för varje upphandling som annonserats, vilket inkluderar såväl upphandlingar över som under tröskelvärdena, fanns följande uppgifter av intresse att tillgå:

Föremålet för upphandlingen,

upphandlande myndighet eller enhet,

förfarande,

tilldelningsgrunder

om upphandlingen blivit överprövad

CPV-koder,

leveransort,

avtalstider,

antal anbudsgivare, samt

vinnande anbudsgivares organisationsnummer.

Den slutsats som Konkurrensverket drog av pilotprojektet var att statistiken som går att få fram ur annonsdatabaser ger en avsevärt bättre och mer mångdimensionell bild av den offentliga upphand- lingen i Sverige än vad som hittills tagits fram genom den ordinarie statistikinsamlingen. Specifikt pekar verket på följande fördelar:

Statistiken blir väsentligt mer heltäckande eftersom alla upp- handlingar som annonserats i enlighet med LOU och LUF omfattas av insamlingen, dvs. även upphandlingar under tröskel- värdena som genomförts av kommunerna, vissa av deras bolag m.m.,

Uppgifter om tilldelningsmodeller, avtalstider, antal anbudsgivare m.m. gör det möjligt att teckna en väsentligt bredare och mer nyansrik bild av den offentliga upphandlingen än vad som tidigare varit möjligt.

Konkurrensverket menar att om t.ex. uppgifter om anbudsgivarens organisationsnummer samlas in kan bland annat små- och medel- stora företags deltagande i offentliga upphandlingar analyseras.

560

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

Dessutom föreslog Konkurrensverket att värdet på tilldelade kontrakt bör samlas in. Dessa uppgifter fanns inte tillgängliga vid tidpunkten för studiens genomförande men skulle enligt Konkurrensverkets bedömning kunna tas fram av annonsdatabasföretaget på förfrågan. Det borde också krävas att de upphandlade myndigheterna för in denna information i efterannonser eller tilldelningsbeslut.

Mot bakgrund av det lyckande utfallet för pilotprojektet har Konkurrensverket föreslagit att den nationella upphandlingsstatistiken framgent ska baseras på uppgifter ur annonser, tilldelningsbeslut och efterannonser som hämtas ur de befintliga privata annonsdata- baserna.8 Verkets förslag bygger på att:

upphandlingsreglerna ändras så att uppgifter om alla kontrakt som omfattas av LOU, LUF, LUFS och LOV och som över- stiger ett visst belopp, till exempel 100 000 kronor, ska lämnas till en (och endast en) godkänd annonsdatabas,

när en upphandling är avslutad – och myndigheten tecknat kontrakt – så ska myndigheten lämna uppgifter om resultatet av upphandlingen till den annonsdatabas som tagit emot annonsen. Annonsdatabasen ska därefter lämna uppgifterna till den myn- dighet som ansvarar för upphandlingsstatistiken. Annonsdata- basen ska även samla in uppgifter om upphandlingar som inte lett till något kontrakt, till exempel för att upphandlingen avbrutits eller för att inga anbud lämnats,

uppgifterna ska lämnas till statistikmyndigheten senast en viss tid (till exempel 30 dagar) efter kontraktsdatum. Om kontrakt inte tecknats inom en viss tid efter sista anbudsdag, till exempel för att någon leverantör begärt överprövning, bör uppgift lämnas om varför detta inte skett,

annonsdatabasen bör ha skyldighet att följa och lämna uppgifter som de fått i uppdrag att annonsera fram till dess att kontrakt ingåtts eller upphandlingen på annat sätt avslutats,

den myndighet som ansvarar för upphandlingsstatistiken ges mandat att utfärda bestämmelser om vilka uppgifter som ska vara obligatoriska i annonserna, vilka definitioner som ska tillämpas och i vilket format uppgifterna ska lämnas,

8 Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentlig upphandling, rapport 2012:3.

561

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

de godkända annonsdatabaserna ska kostnadsfritt och omedel- bart lämna uppgifter om pågående annonseringar till leveran- törer och till andra godkända annonsdatabaser. Denna skyldig- het bör endast omfatta de annonser som de fått ett uppdrag att annonsera, dvs. inte uppgifter från annonser som de hämtat från andra annonsdatabaser.

annonsdatabaserna bör kunna ta betalt av upphandlande myn- digheter för uppdraget att annonsera en upphandling och för att kvalitetssäkra annonsen. De bör även få ta betalt av leverantörer för att tillhandahålla information om upphandlingar som annonserats i andra annonsdatabaser och för olika prenumerationstjänster.

Slutligen menar Konkurrensverket att det på sikt bör vara relativt enkelt att utvidga informationsinsamlingen så att myndigheterna årligen ska rapportera hur stora belopp som betalats i enlighet med varje kontrakt. Vidare anser Konkurrensverket att upphandlings- reglerna på sikt bör ändras så att myndigheter som omfattas av LOU blir skyldiga att lämna uppgifter om alla tecknade kontrakt till en annonsdatabas. En sådan skyldighet bör införas stegvis och på sikt omfatta alla kontrakt med utomstående leverantörer som innebär att det sker utbetalningar av ersättning för en viss presta- tion och som överstiger ett visst belopp, till exempel 100 000 kronor. Slutligen efterlyser Konkurrensverket ett förtydligande av vad som ska menas med kontraktens värde.

10.3.3Vad kan man säga på basis av den statistik som hittills samlats in?

Med utgångspunkt från det som hittills samlats in kan man utläsa hur många upphandlingar inom den klassiska sektorn respektive försörjningssektorerna som annonserats i TED varje år, fördelat på kategorierna varor, tjänster och byggentreprenader. Vidare kan man även utläsa värdet på vissa av de annonserade upphandlingarna, som dock saknas för många upphandlingar. För upphandlingar under tröskelvärdena begränsar sig uppgifterna till de statliga myndigheterna och upphandlande enheterna inom försörjnings- sektorerna samt till upphandlade volymer. Här ingår alltså inte kommunernas, landstingens och de offentliga bolagens upp- handlingar såvida det inte handlar om enheter som verkar inom

562

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

försörjningssektorerna. Uppgifter om direktupphandlingar ingår inte alls i framställningen och samlas heller inte in på annat sätt.

Vad skulle då skillnaden bli med Konkurrensverkets nya föreslagna modell? Konkurrensverket redovisar numera i den årliga statistikpublikationen det totala antalet annonserade upphandlingar (både över och under tröskelvärdena) uppdelat på olika för- faranden, liksom de upphandlande myndigheter eller enheter med flest antal annonserade upphandlingar, typ av vara eller tjänst (CPV-grupper), tilldelningsgrund samt avtalstider.

Som ett mått på intresset av att delta i offentliga upphandlingar och konkurrensen i de annonserade upphandlingarna redovisas numera antalet anbudsgivare per upphandling, fördelat på för- farande, CPV-grupper, tilldelningskriterier m.m.

Den framtagna statistiken innehåller också uppgifter om antalet enskilda upphandlingar som blir föremål för överprövning.

När det gäller värdet av de upphandlingar som annonserats i TED har Konkurrensverket presenterat nya beräkningar. Det är vanligt att uppgifter om kontraktsvärdet saknas i den statistik som samlas in via annonseringen i TED. För att hantera detta problem använder sig SCB av en metod, imputeringsmetoden, som innebär att de uppgifter om kontraktsvärden som finns används för att uppskatta värdet i de upphandlingar där värden saknas. Traditionellt har SCB använt medianvärden för de upphandlingar där kontraktsvärde finns för att beräkna de saknade kontraktsvärdena. Konkurrensverket argumenterar för att detta förfarande innebär en systematisk under- skattning av det samlade upphandlingsvärdet eftersom det innebär att de riktigt stora upphandlingarna – som främst sker inom områden såsom försvarsmateriel, infrastruktur, hälso- och sjuk- vård, kollektivtrafik m.m. – härigenom inte kommit med i stati- stiken. För att råda bot på detta instruerar verket numera SCB att komplettera den traditionella median-baserade beräkningen av imputerade värden med en beräkning baserad på medelvärdet.

I den senaste rapporten, baserad på det nya insamlings- förfarandet, fördjupas den tidigare redovisningen, bland annat genom jämförelser över tid och genom uppgifter om valfrihets- systemen enligt LOV.9 Någon systematisk insamling av LOV- statistik sker emellertid inte.

9 Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentlig upphandling - statistik om upphandlingar som genomförts under 2011, rapport 2012:6.

563

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

Sammanfattningsvis gör utredningen bedömningen att Konkurrensverkets initiativ för att förbättra den nationella upphand- lingsstatistiken innebär ett stort och viktigt steg framåt mot en mer tillförlitlig och ändamålsenlig statistik. Verkets förslag till hur statistiken kan förbättras är därmed en viktig utgångspunkt i utred- ningens överväganden rörande den framtida nationella statistiken om offentlig upphandling.

10.4Vilka möjligheter skapar elektronisk upphandling till insamling av upphandlingsstatistik?

Utredningen konstaterar i bl.a. avsnitt 3.7 att det är stor aktivitet på myndighetsnivå inom området elektronisk upphandling, elektroniska beställningar, elektronisk faktura m.m. Allt fler myndigheter inför- skaffar eller har planer på att införskaffa någon form av elektroniskt upphandlings- eller beställningssystem. Det gäller såväl staten som kommunerna och landstingen. Som utredningen framhöll redan i delbetänkandet finns det i statistikinsamlingshänseende en betydande potential i den pågående övergången från ett, i huvudsak pappers- baserat upphandlingsförfarande, till ett motsvarande elektroniskt förfarande – inte minst när de elektroniska systemen kopplas ihop med myndigheternas ekonomisystem. I det här avsnittet diskuteras denna potential närmare.

10.4.1Allmänt om kopplingen mellan elektroniska upphandlings- och beställningssystem och statistikinhämtning

För att tydliggöra på vilket sätt insamlingen av upphandlingsstatistik kommer att gynnas av införandet av elektroniska upphandling- och beställningssystem kan man leka med tanken att samtliga upphand- lande myndigheter i dag skulle åläggas att skicka in upphandlings- statistik till en statistikansvarig myndighet. Anta att de skulle skicka in uppgifter om antalet upphandlingar, fördelade på objektupp- handlingar, ramavtal (egna och samordnade) samt direktupp- handlingar, upphandlingsform, tilldelningsgrund, genomsnittligt antal anbudsgivare, gjorda avrop på respektive avtal och totalt, dvs. värdet av respektive myndighets totala anskaffning.

564

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

Ett dylikt åläggande skulle enligt utredningens erfarenhet orsaka starka protester ute på många myndigheter av den enkla anled- ningen att det skulle krävas betydande manuella insatser för att gå i land med uppgiften. Detta har i sin tur flera anledningar. En är att i många statliga myndigheter och kommuner utförs upphandlingar och inköp ute i organisationerna, vilket gör det svårt att få en överblick över inköpen. En annan är svårigheten att sammanställa de avrop som görs från ramavtalen. I ekonomisystemen finns upp- gifter om vad som har betalats ut till leverantörer. Det går alltså relativt enkelt att avgöra hur stora belopp som myndigheternas inköp uppgår till varje år. Det är dock väsentligt svårare att koppla inköpen till specifika upphandlande avtal. Vidare görs sannolikt en hel del inköp utanför de upphandlade avtalen.

En konsekvens av att införa ett elektroniskt upphandlings- system är att den upphandlade myndigheten får bättre kontroll, överblick och statistik när information om alla upphandlingar finns i ett och samma system. Kopplas sedan upphandlingssystemet ihop med myndighetens ekonomisystem, blir det helt plötsligt möjligt att snabbt och relativt enkelt få överblick över vilka inköp som gjorts på respektive avtal, men också vad som köps utanför de upphandlade avtalen. Med denna information går det smidigt att sammanställa olika data, t.ex. den totala upphandlingsvolymen. En annan konsekvens är att det skulle bli mycket enklare att samla in nationell upphandlingsstatistik. Annorlunda uttryckt skulle det som för många upphandlande myndigheter i dag är förenat med en betydande arbetsinsats bli väsentligt enklare att genomföra. Resultatet skulle sannolikt också bli långt mera korrekta uppgifter eftersom det i princip skulle baseras på faktiskt utfall i stället för dagens uppskattningar.

10.4.2Hur elektronisk upphandling förbättrar möjligheterna att samla in upphandlings- och inköpsstatistik

Införandet av elektroniska beställningar i staten och uppdaterad Transaktionsdatabas

Den statliga sektorn har under ett antal år arbetat med att införa olika typer av elektroniska förfaranden för att förenkla och effektivisera den statliga förvaltningen. Sedan 2008 hanterar exempelvis alla statliga myndigheter sina fakturor elektroniskt, vilket var ett första steg mot

565

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

att inrätta en alltigenom elektronisk inköpsprocess. Nästa steg i denna process togs sommaren 2012 då regeringen fattade beslut om obligatoriskt införande av elektroniska beställningar under 2013 för alla statliga myndigheter med fler än 50 anställda.10 Ytterligare cirka 120 myndigheter ska i en andra etapp, senast utgången av 2013, införa e-beställningar. Myndigheter med färre än 50 anställda är undantagna. Som redan nämnts i avsnitt 3.7 förväntas införandet av e-beställningar leda till en betydande effektivisering av de statliga myndigheternas inköpsprocesser, vilken i sin tur antas leda till billigare inköp och lägre transaktionskostnader.

ESV har konstaterat att det finns en stor potential i att i framtiden aggregera delar av den detaljerade information som framöver kommer att finnas i de cirka 160 berörda statliga myndigheternas e- handelssystem.11 ESV anser också att en naturlig förlängning av det nu pågående arbetet med införande av e-beställningar är att i en nära framtid börja samla in information från dessa myndigheter och aggregera den i en vidareutvecklad transaktionsdatabas, för att på så sätt få en långt bättre överblick av statliga myndigheters inköps- mönster m.m. ESV bedömer att aggregerad information om inköpsmönster för staten som helhet bör kraftigt kunna förbättra regeringens möjligheter att följa upp, analysera och styra statens inköp. Utredningen delar denna uppfattning. För att ytterligare förbättra analysmöjligheterna pekar ESV på möjligheten att koppla ihop informationen i en vidareutvecklad transaktionsdatabas med upphandlingsstatistik (uppgifter om annonsering etc.) och företags- statistik (branscher, företagsstorlek etc.) från SCB. Därigenom öppnas enligt Upphandlingsutredningens uppfattning intressanta möjligheter till insamling av en förfinad upphandlingsstatistik för den statliga sektorn. Det finns därför anledning att närmare studera möjligheterna att ”blåsa liv i” och vidareutveckla transaktions- databasen genom införandet av elektroniska beställningar.

10Regeringsbeslut om förordning på området m.m.: Regeringsbeslut den 16 juni 2009, Fi 2007/983 (delvis), tillägg till regeringsbeslutet den 21 januari 2010, Fi 2008/1186, förordningen om ändring i förordningen (2003:770) om statliga myndigheters elektroniska informationsutbyte SFS 2012:544, prop. 2009/10:175 Offentlig förvaltning för demokrati, delaktighet och tillväxt.

11Se ESV:s remissvar till betänkandet Upphandlingsstödets framtid SOU 2012:32), ESV dnr 30-657/2012.

566

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

Elektronisk handel i kommuner och landsting

Många kommuner och landsting har i dag infört någon form av elektroniska beställningssystem, eller e-handelssystem som det normalt benämns, och fler ansluter sig hela tiden. Det är en utveck- ling som pågått sedan mitten av 1990-talet. Ett arbete med att definiera och rekommendera standarder initierades och bedrivs fortlöpande under begreppet Single Face To Industry (SFTI). Bakom SFTI står i dag SKL, ESV och Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet.

Genom att införa en elektronisk beställningsprocess är det möjlig att erhålla statistik på gjorda inköp, vilket är ett bra stöd för den egna inköpsverksamheten. På sikt, när elektronisk beställ- ningsprocess/e-handel blir allt mera utbyggd kommer alltså allt bättre statistik att kunna erhållas.

Elektronisk upphandling i Lidingö Stad

Lidingö kommun utanför Stockholm är en kommun som har kommit långt i den elektroniska upphandlingsprocessen. Kommunen skaffade för ett antal år sedan ett elektroniskt upphandlingssystem och började genomföra upphandlingar elektroniskt. Det stora genombrottet i uppföljnings- och statistikhänseende kom emellertid för ett par år sedan när upphandlingssystemet (Tendsign) kopplades ihop med kommunens ekonomisystem (Agresso) i avsikt att ge en samlad bild av kommunens anskaffning av varor, tjänster och byggentre- prenader. Sammankopplingen ger möjlighet till information om bl.a. avtalstäckningsgrad och avtalstrohet och innebar helt nya möjligheter att följa upp avtal och villkor m.m.

Kommunens upphandlingar sköts numera helt och hållet i det elektroniska upphandlingssystemet. Varje upphandlad leverantör märks med en speciell kod för att kunna urskiljas från leverantörer som inte upphandlats. I leverantörsreskontran i ekonomisystemet finns en direktlänk till det upphandlade avtalet. Eftersom leveran- törerna kodats i båda systemen kan information sammanställas på kontonivå genom att uppgifter hämtas från ekonomisystemet (belopp per kostnadskonto och leverantör) och upphandlingssystemet (upphandlade leverantörer och avtal). Uppgifterna sammanställs i ett rapportverktyg som gör det möjligt att följa betalningsströmmarna för samtliga inköp, även för sådana som inte faller under upphand-

567

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

lingslagstiftningen, exempelvis skolpeng, LOV-system, hyror och annat.

Systemet har skapat goda möjligheter för intern kontroll av inköpen och har lett till ökad avtalstrohet. Det finns möjligheter att ta fram statistik på olika nivåer. Vad som återstår att utveckla är en avtalsdatabas i vilken man också kan följa upp de särskilda krav som kommunen ställt i varje enskild upphandling.

Utredningen konstaterar att Lidingö kommun genom sin samman- koppling av det elektroniska upphandlingssystemet och ekonomi- systemet skaffat sig en kontroll och överblick över upphandlings- verksamheten, som förutom att kunna generera interna effektivi- seringar, väsentligt kan underlätta insamling av viss upphandlings- statistik. Utredningens bedömning är att den dag merparten av de upphandlande myndigheter och enheterna har liknande systemstöd på plats kommer det vara möjligt att åstadkomma en mer detaljrik och därför intressant nationell upphandlingsstatistik.

10.5Överväganden

I det här avsnittet diskuteras mot bakgrund av de iakttagelser, bedömningar och slutsatser som gjorts i de föregående avsnitten följande grundläggande frågor:

Varför är den nationella upphandlingsstatistiken så mager och bristfällig?

Vilken upphandlingsstatistik bör samlas in och ligga till grund för den nationella upphandlingsstatistiken?

Hur ska insamlingen av statistik gå till?

Vem ska ansvara för insamling, sammanställning och analys av den nationella upphandlingsstatistiken?

10.5.1Varför är den nationella upphandlingsstatistiken så mager och bristfällig?

Trots att den offentliga upphandlingen av varor och tjänster uppgår till en betydande andel av den svenska ekonomin är kunskapen om dess verkliga omfattning, funktionssätt, och effekter mycket begränsad. En anledning till detta är att den nationella upphandlings-

568

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

statistiken länge har varit bristfällig. Som tidigare kunnat konstateras går det utifrån den EU-styrda statistik som traditionellt samlas in inte att säga särskilt mycket. Det är t.ex. bara för de upphandlingar som beloppsmässigt överstiger tröskelvärdena som det går att från statistiken utläsa så basal information som hur många upphand- lingar som görs per år. Motsvarande statistik tas inte fram för upphandlingar under tröskelvärdena. Vidare är det uppskattade värdet av den offentliga upphandlingen högst osäkert, bland annat beroende på att värdet av upphandlingar under respektive över tröskelvärdena baseras på helt olika metoder, som dessutom båda är behäftade med inneboende svagheter. Hur många direktupp- handlingar som görs och till vilka belopp finns det ingen informa- tion alls om. Fram till alldeles nyligen, då Konkurrensverket lät ta fram statistik över antalet anbudsgivare, gick det heller inte att säga någonting om konkurrenssituationen på de olika upphandlings- marknaderna. Varför ser det då ut så här? Varför är inte statistiken bättre? Att svara på det är ingen lätt sak. Sannolikt är det en kombination av följande omständigheter.

Begränsat intresse och att EU-kraven har styrt…

En första förklaring kan vara att regeringen har utgått från att den statistik om offentlig upphandling som Sverige, sedan inträdet i EU 1995, är ålagd att samla in är tillräcklig. Ansvaret att samla in statistiken delegerades först till Nämnden för Offentlig Upphandling (NOU), som ansvarade för den årliga insamlingen under perioden 1995–2006, och övergick sedan till Konkurrensverket när NOU lades ner. En andra förklaring är att intresset från regeringens sida, oavsett politisk färg, att åstadkomma en bättre officiell statistik över den offentliga upphandlingen inte varit tillräckligt stort.

… i kombination med ett decentraliserat annonseringsförfarande

En tredje förklaring har att göra med att Sverige, till skillnad från de flesta andra EU-länder, saknar en nationell annonsdatabas där de upphandlande myndigheterna ska annonsera sina upphandlingar – både över och under tröskelvärdena – samt i det förstnämnda fallet även efterannonserna. Sverige har, som framgår av kapitel 4, i stället

569

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

valt att lita till privata annonsdatabaser när det gäller annonser- ingen. Utredningens bedömning är att om staten istället satsat på en offentligt ägd databas, så hade man sedan många år tillbaka haft en betydligt bättre och skarpare bild över antalet annonserade upp- handlingar, vilka myndigheter som genomför vilka upphandlingar, vilka produktområden som upphandlingarna rör etc. Samtidigt ska konstateras att det inte finns någon automatik i detta. Den information det gäller finns ju i de privata annonsdatabaserna och staten hade mycket väl kunnat vända sig till dem för en kontinu- erlig leverans av vissa grundläggande uppgifter.

Det förtjänar att återigen framhålla att ett abonnemang på något av de stora annonsdatabasföretagen potentiellt ger tillgång till mycket detaljerad information om de upphandlingar som annonserats över tid (annonsen, förfrågningsunderlag med bilagor, tilldelningsbeslut samt huruvida tilldelningsbeslutet överprövats). Detta är information som mycket väl skulle kunna användas i statistikhänseende. Utredningens bedömning är således att det faktum att Sverige valt att satsa på ett decentraliserat, marknadsdrivet annonseringsförfarande inte primärt är orsaken till den sedan länge rådande informationsbrist om upp- handlingsområdet. Orsaken är istället statsmakternas hittills begrän- sade intresse för frågan.

10.5.2Vilken statistik ska samlas in?

Frågan om vilken statistik som ska samlas in och ligga till grund för den nationella upphandlingsstatistiken har inget självklart svar. Ett möjligt svar är att Sverige ska göra det EU kräver och inget mer.

Ett annat möjligt svar på frågan om vilken statistik som ska samlas in är att utgå från det behov av statistik som framför allt statsmakterna

– men också andra svenska intressenter – har och därvid se till att en delmängd av den insamlade statistiken uppfyller EU-kommissionens krav. Detta är en ansats som enligt utredningens uppfattning är väsentligt mer relevant att ha som utgångspunkt.

Ytterligare en viktig aspekt är den administrativa bördan för de upphandlande myndigheterna och enheterna och i vilken utsträck- ning statsmakterna ska blanda sig i myndigheternas interna eko- nomiska angelägenheter. Som utredningen redan konstaterat pågår för närvarande en snabb omdaning av den offentliga upphand- lingen, i riktning mot att mer och mer av den manuella hanteringen kommer att ske elektroniskt. Denna utveckling kommer enligt

570

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

utredningens bedömning att avsevärt minska den administrativa bördan i samband med statistikinhämtning. Detta innebär att det kan vara lämpligt att tänka kring frågan om statistikinsamling i olika tidsperspektiv: vad som är möjligt och rimligt att samla in i dag när ännu många av de upphandlande myndigheterna och enheterna inte har tillgång till elektroniska stödsystem som kan förenkla statistik- inhämtningen respektive vad som är möjligt och rimligt att samla in när den absoluta majoriteten av de upphandlande myndigheterna och enheterna förfogar över dylika system? Sist men inte minst kommer paradoxalt nog också enkelheten varmed upphandlingsstatistik kan samlas in i framtiden att aktualisera frågan om hur långt in i myndigheternas inre ekonomiska liv det är lämpligt att statistik- insamlingen ska sträcka sig? I det följande diskuteras dessa frågor.

Regering och riksdag behöver en övergripande bild av den offentliga upphandling som bedrivs och hur den fungerar…

När man överväger vad den nationella upphandlingsstatistiken ska innehålla är det lämpligt att påminna om vad det är för verksamhet som ska summeras och speglas i statistiken. Den offentliga sektorn, bestående av sina cirka 350 statliga myndigheter, 20 landsting, 290 kommuner samt olika offentliga bolag – samt privata bolag i för- sörjningssektorerna – behöver för att fullgöra sina olika åtaganden anskaffa en stor mängd varor och tjänster.12 Det är fråga om en anskaffning som beloppsmässigt uppgår till mycket stora belopp, många hundra miljarder kronor per år. Formerna för denna anskaffning regleras i LOU, LUF och LOV som erbjuder en rad alternativa förfaranden etc. Ett viktigt syfte med lagstiftningen är att åstadkomma en så god hushållning med offentliga medel som möjligt. Detta åstadkoms genom att företag i den privata sektorn, i såväl Sverige som i EU, ges möjlighet att konkurrera om att få leverera till det offentliga. Ju bättre denna konkurrens fungerar desto bättre inköpsvillkor erhålls, vilket i sin tur innebär att syftet bakom upphandlingsregelverket realiseras. Vidare används i ökande omfattning den offentliga anskaffningen som ett medel för att uppnå olika politiska mål inom framför allt miljöområdet och det

12 Informationen är hämtad från regeringens hemsida, http://www.regeringen.se/sb/d/12869 /a/170148, den 15 februari 2013.

571

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

sociala området men också som påverkansmedel att främja utveck- lingen av små och medelstora företag och innovationer.

Genom att framställa den offentliga upphandlingen och dess syfte på det här grundläggande sättet blir det tydligt vilka aspekter av den offentliga upphandlingen som är önskvärda att belysa i den nationella upphandlingsstatistiken. Det handlar bland annat om:

Den offentliga upphandlingens omfattning och struktur: vilka upphandlande myndigheter upphandlar vad och till vilka belopp? Vilka är leverantörerna till offentlig sektor? Hur stor är andelen små och medelstora företag?

I vilken utsträckning används olika förfaranden och upphand- lingsformer?

Hur ser konkurrensen på upphandlingsmarknaderna ut?

Den offentliga upphandlingens utfall i termer av kvalitet och kostnader – dess effektivitet.

Användningen av miljökrav respektive sociala krav i upp- handlingar och kravens effekter.

Sammantaget skulle information om dessa olika aspekter på offentlig upphandling kunna förse regering, riksdag och andra intressenter med en övergripande – men samtidigt mångfacetterad bild – av den svenska offentliga upphandlingen och hur den fungerar. Denna bild skulle vara till stor hjälp vid t.ex. konsekvensbedömningar av införandet av nya regler och reformer inom upphandlingsområdet, styrningen av statens inköp, bedömningen av behov av upphandlingsstödjande åtgärder, informationsinsatser, satsningar på forskning och utbildning, kon- kurrensförbättrande åtgärder etc. Arbetet med att förbättra den nationella upphandlingsstatistiken bör därför enligt utredningens uppfattning ha som mål att kunna ge ett så gott underlag som möjligt för analys, policybedömningar och beslut kring frågor runt den offentliga upphandlingen.

Det ska direkt sägas att detta mål, åtminstone i vissa delar, för närvarande ter sig ganska avlägset. Det har bland annat sin grund i att vissa aspekter är väsentligt enklare att belysa statistiskt än andra. Upphandlingens omfattning och utseende, t.ex. i form av antal annonserade upphandlingar under ett år, det monetära värdet av den anskaffning som görs på upphandlande avtal, eller en grov klassi- ficering av vad det är för typ av varor och tjänster som upphandlas är exempelvis väsentligt enklare att uppskatta än i vilken utsträckning

572

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

den upphandling som genomförs sker i enlighet med lagens krav, huruvida konkurrensen fungerar, eller upphandlingens samhälls- ekonomiska effektivitet.

… medan forskning, tillsyn och sektorsspecifika uppföljningar kräver information på väsentligt lägre nivå, ner på de enskilda upphandlingarna

Den bild av den svenska offentliga upphandlingen som kommer att kunna tecknas med hjälp av informationen ovan är av övergripande karaktär – det är själva syftet. Den kommer att kunna användas för att göra intressanta beskrivningar av en rad olika aspekter och hur dessa utvecklas över tid. Och som alla sammanfattande beskrivningar av skeenden kommer den att kunna ge uppslag till fördjupade studier. Det är dock viktigt att ha klart för sig att en nationell statistik av det här slaget – hur bra den än är – i sig själv inte kommer att kunna ligga till grund för de fördjupande och sektorsspecifika uppföljningar och utvärderingar som det ofta finns behov av.

Detsamma gäller för forskningens behov. Dylika övningar ställer i regel krav på väsentligt mer specifik och detaljrik information om bland annat institutionella förhållanden och datagenererande processer för att mer kvalificerade slutsatser om effektsamband med mera ska låta sig göras. Utredningens bedömning är dock att den nationella statistik som föreslås bl.a. kommer att kunna ligga till grund för stickprovsundersökningar där ett begränsat urval av upphandlingar väljs ut för fördjupade analyser av olika slag.

Nuvarande och kommande EU-krav är givna utgångspunkter för statistikinsamlingen

Som framgick i avsnitt 10.3 har Sverige skyldigheter enligt EU:s nuvarande upphandlingsdirektiv som bygger på WTO:s upphand- lingsavtal (GPA). De nya upphandlingsdirektiven som håller på att förhandlas fram innehåller nyheter rörande statistikinsamlingen.13

13 Redogörelsen baseras på Konkurrenskraftsrådets överenskommelse från den 10–11 december 2012 avseende det klassiska direktivet jämte överenskommelse samma datum avseende försörjningsdirektivet. Utredningen har även beaktat Europaparlamentets ansvariga utskott för inremarknads- och konsumentfrågor (IMCO) betänkanden, från den 11 januari 2013 avseende det klassiska direktivförslaget och från den 7 februari 2013 avseende

573

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

Den första förändringen i det förslag som förordas av det s.k. Konkurrenskraftrådet är att ingen årlig statistikinsamling ska göras. I stället ska all statistikinhämtning för upphandlingar över tröskel- värdena ske från de annonser och efterannonser som publiceras i TED. Enligt förslaget ska kommissionen utvärdera kvaliteten och fullständigheten hos de data som går att utvinna från TED. I det fall kommissionen finner att den därvid genererade information inte uppnår tillräcklig kvalitet kan enligt förslaget kompletterande information komma att krävas in från medlemsstaterna.14 Enligt utredningens uppfattning ska skillnaden mot dagens förhållanden inte överdrivas. För upphandlande myndigheter och enheter blir det i princip ingen skillnad mot förut. I en viss mening kan dock säga att kravet på en korrekt och fullständig annonsering skärps. En mycket bristfällig annonsering från de upphandlande myndig- heternas eller enheternas sida kommer enligt förslaget att innebära att Sverige blir skyldigt att komplettera informationen, vilket i sin tur sannolikt kommer att innebära att statistikansvarig myndighet måste begära in saknade uppgifter direkt från upphandlande myndigheter och enheter.

En mer substantiell förändring rör de upphandlingar vars kon- traktsvärde understiger tröskelvärdena. Enligt nu gällande rätt är det bara statliga myndigheter och upphandlande enheter inom för- sörjningssektorerna som är skyldiga att beräkna det samlade värdet av kontrakt tilldelade under ett kalenderår. I och med det nya direktivförslaget omfattas även övriga upphandlande myndigheter, dvs. kommunerna och landstingen samt deras bolag av detta statistik- krav. En skillnad mot i dag är dock att denna statistikinsamling enligt förslaget bara behöver göras var tredje år, att jämföra med dagens årliga enkätundersökning. Enligt förslaget kan uppskattningen av det aggregerade värdet av de aktuella upphandlingarna antingen beräknas med utgångspunkt från de kontraktsvärden som återfinns i annonser eller efterannonser eller med utgångspunkt från en stickprovsundersökning.

direktivförslaget för försörjningssektorerna. I skrivande stund är det oklart om detta förslag kommer att gå igenom.

14 Artikel 86 i det klassiska direktivförslaget och artikel 95 i förslaget till reviderade försörjningsdirektiv.

574

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

10.5.3Sammanfattande bedömning av vilka statistikuppgifter som bör samlas in

Med utgångspunkt från den föregående diskussionen om vilka huvudsakliga aspekter på den offentliga upphandlingen som är ange- lägna att spegla i den nationella upphandlingsstatistiken, nuvarande och tillkommande EU-krav avseende upphandlingsstatistik samt Konkurrensverkets förslag som presenterades i avsnitt 10.3 bedömer utredningen att följande uppgifter bör samlas in:

vilka de upphandlande myndigheterna och enheterna är,

hur många upphandlingar som görs av statliga myndigheter, kommuner, landsting, inköpscentraler, samt offentliga och privata bolag som omfattas av upphandlingsreglerna,

vad som upphandlas och till vilka belopp,

vilka olika förfaranden, tilldelningsgrunder, avtalstider etc. som används och för vilka typer av varor och tjänster,

användningen av ramavtal och avropsordningar,

vilka företag som deltar i upphandlingarna (storleksmässigt, inriktning m.m.) och vilka av dessa som är framgångsrika i den meningen att de tilldelas kontrakt eller ingår ramavtal, samt

användningen av miljökrav respektive sociala krav i upp- handlingar.

10.5.4Hur ska statistikinsamlingen gå till?

Nästa centrala fråga att besvara är hur den önskade statistiken ska samlas in. Utredningen har identifierat två möjliga vägar. Det första tillvägagångssättet är att använda privata annonsdatabaser som källa för upphandlingsstatistiken, dvs. att extrahera viss information som återfinns i de annonser om upphandlingar och annonser om resultatet av upphandlingarna som de upphandlande myndigheterna är skyldiga att publicera. Denna metod bygger på att den extraherade informa- tionen, på något sätt, kommer den statistikansvariga myndigheten till del.

Ett andra tillvägagångssätt är, som redan nämnts, att den statistikansvariga myndigheten vänder sig direkt till de upphand- lande myndigheterna och enheterna med en begäran om att de ska

575

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

lämna de efterfrågade statistikuppgifterna, t.ex. i en årlig statistik- leverans eller rapport.

Utredningen har också övervägt ett tredje alternativ baserat på den statistikinsamlingsmodell som tagits fram och tillämpas i Skottland. Denna modell beskrevs relativt ingående i utredningens delbetänkande. I ett tidigt skede av utredningsarbetet framstod den skotska modellen som ett intressant alternativ och utredningen lät därför utreda förutsättningarna att skapa ett liknande system i Sverige.15 Efter en fördjupad analys av de svenska förutsättningarna och dialog med centrala aktörer på upphandlingsområdet har utred- ningen valt att förkasta detta tredje alternativ från vidare över- väganden.

När det gäller insamling av statistik rörande upphandlingar av valfrihetssystem har utredningen gjort bedömningen att den bör ske i särskild ordning och ta sin utgångspunkt i de annonser som publiceras på Valfrihetswebben. Upphandlande myndigheter är enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem skyldiga att annonsera inrättande av, eller förändringar i, ett valfrihetssystem på den natio- nella webbplatsen, Valfrihetswebben. Lämpligen extraheras viss information ur dessa annonser och vidarebefordras till den ansvariga statistikmyndigheten. Det finns, anser utredningen, ingen anled- ning att överväga något alternativt statistikinsamlingssystem för dessa verksamheter.

Insamling från privata annonsdatabaser

Kort om kraven på information i annonser och efterannonser

Stora delar av den nationella upphandlingsstatistiken har sedan länge byggt på information som har extraherats ur de annonser och efterannonser som de upphandlande myndigheterna har publicerat i TED. Som framgick i kapitel 4 om annonsering ska upphandlande myndigheter och enheter annonsera sina respektive upphandlingar. För upphandlingar över tröskelvärdena ska även resultatet annonseras genom en s.k. efterannons. Det gäller såväl upphandlingar enligt LOU som LUF. Den information som ska ingå i annonserna respektive efterannonserna följer av förordningar som är snarlika för den

15 Helena Rom och Pia Nylöf, Nationell statistik om offentlig upphandling enligt skotsk förebild, fi 2010:06. Se bilaga 23.

576

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

klassiska sektorn respektive försörjningssektorerna. Exakt vilken information som ska ingå i annons och efterannons varierar och det beror framförallt på vilket upphandlingsförfarande och typ av upphandling det handlar om. Man kan emellertid säga att varje annons och efterannons om upphandling oavsett förfarande, typ eller kontrakt har en kärna av information som är gemensam. Det är denna kärna som ligger till grund för de uppgifter som används av TED i statistikhänseende.

Förutsättningarna för statistikinsamling via annonser och efterannonser ser alltså för närvarande markant olika ut beroende på om upphandlingarna är direktivstyrda eller inte.

De privata annonsdatabasföretagen och Konkurrensverkets förslag

Sverige har som bekant ingen nationell annonswebbplats för upp- handlingar enligt LOU eller LUF. De upphandlande myndig- heterna annonserar i ställer i någon av de privata annonsdatabaserna som beskrivs i kapitel 4. Det gäller alla typer av upphandlingar utom direktupphandlingar. Annonsdatabasföretagen ombesörjer även att de annonserna som ska publiceras i TED skickas dit. Denna ordning, dvs. att annonseringen sker i privata annons- databaser, innebär att dessa företag, i den mån de är intresserade, kan samla på sig den information som finns i annonser och efter- annonser och annan relaterad information, som t.ex. uppgifter ur förfrågningsunderlag, tilldelningsbeslut och domar. Vissa av företagen, t.ex. Visma Opic, har gjort detta med följd att de har omfattande information om den offentliga upphandlingen, information som de har hämtat enbart ur offentliga källor.

Förhållandet att vissa annonsdatabasföretag samlat på sig omfattande information om den offentliga upphandlingen föranledde som beskrevs i avsnitt 10.3 den statistikansvariga myndigheten Konkurrensverket att genomföra ett projekt för att utröna möjligheterna att använda den insamlade information som grund för den nationella upphandlingsstatistiken. Konkurrensverket drog slutsatsen att de uppgifter som behövs för den nationella upp- handlingsstatistiken framgent bör kunna hämtas direkt ur annonser, efterannonser eller tilldelningsmeddelanden.

577

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

Utredningens bedömning

Utredningen delar Konkurrensverkets uppfattning att den absoluta merparten av den information som är av värde i en nationell upphandlingsstatistik är sådan information som de upphandlande myndigheterna eller enheterna ska ange i annonsen respektive tilldelningsbeslutet. Det är vidare logiskt att, eftersom Sverige inte har en nationell annonsdatabas för offentlig upphandling, vända sig till de privata aktörer där annonserna publiceras för att inhämta denna information. Hos upphandlande myndigheter och enheter finns i och för sig samma information att tillgå men inte på ett sätt som gör den lätt tillgänglig eller strukturerad. Konkurrensverkets projekt visar också att den information som inhämtats från Visma Opic:s databas möjliggjort en markant förbättrad, mer heltäckande och intressant statistik än vad som varit möjligt att producera med det traditionella insamlingsförfarandet, som i huvudsak byggs på viss information ur TED. Ett annat skäl som talar för annons- databasalternativet, för statistikinhämtning, är att de nya förslagen till upphandlingsdirektiv innebär att annonser och efterannonser i princip uteslutande ska vara den källa ur vilken upphandlings- statistiken hämtas. För att metoden ska fungera krävs dock att följande faktorer uppfylls.

Den statistikansvariga myndigheten måste erhålla efterfrågad information från annonsdatabasföretagen. Som framgick i avsnitt 4.4 föreslår utredningen att alla upphandlingar som genomförs enligt LOU, LUF och LOV ska annonseras i en godkänd annonsdatabas. Ett av godkännandekraven är att vissa efterfrågade uppgifter om varje annonserad upphandling regelbundet skickas till statistikansvarig myndighet. Det här kräver vidare att annonseringsplikten utökas. Upphandlingar som genomförs enligt 15 kap. LOU respektive LUF ska även de efterannonseras. Vidare måste de upphandlande myndigheterna och enheterna bli betydligt bättre på att ange de erforderliga uppgifterna i annonser och efterannonser. De måste också bli bättre på att efterannonsera än i dag. Utredningen kan konstatera att om så inte sker så kommer den föreslagna metoden för statistikinhämtning inte att fungera tillfredställande.

Avslutningsvis bör det framhållas att enligt utredningens bedöm- ning är det inte meningsfullt att samla in statistik rörande använd- ningen av miljökrav och sociala krav via annonser eller efterannonser. Utredningen föreslår därför en särskild stickprovsbaserad statistikinsamling för dessa uppgifter, vilket utvecklas i avsnitt 10.6.

578

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

Insamling direkt från upphandlande myndigheter och enheter

Ett alternativt sätt att samla in information om olika upphandlingar är att vända sig direkt till de upphandlande myndigheterna och enheterna med en förfrågan. Detta förfarande för statistikinsamling är vanligt inom både offentlig och privat sektor. Statliga myndig- heter, kommuner och landsting får regelbundet förfrågningar om att svara på olika typer av enkäter. Viss uppgiftslämning är obliga- torisk för myndigheterna, t.ex. uppgifter som ligger till grund för den officiella statistiken medan annan uppgiftslämning sker på frivillig basis.

Det är fullt möjligt att samla in de statistikuppgifter som utred- ningen föreslagit via ett dylikt direkt förfarande. Varje upphand- lande myndighet och enhet skulle ombes att en gång per år skicka in vissa uppgifter för varje upphandling som man genomfört året innan. Detta är i princip även möjligt för ramavtal och LOV- upphandlingar.

Insamlingen skulle i sin enklaste form kunna ske i form av en Excel-fil eller motsvarande där myndigheten för de upphandlingar som genomförts listar de efterfrågande uppgifterna. Denna statistikrapport skulle sedan med e-post skickas till den statistik- ansvariga myndigheten, som i sin tur förde in uppgifterna i en stor databas.

Utredningens bedömning

En fördel med det direkta förfarandet vis-a-vis det indirekta annonsdatabasförandet är de större möjligheter till insamling av specifik, icke annonsrelaterad information som erbjuds. Annonserings- förfarandet har definitionsmässigt sin begränsning i det faktum att den information som går att hämta är information som primärt är framtagen för att ha ett syfte i ett annonseringshänseende. Med ett direkt förfarande kan man enklare samla in upphandlings- och inköpsrelaterad information kring exempelvis de upphandlande myndigheternas och enheternas upphandlingsorganisationer, informa- tion som potentiellt kan ha stort intresse i ett benchmarking- perspektiv.

Utredningen är på det klara med att med nuvarande bristfälliga systemstöd skulle det vara förenat med en betydande administrativ börda att svara upp mot denna typ av uppgiftsinlämning. För de

579

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

myndigheter som skaffat sig någon form elektroniskt upphandlings- och inköpsstöd ser situationen markant annorlunda: de bedöms väsentligt enklare kunna producera den efterfrågande statistik- rapporten.

Sammanfattande bedömning

Utredningen har efter en samlad bedömning av de två olika alter- nativen till insamling av upphandlingsstatistik kommit fram till att insamling av statistik från annonser och efterannonser är det som talar mest för sig. Det bygger vidare på det insamlingsförfarande som redan finns etablerat via TED och har i ett pilotprojekt visat sig kunna genera intressant och användbar information om den offentliga upphandling som bedrivs i Sverige. Därtill kommer, av allt att döma, EU-direktivets bestämmelser i framtiden vad avser insamling av upphandlingsstatistik bygga på annonseringsmetoden. Metoden har också fördelen att de upphandlingar som genomförs av privata företag inom försörjningssektorn kommer att ingå i statistiken: genom annonser och efterannonser.

Utredningen bedömer emellertid att informationsinhämtningen via annonser och efterannonser behöver kompletteras med en direkt uppgiftslämning från upphandlande myndigheter och enheter. Det gäller framför allt uppgifter om den offentliga upphandlingens värde, dvs. upphandlande myndigheters och enheters faktiska inköp från upphandlande avtal, inklusive avrop från ramavtal och ersättning enligt LOV. I takt med att de upphandlande myndigheterna och enheterna skaffar sig elektroniska system för att genomföra upp- handling och beställningar kommer ett dylikt direkt insamlings- förfarande underlättas. Därför bör på längre sikt ett direkt statistik- insamlingsförfarande komplettera den annonsbaserade upphandlings- statistiken.

10.5.5Vem ska ansvara för insamling, sammanställning och analys av den nationella upphandlingsstatistiken?

I det här avsnittet diskuteras var ansvaret för den nationella upp- handlingsstatistiken ska ligga. Den statistikansvariga myndigheten ska ombesörja att efterfrågad statistik samlas in och sammanställs. Detta är den primära uppgiften. Det räcker emellertid inte. Den

580

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

ansvariga myndigheten ska även sammanställa en årlig rapport som på en utförligt och intressant sett redovisar siffror och fakta kring den offentliga upphandlingen. Dessa uppgifter innebär att den myndighet som ska vara statistikansvarig ska kunna avsätta resurser för att utföra dessa uppgifter, men även ha erforderlig kompetens. Det är primärt kompetens rörande databashantering, samhällsekonomisk- och statistisk analys som erfordras.

Konkurrensverket

Det kanske mest naturliga alternativet är att Konkurrensverket, som sedan 2007 är statistikansvarig myndighet för offentlig upp- handling, fortsätter i den rollen. Myndigheten har arbetat fram ett förslag till insamling av en utvidgad upphandlingsstatistik. Myndig- heten bedöms också ha den ekonomiska och statistiska kompetens som krävs. Möjligen behöver kompetensen för databashantering stärkas. En möjlig nackdel med att låta Konkurrensverket ansvara för statistiken är rollen som tillsynsmyndighet på upphandlings- området. Oron för att uppgifterna ska användas som grund för tillsynsåtgärder och rädslan för sanktioner kan göra att upp- handlade myndigheter och enheter inte vill lämna ut statistik till Konkurrensverket. Framför allt inte inköpsstatistik.

Kammarkollegiet

En annan möjlighet är att ansvaret för upphandlingsstatistiken placeras hos Kammarkollegiet, som i dag ansvar för två viktiga upphandlingsstödjande verksamheter. Dels Upphandlingsstödet, dels Statens inköpscentral. Även Kammarkollegiet bedöms ha den erforderliga kompetensen, juridiskt och ekonomiskt. Möjligen behöver den statistiska kompetensen stärkas. En fördel med att göra Kammarkollegiet till statistikansvarig myndighet är att den upphandlingsstödjande verksamheten skulle stärkas och utvecklas genom en direkt tillgång till statistik om den samlade offentliga upphandlingen i Sverige.

581

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

Nationell upphandlingsstödjande myndighet

En tredje möjligt är att förlägga ansvaret för den offentliga upp- handlingsstatistiken på en ny renodlad upphandlingsstödjande myn- dighet, vars bildande har föreslagits i Upphandlingsstödsutredningens slutbetänkande (SOU 2012:32). Denna utredning föreslår att den nya upphandlingsmyndigheten bör få det framtida övergripande ansvaret för statistik beträffande den offentliga upphandlingen i Sverige. Om det bildas en dylik upphandlingsmyndighet är det, enligt utredningens bedömning, naturligt att den också blir statistikansvarig myndighet, och att erforderliga resurser och kompetens då tillförs den nya myndigheten.

10.6Upphandlingsutredningens slutsatser och förslag

Upphandlingsutredningens förslag:

Den nationella upphandlingsstatistiken baseras i huvudsak på uppgifter som finns i annonser.

För upphandlingar enligt LOU och LUF som understiger tröskelvärdena föreslås att kraven på vilka uppgifter som en annons ska innehålla utvidgas. Sådana upphandlingar ska också efterannonseras.

Godkända annonsdatabaser ska en gång per år leverera de efterfrågade uppgifterna till den statistikansvariga myndigheten.

Upphandlande myndigheter ska, till Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet, löpande skicka organisationsnummer på de leverantörer som anslutits eller utträtt ur valfrihetssystem enligt LOV.

Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet ska en gång per år leverera de efterfrågade uppgifterna gällande valfrihetssystemen enligt LOV till den statistikansvariga myndigheten.

En kompletterande statistikinsamling rörande upphandlande myndigheters och enheters totala årliga inköpsvolymer införs.

Den statistikansvariga myndigheten ansvarar för att en stickprovsbaserad undersökning av användningen av miljökrav och sociala krav i offentliga upphandlingar genomförs vart tredje år.

Den statistikansvariga myndigheten ansvarar för att tillsätta en permanent arbetsgrupp som består av representanter från olika myndigheter och intresseorganisationer, som ska följa den

582

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

tekniska utvecklingen, besluta om detaljerna kring den statistik som ska samlas in och hur insamlingen tekniskt ska gå till.

Den statistikansvariga myndigheten ansvarar för att, med utgångspunkt från den insamlade statistiken, sammanställa en databas där uppgifter om alla genomförda upphandlingar ska finnas och vara allmänt tillgänglig för analys.

Sammanfattande slutsatser

En första slutsats som kan dras på basis av Upphandlingsutredningens översyn av den nationella upphandlingsstatistiken är att statistik- insamlingen i allt för stor utsträckning styrts av de krav som EU:s upphandlingsdirektiv ställt på Sverige. Den resulterande statistiken har visat sig ha ett begränsat värde och den är mycket bristfällig. En konsekvens av detta är att kunskaperna om den offentliga upp- handlingens omfattning, funktionssätt samt effekter är dåliga. Genom Konkurrensverkets försorg har under de senaste åren en tydligt förbättrad och mer intressant nationell upphandlings- statistik tagits fram. Konkurrensverkets pilotprojekt visade att värde- full nationell upphandlingsstatistik kan tas fram utifrån information från privatägda annonsdatabaser. Upphandlingsutredningens anser den föreslagna lösningen att samla in statistik för upphandlingar enligt LOU och LOV har mycket som talar för sig. När det gäller upphandlingar enligt LOV är det enligt utredningens uppfattning lämpligt att utgå från Valfrihetswebben.

All information som är intressant att samla in går dock inte att få via annonser varför det finns behov av att komplettera informa- tionsinhämtningen med att inhämta uppgifter direkt från upp- handlande myndigheter och enheter. Det gäller framförallt det totala värdet av den offentliga upphandlingen, inklusive hur mycket som betalas ut enligt LOV-systemen, en siffra som i dag är mycket osäker. Den pågående utvecklingen inom området elektronisk upp- handling och elektroniska beställningssystem kommer med största sannolikhet ge väsentligt förbättrade möjligheter till ett sådant direkt statistikinsamlingsförfarande. Ett framtida statistikinsamlingssystem bör inkorporera dessa nya möjligheter.

583

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

Förslagen

Statistikuppgifter om upphandlingar enligt LOU och LUF

Upphandlingsutredningen föreslår att den nationella upphand- lingsstatistiken primärt ska baseras på information som återfinns i annonser och tilldelningsbeslut. Dessa uppgifter ska samlas in för samtliga upphandlingar som genomförs enligt LOU och LUF, både för upphandlingar över respektive under tröskelvärdena.

Följande uppgifter bör enligt utredningen samlas in från annonsen16:

-Upphandlande myndighet (organisationsnummer), i före- kommande fall bör organisationsnummer för samtliga myndig- heter som omfattas av upphandlingen anges,

-CPV-referensnummer,

-datum för annonsering,

-datum för sista dag då anbud eller anbudsansökan ska ha kommit in,

-avtalstid17, inklusive möjlighet till förlängning av avtalet och förlängningsklausulens löptid,

-upphandlingsförfarande,

-tilldelningsgrund: lägsta pris eller ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet,

-huruvida upphandlingen avser ramavtal eller elektronisk auktion,

-Avropsordning i det fall ramavtal ingåtts med flera leverantörer (rangordning, förnyad konkurrensutsättning eller annan till- delningsgrund).

16Exakt vilka uppgifter som ska inhämtas och i vilken form föreslås.

17När dynamiska inköpssystem är det varaktigheten som avses med avtalstid.

584

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

Dessa uppgifter bör hämtas från efterannonsen.

-Värdet av kontraktet eller ramavtalet under avtalstiden, exklusive ev. option,

-Organisationsnummer på de företag som lämnat anbud och de företag som tilldelats kontrakt eller med vilken eller vilka ramavtal ingåtts.

Ovan angivna värde är den upphandlande myndighetens upp- skattning av det totala beloppet som ska betalas enligt kontraktet eller kontrakten som faktiskt ingåtts, dvs. det ska inte vara det värde som beräknas i samband med upphandlingens annonsering. Utredningen delar Konkurrensverkets uppfattning (jämför avsnitt 10.3) att detta värde bör preciseras närmare vilket föreslås bli en uppgift för den permanenta statistikarbetsgrupp som inrättas.

Upphandlande myndigheter eller enheter föreslås bli skyldiga att i efterannonsen ange organisationsnummer på de företag som deltog i upphandlingen, som tilldelades kontrakt eller ingicks ramavtal med. I efterannonsen ska upphandlande myndigheter eller enheter även ange huruvida upphandlingen överprövades eller ej.

Statistikuppgifter om valfrihetssystem enligt LOV

För varje valfrihetssystem som inrättas enligt LOV föreslås att följande uppgifter samlas in:

-Upphandlande myndighet (organisationsnummer),

-rubrik på vad för typ av tjänst LOV-upphandlingen avser, samt

-CPV-referensnummer.

För varje kontrakt som tilldelas enligt LOV föreslås att den upphandlande myndigheten löpande skickar organisationsnummer på leverantörer som anslutits till systemet till Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet. Men också information om de leverantörer som utträder ur systemet. Denna information ska sedan vidare- befordras till den statistikansvariga myndigheten.

585

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

För upphandlingar under tröskelvärdena enligt LOU och LUF föreslås en utvidgad annonsering och krav på efterannonsering.

För att möjliggöra insamling av dessa statistikuppgifter för upp- handlingar vars beräknade värde understiger EU:s tröskelvärden föreslås dels att kraven på vilka uppgifter som en annons ska innehålla utvidgas, dels att ett krav på efterannonsering införs. Den s.k. Sveannonsen är här en given utgångspunkt (jämför avsnitt 4.4). De närmare detaljerna kring vilken information som ska annonseras respektive efterannonseras överlåter utredningen till den föreslagna arbetsgruppen att arbeta fram.

Godkända annonsdatabaser ska en gång per år leverera de efterfrågade uppgifterna till den statistikansvariga myndigheten

Som redan framgått i kapitel 4 föreslår Upphandlingsutredningen en viss reglering av den privata annonsdatabasmarknaden. Det innebär bland annat att upphandlande myndigheter och enheter blir skyldiga att annonsera sina respektive upphandlingar i vissa utpekade annonsdatabaser, nämligen de annonsdatabaser som godkänts av den statistikansvariga myndigheten.18 Som huvudregel bör också efterannonseringen ske i samma godkända annonsdatabas där originalannonsen publicerades. Ett av kraven för att erhålla status som godkänd annonsdatabas är viss uppgiftsinlämning till den statistikansvariga myndigheten. En godkänd annonsdatabas föreslås bli skyldig att en gång per år tillsända ansvarig statistikmyndighet de statistikuppgifter som listades i det föregående. Denna skyldighet gäller de upphandlingar där databasen varit först med att publicera annonsen och svarat för kvalitetssäkringen av densamma. Mot- svarande krav ställs på Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet när det gäller upphandlingar som görs enligt LOV.

18 Det hindrar emellertid inte att annonsen sedan sprids och offentliggörs på andra platser. Se avsnitt 4.4.

586

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

En kompletterande statistikinsamling rörande värdet av upphandlande myndigheternas och enheters totala inköp bör göras

I syfte att öka säkerheten och precisionen i uppskattningen av den offentliga upphandlingens totala värde föreslås en kompletterande statistikinsamling som görs direkt från upphandlande myndigheter och enheter. Det värde som kan uppskattas på basis av information i annonser och efterannonser är enligt utredningens uppfattning behäftad med betydande osäkerhet och kommer sannolikt att fortsätta vara det under överskådlig tid, även om förslagen avseende utvidgad annonsering och krav på efterannonsering kan förväntas förbättra situationen. I dagsläget är de statistikuppgifter som i dagsläget samlas in en kraftig underskattning av det sanna värdet, bl.a. beroende på att vissa upphandlingar som direktupphandlingar inte ingår i beräkningen, men också för att beräkningen baseras på en uppskattning av kontraktsvärdet vid tidpunkten för kontraktets tecknande och inte på de faktiska beställningarna. Mot bakgrund av dessa kända brister hänvisas regelmässigt till professor Mats Bergmans alternativa beräkning från 2008 (baserad på data för upphandlingar gjorda under 2006) som indikerar att det samlade upphandlingsvärdet ligger i häradet 550–600 miljarder kronor per år. Enligt utredningens uppfattning är det inte tillfredställande att, i avsaknad av en tillförlitlig och rättvisade beräkningsmetod, hänvisa till en siffra som snart är tio år gammal. Det finns, anser utredningen, ett betydande värde i att veta hur mycket den offentliga upphandlingen årligen faktiskt uppgår till. Inte minst torde det vara värdefullt för leverantörerna att faktiskt veta hur stor den offentliga marknaden är.

För att kunna ringa in värdet av den offentliga upphandlingen föreslår utredningen att den annonsbaserade upphandlings- statistiken kompletteras med en insamling av de statliga myndigheternas, kommunernas, landstingens samt de offentligt ägda bolagens faktiska årliga upphandlingspliktiga inköp. Det handlar med andra ord om att för respektive statlig myndighet, landsting och kommun samt offentligt ägda bolag uppskatta värdet av alla inköp av varor, tjänster och byggentreprenader som de gör under ett år. Vad som avses är närmare bestämt en totalsumma avseende alla inköp som gjorts från avtal som upphandlats enligt LOU, LUF och utbetalningar som gjorts till leverantörer inom ett valfrihetssystem enligt LOV, inklusive direktupphandlingar. Det är

587

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

alltså totala inköpsvärdet som åsyftas och ingen redovisning av delkomponenterna.

Syftet med att samla in dessa uppgifter är att, väsentligt mer precist än i dag, kunna uppskatta det totala värdet av den offentliga upphandlingen. För kommunerna och landstingen bedömer utredningen att uppgifter ur RS kommer att kunna användas för ändamålet efter viss bearbetning.19 Utredningen har diskuterat med företrädare för SKL hur detta skulle kunna göras. Tanken är således att kommuner och landsting inte ska behöva ange några nya uppgifter: uppskattningen av det totala anskaffningsvärdet ska baseras på uppgifter som redan i dag ingår i RS. För den bearbet- ning av uppgifterna i RS som kommer att behövas kan med fördel SCB anlitas. För de statliga myndigheterna krävs sannolikt mer handpåläggning från respektive myndighets sida. Det samma gäller de offentliga bolagen. Införandet av elektroniska beställningssystem kommer dock innebära väsentligt förbättrade möjligheter i detta avseende. Det gäller i synnerhet för de cirka 170 statliga myndigheter som inom kort ska ha infört system med elektroniska beställningar. Utredningen föreslår att denna kompletterande statistikinsamling påbörjas från och med år 2015.

På sikt är tanken att den aggregerade totalsumman ska kunna brytas ner i lämpliga kategorier, t.ex. värdet av en myndighets upp- handling avseende upphandlingar över respektive under tröskel- värdena samt direktupphandlingar. Man kan också tänka sig väsentligt finare uppdelningar på kontraktsnivå, vilket också Konkurrensverket föreslår. Utredningen föreslår att frågan om en lämplig nedbrytning och när i tiden detta ska göras blir en uppgift för den föreslagna arbetsgruppen. En faktor att därvid beakta är det kommunala själv- styret.

19 Det handlar om att med utgångspunkt från kostnads- och investeringsredovisningen i RS välja ut en delmängd poster som kan sägas utgöra en god approximation av det faktiska anskaffningsvärdet.

588

SOU 2013:12

En nationell upphandlingsstatistik

Fördjupade stickprovsundersökningar bör kontinuerligt genomföras för att komplettera den övriga upphandlingsstatistiken, framför allt på miljöområdet och det sociala området

Varje år genomförs som bekant en betydande mängd upphand- lingar i Sverige. Cirka 20 000 om man räknar de upphandlingar som annonseras men väsentligt fler om samtliga direktupphandlingar räknas med. Att granska var och en av dessa för att t.ex. kunna uppskatta i vilken utsträckning och vilka typer av miljö- eller sociala krav som ställs skulle vara mycket kostsamt och dessutom tidsödande. Statistisk inferensteori gör dock detta onödigt. Under vissa förutsättningar räcker det med att slumpmässigt välja ut och studera ett mycket mindre antal upphandlingar, kanske 500 stycken, för att kunna uppskatta den eftersökta andelen. Denna omständighet är enligt utredningens uppfattning väl värd att begrunda i ett framtida statistikinsamlingsförfarande. En väl genomförd stickprovsbaserad undersökning, som förslagsvis genomförs vart tredje år, skulle kunna vara ett utmärkt sätt att kostnadseffektivt samla in information som möjliggör fördjupande analyser inom angelägna områden. När det gäller de viktiga frågorna om användningen och effekterna av miljökrav och sociala krav i offentliga upphandlingar föreslår utredningen att denna teknik används. Genom att endast ett relativt liten antal upphandlingar kommer att behöva analyseras för att uttala sig om helheten öppnas möjligheten för intressanta fördjupningar: vilka krav är det som ställs, hur är de utformade m.m.? Enligt utredningens bedömning finns informationen som krävs för att genomföra en dylik stickprovsundersökning att tillgå i åtminstone en av de stora privata annonsdatabaserna. Vidare föreslår utred- ningen att den statistikansvariga myndigheten får i uppgift att regelbundet genomföra stickprovsundersökningar, i första hand för att följa utveckling inom miljö- och det sociala området.

Avslutningsvis förtjänar det att nämnas att de nya direktiven explicit nämner möjligheten att använda stickprovsundersökningar för insamling av upphandlingsstatistik.

589

En nationell upphandlingsstatistik

SOU 2013:12

En nationell statistikdatabas för offentlig upphandling inrättas

Utredningen föreslår att de insamlade statistikuppgifterna ska samlas i en databas innehållande samtliga offentliga upphandlingar som genomförts under ett år.20 Databasen ska vara allmänt tillgänglig. En dylik databas skulle vara värdefull på flera sätt. För det första skulle den kunna ligga till grund för den statistikansvariga myndighetens årliga rapport om den svenska offentliga upphandlingen. För det andra skulle den möjliggöra enkla, multivariata sambandsanalyser mellan olika variabler. För det tredje skulle databasen väsentligt förbättra förutsättningarna att genomföra kvalificerade stickprovsunder- sökningar. Genom att hela populationen av genomförda upphand- lingar skulle ingå i databasen ökar förutsättningarna att genomföra s.k. stratifierade urval. I dag är, som flera bedömare påpekat, slumpmässiga urval av upphandlingar vanskliga då man i ett och samma urval riskerar att få både en liten städupphandling och en gigantisk upphandling av driften i ett akutsjukhus, två upphand- lingar som knappast är jämförbara i ett något avseende. De förbättrade möjligheterna att göra riktade stickprov av genomförda upphandlingar kommer att kunna ha ett stort värde i både forsknings- tillsyns- och uppföljningssammanhang. Sist men inte minst skulle databasen ha ett värde för leverantörer som skulle kunna bilda sig en uppfattning om hur de olika upphandlingsmarknaderna faktiskt ser ut. Utredningen bedömer att god och tillgänglig statistik är en bra morot för företag, inte minst de små och medelstora företagen, när de ser över nya marknadsmöjligheter. Att förbättra statistiken på detta område skulle därmed också leda till att nya företag, inte minst SME:s, kan lägga bud i offentliga upphandlingar. Det gör att konkurrensen i upphandlingsförfarandet ökar, vilket i förlängningen leder till lägre priser och förbättrad kvalitet hos det allmänna.

Uppgiften att driva den nationella upphandlingsdatabasen före- slås bli en uppgift för den statistikansvariga myndigheten.

20 Preliminärt bedömer utredningen att information om vilka företag som lämnat anbud och vilka som tilldelats kontrakt inte ska vara allmänt tillgängliga i databasen eftersom det potentiellt kan ha konsekvenser för kartellbildning etc.

590

11En handlingsplan för goda offentliga affärer

11.1Syftet med en handlingsplan

Avsikten med en handlingsplan är att sätta ljuset på den offentliga upphandlingens betydelse för Sverige och tydliggöra de åtgärder, inklusive lagstiftning, som enligt Upphandlingsutredningens mening är nödvändiga för att förverkliga den goda affären. Handlings- planen syftar också till att sammanfatta utredningens olika förslag, att tidsätta – och därmed prioritera dem – samt ange vilka aktörer som huvudsakligen ansvarar för deras genomförande.

11.2Den goda affären – en övergripande målsättning för den offentliga upphandlingen

Den goda affären innebär enligt Upphandlingsutredningens defi- nition, som framgår av kapitel 2, att de upphandlande myndig- heterna och enheterna, inom ramen för regelverket;

tillgodoser verksamheternas behov genom att ställa och följa upp krav på kvalitet där servicen till medborgarna står i fokus,

tillgodoser behoven till lägsta möjliga totalkostnad vilket inne- bär att, så långt möjligt, hänsyn tas till livscykelkostnaden,

tar ansvar för en miljömässigt och socialt hållbar utveckling när upphandlingens art motiverar detta,

beaktar möjligheterna att ta tillvara nya och innovativa lösningar som möter verksamheternas behov, samt

tillvaratar och vårdar konkurrensen på de aktuella upphandlings- marknaderna vilket bland annat inbegriper att överväga åtgärder för att underlätta de mindre företagens deltagande.

593

En handlingsplan för goda offentliga affärer

SOU 2013:12

Åtgärderna i den föreslagna handlingsplanen syftar till att under- stödja de upphandlande myndigheternas och enheternas strävanden i att åstadkomma goda affärer.

11.3Vem och vad omfattas av handlingsplanen?

Målet är att den goda affären ska uppnås i varje enskild upp- handling. Om det ska kunna ske krävs åtgärder av en rad olika aktörer på olika nivåer i samhället. Regeringen har att överväga bl.a. lagstiftningsåtgärder, styrning av de statliga myndigheterna och en förstärkning av upphandlingsstödet. På kommunal- och landstings- nivå är det likaså viktigt att utforma strategier för upphandlingen som gör att verksamheten effektiviseras och ger bättre service till medborgarna. I sammanhanget är det synnerligen angeläget att för- bättra statistikförsörjningen för att möjliggöra långt bättre analys och styrning samt ge förutsättningar för uppföljning och utvärdering.

Upphandlande myndigheter och enheter måste löpande följa upp verksamheten och analysera i vilken utsträckning de gör goda affärer. Det kommer självfallet att ta sig olika uttryck beroende på organisationens storlek och resurser samt verksamhetens art. Sist men inte minst behöver leverantörerna till den offentliga sektorn vinnlägga sig om, och motiveras, att ta ansvar för sin del i den goda affären.

Den föreslagna handlingsplanen innehåller åtgärder för den offentliga upphandlingen i Sverige. Den innehåller ett antal lag- stiftningsåtgärder, varav några avser genomförandet av delar av de föreslagna upphandlingsdirektiven. De allra flesta förslagen rör dock åtgärder för att underlätta tillämpningen av regelverket, såsom kompetenshöjande åtgärder, ett kraftigt utbyggt upphandlingsstöd, ökad forskning m.m. Den föreslagna statistikskyldigheten kommer att innebära nya – men förhållandevis begränsade – åligganden för samt- liga upphandlande myndigheter och enheter, dvs. även kommuner och landsting, vilket medför att lagstiftningsåtgärder är nödvändiga. I något enstaka fall är det nödvändigt att införa regler som direkt påverkar privata företag, dvs. annonsdatabasleverantörerna.

För en detaljerad konsekvensbeskrivning hänvisas till 12 kap.

594

SOU 2013:12

En handlingsplan för goda offentliga affärer

11.4Under vilken period bör handlingsplanen gälla?

Ett viktigt syfte med handlingsplanen är att tidsätta de åtgärder som Upphandlingsutredningen föreslår i betänkandet. Alla förslag tjänar på att genomföras så skyndsamt som möjligt. Men givet att ansvarigt departement trots allt har begränsad kapacitet och ett antal pågående processer, som åtgärderna är beroende av, bedömer Upphandlingsutredningen att en genomförandeperiod motsvarande tre år är rimlig. Med tanke på att förslagen – åtminstone delvis – kommer att vara beroende av nya medel (se 12 kap.) – och dessa är avhängiga budgetprocessen för 2014 – föreslås handlingsplanen löpa från 2014 till och med 2016.

Handlingsplanen är förutom budgetprocessen för 2014 direkt avhängig utgången av förhandlingarna av upphandlingsdirektiven på EU-nivå1, det nationella genomförandet av upphandlings- direktiven och regeringens planer för det statliga upphandlings- stödet.

Handlingsplanens åtgärder och utfall bör följas upp. Stats- kontoret är i sammanhanget väl lämpat för uppgiften.

11.5Komplettering av handlingsplanen

Den föreslagna handlingsplanen kan självklart kompletteras med ytterligare åtgärder som regeringen anser angelägna i syfte att uppnå den goda affären. Vidare kan regeringen överväga att komplettera handlingsplanen med åtgärder som avser valfrihetssystemen enligt LOV. LOV-frågan ligger – med undantag för statistikuppdraget – utanför utredningsuppdraget men det finns många likheter mellan den offentliga upphandlingen enligt LOU och valfrihetssystemen enligt LOV. En närmare samordning kan enligt Upphandlingsutredningen ge positiva synergieffekter.

1 Utredningen utgår i tidssättningen av åtgärdernas genomförande från att direktiven träder i kraft fjärde kvartalet 2013 och att genomförandetiden är 24 månader. Detta datum, kan på grund av de pågående förhandlingarna m.m., komma att förändras. Det innebär att tidssättningen av regeringens eventuella handlingsplan kan behöva justeras.

595

En handlingsplan för goda offentliga affärer

SOU 2013:12

11.6Ett förslag till handlingsplan för goda offentliga affärer

Strategisk upphandling för ökad effektivitet och kvalitet

Upphandlingsutredningen konstaterar att

Upphandlade varor och tjänster2 utgör en viktig del av kärnan i en fungerande välfärd.

En samordnad upphandlingspolitik med fokus på den goda affären bör kunna leda till samhällsekonomiska vinster och öka förutsättningarna att styra mot viktiga samhällspolitiska mål. En bättre fungerande offentlig upphandling, som inkluderar ett bättre utnyttjande av konkurrensen, kan vara ett av de främsta medlen för att effektivisera den offentliga sektorn. Dagens bristfälliga statistik försvårar dock både styrning, uppföljning och utvärdering.

Att göra goda affärer kräver goda kunskaper inom en rad områden, som exempelvis juridik, ekonomi, teknik, miljö och socialt ansvarstagande. Det är myndighetsledningens uppgift att se till att upphandlingsorganisationen har nödvändigt kompetens för att kunna genomföra den goda affären. Även domstolarna behöver bredda sin kompetens till att omfatta också den offentliga upphand- lingens affärsmässiga och samhällsekonomiska dimensioner.

Betydelsen av att ställa genomtänkta kvalitetskrav kan inte nog understrykas. Kvalitetsbrister i de varor och tjänster som upp- handlas har ofta sin grund i illa utformade krav, otydliga utvärde- ringsmodeller, felaktiga incitament och otillräcklig uppföljning.

Olika varor och tjänster passar mer eller mindre väl för olika former av inköpssamverkan. Det är fråga om ett strategisk val om och när upphandlande myndigheter och enheter bör delta i olika former av inköpssamverkan. Inköpssamverkan leder i de flesta fall till bättre inköpsvillkor, reducerade transaktions- kostnader och samlad/ökad upphandlingskompetens.

Elektroniska upphandlings- och beställningssystem ökar möjlig- heten att använda upphandlings- och inköpsverksamheten som ett strategiskt verktyg i myndighetens verksamhet. Elektronisk upphandling underlättar – i synnerhet de mindre – företagens del- tagande i offentliga upphandlingar.

2 I begreppet tjänster ingår även byggentreprenader, dvs. om inte annat särskilt anges.

596

SOU 2013:12 En handlingsplan för goda offentliga affärer

Åtgärdsförslag avseende strategisk upphandling som regeringen ansvarar för att genomföra

1.	Överlämna en handlingsplan för goda	Början av 2014
	offentliga affärer till riksdagen.
2.	Offentlig upphandling, med betoning	Under 2014
	på ett strategiskt perspektiv, integreras i
	kompetensutvecklingen av ledare i staten
	(avsnitt 3.3).
3.	Uppdraget till Statens inköpscentral	Under 2014
	förtydligas såtillvida att den, vid behov,
	ska bistå upphandlande myndigheter
	och enheter vid avrop från
	inköpscentralens ramavtal (avsnitt 3.5).
4.	Kraven på de statliga myndigheternas	Under 2014
	avstegsanmälan från de statliga
	ramavtalen skärps (avsnitt 3.5).
5.	Förtydliga vilka åtgärder som ska vidtas	I samband med
	för att upphandlande myndigheter och	genomförandet av
	enheter ska anses berättigade att	upphandlingsdirektiv
	använda inköpscentralers ramavtal	en, dvs. senast 2015.
	(avsnitt 3.5).
6.	Statens inköpscentral ges i uppdrag att	Under 2014
	analysera för- och nackdelar med
	förpliktigande ramavtalsvolymer enligt
	dansk modell (avsnitt 3.5).
7.	Cirka 4,5 miljoner kronor per år avsätts	Fr.o.m. 2014
	under en femårsperiod för att finansiera
	tre professurer inom offentlig
	upphandling.
8.	Cirka 2,5 miljoner kronor avsätts	Fr.o.m. 2015
	årligen under en treårsperiod till
	uppdragsutbildning inom
	ämnesområdet offentlig upphandling
	(avsnitt 3.6). Se förslag 14.
9.	Anslagen till forskning om offentlig
	upphandling ökas med cirka 10–15
	miljoner kronor. Tvärvetenskapliga
	projekt prioriteras (avsnitt 3.6).

597

En handlingsplan för goda offentliga affärer SOU 2013:12

Åtgärdsförslag avseende strategisk upphandling som det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att genomföra

10.	Det samordnade upphandlingsstödet	Under 2014
	ansvarar för att utveckla processbeskriv-
	ningar och vägledningar för strategisk
	upphandling och inköpsstrategier
	(avsnitt 3.3)
11.	Det samordnade upphandlingsstödet	Under 2015
	ansvarar för att utveckla och genomföra
	särskilda informationsinsatser kring
	upphandlingens strategiska betydelse,
	riktat till verksamhetsföreträdare och
	strategiska beslutsfattare (avsnitt 3.3.5).
12. Vid det samordnade upphandlings-		Påbörjas 2014
	stödet inrättas ett produktkategoristöd.
	Information/vägledning lämnas, för
	specifika produktgrupper, bl.a. om
	metoder för marknadsanalys, hur
	kvalitetskrav och tilldelningskriterier,
	miljökriterier och sociala kriterier kan
	utformas samt hur icke-vinstsyftande
	organisationer och mindre företags
	deltagande kan underlättas. Kategori-
	stödet ska, för de specifika
	produktgrupperna, även tillhandahålla
	vägledning om funktionsupphandlingar,
	anbudsutvärderingsmodeller, utform-
	ning av kontrakt, metoder för uppfölj-
	ning och utvärdering m.m. (avsnitt 3.4).
13.	Det samordnande upphandlingsstödet	Senast 2015
	ansvarar för att ta fram en vägledning
	om inköpssamverkan med fokus på
	mindre kommuners behov av stöd
	(avsnitt 3.5).

14.	Det samordnade upphandlingsstödet	Fr.o.m. 2015
	ska verka för att uppdragsutbildning
	inom ämnesområdet offentlig upp-
	handling anordnas (avsnitt 3.6). Se
	förslag 8.

598

SOU 2013:12 En handlingsplan för goda offentliga affärer

Åtgärdsförslag avseende strategisk upphandling som det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att genomföra

15. Lämplig myndighet (det samordnade	Fr.o.m. 2014
upphandlingsstödet eller Konkurrens-
verket) får uppdraget att samla in och
göra tillgänglig sådan forskning som är
relevant för upphandlande myndigheter
och enheter.

Prioriterade regelförenklingar för den goda affären

Upphandlingsutredningen konstaterar att

En ökad användning av dialog och förhandling i offentliga upphandlingar stärker förutsättningarna för den goda affären. Ett samordnat och breddat upphandlingsstöd behövs för att ge adekvat vägledning till de upphandlande myndigheterna och enheterna.

Höjda gränser för direktupphandling förenklar upphandlings- arbetet och leder till lägre transaktionskostnader för upphand- lande myndigheter, enheter och företagen.

Företagens tillgång till annonser som avser upphandling över direktupphandlingsbeloppen, men under EU:s tröskelvärden, bör förbättras och göras mer transparent i syfte att öka konkurrensen vid offentliga upphandlingar.

Med ramavtalsbestämmelser som tillåter att avrop av varor och tjänster, avsedda för enskilda, får ske med beaktande av den enskildes särskilda behov eller val ger det allmänna bättre möjlig- heter att sätta servicen till medborgarna i fokus.

599

En handlingsplan för goda offentliga affärer SOU 2013:12

Prioriterade regelförenklingar som regeringen föreslås genomföra

16. Det klassiska direktivförslagets	I samband med
bestämmelser om ett förfarande som	genomförandet av
innehåller förhandling, konkurrensutsatt	upphandlingsdirektiv
förfarande med förhandling, genomförs i	en, dvs. senast 2015.
LOU (avsnitt 4.2).
17. I LOU införs nya direktupphandlings-	Lagstiftningen träder
gränser som uppgår till 600 000 kronor	i kraft 1 januari 2015
för varor och tjänster samt 1,2 miljoner
kronor för byggentreprenader. I LUF
införs beloppsgränserna 1,2 respektive 1,6
miljoner kronor för varor respektive
tjänster. Vidare införs bestämmelser om
att direktupphandlingar, som överstiger
100 000 kronor, omfattas av en
dokumentationsplikt och att upphand-
lande myndigheter och enheter, vid behov,
ska anta riktlinjer för genomförande av
direktupphandlingar (avsnitt 4.3).
18. Bestämmelserna i LOU och LUF, om de	I samband med
grundläggande principernas tillämplighet,	genomförandet av
bör ses över i förhållande till upphand-	upphandlings-
lingar som saknar gränsöverskridande	direktiven, dvs.
intresse, i synnerhet direktupphandlingar	senast 2015.
av lågt värde. Vidare bör regeringen
överväga att utnyttja det nationella
handlingsutrymmet för att eventuellt
undanta vissa sociala tjänster från
upphandling enligt LOU (avsnitt 4.3).
19. All annonsering enligt LOU och LUF	Lagstiftningen träder
ska ske i databaser som statistik-	i kraft 1 januari 2015
myndigheten har godkänt (avsnitt 4.4).
20. Det tydliggörs i LOU eller förarbetena	I samband med
att upphandlande myndigheter får ange	genomförandet av
att enskilda personers särskilda behov	upphandlingsdirektiv
eller val ska kunna utgöra grund för att	en, dvs. senast 2015.
tilldela kontrakt inom ett ramavtal med
samtliga villkor fastställda. Det gäller
alla typer av varor och tjänster som är
avsedda för den enskilde (avsnitt 4.5).
600

Från och med tredje kvartalet 2014 för att det ska finnas god- kända annons- databaser när lagen(förslag 19) träder i kraft.

Under 2015 så att vägledningen finns på plats när lagen (förslag 20) träder i kraft.

Under 2015 så att vägledningen finns på plats när lagen (förslag 20) träder

i kraft.

Under 2015 så att vägledning finns när lagen (förslag 20) träder i kraft.

Under 2015 för att vägledningen ska finnas på plats när lagen (förslag 20) träder i kraft.

SOU 2013:12

En handlingsplan för goda offentliga affärer

Åtgärdsförslag, med anledning av de prioriterade lagstiftningsåtgärderna, som det samordnade upphandlingsstödet eller annan myndighet ansvarar för att genomföra

21. Allmänt tillgängliga elektroniska databaser för annonsering ska godkännas av statistikmyndigheten (avsnitt 4.4).

22. Det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att utveckla och administrera en vägledning till upphandlande myndigheter som syftar till att visa hur de kan underlätta för små företag och icke-vinstsyftande organisationer att delta i upphandlingar av sådana ramavtal som avses i förslag 20 (avsnitt 4.5).

23. Det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att vägledning tas fram till de mindre företagen och icke-vinst- syftande organisationerna som tydlig- gör förutsättningarna att delta i upp- handlingar av ramavtal enligt förslag 20 respektive valfrihetssystem enligt LOV (avsnitt 4.5).

24. Lämplig myndighet ska utveckla och administrera ett metodstöd för hur upphandlande myndigheter kan till- handahålla information om val- möjligheter till enskilda (avsnitt 4.5)

25. Det samordnade upphandlingsstödet ansvarar för att ta fram en vägledning som ger upphandlande myndigheter stöd i strategiska vägval vid införandet av valfrihet för enskilda när det gäller olika typer av varor och tjänster.

601

En handlingsplan för goda offentliga affärer

SOU 2013:12

En effektivare prövning av upphandlingsmål

Upphandlingsutredningen konstaterar att

Det största problemet i samband med överprövningarna är att upphandlingen stoppas och att myndigheterna riskerar att inte i tid får de varor och tjänster de behöver.

7 procent av samtliga annonserade upphandlingar blev under

2011 föremål för domstolsprövning. Handläggningstiderna för förvaltningsdomstolarna var under samma år drygt fem månader vid en tvåinstansprövning och cirka tio månader vid en prövning i tre instanser. Eftersom statistiken även inkluderar avskrivna mål är den faktiska handläggningstiden vid sakprövning längre.

Rädslan för överprövningar har lett till en strukturell påverkan på den offentliga upphandlingen i Sverige. För att minska risken för att upphandlingen stoppas avstår myndigheterna inte sällan från mer komplexa moment som att t.ex. använda tilldel- ningskriterier som premierar varans eller tjänstens kvalitet, beakta alternativa anbud, förhandla och föra dialog eller prova upphandlingsformer som främjar utvecklingen av innovativa varor och tjänster.

Verkliga och uppfattade motstridigheter i kammarrätternas praxis har medfört att de upphandlande myndigheterna är osäkra på hur upphandlingsreglerna ska tillämpas, vilket försvårar genom- förandet av den goda affären.

Vissa typer av upphandlingar, t.ex. av möbler, arbetsmarknads- utbildning, hörselhjälpmedel och livsmedel, besväras av en stor mängd överprövningar vilket har blivit del i ett strukturellt problem. Inom dessa områden/branscher minskar tilltron till att offentlig upphandling kan leda till goda affärer.

602

SOU 2013:12 En handlingsplan för goda offentliga affärer

Åtgärdsförslag avseende prövningen av upphandlingsmål som regeringen ansvarar för att genomföra (5 kap.)

26.	Upphandlingsmålen koncentreras till	Under 2014
	tre förvaltningsrätter och en kammar-
	rätt.
27.	Direktupphandling får temporärt	Under 2014
	användas när upphandlingen blivit
	föremål för överprövning och en
	förlängd avtalsspärr har inträtt.
28.	En medlingsfunktion inrättas vid det	Under 2015
	samordnade upphandlingsstödet med
	ansvar att utreda, och i samverkan med
	berörda parter, föreslå lösningar på
	strukturella problem på specifika
	upphandlingsmarknader.

Miljömässigt och socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Upphandlingsutredningen konstaterar att

I Europa 2020-strategin anges att offentlig upphandling förut- sätts spela en nyckelroll för att bl.a. stödja övergången till en resurssnål ekonomi med låga koldioxidutsläpp.

Upphandlande myndigheter och enheter kan, under vissa förutsättningar, ta miljöhänsyn och sociala hänsyn som går längre än EU-lagstiftningen på det aktuella området.

Offentlig upphandling kan, som ett av flera styrmedel, verksamt bidra till att Sverige uppnår miljökvalitetsmålen och generations- målet.

Givet snabbt växande ekonomier och befolkningar kan miljö- och resursproblemen inte mötas genom att fokus primärt ligger på marginella förbättringar inom ramen för nuvarande teknik och system. Världen behöver genomgripande förändringar i form av tekniksprång (transformativa lösningar) och helt nya sätt att organisera både produktion och konsumtion. Den offentliga upphandlingen kan här spela en pådrivande roll.

Genom att ställa välformulerade sociala krav kan offentlig upp- handling göra skillnad och bidra till att samhälleliga mål som

603

En handlingsplan för goda offentliga affärer

SOU 2013:12

antidiskriminering, respekt för grundläggande rättigheter, bättre arbetsmiljö, förbättrad tillgänglighet, ökad sysselsättning och efterlevnad av social- och arbetslagstiftning.

Organisationer inom frivilligsfären och icke-vinstsyftande organisationer bidrar positivt till att öka mångfalden av utförare och tjänster vid offentlig upphandling.

Bristen på forskning om socialt och miljömässigt ansvarsfull offentlig upphandling är, beträffande både måluppfyllelse och effektivitet i kostnadshänseende, från policyperspektiv ett problem.

Ökad harmonisering av miljökrav och sociala krav uppnår större påverkan till lägre kostnader. Samarbeten på internationell, europeisk och nordisk nivå bör därför eftersträvas.

Åtgärdsförslag inom miljömässigt och socialt ansvarsfull offentlig upphandling som regeringen ansvarar för att genomföra

29. Regeringen bör ta initiativ till ett mer	Under 20143
formaliserat nordiskt samarbete kring
utformningen av kriterier vad gäller
miljöhänsyn och sociala hänsyn,
uppföljning av sådana krav samt
upphandling av transformativa
lösningar (7 och 8 kap.).
30. Bestämmelser om reserverade kontrakt	I samband med
genomförs i LOU och LUF (8 kap.).	genomförandet av
	upphandlingsdirektiv
	en, dvs. senast 2015.

3 Arbetet kan med fördel påbörjas under det pågående svenska ordförandeskapet i Nordiska ministerrådet.

604

SOU 2013:12

En handlingsplan för goda offentliga affärer

Åtgärdsförslag inom miljömässigt och socialt ansvarsfull offentlig upphandling som det samordnade upphandlingsstödet m.fl. ansvarar för att genomföra

31. MSR (alternativt det samordnade upp-	Fr.o.m. 2014
handlingsstödet)4 ansvarar för att
utforma miljökravpaket för de vanligast
förekommande produktområdena.
Paketen ska bestå av de mest relevanta
och viktigaste kraven och instruktioner
om hur kraven kan följas upp
(avsnitt 7.2).
32. MSR (alternativt det samordnade upp-	Förstudien
handlingsstödet) ges uppdraget att	avrapporteras andra
genomföra en förstudie om och hur	kvartalet 2014.
landstingens databas för uppföljning av
sociala krav kan utvecklas och breddas i
syfte att underlätta uppföljningen av
miljökrav (avsnitt 7.2).
33. Statens inköpscentral i samråd med	Fr.o.m. 2014
MSR (alternativt det samordnade
upphandlingsstödet och Statens
inköpscentral) ansvarar för att
upphandla ramavtal för uppföljning av
miljökrav (avsnitt 7.2).
34. Statens inköpscentral ansvarar för att, i	Fr.o.m. 2014
dialog med berörda myndigheter och
marknadsaktörer, identifiera områden
där behovet av transformativa lösningar
inom offentlig sektor är särskilt stort.
Upphandling av transformativa
lösningar ska därefter genomföras inom
ramen för inköpscentralens verksamhet
(avsnitt 7.3).

4 Notera att utredningen anser att MSR bör ingå i en ny myndighet som samordnar det statliga upphandlingsstödet (avsnitt 1.4). Om så inte blir fallet bör uppdraget ges till MSR.

605

En handlingsplan för goda offentliga affärer SOU 2013:12

35.	Det samordnade upphandlingsstödet	Fr.o.m. 2014
	ansvarar för att organisera olika
	samarbetskluster med deltagare från
	både upphandlande myndigheter och
	leverantörer i syfte att främja trans-
	formativa lösningar i offentlig upp-
	handling. Internationellt samarbete
	eftersträvas (avsnitt 7.3).
36.	Det samordnade upphandlingsstödet	Fr.o.m. 2014
	ansvarar för att samla och sprida
	erfarenheter av att använda transforma-
	tiva lösningar vid offentlig upphandling
	(avsnitt 7.3).
37. MSR (eller det samordnade upphand-		Delar av uppdraget
	lingsstödet) ansvarar för att utveckla	genomförs redan
	vägledningar om hur man beaktar	men bör intensifieras.
	livscykelkostnader i offentliga upp-	En extra satsning
	handlingar. I uppdraget ingår att	krävs fr.o.m. 2014.
	identifiera produktområden, och
	utveckla särskilda vägledningar, där
	beaktande av externa kostnader är
	särskilt viktigt (avsnitt 7.4).
38.	Det samordnade upphandlingsstödet	Fr.o.m. 2014
	ansvarar för att ta fram kriterier för
	socialt ansvarsfull offentlig
	upphandling, ge vägledning om
	uppföljningsmetoder, lämpliga bevis
	och sanktioner (avsnitt 8.2). Arbetet
	samordnas med eventuellt nordiskt
	samarbete.
39.	Det samordnade upphandlingsstödet	Fr.o.m. 2014
	bör få ansvaret att utveckla och förvalta
	en nationell databas för uppföljning av
	etiska krav (avsnitt 8.2).
40.	Det samordnade upphandlingsstödet	Under 2014
	ansvarar för att utarbeta vägledningar
	om gränsdragningen mellan upp-
	handling och bidragsgivning
	(avsnitt 8.3).

606

Lagstiftningen träder i kraft 1 januari 2015.

Insamling sker fr.o.m. 2016.

Lagstiftningen träder i kraft 1 januari 2015.

Insamling sker fr.o.m. 2016.

Lagstiftningen träder i kraft 1 januari 2016.

Insamling sker fr.o.m. 2016.

SOU 2013:12

En handlingsplan för goda offentliga affärer

En förbättrad nationell upphandlingsstatisk

Upphandlingsutredningen konstaterar att

Informationen om offentlig upphandling och dess effekter måste bli betydligt bättre och en förbättrad upphandlings- statistik är i sammanhanget av central betydelse. Förbättrad statistik behövs för en verkningsfull mål- och resultatstyrning av den offentliga upphandlingen.

Insamlingen av upphandlingsstatistik bör i väsentligt större utsträckning än i dag utgå från de behov som finns inom svensk offentlig sektor, vara relevant och användbar.

Statistikinsamlingen bör så långt som möjligt baseras på befint- liga informationskällor och rapporteringskanaler samt dra nytta av de möjligheter som ny teknik skapar.

Åtgärdsförslag för en förbättrad upphandlingsstatistik (10 kap.) som regeringen ansvarar för att genomföra

41. För upphandlingar enligt LOU och

LUF, under tröskelvärdena men över direktupphandlingsbeloppen, införs ökade krav på annonsens innehåll och krav på efterannonsering.

42. De godkända annonsdatabaserna (se

åtgärd 19) ska en gång per år leverera särskilt efterfrågade uppgifter till den statistikansvariga myndigheten.

43. Upphandlande myndigheter ska, till

Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet, löpande skicka organisationsnummer på de leverantörer som anslutits eller utträtt ur ett valfrihetssystem enligt LOV.

607

En handlingsplan för goda offentliga affärer

SOU 2013:12

Åtgärdsförslag för en förbättrad upphandlingsstatistik (10 kap.) som det samordnade upphandlingsstödet eller annan myndighet ansvarar för att genomföra

44. Statikansvarig myndighet ansvarar för	Insamlingen
en kompletterande statistikinsamling	påbörjas 2016 då
rörande de upphandlande myndig-	uppgifter för 2015
heternas och enheternas totala	samlas in.
inköpsvolymer5.
45. Statistikansvarig myndighet ansvarar för	Uppgifterna för
att vart tredje år genomföra en	2015 t.o.m. 2017
stickprovsundersökning om	samlas in 2018
användningen av miljökrav och sociala
krav i offentliga upphandlingar.
46. Statistikansvarig myndighet (det	Fr.o.m. 2016
samordnade upphandlingsstödet) ska,
med utgångspunkt från den insamlade
statistiken, sammanställa en allmänt
tillgänglig databas där uppgifter om alla
genomförda upphandlingar ska finnas.

47.Statistikansvarig myndighet ansvarar för Fr.o.m. 2014 att tillsätta en permanent arbetsgrupp,

bestående av representanter från olika myndigheter och intresse- organisationer, som ska utforma detaljerna kring den statistik som ska samlas in och hur insamlingen tekniskt sett ska gå till.

5 Definitionen av upphandlande myndighet framgår av 2 kap. 19 § LOU och 2 kap. 21 § LUF.

608

12 Konsekvensutredning

12.1Beskrivning av problemen och vad utredningen vill uppnå

Upphandlingsutredningen tillsattes hösten 2010. Motiven var flera. En förestående översyn av EU:s upphandlingsdirektiv samt en utbredd kritik i Sverige mot nu gällande lagstiftning och dess till- lämpning. Upphandlingsutredningen har tagit emot omfattande kritik mot att den offentliga upphandlingen, inklusive det statliga upphandlingsstödet, har en tydlig slagsida mot lagtillämpning. Det är bland annat ett resultat av ett omfattande europeiskt regelverk och att regeringen styrt den offentliga upphandlingen framför allt genom lagstiftningsåtgärder. Det är viktigt att vara väl förtrogen med lagstiftningen. Men för att upphandla varor och tjänster1 till rätt kvalitet och pris är det minst lika viktigt att de upphandlande myndigheterna och enheterna har goda kunskaper om de produkter som ska införskaffas och hur leverantörsmarknaderna för dessa produkter fungerar. Att upphandla rätt kvalitet till bra priser är med andra ord svårt och låter sig inte göras utan både kompetens och professionalism.

Offentlig upphandling bedöms ha en betydande potential som styrmedel för att nå viktiga mål på miljöområdet och det sociala området. Rätt utformade upphandlingar antas vidare kunna leda till att många fler mindre företag kan leverera till offentlig sektor. Upphandlingen anses också, genom sin relativa storlek, kunna vara ett kraftfullt instrument för att stimulera framväxten av innovativa lösningar på en rad områden. En svag nationell styrning av den offentliga upphandlingen har dock lett till fragmentisering och dåligt samordnade stödåtgärder.

1 I begreppet tjänster ingår även byggentreprenader, dvs. om inte annat särskilt anges.

609

Konsekvensutredning

SOU 2013:12

Utredningen vill verka för ett breddat synsätt på den offentliga upphandlingen i syfte att underlätta för den offentliga sektorn att göra goda affärer.

Vilka problem har utredningen identifierat?

Bristande insikter om upphandlingens strategiska betydelse för välfärdsverksamheterna försvårar den goda affären

Riksdag och regering har bristfälliga kunskaper om den offentliga upphandlingens verkliga omfattning och betydelse för den offentliga servicen. Bättre kunskaper kommer att kunna leda till att offentlig upphandling blir ett effektivare styrmedel för att nå mål i fråga om ekonomi och hushållning, konkurrensfrågor, kvalitet i välfärden, hänsyn till miljö, klimat och naturresurser, sociala aspekter, inno- vationsfrågor etc. Även organisationen och inriktningen av upp- handlingsstödet påverkas.

På myndighetsnivå behöver ledningarna fastställa och förankra målen för de verksamheter som ska upphandlas, ge stöd och till- räckliga resurser till hela anskaffningsprocessen, inkl. frågor som behovs- och marknadsanalys, uppföljning och utvärdering – allt i syfte att skapa förutsättningar för den goda affären.

Bristande förutsättningar för att åstadkomma goda affärer

Upphandlingsarbetet ställer stora krav på både resurser och kompetens. Bristen på strategiskt tänkande – inte minst att sätta in upphandlingen i ett större och bredare perspektiv – gör att många myndigheter underlåtit att avdela tillräckliga resurser och kompe- tens för att möjliggöra den goda affären. Utredningens analyser visar till exempel på stora brister hos många myndigheter både när det gäller själva kravställandet – inte minst kvalitetskrav – och upp- följningen av upphandlade kontrakt. Kravställandet – särskilt på områden där verksamheten består av service till medborgarna – lämnar mycket i övrigt att önska. Om inte kraven är väl utformade blir de svåra att följa upp. Därtill är risken stor att servicen till medborgarna inte blir optimal. För att möta denna typ av brister krävs både resursförstärkningar, åtgärder för att höja upphandl- arnas kompetens samt särskilda insatser inom upphandlingsstödet

610

SOU 2013:12

Konsekvensutredning

för att stärka och bredda vägledningen, inte minst kring kvalitets- frågor inom upphandlingen.

Offentlig upphandling är – trots sin storlek och betydelse för samhället – ett relativt outforskat område. Det finns många exempel på frågor, av väsentlig betydelse för upphandlingens effektivitet, som skulle tjäna på ytterligare belysning – alltifrån möjligheterna till besparingar genom bättre inköpssamverkan till effektivitet och måluppfyllelse i samband med ställda krav av typen miljö- och sociala hänsyn. Bristerna i kunskap om den offentliga upphandlingens omfattning och effektivitet har lett till en relativt omfattande mytbildning kring verksamheten. Ökad forskning på området skulle öka möjligheterna till en mera saklig debatt – och därmed förut- sättningarna för den goda affären.

Ökade möjligheter till förhandling och dialog mellan upphandl- ande myndigheter och leverantörer står högt på Upphandlings- Sveriges önskelista. Utredningens egen undersökning har visat att förhandling sällan förekommer. En orsak är att förhandlings- instrumentet enligt dagens regelverk, för de allra flesta upphandlande myndigheter, utgör ett undantag från huvudregeln för upphandlingar över tröskelvärdena. Därför drar sig upphandlarna från att utnyttja detsamma, inte ens i sammanhang när det är tillåtet. En orsak är rädslan att bryta mot regelverket och i synnerhet principen om likabehandling. Inte sällan saknas också resurser och kompetens för att genomföra en förhandling. För upphandlingar som omfattas av det svenska regelverket, dvs. 15 kap. LOU och LUF är förhandling tillåtet och den möjligheten bör utnyttjas i betydligt större utsträckning än vad som sker i dag.

Många mindre upphandlande myndigheter kan aldrig förväntas bygga upp den nödvändiga kompetensen för upphandling av den stora bredden av olika varor och tjänster som de har behov av. För deras vidkommande behövs särskilda åtgärder, i form av både inköpssamverkan och ett förstärkt upphandlingsstöd.

Det krävs sammanfattningsvis ett långt mera strategiskt för- hållningssätt, ett tydligare och mer flexibelt regelverk, mer resurser för stöd och vägledning samt höjd kompetens hos både upp- handlare och beställare för att den goda affären ska kunna komma till stånd.

611

Konsekvensutredning

SOU 2013:12

Stelbent regelverk försvårar den goda affären

Flexibilitet inom ramen för regelverket är en helt nödvändig förut- sättning för att den goda affären ska kunna komma till stånd. Det nya regelverket på EU-nivå innebär i vissa delar ett stort steg på vägen. För statsmakterna gäller det att ta fasta på den ökade flexibilitet som erbjuds – inte minst i form av ökade förhandlings- möjligheter – och att i övrigt anamma förslag som samhälls- ekonomiskt mer optimala beloppsgränser för direktupphandling, möjligheterna att utnyttja sociala företag inom upphandlingen liksom möjligheterna att i större utsträckning beakta den enskilde medborgarens behov och önskemål i samband med olika former av offentlig service.

Otydlig och ineffektiv styrning försvårar den goda affären

Det finns uttalade ambitioner både på EU-nivå och från regering och riksdag att utnyttja offentlig upphandling som styrmedel för att verka för olika samhällspolitiska mål, som miljöhänsyn, minskad klimatpåverkan, sociala hänsyn, stimulera innovationer samt främja små och medelstora företags medverkan. Det föreligger dock oklarheter exempelvis om och hur sociala hänsyn får beaktas. Samma sak gäller för ställandet av vissa miljökrav. Ett svagt nationellt ledar- skap och bristande styrning inom många upphandlande myndigheter, ett splittrat och inte tillräckligt brett upphandlingsstöd, ineffektivt kravställande och bristande uppföljning rent generellt är faktorer som gör att den offentliga upphandlingens styrmedelspotential inte tas tillvara på ett effektivt sätt.

En väl fungerande konkurrens och en mångfald av leverantörer är nödvändigt för den goda affären

En väl fungerande konkurrens på olika marknader är en förutsättning för den goda affären. Konkurrensen måste hela tiden vårdas – en viktig fråga för alla upphandlande myndigheter att beakta i verksamheten. Både regeringen och Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet har under senare tid verkat aktivt för att inte minst de mindre företagens förutsättningar att delta i upphandlingar ökar. Det finns dock, enligt utredningens uppfattning, ytterligare möjligheter att synliggöra affärsmöjligheterna i offentlig sektor. I synnerhet de mindre före-

612

SOU 2013:12

Konsekvensutredning

tagen antas tjäna på sådana åtgärder. Utredningen välkomnar i sammanhanget de nya upphandlingsdirektivens regler om del- kontrakt och omsättningstak.

Åtgärder för ökad konkurrens bör ha som delmål att bidra till att öka mångfalden både bland leverantörerna samt i varu- och tjänste- utbudet. Det finns i sammanhanget särskild anledning att upp- märksamma den sociala ekonomins aktörer. Idéburna organisationer tillför kompetens och värden av stor betydelse för samhället. Samtidigt visar utredningens analyser att denna typ av organisa- tioner ofta har svårt att göra sig gällande i den offentliga upphand- lingen. De mervärden som tillförs kan vara svåra att fånga upp i samband med anbudsutvärderingen.

Rädslan för överprövningar, inklusive ett överdrivet fokus på juridiken, hämmar den goda affären.

I snitt sju procent av de annonserade upphandlingarna blir föremål för överprövning under 2011. Överprövningarna var relativt sett flera bland de upphandlingar som överskred EU:s tröskelvärden. På motsvarande sätt är andelen väsentligt högre inom vissa sektorer. Ett allvarligt problem i samband med en överprövning är att upphandlingen stoppas upp. Myndigheterna riskerar att inte i tid få de varor och tjänster som de har behov av. Rädslan för detta har lett till en strukturell påverkan på den offentliga upphandlingen. För att minska riskerna för att en upphandling stoppas avstår myndigheterna inte sällan från mer komplexa moment som att t.ex. utvärdera kvalitet, beakta alternativa anbud, förhandla och föra dialog eller prova upphandlingsformer som främjar utvecklingen av innovativa varor och tjänster.

Vissa typer av upphandlingar, t.ex. inom områden som möbler, utbildning, hörselhjälpmedel och livsmedel, besväras av en särskilt stor mängd överprövningar. Inom dessa områden minskar tilltron till att offentlig upphandling kan leda till goda affärer. Domstols- prövningen leder som regel inte till lösningar utan snarare till låsningar på de aktuella marknaderna.

613

Konsekvensutredning

SOU 2013:12

12.2Utredningens samlade förslag

Samtliga åtgärdsförslag framgår av den handlingsplan som återfinns i kapitel 11. Nedan har utredningen samlat de förslag som i enlighet med kommittéförordningen (1998:1474) särskilt ska belysas, eller som utredningen anser bör belysas, i en konsekvensutredning. Såvitt avser författningsförslag hänvisas även till den särskilda utredning om genomförande av EU:s direktiv om offentlig upphandling och upp- handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt tilldelning av koncessioner (S 2012:09) som tillsatts samt ansvarigt departement som ansvarar för genomförandet av de fram- tida upphandlingsdirektiven.

I konsekvensbeskrivningen presenteras inga s.k. nollalternativ och inte heller någon direkt beskrivning över vad som händer om förslagen inte införs. I princip samtliga av Upphandlingsutredningens förslag är nya och ska jämföras med hur den offentliga upphandlingen fungerar i dag. Det går därför inte direkt att tala om vilka effekterna blir om förslagen inte genomförs utan det handlar snarare om uteblivna effekter. I respektive avsnitt redogörs däremot för olika alternativa lösningar som utredningen övervägt.

12.2.1Vilka berörs av förslagen?

Upphandlingsutredningens åtgärdsförslag syftar först och främst till en effektivisering av den offentliga upphandlingen. Samtliga aktörer inom den offentliga upphandlingen berörs i olika utsträck- ning. De förslag som syftar till eller utgör underlag till ny lag- stiftning berör samtliga parter inom offentlig upphandling i egen- skap av upphandlande myndigheter/enheter (statliga myndigheter, kommuner och landsting) eller leverantörer (näringslivet, inkl. den sociala ekonomin).

Inga av utredningens förslag anses påverka den kommunala självstyrelsen i en inskränkande mening. Tvärtom leder flera av förslagen till ökade möjligheter för kommuner och landsting, att utifrån sina förutsättningar, genomföra goda affärer.

Många av förslagen riktar sig specifikt till enskilda myndigheter, såsom Kammarkollegiet och Konkurrensverket. Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet, eller det framtida upphandlingsstödet i form av en ny myndighet, berörs av den majoritet av förslagen som behandlar vägledningar, kriterieverksamhet och annat upphandlingsstöd. För-

614

SOU 2013:12

Konsekvensutredning

slagen om ramavtal angår särskilt Statens Inköpscentral vid Kammar- kollegiet.

Förvaltningsdomstolarna och kammarrätterna påverkas direkt av förslaget om koncentration. Specifikt berörda av förslaget om ett godkännande av annonsdatabaser är de företag som i dag till- handahåller de databaser i vilka upphandlingsannonser publiceras.

De medborgare som använder upphandlande varor och tjänster antas komma att påverkas positivt av mer genomtänkta upphandlingar

– inte minst med avseende på kvalitén i den service som offentlig sektor tillhandahåller sina medborgare.

Särskilt missgynnade grupper i samhället, t.ex. personer som hamnat i långtidsarbetslöshet, personer med funktionshinder och individer med missbruksproblem kan också komma att påverkas positivt av utredningens förslag om att upphandlande myndigheter och enheter i ökad utsträckning fångar upp människor med dylika problem, exempelvis genom särskilda kontraktsvillkor eller reser- verade kontrakt.

Enskilda personer kommer att särskilt beröras av förslaget om att bl.a. den enskildes val ska kunna utgöra grund för att tilldela kontrakt till en viss leverantör inom ramavtal där samtliga villkor är fastställda.

12.2.2Vilka kostnadsmässiga och andra konsekvenser medför förslagen?

Ökade satsningar på vägledningar, upphandlingsstöd, kompetens och forskning (avsnitt 3.3, 3.5–7, 4.2, 4.5, 7.2–4 och 8.2–3)

För staten innebär förslagen en utgift. Upphandlingsutredningen anser dock att det inte råder några tvivel om att ökade kunskaper och kompetens kommer att leda till en långt effektivare offentlig upphandling – både vad avser möjligheterna till besparingar och effektiviseringar och en avsevärt förbättrad service till med- borgarna. Det är däremot inte möjligt att göra några beräkningar av vilken specifik effekt som förslagen skulle kunna ha eftersom effekterna kommer att uppstå ute i de olika myndigheterna och på olika sätt (frigjorda resurser, högre kvalitet m.m.). Syftet med förslagen är i förlängningen att det allmänna ska göra bättre affärer både samhällsekonomiskt, exempelvis genom att kunna bedöma

615

Konsekvensutredning

SOU 2013:12

relationen mellan kostnad och effekt av olika typer av krav, och prismässigt, genom förmånligare avtalsvillkor. En mer effektiv offentlig upphandling, med relevanta och träffsäkra krav, leder till minskade kostnader för både varor och tjänster, positiva effekter på miljö, klimat och socialt sett samt därtill en förbättrad samhälls- service. Det finns sålunda stora samhällsekonomiska vinster att göra genom att investera i en mera effektiv offentlig upphandling.

Utredningen är övertygad om att de extra resurser som föreslås för utbildning och kompetenshöjning – samt forskning – inom området kommer att tjänas in många gånger om genom att förutsättningarna kraftigt förstärks för den goda affären. Sammantaget bedöms också förslagen leda till att minska antalet överprövade upphandlingar, vilket i sin tur kommer att leda till minskade kostnader både för dom- stolarna, de upphandlande myndigheterna och för leverantörerna.

Den samhällsekonomiska nyttan av bättre upphandlingar bedöms vara betydande för såväl statliga myndigheter som kommuner och landsting. Samtliga företag, som önskar eller redan deltar i offent- liga upphandlingar, påverkas också positivt när många upphandl- ingar blir enklare att delta i, t.ex. genom att förfrågningsunderlagen blir mera genomtänkta och genom att elektronisk upphandling utnyttjas i större utsträckning. Utredningen ser därför inte några direkta negativa konsekvenser eller nya kostnader för företagen av de förslag som presenteras.

Särskilt de små företagen har mycket att tjäna på att de upp- handlande myndigheterna och enheterna gör bättre behovs- och marknadsanalyser, för en bättre dialog med presumtiva leverantörer och därmed utformar bättre och mera marknadsanpassade förfråg- ningsunderlag. Ökad användning av elektroniska lösningar bedöms också leda till positiva effekter för de mindre företagen och därmed också för konkurrensen. Fortsatt satsning på vägledning och stöd för att förbättra de mindre företagens medverkan i offentliga upp- handlingar är också en viktig del i tillvaratagandet av konkurrensen (kapitel 9).

Utredningens förslag har förutsättningar att på sikt bidra till en positiv påverkan på sysselsättningsgraden för grupper som i dag står långt ifrån arbetsmarknaden. Förslagen antas därmed bidra till att integrationspolitiska mål nås. Detta sker genom att myndigheterna i högre utsträckning inkluderar sociala hänsyn i upphandlingarna, som t.ex. krav att en viss andel långtidsarbetslösa engageras i upp- handlade entreprenader. Likaså kan förslagen bidra till ökad jämställdhet mellan kvinnor och män genom kravställande m.m.

616

SOU 2013:12

Konsekvensutredning

Inköpssamverkan (avsnitt 3.5)

Samordnade ramavtalsupphandlingar har en betydande potential att effektivisera den offentliga sektorns inköp av varor och tjänster och därmed generera besparingar. För det första kan de deltagande myndigheterna genom inköpssamverkan – via större volymer – i regel uppnå bättre inköpsvillkor än vad som är möjligt på egen hand. För det andra innebär samordningen av inköpen att transaktions- kostnaderna reduceras. Sist, men inte minst, höjs i regel kom- petensnivån genom att den tillgängliga kompetensbasen breddas vilket bidrar till bl.a. högre kvalitet i upphandlingarna.

När de samordnade ramavtalen ökar i omfattning frigörs resurser ute på myndigheterna. Myndigheterna ska fortsatt kunna genomföra anskaffningar på egen hand, dock sker det ofta med högre transak- tionskostnader som följd. Men sådana beslut bör vara resultatet av genomtänkta val. Genom förslaget att kraven skärps på de statliga myndigheternas avstegsanmälan från de statliga ramavtalen, tvingas myndigheterna att tänka mer strategiskt kring olika upphandlings- beslut. Kravet genererar inga nya kostnader för myndigheterna, snarare tvärtom.

Ju säkrare den prognostiserade försäljningen på ett statligt ramavtal kan göras, desto enklare blir det för leverantörerna att lämna konkurrenskraftiga anbud. Enligt Upphandlingsutredningens bedöm- ning är risken inte särskilt stor för att små och medelstora företag ska missgynnas av en mer strategisk användning av inköpssamordning. Undersökningar visar att mindre företag är väl representerade bland leverantörerna som omfattas av inköpscentralernas ramavtal (se kap. 9). Detta förhållande är bl.a. en konsekvens av inköps- centralernas förmåga att ta tillvara konkurrensen genom att t.ex. dela upp upphandlingarna i mindre delar.

Nytt förfarande – ramavtal med ökade möjligheter att beakta den enskildes särskilda behov och val (avsnitt 4.5)

Upphandlingsutredningens förslag innebär att upphandlande myndigheter ska kunna ge enskilda personer, som har rätt till en vara eller tjänst, en möjlighet att välja bland de leverantörer som har tecknat ramavtal där samtliga villkor från början är fastställda. Vidare ska avropen kunna följa av en professionell bedömning av

617

Konsekvensutredning

SOU 2013:12

den enskildes särskilda behov. Dessa grunder ska kunna kom- bineras med exempelvis en rangordning av leverantörerna.

Det är den upphandlande myndigheten som bedömer om varan eller tjänsten lämpar sig för ett dylikt ramavtal. Om en upphandlande myndighet bestämmer sig för att använda ett ramavtal med de föreslagna avropsgrunderna har detta främst konsekvenser för enskilda och då i positiv bemärkelse. Utredningen understryker behovet av att lämna information som möjliggör valet. Informationsskyldighet följer också av annan lagstiftning, främst hälso- och sjukvårdslagen, och frågan är även föremål för Kommunallagsutredningens arbete och lagstiftningsarbete i regeringskansliet. För att underlätta de upp- handlande myndigheternas arbete med information till enskilda föreslår dock utredningen att lämpliga statliga myndigheter utvecklar och administrerar ett metodstöd.

Då den enskildes val eller behov avgör avropet innebär ord- ningen inga kvantitativa garantier för leverantörerna. Det gör å andra sidan inte flertalet ramavtal där rangordning tillämpas heller. Som regel är det den leverantör som rankats etta, eller möjligen till- sammans med tvåan, som får leverera de största volymerna. Upphandlingsutredningens förslag om valfrihet för brukaren uppmuntrar leverantörerna, att metodiskt arbeta med att förbättra kvaliteten på sina varor och tjänster och därmed öka sina möjligheter att uppfattas som en attraktiv leverantör och tilldelas kontrakt inom ramavtalet.

Höjda gränser för direktupphandling (avsnitt 4.3)

I utredningens uppdrag ingår att föreslå åtgärder som kan förbättra den offentliga upphandlingens samhällsekonomiska effektivitet. Utredningen uppmärksammades tidigt på att nuvarande gränser för direktupphandling inte ligger på en samhällsekonomisk optimal nivå. Utredningen föreslår att gränserna för direktupphandling höjs. Som bakgrund till förslaget ligger bl.a. en analys genomförd av professor Jerker Holm, en motsvarande norsk utvärdering/ analys samt efter jämförelse med de nordiska grannländernas belopps- gränser. Höjda gränser för direktupphandling innebär totalt sett reducerade kostnader för de upphandlande myndigheterna och enheterna. Höjda gränser leder också till att transaktionskostnaderna sänks för företagen. De undersökningar som finns visar att företagens andel kan uppgå till så mycket som 85 procent av de totala

618

SOU 2013:12

Konsekvensutredning

transaktionskostnaderna för upphandlingar, över EU:s tröskel- värden, som genomförs i enlighet med LOU och LUF.

Höjda beloppsgränser leder till att upphandlande myndigheter och enheter kan ge större prioritet åt upphandlingar som omfattar stora värden och som därmed ofta är mer komplexa. Förutsätt- ningarna för goda affärer för det allmänna förbättras. Det bör understrykas att samtliga inköp hos en myndighet är förenade med transaktionskostnader, således även direktupphandlingar. Den analys som professor Holm utfört för utredningens räkning visar på stora skillnader i den tid det tar att använda de olika för- farandena som finns inom LOU. Vissa arbetsmoment måste göras oavsett upphandlingens värde – som till exempel behovs- och marknadsanalys. Holms analys visar dock att tidsåtgången är väsentligt lägre för direktupphandlingar.

Direktupphandlingar blir som regel inte föremål för över- prövning, eftersom överprövning inte får ske efter det att avtal har slutits och någon skyldighet att iaktta avtalsspärr inte finns vid direktupphandlingar. Enligt utredningens undersökningar tar en överprövning i genomsnitt cirka 68 timmar i anspråk för en upp- handlande myndighet. Dessvärre går det inte av Domstolsverkets statistik att specifikt fastställa hur många upphandlingar som överprövas i spannet 284 000–600 000 kr. Därför är det inte heller möjligt att göra en säker bedömning av hur många färre över- prövningsmål en höjning av direktupphandlingsgränsen kan leda till. Utredningen gör dock bedömningen att förslaget om höjda gränser för direktupphandling kommer att leda till en minskning av antalet överprövningar och därmed även i detta avseende spara tid och resurser hos upphandlande myndigheter, enheter och hos domstolarna.

Utredningen föreslår att direktupphandlingar som uppgår till värden mellan 100 000 kronor och gränsbeloppen ska dokumenteras. Det ska ske på så sätt att alla väsentliga omständigheter dokumenteras. Det saknas skäl för att ta fram särskilda definitioner av begrepp kopplade till direktupphandlingar. Det saknas vidare anledning att ta fram särskilda modeller för beräkning av kontraktsvärdet som uteslutande ska tillämpas vid direktupphandlingar. Utredningen bedömer att den föreslagna dokumentationsplikten kan hjälpa och stödja upphandlande myndigheter och enheter vid beräkningen av kontraktsvärden.

Det föreligger redan skyldigheter att diarieföra handlingar vilket innebär att den av utredningen föreslagna dokumentationsplikten

619

Konsekvensutredning

SOU 2013:12

är en formaliafråga.2 Detta kommer därför inte, på kort sikt, att påverka kostnaderna annat än marginellt. På lång sikt bedöms kostnaderna inte öka alls. Dokumentationen kan också vara ett stöd för upphandlande myndigheter och enheter att få en överblick över sina direktupphandlingar, hur de genomförs samt vilka värden de omfattar.

Enligt utredningens bedömning vänder sig de flesta upphandl- ande myndigheter till fler än en leverantör även i samband med direktupphandlingar. De fall då prisjämförelser inte görs eller då flera offerter eller prisförslag inte infordras torde främst före- komma i samband med inköp till ringa belopp.

Utredningens förslag innebär en förenkling av reglerna om direktupphandling på så sätt att de faktiska gränserna anges i lagen i stället för som tidigare var fallet genom angivande av en procent- sats med en hänvisning till en förordning. En i LOU respektive LUF fastställd gräns är tydlig och lätt att komma ihåg.

Eftersom utrymmet ökar för de upphandlande myndigheterna och enheterna att på ett flexibelt sätt genomföra direktupp- handlingar, är det utredningens uppfattning att det kan leda till ökade möjligheter för de små och medelstora företagen att få kontrakt. Det finns naturligtvis en risk för att resultatet blir det motsatta, dvs. om de upphandlande myndigheterna och enheterna avstår från att aktivt arbeta för att ta tillvara konkurrensen. Detta gäller dock för offentlig upphandling i stort. Utredningens utgångspunkt är att upphandlande myndigheter och enheter som huvudregel bör tillfråga flera leverantörer även vid direktupp- handlingar. Upphandlingsstödjande åtgärder, för att främja att konkurrensen tas till vara även för direktupphandlingar och för motverkande av korruption, är också av central betydelse. Utred- ningen föreslår även att bestämmelsen om att upphandlande myn- digheter och enheter vid behov ska anta riktlinjer för genom- förande av direktupphandlingar, återinförs i LOU och LUF. Utredningens erfarenheter visar att flertalet upphandlande myn- digheter och enheter redan i dag har antagit riktlinjer för hur direktupphandlingar ska genomföras. De föreslagna åtgärderna innebär därför inte någon ytterligare administrativ börda för upphandlande myndigheter och enheter.

Utredningen föreslår att gränserna för direktupphandling samt dokumentationsplikten ska utvärderas när de varit i kraft i tre år.

2 Diarieföringen styrs som tidigare angetts bl.a. av 10 § FL och 4 kap. OSL.

620

SOU 2013:12

Konsekvensutredning

Förhandlat förfarande under konkurrens (avsnitt 4.2)

Ökad användning av dialog och förhandling i offentliga upp- handlingar stärker förutsättningarna för den goda affären. Upp- handlingsutredningen bedömer att mer dialog och förhandling kommer att resultera i bättre anpassade varor och tjänster, inklusive ökade möjligheter för nya och innovativa lösningar som bättre matchar upphandlande myndigheters och enheters behov. Konse- kvenserna för företagen bedöms i sin helhet som positiva, inte minst de som representerar innovativa lösningar.3 Förslagen bedöms inte vara förenade med några kostnader.

Godkända annonsdatabaser (avsnitt 4.4)

I 15 kap. LOU och LUF anges att annonsering ska ske i en allmänt tillgänglig databas utan att det närmare framgår vilka dessa är. De upphandlande myndigheterna och enheterna får själva välja i vilken annonsdatabas publiceringen ska ske. Upphandlingsutredningens förslag innebär att all annonsering enligt 15 kap. LOU och LUF ska ske i godkända databaser.

Utredningen har under utformandet av förslaget särskilt beaktat småföretagarperspektivet. Förslaget baseras på att säkerställa ökad tillgänglighet till upphandlingsannonserna med syftet att upp- handlande myndigheter och enheter ska kunna bättre tillvarata konkurrensen på marknaden. Förbättrad tillgång till upphandlings- annonserna bedöms leda till att små och medelstora företags möjligheter att vara med och tävla om kontrakt ökar. Samtidigt påverkar förslaget positivt den grupp av företag, vilka utgörs av både små och stora företag, som i dagsläget tillhandahåller upphandlings- annonser. Förutom att öka tillgängligheten och därmed konkurrensen är motivet till förslaget kopplat till utredningens uppdrag att föreslå en förbättrad upphandlingsstatistik.

Gruppen, som i dag på ett heltäckande sätt tillhandahåller upphand- lingsannonser, består av tre företag. Samtidigt utgör publiceringen av upphandlingsannonserna endast en del av företagens verksamhet. Det finns utöver de tre nämnda företagen ett antal företag som till- handahåller delar av upphandlingsannonserna, t.ex. regionalt eller inom en viss bransch.

3 I övrigt hänvisas till Socialdepartementet, Enheten för upphandlingsrätt, som i denna del ansvarar för genomförandet av förlagen till nya upphandlingsdirektiv.

621

Konsekvensutredning

SOU 2013:12

Utredningens förslag om ett godkännande av annonsdatabaser bedöms inte medföra några finansiella konsekvenser för företagen. Utredningen bedömer inte att det finns behov av att avgifts- finansiera förslaget. Det ska således vara avgiftsfritt att ansöka om att bli en godkänd annonsdatabas.

För de företag som redan i dag tillhandhåller samtliga annonser innebär förslaget inga faktiska konsekvenser, bl.a. eftersom det inte krävs några nya investeringar för att ansöka om att bli en godkänd annonsdatabas. Företag som är nya på den aktuella marknaden och som önskar etablera sig som en godkänd annonsdatabas måste däremot göra en del investeringar. Det är emellertid inte en konsekvens av Upphandlingsutredningens förslag utan följer av förhållandena som råder på marknaden.

Utredningens förslag innebär en del administrativa konsekvenser för företagen. De måste ansöka om godkännande och redovisa att de uppfyller förutsättningarna samt årligen leverera statistik till den statistikansvariga myndigheten. Enligt utredningens bedömning innebär detta emellertid ringa arbete. Det ligger också i företagens intresse att annonserna är av hög kvalitet eftersom deras tjänste- utbud till stor del utgår från annonserna.

Utredningens förslag begränsar inte antalet företag som kan godkännas som annonsdatabaser. De krav som utredningen ställer på företagen rör inte deras finansiella styrka, omsättning eller liknande utan endast att annonserna ska ha en viss kvalitet, bl.a. i syfte att statistik av god kvalitet kan levereras till den ansvariga myndigheten. Det måste också vara tydligt för intressenterna att databasen är godkänd. Med intressenter avses här presumtiva anbuds- givare, upphandlande myndigheter och enheter.

Koncentration av upphandlingsmål till färre domstolar (avsnitt 5.1.4)

Förslaget kan initialt innebära kostnader för staten genom att lokalfrågor och personalbehov måste ses över. Eftersom utred- ningen i förslaget inte närmare diskuterar vilka domstolar som kan komma ifråga går det heller inte att göra någon exakt beräkning av sådana kostnader då dessa bl.a. beror på var målen i framtiden kommer att hanteras. Upphandlingsutredningen menar att kon- centrationen inte nödvändigtvis måste ske till de största förvaltnings- rätterna och därmed inte heller de största städerna. I stället kan

622

SOU 2013:12

Konsekvensutredning

valet göras utifrån att förvaltningsrätterna ifråga har rimliga förutsättningar att anställa kompetent personal. Upphandlingsmålen kan t.ex. placeras vid förvaltningsrätter nära lärosäten som erbjuder utbildning eller forskning inom ämnesområdet offentlig upphandling.

En specialisering genom koncentration antas innebära förkortade handläggningstider och ökad effektivitet genom att erforderlig kompetens samlas. Upphandlingsutredningen bedömer därför att kostnaderna på sikt inte kommer att öka för domstolarna, snarare tvärtom. Det förutsätter dock att resurserna kan omfördelas mellan domstolarna.

När målen koncentreras till en kammarrätt försvinner risken för motstridiga domstolsutslag (eller vad som uppfattas som mot- stridiga domar). En mer enhetlig rättspraxis kommer sannolikt att leda till att överprövningarna och kostnaderna på sikt minskar.

Som Upphandlingsutredningen pekar på leder rättslig osäkerhet och stoppade upphandlingar till att myndigheterna väljer till- vägagångssätt som minskar risken för överprövning. Det sker bl.a. genom att de upphandlande myndigheterna fokuserar mer på att ställa krav och utvärdera enligt lägsta pris i stället för att beakta kvalitetskriterier i anbudsutvärderingen. Denna utveckling riskerar att försvåra för de företag som vill konkurrera med sina mest kvali- tativa och innovativa produkter. Flera företag uppger att de av detta skäl avstår från att lämna anbud. Sammanfattningsvis leder detta till att konkurrensen i upphandlingarna gradvis försämras och att den goda affären blir lidande. En koncentration till färre förvaltnings- rätter och en kammarrätt bör därför med tiden bidra till ökad konkurrens och lägre kostnader för offentlig sektor som helhet samt för näringslivet.

Sysselsättningen kan påverkas positivt på de orter till vilka upp- handlingsmålen koncentreras. Dessa orter – särskilt om de knyts till lärosäten med utbildning och forskning inom ämnesområdet offentlig upphandling – förväntas lättare kunna behålla personer med rätt kompetens.

Koncentrationen av upphandlingsmålen kommer i princip inte att ha någon påverkan på den offentliga servicen, dvs. tillgänglig- heten till domstolar, i olika delar av landet. Domstolsprocessen i upphandlingsmål är nämligen så gott som uteslutande skriftlig. Det handlar i sådana fall om resor till enstaka muntliga förhandlingar.

623

Konsekvensutredning

SOU 2013:12

Direktupphandling under överprövning (avsnitt 5.4.1)

Förslaget legaliserar direktupphandling under den tid en upp- handling är föremål för överprövning. Upphandlande myndigheter och enheter i stat, kommun och landsting eller privat sektor riske- rar därmed inte att göra otillåtna direktupphandlingar med en eventuell ogiltighetstalan eller upphandlingsskadeavgift som följd. De reella kostnaderna för upphandlingarna förväntas inte ändras.

I synnerhet kommuner och landsting har många obligatoriska uppgifter som innefattar viktig offentlig service som måste full- följas. Bedömningen är därför att förslaget om direktupphandling i samband med en överprövning är särskilt värdefullt för kommunala upphandlande myndigheter. Enskilda medborgare slipper också vänta på eventuella nyttotjänster och – varor även om en upp- handling stoppas under en domstolsprövning.

Förslaget gör det mer rättssäkert för företag att ingå kontrakt under tiden för överprövning. Några extra kostnader för företagen uppkommer inte. Det föreslagna undantaget kommer sannolikt att minska antalet leverantörer som använder överprövning som ett affärsstrategiskt verktyg. Förslaget bidrar därmed till en sundare konkurrens.

Medling för strukturella problem (5.5)

Förslaget om en medlingsfunktion innebär att det samordnade upphandlingsstödet ges en ny uppgift vilket således blir en ny utgift för staten.

Syftet med medlingen är att få tillstånd bättre fungerade offentlig upphandling i de branscher som, enligt utredningens bedömning, är behäftade med strukturella problem. Många leverantörer kan få svårt med lönsamheten om de inte tilldelas kontrakt, inte minst i sammanhang där den offentliga sektorn är den huvudsakliga kunden. Denna typ av beroendeförhållande kan leda till att överpröv- ningsfrekvensen ökar. Medlingsfunktionen syftar till att motverka exempelvis ogenomtänkta upphandlingsstrategier som påverkar konkurrensen negativt och därmed utvecklingen inom näringslivet.

En sammantaget bättre offentlig upphandling leder till kostnads- minskningar för offentlig sektor i sin helhet. Det finns också anledning att anta att förslaget kommer att minska antalet över-

624

SOU 2013:12

Konsekvensutredning

prövningar i domstol inom de branscher som blir föremål för medlingen.

Förslaget om medlingsfunktion förväntas ha särskilt positiva effekter i vissa branscher, såsom livsmedel och möbler, förutsatt att aktörerna utnyttjar medlingen. I den mån ett strukturellt problem kan lösas inom ramen för medlingsfunktionen kommer sannolikt företagens kostnader för överprövningar på sikt att minska.

De parter som är direkt inblandade i en medlingssituation kommer naturligen ådra sig vissa kostnader. Hur stora dessa kostnader blir är svåra att beräkna. Förfarandet och deltagandet ska dock vara frivilligt.

Reserverade kontrakt (avsnitt 8.4)

Eventuella ökade kostnader för staten, i samband med att direktiv- förslagens bestämmelser om reserverade kontrakt genomförs, för- väntas bli marginella (jmf nedan avseende konsekvenser för kommuner och landsting). Förslaget om att reservera deltagandet i offentliga upphandlingar för skyddade verkstäder och arbetsinte- grerande sociala företag bedöms på sikt ge samhällsekonomiskt positiva konsekvenser. Förutom ökade sysselsättningsmöjligheter för grupper som i dag står utanför arbetsmarknaden och deras integration i samhälls- och arbetslivet är det, enligt Upphandlings- utredningens mening, sannolikt att förslaget stimulerar till upp- komsten av nya sociala företag i Sverige. För det statliga bolaget Samhall AB kan en viss andel reserverade kontrakt bidra till att ge ökad stadga åt verksamheter med syfte att erbjuda sysselsättning för grupper som står längst bort från den reguljära arbets- marknaden. Även skyddade verkstäder inom exempelvis kriminal- vården kan komma att påverkas positivt.

Det är dock kommuner och landsting som förväntas ha störst möjligheter att i sina upphandlingar reservera hela eller delar av kontrakt till sociala företag och skyddade verkstäder. På kort sikt kan befaras att kostnaderna för utförandet av tjänsterna i de enskilda upphandlingarna ökar. Orsaken är att sociala företag ibland uppvisar högre kostnader i sina verksamheter än vinstsyftande företag. Många sociala företag, andra ideella och idéburna organisationer upplever i dag svårigheter att förvärva offentliga kontrakt under normala konkurrensförhållanden. Denna typ av verksamheter dras med särskilda kostnader bl.a. för t.ex. handledning, anpassning av

625

Konsekvensutredning

SOU 2013:12

arbetsplatserna, utvecklingsinsatser och kompetensutveckling rela- terat till arbetshinder eller särskilda behov m.m. Genom bestäm- melserna om reserverade kontrakt kan dessa organisationers

”särskilda kostnader” beaktas och därtill vara något positivt ut ett arbetsintegrerande perspektiv.

Till viss del kan konkurrensen komma att minska inom verk- samheter där kontrakt reserveras. Många av de sociala företagen tillhör kategorin små företag. Förslaget om reserverade kontrakt kan förväntas utfalla positivt för denna grupp.

Statistikinsamling (10 kap.)

Utredningens förslag rörande en förbättring av den nationella upp- handlingsstatistiken förväntas få vissa, men begränsade, kon- sekvenser för upphandlande myndigheter och enheter. Förslaget om en utökad annonsering och ett krav om efterannonsering införs för upphandlingar enligt 15 kap. LOU respektive LUF innebär ett visst merarbete för upphandlande myndigheter och enheter jämfört med i dag. Utredningens bedömning är dock att leverantörerna av elektroniska upphandlingssystem kommer att anpassa systemen efter de nya kraven, vilket kommer att förenkla hanteringen för myndig- heterna. Därtill kommer förslaget om att utveckla Sveannonsen innebära en standardisering av annonseringsförfarandet för upp- handlingar under tröskelvärdena som också den innebär en för- enkling för upphandlande myndigheter och enheter. Förslaget om en kompletterande statistikinsamling rörande upphandlande myn- digheter och enheters totala inköpsvärde leder till visst merarbete för vissa av dessa myndigheter (ej kommuner och landsting), dock bara i avvaktan på att verksamheten utrustats med elektroniska hjälpmedel. Samtidigt innebär förslaget att myndigheterna gör det till en norm att skapa bättre ordning rent administrativt, vilket är en förutsättning för att utveckla det strategiska arbetet på området och att rent allmänt förbättra både uppföljning och utvärdering. Sammanlagt bedöms vinsterna av detta vara betydande.

Utredningen föreslår att en ny statistikdatabas skapas där den statistikansvariga myndigheten, med utgångspunkt från den insamlade statistiken, ska sammanställa uppgifter om alla genomförda upp- handlingar. Denna ska vara allmänt tillgänglig och kunna ligga till grund för analyser av myndigheter, forskare, leverantörer och andra intressenter.

626

SOU 2013:12

Konsekvensutredning

Enligt Upphandlingsutredningens mening överväger den sam- hällsekonomiska nyttan av en förbättrad statistik/bild av den offentliga upphandlingen de kostnader som uppkommer i samband med inrättandet av databasen. Bristen på statistik försvårar i dag avsevärt analyser som skulle kunna leda till en omfattande effektivi- sering av statens inköp.

12.3Går förslagen utöver de skyldigheter som följer av Sveriges anslutning till Europeiska unionen?

Utredningens förslag är till viss del framåtsyftande och avser att ge underlag till och underlätta genomförandet av delar av de framtida upphandlingsdirektiven. Dessa direktiv harmoniserar den offentliga upphandlingen och de förslag som utredningen för fram går i princip inte utöver de skyldigheter som följer av Sveriges anslutning till EU. Svensk upphandlingslagstiftning innehåller i dag till viss del överimplementering (s.k. gold-plating). I vissa delar föreslår utred- ningen att denna överimplementering revideras.

Utredningen föreslår att gränserna för direktupphandling ska höjas. Det innebär att överimplementeringen minskar. Direktupphandling är ett formfritt förfarande vilket innebär att t.ex. likabehandlings- och öppenhetsprinciperna i realiteten inte kan beaktas på samma sätt som upphandlingar vilka omfattas av förfarandebestämmelserna i LOU eller LUF. Utredningen föreslår därför att bestämmelserna om de grundläggande principerna i 1 kap. 9 § LOU och 1 kap. 24 § LUF ska ses över. Även här föreslår således utredningen att över- implementeringen ska ses över.

Förslaget om godkända annonsdatabaser samt det om efter- annonsering av upphandlingar som omfattas av 15 kap. LOU och LUF går utöver Sveriges skyldigheter med anledning av medlem- skapet i EU. Det saknas i stort bestämmelser om annonsering för upphandlingar som omfattas av 15 kap. LOU respektive LUF. Skälen till att utredningen föreslår att annonsering ska ske i godkända databaser är flera. De handlar om att öka tillgängligheten till annonserna och därmed ta vara på konkurrensen samt att underlätta framtagandet av standarder. Den utökade skyldigheten att efterannonsera upphandlingar är enligt utredningen den minst ingripande, men likväl en nödvändig åtgärd, för inhämtning av upphandlingsstatistik. Båda dessa förslag är således en förutsättning för utredningens förespråkade metod för statistikinsamling.

627

Konsekvensutredning

SOU 2013:12

Förslaget om att öka möjligheterna att beakta den enskildes val och behov är, i ljuset av de nya direktivförslagen, en minskad överimplementering av de bestämmelser som gäller vid avrop från ramavtal vars villkor i övrigt är fastställda.

12.4Behöver särskilda hänsyn tas när det gäller tidpunkten för ikraftträdande och om det finns behov av speciella informationsinsatser

Utredningens samlade förslag återfinns i förslaget till handlingsplan i kapitel 11. Utredningen har i denna prioriterat och tidsatt åtgärds- förslagen. De flesta underlagen till författningsändringar härrör från förslagen till nya upphandlingsdirektiv och det kan därför inte bli aktuellt med någon annan tidpunkt för ikraftträdande än när dessa senast ska vara genomförda i nationell rätt.

Speciella informationsinsatser är motiverade. Dessa bör rikta sig till samtliga aktörer inom offentlig upphandling. Några särskilda medel torde dock inte fordras. Detta bör kunna skötas inom av det framtida samordnade upphandlingsstödet.

12.5Finansiering

Upphandlingsutredningen lämnar ett antal förslag och rekom- mendationer som kommer att innebära såväl direkta besparingar som effektiviseringsmöjligheter för upphandlande myndigheter och enheter. Men också betydande vinster i termer av ökad kvalitet, minskad miljöpåverkan och positiva bidrag i relation till olika sociala utmaningar och problem. Det är vanskligt att försöka beräkna ett monetärt värde för dessa besparingar och vinster. Mot bakgrund av områdets storlek, 15–20 procent av BNP, står det klart att det kan handla om potentiellt mycket stora belopp.

Merparten av förslagen och rekommendationerna bedöms inte medföra några kostnader för upphandlande myndigheter eller enheter att genomföra. Tvärtom. Förslaget om höjda direktupphandlings- gränser, till exempel, bedöms leda till minskade kostnader för både myndigheter och leverantörer. Andra av utredningens förslag har karaktären av satsningar eller investeringar inom olika områden, som bedöms vara nödvändiga för att kunna realisera den goda affären.

628

SOU 2013:12

Konsekvensutredning

Utdelningen på dessa satsningar går, som redan påpekats, inte att exakt beräkna men enkel matematik. Allt talar dock för att de möjliga vinsterna för samhället måste bedömas som mycket stora. En bättre fungerande offentlig upphandling sparar pengar, höjer kvalitén på det offentligas service och kan därtill bidra till uppnåendet av olika samhällspolitiska mål. De satsningar det är frågan om kommer endast till en del kunna finansieras genom omfördelning inom givna budgetramar. För merparten av satsningarna – som dock totalt sett är blygsamma i sammanhanget – kommer det att krävas resurstill- skott. I det följande specificeras vilka kostnader det handlar om och hur utredningen ser att de kan finansieras.

12.5.1Forsknings- och utbildningssatsningar

Upphandlingsutredningen föreslår att det inrättas tre professurer med inriktning mot offentlig upphandling

Kostnaden per professur bedöms uppgå till 1,5 miljoner kronor per år och satsningen bedöms initialt pågå under fem år. Totalkostnaden för denna satsning bedöms således uppgå till 22,5 miljoner kronor, motsvarande 4,5 miljoner kronor per år.

Denna satsning, som kan sägas handla både om forskning och utbildning, föreslås finansieras med medel från de stora statliga forskningsfinansiärerna Vetenskapsrådet, Formas, FAS samt Vinnova.

Upphandlingsutredningen föreslår att anslagen för forskning inom området offentlig upphandling bör ökas med 10–15 miljoner kronor årligen

För närvarande finansieras merparten av den svenska upphandlings- forskningen via Konkurrensverkets anslag för forskning om kon- kurrens och upphandling som uppgår till knappt 14 miljoner kronor per år. Andelen av anslaget som går till forskning om upphandling varierar från år till år och är därför svår att uppskatta. Utredningen anser att Konkurrensverkets forskningsanslag ska vara intakt och användas på det sätt som nu görs.

Utredningen föreslår att den upphandlingsstödjande verksam- heten, dvs. det samordnade upphandlingsstödet i första hand, ska tillföras ett forskningsanslag i storleksordningen 10–15 miljoner

629

Konsekvensutredning

SOU 2013:12

kronor per år och att detta ska finansieras med medel från de statliga forskningsfinansiärerna Vetenskapsrådet, Formas, FAS och Vinnova.

Upphandlingsutredningen föreslår att det initieras en uppdragsutbildning inom området offentlig upphandling.

Kostnaden för denna bedöms till cirka fem miljoner kronor per år räknat på 50 studenter och en kostnad om 100 000 kronor per utbildningsplats.

För att verksamheten ska komma igång föreslås ett tillfälligt stöd de tre första åren motsvarande halva utbildningskostnaden, dvs. 2,5 miljoner kronor per år eller totalt 7,5 miljoner. Den resterande delen föreslås finansieras med avgifter som tas ut av kursdeltagarna. På sikt bör verksamheten helt finansieras med avgifter.

Ökade resurser till upphandlingsstödjande verksamhet

Upphandlingsutredningen föreslår en betydande förstärkning av den upphandlingsstödjande verksamheten som i dag bedrivs av Upphandlingsstödet vid Kammarkollegiet. Verksamheten föreslås tillföras ökade anslag motsvarade cirka 20 årsarbetskrafter, vilket motsvarar cirka 25 miljoner kronor per år. Detta är en ökning med tio årsarbetskrafter jämfört med Upphandlingsstödsutredningens förslag. Ökningen motiveras främst av satsningar på ett produktkategoristöd och en medlingsfunktion.

Utredningen kan inte redovisa finansiering för denna satsning.

Utökade resurser för upphandlingsstatistik

Upphandlingsutredningen föreslår en betydande förstärkning av resurserna till insamling, bearbetning, analys m.m. av nationell upp- handlingsstatistik motsvarande två årsarbetskrafter eller cirka 2,5 miljoner kronor.

Denna satsning bedöms till betydande del kunna finansieras genom omallokering av befintliga statliga resurser. Den viktiga satsning på nationell upphandlingsstatistik som Konkurrensverket gjort de senaste åren innebär att resurser motsvarande cirka 1,7 miljoner kronor per år tas i anspråk. Det handlar dels om cirka 300 000 kronor som Konkurrensverket betalar till Statistiska

630

Särskilda yttranden

Särskilt yttrande av experten Agneeta Anderson,

Kammarkollegiet

Kammarkollegiets uppdrag

Kammarkollegiet har sedan juni 2008 regeringens uppdrag att bedriva en upphandlingsstödjande verksamhet (Upphandlingsstödet). Mål- sättningen för Upphandlingsstödet är att bidra till en mer effektiv, kostnadsmedveten och rättssäker upphandling samt en förenklad upphandlingsprocess till gagn för såväl upphandlande myndigheter och enheter som leverantörer.

Vad erbjuder Upphandlingsstödet i dag?

Upphandlingsstödet tar fram metoder och hjälpmedel för upp- handlingsprocessen. Inom ramen för uppdraget erbjuder Upphand- lingsstödet i dag olika former av upphandlingsstödjande åtgärder bl.a. en hemsida (upphandlingsstöd.se), vägledningar, telefonråd- givning, nyhetsbrev samt konferenser och seminarier.

Identifierade behov

I likhet med Utredningen har jag erfarit att det finns ett stort behov av stöd och vägledning genom hela upphandlingsprocessen från både upphandlar- och leverantörshåll. För att gynna effektivi- teten i den upphandlingsstödjande verksamheten bör ett utökat och samlat stöd erbjudas inom området offentlig upphandling. De upphandlingsstödjande verksamheter som i dag finns inom olika myndigheter kan därför med fördel koncentreras till en central funktion och ytterligare kompetenser knytas till funktionen för tillkommande uppdrag.

633

Särskilda yttranden

SOU 2013:12

Ett samlat upphandlingsstöd på Kammarkollegiet

Det i avsnitt 3 beskrivna samlade och utökade upphandlingsstödet bör emellertid, av nedan angivna skäl, även fortsättningsvis vara placerat på Kammarkollegiet.

Upphandlingsstödets verksamhet är inarbetad och har ett doku- menterat gott renommé hos målgrupperna. Utredningen konstaterar också att nuvarande verksamhet av upphandlings-stödjande karaktär inom Kammarkollegiet arbetar professionellt inom ramarna för tilldelade uppgifter, resurser och organisation. Ett starkt upphand- lingsstöd kräver ett långsiktigt och metodiskt arbete. Det tar tid att etablera en verksamhet och synlighet kommer inte med en gång. För detta har Upphandlingsstödet en fastställd strategi och har kommit en lång bit på väg. En undersökning gjord i november 2012 1 visar att 75 % av upphandlande myndigheter har tagit del av Upphandlings- stödets vägledningar. Samma typ av arbete måste göras även om verksamheten bedrivs inom en egen myndighet. Det föreligger en stor risk att arbetet med marknadsföring tappar fart i samband med etablering av en ny myndighet.

Genom att placera den samordnade upphandlingsstödjande verksamheten på Kammarkollegiet uppnås effektivitetsvinster som följer av att tillhöra en större myndighet genom tillgång till, i detta fall, Kammarkollegiets samlade resurser. En myndighet med ca 25 medarbetare är alldeles för liten för att få bärkraft för de kom- petenser som krävs på en myndighet. En av de bärande idéerna med Kammarkollegiet är att samla olika verksamheter och därmed uppnå stordriftsfördelar. Därutöver finns klara synergieffekter i samarbetet med Statens inköpscentral, det sker i dag löpande informations- och erfarenhetsutbyte medarbetarna emellan. Ett konkret exempel är den samverkan som sker vid framtagande av vägledningar inom Upphandlingsstödets ansvarområde.

Att starta upp en ny myndighet är förenat med betydande kost- nader. I de fall den upphandlingsstödjande verksamheten förläggs till Kammarkollegiet påverkas kostnadsbilden endast marginellt.

1 Webbenkät - synpunkter på Upphandlingsstödets vägledningar och stöd.

634

SOU 2013:12

Särskilda yttranden

Särskilt yttrande av experten Mats Bergman

Till skillnad från övriga EU-länder har Sverige ingen nationell databas för offentliga upphandlingar. Istället förlitar man sig på att privata annonsbolag tillhandahåller annonser. Detta system har väsentliga nackdelar för små och medelstora företag och för landets medborgare och skattebetalare, eftersom avgifter för att ta del av annonserna fungerar som inträdeshinder och därmed hämmar konkurrensen. Därför är det olyckligt att Utredningen föreslår att dagens system i huvudsak ska bestå.

De privata annonsbolagens intäkter uppkommer genom att man säljer prenumerations- och söktjänster till företag som är intresserade av att lämna anbud i offentliga upphandlingar. Av denna affärsidé följer att även om de åläggs att tillhandahålla samtliga annonser till potentiella leverantörer kommer det att ligga i deras intresse att göra informationen svårtillgänglig för dem som inte betalar för informa- tionstjänsterna, exempelvis genom att tillhandahålla tusentals annonser på ett ostrukturerat sätt i databaser med begränsade sök- funktioner. För små och medelstora företag utgör också en relativt måttlig prenumerationsavgift om några tusen kronor i praktiken ett inträdeshinder. Detta framgår bland annat av de siffror Utred- ningen redovisat rörande antalet betalande prenumeranter i för- hållande till antalet svenska småföretag.

Att små och medelstora företag i mindre utsträckning deltar i offentlig upphandling kan i sin tur förväntas leda till försämrad konkurrens, till skada för medborgare och skattebetalare. Också en mycket liten försvagning av konkurrensen kan förväntas leda till merkostnader för den offentliga sektorn. Med tanke på att den offentliga sektorn köper varor och tjänster för hundratals miljarder kronor årligen kan redan små effekter av färre anbud på många upphandlingar få mycket stor beloppsmässiga konsekvenser. Denna skada torde mångdubbelt överstiga också de allra högsta upp- skattningarna av vad det skulle kosta att driva en offentlig databas i offentlig regi.

Med en offentligt kontrollerad annonsdatabas skulle informa- tionen vara gratis tillgänglig för potentiella leverantörer, på ungefär samma sätt som Skatteverket gratis och sökvänligt tillhandahåller information om skatter för individer och företag. Mot denna bakgrund är det olyckligt att Utredningen valt att sätta en knapp handfull företags intressen före tio- eller hundratusentals potentiella leverantörer och före landets medborgare och skattebetalare.

635

Särskilda yttranden

SOU 2013:12

I synnerhet gäller detta eftersom tillgången till information i fram- tiden kan förväntas få ett ökat värde och eftersom det finns risk för en koncentration på marknaden för annonsdatabaser. I ett värsta scenario kommer Sverige att ha gjort sig beroende av ett privat monopol, som i en sådan situation kan förväntas höja priserna för tillgång till information.

Fastlåsning i ett beroendeförhållande till en eller ett par privata annonsdatabaser medför ytterligare problem. En konsekvens är att det blir svårare att utveckla ett bra statistiksystem, dvs. ett ”affärssystem” för den offentliga sektorns inköp, något som utredningen själv konstaterat. En annan effekt är att flexibiliteten att ändra systemet kommer att begränsas. Skälet är att den offentliga sektorn kommer att vara låst av avtal och av lagar och regler som hänvisar till ett kommersiellt system och därför att man vid förändringar kommer att tvingas ta hänsyn till annonsföretagens kommersiella intressen.

Som ett näst bästa alternativ bör privata annonsdatabaser förbjudas att ta betalt av potentiella leverantörer för normala informations- tjänster, såsom sökningar och prenumerationer per bransch, produkt och geografiskt område. Den naturliga lösningen bör i stället vara att annonsbolagens intäkter i huvudsak kommer från de upphandlande myndigheter och enheter som väljer att använda deras tjänster. Det kan sägas avspegla det normala på flertalet marknader, dvs. att den aktiva kunden – den kund som väljer leverantör eller plattform – också är den som betalar för tjänsten, dvs. för att upphandlingen når så många potentiella anbudsgivare som möjligt. Då kommer den upphandlande myndigheten att kunna välja en utförare – ett annonsbolag – som erbjuder en attraktiv kombination av pris och kvalitet. Med dagens affärsmodell står den upphandlande myndig- heten för det aktiva valet av utförare, men kostnaden betalas av en tredje part – de potentiella leverantörerna – som inte kan påverka detta val.

636

SOU 2013:12

Särskilda yttranden

Särskilt yttrande av experten Ulrica Dyrke, Företagarna

Upphandlingsutredningen 2010 har haft ett brett och komplext uppdrag och har genomfört sitt uppdrag på ett bra sätt som bland annat har inneburit omfattande dialog med berörda aktörer. I stora delar har utredningen landat i goda slutsatser. Jag vill dock här framföra att jag är av en väsentligen annan uppfattning än utred- ningen i fråga om några av de behandlade frågorna, nämligen frågan om beloppsgräns för direktupphandling och frågan om offentlig upphandling som medel för att nå samhällspolitiska mål frågan. Jag vill även kommentera frågan om inköpssamordning och små företag. Nedan följer min syn på dessa frågeställningar.

Beloppsgränserna för direktupphandling

Utredningen föreslår i kap 4.3. att nuvarande direktupphandlings- gränser ska höjas. Nuvarande generella gräns på 284 000 kr enligt LOU föreslås höjas till 600 000 kr för inköp av varor och tjänster respektive till 1,2 miljoner kr för byggentreprenader. Den belopps- gräns på ca 569 000 kr som i dag gäller för direktupphandling enligt LUF (upphandling inom försörjningssektorerna transport, energi, post och vatten) föreslås höjas till 1 miljon kr för varor och tjänster respektive till 1,6 miljoner kr i fråga om byggentreprenader. För direktköp mellan 100 000 kr och 600 000 kr ska gälla dokumentations- plikt, vilket innebär att alla väsentliga omständigheter ska antecknas i särskild ordning. Vidare föreslås återinförande i LOU och LUF av den tidigare avskaffade regeln om att upphandlande myndigheter och enheter vid behov ska anta riktlinjer för genomförande av direktupphandlingar.

Utredningen har presenterat analyser av transaktionskostnaderna för de annonserade upphandlingsförfarandena och baserar förslaget till höjning utifrån detta. Jag finner det relevant att beakta transak- tionskostnaderna i sammanhanget och kan konstatera att dessa kostnader berör såväl upphandlande myndigheter som näringsliv. Jag kan mot denna bakgrund se ett berättigat motiv till viss höjning av direktupphandlingsgränsen, i syfte att skapa en mer förenklad procedur för såväl upphandlande myndigheter som näringsliv. Man måste dock enligt min mening balansera transaktionskostnaderna mot behovet av transparens och konkurrens i upphandlingsprocesserna.

637

Särskilda yttranden

SOU 2013:12

Jag anser inte att det förslag utredningen presenterat är optimalt i detta avseende.

Jag förordar en mer måttlig höjning av beloppsgränserna än vad utredningen har föreslagit. Utöver detta är jag tveksam till att särskilda beloppsgränser ska gälla för byggentreprenader inom LOU respektive LUF. Utöver detta anser jag att det inte räcker med att upphandlande myndigheter och enheter vid behov ska anta rikt- linjer för att värna konkurrens vid direktupphandling, utan att det bör införas ett obligatoriskt krav om detta. Förslaget om krav på dokumentationsplikt avseende väsentliga omständigheter ställer jag mig bakom. Mina skäl för det anförda är följande:

För att främja den goda affären vid inköp till offentlig sektor är det av central betydelse att ta tillvara konkurrensen på marknaden. Eftersom direktupphandling är ett förfarande utan krav på annonse- ring innebär detta förfarande begränsad transparens som har inne- boende risker i form av bristande konkurrens. Utan att ha möjlighet att presentera ett eget förslag till exakt beloppsgräns anser jag att detta motiverar mer måttligt höjda beloppsgränser.

De analyser som professor Jerker Holm har genomfört åt utred- ningen ger vid handen att hela 73 procent av det totala antalet upphandlingar redan i dagsläget utgörs av direktupphandlingar. Om man höjer gränsen för icke annonserade upphandlingar så kraftigt som utredningen föreslår finns en risk för att det kan det hämma en ändamålsenlig och strategiskt genomtänkt hantering av många av inköpen till offentlig sektor. Det medför även en ökad risk för korruption och godtycke vid tilldelningen av offentliga kontrakt. Även av dessa skäl förordar jag en mer måttlig höjning.

Det kan konstateras att bilden av vad de små företagen anser om beloppsgränsen för direktupphandling är splittrad och att det finns företrädare för såväl kraftigt höjd som bibehållen beloppsgräns bland de små företagen. Om beloppsgränserna blir hela 600 000 kr enligt utredningens förslag finns det dock sannolikt en fara för att framför allt företag som inte är väl inarbetade på marknaden och/eller inte har tidigare etablerade kontakter med offentlig sektor riskerar att få begränsade möjligheter att konkurrera om kontrakten, till förfång för såväl den goda affären och dynamiken på marknaden. Ur ett konkurrensperspektiv är det av central betydelse för små företag att få reda på vilka affärsmöjligheter som existerar på den offentliga marknaden. Som även utredningen själv uppmärksammar i kap 9.6 arbetar den norska stödmyndigheten Direktoratet for forvaltning og IKT (DIFI) för att underlätta för

638

SOU 2013:12

Särskilda yttranden

små och medelstora företag genom att få myndigheter att i ökad grad annonsera upphandlingar under det nationella norska tröskelvärdet som ligger på 500 000 norska kronor. Detta visar att många mindre företag tjänar på transparens i upphandlingsförfarandena, vilket talar i sig för mer måttliga höjningar av beloppsgränserna i Sverige.

Jag är tveksam till de högre beloppsgränser för byggentreprenader som utredningen föreslår. Anledningen till detta är dels att även enskilda upphandlingar inom denna sektor kan avse mindre kontrakt, dels att det finns en risk för att många olika beloppsnivåer kommer att skapa en oklarhet i den praktiska verkligheten om vad som gäller i olika upphandlingssituationer.

Jag anser vidare att det är mycket viktigt att så långt möjligt hitta former och verktyg för att värna intresset av fungerande konkurrens även vid direktupphandlingar. Jag instämmer i utredningens bedöm- ning att huvudregeln bör vara att fler leverantörer bör tillfrågas vid direktupphandlingar, men anser – till skillnad från utredningen – att det måste införas obligatoriska krav på att upphandlande myndig- heter och enheter inför riktlinjer för att tillvarata konkurrensen i dessa situationer.

Avslutningsvis anser jag att om man talar om så stor generell höjning som till 600 000 kr bör det byggas in mekanismer som tydligare värnar transparens och konkurrens även vid direkt- upphandlingar, t.ex. genom att upphandlande myndigheter/enheter obligatoriskt ska annonsera direktupphandlingar som inte är av ringa värde på sin hemsida.

Offentlig upphandling som verktyg för att uppnå samhällspolitiska hänsyn

Utredningen uttalar på flera ställen i texten i kap 6 att offentlig upphandling bör användas som ett instrument för att uppnå sam- hällspolitiska hänsyn i form av miljöhänsyn och sociala hänsyn. Ett tydligt uttalande görs i kap 6.2.1 där utredningen fastslår att det finns utomordentligt starka skäl för att offentlig sektor ska gå före och, där så är möjligt, utnyttja sin köpkraft för att bidra till att sociala mål i samhället kan nås. Enligt utredningens mening är skälen starka för att både bredda och tydliggöra möjligheterna för att statliga och kommunala myndigheter ska kunna ta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling.

639

Särskilda yttranden

SOU 2013:12

Jag vill här inledningsvis framhålla att såväl miljöhänsyn som sociala hänsyn är viktiga hänsyn att värna i samhällslivet. Företagarnas grundläggande ståndpunkt är dock att lagstiftning och inte offentliga upphandlingar bör användas som styrmedel för att uppnå dessa samhällspolitiska mål.

Samtidigt kan konstateras att det finns utrymme för att ställa sådana krav vid offentliga upphandlingar och att detta utrymme förefaller komma att utökas i ljuset av förslagen till nya EU- direktiv. Vad detta kan komma att innebära i form av ökat krav- ställande är oklart. Begreppet ”sociala hänsyn” framstår därtill – till skillnad från miljöhänsyn – som tämligen oklart och förefaller kunna omfatta allt från jämställdhet, antidiskriminering, villkor i enlighet med kollektivavtal, sysselsättning av långtidsarbetslösa, arbetsförhållanden i tredje land etc. I dagens läge är det, som även utredningen konstaterar, svårt att ge en bild av vilka effekter som faktiskt uppnås genom upphandlingar där det ställs miljökrav och sociala krav.

Mot bakgrund av detta skulle jag vilja understryka betydelsen av att samhällspolitiska krav enbart bör ställas i de fall det bedöms ändamålsenligt för att uppnå syftet med upphandlingen. Det bör således göras en noggrann analys av i vilka sammanhang det lämpar sig att ställa olika typer av krav. Eftersom utredningen även har att beakta de små företagens möjligheter att vara med i offentlig upphandling finns det skäl att peka på att Företagarnas studier tydligt visar att förekomsten av irrelevanta krav, som ställs utan logisk koppling till upphandlingsföremålet, medför att många små företag avstår från att lägga anbud. En ytterligare utbredning av samhällspolitiska hänsyn i offentlig upphandling kommer sannolikt göra upphandlingsprocessen än mer komplex, kostsam och svår- hanterbar för dessa företag.

Som även utredningen framhåller är det vidare angeläget att understryka att alla krav som ställs måste kunna kontrolleras och följas upp av den upphandlande myndigheten. Detta följer av EU- rätten. Av betydelse att uppmärksamma blir därför givetvis även de efterföljande kostnader som är förenade med sådant kravställande, såväl för upphandlande myndigheter/enheter som för berörda företag.

640

SOU 2013:12

Särskilda yttranden

Inköpssamverkan

Utredningen behandlar frågan om inköpssamverkan i kap 3.5. Utredningen anser att statsmakterna i större utsträckning bör betrakta inköpscentralernas verksamhet som instrument för att åstadkomma en mer kostnadseffektiv anskaffning av vissa varor och tjänster. Utredningen landar även i bedömningen att den inköpssamverkan som äger rum i Statens inköpscentral respektive SKL Kommentus Inköpscentrals regi visar att kombinationen små och medelstora företag och samordnade upphandlingar är möjlig.

Jag skulle vilja kommentera och nyansera bilden av samordnad inköpssamordning något, särskilt i förhållande till små företag. Givetvis kan det finnas goda skäl för enskilda, särskilt mindre, upphandlande myndigheter/enheter att i olika typer av upphandlingar samordna sig med andra upphandlande myndigheter eller använda inköpscentralernas resurser och upphandlingskompetens. Detta är rimligt och sådant samarbete kan i sig gynna en mer effektiv och genomtänkt upphandlingsprocedur. Utredningen anser att sådan inköpssamverkan bör användas i större utsträckning än i dag. Jag skulle här dock vilja betona att det är viktigt att ramavtals- upphandlingar genom inköpscentraler endast används i fråga om sådana varor/tjänster/byggentreprenader som i ljuset av marknads- strukturen på den aktuella marknaden lämpar sig för gemensam upphandling och där inköpssamordning bedöms leda till bättre totalt slutresultat än enskilt genomförda upphandlingar.

Jag vill även understryka vikten av att samordnad upphandling som sådan inte automatiskt leder till sammanslagning av upphand- lingarna i stora gemensamma ramavtal. Företagarna anser att en naturlig utgångspunkt vid alla större upphandlingar bör vara att så långt möjligt dela upp upphandlingarna i delkontrakt, produkt- mässigt eller geografiskt. På så sätt skapas utrymme för mångfald, konkurrens och långsiktigt goda affärer. Jag värdesätter att även utredningen uppmärksammar behovet av att tillvarata konkurrensen i dessa typer av upphandlingar. Det förefaller finnas medvetenhet om detta i inköpscentralernas verksamhet, vilket är positivt. Dock kan det konstateras att det fortfarande förekommer stora sam- ordnade ramavtalsupphandlingar som det finns skäl att ifrågasätta ur ett småföretagsperspektiv. I sammanhanget kan även nämnas att

Företagarnas rapporter ”Stora upphandlingar och små företag” (jan 2011) och ”Små företag och offentlig upphandling – hur går det?” (juli 2012) visar att 14–15 procent av de små företagen – eller

641

SOU 2013:12

Särskilda yttranden

Särskilt yttrande av experten Birgitta Laurent, Svenskt Näringsliv

Upphandlingsutredningen 2010, som haft ett mycket omfattande uppdrag, har i många delar kommit fram till bra slutsatser. När det gäller två av de behandlade frågorna, en höjd gräns för direkt- upphandling och huruvida offentlig upphandling är ett bra styr- medel för att uppnå politiska mål, delar vi dock inte de slutsatser som Upphandlingsutredningen kommit fram till, varför vi vill framföra vår avvikande uppfattning.

En höjd direktupphandlingsgräns

Utredningen föreslår att gränserna för direktupphandling i LOU höjs till 600 000 kronor för varor och tjänster och till 1,2 miljoner kronor för byggentreprenader. Motsvarande beloppsgränser i LUF föreslås uppgå till 1,0 respektive 1,6 miljoner kronor. Vidare före- slås att direktupphandlingar som överstiger 100 000 kronor ska omfattas av en dokumentationsplikt och att upphandlande myndig- heter och enheter, vid behov, ska anta riktlinjer för direktupp- handlingar (avsnitt 4.3).

I betänkandet anges att en majoritet av remissinstanserna som yttrade sig över Upphandlingsutredningens delbetänkande ”På jakt efter den goda affären” (SOU 2011:73) angav att beloppsgränserna för direktupphandling borde höjas, särskilt för byggentreprenader.

Svenskt Näringslivs och Almegas uppfattning var då att det inte fanns tillräckliga argument för en höjning av gränsen för direkt- upphandling från nuvarande 15 procent av tröskelvärdet. Vi vid- håller denna uppfattning av följande skäl:

Vi är av den bestämda uppfattningen att bästa möjliga konkurrens leder till den mest effektiva hanteringen av våra gemensamma medel. Den enkla vägen att få fler aktörer intresserade av att vara med och lägga ett anbud är att annonsera att en upphandling är aktuell. Det finns ingenting som hindrar att man annonserar ut att man avser genomföra en direktupphandling men det sker i princip inte alls i dag och vi saknar argument i betänkandet för att detta per automatik skulle komma att ske om gränsen för direktupphandling höjs. Tvärtom menar vi att en höjd gräns för direktupphandling kommer att leda till att en större andel av de framtida upphandlingarna kommer att ske i det fördolda och utanför upphandlingsorganisationens kontroll. Att upphandlande

643

Särskilda yttranden

SOU 2013:12

myndighet/enhet skriver ett protokoll i efterhand är möjligen bra ur ett statistiskt perspektiv men ökar inte företagens möjlig- heter att vara med och konkurrera om ett uppdrag.

I kapitel 9.6 redogörs för andra länders erfarenheter och arbete med konkurrensfrågor inom offentlig upphandling. I avsnittet om Norge beskrivs en rad åtgärder för att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar. Bland annat nämns att den ansvariga stödmyndigheten, Direktoratet for forvaltning og IKT, DIFI, tänker försöka få myndigheter att i ökad grad annonsera upphandlingar under det nationella norska tröskelvärdet 500 000 norska kronor. Erfarenheterna från Norge visar att behovet av annonsering för att få in anbud är stort. Detta stärker oss i vår uppfattning att en höjd gräns för direkt- upphandling i Sverige kommer att leda till en minskad trans- parens överlag och till att färre företag på ett enkelt sätt kan vara med och konkurrera om de affärer som offentlig sektor avser att göra.

Även om det inte är tillåtet att dela upp ett kontrakt i mindre delar för att kringgå upphandlingsreglerna är vi övertygande om att det ofta förekommer. Att höja gränsen för direktupp- handling innebär inte bara en risk att större uppdrag styckas i mindre delar för att varje del ska bli mindre än 600 000 kronor, utan risken är också stor att man avsiktligt delar upp ett uppdrag i fler delar för att även undkomma EU:s tröskelvärden med reglerna om annonsering i EUT osv.

Av betänkandet framgår att en höjd gräns för direktupphandling är ett av utredningens förslag för att öka små och medelstora företags medverkan i offentliga upphandlingar. Enligt vår upp- fattning kan det säkert underlätta för vissa företag att få ett uppdrag åt offentlig sektor men sannolikt enbart för dem som redan har utvecklade relationer med en beställare. Vi menar att det snarare är så att en höjd direktupphandlingsgräns riskerar att leda till fler underhandskontakter direkt med verksamheten istället för med upphandlare, med en förhöjd risk för godtycke och svågerpolitik, för mutor, bestickning och korruption. Oavsett om korruptionen ökar eller inte på grund av en högre gräns så är bara rena misstanken om att så kommer att ske illa nog och kan leda till ett sänkt förtroende för offentlig sektor. Transparens i upphandlingen innebär också att varje medborgare har en möj-

644

SOU 2013:12

Särskilda yttranden

lighet att kunna syna annonserade uppdrag och anbudsgivare. Denna demokratiska insyn begränsas ju mer upphandlings- gränsen höjs.

Att höja gränsen för upphandling av byggentreprenader till nästan det dubbla värdet jämfört med gränsen för köp av varor och tjänster i såväl LOU som LUF ställer vi oss också frågande till. En byggentreprenad är inte bara stora projekt utan i flertalet fall är det fråga om mindre renoveringar. För många små och medelstora byggföretag är det sannolikt just denna typ av uppdrag som man kan och vill vara med och konkurrera om. Med en höjning av gränsen för direktupphandling till 1,2 miljoner kronor i LOU och 1,6 miljoner kronor i LUF befarar vi att många minde bygg- företag går miste om chansen till uppdrag i sund konkurrens. Dessutom innebär fler direktupphandlingsgränser att offentlig upphandling genomgående kompliceras ytterligare och ger ett ökat utrymme för godtycke.

Enligt Upphandlingsutredningens delbetänkande är cirka 73 procent av dagens upphandlingar direktupphandlingar. Flertalet direktupphandlingar sker i dag ute i förvaltningarna och i verk- samheterna. Normalt sett känner upphandlingsorganisationen inte ens till vilka direktupphandlingar som görs. Inte heller får de feedback om de direktupphandlingar som skett. Om gränsen för direktupphandlingar höjs innebär det att upphandlarna kommer att få ett minskat inflytande över hur inköpen i verksamheten sköts, vilket i sin tur innebär att de erfarenheter som upphandlarna har av hur man når bästa möjliga konkurrens sannolikt går förlorad. Utifrån ett kommunalekonomiskt perspektiv är detta allvarligt då kostnadskontrollen delvis sätts ur spel och varsam- heten med skattemedel minskas. Oavsett på vilken nivå gränsen för direktupphandling sätts är det viktigt att varje upphandlande myndighet/enhet tar fram riktlinjer för hur direktupphand- lingarna ska gå till och att politikerna ställer som krav att dessa riktlinjer också används ute i verksamheten. Det räcker inte med att en myndighet själv får avgöra om behov för riktlinjer finns, vi menar att det ska vara ett krav.

Det talas ofta om att poängen med en direktupphandling är att man vinner tid eftersom man slipper all formalia. Vi vill i det sammanhanget understryka att även i flertalet direktupphandlingar krävs det ett förberedelsearbete i form av en behovsanalys och en

645

Särskilda yttranden

SOU 2013:12

marknadsanalys kompletterat med ett avtal mellan parterna. Av Kammarkollegiets vägledning om direktupphandling framgår det på sidan 26 att ju större värde en direktupphandling har, desto större anledning finns det också att inte bara lägga ner tid på själva upphandlingen utan även på dokumentation och avtalsskrivning. Upphandlingsutredningen berör detta faktum men lägger inte lika stor tyngd vid detta som vi menar att man borde göra.

Offentlig upphandling som styrmedel för att uppnå sociala mål i samhället

På området för offentlig upphandling har huvudsyftet hittills varit att säkerställa en fungerande inre marknad. Detta har skett genom ett detaljerat regelverk avsett att så långt som möjligt garantera inköp fria från nationella eller regionala hänsyn eller andra ovid- kommande hänsyn. Efter hand har dessa principer kommit att naggas i kanten allt mer. Sekundära politiska önskemål har fått en allt mer framträdande roll.

Vår grundläggande inställning är att dubblerad lagstiftning inte borde få förekomma. Enbart den omständigheten att det kommer att vara slumpartat vilka sekundära krav som kommer att ställas, när, och av vem, torde göra klart att regleringsmetoden är direkt olämplig. Förutom de rent praktiska problem som dubblerad lag- stiftning förorsakar går trenden med allt fler, och allt mer detalje- rade regleringar rakt emot EU:s samtidigt pågående arbete för regelförenkling.

Direkta krav på leverantören att i det ena eller andra avseendet uppfylla specifika, objektiva och icke-diskriminerande krav på varan eller tjänsten är fullt möjliga, och leder sannolikt snabbare till målet än t.ex. indirekta krav på produktionsmetoder eller standarder långt bakåt i leverantörskedjan. Sådana sekundära krav lämpar sig dock utmärkt om den som upphandlar har en vilja att rikta beställningen mot en viss leverantör, en viss bransch, en viss region eller ett visst land.

Det är allmänt känt att det i den pågående revideringen av EU:s upphandlingsdirektiv är ett starkt fokus på att ge myndigheterna ökade möjligheter att använda offentlig upphandling som styr- medel för att uppnå sociala och miljömässiga mål i samhället. Vi anser inte att detta är rätt väg att gå. LOU ska enligt vår mening

646

SOU 2013:12 Särskilda yttranden

vara en lagstiftning som reglerar hur man genomför offentliga inköp och inte vad som upphandlas.

Att ställa miljökrav på en produkt är en sak men att genomföra politiska miljöambitioner via offentlig upphandling är en helt annan sak. När det gäller sociala krav blir situationen genast än mer kom- plicerad eftersom olika personer med olika politiska ambitioner eller bakgrund lägger in olika betydelse i vad ett socialt krav är. Vissa menar att det rör sig om arbetsförhållanden i tredje land och de krav som bör ställas på ett företags underleverantörer medan andra menar att det rör förhållanden på den svenska arbets- marknaden och då kan det röra allt från antidiskriminering till sysselsättningsskapande åtgärder. Offentlig upphandling bör enligt vår uppfattning inte bli ett redskap för att uppnå sociala mål. Ju mer politisk hänsyn som ligger bakom ett krav ju svårare blir det för ett företag att förstå logiken bakom det ställda kravet och risken är stor att man får en kostnadsdrivande effekt av ställt krav eller att företag väljer att inte lämna anbud alls.

Trots begränsad forskning på området och utan att upp- handlande myndighet/enhet känner till vilka konsekvenser allmänt formulerade sociala krav kan få uppmanas de av utredningen att ställa dessa krav. Av exempelvis kapitel 6.2.1 framgår att det enligt utredningens mening finns starka skäl för att offentlig sektor ska gå före och, där så är möjligt, utnyttja sin köpkraft för att bidra till sociala mål i samhället. Utredningen menar att skälen är starka för att både bredda och tydliggöra möjligheterna för att statliga och kommunala myndigheter ska kunna ta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling.

En utgångspunkt måste enligt vår uppfattning vara att oavsett vad de nya direktiven kommer att föreskriva så måste de sociala eller miljömässiga krav som ställs i en offentlig upphandling ha en direkt koppling till den vara eller den tjänst som ska levereras/utföras. I annat fall kommer företagen att ställas inför en mängd mer eller mindre svåruppnåeliga krav som i sin förlängning leder till utestängnings- effekter, vilket särskilt drabbar de små och medelstora företagen negativt.

En annan utgångspunkt måste vara att de krav som ställs alltid måste gå att följa upp.

Oavsett motivet bakom kravställandet måste alla krav formuleras på ett sådant sätt att upphandlande myndighet/enhet också avser och har möjlighet att följa upp det.

647

Statens offentliga utredningar 2013

Systematisk förteckning

Justitiedepartementet

Tillstånd och medling. [4]

Skärpningar i vapenlagstiftningen. [7]

Försvarsdepartementet

Den svenska veteranpolitiken

Statligt bidrag till frivilliga organisationer som stödjer veteransoldater och anhöriga. [8]

Socialdepartementet

Patientlag. [2]

Rätta byggfelen snabbt!

– med effektivare förelägganden och försäkringar. [10]

Finansdepartementet

Förändrad hantering av importmoms. [1]

Trängselskatt – delegation, sanktioner och utländska fordon. [3]

Att förebygga och hantera finansiella kriser. [6]

Riksbankens

finansiella oberoende och balansräkning. [9]

Goda affärer – en strategi för hållbar, offentlig upphandling. [12]

Landsbygdsdepartementet

Djurhållning och miljön

– hantering av risker och möjligheter med stallgödsel. [5]

Miljödepartementet

Kunskapsläget på Kärnavfallsområdet 2013. Slutförvarsansökan under prövning: kompletteringskrav och framtidsalternativ. [11]

SKL	Sveriges Kommuner och Landsting
SOI	Sveriges Offentliga Inköpare
SOU	Statens offentliga utredningar
TED	Tender Electronic Daily