På jakt efter den goda affären

Till Statsrådet Stefan Attefall

Genom beslut den 9 september 2010 (dir. 2010:86) bemyndigade regeringen chefen för Finansdepartementet att tillkalla en särskild utredare för att utvärdera upphandlingsregelverket och göra en översyn av upphandlingsstatistiken. Genom beslut den 15 septem- ber 2010 förordnades Anders Wijkman till särskild utredare.

Som experter förordnades den 15 december 2010 avdelnings- chefen Agneeta Anderson, professorn Mats Bergman, departements- sekreteraren Charlotte Brunlid, juristen Ulrica Dyrke, närings- politiske experten Ted Ekman, upphandlingschefen Lisbeth Johnson, jur. kand. Birgitta Laurent, avdelningschefen Peter Lindblom, pro- fessorn Tom Madell, inköpsdirektören Jan Schönbeck, förbunds- juristen Eva Sveman, kanslirådet Claes Eriksson, kanslirådet Hedvig Forsselius, departementsrådet Peter Frykblom, departementsrådet Gunilla Hulting, kanslirådet Lina Kager, departementssekreteraren Magnus Lindbäck, departementssekreteraren Niclas Liss Larsson, departementssekreteraren Annika Löfgren och departementssekre- teraren Katarina Wahlgren.

Som utredningens huvudsekreterare anställdes kanslirådet Åsa Edman från den 15 november 2010. Docenten Sofia Lundberg anställdes från den 1 januari 2011 som sekreterare med särskilt upp- drag gällande upphandlingsstatistiken. Jur. kand. Helena Henriksson anställdes som biträdande sekreterare från den 2 februari 2011.

Utredningen har antagit namnet Upphandlingsutredningen 2010.

Innehåll

Sammanfattning ................................................................		11
1	Uppdraget .................................................................	25
1.1	Utredningens uppdrag.............................................................	25
1.2	Betänkandets syfte...................................................................	26
1.3	Betänkandets avgränsning .......................................................	27
1.4	Metod för prioritering av frågor .............................................	27
1.5	Utredningens utåtriktade arbete.............................................	28
1.6	Externa uppdrag till myndigheter och konsulter...................	30
1.7	Upphandlingsenkäten..............................................................	31
1.8	Europeiska kommissionens utvärdering.................................	33
1.9	Definitioner och andra viktiga begrepp..................................	33
2	Målet med den offentliga upphandlingen och
	utgångspunkter för utredningsarbetet ...........................	37
2.1	Inledning...................................................................................	37
2.2	Upphandlingsdirektivens mål .................................................	38
2.3	Mål för Sveriges offentliga upphandling.................................	39
2.4	Miljömässigt och socialt hållbar upphandling........................	39

2.5Verka för att de mindre företagen i ökad utsträckning

deltar i offentlig upphandling..................................................	40
2.6 Offentlig upphandling för ökad innovation...........................	41
	5

Innehåll

SOU 2011:73

2.7Upphandlingsutredningen vill ha den goda affären i

	fokus vid översynen av upphandlingsregelverket...................	42
2.8	Andra utgångspunkter för utredningsarbetet.........................	46
3	Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket ....	49
3.1	Inledning...................................................................................	49

3.2Bakgrund till Europeiska kommissionens utvärdering

och översyn av upphandlingsdirektiven..................................

3.3Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare

	europeisk upphandlingsmarknad.............................................	53
3.4	Kommissionens konsultrapporter...........................................	59
3.5	Kommissionens slutsatser av utvärderingen...........................	60
4	Den offentliga upphandlingens samhällsekonomiska
	effektivitet .................................................................	65
4.1	Inledning...................................................................................	65

4.2Beskrivning av omfattningen av den offentliga

upphandlingen ..........................................................................

4.3Upphandlingsregelverkets transaktionskostnader och

effektiviseringsvinster ..............................................................	74
4.4 Allmänt om förenklingsåtgärder .............................................	77

4.5Prövningen av upphandlingsmål i allmän

	förvaltningsdomstol .................................................................	79
4.6	Beloppsgränserna för direktupphandling................................	91
4.7	Förhandlad upphandling med föregående annonsering.........	98
4.8	Dialog mellan upphandlande myndigheter och företag.......	103

4.9Elektronisk upphandling – en förenklingsåtgärd för alla?...108

4.10 Ramavtal..................................................................................

112

SOU 2011:73		Innehåll
4.11	Problem att upphandla god kvalitet?....................................	128
4.12	Priskontroll ............................................................................	131
4.13	Relativa utvärderingsmodeller och kravet på viktning ........	133
4.14	Strategiska upphandlingar och förbättrad
	upphandlingskompetens........................................................	139
4.15	Uppföljning och utvärdering.................................................	147
4.16	Valfrihet inom LOU..............................................................	151
4.17	Uteslutning av leverantörer...................................................	155
4.18	Korruption och jäv vid offentlig upphandling .....................	161
4.19	Problemupphandlingar ..........................................................	163
5	Offentlig upphandling som samhällspolitiskt
	styrmedel ................................................................	183
5.1	Inledning.................................................................................	183

5.2Miljömässigt och socialt ansvarsfull offentlig

upphandling............................................................................

184

5.3Offentlig upphandling som ett styrmedel för att nå

samhällspolitiska mål på hållbarhetsområdet .......................

194

5.4Miljöhänsyn vid offentlig upphandling – lagstiftning

och upphandlingsprocessen...................................................

199

5.5Socialt ansvarsfull offentlig upphandling – lagstiftning

och upphandlingsprocessen...................................................

207

5.6Intressenternas erfarenheter av miljöhänsyn och social

hänsyn i offentlig upphandling .............................................

215

5.7Krav i upphandlingar som går längre än EU:s

	minimilagstiftning och harmoniserande lagstiftning...........	224
5.8	Uppföljnings- och spårbarhetsproblem................................	227
5.9	Förstärkt upphandlingsstöd..................................................	230
5.10	Gröna innovationer och andra hållbara lösningar................	232
		7

Innehåll	SOU 2011:73
5.11	Livscykelanalyser....................................................................	236
5.12	Ställa krav på villkor i nivå med svenska kollektivavtal........	238
5.13	Arbetsmiljökrav och krav på efterlevnad av ILOs
	kärnkonventioner vid offentlig upphandling........................	243
5.14	Ställda krav bör även omfatta underentreprenörer ..............	245
5.15	ILO-konvention 94................................................................	246
5.16	Upphandling eller bidragsgivning .........................................	248
5.17	Reserverade kontrakt till skyddade verkstäder eller
	program för skyddade anställningar......................................	250
5.18	Små och medelstora företags medverkan i offentliga
	upphandlingar.........................................................................	252
6	Nationell upphandlingsstatistik ..................................	275
6.1	Inledning.................................................................................	275
6.2	Upphandlingsutredningens statistikuppdrag .......................	277
6.3	Det utåtriktade arbetet – statistik .........................................	279
6.4	Nuvarande statistikinsamling ................................................	280
6.5	Transaktionsdatabasen...........................................................	285
6.6	Nyttan med nationell upphandlingsstatistik ........................	288
6.7	Ett sätt att definiera vad som är upphandlingsstatistik........	296

6.8Upphandlingsdata i förhållande till befintliga underlag

	för rapportering till TED.......................................................	301
6.9	Tre alternativa lösningar ........................................................	309
6.10	Elektroniska upphandlingssystem.........................................	315
6.11	Upphandlande myndigheters användning av e-
	upphandling ............................................................................	318
6.12	Exemplet Italien .....................................................................	319
6.13	Exemplet Skottland................................................................	321
8

SOU 2011:73			Innehåll
6.14	Exemplet Inköp Gävleborg ...................................................		324
6.15	Exemplet Försvarsmakten – projekt UEFA ........................		325
6.16	Upphandlingsutredningens bedömning och fortsatta
	arbete ......................................................................................		328
Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv.............................................................			331
Bilaga 2 Deltagare i Upphandlingsutredningens 2010
		referensgrupper ................................................................	345
Bilaga 3		Översikt över regelverk och historia ..............................	347
Bilaga 4 Upphandlingsprocessen...................................................			357
Bilaga 5		Omfattningen av den offentliga upphandlingen ............	366
Bilaga 6		En analys av transaktionskostnader vid offentlig
		upphandling......................................................................	385

Sammanfattning

Upphandlingsutredningens huvudsakliga uppdrag är att utvärdera upphandlingsregelverket ur ett ekonomiskt och samhällspolitiskt perspektiv samt se över systemet för insamling av upphandlings- statistik och vilka uppgifter som ska samlas in. Översynen görs parallellt med en motsvarande översyn inom EU. Utredningen har som uppgift att nära följa EU:s översyn och att tydliggöra viktiga svenska erfarenheter av regelverket, inklusive ge förslag till förändringar.

Det närmare syftet med utredningens uppdrag är att utreda om dagens regelverk i tillräcklig utsträckning möjliggör för upp- handlande myndigheter och enheter att göra goda affärer genom att tillvarata konkurrensen på marknaden och samtidigt använda sin köpkraft till att förbättra miljön, ta sociala och etiska hänsyn samt verka för ökade affärsmöjligheter för små och medelstora företag. Syftet med statistikuppdraget är att föreslå metoder för regel- bunden insamling samt utreda och föreslå vilka uppgifter som är nödvändiga för att den nationella upphandlingsstatistiken ska kunna användas för att utvärdera och följa upp via upphandlingen förd politik och bedöma effekterna av framtida reformer på området.

Den översyn som genomförs på EU-nivå har bland annat omfattat en konsultation i form av en grönbok. Upphandlings- utredningen har bidragit med underlag till regeringens svar på grönboken.

Delbetänkandet är omvärlds- och problembeskrivande och anger utredningens vägval inför det fortsatta arbetet. Utredningen återkommer med förslag i slutbetänkandet. Detta innebär också att konsekvensanalyser och finansieringsfrågor återstår.

Utredningen behandlar inte förändringar av andra direktiv än de som rör det klassiska direktivet eller försörjningsdirektivet.

Sammanfattning

SOU 2011:73

Kritik mot upphandlingsreglerna

Utredningsarbetet genomförs i en situation där upphandlings- regelverket och dess tillämpning är föremål för växande kritik. Synpunkter som framförs går exempelvis ut på att regelverket är krångligt, stelbent och brister i tydlighet. Många myndigheter anses vidare inte uppmärksamma upphandlingen på ett sätt som motsvarar dess betydelse. Det kan bero på resursbrist eller att frågan inte prioriteras.

De många kontakter utredningen haft under arbetets gång har gett en rik och mångfacetterad bild av den offentliga upp- handlingen och förutsättningarna att göra goda affärer. Flera förslag har också väckts som syftar till förenklingar och för- bättringar.

Det har också framförts att offentlig sektor saknar helhetssyn på anskaffningen av varor och tjänster. Det kortsiktiga perspektivet beror bland annat på det s.k. stuprörstänkandet som förvaltnings- strukturen och budgetsystemet bidrar till. Synsättet leder inte sällan till att produkter med ett billigt inköpspris väljs trots att kostnaden blir högre på längre sikt och att produkten kan vara sämre ur ett miljöperspektiv.

Utgångspunkter för utredningens arbete

Utredningen konstaterar att upphandlingsdirektiven har som primärt mål att främja den gränsöverskridande handeln. Upp- handlingsdirektiven spelar således en viktig roll när det gäller att stärka den inre marknaden. De upphandlande myndigheterna och enheterna lägger visserligen vikt vid den förbättrade konkurrens som gränsöverskridande handel medför men deras primära syfte med upphandlingen är enligt utredningens erfarenhet att göra goda affärer.

Utredningen anser, mot bakgrund av den dialog som förts med intressenterna på området, att den huvudsakliga utgångspunkten för översynen av upphandlingsregelverket därför bör vara den goda affären. Med den goda affären avses att tillgodose verksamheternas behov, inklusive kvalitativa aspekter, till lägsta möjliga total- kostnad. Den goda affären inkluderar också ett medborgar- perspektiv, eftersom merparten av det som upphandlas på ett eller annat sätt, syftar till att möjliggöra god service till medborgarna.

SOU 2011:73

Sammanfattning

Utredningen anser att översynen ska bidra till att förenkla den offentliga upphandlingen. Tydligare och enklare regler samt en smidigare tillämpning förväntas öka effektiviteten i upphandlingen. Därmed stimuleras också den gränsöverskridande handeln.

En viktig utgångspunkt är att särskilt beakta de mindre företagens och upphandlande myndigheternas förutsättningar.

En bild av den offentliga upphandlingen

För hela året 2010 annonserades drygt 19 000 upphandlingar. Ungefär en fjärdedel var upphandlingar över EU:s tröskelvärden medan resten avsåg upphandlingar där under. De annonserade upphandlingarnas totala värde kan inte säkerställas på samma sätt. På basis av tidigare analyser, anser utredningen att den mest rimliga uppskattningen är att det totala värdet för samtliga upp- handlingspliktiga varor och tjänster årligen uppgår till mellan 480 och 580 miljarder kronor. Det motsvarar mellan 15,5 och 18,5 procent av BNP.

Sammanlagt överprövades drygt fem procent av de upp- handlingar som annonserades under 2010. Av dessa rörde ca 40 procent upphandlingar över tröskelvärdena.

Det förenklade respektive det öppna förfarandet är de mest förekommande upphandlingsformerna. Övriga förfaranden står endast för ett fåtal procent. En tredjedel av antalet upphandlingar beräknas ske i form av ramavtalsupphandlingar. Ramavtalen upp- skattas utgöra totalt 40 procent av det totala värdet som upp- handlas. Antalet anbud uppgår i snitt till ca 5,5 per upphandling.

Knappt 19 procent av de anbud, som företag med färre än tio anställda (mikroföretag) lägger, är vinnande anbud. Andelen för övriga företagskategorier varierar mellan 32 och 35 procent. I sammanhanget är små företag sådana som har mellan 10 och 49 anställda. De medelstora företagen har 50 till 249 anställda. Övriga företag betecknas som stora.

Drygt 40 procent av samtliga anbud lämnas av mikroföretag. Detta leder till att denna grupp står för ca 30 procent av det totala antalet vinnande anbud vilket är jämförbart med de små företagens andel. Medelstora företag vinner ca en femtedel av alla upp- handlingar och de stora företagen står enligt undersökningen för en lika stor andel.

Sammanfattning

SOU 2011:73

Effektivitetsvinster och transaktionskostnader

Enligt en analys som utredningen låtit utföra konstateras att det inte föreligger några större skillnader i den tid som det tar att upphandla olika sorters varor och tjänster. Det är således inga uppenbara skillnader mellan att upphandla exempelvis städ- och konsulttjänster. Skillnaderna är däremot stora mellan olika upphandlingsförfaranden. Direktupphandling, utan krav på formell anbudsgivning, kräver minst tid att genomföra, medan det öppna förfarandet är mest tidskrävande. Den totala transaktionskostnaden för upphandlande myndigheter och enheter, som lyder under LOU eller LUF, uppskattas till ungefär 1,1 miljard per år, vilket motsvarar kostnaden för drygt 2 000 heltidsårsarbeten.

Undersökningar som EU-kommissionen låtit utföra uppskattar att det öppna förfarandet leder till en prissänkning motsvarande 3,8 procent av kontraktets slutliga värde.

Den slutsats man kan dra är att upphandlingsregelverket visserligen medför betydande transaktionskostnader men att dessa bör ses som en god investering för att erhålla billigare och bättre varor och tjänster. Slutsatsen ska inte tolkas som att den offentliga upphandlingen inte kan effektiviseras.

En bred dialog med intressenterna

Utredningens arbete har bedrivits under stor öppenhet. Utred- ningen har arrangerat ett flertal seminarier för intressenter på olika platser i Sverige. Flera hundra personer har deltagit, framförallt upphandlare, företagsrepresentanter och förtroendevalda. Särskilda temainriktade seminarier har också genomförts om statistik, miljö- och sociala hänsyn samt livsmedelsupphandlingar. Vidare har utredningen arrangerat ett seminarium på temat transformativa lösningar med inriktning på funktionsupphandling. Ett trettiotal dialogmöten med olika intressentgrupper har också genomförts. Utredningen har också en expertgrupp och två referensgrupper som har bidragit till arbetet. I februari 2011 lanserade utredningen en hemsida där olika intressenter bjuds in till diskussion och dialog. För utredningen har alla dessa kontaktytor varit av stor betydelse och utgjort ett viktigt underlag till delbetänkandet.

SOU 2011:73

Sammanfattning

Prioriterade frågor i utredningsarbetet

Utredningen har med stöd av det utåtriktade arbetet och egna analyser prioriterat följande frågeställningar/problemområden. Det har framförts att upphandlingar av vissa varor och tjänster är särskilt problematiska. Utredningen har därför valt att särskilt beskriva erfarenheter och synpunkter gällande livsmedels-, konsult- och byggentreprenadupphandlingar.

Prövning av upphandlingsmål i allmän förvaltningsdomstol

Det ökade antalet överprövningar och de skärpta rättsmedlen har tydligt påverkat den offentliga upphandlingen. De problem som utkristalliserats är framför allt kopplade till domstolarnas handlägg- ningstider och en oförutsebar kammarrättspraxis. Denna utveck- ling har enligt intressenterna medfört att upphandlande myndig- heter försöker undvika överprövningar vilket sker på bekostnad av den goda affären. Utredningen har för avsikt att närmare analysera åtgärder som kan bidra till att antalet överprövningar minskar, att förvaltningsdomstolarnas handläggningstider förkortas och en mer förutsebar kammarrättspraxis.

Utredningen har i samband med regeringens grönbokssvar särskilt tagit upp ett problem som myndigheter möter i samband med överprövningar. Utredningen har framfört att det bör införas bestämmelser som innebär att de upphandlande myndigheterna kan fullgöra sina obligatoriska uppgifter under pågående domstols- prövning och under den tid som därefter krävs för att genomföra en ordinarie upphandling. Undantagsförfarandet förhandlad upp- handling utan föregående annonsering, dvs. direktupphandling, föreslås vara tillämpligt i nämnda situationer.

Beloppsgränserna för direktupphandling;

Beloppsgränsen för direktupphandling har enligt många intres- senter lett till strukturella förändringar av den offentliga upp- handlingen. Små myndigheter som upphandlar mycket sällan och tidigare inte ansett sig behöva upphandla enligt regelverket, har t.ex. i och med den införda gränsen behövt skaffa kunskap om regelverket och fått ökade kostnader. Flera intressenter menar att deras kostnader som rör upphandling har stigit sedan gränsen

Sammanfattning

SOU 2011:73

införts. Intressenter som representerar små företag har framfört att de missgynnas av den införda beloppsgränsen. Andra företags- representanter anser dock att gränserna ska vara kvar eller sänkas. Utredningen överväger att föreslå att beloppsgränserna för direktupphandling höjs. Det skulle kunna innebära ett förslag, med flera olika beloppsgränser, beroende på föremålet för upp- handlingen.

Ökade möjligheter till förhandling och dialog mellan parterna

Utredningen gör bedömningen att ökade möjligheter till för- handling inom den klassiska sektorn på ett verksamt sätt skulle kunna bidra till att den goda affären och, inte minst möjligheterna till innovativa lösningar, hamnar i fokus för den offentliga upphandlingen. Det förhandlade förfarandet med föregående annonsering bör få ske på samma villkor i klassisk sektor som i försörjningssektorerna. Utredningen anser vidare att det är angeläget att uppmuntra till ökad dialog mellan parterna. EU- kommissionen bör enligt utredningen komma med vägledning på området.

Användningen av elektronisk upphandling

Elektroniska upphandlingssystem har stor betydelse för den offentliga upphandlingens utveckling. Utökad användning av elektroniska lösningar är t.ex. något som enligt utredningens bedömning kan ha positiva effekter på små och medelstora företags intresse och möjligheter att delta i offentliga upphandlingar. Det kan i sin tur inverka positivt på konkurrensen. Upp- handlingsutredningen har för avsikt att i samråd med bl.a. Kammarkollegiet ytterligare utreda behovet, möjligheterna och problemen med att utveckla sådana elektroniska system.

Förbättra ramavtalen

Det har påtalats från många håll att reglerna om ramavtal har lett till strukturella förändringar av vissa marknader. Framför allt avses då de stora samordnade ramavtalen. Ramavtalen styr mot större leverantörer vilket försämrar konkurrensen enligt många intres-

SOU 2011:73

Sammanfattning

senters mening. Det finns även risk för att ramavtalen inte leder till goda affärer eftersom det ofta krävs att de olika beställarna kompromissar med sina önskemål. Samordnade ramavtal anses samtidigt ha ett stort värde för mindre upphandlande myndigheter med begränsade resurser.

Utredningen menar att kravet på att minst tre leverantörer ska antas till ett ramavtal kan medföra onödiga transaktionskostnader för både upphandlande myndigheter och företag. Utredningen anser därför att det klassiska direktivet bör ändras på så sätt att ramavtal får tecknas med valfritt antal leverantörer.

Det finns anledning att närmare utreda behovet av och möjligheterna att införa förtydliganden eller undantag från ramavtalsbestämmelsernas krav vid avrop av vissa särskilda sociala tjänster. Utredningen överväger vidare att föreslå att förfarandet dynamiska inköpssystem införs i LOU. Enligt utredningens bedömning skulle införandet av sådana system kunna underlätta upphandlande myndigheters hantering av avrop. Utredningen överväger även förslag som syftar till att öka parternas avtalstrohet. En förbättrad inköpsstatistik och elektroniska beställningssystem är i sammanhanget viktiga åtgärder.

Behov av förbättrad priskontroll

Utredningen konstaterar att det bl.a. i livsmedels- och bygg- upphandlingar förekommer stora prisfluktuationer under avtals- tiden. Utredningens uppfattning är att det därför kan finnas behov av särskild vägledning om kontraktsutformning och förbättrad uppföljning.

Utvärderingsmodeller och viktningskrav

Användningen av så kallade relativa utvärderingsmodeller kan leda till godtycklig kontraktstilldelning och därmed till samhälls- ekonomiskt ineffektiva utfall. Trots det används sådana modeller i stor utsträckning. Utredningen anser att det behövs vägledning om vilka utvärderingsmodeller som är lämpliga att använda i olika situationer.

Upphandlingsutredningen uppmärksammar också de problem som uppstår när viktning i procent används vid utvärderingen.

Sammanfattning

SOU 2011:73

Risken är stor att utvärderingen blir mindre transparent och därtill mindre förutsägbar. I syfte att förenkla upphandlingsregelverket kan formuleringarna om viktning behöva ses över.

Den offentliga upphandlingens strategiska betydelse och förbättrad upphandlingskompetens

Flera av de uppmärksammade problemen inom den offentliga upphandlingen har ett tydligt samband med att många myndig- hetsledningar inte axlat rollen som strategiska köpare. Utredningen kommer därför att närmare utreda de offentliga upphandlings- funktionernas strategiska ställning. Syftet är att närmare analysera värdet av att upphandlingen ses som en del av en myndighets strategiska arbete, belysa goda exempel, analysera framgångs- faktorer och hur sådana kan inspirera andra upphandlande myndig- heter och enheter.

Utredningen överväger även att föreslå att ett nytt forsk- ningsfält etableras, bland annat genom inrättande av en professur i offentlig upphandling. En ny grundutbildning på högskolenivå är en del av detta förslag. Slutligen överväger utredningen att kraftigt förstärka den statliga upphandlingsstödjande verksamheten.

Uppföljning och utvärdering av kontrakt

Utredningens arbete, bl.a. den enkät som utredningen genomfört bland upphandlande myndigheter och enheter, visar att uppfölj- ningen av avtal är mycket bristfällig. Det gör att myndigheterna riskerar att inte få det man betalar för. Ett ytterligare problem består i att få upphandlingar blir föremål för systematisk utvärdering. Det medför att de upphandlande myndigheterna och enheterna löper stor risk att gå miste om värdefulla erfarenheter inför framtida upphandlingar.

Förekomsten av uppföljning och utvärdering är en prioriterings- eller resursfråga som hänger nära samman med den ofta bristande förståelsen hos myndigheternas ledningar för den offentliga upp- handlingens strategiska betydelse. Förbättrad uppföljning och utvärdering är viktig, inte minst i förhållande till små och medelstora företags möjligheter och intresse av att delta i offentliga upphandlingar. Uppföljning och utvärdering av krav och kriterier

SOU 2011:73

Sammanfattning

som rör miljöhänsyn och sociala hänsyn är av särskild betydelse. Sådant arbete inkluderar bl.a. frågor om hur den upphandlande myndigheten kan spåra och kontrollera varors ursprung.

Utredningen kommer noga att överväga förslag som kan bidra till att uppföljning och utvärdering förbättras. En förbättrad natio- nell upphandlingsstatistik förväntas ge ökade förutsättningar för att utveckla både uppföljningen av enskilda kontrakt och utvär- deringen av upphandlingen.

Valfrihetsförfarande i LOU

Syftet med ett valfrihetsförfarande är att den upphandlande myndigheten ska kunna ge enskilda personer möjlighet att påverka vem som tillhandahåller exempelvis hemtjänst, äldreomsorg, skolskjuts, färdtjänst etc. Utredningen har för avsikt att närmare utreda förutsättningarna för att införa ett valfrihetsförfarande i LOU.

Hur upphandlar man kvalitet?

Priset spelar enligt många intressenter en allt för stor roll i många upphandlingar. Intressenterna konstaterar att det är svårt att definiera, ställa krav på och utvärdera kvalitet.

Utredningen anser att förslagen om ökade förhandlings- möjligheter och förbättrad dialog kommer att bidra till kvalitets- förbättringar. Dessutom bör införandet av ett valfrihetsförfarande inom LOU rimligen leda till att den enskildes behov och uppfattningar om kvalitet hamnar i fokus. Förstärkta resurser för, och betoning av, uppföljning och utvärdering har också som syfte att förbättra kvaliteten i de varor och tjänster som upphandlas.

Uteslutning av leverantörer

Reglerna om uteslutning av leverantörer är svåra att tillämpa och bör därför förtydligas. Vidare anser utredningen att kommissionen bör komma med vägledning avseende reglernas tillämpning.

Sammanfattning

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som ett styrmedel för att nå samhällspolitiska mål på hållbarhetsområdet

I syfte att utveckla och förbättra den strategiska användningen av upphandling som verktyg för att nå prioriterade samhällspolitiska mål anser utredningen att kommissionen bör ta fram en veten- skapligt baserad vägledning som tydliggör i vilka sammanhang offentlig upphandling utgör ett samhällsekonomiskt effektivt och verksamt styrmedel i arbetet för en hållbar utveckling.

Krav i upphandlingar som går utöver EU:s minimilagstiftning och harmoniserande lagstiftning

Utredningen anser att det behövs en närmare analys av vad EU- domstolens praxis innebär för möjligheterna att i upphandlingar ställa miljökrav och sociala krav som går längre än EU-rättsliga minimiregleringar och harmoniserande lagstiftning. I en sådan analys bör EU-rättens allmänna utveckling på miljöområdet och det sociala området beaktas. Analysen förväntas också belysa vad som gäller för upphandlingar under tröskelvärdena och av B- tjänster.

Gröna innovationer och andra hållbara lösningar

Under utredningen har det framkommit att det finns behov av att driva på en mer hållbar affärsutveckling och av att främja inno- vationer. På många områden, exempelvis infrastrukturområdet, behövs nya hållbara lösningar som möter de upphandlande myndig- heternas behov. Marginella förändringar inom nuvarande teknik är ofta inte tillräckliga. I stället för att ställa detaljerade produktkrav bör upphandlingen specificera vilken funktion som eftersträvas. På så sätt kan offentlig upphandling lämna ett viktigt bidrag till innovationer och gröna tekniksprång.

Beställarna och upphandlarna besitter en stor potential som utvecklare av den offentliga sektorn. Genom kompetenshöjande åtgärder kan denna kapacitet tas tillvara. Dessutom behövs det vägledning som på ett tydligt sätt beskriver motiv och fördelar med att ställa funktions- och prestandakrav samt hur sådana upphandl- ingar kan genomföras. De regler som tillåter informationsutbyte

SOU 2011:73

Sammanfattning

mellan parterna kan också behöva förtydligas, bl.a. bestämmelserna om konkurrenspräglad dialog och förhandlad upphandling.

Livscykelanalyser

Från utredningens perspektiv framstår det som viktigt att inte begränsa hållbarhetskraven på en vara eller tjänst till själva användningsfasen. Ofta kan en betydande del av olika produkters miljöpåverkan hänföras till hur de tillverkas samt hur avfall och restprodukter hanteras. Upphandlingsutredningen har för avsikt att noga följa utvecklingen på området beträffande livscykel- analyser.

Krav på villkor i nivå med svenska kollektivavtal samt krav på arbetsmiljö och ILO:s kärnkonventioner

Det finns utrymme att ställa krav på minimilöner, arbetsvillkor, arbetsmiljö samt att ILO:s kärnkonventioner följs vid offentliga upphandlingar. Sådana krav utformas lämpligen som särskilda kontraktsvillkor. Utredningen bedömer att det finns behov av upp- handlingsstödjande åtgärder på området.

Upphandling kontra bidragsgivning

I syfte att bidra till ökad rättslig förutsägbarhet har utredningen för avsikt att försöka klarlägga vad som skiljer offentlig upphandling från bidragsgivning. Även upphandlingsstödjande åtgärder kan komma att övervägas.

Reserverade kontrakt till skyddade anställningar

Upphandlingsutredningen överväger att föreslå att upphandlings- direktivens bestämmelser om reserverade kontrakt till skyddade verkstäder eller program för skyddade anställningar införs.

Sammanfattning

SOU 2011:73

Små och medelstora företags medverkan i offentliga upphandlingar

De problem som små och medelstora företag upplever är i stort sett gemensamma inom EU. Företagens anser att det är kompli- cerat och tar lång tid att lämna anbud. De mindre företagen saknar inte sällan kapacitet att leverera den vara eller tjänst som efterfrågas eftersom kontrakten är för omfattande. Företagen anser också att irrelevanta krav är vanliga. Vidare följs ställda krav sällan upp. Det leder till att mindre seriösa företag kan få kontrakt trots att de inte har för avsikt att leva upp till kraven.

Det är emellertid svårt att från befintliga studier dra säkra slutsatser om de små och medelstora företagens deltagande i offentliga upphandlingar. En förbättrad nationell upphandlings- statistik är en viktigt del för att belysa om, när och i vilka typer av upphandlingar det är viktigt att vidta åtgärder för att öka konkurrensen.

Utredningen överväger flera åtgärder i syfte att öka små och medelstora företags möjligheter att delta i offentliga upp- handlingar. Vägledning gällande uppföljning och utvärdering är en viktig åtgärd. Utökad användning av elektroniska lösningar, ökade möjligheter till förhandling, förändrade regler om ramavtal och införande av valfrihetsförfarande inom LOU är andra exempel.

En förbättrad nationell upphandlingsstatistik

Upphandlingsutredningen har funnit att både upphandlare och leverantörer i allmänhet ställer sig positiva till, och ser nyttan med, en förbättrad upphandlingsstatistik. Utredningen anser att det därför finns goda förutsättningar för en bättre utvecklad nationell upphandlingsstatistik.

I betänkandet beskrivs tre alternativa nivåer på upphandlings- statistiken som utgångspunkt för det fortsatta arbetet. Alternativ 1 utgår i princip från att förbättra dagens rutiner för den stati- stikinsamling som medlemsstaterna är ålagda att göra. I detta alternativ baseras informationen enbart på de variabler som samlas in med hjälp av de standardformulär som används för rap- porteringen till EU. Alternativ 2 innebär att alternativ 1 utökas med uppgifter om upphandlingar under tröskelvärdena. Alternativ 3 innebär en utökning av alternativ 2 med information ur andra

SOU 2011:73

Sammanfattning

upphandlingsdokument än standardformulären. Utredningen anser att alternativ 3 är att föredra.

Statistikinsamlingen kan utökas med att också omfatta uppgifter från ekonomisystem och överprövningar. Det skulle bland annat förbättra möjligheten att samla in uppgifter om ramavtal och LOV- upphandlingar. En upphandlingsstatistik som bygger på informa- tion från ekonomisystemen är i princip en förutsättning för att statistiken ska nå en acceptabel kvalitet. Utan länkning – mellan ekonomisystemen, avtalsdatabaserna och annan upphandlings- relaterad information – blir bilden av den offentliga upphandlingen inte rättvisande. Utredningen anser vidare att den nationella upphandlingsstatistiken ska ägas av staten.

I utredningens arbete med förslag på nationell upphandlings- statistik ska nyttan av statistiken vägas mot de resurser som krävs för att samla in och hantera denna. Upphandlingsutredningen gör bedömningen att flertalet intressenter på området – staten, enskilda upphandlande myndigheter och enheter, potentiella leverantörer och forskare – har nytta av en förbättrad statistik. Den är nödvändig för att på nationell och lokal nivå kunna utvärdera de politiska mål som den offentliga upphandlingen ska bidra till. En förbättrad statistik är också nödvändig för att en upphandlande myndighet eller enhet ska kunna följa upp sina kontrakt. Vidare ges den upphandlande myndigheten en möjlighet att identifiera eventuella anbudskarteller.

I sitt fortsatta arbete kommer utredningen att analysera frågan om och hur direktupphandlingar ska ingå i statistiken. En annan viktig fråga för det fortsatta arbetet är också hur och för vem statistiken ska vara sökbar.

1 Uppdraget

1.1Utredningens uppdrag

Upphandlingsutredningen 2010 huvudsakliga uppdrag är att utvärdera upphandlingsregelverket ur ett ekonomiskt och samhälls- politiskt perspektiv samt se över systemet för insamling av upp- handlingsstatistik och vilka uppgifter som ska samlas in.1

Från den 1 januari 2008 gäller lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) inom den klassiska sektorn och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, trans- porter och posttjänster (LUF) för upphandling inom försörj- ningssektorerna. Det svenska upphandlingsregelverket och de europeiska upphandlingsdirektiven har utvecklats successivt under senare delen av 1900-talet och reglerar processen från annonser- ingen av upphandlingen till tilldelningen av upphandlings- kontraktet. För närmare beskrivning av upphandlingsregelverket, den offentliga upphandlingens historik och upphandlingsprocessen hänvisas till bilaga 3 och 4.

Syftet med Upphandlingsutredningens uppdrag är att utreda om regelverket i tillräcklig utsträckning möjliggör för upphandlande myndigheter och enheter att göra goda affärer genom att tillvarata konkurrensen på marknaden och samtidigt använda sin köpkraft till att förbättra miljön, ta sociala och etiska hänsyn samt verka för ökade affärsmöjligheter för små och medelstora företag. Utred- ningen ska ta fram underlag för eventuella författningsändringar och föreslå andra nödvändiga åtgärder inom det aktuella området. Syftet med statistikuppdraget är framför allt att förbättra möjlig- heterna till att prognostisera effekterna av reformer samt förbättra möjligheterna att följa upp och utvärdera den upphandlingspolitik som förs ifrån EU och i Sverige. Utredningen ska föreslå metoder för statistikinsamlingen och vilka uppgifter som ska samlas in.

1 Dir. 2010:86, se bilaga 1.

Uppdraget

SOU 2011:73

Utredningen ska genomföra uppdraget på ett utåtriktat sätt i kontakt med statliga myndigheter, kommuner, landsting, arbets- marknadens parter, företag och intresseorganisationer. Utred- ningen ska också följa den europeiska kommissionens arbete med att utvärdera det europeiska upphandlingsregelverket.

1.2Betänkandets syfte

Det huvudsakliga syftet med delbetänkandet är att beskriva förut- sättningarna för den offentliga upphandlingen samt vilka problem och frågeställningar som Upphandlingsutredningen bör prioritera i sitt fortsatta arbete.

Betänkandet avser att ge en bild av den offentliga upphand- lingens omfattning. Det innehåller en grundläggande analys av den samhällsekonomiska nyttan med offentlig upphandling och beskriver värdet av en förbättrad upphandlingsstatistik. I ett särskilt kapitel återges erfarenheter av miljömässigt och socialt ansvarsfull offentlig upphandling samt de små och medelstora företagens möjligheter att delta och vinna upphandlingar. Betänkandet beskriver också regelverkets och upphandlingspolitikens utveckling i Sverige och EU.

Delbetänkandet ska också ge regeringen ett underlag till den pågående översynen av EU:s upphandlingsdirektiv. Betänkandet återger därför de frågor som ingår i utredningens remissvar2 till regeringen i anledning av kommissionens grönbok om en moderni- sering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad.3

De prioriterade problemen och frågeställningarna baseras på erfarenheter, från upphandlande myndigheter, upphandlande enheter, företag, berörda intresseorganisationer, upphandlingsstödjande organisationer i statlig regi, arbetsmarknadens parter och andra viktiga intressenter, som utredningen tagit del av. Vidare bygger de prioriterade frågeställningarna på tidigare utredningars förslag och resultaten av vetenskaplig forskning som kommit till utredningens kännedom.

Avslutningsvis spelar delbetänkandet en viktig roll eftersom det ger intressenterna ytterligare tillfälle att ange om rätt frågor har prioriterats eller argumentera för att andra val bör göras. I det

2Se avsnitt 3.3.

3(KOM(2011)15.

SOU 2011:73

Uppdraget

sammanhanget bör nämnas att regeringen genom yttrandet över grönboken till kommissionen4 tagit ställning i ett antal frågor. Upphandlingsutredningen kommer i det fortsatta arbetet att utgå från dessa ställningstaganden som framgår av kapitel 4 och 5.

Utredningen välkomnar förslag på hur de aktuella frågeställ- ningarna i övrigt kan omhändertas och åtgärdas.

1.3Betänkandets avgränsning

Utredningen behandlar inte frågor som rör

•förändringar av andra direktiv än det klassiska direktivet5, och försörjningsdirektivet6,

•frågor som omfattas av betänkandet Offentlig upphandling från eget företag?! – och vissa andra frågor,7

•organisationen av det statliga upphandlingsstödet,8

•bestämmelserna om rättsmedel vid offentlig upphandling, samt

•tjänstekoncessioner och lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) i annat avseende än i fråga om upphandlingsstatistik.

Utredningen ska därutöver endast beakta de förslag som ingår i betänkandet Innovationsupphandling.9

1.4Metod för prioritering av frågor

Synpunkterna på den offentliga upphandlingen och upphandlings- regelverket förutsågs vara och har varit många och skiftande. Utredningen har därför tvingats att noga överväga vilka frågeställ- ningar som ska prioriteras i det fortsatta arbetet. Alla fråge-

4Svar på Europeiska kommissionens grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, KOM(2011) 15 slutlig, dnr S 2011/1259/RU.

5Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG Samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster.

6Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG Samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

7SOU 2011:43.

8Frågan hanteras i Upphandlingsstödutredningen (S2011:09) med kommittédir. 2011:78.

9SOU 2010:56.

Uppdraget

SOU 2011:73

ställningar som anges i delbetänkandet och föreslås ingå i utred- ningens fortsatta arbete ska

1.vara tydligt förankrade i utredningens direktiv,

2.tydligt bidra till utredningens effektmål, samt

3.vara juridiskt, ekonomiskt och politiskt genomförbara.

Utredningen har aktivt tagit hjälp av de personer och organisa- tioner som deltagit i utredningens utåtriktade arbete. I samband med möten och hearingar runt om i landet har deltagarna bl.a. fått i uppgift att ange vilka tre frågor som de anser vara mest angelägna för Upphandlingsutredningens arbete. Utredningens experter och referensgruppdeltagare har varit viktiga diskussionspartner i detta arbete vilket resulterat i ett omfattande underlag inför arbetet med delbetänkandet.

1.5Utredningens utåtriktade arbete

Utredningens arbete har bedrivits med hjälp av en expertgrupp och referensgrupper10 för den klassiska sektorn respektive försörjnings- sektorerna.

Upphandlingsutredningen arrangerade under februari och mars 2011 sju hearingar i Umeå, Stockholm (2 möten), Jönköping, Östersund, Göteborg och Malmö. Vid dessa hearingar deltog cirka 260 personer; bl.a. inköpare från upphandlande myndigheter och enheter, förtroendevalda och företag. För att åstadkomma bästa möjliga förutsättningar för en konstruktiv dialog begränsades antalet mötesdeltagare och platserna var kvoterade. Ytterligare en hearing genomfördes i mars i samband med Landstingsförbundets upphandlingsgrupps (LFU) upphandlingskonferens i Uppsala. Vid samtliga hearingar diskuterades målet med den offentliga upphand- lingen och vilka frågor som Upphandlingsutredningen bör priori- tera i sitt arbete, inklusive olika frågeställningar med anledning av utredningens statistikuppdrag.

Särskilda hearingar om statistikuppdraget respektive miljö- hänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling genomfördes under maj och juni 2011. I augusti 2011 genomfördes en särskild hearing om upphandling av livsmedel.

10 Se bilaga 2.

SOU 2011:73

Uppdraget

Under våren 2011 genomförde utredningen dessutom dialog- möten med företrädare för ett stort antal intresseorganisationer, inklusive arbetsmarknadens parter, i syfte att bereda dem tillfälle att bidra med underlag och förslag avseende de frågor som ingår i utredningens uppdrag. De organisationer som deltog i dialog- mötena var Sveriges Kommuner och Landsting, nätverket SmåKom, Svenskt Näringsliv, Företagarna, Företagarförbundet, Föreningen Byggherrarna, Sveriges Offentliga Inköpare (SOI), Lands- organisationen (LO), Tjänstemännens centralorganisation (TCO), Offentliganställdas förhandlingsråd (OFR) och Arbetsgivarverket.

Utredningen har därutöver på eget och andras initiativ genom- fört ett flertal möten med enskilda organisationer, bl.a. företrädare för socialt företagande, Famna – riksorganisationen för vård och omsorg utan vinstsyfte, Skatteverket, Bemanningsföretagen, upp- handlings- och miljöfrågegrupperna inom Svenskt Näringsliv, Sveriges Kommuner och Landstings referensgrupp för upphand- lingsfrågor, Kammarkollegiet, Återvinningsindustrierna, Tjänste- tandläkarna, Institutet för kvalitetsutveckling, branschorganisatio- nen SILF, Vinnova, Tillväxtanalys, Avfall Sverige, Försvarsmakten, Inköp Gävleborg, Göteborgs kommun och Upphandlingsbolag.

Utredningen har också i olika sammanhang haft kontakt med forskare och tagit del av både svenska och utländska forsknings- resultat på upphandlingsområdet.

Som en del i det utåtriktade arbetet lanserades den 4 februari 2011 utredningens hemsida www.upphandlingsutredningen.se. På webbplatsen har utredningen bjudit in till diskussion och dialog om utredningens uppdrag genom bl.a. webbenkäter, möjlighet att lämna kommentarer på rapporter och bloggar och direktkontakt med utredningen. Fram till tryckning av delbetänkandet har ett hundratal inlägg gjorts på hemsidan.

Utredningen har under våren och sommaren 2011 även med- verkat vid bl.a. Upphandlingsdagarna i Stockholm, Miljöstyrnings- rådets konferens om Grön offentlig upphandling i Stockholm, LFU:s konferens i Uppsala, SOI:s årliga konferens i Tylösand, SmåKoms rikskonferens i Rättvik, Upphandlingsjuridiskt nätverk i Stockholm, Kammarkollegiets seminarium i Almedalen.

Till utredningen har även inkommit särskilda skrivelser från bl.a. TCO och LO, SOI, advokatfirman Ramberg, Stockholms Handels- kammare, branschföreningen Svensk Hörsel, Servera R & S AB, IT- & Telekomföretagen, Forum för Frivilligt Socialt Arbete, Tieto Sweden Healthcare & Welfare AB, Stena Recycling AB, föreningen

Uppdraget

SOU 2011:73

Svensk Dentalhandel, Säröhus AB, Enetjärn Natur AB, New Format AB, Avanti Teckenspråkstolk och Famna.

1.6Externa uppdrag till myndigheter och konsulter

Kammarkollegiet har på Upphandlingsutredningens uppdrag redo- visat olika problem vid offentlig upphandling och lämnat lösnings- förslag baserat på myndighetens kontakter med upphandlande myndigheter, upphandlande enheter, företag m.fl. Vidare har Miljöstyrningsrådet på utredningens uppdrag bidragit till arbetet med miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling genom rapporten Miljö, ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphandling.11 Tillväxtverket har haft ett motsvarande uppdrag och genom rapporten Hur kan upphandlande myndigheter/enheter öka företagens deltagande i offentliga upphandlingar?12 bidragit till utred- ningens arbete om små och medelstora företags medverkan vid offentliga upphandlingar.

Professor Mats Bergman, Södertörns Högskola, och professor Jan-Eric Nilsson, Statens väg- och transportforskningsinstitut, har på uppdrag av Upphandlingsutredningen tagit fram rapporten Hur genomförs upphandlingar i Sverige? – resultat från en stickprovs- undersökning13 och genom den bidragit till bilden av den offentliga upphandlingen som beskrivs i avsnitt 4.2 och bilaga 6.

Utredningen har utformat och, med hjälp av Statistiska Central- byrån, genomfört en enkätundersökning bland upphandlande myndigheter och enheter (se avsnitt 1.7). Professor Jerker Holm, Lunds universitet, har analyserat inkomna svar och med stöd av bl.a. befintlig vetenskaplig forskning lämnat en rapport till utredningen om transaktionskostnader och effektiviseringsvinster vid offentlig upphandling, En analys av transaktionskostnader vid offentlig upphandling14 (se avsnitt 4.3).

Konsulten Dennis Pamlin har på uppdrag av utredningen planerat, genomfört och rapporterat från ett seminarium om förut- sättningarna att i större grad uppmuntra till och generera lösningar av s.k. transformativ karaktär, dvs. lösningar som går längre än

11Dnr Fi2010:06/2010/13.

12Dnr Fi2010:06/2011/07.

13Dnr Fi2010:06/2010/2.

14Dnr Fi2010:06/2011/13.

SOU 2011:73

Uppdraget

effektiviseringar inom befintlig teknik, vid myndigheters upp- handling av olika varor och tjänster (se avsnitt 5.10).15

Vidare bör omnämnas att Konkurrensverket, på eget initiativ, till Upphandlingsutredningen tagit fram och överlämnat rapporten

Bättre statistik om offentliga upphandlingar (rapport 2011:05) som bl.a. bidragit till utredningens arbete med statistikuppdraget.

1.7Upphandlingsenkäten

Inom ramen för sitt uppdrag ska utredningen bland annat kartlägga och redovisa upphandlande myndigheters och enheters användning och erfarenheter av förfaranden och krav som har sitt ursprung i upphandlingsregelverket. Utredningen ska välja ut ett tiotal strate- giska varor och tjänster samt redogöra för eventuella effek- tiviseringsvinster som upphandlande myndigheter och enheter har gjort genom att konkurrensutsätta upphandlingen enligt LOU respektive LUF. Utredningen ska också analysera om det råder en balans mellan den ekonomiska nyttan med och transaktionskost- naderna för de huvudsakliga förfarandena som regleras i LOU och LUF.

Denna typ av analys förutsätter omfattande och detaljerad information om svensk offentlig upphandling. Mot bakgrund av att statistiken på upphandlingsområdet har stora brister valde Upp- handlingsutredningen att genomföra en enkät. Efter en avvägning mellan den tid det skulle ta att besvara enkäten och värdet av den information som olika enkätalternativ skulle kunna ge föll valet på en brett upplagd enkät riktad till i stort sett alla upphandlande myndigheter och enheter i Sverige. Enkäten gick under namnet Hur upphandlar Sverige?16 och utformades i samarbete med Statistiska centralbyrån (SCB).

Totalt omfattade enkäten 89 frågor och den distribuerades elektroniskt av SCB till sammanlagt 891 upphandlande myndig- heter och enheter i Sverige. Enkäten skickades ut 15 april, 2011. Efter den andra och sista påminnelsen den 11 maj 2011 hade totalt 324 myndigheter och enheter svarat på enkäten. Detta ger en svarsfrekvens på 36,4 procent. Ett fåtal upphandlande myndigheter och enheter, 27 stycken, angav: att de inte berördes av enkäten eftersom de knappt haft några upphandlingar eller avrop under

15Dnr Fi2010:06/2011/49.

16Dnr Fi2010:06/2011/13.

Uppdraget

SOU 2011:73

2010, trott att enkäten inte omfattade LUF, saknade resurser att svara, ingår i en inköpsorganisation så att annan myndighet svarar för deras räkning, lagts ned under 2010 eller nyligen bildats.

Upphandlingsutredningens intryck från de telefonsamtal som inkommit med anledning av enkäten är att respondenterna överlag varit positiva till enkäten, men att den uppfattats som omfattande och resurskrävande. En del rapporterade att deras organisation inte medger att man på ett enkelt sätt skaffar sig en uppfattning om myndighetens eller enhetens samlade upphandlingar och inköp.

Sammantaget har 97 kommuner eller kommunala inköps- förbund, åtta landsting eller landstings alternativ regionförbund, 10 länsstyrelser, 126 statliga myndigheter av olika slag samt 83 aktiebolag svarat på enkäten. Svarsfrekvensen är relativt låg, 36,4 procent, vilket är beklagligt. Den fördelar sig dock någorlunda representativt över de olika kategorierna av respondenter, se tabell 1.1. Det är dock en något lägre andel kommuner som svarat, 29,9 procent, jämfört med deras andel av utskicket, 33,7 procent. Detta gäller också olika aktiebolag medan förhållandet är det motsatta för övriga myndigheter.

Tabell 1.1	Svarsfrekvens per respondentkategori

Kategori		Antal svar	Antal utskick	Andel svar	Andel i utskick

Kommuner		97	300	29,9	33,7
Landsting		8	27	2,5	3,0
Länsstyrelser		10	21	3,1	2,4
Aktiebolag		83	298	25,6	33,4
Annan myndighet		126	245	38,9	27,5
Totalt		324	891	100	100

Den information som samlats in via enkäten har, givet den låga svarsfrekvensens, tolkats med försiktighet. Professor Jerker Holm, som har haft utredningens uppdrag att analysera enkätsvaren, har bl.a. gjort en viss bortfallsanalys och en kvalitativ genomgång av enkätsvaren, samt strukit uppenbara felaktigheter (se bilaga 6).

SOU 2011:73

Uppdraget

1.8Europeiska kommissionens utvärdering

Europeiska kommissionen genomförde under hösten 2010 och våren 2011 en utvärdering och konsultation avseende Europa- parlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG Samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, det klassiska direktivet, och direktiv 2004/17/EG Samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, försörjningsdirektivet. Utvär- deringen sammanfattas i avsnitt 3.5.

Utredningen har i särskilt uppdrag att följa kommissionens utvärdering och har i sammanhanget deltagit i en expertgrupp som vid två tillfällen, december 2010 och april 2011, sammanträtt och diskuterat resultaten av den pågående utvärderingen.

Utredningen har också, med stöd och bidrag från expert- och referensgrupperna, deltagit i kommissionens grönbokskonsultation i samband med utvärderingen av upphandlingsdirektiven genom att lämna underlag till regeringens svar. Upphandlingens remissvar redogörs för i avsnitt 3.3 och under respektive avsnitt i kapitel 4 och 5 som behandlar de aktuella frågeställningarna. Huvuddelen av Upphandlingsutredningen underlag har omhändertagits i reger- ingens svar på grönboken.

Slutligen har utredningen under hösten 2011 träffat ansvariga tjänstemän på kommissionen och utvalda ledamöter av Europa- parlamentet för att påtala de mest angelägna reformbehoven som framgår av regeringens grönbokssvar.

1.9Definitioner och andra viktiga begrepp

1.9.1Upphandlingsbegrepp och juridiska definitioner

Upphandlingsutredningen konstaterar att det saknas en enhetlig användning av begreppen upphandling och inköp.

Begreppet den offentliga upphandlingen används som en sammanfattande och övergripande term. Upphandlingsprocessen används i detta betänkande som en teknisk term som inkluderar allt från behovs- och marknadsanalys till uppföljning och utvärdering (se bilaga 5). I det sammanhanget utgör själva upphandlingen det reglerade förfarandet, dvs. från annonsering till tilldelning av kont- rakt. Begreppen inköpare och upphandlare används synonymt.

Uppdraget

SOU 2011:73

Med avrop avses begäran om leverans av en vara eller tjänst från ett upphandlat ramavtal eller kontrakt. Begreppen avrop och beställning ges samma innebörd.

Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG Sam- ordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentre- prenader, varor och tjänster benämns det klassiska direktivet. Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG Samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster benämns försörjningsdirektivet.

Det klassiska direktivet har genomförts i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och försörjningsdirektivet i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (LUF). Upphandling inom ramen för LOU kallas också för upphandling i den klassiska sektorn och upphandling enligt LUF kallas för upphandling i försörjnings- sektorerna. Ytterligare beskrivning av regelverket finns i bilaga 3.

I upphandlingsregelverket görs en distinktion mellan begreppen varor, tjänster och byggentreprenader. I detta betänkande ingår hädanefter i begreppet tjänster även byggentreprenader om inte annat särskilt anges.

En grundläggande förutsättning för att LOU eller LUF ska vara tillämplig är att det är fråga om offentlig upphandling. Med detta begrepp avses de åtgärder som vidtas av en upphandlande myn- dighet eller enhet i syfte att tilldela ett kontrakt eller ingå ett ramavtal avseende varor, tjänster eller byggentreprenader.17

Med upphandlande myndighet avses statliga och kommunala myndigheter men begreppet omfattar också vissa andra offentligt styrda organ.18 Med myndighet jämställs nämligen beslutande för- samlingar i kommuner och landsting, offentligt styrda organ samt sammanslutningar av en eller flera myndigheter eller församlingar eller av ett eller flera offentligt styrda organ.19

Med offentligt styrda organ avses bl.a. bolag och föreningar som tillgodoser behov i det allmännas intresse – annat än av industriell eller kommersiell karaktär – och som har en viss kopp- ling till staten, en kommun, ett landsting eller en upphandlande myndighet till följd av finansiering, verksamhetskontroll eller utseende av ledamöter i styrelse eller motsvarande ledningsorgan.20

172 kap. 13 § LOU och 2 kap. 23 § LUF.

182 kap 19 § första stycket LOU.

192 kap. 19 § andra stycket LOU.

202 kap. 12 § LOU.

SOU 2011:73

Uppdraget

Begreppet upphandlande enhet utgår från att enheten bedriver i LUF särskilt angivna verksamheter inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster. Begreppet inbegriper upphandlande myndigheter, som definieras på samma sätt som i LOU, men också sådana företag som en upphandlande myndighet kan utöva ett bestämmande inflytande över eller som bedriver viss verksamhet med stöd av en särskild rättighet eller ensamrätt.21 Definitionen innebär att privata företag kan vara upphandlande enheter.

Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller varor eller tjänster eller utför byggentreprenader. Begreppet inne- fattar också grupper av leverantörer.22

Slutligen bör LOV omnämnas.23 LOV ingår endast i Upphand- lingsutredningens statistikuppdrag (kapitel 6). Med valfrihets- system avses ett förfarande där den enskilde har rätt att välja den leverantör som ska utföra tjänsten och som en upphandlande myn- dighet godkänt och tecknat kontrakt med. LOV gäller när kom- muner och landsting inför valfrihetssystem för hälsovård- och socialtjänster. LOV gäller även Arbetsförmedlingens anskaffning av vissa särskilt angivna tjänster (se bilaga 3).

1.9.2Ekonomiska begrepp

Med samhällsekonomisk effektivitet avses i allmänhet att samhällets begränsade resurser ska användas på bästa möjliga sätt. Vid offentlig upphandling innebär samhällsekonomisk effektivitet att den leverantör ska väljas som till lägsta möjliga kostnad upp- fyller ställda krav, dvs. möter brukarens behov/önskemål. Om alla alternativ kostar lika mycket ska det alternativ väljas som ger högsta möjliga nytta i förhållande till brukarens behov/önskemål. Om alla alternativ ger samma nytta ska det alternativ som kostar minst väljas.

Transaktionskostnader är sådana kostnader som uppkommer vid ett ekonomiskt utbyte. Exempelvis behöver en köpare som letar efter en viss tjänst eller vara lägga ner en viss tid och ett visst arbete samt eventuella andra kostnader för att få till stånd en affär.

212 kap. 20 § LUF.

222 kap. 11 § LOU.

23Utöver LOV finns ytterligare två lagar som reglerar valfrihetssystem hos Arbetsförmedlingen. De benämns lagen (2010:197) om etableringsinsatser för vissa nyanlända invandrare och lagen (2010:536) om valfrihet hos Arbetsförmedlingen.

Målet med den offentliga upphandlingen

SOU 2011:73

2.2Upphandlingsdirektivens mål

Enligt EU-kommissionens utvärderingsrapport är de huvudsakliga målen med upphandlingsdirektiven att

•främja en effektiv, EU-omfattande och gränsöverskridande kon- kurrens om upphandlingskontrakt,

•att till minsta möjliga transaktionskostnader åstadkomma det bästa möjliga resultatet för skattemedlen, samt

•bidra till kampen mot korruption.1

Logiken är sådan att direktivens bestämmelser om annonsering och samordning av upphandlingsförfarandena över vissa tröskelvärden förväntas ha direkta och positiva effekter på företagens möjligheter att delta i upphandlingar på den inre marknaden. Bestämmelsernas utformning antas sålunda leda till ökad gränsöverskridande anbuds- givning, som i sin tur antas leda till bättre upphandlingsresultat. Direktiven ska därmed bidra till att det huvudsakliga målet med den inre marknaden nås, dvs. att öka den gränsöverskridande handeln.

Mer eller mindre indirekt nämns i direktivens beaktandesatser den offentliga sektorns behov av kostnadseffektiva upphandlingar och verksamheter.2 Motivet till detta anges vara, att när offentliga medel förbrukas, måste offentliga inköpare väga samman andra incitament än de som driver privata företag. De privata företagen kontrolleras direkt av marknadskrafterna, är vinstdrivande och står samtidigt risken att drabbas av förluster och i slutänden att gå i konkurs. Eftersom dessa drivkrafter i det närmaste saknas i offent- lig verksamhet föreskriver upphandlingsdirektiven specifika för- faranden för att offentliga inköp ska kunna göras på ett så rationellt, överblickbart och rättvist sätt som möjligt. 3

Upphandlingens omfattande ekonomiska värden och nära samverkan mellan den offentliga och privata sektorn gör enligt kommissionen offentlig upphandling till ett riskområde för illojala arbetsmetoder, intressekonflikter, favorisering och bestickning.

1Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, utkast, s. 151.

2Beaktandesatserna 5, 13, 15 i det klassiska direktivet och beaktandesatserna 2, 20 och 23 i försörjningsdirektivet.

3Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad, Bryssel den 27 januari 2011 KOM(2011) 15 slutlig, s. 7.

SOU 2011:73

Målet med den offentliga upphandlingen

Upphandlingsreglernas krav på öppenhet och att anbudsgivarna ska behandlas lika anses bidra till att minska riskerna för korruption.4

2.3Mål för Sveriges offentliga upphandling

Regeringens huvudsakliga mål med den offentliga upphandlingen framgår av budgetpropositionen för 2012. Där anges att ”[d]en offentliga upphandlingen ska vara effektiv och rättssäker och har till syfte att tillvarata konkurrensen på marknaden så att skatte- medlen används på bästa sätt till nytta för medborgarna, den offentliga sektorn och näringslivet.”5 Syftet med upphandlingen är alltså att tillvarata konkurrensen, vilket antas leda till att skatte- medlen används på bästa sätt till nytta för medborgarna och samhället i övrigt.

2.4Miljömässigt och socialt hållbar upphandling

Direktivens beaktandesatser nämner även andra mål som ska inte- greras in i det huvudsakliga målet för regelverket. Med hänvisning till artiklarna 3 och 6 i EG-fördraget6 anges att upphandlings- direktiven ska klargöra hur de upphandlande myndigheterna kan bidra till miljöskydd och hållbar utveckling samtidigt som myndigheterna ska kunna erhålla det bästa förhållandet mellan kvalitet och pris i sina upphandlingskontrakt.7

Att offentlig upphandling kan användas för att bidra till att miljömål och sociala mål uppnås har i olika sammanhang uttryckts i europeisk och nationell politik och lagstiftning. I exempelvis kom- missionens meddelande från 2008 föreslogs bl.a. ett övergripande politiskt vägledande mål att 50 procent av upphandlingen per medlemsstat skulle vara miljöanpassad till 2010.8 I Europa 2020- strategin anges att offentlig upphandling spelar en nyckelroll för att bl.a. stödja övergången till en resurssnål ekonomi med låga koldioxidutsläpp.9 I meddelandet Energi 2020 – En strategi för hållbar och trygg energiförsörjning på en konkurrensutsatt mark-

4Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, utkast, s. 151.

5Prop. 2011/12:1, UO 2, s. 37.

6Numera artikel 3.3 i EU-fördraget och artikel 11 i EUF-fördraget.

7Beaktandesats 5 i det klassiska direktivet och beaktandesats 12 i försörjningsdirektivet.

8KOM2008(400).

9KOM2010(2020) Slutlig.

Målet med den offentliga upphandlingen SOU 2011:73

nad – framhåller kommissionen att energikriterier bör användas vid alla offentliga upphandlingar. 10

Ett annat mål som nämns i direktivens beaktandesatser är skyddet av sociala standarder.11 I exempelvis EU:s handikappstrategi 2010- 202012 anges att kommissionen ska undersöka om det är lämpligt att anta regler för att säkerställa att varor och tjänster tar större hänsyn till de handikappades situation.

I LOU och LUF anges riksdagens och regeringens målsättning med miljöhänsyn och sociala hänsyn i samband med offentlig upp- handling. Enligt bestämmelserna bör upphandlande myndigheter och enheter beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn om upphand- lingens art motiverar detta.13 Vidare anges i förarbetena till bestäm- melserna att inriktningsmålen, i den nationella handlingsplanen Miljöanpassad offentlig upphandling, är ett motiv för målsättnings- paragrafen.14 De s.k. bör-reglerna och handlingsplanen behandlas närmare i avsnitt 5.4 och 5.6.

2.5Verka för att de mindre företagen i ökad utsträckning deltar i offentlig upphandling

Ett annat mål som nämns i direktivens beaktandesatser är under- lättandet av små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar.15 I juni 2008 presenterade Europeiska kommissio- nen meddelandet Tänk småskaligt först – en ”Small business Act” för Europa.16 I meddelandet ingår bl.a. förslag på åtaganden som kommissionen respektive medlemsstaterna uppmanas vidta för att underlätta för små och medelstora företag att delta i offentliga upphandlingar.17

Europaparlamentet har därefter riktat en uppmaning till kom- missionen om att underlätta för små och medelstora företag att få tillträde till upphandlingsmarknaderna.18 Riksdag och regering anger i budgetpropositionen för 2009 och andra sammanhang att fler små

10KOM(2010)639.

11Beaktandesatserna 28, 33, 34 och 46 i det klassiska direktivet och beaktandesatserna 39, 44,

45och 55 i försörjningsdirektivet.

12KOM(2010)636.

131 kap. 9 a § LOU och 1 kap. 24 a §. och Prop. 2009/10:180, s. 268 ff.

14Miljöanpassad offentlig upphandling, skr. 2006/07:54.

15Beaktandesats 32 klassiska direktivet.

16KOM(2008)394 slutlig.

17Arbetsdokument från kommissionens avdelningar, SEK (2008)2193.

18Betänkandet om nya utvecklingstendenser inom offentlig upphandling, 2009/2175/INI.

SOU 2011:73

Målet med den offentliga upphandlingen

och medelstora företag ska ges förutsättningar att delta i offentliga upphandlingar.19 I detta sammanhang har olika satsningar gjorts för att fästa de upphandlande myndigheternas och enheternas upp- märksamhet på olika arbetssätt och åtgärder för att nå det angivna målet.20

2.6Offentlig upphandling för ökad innovation

Målet att öka innovationsverksamheten i Europa har föranlett kommissionen att vidta en rad åtgärder. I ett av kommissionens sju huvudinitiativ inom Europa 2020-strategin, Innovationsunionen, anges att offentlig upphandling är ett viktigt verktyg för att uppmuntra till innovationer i unionen. Kommissionen föreslår bland annat att medlemsstaterna och regionerna ska reservera medel i sina budgetar till s.k. förkommersiell upphandling21 och upphandling av innovativa varor och tjänster.

Liknande mål för innovationsupphandling saknas än så länge på nationell nivå i Sverige. I Innovationsupphandlingsutredningens betänkande Innovationsupphandling (SOU 2010:56) föreslås en målsättningsbestämmelse med innebörden att upphandlande myn- digheter och enheter bör ta innovationshänsyn om upphandlingens art motiverar detta. Utredningens förslag är föremål för över- väganden i Regeringskansliet inom ramen för arbetet med en inno- vationsstrategi för Sverige.

Riksdagen har i sina synpunkter på kommissionens grönbok om offentlig upphandling uttalat att det finns behov av att ytterligare främja och stimulera innovation genom offentlig upphandling.22

19Prop. 2008/09:100, UO 24, s. 23 och Grönbok om offentlig upphandling bet. 2010/11:FiU44, s. 13.

20Se budgetpropositionen för 2011, 2010/11:100, UO2, s. 44 och avsnitt 5.18 om Små och medelstora företag.

21Se kommissionens meddelande om förkommersiell upphandling, KOM(2007)799.

22Bet. 2010/11:FiU44, s. 13.

Målet med den offentliga upphandlingen

SOU 2011:73

2.7Upphandlingsutredningen vill ha den goda affären i fokus vid översynen av upphandlingsregelverket

I samband med Upphandlingsutredningens hearingar och möten har beslutsfattare, upphandlare, företag och olika intresseorganisa- tioner fått besvara frågan om vad de anser vara det viktigaste målet med den offentliga upphandlingen och upphandlingsregelverket. Därvid har det klart framgått att det i särklass högst prioriterade målet är att göra goda affärer.

Med den ”goda affären” avses sammanfattningsvis att tillgodose verksamheternas behov, inklusive kvalitativa aspekter, till lägsta möjliga totalkostnad.

Upphandlingsutredningen använder begreppet ”den goda affären” i betydelsen av att tillgodose de olika verksamheternas behov av varor och tjänster. I behovet inbegrips varornas och tjänsternas kvalitativa egenskaper samt att de tillhandahålls när behovet uppstår.23

2.7.1Medborgarperspektiv

Vad som är rätt kvalitet kan endast avgöras av de som ska använda varan eller dem som tjänsten är till för. En del upphandlade varor och tjänster, som till exempel kontorsmaterial, har som primärt syfte att möta de upphandlande myndigheternas och enheternas interna behov. Men merparten av varorna och tjänsterna syftar till att möjliggöra god service till medborgarna. Detta måste stå klart för den upphandlande myndighetens eller enhetens ledning innan den beslutar att upphandla varor och tjänster. Den upphandlande myndigheten eller enheten måste därför på ett medvetet sätt axla köparrollen vilket markant skiljer sig från att bedriva verksamhet i egen regi. I köparrollen behövs andra kunskaper och färdigheter, om exempelvis marknaden, kontraktsskrivning och uppföljning, för att verksamheternas och medborgarnas behov ska tillgodoses på bästa sätt.

23 Upphandlingsutredningen noterar i sammanhanget att målet för den federala upphand- lingen i USA anges vara att "satisfy the customer in terms of cost, quality, and timeliness of the delivered product or service". Artikel 1.102 Federal Acquisition Regulation (2005).

SOU 2011:73

Målet med den offentliga upphandlingen

Såvitt Upphandlingsutredningen kan bedöma har regeringens satsningar på den offentliga upphandlingen, till skillnad mot anskaffning enligt t.ex. lagen (2008:962) om valfrihetssystem, hit- tills inte primärt haft ett uttalat medborgar-/brukarperspektiv. Noterbart är också att det finns begränsad forskning att tillgå med fokus på upphandlingens effekter ur ett medborgar-/brukarperspek- tiv.24

Enligt Upphandlingsutredningen bör sammanfattningsvis den goda affären, där utgångspunkten är att primärt tillgodose brukarnas behov av god service, komma till större uttryck i det nationella och europeiska upphandlingsregelverket och upphandlingspolitiken.

2.7.2Lägsta möjliga totalkostnad

Att göra goda affärer innebär enligt utredningen att den upphand- lande myndighetens eller enhetens behov ska tillgodoses till lägsta möjliga totalkostnad. Anskaffningen ska således avse kostnads- effektiva varor och tjänster, där så är möjligt med hänsyn tagen till livscykelkostnaden.

Totalkostnadsperspektivet inkluderar också att själva upp- handlingsprocessen i sig ska vara kostnadseffektiv. I det sam- manhanget är det digitala perspektivet viktigt. Ökat utnyttjande av e-upphandlingslösningar bör enligt utredningen skapa goda förut- sättningar för en mer kostnadseffektiv och lättillgänglig offentlig upphandling.

2.7.3Målkonflikter?

Står den goda affären i konflikt med varor och tjänsters fria rörlighet?

EU-kommissionen nämner kostnadseffektivitet som ett viktigt mål för upphandlingen. Kommissionens primära fokus, med stöd i gällande fördrag, är emellertid den fria rörligheten för varor och tjänster, dvs. en väl fungerande inre marknad. Best value for money (den goda affären) är enligt kommissionen en indirekt effekt av en fungerade inre marknad.

24 Rådet för arkitektur, form och design, Kvalitet i offentlig upphandling – när medborgarnas behov styr och staten handlar, rapport 2008:3.

Målet med den offentliga upphandlingen

SOU 2011:73

Utredningen menar att regelverkets krav på transparens, lika- behandling och proportionalitet m.m. – som syftar till att åstad- komma en fungerande inre marknad – normalt bidrar till goda affärer. Det är dock enligt utredningen tydligt att målkonflikter förekommer. När den goda affären går förlorad, exempelvis när reglernas krav på likabehandling tolkas strikt och resulterar i att konkurrenskraftiga anbudsgivare på grund av mindre formalia fel utesluts, leder det till att stödet för regelverket minskar bland aktörerna.

Ett annat problem uppstår när likabehandlingsprincipen tolkas på så sätt att mindre seriösa företag inte kan uteslutas ur upp- handlingsprocessen. I sådana fall ligger det nära till hands att ifrågasätta upphandlingsdirektivens värde och bestämmelsernas legitimitet undermineras.

Tillämpningen av vissa delar av regelverket leder enligt eko- nomisk forskning till ett sämre ekonomiskt utfall i upphand- lingarna jämfört med om reglerna inte fanns. I den aktuella forskningen studerades resultatet av att ta hänsyn till erfarenheter från tidigare upphandlingar i anbudsutvärderingen. Det konstatera- des att möjligheten att ta hänsyn till tidigare erfarenheter bidrog till högre kvalitet och lägre priser än jämförbara upphandlingar där tidigare erfarenheter inte beaktades.25 Den goda affären synes här stå i konflikt med de principer som ligger till grund för uppdel- ningen av kvalificeringen av leverantörerna och utvärderingen av anbuden.

Ett ytterligare problem inträder när transaktionskostnaderna för att genomföra upphandlingsprocessen, p.g.a. transparenskraven är, eller åtminstone upplevs vara, så höga, att de överstiger de effek- tiviseringsvinster som konkurrensen antas medföra. Det kan exempelvis handla om hur ingående varor och tjänster ska speci- ficeras i en upphandling. Allt för betungande förfrågningsunderlag leder till att mindre företag emellanåt avskräcks från att delta i offentliga upphandlingar vilket kan få en sämre affär till följd.

25 Spagnolo, Giancarlo & Pacini, Riccardo, Example of Gains from Introducing a Reputation (Vendor Rating) System, opublicerad case study, Spagnolo, Giancarlo, Public procurement as a Policy Tool. Presenterat vid ”The costs of different goals of public procurement”, konferens Konkurrensverket, 31 augusti 2011, samt Butler-Carbone-Conzo-Spagnolo 2011 University of Rome II, EIEF & CEPR.

SOU 2011:73

Målet med den offentliga upphandlingen

Står den goda affären i konflikt med miljöhänsyn, sociala hänsyn och innovationshänsyn?

Miljöhänsyn, sociala hänsyn och innovationshänsyn kan i samband med inköpsprocessen tillvaratas på en rad olika sätt. Föremålet för upphandlingen kan vara en lösning för den upphandlande myndig- hetens behov som är både innovativ och hållbar ur miljösynpunkt, exempelvis en energisnål byggnad. Föremålet för en upphandling kan också vara handikappanpassning av en byggnad eller driften av en verksamhet för social återanpassning i samhället, för t.ex. perso- ner med missbruksproblematik. När själva föremålet för upphand- lingen är en vara eller tjänst som avses förbättra miljön eller har ett socialt ändamål, t.ex. ska vara tillgänglig för alla, eller ska vara en innovativ lösning på den upphandlande myndighetens eller enhet- ens behov, föreligger normalt inga konflikter i förhållande till den goda affären.

I andra fall – när föremålet för upphandlingen inte primärt är betingat av miljöhänsyn eller sociala hänsyn – bör enligt upphand- lingslagstiftningen relevanta miljöhänsyn och sociala hänsyn tas om upphandlingens art motiverar detta. Även om inköpare och företag normalt inte har några invändningar mot dylika hänsyn, inklusive innovationshänsyn, bidrar de ofta till att upphandlingsprocessen uppfattas som komplex. Det kan i sin tur innebära en risk att andra viktiga aspekter som krävs för att åstadkomma den goda affären kommer i skymundan. Resultatet kan i sämsta fall bli att den upphandlande myndigheten eller enheten inte i rätt tid eller till rätt kostnad får de varor och tjänster som verksamheten behöver.

Upphandlingsutredningens slutsatser

De regler och hänsyn som för vissa aktörer anses skapa onödig byråkrati och krångel, värderas högt av andra aktörer. Lösningen är naturligtvis inte att ta bort alla särskilda bestämmelser som syftar till exempelvis likabehandling av företagen eller möjligheten att ta miljöhänsyn. Lösningen är i stället att finna en balans, där olika aspekter vägs samman till en helhet som sammantaget resulterar i den goda affären. Miljö- och sociala hänsyn eller särskilda åtgärder för att öka möjligheterna för små och medelstora företag att delta i upphandlingar är i normalfallet viktiga komponenter i den goda affären. Dessa hänsyn får dock självfallet inte ges ett så stort

Målet med den offentliga upphandlingen

SOU 2011:73

utrymme att verksamheternas behov inte kan tillgodoses genom upphandlingen på ett effektivt sätt.

Beaktat det anförda och att upphandlingsdirektiven har sin rättsliga grund i den fria rörligheten för varor och tjänster, anser Upphandlingsutredningen att den översyn som pågår på nationell och europeisk nivå bör syfta till att understödja den goda affären. Utredningen anser att översynen kan och bör bidra till att förenkla formerna för den offentliga upphandlingen. Detta kan i sin tur stimulera den gränsöverskridande handeln.

Upphandlingsutredningen har framfört sin syn på det huvud- sakliga målet med upphandlingslagstiftningen i sitt remissvar till regeringen i anledning av kommissionens grönbok.

2.8Andra utgångspunkter för utredningsarbetet

2.8.1Beakta de mindre företagen och upphandlande myndigheterna

Det har i olika sammanhang framförts till Upphandlingsutred- ningen att ”dagens regelverk på upphandlingsområdet missgynnar de som är små”.

Många enskilda mindre företag har aktivt lämnat kommentarer och synpunkter på den offentliga upphandlingen. Det har normalt skett på utredningens hemsida och genom hearingar. Inte sällan har negativa synpunkter framkommit om hur reglerna tolkas och hur upphandlingarna utförs. Mer sällan har kritiken handlat om själva upphandlingsreglerna. De mindre företagen är enligt utredningens direktiv en viktig målgrupp för utredningens arbete.

Upphandlingsutredningen vill också särskilt nämna situationen för de små upphandlande myndigheterna och enheterna, även om dessa inte beaktas särskilt i utredningens direktiv. Små kommuner är i princip skyldiga att utföra samma uppgifter och tillhandahålla samma service som stora kommuner. De delar av regelverket som upplevs som komplicerade är naturligtvis särskilt betungande för de mindre kommunerna. Små upphandlande myndigheter och enheter har begränsade resurser och anser sig inte ha råd att skaffa nödvändig expertis för att på egen hand – och med god kvalitet – genomföra offentliga upphandlingar. Den offentliga upphandlingen upplevs ofta vara oproportionerligt resurskrävande och emellanåt

SOU 2011:73

Målet med den offentliga upphandlingen

resultera i icke önskade resultat. Riskerna för överprövning – som av många upplevs ha ökat – har gjort verksamheten extra laddad.

Även små statliga myndigheter och enheter torde lida av bristande upphandlingsresurser trots att deras upphandling i regel inte är lika mångfacetterad som kommunernas. Upphandlings- utredningen bedömer däremot att de mindre landstingen, p.g.a. sin relativa storlek har goda möjligheter att omfördela sina resurser och är därigenom inte lika exponerade för de problem med upp- handlingen som de mindre kommunerna och statliga myndig- heterna.

Utredningen har för avsikt att i sitt arbete att ta särskild hänsyn till de mindre kommunernas och statliga myndigheternas förut- sättningar att genomföra goda affärer för sina respektive verksam- heter.

2.8.2Särskilt om upphandling inom försörjningssektorerna

Upphandlingsutredningen har efter sitt utåtriktade arbete, inklu- sive möten med utredningens särskilda referensgrupp med rep- resentanter från försörjningssektorerna, dragit slutsatsen att regel- verket och upphandlingen inom försörjningssektorerna fungerar relativt tillfredsställande. Från många håll framförs synpunkten att regelverket för försörjningssektorerna borde vara en förebild för förändringar i det klassiska direktivet och LOU.

Utredningen konstaterar att kommissionen i sin utvärdering anser att det fortfarande finns skäl att särskilt reglera försörj- ningssektorerna. Trots vissa framsteg så anser kommissionen att konkurrensen inom försörjningssektorerna fortsatt kännetecknas av begränsningar. I de fall när verksamheten blivit föremål för avreglering, och konkurrensen anses tillfredställande, har dessutom medlemsländer eller berörda upphandlande enheter, med stöd av artikel 30 i försörjningsdirektivet, möjlighet att ansöka om undantag från direktivets tillämpningsområde. Utvärderingsrappor- ten utesluter heller inte möjligheten att överväga regelförändringar i enstaka situationer där de upphandlande enheterna har som mål att effektivisera upphandlingen.26 Upphandlingsutredningen har hittills inte funnit anledning att dra några andra slutsatser än kommissionen gör beträffande behovet av att reglera försörjnings- sektorerna.

26 Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, utkast, s. 153 f.

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

SOU 2011:73

3.2Bakgrund till

Europeiska kommissionens utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

3.2.1Montirapporten

I maj 2010 mottog kommissionens ordförande ett förslag till en ny strategi för den inre marknaden. Den s.k. Montirapporten innehåller bl.a. rekommendationer om hur upphandlingsdirektiven men också nationell upphandlingslagstiftning bör reformeras för att bli enklare, effektivare och mindre kostsamma för nationella och lokala myndigheter.2 Medlemsstaterna bör vidare ägna större uppmärksamhet åt den ”kod för bästa praxis” som antogs som en del av småföretagarlagstiftningen, Small Business Act, i syfte att förbättra små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling.3 Vidare påpekas att reglerna i fråga om s.k. intern upphandling behöver klarläggas, dvs. vilket utrymme myndigheter har att samarbeta sinsemellan. Slutligen rekommenderas att offentlig upphandling i ökad utsträckning används för att främja innovation, grön tillväxt och social integrering genom specifika och obligatoriska krav.

3.2.2Europaparlamentets rapport

Europaparlamentet lämnade under våren 2010 synpunkter på upphandlingsregelverket i sitt betänkande om nya utveck- lingstendenser inom offentlig upphandling.4 Parlamentet uppmanar kommissionen att vid varje översyn av EU:s regler beakta målet att göra upphandlingsförfarandena enklare och mer rationella. Den komplexa lagstiftningen har lett till att de inblandade parterna har fått ökade förvaltningskostnader och att de ofta behöver extern juridisk rådgivning. Parlamentet påpekade att de upphandlande myndigheterna som en följd av denna utveckling ofta måste prioritera strikt juridiska aspekter framför politiska behov. I

2Monti, Mario, En ny strategi för den inre marknaden, I ekonomins och samhällets tjänst för Europa, Rapport till Europeiska kommissionens ordförande José Manuel Barosso, 9 maj 2010.

3Arbetsdokument från kommissionens avdelningar, Europeisk kodex för bästa praxis för att underlätta för små och medelstora företags tillträde till offentlig upphandling, Bryssel 25 juni 2008, SEC(2008) 2193.

4Europaparlamentets betänkande om nya utvecklingstendenser inom offentlig upphandling,

10maj 2010, (2009/2175 (INI)).

SOU 2011:73

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

kombination med trycket på de offentliga budgetarna blir resultatet att kontrakten går till den leverantör som lämnar det lägsta anbudspriset snarare än den leverantör som hade det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Parlamentet befarar att detta kommer att försvaga EU:s innovativa bas och globala konkurrenskraft.

Sammanfattningsvis framförs kritik både mot direktivens rättsliga oklarheter och bristande samordning inom EU-kommis- sionen. Parlamentet vill se klargöranden och åtgärder avseende bland annat: de mindre företagens möjligheter att medverka i upphandlingar, hållbar och innovativ upphandling, upphandlings- stödjande åtgärder, offentlig-privata partnerskap samt direktivets tillämpningsområde i förhållande till stadsplaneringsåtgärder.

3.2.3Europa 2020-agendan

Kommissionen anger i meddelandet – Europa 2020, en strategi för smart och uthållig tillväxt för alla5 – prioriteringar, mål och initiativ för att möta den ekonomiska krisen och långsiktiga utmaningar som globalisering, ansträngda resurser och demografisk utveckling. Kom- missionens meddelande om Europa 2020 innehåller tre övergripande prioriteringar:

1.Smart tillväxt baserad på kunskap och innovation,

2.Grön tillväxt genom en hållbar och konkurrenskraftig ekonomi, samt

3.Inkluderande tillväxt genom hög sysselsättning som leder till social sammanhållning.

Ett antal delmål anges i strategin. De representerar på ett inte uttömmande sätt de tre huvudsakliga prioriteringarna. Vidare föreslår kommissionen sju huvudinitiativ, flagship initatives, som ska påskynda framstegen inom varje prioriterat område. Initiativen benämns Innovationsunionen, Unga på väg, En digital agenda för Europa, Ett resurseffektivt Europa, Industripolitik för en globali- serad värld, En agenda för ny kompetens och nya arbetstillfällen och Europeisk plattform mot fattigdom.

I dessa huvudinitiativ anges bland annat att politiken för offentlig upphandling måste garantera att offentliga medel

5 Kommissionens meddelande Europa 2020 – en strategi för smart och uthållig tillväxt för alla, Bryssel 3.3.2010, KOM(2010)2020.

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

SOU 2011:73

utnyttjas så effektivt som möjligt och att marknaderna för offentlig upphandling är öppna över hela EU. Offentlig upphandling nämns i strategin som ett verktyg för att öka innovationsgraden och effektivisera energi- och resursanvändningen. Det anges att en moderniserad offentlig upphandling ska vara en del av en hori- sontell industripolitik.

För varje enskilt huvudinitiativ har olika styrdokument utformats. I flera av dessa dokument finns offentlig upphandling angivet som ett viktigt instrument för att uppnå de tre huvud- sakliga prioriteringarna och målen i strategin.6

3.2.4Inremarknadsakten

Kommissionen presenterade i april 2011 den s.k. Inremarknads- akten7 som sammanlagt innehåller tolv åtgärder för att stimulera tillväxten och stärka förtroendet för den inre marknaden. Offentlig upphandling utgör en av de föreslagna åtgärderna och det anges att upphandlingsregelverket ska omarbetas och uppdateras för att få till stånd en väl avvägd politik som främjar efterfrågan på miljövänliga och innovativa varor, tjänster, bygg- och anläggnings- arbeten. Vidare påtalas behovet av socialt ansvarsfulla lösningar. Översynen bör även resultera i enklare och mer flexibla förfaranden för upphandlande myndigheter. Därtill ska översynen bidra till att förenkla företagens, särskilt de små och medelstoras, tillträde till marknaderna för offentlig upphandling.

Intressant för Upphandlingsutredningens arbete är också att kommissionen nyligen inlett diskussioner för att klarlägga för- hållandet mellan reglerna för statligt stöd, reglerna för offentlig upphandling och de bestämmelser som gäller för interna tjänster ,in house.

6Se exempelvis följande meddelanden från kommissionen: En digital agenda för Europa, Bryssel den 26 augusti 2010, KOM(2010) 245 slutlig/2., Flaggskeppsinitiativ i Europa 2020- strategin Innovationsunionen, Bryssel 6 oktober 2010, En digital agenda för Europa, Bryssel den 26 augusti 2010, KOM(2010) 245 slutlig/2, KOM(2010)546 slutlig, A resource-efficient Europe – Flagship initiative under the Europe 2020 Strategy, Brussels, 26 januari 2011, COM(2011) 21, An Integrated Industrial Policy for the Globalisation Era Putting Competi- tiveness and Sustainability at Centre Stage, COM(2010) 614, Den europeiska plattformen mot fattigdom och social utestängning: en europeisk ram för social och territoriell sammanhållning, Bryssel den 16 december 2010, KOM(2010) 758 slutlig.

7Kommissionens meddelande Inremarknadsakten – Tolv åtgärder för att stimulera tillväxten och stärka förtroendet för inre marknaden, ”Gemensamma insatser för att skapa ny tillväxt”, Bryssel den 13 april 2011, KOM(2011) 206 slutlig.

SOU 2011:73

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

Kommissionen anger bl.a. att den avser att ta fram ett meddelande med åtgärder för att underlätta tillhandahållandet av tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, inklusive sociala tjänster. Även andra åtgärder som exempelvis översyn av direktiven om elektroniska signaturer väntas ha stor betydelse för den offentliga upphandlingen.

3.3Grönbok om en modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad

3.3.1Sammanfattning av grönbokens frågeställningar

Kommissionens grönbok som publicerades under våren 2011 inne- håller en mängd frågeställningar om offentlig upphandling, om det klassiska upphandlingsdirektivet och om försörjningsdirektivet. Grönboken återger tankar och tentativa förslag om hur den offentliga upphandlingens olika målsättningar kan uppnås på ett bättre sätt, men påtalar samtidigt att de olika målen kan komma i konflikt med varandra.

Grönboken ställer frågor om hur de upphandlande myndig- heternas s.k. upphandlingsverktyg kan förbättras, dvs. hur upp- handlingsförfarandena kan moderniseras som exempelvis i vilken grad mindre myndigheter behöver särskilda regler, eller om offentlig samverkan kan eller bör underlättas.

Vidare innehåller grönboken frågor om hur nystartade, små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar kan underlättas. Ett avsnitt handlar om hur upphandlingen kan användas i strategiskt syfte att nå de samhällspolitiska målen för miljö och sociala hänsyn samt innovation som anges i Europa 2020- strategin.

Ett avsnitt behandlar vikten av att åstadkomma sunda upp- handlingar. Här ställs frågor om intressekonflikter, jäv och kor- ruption. Det sista avsnittet behandlar frågan i vilken grad som företag från tredje land, dvs. sådana som inte är medlemmar i EU, ska ha tillgång till EU:s inre marknad.

Kommissionen redovisar att drygt 600 svar på grönboken inkommit till sista svarsdatum den 18 april 2011.

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

SOU 2011:73

3.3.2Sammanfattning av Upphandlingsutredningens remissvar till regeringen

Upphandlingsutredningen lämnade i april 2011 ett remissvar som syftade till att vara ett underlag till regeringens grönbokssvar. Remissvaret behandlar en rad aspekter med utgångspunkt i ofta förekommande frågeställningar i samband med utredningens utåtriktade arbete. Remissvaret, som behandlades på expertsam- manträde den 7 april 2011, beskriver vikten av att sätta den goda affären i fokus (se kapitel 2). I syfte att förbättra de upphandlande myndigheternas verktygslåda anges att kommissionen bör upp- manas att

•föreslå regler som innebär att förhandlat förfarande med före- gående annonsering tillåts som ett huvudförfarande i klassisk sektor och ta fram vägledning som närmare beskriver det juridiska utrymmet för förhandling,

•uppmuntra parterna att stärka dialogen i samband med upp- handlingsprocessen och i detta syfte ta fram en vägledning som tydliggör dialogmöjligheterna vid öppet och selektivt förfarande,

•föreslå bestämmelser som introducerar ett valfrihetsförfarande, för vissa varor och tjänster, i det klassiska direktivet,

•föreslå ändringar av det klassiska direktivet som medger att ramavtal kan tecknas också med två leverantörer,

•föreslå ändringar av bestämmelserna som avser viktning av tilldelningskriterierna,

•föreslå bestämmelser som medger att förhandlat förfarande utan föregående annonsering får användas av myndigheter för att upphandla de varor och tjänster som behövs för att fullgöra obligatoriska uppgifter under den period som upphandlingen är föremål för domstolsprövning,

•i direktiven eller en separat vägledning, förtydliga bestäm- melserna om uteslutning av oseriösa ekonomiska aktörer, samt

•överväga att föreslå regler som tillåter pre-kvalificeringssystem i den klassiska sektorn.

I arbetet med översynen av de upphandlande myndigheternas verktygslåda är det enligt utredningen angeläget att kommissionen

SOU 2011:73

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

tar hänsyn till digitaliseringens möjligheter, dvs. så långt som möjligt strävar efter lösningar som bygger på användningen av digitaliserad information.

Upphandlingsutredningen anger i remissvaret att upphandlings- direktiven ger goda möjligheter att ta miljö- och socialpolitiska hänsyn. Den specifika kopplingen till den vara eller tjänst som upphandlas bör enligt utredningen bestå. Vidare bör upphandlings- direktiven fortsättningsvis endast reglera själva upphandlings- förfarandet, dvs. hur upphandlingen ska genomföras och inte vad som ska upphandlas. Vid behov av att använda offentlig upp- handling för att uppnå specifika miljömål inom olika pro- duktområden så förordar utredningen att reglering sker i särskild ordning.

I syfte att förbättra den strategiska användningen av upp- handling som verktyg för att nå prioriterade samhällspolitiska mål, såsom hållbar utveckling, anger Upphandlingsutredningen i sitt remissvar till regeringen att kommissionen bör

•överväga att föreslå en bestämmelse i direktiven om att livscykelkostnader ska beaktas särskilt vid upphandling av energirelaterade produkter,

•ta fram en vetenskapligt baserad vägledning som tydliggör i vilka sammanhang offentlig upphandling utgör ett samhälls- ekonomiskt effektivt och kraftfullt styrmedel i arbetet för en hållbar utveckling,

•förtydliga hur krav, särskilt på miljöområdet, som går längre än EU:s minimiregler respektive harmoniserade regler, kan ställas,

•utveckla och precisera möjligheterna att i samband med en upphandling göra en helhetsbedömning av olika produkters och tjänsters hållbarhetsprestanda, t.ex. genom en livscykelanalys,

•se över regelverket och behovet av vägledning, om exempelvis funktionsupphandling, för att stödja innovationsupphandling för hållbarhet,

•vägleda de upphandlande myndigheterna om hur de kan engagera företagen i proaktiva samtal om möjliga lösningar av viktiga hållbarhetsproblem, samt

•klargöra hur artikel 27 i det klassiska direktivet förhåller sig till dels EU-domstolens praxis och direktiv 96/71/EG om utstatio-

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

SOU 2011:73

nering av arbetstagare, dels kollektivavtalsmodeller av den typ som finns i Sverige.

Avslutningsvis anger Upphandlingsutredningen att kommissionen bör uppmanas att se över de uppgifter som lämnas i samband med efterannonseringen i Tender Electronic Daily och hur uppgifterna lämnas.

Regeringen har i stor utsträckning tagit med utredningens synpunkter och förslag i sitt svar till kommissionen.

3.3.3Kommissionens sammanfattning av grönbokssvaren

Kommissionen har sammanfattat de drygt 600 grönbokssvaren i ett arbetsdokument som syftar till diskussion om de framtida direktivändringsförslagen.8

Förenkling

I princip samtliga av de som svarat på frågor i anledning av grönbokskonsultationen understryker vikten av att förfarandena förenklas och görs mer flexibla. En stor majoritet av de upp- handlande myndigheterna som svarat på grönboken anger att tröskelvärdena bör höjas. Av medlemsstaterna som svarat anser en knapp majoritet att en höjning bör ske. Företagen och medborgarföreträdare är emot.

Det råder vidare konsensus bland alla intressentgrupper om att EU-direktiven för försörjningssektorerna fortfarande är relevanta och tjänar sitt syfte.

Förbättrad verktygslåda för de upphandlande myndigheterna

Kommissionen anger att många av respondenterna anser att upphandlingsregelverket är allt för detaljerat och hindrar de upphandlande myndigheterna att åstadkomma goda affärer. Förslag om en flexiblare reglering inkluderar framför allt ökade möjligheter till förhandling. Det är också många som föreslår att kvalifi-

8 Green Paper on the modernisation of EU public procurement policy, Towards a more efficient European Procurement Market, Synthesis of replies, working document of the Internal market and Services Directorate General of the European Commission.

SOU 2011:73

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

ceringssystem ska få användas i klassisk sektor, särskilda förfaranden för innovationsupphandling och snabbare förfaranden för kommersiella varor och tjänster.

En övervägande majoritet är negativa till den nuvarande, relativt strikta, separationen mellan leverantörskvalificeringen och anbuds- utvärderingen. Majoriteten förespråkar en mer flexibel reglering. Det gäller även möjligheten för upphandlande myndigheter att beakta deras tidigare erfarenheter av en eller flera anbudsgivare. En del påpekar att det behövs regler som försäkrar en rättvis och objektiv utvärdering.

Det beskrivs i grönboken att Government procurement Agreement9 (GPA) ger vissa möjligheter att införa mer flexibla regler för lokala och regionala upphandlande myndigheter. Intressentgrupperna har blandade åsikter om värdet av ett sådant tillvägagångssätt.

En majoritet av respondenterna förespråkar en EU-reglering av myndigheters samverkan. Många förespråkar att det bör anges under vilka omständigheter som sådana avtal ska vara undantagna från upphandlingsdirektivens tillämpningsområde.

Intressenterna är i allmänhet positiva till samordnade upp- handlingar även om de flesta också ser att det finns risk för att konkurrensen hämmas samt att små och medelstora företag kan ha svårt att delta i samordnade upphandlingar.

En majoritet av upphandlande myndigheter och det civila samhällets organisationer anser att de upphandlande myndig- heterna bör kunna utöva inflytande på underleverantörerna, t.ex. kunna utesluta vissa underleverantörer eller att regler införs om att endast delar av kontraktet får läggas ut på underleverantörer. Övriga intressentgrupper avvisar en sådan möjlighet. Det civila samhällets organisationer anger att upphandlande myndigheter måste kunna tvinga underleverantörer att följa exempelvis sociala krav, inklusive arbetsvillkor.

En mer tillgänglig Europeisk upphandlingsmarknad

Många av respondenterna anser att de små och medelstora företagens möjligheter att delta och vinna offentliga kontrakt bör förbättras. Myndigheterna är dock skeptiska till tvingande

9 Se bilaga 3.

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

SOU 2011:73

regleringar, t.ex. skyldighet att upphandla delkontrakt. Näringslivet har delade åsikter.

Några av respondenterna föreslår olika instrument för att försäkra rättvis konkurrens. Exempelvis anges marknadsanalyser av särskilda sektorer, begränsade möjligheter att anlita under- leverantörer om det finns risk för osund konkurrens, profes- sionalisering av inköpsverksamheterna samt vägledning för bättre upphandlingsförfaranden och upptäckt av karteller.

Att tillåta anbud på olika språk avvisas av en bred majoritet. Intressenterna anger dock att det finns ett stort behov av

samordning av nationella system för certifikat. Upphandlande myndigheterna stödjer emellertid inte förslaget om ett europeisk prekvalificeringssystem.

Offentlig upphandling som instrument för miljö, sociala hänsyn och innovation

En majoritet av medlemsstater, upphandlande myndigheter och det civila samhällets organisationer anser att direktiven på ett tydligare sätt bör ange hur miljöhänsyn och sociala hänsyn bör beaktas i upphandlingsprocessen. Det finns också ett stöd från exempelvis företagen att under vissa omständigheter göra det obligatoriskt att beakta livscykelkostnader. Det finns däremot ett tydligt motstånd att i upphandlingsdirektiven reglera vad man ska köpa. Det finns också stöd bland majoriteten att krav och kriterier ska fortsätta vara kopplade till den vara eller tjänst som upphandlas. Det civila samhällets organisationer är emellertid tydligt för en mer flexibel inställning. De anser att ett mindre strikt krav på koppling skulle ge de upphandlande myndigheterna ett mer kraftfullt styrmedel.

Intressenterna är klart positiva till att använda offentlig upphandling i syfte att stimulera innovationer.

Det civila samhällets organisationer och en knapp majoritet av de upphandlande myndigheterna anser att sociala tjänster bör omfattas av speciella och färre, upphandlingsregler som tar hänsyn till dessa tjänsters särskilda karaktäristik. Övriga intressentgrupper är skeptiska till särbehandling av sociala tjänster.

SOU 2011:73

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

Försäkra sunda upphandlingsförfaranden

Alla intressegrupper är eniga om att offentlig upphandling är ett riskområde för korruption och favorisering. De flesta anser emellertid att dessa frågor bör adresseras i nationell lagstiftning. En majoritet av företagen, det civila samhället och juridiska experter anser att det finns en anledning att på EU-nivå definiera begreppet intressekonflikter i upphandlingsdirektiven.

Det råder konsensus bland intressenterna att bestämmelserna om uteslutning i artikel 45 i det klassiska direktivet (se avsnitt 4.17) är användbara för att sanktionera osunda beteenden bland före- tagen. Det finns emellertid önskemål om klarlägganden av bl.a. begreppet allvarligt fel i yrkesutövningen, och behov av att fast- ställa maximitider för uteslutning och vad som ska gälla vid s.k. self- cleaning.

Övriga frågor

Andra frågor som nämns i grönbokssvaren är bl.a. behovet av att förbättra de upphandlande myndigheternas kompetens, skapa kunskapscenter för att lämna råd till upphandlare, övervaka efterlevnaden av upphandlingsdirektiven, vidta åtgärder för att hjälpa små och medelstora företag att bilda konsortium för anbudsgivning, införa särskilda regler för IT-upphandlingar och klarlägga reglerna om orimligt låga anbud.

3.4Kommissionens konsultrapporter

Flera externa studier har genomförts som en del i kommissionens utvärdering. Studierna bygger på olika källor som exempelvis data från Tender Electronic Daily, befintliga studier, enkäter, intervjuer och specifika fallstudier. Studierna avser

•omfattningen av den gränsöverskridande upphandlingen över EU:s tröskelvärden,10

•upphandlingsprocessens kostnader och effektivitet,11

10Rambøll Management Consulting & Universtity of applied Siences HTW Chur, Cross- border procurement, above EU thresholds, Copenhagen, 2011.

11PriceWaterhouseCoopers, London Economics & Ecorys, Public Procurement in Europe, procedures and techniques, study prepared for the European Commission, March 2011.

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

SOU 2011:73

•kartläggning av medlemsstaternas erfarenheter av att integrera miljöhänsyn, sociala hänsyn och innovationshänsyn i sina upp- handlingspolicys och upphandlingar,12

•storleken, graden av regeländringar och konkurrens i försörj- ningssektorerna,13

•ekonometrisk analys av effekterna av ökad transparens och ökad konkurrens vid annonsering av kontrakt, inklusive de relativa besparingarna baserade på de tilldelade kontraktens slutliga priser ur efterhandsannonsen, jämfört med de kontrakts- kostnader som uppskattats i samband med annonseringen14.

De aktuella konsultrapporterna har vid två tillfällen diskuterats i en särskild expertgrupp i vilken Upphandlingsutredningen har del- tagit. Delar av de rapporter som nämns ovan återges närmare i kapitel 4 och 5.

3.5Kommissionens slutsatser av utvärderingen

3.5.1Utgångspunkter för utvärderingen

Kommissionens utvärdering15 börjar med att identifiera målen med upphandlingsdirektiven i en bred historisk kontext. De tre huvudsakliga målen med direktiven anges vara att

•främja en effektiv, EU-omfattande och gränsöverskridande kon- kurrens om upphandlingskontrakt,

•till minsta möjliga transaktionskostnader åstadkomma bästa möjliga resultat för skattemedlen, best value for money, samt

•bidra till kampen mot korruption.

Målen med direktiven och den offentliga upphandlingen beskrivs närmare i kapitel 2.

12 Adelphi, Belmont & Universität der Bundeswehr München, Strategic Use of Public Procurement in Europé, 2011.

13Europe Economics, Taking stock of utilities procurement, A report for DG Internal Market, 2 februari 2011.

14Europe Economics, Estimating the Benefits from the Procurement Directives, A Report for DG Internal Market, 13 maj 2011.

15Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, Commission staff working paper, 27 juni 2011, SEC(2011)853 final.

SOU 2011:73

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

Sju grundläggande utvärderingskategorier har utpekats i utvär- deringsrapporten. Dessa är effektivitet, effectiveness, relevans, kostnadseffektivitet, efficiency, fördelningseffekter, konsekvenser inom andra politikområden, och vilket värde EU har tillfört den offentliga upphandlingen. Till dessa har fem nyckelfrågor formu- lerats. Dessa återges nedan tillsammans med kommissionens svar.

3.5.2Effektivitet

Till kategorin effektivitet kopplas följande frågor. I vilken mån har upphandlingsdirektiven nått sina mål? Och i vilken mån har medlemsstaternas olika sätt att genomföra och tillämpa direktiven lett till olika resultat?

EU-regleringen antas koordinera medlemsstaternas upp- handlingsförfaranden och bestämmelser vilket antas leda till att valet av leverantörer och tilldelningen av kontrakt sker på ett objektivt sätt. Det leder enligt teorin till ökad – särskilt gräns- överskridande – medverkan och ökad konkurrens om upp- handlingskontrakten, vilket antas medföra att upphandlande myndigheter och enheter anskaffar varor och tjänster till bästa möjliga värde för skattebetalarna.

Utvärderingen ger vid handen att annonseringsbestämmelserna, tillsammans med ett begränsat antal förfaranden, har resulterat i en förbättrad öppenhet. Både de annonserade kontraktens antal och värde har ökat över tiden och spridningen av informationen om upphandlingstillfällena har förbättras tack vare olika privata och offentliga organisationer. Den ökade öppenheten har lett till en ökad konkurrens. I snitt lämnas cirka fem anbud vid varje inbjudan att lämna anbud. Enligt kommissionen visar utvärderingen att direktiven lett till mätbara besparingar genom lägre priser och, nästan säkert, även förbättrad kvalitet. Det senare är dock svårt att mäta.

Kommissionen ger uttryck för att målet om ökad direkt gränsöverskridande upphandling inte har uppfyllts. Många företag verkar avstå från gränsöverskridande anbudsgivning p.g.a. en kombination av konkurrensskäl, strukturella, legala, språkliga och administrativa faktorer, verkliga eller uppfattade. Den gräns- överskridande upphandlingen varierar dock kraftigt mellan medlemsländerna. Mindre medlemsländer, inklusive Sverige, har en relativt omfattande indirekt gränsöverskridande handel, dvs. när

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

SOU 2011:73

handel sker genom filialer i Sverige. Kommissionen konstaterar att direktiven varit nödvändiga men inte tillräckliga för att ta bort hindren mot gränsöverskridande upphandling.

Utvärderingen visar också att olikheterna i medlemsstaternas genomföranden och tillämpning av direktiven har medfört olika resultat i medlemsstaterna. Ett bevis för det är att tiden för att genomföra en upphandling varierar kraftigt mellan medlems- länderna.

3.5.3Relevans

Under avsnittet relevans ställs frågan i vilken mån direktivens mål fortfarande är lämpliga och relevanta. Kommissionen konstaterar att förväntade fördelar med direktivet har infriats när öppenhet och konkurrens har fått genomslag. Det finns dock en hel del att göra innan upphandlingsmarknaden är helt öppen och integrerad. De gäller både den klassiska sektorn och försörjningssektorerna. Kom- missionen drar slutsatsen att en ökad elektronisk upphandling och samordnade inköp kommer att göra den offentliga upphandlingen mer öppen och intressant för gränsöverskridande anbudsgivning. Utvärderingen pekar på att försörjningsdirektivet kan ses över exempelvis om det verkligen ska gälla i särskilda situationer när upphandlande enheter har egna motiv att upphandla effektivt.

Kommissionen anser sammanfattningsvis att målen med direk- tiven fortfarande är relevanta men att det finns anledning att göra vissa förändringar.

3.5.4Kostnadseffektivitet

I utvärderingens avsnitt om kostnadseffektivitet jämförs direk- tivens transaktionskostnader med de fördelar som uppnåtts. I utvärderingen görs bedömningen att de besparingar som direktiven genererat överstiger transaktionskostnaderna för de upphandlande myndigheterna, upphandlande enheterna och anbudsgivarna med fyra eller fem gånger. Resultatet antas bli betydligt mer fördelaktig om de kvalitativa förbättringarna räknas in. Kommissionen konstaterar således att direktiven lett till en nettovinst men påtalar samtidigt att det finns flera viktiga aspekter att särskilt beakta. Utvärderingen pekar på att det finns risk för att nuvarande

SOU 2011:73

Översynen av det europeiska upphandlingsregelverket

förfaranden kan vara oproportionella i förhållande till förväntade vinster, speciellt beträffande kontrakt av mindre värde. Kom- missionen konstaterar att höjda tröskelvärden visserligen skulle leda till minskade transaktionskostnader men även minskad transparens och konkurrens på europeisk nivå. Vidare påtalar kommissionen risker med att marknader stängs eller koncentreras om ramavtal används på ett vårdslöst sätt. Utvärderingen visar också att vissa undantagna tjänster och B-tjänster16 kan vara av potentiellt intresse för leverantörer från andra medlemsländer. Utvärderingen visar vidare att transaktionskostnaderna skiljer sig kraftigt åt mellan medlemsländerna. Kommissionen påpekar att det således bör finnas goda möjligheter för flera medlemsstater att minska sina transaktionskostnader genom att lära av de medlems- stater som är mest kostnadseffektiva.

3.5.5Konsekvenser inom andra politikområden

I denna del av utvärderingen ställs följande frågor. Har upp- handlingsdirektiven bidragit till att mål inom andra EU- politikområden uppnås? Vilka miljömässiga och sociala effekter har upphandlingsdirektiven haft?

Sammanfattningsvis kan konstateras att utvärderingen inte varit så utformad att man kunnat besvara denna fråga med tillräcklig säkerhet. En svårighet har bestått i att det i nuläget saknas uppföljning och kontroll, samt gemensamma riktlinjer för hur en utvärdering av dessa frågor ska gå till. Det gör det omöjligt att kvantifiera de miljömässiga och sociala effekterna som upp- handlingsdirektiven resulterat i. Kommissionen påtalar dock att en majoritet av medlemsstaternas upphandlande myndigheter anstränger sig för att köpa mer hållbara varor och tjänster vilket verkar vara framgångsrikt. Det anges dock att upphandlingens komplexitet ökar i och med att dessa hänsyn inkluderas. Vidare anges att leverantörer uttryckt oro kring att krav och standarder inte i högre grad har harmoniserats vilket leder till att företagen kan ställas inför vitt varierande miljökrav eller sociala standarder i olika medlemsländer.

16 Vilka tjänster som ingår framgår av bilaga 3 till LOU.

4Den offentliga upphandlingens samhällsekonomiska effektivitet

4.1Inledning

Upphandlingsutredningen har fått i uppdrag att utvärdera upp- handlingsregelverket ur ett ekonomiskt och samhällspolitiskt per- spektiv. Som uppdraget är utformat anser utredningen att vad som avses är en samhällsekonomisk utvärdering. En sådan utvärdering inbegriper både ekonomiska och politiska aspekter eftersom båda bidrar till den samhällsekonomiska utvecklingen. En uppdelning görs emellertid i betänkandet mellan (samhälls-) ekonomi och samhällspolitik eftersom utredningens direktiv har en sådan utformning (se bilaga 1).

I de närmast följande avsnitten 4.2 och 4.3 ges en beskrivning av den offentliga upphandlingen i Sverige. De inkluderar en uppskatt- ning av den ekonomiska nyttan satt i relation till transaktionskost- naderna. I de därpå följande avsnitten 4.4 till 4.17 beskriver utredningen de problem och frågeställningar som mest frekvent förekommit i samband med det utåtriktade arbetet. Här belyses intressenternas önskemål om förenklingsåtgärder samt deras erfarenheter, synpunkter och förslag med anledning av bl.a.

•prövningen av upphandlingsmål i allmän förvaltningsdomstol,

•beloppsgränserna för direktupphandling,

•förhandlad upphandling med föregående annonsering,

•dialog mellan upphandlande myndigheter och företag,

•användningen av elektronisk upphandling,

•ramavtalsupphandlingar,

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

•svårigheter att upphandla kvalitet,

•priskonstroll,

•relativa utvärderingsmodeller och viktningskrav,

•strategiska upphandlingar och förbättrad upphandlings- kompetens,

•uppföljning och utvärdering av avtal,

•valfrihetsförfarande i LOU, samt

•uteslutning av leverantörer.

Vidare uppmärksammar utredningen tre typer av upphandlingar – livsmedels-, bygg- och konsultupphandlingar – och som i mer än ett sammanhang har beskrivits som särskilt problematiska (avsnitt 4.19).

Upphandlingsutredningen konstaterar att samtliga frågeställ- ningar har valts ut mot bakgrund av att de prioriterats av en eller flera intressegrupper och/eller att de påtalade problemen enligt utredningens bedömning riskerar att leda till samhällsekonomisk ineffektivitet.

Där så är relevant redogörs också för den utvärdering och över- syn som sker på EU-nivå samt vilka ställningstaganden som utred- ningen och regeringen gjort i dessa sammanhang. Slutligen indike- ras vilka förslag som utredningen har för avsikt att arbeta med till slutbetänkandet.

Delbetänkandet är således omvärlds- och problembeskrivande. Utredningen återkommer med åtgärdsförslag i sitt slutbetänkande.

4.2Beskrivning av omfattningen av den offentliga upphandlingen

4.2.1Den representativa bilden av offentlig upphandling

I utredningens uppdrag ligger att redogöra för en representativ bild av den offentliga upphandlingen. Denna analys ska visa

• de annonserade upphandlingarnas antal och totala värde,

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

•det totala antalet annonserade upphandlingar som görs enligt LOU respektive LUF uppdelade på upphandlingar över respek- tive under tröskelvärdena,

•värdet och antalet annonserade upphandlingar fördelade på varor, A- respektive B-tjänster och byggentreprenader,

•vilka upphandlingsförfaranden som tillämpats vid annonserade upphandling över respektive under tröskelvärdena, samt

•hur de annonserade upphandlade kontrakten har fördelats på företag av olika storlek.

Avsnittet innehåller redogörelser för ett antal studier och rapporter i ett försök att ge en representativ bild av den offentliga upphand- lingen i Sverige. Beskrivningen försvåras avsevärt av att det saknas en systematiskt organiserad och tillförlitlig upphandlingsstatistik i vårt land.

Redogörelsen nedan baseras på rapporten Hur genomförs upp- handlingar i Sverige? – resultat från en stickprovsundersökning som har tagits fram av professor Mats Bergman, Södertörns Hög- skola, och professor Jan-Eric Nilson, Statens väg- och transport- forskningsinstitut, på uppdrag av Upphandlingsutredningen. Mate- rial och slutsatser från de rapporter som EU-kommissionen låtit ta fram vid utvärderingen av upphandlingsdirektiven finns också med. För att ytterligare belysa hur kontrakt har fördelats på företag av olika storlek redogörs till valda delar av Tillväxtverkets rapport Hur kan upphandlande myndigheter/enheter öka företagens delta- gande i offentliga upphandlingar? som verket tagit fram på uppdrag av Utredningen. Utredningen har också haft hjälp av Konkurrens- verkets rapport Bättre statistik om offentlig upphandlingar,rapport 2011:05.1

De siffror som redogörs för är, med något undantag, deflaterade till 2010 års prisnivå enligt konsumentprisindex (KPI) för att underlätta jämförelser.

1 För en mer uttömmande redogörelse av rapporterna och vilka metoder som använts, se bilaga 6.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

4.2.2Upphandlingarnas antal och totala värde

Antal

När det gäller de annonserade upphandlingarnas antal finns tillför- litlig statistik att tillgå. För hela året 2010 annonserades totalt 19 089 upphandlingar enligt LOU och LUF.2 Som en jämförelse kan nämnas att 4 265 svenska upphandlingar annonserades 2009 över tröskelvärdena i Tender Electronic Daily (TED). Den direk- tivstyrda upphandlingen utgör således ungefär 25 procent av det totala antalet.3

I genomsnitt annonserade upphandlande myndigheter i Sverige 9,5 upphandlingar under första halvåret 2010. Större delen av myn- digheterna genomförde endast ett fåtal upphandlingar. Trettio pro- cent, eller 328 myndigheter, genomförde bara en enda annonserad upphandling. Vidare är 75 procent av alla upphandlingar första halvåret 2010 genomförda av myndigheter som annonserat mer än tio upphandlingar.4

Värde

De annonserade upphandlingarnas totala värde kan inte säkerställas på samma sätt som antalet upphandlingar. Fler än hälften av annon- serna i TED saknar uppgifter om värde och andelen annonser som saknar uppgift om värde tenderar att öka.5 Professor Mats Bergman har tidigare, för år 2006, uppskattat det totala värdet för samtliga upphandlingspliktiga varor och tjänster till mellan 480 och 580 miljarder kronor, vilket motsvarade ungefär 15,5 till 18,5 procent av BNP.6 I samma rapport uppskattades myndigheter upphandla

2 Visma Opic AB, Uppgifter lämnade till Upphandlingsutredningen den 1 juli 2011, dnr Fi2010:06/2011/40.

3Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentliga upphandlingar, Konkurrensverkets rapportserie 2011:1, E-Print AB, Stockholm, 2011.

4Konkurrensverket, Bättre statistik om offentliga upphandlingar, Konkurrensverkets rapportserie 2011:5, Stockholm, 2011.

5Konkurrensverket, Bättre statistik om offentliga upphandlingar, Konkurrensverkets rapportserie 2011:5, Stockholm, 2011.

6Angivna ursprungsbelopp: 450 till 535 miljarder kronor. I beloppen ingår även direktupphandlingar. Se Bergman, Mats, Offentlig upphandling och offentliga inköp,

Konkurrensverkets uppdragsforskning, Konkurrensverket, Stockholm, 2008.

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

för omkring 360 miljarder kronor per år och offentligt styrda organ och bolag för omkring 170 miljarder kronor per år.7

Den rapport som professorerna Bergman och Nilsson tagit fram för utredningens räkning är baserad på ett dataset skapat från ett slumpmässigt urval av offentliga upphandlingar som upphandlande myndigheter och upphandlande enheter har genomfört under åren 2007 och 2008. Samtliga upphandlande myndigheter ingår inte i urvalet utan endast statliga myndigheter, kommuner och landsting. Detta innebär att offentligt styrda organ8 inte ingår i studien.

Baserat på sina data beräknar Bergman/Nilsson enligt den nya rapporten att statliga myndigheter, kommuner och landsting upp- handlar för ca 220 miljarder konor per år.9 Det ska dock observeras att i summan ingår inte direktupphandlingar och rapportförfattarna menar att beloppet bör ses som en undre gräns för de myndigheter som ingår i undersökningen. Vid en jämförelse mellan beloppet i denna senare framtagna rapport, 220 miljarder kronor, och det som uppskattades av Bergman för 2006, 360 miljarder kronor, ska det hållas i minnet att i det senare beloppet även ingår direktupphand- lingar. I rapporten från 2006 uppskattade Bergman att den sam- manlagda upphandlingspliktiga volymen som direktupphandlas uppgår till omkring 107–160 miljarder kronor per år.10 Bergman understryker dock att denna uppskattning är mycket osäker.

Beträffande uppdelningen mellan upphandling enligt LOU och LUF finns inte mycket data att tillgå. I en studie11 från kommissio- nen anges att värdet av upphandlingen inom försörjningssektorerna i Sverige under 2008 uppgick till ca 15 miljarder kronor under trös- kelvärdena och 18 miljarder kronor över tröskelvärdena.12 Siffrorna stämmer i stort sett överens med de som Sverige rapporterade till

7Ursprungsbelopp 340 respektive 158 miljarder kronor per år. Se Bergman, Mats, Offentlig upphandling och offentliga inköp, Konkurrensverkets uppdragsforskning, Konkurrensverket, Stockholm, 2008.

8Offentligt styrda organ är sådana bolag, föreningar och stiftelser som tillgodoser behov i det allmännas intresse, under förutsättning att behovet inte är av industriell eller kommersiell karaktär och där staten, en kommun, ett landsting eller en annan upphandlande myndighet till största delen finansierar eller kontrollerar verksamheten, 2 kap. 12 § LOU respektive LUF.

9Angivet värde i rapporten 215 miljarder kronor.

10I beloppen ingår både tillåtna och otillåtna direktupphandlingar. Angivna ursprungs- värdena var 100–150 miljarder kronor.

11Siffrorna är baserade på medlemsstaternas inlämnade statistik enligt 2004/18/EG, GPA- rapporter och i viss mån data från Eurostat. Se Europe Economics, Taking stock of utilities procurement – a report for DG Internal Market, London, 11 februari 2011.

12Ursprungsbelopp 1 545 000 euro under tröskelvärdena och 1 820 000 euro över tröskelvärdena, valutakurs årsgenomsnitt 2008, deflaterade till 2010 års prisnivå. Se ”www.riksbank.se/upload/Dokument_riksbank/Kat_kap/ack0812.xls”

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

kommissionen för 2008.13 Värdet av den totala årliga upphand- lingen i Sverige är omöjlig att precisera i detalj. Den uppskattning som Bergman gjorde för år 2006, dvs. 480 till 580 miljarder kronor förefaller fortfarande vara ett rimligt antagande såvida direktupp- handlingarna ska räknas med. Värdet av dessa omgärdas dock av stor osäkerhet.

4.2.3Upphandlingarnas värde fördelade på varor, A- respektive B-tjänster samt byggentreprenader

Enligt de uppskattningar som Bergman/Nilsson genomfört förde- lar sig upphandlingarna per kategori enligt tabellen nedan. Det totala antalet upphandlingar i tabellen är lägre än de siffror som angetts ovan. Detta beror på att bortfallet blir större när flera vari- abler studeras samtidigt. Det är därför mer relevant att se på ande- larna i de olika kategorierna än på de absoluta värdena.

Tabell 1 Värde för olika kategorier, under och över tröskelvärde, (Miljarder kronor per år/andelar uttrycks i procent)

	Under				Över
	tröskel-				tröskel-
	värdena				värdena

	Antal	Andel, %	Värde	Andel %	Antal	Andel %	Värde	Andel %
Bygg
Bygg
entreprenad	880	25	6,3	21	159	8	8,6	13
A-tjänst	385	11	0,9	3	669	24	15,1	23
B-tjänst	575	17	20,1	69	-	-	-	-

Varor	1 615	47	2,0	7	991	54	43	64
Totalt	3 609		29,3		1 819		66,7

Bergman/Nilssons beräkningar för upphandlingar över tröskelvär- dena kan jämföras med en studie som tagits fram på uppdrag av EU-kommissionen. Kommissionens studie är baserad på uppskatt- ningar av värdet för upphandlingar genomförda under åren 2006 till

13 För året 2008 rapporterade Sverige totalt ca 145 miljarder kronor, ej deflaterat, för samtliga rapporteringspliktiga kategorier.

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

2009 och fördelar sig på varor med 38 procent, tjänster (endast A- tjänster) med 28 procent och byggentreprenader med 34 procent.14 Det bör observeras att upphandlingarna som ingår i underlaget till Bergmans/Nilssons siffror endast till liten del innehåller upp- handlingar genomförda enligt LUF och inte några upphandlingar genomförda av offentligt styrda organ och bolag, vilket torde vara förklaringen till att andelen byggentreprenadupphandlingar över

tröskelvärdena är lägre i jämförelse med kommissionens siffror.

4.2.4Upphandlingsförfaranden och ramavtal

Det förenklade förfarandet används enligt Bergman/Nilsson i upp- skattningsvis 95 procent av alla annonserade upphandlingar under tröskelvärdena. Över tröskelvärdena är det öppna förfarandet mest vanligt och motsvarar ca 81 procent av upphandlingarna. De av Bergman/Nilsson framtagna siffrorna stämmer överens med en studie som EU-kommissionen låtit utföra. Studien baseras på upp- gifter från TED för perioden 2006 till 2010 och visar att det öppna förfarandet användes i ca 85 procent av upphandlingarna över trös- kelvärdet.15

Konkurrensverket visar i en rapport att det förenklade förfaran- det är det som totalt sett används mest frekvent, dvs. när upphand- lingar både under och över tröskelvärdena räknas med. Enligt rap- porten står det förenklade förfarandet totalt för 72 procent.16

En tredjedel av antalet upphandlingar utgörs av ramavtalsupp- handlingar enligt Bergman/Nilsson. Värdemässigt är dessa upp- handlingar än mer omfattande, drygt 40 procent av det totala vär- det uppskattas vara ramavtal. Bergman/Nilsson drar slutsatsen att i de fall det funnits möjligheter att lämna anbud på delar av en ram- avtalsupphandling utses flera vinnare i merparten av upphandling- arna. När ramavtalsformen däremot används i sammanhållna upp- handlingar, utan möjlighet att lämna anbud på delkontrakt, har flertalet av dessa bara en vinnare.17 Värdemässigt står dock ramavtal med multipla vinnare för merparten. Det är vidare vid ramavtal

14European Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, 27 juni 2011, SEC(2011)853 final, figur 6.

15PwC, London Economics & Ecorys, Public Procurement in Europe, Cost and effectiveness, study prepared for the European Commission, mars 2011, s. 13 ff. med hänvisningar.

16Konkurrensverket, Bättre statistik om offentliga upphandlingar, Konkurrensverkets rapportserie 2011:5, Stockholm, 2011.

17Det är möjligt att kontraktera en eller fler än tre leverantörer i sådana fall, enligt 5 kap. 4 och 5 §§ LOU.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

vanligare att avrop ska ske från leverantörer i enlighet med en rang- ordning än efter en förnyad konkurrensutsättning. Bergman/ Nilssons studie visar dock att ramavtal med förnyad konkur- rensutsättning värdemässigt är mer betydande.

4.2.5Antal anbud

EU-kommissionen visar i en av sina utvärderingar att det i Sverige i genomsnitt inkommer 5,6 anbud per upphandling över tröskelvär- dena. Inom hela unionen var medeltalet inkomna anbud per upphandling 5,4 anbud.18 I rapporten som Bergman/Nilsson tagit fram för Utredningens räkning anges att det i medeltal lämnas 5,5 anbud per upphandling. Det är emellertid stor skillnad mellan upp- handlingar som resulterar i flera delkontrakt och upphandlingar som resulterar i ett kontrakt. I den förra kategorin är det uppskat- tade medeltalet anbud ca 14, medan genomsnittet i den senare är ca fyra anbud.

4.2.6Fördelning av kontrakt på företag av olika storlek

Tillväxtverket har i en studie funnit att 34 procent av de små före- tagen – med noll till 49 anställda – har lämnat ett anbud under den undersökta tolvmånadersperioden.19 Av de medelstora företagen – med mellan 50 och 249 anställda – har ca 64 procent lämnat fem eller fler anbud under perioden. Ca 33 procent av de små företagen har uppgivit att de fått ett enda kontrakt och ca 34 procent av de medelstora företagen har svarat att de fått fem eller fler kontrakt under en tolvmånadersperiod.

Bergman/Nilsson å sin sida drar slutsatsen att stora företag i större utsträckning är framgångsrika i offentliga upphandlingar. Företagens andel av vinnande anbud samt av samtliga anbud har följande fördelning:

18European Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, 27 juni 2011, SEC(2011)853 final, figur 23.

19Tillväxtverket, Hur kan upphandlande myndigheter/enheter öka företagens deltagande i offentliga upphandlingar? – en redogörelse av Tillväxtverkets uppdrag från Upphandling- sutredningen 2010, opublicerad. Rapporten bygger på den rikstäckande enkätstudien Företagens villkor och verklighet, i vilken omkring 30 000 företag med upp till 249 anställda har ingått, svarsfrekvens ca 60 procent. Enkäten har kompletterats med tidigare framtagna rapporter och intervjuer med företagare. Se även avsnitt 5.7.

SOU 2011:73 Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

Tabell 2	Antal bud och antal vinnande bud per storleksklass

Företagsstorlek	Koncern-	Totalt	Antal	Andel	Andel
	förhållande	antal	vinnande	vinnande	av alla
		anbud	anbud	anbud	anbud
		anbud
Mikroföretag	Ej koncern	3 015	576	19	31
(0–9 anst)	I koncern	1 123	196	17	11
	Totalt	4 138	772	19	42
Småföretag	Ej koncern	1 358	444	33	14
(10–49 anst)	I koncern	1 094	337	31	11
	Totalt	2 452	781	32	25
Medelstora	Ej koncern	863	280	32	9
företag
(50–249 anst)	I koncern	814	280	34	8
	Totalt	1 677	560	33	17
Stora företag	Ej koncern	719	290	40	7
(<250 anst)	I koncern	837	247	30	9
	Totalt	1 556	537	35	16
Summa		9 823	2 650	27

Bergman/Nilsson och Tillväxtverket visar inte hur kontrakten för- delar sig över, respektive under tröskelvärdena. Siffrorna ovan kan därför inte jämföras med motsvarande studier utförda av EU- kommissionen, som endast redovisar hur kontrakten fördelar sig över tröskelvärdena. Mikroföretagen vinner enligt kommissionens studie i genomsnitt endast 7 procent av kontrakten, de små företa- gen 19 procent och de medelstora företagen 15 procent av kon- trakten över tröskelvärdena. Enligt kommissionens studie förefaller de små och medelstora företagens andel av kontrakten för upp- handlingar över tröskelvärdena i Sverige att minska.20

20 DG Enterprise and Industry, Evaluaton of SME´s access to public procurement markets in the EU, Final Report, september 2010.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

4.3Upphandlingsregelverkets transaktionskostnader och effektiviseringsvinster

Inledning

Detta avsnitt syftar till att redovisa transaktionskostnaderna för LOU:s och LUF:s huvudsakliga upphandlingsförfaranden. Av redogörelsen framgår att den ekonomiska nyttan med regelverket överskrider transaktionskostnaderna. Slutsatserna kommer från professor Jerker Holms rapport En analys av transaktionskostna- der vid offentlig upphandling21 som har utförts på utredningens uppdrag. Rapporten innehåller en kortfattad genomgång av trans- aktionskostnadslitteraturen, en teoretisk analys av transaktions- kostnader i offentlig upphandling och hur dessa kan beräknas. Utifrån den teoretiska analysen och den enkät22 som utredningen utformat i samarbete med SCB har statistik tagits fram som utgör underlag för beräkningarna av transaktionskostnader och effekti- vitetskonsekvenser. Dessa beräkningar vilar på hur mycket tid olika förfaranden tar samt hur många olika upphandlingar som de olika myndigheterna och enheterna uppskattar att de genomför.

4.3.1Transaktionskostnaderna vid offentlig upphandling

All upphandling är förknippad med någon form av kostnader som själva transaktionen ger upphov till. Vid genomgången av den grundläggande teorin kring transaktionskostnader framkommer att begreppet inte har en självklar definition samt att det inbegriper kostnader som kan vara svåra att fånga och mäta. Samtidigt är det ett viktigt begrepp som framgångsrikt använts i ekonomisk analys av olika institutionella lösningar.

Data om transaktionskostnader vid offentlig upphandling finns inte tillgängliga i den befintliga statistiken varför analysen av dessa kostnader sker med hjälp av svaren på den enkät som utredningen låtit genomföra.23 Svaren kommer från 324 organisationer som lyder under LOU eller LUF. I enkätsammanställningen finns upp- gifter om antalet upphandlingar som de olika organisationerna gör och även uppgifter om hur lång tid olika delmoment, som exem-

21Se bilaga 6.

22Se avsnitt 1.7.

23I sammanhanget bör nämnas att s.k. offentligrättsligt styrda organ inom ramen för LOU inte finns med i urvalet.

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

pelvis behovsidentifiering, val av leverantör och ingående av avtal, tar för ett antal varor och tjänster. Dessa uppgifter är dessutom fördelade på olika upphandlingsförfaranden. Det konstateras att det inte föreligger några stora skillnader i den tid det tar att upp- handla olika varor och tjänster. Skillnaderna är däremot stora mel- lan de olika förfarandena. Direktupphandling, utan krav på formell anbudsgivning, tar i genomsnitt 23 timmar medan öppet förfarande, vilket är det mest tidskrävande, tar 255 timmar. I analysen används dessa uppskattade tider för att beräkna den totala transaktions- kostnaden för de upphandlande organisationerna som lyder under LOU eller LUF. Denna kostnad uppskattas till ungefär 1,1 miljard eller 2 075 heltids årsarbeten.24 Dessa siffror bör tolkas med försik- tighet då de vilar på en rad antaganden om att organisationerna som svarat på enkäten utgör ett representativt urval samt att upphand- lingsprocessen för de varor som valts ut inte avviker från organisa- tionernas upphandling av andra varor.

Tabell 3 Antal heltids årsarbete

och kostnader för olika upphandlingsformer

	Dir.upph.	Förenkl.	Urval	Öppet	Selekt.	Förh.	Övr.	Summa
Antal
årsarbeten	659	714	18	613	9	36	25	2 075
Kostnad (Mkr)	344	373	9	320	5	19	13	1 083

Av analysen framgår att den arbetstid som de upphandlande orga- nisationerna lägger ned på överprövningar utgör ungefär fyra pro- cent av de totala transaktionskostnaderna.

4.3.2Är den lagreglerade upphandlingen effektiv?

Vidare har rapporten jämfört den lagreglerade upphandlingen ur effektivitetssynpunkt med direktinköp från en leverantör. Det senare alternativet förväntas bli väsentligt enklare och leda till lägre transaktionskostnader hos såväl de upphandlande myndigheterna och enheterna som hos de levererande företagen. Man kan vidare förvänta sig att företagen kompenserar sig för denna transaktions- kostnad genom högre anbudspriser i jämvikt. Det ska betonas att

24 Siffrorna baseras på en totalkostnad för en upphandlare om 43 500 kr per månad, se vidare bilaga 6.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

transaktionskostnaderna vid direkta inköp från en leverantör inte är försumbara. Dock kommer besparingarna hos såväl de upp- handlande myndigheterna och enheterna som de levererande före- tagen att vara betydande. Upphandlarsidan förväntas spara 600 miljoner och anbudsgivarsidan 2 900 miljoner kronor. Om dessutom besparingarna avseende avskaffande av överprövningar räknas in blir den totala besparingen 3 550 miljoner kronor. Denna siffra ska dock ställas i relation till de övriga konsekvenser som upphandlingsregleringen ger upphov till.25

De upphandlande myndigheterna och enheterna som anser att reglerad upphandling enligt LOU och LUF leder till lägre priser och högre kvalitet är enligt enkätundersökningen väsentligt fler än de som anser att regleringen ger högre priser och lägre kvalitet. Även undersökningar som refererats till i EU-kommissionens utvärderingsrapport om upphandling inom EU gör gällande att regleringen leder till lägre priser.26 Europe Economics uppskattar att det öppna förfarandet över tröskelvärdena leder till en prissänk- ning motsvarande 3,8 procent på kontraktets slutliga värde.27 Det ska i sammanhanget noteras att kritik har framförts mot den upp- skattade besparingen.28 Men med tanke på den offentliga upphand- lingens stora omfattning räcker det med en högst marginell pris- sänkning på anbuden för att motivera de högre transaktionskost- naderna som en upphandling som sker i enlighet med regelverket ger upphov till. Bedömningen blir därför att även om regleringen av den offentliga upphandlingen leder till betydande extra transak- tionskostnader så kan dessa ses som en god investering för att erhålla billigare samt bättre varor och tjänster till den offentliga sektorn.

Slutsatsen att regleringen av den offentliga upphandlingen kan motiveras utifrån ett samhällsekonomiskt perspektiv får dock inte tas för intäkt att bestämmelserna och rutinerna kring upphand- lingen inte kan förbättras. Exempelvis påpekar Holm i analysen att

25Exempelvis lägre priser samt övriga fördelar i form av reducerade risker för favorisering av leverantörer, korruption etc.

26Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, 27 juni 2011, SEC(2011)853 final.

27Europe Economics, Estimating the Benefits from the public procurement directives – A report for DG Internal Market, London, 2011.

28Spagnolo, Giancarlo, Anförande vid Konkurrensverkets konferens 31 augusti 2011. Professor Spagnolo talade om sitt tvivel mot den angivna besparingspotentialen, om den stämmer skulle de privata företagen använda sig av det öppna förfarandet. Spagnolo är forskare vid SITE vid Stockholms Handelshögskola och Professor vid Universitetet i Tor Vergata.

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

rutinerna kring uppföljning sannolikt kan förbättras i många av de upphandlande organisationerna (se avsnitt 4.15). Beräkningar i rap- porten antyder vidare att det kan finnas skäl att höja beloppsgrän- sen för direktupphandlingar (se avsnitt 4.6).

4.4Allmänt om förenklingsåtgärder

4.4.1Intressenternas önskemål om förenklingsåtgärder

Önskemål om förenklingar av upphandlingsregelverket eller den offentliga upphandlingen har framförts vid i princip samtliga intressentmöten som Upphandlingsutredningen organiserat. De allra flesta skrivelser till utredningen, inlägg på hemsidan och andra dokument tar upp behovet av att förenkla den offentliga upphand- lingen. Vad som avses med förenklingar varierar emellertid bero- ende på vem man frågar. Inte sällan framförs också önskemål om förenklingar utan närmare precisering.

Många som anser att regelverket behöver förenklas anger att de regler som tillämpas i Sverige under tröskelvärdena, inklusive allt- för lågt satta direktupphandlingsgränser, innebär onödigt krångel och oförsvarbart höga transaktionskostnader för de upphandlande myndigheterna (se avsnitt 4.6). Ofta föreslås en höjning av direkt- upphandlingsgränsen liksom att 15 kap. LOU avregleras. För andra intressenter innebär kraven på förenklingar främst att reglerna behöver preciseras och att ytterligare vägledning lämnas. En alltför långtgående avreglering möter också kritik eftersom den anses medföra risk för minskad konkurrensutsättning, ökad risk för korrupta beteenden och att skattemedlen därmed inte används på ett effektivt sätt.

Andra intressenter ger förslag på förenklingar som gör det enk- lare att använda offentlig upphandling som verktyg för att nå sam- hällspolitiska mål på exempelvis miljöområdet eller det sociala området. Mot sådana åtgärder invänds ofta att de riskerar öka svå- righeterna för mindre företag att delta i offentliga upphandlingar.

Vissa intressenter anser att regelverket i stort sett är väl utfor- mat men att tillämpningen behöver förbättras för att exempelvis underlätta för de mindre företagens deltagande. Särskilt represen- tanter för de mindre företagen framför att verksamheten skulle underlättas om förfrågningsunderlagen och kravställandet standar- diseras. Åter andra menar att sådana åtgärder riskerar medföra att

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

underlagen inte är anpassade till de enskilda myndigheternas behov och att innovativa lösningar skulle riskera att aldrig se dagen ljus.

4.4.2Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

I samband med översynen av upphandlingsdirektiven har starka önskemål framförts från rader av intressenter – som Europaparla- mentet, medlemsstaternas regeringar och parlament, företagens organisationer m.fl. – om behovet av förenklingsåtgärder.

Den ansvarige kommissionären Barnier har i samband med pre- sentationen av kommissionens utvärdering av direktiven uttalat att regelverket ska förenklas. Exempelvis nämndes att kommissionen ska överväga ökade möjligheter till förhandling, minskad administ- rativ börda exempelvis genom att företagen får lämna självdeklara- tioner, ökad flexibilitet vid upphandling av tjänster, obligatorisk elektronisk upphandling och höjda tröskelvärden i syfte att minska transaktionskostnaderna.29

4.4.3Upphandlingsutredningens bedömning och fortsatta arbete

Det är enligt Upphandlingsutredningens mening en grannlaga och komplicerad uppgift att genomföra förenklingar i regelverket. Utredningens direktiv och resultatet av det utåtriktade arbetet har i mångt och mycket fått styra de frågor som utredningen valt att prioritera och därmed vilka förenklingar som behöver vidtas. Målet är att den goda affären ska stå i fokus för det fortsatta utrednings- arbetet.

I detta betänkande beskrivs översiktligt olika tentativa lösningar till förenklingar som aktualiserats under utredningsarbetet. Vidare beskrivs de förslag som utredningen framfört i sitt remissvar till regeringen i anledning av kommissionens grönbok.

Som tidigare nämnts återkommer Upphandlingsutredningen med ytterligare och mer utförliga förslag i slutbetänkandet.

29 Barnier, Michel, Kommissionärens tal vid högnivåmöte om kommissionens utvärdering av upphandlingsdirektiven, 30 juni 2011, ”http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do? reference=SPEECH/11/490&format=HTML&aged=0&language=FR&guiLanguage=fr.”

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

4.5Prövningen av upphandlingsmål i allmän förvaltningsdomstol

Inledning

En övervägande majoritet av upphandlande myndigheter, företag och intresseorganisationer har i samband med Upphandlingsutred- ningens utåtriktade arbete (se avsnitt 1.5) framfört synpunkter både på det faktum att antalet överprövningar inom upphandlings- området ökat och på domstolarnas hantering av överprövningspro- cessen. Som utredningen konstaterar i avsnitt 1.3 ingår det inte i utredningens uppdrag att se över de rättsmedel som gäller enligt LOU och LUF. Inte heller är de s.k. rättsmedelsdirektiven30 före- mål för den europeiska översynen.

Det är däremot angeläget att utredningen belyser de erfarenhe- ter som många upphandlande myndigheter och företag har från överprövningsprocessen. Utredningen noterar i sammanhanget att motsvarande kritik mot skadeståndsprocessen enligt LOU och LUF inte har framförts till utredningen.

Avsnittet ger en kortfattad beskrivning av rättsmedlen och domstolsorganisationen. Därefter återger utredningen uppgifter om bl.a. antalet överprövningar och handläggningstider. Vidare redogörs för kostnaderna i samband med domstolsprövningen och de erfarenheter och problem som upphandlande myndigheter och företag upplever i samband med överprövningar. Avslutningsvis beskrivs de förslag som framförts under utredningens utåtriktade arbete i syfte att förbättra överprövningsprocessen och hur utred- ningen överväger att arbeta vidare med frågorna.

4.5.1Rättslig bakgrund och viktiga fakta

Bestämmelserna om överprövning och upphandlingsskadeavgift

En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada får i en framställning till allmän förvaltningsdomstol ansöka om överprövning av en upphandling eller ett avtals giltighet.31

30Senast ändrade genom Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling.

3116 kap. 1 § LOU och LUF.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

Om den upphandlande myndigheten eller enheten brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i LOU eller LUF – och detta har medfört att leverantören har lidit eller kan komma att lida skada – ska rätten besluta att upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.32

Från och med 15 juli 2010 gäller därtill bestämmelser som påbjuder förvaltningsdomstolen att besluta om att ett avtal ska ogiltigförklaras när det har slutits utan föregående annonsering eller om en förnyad konkurrensutsättning skett i strid med ramav- talet eller relevanta bestämmelser i LOU. Avtal ska också, under vissa omständigheter, ogiltigförklaras om det har slutits i strid med bl.a. bestämmelserna om interimistiska beslut, s.k. avtalsspärr eller tiodagarsfristen i LOU eller LUF.33 Om det finns tvingande hän- syn till ett allmänintresse, ska rätten besluta att avtalet ska bestå även om förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda.34

Slutligen gäller från 15 juli 2010 att allmän förvaltningsdomstol får besluta att en upphandlande myndighet eller enhet, vid vissa regelöverträdelser, ska betala en särskild avgift (upphandlingsska- deavgift). Upphandlingsskadeavgift ska utdömas om avtalet slutits i strid med avtalsspärr utan att ha ogiltigförklarats samt om avtalet varit föremål för ogiltigförklaring men fått bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse eller om annonsering inte skett i enlighet med lagen.35 Tillsynsmyndigheten, dvs. Konkurrensverket, ansöker hos förvaltningsdomstol om att upphandlingsskadeavgift ska beta- las.

Både överprövningsprocessen och ärenden om upphandlings- skadeavgift är som huvudregel skriftliga och handläggs enligt för- valtningsprocesslagen (1971:291).

Organisationen av allmänna förvaltningsdomstolar

Första instans i överprövningsmålen och målen om upphandlings- skadeavgift är förvaltningsrätterna. Förvaltningsrätternas avgöran- den kan överklagas till kammarrätterna som är fyra till antalet. För att få ett mål prövat av kammarrätt eller i den högsta instansen, Högsta förvaltningsdomstolen, krävs att prövningstillstånd beviljas.

3216 kap. 5 § LOU och LUF.

3316 kap. 15 § LOU och LUF.

3416 kap. 16 § LOU och LUF.

3517 kap. LOU och LUF.

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

Den 15 februari 2010 trädde en ny organisation av förvaltnings- domstolarna i första instans i kraft. Antalet domkretsar minskade från 23 till 12. Länsrätterna ändrade samtidigt namn till förvalt- ningsrätter. Syftet med reformen är att skapa en långsiktigt hållbar organisation som ska ge domstolarna verktyg att utveckla sin verk- samhet och vidmakthålla en hög kompetens. Domstolarna dimen- sioneras på ett sätt som är avsett att möjliggöra specialisering, kompetensutveckling och en väl fungerande beredningsorganisa- tion. Förvaltningsdomstolarna dömer som första instans i fler än 500 olika måltyper.36

Antalet upphandlingsmål och handläggningstider

Upphandlingsutredningen anser att det är angeläget att närmare belysa omfattningen av antalet upphandlingar som blivit föremål för överprövning i förvaltningsdomstolarna.

Domstolsverket redovisar att antalet inkomna mål under 2010 uppgick till 3 571 stycken. Jämfört med statistiken för 2009 ökade därmed antalet ansökningar med 170 procent.37

Enligt Domstolsverkets statistik avgjordes 3 155 mål under 2010. Konkurrensverket, som analyserat målen, anger att leverantö- rens talan bifallits i 31 procent av målen. Det innebär att den upp- handlande myndigheten eller enheten ålagts att antingen rätta eller göra om upphandlingen. I 42 procent av målen fick leverantören avslag. I 27 procent av målen har domstolen har avgjort målet utan att pröva upphandlingen i sak, dvs. om den har gått rätt till.38

Den genomsnittliga omloppstiden39 för dessa mål i förvaltnings- rätten uppgick under 2010 i genomsnitt till 1,7 månader, medianti- den ligger på 1,4 månader och 90 procent av målen avgjordes inom loppet av 3,4 månader. De mål som inte avgörs i sak, dvs. där dom- stolen inte går in på de faktiska och juridiska omständigheterna i målet, kan normalt antas vara föremål för betydligt kortare hand- läggningstider än de som avgörs i sak. Det saknas emellertid stati- stik som belyser omloppstiderna för enbart upphandlingsmål som

36 Prop. 2008/09:165, En långsiktigt hållbar organisation för de allmänna förvaltnings- domstolarna i första instans, s. 106 ff.

37Domstolsverket, Uppgift från Domstolsverket till Upphandlingsutredningen, 1 februari 2011.

38Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentliga upphandlingar, Konkurrensverkets rapportserie 2011:1, E-Print AB, Stockholm, 2011, s. 25.

39Tiden det tar från det att målet inkom till dess att det avgjorts kallas omloppstid.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

har avgjorts i sak. Omloppstiderna under 2011(t.o.m. augusti), baserat på ca 2 000 avgjorda mål, visar på en tydlig ökning.40

Av uppgifter som utredningen tagit del av framgår att samman- lagt 1005 upphandlingar – med sista anbudsdag under 2010 – över- prövats under 2010. Ingen av dessa mål avsåg ogiltigförklaring av avtal eller upphandlingsskadeavgift. Ca 40 procent av upphandling- arna var direktivstyrda och övriga reglerades av 15 kap. LOU och LUF.41 Anledningen till att uppgifterna om det faktiska antalet upphandlingar, som var föremål för överprövning, skiljer sig åt från Domstolsverkets statistik är att en enskild upphandling kan omfattas av flera målnummer. Det kan ske om exempelvis flera anbudsgivare begär överprövning.42

Enligt uppgift publicerades under 2010 knappt 19 200 upphand- lingar.43 Det innebär att drygt fem procent av 2010 års annonserade upphandlingar var föremål för överprövning.

De upphandlande myndigheternas och enheternas tidsåtgång

Jerker Holm har i rapporten till Upphandlingsutredningen beräk- nat de upphandlande myndigheternas och enheternas tidsåtgång för att hantera överprövningar. Beräkningarna bygger på uppgifter som samlats in i den upphandlingsenkät som utredningen genomfört. De reservationer som gäller allmänt för enkäten bör därför tas i beaktande (se avsnitt 1.7). Av de organisationer som svarade på enkäten angav 49 procent att någon upphandling under 2010 över- prövats i förvaltningsrätten. Det totala antalet överprövningar bland respondenterna var 626. I enkäten samlades in uppgifter om hur mycket extra arbetstid en typisk överprövning kräver. Den genomsnittliga arbetstiden ligger mellan en och tre arbetsveckor. Nedlagd arbetstid varierar dock kraftigt mellan respondenterna. Enligt Holms beräkningar utgör arbetet med överprövningar fyra procent av den totala tid som upphandlingsprocessen i sin helhet

40Den genomsnittliga omloppstiden uppgår till 2,1 månader och mediantiden 1,7 månader..

75procent av målen avgjordes inom 3,1 månader.

41Visma Opic AB, Uppgifter lämnade till Upphandlingsutredningen 1 juli 2011, dnr Fi2010:06/2011/40.

42Konkurrensverket, Siffror och fakta om offentliga upphandlingar, Konkurrensverkets rap- portserie 2011:1, E-Print AB, Stockholm, 2011, s. 74.

43Visma Opic AB, Uppgifter lämnade till Upphandlingsutredningen 1 juli 2011, dnr Fi2010:06/2011/40. Visma Opic har samtliga annonser som har publicerats i sin, Allegos och Mercells databaser samt i övriga kända källor (upphandlingssystem som e-Avrop, EU- Supply, Avantra, Kommers etc.).

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

kräver. Holm anser att den totala tid som används ännu så länge är relativt begränsad och inte svår att motivera ur ett rättssäkerhets- perspektiv.44

En konsultrapport, som ligger till grund för EU-kommissionens utvärdering av upphandlingsdirektiven, redovisar resultaten av bl.a. en omfattande enkät till upphandlande myndigheter och företag. Det konstateras att kostnader för rättsliga processer i genomsnitt är låga. Många upphandlande myndigheter anger att de inte har några kostnader för klagomålshantering och rättsprocesser medan ett fåtal rapporterat mycket höga kostnader. Det framgår att 25 procent av de upphandlingar som omfattades av studien rapporte- rade kostnader och att dessa i genomsnitt uppgick till åtta person- dagar. Det innebär att det årligen går åt totalt ca 350 000 personda- gar för att hantera klagomål och rättsprocesser mot upphandlande myndigheter i EU- och EES-länderna.45

Såväl Holm som kommissionens konsult anger att rädslan för överprövning riskerar att leda till att de upphandlande myndighe- terna väljer säkra förfaranden som inte alltid är de mest kostnads- effektiva (se avsnitt 4.5.5).

Domstolarnas kostnader för upphandlingsmål

Vad gäller domstolarnas kostnader redovisar Domstolsverket att den genomsnittliga styckkostnaden under 2010 för upphandlings- mål i förvaltningsrätterna uppgick till 13 340 kronor. Som jämfö- relse kan nämnas att den genomsnittliga styckkostnaden för samt- liga mål i förvaltningsrätten under 2010 uppgick till 7 900 kronor. Under samma period var snittkostnaden för upphandlingsmål i kammarrätterna 16 520 kronor46 och 13 560 kronor47 för motsva- rande måltyp i Högsta förvaltningsdomstolen.

Styckkostnader beräknas för de olika målkategorierna genom att relatera domstolarnas kostnader till antalet avgjorda mål. Baserat på Domstolsverkets statistik för 2010 över antalet avgjorda upphand-

44Holm, Jerker, En analys av transaktionskostnader vid offentlig upphandling, dnr Fi2010:06/2011/13. Se vidare bilaga 6.

45PwC, London Economics & Ecorys, Public Procurement in Europe, Cost and effectiveness, study prepared for the European Commission, mars 2011, s. 80.

46Styckkostnaden för 2009 var 24 780 kronor.

47Styckkostnaden för 2009 var 11 128 kronor.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

lingsmål i allmän förvaltningsdomstol, uppgick kostnaderna för dessa till drygt 52 miljoner kronor.48

Företagens tidsåtgång och processkostnader

För att göra bilden komplett skulle även företagens tidsåtgång eller processkostnader behöva redovisas. Upphandlingsutredningen har dock inte kunnat få tillgång till några sådana uppgifter.

4.5.2Intressenternas erfarenheter och förslag

Långa handläggningstider

Den mest diskuterade frågan bland både upphandlande myndighe- ter och leverantörer i samband med utredningens utåtriktade verk- samhet har varit kopplad till domstolsprövningen med särskild fokus på de långa handläggningstiderna. Det har påtalats att en prövning i två instanser kan ta upp emot ett år och i bland ännu längre tid.

SKL, SOI och olika upphandlande myndigheter har framfört att de långa handläggningstiderna ofta leder till att det är svårt att till- handahålla varor och tjänster som offentlig sektor enligt lag är skyldiga att tillhandahålla. I sådana fall kan myndigheterna tvingas att välja vilken lagstiftning som de ska bryta mot. Som regel fram- står allmänintresset, exempelvis medborgarnas behov av vaccin, skolskjutsar och skolmat eller myndigheternas behov av funge- rande telefonväxlar, som långt viktigare än upphandlingsregelver- kets tidsfrister och krav på annonsering. I det kortare perspektivet riskerar ett kontrakt, där klagomål framförts om att det tilldelats i strid med gällande regler, att stoppas genom att talan förs om kon- traktets ogiltigförklaring. Även om hänsyn till allmänintresset för- anleder att kontraktet får bestå är tillsynsmyndigheten skyldig att väcka talan om upphandlingsskadeavgift.49

Det har påtalats att långvariga domstolsprocesser leder till ökade kostnader för samhället i och med att exempelvis en byggentrepre- nad försenas – och tillfälliga lokaler måste hyras – eller att mindre

48 Under 2010 avgjordes 3 154 upphandlingsmål i förvaltningsrätterna, 544 i kammarrätterna och 107 i högsta förvaltningsdomstolen.

4917 kap. 1 och 2 § LOU och LUF.

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

kostnadseffektiva och, i många fall, otillåtna direktupphandlingar behöver genomföras under den tid som domstolsprocessen pågår.

Särskilt de mindre företagen anger att de har svårt att reservera resurser och stå fast vid sina anbud under långvariga domstolspro- cesser. Det har kommit till Upphandlingsutredningens kännedom att risken för långdragna domstolsprocesser lett till att företag, sär- skilt de med en alternativ marknad, väljer att avstå från att lägga anbud i offentliga upphandlingar. Utredningen anser att denna inställning är relativt utbredd i olika branscher. Särskilda problem i detta sammanhang har bl.a. påtalats av leverantörsföreningen Svensk Hörsel50 i samband med upphandling av hörselhjälpmedel, av nätverket Småkom51 i samband med livsmedelsupphandlingar52 och av Bemanningsföretagen53 vid upphandling av bemannings- tjänster.

Motstridig och ifrågasatt rättspraxis

En ofta förekommande problembeskrivning handlar om att kam- marrätterna, i några viktiga frågor för de upphandlande myndighe- terna och företagen, har kommit till olika slutsatser trots att i prin- cip likadana sakfrågor verkar ha varit föremål för bedömningarna. Kammarrätternas bedömningar i vilken utsträckning som refe- renstagning avseende erfarenheter och kompetens får användas som tilldelningskriterium utgör ett exempel på detta.54 Två av de motstridiga kammarrättsavgörandena har överklagats men Högsta förvaltningsdomstolen meddelade inte prövningstillstånd. Ett annat exempel på vad som verkar vara motstridig kammarrätts- praxis, rör frågan huruvida en kommuns överlämnande av renhåll- ningsverksamheten till ett kommunalt bolag är att betrakta som en upphandling av tjänst eller en tjänstekoncession.55 Annan till synes

50 Svensk Hörsel, Skrivelse till Upphandlingsutredningen, 10 mars 2011, dnr Fi 2010:06/2011/16.

51Upphandlingsutredningens möte med Småkom, 27 januari 2011.

52Servera AB, Skrivelse till Upphandlingsutredningen, 8 april 2011, dnr Fi 2010:06/2011/17.

53Upphandlingsutredningens möte med Bemanningsföretagen 26 april 2011.

54Jämför Kammarrättens i Göteborgs dom 2008-1229 i mål nr 5910-08, dom 2009-02-03 i mål nr 7332-08 och dom 2009-04-07 i mål nr 6411-08 med Kammarrätten i Stockholms dom 2008-12-19 i mål nr 5512-08 och dom 2009-10-01 i mål nr 3582-09 samt Kammarrättens i Sundsvall dom 2009-02-12 i mål nr 3474-08.

55Kammarrättens i Göteborg domar 2010-06-21, mål nr 3917-09 och 2011-05-23, mål nr 6515-10.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

motstridig praxis rör frågan om möjligheten att pröva upphand- lingar där anbudens giltighetstid löpt ut.56

Upphandlingsutredningen konstaterar att andelen beviljade prövningstillstånd till kammarrätterna enligt Domstolsverkets sta- tistik har ökat kraftigt mellan åren 2009 och 2010.57 Samtidigt beviljar Högsta förvaltningsdomstolen prövningstillstånd i endast ett fåtal mål.58 Detta förhållande är uppenbart en del av förklar- ingen till den ”spretiga” praxisen.

Företrädare för olika upphandlande myndigheter har vid samtal med utredningen ifrågasatt domstolarnas tolkning av begreppet tvingande hänsyn till ett allmänintresse i 16 kap. 16 § LOU och LUF. Tolkningen anses inte stämma överens med EU-rätten. Upphandlingsutredningen kan för dagen inte uttrycka en klar åsikt i frågan. Utredningen kan dock konstatera att parternas ofta framförda yrkanden, om att den ansvariga domstolen bör begära förhandsbesked från EU-domstolen, regelmässigt avslås.

Risken för överprövning medför val av säkra alternativ och suboptimering

SOI, Kammarkollegiets Upphandlingsstöd samt många upphand- lare och företag har uppmärksammat utredningen på att rädslan för överprövning har resulterat i en strukturell påverkan på den offent- liga upphandlingen.59 Redan risken för överprövning leder enligt många intressenter till att upphandlingen allt mindre handlar om att åstadkomma goda affärer. Fokus ligger i stället på att undvika överprövningar, vilket ofta får till följd att den upphandlande myn- digheten väljer säkra alternativ i processen – en sannolik anledning till att upphandlingar till lägsta pris, med många obligatoriska krav, är relativt vanliga. Rädslan för överprövning leder emellanåt till att upphandlande myndigheter undviker vad som uppfattas som mera krävande, men tillåtna, upphandlingsmoment p.g.a. att de präglas av

56Kammarrätten i Stockholm beslut i domar i mål nr 4488-09, 4512-09 och 4513-09 samt dom i mål nr 6097-09, kammarrätten i Göteborg dom i mål nr 3356-09, 6708-09 och 4963-

57Kammarrätterna beviljade under 2009 överprövningstillstånd i 39 procent av de överklagade målen. Motsvarande siffra för 2010 var 87,7 procent.

58Högsta förvaltningsdomstolen får, enligt Domstolsverkets statistik årligen ca 100-120 begäranden om prövningstillstånd i upphandlingsmål. Under 2010 beviljades två procent prövningstillstånd. Motsvarande siffra för 2009 var sju procent.

59Kammarkollegiets redovisning av uppdrag till Upphandlingsutredningen 2010, 21 januari 2011, dnr Fi2010:06/2010/5.

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

en rättslig osäkerhet. Risken för överprövningar anges vara en anledning till att myndigheterna inte sällan avstår från att exempel- vis utvärdera kvalitet, beakta alternativa anbud, förhandla och föra dialog med anbudsgivare, pröva upphandlingsformer som skulle kunna främja utvecklingen av innovativa varor och tjänster, exem- pelvis på miljöområdet.

Även den konsult som EU-kommissionen anlitat i sin utvärde- ring anger att rädslan för rättsliga processer och klagomål är en viktig faktor när de upphandlande myndigheterna väljer ett speci- fikt upphandlingsförfarande. Säkerhetstänkandet anses kunna leda till suboptimeringar. Konsulten i fråga har dock inte kunnat kvan- tifiera omfattningen av denna företeelse.60

Intressenternas åtgärdsförslag

Vid utredningens intressentmöten har olika lösningar på proble- matiken i samband med överprövningarna förts fram. Förslag som diskuterats har bl.a. gällt att lösningen på de långa handläggningsti- derna och den spretiga rättspraxisen skulle kunna vara en special- domstol, alternativt en koncentration av upphandlingsmålen till vissa förvaltningsdomstolar eller att ett speciellt forum, exempelvis en förvaltningsmyndighet, inrättas som första instans. I det senare fallet har flera upphandlande myndigheter och företag förordat att Sverige borde införa en klagonämnd enligt dansk modell. Detta har exempelvis tagits upp av SKL som en lösning både på de långa handläggningstiderna och en upplevd bristande kompetens.61 Andra har föreslagit att upphandlingsmålen förs över till Mark- nadsdomstolen.

Kort om den danska klagenämnden

Den danska klagenämnden för upphandling är en oberoende administrativ ”domstolsliknande” instans som framför allt han- terar klagomål mot offentliga upphandlingar som omfattas av

60PwC, London Economics & Ecorys, Public Procurement in Europe, Cost and effectiveness, study prepared for the European Commission, mars 2011, s. 80.

61Se exempelvis Sveriges Kommuners och landstings remissvar till Justitiedepartementet på betänkandet Mål och medel – särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol, SOU 2010:44, JU2010/5515/DOM.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

upphandlingsdirektiven och den danska tillbudsloven62. Klage- nämnden är sammansatt av en ordförande och ett antal vice ordföranden, som är domare, samt ett antal sakkunniga.63

Under 2010 tog nämnden emot 182 klagomål. Uppgifter baserat på klagomålshandläggningen under andra halvåret 2010 anger att den genomsnittliga handläggningstiden var 194 dagar. Klagenämndens beslut kan överklagas till allmän domstol. Enligt uppgift från nämnden sker detta endast i ett fåtal fall per år.

Nämnden kan efter en lagändring, som trädde i kraft 1 juli 2011, inte längre träffa avgöranden som går utöver de påstådda, rättsliga och faktiska förhållanden som parterna har anfört.64

Vissa intressenter har i samband med utredningens mötesverksam- het påpekat att ledamöter med särskild expertis bör delta i upp- handlingsmål vilket är fallet vid exempelvis mål enligt kommunalla- gen (1990:900).

Några intressenter menar att en mer centraliserad prövning skulle kunna stärka kunskapen om LOU och tillhörande domstols- praxis hos leverantörer, upphandlare och domstolar samt leda till en mer enhetlig lagtolkning. Sannolikt kan handläggningstiderna kortas om upphandlingsärendena blir den dömande instansens kärnverksamhet. 65

SKL och SOI har vid dialog med utredningen uttryckt att det bör finnas möjlighet att direktupphandla varor och tjänster som behövs under den tid som en överprövningsprocess pågår. Lik- nande åsikter har även tagits upp i samband med utredningens hea- ringar. Det har också nämnts att man bör se över reglerna om s.k. förlängd avtalsspärr.66 Syftet skulle vara att tydliggöra att domsto- larna ska göra en riskbedömning när en ansökan om överprövning kommer in och att någon automatisk spärr mot att ingå avtal inte ska inträda. En sådan bedömning skulle avse å ena sidan den kla- gande anbudsgivarens, å andra sidan den upphandlande myndighe-

62Bekendtgørelse nr. 1410 af 7. december 2007 af lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter (tilbudsloven).

63Se Klagenämndens hemsida ”www.klfu.dk.”

64Lov nr. 618 af 14. juni 2011 om ændring af lov om håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og lov om indhentning af tilbud på visse offentlige og offentligt støttede kontrakter.

65Se bl.a. Stockholms Handelskammares skrivelse till Upphandlingsutredningen, 3 maj 2011, dnr Fi2020:06/2011/19.

6616 kap. 9 § LOU och LUF.

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

tens/enhetens risk att lida skada om upphandlingen inte stoppas respektive stoppas. I det fall myndighetens eller enhetens risk för skada överväger ska någon förlängd avtalsspärr inte inträda och det rättsmedel som återstår för en skadelidande anbudsgivare är då skadestånd.67

Många enskilda upphandlare och företag och bl.a. nätverket Småkom liksom SKLs referensgrupp för upphandlingsfrågor68, föreslår att regeringen återigen prövar möjligheten att införa en bestämmelse, som begränsar möjligheterna att föra talan om fel i förfrågningsunderlaget efter den dag. som angetts som sista dag för att lämna in anbud (preklusionsfrist).

Några har också påpekat att införandet av avgifter för dom- stolsprövning skulle kunna vara ett medel för att minska antalet ansökningar om överprövningar. Andra anger dock att en sådan avgift skulle försvåra särskilt för de mindre företagen att ta tillvara sina rättigheter.

Ett par organisationer bl.a. Svenskt Näringsliv, Almega69 och SOI, välkomnar en ökad dialog mellan de upphandlande myndig- heterna och företagen och anger att en sådan utveckling sannolikt skulle leda till att en rad oklarheter och problem kunde lösas utan- för domstolarna (se avsnitt 4.8).

4.5.3Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Rättsmedelsdirektiven är som tidigare nämnts inte föremål för den pågående direktivöversynen.

Upphandlingsutredningen har dock i sitt remissvar till reger- ingen, med anledning av kommissionens grönbok, angett att det bör föreslås bestämmelser som medför att de upphandlande myn- digheterna kan fortsätta att fullgöra sina obligatoriska uppgifter under pågående domstolsprövning och under den tid som krävs att genomföra en ordinarie upphandling efter det att slutligt beslut eller dom meddelats. Det skulle exempelvis kunna ske genom att undantagsförfarandet ”förhandlad upphandling utan föregående annonsering” utvidgas till att omfatta situationer som dessa. Regeringen har beaktat utredningens förslag i sitt grönbokssvar.

6716 kap 20–21 §§ LOU samt LUF.

68Upphandlingsutredningens möte med SKL:s referensgrupp för upphandlingsfrågor 16 februari 2011.

69Almegas remissvar till Socialdepartementet med anledning av kommissionens grönbok om offentlig upphandling (KOM(2011)15), 9 mars 2011.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

4.5.4Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Utredningen har för avsikt att närmare analysera frågor rörande handläggningstidernas längd och de påtalade problemen med spre- tig kammarrättspraxis och, vid behov, lämna förslag på förbätt- ringsåtgärder. I det sammanhanget överväger utredningen att stu- dera hur Danmark, Finland och Norge organiserat sin prövning av upphandlingsmål och ta del av dessa länders erfarenheter.

Vidare kommer Upphandlingsutredningen att beakta Målutred- ningens betänkande som bl.a. behandlar vissa typer av mål som har behov av särskild skyndsamhet eller särskild kompetens i dom- stolsförfarandet. I betänkandet behandlas ett antal verktyg och metoder som är tänkbara att använda i dessa fall.70

Upphandlingsutredningen har för avsikt att bidra med ytterli- gare underlag till förslaget om att tillåta förhandlat förfarande utan föregående annonsering, dvs. direktupphandling, i samband med överprövningar. I det sammanhanget kan det vara av intresse att studera hur andra nordiska länder löst frågan.71 Utredningen har uppmärksammats på att det kan finnas ett behov av att se över av de nationella bestämmelserna om förlängd avtalsspärr. Det ligger emellertid inte inom ramen för utredningens uppdrag (se avsnitt 1.3).

Frågan om införande av preklusionsfrist har behandlas av en tidigare utredning72 och den redogörs utförligt för i samband med de senaste lagändringarna i LOU och LUF. Regeringen gjorde då bedömningen att en preklusionsfrist för ansökningar om överpröv- ning, avseende de inledande momenten i en upphandling, inte bör införas.73 Som tidigare angetts ingår frågan om rättsmedelsbestäm- melserna inte i utredningens uppdrag. Det får till följd att frågan om ändrade preklusionsregler inte heller blir en del av utredningens fortsatta arbete.

70SOU 2010:44, Mål och medel – särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol.

71Se exempelvis 93 § i den finska lagen om offentlig upphandling 30.3.2007/348.

72SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2, s. 288 ff.

73Prop. 2009/10:180, Nya rättsmedel på upphandlingsområdet, s. 155 ff.

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

4.6Beloppsgränserna för direktupphandling

Inledning

Under Upphandlingsutredningens utåtriktade arbete har många olika aktörer nämnt att beloppsgränsen för direktupphandling i LOU är ett problem. Många upphandlande myndigheter och leve- rantörer,liksom representanter i utredningens expert- och referens- grupper, har angett att beloppsgränsen för direktupphandling bör vara ett av de högst prioriterade områdena för utredningens arbete.

Avsnittet innehåller först en redogörelse för reglerna om direktupphandling, därefter finns en sammanfattning över dessa reglers tillkomst, samt en redogörelse över beloppsgränser i andra medlemsstater. I avsnittet återger utredningen också intres- senternas erfarenheter och förslag rörande de fastställda beloppsgränserna. Hur utredningens överväger att arbeta vidare med frågan beskrivs avslutningsvis.

4.6.1Regelverket om direktupphandling

Med direktupphandling avses en upphandling utan krav på anbud i viss form.74 Detta innebär bl.a. att en direktupphandling inte behö- ver föregås av en annons. Förfarandet direktupphandling får vidare användas om kontraktet uppgår till högst 15 procent av tröskelvär- det för varor och tjänster, dvs. 287 000 kronor.75 För försörjnings- sektorerna uppgår summan till högst 577 000 kronor.76 Vidare får direktupphandling användas i tillämplig omfattning både i den klas- siska sektorn och i försörjningssektorerna i de fall förutsättning- arna för förhandlat förfarande utan föregående annonsering är uppfyllda, eller om det finns synnerliga skäl.

En av de viktigaste utgångspunkterna med upphandlingsregel- verket är att upphandlingar ska annonseras så att så många leve- rantörer som möjligt ska få möjlighet att lämna anbud. Undantag från skyldigheten att annonsera en upphandling, med hänvisning till synnerliga skäl, ska således tillämpas strikt. I förarbetena77 anges vidare att direktupphandling är avsett att användas för

742 kap. 23 § LOU respektive 2 kap. 26 § LUF.

7515 kap. 3 § andra stycket LOU.

7615 kap. 3 § andra stycket LUF.

77Prop. 2006/07:128, Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områ- dena vatten, energi, transporter och posttjänster, s. 429.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

oförutsedda händelser som den upphandlande myndigheten inte själv kunnat råda över eller vid exempelvis auktioner, då varor kunnat anskaffas väsentligt under marknadsvärdet. Undantaget omfattar också sådana hälso-, sjukvårds- och socialtjänster där relationen mellan vårdgivare och vård- och omsorgstagare skulle störas och vården eller omsorgen skulle försämras eller det endast finns ett möjligt vård- och boendealternativ. Även sådana fall där patientens fria val av vårdgivare omöjliggör upphandling enligt något av de angivna förfarandena bör enligt förarbetena kunna grunda rätt till att använda direktupphandling. Det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att de omständigheter som föranlett undantagets tillämplighet föreligger i det enskilda fallet.

4.6.2Utredningar om beloppsgränser

Fram till och med den 15 juli 2010 gällde att förfarandet direkt- upphandling fick användas om kontraktets värde var lågt eller om det i övrigt fanns synnerliga skäl. Vad som avsågs med begreppet ”lågt värde” framgick inte av lagen utan den upphandlande myn- digheten eller enheten skulle vid behov besluta om riktlinjer för när direktupphandling skulle kunna användas.78 Varje upphandlande myndighet eller enhet avgjorde således vilken kostnadsgräns som skulle tillämpas.

Frågan om fastställande av ett bestämt belopp som gräns har utretts ett flertal gånger. Upphandlingskommittén anförde i del- betänkandet Effektivare offentlig upphandling; För fortsatt välfärd, trygghet och tillväxt (SOU 1999:139) att ett system med fixerade beloppsgränser skulle leda alltför långt och medföra praktiska pro- blem för de upphandlande myndigheterna. Kommittén föreslog att den upphandlande myndigheten själv skulle få bestämma procedur- reglerna om upphandlingens värde beräknades understiga sju bas- belopp.79 Förslaget genomfördes emellertid inte.

Upphandlingsutredningen 2004 (SOU 2006:28) lät genomföra undersökningar av hur begreppet ”lågt värde” tolkades av olika myndigheter. Resultatet visade stor variation. Tillämpningen av begreppet ”lågt värde” varierade mellan 0,3 och 10 prisbasbelopp för olika upphandlande myndigheter och olika upphandlingsföre-

78Prop. 2006/07:128, s. 428f.

79SOU 2001:31, Mer värde för pengarna, s. 336.

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

mål. Av en enkätundersökningen framgick att flertalet av de kom- muner och statliga myndigheter som besvarat enkäten ansåg att ”lågt värde” skulle behållas och någon fast gräns inte införas.

Upphandlingsutredningen 2004 föreslog i slutbetänkandet att direktupphandling skulle få användas om upphandlingens värde uppgick till högst 10 procent av tröskelvärdet för varor och tjänster och till högst 1 procent av tröskelvärdet för byggentreprenader. Vidare kunde gränsen höjas till 20 procent av tröskelvärdet för varor och tjänster om det förelåg särskilda skäl.

Regeringen föreslog i prop. 2009/2010:180 med stöd av den stora variationen i tillämpningen av uttrycket ”lågt värde” att detta skulle ersättas med ett i lagen angivet belopp.80 I förenklande syfte borde beloppsgränserna, enligt regeringens mening, fastställas i förhållande till enbart ett tröskelvärde per lag och inte flera så som Upphandlingsutredningen 2004 föreslagit. Inte heller möjligheten till höjning av gränsen till 20 procent av tröskelvärdet för varor och tjänster i särskilda fall sammanföll med regeringens förenklings- syfte. Förslaget byggde till stor del på en rapport till Expertgrup- pen för studier i offentlig ekonomi (ESO)81 där bl.a. redogörs för transaktionskostnader och vinster förenade med offentlig upp- handling. Enligt rapporten är ett gränsvärde för direktupphandling på omkring 150 000 – 200 000 kronor väl motiverat. Remissutfallet var dock blandat och med tonvikt åt det kritiska hållet. Regering- ens förslag beslutades av riksdagen och trädde i kraft 15 juli 2010.

4.6.3Beloppsgränser i andra medlemsstater

En utblick till andra medlemsstater i EU ger en mycket varierad bild. Samtliga medlemsstater har en fastställd gräns för när det är tillåtet att handla direkt från en leverantör utan krav på föregående annonsering. För Nederländerna och Ungern gäller direktivens tröskelvärden som gräns för direkttilldelning av kontrakt. Med- lemsstater vilka har lägre värden är till exempel Frankrike som har 4 000 euro, Belgien med 5 500 euro och Cypern med 1 700 euro. Bland de länder som har högre gräns finns Österrike med 40 000 euro inom den klassiska sektorn, Tjeckien med 70 000 euro för den klassiska sektorn för varor och tjänster men 210 000 euro för bygg-

80Prop. 2006/07:128, s. 288.

81Molander, Per, Regelverk och praxis offentlig upphandling, Rapport till expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (ESO) 2009:2, Edita Sverige AB, Stockholm, 2009.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

entreprenader. I Danmark behöver annonsering av upphandlingar understigande 67 000 euro inte göras, i Finland gäller en gräns på 150 000 euro för byggentreprenader, samma gäller i Portugal men där gäller en lägre gräns om 75 000 euro för varor och tjänster. Flera medlemsstater har olika gränser för byggentreprenader respektive varor och tjänster.82

4.6.4Intressenternas erfarenheter och förslag

Beloppsgränsen för direktupphandling har varit föremål för ingå- ende diskussion vid utredningens möten med företrädare för bl.a. SmåKom, SOI, SKL, SKL:s referensgrupp för offentlig upphand- ling, arbetsmarknadens parter (Arbetsgivarverket) och Byggher- rarna. Dessa organisationer har samtliga menat att gränsen bör höjas. Även vid utredningens hearingar ute i landet har frågan om gränsen för direktupphandling regelmässigt kommit upp. Det har också framförts att beloppsgränsen bör ligga kvar på nuvarande nivå. De synpunkter som kommit in under utredningens utåtrik- tade arbete överensstämmer i mångt och mycket med de som framfördes då förslaget med fasta beloppsgränser remitterades under hösten 2009.

SOI har framfört att den införda gränsen har lett till strukturella förändringar i inköpsmönstret hos upphandlande myndigheter. Vid ett expertgruppsmöte anfördes att myndigheter, som upphandlar mycket sällan och tidigare inte ansett sig behöva upphandla enligt regelverket, i och med den införda gränsen har behövt skaffa kun- skap om regelverket.

Ett skäl till att höja gränsen, som har framförts från leverantörs- sidan, är att det är förenat med höga kostnader att delta i offentliga upphandlingar. Kostnaderna för att delta i en direktupphandling anses vara avsevärt lägre. Framför allt är det administrationen kring en direktupphandling som anses vara enklare, både för upphand- lande myndigheter och anbudsgivare. Sedan beloppsgränsen fast- ställts i lag gör flera intressenter bedömningen att kostnaderna har stigit. I samband med en hearing uttalades också att det behövs klargöranden för hur beräkningen av kontraktsvärdet ska ske och därmed hur själva gränsen för direktupphandling ska tolkas. Nuva-

82 Vilka regler, rörande exempelvis förfaranden, tidsfrister, annonsering, rättsmedel m.m. som gäller mellan gränsen för direktupphandling och direktivens gränser varierar också stort mellan medlemsstaterna.

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

rande regler anses inte ge ett tydligt besked. Det har också fram- förts att den gräns som införts inte har någon bärighet på själva föremålet för upphandlingen och att komplexiteten, eller avsakna- den av en sådan, också borde påverka om direktupphandling får ske eller inte. Kritikerna menar att en fastställd beloppsgräns är allt för oflexibel och att andra hänsyn kan behöva tas.

Leverantörer som representerar små företag har framfört att de missgynnas av den införda beloppsgränsen. De menar att en högre, eller mer flexibel gräns skulle leda till bättre möjligheter för små och medelstora företags att få kontrakt. Denna ståndpunkt stöds bl.a. av organisationen SmåKom. Det är, enligt SmåKom framför allt den upplevda byråkratiska hanteringen av upphandlingsproces- sen som skrämmer de små företagen att delta. Det hävdas av intres- senter att de små företagen har störst möjlighet att få kontrakt som omfattar värden vilka understiger gränsvärdena för direktupphand- ling.

Organisationen Företagarna, som företräder små företag, och även Svenskt Näringsliv, vars medlemmar till 70 procent består av små företag, har dock en annan inställning. I remissvaren inför lag- ändringen anförde de att den föreslagna gränsen är för hög, ett argument de upprepat i samtal med utredningen. De förespråkade tillsammans med Almega, Stockholms Handelskammare och Kon- kurrenskommissionen83 en gräns om högst 100 000 kronor, som organisationerna senare justerat till 200 000 kronor. Som skäl angavs bl.a. att den föreslagna gränsen skulle minska små och medelstora företags möjligheter att konkurrera eftersom företagen inte får kännedom om upphandlingar som inte annonseras ut. Vidare menade organisationerna att en hög gräns skulle leda till en större frestelse att dela upp upphandlingar för att undvika EU:s regelverk. Den föreslagna gränsen om 287 000 kronor ansågs också vara högt över den nivå då det är samhällsekonomisk lönsamt att använda upphandlingsreglerna.84

Att beloppsgränsen är låg, framför allt gällande byggentreprena- der, har framförts vid ett antal möten från exempelvis SKL, SKL:s referensgrupp för upphandlingsfrågor och föreningen Byggher- rarna. Den sistnämnda föreningen menar att det är föremålets komplexitet, tillsammans med den beloppsmässiga storleken på det

83Konkurrenskommissionen är en expertgrupp inom Stiftelsen den nya välfärden.

84Molander, Per, Regelverk och praxis offentlig upphandling, Rapport till expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (ESO) 2009:2, Edita Sverige AB, Stockholm, 2009.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

avsedda kontraktet, som borde vara styrande när det gäller vilken detaljnivå på förfarandet som ska krävas.

Det har också anförts att själva utgångspunkten för diskussio- nen om direktupphandling är felaktig. Det är inte så att upphand- lingar under beloppsgränsen görs utan beaktande av konkurrens menar flera aktörer. Det är mycket vanligt att upphandlande myn- digheter och enheter har regler för hur en direktupphandling ska gå till, hur många leverantörer som ska tillfrågas etc. Det är enligt flera upphandlare således inte fråga om att underlåta konkurrensutsätt- ning i samband med ett inköp.

Flera intressenter kritiserar rapporten Regelverk och praxis i offentlig upphandling85 som ligger till grund för den nuvarande beloppsgränsen för direktupphandling. I rapporten anges att en formaliserad upphandlingsprocedur blir lönsam redan vid ganska låga värden. Enligt kritikerna bygger rapporten på ett bristande empiriskt underlag och de beräkningar som lett fram till de angivna summorna utgår från att ett direktinköp inte är föremål för någon form av konkurrensutsättning.

Ett flertal intressenter har anfört att gränserna för direktupp- handling bör följa de av EU fastställda tröskelvärdena. SOI har framfört att en lagom nivå för direktupphandling enligt deras erfa- renhet skulle vara 600.000 kronor. SKL är av samma åsikt och menar att gränsen av effektiviseringsskäl bör läggas på denna nivå. SKL hänvisar till hur Danmark har organiserat direktupphandlingar och menar att detta tillvägagångssätt kan tjäna som förebild för Sverige.

Önskemål om något slags tekniskt stöd för små upphandlande myndigheter, vars kontraktsvärden till stor del understiger grän- serna för direktupphandling, har också framförts.

Flera intressenter menar att det bör utredas ytterligare på vilken nivå en gräns bör ligga för att det ska vara lönsamt för både upp- handlande myndigheter och enheter samt för leverantörer. Det har framförts att i en sådan utredning bör ingå hur en höjning av kun- skaps- och kompetensnivån påverkar transaktionskostnaderna.

Från upphandlande enheter som har att tillämpa LUF och den högre gräns för direktupphandling som finns i denna lagstiftning har några klagomål eller synpunkter inte framförts.

85 Molander, Per, Regelverk och praxis offentlig upphandling, Rapport till expertgruppen för studier i offentlig ekonomi (ESO) 2009:2, Edita Sverige AB, Stockholm, 2009, s. 125 f.

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

4.6.5Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Utredningen konstaterar att det föreligger en omfattande kritik mot den rapport som ligger till grund för fastställandet av belopps- gränserna för direktupphandling som införts i LOU och LUF. Det empiriska underlaget anses bl.a. vara bristfälligt och de jämförelser som görs mellan reglerade förfaranden och direktupphandling byg- ger på en felaktigt föreställning om att direktupphandling inte är föremål för någon form av konkurrensutsättning. Som tidigare nämnts har Professor Jerker Holm vid Lunds universitet för Upp- handlingsutredningens räkning analyserat transaktionskostnaderna i samband med offentlig upphandling.86 Givet de uppskattningar som görs om transaktionskostnaderna är slutsatsen i analysen, att om det allmänna i snitt får 2,5 procent lägre pris genom att använda regelverket för offentlig upphandling, uppgår det kritiska värdet – dvs. gränsen när det är effektivt att använda förfarandereglerna i 15 kap. LOU och LUF – till drygt 845 000 kronor. Uppgår prissänkningen till i snitt 5 procent, vilket enligt författaren är en något optimistisk siffra, är den effektiva gränsen, eller det kritiska värdet, ca 423 000 kr. Om vi i stället antar att offentlig upphandling leder till en prissänkning om endast 1 procent så uppgår det kritiska värdet till hela 2,1 miljoner kronor. Jerker Holm menar att gränsen för direktupphandling enligt LOU är för låg och före- språkar en höjning.

Analysens slutsatser är intressanta och är i linje med vad som framförts under utredningens utåtriktade arbete och vad flera remissinstanser anförde inför lagändringen. Utredningen överväger därför att i sitt slutbetänkande föreslå att beloppsgränserna för direktupphandling höjs. Ett sådant förslag skulle kunna innebära införandet av flera olika beloppsgränser beroende på föremålet för upphandlingen. I vart fall finns det anledning att överväga att höja beloppsgränsen för direktupphandling avseende upphandling av byggentreprenader till en högre gräns än för varor och tjänster. I sammanhanget måste utredningen beakta EU-domstolens praxis87 om offentliga upphandlingar av gränsöverskridande intresse och EU-kommissionens eventuella arbete med att förtydliga begreppets

86Se vidare avsnitt 2.

87Bl.a. C-231/03 Coname, C-59/00 Bent Mousten Vestergaard och C-507/03 Kommis- sionen mot Irland.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

innebörd i samband med direktivöversynen.88 Utredningen bedömer att upphandlande myndigheter och enheter behöver vägledning om hur direktupphandlingar kan genomföras och hur bestämmelserna ska tolkas. Utredningen välkomnar den vägledning som Kammarkollegiet nyligen har publicerat gällande direkt- upphandling.89

4.7Förhandlad upphandling med föregående annonsering

4.7.1Bestämmelser om förhandling och förhandlat förfarande

Den upphandlande myndigheten får enligt gällande rätt förhandla med en eller flera anbudsgivare vid förenklad upphandling eller urvalsupphandling enligt 15 kap. LOU och LUF.

Förhandlat förfarande med föregående annonsering är ett huvudförfarande vid upphandling över tröskelvärdena som omfat- tas av LUF. Det är däremot ett undantagsförfarande vid upphand- ling över tröskelvärdena enligt LOU. Förhandlat förfarande utan föregående annonsering är ett undantagsförfarande enligt både LOU och LUF. Respektive lagstiftning anger under vilka omstän- digheter som förhandlat förfarande utan föregående annonsering får ske.

Vid förhandlat förfarande med föregående annonsering sker först en kvalificering och eventuellt en begränsning av antalet anbudssökande. Den upphandlande myndigheten ska förhandla med anbudsgivarna om de anbud som de har lämnat för att anpassa anbuden till de krav som den upphandlande myndigheten har angett i annonsen, förfrågningsunderlaget etc. och för att få fram det bästa anbudet enligt den valda utvärderingsgrunden.90 En upp- handlande myndighet får i annonsen eller förfrågningsunderlaget ange att förhandlat förfarande med föregående annonsering ska äga rum i successiva steg för att minska det antal anbud som förhand-

88Se Kommissionens grönbok KOM (2011) 15 slutlig, fråga 29 och Kommissionens tolk- ningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis omfattas av direktiven om offentlig upphandling (2006/C 179/02).

89Kammarkollegiet, Direktupphandling, vägledning 2011:06, 2011.

904 kap. 3 § LOU.

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

lingen ska omfatta. Därvid ska de tilldelningskriterier som anges i annonsen, förfrågningsunderlaget etc. tillämpas.91

Motsvarande bestämmelser saknas i LUF.

4.7.2Önskemål om ökade förhandlingsmöjligheter

Upphandlingsutredningen har i sitt utåtriktade arbete erfarit att en av de upphandlande myndigheternas mest prioriterade önskemål är ökade möjligheter till förhandling vid upphandlingar som regleras i det klassiska direktivet (2004/18/EG). Myndigheterna ställer sig frågande till att det förhandlade förfarandet med föregående annonsering är ett huvudförfarande inom försörjningssektorerna men inte i den klassiska sektorn. SOI och SKL har i möten med utredningen understrukit behovet av ökade förhandlingsmöjlighe- ter. Upphandlingsutredningen har genom sin utåtriktade verksam- het uppfattat att många enskilda företag också anser att det skulle finnas fördelar med ökade förhandlingsmöjligheter. Flera av företa- gens intresseorganisationer har emellertid framfört uppfattningen att nuvarande förhandlingsmöjligheter är tillräckliga.

Många företag anger i intervjuer att de vill minska beroendet av det skriftliga materialet i anbudsprocessen.92 För att uppnå detta vill de ha större möjligheter att kommunicera med de upphand- lande myndigheterna. I Tillväxtverkets särskilda rapport till utred- ningen framkommer att flera tjänsteföretag på IT-området upple- ver att det är svårt att åstadkomma en god och flexibel relation med kunder inom offentlig sektor. Detta förhållande upplevs sedan sätta hinder i vägen för effektivast möjliga problemlösning.

Omfattande och komplexa förfrågningsunderlag bidrar till att inte minst de mindre företagen upplever att offentlig upphandling är krånglig och ibland till och med så besvärlig att de avstår från att lämna anbud.93 ”Krångelfaktorn” har enligt Företagarnas panel- undersökning ökat under de senaste tre åren.94

Stockholms Handelskammare anser att användningen av för- handlad upphandling över tröskelvärdena skulle kunna breddas för att möjliggöra större flexibilitet i samspelet mellan upphandlare och

914 kap. 4 § LOU.

92Nutek, Offentlig upphandling – vad tycker företagen är krångligt?, R 2008:06, 2008, s. 27.

93Tillväxtverket, Hur kan upphandlande myndigheter/enheter öka företagens deltagande i offentliga upphandlingar? – en redogörelse av Tillväxtverkets uppdrag från Upphandling- sutredningen 2010, opublicerad, s. 23.

94Företagarna, Offentlig upphandling – något för små företag?, juli 2011, s. 6 ff.

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

leverantör. Handelskammaren anger att det främsta syftet med förhandling är att möjliggöra goda affärer och att i detta hänseende skiljer sig inte offentliga upphandlingar från inköp i den privata sektorn. Handelskammaren anger att förhandling borde vara ett viktigt verktyg för upphandlare, särskilt vid upphandlingar under tröskelvärdena. De upphandlande myndigheterna utnyttjar alltför sällan förhandlingsmöjligheterna när de tillåts.95

Under utredningens utåtriktade möten har framförts att de begränsade förhandlingsmöjligheterna (vid det öppna och selektiva förfarandena) leder till komplexa förfrågningsunderlag, med ofta alltför många krav, som i sin tur hindrar innovationsfrämjande upphandling. Företag har i intervjuer angett att de vill ha ökade kommunikationsmöjligheter så att de kan erbjuda alternativa och nya tekniker och lösningar till de upphandlande myndigheterna.96

Komplexa förfrågningsunderlag riskerar i större utsträckning att bli felaktiga. I och med det löper de upphandlande myndigheterna sannolikt också högre risk för att den enskilda upphandlingen blir föremål för överprövning.

Samtidigt som många krav har ställts om ökade möjligheter till förhandling har synpunkten framförts att det saknas praktisk väg- ledning eller riktlinjer för vad som får omfattas av förhandlingen och när sådan är tillåten.

Vad avses t.ex. med EU-domstolens praxis om ”förändrade för- utsättningar”?97 Det råder vidare delade meningar om priset kan vara föremål för förhandling. Får man exempelvis förhandla om ett ”skall-krav” som inte uppfyllts eller om en höjd nivå på uppfyllan- det av ett ”bör-krav”? Vidare har framförts önskemål om bättre vägledning om hur en förhandling bör dokumenteras.98

Det har också framförts att upphandlande myndigheter ibland saknar tillräckliga resurser för att genomföra professionella för- handlingar. Som bevis på detta nämns att förhandlingar relativt säl- lan tillämpas trots att de är tillåtna vid många typer av upphand- lingsförfaranden.99 Vidare har det påpekats att ökade förhandlings- möjligheter leder till ökad risk för skönsmässighet och därmed ökat utrymme för korrupta beteenden och protektionistiska val.

95Handelskammarens skrivelse till Upphandlingsutredningen, 3 maj 2011, dnr Fi2010:06/2011/19.

96Nutek, R 2008:06, s. 27.

97C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, punkterna 44 och 46.

98Advokatfirman Ramberg, skrivelse till Upphandlingsutredningen, 28 mars 2011, dnr Fi2010:06/2011/17.

99Se exempelvis avsnitt 5.3 i bilaga 6.

100

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

4.7.3Upphandlingsutredningens bedömning

Utredningen anser att goda affärer uppkommer först när både myndigheter och leverantörer rätt förstår behoven, förfrågnings- underlaget, anbudet, villkoren och förväntningarna på avtalet. Utredningen bedömer att utökade möjligheter till förhandling inom klassisk sektor på ett verksamt sätt skulle kunna bidra till att den goda affären åter hamnar i fokus för den offentliga upphand- lingen. Utredningen anser också att mycket talar för att dagens situation, med ofta mycket långtgående kravspecifikationer, leder till att upphandlande myndigheter, som regel oavsiktligt, begränsar möjligheterna för olika företag att lämna anbud med nya eller inno- vativa lösningar på myndighetens behov. Ökade möjligheter till förhandling och klargörande av möjligheterna att föra dialog fram- står som en viktig förutsättning för att underlätta den tekniska utvecklingen mot varor och tjänster med minskad påverkan på miljön.

Upphandlingsutredningen anser att risken för missbruk och korruption inte ska underskattas men att sådana avarter ska hante- ras inom ramen för de nationella jävs- och straffrättsbestämmel- serna.

Utredningen anser också att förhandlat förfarande med föregå- ende annonsering, bör få ske på samma villkor i klassisk sektor som i försörjningssektorerna. Det ska således redan i annonseringsske- det stå klart för företagen om förhandling kommer att ske. Det bör också tydligt framgå av direktiven att förhandlingen ska doku- menteras.

Det har också kommit till utredningens kännedom att Kammar- kollegiets upphandlingsstöd har för avsikt att inom kort publicera en vägledning om dialog och förhandling samt en vägledning för att undvika korruption och jäv i upphandlingar. Vägledningen väl- komnas eftersom behovet av stödjande åtgärder, bl.a. mot bak- grund av Jerker Holms analys (se ovan under avsnitt 4.3), verkar vara omfattande.

101

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

4.7.4Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Grönboken

Frågan om utökade förhandlingsmöjligheter har ingående behand- lats i utredningens remissvar till regeringen med anledning av kommissionens grönbok.

Upphandlingsutredningen anger också att kommissionen bör ge närmare vägledning i frågor om var exempelvis gränserna för lika- behandlingsprincipen går, vad som avses med väsentliga förändr- ingar i en upphandling, vad som krävs för att förfarandet ska anses tillräckligt transparent m.m. Regeringen har tagit ställning för att förhandlat förfarande med föregående annonsering bör vara ett huvudförfarande i det klassiska direktivet sitt svar till kommissio- nen. Frågan har dessutom givits särskild prioritet.

EU-kommissionens utvärdering

Av kommissionens utvärderingsrapport framgår att den genom- snittliga tid som det förhandlade förfarandet tar från annonsering till dess att ansökningarna inkommit om att delta i upphandlingen uppgår till 40 dagar. Därefter tar det i snitt 127 dagar i anspråk för upphandlande myndigheter/enheter och anbudsgivare att slutföra upphandlingen. Tiden är beräknad mot bakgrund att det i snitt inkommer 4.8 anbud vid förhandlade förfaranden.100

Siffran om 167 dagar (40+127) kan jämföras med de genom- snittliga siffrorna för öppet förfarande (49+53 dagar) och selektivt förfarande (40+160 dagar).

Skillnaden i tid mellan ett förhandlat och öppet förfarande för- klaras främst av att det tar tid att genomföra förhandlingar. Skillna- den kan möjligen också förklaras av att det förhandlade förfarandet normalt rör upphandlingar av mera komplex natur. Förhandlat förfarande används enligt utvärderingen oftare av större upphand- lande myndigheter och enheter med lång erfarenhet av upphand- ling. Studierna visar också att fler gränsöverskridande kontrakt sluts vid förhandlat förfarande jämfört med snittet för övriga förfa- randen.101

100I det öppna förfarandet inkommer i snitt 5.7 anbud och i det selektiva förfarandet 5.5.

101Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, 27 juni 2011, SEC(2011)853 final, s. 118 ff. Se även PwC, London Economics & Ecorys, Public Procurement in Europe, Cost and effectiveness, study prepared for the European Commission, mars 2011, s. 103 ff.

102

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

Under avsnitt 4.4 nämns att den ansvarige kommissionären uttalat att kommissionen överväger utökade förhandlingsmöjlig- heter med tillkommande dokumentationskrav.

4.7.5Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Upphandlingsutredningen kommer att bistå regeringen med nöd- vändigt underlag inför det fortsatta direktivöversynen.

Ytterligare upphandlingsstödjande åtgärder kan också komma att övervägas i syfte att tydliggöra och underlätta de upphandlande myndigheternas och företagens förhandlingsmöjligheter enligt LOU. Med upphandlingsstödjande åtgärder avses framför allt nya uppgifter och resursförstärkning av det statliga upphandlingsstö- det. I september 2011 beslutade Regeringen att tillsätta en ny utredning som ska se över organisationen av det statliga upphand- lingsstödet (s 2011:9). Upphandlingsutredningen kommer att föra samtal med denna utredning och även med Kammarkollegiet som i dag ansvarar för det huvudsakliga stödet.

Utredningen vill i sammanhanget understryka att det är angelä- get att eventuella åtgärder – förutom att beakta juridiska utgångs- punkter – även ska ta hänsyn till relevant ekonomisk forskning. Vad som avses är framför allt forskning om och när det är lämpligt att genomföra förhandlingar samt om och hur förhandlingar kan genomföras i syfte att bidra till den goda affären.102

4.8Dialog mellan upphandlande myndigheter och företag

4.8.1Bestämmelser om dialog

Teknisk dialog

I den åttonde beaktandesatsen i det klassiska direktivet anges att den upphandlande myndigheten – innan ett upphandlingsförfa- rande inleds – genom en ”teknisk dialog” kan söka eller godta råd från potentiella leverantörer för att användas när specifikationerna utarbetas, dock under förutsättning att sådana råd inte leder till

102 Se exempelvis Tadelis, Steven, Auctions Versus Negotiations in Procurement, An Empirical Analysis, Journal of Law, Economics and Organization, Oxford University Press vol 25 (2) s. 372–399, oktober 2009 och Bajari, Patrick, Houghton, Stephanie och Tadelis, Steven,

Bidding for Incomplete Contracts – An Empirical Analysis of Adaptation Costs, the National Bureau of Economic Research, 11 oktober 2011.

103

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

hinder för konkurrensen. Beaktandesatsen införlivar genom en positiv omformulering artikel 4 GPA (Government procurement agreement).103 Motsvarande formuleringar saknas dock i den svenska lagstiftningen.

Konkurrenspräglad dialog

Förfarandet innefattar en möjlighet för den upphandlande myndig- heten att föra en dialog med utvalda leverantörer för att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst ska kunna tillgodoses. Avsikten är att konkurrenspräglad dialog ska vara en flexibel pro- cedur för tilldelning av särskilt komplicerade kontrakt när ett öppet, selektivt eller förenklat förfarande eller urvalsförfarande inte medger tilldelning av kontrakt. 104

Förfarandet får användas när den upphandlande myndigheten i stort har klart för sig vilket slutresultat som ska uppnås, men är oklar över exempelvis kontraktets finansiella eller rättsliga utform- ning eller tekniska lösningar. Konkurrenspräglad dialog får använ- das vid upphandling av byggentreprenader, varor eller tjänster.105 Motsvarande bestämmelser saknas i LUF.

4.8.2Intressenternas erfarenheter och förslag

Intressenternas erfarenheter och synpunkter

Leverantörer, enskilda upphandlare och upphandlande myndigheter samt deras respektive intresseorganisationer har uttryckt att dialo- gen mellan parterna bör öka och att det finns behov av vägledning om utrymmet att föra dialog.

Begreppet dialog

Med dialog avses i detta sammanhang samtal mellan upphand- lande myndigheter och presumtiva eller befintliga leverantörer utan att de inblandade specifikt förhandlar om pris eller villkor i ett framtida eller existerande kontrakt. Dialog före upphand-

103GPA förklaras närmare i bilaga 3.

1044 kap. 10 § LOU.

1054 kap. 11 § LOU.

104

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

lingen syftar till att förmedla information om kommande upp- handlingstillfällen och den upphandlande myndighetens kom- mande upphandlingsbehov samt ta del av företagens kunskaper och erfarenheter inför utformningen av förfrågningsunderlaget. Under upphandlingens gång kan dialogen bidra till att klargöra och förtydliga förfrågningsunderlag och anbud. Efter upphand- lingen kan dialogen avse en diskussion om upphandlingens resultat och hur upphandlingsprocessen gått till. Dialogen med den vinnande leverantören handlar också om att tillgodose att villkoren i upphandlingskontraktet uppfylls.

Det viktiga är att den upphandlande myndigheten eller enheten kan åstadkomma en god dialog utan att för den delen ge någon enskild leverantör en otillbörlig fördel.

Flera intressenter har uttryckt önskemål om att utveckla dialogen mellan upphandlande myndigheter/enheter och presumtiva leve- rantörer både innan, under och efter upphandlingen. Via dialogen får företagen och de upphandlade myndigheterna/enheterna insikt i och kunskap om varandras förutsättningar och önskemål. Att ge ökade möjligheter till dialog kan enligt både upphandlare och företag medföra att företagen får bättre förståelse för den upp- handlande myndighetens behov och förfrågningsunderlagets krav. Dialogen kan också ge upphandlande myndigheter bättre förståelse för anbuden och de lösningar som marknaden har att erbjuda.

En förbättrad dialog mellan parterna medför sannolikt att för- troendet ökar. Bland annat Almega och SOI anger att en dialog innan upphandlingen påbörjas kan leda till att fel undviks som annars kan föranleda omfattande ändringsprocesser, avbrutna upp- handlingar eller till och med överprövningar i ett senare skede av upphandlingen.

Det har också påtalats att dialogen kan vara innovationsfräm- jande eftersom företagen under dialogen kan föra fram olika lös- ningar med sikte på framtiden.

Näringslivsföreträdare påpekar att en följd av den bristande dialogen är att leverantörerna ofta upplever att upphandlande myn- digheter ibland efterfrågar varor och tjänster som inte tillgodoser de faktiska behoven, exempelvis för att de inte avspeglar den aktu- ella tekniknivån på marknaden. Mer kommunikation och dialog skulle öka förutsättningarna för att kommande upphandlingar ger

105

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet SOU 2011:73

varor och tjänster som bättre tillfredsställer offentlig sektors behov.

En orsak till att upphandlarna endast i begränsad utsträckning genomför dialog anges vara osäkerhet inför vad som är tillåtet inom ramen för bl.a. principerna om likabehandling och transparens och, i förlängningen, en upplevd risk för överprövning. Att genomföra dialog med presumtiva leverantörer tar också tid och resurser i anspråk. Många upphandlare vittnar om att sådana resurser saknas eller att denna del av upphandlingsprocessen inte prioriteras. Det saknas även praktisk vägledning om hur en strukturerad dialog kan gå till.

En viktig aspekt som ofta förs fram är att ökad dialog skapar bättre förutsättningar för att kommande leveranser sker i enlighet med det upphandlade kontraktet. Dialog efter upphandlingen kan bl.a. användas till att förbättra och utveckla framtida upphand- lingsförfaranden. Frågor om avtalsuppföljning och utvärdering av upphandlingsprocessen behandlas i avsnitt 4.15.

Intressenternas förslag

Det har under utredningens arbete framkommit olika förslag på hur dialogen mellan upphandlande myndigheter/enheter och före- tag skulle kunna förbättras.

Företagarna rekommenderar att de upphandlande myndighe- terna på lämpligt sätt och i god tid informerar företagen på mark- naden om framtida upphandlingsplaner. 106

Det har också påtalats vikten av att sådan information också publiceras på exempelvis den upphandlande myndighetens eller enhetens hemsida, i en förhandsannons i Tender Electronic Daily (TED) eller i de nationella s.k. allmänt tillgängliga elektroniska databaserna. För en större och välkänd upphandlande myndighet eller enhet kan det räcka att annonsera på myndighetens hemsida. Ett exempel på detta är Trafikverket, som har ambitionen att på sin hemsida publicera alla större upphandlingar som verket planerar att genomföra under de kommande tolv månaderna.

Det finns enligt Företagarna och andra aktörer även ett värde i att ha uppföljande dialog med företagen som deltagit i och lämnat anbud i en genomförd upphandling.107 I det sammanhanget fram-

106Företagarna, Offentlig upphandling – något för små företag?, juli 2011, s. 18.

107Företagarna, Offentlig upphandling – något för små företag?, juli 2011, s. 18.

106

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

hålls SVT upphandlingsenhet som ett gott exempel. SVT ringer i nära anslutning till tilldelningsbeslutet upp de anbudsgivare som inte tilldelades kontraktet för att ge dem en muntlig förklaring till varför de gick miste om kontraktet.

Det finns fler exempel, bl.a. har Borlänge, Trollhättan, Skellef- teå, Sigtuna och Södertälje kommuner samt Inköp Gävleborg, goda erfarenheter av dialog med företagen.108 Dessa kommuner genom- för eller deltar i regelbundna möten där de informerar om kom- mande upphandlingar samt diskuterar erfarenheterna av nyligen genomförda upphandlingar.

Ett annat sätt att skapa dialog är att inrätta och medverka i bransch- eller upphandlingsråd i vilka både upphandlande myndig- heter och företag ingår. Där kan parterna exempelvis diskutera generella upphandlingsfrågor, utbyta erfarenheter och på så sätt öka förståelsen.

Almega har framfört till utredningen att dialogen skulle kunna omfatta hela eller delar av ett preliminärt förfrågningsunderlag, innan annonsering sker i enlighet med LOU och LUF. Syftet med Almegas förslag är att ge presumtiva leverantörer möjlighet att lämna synpunkter på underlaget. På så sätt kan den upphandlande myndigheten eller enheten undvika att upphandlingen, p.g.a. felak- tiga eller olagliga krav, stoppas upp i ett senare skede. Vidare kan den som upphandlar få återkoppling om de krav som ställts över huvudtaget är relevanta och lämpliga i den aktuella upphandlingen. Stockholms läns landsting har tillämpat denna metod vid en upp- handling av batterier. Möjligheten att tycka till om förfrågningsun- derlaget annonserades i tillbörlig annonsdatabas och det prelimi- nära förfrågningsunderlaget lades ut på myndighetens hemsida. Åtgärden var enligt näringslivsorganisationen mycket uppskattad.

4.8.3Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Förslaget om utökade förhandlingsmöjligheter (avsnitt 4.7) hänger nära samman med möjligheterna till dialog och bör därför enligt upphandlingsutredningen ses över i ett sammanhang. Utredningen har i sitt remissvar till regeringen, med anledning av kommissio- nens grönbok, angett att kommissionen bör uppmuntra dialog

108 Tillväxtverket, Hur kan upphandlande myndigheter/enheter öka företagens deltagande i offentliga upphandlingar? – en redogörelse av Tillväxtverkets uppdrag från Upphandlings- utredningen 2010, opublicerad.

107

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

mellan parterna och ta fram en vägledning som tydliggör dialog- möjligheterna inom ramen för de grundläggande principerna för den offentliga upphandlingen. Regeringen har beaktat och tagit ställning för frågan i sitt grönbokssvar till EU-kommissionen.

Såvitt utredningen kunnat bedöma har kommissionen ännu inte tagit ställning om den har för avsikt att vidta någon åtgärd som skulle underlätta en ökad dialog mellan parterna.

4.8.4Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Upphandlingsutredningen noterar med tillförsikt att Kammarkol- legiets upphandlingsstöd har för avsikt att inom kort publicera en vägledning om dialog före, under och efter upphandlingen. Behovet av ytterligare upphandlingsstödjande förslag från utredningen får ta sin utgångspunkt i den kommande vägledningen samt i EU-kom- missionens kommande förslag.

4.9Elektronisk upphandling – en förenklingsåtgärd för alla?

4.9.1Intressenternas erfarenheter och synpunkter

Nästan samtliga intressentgrupper pekar ut den elektroniska upp- handlingen som en viktig åtgärd att förenkla den offentliga upp- handlingen.

Upphandlande myndigheters inställning till e-upphandling

Upphandlingsstödet på Kammarkollegiet genomförde under 2010 en undersökning av upphandlande myndigheters användning av e- upphandling109. Den visar att 45 % av de upphandlande myndighe- terna använder någon form av e-verktyg för hela, men i flertalet fall delar, av upphandlingsprocessen. De moment där verktygen används mest är vid utformning av annons och annonsering, han- tering och publicering av frågor och svar, öppning och registrering av anbud samt utformning och distribution av tilldelningsbeslut. De moment där verktygen används minst är vid kontroll och kvali-

109 Med e-upphandling avses den del av inköpsprocessen som börjar med framtagande av förfrågningsunderlag och avslutas med kontraktsskrivning.

108

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

ficering av anbudsgivare, utvärdering av anbud samt utformning av kontrakt/avtal. Det finns många fördelar med e-upphandling för både upphandlande myndigheter och de företag som lämnar anbud. Den mest märkbara är tidsvinsten när den manuella hanteringen av anbuden försvinner. En viktig synpunkt är att verktygen i sig inte automatiskt ger besparingar. Det krävs också att de upphandlande myndigheterna samtidigt ser över sina upphandlings- och avrops- rutiner, förbättrar den interna kommunikationen och samarbetet.

Intresset för e-upphandling är stort och inom två år beräknar ytterligare 26 procent av de upphandlande myndigheterna att ha infört elektroniskt upphandlingsförfarande.110

Företagens inställning till e-upphandling

Det finns ingen svensk studie som specifikt avser anbudsgivarnas synpunkter på elektronisk upphandling. Av bredare studier över företagens, inte minst de små och medelstora, inställning till offentlig upphandling i allmänhet, kan man dock dra slutsatsen att de över lag har en positiv inställning till elektronisk upphandling.111 Att slippa den omfattande fysiska pappershanteringen av anbud, oftast i flera exemplar, ser man som en avsevärd effektivisering. Automatiska kvalitetskontroller och checklistor lyfts också fram som värdefulla. I olika sammanhang har farhågor rests att anbuds- givarna, och då kanske särskilt små och medelstora företag, kan tycka att verktygen och systemen är svåra att hantera och att det faktum, att olika e-upphandlingssystem ser olika ut, kan innebära problem. Att så skulle vara fallet går dock inte att läsa ut av de genomförda studierna. Betydligt större problem utgörs av de stora variationerna mellan hur upphandlande myndigheter utformar kra- ven och kriterierna kring sina förfrågningsunderlag, som i grunden inte påverkas av e-upphandlingssystemen.

Att elektroniska upphandlingsförfaranden skulle innebära sär- skilda problem för mindre anbudsgivare motsägs också av att flera upphandlande myndigheter säger sig ha noterat att små och medel-

110Kammarkollegiet, Uppföljning av upphandlande myndigheters användning av e-upp- handling, 24 januari 2011, s. 3 ff.

111Se t.ex. Nutek, Offentlig upphandling – vad tycker företagen är krångligt? R 2008:06, Nutek, Offentliga upphandlingar och elektroniska upphandlingssystem, R 2009:04, Konkur- rensverket, Åtgärder för bättre konkurrens – förslag, Rapport 2009:4, Stockholms Handels- kammare, Åtgärder för en effektivare offentlig upphandling, analys 2008:2, EU-kommissionen DG Enterprise and Industry, Evaluation of SME’s access to Public procurement in the EU, 28 September 2007.

109

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

stora företag är de som oftast kommer med önskemål om övergång till elektroniska upphandlingsförfaranden.112

Synpunkter och önskemål i samband med den fortsatta utvecklingen av e-upphandling

Den ökade användningen av e-upphandling har dock aktualiserat frågor kring ansvaret för fel och brister i de elektroniska verktyg som erbjuds på marknaden.113

Av de upphandlande myndigheter som inte använder e-upp- handling anser ca en tredjedel att de skulle behöva extern hjälp vid övergången till ett elektroniskt förfarande. Exempelvis efterfrågas allmän information och vägledning om e-upphandling, aktuella programvaror, stöd för processer samt hjälp med kravställning, utvärdering och implementering av olika verktyg. I det samman- hanget är det av intresse att nämna att Kammarkollegiets upphand- lingsstöd har för avsikt att i början av 2012 publicera en praktisk vägledning om införandet av elektroniska upphandlingssystem.

Att kunna lära av andra upphandlande myndigheters erfarenhe- ter av e-upphandling liksom att skapa bättre förutsättningar för gemensam upphandling av e-system är andra åtgärder som efterfrå- gas. Kammarkollegiet ska enligt uppgift under början av 2012 där- till publicera en rapport med tips och råd samt goda exempel från upphandlande myndigheter som har infört e-upphandlingssystem.

Flera intressenter har också efterfrågat ett centralt ramavtal för e-upphandlingsverktyg. 114

Det bör också nämnas att Kammarkollegiet förespråkar en nationell databas för annonsering av upphandlingar bl.a. för att underlätta för anbudsgivare att hitta offentliga upphandlingar.115 Frågan har i övrigt inte uppmärksammats särskilt under Upphand- lingsutredningens utåtriktade arbete.

112Kammarkollegiet, Framtida arkitektur för e-upphandling, förstudie, 19 april 2011, s. 10.

113Norman, Pernilla, Elektronisk upphandling, men vem tar ansvar?, JP Upphandlingsnet, artikel 24 maj 2011 och Förvaltningsrättens i Stockholm dom den 14 januari 2011, mål nr 39865-10 m.fl.

114Kammarkollegiet, Uppföljning av upphandlande myndigheters användning av e- upphandling, 24 januari 2011, s. 7.

115Kammarkollegiet, Framtida arkitektur för e-upphandling, 19 april 2011.

110

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

4.9.2Kommissionens utvärdering av e-upphandling

Kommissionen genomförde under 2010 en särskild utvärdering av handlingsplanen för e-upphandling från 2004. Det konstaterades att utvecklingen gått framåt men att målen i handlingsplanen inte uppnåtts.116 I syfte att ta ett samlat grepp om den fortsatta utveck- lingen har kommissionen tagit fram en grönbok om e-upphand- ling.117 Grönboken pekar ut ett antal prioriterade områden där kommissionen ser störst möjligheter att påverka utvecklingen och bidra till en mer utbredd användning av e-upphandling. Samman- fattningsvis konstateras att det finns en stark politisk vilja och att både kommissionen och medlemsstaterna på olika sätt vill skynda på och styra införandet av e-upphandling.118

Kommissionen belyser i grönboken behovet av politiska åtgär- der, exempelvis förtydliganden kring vad som gäller om medlems- stater vill införa e-upphandling som ett obligatorium. Kommissio- nen resonerar också kring att införa obligatoriska krav på e-upp- handling i upphandlingsdirektiven. Noteras bör att den svenska regeringen i sitt grönbokssvar tydligt tagit ställning mot en sådan utveckling.119 En majoritet (53 procent) av de som svarat på grönboken är emellertid positiva till att göra e-upphandling till ett obligatorium på EU-nivå. En majoritet (65 procent) anser också att det tydligt bör framgå av direktiven att enskilda medlemsstater har rätt göra e-upphandling till ett obligatorium.

I övrigt föredrar respondenterna andra åtgärder än lagstiftnings- åtgärder i syfte att förbättra den gränsöverskridande e-upphand- lingen. Av det dokument som sammanfattar grönbokssvaren fram- går att kommissionens ansvariga avdelningar identifierat fyra åtgär- der som är av särskilt intresse för respondenterna. De mest efter- frågade åtgärderna är att

116Commission staff working document, Evaluation of the 2004 action plan for electronic procurement, 18 oktober 2010, SEC(2010) 1214 final.

117Europeiska Kommissionen, Grönbok om en ökad användning av e-upphandling i EU, Bryssel den 18 oktober 2010 KOM(2010) 571 slutlig.

118Kammarkollegiet, Uppföljning av upphandlande myndigheters användning av e- upphandling, 24 januari 2011, s. 7.

119Svenskt yttrande över kommissionens Grönbok om en ökad användning av e-upp-

handling i EU (KOM (2010) 571 slutlig), 11 februari 2011, Socialdepartementets dnr S2011/92/RU.

111

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

1.klargöra vilka krav som gäller för autentisering och identifika- tion vid e-upphandling,

2.förbättra interoperabiliteten mellan olika e-upphandlingslös- ningar,

3.tillhandahålla grundläggande krav för e-upphandling (en minimiuppsättning av gemensamma egenskaper för e-upphand- lingsplattformar och e-system), samt

4.standardisera och förenkla certifikaten och kraven på leverantö- rerna.120

Slutligen påtalas i grönboken att kommissionen och medlemssta- terna bör fortsätta utveckla strategier för att uppmuntra små och stora företag att delta i e-upphandling och för att säkerställa att de e-upphandlingssystem som används är optimalt användbara.121

4.9.3Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Upphandlingsutredningen har för avsikt att, söka samarbete med Kammarkollegiet, för att analysera om utredningen på något sätt kan bidra till att komma till rätta med de flaskhalsar som hindrar en snabb utveckling av den elektroniska upphandlingen i Sverige.

4.10Ramavtal

4.10.1Bestämmelser om ramavtal och dynamiska inköpssystem

Ramavtal

Ramavtal definieras i LOU som avtal vilka ingås mellan en eller flera upphandlande myndigheter och en eller flera leverantörer i syfte att fastställa villkoren för senare tilldelning av kontrakt under

120DG Markt services working document, A summary of responses to the green paper on expanding the use of e-procurement in the EU, “http://ec.europa.eu/internal_market/ consultations/docs/2010/e-procurement/synthesis_en.pdf”

121Grönbok om en ökad användning av e-upphandling i EU, Bryssel den 18 oktober 2010 KOM(2010) 571 slutlig.

112

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

en given tidsperiod. Ett ramavtal får löpa under längre tid än fyra år endast om särskilda skäl föreligger.122

Enligt LUF får en upphandlande enhet, vid tilldelning av kon- trakt baserat på ramavtal, tillämpa förhandlat förfarande utan före- gående annonsering.123

Beroende på om en eller flera leverantörer omfattas av avtalet gäller olika bestämmelser i LOU vid tilldelning av kontrakt inom ramavtalet. Om ramavtalet slutits med en leverantör ska villkoren i kontrakten överensstämma med villkoren i ramavtalet. Vid tilldel- ning av sådana kontrakt får den upphandlande myndigheten skrift- ligen samråda med ramavtalsleverantören och vid behov uppmana leverantören att komplettera sitt anbud. En komplettering får emellertid inte innebära att anbudet går utöver eller på annat sätt avviker från ramavtalet.

Vid ramavtal med fler än två leverantörer kan avtalets samtliga villkor vara antingen fastställda eller inte fastställda.

Vid tillämpning av ramavtal med samtliga villkor fastställda sker tilldelning av kontrakt utan förnyad inbjudan att lämna anbud. Istället krävs att ramavtalet innehåller villkor i form av rangordning eller annan fördelningsnyckel som säkrar att tilldelningen sker på ett objektivt sätt.

Vid tillämpning av ramavtal där samtliga villkor inte är fast- ställda ska den upphandlande myndigheten bjuda in ramavtalsleve- rantörerna till s.k. förnyad konkurrensutsättning. Vid förnyad konkurrensutsättning ska ramavtalsleverantörerna bjudas in att på nytt lämna anbud i enlighet med de villkor som anges i ramavtalet. Dessa villkor får, om det är nödvändigt, preciseras och vid behov kompletteras med andra villkor som angetts i förfrågningsunderla- get till ramavtalet. Den upphandlande myndigheten ska tilldela varje enskilt kontrakt till den anbudsgivare som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de tilldelningskriterier som angetts i ramavtalets förfrågningsunderlag.

1222 kap. 15 § LOU.

123Upphandlande enheter får även välja att tilldela kontrakt i enlighet med något av de förfaranden för ramavtal som framgår av 5 kap. LOU.

113

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

Dynamiska inköpssystem

I upphandlingsdirektiven finns regler för hur ett dynamiskt inköps- system ska organiseras.124 Dessa bestämmelser har inte imple- menterats i svensk rätt.

Ett dynamiskt inköpssystem är en helt elektronisk process för anskaffning av standardprodukter till en upphandlande myndighet. Upphandlingsförfarandet är avsett för att effektivisera anskaff- ningen av väl definierade ”enkla” produkter som anskaffas löpande och är återkommande.

Kortfattat kan sägas om ett dynamiskt inköpssystem att vid upprättande av denna process följer den upphandlande myndighe- ten det öppna förfarandet fram till kontraktstilldelning. Den upp- handlande enheten ska utvärdera de ekonomiska aktörernas anbud inom 15 dagar från och med anbudets lämnande, dock finns det möjlighet att förlänga denna tidsfrist. Därefter ska myndigheten snarast möjligt underrätta anbudsgivaren om dennes anbud är medtaget i systemet eller om det har förkastats.

En skillnad mellan ramavtal och dynamiska inköpssystem är att i det senare finns möjlighet att ansluta leverantörer i efterhand.

4.10.2Intressenternas erfarenheter och synpunkter samt förslag

Stora samordnade ramavtal

Intressenternas erfarenheter och synpunkter

I samband med det utåtriktade arbetet har Upphandlingsutred- ningen fått ta del av många invändningar från både upphandlande myndigheter och företag mot lagstiftningen om, och tillämpningen av ramavtal.

SOI har i samband med sitt dialogmöte med utredningen påtalat att reglerna om ramavtal som trädde i kraft den 1 januari 2008 har föranlett strukturella förändringar av de marknader som berörs av dem. Det gäller framför allt samordnade ramavtal som omfattar stora delar av vissa marknader. SOI:s uppfattning är att dessa ram- avtal styr mot stora leverantörer vilket försämrar konkurrensen. Företagarna och Företagarförbundet har beskrivit den problematik som omfattande ramavtal föranleder, framför allt för de mindre

124 Artikel 33 klassiska direktivet och artikel 15 försörjningsdirektivet.

114

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

företagen. Dessa problem har också under många år påpekats av Konkurrensverket. Även Tillväxtverket lyfter frågeställningen i sin rapport till Upphandlingsutredningen.125

Också företagen själva har hört av sig till utredningen för att berätta om svårigheterna att delta i upphandlingar av stora ramav- tal. De är kritiska mot avtalens produkt- och tidsmässiga omfatt- ning men framför allt mot mängden krav och den administrativa börda som de anser att anbudsförfarandet tyngs av. Dessa fråge- ställningar behandlas vidare i avsnitt 5.17 som behandlar de små och medelstora företagens medverkan i offentliga upphandlingar.

Det har under utredningens arbete framförts särskild kritik mot de ramavtal som upphandlas och samordnas inom den statliga inköpssamordningen. De som beställer från avtalen har klagat på att avropen, i förhållande till värdet på varan eller tjänsten, kan ta oproportionellt mycket tid i anspråk att genomföra. Avrop som sker i form av förnyad konkurrensutsättning upplevs inte sällan ställa väldigt höga krav på den som ska göra avropet. Vidare har det påpekats att priset för varor och tjänster inom ramavtalen inte upplevs som särskilt fördelaktiga.

En ytterligare nackdel som utredningen uppmärksammats på är att samordnade ramavtal ökar avståndet mellan de som upphandlar avtalen och de som ska använda varorna och tjänsterna. Det riske- rar att medföra att varorna och tjänsterna är sämre anpassade för den enskilda myndighetens behov. 126 Det har också påpekats att samordnade ramavtal leder till administrativa vinster i form av minskade transaktionskostnader. I det sammanhanget har det också nämnts att dessa vinster kan användas till förbättrade behovs- och marknadsanalyser.

Intressenternas förslag

Ett sätt att underlätta för de mindre företagen att delta i samord- nade statliga ramavtalsupphandlingar är att regeringen tydliggör att deras deltagande befrämjas genom att exempelvis upphandlingarna eller kontrakten ska delas upp i geografiskt eller produktmässigt mindre delar, att kraven på företagens omsättning ska vara väl

125Tillväxtverket, Hur kan upphandlande myndigheter/enheter öka företagens deltagande i offentliga upphandlingar? – en redogörelse av Tillväxtverkets uppdrag från Upphandlings- utredningen 2010, opublicerad.

126Bergman m.fl, Samordnade ramavtal, Konkurrensverkets uppdragsforskning 2010:5, Konkurrensverket, 2011.

115

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

övervägda och rimliga i förhållande till det som upphandlas samt att elektronisk upphandling och beställning från avtal ska tillämpas.

I syfte att förenkla avropen för avnämarna på de statliga sam- ordnade ramavtalen har det framkommit önskemål från Kammar- kollegiet om att kunna använda sig av s.k. kombinationsavtal. Med kombinationsavtal avses ett ramavtal med mer än en avropsord- ning. Exempelvis skulle en upphandlande myndighet kunna upp- handla ramavtal som upp till vissa uppskattade kontraktsvärden medger avrop enligt rangordning och förnyad konkurrensutsätt- ning vid belopp därutöver.127

Det har också framförts önskemål från Kammarkollegiet och SKL:s referensgrupp för upphandlingsfrågor om att införa bestämmelser om s.k. dynamiska inköpssystem i upphandlingsla- garna i syfte att underlätta avrop från ramavtal.128 I samband med propositionen Nya rättsmedel på upphandlingsområdet övervägdes att införa bestämmelserna om sådana system men något förslag lämnades emellertid inte. Innovationsupphandlingsutredningen föreslog därefter i sitt betänkande att bestämmelserna om dyna- miska inköpssystem borde införas i LOU och LUF. Utredningen bedömde att sådana system kan medverka till att stärka konkurren- sen mellan olika leverantörer av produkter samtidigt som systemen främjar introduktion av allt bättre produkter. I detta avseende ansågs dynamiska inköpssystem kunna vara innovationsvänliga.129

Vid utredningens dialogmöten med SOI och SKL har det framförts att LUFs bestämmelser om ramavtal bör gälla även vid upphandling enligt LOU.

Ramavtal med två leverantörer

Upphandlingsutredningen har uppmärksammats på ett specifikt problem inom direktiven som rör hindret mot att sluta ramavtal med två leverantörer. De upphandlande myndigheterna och deras intresseorganisationer har svårt att se någon godtagbar anledning till att ramavtal får slutas med endast en eller minst tre leverantörer.

127Se RÅ 2010 ref 97.

128Kammarkollegiets remissvar till regeringen med anledning av kommissionens grönbok om offentlig upphandling, Socialdepartementets dnr S 2011/1259/RU och Upphandlingsutredningens möte med SKL:s upphandlingsgrupp 2011-02-16.

129SOU 2010:56, Innovationsupphandling, s. 225.

116

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

Avrop enligt LOU svårt vid vissa typer av tjänster

Intressenternas erfarenheter och synpunkter

Det har påtalats för utredningen att ramavtalens krav på förnyad konkurrensutsättning eller rangordning är särskilt svåra att tillämpa när varan eller tjänsten behöver anpassas till enskilda individers personliga förhållanden och önskemål.

Exempelvis upphandlas sociala tjänster ofta i form av ramavtal med ett stort antal utförare. Med sociallagstiftningens krav på att sätta individens behov i centrum och brukarmedverkan130 innebär LOU:s krav på rangordning eller förnyad konkurrensutsättning ett stort problem. Det kan vara så att exempelvis placeringen av en ung person i ett visst hem för vård och boende (HVB-hem) inte är lämplig eftersom andra personer som placerats/bor där kan ha en negativ inverkan den unge eller ungas rehabiliteringsmöjligheter. En ung person kan p.g.a. sin särskilda problematik också ha behov av att bo i ett HVB-hem på en viss ort. Dylika behov kan enligt intressenterna vara svåra att tillgodose inom ramen för LOU och LOV. Motsvarande problematik gäller enligt SKL på hälso- och sjukvårdsområdet.

Ett område som utredningen uppmärksammats på är upphand- ling av tandteknik, dvs. tandproteser. Intresseföreningarna Tjäns- tetandläkarna och Sveriges Tandteknikerförbund anser att kravet på rangordning leder till problem med patientsäkerheten. Intres- senterna anser att kvalitetssäkringen av inopererade tandproteser kräver en kontinuitet och nära dialog mellan tandläkare och tand- tekniker.131

Intressenternas förslag

I förarbetena till ramavtalsreglerna anges att det kan uppkomma svårigheter om den upphandlande myndigheten inte helt på egen hand kan formulera sitt behov. Det kan t.ex. vara fråga om avtal om komplicerade medicinska produkter eller tjänster som beror på behandlande läkares val av behandlingsmetod eller på vissa patien- ters speciella behov. En upphandlande myndighet måste följaktli-

130Begreppet avser både den enskildes medverkan i sin egen process och hur patienten/ brukaren kan medverka i verksamhetens utveckling.

131Tjänstetandläkarna, Skrivelse till Upphandlingsutredningen, 30 juni 2011, dnr Fi2010:06/2011/37 och Sveriges Tandteknikerförbund, Skrivelse till Upphandlings- utredningen, 7 december 2010, dnr Fi2010:06/2010/16.

117

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

gen under vissa förutsättningar ha möjlighet att frångå den i ram- avtalet fastställda rangordningen. Möjligheten till avvikelse ska därtill framgå av förfrågningsunderlaget och ingå i ramavtalet.132 Undantaget från rangordningsreglerna bör enligt intressentförsla- get uttryckligen omfatta även avrop av tjänster som en behörig beslutsfattare bedömt nödvändiga mot bakgrund av sociallagstift- ningens krav och den enskildes behov. Detta gäller såväl vid tvångsvård som vid andra omständigheter där det krävs en profes- sionell bedömning av utförarens lämplighet i det enskilda fallet. Bedömda behov hos individen ska enligt förslaget vara överordnat leverantörernas rätt till tilldelning av kontrakt.133

Tjänstetandläkarna och Sveriges Tandteknikerförbund har före- slagit att tandtekniska tjänster i sin helhet bör undantas från upp- handling enligt LOU.

Det har också i flera sammanhang framförts förslag om att införa ett valfrihetsförfarande i LOU som liknar det som gäller enligt LOV. Syftet vore att – inom förfarandets ramar och den upphandlande myndighetens budgetrammar – ge den enskilde bättre möjligheter att välja de varor eller tjänster som passar honom eller henne bäst (se avsnitt 4.16).

Reglering av ramavtalens avtalstider

Intressenternas erfarenheter, synpunkter och förslag

Vid köp av platser i exempelvis bostäder för funktionshindrade eller boenden för personer i livets slutskede utgör begränsningen av avtalstidernas längd ett problem. Det har påtalats att det knappast kan anses vara etiskt försvarbart eller förenligt med sociallagstift- ningen att flytta en person från en långvarig placering när han eller hon har oförändrade vård- och boendebehov samt dessutom vill bo kvar, på grund av att ramavtalets löptid är begränsad till fyra år.134 Möjligheterna till direktupphandling p.g.a. synnerliga skäl anses inte erbjuda tillräckliga möjligheter för att kunna tillgodose indivi- dens behov och inte följa sociallagstiftningen i övrigt. Vissa tjänster föreslås helt och hållet undantas från skyldighet att upphandla. De gäller de tjänster som består i att tillhandahålla enstaka platser för

132Prop. 2006/07:128, Ny upphandlingslagstiftning, s. 175 och 179.

133Skrivelse från Huddinge kommun, Annika Asplind, 16 mars 2011, dnr 2010:06/2011/18.

134Se 5 kap. 3 § LOU

118

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

enskilda individer i permanenta boenden men däremot inte drift- entreprenader av hela verksamheter.135

Det har även från andra håll förts fram önskemål om att regleringen om avtalstider vid ramavtal bör ses över. Ett större företag inom IT-branschen anser att fyraårsregelns längd är allt för kort med tanke på hur lång tid det tar att justera ett IT-verksam- hetsstöd i syfte att passa exempelvis en kommuns verksamhet inom individ- och familjeomsorgen. Långa avtalstider anses samtidigt av många intressenter – i synnerhet mindre företag och deras intres- seorganisationer – skapa inlåsningseffekter vilket riskerar att för- sämra konkurrensen i kommande upphandlingar.

Låg avtalstrohet

Intressenternas erfarenheter och synpunkter

Ett problem som ofta påtalas i samband med ramavtal är att många myndigheters personal avstår från att avropa från gällande ramavtal och i stället köper varor och tjänster från leverantörer som inte omfattas av ramavtalet. En liknande problematik uppstår när varor och tjänster köps från ramavtalsleverantörer trots att just dessa varor och tjänster inte omfattas av ramavtalet. Problemen gäller inte minst vid livsmedelsupphandlingar (se avsnitt 4.19). Den risk som avses, är att myndigheter som agerar utanför ramavtalet förlo- rar pengar på att köpa varor och tjänster som inte är upphandlande. Vidare har det påtalats att transaktionskostnaderna blir väldigt höga när ”kommunen har minst ett par anställda som varje vardag går och handlar på IKEA.”136 Beteendet är i vissa fall oförenligt med upphandlingslagstiftningen och kan också utgöra ett avtalsbrott (se avsnitt 4.12 om priskontroll).

Intressenternas förslag

Flera intressenter menar att problematiken kring låg avtalstrohet åtminstone delvis kan hanteras inom ramen för den lagstiftning som syftar till att stävja olagliga direktupphandlingar.

135Skrivelse från Huddinge kommun, Annika Asplind, 16 mars 2011, dnr 2010:06/2011/18.

136Uppgifter som lämnats av Botkyrka kommun i samband med utredningens Statistik- hearing den 30 maj 2011 och vid utredningens möte med Inköp Gävleborg den 15 september 2011.

119

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

För att förbättra avtalstroheten i decentraliserade organisationer krävs, enligt upphandlande myndigheters erfarenhet, tydlig styr- ning från ledningen. Vidare bör nyttan och vikten med att avropa från ramavtal tydligt kommuniceras till verksamheterna. Dessa måste givetvis också känna till avtalen, vem som får avropa från dem, hur avtalen ska tillämpas, hur avrop får ske etc. Ett visst mått av internkontroll bidrar till ökad avtalsefterlevnad. Det finns goda exempel på upphandlande myndigheter, exempelvis Botkyrka, Lidingö kommun och Växjö kommuner samt Inköp Gävleborg, som framgångsrikt arbetar med att förbättra avtalstroheten. En nödvändig åtgärd för att åstadkomma ökad avtalstrohet är enligt många upphandlande myndigheter att införa elektroniska beställ- ningssystem. Ekonomistyrningsverket har regeringens uppdrag att leda införandet av webbaserade elektroniska beställningssystem i staten senast den 1 januari 2014.

Det har också påpekats att man behöver balansera åtgärder för att öka de upphandlande myndigheternas avtalstrohet med åtgärder för att öka leverantörernas avtalstrohet. Det anges att köp utanför avtalet, dvs. från andra leverantörer, kan fungera som en säkerhets- ventil för myndigheterna och som ett incitament för ramavtalsleve- rantörerna att faktiskt respektera villkoren i avtalet. Ensidiga åtgär- der mot upphandlarsidan ökar risken för att leverantörerna ägnar sig åt osunda strategiska beteenden, dvs. agerar i strid med ramav- talen.

Osund strategisk anbudsgivning

Intressenternas erfarenheter och synpunkter

En annan ofta förekommande frågeställning inom utredningens arbete har gällt vissa former av tillämpningen av ramavtal och s.k. osund strategisk anbudsgivning137. Lundvall och Pedersen138 har identifierat tre typfall som kan sammanfattas enligt följande:

137 Enlig Lundvall och Pedersen kan ”osund strategisk anbudsgivning” definieras som situationer där en anbudsgivare ensam, eller tillsammans med andra, bryter mot villkoren, eller i vart fall intentionerna, som den upphandlande myndigheten har rörande hur anbuds- givare ska agera.

138 Lundvall & Pedersen, Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling, Uppdrags- forskningsrapport 2011:1, Konkurrensverket, 2011.

120

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

•Anbudsgivaren håller inte vad han eller hon lovat genom att underlåta att leverera lågt prissatta varor eller tjänster och i stäl- let hänvisa till dyrare alternativ.

•Två eller flera företag, typiskt sett i samma koncern, anpassar sina anbud så att de i en ramavtalsupphandling rangordnas efter varandra. Vid avrop bjuder de endast på ”normalt” prissatta produkter och skickar vidare avrop på lågt prissatta produkter till en koncernkollega.

•Ett företag lämnar ett ”bulvananbud” för att underlätta för ett annat företag att vinna en upphandling där en relativ utvärde- ringssmodell används.

Samtliga fall av osund strategisk anbudsgivning leder enligt Lund- vall och Pedersen entydigt till ett, för den upphandlande myndig- heten, sämre utfall i upphandlingen.139

Åtgärdsförslag

Lundvall och Pedersen föreslår att problemen med osund strategisk anbudsgivning åtgärdas genom att

1.ändra bestämmelserna i 12 kap. 3 § och 15 kap. 17 § LOU så att bevisbördan för att ett onormalt lågt anbud är seriöst menat åvilar leverantören. Det skulle enligt författarna öka möjlighe- terna att avvisa extremt låga anbud.

2.använda bättre, och i första hand absoluta, utvärderingsmodeller (se avsnitt 4.13). Sådana minskar risken för såväl koncernstrate- gisk anbudsgivning som manipulation av relativa utvärderings- modeller.

3.Bättre uppföljning av avtal och dialog för att kunna åtgärda situationer där leverantörer inte håller vad de lovar (se avsnitt 4.12 och 4.15). Viten och andra sanktioner bör vara lätta att till- lämpa, proportionerliga och kunna avräknas mot kommande fakturor.

4.Bättre avtal som tydliggör leveransskyldigheterna för leverantö- rerna samt vilket pris och övriga villkor som ska gälla. Förplik-

139 Lundvall & Pedersen, Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling, Uppdrags- forskningsrapport 2011:1, Konkurrensverket, 2011.

121

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

tiga leverantören att ge samma villkor för ersättningsprodukter som för ursprungliga produkter. Villkoren behöver dock vara balanserade och ta hänsyn till de mindre företagens särskilda situation.140

4.10.3Utvärdering av upphandlingsdirektiven

I kommissionens utvärdering och den underliggande konsultrap- porten görs bedömningen att upphandling av ramavtal är den upp- handlingsform som föranleder lägst transaktionskostnader för både upphandlande myndigheter och företag. Transaktionskostnaderna vid ramavtal uppskattas uppgå till 75 procent av genomsnittskost- naden för en upphandling. Motsvarande siffror för leverantörerna är 83 procent av genomsnittet. Besparingarna ligger i att de huvud- sakliga kostnaderna, som är förknippade med valet av leverantör och anbud, fördelas på de individuella kontrakten som avropas från ramavtalet. Ett ramavtal kan omfatta en stor mängd individuella kontrakt. Transaktionskostnaderna som är förknippade med varje enskilt kontrakt inom ett ramavtal blir därför betydligt lägre jäm- fört med om dessa kontrakt skulle vara föremål för separata upp- handlingar.

Samordnade upphandlingar är i sig enligt utvärderingen inte mindre kostsamma än genomsnittet om man inte tar hänsyn till att alternativet till samordnade upphandlingar är att de upphandlande myndigheter eller enheter, som ingår i samordningen, i stället skulle upphandla var för sig. Tar man dessutom hänsyn till möjliga skalfördelar finns enligt kommissionens utvärdering goda förut- sättningar att göra besparingar.

Det verkar vara väl känt bland upphandlande myndigheter och enheter att ramavtal har relativt sett låga transaktionskostnader. Kommissionen pekar på att tillämpningen av ramavtal har ökat drastiskt inom EU från 6 837 år 2006 till 25 563 år 2009. Enligt kommissionens utvärderingsrapport resulterar 17 procent av de svenska upphandlingarna i ramavtal.141 Siffran ligger nära EU:s genomsnitt på 16 procent. Den ökade användningen av såväl ram-

140Lundvall & Pedersen, Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling, Uppdrags- forskningsrapport 2011:1, Konkurrensverket, 2011, s. 65.

141I Bergmans/Nilssons studie som redovisas i avsnitt 4.2. framkommer att en tredjedel av de studerade upphandlingarna resulterat i ramavtal. De utgjorde drygt 40 procent av det totala värdet. Det bör noteras att siffrorna, till skillnad mot för kommissionens studie, avser upphandlingar både över och under tröskelvärdena.

122

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

avtal som samordnade upphandlingar inom EU innebär enligt kommissionen en strukturell förändring av upphandlingsmarkna- den.

Kommissionen och den underliggande konsultrapporten fram- håller både för- och nackdelar med ramavtal och samordnade upp- handlingar. Förutom lägre kostnader anger de upphandlande myn- digheterna att avtalens flexibilitet beträffande volymer, behovet av färre formella förfaranden och tidsbesparing är några av fördelarna med ramavtal. Ramavtalen kritiseras ur konkurrensperspektiv p.g.a. att de kan leda till att vissa marknader stängs för – inte minst mindre – företag som inte är part i ramavtalet. Ett annat konkur- rensproblem som nämns uppkommer om den upphandlande myn- digheten gynnar befintliga leverantörer i kommande upphand- lingar. Det anges dock att konkurrensproblematiken kan bemästras genom en professionell hantering, men att detta kräver kompetens och erfarenhet.

Företagen rapporterar enligt kommissionens utvärdering att de i samband med ramavtal lägger mer vikt på priskonkurrens än i annan upphandling. Vidare anser företagen att kostnaderna för att lägga anbud vid ramavtal är jämförbara med upphandlingar av ”van- liga” kontrakt. Företagen delar sålunda inte de upphandlande myn- digheternas uppfattning om ramavtalens effektivitet. Företagen anser också att transparensen och likabehandlingen vid ramavtals- upphandlingar är betydligt sämre än vad de upphandlande myndig- heterna anger. Konkurrensen vid anbudsgivningen anses vid ram- avtalen vara tuffare än vid annan upphandling.

Det finns enligt kommissionen anledning att noga följa utveck- lingen av ramavtalsupphandlingar, särskilt beträffande hur konkur- rensen utvecklas på lång sikt.142

142 Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, 27 juni 2011, SEC(2011)853 final, s. 99. Se även PwC, London Economics & Ecorys, Public Procurement in Europe, Cost and effectiveness, study prepared for the European Commission, mars 2011, s. 78 och 114 f.

123

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

4.10.4Upphandlingsutredningens bedömning, remissvar och fortsatta arbete

Upphandlingsutredningens bedömning

Ramavtalen är ur en ekonomisk utgångspunkt lämpliga när det råder osäkerhet kring volym, leveranstidpunkter och den exakta utformningen av föremålet för upphandlingen.

Den svenska förvaltningsmodellen karaktäriseras av många små organisationer. Små och medelstora myndigheter har begränsade resurser och har ibland inte nödvändig upphandlings- och bestäl- larkompetens. Sådana myndigheter saknar ofta resurser att förvalta och följa upp ingångna avtal. För dessa myndigheter är möjligheten att ingå i samordnade ramavtal i det närmaste en nödvändighet.

Det är dock inte möjligt att entydigt uttala sig om att stora samordnade ramavtal leder till skalfördelar. I en nyligen publicerad forskningsrapport gör professor Mats Bergman en prisjämförelse mellan samordnade statliga ramavtal och kommunala ramavtal inom sju avtalsområden. De statliga ramavtalens värde var i medel- tal ca tio gånger högre än de kommunala avtalens. Priserna var något lägre i de kommunala avtalen. Studien ger således inget stöd för att omfattande ramavtal pressar priserna. Studien utesluter där- emot inte att köparnas transaktionskostnader blir lägre med hjälp av ramavtal.143 Kommissionens utvärdering visar, som tidigare nämnts, att ramavtalsupphandling är den upphandlings-/avtalsform som föranleder lägst transaktionskostnader. 144

Det finns dock risker med stora samordnade avtal som gör att den goda affären kan gå förlorad. Bergmans m.fl. studie pekar på att stora samordnade ramavtal ökar avståndet mellan den som gör upphandlingen och den som ska använda varan eller tjänsten som upphandlas. Omfattande samordning medför att beställarna måste kompromissa med sina önskemål. Det gör att varorna och tjäns- terna i denna typ av avtal i bland inte fyller de offentliga verksam- heternas behov. 145 Upphandlingsutredningen bedömer att de många krav som ställs vid stora samordnade upphandlingar kan ha sin grund i den ansvariga upphandlande myndighetens ambition att tillgodose så många önskemål som möjligt.

143Bergman m.fl, Samordnade ramavtal, Konkurrensverkets uppdragsforskning 2010:5, Konkurrensverket, 2011.

144Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, Commission staff working paper, 27 juni 2011, SEC(2011)853 final, s. 124.

145Bergman m.fl, Samordnade ramavtal, Konkurrensverkets uppdragsforskning 2010:5, Konkurrensverket, 2011.

124

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

Utredningen anser att den enskilt viktigaste omständigheten för att åstadkomma goda affärer är att det finns en hög kompetens och professionalism i den organisation som genomför upphandlingen. Om förekomsten av gemensamma upphandlingar/samordnade upphandlingar medför att sådana resurser sammanförs i en och samma organisation finns enligt utredningen goda möjligheter för de mindre upphandlande myndigheterna att minska sina transak- tionskostnader. Vidare finns det förbättrade möjligheter till specia- lisering både beträffande olika varor och tjänster men även beträf- fande miljöhänsyn och sociala hänsyn samt främjandet av innova- tiva lösningar och små och medelstora företags medverkan i enskilda upphandlingar. Upphandlingsutredningen är därför positiv till möjligheten för upphandlande myndigheter att samordna sina inköp och göra gemensamma upphandlingar.

De avropande myndigheterna kan uppleva att de riskerar att förlora sin beställarkompetens och förmåga att bedöma om de får bästa värde för pengarna, om de använder ett ramavtal som sam- ordnats på central nivå. Detta är säkert anledningen till att det finns regionalt samordnade ramavtal i relativt stor utsträckning. Det är enligt Upphandlingsutredningen sannolikt också en god anledning till att de samordnande statliga ramavtalen även i framtiden bör vara frivilliga för de upphandlande myndigheterna att ansluta sig till.

Utredningens remissvar med anledning av grönboken

Upphandlingsutredningen har i sitt remissvar till regeringen, med anledning av kommissionens grönbok, lämnat flera förslag som borde kunna bidra till en förenklad och förbättrad ramavtalsupp- handling.

Kravet på att minst tre leverantörer ska ingå kan enligt Upp- handlingsutredningen medföra onödiga transaktionskostnader för både myndigheterna och företagen. Utredningen anser därför att kommissionen bör föreslå en ändring av artikel 32.4 i det klassiska direktivet som medför att ramavtal får tecknas med valfritt antal leverantörer. Regeringen har i sitt svar på grönboken också tagit ställning för en sådan förändring av det klassiska direktivet.

125

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

Upphandlingsutredningen anser vidare att kommissionen bör överväga att införa ett valfrihetsförfarande146 i det klassiska direkti- vet (se avsnitt 4.16).

Upphandlingsutredningen har i sitt remissvar till regeringens svar på EU-kommissionens grönbok, också påtalat att webblös- ningar som möjliggör för konsumenterna att jämföra olika företags priser för varor och tjänster också kan vara en modell för den offentliga upphandlingen samt ett alternativ till ramavtalsupphand- lingar. Syftet är att förenkla upphandlingen av handelsvaror och – tjänster genom att tillåta köp från leverantörer som ansluter sig till dylika webblösningar alternativt att en särskild ”europeisk” webb- lösning för prisjämförelser inrättas.

Upphandlingsutredningen har angett i sitt remissvar att s.k. prekvalificeringssystem147 bör införas även i klassisk sektor. Elektroniska prekvalificeringssystem bör kunna minska den admi- nistrativa bördan, framför allt för de mindre företagen, att delta vid upphandlingar av samordnade ramavtal.

De generella förslag som utredningen lagt i sitt remissvar till regeringen om ökade förhandlingsinslag och bättre vägledning om de möjligheter till dialog som finns kommer sannolikt också att kunna bidra till att förbättra och förenkla verksamheten vid ram- avtal. Vidare torde förslaget om att se över viktningskravet kunna föranleda en minskning i tillämpningen av relativa utvärderingsmo- deller vilket i sin tur begränsar möjligheterna till osund strategisk anbudsgivning (avsnitt 4.10).

Utredningen konstaterar att regeringen i sitt grönbokssvar bl.a. tagit ställning för ett valfrihetsförfarande i det klassiska direktivet, och att elektroniska prekvalificeringssystem bör övervägas i den klassiska sektorn.

146Det föreslagna valfrihetsförfarandet ska inte förväxlas med valfrihetssystem enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem. Valfrihetssystemen är tjänstekoncessioner medan valfrihets- förfarandet utmynnar i ett upphandlingskontrakt.

147En upphandlande enhet i försörjningssektorerna får ha ett särskilt kvalificeringssystem för urval på förhand av leverantörer som får delta och lämna anbud i selektivt förfarande eller förhandlat förfarande.

126

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Stora samordnade ramavtal

Upphandlingsutredningen har för avsikt att i samråd med bl.a. Kammarkollegiet ytterligare utreda behovet, möjligheterna och problemen med att utveckla elektroniska beställningssystem i syfte att underlätta för beställning från de ramavtal som upphandlas inom ramen för den statliga inköpssamordningen. Av samma anledning kan det finnas anledning att föreslå att direktivets bestämmelser om dynamiska inköpssystem införs. Utredningen överväger också att föreslå ytterligare åtgärder i syfte att öka de mindre företagens möjligheter att delta i upphandlingar inom den statliga inköpssamordningen.

Enligt Upphandlingsutredningens tolkning av ett avgörande från Regeringsrätten finns möjligheter att i enlighet med LOU tillämpa kombinationsavtal.148 Upphandlingsutredningen bedömer därför att frågan inte behöver behandlas ytterligare i det fortsatta utredningsarbetet.

Avreglering, klargöranden och undantag

I princip regleras inte avropen, dvs. hur kontakt inom ett ramavtal får tilldelas, i LUF. Förslaget att tillämpa dessa regler vid ramav- talsupphandling enligt LOU innebär därför en återgång till vad som gällde innan nuvarande ramavtalsregler trädde i kraft 1 januari 2008. Upphandlingsutredningen ställer sig tveksam till en fullstän- dig avreglering mot bakgrund av ramavtalens omfattning och hur de påverkar strukturen på de marknader som omfattas av avtalen.

Upphandlingsutredningen överväger att närmare utreda om det finns behov av och möjligheter att införa ytterligare förtydliganden eller t.o.m. undantag från ramavtalsbestämmelsernas krav vid avrop av sådana sociala tjänster, som behöriga beslutsfattare i kommuner, bedömer vara nödvändiga mot bakgrund av sociallagstiftningens krav och den enskildes behov.

148 Se avsnitt 4.10. 4 och Regeringsrättens dom 19 oktober 2010 i mål nr 3344-09 och 3345- 09.

127

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

Ökad avtalstrohet och osund strategisk anbudsgivning

Upphandlingsutredningen överväger att gå vidare med att föreslå åtgärder som syftar till att stimulera en förbättrad avtalstrohet för- slagsvis genom att föreslå upphandlingsstödjande åtgärder, som kan beskriva goda exempel och värdet av att följa ingångna ramavtal samt hur man kan gå tillväga för att öka avtalstroheten. Utred- ningen noterar också att eventuella åtgärder på upphandlarsidan behöver balanseras med åtgärder för att öka också leverantörernas avtalstrohet.

Utredningen har för avsikt att närmare överväga Lundvalls och Pedersens förslag mot osund strategisk anbudsgivning.

4.11Problem att upphandla god kvalitet?

4.11.1Bestämmelser om kvalitet i LOU och LUF

LOU och LUF innehåller två utvärderingsgrunder. De innebär att en upphandlande myndighet eller enhet måste ange om den avser att anta

1.det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga, eller

2.det anbud som har lägst pris.

Enligt den första utvärderingsgrunden är det möjligt att anta ett anbud som har ett högre pris men som man bedömer har en högre kvalitet. Den upphandlande myndigheten eller enheten ska ange i annonsen eller förfrågningsunderlaget etc. vilka kriterier som den kommer att tillmäta betydelse. I lagen exemplifieras olika tänkbara kriterier bl.a. leveranstid, kvalitet, estetiska egenskaper, driftkost- nader, tekniskt stöd, miljöpåverkan och service. Vidare finns krav på viktning eller rangordning av kriterierna (se avsnitt 4.13).

Det finns också bestämmelser i 6 kap. LOU och LUF om tek- niska specifikationer m.m. som naturligtvis också kan ge uttryck för den kvalitet som den upphandlande myndigheten och enheten eftersträvar.

128

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

4.11.2Intressenternas erfarenheter och förslag

Erfarenheter och synpunkter på kvalitet i offentlig upphandling

I samband med Upphandlingsutredningens hearingar fördes en ingående diskussion om målet med den offentliga upphandlingen. En bred majoritet av deltagarna betonar betydelsen av kvalitet (se kapitel 2). Många upphandlare konstaterar samtidigt att det ofta innebär vissa svårigheter att definiera kvalitet i samband med upp- handlingen av varor, men framför allt vid tjänster inte minst s.k. ”mjuka tjänster”. Det upplevs särskilt svårt att ställa krav eller utvärdera ”upplevd kvalitet”, exempelvis hur man fångar upp aspekter som att de äldre ska få ett gott och värdigt bemötande i samband med hemtjänster. I dylika sammanhang får referenser och referenstagning en viktig roll. Mot den bakgrunden har det under- strukits att det ofta är svårt för nystartade företag att delta i offentliga upphandlingar.

I många fall har det från företagarhåll påtalats att, enligt deras uppfattning, spelar priset en alltför avgörande roll i de allra flesta upphandlingar och att den ensidiga prisfokuseringen är negativ för de upphandlade varornas och tjänsternas kvalitet. Vidare har påta- lats att mindre företag, som erbjuder en hög grad av specialkom- petens, har svårt att delta i upphandlingar när priset står starkt i fokus.

I avsnitt 4.5 redogörs för att den risk för överprövningar som många upphandlare upplever gör att myndigheterna inte sällan avstår från att utvärdera kvalitet. Skälet är att det anses svårt att definiera och utvärdera kvalitet på ett klanderfritt sätt.

I sammanhanget är det viktigt att klargöra att lägstaprisupp- handlingar inte betyder att den upphandlande myndigheten eller enheten ”tummar på” kvaliteten. Advokatfirman Ramberg påpekar att om den upphandlande myndigheten ställer höga (obligatoriska) kvalitetskrav, och därefter väljer anbudet med lägst pris, leder upp- handlingen till att varor och tjänster av hög kvalitet införskaffas. Ramberg påtalar också att många upphandlingar som sker enligt utvärderingsgrunden ”det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet” har konstruerats på ett sätt så att priset ofta ges en helt avgörande betydelse p.g.a. att kvaliteten värderats lågt i förhållande till pri- set.149

149 Advokatfirman Ramberg, Skrivelse till Upphandlingsutredningen, 28 mars 2011, dnr Fi2010:06/2011/7.

129

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

Intressenternas förslag

Många av intressentförslagen som beskrivs i delbetänkandet syftar till att höja kvaliteten på de varor och tjänster som upphandlas.

Ytterligare åtgärder är bl.a. nätverket Småkoms förslag om stat- liga bidrag till kompetenssatsningar i små kommuner.150 Advokatfirman Ramberg föreslår att det tas fram bättre vägled- ningar om kravställnings- och upphandlingsteknik samt förslag på utbildningsinsatser, baserade på dessa vägledningar. Vidare föreslås att intervjuer används i större utsträckning i syfte att säkerställa att anbudsgivaren lever upp till förfrågningsunderlagets kvalitativa aspekter. Det konstateras samtidigt att likabehandlingsprincipen ställer stora krav vilket gör att genomförandet av de föreslagna intervjuerna kan bli tidsödande. I syfte att rationalisera anbudsut- värderingen föreslås att det uttryckligen medges en möjlighet att dela upp en utvärdering i två steg där ett sista utvärderingssteg av central betydelse, exempelvis intervju eller detaljerad referenstag- ning, endast genomförs med de anbudsgivare som har en verklig chans att vinna kontraktet.151

4.11.3Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Upphandlingsutredningens tolkning av begreppet ”den goda affä- ren” handlar framför allt om att tillgodose verksamheternas behov av varor och tjänster. I behovet läggs stor vikt vid varornas och tjänsternas kvalitativa egenskaper. Vidare ska de tillhandahållas när behovet uppstår.

Det är de upphandlande myndigheterna eller enheterna som ska avgöra vad som är önskvärd kvalitet i samband med en upphand- ling. Det finns emellertid anledning att överväga hur det statliga upphandlingsstödet kan bidra till att underlätta de upphandlande myndigheternas och enheternas arbete med att ställa och utvärdera olika kvalitetskrav. Viss vägledning finns redan men det är möjligt att den kan behöva utvecklas.

Flera av förslagen i delbetänkandet syftar till att höja kvaliteten i de varor och tjänster som upphandlas. Exempelvis kan nämnas att förslagen i avsnitt 4.7 och 4.8 om ökade förhandlingsmöjligheter och förbättrad dialog. Förslagen om absoluta utvärderingsmodeller

150Upphandlingsutredningens dialogmöte med Småkom, den 27 januari 2011.

151Advokatfirman Ramberg, Skrivelse till Upphandlingsutredningen, 28 mars 2011, dnr Fi2010:06/2011/7.

130

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

i avsnitt 4.13 har som målsättning att förbättra utfallet beträffande både kvalitet och pris. Det i avsnitt 4.16 beskrivna valfrihetsförfa- randet syftar till att ställa den enskilde individens behov och upp- fattningar av kvalitet i fokus. Vidare syftar utredningens fortsatta arbete med uppföljning och utvärdering i avsnitt 4.15 till att de upphandlande myndigheterna och enheterna dels ska få den kvalitet de efterfrågar, dels förbättra utformningen av kvalitetskra- ven/kriterierna och kvaliteten (behovsuppfyllnaden) i framtida upphandlingar.

Upphandlingsutredningen vill betona att det i sammanhanget finns en hel del forskning, internationella erfarenheter och tidigare utredningar att ta del av och vidareutveckla.152

4.12Priskontroll

4.12.1Bakgrund

Det finns branscher, eller områden där det är vanligt med stora prisförändringar. Det kan också vara fråga om att varor slutar tillverkas under ett kontrakts löptid och som därmed måste bytas ut mot en annan, kanske dyrare, produkt. LOU och LUF reglerar inte hur detta får gå till.

Enligt praxis från EU-domstolen är det inte tillåtet att omför- handla de väsentliga villkoren i ett kontrakt utan att genomföra en ny upphandling.153 Om parterna i kontraktet omförhandlar de väsentliga villkoren ska ny upphandling ske eftersom det i sådana fall anses handla om ett helt nytt kontrakt. Är det så att ändringen innebär att det är fråga om ett helt nytt kontrakt skulle andra leve- rantörer kunna vara med och tävla om kontraktet.154 Hur stora förändringar det är möjligt att göra i ett kontrakt utan att en ny upphandling behöver genomföras är dock inte klarlagt.

152Se exempelvis Björnestedt, Jonas, Konkurrens och kvalitet, Konkurrensverkets rapport 2006:5, Remaking Federal Procurement, working paper no 3, Public Contracts Law Journal, 2002 och Rådet för arkitektur, form och design, Kvalitet i offentlig upphandling – när medborgarnas behov styr och staten handlar, rapport 2008:3.

153C-337/98 Kommissionen mot Franska republiken, punkt 44 och 46.

154C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, punkt 35 f.

131

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

4.12.2Intressenternas erfarenheter och förslag

Utredningen har blivit uppmärksammad på att det åtminstone inom vissa områden förekommer stora prisfluktuationer under avtalstiden. Det är vanligt att kontrakten gällande livsmedel är föremål för många förändringar under löptiden. Det anses vara normalt med prisökningar på 25 procent liksom att en stor del av sortimentet byts ut. 155 När det gäller byggentreprenader är det inte ovanligt att det av olika skäl tillkommer arbeten som vanligen inte upphandlas separat.156 Det har framkommit att det inte heller är ovanligt med stora skillnader i pris mellan anbud och utfall när det gäller t.ex. upphandlingar av byggentreprenader. Vidare förekom- mer det att leverantörer offererar varor eller tjänster som de visar sig sakna möjlighet eller ens ha för avsikt att leverera.157 Det kan då innebära att avtalen, som bygger på vad som offererats i anbuden, inte omfattar de varor eller tjänster som sedan levereras och att pri- set inte heller överensstämmer med det avtalade, och att det då är fråga om en väsentlig förändring av kontraktsvillkoren.

Inom vissa branscher är det brukligt att använda standardavtal. Detta gäller exempelvis byggentreprenader. Det är emellertid vik- tigt att vara uppmärksam på att regleringar av ändrings- och tilläggsarbeten i standardavtalen inte nödvändigtvis behöver över- ensstämma med bestämmelserna för sådana arbeten i LOU och LUF.

Det finns olika typer avtalslösningar för produkter som har stora variationer i pris eller där det är svårt att förutse hur markna- den kommer att utvecklas. Incitamentsavtal, dvs. avtal som är base- rade på en överenskommen riktkostnad, inklusive vinst- och för- lustdelning, är en lösning. Andra former av incitamentsavtal finns också. Ersättningen kan t.ex. göras beroende av hur god prestanda ett hus eller en anläggning har eller så kan ersättningen göras bero- ende av hur snabbt en byggnation utförs.158 Indexreglering av priser i kontrakt är en ytterligare lösning.159

155Se vidare avsnitt 4.19.

156Kompletterande, eller upprepade byggentreprenader behöver inte upphandlas separat om viss förutsättningar är uppfyllda, 4 kap. 8 § LOU. För att undantaget ska vara tillämpligt måste det bl.a. handla om oförutsedda omständigheter som den upphandlande myndigheten inte kunnat förutse.

157Problemet finns beskrivet i rapporten Lundvall & Pedersen, Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling, Uppdragsforskningsrapport 2011:1, Konkurrens- verket, 2011, se även avsnitt 4.10.

158Byggandets kontraktskommitté, Ersättningsformer för entreprenader, 2007:11.

159Bergman, Mats, Indén, Tobias, Lundberg, Sofia & Madell, Tom, Offentlig upphandling På rätt sätt och till rätt pris, Studentlitteratur, 2011.

132

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

4.12.3Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Om innehållet i ett upphandlat kontrakt förändras så mycket att det anses väsentligen ändrat kan det leda till allvarliga konsekven- ser. Det kan innebära att den upphandlande myndigheten inte får den vara eller tjänst som det ursprungliga kontraktet omfattar, men det kan också leda till att kontraktet anses så förändrat att det kan komma att utgöra ett helt nytt som parterna har slutit i strid med upphandlingsreglerna. Val av ersättningsform och andra villkor i kontrakt samt uppföljning av kontrakt är därmed viktiga även ur denna synvinkel. Upphandlingsutredningens uppfattning är att det finns behov av vägledning gällande utformning av kontrakt. Utred- ningen har också för avsikt att noga överväga förslag som kan bidra till att uppföljningen förbättras. Den förbättrade vägledningen bör även omfatta kontraktsvillkoren när det gäller olika tillvägagångs- sätt för att hantera felaktiga leveranser, dröjsmål och underlåtenhet att leva upp till andra villkor.

Utredningen har för avsikt att överväga förslag som kan bidra till att uppföljning av offentliga upphandlingar förbättras.160 Utred- ningens vidare arbete i denna del kan komma att inkludera frågor om priskontroll.

4.13Relativa utvärderingsmodeller och kravet på viktning

4.13.1Bestämmelser om kontraktstilldelning och viktning

Som nämns under avsnitt 4.11 kan den upphandlande myndigheten välja att tilldela kontraktet till den anbudsgivare som lämnat det anbud som har lägst pris alternativt till den anbudsgivare som har lämnat det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Vid bedöm- ningen av vilket anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga ska myndigheten ta hänsyn till olika kriterier som är kopplade till föremålet för kontraktet exempelvis pris, miljöegenskaper och kva- litet.161

Vid sådan upphandling över tröskelvärdena, dvs. den direktivs- tyrda upphandlingen, ska den upphandlande myndigheten eller enheten ange hur tilldelningskriterierna kommer att viktas inbör-

160Se också avsnitt 4.15.

16112 kap. 1 § och 15 kap. 16 § LOU respektive LUF.

133

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet SOU 2011:73

des. Kriterieviktningen får anges i intervall med en lämplig största tillåtna spridning. Om det enligt den upphandlande myndigheten eller enheten inte är möjligt att ange viktningen av de olika kriteri- erna, ska dessa anges i fallande prioritetsordning, dvs. rangord- nas.162 De exempel på viktning som anges i förarbetena utgår från att viktningen ska göras med hjälp av procentsatser.163

Vid upphandling som inte, eller endast i begränsad mån (B- tjänster), omfattas av direktiven får den upphandlande myndighe- ten fritt välja mellan viktning och rangordning av tilldelningskrite- rierna. Kriterieviktningen får anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning. 164

Kriterieviktningen eller prioritetsordningen ska anges i annon- sen om upphandling, i ansökningsinbjudan eller i förfrågningsun- derlaget.

4.13.2Vad är en relativ anbudsutvärderingsmodell?

Vid tillämpningen av tilldelningsgrunden ”det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet” tillämpas någon form av utvärderingsmodell. Det är förhållandevis vanligt att pris översätts till poäng, vilken sedan viktas mot den kvalitetspoäng som anbudet fått. I en av de mest frekvent förekommande modellerna, den s.k. relativa utvärde- ringsmodellen,165 tilldelas anbudet dessutom prispoäng som relate- ras till övriga anbud som lämnats i den aktuella upphandlingen. Det sker genom att anbudet får poäng i förhållande till exempelvis det anbud som har det lägsta priset. Anbudet kan också tilldelas poäng i förhållande till exempelvis ett medianvärde eller medelvärde som baseras på alla inkomna anbud. 166

162Artikel 53.2 klassiska direktivet, artikel 55.2 försörjningsdirektivet och 12 kap. 2 § LOU och LUF

163Prop. 2006/07:128, Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områ- dena vatten, energi, transporter och posttjänster, s. 406.

16415 kap. 16 § tredje och fjärde stycket LOU och LUF.

165Relativa utvärderingsmodeller går under olika namn, exempelvis poängvägningsmodellen. De kan också specificeras på olika sätt. För praktiska exempel se Bergman, Mats & Lundberg, Sofia, Att utvärdera anbud - utvärderingsmodeller i teori och praktik, uppdrags- forskning 2009:10, Konkurrensverket 2009.

166Bergman, Mats & Lundberg, Sofia, Tender Evaluation and Award Methodologies in Public Procurement, Umeå Economic Studies, No 821, 2011

134

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

4.13.3Intressenternas erfarenheter

Synpunkter på utvärderingsmodeller har förts fram i samband med Upphandlingsutredningens utåtriktade arbete.167 Stockholms Han- delskammare påtalar att många av de mest använda utvärderings- modellerna, s.k. relativa utvärderingsmodeller, tenderar att ge fel- aktiga resultat. Utvärderingsmodellerna upplevs ofta som kom- plexa och icketransparenta.168 Vidare har det påpekats att relativa utvärderingsmodeller omöjliggör tillämpningen av bestämmelserna om begränsad kontroll av anbudsgivare och anbudssökande169 som syftar till att minska den administrativa bördan för företagen samt de upphandlande myndigheterna och enheterna.

Relativa utvärderingsmodeller är också problematiska och kan manipuleras när anbuden ska innehålla flera prisuppgifter. Detta framkommer i ett avgörande från Kammarrätten i Jönköping.170 Problematiken beskrivs också av Karl Lundvall och Christian Pedersen i rapporten Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling och refereras till i avsnitt 4.10 om ramavtal.171

4.13.4Relevant forskning

Professor Mats Bergman och docent Sofia Lundberg har uppmärk- sammat de transparensproblem som relativa utvärderingsmodeller leder till och den komplexitet som procentuell viktning av tilldel- ningskriterierna bidrar till.

När utvärderingen av det enskilda anbudet är beroende av inkomna anbud uppstår en transparensproblematik som leder till att anbudsgivaren har svårt att optimera sitt anbud, dvs. lämna den mest konkurrenskraftiga kombinationen av pris och kvalitet. Det medför, i sin tur, att det, från samhällets sida, potentiellt bästa anbudet kanske aldrig lämnas i den enskilda upphandlingen.

Den relativa utvärderingsmodellen leder till en godtycklig kon- traktstilldelning och ett godtyckligt resultat för den upphandlande myndigheten eller enheten. Det beror på att utvärderingsresultatet

167Se exempelvis Advokatfirman Ramberg, Skrivelse till Upphandlingsutredningen, 28 mars 2011, dnr 2010:06/2011/17.

168Stockholms handelskammare, Skrivelse till Upphandlingsutredningen, 3 maj 2011, dnr Fi2010:06/2011/19.

16911 kap. 17 § och 15 kap. 13b § LOU samt 11 kap. 13 § och 15 kap. 13b § LUF.

170Kammarrätten i Jönköping 20 juni 2011, mål nr 1418-11.

171Lundvall & Pedersen, Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling, Uppdrags- forskningsrapport 2011:1, Konkurrensverket.

135

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

inte kan simuleras på förhand utan är beroende av vilka anbud som faktiskt kommer in. 172

Bland annat Anders Lunander, Arne Andersson, Bergman och Lundberg har uppmärksammat att bestämmelserna, inklusive förarbetena, om viktning av tilldelningskriterierna har formulerats på ett sätt som bidragit till missuppfattningen att viktning måste ske i procentuella/relativa termer.173 Procentuell viktning är proble- matiskt då det leder till en uppenbar risk att upphandlingens utfall blir sämre än nödvändigt. Vidare bidrar procentuell viktning till att komplexiteten och bristen på transparens ökar ytterligare. Det går också att visa att viktningen, även i absoluta utvärderingsmodeller, egentligen saknar betydelse och bara bidrar till onödig komplexitet.

174

Forskarnas förslag till lösning

Det finns enligt Bergman och Lundberg tre modeller för anbudsut- värdering som inte har de oönskade egenskaper som redogjorts för ovan.

(1)Ren priskonkurrens (lägsta pris) till given kvalitetsnivå.

(2)Ren kvalitetskonkurrens till givet pris.175

(3)Utvärderingsmodeller med absoluta påslag eller avdrag.

I utvärderingsmodellen (3) kan antingen påslag eller avdrag till- lämpas.176 Det är således modeller där kvalitativa egenskaper till- mäts värden i monetära termer. Utvärderingen sker genom att pri- set justeras för den kvalitet som anbudet uppfyller. Minimal och maximal kvalitetsstandard specificeras i förfrågningsunderlaget.

172Bergman, Mats & Lundberg, Sofia, Tender Evaluation and Award Methodologies in Public Procurement, Umeå Economic Studies, No 821, 2011.

173Bergman, Mats & Lundberg, Sofia, Att utvärdera anbud - utvärderingsmodeller i teori och praktik, uppdragsforskning 2009:10, Konkurrensverket 2009, Lunander, Anders, En logisk fälla – relativ poängsättning vid anbudsutvärdering i offentlig upphandling, uppdragsforskning, 2009:12, Konkurrensverket 2009 och Lunander, Anders & Andersson, Arne, Metoder vid utvärdering av pris och kvalitet i offentlig upphandling, en inventering och analys av utvärderingsmodeller inom offentlig upphandling, uppdragsforskning 2004:1, Konkurrens- verket 2004.

174Bergman, Mats & Lundberg, Sofia, Tender Evaluation and Award Methodologies in Public Procurement, Umeå Economic Studies, No 821, 2011.

175Jämför exempelvis LOV:s krav på att priset för en viss tjänst som omfattas av ett val- frihetssystem ska vara givet.

176Om påslag tillämpas, läggs påslaget till priset för att justera för att anbudet kvalitetsmässigt avviker från den maximala kvalitet som den upphandlande myndigheten eller enheten har tänkt sig. Om avdrag tillämpas, dras avdraget bort från det inlämnade priset för att justera för att budet reflekterar en högre kvalitet än den minimikvalitet som den upphandlande myndigheten eller enheten tänkt sig.

136

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

Anbudsgivarens pris räknas antingen upp eller ner – beroende av vilken modell som tillämpas – med det belopp som kvaliteten i anbudet svarar mot. Den anbudsgivare som erbjuder det lägsta justerade priset ska få kontraktet. Det pris som beräknas efter påslag eller avdrag kallas utvärderingspris och används bara i sam- band med utvärderingen. Det pris som faktiskt betalas till den vin- nande anbudsgivaren är det ojusterade anbudspriset.

Exempel på absolut utvärderingsmodell: Vid en upphandling av morötter ges avdrag på anbudspriset med minimalt 10 kronor och maximalt 30 kronor om morötterna är 1. tvättade, 2. ekologiska eller 3. krispiga. Om lämnade anbudspriset är 100 kronor och de offererade morötterna uppfyller samtliga kvalitetskriterier, dvs. är tvättade, ekologiska och krispiga, blir utvärderingspriset 70 kronor. Om detta är det vinnande anbudet ska den upphandlande myndigheten betala 100 kronor för morötterna.

Exempel på relativ modell: För en upphandling av frukt baserades utvärderingen på pris, kvalitet och service med relativa påslag för avvikelse från maximal kvalitet och service. Utvärderingspriset utgjordes av det offererade priset uppräknat med det enskilda anbudets kvalitetsnivå förhållande till maxnivå för kvalitet och service (vilket var 60 poäng).

Utvärderingspris= offererat pris x 60

uppnådd kvalitetspoäng Anbudsgivare 1: pris 32 kr och 59 poäng för kvalitet= 32,50 kr

i utvärderingspris

Anbudsgivare 2: pris 22 kr och 54 poäng för kvalitet = 24,40 kr i utvärderingspris (antogs)

Utvärderingsmodellen innebär att kvaliteten värderades olika för de två anbudsgivarna. För anbudsgivare 1 var varje kvalitetspoäng värt (32/60) 0,53 kronor men för anbudsgivare 2 var varje poäng endast värt (22/60) 0,37 kronor.

Modellen som sådan är transparent, dvs. om man bortser från de svårigheter som finns med själva kvalitetsbegreppet (se avsnitt 4.11). Värdet med att väga samman pris och kvalitet på det angivna sättet är att den upphandlande myndigheten eller enheten tvingas

137

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

vara tydlig i sin värdering av kvalitet. Det möjliggör för den upp- handlande myndigheten eller enheten att uppnå en optimal avväg- ning mellan pris och kvalitet oberoende av de anbud som senare inkommer i upphandlingen.

En anbudsgivare kan på förhand simulera hur olika pris och kvalitetskombinationer kommer falla ut i utvärderingen. Om kon- kurrensen förväntas vara svag kommer leverantören förstås att göra ett relativt stort prispåslag och vise versa. Utvärderingsmodellen

(3) är vidare svår att strategiskt manipulera. Karl Lundvall och Kristian Pedersen föreslår, som nämnts i avsnitt 4.10 (om ramav- tal), att absoluta utvärderingsmodeller används för att förhindra osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling.177

Viktning i procent blir i denna typ av utvärderingsmodell en onödig och krånglig omväg. Den betydelse som de olika kriterierna tillmäts framgår av påslagen alternativt avdragen. Viktningen bidrar i detta fall enbart med komplexitet.178

4.13.5Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Upphandlingsutredningen har i sitt remissvar till regeringen med anledning av grönboken understrukit vikten av att offentlig sektor vid sin upphandling tillämpar lämpliga utvärderingsmodeller. Utredningen har även indikerat att det kan finnas anledning att se över bestämmelserna om viktning i artikel 53 i det klassiska direk- tivet och artikel 55 i försörjningsdirektivet. Dessa bestämmelser skulle kunna utformas mer ändamålsenligt i syfte att underlätta för de upphandlande myndigheterna och enheterna att göra goda affä- rer.

Regeringen har i sitt svar på grönboken tagit ställning för att bestämmelserna om viktning kan behöva ändras.

4.13.6Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

De lösningar som förordas av forskarna kräver inte några regel- förändringar utan är möjliga att tillämpa med dagens regler. Tilldelningsgrunden lägsta pris anges uttryckligen i upphandlings-

177Lundvall & Pedersen, Osund strategisk anbudsgivning i offentlig upphandling, Uppdrags- forskningsrapport 2011:1, Konkurrensverket.

178Bergman m.fl. Offentlig upphandling på rätt sätt och till rätt pris, Studentlitteratur, 2011, s.

150ff.

138

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

lagstiftningen och kvalitetskonkurrens till givet pris kan åstad- kommas inom ramen för tilldelningsgrunden det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Detsamma gäller utvärderingsmodeller med absoluta påslag eller avdrag.179 Modellerna tillämpas också i varie- rande utsträckning redan i dag.

I syfte att förenkla upphandlingsregelverket kan formulering- arna om kriteriernas viktning dock behöva ses över för att signalera det mindre lämpliga i att vikta i procent.

Upphandlingsutredningen konstaterat att upphandlare normalt känner till de beskrivna problemen men att relativa utvärderings- modeller trots det är vanligt förekommande. Såvitt utredningen har förstått saken föreligger en pedagogisk uppgift i att nå ut med väg- ledning om vilka modeller som är lämpliga respektive mindre lämpliga att använda. Detta föranleder utredningen att överväga behovet av upphandlingsstödjande åtgärder på det aktuella området.

4.14Strategiska upphandlingar och förbättrad upphandlingskompetens

4.14.1Intressenternas erfarenheter och synpunkter

Företrädare för upphandlande myndigheter och företag, deras respektive intresseorganisationer samt upphandlingsstödjande myndigheter och andra organisationer har samtliga framfört till utredningen att offentlig sektor inte förstår den offentliga upp- handlingens strategiska värde och man har även påpekat vikten av att ledningen tar ansvar för upphandlingarna i respektive myndig- het. Det är enligt intressenterna nödvändigt för att säkerställa att upphandlingarna står i överensstämmelse med ledningens mål för att den goda affären – för offentlig sektor och medborgare – ska bli verklighet.

Ledningens intresse och ansvar

I samband med utredningens utåtriktade verksamhet har ett stort antal intressenter förmedlat att upphandlingsfrågor hos många myndigheter inte betraktas som strategisk verksamhet. Intresset för att använda upphandlingen som verktyg för att uppnå miljömål

179 För att leva upp till det formella kravet på viktning kan lika vikt ges till pris och kvalitet.

139

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

och sociala mål synes vara relativt utbrett. Förståelsen för upp- handlingens strategiska betydelse för de offentliga verksamheternas kvalitet verkar normalt vara begränsad hos beslutsfattare i stat, kommun och landsting.

Samtidigt är det ett faktum att stora delar av den offentliga sektorns kärnverksamheter är starkt beroende av upphandlade varor och tjänster. Inte sällan är de tjänster som upphandlas syno- nymt med den faktiska kärnverksamheten, exempelvis upphandling av driften av särskilda boenden, valfrihetssystem inom primärvår- den, avfallshantering och driften av kollektivtrafik. Regelmässigt är de upphandlade varornas standard och kvalitet viktiga faktorer som påverkar medborgarnas uppfattning om den offentliga sektorns kärnverksamheter. Som exempel kan nämnas funktionella skol- byggnader, skolmat, medicinteknik, hjälpmedel, vägar och järnvä- gar. Offentlig upphandling berör därför i allra högsta grad själva kärnan i myndigheternas verksamhet, helt oavsett om verksamhe- ten bedrivs i egen regi eller är föremål för konkurrensutsättning. Det är därför av strategisk betydelse att personer i ledande ställning på myndighetsnivå tar en aktiv roll i den egna organisationens upp- handlingsverksamhet. Därigenom kan ledningen försäkra sig om att de principer som satts upp för verksamheten får genomslag i praktiken.180

Övergången från egenregiproduktion till konkurrensutsättning innebär enligt professor Steven Kelman181 att de upphandlande myndigheterna måste

1.utveckla en affärsstrategi som anger vad som ska köpas, vilken typ av kontrakt, inklusive incitament, som bör användas,

2.välja rätt leverantör, samt

3.administrera det upphandlade kontraktet.

Det krävs således annan typ av kunskap som markant skiljer sig från de kunskaper som behövs för att bedriva tjänste- eller varu- produktion i egen regi. Ju mer offentlig verksamhet som konkur- rensutsätts desto viktigare är det att offentlig sektor utvecklas till

180Sveriges kommuner och landsting, Offentlig och privat driven verksamhet – vilka legala skillnader finns, publikation 2011, samt Sveriges kommuner och landsting, Alternativa drifts- former, publikation 2011.

181Dr. Kelman, professor i offentlig förvaltning på Harvarduniversitetet. Mellan åren 1993 och 1997 spelade Kelman en viktig roll i den amerikanska administrationens program ”rein- venting government”. Han ansvarade bl.a. för reformeringen av det federala upphandlings- regelverket.

140

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

en smart köpare av varor och tjänster för att kunna tillgodose kärn- verksamheternas och allmänhetens behov. Kelman anser t.o.m. att offentlig upphandling i sig kan betraktas som en kärnverksamhet. Han grundar detta på det fall då en upphandlande myndighet lägger ut sin strategiska verksamhet på entreprenad eller när en övervä- gande del av myndighetens budget går till upphandling av varor och tjänster.182

Genom att ledningen tar aktiv del i upphandlingsverksamheten ökar också förståelsen för upphandlingens förutsättningar och begränsningar. Upphandlingsutredningen noterar att svag led- ningsförankring leder till stor risk för att upphandlarnas uppdrag är oklart. Konflikter kan då lätt uppstå i förhållande till andra aktivi- teter inom myndigheten. Upphandlingarna löper därigenom risk att resultera i misslyckade leveranser och, därtill, ett valhänt genomförande av exempelvis sociala och miljömässiga mål.

Utredningen noterar att kritiken mot bristande ledning och engagemang inom upphandlingen inte bara avser de upphandlande myndigheterna på lokal nivå. Även regeringen har kritiserats för att ha brustit i sin styrning av exempelvis den statliga inköpssamord- ningen183 och, för att frågor om sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling saknar tydlig hemvist i Regeringskansliet184.

I sammanhanget bör också nämnas att de mindre upphandlande myndigheternas och enheternas förutsättningar att arbeta strate- giskt med upphandlingarna i mångt och mycket handlar om sam- verkan med exempelvis geografiskt närliggande myndigheter.185 Se också avsnitt 4.10 om samordnade inköp.

Upphandlarnas ansvar

Upphandlarna kan enligt deras intresseorganisation SOI bli bättre på att tydliggöra nyttan och värdet av ett professionellt upphand- lings- och inköpsarbete inom respektive myndighet. Upphand- lingsansvariga i Växjö kommun, Botkyrka kommun, Region Skåne och Sveriges Television AB är i sammanhanget goda förebilder. SOI menar att upphandlingsverksamhetens status förbättras

182Kelman, Steven, Remaking federal procurement, working paper no 3, Visions of government in the 21th century, John F Kennedy School of Government.

183Riksrevisionen, Samordnade inköp, RiR 2005:10, och Riksrevisionen, Uppföljningsrapport 2010, dnr: 30-2009-1333.

184Miljöstyrningsrådets rapport till Upphandlingsutredningen, s. 67.

185Småkoms skrivelse till Upphandlingsutredningen, dnr Fi2010:06/2011/1.

141

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

genom att upphandlarna är pålästa och kunniga om den egna verk- samheten – men även om andra myndigheters verksamheter – i syfte att kunna jämföra inköpsmönster och visa på förbättrings- möjligheter. Upphandlarna behöver i mycket större omfattning föra dialog med myndighetsledningarna om värdet av strategisk upphandling. För att det ska bli verklighet krävs enligt SOI ytterli- gare kompetenssatsningar. Vidare bör upphandlarnas ansvarsom- råde breddas till att omfatta alla typer av inköp och investeringar samt uppföljning av kontrakten i syfte att åstadkomma en helhets- syn på upphandlingen.186

Rekryteringsproblem

Under utredningsarbetet har det framförts att upphandlingsfunk- tionernas generellt sett låga prioritet i respektive organisation bidragit till att upphandlaryrket fått en relativt sett låg status. Synen på yrket har påverkats av att offentlig upphandling både internt och externt ofta betraktas som både byråkratiskt och besvärligt. Det har i sin tur bidragit till svårigheter för de upp- handlande myndigheterna och enheterna att rekrytera upphandlare. Det stora antalet platsannonser vittnar också om att offentlig sek- tor lider brist på upphandlare.

Det är enligt upphandlingsansvariga även svårt att rekrytera per- sonal från beställarverksamheterna, dvs. de verksamheter vars varu- eller tjänstebehov ska täckas, att delta i upphandlingsprojekt. Det innebär sammanfattningsvis att det är en utmaning för offentlig sektor att attrahera kompetent personal till olika upphandlings- funktioner.

4.14.2Förbättrad upphandlingskompetens

Intressenternas erfarenheter och synpunkter

De upphandlande myndigheterna och enheterna i vårt land är dryga tusentalet organisationer. De uppvisar sinsemellan stora olikheter både vad gäller storlek, verksamhetsområden, associationsformer, styrning, resurser m.m. Deras behov av varor och tjänster är nästan lika varierande. Hur väl en enskild upphandling genomförs och hur

186 SOI, E-postmeddelande till Upphandlingsutredningen, 25 augusti 2011, dnr Fi2010:06/2011/42.

142

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

god affären blir hänger nära samman med kompetensen hos de som deltar i upphandlingen. Kompetens handlar om att kunna utföra tilldelade uppgifter och att möta förväntningarna i förhållande till den roll man innehar.

Vid utredningens utåtriktade arbete har behovet av förbättrad kompetens hos de som upphandlar varit en vanligt förekommande frågeställning. Framför allt har många företag påpekat att tjänste- männen ofta har otillräckliga kunskaper om hur marknader och produkter utvecklas samt hur upphandlingarna och förfrågnings- underlagen ska utformas för att optimera den goda affären. Det påtalas – som tidigare nämnts – att upphandlande myndigheter fokuserar alltför mycket på priset vilket leverantörerna anser sker på bekostnad av varornas eller tjänsternas kvalitativa aspekter. Företagen är också kritiska mot den som regel begränsade dialogen mellan dem och de upphandlande myndigheterna (se avsnitt 4.8).

Det har också påpekats att kompetensfrågorna är svåra att komma åt om man inte tar ett samlat grepp om upphandlingens position i organisationerna samt behovet av uppföljning och utvär- dering.

Även företagens kompetens att delta i upphandlingar och utforma anbud har varit föremål för kritik. Inte sällan anser upp- handlarna att företagen inte tar sig tid att tillräckligt noggrant läsa förfrågningsunderlagen eller leva upp till ställda krav. Resultatet blir att dessa företag riskerar att uteslutas från upphandlingen vil- ket i sin tur kan få en försämrad konkurrens till följd.

Från företagshåll har det påtalats att statens satsningar på upp- handlingsstöd framför allt gynnat upphandlande myndigheter och inte i någon större utsträckning kommit företagen till godo. Det har också framförts önskemål om mer vägledning till samtliga par- ter och kritik mot att rådgivningen från olika statliga upphand- lingsstödjande organisationer går isär, i så måtto att man lämnar olika svar på samma frågeställningar.

Rådet för arkitektur, form och design pekar på att intresset för forskning om och metodutveckling av anskaffningsprocessen i den offentliga sektorn är låg. Rådet menar att det är bekymmersamt att det i princip saknas vetenskapliga analyser, bearbetad kunskap och forskning som kan bidra till att kvaliteten i den offentliga upp- handlingen kan stärkas.187 SOI har i dialog med utredningen också påtalat behovet av ytterligare forskning på upphandlingsområdet.

187 Rådet för arkitektur, form och design, Kvalitet i offentlig upphandling – när medborgarnas behov styr och staten handlar, rapport 2008:3, s. 38.

143

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

Forskning behövs för att allmänt öka kunskapen på området, men också mer specifikt för rensa i den flora av myter som anses omge den offentliga upphandlingen. 188

Upphandlingsutredningen har tagit del av SOIs pågående arbete i syfte att utveckla ett certifieringsprogram för upphandlare/ inköpare. För att bli certifierad kommer att det att krävas två års upphandlingspraktik samt kunskaper inom områdena affärs- mannaskap, juridik, organisationskunskap, ekonomi/kalkyler samt analytiska och kommunikativa färdigheter. SOI planerar att ansvara för certifieringsprocessen som väntas komma i gång under 2012. I sammanhanget bör nämnas att SIPU189, numera tillsammans med Stockholms universitet, under flertalet år tillhandahållit en akade- misk utbildning på temat offentlig upphandling motsvarande 30 poäng. Vidare finns på Företagsekonomiska institutet som yrkes- högskoleutbildning en flerårig kurs om strategiska inköp.190 Därtill bedriver företaget Silf Competens AB en särskild certifieringsut- bildning för inköpare med inriktning mot framför allt privat sektor, men utbildningen är även tillgänglig för offentliga upphandlare. Utredningen har också kontaktats av bl.a. Handelshögskolan i Jön- köping som överväger att tillhandahålla kurser på mastersnivå om offentlig upphandling.

4.14.3Intressenternas förslag

Under utredningsarbetets gång har det framkommit flera intres- santa exempel på hur ledningen vid olika myndigheter gett upp- handlingsfrågorna stark prioritet i syfte att optimera verksamheten eller öka genomslaget för exempelvis en kommuns miljöpolitik. Goda exempel på upphandlande myndigheter och enheter som inom olika områden åstadkommit detta eller arbetar för att åstad- komma detta är Försvarsmakten (avsnitt 6.15), Kommunalförbun- det Inköp Gävleborg (avsnitt 6.14), Botkyrka, Halmstad, Linkö- pings, Luleå, Skellefteå och Växjö kommuner samt Västernorrlands läns landsting.

Olika förslag har rests om lämpliga åtgärder för att stärka både självkänslan och kvalitén i upphandlingsarbetet. Som till exempel att upphandlingsorganisationer som kontinuerligt arbetar med

188Upphandlingsutredningens dialogmöte med SOI, 10 januari 2011.

189SIPU är ett utbildnings- och konsultföretag som arbetar med utveckling av myndigheter, företag och organisationer i Sverige och internationellt.

190Se FEI, ”http://www.fei.se.”

144

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

verksamhetsutveckling – och uppfyller vissa ställda krav – skulle kunna ges kraftfulla regellättnader vid upphandling under tröskel- värdena. Det finns i sammanhanget även lärdomar att dra från den privata sektorn.191

Det finns en allmän efterfrågan på kunskapshöjande satsningar inom myndighetsledningar, upphandlare och företag.

I syfte att öka kunskapsbildningen på upphandlingsområdet föreslår Rådet för arkitektur, form och design att ett nytt forsk- ningsfält etableras genom att en professur i offentlig upphandling inrättas, Vidare föreslås att en grundutbildning på högskolenivå etableras. Ekonomi, beteendevetenskap, historia, statistik, etik, sociologi, antropologi, estetik, juridik och design är några av de ämnen som anges vara aktuella för en tvärsektoriell upphandlings- utbildning.192

Slutligen föreslås att det statliga upphandlingsstödet ges väsent- ligt ökade resurser – för att kunna utveckla upphandlingsverktyg, metodstöd och annan vägledning till de upphandlande myndighe- terna och enheterna samt, inte minst, de företag som önskar delta i offentliga upphandlingar.

Det har också påtalats att det är viktigt att ny kunskap, nya forskningsresultat samt rättsutvecklingen inom EU och i Sverige kommer till uttryck i det metodstöd och de vägledningar som läm- nas inom upphandlingsstödet.

4.14.4Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Grönboken

Upphandlingsutredningens remissvar till regeringen i anledning av kommissionens grönbok innehåller inga förslag på allmänna och övergripande kompetenshöjande åtgärder från EU:s håll. Däremot uppmanas kommissionen att ta fram bättre vägledning kring frågor som ökat utnyttjande av förhandling och dialog, uteslutningsgrun- derna i artikel 45, upphandling med hållbara förtecken och funk- tionsupphandling – allt i syfte att höja kunskapen om upphand- lingsregelverket och därmed underlätta dess implementering.

191Copenhagen Economics, Vad kan offentliga beställare lära sig av privata, på uppdrag av Konkurrensverket, 10 februari 2008.

192Rådet för arkitektur, form och design, Kvalitet i offentlig upphandling – när medborgarnas behov styr och staten handlar, rapport 2008:3, s. 44.

145

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

EU-kommissionens utvärdering

Kommissionen har inte särskilt adresserat frågan om behovet av kompetens- och statushöjande åtgärder i sin utvärderingsrapport. Kommissionen konstaterar dock att skillnaderna mellan medlems- staterna beträffande den tid det tar att genomföra en upphandling - och de kostnader det medför – tyder på att det inom ramen för nuvarande direktiv finns ett stort utrymme inom flera medlems- stater att minska transaktionskostnaderna och effektivisera verk- samheten genom att lära av erfarenheterna i de mest effektiva medlemsstaterna.193

Den ansvarige kommissionären har berört behovet av kompe- tenssatsningar i samband med ett tal om den fortsatta översynen av upphandlingsdirektiven.194

4.14.5Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Upphandlingsutredningen konstaterar inledningsvis att flera av de uppmärksammade problemen inom den offentliga upphandlingen, t.ex. bristande kunskaper om upphandlingens omfattning, kritik mot upphandlande varor och tjänsters kvalitet samt brister i upp- följning och utvärdering har ett tydligt samband med att många myndighetsledningar inte axlat rollen som strategiska köpare.

Upphandlingsutredningen överväger att närmare utreda de offentliga upphandlingsfunktionernas strategiska ställning. Syftet är att bl.a. närmare analysera värdet av ett strategiskt upphandlings- arbete, belysa goda exempel, analysera framgångsfaktorer och hur sådana skulle kunna inspirera andra upphandlande myndigheter och enheter. I sammanhanget finns det anledning att analysera vilka lärdomar från privat sektor som offentliga upphandlingsverksam- heter skulle kunna dra nytta av.

Upphandlingsutredningen har också för avsikt att närmare överväga de förslag som lämnats av Rådet för arkitektur, form och design om att etablera ett nytt forskningsfält genom att inrätta en professur i offentlig upphandling och etablera en ny grundutbild- ning på högskolenivå.

193Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, 27 juni 2011, SEC(2011)853 final, s. 154.

194Barnier, Michel, Kommissionärens tal vid högnivåmöte om kommissionens utvärdering av upphandlingsdirektiven, 30 juni 2011, språk: franska, ”http://europa.eu/rapid/pressReleases Action.do?reference=SPEECH/11/490&format=HTML&aged=0&language=FR&guiLan guage=fr.”

146

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

Slutligen kommer utredningen att överväga behovet av att för- stärka den statliga upphandlingsstödjande verksamheten. I både detta och nästa kapitel har föreslagits att det statliga upp- handlingsstödet ges ansvar för ytterligare vägledning och andra stödåtgärder. Utredningen kommer i denna del av arbetet att sam- råda med den utredare som fått i uppdrag att se över det statliga upphandlingsstödets organisering.195

4.15Uppföljning och utvärdering

4.15.1Definition av begreppen uppföljning och utvärdering

Med uppföljning avses i detta sammanhang att den upphandlande myndigheten eller enheten följer upp kontrakt och kontrakterade leverantörer under avtalsperioden.

Med utvärdering avses en systematisk efterhandsbedömning av utfallet av en genomförd upphandling (se bilaga 4). Uppföljningen avser således det aktuella upphandlingskontraktet medan utvärde- ringen tar sikte på att förbättra framtida upphandlingar/kontrakt både vad gäller förfarandet och det som upphandlas.

Upphandlingslagstiftningen reglerar inte uppföljning av kon- trakt och leverantörer under kontraktstiden. Inte heller regleras hur utförda upphandlingar och kontrakt ska utvärderas. Likabe- handlingsprincipen utövar dock ett visst inflytande på frågan om upphandlande myndigheters och enheters skyldighet att åtmin- stone kunna följa upp de krav som ställts i upphandlingen som sedan fått genomslag i kontraktet.196

4.15.2Intressenternas synpunkter och erfarenheter

Uppföljning av kontrakt och leverantörer

Under utredningsarbetet har leverantörer och näringslivsorganisa- tioner ofta framfört att kontrakt och genomförda upphandlingar alltför sällan följs upp eller utvärderas. Det har påtalats av många intressenter att kontraktsuppföljning måste ske för att offentlig sektor ska kunna försäkra sig om att få de varor och tjänster till det

195Dir 2011:78, Utredningen om ett samordnat och effektivare statligt upphandlingsstöd (S 2011:09).

196EU-domstolens avgörande C-448/01 EVN AG och Wienstrom GmbH, punkt 72.

147

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

pris och kvalitet som kontraktet stipulerar. Miljöstyrningsrådet understryker i en rapport till utredningen vikten av att följa upp krav och kriterier som avser miljö, sociala och etiska hänsyn. Syftet är naturligtvis att säkerställa att de ställda kraven har avsedd effekt.197 Avvikelser från kraven kan vara svåra att notera för dem som använder de upphandlade varorna och tjänsterna, varför en systematisk uppföljning krävs.

Skatteverket understryker vikten av att följa upp kontrakterade leverantörer och deras underleverantörer i syfte att komma åt överträdelser av bl.a. skattelagstiftningen.198

Många företag framhåller betydelsen av uppföljning och utvär- dering. Om uppföljning inte sker finns det risk för att mindre nog- räknade företag anger att de lever upp till ställda krav trots att så inte är fallet. Uppföljning är en förutsättning för att företag ska våga satsa offensivt på miljöförbättrande åtgärder samt sociala och etiska åtaganden. Många leverantörer har framhållit att de vill bli föremål för uppföljning för att få bekräftelse på att levererade varor och tjänster möter de upphandlande myndigheternas och enheter- nas behov. Mot den redovisade bakgrunden är det inte svårt att inse att den offentliga upphandlingen utsätts för allvarlig kritik på grund av att uppföljningen är så dålig.

Den rapport som professor Jerker Holm tagit fram på uppdrag av utredningen ger stöd till de beskrivna erfarenheterna. Rapporten innehåller bl.a. en analys av utredningens enkät (se avsnitt 1.7). Enkätsvaren visar att en bred majoritet av de upphandlande myn- digheterna och enheterna anger att de inte har noterat några brister vid utförande av de kontrakt som ingicks under 2010. Bilden är skenbart positiv eftersom den huvudsakliga anledningen till att inga brister uppmärksammats torde vara att kontrakten inte följts upp. Endast i 24 procent av enkätsvaren anges att kontrakten kontinu- erligt följs upp. Det är också hos dessa upphandlande myndigheter och enheter som bristerna identifierats. Av enkätsvaren framkom- mer också att 51 procent av myndigheterna och enheterna uttrycker en önskan att följa upp kontrakten, men anser sig sakna resurser till detta. Denna situation torde, enligt Holm, lämna utrymme för opportunistiskt beteende bland leverantörerna vilket

197Ryding, Sven-Olof, Miljö, ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphandling, uppdrag åt Upphandlingsutredningen del 1, Miljöstyrningsrådet 15 september 2011, s.45.

198Skatteverket, Remissvar till regeringen med anledning av kommissionens grönbok om offentlig upphandling. 11 mars 2011, dnr Fi2010:06/2011/11, fråga 77 och 104.

148

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

innebär risk för att leverantörerna avviker från utlovad kvalitet i syfte att tjäna mer pengar.199

I sammanhanget bör några goda exempel som, bl.a. Inköp Gävleborg (se avsnitt 6.14) och Halmstad kommun, lyftas fram.

Det har i sammanhanget påtalats att en seriös uppföljning kräver att den upphandlande myndigheten eller enheten vidtar konkreta åtgärder om den upptäcker brister hos leverantören eller den leve- rerade varan eller tjänsten. Det innebär i klartext en beredskap att tillämpa viten och andra sanktioner som normalt reglerats i kon- traktet (eller i relevant köprättslig lagstiftning). Samtidigt har det understrukits att sanktioner kan medföra problem för den verk- samhet som är beroende av den aktuella varan eller tjänsten. Enligt vad utredningen erfar håller Kammarkollegiets upphandlingsstöd för närvarande på att ta fram en vägledning för uppföljningen av kontrakt.

Utvärdering av kontrakt och upphandling

En utvärdering kan avse exempelvis i vilken utsträckning upphand- lingen har uppfyllt verksamhetens behov och om eventuella kvali- tetsbrister uppmärksammats under kontraktstiden. Verksamhe- terna eller brukarna av den upphandlade tjänsten eller varan kan vara missnöjda med kvalitet och utförande trots att kontraktet genomförts till punkt och pricka.

Flera aktörer har särskilt påtalat vikten av att utvärdera ställda miljö, sociala och etiska krav samt åtgärder för att främja innova- tion och små och medelstora företags medverkan i offentliga upp- handlingar. Utvärderingen bör analysera om kraven eller kriterierna lett till önskvärda effekter, dvs. uppnår samhällsmålen, likaså om de har utformats på ett optimalt sätt i den enskilda upphandlingen. Utvärderingen kan således också avse själva upphandlingsförfaran- det. Svenskt Näringsliv, Almega och Företagarna har efterlyst ökad dialog mellan upphandlande myndigheter/enheter och företag om hur enskilda upphandlingar genomförts.

199 Holm, Jerker, En analys av transaktionskostnader vid offentlig upphandling, 10 september 2011, dnr Fi2010:06/2011/1113, avsnitt 5.3.

149

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

4.15.3Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Såvitt utredningen kan bedöma har frågor om uppföljning och utvärdering inte behandlats särskilt i kommissionens utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven. Kommissionären Barnier har dock betonat behovet av kompetenshöjande och upphandlings- stödjande åtgärder.200

I regeringens grönbokssvar understryks vikten av uppföljning. Vidare behandlas frågan och svårigheterna att följa upp särskilt ställda miljökrav och sociala krav (se avsnitt 5.8).

4.15.4Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Upphandlingsutredningen konstaterar att det finns stora behov av ökad vägledning och förbättrade verktyg som hjälper de upphand- lande myndigheterna och enheterna i genomförandet av regelmäs- siga, kvalitetsmedvetna och strukturerade uppföljningar och utvär- deringar. En förbättrad uppföljnings- och utvärderingsverksamhet är en resursfråga och hänger nära samman med den bristande för- ståelsen för den offentliga upphandlingens strategiska betydelse för de offentliga verksamheterna.

Utredningen har för avsikt att noga överväga förslag som kan bidra till att uppföljningen och utvärderingen förbättras. I sam- manhanget är det angeläget att visa på den nytta som bättre upp- följning och utvärdering kan bidra till. Den förbättrade vägled- ningen bör även omfatta kontraktets roll när det gäller olika tillvä- gagångssätt för att hantera felaktiga leveranser, dröjsmål och underlåtenhet att leva upp till andra villkor. Vidare är det nödvän- digt att den upphandlande myndigheten eller enheten har funge- rande system som gör det möjligt att följa upp kontrakten. Utred- ningen ser med tillförsikt fram emot Kammarkollegiets vägledning om uppföljning (som publiceras efter att betänkandet gått i tryck).

Som nämnts i avsnitt 4.8 om förbättrad dialog mellan upphand- lande myndigheter/enheter och företag finns det uttalade önskemål om att dialogen mellan myndigheter/enheter och företag inte minst efter upphandlingen bör öka. Dialogen anses vara en förutsättning för att kunna utvärdera upphandlingsförfarandet, exempelvis om

200 Barnier, Michel, Kommissionärens tal vid högnivåmöte om kommissionens utvärdering av upphandlingsdirektiven, 30 juni 2011, språk: franska, ”http://europa.eu/rapid/pressReleases Action.do?reference=SPEECH/11/490&format=HTML&aged=0&language=FR&guiLan guage=fr.”

150

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

förfrågningsunderlaget varit tydligt och förståeligt för leverantö- rerna liksom hur den valda utvärderingsmodellen har fungerat, i syfte att utveckla och förbättra kommande upphandlingar. I sam- band med utvärderingen huruvida den upphandlade varan eller tjänsten uppfyller det allmännas behov kan det vara lämpligt att lyfta fram befintliga metoder för att analysera kvalitetsbristkostna- der som syftar till att förbättra kvaliteten i framtida upphand- lingar.201

4.16Valfrihet inom LOU

4.16.1Bestämmelser om valfrihetssystem i LOV

Svenska upphandlande myndigheter, företag och privatpersoner har goda erfarenheter av ett koncessionsförfarande enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem (LOV) som omfattar bl.a. hälso- och sjukvårdstjänster samt sociala tjänster. Den enskilde ges i ett valfrihetssystem möjlighet att, bland kvalificerade utförare, själv bestämma vem eller vilket företag han eller hon vill ska tillhanda- hålla en viss tjänst.

Vid upphandling av valfrihetssystem enligt LOV gäller de grundläggande unionsrättsliga principerna. När en upphandlande myndighet har beslutat att införa ett s.k. valfrihetssystem upprättar den ett förfrågningsunderlag som bland annat anger vilken slags tjänst som avses, kraven på leverantören och tjänsten samt det pris till vilket tjänsten ska utföras. Att priset fastställs på förhand inne- bär att fokus flyttas från pris- till kvalitetskonkurrens. LOV sti- mulerar således till kvalitetskonkurrens utan att, i normalfallet, skapa budgetmässiga överraskningar.

Förfrågningsunderlaget anger de grundläggande krav på den avsedda tjänsten som leverantören måste uppfylla. Därutöver kan leverantören erbjuda högre kvalitet för att attrahera den enskilde (t.ex. större tillgänglighet, olika specialistkompetenser, särskilda språkkunskaper etc.). Valfrihetssystemet annonseras löpande i en nationell databas som handhas av Kammarkollegiet. Företag, som är intresserade av att tillhandahålla tjänsterna, kan – oberoende av anbudstider – under valfrihetssystemets livslängd lämna in sina ansökningar om att delta. Det åligger de upphandlande myndighe-

201 Svenska Kommunförbundet, Brister i kvaliteten – kostar det? Metoder och erfarenheter i kvalitetsarbetet, Svenska Kommunförbundet nr 11, 2004.

151

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

ten att skyndsamt behandla företagets ansökan. Någon övre gräns för hur många företag som får ingå i valfrihetssystem enligt LOV får inte finnas.

Ett företag som anser att en upphandlande myndighet brutit mot bestämmelserna exempelvis om utformningen av förfråg- ningsunderlag eller godkännande av ansökan att delta i systemet, har möjlighet att ansöka om rättelse.

För att ett valfrihetssystem ska stimulera till kvalitetskonkur- rens krävs att den enskilde har ett tydligt incitament att välja utfö- rare av den tjänst som han eller hon har rätt till. Vidare måste det finnas en mångfald av utförare och en möjlighet för den enskilde att göra informerade val mellan dessa. I valfrihetssystem enligt LOV ersätts tjänsteutföraren först i samband med att denne levere- rar tjänster till den enskilde.

Det har påtalats att valfrihetssystem inom ramen för LOV mar- kant underlättar för små företag att konkurrera om offentliga kon- trakt. Vidare öppnar valfrihetssystemen för produkt- och kvalitets- utveckling på ett sätt som visat sig svårt att uppnå inom ramen för upphandlingar enligt LOU.202 Även icke-vinstdrivande företag inom den sociala sektorn har ställt sig positiva till valfrihetssyste- men. Dessa kan utgöra en lösning på de problem som de ickevinst- drivande företagen upplever i fråga om brutna vårdkedjor och allt- för detaljerade kravspecifikationer som emellanåt leder till att dessa organisationers koncept för vård och rehabilitering förfelas.203

4.16.2Intressenternas synpunkter och önskemål

Det bör inledningsvis nämnas att LOV inte är föremål för Upp- handlingsutredningens arbete. Det finns emellertid önskemål från upphandlande myndigheter, företag, näringslivsorganisationer m.fl. att, inom ramen för upphandlingslagstiftningen, införa en möjlig- het för den enskilde att välja utförare av tjänster men också av varor som används av den enskilde (valfrihetsförfarande). Ett valfrihets- förfarande skulle kunna bidra till att underlätta tillhandahållandet av välfärdstjänster där medborgarens behov står i fokus. Enligt vad Upphandlingsutredningen erfarit finns önskemål om att tillämpa valfrihetsförfarande på både A- och B-tjänster. Förutom sociala

202 Svensk Hörsel, Skrivelse till Upphandlingsutredningen, 10 mars 2011, dnr Fi2010:06/2011/16.

203 Famna, Skrivelse till Upphandlingsutredningen, 18 april 2011, dnr Fi2010:06/2010/15.

152

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

tjänster, hälso- och sjukvårdstjänster skulle förfarandet också kunna användas för exempelvis platser i särskilda boenden, färd- och hemtjänst för äldre och handikappade, tolktjänster samt skol- skjutstjänster.

Det finns också önskemål om att tillämpa ett valfrihetsförfa- rande på varor som ska användas av enskilda personer och kräver ett visst mått av anpassning till hans eller hennes behov och öns- kemål. Exempel på sådana varor är portionsmat till äldre personer och patienter på sjukhus, hjälpmedel i form av exempelvis hörsel- apparater, rullstolar och proteser, eller hygienartiklar, exempelvis inkontinensskydd, vid vård i särskilda boenden eller på sjukhus.

De upphandlande myndigheternas möjligheter att ställa krav på kvalitet som avspeglar varje individs behov har visat sig svåra att tillgodose inom ramen för upphandlingsregelverket. Att överlämna valet till den enskilde skulle ge, om inte en fullständig lösning på problemet, åtminstone en möjlighet för den enskilde att göra ett val som bättre matchar hans eller hennes behov.

Famna – branschorganisationen för vård och social omsorg utan vinstsyfte – har uppmärksammat Upphandlingsutredningen på att offentliga upphandlingar riskerar att splittra beprövade och funge- rande vårdkedjor. Vissa insatser anses ofta svåra att ta med i tradi- tionella upphandlingsförfaranden, de kan exempelvis vara svåra att avropa i enlighet med LOU:s avropsregler (se avsnitt 4.10). En del av den ideella sektorns särart är enligt Famna, att den arbetar med en kontinuerlig relation med den enskilde vårdtagaren. Relationen riskerar att gå förlorad om upphandlingen inte omfattar hela vård- kedjan. Ett valfrihetsförfarande anges kunna underlätta tillhanda- hållandet av mer sammanhängande vårdtjänster till enskilda.204

4.16.3Upphandlingsutredningens bedömning

Syftet med ett valfrihetsförfarande är att den upphandlandemyn- digheten ska kunna ge enskilda personer möjlighet att påverka vem som tillhandahåller honom eller henne exempelvis hemtjänst, äldreomsorg, missbruksvård, skolskjuts eller färdtjänst. Om man hamnar på sjukhus ska man kunna ges möjlighet att välja bland olika leverantörers maträtter till lunch eller middag. Det ska också vara möjligt att få hjälp med hörselhjälpmedel hos valfri audionom.

204 Famna, Skrivelse till Upphandlingsutredningen, 18 april 2011, dnr Fi2010:06/2010/15.

153

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

Ett valfrihetsförfarande i LOU ska möjliggöra för den enskilde att ”avropa” från ramavtalet. Det är således naturligt att utforma ett valfrihetsförfarande kring varor och tjänster som riktar sig direkt till individer. Den upphandlande myndigheten bör få ett tydligt ansvar för att upprätta informationssystem som möjliggör för den enskilde att faktiskt välja och – vid behov – även välja en annan vara eller tjänsteutförare.

Upphandlingsutredningen anser att ett valfrihetsförfarande i övrigt skulle kunna utformas som ett s.k. öppet ramavtal. Bestäm- melserna om sådana ramavtal i UNCITRAL:s modellag för offentlig upphandling205 kan enligt Upphandlingsutredningen tjäna som en förebild. Ett öppet ramavtal tillåter att leverantörer succes- sivt ansluter sig till avtalet. Ramavtalen bör annonseras löpande för att åstadkomma verklig valfrihet och en väl fungerande konkurrens. För att ett valfrihetsförfarande ska fungera måste även rättsmedlen ses över och anpassas till de särskilda förutsättningar, bl.a. respek- ten för den enskildes val, som gäller vid dessa förfaranden.

4.16.4Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Införandet av ett valfrihetsförfarande för olika typer av varor och tjänster i LOU kräver sannolikt en ändring av det klassiska upp- handlingsdirektivet. Upphandlingsutredningen har därför i sitt remissvar till regeringen i anledning av grönboken påtalat att kom- missionen bör överväga införandet av ett valfrihetsförfarande i det klassiska direktivet. Regeringen har tagit ställning för att valfri- hetsförfarande för varor och tjänster bör tillåtas i LOU. Frågan återfinns som ett prioriterat förslag i regeringens svar på kommis- sionens grönbok.

Kommissionen har i sin hittillsvarande utvärdering inte kom- menterat frågan.

Europaparlamentets ansvariga utskott har i sitt förslag till grön- bokssvar angett att direktiven bör tillåta att medlemsstaterna har förfaranden som liknar valfrihetsförfarandet.206

205Se ”http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/procurem/ml-procurement-2011/pre- model-2011.pdf”

206Se Committee on the Internal Market and Consumer Protection, Report on modernisation of public procurement (2011/2048(INI)), punkt 9.

154

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

4.16.5Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Upphandlingsutredningen kommer att bistå regeringen i det fort- satta arbete inom ramen för direktivöversynen. Utredningen har, med beaktande av den fortsatta direktivöversynen, för avsikt att närmare utreda förutsättningarna för att införa ett valfrihetsförfa- rande i 15 kap. LOU.

Det bör i sammanhanget nämnas att frågor om fritt val av hjälpmedel även ingår i hjälpmedelsutredningens uppdrag.207 Utredningarna för diskussioner om hur frågorna ska omhändertas.

4.17Uteslutning av leverantörer

Under utredningens arbete har det framförts oro över att oseriösa leverantörer får kontrakt med det allmänna. Oron gäller exempelvis förekomsten av svart arbetskraft i företag som vinner upphand- lingar.

4.17.1Bestämmelser om uteslutning

I LOU och LUF finns bestämmelser som innebär att en upphand- lande myndighet eller enhet ska respektive får utesluta leverantörer från att delta i en upphandling.

De omständigheter som ska medföra uteslutning av leverantörer gäller för samtliga upphandlingar över beloppsgränserna för direkt- upphandling.208 Bestämmelserna bygger på artikel 45.1 i det klas- siska direktivet och den brottslighet som anges beskrivs genom hänvisning till olika EU-rättsakter och omfattar deltagande i en kriminell organisation, bestickning, bedrägeri och penningtvätt.209 I LOU och LUF anges vidare att om leverantören är en juridisk per- son ska denne uteslutas om en företrädare för den juridiska perso- nen har dömts för något av de uppräknade brotten.210 Begreppet företrädare är inte definierat men innebörden är densamma som i skattelagstiftningen.211 Om det finns särskilda skäl, får en

207Fritt val av hjälpmedel, S 2011:02.

20810 kap. 1 § LOU respektive LUF.

209I artiklarna 53.3 (om kvalificeringssystem) och 54.4 (om kvalitativa urvalskriterier) i försörjningsdirektivet anges att artikel 45.1 i det klassiska direktivet ska gälla för upphandlande enheter som är upphandlande myndigheter.

21010 kap. 1 § LOU och LUF.

211Prop. 2006/07:128, s. 226 f.

155

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet SOU 2011:73

upphandlade myndighet emellertid avstå från att utesluta en leverantör som dömts för sådan brottslighet.

Även andra skäl för uteslutning kan enligt upphandlingsregel- verket föreligga vid upphandlingar som överstiger direktupphand- lingsgränserna.212 Uteslutningsgrunderna som är angivna i bestäm- melserna är inte obligatoriska. De handlar till stor del om att en leverantör inte har fullgjort sina ekonomiska skyldigheter, exem- pelvis att leverantören är i, eller föremål för, konkurs, likvidation eller tvångsförvaltning eller inte har fullgjort sina åligganden avse- ende socialförsäkringsavgifter eller skatt. Enligt bestämmelserna finns även möjligheter att utesluta en leverantör som enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen eller som har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutöv- ningen. I det sistnämnda fallet ligger ansvaret på den upphandlande myndigheten att föra fram bevis om att sådana omständigheter föreligger. Det finns dessutom möjligheter att utesluta en leveran- tör som i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar, eller lämnat felaktiga upplysningar ,som en upp- handlande myndighet eller enhet begärt i en utredning om uteslut- ningsgrund. Om leverantören är en juridisk person får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen är dömd för brott avseende yrkesutövningen, eller har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen.

För de ickeobligatoriska uteslutningsgrunderna gäller att den upphandlande myndigheten får begära att leverantören visar att det inte finns någon grund för uteslutning och då, liksom i de tving- ande fallen, godta utdrag ur register eller likvärdig handling. Även intyg från behörig myndighet eller registrering i en officiell för- teckning över godkända leverantörer är giltiga bevis.

Vidare anges i artikel 45.2 i det klassiska direktivet att medlems- staterna i enlighet med nationell rätt och med hänsyn till unions- rätten ska fastställa villkoren för tillämpning av denna punkt.213

212Dessa omständigheter anges i 10 kap. 2 § LOU och 10 kap. 3 § LUF och motsvarar artikel 45.2 i det klassiska direktivet. Se 15 kap. 13 § LOU samt LUF för direktupphandlings- gränserna.

213EU-domstolen har i de förenade målen C-224/04 och C-228/04 La Casina Soc. coop. arl m.fl. uttalat att tanken med artikeln inte är att de skäl för uteslutning som anges i artikeln ska tillämpas på ett enhetligt sätt inom unionen. Se också prop. 2006/07:128, s. 241.

156

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

4.17.2Intressenternas synpunkter och förslag

Under utredningens arbete har det framkommit att såväl myndig- heter som företag anser att det är ett stort problem att oseriösa leverantörer är med och tävlar om och vinner kontrakt. Det är framför allt Skatteverket, men även upphandlande myndigheter, intresseorganisationer samt en hel del leverantörer som har upp- märksammat utredningen på problemet.

Reglerna om uteslutning av anbudsgivare anses inte vara tydliga nog och detta skapar osäkerhet när de ska tillämpas. Exempelvis ska en leverantör som deltar i en ”kriminell organisation” uteslutas från att delta i en upphandling. Emellertid saknas begreppet krimi- nell organisation i svensk lagstiftning och det är därför svårt att använda som uteslutningsgrund även om upphandlande myndig- heter är skyldiga att göra det. Det framstår heller inte som klart vilken personkrets hos anbudsgivaren eller anbudssökanden som omfattas av uteslutningsbestämmelserna och vad som gäller i för- hållande till underleverantörer. Enligt Skatteverket opererar oseri- ösa aktörer ofta som underentreprenörer eller leverantörer av arbetskraft längre ned i entreprenadkedjan. Huvudentreprenören saknar många gånger kännedom om underentreprenörerna bedriver sin verksamhet i enlighet eller i strid med gällande regler och bestämmelser. Skatteverket uppger att myndigheten uppmärksam- mat fall där huvudentreprenörens huvudsakliga skäl till ett lågt anbudspris är att de räknat med att använda billiga, oseriösa under- entreprenörer.

Stora infrastrukturprojekt bemannas enligt Skatteverket ofta i huvudsak av bemanningsföretag. Vissa stora internationella bygg- bolag uppges ha så mycket som 80 procent av sin personalstyrka utlagd på underleverantörer och bemanningsföretag i långa kedjor. Även om detta inte på något sätt är olagligt blir det svåröverskåd- ligt och det öppnar möjligheter för oseriösa aktörer att utnyttja situationen för att undgå att betala skatter och avgifter. Skattever- ket menar att oseriösa aktörer kan agera på detta sätt därför att det är möjligt att verka i Sverige under en tid utan att betala några skatter och avgifter, registrera filial eller ansöka om f-skattsedel i enlighet med den s.k. 183-dagarsregeln.214

Intressenter som varit i kontakt med utredningen menar vidare att det är oklart vad som krävs för att en upphandlande myndighet ska få göra en kontroll av en anbudsgivare eller underleverantör, i

214 Den s.k. 183-dagarsreglen härrör ur OECD:s modellavtal, artikel 15:2.

157

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

syfte att undersöka om det finns en uteslutningsgrund. Det är också osäkert vad som krävs för att styrka att det verkligen finns en grund för uteslutning, samt i vad mån upphandlande myndigheter och enheter får använda sig av sina tidigare erfarenheter - eller andras erfarenheter - för att utesluta oseriösa anbudsgivare, inklu- sive underleverantörer. Hur lång tid och vilka omständigheter som krävs för att ett företag, som uteslutits med stöd av de obligato- riska eller fakultativa uteslutningsgrunderna, åter ska få delta i upp- handlingar igen är även det oklart.

Intressenternas förslag

Skatteverket har till utredningen överlämnat förslag till lösningar på de problem som redogjorts för i det föregående.215 Enligt Skatteverket bör det införas skyldigheter i regelverket innebärande att upphandlande myndigheter ska göra uppföljningar av kontrakterade leverantörer. Det måste också bli lättare att göra kontroller och uppföljningar av leverantörer. Ett sätt är enligt Skatteverket att införa möjligheter att använda sig av entreprenadansvar. Sådant ansvar innebär att den kontrakterade leverantören kan krävas på skatt om denne anlitat en underleverantör, som inte skött sina inbetalningar. Detta skulle göra det mer riskabelt för leverantörer att använda sig av oseriösa underleverantörer.

SOI påtalar, under förutsättning att proportionalitetsprincipen respekteras, att det bör kunna ställas krav på att vissa underentre- prenörer inte får anlitas. Ett önskemål är att det införs möjligheter att utesluta underleverantörer som, i strid med gällande regler, inte betalar skatter och avgifter.

Skatteverket anser vidare att det bör vara möjligt att ställa krav på att leverantörer och deras underleverantörer inklusive arbets- kraftsleverantörer (bemanningsföretag) registrerar sig i Sverige för att vara kvalificerade för att lämna anbud. Registreringen skulle avse filial eller registrering i handelsregistret. En sådan registrering underlättar enligt verket kontroll och uppföljning.

215 Skatteverket, Skrivelse till Upphandlingsutredningen, dnr 2010:06/2010/10.

158

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

Ökade möjligheter för upphandlande myndigheter att utbyta information med upphandlande myndigheter från andra medlems- stater inom EU är något som också nämns.216

Flera företrädare för leverantörer samt upphandlande myndig- heter har också nämnt regelbunden utvärdering och uppföljning av både avtal och upphandlingar som en lösning på problemet med oseriösa leverantörer.

Fackförbuden TCO och LO menar att den kontroll som de fackliga organisationerna bedriver bör tas till vara. Dessa vet ofta vilka företag som är seriösa och vilka som bör kontrolleras extra noga.

Det har vidare uttryckts önskemål om vägledning om hur ute- slutningsgrunderna ska tolkas och tillämpas. Sådan vägledning bör komma från kommissionen menar vissa av intressenterna. Småkom menar att regler om uteslutning ska finnas men att det genom en analys av praktiska fall bör undersökas om bestämmelserna om ute- slutning är tillräckliga eller om tillkommande eller utökade regler behövs.

Det finns exempel på att problemet med oseriösa aktörer upp- levs som stort. Både myndigheter och andra organisationer har på olika sätt försökt ge vägledning, hjälp och information till upp- handlande myndigheter och leverantörer om hur man kan komma till rätta med svartarbete och oseriösa aktörer. Byggbranschens arbetsgivar- och fackförbund har t.ex. gett ut en skrift tillsammans med förslag på olika åtgärder. Några exempel från denna lista är att upphandlande myndigheter ska ställa krav på obligatorisk ID- och närvaroredovisning på byggarbetsplatser (ett projekt benämnt ID06), att Skatteverket ska få göra oanmälda arbetsplatsbesök på samma sätt som gäller för restauranger och frisörer, att krav ställs på skriftliga avtal vid uthyrning av arbetskraft, m.m. Även andra initiativ har tagits.217

216Remissvar till regeringen med anledning av kommissionens grönbok om offentlig upphandling, Konkurrensverkets dnr 141/2011.

217Se bl.a. broschyren Vita jobb – en förutsättning för konkurrens på lika villkor som inne- håller information bl.a. från Konkurrensverket, Skatteverket, Almega Serviceentrepre- nörerna, Svenska Taxiförbundet och Ekobrottsmyndigheten, m.fl.

159

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

4.17.3Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Grönboken

Utredningen poängterar i sitt remissvar till regeringen med anled- ning av kommissionens grönbok, att det är angeläget att det finns verktyg för att komma till rätta med oseriösa aktörer och uppma- nar därför kommissionen att förtydliga direktivens bestämmelser om uteslutning.

Regeringens grönbokssvar innehåller också en uppmaning till kommissionen att förtydliga reglerna. Regeringen menar att möj- ligheterna för upphandlande myndigheter att inom unionen utbyta information, och få tillgång till information, från myndigheter inom respektive medlemsstats rättsväsende bör klarläggas.

EU-kommissionens utvärdering

I kommissionens grönbok finns ett avsnitt som handlar om ute- slutning av oseriösa anbudsgivare med därtill hörande frågor. Kommissionen har dock inte särskilt nämnt tolkningen och oklar- heterna beträffande problematiken kring oseriösa anbudsgivare eller om artikel 45 i sin utvärderingsrapport.

4.17.4Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Bestämmelserna om uteslutningsgrunder ställer höga krav på de upphandlande myndigheterna och enheterna som har att tillämpa dem. Det krävs inte bara kunskap om de specifika EU-rättsakterna som direktiven hänvisar till och om en leverantörs organisation, utan också kunskap om, när och hur en utredning om uteslut- ningsgrunder får eller bör ske. Skulle det dessutom röra sig om en leverantör från ett annat medlemsland ställs än högre krav.

Det förslag som Skatteverket lämnat om ett utvidgat entrepre- nadansvar är intressant. Emellertid kan denna fråga inte anses falla under upphandlingsregelverket. Frågan ligger därmed inte inom utredningens uppdrag utan får belysas i ett annat sammanhang.

Eftersom reglerna om uteslutning av leverantörer bygger på rättsakter från EU bör kommissionen förtydliga hur dessa ska tol- kas. Utredningen har påpekat detta i remissvar till regeringen med anledning av kommissionens grönbok.

160

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

Enligt utredningen är de förslag som tidigare diskuterats om utvärdering av upphandlingar och uppföljning av kontrakt relevanta för problem med oseriösa leverantörer (avsnitt 4.15). I tidigare avsnitt beskrivs också utredningens överväganden om att närmare utreda de offentliga upphandlingsfunktionernas strategiska ställ- ning för att därigenom analysera värdet av ett strategiskt upphand- lingsarbete (avsnitt 4.14).

4.18Korruption och jäv vid offentlig upphandling

Den offentliga upphandlingen omfattar som tidigare nämnts stora summor och innebär att den offentliga och den privata sektorn samverkar nära varandra. Upphandlingen är därför ett riskområde för korruption och intressekonflikter exempelvis i form av anbuds- karteller, bedrägerier, bestickning och mutbrott. Det kan också handla om att personer, som fattar beslut i upphandlingar, har per- sonliga eller finansiella intressen i enskilda kontrakt som försvårar för dem att på ett objektivt sätt genomföra sitt uppdrag.

4.18.1Bestämmelser om korruption och jäv

Ett av de huvudsakliga målen med regelverket kring offentlig upp- handling är enligt kommissionen att det ska bidra till kampen mot korruption.218 All upphandling ska därför ske i enlighet med de grundläggande principerna som anges i 1 kap. 9 § LOU och 1 kap. 24 § LUF. Principen om öppenhet innebär exempelvis att upp- handlingar normalt ska annonseras och att de som har deltagit i en upphandling ska informeras om resultatet. Principerna om likabe- handling och icke-diskriminering innebär vidare att samtliga leve- rantörer, även presumtiva sådana, ska behandlas lika i alla delar av upphandlingsförfarandet. Viktigt att nämna i detta sammanhang är också bestämmelserna om uteslutning av leverantörer som enligt en lagakraftvunnen dom är dömd för brott som innefattar deltagande i en kriminell organisation, bestickning, bedrägeri och penningtvätt, se vidare avsnitt 4.17 ovan.

218 Se t.ex. till Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, 27 juni 2011, SEC(2011)853 final, s. 151. Se också Stockholmsprogrammet, Rådets dokument 17024/09, antaget av Europeiska rådet den 10-11 december 2009.

161

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

Upphandlingslagarna saknar bestämmelser om jäv och förvalt- ningslagens (1986:223) jävsbestämmelser är därmed tillämpliga.219 I 11 § nämnda lag finns jävsgrunderna angivna och dessa är sakägar-, intresse-, släktskaps-, ställföreträdar-, tvåinstans-, ombuds- och biträdesjäv samt om det i övrigt finns någon särskild omständighet som är ägnad att rubba förtroendet för personen som handlägger ärendet i fråga. Den som är jävig i ett ärende får enligt 12 § förvalt- ningslagen inte vidta åtgärder i ärendet.

4.18.2Intressenternas erfarenheter och förslag

Frågan om s.k. konsultjäv har väckts av myndigheten för tillväxt- politiska utvärderingar och analyser, Tillväxtanalys. När en konsult deltagit i ett projekt som kommer att utmynna i en offentlig upp- handling kan företaget ha en konkurrensfördel . Detsamma gäller om konsulten tagit hand om stora delar av en upphandling för en upphandlande myndighets räkning och sedan är med och lämnar anbud. Konsulten eller företaget har då i regel kunskaper om upp- handlingen som övriga anbudsgivare saknar. Liknande problematik kan uppstå när anställda byter arbetsgivare under en pågående upp- handlingsprocess.

Upphandlingsutredningen har träffat Göteborgs kommun för att bl.a. ta reda på hur kommunen arbetar för att stärka öppenheten och begränsa möjligheterna till olika former av korruption, mutor och bestickning. Kommunen har vidtagit omfattande åtgärder och arbetar med utvärdering och förstärkning av den interna kontrol- len, utveckling av en gemensam byggupphandlingsprocess, översyn av interna policys och riktlinjer, rutiner för uppföljning och kon- troll av policys och riktlinjer, obligatoriska utbildningssatsningar m.m. Kommunen har också upphandlat en separat tipsfunktion (whistleblower) dit anställda ska kunna vända sig anonymt för att påtala oegentligheter.

219 Se 11 och 12 §§ förvaltningslagen.

162

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

4.18.3Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Grönboken

Kommissionen har ställt ett antal frågor som rör jävs- och korrup- tionsproblematik i grönboken. Frågorna rör bl.a. behovet av att införa regler om intressekonflikter och bestickning i upphand- lingsdirektiven. Vidare ställs frågor om det skydd som finns på unionsnivå är tillräckligt för att förebygga intressekonflikter och om unionen bör agera för att minska risker för bestickning på upp- handlingsmarknaderna.

Utredningen har inte berört dessa frågor i sitt remissvar till regeringens i anledning av kommissionens grönbok. Regeringen tar i sitt svar ställning mot att särskilda bestämmelser avseende intres- sekonflikter införs i upphandlingsdirektiven. Vidare anges att ris- kerna för favorisering och bestickning bekämpas mest effektivt med ökad öppenhet.

EU-kommissionens utvärdering

Enligt den senast genomförda eurobarometern220 har medborgarna uttryckt en stor förståelse för den offentliga upphandlingens bety- delse som verktyg mot korruption. Två tredjedelar av de svarande menar att EU:s upphandlingsregler hjälper till i kampen mot kor- ruption och favorisering.221 Undersökningen visar också att medborgarna har stor förståelse för vikten av att öppna den offent- liga upphandlingsprocessen för konkurrens.

4.18.4Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Frågor om korruption och jäv i samband med offentlig upphand- ling kommer inte att utredas ytterligare inom ramen för Upphand- lingsutredningens arbete. Orsaken till detta är främst att det för närvarande pågår ett flertal utredningar och att andra åtgärder kommer att vidtas. Utredningen om mutor har överlämnat ett betänkande med förslag på förändringar av straffbestämmelserna

220Opinionsundersökning som regelbundet genomförs i medlemsstaterna för att få bättre underlag för beslutsfattande och hjälp att utvärdera unionsarbete,

221Eurobarometer/TNS Sofres 2011.

163

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

om mutbrott och en uppförandekod om gåvor m.m.222 Betänkandet bereds för närvarande i Regeringskansliet.

Regeringen har vidare gett Statskontoret i uppdrag att ta fram underlag för bedömning av förekomsten av korruption i kommu- ner och landsting.223 Därtill kommer Kammarkollegiet att publicera en vägledning om hur korruption och jäv kan undvikas i offentliga upphandlingar. Vägledningen publiceras efter det att delbetänkan- det tryckts.

4.19Problemupphandlingar

Under utredningsarbetet har det framförts att upphandlingar av vissa typer av varor och tjänster är särskilt problematiska. Ofta har både upphandlande myndigheter och leverantörer, samt deras intresseorganisationer, framfört kritik mot att upphandlingarna inom vissa branscher och för vissa varor och tjänster fungerar mindre väl. Utredningen har därför valt att beskriva intressenternas problem, frågeställningar och lösningar beträffande

•livsmedelsupphandlingar,

•konsultupphandlingar, samt

•byggentreprenadupphandlingar.

4.19.1Upphandling av livsmedel

Upphandling av livsmedel har ofta nämnts under de hearingar som utredningen anordnat som ett särskilt problemområde och utred- ningen har även tagit emot många skrivelser som rör livsmedels- upphandling. Upphandlingen av livsmedel har under utredningens arbete också varit föremål för omfattande uppmärksamhet i media.

För att få en samlad bild av vilka problem som finns på livsme- delsområdet har utredningen anordnat ett särskilt seminarium. Deltagarna representerade såväl myndigheter, upphandlare, leve- rantörer som vissa intresseorganisationer.224

222Utredningen om mutor Ju 2009:05, betänkandet (SOU 2010:38) Mutbrott.

223Regeringsbeslut Fi2011/2882 (delvis).

224Socialdepartementet, Landsbygdsdepartementet, Miljöstyrningsrådet, Lantbrukarnas riks- förbund, Servera AB, Svensk Cater AB, Svenskt Sigill, Växjö kommun, Dalslands kom- munförbund, Norrbottens läns landsting, Västra Götalandsregionen (kostchefer samt upp-

164

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

De huvudsakliga problem med upphandlingen av livsmedel som utredningen tagit del av avser

•brister i konkurrensen,

•att avtalade priser och sortiment blir föremål för omfattande revidering under kontraktstiden,

•många överprövningar,

•att stor oklarhet råder om vilka krav som är möjliga att ställa, exempelvis krav på djurskydd och transporter – samt hur de kan utformas, samt

•brister i uppföljningen av de upphandlingar och avtal som gjorts.

Flera av dessa problem finns redan beskrivna i tidigare avsnitt. I redogörelsen nedan förekommer ytterligare exempel på problem, specifika för upphandlingen av livsmedel.

Bakgrund

Det finns ofta en uttalad vilja i både kommuner och landsting att genom upphandling av livsmedel tillgodose olika politiska mål, som att erbjuda närproducerade, ekologiska och näringsriktiga livsmedel som har framställts på ett djurhumant, klimatsmart och i övrigt miljöanpassat sätt. Sådana ambitioner backas som regel upp av en stark folkopinion, som därtill ofta har synpunkter på den mat som serveras på förskolor, skolor, sjukhus och särskilda boenden.

De offentliga inköpen av livsmedel uppgick 2009 till omkring 8,4 miljarder kronor, vilket värdemässigt motsvarar 4 procent av den totala konsumtionen av livsmedel i Sverige. Försäljningen av livsmedel till den offentliga sektorn anses till stor del vara en egen marknad, skild från den privata, eftersom upphandlande myndig- heter har specifika krav på förpackningar vad gäller storlek m.m. och delvis behov av andra varor. Konkurrens på området sker främst mellan ett begränsat antal rikstäckande livsmedelsgrossis- ter.225

Livsmedel upphandlas oftast i ett sammanhang med logistiklös- ningar och det är vanligt med samordnade upphandlingar. Det

handlare), Västerås kommun, Kramfors kommun, Vi konsumenter, Advokatfirman Delphi fanns bland deltagarna.

225 Konkurrensverket, Mat och marknad – offentlig upphandling, Rapportserie 2011:4.

165

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

genomförs omkring 20 samordnade livsmedelsupphandlingar per år i landet, och varje sådan upphandling har normalt ett kontrakts- värde mellan 50 och 100 miljoner kronor.226 Upphandlingar av livs- medel är således i allmänhet omfattande både till volym och geo- grafiskt område. Inom varje upphandlande myndighet finns det som regel en mängd olika typer av beställare, med olika behov, som avropar från de ramavtal som upphandlats.

Jämfört med upphandlingsverksamheten i sin helhet har antalet överprövningar på livsmedelsområdet varit stort. Under perioden 1 januari 2007 till och med den 31 juli 2010 offentliggjordes sam- manlagt 212 annonser om upphandling av livsmedel. Under samma tid avgjorde domstolarna 121 mål som avsåg upphandling av livs- medel. Antalet överprövade mål var dock lägre, eftersom det kan finnas mer än en ansökan om överprövning och mer än ett avgö- rande per upphandling. Det kan också bli flera målnummer när en samordnad upphandling överprövas.

Tendensen under senare år har varit att antalet överprövningar ökar. Antalet avgöranden under de första sju månaderna 2010 över- stiger det totala antalet för varje föregående år. Ansökningarna om överprövning följer samma mönster som överprövningar i allmän- het. Den vanligaste grunden för en ansökan är kritik mot förfråg- ningsunderlagets utformning.

Andelen ansökningar som fått bifall i domstolen uppgår till 41 procent. Den faktiska eller reella bifallsfrekvensen är sannolikt högre. En orsak till detta är att den upphandlade myndigheten, under pågående domstolsprocess, ibland avbryter upphandlingen och påbörjar en ny. Det förekommer också att den upphandlande myndigheten frivilligt gör den rättelse som leverantören önskat. Målet avskrivs i båda fallen och är i formell mening inte en fram- gång för leverantören som ansökt om överprövning.227

Intressenternas synpunkter

Små och medelstora företags deltagande

Utredningen kan konstatera att det finns en betydande medveten- het bland upphandlarna om vikten av konkurrens. Flera upphand- lare har uppgett att de på flera olika sätt försöker få med små och

226Konkurrensverket, Mat och marknad – offentlig upphandling, Rapportserie 2011:4.

227Advokatfirman Delphi, Studie av överprövningsmål – Livsmedelsupphandlingar under åren 2007-2010, april 2011.

166

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

medelstora företag i upphandlingarna och se till att så många före- tag som möjligt kan vara med och lämna anbud. En vanlig målsätt- ning i livsmedelsupphandlingar är att försöka få med närproduce- rade livsmedel. Samtidigt finns en medvetenhet hos upphandlarna om att det inte är tillåtet att särbehandla sådana varor. Det är ofta uppgivna miljöskäl eller en önskan att stödja företag i närområdet, som är det bakomliggande motivet.

Närproducerat behöver inte vara detsamma som miljöanpassat. Varor som har producerats längre bort – t.ex. i en annan del av Europa – kan mycket väl ha framställts på ett mer miljöanpassat sätt än det närproducerade. Allt är beroende på produktionsfor- men, insatsvaror samt, i förekommande fall, transporternas miljö- påverkan.

Flera upphandlare uppger att de inför stora livsmedelsupphand- lingar regelmässigt bjuder in presumtiva leverantörer till informa- tions- eller dialogmöten för att berätta om förestående upphand- lingar. Många upphandlare har delat upp kontrakten och gjort det möjligt att lämna anbud på, ibland mycket små, delar för att möj- liggöra små producenter i närområdet att lämna anbud. En erfaren- het är att mindre företags medverkan i upphandling av livsmedel normalt kräver att logistiken hålls isär från själva upphandlingen. En liten producent, eller en producent som vunnit en mindre del av en upphandling, har ofta inte möjligheter att leverera till en hel kommun eller region eftersom det kan vara fråga om hundratals leveransställen.

Det finns exempel på kommuner som försökt lösa logistikfrå- gan. Växjö kommun, som har kommit långt på detta område, menar att det krävs ett omfattande arbete för att få med små före- tag. Att tillmötesgå mindre leverantörer, t.ex. ge möjlighet att lämna anbud på mindre volymer, utvärdera per varuposition, till- handahålla en (separat) logistikapparat samt ett elektroniskt beställningssystem, kräver att upphandlingsavdelningen har till- räckliga resurser. Ett exempel från en upphandling av livsmedel genomförd av Växjö kommun, som också upphandlade för flera andra kommuners räkning, visar att det totalt inkom 17 anbud och att samtliga antogs. Ett annat exempel från Norrbottens läns landsting visar att utfallet blev 14 anbud och 8 antagna leverantörer. I det förra fallet upphandlades logistiken för sig och kommunen har en samlastningscentral. Norrbottens läns landsting har endast fyra leveransställen.

167

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

Noteras bör att många upphandlande myndigheter sannolikt inte har möjlighet att upphandla transporterna separat från varorna

Vanligt med stora prishöjningar och att sortimentet byts ut under avtalstid

Ett problem som utredningen uppmärksammats på är att det före- kommer stora pris- och produktfluktuationer under ett avtals löptid. Många upphandlare menar att de därför har behov av att hålla livsmedelsavtalen ”levande”. Såvitt utredningen uppfattat det kan ett avtal komma att prisjusteras så ofta som fyra gånger per år. Det pris som lämnats i anbudet är således inte det som den upp- handlande myndigheten i slutänden fått betala. Prisökningar på 25 procent uppges inte vara ovanliga. Så mycket som 20 till 40 procent av sortimentet byts normalt ut under en tre- eller fyraårsperiod.

Det har påtalats att det ofta är strid på kniven vad gäller priset i samband med anbuden. Ett stort grossistföretag har informerat att man valt att inte vara med och tävla om livsmedelskontrakt, efter- som konkurrenterna regelmässigt lägger sig på en prisnivå som företaget anser omöjlig att matcha. Företaget menar att ingen i branschen klarar av att leverera till sådana låga marginaler. Enda sättet att få affären att gå ihop är att priserna höjs under avtalstiden och att myndigheterna inte får de priser eller de varor som angetts i anbuden. Bilden bekräftas av flera upphandlare. De vinnande före- tagen satsar således på att öka sina intäkter genom omförhandlingar och köp vid sidan av ramavtalen.

Överprövningar

Upphandlingar av livsmedel blir, som nämnts, ofta överprövade. Det leder ofta till problem när en upphandling blir överprövad eftersom den upphandlande myndigheten har ett krav på sig att leverera eller servera mat i vissa verksamheter. Någon möjlighet att invänta nästa upphandling har kommunerna eller landstingen inte. LOU medger heller ingen rätt att direktupphandla under den tid en upphandling blir överprövad. Vad som då återstår för den upp- handlande myndigheten är ofta att, i strid med reglerna, låta det tidigare upphandlade kontraktet bestå under tiden upphandlingen blir överprövad. En otillåten direktupphandling, som det då nor-

168

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

malt är fråga om, kan bli föremål för sanktioner och blir därför dyrköpt för den upphandlande myndigheten. Det har påtalats att vissa leverantörer har satt i system att begära överprövning i syfte att få kontraktsperioden förlängd.

Leverantörsledet hävdar å andra sidas att upphandlingar över- prövas för att lyfta problem, som t.ex. när det gäller otydliga krav i upphandlingen, respektive krav som är svåra att verifiera.

Kravställandet brister

Flera upphandlare menar att det är bekymmersamt när centrala organ på upphandlingsområdet ger olika råd och anvisningar om vilka krav och kriterier som är tillåtna. Det gäller inte minst vilka djurskyddskrav som får ställas. Dessa oklarheter har enligt intres- senterna lett till att miljö- och djurskyddskrav inte ställs i önskad omfattning. De avgöranden som finns i svenska domstolar anses inte klargörande – snarare tvärtom. Följden är en praxis som spre- tar p.g.a. att inget mål som gäller miljö- eller djurskyddskrav ännu har nått högsta instans. Rädslan för överprövningar uppges vara stor. Många upphandlare menar också att de av resursskäl inte kan ställa samtliga krav som de skulle önska. Vidare råder det osäkerhet om hur olika krav ska kunna verifieras.

Från leverantörshåll klagas det på att förfrågningsunderlagen ofta är alltför omfattande och att det är krångligt att lämna anbud. Många leverantörer menar att upphandlande myndigheter ofta brister i kunskap om LOU och att priset i många fall ges större tyngd än kvaliteten. Vidare hävdas från leverantörshåll att det ofta ställs krav som inte är möjliga att verifiera eller som upphandlarna inte kräver verifiering av. Det här innebär att oseriösa anbudsgivare har goda möjligheter att vinna upphandlingar utan att ha för avsikt att tillhandahålla önskad kvalitet eller leva upp till ställda krav.

Många upphandlare påpekar att de i genomsnitt upphandlar livsmedel en gång vart fjärde år medan leverantörerna lämnar anbud flera gånger varje år. Upphandlarna menar att de kompetensmässigt inte kan nå samma nivå som leverantörerna eftersom dessa kan koncentrera sig endast på livsmedel medan upphandlarna inte har samma möjligheter.

169

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

Uppföljning och utvärdering

Ett önskemål som framförts av flera leverantörer är att ramavtal och de kontrakt som ingås inom ramen för dessa blir föremål för noggrann uppföljning och utvärdering. Genomförda upphandlingar behövs utvärderas för att dra lärdom av erfarenheter inför nästa upphandling. Det är emellertid en mängd krav som måste följas upp och det saknas ofta resurser hos myndigheterna att följa upp dem på en tillräckligt detaljerad nivå. De personella resurserna är ofta begränsade. En upphandlingsfunktion kan bestå av en medar- betare, vars ansvar det är att handla upp för flera kommuner eller en hel region.

Leverantörerna menar att bristande uppföljning leder till osund konkurrens eftersom leverantörer som uppfyller högt ställda krav, på t.ex. miljöområdet, jämförs med leverantörer som inte gör det. Prisjämförelserna utfaller ofta till den förras nackdel och den upp- handlande myndigheten får inte det som avtalats.

Många aktörer har påpekat att om upphandlarna får nödvändiga resurser skulle upphandlingsresultatet bli bättre för alla parter. Exemplet Växjö kommun visar att det krävs en ordentlig satsning för att skaffa kontroll över ramavtalen. Växjös erfarenhet är bl.a. att en effektiv upphandling förutsätter ett e-upphandlingssystem som kan användas vid upphandlingen, beställningarna/avropen och uppföljningen.

Intressenternas förslag

Många intressenter uppger att de anser det vara nödvändigt att satsa på elektronisk upphandling/elektroniska beställningssystem, inte bara för att hantera livsmedelsupphandlingen, utan också för att ge upphandlarna bättre möjligheter att följa upp ramavtal och de kontrakt som träffas med utgångspunkt i dessa samt att utvärdera upphandlingen.

Samtliga intressentgrupper förespråkar mer dialog som ett sätt att på ett tidigt stadium komma till rätta med olika problem.

Att ramavtalsreglerna blir mer flexibla så att upphandlande myndigheter t.ex. kan kontraktera två leverantörer är ytterligare önskemål som lämnats.

Ytterligare förslag som kommit från både upphandlare och leve- rantörer är att det tas fram tydliga vägledningar både vad gäller de

170

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

Kommissionens utvärdering av upphandlingsdirektiven

Kommissionen har bl.a. låtit utvärdera små och medelstora företags deltagande i offentliga upphandlingar, se vidare avsnitt 5.18. Studien visade bl.a. att små företag inte tenderar att erhålla kontrakt gällande läkemedel, handelsvaror och livsmedel eller maskiner och utrustning, men att de är mer framgångsrika vid upphandlingar av byggentreprenader, företagstjänster eller varor (andra än maskiner och utrustning).228 Elektronisk upphandling är som nämnts ett särskilt prioriterad område, se vidare avsnitt 4.9.

Upphandlingsutredningens bedömning och fortsatta arbete

Enligt Upphandlingsutredningen är upphandling av livsmedel ett mycket tydligt exempel på behovet av att lyfta den offentliga upp- handlingen till en strategisk nivå inom de upphandlande myndig- heterna. Vad som framkommit i utredningens arbete visar att bris- ten på resurser, och i en del fall kompetens, har lett till allvarliga problem bl.a. vad gäller konkurrensen och möjligheterna för upp- handlande myndigheter att få de livsmedel som efterfrågas. Utred- ningen överväger bl.a. av dessa orsaker att närmare utreda upp- handlingsfunktionernas strategiska ställning samt även om det finns behov av att förstärka den statliga upphandlingsstödjande verksamheten, se avsnitt 4.14.

Elektronisk upphandling utgör ett särskilt prioriterat område för kommissionen och utredningen uppmärksammar vikten av att sådana system tas fram och används inte minst i samband med livsmedelsupphandlingar, se vidare avsnitt 4.9. Ökade möjligheter till dialog är något som utredningen förespråkar vilket framgår av avsnitt 4.8. Mer flexibla ramavtalsregler kan enligt utredningens bedömning vara till fördel för upphandling av livsmedel, se vidare avsnitt 4.10.

Beträffande önskemålen om att kunna upphandla närproduce- rade livsmedel noterar utredningen att EU-kommissionens grön- bok innehåller ett avsnitt om behovet av att närmare precisera begreppet gränsöverskridande intresse. En sådan precisering kom- mer att påverka medlemsstaternas handlingsutrymme på områ- det.229 Se också avsnitt 4.6 om beloppsgränserna för

228Commission staff working paper, Evaluation Report, Impact and Effectiveness of EU Public Procurement Legislation, del 1, 27 juni 2011, SEC(2011)853 final, s. 108.

229KOM (2011) 15 slutlig, s. 21.

172

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

direktupphandling där det framgår att utredningen överväger att i slutbetänkandet föreslå att gränserna för direktupphandling i LOU höjs. Oavsett om EU:s grundläggande principerna är tillämpliga eller inte påminner utredningen om att krav i samband med livsmedelsupphandlingar, i likhet med upphandlingar som rör andra typer av varor eller tjänster, måste utformas på ett sätt som inte ger utrymme för skönsmässiga bedömningar.

I avsnitt 5.7 finns ytterligare diskussion om krav i upphand- lingar som går utöver vad som anges i EU:s minimilagstiftning och harmoniserande lagstiftning. Här framgår att utredningen har för avsikt att följa kommissionens arbete och att utredningen övervä- ger en fördjupad rättslig analys av frågan.

4.19.2Upphandling av konsulttjänster

Flera aktörer har påtalat att det är skärskilt problematiskt att upp- handla kvalificerade konsulttjänster. Det har bl.a. framhållits att LOU är formulerad för att passa varor men inte tjänster.

Bakgrund

Med ett tjänstekontrakt avses ett kontrakt som gäller utförande av tjänster vilka är angivna i en bilaga till LOU respektive LUF.230 Tjänster kan vidare vara antingen A-tjänster, som exempelvis underhålls-, reparations- telekommunikations-, finansiella-, organi- sationskonsulttjänster m.m. eller B-tjänster som tjänster inom ho- tell och restaurang, undervisning, hälsovård, socialtjänster och fri- tidsverksamhet. För upphandling av A-tjänster gäller upphand- lingsdirektiven i sin helhet. För B-tjänster gäller, oavsett värde, de grundläggande principerna för offentlig upphandling tillsammans med de särskilda nationella procedurregler angivna i 15 kap. LOU.

Anställningar är särskilt undantagna från LOU:s respektive LUF:s tillämpningsområde.231

I 12 kap. 1 § LOU finns ingen uttömmande lista på vilka krite- rier för tilldelning som upphandlande myndigheter får tillämpa när grunden, det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, har valts. EU- domstolen har ett flertal gånger påpekat att det är viktigt att hålla

2302 kap. 18 § LOU samt 2 kap. 19 § LUF

2311 kap. 6 § p. 5 LOU och 1 kap 19 § p. 4 LUF.

173

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

isär kontrollen av leverantörens lämplighet (kvalifikation) från till- delningen (eller utvärderingen) av anbud. Frågan om tidigare erfa- renheter kan användas som ett utvärderingskriterium har varit föremål för EU-domstolens prövning. EU-domstolen har fastställt att kriterier som rör leverantörens förmåga att utföra ett projekt inte kan utgöra tilldelningskriterier. EU-domstolen har exemplifie- rat att en anbudsgivares erfarenhet, personalstyrka och utrusning samt förmåga att utföra projektet inom den fastställda tidsfristen inte kan anses utgöra tilldelningskriterier. Domstolen påtalade i det aktuella målet att de tilldelningskriterier som den upphandlande myndigheten angett i förfrågningsunderlaget huvudsakligen avsåg vilken erfarenhet och faktisk kapacitet som anbudsgivaren förfo- gade över.232 Avgörandet har lett till osäkerhet om det är möjligt att ta hänsyn till erfarenhet och kompetens vid utvärderingen av anbud och kammarrätternas bedömningar i frågan är inte entydiga.

Intressenternas erfarenheter och förslag

Det uppges från både leverantörer och upphandlare att det är ett problem om och på vilket sätt som det är möjligt att ta hänsyn till leverantörers tidigare erfarenhet. Önskemål finns att kunna ställa tjänsteföretags olika erfarenheter och kvalifikationer mot varandra och utvärdera dem. En tjänsteleverantörs kvalifikationer kan vara väsentliga och i det närmaste omöjliga att skilja från kvaliteten på den önskade tjänsten. I dag råder det inom många branscher osä- kerhet om, hur och när erfarenhet kan premieras.

En leverantör som arbetar med verksamhets- och ledarskapsut- veckling samt coachning menar att det kan vara mycket svårt att i skrift beskriva den tjänst som är föremålet för upphandlingen. Detta innebär också att det resultat som upphandlingen ska leda till blir svårt att beskriva och kan många gånger inte uppnås. Leveran- törens erfarenhet är att komplicerade konsulttjänster upphandlas med fokus på konsulters timpris vilket får till följd att det förvän- tade målet eller behovet inte tillfredställs.

Från upphandlarhåll anses att nuvarande upphandlingsdirektiv är alltför detaljerade, opraktiska och otidsenliga. De förefaller vara konstruerade för upphandlingar av enkla standardprodukter och inte för upphandlingar av komplexa system, avancerad teknik eller

232 C-532/06 Emm. G. Lianakis AE m.fl. mot Dimos Alexandroupolis m.fl.. punkt 29 f med hänvisningar samt sammanfattning.

174

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

komplicerade tjänsteupphandlingar, är åsikter som förts fram. En statlig myndighet, Tillväxtanalys, beskriver upphandling av kon- sulttjänster som upphandling av kreativitet, till skillnad från upp- handling av kapacitet som det annars normalt är fråga om. Det handlar om att köpa in en tjänst som myndigheten inte själva kan utföra och som säljaren egentligen är bäst skickad att beskriva.

Vidare anger Tillväxtanalys att LOU:s tidsramar lämpar sig illa för exempelvis stabsmyndigheter under regeringen i de fall kon- sulter behöver upphandlas för att utföra uppdrag som efterfrågas med kort varsel.

Från leverantörssidan har det framkommit att det är vanligt med krav på finansiell styrka, som omsättningsnivå, och/eller bred kompetens som mindre företag som är verksamma som konsulter har svårt att nå upp till. Kraven upplevs många gånger onödigt högt ställda. Det ställs ofta krav på att inkomma med referenser och inte sällan förekommer det att ett företag lämnas åt sidan enbart därför att en referensperson inte kunnat nås.

Flera intressenter hävdar också att LOU är uppbyggd på ett så- dant sätt att det är lättare att motivera val utifrån pris än kvalitet vilket anses vara ett särskilt problem när det gäller tjänsteupphand- lingar.

Det har vidare kommit till utredningens kännedom att det före- kommer att samma upphandlande myndighet har olika krav på kompetens trots att föremålet för upphandlingen är likartat.

Ökade möjligheter till förhandling föreslås av såväl leverantörer som upphandlande myndigheter. Förhandling och dialog anses bl.a. kunna leda till bättre förståelse för anbudsgivarens situation och bidra till bättre förfrågningsunderlag.

Ett förslag som kommit från Advokatfirman Ramberg och ett företag som arbetar med bl.a. verksamhetsutveckling (Resultat Direkt) är att använda intervjuer som ett utvärderingskriterium för att på så sätt kunna väga in mer mjuka värden. I förfrågningsun- derlaget ska det tydligt beskrivas hur intervjun ska genomföras, vad som ska tillmätas betydelse samt hur bedömningen av utfallet ska ske.. Det kan vara resurskrävande att genomföra intervjuer med samtliga anbudsgivare när det inkommer många anbud. Utvärde- ringen föreslås därför kunna utföras i två steg och gå ut på att intervjuer bara behöver ske med de anbudsgivare som har faktisk möjlighet att vinna kontraktet.233

233 Efter att den första utvärderingen resulterat i en rangordning skulle intervju i första hand ske med den högst rankade anbudsgivaren. Därefter intervjuas nummer två men det sker

175

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

Det är enligt LOU uttryckligen tillåtet att vid upphandling av byggentreprenader begära in intyg för att styrka att de viktigaste byggentreprenaderna utförts på ett tillfredsställande sätt.234 Emellertid saknas motsvarande möjligheter vid upphandling av varor och tjänster. SOI och SKL har påtalat att nämnda bestäm- melse uttryckligen bör omfatta alla kategorier av upphandling.

Utvärdering och översyn av upphandlingsutredningen

Kommissionens grönbok innehåller ett avsnitt som handlar om urval och tilldelning av kontrakt samt ett om möjligheter att beakta en leverantörs tidigare erfarenhet eller resultat. Regeringen uppma- nar kommissionen i sitt svar på grönboken att utreda möjligheten till större flexibilitet beträffande i vilken ordning som urval och tilldelningskriterier ska granskas.

Upphandlingsutredningens bedömning och fortsatta arbete

Upphandling av intellektuella tjänster är ett speciellt område inte minst för myndigheter som inte styr över sin tidsplanering, exem- pelvis stabsmyndigheter under regeringen. Sådana upphandlande myndigheter, men även andra, upphandlar ofta breda ramavtal som omfattar många skilda kompetensområden för att kunna utföra ålagda uppgifter. Mindre konsultföretag med smal specialistkom- petens tillhör sällan vinnarna i sådana upphandlingar.

Att genomföra intervjuer som ett led i utvärderingen är kompli- cerat och ställer höga krav på den upphandlande myndigheten. Det är således en fråga om kompetens och resurser. Som tidigare fram- hållits överväger utredningen, bl.a. mot bakgrund av ovanstående problematik, att närmare utreda de offentliga upphandlingsfunk- tionernas strategiska ställning samt behovet av att förstärka den statliga upphandlingsstödjande verksamheten, se avsnitt 4.14.

Det finns forskning som visar att det är främjande för både konkurrensen och kvaliteten att ta hänsyn till tidigare erfarenheter

först om tvåan har en hypotetisk möjlighet att gå om ettan. Enligt samma förslag skulle i stället för intervju i detta andra steg ett annat sista utvärderingskriterium av central betydelse kunna användas.

234 11 kap. 11 § p. 1 LOU.

176

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

av leverantörer i upphandlingar.235 Något uttryckligt förbud mot att ta hänsyn till en leverantörs erfarenhet finns inte i upphand- lingslagstiftningen. Det handlar snarare om att noga överväga hur sådana krav eller hänsynstaganden ska formuleras för att inte stå i strid med de grundläggande principerna.

Det finns också forskning som visar när det är mest effektivt att upphandla enligt timpris (enkla tjänster) och när det är bättre att fokusera på ett uppnått resultat (mer komplexa tjänster).236 Den forskning som finns tillgänglig borde bättre kunna tas till vara i syfte att utveckla den offentliga upphandlingen i Sverige.

I övrigt kan enligt utredningens bedömning de förslag som läm- nats om utökade möjligheter till förhandling samt vägledning dia- logmöjligheter leda till bättre upphandlingar av komplicerade kon- sulttjänster. De förslag som finns i avsnittet om ramavtal kan också bidra till förbättrade förutsättningar att genomföra tjänsteupp- handlingar som gynnar den goda affären.

4.19.3Upphandling av byggentreprenader

Under det utåtriktade arbetet som utredningen bedrivit har flera intressenter påpekat att offentlig upphandling av byggentreprena- der behäftas med en särskild problematik som utredningen bör undersöka närmare.

Bakgrund

Begreppet byggentreprenadkontrakt definieras som utförande, eller både projektering och utförande av arbeten som kan knytas till en verksamhet som anges i bilaga 1 till LOU respektive LUF.237 De verksamheter som nämns i bilagan är bl.a. uppförande av byggna- der, grundarbeten markundersökning och takarbeten. Med pro- jektering avses tjänster förknippade med byggentreprenader såsom arkitekt- och ingenjörsarbeten. Dessutom kan ett byggentrepre-

235Spagnolo, Giancarlo & Pacini, Riccardo, Example of Gains from Introducing a Reputation (Vendor Rating) System, opublicerad case study och Spagnolo, Giancarlo, Public procurement as a Policy Tool, presenterad vid ”The costs of different goals of public procurement”, Konkurrensverkets konferens, 31 augusti 2011. Butler-Carbone-Conzo-Spagnolo, Repu- tation and Entry, pågående arbete, 2011, presenterad vid Konkurrensverkets konferens.

236Levin, Jonathan & Tadelis, Steven, Contracting for government services: theory and evidence from U.S. cities, The Journal of Industrial Economics, 58(3), September 2010.

237Se 2 kap. 3 § LOU respektive 2 kap. 3 § LUF

177

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

nadkontrakt vara ett kontrakt som medför att ett byggnadsverk uppförs enligt krav uppställda av den upphandlande myndigheten eller enheten. Upphandling av byggentreprenader ska ske på samma sätt som upphandling av varor och tjänster.

Vid upphandlingar av byggentreprenader över tröskelvärdena beror de tillämpliga förfarandena på om upphandlingen omfattas av LOU eller LUF. För byggentreprenadupphandlingar, som sker med stöd av LUF, kan det förhandlade förfarandet med föregående annonsering fritt väljas. Vid byggupphandlingar över tröskelvär- dena enligt LOU får det förhandlade förfarandet användas endast i vissa angivna undantagsfall, exempelvis när det är fråga om ett sär- skilt komplicerat projekt.238 Det är också tillåtet att använda det förhandlade förfarandet vid kompletterande och upprepade bygg- entreprenader.239 Den upphandlande myndigheten måste kunna motivera att det finns grund för att använda det förhandlade förfa- randet i det enskilda fallet.

För byggentreprenadupphandlingar under direktivens tröskel- värden får som huvudregel förhandling ske. Det finns också sär- skilda bestämmelser om byggupphandlingar i LOU som avser kontroll av leverantörernas lämplighet respektive vilka bevis som får begäras in.240

Annan lagstiftning som har stor betydelse för upphandling av byggentreprenader är plan- och bygglagen, miljöbalken m.fl. För- utom att en kommun är beställare av en byggentreprenad innehar den också planmonopol och är således både tillstånds- och till- synsmyndighet.241 Byggbranschens standardavtal är också centrala i sammanhanget.242

Intressenternas erfarenheter och förslag

Vid dialogmöte med föreningen Byggherrarna har det bl.a. fram- förts att en beställare av byggprojekt kan behöva använda tiotals olika konsulter med olika typer av kompetens för att kunna genomföra ett byggprojekt. Vissa menar att det kan röra sig om

238Se 4 kap. 2 § LOU.

239Se 4 kap. 8 § LOU.

24011 kap. 11 § p. 1 LOU.

241Se vidare t.ex. Madell, Tom & Indén, Tobias, Offentlig-privat samverkan – Rättsliga förutsättninar och utmaningar, Skrifter från juridiska institutionen vid Umeå universitet/Nr 22, 2010.

242Standardavtalen är gemensamt utarbetade av byggsektorns parter och utgivna av Byg- gandets Kontraktskommitté (BKK), ex. Allmänna bestämmelser för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader, AB 04 och Allmänna bestämmelser för totalentreprenader avseende byggnads-, anläggnings- och installationsarbeten ABT 06.

178

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

många fler än så. Det hävdas att om varje behov av kompetens måste upphandlas separat tar detta mycket tid och resurser i anspråk. Förvaltning av avtal kräver också resurser av den upp- handlande myndigheten. Detta leder enligt upphandlaren till att det normalt tecknas stora ramavtal med stora företag som besitter den breda kompetens och kapacitet som erfordras. När mindre och mer specialiserade företag deltar i offentliga kontrakt gör de ofta det i egenskap av underentreprenörer.

Ett problem som nämnts av flera intressentgrupper, bl.a. av föreningen Byggherrarna och Småkom, är att det är särskilt svårt för små kommuner att förfoga över den särskilda kompetens som krävs för upphandling av byggentreprenader.

Den omfattande användningen av standardkontrakt inom bygg- branschen är något som flera aktörer uppfattar som positivt medan andra menar att detta leder till inlåsning och att byggbranschen cementeras. Flera aktörer menar att bruket av standardavtal också motverkar utveckling och innovationer på området. Det förhållan- det att beställare, t.ex. kommuner, gör avsteg från standardavtalen och väljer att ställa särkrav anses å andra sidan vara kostnadsdri- vande. Att betrakta varje byggprojekt som unikt gynnar inte någon och driver inte utvecklingen framåt, är ytterligare synpunkter som förts fram.

Det har redogjorts i avsnittet 4.6 att gränsen för direktupp- handling, som i sig inte korrelerar med tröskelvärdet enligt EU- direktivet för byggentreprenader, utgör ett av problemen vid bygg- upphandlingarna.

Både leverantörer och upphandlare anser att det är mycket vik- tigt att tidigt påbörja ett samarbete mellan beställare och entrepre- nör vid stora projekt. Det normala tillvägagångssättet är att entre- prenörerna upphandlas först när byggprojektet redan är färdigdefi- nierat. Föreningen Byggherrarna förespråkar att det traditionella sättet att upphandla överges till förmån för samverkansformer såsom ”partnering”.243 Föreningen menar att erfarenheter från England visar att projektkostnaderna i snitt minskat med 7,5 procent när sådana samverkansformer använts. Det råder dock delade meningar om upphandlingslagstiftningen medger tillämp- ning av sådana samverkansformer. Några upphandlande myndig-

243 Någon överenskommen definition av begreppet ”partnering” finns inte. Enligt Före- ningen Byggherrarna handlar ”partnering” om att samla viktiga nyckelaktörer för ett, eller flera på varandra följande, projekt tidigt i processen och arbeta tillsammans med gemensamma mål och gemensam ekonomi.

179

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

heter har bl.a. av detta skäl avstått från att driva projekt i sam- verkansform med hänsyn till risken för överprövning och de problem sådana kan medföra. Föreningen Byggherrarna menar att länder som Storbritannien och Danmark har kommit en bra bit på väg när det gäller nya samarbetsformer vid genomförande av bygg- entreprenader. Föreningen anser att upphandlare av entreprenader i Sverige är alltför försiktiga. Samtidigt visar uppgifter från Tyskland att det inte är tillåtet att använda någon annan entreprenadform än delentreprenad p.g.a fara för negativ påverkan på konkurrensen samt risk för korruption. Samverkansformer som ”partnering” är därför inte tillåtna i Tyskland.

Statskontoret har pekat på risken med för hög grad av samarbete mellan aktörerna och den negativa påverkan detta kan få på en redan svag konkurrenssituation på byggmarknaden. Detta är en av anledningarna till att Statskontoret inte ser positivt på att använda samverkansformer som ”partnering”.244

Representanter för olika leverantörer riktar kritik mot att beställare ofta ställer oproportionerliga krav på leverantörerna. Som exempel nämns krav på att vissa nyckelpersoner hos leverantörerna ska ha lång erfarenhet. Det innebär att leverantören får svårt att introducera nya medarbetare. Vidare anser flera leverantörer att det ofta är stora brister i transparensen i förfrågningsunderlagen, vilket medför att det kan vara svårt för leverantörerna att avgöra om det finns en chans att vinna upphandlingen. Det hävdas att upphand- lande myndigheter inte skiljer mellan krav på leverantören (kvalifi- kationskrav) och krav på byggentreprenaden eller tjänsten (tek- niska krav eller funktionskrav) i förfrågningsunderlagen, vilket är ett krav enligt praxis från EU-domstolen. Ett annat problem är att den upphandlande myndigheten sällan administrerar och sköter en upphandling av en byggentreprenad. Administrationen hanteras många gånger av tekniska konsulter, fristående från den upphand- lande myndigheten. Enligt en leverantör kan detta leda till affärs- mässiga brister. Det bör i stället vara så att beställaren ansvarar för styrningen av entreprenaden. Det krävs också enligt Föreningen Byggherrarna ett tydligare mål med investeringar i byggprojekt. Kopplingen mellan byggsektorn och samhället behöver vidare stär- kas och förenas i gemensamma samhälleliga värden menar före- ningen.

244 Sega gubbar? En uppföljning av Byggkommissionens betänkande ”Skärpning gubbar!”, 2009:6, Statskontoret.

180

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

Flera upphandlande myndigheter anser att förändrade ramav- talsregler skulle underlätta genomförandet av byggprojekt. Öns- kemål om avskaffandet av de svenska reglerna under EU-direkti- vets tröskelvärden har framförts från dessa aktörer. Reglerna bör ändras för att bättre relatera till upphandlingsföremålets komplex- itet, inklusive beloppsmässiga storlek. Det skulle enligt föresprå- karna leda till bättre affärer och att små företag kan delta i upp- handlingarna och vinna kontrakt. Förslagsställarna önskar således att 15 kap. LOU och LUF ska utgå till förmån för mer flexibla regler.

Flera intressentgrupper vill se en ökad användning av funk- tionsupphandlingar vid byggentreprenader. De som företräder denna åsikt menar att sådana upphandlingar skulle lösa, i vart fall en del av problemen, med den svaga produktivitetsutvecklingen inom byggbranschen Att ta större hänsyn till livscykelkostnader menar många skulle ha positiva effekter både på kostnader och miljö. De som förespråkar ”partnering” menar att denna samverkansform bidrar till ett effektivare byggande.

Vissa respondenter förordar i sina remissvar till regeringen i anledning av kommissionens grönbok att definitionen av byggent- reprenadkontrakt i upphandlingsdirektiven skulle tjäna på att för- enklas. Att definiera ett begrepp genom hänvisning till en omfat- tande bilaga anses leda till tolkningsproblem. Ytterligare problem som utredningen uppmärksammats på inom området byggentre- prenadupphandlingar är att det förekommer stora prisskillnaderna mellan anbud och utfall. Vidare är det inte ovanligt att ändrings- och tilläggsarbetena av olika skäl är omfattande.

Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Grönboken

Utredningen har i sitt remissvar till regeringen med anledning av kommissionens grönbok lämnat ett flertal förslag som skulle kunna bidra till att förbättra möjligheterna att genomföra byggentrepre- nadupphandlingar på ett mer ändamålsenligt sätt. Här avses fram- för allt de förslag som utredningen lagt om ökade möjligheter till förhandling och utökad vägledning om vilka möjligheter till dialog som redan finns.

181

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

SOU 2011:73

Kommissionens utvärdering m.m.

Kommissionen har i grönboken särskilt uppmärksammat bygg- sektorn som en marknad med konkurrensbegränsningar. Kommis- sionen påpekar vikten av att upphandlarna skaffar sig god känne- dom om den aktuella marknadsstrukturen och anpassar sina upp- handlingsstrategier därefter.

Den ansvarige kommissionären Barnier, har i ett tal sagt att det kan behövas nya förfaranden för att befrämja innovativa lösningar. Barnier nämnde i detta sammanhang närmare samverkan mellan upphandlande myndigheter och företag som en tänkbar lösning.245

Kommissionen har för avsikt att ge ut ett meddelande om håll- bar konkurrenskraft avseende byggsektorn och dess företag. Berörda aktörer har under hösten 2011 möjlighet att besvara en enkät och på så sätt bidra med underlag till kommissionens arbete.246

Upphandlingsutredningens bedömning och fortsatta arbete

Utredningen noterar att flera initiativ tagits i syfte att komma till- rätta med olika typer av problem som kan finnas vid upphandlingar av byggentreprenader. Regeringen har bl.a. tillsatt Produktivitets- kommittén som har till uppgift att följa upp och analysera de stat- liga beställarnas agerande för att förbättra produktiviteten och innovationsgraden i anläggningsbranschen.247 Projektet Förnyelse i anläggningsbranschen (FIA) startades 2003 på initiativ av general- direktörerna på dåvarande Banverket och Vägverket. FIA försöker i projektform att finna lösningar som kan tillämpas i praktiken och på så sätt driva utvecklingen framåt på området. FIA:s medlemmar består av representanter för både beställare och entreprenadföretag.

Utredningens bedömning är att de överväganden som finns i avsnittet om strategiska upphandlingar och upphandlings- kompetens (avsnitt 4.14) även kommer bidra till att stärka byggherre- och beställarrollen. Vikten av att upphandlande

245Barnier, Michel, Kommissionärens tal vid högnivåmöte om kommissionens utvärdering av upphandlingsdirektiven, 30 juni 2011, ”http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/11/490&format=HT ML&aged=0&language=FR&guiLanguage=fr.”

246Se ”http://ec.europa.eu/enterprise/sectors/construction/competitiveness/public- consultation/index_en.htm.”

247Kommitténs analys och förslag till åtgärder ska slutredovisas senast den 30 juni 2012, dir 2009:92.

182

SOU 2011:73

Upphandlingsregelverkets samhällsekonomiska effektivitet

myndigheter agerar som strategiska köpare är tydliga inte minst vid byggentreprenadupphandlingar.

I avsnitt 4. 7 anger utredningen att utökade möjligheter till för- handling inom den klassiska sektorn kan bidra till att upphandlande myndigheter kan nå den goda affären. Den ansvarige kommissionä- ren Barnier har vidare uttalat att kommissionen överväger utökade förhandlingsmöjligheter, se avsnitt 4.7. Upphandlingsutredningen har också i sitt remissvar till regeringen, med anledning av kommis- sionens grönbok, angett att kommissionen bör uppmuntra dialog mellan parterna och ta fram en vägledning som tydliggör vilka möj- ligheter som finns (avsnitt 4.8).

Det finns enligt utredningen också flera omständigheter som talar för att det nuvarande fokus på detaljerade skriftliga underlag leder till att företagen kan har svårt att lämna anbud med nya eller innovativa lösningar som svarar mot myndighetens behov. Se även avsnitt 5.10 om Gröna innovationer och andra hållbara lösningar där utredningen för resonemang om vikten av att upphandla funk- tion i stället för specifika produktkrav.

I avsnitt 4.6 om direktupphandlingar anges att utredningen överväger att föreslå en höjd beloppsgräns för direktupphandling av byggentreprenader. Vidare har utredningen i sitt remissvar till regeringen, med anledning av kommissionens grönbok, bl.a. uppmanat kommissionen att ramavtalsreglerna bör ändras på så sätt att ramavtal ska få tecknas med valfritt antal leverantörer (avsnitt 4.10).

Utredningen har också uppmärksammat att det finns behov av vägledning beträffande utformning av kontrakt och kontraktsvill- kor (avsnitt 4.12).

Utredningen kommer därtill att följa kommissionens arbete och eventuella förslag om nya samverkansmodeller.

183

5Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

5.1Inledning

Upphandlingsutredningen har fått i uppdrag att kartlägga och analysera erfarenheterna av olika åtgärder som syftar till att verka för samhällspolitiska mål nås. De prioriterade målen är miljöhänsyn, sociala och etiska hänsyn samt ökad medverkan av små och medelstora företag i offentliga upphandlingar. Utred- ningen ska också utreda behovet av ytterligare åtgärder för att upphandlande myndigheter och enheter ska kunna använda sin köpkraft i syfte att verka för att de prioriterade samhällsmålen nås.

I utredningens uppdrag ligger också att specifikt redogöra för olika exempel som ger en bild av vilka effekter som krav och kriterier i upphandlingar kan åstadkomma på miljön, det sociala och etiska området samt små och medelstora företags medverkan i offentliga upphandlingar. Denna del av uppdraget återkommer utredningen till i slutbetänkandet.

Utredningen kan inledningsvis konstatera att behovet av forsk- ning är stort på detta område. Det gäller både vad avser upp- handlingens roll och effekt i fråga om miljöhänsyn och sociala hänsyn samt vad avser medverkan från små och medelstora företag. I vissa studier ges till exempel intrycket att dessa företagstyper är relativt väl representerade inom den offentliga upphandlingen, i andra – inte minst på EU-nivå – framhålls att de små företagen inte får kontrakt med det allmänna som motsvarar deras betydelse i ekonomin.

Att använda den offentliga upphandlingen som politiskt styrmedel har diskuterats i samband med utredningens hearingar och vid de möten utredningen har haft med olika organisationer, företag och forskare. Frågan har också haft en framträdande plats i

183

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

samband de sammanträden utredningen hållit med expert- och referensgrupperna.

Kapitlet innehåller en genomgång av utvecklingen av den offentliga upphandlingen som politiskt styrmedel, både på EU-nivå och i Sverige, för att nå miljömål och sociala mål. Vidare beskrivs den rättsliga bakgrunden och möjligheterna att inom gällande regelverk beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling. Därefter redogörs för den rapport som Miljöstyrningsrådet tagit fram på uppdrag av utredningen., bl.a. återges intressenternas erfarenheter av miljö- och sociala hänsyn i offentliga upphandlingar. I separata avsnitt (5.7–5.17) redovisas de problem och frågeställningar som intressenterna och utredningen funnit anledning att prioritera inom området miljöhänsyn och sociala hänsyn. I dessa avsnitt redogörs även för om och hur frå- gorna hanteras inom ramen för den pågående direktivöversynen samt i vilken utsträckning utredningen har för avsikt att beakta respektive frågeställning i det fortsatta arbetet.

Kapitlet avslutas med en genomgång av olika frågeställningar som har anknytning till små och medelstora företags medverkan i upphandlingsverksamheten. Här finns också en redogörelse för Tillväxtverkets rapport, Hur kan upphandlande myndigheter/ enheter öka företagens deltagande i offentliga upphandlingar, som tagits fram på uppdrag av utredningen.

Syftet med kapitlet är att beskriva nuläget. I avsnittet redovisas vilka frågeställningar som utredningen har för avsikt att arbeta vidare med. Utredningen återkommer med åtgärdsförslag i sitt slutbetänkande.

5.2Miljömässigt och socialt ansvarsfull offentlig upphandling

5.2.1Definition av miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling

EU-kommissionen har i olika sammanhang delgivit sin syn på hur miljöanpassad och socialt ansvarsfull upphandling ska definieras.

I ett meddelande från EU-kommissionen har miljöanpassad offentlig upphandling exempelvis definierats som ”en process där offentliga organisationer upphandlar varor, tjänster och entrepre- nader med låg miljöpåverkan under sin livscykel jämfört med varor,

184

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

tjänster och entreprenader med samma funktioner som annars skulle upphandlas utan dessa miljöaspekter”.1

EU-kommissionen har vidare definierat socialt ansvarsfull upphandling som ”upphandlingsaktiviteter som tar hänsyn till en eller flera av följande sociala aspekter: sysselsättningsmöjligheter, anständigt arbete, överensstämmelse med sociala rättigheter och social integration, arbetstagares rättigheter (inbegripet personer med funktionshinder) och lika möjligheter, utformning som ger tillgänglighet för alla, beaktande av hållbarhetskriterier, frågor om etisk handel och ett bredare frivilligt iakttagande av företagens sociala ansvar, samtidigt som principerna i EUF-fördraget och upp- handlingsdirektiven efterlevs”.2

5.2.2Utvecklingen av miljömässigt ansvarsfull upphandling

Offentlig upphandling för en miljömässigt hållbar utveckling

Snart tjugofem år har gått sedan Bruntlandrapporten ”Vår gemensamma framtid” om hållbar utveckling presenterades.3 Rap- porten var det första riktiga försöket på internationell nivå att angripa frågan hur en sammanvägning av ekonomiska, sociala och miljömässiga målsättningar för utvecklingen skulle kunna ske. Produktions- och konsumtionsmönstren i samhället stod i fokus. En av grundtankarna i Bruntlandrapporten var att bryta (decouple) det hittills starka sambandet mellan tillväxt i ekonomin och efterfrågan på energi och råvaror. Samtidigt väcktes förslag om att, inom biståndets ram, ge brett stöd för satsningar på ”grön” teknik och tekniksprång inom utvecklingsländerna. Med facit i hand konstateras att många av målsättningarna i Bruntlandrapporten kommit på skam. Resursanvändningen har visserligen blivit mer effektiv i många industriländer. Men effektiviseringarna har som regel snabbt ätits upp genom att tillväxten i ekonomin ökat.4

1Communication from the Commission to the European Parliament, the Council: The European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions: Public procurement for a better environment (Impact assessment), COM (2008)400 final.

2Europeiska kommissionen, Socialt ansvarfull upphandling - En handledning till sociala hänsyn i offentlig upphandling., Europeiska unionens publikationsbyrå, 2011.

3Brundtlandrapporten, hämtad från Nationalencyklopedin, ”http://www.ne.se/lang/brundtlandrapporten”, 10 oktober 2011.

4Naturvårdsverket, Rekyleffekten och effektivitetsfällan – att jaga sin egen svans i miljö- politiken, rapport 5623, 2006.

185

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

Vad gäller tekniksprång i utvecklingsländerna har sådana skett främst på telekommunikationsområdet. Inom områdena energi, transporter, infrastruktur, kemikalier, jordbruk och textilier – där både resursanvändningen och miljöpåverkan traditionellt sett är stor – finns få exempel på länder som avvikit från den utveckling av produktions- och konsumtionsmönstren som varit normen i industriländerna. Resultatet är att miljö, klimat- och resurssitua- tionen på jorden enligt en lång rad forskarrapporter är avsevärt mer problematisk nu än vid tiden för Bruntlandrapporten.5 För att uppnå de ofta upprepade målen om en långsiktigt hållbar utveckling kommer det därför att krävas omfattande åtgärder på politisk nivå för att kraftigt minska den negativa påverkan från produktions- och konsumtionssystemen på både klimat och ekosystem. Generella styrmedel i form av skatter, avgifter, standar- der och förbud kommer självklart i första rummet. Därutöver kommer att behövas kompletterande styrmedel, varav offentlig upphandling är ett.

Befolkningen och ekonomierna växer. Problemet är att jorden inte växer. Den enda resurs som hela tiden tillförs är solenergi och den kan utnyttjas långt bättre än i dag. För många viktiga resurser finns en gräns för hur mycket människan kan använda på ett hållbart sätt.6

Människan står inför en helt ny situation. Fram till nyligen framstod både jordens resurser och det tillgängliga miljöutrymmet som oändligt stort. Få kunde föreställa sig att människan har förmåga att på allvar störa de livsuppehållande processerna på jorden. Bevisen på motsatsen blir dock allt fler. Nobelpristagaren Paul Crutzen, vars forskning bidrog till att klarlägga hoten mot ozonlagret, har beskrivit utvecklingen som att jorden befinner sig i en ny geologisk era, antropocen, där människan utgör den största geologiska kraften på jorden.7 Det innebär att den samlade påverkan från snart sju miljarder människor och deras produktions- och konsumtionssystem bedöms vara större än de naturliga bio- fysiska och geologiska processerna.

5IPCC 4th AR 2007, Millenium Ecosystem Assessment, 2005. Rockström et al, Planetary Boundaries, Nature, september 2009.

6Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of Regions, Roadmap for a Resource-Efficient Europé, Bryssel den 20 september 2011, COM (2011) 571 final.

7Se till exempel Crutzen, Paul, J, Artificial increases of the stratospheric nitrogene oxide content

and possible consequenses for the atmospheric ozone, Report, Institute of Meteorology, University of Stockholm, 1974.

186

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

En bred internationell forskargrupp under ledning av professor Johan Rockström beskriver situationen i termer av ”planetens gränsvillkor” och har sammanlagt identifierat ett tiotal områden – varav påverkan på atmosfären är en – där människan måste iaktta stor försiktighet.8 Budskapet är att människan inte i längden kan negligera att de biofysiska processerna är satta under stark påverkan och stress. Forskarna bakom rapporten anger, som villkor för en fortsatt välfärdsutveckling på jorden, att en balans snarast måste uppnås mellan människans ekonomiska aktiviteter och biosfären.

När regeringar eller enskilda hushåll lever över sina finansiella tillgångar är sambanden ganska enkla att förstå. Tillgångar och skulder går inte ihop. Obalanserna i naturen är svårare att uppfatta. En primär orsak är bristerna i bokföringen. När tropiska skogar kalhuggs eller haven töms på fisk redovisas resultatet som en pluspost i BNP-statistiken. Att naturkapitalet totalt sett förlorat i värde, och kanske aldrig återhämtar sig, redovisas ingenstans. Att utarmade ekosystem dessutom riskerar att överskrida tröskel- värden, vilket kan få katastrofala konsekvenser, finns inte heller med i nationalräkenskaperna. Sådana konsekvenser är exempelvis att innanhav som Östersjön dör, att Amazonas regnskogar torkar ut eller att monsunsystemen i tropikerna kraftigt förskjuts.9

Ett ytterligare memento för utvecklingen gäller den långsiktiga tillgången på ändliga resurser som olja, fosfor och vissa sällsynta metaller. Världen har den billiga oljan att tacka för den enastående standardökning som delar av den upplevt under 1900-talet. Nu tyder allt fler bevis på att den tiden är förbi. Flera analyser pekar på att utvinningen av råolja inom kort kommer att plana ut och därefter börja minska. Priset på olja riskerar att stiga kraftigt. Beredskapen för detta är dålig i de allra flesta länder. Fattiga länder, som redan har svårt att betala för sin oljeimport, kommer att tvingas till ransonering. Vissa sektorer, exempelvis transporter och jordbruk saknar substitut till oljan och kommer att drabbas extra hårt. Många bedömare talar om risker för en djupgående kris i världsekonomin.10

EU-kommissionen presenterade nyligen Roadmap for a Resource-Efficient Europe i vilken understryks att välfärdsutveck-

8Rockström et al, Planetary Boundaries, Nature, september 2009.

9PNAS, Timothy M. Lenton,, Hermann Held, Elmar Kriegler,, Jim W. Hall, Wolfgang Lucht,, Stefan Rahmstorf and Hans Joachim Schellnhuber, vol 105, no 6, 2008-02-12.

10IEA, World Energy Outlook 2010; US Joint Forces Command, JOE 2008 and JOE 2010.

187

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

lingen hittills byggt på en tillväxt som varit utpräglat resurs- intensiv.11 En konsekvens har blivit att våra samhällen domineras av strukturer, teknologier och konsumtionsmönster som är ineffek- tiva vad gäller att utnyttja energi och material. Samtidigt kan konstateras att prisutvecklingen för både energi och många viktiga råvaror sedan ett tiotal år tillbaka är i kraftigt stigande.

Motiven för att radikalt förbättra effektiviteten i resurs- användningen är därför starka, enligt kommissionens förslag. Bland tänkbara åtgärder föreslås att

•ersätta dagens, mer eller mindre, linjära materialflöden med till övervägande delen slutna kretslopp, där återbruk och åter- vinning samt längre livslängd på produkterna blir normen,

•ge naturkapitalet och ekosystemens tjänster ett tydligt värde i den ekonomiska modellen, samt

•stärka tryggheten i energiförsörjningen genom en snabb utbyggnad av alternativa energiformer samt ökade investeringar i energieffektivitet. En bonuseffekt skulle vara att utsläppen av växthusgaser samtidigt minskar.

Vad som under alla förhållanden krävs är nya och utvecklade incitamentsstrukturer inom ekonomin för att uppmuntra investe- ringar i såväl förnybar energi som effektivare energi- och materialanvändning. För att uppnå detta krävs beslut i form av regleringar och ekonomiska styrmedel, både på internationell och nationell nivå. Erfarenheten visar att sådana beslut, inte minst på internationell nivå, är svåra att genomföra. Kompletterande styr- medel, som till exempel offentlig upphandling, kommer därför att behöva prövas för att bidra till utvecklingen mot ett mera hållbart samhälle.12

11Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of Regions, Roadmap for a Resource-Efficient Europé, Bryssel den 20 september 2011, COM (2011) 571 final.

12IPCC 2007 4th AR, MEA, Millenium Ecosystem Assessment, 2005, Planetary Boundaries, Nature september 2009, Roadmap to a Resource-Efficient Europé, EC, september 2011, JOE 2008 och JOE 2010 och IEA World Energy Outlook 2010.

188

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

Europeisk och nationell politik för miljöanpassad offentlig upphandling

Principerna för miljöanpassad upphandling började utvecklas i slutet av 1980-talet i ett antal europeiska länder. Under den s.k. Cardiffprocessen 1999 beslutades om integrering av miljöhänsyn i EU:s samtliga beslut. Offentlig upphandling nämns i det samman- hanget som ett strategiskt styrmedel.

I den s.k. Lissabonstrategin från år 2000 formulerade EU målet att till 2010 göra Europa till ”den mest konkurrenskraftiga, dynamiska och kunskapsbaserade ekonomin, med möjlighet till hållbar ekonomisk tillväxt med fler och bättre arbetstillfällen och en hög grad av social sammanhållning”.13 Ett tillägg till strategin markerade en vändpunkt. Den framhåller att ekonomisk tillväxt och social sammanhållning måste ske utan att miljön förstörs.14

Under 2001 lade EU-kommissionen fram ett meddelande om möjligheterna att inom ramen för upphandlingsdirektiven kunna inkludera miljökriterier i offentliga upphandlingar.15 I ett senare meddelande om integrerad produktpolitik, IPP, omnämndes för första gången att den miljöanpassade upphandlingen har god potential att bidra till att nå de fastställda miljömålen inom EU.16

EU-kommissionen rekommenderade EU:s medlemsländer att senast under 2006 utveckla nationella handlingsplaner för miljö- anpassad offentlig upphandling. I slutet av 2009 hade 18 medlems- länder påbörjat arbetet med handlingsplaner för att stärka och effektivisera den miljöanpassade offentliga upphandlingen.17 I den svenska handlingsplanen, Miljöanpassad offentlig upphandling, uttalas att miljökrav dittills inte ställs i den utsträckning som är möjlig. I planen anges att andelen

•offentliga upphandlingar med välformulerade miljökrav bör öka,

•statliga ramavtal med välformulerade miljökrav bör öka, samt

•myndigheter inom stat, kommun och landsting som regelbundet ställer välformulerade miljökrav bör öka.18

13Lisbon European Council, Presidency Conclusions, 23-24 mars 2000.

14COM (2000)264 final.

15Commission Interpretative Communication on the Community law applicable to public procurement and the possibilities for integrating environmental considerations into public procurement. COM (2002) 274 final.

16Integrated Product Policy on Environmental Life-Cycle Thinking. COM (2003) 302 final.

17Adelphi, Strategic use of public procurement in Europe, Final report to the European Commisson, MARKT72010/02/C, s. 69-80.

18Regeringen, Miljöanpassad offentlig upphandling, regeringens skrivelse 2006/07:54.

189

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

Naturvårdsverket har regelbundet följt upp målen i handlings- planen samt utvärderat och lämnat förslag på hur planen kan revideras.19

Utöver de nationella handlingsplanerna förutsåg EU-kommis- sionen behovet av att stärka informationsinsatserna till de upp- handlande myndigheterna i syfte att deras upphandlingar ska bli mer miljöanpassade. Resultatet blev en handbok, förslaget om en verktygslåda med miljökrav och lanseringen av en särskild hemsida om miljöanpassad offentlig upphandling. 20

I 2004 års upphandlingsdirektiv beskrivs möjligheterna att på frivillig basis ställa miljökrav vid offentlig upphandling. Direktiven medger att miljökrav får ställas i olika faser av upphandlings- processen under förutsättning att de är förenliga med de grund- läggande principerna om icke-diskriminering, likabehandling, transparens (öppenhet och förutsägbarhet), proportionalitet och ömsesidigt erkännande.

Under 2004 lanserade kommissionen även en handlingsplan för att stimulera användningen av miljöteknik i syfte att minska de ekonomiska, finansiella och institutionella hinder som förekommer i arbetet med att främja utveckling av ny miljöteknik. Offentlig upphandling omnämns här som ett instrument för att förbättra marknadsförutsättningarna för och underlätta tillämpningen av miljöteknik.21

Samma år publicerade the High Level Group on the Revision of Lisbon Strategy for Growth and Employment en rapport i vilken det också rekommenderades att myndigheter på det nationella planet ska utarbeta handlingsplaner.22

Inom ramen för EU:s strategi för hållbar utveckling fastställdes målet att samtliga medlemsstater år 2010 skulle ställa miljökrav i samma omfattning som de medlemsländer som ledde utvecklingen 2006. Målet ingick också i den övergripande handlingsplanen för hållbar konsumtion och produktion och hållbar industripolitik, under beteckningen SCP/SIP, som innehåller ramar för genom-

19 Naturvårdsverket, Förslag till reviderad handlingsplan för miljöanpassad offentlig upp- handling, rapport 6329, januari 2010.

20European Commission, Buying green! A handbook on environmental public procurement. Office for Official Pubilcatoins for the European Communites , 2004.

21Meddelande från kommissionen till rådet, Europaparlamentet, Europeiska ekonomiska och social kommittén samt regionkommittén, Rapport om handlingsplanen för miljöteknik,

(2005–2006), SEK (2004) 413.

22Kok, W., Ed. (2004). Facing the Challenge. The Lisbon strategy for growth and employ- ment. Luxembourg. European Communities.

190

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

förande av ett paket med olika instrument för att förbättra produkters energieffektivitet och miljöprestanda.23

Under 2008 presenterade kommissionen sitt förslag om offent- lig upphandling för en bättre miljö med en uppföljning och vidareutveckling av målen för den offentliga upphandlingen, i enlighet med handlingsplanen för SCP/SIP.24 Därutöver föreslogs ett gemensamt politiskt mål att 50 procent av den offentliga upphandlingen ska kunna betecknas som miljöanpassad senast vid utgången av 2010.25

5.2.3Utvecklingen av socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Offentlig upphandling för en socialt hållbar utveckling

Offentlig upphandling har under en lång tid använts som ett instrument för att nå sociala mål. USA, England och Frankrike ställde redan på 1800-talet sociala krav på företag som ville teckna kontrakt med offentlig sektor. Brittiska House of Commons antog också 1891 en resolution om rättvisa löner. Resolutionen innebar att ministerierna blev skyldiga, att i alla kontrakt med privata företag, inkludera en klausul om att arbetarna skulle betalas allmänt accepterade lönenivåer för utfört arbete. Efter första världskriget utvecklades användningen av sociala hänsyn till att inkludera invalidiserade, före detta soldaters behov av arbete. Detta synsätt utvecklades ytterligare efter andra världskriget och då inkluderades även andra personer med funktionshinder. Under denna tid etable- rades möjligheten att reservera kontrakt till s.k. skyddade verk- städer, där personer med funktionsnedsättningar är anställda. Där- efter har utvecklingen fortsatt i syfte att minska diskrimineringen av olika grupper i samhället och för att främja större jämlikhet. Under 1980-talet började olika europeiska upphandlande myndig-

23Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Community of the Regions: The Sustainable Consumption and Production and the Sustainable Industry Policy (Action Plan), COM (2006) 397 final, Brussels.

24Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, The European Economic and Social Committee and the Committe of the Regions: the Sustainable Consumption and Production and Sustainable Industrial Policy (Action Plan). COM (2008) 397 final. Brussels.

25Communication from the Commission to the European Parliament, the Council: The European Economic and Social Committee and the Committe of the Regions: Public procurement for a better environment (Impact assessment). COM (2010)400 final, Brussels.

191

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

heter, bl.a. tyska förbundsstater och italienska kommuner, att använda offentlig upphandling för att motverka diskriminering på grund av kön.26

Både i Sverige och på EU-nivå förs sedan många år en bred diskussion om förutsättningarna att främja sociala mål i samband med offentlig upphandling. De områden som oftast nämns är sysselsättningspolitiska mål, jämställdhet, anti-diskriminering, att bryta socialt utanförskap, att särskilt uppmärksamma människor med olika handikapp, rättvis handel samt tillämpningen av ILO:s kärnkonventioner. Från fackliga organisationer framhålls också krav på att kontrakt med utländska leverantörer ska innehålla bestämmelser om att de anställnings- och lönekrav som tillämpas är i nivå med svenska kollektivavtal inom branschen.

På EU-nivå refereras ofta till EU:s sociala modell och därmed avses en utveckling som är hållbar både ur miljömässig och social synpunkt. Särskild uppmärksamhet ges åtgärder som syftar till att allmänt förbättra människors arbets- och levnadsförhållanden. Kommissionen har i handledningen ”Socialt ansvarsfull upp- handling – En handledning till sociala hänsyn i offentlig upp- handling” angett följande potentiella fördelar med att ställa sociala krav i samband med offentlig upphandling:

•bidra till att social- och arbetslagstiftning efterlevs, bland annat relaterade nationella och internationella politiska åtaganden/ agendor,

•stimulera socialt medvetna marknader,

•visa på en socialt ansvarsfull samhällsstyrning,

•stimulera integration, samt

•säkra effektivare användning av de offentliga utgifterna.27

Utredningen delar i allt väsentligt kommissionens syn på vilka fördelar som finns med att ta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling.

26McCrudden, Christopher, Using public procurement to achieve social outcomes, Natural Resources Forum 28 (2004), s. 257–267.

27Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling, en handledning till sociala hänsyn i offentlig upphandling, 2011.

192

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

Europeisk politik för socialt ansvarsfull offentlig upphandling

Det var länge relativt oklart om, hur och när sociala hänsyn kunde beaktas vid offentlig upphandling. EU-kommissionen tog därför under 2001 fram ett tolkningsmeddelande för att förtydliga möjlig- heten att beakta och integrera sociala hänsyn i processerna kring offentlig upphandling mot bakgrund av gällande lagstiftning.28 Det rättsliga utrymmet att beakta sociala hänsyn i offentlig upphandling befästes i och med tillkomsten av 2004 års upphandlingsdirektiv. I direktiven anges i vilka delar av upphandlingsförfarandet som de upphandlande myndigheterna och enheterna får beakta sociala hänsyn (se avsnitt 5.5).

Under de senaste tjugo åren har EU steg för steg utvecklat den sociala dimensionen. Under 2008 antogs exempelvis den förnyade sociala agendan. Här anges bl.a. vilka möjligheter som finns att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling och den visar hur sociala hänsyn kan integreras i unionens inremarknadspolitik.29

I sammanhanget bör även nämnas Europaparlamentets resolu- tion om rättvis handel och utveckling i vilken europeiska myndig- heter uppmanas att kräva rättvisemärkta produkter i sina upphandl- ingar. Parlamentet uppmanar också kommissionen att anta rikt- linjer för upphandling av rättvisemärkta produkter.30

I ett meddelande från 2009 tar kommissionen upp möjligheterna att ställa etiska krav i offentlig upphandling. En av många frågor som tas upp i meddelandet rör rättvisemärkning. Kommissionen understryker att upphandlande myndigheter inte kan ställa speci- fika krav på att varorna ska vara rättvisemärkta, eftersom det skulle kunna utesluta varor, som inte har just denna märkning, men som uppfyller liknande standarder för rättvis handel. Kommissionen påpekar också att etiska krav måste ha ett samband med föremålet för upphandlingen. Om etiska krav avser genomförandet av det upphandlade kontraktet så ska kraven vara kopplade till genom- förandet, t.ex. minimilön för de arbetstagare som ska utföra det

28Om gemenskapslagstiftning med tillämpning på offentlig upphandling och om möjlig- heterna att ta sociala hänsyn vid offentlig upphandling. Tolkningsmeddelande KOM (2001)

566slutlig, 15 oktober 2001.

29Meddelande till kommissionen från Europaparlamentet, rådet, Europeiska ekonomiska och sociala kommittén och Regionala kommittén om en ”En förnyad social agenda: Möjlig- heter, tillgång och solidaritet i framtidens Europa”. KOM (2008) 412 slutlig, av den 2 juli 2008.

30European Parliament, Report on fair trade and development, 6 juni 2006 final (2005/2245(INI)).

193

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

arbete som omfattas av upphandlingen.31 Under 2010 publicerade kommissionen också en vägledning om socialt ansvarsfull upp- handling med syfte att förtydliga vilka möjligheter som finns att beakta sociala hänsyn.32

Kommissionen har även tagit fram ett meddelande och en vägledning om s.k. sociala tjänster i allmänhetens intresse och vad som gäller för dessa tjänster i förhållande till EU:s upp- handlingsregelverk.33

5.3Offentlig upphandling som ett styrmedel för att nå samhällspolitiska mål på hållbarhetsområdet

Det finns som ovan nämnts tydliga politiska ambitioner inom EU att använda den offentliga upphandlingen som instrument för att främja hållbar utveckling utifrån miljömässiga och sociala utgångs- punkter. Förutom upphandlingsdirektiven och de dokument och strategier som ovan nämns framgår detta också av olika rådsslut- satser i frågor som bl.a. rör hållbar utveckling, klimat, kemikalie- användningen, hushållningen med energi och naturresurser (inklu- sive färskvatten), skyddet av biologisk mångfald och grundläggande arbetsförhållanden.

Den svenska handlingsplanen för miljöanpassad offentlig upp- handling anger, förutom målet att rent allmänt driva på marknaden för miljö- och klimatanpassade produkter, att den miljöanpassade upphandlingen också förväntas ha potential att stimulera inno- vation och tekniksprång inom olika sektorer.34 Motsvarande handlingsplan saknas på det sociala området.

Om och när offentlig upphandling ska övervägas som styrmedel inom områden som miljöhänsyn35 och sociala hänsyn bör en jäm- förelse alltid ske gentemot effektiviteten av andra styrmedel. Resurserna är begränsade och en bedömning behöver göras för att

31Kommissionens meddelande, Att bidra till en hållbar utveckling: rättvis handel och icke- statliga handelsrelaterade system för hållbar utveckling, KOM(2009) 215 slutlig.

32Europeiska kommissionen, Socialt ansvarsfull upphandling, en handledning till sociala hänsyn i offentlig upphandling, 2011.

33Kommissionens meddelande Tjänster av allmänt intresse, däribland sociala tjänster av all- mänt intresse – ett nytt europeiskt åtagande, KOM(2007) 724 slutlig. Se också Commission staff working document, Guide to the application of the European Union rules on state aid, public procurement and the internal market to services of general economic interest, and in particular to social services of general interest, SEC (2010)1545 final.

34Regeringen, Miljöanpassad offentlig upphandling, regeringens skrivelse 2006/07:54.

35Med begreppet avses hänsyn till miljö, klimat och resursanvändningen.

194

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

komma fram till om styrmedlet är kostnadseffektivt i det enskilda fallet. Utifrån ett samhällsperspektiv är generella styrmedel, av typen miljöskatter, avgifter och obligatoriska normer, som regel att föredra. De omfattar, till skillnad från offentlig upphandling, alla aktörer och tvingar samhället i stort att främja ett särskilt mål.

Specifikt för miljöområdet kan konstateras, att för miljö- problem, där ekonomiska styrmedel ger god måluppfyllelse, finns egentligen inget behov av kompletterande styrmedel. Många gene- rella styrmedel har också introducerats under årens lopp, både på EU-nivå och i Sverige. För de allra flesta miljöproblem är det dock långt till måluppfyllelse. Miljömålsrådet konstaterade till exempel i en rapport år 2008 att majoriteten av de svenska miljömålen inte kommer att nås med de politiska åtgärder som hittills tillämpats. Det är därför naturligt att söka efter kompletterande styrmedel, som exempelvis offentlig upphandling.

Ett avgörande problem i sammanhanget består i bristen på vetenskapliga studier och erfarenhetsunderlag. Såvitt utredningen har kunnat bedöma saknas helt och hållet studier av den socialt ansvarsfulla upphandlingens effektivitet som styrmedel. På miljö- området finns ett fåtal studier och ett par av dem omnämns i den följande texten.

I en rapport till Konkurrensverket beskriver författarna Brännlund, Lundberg och Marklund hur miljöhänsyn i samband med offentlig upphandling kan ses som ett komplement eller substitut till andra styrmedel.36 De konstaterar samtidigt att offentlig upphandling endast under särskilda omständigheter kan betraktas som ett kostnadseffektivt styrmedel på miljöområdet. I en rapport från OECD görs samma typ av konstaterande. 37

När krav på miljöhänsyn övervägs inom upphandlingen finns enligt Brännlund m.fl. anledning att särskilt beakta följande aspekter

•vilka miljö, klimat- eller resursproblem förorsakar den vara som är föremål för en upphandling?

•omfattas denna typ av påverkan av andra typer av regleringar, och är i sådana fall dessa regleringar tillräckliga för att möta de miljömål som är uppställda?

36Brännlund, Lundberg och Marklund, Miljöhänsyn i offentlig upphandling, Konkurrens- verkets uppdragsforskning 2009:1, 2009.

37OECD, The Environment Performance of Public Procurement, 2003.

195

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

•är föremålet för upphandlingen tillräckligt signifikant för att ha en påverkan på marknaden?

•är kostnaden för att genomföra åtgärden – i detta fall kravet på miljö- eller klimathänsyn – rimlig i förhållande till den uppskattade nyttan?

•hur förhåller sig kostnaden för att genomföra åtgärden till andra tänkbara styrmedel?

•vilken betydelse ska miljökraven ges i relation till andra krav inom den planerade upphandlingen och hur ska avvägningen slutligt ske?

Enligt OECD-rapporten fungerar offentlig upphandling bäst som styrmedel när det offentliga är en stor aktör, som till exempel beträffande försvarsmaterial och investeringar i infrastruktur. När det offentliga svarar för en mindre del av marknaden, krävs god koordinering mellan olika offentliga myndigheter för att effekten på marknaden ska vara märkbar. I studien framhålls också att specifika miljökrav inom upphandlingen kan ha stor effekt på lokal nivå, där generella styrmedel som regel inte är möjliga.

I OECD-studien lyfts särskilt den offentliga upphandlingens betydelse i samband med utvecklingen av innovativa lösningar och produkter. Erfarenheterna från NUTEKs teknikupphandlingar under 1990-talet pekar också på detta. I OECD-studien hänvisas till motsvarande internationella erfarenheter, inte minst inom området energiutrustning.

Avsaknaden i stort av detaljerade studier vad gäller använd- ningen av den offentliga upphandlingen som styrmedel för ökad miljö- och klimathänsyn och vilka effekter de har lett till, gör det svårt att dra generella slutsatser på området. Detta framhålls för övrigt i den rapport som Miljöstyrningsrådet utarbetat för utred- ningens räkning. Miljöstyrningsrådet framhåller ”I de slutsatser som Miljöstyrningsrådet drar måste det tyvärr konstateras att det i nuläget inte är möjligt att någorlunda detaljerat uttala sig om vilka miljöeffekter som kan förväntas av den miljöanpassade offentliga upphandlingen eftersom det saknas empiriska underlag för en sådan bedömning – endast hypotetiska resonemang är möjliga att föra.”38 Vetenskapliga studier av effekterna av sociala krav och

38 Miljöstyrningsrådets, Miljö, ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphandling, rapport till Upphandlingsutredningen 2010, den 15 september 2011, s. 111. Uttalandet är hämtat

196

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

kriterier i samband med offentlig upphandling finns, såvitt utred- ningen kunnat bedöma, inte alls att tillgå.

Detta är också bakgrunden till att utredningen, i sitt remissvar till regeringen i anledning av EU-kommissionens grönbok, påtalade att kommissionen bör uppmanas att utveckla en vetenskapligt baserad vägledning som tydliggör i vilka sammanhang offentlig upphandling utgör ett samhällsekonomiskt effektivt och kraftfullt styrmedel i arbetet för en hållbar utveckling. I avvaktan på en sådan mera genomgripande analys och därpå följande vägledning blir uppgiften att så noga det går göra en bedömning av i vilka sammanhang den offentliga upphandlingen kan utgöra ett verksamt styrmedel vad gäller att ta miljömässiga eller sociala hänsyn.

Kostnadseffektivitet39 är en viktig utgångspunkt när det gäller att avgöra i vilken utsträckning offentlig upphandling ska utnyttjas som politiskt styrmedel, men även andra aspekter måste noga övervägas. Utredningen konstaterar att det – utöver kostnads- effektivitet – finns ett antal kriterier som bör beaktas vid valet av styrinstrument inom miljö- och klimatpolitiken. Dessa är måluppfyllelse – dvs. graden av träffsäkerhet, flexibilitet – enkel och specifik att tillämpa – och rättvisa – kan bidra till att hjälpa till att adressera miljö- och sociala problem i olika utvecklingsländer.40 Både vad gäller flexibilitet och måluppfyllelse, men också för att påverka miljö- och sociala förhållanden utanför vårt lands gränser, kan offentlig upphandling vara ett verksamt styrmedel.

Utredningen vill bredda resonemanget genom att redovisa ett antal typfall då specifika krav på miljö- eller sociala hänsyn kan vara aktuella att ställa

•När till exempel föremålet för upphandlingen representerar ett bättre miljöalternativ, som till exempel när en kommun väljer att prioritera lågenergihus eller handikappanpassade hus för olika kommunala institutioner, utgör detta exempel på ett val med hög grad av måluppfyllelse och som måste anses legitimt utifrån upphandlingsregelverket.

•När en upphandlande myndighet, till exempel en kommun, väljer att ge prioritet åt vissa miljökvalitetskrav, som till exempel

från Statskontoret, Miljökrav vid offentlig upphandling – samhällsekonomiska konsekvenser, Rapport 1999:28.

39Dvs. allokering av åtgärder som leder till att uppsatta mål nås till lägsta kostnad.

40Henley, Nick, Jason Shogren och Ben White, Environmental Economics in Theory and Practice, Basinstoke: Palgrave Macmillan, 2007.

197

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

ekologiskt odlade livsmedel, i en ambition att till exempel erbjuda sina skolelever mat med mindre risk för kontamination av bekämpningsmedel. Detta är primärt en demokratifråga och bör inte kunna ifrågasättas. Här är graden av måluppfyllelse hög.

•När den offentliga upphandlingen ställer specifika miljökrav på produkter som ska användas i en kommun, där motivet kan vara att miljön i kommunen är särskilt känslig och där generella styrmedel, exempelvis miljöskatter, inte är aktuella, antingen p.g.a. politiska skäl eller därför att de inte förmår fånga upp det lokala problemet tillräckligt väl. Denna situation är inte sällan förekommande, inte minst eftersom många kommuner valt att ha högre ambitioner när det till exempel gäller utsläpp från trafiken eller användningen av kemikalier, än vad som gäller på nationell nivå.

•När miljö- och klimatkrav ställs primärt i syfte att påverka miljö- eller klimatprestanda hos en produkt, inklusive påverkan under produktionsfasen, dvs. i den mån EU-rätten medger det. Det är i dylika situationer som en avvägning mot andra styr- medel framstår som både angelägen och nödvändig. Här är det kostnadseffektiviteten som avgör och här är, som redan anförts, bristen på erfarenhetsunderlag ett problem.

•När syftet är att driva fram innovativa lösningar, t.ex. av transformativ karaktär. I sådana sammanhang är det orealistiskt att räkna med att marknaden spontant skulle erbjuda vad som långsiktigt framstår som erforderlig nivå i form av miljö- prestanda. Väl riktade krav inom en offentlig upphandling kan erfarenhetsmässigt ge goda resultat i form av kraftigt lägre klimat- eller miljöpåverkan, inte minst om de nya lösningarna accepteras av marknaden i övrigt

•När en upphandlande myndighet vill bidra till att varor som importeras från utvecklingsländer producerats enligt socialt eller miljömässigt ansvarsfulla förhållanden. Kriteriet i detta sam- manhang handlar om global rättvisa. Både arbetsmässiga och miljömässiga villkor, i det land från vilket importen sker, kan påverkas till det bättre.

Som redan understrukits saknas många gånger vetenskapligt underlag för att bedöma kostnadseffektiviteten i samband med ställandet av miljökrav. Samtidigt måste det återigen konstateras att

198

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

vad gäller många typer av miljöpåverkan, inte minst klimat- påverkan, visar forskningen att de beslut som hittills fattat inte räcker till för att möta uppställda mål. Vad gäller klimatutsläppen är den officiella målsättningen inom EU att minska utsläppen med 80–90 % till 2050 vilket gör att krav på klimathänsyn inom upphandlingen i det stora flertalet borde kunna ge positiva bidrag i arbetet med att nå målen.

Upphandlingsutredningen anser slutligen att det finns klara fördelar med att låta de upphandlande myndigheterna och enheterna själva besluta om vad de ska upphandla. Styrning från central nivå, dvs. vad som ska upphandlas och hur kraven ska vara utformade, riskerar att hamna fel i förhållande till den enskilda upphandlande myndighetens eller enhetens behov och begränsar den offentliga upphandlingens möjligheter att vara ett flexibelt styrinstrument. Upphandlingsutredningen anser således att upp- handlingsdirektiven bör fortsätta att huvudsakligen reglera hur upphandlingsförfarandet ska gå till och inte vad som ska upphandlas.

Utredningen utesluter därmed inte att det kan finnas behov av att använda offentlig upphandling för att uppnå exempelvis miljö- mål inom vissa produktområden, genom att i vissa fall ange vad som ska upphandlas. Ett aktuellt exempel är den särskilda lag- stiftningen om bl.a. miljökrav på statliga myndigheters bilar och bilresor.41 Utredningen anser att kommissionen noga bör analysera på vilka områden liknande regleringar skulle kunna vara ett effek- tivt styrmedel. Denna typ av reglering bör dock ske i särskild lagstiftning.

5.4Miljöhänsyn vid offentlig upphandling – lagstiftning och upphandlingsprocessen

5.4.1Allmänt om EU:s miljölagstiftning

EU:s miljölagstiftning har utvecklats successivt allt sedan fördraget om upprättandet av Europeiska ekonomiska gemenskapen, Rom- fördraget, 1957. Framför allt den Europeiska enhetsakten (1987), Maastrichtfördraget (1993), Amsterdamfördraget (1999) och

41 Förordningen (2009:1) om miljö- och trafiksäkerhetskrav för myndigheters bilar och bilresor. Riksrevisionen reviderar för närvarande effekterna av den aktuella förordningen. Utredningen har för avsikt att återge Riksrevisionens slutsatser i slutbetänkandet.

199

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

Lissabonfördraget (2009) har inneburit att miljöpolitiken succes- sivt flyttat fram positionerna i förhållande till EU:s övriga politikområden. Artikel 11 EUF-fördraget föreskriver att ”[m]iljö- skyddskraven ska integreras i utformningen och genomförandet av unionens politik och verksamhet, särskilt i syfte att främja hållbar utveckling.” I dag hör bindande miljöregler till EU:s mer omfat- tande lagstiftningsområden. EU:s lagstiftning på miljöområdet har sin grund dels i fördragets artiklar om miljöskydd, dels i de artiklar som syftar till att underlätta rörligheten på den inre marknaden.

Den miljölagstiftning som antas i syfte att underlätta den inre marknadens funktion återfinns artikel 114 EUF-fördraget. Denna lagstiftning skapar en harmoniserad nivå för miljöskyddet inom EU som inte medger att enskilda medlemsländer inför strängare bestämmelser på de harmoniserade områdena annat än i vissa undantagsfall. De regler som rör miljöskydd återfinns i artiklarna 191, 192 och 193 EUF-fördraget. Här beskrivs målen och prin- ciperna för miljöpolitiken. Dessa bestämmelser är den rättsliga grunden för EU:s befogenhet att anta rättsakter och minimiregler på miljöområdet. I artikel 193 anges att det är möjligt för en medlemsstat att anta strängare åtgärder för att skydda vissa särskilt angivna miljöaspekter, förutsatt att åtgärderna är förenliga med fördragen och anmäls till kommissionen.

5.4.2LOU:s och LUF:s bör-regler om miljöhänsyn och sociala hänsyn

I LOU och LUF anges riksdagens och regeringens målsättning med miljöhänsyn och sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling.42 Enligt bestämmelserna bör upphandlande myndig- heter och enheter beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta. I propositionen ”Nya rättsmedel på upphandlingsområdet” anges att motivet till bestämmelserna är den ökade betoningen av miljö- hänsyn och sociala aspekter i unionsrätten samt Sveriges inställning i dessa frågor. Målsättningsbestämmelserna syftar till att skapa incitament för upphandlande myndigheter och enheter som ännu inte prövat möjligheten att integrera miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar. Att miljöhänsyn och sociala hänsyn bör beaktas om upphandlingens art motiverar detta innebär enligt

42 1 kap. 9 a § LOU och 1 kap. 24 a § LUF.

200

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

förarbetena framför allt att eventuella krav ska vara relevanta och förenliga med EU-rätten.43

5.4.3Särskild lagstiftning som reglerar miljöhänsyn vid offentlig upphandling

Utöver LOU:s och LUF:s generella bestämmelser finns ett antal speciallagar som reglerar miljöhänsyn vid offentliga upphandlingar. Några är tvingande och andra är frivilliga.

Inom EU finns bl.a. en förordning om miljömärkning för att främja produkter som har hög miljöprestanda. Förordningen anger bl.a. att medlemsstaterna bör överväga att fastställa mål för den offentliga upphandlingen av miljöanpassade produkter.44

I EU:s förordning om effektivitetsmärkning regleras att statliga myndigheter, som upphandlar kontorsutrustning över tröskel- värdena, ska ange samma energieffektivitetskrav som i de gemen- samma specifikationerna enligt EU:s program Energy Star.45

Det s.k. energitjänstedirektivet föreskriver bland annat att medlemsstaterna ska se till att den offentliga sektorn föregår med gott exempel när det gäller effektiv slutanvändning av energi.46 Sverige har i det sammanhanget beslutat att genomföra ett antal åtgärder som gäller vid offentlig upphandling.47

Enligt energimärkningsdirektivet ska upphandlande myndig- heter sträva efter att enbart upphandla produkter, dvs. sådana varor som omfattas av direktivet, som uppfyller kriterierna för de högsta prestandanivåerna och tillhör den högsta energieffektiviserings- klassen. Av den svenska lagstiftning som genomför direktivet framgår att uppmaningen gäller vid upphandlingar enligt LOU som överstiger tröskelvärdena.48

I direktivet om rena och energieffektiva vägtransportfordon och den svenska lagstiftning som genomför direktivet anges att upphandlande myndigheter och enheter är skyldiga att ta hänsyn till energiförbrukning och miljöpåverkan när de upphandlar

43Prop. 2009/10:180, s. 268 ff.

4466/2010.

45106/2008.

46Direktiv 2006/32/EG.

47Se förordningen (2009:893) om energieffektiva åtgärder för myndigheter och förordning (2009:1533) om statligt stöd till energieffektivisering i kommuner och landsting.

48Direktiv 2010/30/EU och lagen (2011:721) om märkning av energirelaterade produkter.

201

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

vägtransportfordon.49 Liknande krav återfinns i förordningen (2009:1) om miljö- och trafiksäkerhetskrav för myndigheters bilar och bilresor. Vidare finns i förordningen om statliga myndigheters miljöledningsarbete krav på miljöanpassning av myndigheternas upphandlingar.50

I EU-förordningen om ekologisk produktion och märkning av ekologiska produkter finns harmoniserade bestämmelser för eko- logisk produktion. Vid offentlig upphandling av ekologiska livs- medel ska hänvisning ske till dessa regler.51

Utöver den ovan beskrivna lagstiftningen finns en förordning och riktlinjer för det frivilliga miljöledningssystemet EMAS (Eco- management and audit scheme). Förordningen anger att myndig- heter bör hänvisa till EMAS eller motsvarande miljöledningssystem som särskilda villkor för fullgörande av byggentreprenad- och tjänstekontrakt.52

5.4.4Miljöhänsyn i upphandlingsprocessen

De olika moment som vanligtvis ingår i en upphandlingsprocess är behovsanalys, marknadsanalys, upprättande av förfrågnings- underlag, annonsering, uteslutning och kvalificering av leveran- törer, anbudsutvärdering, kontraktstilldelning (tilldelningsbeslut och kontraktsskrivning), avrop och uppföljning (se bilaga 4). Enligt upphandlingsreglerna får upphandlande myndigheter och enheter beakta miljöhänsyn i hela upphandlingsprocessen. Reglerna och förutsättningarna för hur det ska gå till varierar mellan förfarandets olika delar.

49Direktiv 2009/33 och lagen (2011:846) om miljökrav vid upphandling av bilar och vissa kollektivtrafiktjänster.

50Förordning (2009:907) om miljöledning i statliga myndigheter.

51Rådets förordning (EG) nr 834/2007 av den 28 juni 2007 om ekologisk produktion och märkning av ekologiska produkter och om upphävande av förordning (EEG) nr 2092/91.

52Förordning 1221/2009/EG.

202

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

Tabell 5.1 Olika typer av upphandlingskriterier, vad de syftar till, deras innebörd samt exempel

Kriterieslag	Syfte	Innebörd	Exempel

Kvalificeringskrav	Krav på	För uteslutning eller	Krav på teknisk förmåga
	anbudsgivaren	kvalificering av	och kapacitet att utföra
		anbudsgivare	uppdraget
Teknisk	Krav på det som	För att tydliggöra sitt	Krav på en föreskriven
specifikation	ska upphandlas,	behov	miljöklassning av fordon
	dvs. på ”före-		eller på att livsmedel
	målet för upp-		ska vara ekologiskt
	handlingen”		producerade
Tilldelnings-	Bedömning av	För bedömning av ”det	Omfattning av energi-
kriterier	graden av miljö-	mest ekonomiskt	förbrukning eller
	prestanda	fördelaktiga anbudet”	användning av
		dvs. den kvalitet	förnybara bränslen
		(miljö/hållbarhet)
		man är beredd att
		betala extra för
Särskilda	Krav som ska	För tillkommande	Redovisa införandet av
kontraktsvillkor	uppfyllas under	krav, som ej behöver	miljöledningssystem, att
	avtalsperioden	vara uppfyllda när	förare genomgått kurs i
		anbud lämnas	”Eco-Driving”
		möjliggör bl.a.
		”infasning av
		leverantörer”
Uppföljning	Bedömning av	Säkerställande att	Krav på dokumentation
	uppfyllande av	man får en seriös	som redogör för hur
	kontraktsvillkor	leverantör samt att	krav/kriterier uppfylls,
		leveranser överens-	t.ex. en miljöredovisning
		stämmer med avtal	enligt EMAS.

Behovs- och marknadsanalys

Behovsanalysen syftar till att ge information om vilket eller vilka behov som föreligger i en organisation och som ska bli föremål för upphandling. Marknadsanalysen syftar till att ge information om vad marknaden har att erbjuda. Dessa två inledande faser i upp- handlingsprocessen varken regleras eller definieras i upphandlings- lagstiftningen. De upphandlande myndigheterna och enheterna har med andra ord stor frihet att definiera vad som ska upphandlas, t.ex. fordon som drivs med biogas eller har en viss bränsle-

203

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

effektivitet. Behovs- och marknadsanalysen, utgör grunden för innehållet i förfrågningsunderlaget, har stor inverkan på vilken teknik som upphandlas och vilka miljöhänsyn eller miljöaspekter som kan och bör beaktas i den enskilda upphandlingen.

Krav på leverantören

Krav på leverantören syftar till att bedöma potentiella leverantörers ekonomiska kapacitet och tekniska förmåga att leverera eller utföra de tjänster som upphandlingen avser. Kraven kan således avse exempelvis utbildning, yrkeserfarenheter och personalens kvalifika- tioner. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan också ställa krav på anbudsgivarens miljöarbete där så är relevant. Vid vissa typer av upphandlingar får en upphandlande myndighet således, beaktat unionsrätten, begära att leverantörerna anger de miljöskyddsåtgärder som de kommer att vidta när de utför kontraktet.53 De krav som ställs kan tas ur kriteriedokumenten för olika miljöledningssystem som finns på marknaden. Som ett bevis på att en anbudsgivare uppfyllt kraven kan i sådana fall vara certifikat enligt miljöledningssystemen ISO 14001 eller EMAS, men också likvärdiga bevis måste tillåtas. Bestämmelserna i LUF om ”miljöskyddsåtgärder” är något mer flexibla i jämförelse med motsvarande bestämmelser i LOU.

Anbudsgivare som har brutit mot miljölagstiftning kan uteslutas från upphandlingen om det finns en lagakraftvunnen dom för brott avseende yrkesutövningen. Det är också möjligt att utesluta en leverantör som har gjort sig skyldig till ett allvarligt fel i yrkesutövningen utan att det föreligger en dom. Det krävs då att den upphandlande myndigheten på annat sätt kan visa på det begångna felet.54

Krav på varan eller tjänsten

Kraven på varan eller tjänsten som är föremål för upphandlingen formuleras i en kravspecifikation.55 Kraven styrs av den upp- handlande myndighetens eller enhetens behov. Den tekniska specifikationen ska hänvisa till en teknisk standard eller utformas

5311 kap. 11 § 7 p. LOU.

54Se 10 kap. 2 § LOU och 10 kap. 3 § LUF och avsnitt 4.17.

556 kap. 1 till och med 4 §§ LOU och LUF.

204

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

som prestanda- eller funktionskrav. Myndigheten kan även ställa exempelvis miljökrav på materialinnehåll i en vara.56 Prestanda- och funktionskrav kan även de omfatta miljöegenskaper. Den upp- handlande myndigheten får också under vissa förutsättningar använda sig av tekniska specifikationer som återfinns i miljö- märkningskriterier.57 I sådana fall kan olika miljömärken som är kopplade till kriterierna utgöra ett bevismedel för att kraven är uppfyllda. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan emel- lertid inte kräva att en vara är försedd med ett specifikt miljömärke, utan måste acceptera även andra likvärdiga bevismedel. Till- verkningsprocessen kan i vissa fall beaktas i upphandlingen. Det framgår bl.a. av EU-domstolen avgörande i Preussen Elektra som behandlar frågan om det är förenligt med EG-fördragets bestäm- melser, om förbud mot kvantitativa importrestriktioner, att i nationell lagstiftning kräva att vissa upphandlande enheter köper lokalproducerad el från förnybara källor.58

Tilldelningskriterier

Upphandlande myndigheter och enheter kan välja mellan att anta det anbud som är det ekonomiskt mest fördelaktiga eller det anbud som har det lägsta priset. När den förstnämnda utvärderings- grunden väljs ska myndigheten eller enheten i förfrågnings- underlaget ange vilka kriterier som den tar hänsyn till i utvär- deringen av anbuden.59 Vid beaktande av ”det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet” finns det möjligheter att väga in även andra alternativ än priset, såsom exempelvis miljöprestanda eller sociala prestanda. I EU-domstolens avgörande i Concordia Bus ville den upphandlande myndigheten i anbudsutvärderingen premiera bussar med lägre utsläpp av luftföroreningar inom tätorter. EU-domstolen konstaterade att det är tillåtet att tillämpa icke-ekonomiska tilldelningskriterier under förutsättning att de

•är kopplade till kontraktsföremålet,

•är specifika och objektivt kvantifierbara,

56RÅ 2010 ref 78.

576 kap. 7 § LOU och LUF.

58EU-domstolens avgörande i mål C-448/01 EVN Wienstrom. Beträffande ekologisk produktion se rådets förordning (EG) nr 834/2007 av den 28 juni 2007 om ekologisk produktion och märkning av ekologiska produkter och om upphävande av förordning (EEG) nr 2092/91.

5912 kap. 1 § LOU och LUF.

205

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

•har offentliggjorts i förväg, samt

•är förenliga med EU-rättens grundläggande principer. 60

Vid val av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet är det således upp till den upphandlande myndigheten att avgöra i vilken grad de önskar att miljöhänsyn ska vara avgörande vid valet av anbuds- givare. I EVN Wienstrom behandlade EU-domstolen frågan om det är tillåtet att i samband med utvärderingsgrunden ”det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet” ta hänsyn till att bl.a. den el som upphandlas kommer från förnybara energikällor. Av domen framkommer att ett sådant tilldelningskriterium är tillåtet, men att det måste vara förenat med krav som gör det möjligt att säkerställa en verklig kontroll av att korrekt information lämnats i anbuden.

Som tidigare beskrivits finns även krav på viktning eller rangordning av tilldelningskriterierna.61 I samband med upp- handlingar med utvärderingsgrunden ”lägsta pris” kan miljö- kriterier inte beaktas vid utvärderingen men väl utgöra obliga- toriska krav på varan eller tjänsten.

Information om miljöskydd

För att underlätta framför allt för utländska anbudsgivare kan den upphandlande myndigheten eller enheten informera om de bestäm- melser om bl.a. miljöskydd som gäller för att utföra kontraktet. Myndigheten kan även informera om var sådana upplysningar finns att tillgå. Det kan ha betydelse eftersom tillämpliga nationella regler bör beaktas när anbudet utformas.62

Särskilda villkor för fullgörande av kontraktet

Särskilda kontraktsvillkor kan användas på olika sätt för att förvissa sig om att en leverantör tar tillfredsställande miljöhänsyn vid kontraktets utförande.63 Kontraktsvillkoren behöver inte vara uppfyllda vid anbudsgivningen men väl under kontraktstiden och ger således den kontrakterade leverantören möjlighet till omställ- ning. Exempel på sådana kontraktsvillkor kan röra tjänstens

60EU-domstolens avgörande i mål C-513/99 Concordia Bus.

61Se avsnitt 4.13 som behandlar viktningskravet.

626 kap. 12 § LOU och 6 kap. 13 § LUF.

636 kap. 13 § LOU och 6 kap. 14 § LUF.

206

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

utförande t.ex. att löpande rapportera och redovisa genomfört arbete, införande av ett helt eller delar av ett miljöledningssystem eller viss utbildning av personal i miljöanpassad körning (Eco- driving). Villkoren ska vara förenliga med de grundläggande princi- perna och framgå av förfrågningsunderlaget eller annonsen. Om en anbudsgivare inte accepterar kontraktsvillkoren ska dennes anbud förkastas.

Uppföljning och utvärdering

En uppföljning säkerställer att leverantören följer sina åtaganden och håller utlovad kvalitet bland annat beträffande ställda miljö- krav. Om den upphandlande myndigheten eller enheten inte följer upp kraven i ett kontrakt kan det leda till att leverantören inte tar ställda krav på allvar. Det finns således en risk för att konkurrensen snedvrids om den kontrakterade leverantören – till skillnad från hans eller hennes konkurrenter – inte lever upp till ställda krav.64

Med utvärdering avses en systematisk efterhandsbedömning av utfallet av en genomförd upphandling. Syftet med utvärderingen är framåtsyftande, att exempelvis utveckla och förbättra upp- handlingsrutinerna och förfrågningsunderlagen inför framtida upphandlingar. Utvärderingen av miljökrav kan leda fram till att de får en annan utformning. Utvärderingen kan exempelvis visa att miljömålen skulle kunna uppnås på ett mer effektivt sätt om kraven i förfrågningsunderlaget justerades. En systematisk utvärdering bidrar till att höja upphandlingsverksamhetens kvalitet och resultat.

5.5Socialt ansvarsfull offentlig upphandling – lagstiftning och upphandlingsprocessen

5.5.1Allmänt om EU:s sociala lagstiftning

Den sociala lagstiftningen inom EU har likt lagstiftningen gällande miljö utvecklats successivt. Genom den Europeiska enhetsakten (1987) tillfördes bestämmelser till fördraget som innebar att rådet genom kvalificerad majoritet kunde anta minimikrav för att ”i fråga om arbetsmiljön, främja förbättringar av arbetstagares hälsa och säkerhet”. Till Maastrichtfördraget (1993) antogs det sociala proto-

64 Se även avsnitt 4.15 om uppföljning och utvärdering.

207

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

kollet som en bilaga till fördraget, vilket utvidgade gemenskapens befogenheter på det sociala området. Protokollets mål var bl.a. att främja sysselsättning, förbättra levnads- och arbetsvillkor och integrera mindre gynnade personer på arbetsmarknaden. Genom Amsterdamfördraget (1999) utökades EU:s inflytande ytterligare i frågor om bl.a. sysselsättning, socialpolitik och jämställdhet. Lissabonfördraget (2009) bekräftar tidigare fördrags rättigheter på det sociala området. De grundläggande sociala rättigheterna, som fastställts i EU:s stadga om de grundläggande fri- och rättigheterna, görs rättsligt bindande. EU-domstolen har också genom fördraget givits större möjligheter att se till att stadgan tillämpas korrekt.

I artiklarna 8, 9 och 10 i EUF-fördraget anges att unionen i all sin verksamhet ska

•syfta till att undanröja bristande jämställdhet mellan män och kvinnor och främja jämställdhet mellan dem,

•beakta krav som är förknippade med främjandet av bl.a. hög sysselsättning, fullgott socialt skydd, kamp mot social utestängning, samt,

•söka bekämpa all diskriminering på grund av kön, ras, etniskt ursprung, religion eller övertygelse, funktionshinder, ålder eller sexuell läggning.

Med stöd av EUF-fördragets artiklar 8, 9 och 10 har flera rättsakter antagits. Ett direktiv om genomförandet av principen om lika möjligheter och likabehandling av kvinnor och män i arbetslivet antogs 2006.65 Direktivet ersatte fyra äldre direktiv och behandlar lika tillträde till anställning (inklusive befordran och yrkes- utbildning), arbetsvillkor (inklusive lön) och företags- eller yrkesbaserade system för social trygghet.

Ett annat direktiv som grundar sig på ovanstående fördrags- artiklar har som syfte att fastställa allmänna ramar för att garantera respekten för principen om likabehandling av alla människor i Europeiska unionen, oavsett deras religion eller övertygelse, even- tuella funktionshinder, ålder eller sexuella läggning, när det gäller tillträde till anställning eller yrke, befordran, yrkesutbildning, anställnings- och arbetsvillkor samt medlemskap i vissa organisa- tioner.66

65Europaparlamentets och rådets direktiv 2006/54/EG av den 5 juli 2006.

66Rådets direktiv 2000/78/EG av den 27 november 2000 om inrättande av en allmän ram för likabehandling.

208

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

5.5.2Relevant lagstiftning vid socialt hänsynstagande i samband med offentlig upphandling

Upphandlingsdirektiven, LOU och LUF

2004 års upphandlingsdirektiv samt LOU och LUF anger uttryck- ligen olika sätt att ta sociala hänsyn i samband med offentlig upphandling. Det finns möjlighet för t.ex. bekämpning av arbets- löshet, inklusive särskilda åtgärder riktade till ungdomar. Det finns också möjligheter att tillgodose speciella behov hos särskilt miss- gynnade befolkningsgrupper som i sin tur är användare av bygg- nader, kollektivtrafik eller olika tjänster t.ex. bussar med låga golv eller datorer med blindskrift.

Den s.k. bör-regeln gäller även sociala hänsyn. Den anger att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta (se avsnitt 5.4).

Det anges uttryckligen i upphandlingsdirektiven att ILOs s.k. kärnkonventioner kan beaktas i offentliga upphandlingar i form av villkor för fullgörande av kontraktet.67

ILOs kärnkonventioner

International Labour Organization (ILO) är FN:s fackorgan som utarbetar konventioner för sysselsättnings- och arbetslivsfrågor. Genom 1998 års deklaration om grundläggande principer och rättigheter i arbetslivet kom alla ILO-medlemmar överens om att varje medlemsstat är skyldig att främja grundläggande principer och rättigheter i arbetslivet. Det gäller även de stater som inte har ratificerat de s.k. kärnkonventionerna. EU:s medlemsstater, EES- länderna och Schweiz m.fl. har ratificerat kärnkonventionerna som har en särställning jämfört med andra konventioner.

67 Beaktandesats 34 i det klassiska direktivet och beaktandesats 45 i försörjningsdirektivet.

209

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel SOU 2011:73

Tabell 5.2 Översikt, ILO-konventioner

Kärnkonventionerna

ILO-konvention	Innebörd
Nr 87 och 98	Om förenings- och förhandlingsrätt
Nr 138	Om barnarbete/minimiålder
Nr 100 och 111 Om lika lön och diskriminering
Nr 29 och 105	Om förbud mot tvångs- och slavarbete
Nr 182	Om de värsta formerna av barnarbete

Lagstiftning som avser sociala hänsyn vid offentlig upphandling

Utöver LOUs och LUFs bestämmelser, inklusive den ovan beskrivna bör-regeln, om sociala hänsyn finns anledning att kort redogöra för speciallagstiftningen på området. Den lagstiftning som avses är EU-regler och nationella bestämmelser om sociala hänsyn som upphandlande myndigheter och enheter måste beakta vid offentlig upphandling. Hit hör exempelvis direktivet om minimikrav på hälsa och säkerhet68, utstationeringsdirektivet69 och överlåtelsedirektivet70. Det finns även andra arbetsrättsliga bestäm- melser om samverkansförhandlingar och fackligt veto som kan komma att aktualiseras vid offentliga upphandlingar.71

Vidare är kommuner och landsting som sluter avtal med privata utförare skyldiga att beakta intresset av att, genom avtal, till- försäkra sådan information som gör det möjligt för allmänheten att få insyn i hur kommunala uppgifter utförs.72

De största statliga myndigheterna i Sverige är skyldiga att använda s.k. antidiskrimineringsklausuler i vissa upphandlings- kontrakt. Syftet med klausulerna är att öka medvetenheten om och efterlevnaden av diskrimineringslagstiftningen. Klausulerna regleras i antidiskrimineringsförordningen73 och Konkurrensverket har utarbetat allmänna råd för förordningens tillämpning.74

EU:s förordning om kollektivtrafik på järnväg och väg anger att behöriga myndigheter får fastställa sociala och kvalitetsmässiga kriterier för att upprätthålla och höja kvalitetsstandarden inom

68Direktiv 92/57/EEG.

69Direktiv 96/71/EG.

70Direktiv 2001/23/EG

7111, 12, 14 och 38 §§ lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet.

723 kap. 19 a § kommunallagen (1991:900).

73SFS 2006:260.

74KKVFS 2010:2.

210

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

olika sociala områden. Exempel på sådana kriterier är minimikrav för arbetsvillkor, passagerares rättigheter, behov hos personer med nedsatt rörlighet, miljöskydd, passagerarnas säkerhet och arbets- tagarnas säkerhet. Kriterierna kan vara skyldigheter enligt kollaktivavtal samt andra bestämmelser och överenskommelser om arbetsplatser och social trygghet.75 Bestämmelserna genomförs i lagen om kollektivtrafik som träder i kraft den 1 januari 2012.76

5.5.3Sociala hänsyn i upphandlingsprocessen

Allmänt

Utrymmet för att beakta sociala hänsyn i offentlig upphandling följer i stort samma principer som för den miljöanpassade offentlig upphandlingen. Viktiga moment under inköpsprocessen, som inte regleras i upphandlingslagarna, är således behovs- och marknads- analysen samt kontraktsuppföljningen.77

Krav på leverantören

När en social tjänst, exempelvis vård av missbrukare, utgör före- målet för upphandlingen är det naturligt att efterfråga nödvändig kompetens och erfarenhet för att tjänsten ska utföras med önskvärd kvalitet. Men även om föremålet för upphandlingen inte är av direkt social karaktär kan det finnas anledning att beakta sociala aspekter.

Av upphandlingslagarna framgår, som tidigare nämnts, att en leverantör får uteslutas från att delta i upphandlingen om leveran- tören genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkesutövningen respektive har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och den upphandlande myndigheten eller enheten kan visa detta.78 De relaterade bestämmelserna avser inte uttryck- ligen sociala hänsyn men är enligt förarbetena tillämpliga vid brott mot social lagstiftning och vid allvarliga fel i yrkesutövningen som rör sociala frågor.79 Det innebär att uteslutningsgrunderna kan vara

75Förordning 1370/2007/EG.

76Lagen (2010:1065) om kollektivtrafik. Prop. 2009/10:200 Ny kollektivtrafiklag.

77Se avsnitt 5.4 och bilaga 4.

7810 kap. 2 § första stycket 3 och 4 LOU och 10 kap. 3 § första stycket 3 och 4 LUF.

79Prop. 2009/10:180, Nya rättsmedel på upphandlingsområdet, , s. 269. Se också avsnitt 4.17.

211

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

tillämpliga vid överträdelser av sådan lagstiftning som syftar till att främja arbetsmarknads- eller socialpolitiska mål.

Krav på varan eller tjänsten

Upphandlingsreglerna anger uttryckligen att en upphandlande myndighet bör bestämma tekniska specifikationer med hänsyn till tillgänglighet för personer med funktionshinder eller utformning med tanke på samtliga användares behov.80 Detta kan exempelvis handla om tillgänglighetsanpassning av en byggnad eller anpassning av kollektiva färdmedel för att underlätta för funktionshindrade.

Tilldelningskriterier

I upphandlingsdirektiven anges att sociala hänsyn kan användas som tilldelningskriterium när upphandlande myndigheter och enheter ska avgöra vilket anbud som är det ekonomiskt mest för- delaktiga. Sociala tilldelningskriterier kan användas om de hjälper till att bedöma kvaliteten hos en tjänst som är avsedd för exempelvis en viss missgynnad samhällsgrupp.81 Det finns emel- lertid olika tolkningar om hur detta får gå till.82 EU-domstolens avgörande Nord Pas-de-Calais avser frågan om en lokal åtgärd för att bekämpa arbetslöshet kunde ingå i upphandlingen såsom ett tilldelningskriterium vid utvärderingen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Domstolen konstaterade att direktivet inte utesluter all möjlighet för de upphandlande myndigheterna att som kriterium använda ett villkor som har samband med att bekämpa arbetslöshet. Förutsättningen är att kriteriet är förenligt med alla grundläggande principer i gemenskapsrätten, särskilt icke-diskrimi- neringsprincipen. Domstolen prövade inte om kriteriet i den aktuella upphandlingen var diskriminerande eller inte.83

806 kap. 1 § LOU och LUF.

81Beaktandesats 46 det klassiska direktivet och beaktandesats 55 försörjningsdirektivet.

82Se exempelvis kommissionens tolkning av Nord Pas de Calais i Socialt ansvarsfull upp- handling, en handledning till socialt ansvarsfull upphandling, s. 40.

83EU-domstolens avgörande, mål C-225/98.

212

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

Information om arbetarskydd och arbetsvillkor

Upphandlingslagarna anger att gällande lagar, förordningar och kollektivavtal om anställningsvillkor och arbetarskydd, på såväl nationell nivå som unionsnivå, är tillämpliga vid fullgörandet av ett offentlig kontrakt om dessa bestämmelser och tillämpningen av dem överensstämmer med unionsrätten. En upphandlande myndig- het får i förfrågningsunderlaget upplysa om vilka organisationer som kan lämna anbudssökande och anbudsgivare information om de bestämmelser som gäller vid de tjänster eller byggentreprenader som omfattas av upphandlingen. Om den upphandlande myndig- heten har lämnat upplysningar om arbetarskydd och arbetsvillkor ska den begära att anbudssökande eller anbudsgivare bekräftar att hänsyn tagits till bestämmelserna vid utformningen av anbudet.84 I EU-domstolens avgörande Rüffert behandlas bl.a. frågan om det i nationell lag är tillåtet att reglera att upphandlade entreprenörer ska betala löner i enlighet med det kollektivavtal som gäller på den ort där tjänsten ska utföras. Avgörandet, som behandlas närmare i avsnitt 5.12, har i vissa avseenden betydelse för möjligheterna att införa nationella regler om krav på villkor i kollektivavtal i samband med offentliga upphandlingar. 85

Särskilda villkor för fullgörande av kontraktet

I EU-domstolens avgörande i Beentjes från 1987 behandlas bl.a. frågan om att, genom särskilda kontraktsvillkor, ålägga den antagne leverantören att anlita arbetslösa i närområdet vid fullgörande av kontraktet. EU-domstolen ansåg att sådana krav är förenliga med upphandlingsdirektivet, under förutsättning att de inte är direkt eller indirekt diskriminerande och att de anges i annonsen som föregår upphandlingen.86 Numera är det uttryckligen angivet i lagtexten att det är tillåtet att ställa krav på social hänsyn i form av särskilda villkor för kontraktets utförande.

De särskilda villkoren anses vara den del av upphandlings- processen där det finnas störst möjligheter att beakta arbets- och anställningsvillkor. Det är framför allt möjligt att ställa sådana villkor vid köp av tjänster och byggentreprenader eftersom de rör kontraktets utförande. Villkoren ska avse den del av leverantörens

846 kap. 12 § LOU och 6 kap. 13 § LUF.

85EU-domstolens avgörande, mål C-346/06.

86EU-domstolens avgörande, mål C-31/87.

213

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

verksamhet som upphandlas och inte leverantörens verksamhet i allmänhet. Särskilda kontraktsvillkor om exempelvis arbetsmiljö kan tillämpas vid varuupphandling där varan ännu inte har tillverkats, dvs. om den tillverkas på uppdrag eller efter beställning av den upphandlande myndigheten.87

Exempel på vad som kan omfattas av ett tillkommande kontraktsvillkor är krav på efterlevnad av ILO:s kärnkonventioner

– under vissa förutsättningar – villkor i svenska kollektivavtal, krav på att anställa arbetslösa eller anordna utbildning för arbetslösa eller ungdomar i samband med kontraktets utförande, antidiskri- mineringsklausuler enligt antidiskrimineringsförordningen och åtaganden avseende arbetsmiljön under kontraktets utförande.88

Vid beaktande av sociala hänsyn förekommer att upphandlande myndigheter fastställer en uppförandekod som leverantörer ska eller bör följa. Ofta används branschrelaterade, regionala eller internationella standarder och konventioner som fastställts av exempelvis ILO eller inom FN:s Global Compact.

Sociala märkningar

Det finns ett antal sociala märkningssystem, t.ex. rättvisemärkt/ fairtrade, Rain Forest Alliance m.fl. Märkena innehåller specifika- tioner om ett företags hantering av socialt ansvarstagande i sin verksamhet. Sociala faktorer rör arbetsförhållanden hos leveran- tören och är därför av organisatorisk karaktär. Eftersom de rör leverantörer hör de hemma i kvalificeringsfasen i en upphandling eller får användas som ett särskilt kontraktsvillkor som måste uppfyllas först när kontraktet ska utföras. I den mån specifika- tionerna är förenliga med EU-rätten kan den sociala märkningen utgöra ett av flera bevismedel på att kraven är uppfyllda.89

Uppföljning

Att beakta på vilket sätt man kan säkerställa att leverantörerna verkligen lever upp till de krav som ställts framstår som särskilt viktigt när det gäller sociala hänsyn. Normalt begär de upphandlade

87Prop. 2006/07:128, Ny upphandlingslagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, s. 201.

88Konkurrensverket, Miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling, 2011, s. 39 f.

89Miljöhänsyn och sociala hänsyn i offentlig upphandling, skrift 2011, s. 36.

214

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

myndigheterna att leverantörerna skriftligen bekräftar att de följer ställda krav genom ingivande av självdeklarationer, men det finns också möjlighet att utföra revisioner som inkluderar stickprovs- kontroller av leverantörer, uppfyllande av specifikt ställda mål, redovisning av indikatorer samt genomförda utbildningar och kurser m.m.90 Svårigheterna med uppföljning uppmärksammas i avsnitt 5.8.

5.6Intressenternas erfarenheter av miljöhänsyn och social hänsyn i offentlig upphandling

Upphandlingsutredningen har som en av sina uppgifter att beskriva erfarenheterna av att ta miljö- och sociala hänsyn inom verk- samheten. I Miljöstyrningsrådets rapport till utredningen görs en genomgång av utvecklingen på detta område. Enligt rapporten har den offentliga upphandlingen på relativt kort tid kommit att utvecklas till ett allt mera aktivt instrument för i första hand miljömässiga hänsyn. Sociala hänsyn beaktas också i ökande grad även om det inte sker i samma omfattning som miljöhänsynen.

5.6.1Erfarenheter på EU-nivå

Både EU-kommissionen och svenska regeringen har tagit en rad initiativ för att stärka den offentliga upphandlingens roll i arbetet för en mer hållbar utveckling. Ett tydligt exempel på EU:s ambition på området är de mål som satts upp för unionen i förslaget ”Proposal on Public Procurement for a Better Environ- ment” från 2008 avseende omfattningen av miljökrav i offentlig upphandling.91 Där föreslogs ett gemensamt politiskt mål om att hälften av den offentliga upphandlingen skulle betraktas som ”grön” år 2010. Andra exempel är fastställandet av de s.k. Europa 2020-målen, EU:s Energistrategi och EU-kommissionens grönbok om modernisering av EU:s politik för offentlig upphandling med sikte på en effektivare europeisk upphandlingsmarknad och effek- tivare upphandlingsregler. Till detta kan nämnas den s.k. Montirapporten om en ny strategi för Europas gemensamma

90Miljöstyrningsrådet, Miljö, ekonomiska och sociala hänsyn i offentlig upphandling, rapport till Upphandlingsutredningen 2010, den 15 september 2011, s. 23.

91COM (2008) 400 final.

215

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

marknad.92 I rapporten anges bl.a. vikten av att nya innovativa marknader med hållbar inriktning, s.k. lead markets, utvecklas. De bör vara anpassade till det allmänna syftet med den interna marknaden.

EU-kommissionen arbetar med att förmedla aktuell information i frågor om miljöanpassad offentlig upphandling. Man anordnar t.ex. regelbundna möten för miljöupphandlingsexperter, GPP Expert Meetings, där representanter från medlemsländerna deltar. Kommissionen har också tagit fram en särskild hemsida om miljö- anpassad offentlig upphandling som bl.a. länkar till motsvarande initiativ inom medlemsländerna och på det internationella planet. Kommissionen har också påbörjat uppbyggnaden av en verktygs- låda med miljökriterier för upphandlade varor, tjänster och entre- prenader. Hittills har miljökriterier utvecklats för arton olika produktområden.93

EU:s ambitioner inom den miljöanpassade upphandlingen står dessvärre inte i samklang med de resurser som avsatts för att leda arbetet. Ett fåtal personer på kommissionens miljödirektorat ansvarar för EU:s arbete på detta område. Detta begränsar möjlig- heterna för kommissionen att ta egna initiativ och driva utveck- lingen i den omfattning som frågans höga prioritet motiverar. De begränsade personella resurserna leder också till ett stort behov av att anlita utomstående experter i arbetet att exempelvis utveckla EU-gemensamma upphandlingskriterier för olika produktområden. De konsulter som anlitats har haft olika kunskaper och erfarenheter, vilket lett till ojämn kvalitet i de förslag till kriterier som hittills utvecklats.

5.6.2Erfarenheter i Sverige

Upphandlingsstöd och handlingsplan

Den svenska regeringen var tidigt ute med att etablera former för ett samlat nationellt upphandlingsstöd för miljöanpassad offentlig upphandling. En kommitté för ekologisk hållbar upphandling (EKU) tillsattes 1998 med uppgift att utveckla kriterier för miljö- mässigt hållbar upphandling. En del av uppgiften bestod i att utarbeta en gemensam och allmänt tillgänglig databas, EKU-

92Redogörelse finns i kapitel 3.

93Se ”http://ec.europa.eu/environment/gpp/index_en.htm”

216

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

verktyget, med förslag på lämpliga upphandlingskriterier. Under 2003 överfördes utvecklingen av EKU-verktyget till Miljö- styrningsrådet och namnet ändrades till Miljöstyrningsrådets upphandlingsverktyg.

Ambitionerna manifesterades också i andra beslut, där generella upphandlingsmål kopplades till olika prioriterade miljöproblem. Ett exempel är fastställandet av mål för upphandling av miljöbilar och ekologiska livsmedel.

Under 2007 antog riksdagen en svensk handlingsplan för miljö- anpassad offentlig upphandling.94 I handlingsplanen slog regeringen fast visioner och nationella mål som skulle gälla fram till 2010. Aktiviteterna inom handlingsplanen, följs upp vart tredje år, och avser bl.a. utveckling av miljökriterier för olika områden och stöd i anslutning till användningen av miljökriterierna, t.ex. i form av rådgivning och riktade utbildningar.

Regeringen har en tradition att söka samarbete med marknadens olika parter i olika frågor. Miljöanpassad upphandling är ett sådant område. Genom näringslivets deltagande i utvecklingen och fram- tagandet av olika miljökriterier säkerställs att företagens kunskaper om produkterna, allt ifrån produktionsmetoder till innehåll och miljöprestanda, tas tillvara. Näringslivet har visat engagemang och intresse av att samverka i dessa frågor samt har på det sättet bl.a. kunnat ge företagen tidig insikt kring kommande miljökrav. Ett problem i sammanhanget är dock att det i regel är svårt för mindre och medelstora företag att delta i den samverkan som erbjuds. Det gör att näringslivets synpunkter i allt väsentligt tillhandahålls av representanter för stora företag och branschorganisationer.

Under våren 2010 föreslog regeringen att vikten av hållbar upphandling skulle förtydligas ytterligare i LOU och LUF. Försl- aget ledde som tidigare nämnts till de s.k. bör-reglerna.95 Bestäm- melserna ska ses som en målformulering som förmedlar statsmakternas intentioner att upphandlande myndigheter och enheter inte bara får utan också bör beakta miljö- och sociala aspekter. Vilka effekter som införandet av bör-reglerna har lett till har ännu inte varit föremål för utvärdering.

94Regeringens skrivelse 2006/07:54, Miljöanpassad offentlig upphandling.

95Se avsnitt 5.4.

217

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

Miljökrav och sociala krav i upphandling – en ökande trend

Trenden att allt fler ställer miljökrav i offentliga upphandlingar har dokumenterats på olika sätt. Ett exempel härrör från arbetet med regeringens handlingsplan, där Naturvårdsverket fick ansvar för att kartlägga i vilken omfattning miljökrav ställs inom den offentliga sektorn.96

Diagram 5.1 Svar på Naturvårdsverkets enkät 2009 avseende användningen av Miljöstyrningsrådets upphandlingskriterier.

2009	57%	1%	7%		34%

2007	50%	0% 6%		43%

2004		42%			6%	13%		39%

0%	10%	20%	30%	40%	50%	60%	70%	80%	90%	100%
			Ja	Ibland	Vet ej	Inget svar	Nej

En återspegling av den allt större omfattningen av miljökrav i den offentliga upphandlingen är att användningen av Miljöstyrnings- rådets upphandlingskriterier har ökat från 42 procent (2004) till 57 procent (2009). När man analyserar utfallen för respektive mål- grupp framkommer att landsting och kommuner använder sig av miljökriterier i betydligt större utsträckning (89 respektive 75 pro- cent) än vad gäller för statliga myndigheter. Där används kriteri- erna i endast 27 procent av upphandlingarna.97

96Naturvårdsverket, Tar den offentliga sektorn miljöhänsyn vid upphandling, En enkätstudie 2009, Rapport 9957, oktober 2009.

97Miljöstyrningsrådet, Miljö-, ekonomiska och social hänsyn i offentlig upphandling, den 15 september 2011, s. 32.

218

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

Många enskilda upphandlare anser att även de sociala kraven i offentliga upphandlingar ökar. Här finns dock inte tillgång till statistik som motsvarar den som finns på miljöområdet.

I en EU-studie om grön och hållbar offentlig upphandling som presenterades 2010 placerade sig Sverige i topp jämfört med andra ledande medlemsländer.98 EU-studien utvärderade olika länders arbete med att ta fram upphandlingskriterier och hjälpmedel till upphandlare i form av miljökrav med tillhörande förslag till lämpliga verifikat.

I en parallell utvärdering av organisationen World Economy, Ecology & Development av EU-ländernas arbete med socialt ansvarsfull upphandling placerade sig Sverige också i topp i jämförelse med andra EU-länder. Forskningsdirektör Kerstin Ahlberg, Stockholms universitet, och professor Niklas Bruun, Helsingfors universitet, är emellertid av en annan uppfattning. De har påtalat att Sverige, i mindre grad än Danmark, Finland, Frankrike och Tyskland, betonar möjligheten och skyldigheten att beakta sociala hänsyn, särskilt vad gäller arbetstagares rättigheter, vid tilldelning av kontrakt.99 Ahlberg och Bruun anger att det aktuella tillståndet inte tycks vara ett resultat av en övervägd policy utan snarare en följd av överdriven försiktighet om vilka krav som kan ställas, i kombination med en brist på politisk vilja att utnyttja de möjligheter som finns. Ytterligare skäl som nämns är en, enligt författarna låg motivation hos konkurrensmyndigheten att driva frågan. Den senare kommentaren föranleds bl.a. av att Konkur- rensverket föreslagit att förordningen om antidiskriminerings- villkor i samband med upphandlingskontrakt bör upphävas.

I Naturvårdsverkets uppföljning av den miljöanpassade offentliga upphandlingen konstaterades vikten av klara och tydliga regler för att de upphandlande myndigheterna ska vilja miljö- anpassa sina upphandlingar ytterligare och göra så kallade gröna inköp.100 Sociala krav upplevs som väl så aktuella av många upphandlare, som därtill har svårt att se varför en åtskillnad görs när resultatet av upphandlingarna ska vara hållbara.

Enligt Miljöstyrningsrådet finns det behov av en nationell upphandlingspolicy som omfattar både visioner, klara mål och åtgärder för att uppnå målsättningar inom hela området för hållbar

98AEA Group, Assessment and Comparison of National Green Public Procurement Criteria and Underlying Schemes – Preliminary Report to the European Commission, juni 2010.

99Ahlberg, Kerstin och Bruun, Niklas, Upphandling och arbete i EU, Sieps 2010:3.

100Naturvårdsverket, Miljöanpassad offentlig upphandling – en fråga om att kunna, vilja och förstå, Rapport 6326, 2009.

219

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

utveckling. Miljöstyrningsrådet konstaterar i sammanhanget att det saknas en samlad hemvist för frågor om hållbar upphandling både i regeringen och på myndighetsplanet.

5.6.3Erfarenheter bland upphandlande myndigheter

Miljöstyrningsrådet konstaterar i sin rapport till utredningen att intresset för hållbarhetsfrågor inom den offentliga upphandlingen har ökat påtagligt under senare år. Ett stort antal myndigheter har numera allmänt tillgängliga upphandlingspolicys som ger inköparna stöd i deras arbete med miljökrav och sociala krav.

Medias kritik101 mot att landstingen tidigare inte tog angelägna sociala hänsyn i sina upphandlingar har vänts till en positiv utveck- ling. Tre landsting – Stockholms Läns Landsting, Västra Götalandsregionen och Region Skåne – startade efter ingående mediegranskning ett samarbetsprojekt som ledde till en gemensam uppförandekod på temat sociala hänsyn. Detta har lett till att landstingen i dag arbetar systematiskt med uppföljning i sina leverantörsled. Sedan januari 2010 har samarbetet konsoliderats och omfattar numera samtliga landsting i Sverige. Stockholms läns landsting har vidare deltagit i arbetet med framtagande av standarden ISO 26000 som är en internationell standard för socialt ansvarstagande.102

Naturvårdsverkets senaste enkätundersökning av den miljö- anpassade upphandlingen visar en positiv trend, även om utvecklingen går långsamt och det fortfarande återstår grund- läggande problem som bl.a. härrör från bristande kunskap, osäkerhet gällande regelverket och ett ofta svagt politiskt engagemang.103

De senaste åren har medvetenheten ökat inom myndigheterna om möjligheterna att använda livscykelkostnadsberäkningar (LCK) som ett verktyg för att beräkna den totala kostnaden för varor som upphandlas, inkluderande drift och ev. kostnader för avfalls- hanteringen. En konsultstudie baserad på LCK som EU- kommissionen låtit utföra visade att en tillämpning av sådana kan

101Swedwatch, Vita rockar och vassa saxar, rapport 2007.

102Standarden innehåller endast frivilliga riktlinjer, inte krav, och leder därför inte till någon certifiering, se ”http://www.sis.se/tema/iso26000/varfor-iso-26000/”.

103Naturvårdsverket, Miljöanpassad offentlig upphandling – en fråga om att kunna, vilja och

förstå, rapport 6326, 2009.

220

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

medföra besparingar. För svenskt vidkommande uppskattades besparingspotentialen årligen till drygt 1,2 procent .104

Det finns också andra exempel på upphandlingsmetoder som kan leda till minskade kostnader för offentlig sektor. Det handlar i regel om olika former av incitamentsupphandlingar, framför allt på energieffektiviseringsområdet. Exempel är s.k. energiprestanda- avtal, Energy Performance Contracting (EPC), ett koncept som har börjat praktiseras under senare år. EPC är en form av funktionsupphandling, där den på förhand garanterade energi- besparingen används för att betala de kapitalinvesteringar som behövs för att genomföra reduktionen. EPC bedöms vara ett intressant koncept med goda användningsmöjligheter även utanför energieffektiviseringsområdet.

Miljöstyrningsrådet menar att en bidragande orsak till att den offentliga upphandlingen inte utnyttjas till fullo för att driva miljöutveckling och social utveckling framåt till stor del hör samman med avsaknaden av tillräcklig politisk uppbackning. Upp- handlingsfunktionens organisation och bemanning spelar också roll, liksom graden av samarbete med enheter med specifik sak- kompetens, t.ex. miljöförvaltningar.

Ett problem som särskilt uppmärksammas i Miljöstyrnings- rådets rapport är en ofta bristande helhetssyn på upphandlings- processen. Istället för att basera miljökraven på strategiska beslut, miljömål, behovs- och marknadsanalyser, tenderar miljökraven i många fall att läggas till på slutet, när förfrågningsunderlaget är i princip klart. Ett ytterligare problem i sammanhanget är att lagstiftningen inte sällan tolkas på olika sätt på central nivå. Ett aktuellt exempel består i Miljöstyrningsrådets och Konkur- rensverkets skilda tolkningar om möjligheterna att ställa djur- skyddskrav i samband med upphandlingen av livsmedel.105

Sociala krav i form av arbetsrättsliga förhållanden och anställ- ningsvillkor är ett tämligen nytt inslag i den svenska offentliga upphandlingen, och har inte sällan lett till politiska diskussioner. Området anses vara i stort behov av stödjande och kompetens- utvecklande åtgärder.106

104PriceWaterhouseCoopers, Significant and Ecofys, Collection of statistical information on Green Public Procurement in the EU- report on data collection results, januari 2009, s. 34, och avser andra halvåret 2008 och är baserad på tio utvalda varor.

105Konkurrensverkets ståndpunkt, se ”http://www.konkurrensverket.se/t/

Page____5246.aspx”. Miljöstyrningsrådets vägledning. Se ”http://www.msr.se/sv/Livsmedel/ Upphandla-livsmedel/Krav-pa-miljo--och-djurskydd/”. Hämtade den 25 oktober 2011.

106 Se avsnitt 5.9.

221

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

Uppföljning av ingångna avtal och att leverans de facto sker av de varor, tjänster och entreprenader som kontrakterats är en viktig del av alla upphandlingar, inte minst vad gäller miljöhänsyn och sociala hänsyn. Här föreligger betydande brister och svårigheter.107 Ytterligare ett område där behovet av klarhet är stort gäller förutsättningarna att ställa funktions- och prestandakrav inom den offentliga upphandlingen. Alltför detaljerade krav kan vara kontra- produktiva på områden där en snabb teknisk utveckling sker. Detaljkrav kan leda till att leverantörer inte kan offerera sina mest innovativa produkter ur miljösynpunkt. I sådana sammanhang kan i

stället funktions- och prestandakrav vara att föredra.108

5.6.4Erfarenheter bland företagen

I en studie huruvida leverantörer uppfattar miljökrav som konkur- renshämmande, som Miljöstyrningsrådet låtit genomföra, dras följande slutsatser:

•En av tretton leverantörer uppgav att de avstått från att lämna anbud vid något enstaka fall på grund av de miljökrav som ställts. Miljökraven uppfattas i regel som lätta att uppfylla vilket gör att andra faktorer är mer pådrivande på miljöområdet, t.ex. lagstiftning, opinion, miljömärkningskrav och krav från den privata sektorn.

•Två av tretton leverantörer uppgav att de upplever miljökraven som konkurrenshämmande. Några anser att det inte är kraven i sig, utan sättet på vilket de ställs, som kan vara konkur- renshämmande.

•De flesta av de tillfrågade företagen menade att deras varor och tjänster blivit mer miljöanpassade sett över en längre period, Kraven i offentliga upphandlingar är en bidragande orsak till detta men även krav från andra företag, krav från konsumenter och den allmänna opinionen är pådrivande.

Miljökraven formuleras oftast som kvalificeringskrav. Flera av de tillfrågade leverantörerna upplever, och välkomnar, att miljöhänsyn i ökad omfattning förekommer som tilldelningskriterier vid utvär- deringen av det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Många av

107Se avsnitt 5.8, se även avsnitt 4.15.

108Se avsnitt 5.10.

222

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

företagen skulle gärna se att det förekom fler miljökrav i form av särskilda kontraktsvillkor.

Allmänt efterfrågas uppföljning t.ex. i form av kontraktsvillkor med inplanerade revisioner eller löpande rapportering. Flera av leverantörerna vill se mer övergripande miljökrav med hänsyn taget utifrån ett livscykelperspektiv och de ser gärna längre avtals- perioder och mer genomtänkta kontraktslösningar för att våga investera i ny dyr teknik. Många leverantörer välkomnar också ett större inslag av sociala hänsyn. 109

Ett ofta framfört argument är att förekomsten av miljökrav och sociala krav verkar hämmande för små och medelstora företags möjligheter att delta i upphandlingar. Tillväxtverket har genomfört en studie där den miljöanpassade offentliga upphandlingen belystes, sett utifrån ett småföretagsperspektiv. Inte heller i denna undersökning upplevs ställandet av miljökrav som ett dominerande problem. Drivkrafterna för att sälja miljöanpassade varor och tjänster till den offentliga sektorn verkar överlag vara starka bland de småföretag som redan säljer sådana produkter. Tillväxtverket konstaterar i sin undersökning att över hälften av de småföretag som deltagit i offentliga upphandlingar säljer miljöanpassade varor och tjänster, jämfört med bara 30 procent av de småföretag som inte deltagit i offentliga upphandlingar.110

Att införa miljökrav och sociala krav i förfrågningsunderlagen innebär dock självklart att fler krav ska uppfyllas. Detta blir än tydligare när olika upphandlande myndigheters krav och prefe- renser på hållbarhetsområdet skiljer sig åt, trots att det gäller samma produkter. Detta upplevs som ett problem, inte minst bland de mindre företagen.

Samtidigt har det dock visat sig att många små och medelstora företag som ligger i frontlinjen av utvecklingen av innovativ miljö- teknik mycket väl kan svara upp mot förhållandevis omfattande miljökrav. Medan företagsrepresentanter, tillika ofta leverantörer, i många fall är positiva till förhållandevis långtgående och drivande miljökrav, dvs. så länge dessa är objektiva och relevanta, framhåller representanter för branschorganisationer emellanåt en avvikande uppfattning. De motiverar ofta sin inställning med ett behov av en försiktig hållning för att undvika överprövningar. Ett sådant

109Miljöstyrningsrådet, Är miljökrav vid upphandling konkurrenshämmande? - kvalitativ undersökning, Rapport 2008:E3, studien är baserad på intervjuer med 13 utvalda leverantörer från tre olika branscher som samtliga deltar i offentliga upphandlingar.

110Tillväxtverket, Försäljning av miljöanpassade varor och tjänster – en bra affär för små- företagen, Rapport 0006, Rev A, juni 2009.

223

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

agerande innebär, enligt Miljöstyrningsrådet, att nya innovativa lösningar och miljökrav inom vissa delar av livscykeln aldrig blir prövade, dvs. potentialen med miljöanpassad och hållbar upp- handling förblir outnyttjad. Även om det är förståeligt att bransch- organisationer bevakar sina medlemmars olika intressen behövs, enligt Miljöstyrningsrådet, också ett uttalat stöd till de leverantörer som vill ligga i frontlinjen med progressiva lösningar på olika miljö- och sociala problem.

5.7Krav i upphandlingar som går längre än EU:s minimilagstiftning och harmoniserande lagstiftning

5.7.1Intressenternas erfarenheter och synpunkter

Miljöstyrningsrådet, Sveriges Kommuner och Landsting, Lant- brukarnas Riksförbund, Småkom och olika upphandlande myndig- heter har i samband med utredningens utåtriktade arbete gett uttryck för att utvecklingen i nationell domstolspraxis försvårar för de upphandlande myndigheterna att ställa, i synnerhet djurskydds- krav, men även andra miljökrav som går utöver vad som anges i EU:s minimilagstiftning och harmoniserande lagstiftning. Den påtalade problematiken har sin grund i ett antal domar från allmän förvaltningsdomstol. Dessa anger att krav i upphandlingar som stipulerar en högre djurskyddsnivå, än EU-lagstiftning på mot- svarande område, utgör otillåtna importrestriktioner.111 Miljöstyr- ningsrådet påtalar i sammanhanget att synsättet inte överens- stämmer med EU:s definition av miljöanpassad offentlig upp- handling. Den går enligt Miljöstyrningsrådet ut på att ställa krav som går längre än lagstiftningen på det aktuella området.

Intressenterna har också påpekat att resultatet av förvalt- ningsdomstolarnas domar om djurskyddskrav innebär att upp- handlande myndigheter och enheter hindras från att närmare bestämma föremålet för upphandlingen. Det går enligt intres- senterna emot uppfattningen att upphandlande myndigheter och enheter har stor frihet att bestämma föremålet för upphandlingen vilket bland annat kommer till uttryck i det s.k. Triclosanmålet.

111 Se bl.a. Kammarrätten i Göteborg mål nr 2216-2221-10 och Förvaltningsrätten i Uppsala mål nr 8227-10.

224

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

Triclosanmålet

Det aktuella avgörandet rörde frågan om den upphandlande myndigheten fick kräva att en vara inte skulle få innehålla ett visst miljöfarligt ämne, triclosan. Regeringsrätten konstaterar att upphandlande myndigheter har stor frihet att närmare bestämma föremålet för upphandlingen, bl.a. i fråga om dess miljöegenskaper. Det angavs att ställda krav måste avse och påverka just den efterfrågade produkten. Ett krav som innebär att produkten av miljöskäl inte får innehålla ett visst ämne har enligt domstolen en sådan koppling. Regeringsrätten fann, med hänvisning till att kravet bl.a. inte framstod som godtyckligt eller uppenbart osakligt, inte anledning att pröva frågan om det medförde någon egentlig miljövinst.112

En principiell fråga som har väckts i sammanhanget är om krav och kriterier i enskilda upphandlingar är att jämställa med lagstift- ningsåtgärder eller importrestriktioner av generell karaktär.113

Sammanfattningsvis anser intressenterna att det behöver klargöras, vid behov i upphandlingsregelverket, i vilken utsträck- ning det är möjligt att ställa krav som går utöver såväl EU-rättsliga minimiregleringar som harmoniserad lagstiftning.

5.7.2Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Upphandlingsutredningen har i sitt remissvar till regeringen med anledning av EU-kommissionens grönbok angett att kommis- sionen bör förtydliga i vilken omfattning det är tillåtet att i samband med offentlig upphandling ställa krav och använda krite- rier som går utöver krav som följer av EU:s minimiregleringar och harmoniserade bestämmelser på motsvarande områden. Regeringen har i sitt svar till kommissionen, som en av ett fåtal särskilt prioriterade frågor, tagit ställning till att sådan vägledning behövs.

Såvitt utredningen kan bedöma har denna fråga hittills inte behandlats i kommissionens utvärdering.

112RÅ 2010 ref 78.

113Möll, Christina, Därför kan djurskyddskrav ställas i livsmedelsupphandlingar, En under- sökning utförd av Europakontoret i Skåne AB på uppdrag av Lantbrukarnas Riksförbund, s. 11.

225

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

5.7.3Upphandlingsutredningens analys och fortsatta arbete

Utredningen noterar att EU-domstolens avgörande i Contse114 ger vägledning såtillvida att krav och kriterier i samband med enskilda offentliga upphandlingar sannolikt ska betraktas som åtgärder av generell karaktär. Det innebär att man, i upphandlingar av grän- söverskridande intresse, ska ställa sig frågan om krav eller kriterier – som går utöver EU:s motsvarande lagstiftning på området – utgör en inskränkning av varors och tjänsters fria rörlighet eller en inskränkning i etableringsfriheten. Om så bedöms vara fallet ska kraven och kriterierna

1.vara motiverade utifrån ett undantag i EUF-fördraget eller, i enlighet med EU-domstolens praxis, vara berättigade på grund av ett tvingande hänsyn till allmänintresset,

2.vara ägnade att säkerställa förverkligandet av den målsättning som eftersträvas och inte gå utöver vad som är nödvändigt för att uppnå denna målsättning, samt

3.tillämpas på ett ickediskriminerande sätt.115

Contse innebär sammanfattningsvis att de krav och kriterier som ställs i en upphandling måste vägas mot frågan om de innebär en inskränkning i den fria rörligheten. Om så är fallet måste kraven och kriterierna motiveras. Såvitt Upphandlingsutredningen kan bedöma har EU-domstolen i sin rättspraxis, om sociala hänsyn och miljöhänsyn vid offentlig upphandling116, inte gjort den ingående bedömning som beskrivs i Contse. Det finns därför anledning att klargöra hur EU-domstolens avgöranden, som medger att miljö- hänsyn och sociala hänsyn beaktas i offentliga upphandlingar, hänger samman med den rättspraxis som följer av Contse.

114EU-domstolens avgörande i mål C-234/03, p. 25. Målet rörde två upphandlingar av hemrespiratorbehandling och andra tekniker för andningsstöd i två spanska provinser. I upphandlingsdokumenten för båda upphandlingarna föreskrevs att anbudsgivarna skulle förfoga över åtminstone en lokal som var öppen för allmänheten i den aktuella provinsens huvudstad. Som tilldelningskriterium angavs att företräde bl.a. skulle ges till anbud som lämnats av företag som hade egna anläggningar för tillverkning, beredning och påfyllning av syrgas belägna inom 100 mil från provinshuvudstaden där tjänsten skulle tillhandahållas. Om flera anbudsgivare erhöll samma poäng skulle den som tidigare tillhandahållit tjänsten ges företräde.

115Se exempelvis EU-domstolens avgörande i mål C-243/01 Gambelli, p. 64 och 65.

116De avgöranden som avses är framför allt C-448/01 EVN Wienstrom, C-379/98 Preussen Elektra, C-513/99 Concordia Bus, C-225/98 Nord Pas de Calais, C-31/87 Beentjes. Avgörandena refereras i 5.4 och 5.5 (avsnitten om miljöhänsyn och sociala hänsyn i upphandlingsprocessen).

226

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

Utredningen anser därtill att det behövs en närmare analys av vad EU-domstolens dom i Contse innebär för möjligheten att i upphandlingar ställa miljökrav och sociala krav som går utöver EU- rättsliga minimiregleringar och harmoniserande bestämmelser. I analysen bör EU-rättens allmänna utveckling på miljöområdet och det sociala området beaktas. Vilken betydelse har exempelvis artikel 11 EUF-fördraget, dvs. skyldigheten att integrera miljöskyddskrav i utformningen och genomförandet av unionens politik och verksamhet, för möjligheterna att ställa miljökrav som går utöver minimilagstiftning och harmoniserad lagstiftning?117 Samma analys bör göras beträffande EUF-fördragets bestämmelser som anger att unionen i all sin verksamhet ska undanröja, beakta respektive söka bekämpa olika samhälleliga problem av social natur.118 Det finns också anledning att ta domstolens praxis om tvingande hänsyn till allmänintresset i beaktande.

Det är även av intresse att närmare belysa i vad mån ovanstående analys gäller för upphandlingar som inte, eller endast i begränsad mån, omfattas av upphandlingsdirektiven.

Avsikten med analysen är att försöka bringa klarhet i hur stort utrymmet är för upphandlande myndigheter att ställa miljökrav och sociala krav som går längre än EU-lagstiftning med mini- mistandarder eller harmoniserande bestämmelser på det berörda området.

5.8Uppföljnings- och spårbarhetsproblem

5.8.1Erfarenheter och synpunkter

En allmän princip är att inte ställa krav som inte går att följa upp. Denna princip har dessvärre låg efterlevnad, vidimerat både i Miljö- styrningsrådets rapport, den myndighetsenkät som utredningen genomfört.119 Om ställda krav inte följs upp är risken stor att kontrakt kan gå till en leverantör som inte lever upp till kraven. Hela syftet med att ställa miljökrav och sociala krav kan därmed ifrågasättas. Orsakerna till den bristande uppföljningen är flera, varav den viktigaste verkar vara resursbrist. Ett annat viktigt problemområde rör de bevis och verifikat som leverantörer

117Se avsnitt 5.4.

118Se exempelvis artiklarna 8, 9 och 10. Se avsnitt 5.5.

119Se också avsnitt 4.15.

227

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

inkommer med till den upphandlande myndigheten. Dessa är ofta svåra att bedöma, inte minst vad gäller sociala och etiska krav. Här behövs, enligt Miljöstyrningsrådet, en nationell samling för att ta fram verktyg för stöd och hjälp. Sak samma gäller problemet att kontrollera varors ursprung. Leverantörskedjor för många varor och tjänster kan vara båda långa och komplexa. Okunskap om var produktionen sker och hur den, särskilt i andra länder, går till tenderar att särskilt öka risken att leverantörerna inte följer grundläggande sociala krav. En negativ erfarenhet är också bristen på kunniga och erfarna externa revisorer som kan genomföra leverantörsuppföljningar.120

SKL Kommentus Inköpscentral har nyligen tagit ett intressant initiativ. I samarbete med ett 40-kommuner satsar man på att utveckla ett system för samordnad uppföljning av sociala och etiska krav. Ett ramavtal har tecknats med ett antal företag som efter avrop kan utföra inspektioner på t.ex. fabriker, jordbruk och stenbrott runtom i världen.

5.8.2Upphandlingsutredningens bedömning

Sammanfattningsvis finns det ett stort behov av att utveckla gemensamma tillvägagångssätt för uppföljning och verifiering. Gemensamma uppföljningsmallar ska underlätta för upphandlande myndigheter att genomföra uppföljningen samtidigt som de skulle leda till större tydlighet för leverantörerna.

Det finns i dag vissa generella mallar för uppföljning framtagna av det nationella upphandlingsstödet. Mallarna finns på Kam- markollegiets hemsida.121 Det allmänt tillgängliga verktyget för sociala upphandlingsfrågor, CSR-kompassen, innehåller en stegvis uppföljningsmodell.122 Den är i huvudsak inriktad på varor och tjänster producerade i andra världsdelar. Sociala krav ska naturlig- tvis även omfatta varor och tjänster som produceras på plats i Sverige. I det sammanhanget påtalar de fackliga centralorganisa- tionerna att deras medlemmar och representanter kan vara behjälpliga i uppföljningen. Vidare finns som tidigare beskrivet goda exempel i form av landstingens uppförandekoder.

120Miljöstyrningsrådet, Socially responsible purchasing in the supply chain: The present state in Sweden and lessons for the future. Rapport 2008:E8, 2008.

121Se ”http://www.projekt.umu.se/modell/genomfora.html”.

122Se ”http://offentlig.csr-kompassen.se/uppfoljningsprocessen”.

228

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

Ett ofta påtalat problem avseende uppföljning av krav i förädlingskedjan är att dokumentation om spårbarhet från källan ofta saknas hos leverantörerna. Det gäller särskilt i de fall det rör sig om många underleverantörer. Detta är en frågeställning som länge diskuterats vad avser upphandling av skogsråvara, som bl.a. resulterat i utveckling av nya märkningssystem. Ett annat nu aktuellt exempel är inom livsmedelssektorn, där leverantörer ofta påtalar att de inte har tillgång till efterfrågad information om sina råvaror. Här är helt uppenbart ett område där behovet av metodutveckling är stort.

Vissa av de hinder som kan förknippas med svårigheterna att kontrollera och följa upp ställda krav har aktualiserats på senare tid genom några domstolsavgöranden och genom divergerande uttalanden av tillsynsmyndigheten Konkurrensverket och Miljö- styrningsrådet.123

5.8.3Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Regeringen har i sitt grönbokssvar betonat vikten av att upp- följning av krav och villkor i upphandlade kontrakt sker. Reger- ingen menar att kommissionen bör lägga vikt vid bestämmelser om standardisering, spårbarhet och verifikat av produkter på markna- den. Spårbarhet, märkning m.m. bör regleras med hjälp av lagstiftning inom respektive sektor, med syfte att få spridning inom hela den inre marknaden och de varor som finns där.

Vad utredningen erfar har uppföljnings- och spårbarhetsfrågor inte särskilt behandlats i kommissionens utvärdering.

5.8.4Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Utredningen har som tidigare nämnts, för avsikt att närmare följa problematiken med bristande uppföljning.124 Frågor om spårbarhet har ett nära samband med detta. Till viss del är de problem som uppdagats att hänföra till resursbrist hos de upphandlande myndig- heterna och enheterna. Utredningen överväger därför att närmare

123	Konkurrensverkets	ståndpunkt.	Se	”http://www.konkurrensverket.se/

t/Page____5246.aspx”.		Miljöstyrningsrådets	vägledning; Se ”http://www.msr.se/sv/

Livsmedel/Upphandla-livsmedel/Krav-pa-miljo--och-djurskydd/” samt Förvaltningsrätten i Falun den 1 augusti 2011 dom i mål 5694-10 och Förvaltningsrätten i Uppsala den 29 april 2011 dom i mål nr 8227-10.

124 Se avsnitt 4.15.

229

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

utreda de offentliga upphandlingsfunktionernas strategiska ställning i syfte bl.a. att analysera nyttan och behovet av särskilda satsningar på ett mera uttalat strategiskt upphandlingsarbete.125 Utredningen överväger dessutom behovet av att förstärka den statliga upphandlingsstödjande verksamheten i fråga om uppfölj- ningsåtgärder. Utredningen kommer att noga följa frågan både på nationell nivå och på EU-nivå. Utredningen är medveten om att det redan i dag finns märkningssystem inom olika varugrupper som kan utgöra en lösning i arbetet med att spåra och kontrollera varors ursprung. Vidare kan initiativ av det slag som tagits av SKL Kommentus Inköpscentral vara en effektiv väg att gå.

Utredningen kommer också att följa upp resultatet av de initiativ som tagits på EU-nivå på detta område, som till exempel vad gäller frågan om import av hållbart timmer.126

5.9Förstärkt upphandlingsstöd

5.9.1Intressenternas erfarenheter och synpunkter

Upphandlingsutredningen har i samband med sitt utåtriktade arbete fått kännedom om att det finns omfattande behov av upphandlingsstödjande åtgärder framför allt på det sociala/etiska området men även i viss mån på miljöområdet. Det finns också ett uttalat önskemål om ett sammanhållet stöd eftersom det ofta är svårt för den enskilde upphandlaren att kombinera olika upp- handlingsverktyg och vägledningar. Som redovisats ovan föreligger ett stort behov av hjälp och stöd beträffande spårbarhet och uppföljning, särskilt när det gäller ställda miljö- och etiska krav.

LO och TCO har uttryck ett allmänt önskemål om att Upp- handlingsutredningen bör medverka till att klargöra hur sociala och etiska krav vid offentlig upphandling lämpligen kan utformas. Exempelvis nämner organisationerna att det behövs information om när reglerna om verksamhetsövergång kan bli tillämpliga vid offentliga upphandlingar. Vidare vill man se exempel på hur kraven på efterlevnad av ILO:s kärnkonventioner kan utformas. LO och

125Se avsnitt 4.14.

126Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 995/2010, av den 20 oktober 2010, om fastställande av skyldigheter för verksamhetsutövare som släpper ut timmer och trävaror på marknaden.

230

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

TCO har dessutom lyft frågan om möjligheterna att ställa krav på meddelarskydd i offentliga kontrakt.127

De arbetsintegrerande företagen/sociala företagen har också påtalat behovet av konkret vägledning framför allt om hur särskilda kontraktsvillkor kan utformas i syfte att verka för att företag – som anställer arbetslösa, funktionshindrade eller andra utsatta grupper – ges bättre möjligheter att delta i offentliga upphandlingar.128

Naturvårdsverket har i en enkätundersökning funnit att en viktig orsak till att miljöhänsyn inte tas i den offentliga upp- handlingen beror på osäkerhet om hur miljökrav får utformas i förhållande till det regelverk som styr den offentliga upp- handlingen.129 Miljöstyrningsrådet anger i sin rapport till utred- ningen att det överlag saknas närmare vägledning inom vissa områden, exempelvis hur miljöledningssystem kan komma till användning i upphandlingsprocessen.

Upphandlingsstödjande åtgärder, inklusive information och vägledning, bör inte bara komma upphandlande myndigheter och enheter till godo. Även anbudsgivare och leverantörerna bör få tillgång till hjälp och stöd. Näringslivsorganisationerna har upp- märksammat utredningen på att särskilt de mindre företagen möter svårigheter när det ställs krav på uppföljning av sociala krav och miljökrav i deras underleverantörsled.

5.9.2Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Upphandlingsutredningen överväger att föreslå ytterligare sats- ningar på upphandlingsstödjande åtgärder för att underlätta både för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer att beakta miljö- och sociala hänsyn i samband med upphandling, anbudsgivning och fullgörande av kontrakt. I det sammanhanget kommer Upphandlingsutredningen att föra diskussioner med den pågående Upphandlingsstödsutredningen.

Det bör i sammanhanget nämnas att Justitieministern aviserat avsikten att låta utreda frågan om meddelarskyddet bör utvidgas till privata verksamheter som är finansierade med skattemedel.130

127TCO & LO, Skrivelse till Upphandlingsutredningen, 4 mars 2011, dnr Fi2010:06:2011/8.

128Upphandlingsutredningens möte med Companion, Famna och Pust, 23 februari 2011.

129Naturvårdsverket, Miljöanpassad offentlig upphandling. En fråga om att kunna, vilja och förstå, rapport 2009:6326.

130Beatrice Ask, debattartikel publicerad på ”www.newsmill.se”, 29 juni 2011.

231

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

5.10Gröna innovationer och andra hållbara lösningar

När offentlig upphandling hittills använts för att främja olika miljö- och hållbarhetsmål har fokus främst legat på förbättringar inom existerande strukturer och teknik. Krav har ställts på att exempelvis fordon som upphandlas ska ge lägre CO2-utsläpp eller att IT- utrustning ska vara mer energieffektiv. I Sverige finns flera exempel på hur denna typ av upphandling drivit utvecklingen framåt och samtidigt gett konkurrensfördelar till de företag som varit leveran- törer.

Utmaningarna vad gäller miljömässigt hållbar utveckling har dock accentuerats under senare år. Marginella förbättringar i redan existerande teknik bedöms inte vara tillräckliga. På flera områden, inte minst utsläppen av koldioxid, förväntas reduktionen fram till 2050 behöva uppgå till 80 procent eller mera. Det innebär att det redan i dag finns behov av att överväga helt nya tekniska lösningar som är extremt resurseffektiva och med mycket låga CO2-utsläpp.

5.10.1Vad är transformativa lösningar?

Transformativa lösningar skiljer sig markant från till exempel konventionell miljöteknik. Medan konventionell miljöteknik oftast innebär marginella förbättringar i form av lägre utsläpp eller effektivare resursanvändning är transformativa lösningar sådana som utgår från vad som är globalt hållbart på sikt. De definieras ofta som lösningar som ger samma eller bättre service som konventionell teknik men till ett energi- eller resursutnyttjande som är minst 80% lägre. Transformativa lösningar bygger i stor utsträckning på en underliggande digital infrastruktur som möjliggör dematerialisering och optimal kontroll131. De möjliggör en långsiktig balans mellan produktions- och konsumtions- systemen och den ekologiska basen. Sådana lösningar består i att, med hjälp av innovationer, åstadkomma både tekniksprång och nya sätt att leverera den service som efterfrågas. Fokus riktas mot nya system och lösningar, inte minst inom byggande och infrastruktur, transport och mobilitet, energiproduktion samt produktionen av livsmedel, dvs. områden där omsättningen av energi och material i

131 Med optimal kontroll avses de möjligheter som informationstekniken erbjuder för att i olika sammanhang kontrollera och optimera energi och resursåtgång, exempelvis smarta hus, industriella processer och trafiksystem.

232

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

dag är stor. Exempel på transformativa lösningar kan identifieras på följande områden

•Mobilitet: I stället för pendling med bensinsnåla fordon till arbetsplatsen möjliggöra arbete från valfri plats med hjälp av avancerad informations- och kommunikationsteknik.

•Möten: I stället för fysiska möten och konferenser, med utnyttjande av bl.a. mer bränsleeffektiva flygtransporter, arran- gera virtuella möten, t.ex. videokonferenser.

•Boende: Fokus flyttas från bättre isolerade hus med mer energieffektiv utrustning, till passiva hus som är netto- producenter av el.

•Läsande: Gå från återvunnet och miljömärkt papper till läsning av tidningar/böcker med hjälp av digitala media.

Listan kan göras längre och innehålla allt från nutrition till kulturell inspiration. Det viktiga är att fokusera på vilken tjänst som faktiskt efterfrågas och inte på de verktyg som tidigare använts för att leverera tjänsten eller varan.

5.10.2Intressenternas synpunkter och erfarenheter

Vid ett särskilt seminarium i utredningens regi, arrangerat i samarbete med Ericsson, diskuterades, med deltagare från både företag, forskningsinstitutioner och myndigheter, förutsätt- ningarna att inom den offentliga upphandlingens ram utveckla incitament för transformativa lösningar. Därvid framkom bl.a. att transformativa lösningar uppmuntrar till nya och mer hållbara affärsmodeller. Kommentaren gjordes att dagens offentliga upphandling ofta stöder linjära och produktfokuserade affärs- modeller. Upphandlingen fokuserar på att anskaffa så billiga produkter som möjligt utan att större hänsyn tas till de sammantagna kostnaderna över tid.

Genom att efterfråga en service eller funktion, snarare än en produkt, kan företag uppmuntras att tänka mer långsiktigt och cirkulärt. Det klassiska exemplet är Xerox som gick från att sälja kopieringsapparater till att sälja kopior. Detta innebar att Xerox började designa sina kopieringsapparater i moduler, med syfte att kostnaden över hela livscykeln skulle vara så låg som möjligt. I dag

233

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

finns svenska IT-företag som säljer funktionen ”dokument”, vilket innebär att all information digitaliseras och görs tillgänglig för kunderna oavsett var de fysiskt befinner sig. Nya modeller för mobilitet innebär att distansarbete med avancerat IT-stöd, kollek- tivtrafik och fordonslösningar kombineras för att möta de behov som finns.

En viktig aspekt som många företag lyft fram är betydelsen av transformativa lösningar för att vara attraktiva på snabbt växande marknader i t.ex. Kina och Indien. Dessa länder ser behovet av resurseffektiva lösningar, inte minst av säkerhetspolitiska skäl, eftersom naturresurserna är knappa och föremål för höjda och fluktuerande priser.

Det pågår olika intressanta försök med delvis nya former för offentlig upphandling som fokuserar på hållbara lösningar. Storbritannien har tagit flera initiativ för att öka dialogen mellan myndigheter och företag om vilka långsiktiga mål för hållbarhet som är önskvärda och vilken typ av lösningar som är tänkbara. Bland annat testar man hur upphandlingsprocesser, som enbart ställer upp generella mål av hållbarhetsnatur och inte specificerar prestanda på produktnivå, kan utnyttjas. Bakgrunden till det sistnämnda är erfarenheten att specifika produktkrav ofta kan utgöra ett hinder för innovativa lösningar. Denna synpunkt bekräftas i Miljöstyrningsrådets rapport till utredningen. Miljö- styrningsrådet menar att alltför detaljerade krav vid en upphandling kan vara direkt kontraproduktiva på områden där en snabb teknisk utveckling sker. De kan leda till inlåsningseffekter och till att olika leverantörer avstår från att offerera sina bästa innovativa produkter ur hållbarhetssynpunkt.

5.10.3Upphandlingsutredningens bedömning

Transformativa lösningar skulle enligt utredningen radikalt kunna minska den direkta miljöpåverkan och samtidigt stödja utveck- lingen av en hållbar underliggande infrastruktur. De kan också driva på en mer hållbar affärsutveckling, där innovation, service och tjänster står i centrum. Genom att vara en stor aktör på en rad områden, inte minst vad gäller upphandling av infrastruktur, kan den offentliga upphandlingen medverka till innovativa teknik- språng och nya lösningar genom att göra transformativa lösningar till föremålet för upphandlingen.

234

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

Utvecklingen av transformativa lösningar innebär naturligtvis inte att arbetet för en effektivisering inom gängse system, produkter och arbetsformer ska avslutas. Målet är att sådana ansträngningar kompletteras med ytterligare en nivå. Men istället för att se innovationsfrämjande upphandling som en ny börda, bör beställarna och upphandlarna betraktas som utvecklare av den offentliga sektorn. Det är dock nödvändigt att satsa på bl.a. kompetenshöjande åtgärder för att nå dit.

Enligt Upphandlingsutredningen är funktionskrav att föredra. De leder emellertid till ett merarbete för den upphandlande myndigheten. Det behövs därför vägledning som på ett över- skådligt sätt beskriver motiv och fördelar med att ställa funktions- och prestandakrav. Vägledningen bör även ge praktiska tips och råd om hur upphandlingar med funktions- och prestandakrav kan genomföras.

Ett konkret exempel på nya och innovativa sätt att arbeta utgörs av LCB Healthcare. Det är ett partnerskap mellan Storbritannien, Norge, Polen och Nederländerna för att utveckla kolsnåla bygg- nadslösningar (low-carbon building solutions) inom hälso- sektorn.132

5.10.4Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Upphandlingsutredningen anger i sitt remissvar till regeringen i anledning av kommissionens grönbok att EU-kommissionen bör uppmanas att stödja och skynda på innovation för hållbara lös- ningar som möter de upphandlande myndigheternas behov. Bland annat påtalas att upphandlingsdirektiven bör förtydligas alternativt bör en vägledning tas fram. Vägledningen bör klargöra hur offentlig upphandling kan användas för att stödja innovation för hållbarhet. Vidare föreslår utredningen att kommissionen tar fram goda exempel på hur upphandlande myndigheter kan engagera olika delar av näringslivet i proaktiva samtal kring lösningar på viktiga hållbarhetsproblem. Kommissionen bör också ge förslag på hur myndigheterna genom offentlig upphandling kan bli ligga i frontlinjen vad gäller hållbarhetslösningar.

Regeringen har i sitt grönbokssvar tagit ställning för att kommissionen bör se över regelverket och behovet av vägledning

132 Se ”http://lowcarbon-healthcare.eu/”, hämtad den 26 oktober 2011.

235

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

om exempelvis funktionsupphandling i syfte att stödja innova- tionsupphandling för hållbarhet..

5.10.5Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Upphandlingsutredningen kommer att arbeta vidare för att tydliggöra och belysa konsekvenserna av att upphandla funktion istället för specifika produktkrav. Utredningen är medveten om att funktions- och prestandakrav kan vara svåra att formulera på ett tillfredsställande sätt för att uppfylla principerna om transparens och likabehandling. Ett sätt att närma sig problemet kan vara att satsa på att förtydliga de upphandlingsregler som tillåter informa- tionsutbyte mellan parterna, bl.a. genom förfarandena konkur- renspräglad dialog och förhandlad upphandling, för att säkerställa utformningen av krav som kan ställas för att uppnå bästa prestanda.

5.11Livscykelanalyser

Livscykelanalys (Life Cycle Assessment, LCA) är en metod för att åstadkomma en helhetsbedömning av hur stor en produkts totala miljöpåverkan är. I den mest långtgående definitionen av LCA, ska produktens hela livscykel ingå, redan från råvaruutvinningen, över tillverkningsprocesser och användning av produkten, inklusive samtliga transporter och all energiåtgång i mellanleden. Produktens avfallshantering ska också ingå i beräkningen, ända fram till dess att produkten inte längre existerar. Det brukar sägas att LCA visar en produkts påverkan från vaggan till graven, alternativt från vaggan till vaggan. Det sista gäller i de fall restprodukterna kommer till förnyad användning.

LCA har utvecklats successivt sedan början av 1990-talet och utgör i dag ett ofta använt instrument inom både forskarvärlden och företagen för att bedöma olika produkters miljöpåverkan. Det bör understrykas att LCA inte är ett enhetligt begrepp. Det finns olika metoder för LCA på marknaden, både vad gäller vad som ska omfattas och hur olika typer av miljöpåverkan ska värderas. En jämförelse mellan olika metoder kan vara svår. LCA kan vara ett värdefullt verktyg när en helhetsbedömning av en produkts miljöpåverkan ska göras.

236

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

Begreppet LCA ska inte blandas samman med livscykelkostnad. Det senare handlar om att beräkna en produkts totalkostnad under dess livslängd. I livscykelkostnader ingår investeringskostnader och kostnader för installation samt kostnader för drift och omhänder- tagande när produkten tas ur bruk.

5.11.1Upphandlingsutredningens bedömning

Kommissionen har som nämnts i olika sammanhang delgivit sin syn på vad som är miljöanpassad, hållbar upphandling och särskilt understrukit vikten av att beakta en produkts livscykel.

LCA innehåller som belysts ovan, ett flertal moment och innebär en sammanvägning av ett mycket stort antal faktorer. På några produktområden finns i dag data att tillgå för att göra sådana analyser. Även om kommissionen är tydlig i att företräde ska ges till miljöanpassade produkter förekommer det diskussioner huru- vida ett helhetsgrepp, som LCA är, skulle stå i konflikt med EU- rätten. Här avses framför allt EU-domstolens praxis om att krav som ställs på en produkt måste vara kopplade till kontrakts- föremålet.133 Frågan gäller om det är förenligt med unionsrätten att ställa krav på produktionsprocesser och på transporter av varor. EU-rätten är inte tydlig på denna punkt. I vissa fall är det tillåtet att beakta produktionsprocessen och andra inte.

Från utredningens perspektiv framstår det som viktigt att inte begränsa kraven på en vara eller tjänst till att omfatta bara de tekniska eller funktionsmässiga egenskaperna vid varans eller tjänstens användning. En stor del av produkternas miljöpåverkan kan hänföras till hur de är tillverkade samt till hur avfall och restprodukter hanteras. Slutna kretslopp för ingående material skulle till exempel innebära en stor fördel för den totala miljöbelastningen, både i form av energi- och råvaruanvändning. Att utesluta vissa miljöaspekter i en produkts livscykel skulle kunna medföra stora risker för felaktiga prioriteringar.

133 Se avsnitt 5.4 samt 5.5.

237

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

5.11.2Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

I utredningens remissvar till regeringens i anledning av kommissionens grönbok uppmanas kommissionen att utveckla och precisera möjligheterna att i samband med en upphandling göra en helhetsbedömning av olika produkters och tjänsters hållbarhets- prestanda, t.ex. genom en livscykelanalys.

5.11.3Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Utredningen har för avsikt att noga följa utvecklingen på området beträffande LCA och bistå regeringen i den vidare dialogen med kommissionen och därvid framhålla betydelsen av att kunna välja varor och tjänster vars miljöpåverkan är lägst ur ett livs- cykelperspektiv.

5.12Ställa krav på villkor i nivå med svenska kollektivavtal

Riksdagens tillkännagivande och andra synpunkter

Riksdagen har tillkännagett för regeringen att lagen om offentlig upphandling bör ändras så att krav på villkor enligt svenska kollektivavtal får ställas vid offentliga upphandlingar.134

LO och TCO har uttryckt ett allmänt önskemål om att Upphandlingsutredningen bör medverka till att klargöra hur dessa krav lämpligen bör utformas.

5.12.1Gällande rätt

Upphandlingsregelverket

Gällande lagar, förordningar och kollektivavtal om anställnings- villkor och arbetarskydd, på såväl nationell nivå som unionsnivå, är tillämpliga vid fullgörandet av ett offentlig kontrakt om dessa bestämmelser och tillämpningen av dem överensstämmer med unionsrätten.

134 Se Arbetsmarknadsutskottets betänkande 2010/11:AU3.

238

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

En upphandlande myndighet får i förfrågningsunderlaget upplysa om vilka organisationer som kan lämna anbudssökande och anbudsgivare information om de bestämmelser som gäller vid de tjänster eller byggentreprenader som omfattas av upphandlingen. Om den upphandlande myndigheten har lämnat upplysningar om arbetarskydd och arbetsvillkor ska den begära att anbudssökande eller anbudsgivare bekräftar att hänsyn tagits till bestämmelserna vid utformningen av anbudet.135

Utstationeringsdirektivet och utstationeringslagen

Europaparlamentets och rådets direktiv om utstationering av arbetstagare i samband med tillhandahållande av tjänster136 reglerar framför allt vilket lands arbets- och anställningsvillkor som ska tillämpas när ett företag som är etablerat i en medlemsstat utstatio- nerar arbetstagare i en annan medlemsstat för att tillhandahålla en tjänst där. Medlemsstaterna ska se till att de utstationerade arbets- tagarna garanteras de arbets- och anställningsvillkor i värdlandet som är fastställda i lag eller i allmängiltiga kollektivavtal för arbete som avser byggverksamhet på följande områden, dvs. den s.k. hårda kärnan:

•längsta arbetstid och kortaste vilotid,

•minsta antal betalda semesterdagar per år,

•minimilön,

•villkor för att ställa arbetstagare till förfogande, särskilt genom företag för uthyrning av arbetskraft,

•säkerhet, hälsa och hygien på arbetsplatsen,

•skyddsåtgärder med hänsyn till arbets- och anställningsvillkor för gravida kvinnor och kvinnor som nyligen fött barn samt för barn och unga,

•lika behandling av kvinnor och män samt andra bestämmelser om icke-diskriminerande behandling.137

1356 kap. 12 § LOU och 6 kap. 13 § LUF.

13696/71/EG.

137Artikel 3.1.

239

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

Om en medlemsstat inte har något system för allmängiltig- förklaring av kollektivavtal eller skiljedomar kan den staten i stället, under vissa förutsättningar, utgå från andra typer av kollektivavtal. Kollektivavtalet ska dock gälla allmänt för alla likartade företag inom den aktuella sektorn eller det aktuella arbetet och inom det aktuella geografiska området. Vidare får medlemsstaterna även utgå från kollektivavtal som har ingåtts av de mest representativa arbetsmarknadsorganisationerna på nationell nivå och som gäller inom hela det nationella territoriet. Direktivet hindrar inte att arbets- och anställningsvillkor på andra områden än de som ingår i den hårda kärnan tillämpas, om bestämmelserna rör ordre public.138

Utstationeringsdirektivets bestämmelser genomförs i lagen (1999:678) om utstationering av arbetstagare, utstationeringslagen. Av förarbetena till utstationeringslagen framgår att för svenska förhållanden ska de minimilöner, som en utstationerade arbetstagare har rätt till, återfinnas i ett ”centralt kollektivavtal som tillämpas i hela Sverige på motsvarande arbetstagare i den aktuella branschen.” Det finns enligt förarbetena flera kollektivavtal av sådan karaktär.139 Vidare anges vilka bestämmelser, i bl.a. semester- lagen (1977:480), föräldraledighetslagen (1995:584), diskrimine- ringslagen (2008:567) och arbetstidslagen (1982:673), som hör till den hårda kärnan och ska tillämpas i förhållande till utstationerade arbetstagare. Lagen hindrar inte att arbetsgivare tillämpar bestäm- melser eller villkor som är förmånligare för arbetstagaren än de villkor som följer av angivna lagar.140

EU-domstolens avgörande i Rüffert

Huruvida det är möjligt att genom lagstiftning reglera att krav i kollektivavtal ska gälla vid offentliga upphandlingar, och inte vid motsvarande privata upphandlingar, har bland annat behandlats av EU-domstolen i Rüffert.141

EU-domstolen fick i det aktuella målet en fråga från tysk dom- stol om det är en omotiverad inskränkning i friheten att till- handahålla tjänster142 att en upphandlande myndighet vid en bygg-

138Artikel 3.10, se också EU-domstolens avgörande i mål C-319/06 Kommissionen mot Luxemburg, p. 60 – 66. Med ordre public avses tvingande regler som rör grunderna för den nationella rättsordningen.

139Åtgärder med anledning av Lavaldomen, prop. 2009/10:48.

1405 § utstationeringslagen.

141EU-domstolens avgörande i mål C-346/06, Rüffert.

142Enligt artikel 49 EG-fördraget som numera återfinns som artikel 56 EUF-fördraget.

240

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

entreprenadupphandling, enligt en tysk delstats lag, endast får anta anbud från företag som skriftligen åtar sig att för utförandet av de aktuella tjänsterna betala sina arbetstagare minst den lön som fastställs i det kollektivavtal som är tillämpligt på den ort där tjänsterna utförs.

I målet vid den nationella domstolen var det fråga om ett företag, etablerat i Polen, som med anledning av ett upphandlat byggentreprenadkontrakt, utstationerade arbetstagare143 i den tyska delstaten. Dessa förhållanden innebar enligt EU-domstolen att det s.k. utstationeringsdirektivet (96/71/EG) skulle tillämpas. I utsta- tioneringsdirektivet anges på vilka sätt som minimilöner får fastställas för att gälla för utstationerade arbetstagare. Tyskland har ett system för att allmängiltigförklara kollektivavtal. EU-dom- stolen påtalade att Tyskland är tvungen att hålla sig till det valda systemet, dvs. utgå från de minimilöner som fastställts inom det allmängiltigförklarade kollektivavtalet.

Tyska staten framförde att lagstiftningsåtgärden var motiverad utifrån tvingande skäl av allmänintresse.144 Man anförde som tvingande skäl skyddet av arbetstagare, den självständiga organi- seringen av yrkeslivet genom fackföreningar och den ekonomiska stabiliteten i systemen för social trygghet145. Domstolen ansåg av olika skäl att lagstiftningsåtgärden inte kunde anses motiverad utifrån någon av de angivna intressena. Bland annat påpekades att lagstiftningsåtgärden endast gäller vid offentlig upphandling och inte vid privat upphandling. Medlemsstaten hade enligt domstolen inte motiverat varför enskilda arbetstagare som deltar i utförandet av offentliga kontrakt är mer skyddsvärda än arbetstagare som utför motsvarande arbete i enlighet med kontrakt som tillkommit efter privat upphandling.

Den lagstiftningsåtgärd som den tyska delstaten vidtagit ansågs inte uppfylla utstationeringsdirektivets krav och åtgärden utgjorde därför ett hinder mot tjänsters fria rörlighet.

143Med utstationerad arbetstagare avses varje arbetstagare som under en begränsad tid utför arbete i en annan medlemsstats territorium än där han vanligtvis arbetar.

144Om ett tvingande skäl till allmänintresset föreligger finns under vissa förutsättningar grund för att göra undantag från EU-rättens bestämmelse om bl.a. varor och tjänster fria rörlighet. Se avsnitt 5.7.

145EU-domstolen har i bl.a. mål C-372/04, Watts, funnit åtgärder som vidtas, för att undvika att den ekonomiska balansen i sociala trygghetssystem allvarligt rubbas, kan utgöra ett tvingande skäl av allmänintresset.

241

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

5.12.2Utvärdering och översyn av upphandlingsdirektiven

Utredningen har i sitt remissvar till regeringen med anledning av kommissionens grönbok angett att det behövs ett klargörande avseende hur upphandlingsdirektivens artikel 27 respektive artikel 39 med beaktandesatser ska tolkas i ljuset av EU-domstolens praxis i bl.a. Rüffert och i förhållande till utstationeringsdirektivet och fördraget. Regeringen har i sitt grönbokssvar uppmanat kommis- sionen att lämna ett tydligt klargörande.

5.12.3Upphandlingsutredningens fortsatta arbete

Utstationeringsdirektivet och utstationeringslagen anger hur minimilöner och andra grundläggande arbetsvillkor får fastställas för att gälla i förhållande till arbetsgivare som utstationerar arbetstagare.

Upphandlingsutredningen bedömer att det, med beaktande av utstationeringsdirektivet och utstationeringslagen, finns möjlighet att i offentliga upphandlingar ställa krav på att minimilöner enligt svenska kollektivavtal ska följas vid utförande av byggentre- prenader och andra tjänster146 i Sverige. Vidare finns också ett utrymme för att ställa krav på att de arbetsvillkor som ingår i den hårda kärnan efterlevs. Det är emellertid inte möjligt att genom förändringar av LOU och LUF åstadkomma ökade möjligheter att ställa dylika krav vid upphandlingar som är av gränsöverskridande intresse. Det beror på att de möjligheter eller begränsningar som råder, följer av utstationeringsdirektivet och EUF-fördraget. Mot bakgrund av EU-domstolens dom i Rüffert synes det dessutom vara mycket tveksamt om ensidiga lagstiftningsåtgärder för offentlig upphandling kan anses förenliga med EU-rätten.

Inom det utrymme som finns kan emellertid krav på mini- milöner och arbetsvillkor ställas vid offentliga upphandlingar som avser utförande av en byggentreprenad eller tjänst i Sverige. Sådana krav utformas lämpligen som särskilda kontraktsvillkor (se avsnitt 5.4). Utredningen bedömer att enskilda upphandlande myndig- heter kan behöva hjälp och stöd vid utformningen av dylika kontraktsvillkor. Upphandlingsstödjande åtgärder kommer därför att övervägas.

146 Utstationeringslagen är tillämplig i samband med tillhandahållande av tjänster över gränserna.

242

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

Som tidigare angetts har utredningen för avsikt att närmare analysera upphandlande myndigheters möjligheter att ställa krav som går utöver EU:s minimilagstiftning och harmoniserande lag- stiftning (se avsnitt 5.7). Denna analys kan vara av intresse för upphandlande myndigheter också när det gäller vilka arbets- och anställningsvillkor som kan krävas i enskilda upphandlingar.

Utredningen konstaterar vidare att möjligheterna att ställa krav på minimilöner kan skilja sig åt beroende på om upphandlingen omfattas av upphandlingsdirektiven eller inte. Om det gränsöver- skridande intresset saknas blir enligt EU-domstolens rättspraxis de grundläggande EU-rättsliga principerna inte tillämpliga.147 Låt vara att Sverige valt att reglera att de grundläggande principerna gäller från första kronan vid upphandling enligt LOU och LUF.148 Även denna fråga kan dock komma att belysas ytterligare i utredningens fortsatta arbete (se avsnitt 5.7 och 4.6 om gränserna för direktupphandling).

5.13Arbetsmiljökrav och krav på efterlevnad av ILOs kärnkonventioner vid offentlig upphandling

5.13.1Bestämmelser om arbetsmiljökrav m.m. i upphandlingsregelverket

Den upphandlande myndigheten får ställa krav på arbetsmiljön i form av särskilda kontraktsvillkor när en leverantör utför arbete inom ramen för ett upphandlingskontrakt. De är däremot begränsade till att använda sådana villkor vid upphandlingar som avser tjänster och byggentreprenader samt upphandling av varor som tillverkas på myndighetens eller enhetens beställning. Särskilda kontraktsvillkor reglerar nämligen, som tidigare nämnts, upp- dragets utförande. De särskilda kontraktsvillkoren ska vara förenliga med ickediskriminerings- och proportionalitetsprin- ciperna samt övriga EU-rättsliga grundprinciper. Andra exempel på vad upphandlande myndigheter och enheter får reglera i tillkom-

147EU-domstolens avgörande i mål C-231/03 Coname, punkt 20 och EU-kommissionens tolkningsmeddelande om gemenskapsrättens tillämplighet på upphandlingskontrakt som inte, eller bara delvis, omfattas av direktiven om offentlig upphandling, (2006/C 179/02).

148Sverige har valt att reglera tillämpningen av de grundläggande EU-rättsliga principerna utan att begränsa deras tillämpning till upphandlingar av gränsöverskridande intresse. Se 1 kap. 9 § LOU och 1 kap. 24 § LUF.

243

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

SOU 2011:73

mande kontraktsvillkor är efterlevnad av ILOs kärnkonventioner och antidiskrimineringskrav (se avsnitt 5.5).149

Vidare kan en leverantörs överträdelser av arbets- miljölagstiftning, antidiskrimineringslagstiftning och kärnkonven- tionerna enligt förarbetena till LOU och LUF komma att utgöra grund för att utesluta leverantören ur en upphandling eftersom en sådan överträdelse kan anses utgöra ett brott eller allvarligt fel i yrkesutövningen.150

5.13.2Riksdagens tillkännagivande samt ytterligare förslag och synpunkter

Riksdagen har tillkännagett för regeringen att lagen om offentlig upphandling bör ändras så att arbetsmiljöhänsyn kan tas vid upphandlingar.151

Utredningen om arbetsmiljölagen föreslog att arbetsmiljölagen (1977:1160) skulle kompletteras med bl.a. en skyldighet för både offentliga och privata upphandlare, som inhämtar anbud vid tjänsteupphandlingar som överstiger 1 000 000 kronor, att beakta att de personer som ska utföra arbetet inte får utsättas för risker som kan leda till ohälsa och olycksfall.152 Föreslaget har inte lett till lagstiftning.

LO och TCO har i sin skrivelse till Upphandlingsutredningen påtalat att det bör klarläggas att upphandlande myndigheter vid upphandling där arbetet kan komma att utföras utanför Sverige får ställa krav på att grundläggande ILOs-konventioner efterlevs.

5.13.3Upphandlingsutredningens bedömning och fortsatta arbete

Upphandlingsutredningen konstaterar att det inom ramen för upphandlingsregelverket finns möjligheter att beakta sociala hänsyn med avseende på arbetsmiljö, inklusive beaktande av ILO:s kärnkonventioner och antidiskrimineringsklausuler. Hur stort utrymmet är beror på i vilken mån som upphandlande myndigheter

149Prop. 2006/07:128, s. 200 ff.

15010 kap. 2 § LOU och LUF.

151Arbetsmarknadsutskottets betänkande 2010/11:AU3.

152SOU 2007:43 Bättre arbetsmiljöregler II, s. 117 ff.

244

SOU 2011:73

Offentlig upphandling som samhällspolitiskt styrmedel

får ställa krav som går utöver EU:s minimiregleringar och harmo- niserande bestämmelser på de aktuella områdena.153

Det har påtalats att det föreligger svårigheter för upphandlande myndigheter och enheter att själva utforma de aktuella kraven och i det sammanhanget överväger utredningen att föreslå upphandlings- stödjande åtgärder.

Vidare lyfter utredningen frågan att vissa typer av krav, i exempelvis upphandlingar som rör tillverkning i tredje land, kan vara svåra att följa upp.154

5.14Ställda krav bör även omfatta underentreprenörer

5.14.1Riksdagens tillkännagivande och andra synpunkter

Fullgörandeklausuler är enligt riksdagen effektiva när det gäller anställnings- och arbetsvillkor för arbetstagare som deltar i utförande av kontraktet. I vissa fall är det enligt Riksdagen av vikt att upphandlande myndigheter kan och får kontrollera även underleverantörer.155

LO och TCO anger att det är väsentligt att de arbetsrättsliga villkor som ställs i samband med offentliga upphandlingar även omfattar underleverantörer. De fackliga centralorganisationerna anger att det är viktigt att ställda krav följs upp. Det torde normalt räcka med en relativt översiktlig kontroll eftersom de som arbetar i verksamheten och