Finansutskottets betänkande 2013/14:FiU29

Säkerheter vid clearing hos central motpart

Sammanfattning

I betänkandet behandlas regeringens proposition Säkerheter vid clearing hos central motpart (prop. 2013/14:111).

I propositionen föreslås ändringar i konkurslagen (1987:672), lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument och lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen).

Lagändringarna syftar i huvudsak till att undanröja eventuella konflikter eller oklarheter mellan förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister och svensk rätt. Genom ändringarna i lagen om handel med finansiella instrument och avvecklingslagen genomförs också en ändring i enlighet med det s.k. finality-direktivet1.

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 augusti 2014. För avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av tillgångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträdandet samt konkurs som beslutats före ikraftträdandet ska de nuvarande bestämmelserna gälla.

Finansutskottet tillstyrker regeringens lagförslag.

1 EGT L 166, 11.6.1998, s. 45 (Celex 31998L0026), senast ändrat genom förordning (EU) nr 648/2012.

1

2

2013/14:FiU29

Utskottets förslag till riksdagsbeslut

Säkerheter vid clearing hos central motpart

Riksdagen antar regeringens förslag till

1.lag om ändring i konkurslagen (1987:672),

2.lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument,

3.lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument,

4.lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden.

Därmed bifaller riksdagen proposition 2013/14:111 punkterna 1–4.

Stockholm den 8 maj 2014

På finansutskottets vägnar

Anna Kinberg Batra

Följande ledamöter har deltagit i beslutet: Anna Kinberg Batra (M), Fredrik Olovsson (S), Pia Nilsson (S), Göran Pettersson (M), Jörgen Hellman (S), Pe- der Wachtmeister (M), Bo Bernhardsson (S), Carl B Hamilton (FP), Marie Nordén (S), Per Åsling (C), Sven-Erik Bucht (S), Staffan Anger (M), Per Bo- lund (MP), Anders Sellström (KD), Sven-Olof Sällström (SD), Ulla Andersson (V) och Jörgen Andersson (M).

3

2013/14:FiU29

Redogörelse för ärendet

Ärendet och dess beredning

I proposition 2013/14:111 om säkerheter vid clearing hos central motpart föreslår regeringen ändringar i konkurslagen (1987:672), lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument och lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen).

Lagändringarna föreslås träda i kraft den 1 augusti 2014. För avräkning av förpliktelser som har skett före ikraftträdandet, avtal om överföring av tillgångar och positioner och avtal om säkerheter som har ingåtts före ikraftträdandet samt konkurs som beslutats före ikraftträdandet ska nuvarande bestämmelser gälla.

Förslagen har granskats av Lagrådet som avstyrkt fyra av förslagen. Regeringen har i några avseenden följt Lagrådets synpunkter men har i vissa avseenden gjort andra bedömningar. I förhållande till lagrådsremissen har det gjorts några redaktionella ändringar i lagtexten.

Bakgrund

Den 16 augusti 2012 trädde Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 648/2012 av den 4 juli 2012 om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister2 i kraft. Förordningen är bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater.

Den 1 juni 2013 trädde en ny lag i kraft, lagen (2013:287) med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Den nya lagen syftade till att anpassa svensk rätt till EU-förordningen (prop. 2012/13:72). I lagen finns bestämmelser om tillsyn och sanktioner. Med anledning av förordningen gjordes även vissa ändringar i bestämmelserna om clearingverksamhet i lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden. Finansutskottet justerade betänkande 2012/13:FiU39 OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister den 23 april 2013.

Genom EU-förordningen har även Europaparlamentets och rådets direktiv 98/26/EG av den 19 maj 1998 om slutgiltig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper (finality-direktivet) ändrats. I lagstiftningsärendet som gällde den nya lagen med kompletterande bestämmelser till EU:s förordning om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister väckte några remissinstanser frågan om huruvida tillägget i finality-direktivet leder till någon ändring av svensk rätt, samt om hur de direkt tillämpliga reglerna i EU-förordningen förhåller sig till svensk rätt. En remissinstans framhöll

2 EUT L 201, 27.7.2012, s. 1 (Celex 32012R0648).

4

REDOGÖRELSE FÖR ÄRENDET 2013/14:FiU29

särskilt att den rättsliga förutsägbarheten och behovet av att minska de rättsliga riskerna är av särskild betydelse för mindre marknader såsom den svenska. Med anledning av detta har nu regeringen återkommit med förslag till lagändringar.

Handel med finansiella instrument

Genom kapitalmarknaden får företag, organisationer, stater och privatpersoner tillgång till kapital för investeringar och drift. I fråga om handel med finansiella instrument har de tilltagande handelsvolymerna, snabbheten i transaktionsprocesserna och den alltmer tilltagande gränsöverskridande dimensionen och utvecklingen av finansiella produkter vid upprepade tillfällen aktualiserat behovet av regleringar som bidrar till säkerhet och stabilitet i den finansiella infrastrukturen.

Handeln med finansiella instrument har starka kopplingar till betalningssystemet. De stora betalningsflöden som genereras av handeln med olika finansiella instrument och i valutor svarar för en betydande del av det samlade flödet i kommunikationsnätet och i de fordringsrättsliga kedjorna mellan banker, clearingorganisationer och centralbanker.

Vid en betalning mellan två parter som har konton i olika banker krävs en viss infrastruktur för att genomföra transaktionen. I det första steget kontrolleras och auktoriseras betalningen. Detta sker ofta vid själva betalningen och innebär att man kontrollerar parternas identitet och att betalningen är giltig. I det andra steget sker clearing av transaktionen. Det innebär att instruktioner och information om överföringen sammanställs. Clearingen utförs av en clearingorganisation. I det tredje och sista steget avvecklas betalningen. Det innebär att själva överföringen från betalarens konto till mottagarens konto slutförs. Före avvecklingen kontrolleras om det finns likvida medel på de konton som bankerna själva har för det ändamålet i ett avvecklingssystem.

Clearing och centrala motparter

En central motpart anses bidra till en säkrare avveckling genom att gå in som köpare till alla säljare och säljare till alla köpare i värdepapperstransaktionerna. Båda parter får därmed den centrala motparten som motpart. Motpartsrisken mot många motparter ersätts således med en motpartsrisk mot en aktör, nämligen den centrala motparten. Vid s.k. slutkundsclearing (på engelska agent clearing) har slutkunderna, såväl finansiella företag av olika slag som fysiska personer, normalt egna konton och en direkt avtalsrelation till den centrala motparten. Vid s.k. medlemsclearing (på engelska principal clearing) har den centrala motparten en avtalsrelation enbart till clearingmedlemmen och inte slutkunden.

För handeln med finansiella instrument är infrastrukturen för kontoföring av finansiella instrument av stor betydelse. I Sverige har endast Euroclear Sweden AB (tidigare VPC AB och Värdepapperscentralen AB) auktorisation

5

2013/14:FiU29 REDOGÖRELSE FÖR ÄRENDET
  som central värdepappersförvarare. Euroclear Sweden AB har också tillstånd
  som clearingorganisation.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister syftar till att minska riskerna i handeln med derivatkontrakt. Den innehåller bl.a. regler om obligatorisk clearing via central motpart av OTC-derivat som förklarats lämpliga för clearing, krav på säkerställande i övriga fall (riskbegränsande tekniker), krav på rapportering av derivatkontrakt till transaktionsregister och auktorisation av centrala motparter och registrering av transaktionsregister. Vidare ger förordningen de nationella behöriga myndigheterna och Europeiska värdepappers- och marknadsmyndigheten (Esma) vissa befogenheter att vidta åtgärder.

De centrala motparterna övertar risker som andra annars skulle utsätta sig för – de utsätter sig för risk i förhållande till clearingmedlemmarna. Även om clearingskyldigheten enligt förordningen är begränsad till OTC-derivat, gäller förordningens regler om centrala motparter generellt, oavsett om det är fråga om vissa typer av derivatkontrakt eller andra slags finansiella instrument (prop. 2012/13:72). Det är viktigt att spridningsriskerna av en obeståndssituation minimeras: därför innehåller förordningen krav på clearingmedlemmarna.

Av samma skäl finns också krav på åtgärder från den centrala motpartens sida som kan tjäna som en buffert vid obestånd hos en clearingmedlem. Det gäller krav på marginalsäkerheter, obeståndsfond och andra finansiella medel. Sammantaget ska dessa åtgärder säkerställa att en central motpart kan motstå en konkurs för den clearingmedlem som den centrala motparten har störst exponering mot. Om en clearingmedlem blir insolvent, ska den centrala motparten agera snabbt för att begränsa förluster och likviditetspåfrestningar.

Förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister är i likhet med övriga EU-förordningar direkt tillämplig i varje medlemsland. Att en EU-förordning inte ska genomföras i nationell rätt utesluter dock inte att vissa nationella bestämmelser kan behövas eller rent av vara en förutsättning för att förordningen i fråga ska kunna tillämpas på avsett sätt. Så är fallet i Sverige med förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, vilket är skälet till den nya lagen med kompletterande bestämmelser (prop. 2012/13:72).

Av EU-rätten följer att förordningen har företräde framför nationell rätt. Förordningen reglerar dock inte förfarandet vid konkurs eller för ställande av säkerheter. Det innebär att normkonflikter kan uppstå i form av oklarheter om i vilken utsträckning en viss nationell bestämmelse ska åsidosättas i ett visst fall och vilka bestämmelser som då gäller i stället, vilket är otillfredsställande. Tydlighet i normhänseende är av högsta vikt vid en clearingmedlems konkurs,

6

REDOGÖRELSE FÖR ÄRENDET 2013/14:FiU29
då konkursförvaltaren och den centrala motparten kan behöva fatta beslut  
snabbt.  
Av stor betydelse är också att reglerna i förordningen om OTC-derivat, cen-  
trala motparter och transaktionsregister samt de delegerade förordningarna  
och genomförandeförordningarna, vilka i huvudsak är av näringsrättslig art,  
ställer detaljerade krav på de centrala motparternas agerande. Regeringen an-  
ser det därför rimligt att civil- och insolvensrättsliga bestämmelser i svensk  
rätt inte ska försvåra för centrala motparter att följa de näringsrättsliga kraven  
i förordningen. Sammantaget bör lagändringar göras i den utsträckning det inte  
står klart att svensk rätt är förenlig med förordningen, anser regeringen. Even-  
tuella konflikter eller oklarheter bör därför undanröjas.  

Finality-direktivet

Finality-direktivets övergripande syfte är att förhindra eller minimera rättsliga risker vid avveckling av förpliktelser på finansmarknaden. De rättsliga riskerna hänför sig främst till frågan om ett visst förfarande eller ett visst avtal är giltigt enligt den tillämpliga nationella rätten. Genom att förhindra eller minimera de rättsliga riskerna ska finality-direktivet bidra till säkerhet och stabilitet på finansmarknaden.

Det finansiella systemets funktion och stabilitet kräver att överföringsuppdrag som gäller betalningar och värdepapper samt nettningar (dvs. avräkning av förpliktelser mellan två parter) blir bestående, även i en situation där en deltagare blir insolvent. Finality-direktivet innehåller därför ett skydd för överföringsuppdrag och nettningar inom finansiella avvecklingssystem (i direktivet benämnt system). Överföringsuppdrag och nettningar ska under vissa förutsättningar gälla även i förhållande till tredje man, dvs. i sakrättsligt hänseende, även om ett insolvensförfarande inleds mot en deltagare. Överföringsuppdrag inom ett avvecklingssystem får vidare inte återkallas efter den tidpunkt som anges i reglerna för systemet. I fråga om insolvensförfaranden föreskrivs bl.a. att de inte får ha retroaktiv verkan. Genom direktivet förhindras att medlemsstaternas insolvensrättsliga regelsystem får genomslag inom det område som direktivet reglerar, dvs. inom avvecklingssystemet.

Finality-direktivet är även tillämpligt då säkerheter ställs till förmån för Europeiska centralbanken (ECB) eller medlemsstaternas centralbanker inom ramen för deras funktion som centralbanker, inklusive penningpolitiska transaktioner (prop. 1999/2000:18). Dessa regler i direktivet syftar till att underlätta genomförandet av den ekonomiska och monetära unionen.

Ändringen i finality-direktivet till följd av förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister

Enligt artikel 87.1 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister har ett nytt, tredje stycke med följande lydelse lagts till i artikel 9.1 i finality-direktivet.

7

2013/14:FiU29 REDOGÖRELSE FÖR ÄRENDET

Om en systemoperatör har ställt säkerhet till en annan systemoperatör i samband med ett samverkande system, ska den systemoperatörens rättigheter till säkerheten inte påverkas av insolvensförfaranden mot den mottagande systemoperatören.

Ändringen i finality-direktivet avser säkerheter som ställs genom pantsättning, återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt för att säkra vissa rättigheter och förpliktelser. Dessa säkerhetsrätter motsvarar i svensk rätt i huvudsak panträtt och säkerhetsöverlåtelse. Ändringen avser finansiella instrument, valuta och kreditfordringar som säkerhetsobjekt. Även om viss osäkerhet råder om hur tillägget till finality-direktivet ska tolkas, bör en ny bestämmelse om förfoganderätt vid pantavtal införas i avvecklingslagen. Regeringen anför att övervägande skäl talar för att införa en bestämmelse av näringsrättsligt slag i avvecklingslagen om återleverans av egendom som överlåtits. På så sätt ska en administratör som ingår ett avtal med en annan administratör inom ramen för ett samverkande system åläggas att tillförsäkra sig ett sakrättsligt skydd vid motpartens insolvens. Det gäller under förutsättning att det i praktiken är möjligt att uppnå ett sådant skydd.

Säkerhetsdirektivet

Det övergripande syftet med Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet3 (säkerhetsdirektivet) är att underlätta tillhandahållandet av finansiella instrument och betalningsmedel som säkerhet genom avtal om s.k. finansiellt säkerställande. Genom regler som underlättar användandet av finansiella säkerheter skapas ökade förutsättningar för integration av och kostnadseffektivitet på EU:s finansmarknader. Vidare kan sådana regler bidra till ökad stabilitet inom det finansiella systemet i EU. Därtill kommer att reglerna stöder friheten att tillhandahålla tjänster och kapitalets fria rörlighet inom den inre marknaden för finansiella tjänster. Med avtal om finansiellt säkerställande avses dels avtal om finansiell äganderättsöverföring, dels avtal om finansiell säkerhet.

Säkerhetsdirektivet föreskriver en långtgående avtalsfrihet. Det står parterna fritt att bestämma hur avtalet om ställande av säkerhet ska se ut och vilken typ av egendom som ska användas som säkerhet. Ett väl fungerande regelverk för användande av säkerheter är av stor betydelse för centrala motparter.

Genom det s.k. ändringsdirektivet. dvs. Europaparlamentets och rådets direktiv 2009/44/EG av den 6 maj 2009 om ändring av direktiv 98/26/EG om slutlig avveckling i system för överföring av betalningar och värdepapper och direktiv 2002/47/EG om ställande av finansiell säkerhet, vad gäller sammanlänkade system och kreditfordringar4, gjordes ett tillägg till definitionerna av avtal om finansiell äganderättsöverföring respektive avtal om finansiell säkerhet. Den förra definitionen kan numera även omfatta den situationen att inte

3EGT L 168, 27.6.2002, s. 43 (Celex 32002L0047).

4EUT L 146, 10.6.2009, s. 37 (Celex 32009L0044).

8

REDOGÖRELSE FÖR ÄRENDET 2013/14:FiU29

äganderätt utan endast ”full rätt att utnyttja” säkerheten överförs. Vid genomförandet av ändringsdirektivet gjordes bedömningen att ändringarna inte påverkar bedömningen att svensk rätt tillgodoser säkerhetsdirektivets krav (prop. 2010/11:95).

9

2013/14:FiU29

Utskottets överväganden

Säkerheter vid clearing hos central motpart

Utskottets förslag i korthet

Riksdagen antar regeringens förslag till ändringar i konkurslagen (1987:672), lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument, lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument och lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden (avvecklingslagen).

Regeringens lagförslag

Här redogörs för de lagförslag som regeringen presenterar i propositionen med angivande av skälen för förslagen samt Lagrådets, i förekommande fall, kommentarer till dessa.

Guld som säkerhetsobjekt

Vid en gäldenärs konkurs ska guld som har ställts som säkerhet till en central motpart få säljas omedelbart eller realiseras genom avräkning av en central motpart som har egendomen som säkerhet, om det sker på ett affärsmässigt rimligt sätt.

Bestämmelsen i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen innebär att den som har finansiella instrument som säkerhet omedelbart får sälja instrumenten på visst sätt, om säkerhetsställaren försätts i konkurs. Detsamma gäller valuta och vissa fordringar som uppkommit på grund av penninglån. Med säkerhet avses här panträtt (prop. 1999/2000:18). Bestämmelsen har införts som en följd av finality-direktivet. I samband med genomförandet av säkerhetsdirektivet har bestämmelsen utvidgats på så sätt att den även avser valuta och att säkerheten även får realiseras av säkerhetsinnehavaren genom avräkning. Med anledning av ändringsdirektivet omfattar bestämmelsen även det slag av fordringar som nämns ovan.

För närvarande används inte guld som säkerhet vid central motpartsclearing i Sverige. Trots det bör svensk rätt anpassas till förordningen, anser regeringen. Guld som har ställts som säkerhet till en central motpart bör få realiseras under samma förutsättningar som följer av finality-direktivet.

Lagrådet konstaterar att en utgångspunkt för förslaget om avräkning är att guld – liksom finansiella instrument – alltid har ett lätt fastställbart marknadspris. Enligt Lagrådet kan det under sådana förhållanden diskuteras varför förslaget ska vara begränsat till guld som har ställts som säkerhet till en central motpart.

10

UTSKOTTETS ÖVERVÄGANDEN 2013/14:FiU29

Regeringen anför att det i detta lagstiftningsärende inte finns skäl att överväga om anpassningarna i svensk rätt bör omfatta även guld som ställs som säkerhet i andra sammanhang eller om andra tillgångar än guld som används som säkerhet ska kunna realiseras på nu aktuellt sätt. Regeringen konstaterar att det är fråga om en lagändring med ett begränsat tillämpningsområde. En naturlig utgångspunkt är därför att den aktuella lagändringen bör göras i lagstiftning på finansmarknadsområdet. I detta fall kan det dock finnas skäl att ändå genomföra lagändringen i konkurslagen. Den nuvarande bestämmelsen i 8 kap. 10 § andra stycket konkurslagen infördes som en följd av finality-direk- tivet. Det kan vidare inte uteslutas att det på sikt kan finnas skäl att överväga om bestämmelsen bör omfatta guld som ställs som säkerhet generellt, utan begränsning till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det anförda innebär sammantaget att tillägget bör göras i konkurslagen.

Centrala motparters rätt att förfoga över marginalsäkerheter

En central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister som vill ingå ett avtal med ägaren till ett finansiellt instrument om att den centrala motparten ska ha rätt att förfoga över det finansiella instrumentet, ska inte behöva ingå ett skriftligt avtal enligt bestämmelserna i lagen om handel med finansiella instrument.

Om pantsättning sker till en central motpart enligt förordningen ska inte pantsättarens rätt till panten påverkas av att den centrala motparten får disponera över panten på det sätt som anges i förordningen.

Syftet med förslaget är att undanröja den osäkerhet som kan finnas beträffande pantsättarens rätt till panten med anledning av nyttjanderätt som avses i artikel 39.8 i förordningen. Enligt regeringens uppfattning är det viktigt att det är tydligt för de berörda – och då för både svenska och utländska företag – vilka regler som gäller enligt svensk rätt på detta område. Regeringen anser att det därför finns starka skäl som talar för att osäkerheten kring frågan bör åtgärdas genom lagreglering. Det finns skäl att i lagen om handel med finansiella instrument förtydliga att ett sådant begränsat förfogande som avses i förordningen inte innebär att säkerhetsställarens sakrättsliga skydd (separationsrätt) upphör.

Lagrådet anser att behovet av en bestämmelse som säkerställer att pantsättarens rätt till panten inte ska påverkas av att den centrala motparten får disponera över den på det sätt som anges i artikel 47 i förordningen synes vara obefintligt och avstyrker förslaget. Lagrådet anser däremot att artikel 39.8 i förordningen synes innebära en mycket långtgående förfoganderätt, men att den föreslagna bestämmelsen ändå inte tar upp frågan om en panthavares långtgående eller rentav fria förfoganderätt för egen räkning över panten medför att pantsättaren saknar separationsrätt även om panthavaren inte har företagit något förfogande. Enligt Lagrådet är det emellertid genom rättsfallet NJA 2009 s. 79 numera klarlagt att pantsättaren trots ett sådant förfogandemedgivande

11

2013/14:FiU29 UTSKOTTETS ÖVERVÄGANDEN

behåller sin separationsrätt fram tills förfogande sker, om panten kan identifieras hos panthavaren, dvs. inte är sammanblandad med panthavarens egen egendom av samma slag. Lagrådet anser att det, fastän det inte framgår av domskälen, dessutom får förutsättas att panthavaren inte har tillåtits att förfoga över panten om han är insolvent.

Med anledning av Lagrådets synpunkter anser regeringen att det i lagbestämmelsen bör hänvisas till artikel 39.8 i stället för till artikel 47 som i lagrådsremissens förslag.

Slutavräkning

Ett villkor om att förpliktelser mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, ska gälla mot konkursboet och borgenärerna i konkursen, om avräkningen sker i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser.

Nettning kan göras inom ramen för ett avtalsförhållande. Någon generell reglering av nettning i lag finns inte. Däremot har s.k. slutavräkning (på engelska close out netting) reglerats i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Ett avtal mellan två parter vid handel med finansiella instrument, med andra liknande rättigheter eller åtaganden eller med valuta om att förpliktelser dem emellan ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs, gäller enligt bestämmelsen mot konkursboet och mot borgenärerna i konkursen. Detsamma gäller en avräkning av förpliktelser mellan två eller flera deltagare i ett anmält avvecklingssystem eller ett samverkande system, om avräkningen har skett i enlighet med systemets regler.

Enligt regeringen talar övervägande skäl för att det i bestämmelsen om slutavräkning i lagen om handel med finansiella instrument uttryckligen bör anges att den gäller även de aktörer som omfattas av förordningen. Ett villkor om att förpliktelser mellan en central motpart och en clearingmedlem eller en kund till en clearingmedlem som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister ska slutavräknas om en av parterna försätts i konkurs ska således gälla mot konkursboet och borgenärerna i konkursen om avräkningen sker i enlighet med den centrala motpartens verksamhetsbestämmelser. Det bör inte krävas att det finns ett avtal mellan samtliga dessa tre aktörer. I praktiken kan det vara fråga om ett avtal mellan clearingmedlemmen och dennes kund eller clearingmedlemmen och den centrala motparten.

Överföring av tillgångar och positioner

Har en clearingmedlem godtagit ett avtalsvillkor om att tillgångar och positioner som innehas för kunders räkning ska överföras till en annan clearingmedlem enligt artikel 48 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, ska villkoret gälla mot den förstnämnda clearingmedlemmens konkursbo och borgenärer.

12

UTSKOTTETS ÖVERVÄGANDEN 2013/14:FiU29

Sådana tillgångar och positioner ska anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo endast när det trots rimliga ansträngningar inte går att klarlägga till vilken kund tillgångarna och positionerna hör. Någon ändring i kommissionslagen behövs inte.

Reglerna om obeståndsförfaranden förutsätter att tillgångar och positioner som en clearingmedlem på obestånd innehar för kunders räkning ska kunna överflyttas till en annan clearingmedlem (artikel 48 i förordningen om OTC- derivat, centrala motparter och transaktionsregister). Denna överföring kan beskrivas som att den ställning som en clearingmedlem har i en rad olika avtal övertas av en annan clearingmedlem, s.k. partssuccession (på engelska novation). Det kan bland de tillgångar som ”innehas för kunders räkning” finnas säkerhet som i formell mening ägs av clearingmedlemmen själv. Innebörden av ”för kunders räkning” och liknande uttryck i förordningen är således inte per automatik densamma som i 1 § första stycket kommissionslagen. I princip står det en clearingmedlem fritt att avtala om att överlåta sina tillgångar (säkerheter) och positioner i t.ex. derivatkontrakt till någon annan.

Lagrådet anser att när tillgångar och positioner innehas i eget namn för annans räkning utgör kommissionslagen inte en komplikation utan den innehåller tvärtom de bestämmelser som medför att sådana tillgångar och positioner, om de hållits avskilda, inte ingår i den insolventa clearingmedlemmens konkursbo. Detta innebär enligt Lagrådet att en överföring enligt artikel 48 i förordningen inte medför några sakrättsliga problem och att konkursboets rådighet därför inte behöver skäras av.

Regeringen anser att en bestämmelse bör införas i lagen om handel med finansiella instrument i syfte att reglera den ovan berörda överföringen eller partssuccessionen i sakrättsligt hänseende och därigenom avskära konkursboet från rådighet över de avtal som berörs. Det framstår som lämpligt att knyta bestämmelsen till de avtalsvillkor eller verksamhetsbestämmelser som clearingmedlemmen har godtagit. En sådan lösning överensstämmer också med den nuvarande bestämmelsen om slutavräkning i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument.

Lagrådet anser att förslaget ”ligger i närheten av otillåten implementering”.

Enligt regeringens uppfattning innebär emellertid inte det faktum att en EU- förordning är direkt tillämplig i medlemsstaterna enligt sin lydelse att det inte är möjligt att med rättslig verkan komplettera reglerna i förordningen med bestämmelser i lag på så sätt som föreslås. För tydlighets skull bör det i den nya bestämmelsen anges att tillgångar som omfattas av ett avtal om överföring inte anses ingå i clearingmedlemmens konkursbo enligt 3 kap. 3 § första stycket konkurslagen.

Lagrådet anser att förslaget medför en mer långtgående separationsrätt för kunderna än vad som gäller i allmänhet enligt svensk rätt fastän detta inte synes påkallat av förordningen. En ändring av denna grundregel bör enligt Lagrådets mening inte göras utan ingående överväganden. Lagrådet avstyrker därför förslaget (5 kap. 2 § tredje stycket i lagrådsremissens förslag).

13

2013/14:FiU29 UTSKOTTETS ÖVERVÄGANDEN

Regeringens avsikt med förslaget är att säkerställa kundernas separationsrätt. En tydlig reglering i svensk rätt har betydelse för soliditeten i skyddet för vissa kunders derivatpositioner och tillhörande säkerheter i en clearingmedlems konkurs, anser regeringen. För att ett kreditinstitut eller värdepappersbolag som är kund ska få tillämpa de särskilda, lägre kapitalbaskrav som gäller för konkursskyddade exponeringar enligt tillsynsförordningen (artikel 305.2) krävs det att det kan uppvisa ett opartiskt rättsutlåtande där det konstateras att relevanta domstolar och myndigheter vid en talan skulle finna att en kund inte bär någon förlust om clearingmedlemmen går i konkurs.

Om det inte är tydligt att svensk rätt säkerställer denna separationsrätt skulle en konsekvens bli att svenska kunder som omfattas av tillsynsförordningen inte kommer att kunna använda sig av en svensk clearingmedlem utan måste använda sig av en utländsk clearingmedlem för att de ska kunna visa att de har ett tillräckligt skydd och därigenom får tillämpa kapitalbaskraven i tillsynsförordningen på avsett sätt. Regeringen står därför fast vid att en lagändring behövs.

Marginalsäkerheter vid samverkansöverenskommelser

Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två centrala motparter på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer, om förvärvaren har hanterat säkerheten i enlighet med artikel 47 i förordningen om OTC-de- rivat, centrala motparter och transaktionsregister.

I syfte att anpassa svensk rätt till förordningen och säkerställa separationsrätten för säkerhetsställaren bör en ny bestämmelse tas in i lagen om handel med finansiella instrument, anser regeringen. Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två centrala motparter på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer. Det ska gälla under förutsättning att förvärvaren har hanterat säkerheten i enlighet med artikel 47 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

Det saknas anledning att i bestämmelsen beröra företagsrekonstruktion, eftersom varken centrala motparter enligt förordningen eller övriga clearingorganisationer kan bli föremål för företagsrekonstruktion (1 kap. 3 § första stycket lagen om företagsrekonstruktion och 1 kap. 5 § 5 lagen om värdepappersmarknaden), anser regeringen.

Skydd för systemoperatörer vid samverkande system

En administratör som ställer säkerhet till en annan administratör genom pantavtal med anledning av ett samverkande system får inte medge panthavaren rätt att förfoga över panten på annat sätt än genom att den realiseras på grund av pantsättarens konkurs eller avtalsbrott.

14

UTSKOTTETS ÖVERVÄGANDEN 2013/14:FiU29

Avtalsvillkor som innebär att valuta ställs som säkerhet genom säkerhetsöverlåtelse mellan två administratörer av avvecklingssystem på villkor att överlåtaren vid en viss senare tidpunkt eller vid förvärvarens konkurs ska återfå säkerheten, ska gälla mot förvärvarens konkursbo och borgenärer.

Om säkerhet ställs genom säkerhetsöverlåtelse (återköpsavtal) ska administratören säkerställa att den överlåtna egendomen eller motsvarande egendom ska återföras till administratören om förvärvaren försätts i konkurs.

Ändringen i finality-direktivet avser säkerhet som ställs genom pantsättning, återköpsavtal eller liknande avtal eller på annat sätt för att säkra vissa rättigheter och förpliktelser. Dessa säkerhetsrätter motsvarar i svensk rätt i huvudsak panträtt och säkerhetsöverlåtelse. Ändringen avser finansiella instrument, valuta och kreditfordringar som säkerhetsobjekt. Sammantaget bedöms såväl svensk civilrätt som insolvensrätt vara förenlig med artikel 9.1 i finality-direk- tivet i dess nya lydelse vad gäller panträtt.

Även om viss osäkerhet råder om hur tillägget till finality-direktivet ska tolkas, anser regeringen att en ny bestämmelse om förfoganderätt vid pantavtal bör införas i avvecklingslagen. Genom bestämmelsen, som bör likna artikel 53.2 i förordningen, bör administratören vara skyldig att inte medge någon fri förfoganderätt över panten. Panten ska endast kunna disponeras vid pantsättarens konkurs eller avtalsbrott. På så sätt skyddas pantsättaren mot panthavarens insolvens genom att en separationsrätt alltjämt gäller. Därigenom minskar också risken för att insolvens hos en administratör sprider sig till en annan.

För att ett avtalsvillkor om att en överlåtare ska ha rätt till återleverans av säkerheten ska få sakrättslig verkan krävs en ny bestämmelse i lag av innebörden att villkoret gäller mot förvärvarens konkursbo och borgenärer (5 kap. 2 b § 2 lagen om handel med finansiella instrument). I fråga om centrala motparter anges i artikel 47.4 och 47.5 i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister att en central motparts ”kontantinsättningar” ska göras hos en tredje part av visst slag. Även i fråga om administratörer av avvecklingssystem som inte omfattas av förordningen är det naturligt att valutan i praktiken är ett banktillgodohavande, dvs. en fordran på tredje man. Det krävs inte att lagen om redovisningsmedel ska tillämpas för att säkerhetsinnehavarens anspråk är sakrättsligt skyddat.

Lagrådet, som avstyrker förslaget, konstaterar att det inte anknyter till förordningen utan gäller säkerhetsöverlåtelse av valuta från en administratör av ett avvecklingssystem till en annan administratör inom ramen för ett samverkande system. Förslaget ser enligt Lagrådet ut att omfatta även situationer där säkerhetstagaren har en obegränsad förfoganderätt över säkerheten, oavsett egen insolvens, med skyldighet att vid senare tidpunkt överföra valuta till samma mängd och slag, dvs. en ren försträckning. Det uppställs inte heller något krav på att valutafordringen hos depositarien ska kontoföras avskild från säkerhetstagarens egen valuta av samma slag, vilket är en grundläggande förutsättning för separationsrätt till anförtrodd egendom. Lagrådet hyser tvekan

15

2013/14:FiU29 UTSKOTTETS ÖVERVÄGANDEN
  till förslaget och anför att det inte behöver genomföras på grund av förord-
  ningen.
  Regeringen, som konstaterar att förslaget hänför sig till den ändring i artikel
  9.1 i finality-direktivet som har gjorts genom artikel 87 i förordningen, gör
  samma bedömning som när det gäller motsvarande fråga beträffande centrala
  motparter. Någon obegränsad förfoganderätt är inte avsedd med detta förslag
  och medlen bör, som Lagrådet anför, hållas avskilda. I syfte att genomföra
  ändringen i artikel 9.1 i finality-direktivet i svensk rätt bör det således tas in
  en ny bestämmelse i lagen om handel med finansiella instrument.
  Paragrafens tillämpningsområde bör begränsas till andra administratörer än
  sådana som är centrala motparter enligt förordningen om OTC-derivat, cen-
  trala motparter och transaktionsregister. På så sätt undviks en dubbelreglering
  i förhållande till den förordningen.

Regeringens överväganden

Här redogörs för regeringens överväganden på de områden där man kommit till slutsatsen att lagändringar med anledning av förordningen om OTC-deri- vat, centrala motparter och transaktionsregister samt finality-direktivet inte behövs.

– Svensk rätt möjliggör att säkerhet ställs genom bankgaranti på det sätt som förutsätts i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister och de delegerade förordningar som har antagits med stöd av förordningen.

– Svensk rätt är förenlig med reglerna om separering av clearingmedlemmars och kunders tillgångar och positioner i förordningen om OTC-deri- vat, centrala motparter och transaktionsregister.

– Det är inte nödvändigt att införa ett undantag från förbudet mot förverkande av säkerhet i 37 § avtalslagen.

– Det är inte nödvändigt att införa någon särskild bestämmelse i lag om att en säkerhet som har överlämnats till en central motpart enligt förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister inte får återvinnas.

– Svensk rätt är förenlig med reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister vad gäller att säkerhet som ställts av en kund ska kunna tas i anspråk med anledning av en clearingmedlems avtalsbrott eller insolvens.

– Svensk rätt är förenlig med reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister vad gäller hanteringen av kunders överskjutande säkerheter (överhypotek) vid en clearingmedlems konkurs.

– Ett fondbolag är enligt svensk rätt förhindrat att bidra till obeståndsfonden med medel i en värdepappersfond (säkerhet) på det sätt som avses i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister.

16

UTSKOTTETS ÖVERVÄGANDEN 2013/14:FiU29

–Pensionsstiftelser får enligt svensk rätt inte bidra till en central motparts obeståndsfond genom att ställa säkerhet. Några lagstiftningsåtgärder bör inte vidtas i det avseendet.

–Försäkringsföretag får enligt svensk rätt som huvudregel bidra till en central motparts obeståndsfond genom att ställa säkerhet på det sätt som förutsätts i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister, om fria tillgångar används. I verksamhet som avser tjänstepensionsförsäkring får dock inte säkerhet ställas för tredje man. Några lagstiftningsåtgärder bör inte vidtas i det avseendet.

–Kommuner och landsting får inte bidra till en central motparts obeståndsfond genom att upplåta panträtt i sin egendom. Detta regleras redan i kommunallagen (1991:900) varför några ytterligare lagstiftningsåtgärder på detta område inte är nödvändiga.

Förslagens konsekvenser

Konsekvenser för berörda företag

De föreslagna ändringarna i 3 kap. 1 § och 5 kap. 2 § lagen om handel med finansiella instrument syftar till att undanröja den rättsliga osäkerhet som är förknippad med reglerna om säkerheter i förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister. Det gäller i synnerhet vid en överföring av tillgångar och positioner från en clearingmedlem som är på obestånd till en solvent clearingmedlem enligt förordningen. Förslagen bör för centrala motparters del minska de rättsliga risker som är förknippade med att genomföra eller planera för en sådan överföring. Det sker genom att risken för att en sådan överföring kan angripas rättsligt av en clearingmedlems konkursbo eller borgenärer begränsas.

Genom den föreslagna ändringen i konkurslagen kan också ställda säkerheter realiseras vid behov. Vidare kan slutavräkning göras vid insolvens med stöd av förslaget till ändring i 5 kap. 1 § lagen om handel med finansiella instrument. Dessa bestämmelser fyller en liknande funktion, nämligen att snabbt minska de risker som den centrala motparten är utsatt för gentemot en clearingmedlem på obestånd.

Förslagen bör öka förutsättningarna för att en central motpart kan driva sin verksamhet i enlighet med förordningen. I dagsläget berörs endast Nasdaq OMX Stockholm AB. Dock kan förslagen i sin tur göra det mer attraktivt att driva verksamhet som central motpart i Sverige. En ökad användning av central motpartsclearing är i förlängningen till gagn för den finansiella stabiliteten.

De negativa aspekter som en överföring av säkerheter kan medföra för en insolvent clearingmedlem samt dennes konkursbo och borgenärer är en konsekvens av förordningen, snarare än av propositionens förslag. Förslaget till nya 5 kap. 2 b § lagen om handel med finansiella instrument innebär att en

17

2013/14:FiU29 UTSKOTTETS ÖVERVÄGANDEN
  pantsättare alltjämt har separationsrätt till pant som ställs till en central mot-
  part, även om den senare får disponera över den i enlighet med reglerna i för-
  ordningen. Förslaget bör minska de rättsliga riskerna för clearingmedlemmar
  vad gäller deltagande i central motpartsclearing, vilket i sin tur kan innebära
  lägre kostnader för dem.
  Förslaget till nya 13 a § första stycket avvecklingslagen medför en begräns-
  ning av möjligheterna för säkerhetsinnehavare att återanvända säkerhet genom
  återpantsättning eller på annat sätt. Det medför sannolikt ökade kostnader för
  såväl den som ställer säkerheten som den som tar emot säkerheten. Dessa kost-
  nader kan inte fastställas närmare. Förslaget bedöms dock vara nödvändigt för
  att genomföra ändringen i finality-direktivet.
  Förslaget om sakrättsligt skydd för säkerhetsöverlåtelse av valuta i nya
  5 kap. 2 a § lagen om handel med finansiella instrument möjliggör att säkerhet
  återförs från en central motpart eller administratör av ett avvecklingssystem
  till en annan central motpart eller administratör av ett avvecklingssystem i hän-
  delse av insolvens. Tillsammans med förslaget avseende 13 a § andra stycket
  avvecklingslagen innebär det att egendom undandras säkerhetsinnehavarens
  konkursborgenärer till förmån för säkerhetsställaren. Förslaget bedöms dock
  vara nödvändigt för att genomföra ändringen i finality-direktivet och anpassa
  svensk rätt till förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transak-
  tionsregister.
  Konsekvenser för investerare
  I allt väsentligt berör inte förslagen investerare eller investerarskyddet direkt.
  Genom en ändring i lagen om handel med finansiella instrument (5 kap. 1 §)
  utvidgas dock möjligheterna till slutavräkning till att även avse clearingmed-
  lemmars kunder enligt reglerna i förordningen om OTC-derivat, centrala mot-
  parter och transaktionsregister. I övrigt bör förslagen främst påverka investe-
  rare på så sätt att kostnaderna för att delta i handel med sådana finansiella
  instrument som omfattas av clearing hos en central motpart bedöms öka något.
  Det beror på begränsningen av möjligheterna att återanvända säkerheter. In-
  vesterarna bör dock indirekt gynnas av minskade kostnader till följd av mins-
  kade rättsliga risker i fråga om säkerheter som ställs till en central motpart.
  Förslagen ökar skyddet för investerare genom bestämmelserna om överföring
  vid en clearingmedlems obestånd.
  Konsekvenser för det allmänna
  Förslagen bedöms inte ge några omedelbara effekter på samhällsekonomin
  men förväntas bidra till ökad finansiell stabilitet. Det kan förväntas ske genom
  att förutsättningarna för att driva verksamhet som central motpart förbättras
  och att omfattningen av central motpartsclearing kan tänkas öka på sikt. Sådan
  clearingverksamhet minskar förekomsten av motpartsrisker på finansmark-
  naden. De potentiella vinsterna för samhället av ökad finansiell stabilitet är
  mycket stora.

18

UTSKOTTETS ÖVERVÄGANDEN 2013/14:FiU29

Förslagen bedöms inte få några mätbara kostnadseffekter för staten i form av ökad arbetsbörda för Finansinspektionen som tillsynsmyndighet. Förslagen gäller i huvudsak civilrätt och insolvensrätt. I de delar som förslagen avser reglering av mer näringsrättsligt slag, dvs. ändringen i avvecklingslagen, torde inte någon ökad arbetsbörda uppkomma för inspektionen. Om merkostnader ändå skulle uppstå till följd av förslagen ska de hanteras inom för myndigheten befintliga ramar.

De minskade rättsliga riskerna i fråga om säkerheter som ställs till en central motpart bör i viss mån minska sannolikheten för att tvister i framtiden uppkommer i allmän domstol beträffande sådana säkerheter. Det kan antas att kostnadskonsekvenserna av förslagen blir försumbara för det allmänna. Förslagen bedöms inte medföra några effekter för övriga myndigheter.

Utskottets ställningstagande

Utskottet anser att förslagen i den aktuella propositionen på ett ändamålsenligt sätt undanröjer eventuella konflikter eller oklarheter mellan förordningen om OTC-derivat, centrala motparter och transaktionsregister och svensk rätt samt genomför ändringen i finality-direktivet. Utskottet tillstyrker därför propositionens lagförslag.

19

2013/14:FiU29 BILAGA 1 FÖRTECKNING ÖVER BEHANDLADE FÖRSLAG

BILAGA 1

Förteckning över behandlade förslag

Propositionen

Proposition 2013/14:111 Säkerheter vid clearing hos central motpart:

1.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i konkurslagen (1987:672).

2.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1991:980) om handel med finansiella instrument.

3.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1998:1479) om kontoföring av finansiella instrument.

4.Riksdagen antar regeringens förslag till lag om ändring i lagen (1999:1309) om system för avveckling av förpliktelser på finansmarknaden.

20

2013/14:FiU29

BILAGA 2

Regeringens lagförslag

21

2013/14:FiU29 BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG

22

BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG 2013/14:FiU29

23

2013/14:FiU29 BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG

24

BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG 2013/14:FiU29

25

2013/14:FiU29 BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG

26

BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG 2013/14:FiU29

27

2013/14:FiU29 BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG

28

BILAGA 2 REGERINGENS LAGFÖRSLAG 2013/14:FiU29
Tryck: Elanders, Vällingby 2014 29