sou 2011 69

Till statsrådet Annie Lööf

Regeringen beslutade den 4 februari 2010 att uppdra åt en särskild utredare att överväga bland annat förändringar i de svenska genom- förandereglerna på statsstödsområdet. Samma dag förordnades f.d. hovrättsrådet Per Eklund som särskild utredare.

Som experter i utredningen från och med den 1 april 2010 för- ordnades byråchefen Eva Berndtsson, förbundsjuristen Lena Dalman, universitetslektorn Eva Edwardsson, tidigare stadsadvokaten Jan Gedeborg, rättssakkunnige Petra Jansson, departementssekretera- ren Magnus Lindbäck, rådmannen och docenten i europeisk integra- tionsrätt Ingeborg Simonsson, direktören Anders Stenlund, ämnes- rådet Jan Stockhaus, kanslirådet Björn Strenger, numera justitie- sekreteraren Claes Söderqvist, ämnesrådet Bengt Wennerstein och numera rådmannen Jenny Wennhall. Eva Berndtsson och Petra Jansson entledigades från sina uppdrag från och med den 28 juni 2010 respektive den 8 november 2010. Som experter förordnades från och med den 28 juni 2010 processrådet Mårten Hyltner, från och med den 8 november 2010 kanslirådet Klara Cederlund och från och med den 21 mars 2011 ämnesrådet Johan Lundmark.

Hovrättsassessorn Daniel Jakobsson var sekreterare åt utredningen från den 1 april till den 13 oktober 2010. Hovrättsassessorn Martin Nilsson har varit sekreterare sedan den 1 oktober 2010.

Arbetet har bedrivits i nära samråd med experterna, och de anslu- ter sig till de förslag som lämnas i betänkandet. Vi använder därför vi-form i betänkandet.

Innehåll

Förkortningar.....................................................................		13
Sammanfattning ................................................................		15
Summary ..........................................................................		21
Författningsförslag .............................................................		29
1	Förslag till lag (2012:00) om tillämpningen av
	Europeiska unionens statsstödsregler.....................................	29
2	Förslag till lag om ändring i lagen (1970:417) om
	marknadsdomstol m.m. ...........................................................	38
3	Förslag till lag om ändring i lagen (2005:590) om insyn
	i vissa finansiella förbindelser m.m. ........................................	40
4	Förslag till förordning om ändring i förordningen
	(1988:764) om statligt stöd till näringslivet ...........................	41
5	Förslag till förordning om ändring i förordningen
	(1992:1094) om avgifter vid Kronofogdemyndigheten.........	42
6	Förslag till förordning om ändring i förordningen
	(1998:996) om sysselsättningsbidrag......................................	43
7	Förslag till förordning om ändring i förordningen
	(2007:61) om regionalt investeringsstöd................................	44

8Förslag till förordning om ändring i förordningen (2008:437) om statligt stöd av mindre betydelse inom

sektorn för produktion av jordbruksprodukter och
fiskerisektorn ...........................................................................	45
	5

Innehåll		SOU 2011:69
9	Förslag till förordning om ändring i förordningen
	(2008:820) om statligt stöd till kreditinstitut.........................	46
10	Förslag till förordning om ändring i förordningen
	(2009:19) om lån till företag i fordonsindustrin ....................	47
11	Förslag till förordning om ändring i förordningen
	(2009:41) om statlig finansiering genom Almi
	Företagspartner AB och bolag som ingår i dess koncern ......48
12	Förslag till förordning om ändring i förordningen
	(2009:268) om statlig finansiering genom
	Innovationsbron AB och dess dotterbolag.............................	49
13	Förslag till förordning om ändring i förordningen
	(2009:689) om statligt stöd till solceller .................................	50

14Förslag till förordning om ändring i förordningen (2009:938) om statligt stöd till åtgärder för produktion, distribution och användning av biogas och andra

förnybara gaser .........................................................................

15Förslag till förordning om ändring i förordningen (2010:1080) med instruktion för Styrelsen för

	internationellt utvecklingssamarbete (Sida) ...........................	52
16	Förslag till förordning om ändring i förordningen
	(2011:192) om statsbidrag för entreprenörskap i skolan.......	53
1	Utredningens uppdrag och arbete.................................	55
1.1	Uppdraget.................................................................................	55
1.2	Utredningens arbete.................................................................	55
1.3	Betänkandets disposition.........................................................	56
2	Inledning i statsstödsdelen ..........................................	59
2.1	Bakgrund...................................................................................	59
2.2	Uppdraget i statsstödsdelen ....................................................	59
2.3	Terminologi ..............................................................................	60
6

SOU 2011:69 Innehåll

3	EU-rätt......................................................................		63
3.1	Inledning...................................................................................		63
3.2	Några EU-rättsliga principer...................................................		63
	3.2.1 Unionsrättens förhållande till nationell rätt ...............		63
	3.2.2 Enskildas rätt till skadestånd .......................................		65
	3.2.3 Skydd för enskildas rättigheter....................................		66
	3.2.4 EU-rättsliga krav på förfarandet vid nationella
		domstolar ......................................................................	74
3.3	EUF-fördragets bestämmelser om statligt stöd.....................		76
	3.3.1	Inledning .......................................................................	76
	3.3.2 När anses en åtgärd som statligt stöd?........................		76
	3.3.3 Undantag från förbudet mot statligt stöd...................		80
3.4	Förfaranden för granskning av stöd........................................		82
	3.4.1	Inledning .......................................................................	82
	3.4.2 Förfaranden beträffande nytt stöd ..............................		83
	3.4.3 Förfarandet vid olagligt stöd........................................		83
	3.4.4 Förfaranden rörande befintliga stödordningar ...........		86
	3.4.5	Undantag från anmälningsplikten ...............................	87

3.5EU-rättens krav på nationella regelverk vid stöd i strid

	med fördraget...........................................................................		88
	3.5.1	Inledning .......................................................................	88
	3.5.2	Stödgivarens skyldigheter ............................................	89
	3.5.3	Stödmottagarens rättsställning ....................................	93
	3.5.4	Tredje mans rättsställning..........................................	103
	3.5.5 Det nationella förfarandet vid tvister om olagligt
		statsstöd ......................................................................	109
	3.5.6	Sammanfattning..........................................................	115
4	Svenska bestämmelser..............................................		117
4.1	Inledning.................................................................................		117
4.2	Några bestämmelser i kommunallagen.................................		117
4.3	Några bestämmelser i förvaltningslagen...............................		119
4.4	Rättsprövning.........................................................................		120
4.5	Svenska regler om normprövning .........................................		122
			7

Innehåll

SOU 2011:69

4.6Lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska

unionens statstödsregler ........................................................

124

4.7Förordningen (1988:764) om statligt stöd till

	näringslivet..............................................................................	125
5	Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar
	samt kommissionsärenden beträffande Sverige ............	127
5.1	Inledning.................................................................................	127
5.2	Energiskattefallet....................................................................	127
5.3	Årefallet ..................................................................................	129
5.4	Årjängsfallet............................................................................	131
5.5	Karlskronamålet .....................................................................	133
5.6	Uppsala Arena ........................................................................	136

5.7Bredbandsutbyggnad i Stockholms kommunala

	bostadsföretag ........................................................................	138
5.8	Renovamålet ...........................................................................	141
5.9	Kanal 5 mot TV4 ....................................................................	142
5.10	Skywaysmålet .........................................................................	145
5.11	Huvudstadens Golf Service AB mot Staten genom
	Justitiekanslern.......................................................................	148
5.12	NDSHT Nya Destination Stockholm Hotell &
	Teaterpaket AB.......................................................................	150
5.13	Metromålet .............................................................................	153
5.14	JCDecaux Sverige AB mot staten genom
	Justitiekanslern.......................................................................	156
6	Överväganden...........................................................	159
6.1	Inledning.................................................................................	159
6.2	Stödgivarens och stödmottagarens skyldigheter..................	160
8

SOU 2011:69		Innehåll
6.2.1	Inledning .....................................................................	160
6.2.2	Genomförandeförbud ................................................	160
6.2.3	Återbetalningsskyldighet ...........................................	160
6.2.4 Möjlighet att göra gällande rätt till stöd i strid
	med genomförandeförbudet ......................................	166
6.2.5	Återkrav ......................................................................	171
6.2.6	En ny lag......................................................................	182

6.3Tillgodoses tredje mans rätt till effektiva rättsmedel

i svensk rätt?...........................................................................	182
6.3.1 Inledning .....................................................................	182

6.3.2Tredje mans möjligheter enligt svensk rätt att hindra att stöd lämnas i strid med genomförande-

förbudet.......................................................................	184
6.3.3 Tredje mans möjligheter enligt svensk rätt att få
till stånd återbetalning eller återkrav av stöd som
lämnats i strid med genomförandeförbudet..............	205
6.3.4 Tredje mans möjligheter till interimistiska
åtgärder........................................................................	212
6.3.5 Rätt till skadestånd .....................................................	216
6.3.6 Uppfyller de rättsmedel som svensk rätt erbjuder
på statstödsområdet effektivitetskravet? ..................	219

6.4Hur ska unionsrättens krav på effektiva rättsmedel för

vissa enskilda uppfyllas? ........................................................		228
6.4.1	Inledning .....................................................................	228
6.4.2 Några frågor kring valet av domstolsslag..................		230
6.4.3 Uttryckligt undantag från förbudet mot talan om
	tredje mans rätt...........................................................	236
6.4.4 Effektiva rättsmedel för att hindra att olagligt
	stöd lämnas..................................................................	237
6.4.5 Effektivt rättsmedel för att få till stånd återkrav
	av olagligt stöd ............................................................	249
6.4.6	Interimistiska åtgärder ...............................................	254
6.4.7	Rätt till skadestånd .....................................................	258
6.5 Rättegången i mål om olagligt stöd.......................................		261
6.5.1 Vilka domstolar bör handlägga mål om olagligt
	statligt stöd?................................................................	261
6.5.2	Indispositivitet............................................................	266
6.5.3	Gemensam handläggning ...........................................	269
6.5.4	Tingsrättens sammansättning ....................................	270
		9

Innehåll	SOU 2011:69
6.5.5 Överklagande av beslut under rättegång	...................272
6.5.6 Rättegångskostnader...................................................	273

6.6En ny lag om tillämpningen av Europeiska unionens

	statsstödsregler.......................................................................		276
6.7	Regeringskansliets tillgång till uppgifter, m.m.....................		276
	6.7.1 Regeringskansliets tillgång till uppgifter ...................		276
	6.7.2	Europeiska kommissionens kontrollbesök ...............	278
7	Tillsyn, kontroll och sanktioner...................................		279
7.1	Inledning.................................................................................		279
7.2	Kontrollmekanism i ett EU-perspektiv ................................		280
	7.2.1	Allmänna grundläggande principer............................	280
	7.2.2 Särskilt om tillsyn m.m. av EU:s statsstödsregler.....		280
7.3	Förslag om inrättande av en svensk tillsynsmyndighet .......		281

7.4Tillsyn och kontroll inom marknadsrätten och

	angränsande rättsområden .....................................................		283
7.5	Överväganden.........................................................................		284
8	Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn
	i vissa finansiella förbindelser m.m.............................		291
8.1	Inledning.................................................................................		291
8.2	Gällande ordning....................................................................		292
	8.2.1	Transparensdirektivet .................................................	292
	8.2.2	Svenska regler..............................................................	292

8.3Överväganden som låg bakom införandet av kravet

	på revisorsgranskning.............................................................	296
	8.3.1 Synpunkter som hade framkommit vid remiss-
	behandlingen av förslaget till transparenslagen.........	296
	8.3.2 Regeringens överväganden .........................................	297
8.4	Konkurrensverkets skrivelse till Näringsdepartementet .....	299
8.5	Hearing ...................................................................................	301
8.6	Överväganden och förslag .....................................................	305
10

SOU 2011:69 Innehåll

9	Undantag från självkostnadsprincipen ........................		309
9.1	Inledning.................................................................................		309
9.2	Regleringen av kommunal näringsverksamhet.....................		310
	9.2.1	Den kommunala kompetensen..................................	310
	9.2.2	Självkostnadsprincipen...............................................	311

9.3Överväganden som gjorts i lagstiftningssammanhang

	och av andra utredningar .......................................................	315
9.4	Synpunkter som framkom vid hearingen .............................	324
9.5	Överväganden ........................................................................	332
10	Ikraftträdande m.m. .................................................	337
10.1	Ikraftträdande ........................................................................	337
10.2	Övergångsbestämmelser........................................................	337
11	Förslagens konsekvenser ...........................................	341
11.1	Inledning.................................................................................	341
11.2	Förslagen i statsstödsdelen....................................................	342
11.3	Revisorsintyg enligt transparenslagen ..................................	343
11.4	Självkostnadsprincipen ..........................................................	344
12	Författningskommentar .............................................	345
12.1	Förslaget till lag (2012:00) om tillämpningen av
	Europeiska unionens statsstödsregler...................................	345
12.2	Förslag till lag om ändring i lagen (2005:590) om insyn
	i vissa finansiella förbindelser m.m. ......................................	364
12.3	Övriga lagar ............................................................................	364
Källförteckning ................................................................		365

Förkortningar

Ds	departementsserien
EG	Europeiska gemenskapen/Europeiska
	gemenskaperna
EG-fördraget	fördraget om upprättandet av
	Europeiska gemenskapen
EGT	Europeiska gemenskapernas officiella
	tidning (numera EUT)
EU	Europeiska unionen
EU-fördraget	fördraget om Europeiska unionen
EUF-fördraget	fördraget om Europeiska unionens
	funktionssätt
EU-domstolen	domstolen vid Europeiska unionens
	domstol
Europakonventionen	europeiska konventionen den 4 novem-
	ber 1950 om skydd för de mänskliga
	rättigheterna och de grundläggande fri-
	heterna
EUT	Europeiska unionens officiella tidning
	(tidigare EGT)
f.	följande sida

Förkortningar SOU 2011:69

ff.	följande sidor
kommissionen	Europeiska kommissionen
NJA	Nytt juridiskt arkiv, avd. 1
procedurförordningen	rådets förordning (EG) nr 659/1999 av
	den 22 mars 1999 om tillämpningsföre-
	skrifter för artikel 93 i EG-fördraget
prop.	proposition
REG	Rättsfallssamling från Europeiska
	gemenskaperna domstol och
	förstainstansrätt
REU	Rättsfallssamling från Europeiska
	unionens domstol och tribunal
RÅ	Regeringsrättens årsbok
SOU	Statens offentliga utredningar
tillämpningsförordningen	kommissionens förordning (EG)
	nr 794/2004 av den 21 april 2004 om
	genomförande av rådets förordning (EG)
	nr 659/1999 om tillämpningsföreskrifter
	för artikel 93 i EG-fördraget
tribunalen	tribunalen vid Europeiska unionens
	domstol
2009 års meddelande	kommissionens meddelande med kom-
	missionens tillkännagivande om natio-
	nella domstolars tillämpning av reglerna
	om statligt stöd (EUT C 85, 9.4. 2009,
	s. 1)

Sammanfattning

Utredningsuppdraget

Vårt uppdrag har bestått av tre delar. Den första delen avser EU- rättens förbud mot statligt stöd som inte har godkänts av Euro- peiska kommissionen, den andra delen reglerna om revisorsintyg i lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. och den tredje delen tillämpningen av den kommunala självkostnads- principen i vissa fall.

EUF-fördragets genomförandeförbud och svensk rätt

EU-rättens statsstödsregler

Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) innehåller bland annat regler som ska säkerställa en väl fungerande konkurrens inom den inre marknaden. Bland dessa regler finns be- stämmelser om statligt stöd. Dessa återfinns i artiklarna 107–109 i EUF-fördraget och har till syfte att förhindra att konkurrensförhål- landena inom unionen snedvrids genom att medlemsstaterna otill- börligt gynnar vissa företag eller viss produktion ekonomiskt.

Enligt artikel 107.1 i EUF-fördraget är statligt stöd som utgångs- punkt förbjudet. Det kan emellertid vara möjligt att lämna statligt stöd som är förenligt med den inre marknaden. Dock får stödet i så fall som huvudregel lämnas först sedan det anmälts till Europeiska kommissionen och kommissionen har godkänt det. Detta s.k. genom- förandeförbud föreskrivs i artikel 108.3 sista meningen i EUF-för- draget. Statligt stöd som lämnas utan att det godkänts av kommis- sionen kallas för olagligt stöd.

Med statligt stöd avses stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, som hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag och som påverkar handeln mellan med-

Sammanfattning

SOU 2011:69

lemsstaterna. Med statligt stöd avses inte endast stöd som ges av staten på central nivå, utan även kommuner, landsting och offentligt ägda bolag kan lämna statligt stöd. Det är inte bara direkta bidrag som kan vara statligt stöd, utan förbudet träffar även andra åtgärder som gynnar vissa företag ekonomiskt, t.ex. skattelättnader, försälj- ningar under marknadspris, borgensåtaganden utan någon marknads- mässig borgensavgift och kapitaltillskott utan krav på marknadsmässig avkastning.

EUF-fördragets statsstödregler innebär inte endast att statligt stöd inte får lämnas om det inte först har godkänts av kommissionen. Av EU-domstolens rättspraxis framgår att medlemsstaterna också är skyldiga att kräva tillbaka stöd som lämnats utan kommissionens godkännande och att stödmottagaren är skyldig att betala tillbaka stödet jämte ränta.

Genomförandeförbudet har av EU-domstolen ansetts ha s.k. direkt effekt, vilket innebär att det kan åberopas av vissa enskilda, i första hand konkurrenter, inför nationella domstolar. Konkurren- ter till stödmottagare ska därför ha tillgång till effektiva rättsmedel som kan säkerställa att konkurrenssituationen inte förändras genom otillåtet statligt stöd. De ska kunna hindra ett stöd som är på väg att lämnas genom att vända sig till domstol med yrkande om att stö- det omedelbart stoppas. De ska också genom en talan vid domstol kunna utverka att stödet betalas tillbaka. Konkurrenter som har lidit skada av att olagligt stöd har lämnats kan också ha rätt till ersätt- ning för skadan.

Kommissionens roll på statsstödsområdet består inte endast i att pröva anmälningar av planer på statligt stöd, utan kommissionen över- vakar också att det inte lämnas stöd i strid med genomförandeför- budet. Om stöd lämnas i strid med det förbudet kan kommissionen besluta att medlemsstaten ska återkräva stödet. Stödet ska emeller- tid återkrävas även utan ett sådant beslut.

Vilka lagändringar bör göras?

Vi föreslår att det införs en ny lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler. Den lagen ska innehålla regler om stöd- givares och stödmottagares skyldigheter när stöd är på väg att lämnas eller har lämnats i strid med genomförandeförbudet. Av dessa regler ska framgå att den som har tagit emot olagligt stöd ska betala till-

SOU 2011:69

Sammanfattning

baka stödet jämte ränta och att den som har lämnat olagligt stöd ska återkräva stödet.

Den föreslagna lagen innehåller också rättegångsbestämmelser i mål om olagligt stöd. Bestämmelserna gäller dels talan som en stöd- givare väcker om att en stödmottagare ska betala tillbaka olagligt stöd, dels talan som konkurrenter till stödmottagaren väcker. När det gäller konkurrenters talan så kan det vara fråga om talan om för- bud att lämna olagligt stöd, talan om återbetalning av olagligt stöd, talan om återkrav av sådant stöd och talan om skadestånd till följd av sådant stöd.

Beträffande konkurrenters talan syftar rättegångsreglerna till att komma till rätta med vissa problem som är en följd av att tvisterna rör tre intressenter, nämligen konkurrenten, stödgivaren och stöd- mottagaren. Konkurrenten ska ha tillgång till effektiva rättsmedel samtidigt som en påstådd stödmottagare ska ha rätt till en rättvis rättegång. Utgångspunkten i svensk rätt är att det inte är möjligt att föra en talan om annans rätt, en s.k. tredjemansstalan. Enligt den huvudregeln är det därför inte möjligt att föra talan om att någon ska betala till en tredje person eller en talan om förbud för en annan att göra något gentemot en tredje person. Genom den föreslagna lagen görs uttryckliga undantag från detta förbud. En konkurrent kommer därför att kunna föra talan dels mot en stödmottagare om att denne ska betala tillbaka olagligt stöd till stödgivaren, dels mot en stödgivare om att denne ska antingen förbjudas att lämna stöd till en stödmottagare eller återkräva olagligt stöd från mottagaren.

Vi föreslår också att en konkurrent till ett företag som är på väg att få olagligt stöd ska kunna samtidigt väcka talan mot stödgivaren och stödmottagaren om förbud att genomföra stödet. Därigenom tillgodoses dessa parters rätt till en rättvis rättegång samtidigt som konkurrenten får tillgång till ett effektivt rättsmedel eftersom domen får rättskraft mot alla tre parterna.

Vi föreslår vidare att det ska vara möjligt för en konkurrent till en stödmottagare att föra talan mot stödgivaren om fastställelse av att stödgivaren är skyldig att återkräva olagligt stöd. Därigenom görs avkall på vanliga krav på att ett yrkande ska vara bestämt eftersom konkurrenten inte behöver ange från vem som stödgivaren ska åter- kräva stöd. Vid stödordningar som har lett till stöd till väldigt många företag kan det nämligen vara orimligt svårt för konkurrenten att ange vilka företag som har fått stöd.

Om en konkurrent väcker en förbudstalan mot endast stödgiva- ren eller väcker en återkravstalan mot en stödgivare så har domen

Sammanfattning

SOU 2011:69

inte rättskraft mot den hävdade stödmottagaren. Eftersom domen trots detta kan ha negativa verkningar för den hävdade stödmottaga- ren föreslår vi att denne ska ha möjlighet att inträda i rättegången som medpart på svarandesidan när sådan talan väckts.

Mål avseende olagligt stöd rör särpräglade juridiska frågor som kräver särskild juridisk kompetens. Sådana mål har många berörings- punkter med vissa mål enligt konkurrenslagen. Vi föreslår därför att mål avseende olagligt stöd ska prövas i samma ordning som kon- kurrensmål som Stockholms tingsrätt prövar som första instans. Talan om förbud att lämna olagligt stöd, om återbetalning av olagligt stöd, om fastställelse av skyldighet att återkräva olagligt stöd och om er- sättning för skada som uppkommit genom att olagligt stöd lämnats ska därför väckas vid Stockholms tingsrätt. En skadeståndstalan får även väckas vid en tingsrätt som är behörig enligt rättegångsbalkens behörighetsregler. Överklagande av Stockholms tingsrätts domar och beslut i sådana mål ska ske hos Marknadsdomstolen. Stockholms tingsrätts sammansättning i sådan mål ska motsvara dess samman- sättning i konkurrensmål. Vid huvudförhandling i mål avseende olag- ligt stöd ska tingsrätten därför bestå av två lagfarna domare och två ekonomiska experter.

Reglerna om revisorsintyg i lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

Vi har också haft i uppdrag att pröva om kraven på revisorsintyg i lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. (trans- parenslagen) bör avskaffas eller ändras. Den lagen har antagits för att genomföra Europeiska kommissionens direktiv 80/723, det s.k. transparensdirektivet. Syftet med direktivet och lagen är att kom- missionen ska få insyn i de finansiella förbindelserna mellan det all- männa och offentliga företag. Denna insyn ska underlätta kommis- sionens tillämpning av EUF-fördragets konkurrensregler, särskilt statsstödsreglerna. För att uppnå detta syfte uppställs i direktivet och lagen vissa krav på de aktuella företagens redovisning. Bestämmel- serna innebär att företagen ska tydligt redovisa bland annat vilka offentliga medel som det allmänna har tillfört verksamheten och hur medlen har använts (öppen särredovisning). Lagen innebär också att företag som bedriver såväl ekonomisk verksamhet med ett legalt monopol eller liknande särställning som annan affärsverksamhet ska särredovisa intäkter och kostnader för de båda områdena (separat

SOU 2011:69

Sammanfattning

redovisning). I transparenslagen föreskrivs att företagets revisor ska granska om lagens redovisningskrav har följts och utfärda ett intyg över granskningen. I transparensdirektivet föreskrivs inte ett sådant krav på granskning eller intyg.

Anledningen till att vi har fått i uppdrag att utreda om revisors- kravet ska tas bort eller ändras är att företagens revisorer har uttalat stor tveksamhet inför att utfärda intygen.

Vi har kunnat konstatera att det grundläggande problemet med regleringen är att det är oklart vad som menas med öppen och sepa- rat redovisning. De redovisningsskyldiga företagen vet därför inte vilka krav som ställs på deras redovisning. Eftersom det inte finns klara och detaljerade föreskrifter för hur redovisningen ska ske, är det inte möjligt att göra en revision av att redovisningsskyldigheten har fullgjorts. Det är emellertid inte lämpligt att komplettera trans- parenslagen med myndighetsföreskrifter om redovisningens utform- ning.

Den granskning som revisorerna gör är alltså endast en översikt- lig granskning och kan inte vara mer ingående än så. Den översikt- liga granskningen har emellertid ett värde. Vi anser därför att kravet på revisorsgranskning och revisorsintyg inte ska tas bort. Vi före- slår emellertid att transparenslagens krav på granskning ändras så att det motsvarar den granskning som är möjlig för revisorerna att göra, nämligen en översiktlig granskning.

Ett generellt undantag från den kommunala självkostnadsprincipen

Vi har slutligen haft i uppdrag att utreda om det för kommunernas frivilliga näringsverksamhet behövs ett generellt undantag från den kommunala självkostnadsprincipen enligt 8 kap. 3 c § kommunal- lagen. I den bestämmelsen föreskrivs att kommuner och landsting inte får ta ut högre avgifter än som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som kommunen eller landstinget tillhanda- håller (självkostnaden). Självkostnadsprincipen innebär inte någon skyldighet att avgiftsfinansiera en verksamhet, utan kommunen har frihet att i stället låta verksamheten skattefinansieras. Självkostnads- principen innebär alltså endast en maximinivå, inte någon minimi- nivå för avgiftsuttaget. Syftet med självkostnadsprincipen är främst att skydda kommunmedlemmarna mot monopolprissättning.

Sammanfattning

SOU 2011:69

Frågan om ett generellt undantag från självkostnadsprincipen har utretts många gånger under de senaste 20 åren, senast 2007 av Kommunala kompetensutredningen. Dessa utredningar har kommit fram till att kommunal näringsverksamhet på konkurrensutsatta marknader som drivs enligt självkostnadsprincipen leder till sned- vriden konkurrens och därmed samhällsekonomiska förluster. De har mot den bakgrunden dragit slutsatsen att kommunal näringsverk- samhet på konkurrensutsatta marknader bör undantas från självkost- nadsprincipen. För att få fram ett kompletterande och uppdaterat underlag har vi anordnat en hearing med bland annat företrädare för näringslivsorganisationer, Konkurrensverket och Sveriges Kom- muner och Landsting.

Vi har konstaterat att självkostnadsprincipen syftar främst till att skydda kommunmedlemmarna mot överprissättning i kommu- nala verksamheter där kommunerna har monopol. På marknader med fungerande konkurrens finns inte denna anledning att behålla själv- kostnadsprincipen.

Enligt vår uppfattning skulle den främsta anledningen att göra undantag från självkostnadsprincipen vara att kommunal närings- verksamhet som drivs enligt självkostnadsprincipen drabbar konkur- renterna på ett sätt som inte är önskvärt. Vid vår hearing har både Konkurrensverket, som ska verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet, och olika näringslivsorganisationer som företräder just de konkurrenter som skulle skyddas genom ett undan- tag förklarat att självkostnadsbaserad kommunal näringsverksamhet i viss mån är konkurrenssnedvridande men att problemet inte är så stort att det motiverar ett undantag. Enligt Konkurrensverket och näringslivsorganisationerna har de senaste årens utveckling dessutom gjort frågeställningen allt mindre relevant. De anser därför att nack- delarna med ett generellt undantag klart överväger fördelarna och att det inte bör införas ett sådant undantag. Sveriges Kommuner och Landsting är av samma uppfattning, om än i viss mån av andra skäl.

Särskilt med hänsyn till att Konkurrensverket och näringslivs- organisationerna är tydliga med att de anser att det inte finns något behov av ett generellt undantag från självkostnadsprincipen har vi dragit slutsatsen att något sådant undantag inte behövs.

Konkurrensverket och näringslivsorganisationerna har dessutom anfört att ett sådant undantag skulle kunna få negativa konsekven- ser. Sveriges Kommuner och Landsting har anfört att frågan inte kan ses isolerad. Vi anser därför att det inte bör göras något generellt undantag från den kommunala självkostnadsprincipen.

Summary

Remit of the Inquiry

Our remit consisted of three parts. The first part concerned the prohibition by EU law of state aid that has not been approved by the European Commission, the second part concerned the regu- lations on audit certificates contained in the Insight into Certain Financial Relations and Related Matters Act (2005:590), and the third part concerned application of the local government prime cost prin- ciple in certain cases.

Treaty on the Functioning of the European Union standstill obligation and Swedish law

EU law state aid rules

The Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU) contains rules aimed at ensuring well-functioning competition in the internal market. Among these rules are provisions on state aid. These are found in Articles 107–109 of the TFEU and are intended to prevent the distortion of competition in the EU by Member States giving improper economic favours to certain undertakings or the production of certain goods.

Under Article 107(1) of the TFEU, the basic premise is that state aid is prohibited. Nonetheless, it may be possible for a state to grant aid that is compatible with the internal market. However, as a rule, the aid can then only be granted after it has been reported to the European Commission, and the Commission has approved it. This standstill obligation is stated in Article 108(3), final sentence of the TFEU. State aid that is granted without having been approved by the Commission is called ‘unlawful aid’.

Summary

SOU 2011:69

State aid is aid granted by a Member State or through state resources which threatens to distort competition by favouring cer- tain undertakings and which affects trade between Member States. State aid not only refers to aid granted by a state at central level; municipalities, county councils and publicly owned companies can also provide state aid. State aid is not limited to direct grants; the prohibition also covers other measures that give economic favour to certain undertakings, such as tax relief, sales below market prices, guarantee commitments without a market value guarantee fee and capital contributions without requiring market value returns.

The TFEU state aid rules not only mean that state aid may not be granted unless it has received prior approval by the Commission. Case law from the Court of Justice of the European Union shows that Member States are also required to order the recovery of aid granted without the approval of the Commission, and that the beneficiary is required to repay the aid plus interest

The Court of Justice has considered the standstill obligation to have a direct effect, which means that it can be cited by certain individuals, primarily competitors, before national courts. Compe- titors to beneficiaries are therefore to have access to effective legal remedies that can ensure the competitive situation is not changed by unlawful state aid. They are to be able to prevent aid in the process of being granted by presenting a motion to a court that the aid be immediately stopped. They are also to be able to institute court action to require the repayment of the aid. Competitors that have suffered damages by the fact that unlawful aid was granted may also have the right to compensation for the damages.

The Commission’s role regarding state aid is not confined to examining notifications of plans concerning state aid; the Com- mission also monitors to ensure that aid is not granted in violation of the standstill obligation. If this occurs, the Commission can de- cide that the Member State is to recover the aid. However, the aid is to be recovered even if such a decision is not taken.

What legislative amendments should be made?

We propose the introduction of a new act concerning application of the European Union’s state aid rules. The act should contain regulations concerning the responsibilities of providers and bene- ficiaries when aid is in the process of being granted or has been

SOU 2011:69

Summary

granted in violation of the standstill obligation. These rules should make clear that anyone who has received unlawful aid is to repay the aid plus interest, and that the party that has granted the un- lawful aid is to recover the aid.

The proposed act also contains procedural provisions in cases concerning unlawful aid. These provisions cover legal action brought by a provider concerning repayment of unlawful aid by a bene- ficiary, and actions brought by a competitor of a beneficiary. Actions brought by a competitor can deal with a prohibition on granting unlawful aid, the repayment of unlawful aid, the recovery of such aid and damage claims resulting from such aid.

With regard to actions brought by competitors, the procedural provisions aim to deal with certain problems that result from the fact that the disputes concern three stakeholders, i.e. the compe- titor, the provider and the beneficiary. The competitor is to have access to effective legal remedies, while an alleged beneficiary is to have the right to a fair trial. The premise in Swedish law is that it is not possible to bring an action regarding another party’s rights, i.e. third party action. Under the general rule, it is therefore not possible to initiate an action seeking to have someone pay a third party, or a prohibition on someone else to do something with regard to a third party. The proposed act provides explicit exemp- tions from this prohibition. A competitor will therefore be able to bring an action against a beneficiary seeking to have him or her re- pay unlawful aid to the provider, or bring an action against a pro- vider seeking to have them either be prohibited from granting aid to a beneficiary or recover unlawful aid from the beneficiary.

We also propose that a competitor to a company that is in the process of receiving unlawful aid should be able to bring an action against the provider and the beneficiary at the same time, seeking a prohibition on implementing the aid. This would satisfy these parties’ right to a fair trial, while the competitor would gain access to an effective legal remedy since the decision would have legal force with respect to all three parties.

In addition, we propose that it should be possible for a compe- titor to a beneficiary to bring an action against the provider, seeking a declaration that the provider is obliged to recover unlawful aid. This would waive the normal requirement that an action must be specific, since the competitor does not need to state from whom the provider is to recover the aid. This is because it can be un- reasonably difficult for the competitor to state which companies

Summary

SOU 2011:69

have received aid in schemes that have resulted in aid being granted to a large number of companies.

If a competitor brings an action for a prohibition solely against the provider, or brings an action for recovery against a provider, the decision does not have legal force as regards the alleged bene- ficiary. Since the decision can have a negative impact on the alleged beneficiary despite this, we propose that the beneficiary should have the option of joining the proceedings as a party with the defence when the action is initiated.

Cases regarding unlawful aid deal with distinctive legal issues that require special legal expertise. Such cases have many points in common with certain cases under the Competition Act. We there- fore propose that cases concerning unlawful aid should be examined in the same order as competition cases that the Stockholm District Court examines as the court of first instance. Actions concerning prohibitions on granting unlawful aid, repayment of unlawful aid, a declaration of an obligation to recover unlawful aid and compen- sation for damages caused by granting unlawful aid should there- fore be brought before the Stockholm District Court. An action concerning damages may also be brought before a district court that is competent under the Swedish Code of Judicial Procedure’s rules on competence. Appeals against judgments and decisions by the Stockholm District Court in such cases shall be addressed to the Swedish Market Court. The composition of the Stockholm District Court in such cases should correspond to its composition in com- petition cases. During the main hearing in a case concerning unlaw- ful aid, the district court should therefore consist of two legally trained judges and two economic experts.

The regulations on audit certificates in the Insight into Certain Financial Relations and Related Matters Act (2005:590)

Our remit also included examining whether the requirement on audit certificates in the Insight into Certain Financial Relations and Related Matters Act (2005:590) (the ‘Transparency Act’) should be abolished or amended. This Act was adopted in order to implement European Commission Directive 80/723/EEC, known as the Transpa- rency Directive. The aim of the Directive and the Act is that the Commission is to have insight into the financial relations between

SOU 2011:69

Summary

public authorities and public undertakings. This insight is to facili- tate the Commission’s application of the TFEU competition rules, particularly the rules on state aid. To achieve this aim, certain re- quirements are stated in the Directive and in the Act concerning the accounts of the relevant undertakings. The provisions mean that the undertakings are to clearly account for public funds that have been provided to the undertaking by public authorities and how the funds have been used (transparent accounting separation). The Act also means that undertakings that conduct both economic activities with a legal monopoly or a similar exceptional position and other business activities are to account separately for revenues and costs for the two areas (separation of accounts). The Transpa- rency Act states that the undertaking’s auditor is to examine whether the Act’s accounting requirements have been followed and issue a certificate regarding this examination. The Transparency Directive contains no such examination or certification requirements.

The reason we have been instructed to examine whether to re- move or amend the accounting requirement is that auditors of undertakings have expressed a great deal of doubt about issuing certificates.

We have been able to establish that the fundamental problem with the regulation is that it is unclear what is meant by transparent and separate accounting. Therefore, undertakings that are obliged to render accounts do not know what the requirements are regar- ding their accounts. Since there are no clear and detailed provisions as to how the accounts are to be rendered, it is not possible to con- duct an audit to check that the accounting requirement has been fulfilled. It is, however, inappropriate to supplement the Transpa- rency Act with administrative provisions concerning how the accounts are to be drawn up.

Thus the examination conducted by the auditors is only a gene- ral examination, and cannot be more detailed than this. However, the general examination is worthwhile. It is therefore our opinion that the requirement concerning audit examinations and audit certi- ficates should not be removed. We propose, however, that the re- quirements of the Transparency Act concerning examination be amended so that they correspond to the examination that the auditors are able to conduct, i.e. a general examination.

Summary

SOU 2011:69

A general exemption from the local government prime cost principle

Finally, our remit included examining whether a general exemption from the local government prime cost principle under Chapter 8, Section 3c of the Local Government Act is necessary for optional business activities conducted by local governments. The provisions state that municipalities and county councils may not levy charges exceeding the cost of the services or utilities provided by the munici- pality or county council (the prime cost). The prime cost principle does not entail an obligation to finance an activity through charges; instead, a local government can choose to permit an activity to be funded through taxes. The prime cost principle thus only entails a maximum level, not a minimum level, for charges. The aim of the prime cost principle is mainly to protect members of the munici- pality or county council from monopoly pricing.

The issue of a general exemption from the prime cost principle has been reviewed many times during the last twenty years, most recently in 2007 by the Inquiry on the powers and authority of local government (Kommunala kompetensutredningen). These in- quiries have concluded that local government business activities in competitive markets that are conducted under the prime cost principle lead to distorted competition and thus to socio-economic losses. In light of this, they have concluded that local government business activities in competitive markets should be exempted from the prime cost principle. In order to obtain supplementary and updated information, we organised a hearing that included repre- sentatives of business organisations, the Swedish Competition Autho- rity and the Swedish Association of Local Authorities and Regions.

We have found that the prime cost principle mainly aims at pro- tecting members of a municipality or county council from over- pricing in local government activities in which local governments have a monopoly. This reason for maintaining the prime cost prin- ciple does not exist in markets with functioning competition.

We consider that the main reason for making an exception from the prime cost principle would be that local government business activities conducted under the prime cost principle affect com- petitors in an undesirable manner. At our hearing, both the Swedish Competition Authority, whose task is to promote efficient com- petition in private and public activities, and various business orga- nisations which represent the very competitors that would be pro-

Författningsförslag

1Förslag till

lag (2012:00) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler

Härigenom föreskrivs följande.

1 kap. Inledande bestämmelser

Lagens tillämpningsområde

1 § Denna lag tillämpas på statligt stöd i den mening som avses i arti- kel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF- fördraget).

Definitioner

2 § I denna lag avses med

stöd: varje åtgärd som uppfyller de kriterier som fastställs i arti- kel 107.1 i EUF-fördraget,

genomförandeförbudet: förbudet i artikel 108.3 sista meningen i EUF-fördraget, och

olagligt stöd: stöd som lämnas i strid med genomförandeför- budet.

2 kap. Följder av genomförandeförbudet

EUF-fördragets genomförandeförbud

1 § Av artikel 108.3 i EUF-fördraget följer att Europeiska kommis- sionen ska underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Om kommissionen anser att

Författningsförslag

SOU 2011:69

någon sådan plan inte är förenlig med den inre marknaden, ska den inleda ett förfarande för att granska den anmälda åtgärden. Åtgär- den får inte genomföras förrän detta förfarande lett till ett slutligt beslut. Stödåtgärder kan vara undantagna från underrättelseskyldig- heten.

Hinder mot att göra gällande rätt till olagligt stöd

2 § Rätt till olagligt stöd kan inte göras gällande med laga verkan.

Skyldighet att återbetala olagligt stöd

3 § Den som har tagit emot olagligt stöd ska betala tillbaka stödet, om inte återbetalning kan underlåtas enligt EU-rätten.

Skyldighet att återkräva olagligt stöd

4 § Den som har lämnat olagligt stöd ska återkräva stödet, om inte återkrav kan underlåtas enligt EU-rätten. När olagligt stöd har be- slutats av en statlig myndighet ska den myndigheten återkräva stödet.

Skadestånd

5 § Av EU-rätten följer att den som har lämnat olagligt stöd kan vara skyldig att ersätta den skada som uppkommer därigenom.

Ränta

6 § Den som ska betala tillbaka olagligt stöd ska betala ränta på stöd- beloppet från den dag då stödet stod till stödmottagarens förfogande till den dag då stödet betalas tillbaka. Om Europeiska kommissionen beslutar att ett olagligt stöd är förenligt med den inre marknaden, ska stödmottagaren betala ränta på stödbeloppet från den dag då stö- det stod till stödmottagarens förfogande till den dag då Europeiska kommissionen meddelar beslutet.

Räntan enligt första stycket beräknas enligt bestämmelserna i kapi- tel V i kommissionens förordning (EG) nr 794/2004 av den 21 april 2004 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 659/1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget.

SOU 2011:69

Författningsförslag

Preskription

7 § Preskriptionslagen (1981:130) gäller i fråga om preskription av en fordran avseende återbetalning av olagligt stöd. Förutom genom sådana åtgärder som avses i 5 § preskriptionslagen avbryts preskrip- tion av en sådan fordran på det sätt som avses i artikel 15 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämp- ningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget.

8 § Rätten till ersättning som avses i 5 § faller bort, om talan inte väcks inom tio år från det att skadan uppkom.

3 kap. Rättegångsbestämmelser

Inledande bestämmelse

1 § I detta kapitel finns bestämmelser om

1.talan om förbud att genomföra olagligt stöd,

2.talan om förpliktande att betala tillbaka olagligt stöd,

3.talan om fastställelse av skyldighet att återkräva olagligt stöd,

samt

4.talan om ersättning för skada som uppkommit genom att olag- ligt stöd genomförts.

Talan om förbud att genomföra olagligt stöd

2 § Talan om förbud att genomföra olagligt stöd får väckas mot stödgivaren och stödmottagaren eller mot stödgivaren ensam. Om en sådan talan väcks mot stödgivaren och stödmottagaren, är 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken tillämpligt.

Talan om förpliktande att betala tillbaka olagligt stöd

3 § Talan får väckas om förpliktande för en stödmottagare att till stödgivaren betala tillbaka olagligt stöd och betala ränta på sådant stöd.

Författningsförslag

SOU 2011:69

Talan om fastställelse av skyldighet att återkräva olagligt stöd

4 § Talan får väckas om fastställelse av skyldighet för en stödgivare att återkräva olagligt stöd från stödmottagare. Yrkandet måste inte avse återkrav från angivna stödmottagare.

Interimistiska beslut

5 § Rätten får meddela förbud att genomföra olagligt stöd för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts, om käranden visar sannolika skäl för sin talan enligt 2 §.

I fråga om beslut enligt första stycket tillämpas 15 kap. 5 § andra– fjärde styckena samt 6 och 8 §§ rättegångsbalken.

6 § Rätten får besluta om omedelbar återbetalning av olagligt stöd och om omedelbar betalning av ränta på sådant stöd, om käranden visar sannolika skäl för sin talan enligt 3 §.

I fråga om beslut enligt första stycket tillämpas 15 kap. 5 § andra– fjärde styckena samt 6 och 8 §§ rättegångsbalken.

7 § Betalning enligt 6 § ska ske till Länsstyrelsen i Stockholms län. Belopp som betalats till länsstyrelsen ska genast sättas in i bank eller kreditmarknadsföretag mot ränta. När dom avseende talan om återbetalningsskyldighet har vunnit laga kraft, ska länsstyrelsen be- tala ut beloppet jämte ränta till stödgivaren i den mån talan har bi- fallits och till svaranden i den mån talan har lämnats utan bifall eller målet har avskrivits.

Vite

8 § Ett förbud vid talan enligt 2 § får förenas med vite.

Var och av vem talan får väckas

9 § Talan enligt 2–4 §§ förs vid Stockholms tingsrätt.

Talan enligt 2–4 §§ får föras av den som kan anses taleberättigad med stöd av unionsrätten.

Talan enligt 3 § får alltid föras av stödgivaren.

SOU 2011:69

Författningsförslag

Uppgift om stödmottagare

10 § Den som väcker talan enligt 2 § mot en stödgivare eller enligt 4 § ska i sin ansökan om stämning lämna uppgift om namn, person- nummer eller organisationsnummer samt postadress och e-postadress för mottagare av individuellt stöd som avses med talan och som är kända för käranden.

Inträde i rättegång som svarandepart

11 § Om talan enligt 2 § har väckts mot en stödgivare, får den som visar sannolika skäl för att vara berättigad till den åtgärd som för- budstalan avser inträda i rättegången som medpart till svaranden. Om inträde medges, är 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken tillämpligt.

12 § Om talan enligt 4 § har väckts, får den som visar sannolika skäl för att talan avser skyldighet att återkräva stöd från honom eller henne inträda i rättegången som medpart till svaranden. Om inträde med- ges, är 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken tillämpligt.

13 § Om talan väckts enligt 2 § mot en stödgivare eller enligt 4 §, ska rätten genast underrätta stödmottagare som avses med talan om rättegången och om möjligheten att inträda i denna. Stödmottagare som käranden lämnat uppgifter om i enlighet med 10 § ska under- rättas på lämpligt sätt. Andra stödmottagare ska underrättas genom kungörelse i Post- och Inrikes Tidningar och, om det finns skäl till det, i ortstidning.

Om en mottagare av individuellt stöd blir känd för rätten under rättegången, ska underrättelse enligt första stycket genast ske på lämp- ligt sätt.

14 § Den som vill inträda som medpart i en rättegång enligt 11 eller 12 § ska ansöka om detta hos rätten.

15 § Inträde i en rättegång enligt 11 eller 12 § får ske endast vid tingsrätten. Om ansökan om inträde görs sedan huvudförhandling påbörjats eller käromålet på annat sätt företagits till avgörande, får inträde medges endast om inträdet kan ske utan olägenhet för rätte- gången.

Författningsförslag

SOU 2011:69

16 § Parterna ska höras över ansökan. Rätten ska så snart som möj- ligt meddela beslut avseende ansökan.

Utdömande av vite

17 § Talan om att döma ut vite förs vid tingsrätt av den på vars talan vitesföreläggandet har beslutats.

Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva en talan enligt första stycket.

Skadeståndstalan

18 § Talan om ersättning för skada som uppkommit genom att olag- ligt stöd lämnats väcks vid Stockholms tingsrätt. En sådan talan får även väckas vid en tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. rättegångs- balken.

Överklagande

19 § Domar och beslut av Stockholms tingsrätt i mål enligt denna lag överklagas hos Marknadsdomstolen. För domar och beslut i mål om skadestånd gäller detta dock endast när ett sådant mål handlagts gemensamt med ett mål avseende talan enligt 2–4 §§.

Domar och beslut i mål om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag överklagas dock hos hovrätt enligt vad som före- skrivs i lagen (1985:206) om viten.

Beslut av tingsrätten i frågor som avses i 5, 6, 11 och 12 §§ får överklagas särskilt.

Handläggningen i domstol

Tillämpligt regelsystem

20 § Om något annat inte följer av denna lag, tillämpas i domstol de bestämmelser som anges i 21 och 22 §§.

21 § Bestämmelserna i rättegångsbalken om tvistemål där förlik- ning om saken inte är tillåten tillämpas i mål avseende talan enligt 2–4 §§.

I mål om skadestånd gäller vad som är föreskrivet i rättegångs- balken om tvistemål där förlikning om saken är tillåten.

SOU 2011:69

Författningsförslag

22 § I mål om utdömande av vite enligt 17 § tillämpas bestämmel- serna i rättegångsbalken om brottmål.

23 § I mål enligt 19 § ska det som sägs om hovrätten i 49, 50 och 52 kap. rättegångsbalken i stället gälla Marknadsdomstolen.

Gemensam handläggning

24 § Stockholms tingsrätt får, om det är lämpligt, besluta att ett mål om skadestånd ska handläggas gemensamt med mål avseende talan enligt 2–4 §§. Om en fortsatt gemensam handläggning skulle med- föra väsentliga olägenheter, får tingsrätten besluta att särskilja målen.

Tingsrättens sammansättning

25 § Vid huvudförhandling i mål avseende talan enligt 2–4 §§ ska tingsrätten bestå av fyra ledamöter, av vilka två ska vara lagfarna domare och två ekonomiska experter. En av de lagfarna domarna ska vara rättens ordförande.

Om någon av ledamöterna får förhinder efter det att huvudför- handlingen har påbörjats, är rätten ändå domför.

Vid huvudförhandling i fall som avses i 1 kap. 3 a § andra eller tredje stycket rättegångsbalken ska tingsrätten bestå av en lagfaren domare. I sådana fall får även en ekonomisk expert delta.

26 § När mål avgörs utan huvudförhandling och när frågor som hör till rättegången prövas består tingsrätten av en lagfaren domare. I så- dana fall får även en ekonomisk expert delta. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till målets eller frågans beskaffenhet, får tingsrät- ten ha den sammansättning som anges i 25 § första stycket.

27 § Bestämmelser om ekonomiska experter finns i 8 kap. 11 § konkurrenslagen (2008:579).

Rättegångskostnader

28 § I mål enligt denna lag tillämpas 18 kap. rättegångsbalken. Om det finns särskilda skäl, får dock rätten i ett mål avseende talan en- ligt 2–4 §§ besluta att var och en av parterna ska svara för sina rätte- gångskostnader.

Författningsförslag

SOU 2011:69

4 kap. Övriga bestämmelser

Verkställighet av dom eller beslut avseende återbetalningsskyldighet

1 § Verkställighet av dom varigenom en stödmottagare har förplik- tats att betala tillbaka olagligt stöd eller att betala ränta på sådant stöd hindras inte genom att gäldenären ställer säkerhet på något av de sätt som anges i 3 kap. 6 § första stycket 2 och 3 utsökningsbal- ken.

Verkställighet av ett interimistiskt beslut varigenom en stödmot- tagare har förpliktats att betala tillbaka olagligt stöd eller att betala ränta på sådant stöd hindras inte genom att gäldenären vidtar någon sådan åtgärd som avses i 3 kap. 6 § utsökningsbalken.

Upplysningsskyldighet

2 § Den som avser att vidta eller ändra stödåtgärder som Euro- peiska kommissionen enligt artikel 108.3 i EUF-fördraget ska under- rättas om, ska lämna upplysningar om åtgärderna till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer.

Den som kan antas ha upplysningar som regeringen behöver i ett ärende om statligt stöd vid Europeiska kommissionen ska på rege- ringens begäran lämna dessa uppgifter till regeringen eller den myn- dighet som regeringen bestämmer.

Kontrollbesök

3 § När Europeiska kommissionen har beslutat om ett kontroll- besök enligt rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget har kommissionen rätt att få handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra följande åtgärder hos företag:

1.granska räkenskaper och andra affärshandlingar samt ta kopior av dessa handlingar, och

2.få tillträde till samtliga lokaler och markområden som utnytt- jas av det berörda företaget.

Frågor om handräckning enligt denna paragraf prövas av Krono- fogdemyndigheten. Kronofogdemyndigheten ska inte underrätta före- taget om en begäran om handräckning innan verkställighet sker. Där- utöver gäller bestämmelserna i utsökningsbalken om verkställighet av förpliktelser som inte avser betalningsskyldighet eller avhysning.

Författningsförslag

SOU 2011:69

2Förslag till

lag om ändring i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

Härigenom föreskrivs att 1 § lagen (1970:417) om marknadsdom- stol m.m. ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 §

Marknadsdomstolen handlägger mål och ärenden en- ligt

1.konkurrenslagen (2008:579),

2.marknadsföringslagen

(2008:486),

3.lagen (1994:1512) om av- talsvillkor i konsumentförhål- landen,

4.lagen (1984:292) om avtals- villkor mellan näringsidkare,

5.lagen (2000:1175) om tale- rätt för vissa utländska konsu- mentmyndigheter och konsu- mentorganisationer,

6.försäkringsavtalslagen

(2005:104),

7.lagen (2005:590) om insyn

ivissa finansiella förbindelser m.m.,

8.lagen (2006:484) om fran- chisegivares informationsskyldig- het,

9.lagen (2010:510) om luft- transporter,

10.lagen (1986:436) om nä- ringsförbud, och

11.lagen (2010:1350) om upp- giftsskyldighet i fråga om mark-

Marknadsdomstolen handlägger mål och ärenden en- ligt

1.konkurrenslagen (2008:579),

2.marknadsföringslagen

(2008:486),

3.lagen (1994:1512) om av- talsvillkor i konsumentförhål- landen,

4.lagen (1984:292) om avtals- villkor mellan näringsidkare,

5.lagen (2000:1175) om tale- rätt för vissa utländska konsu- mentmyndigheter och konsu- mentorganisationer,

6.försäkringsavtalslagen

(2005:104),

7.lagen (2005:590) om insyn

ivissa finansiella förbindelser m.m.,

8.lagen (2006:484) om fran- chisegivares informationsskyldighet,

9.lagen (2010:510) om luft- transporter,

10.lagen (1986:436) om nä- ringsförbud,

11.lagen (2010:1350) om upp- giftsskyldighet i fråga om mark-

SOU 2011:69

Författningsförslag

nads- och konkurrensförhållan- den.

Bestämmelserna i 14–22 §§ tillämpas inte i mål eller ärenden enligt konkurrenslagen, mark- nadsföringslagen, försäkrings- avtalslagen, lagen om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m., lagen om franchisegivares informationsskyldighet, lagen om lufttransporter, lagen om närings- förbud eller lagen om uppgifts- skyldighet i fråga om marknads- och konkurrensförhållanden. I mål enligt marknadsföringslagen, försäkringsavtalslagen eller lagen om franchisegivares informa- tionsskyldighet tillämpas inte hel- ler 13 a §. I stället gäller rätte- gångsreglerna i dessa lagar.

nads- och konkurrensförhållan- den, och

12. lagen (2012:00) om till- lämpningen av Europeiska uni- onens statsstödsregler.

Bestämmelserna i 14–22 §§ tillämpas inte i mål eller ärenden enligt konkurrenslagen, mark- nadsföringslagen, försäkrings- avtalslagen, lagen om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m., lagen om franchisegivares informationsskyldighet, lagen om lufttransporter, lagen om närings- förbud, lagen om uppgifts- skyldighet i fråga om marknads- och konkurrensförhållanden eller lagen om tillämpningen av Euro- peiska unionens statsstödsregler. I mål enligt marknadsföringslagen, försäkringsavtalslagen eller lagen om franchisegivares informa- tionsskyldighet tillämpas inte hel- ler 13 a §. I stället gäller rätte- gångsreglerna i dessa lagar.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013.

Författningsförslag

SOU 2011:69

3Förslag till

lag om ändring i lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

Härigenom föreskrivs i fråga om lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

dels att 7 § ska ha följande lydelse,

dels att rubriken närmast före 7 § ska lyda ”Granskning och in- tyg”.

Nuvarande lydelse			Föreslagen lydelse
		7 §
Företagets revisor skall		för	Företagets revisor ska över-
varje	räkenskapsår granska	om	siktligt för varje räkenskapsår
en öppen redovisning och en			granska om en öppen redovis-
separat redovisning för ett före-			ning och en separat redovisning
tag har fullgjorts i enlighet med			för ett företag har fullgjorts i
bestämmelserna i denna lag och			enlighet med bestämmelserna i
i föreskrifter som meddelats med			denna lag och i föreskrifter som
stöd av lagen.			meddelats med stöd av lagen.
Revisorn skall utfärda ett sär-			Revisorn ska utfärda ett sär-
skilt	intyg över granskningen.		skilt intyg över granskningen.
Intyget skall lämnas till stäm-			Intyget ska lämnas till stämman
man och styrelsen eller mot-			och styrelsen eller motsvarande
svarande lednings- och förvalt-			lednings- och förvaltningsorgan
ningsorgan på samma sätt och			på samma sätt och inom samma
inom samma tid som föreskrivs			tid som föreskrivs för revisions-
för	revisionsberättelsen enligt		berättelsen enligt tillämplig revi-
tillämplig revisionsförfattning för			sionsförfattning för företaget.
företaget.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013.

SOU 2011:69

Författningsförslag

4Förslag till

förordning om ändring i förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet

Härigenom föreskrivs i fråga om förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet

dels att 21 § och 22 § första stycket ska upphöra att gälla vid utgången av år 2012,

dels att 1 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

1 §

Denna förordning ska tillämpas på statligt stöd till näringslivet i form av lån och bidrag, i den mån regeringen föreskriver det.

Bestämmelserna i 21–23 §§	Bestämmelserna i 22 och
ska dock tillämpas på allt statligt	23 §§ ska dock tillämpas på allt
stöd som omfattas av artikel 107	statligt stöd som omfattas av arti-
i fördraget om Europeiska uni-	kel 107 i fördraget om Euro-
onens funktionssätt. Bestämmel-	peiska unionens funktionssätt.
serna i 18–20 §§ gäller för allt	Bestämmelserna i 18–20 §§ gäller
statligt stöd som omfattas av	för allt statligt stöd som om-
kommissionens förordning (EG)	fattas av kommissionens förord-
nr 1998/2006 av den 15 december	ning (EG) nr 1998/2006 av den
2006 om tillämpningen av artik-	15 december 2006 om tillämp-
larna 87 och 88 i fördraget på	ningen av artiklarna 87 och 88 i
stöd av mindre betydelse.	fördraget på stöd av mindre be-
	tydelse.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013.

Författningsförslag

SOU 2011:69

5Förslag till

förordning om ändring i förordningen (1992:1094) om avgifter vid Kronofogdemyndigheten

Härigenom föreskrivs att 3 § förordningen (1992:1094) om av- gifter vid Kronofogdemyndigheten ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

3 §

Någon avgift tas inte ut, om

1.ansökan avvisas,

2.ansökan inte föranleder någon verkställighetsåtgärd till följd av att sökanden inte betalar förskott som Kronofogdemyndigheten begär enligt 4 § första eller andra stycket,

3.målet redovisas utan någon utredningsåtgärd därför att gälde- nären är försatt i konkurs eller har beviljats skuldsanering, eller

4.utmätning går åter enligt 3 kap. 8 § tredje stycket konkurs- lagen (1987:672).

Någon avgift tas heller inte ut vid handräckning enligt 34 a § skogsvårdslagen (1979:429), 5 a § lagen (1994:1845) om tillämp- ningen av Europeiska unionens statsstödsregler eller 5 kap. 10 eller 17 § konkurrenslagen (2008:579).

Någon avgift tas heller inte ut vid handräckning enligt 34 a § skogsvårdslagen (1979:429),

4 kap. 3 § lagen (2012:00) om tillämpningen av Europeiska uni- onens statsstödsregler eller 5 kap. 10 eller 17 § konkurrenslagen (2008:579).

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013.

SOU 2011:69

Författningsförslag

8Förslag till

förordning om ändring i förordningen (2008:437) om statligt stöd av mindre betydelse inom sektorn för produktion av jordbruksprodukter och fiskerisektorn

Härigenom föreskrivs att 10 § förordningen (2008:437) om stat- ligt stöd av mindre betydelse inom sektorn för produktion av jord- bruksprodukter och fiskerisektorn ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
10 §
Bestämmelser om återkrav av	Bestämmelser om återkrav av
statligt stöd finns i 21 § för-	statligt stöd finns i lagen
ordningen (1988:764) om statligt	(2012:00) om tillämpningen av
stöd till näringslivet.	Europeiska unionens statsstöds-
	regler.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013.

SOU 2011:69

Författningsförslag

12Förslag till

förordning om ändring i förordningen (2009:268) om statlig finansiering genom Innovationsbron AB och dess dotterbolag

Härigenom föreskrivs att 25 § förordningen (2009:268) om stat- lig finansiering genom Innovationsbron AB och dess dotterbolag ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
25 §
I fråga om stödåtgärder som	I fråga om stödåtgärder som
strider mot artikel 107 i EUF-	strider mot artikel 107 i EUF-
fördraget finns bestämmelser om	fördraget finns bestämmelser i
upphävande och ändring av en	lagen (2012:00) om tillämpning-
sådan stödåtgärd samt om åter-	en av Europeiska unionens stats-
krav av stöd i 21 § förordningen	stödsregler
(1988:764) om statligt stöd till
näringslivet.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013.

Författningsförslag

SOU 2011:69

13Förslag till

förordning om ändring i förordningen (2009:689) om statligt stöd till solceller

Härigenom föreskrivs att 2 § förordningen (2009:689) om stat- ligt stöd till solceller ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

2 §

Om det finns medel, får statligt stöd enligt denna förordning lämnas till privatpersoner, kommuner och företag som ett engångs- bidrag för installation av alla typer av nätanslutna solcellssystem. Detta gäller dock inte för åtgärder som har fått annat offentligt stöd, inklusive skattereduktion för arbetskostnad och sådant stöd som lämnats av Europeiska unionen.

Stöd till företag lämnas i en-	Stöd till företag lämnas i en-
lighet med de förutsättningar som	lighet med de förutsättningar som
följer av kommissionens förord-	följer av kommissionens förord-
ning (EG) nr 800/2008 av den	ning (EG) nr 800/2008 av den
6 augusti 2008 genom vilken	6 augusti 2008 genom vilken
vissa kategorier av stöd förklaras	vissa kategorier av stöd förklaras
förenliga med den gemensamma	förenliga med den gemensamma
marknaden enligt artiklarna 87	marknaden enligt artiklarna 87
och 88 i fördraget (allmän	och 88 i fördraget (allmän
gruppundantagsförordning) och	gruppundantagsförordning).
1 § andra stycket första meningen
förordningen (1988:764) om stat-
ligt stöd till näringslivet.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013.

SOU 2011:69

Författningsförslag

14Förslag till

förordning om ändring i förordningen (2009:938) om statligt stöd till åtgärder för produktion, distribution och användning av biogas och andra förnybara gaser

Härigenom föreskrivs att 3 § förordningen (2009:938) om stat- ligt stöd till åtgärder för produktion, distribution och användning av biogas och andra förnybara gaser ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
3 §
Stöd lämnas i enlighet med	Stöd lämnas i enlighet med
de förutsättningar som följer av	de förutsättningar som följer av
kommissionens förordning (EG)	kommissionens förordning (EG)
nr 800/2008 av den 6 augusti 2008	nr 800/2008 av den 6 augusti 2008.
och 1 § andra stycket första me-

ningen förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet.

Stöd får lämnas som ett engångsbidrag om det finns medel. Stöd får inte lämnas för projekt som fått annat offentligt stöd eller som har fått stöd av Europeiska unionen.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013.

Författningsförslag

SOU 2011:69

15Förslag till

förordning om ändring i förordningen (2010:1080) med instruktion för Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida)

Härigenom föreskrivs att 16 § förordningen (2010:1080) med instruktion för Styrelsen för internationellt utvecklingssamarbete (Sida) ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

16 §

Myndigheten ska tillämpa internrevisionsförordningen (2006:1228)

och personalföreträdarförordningen (1987:1101).
I fråga om statligt stöd till				I fråga om statligt stöd till
näringslivet		ska myndigheten		näringslivet	ska	myndigheten
tillämpa kommissionens förord-				tillämpa kommissionens förord-
ning (EG) nr 1998/2006 av den				ning (EG) nr 1998/2006 av den
15 december 2006 om tillämp-				15 december	2006	om tillämp-
ningen av artiklarna 87 och 88 i				ningen av artiklarna 87 och 88 i
fördraget på stöd av mindre be-				fördraget på stöd av mindre be-
tydelse	och	18–22 §§	förord-	tydelse och	18–20 och 22 §§
ningen	(1988:764) om		statligt	förordningen (1988:764) om stat-
stöd till näringslivet.				ligt stöd till näringslivet.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013.

Statsbidrag till sådana organi- sationer som avses i 2 § som utgör statligt stöd enligt artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ska läm- nas i enlighet med kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av den 15 december 2006 om tillämpning av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse. I 18–20, 22 och 23 §§ förordningen (1988:764) om stat- ligt stöd till näringslivet finns ytterligare bestämmelser om så- dant stöd.

SOU 2011:69

Författningsförslag

16Förslag till

förordning om ändring i förordningen (2011:192) om statsbidrag för entreprenörskap i skolan

Härigenom föreskrivs att 4 § förordningen (2011:192) om stats- bidrag för entreprenörskap i skolan ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

4 § Statsbidrag till sådana organi-

sationer som avses i 2 § som utgör statligt stöd enligt artikel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt ska läm- nas i enlighet med kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av den 15 december 2006 om tillämpning av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse. I 18–23 §§ förord- ningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet finns ytter- ligare bestämmelser om sådant stöd.

Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013.

1Utredningens uppdrag och arbete

1.1Uppdraget

Utredningens direktiv beslutades av regeringen den 4 februari 2010 (dir. 2010:9). Direktiven finns fogade till betänkandet som bilaga 1. Enligt direktiven består utredningens uppdrag av tre delar. Den för- sta delen avser det s.k. genomförandeförbudet i artikel 108.3 sista meningen i EUF-fördraget, den andra delen reglerna om revisors- intyg i lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. och den tredje delen tillämpningen av den kommunala själv- kostnadsprincipen i vissa fall.

1.2Utredningens arbete

Utredningsarbetet påbörjades i april 2010 och har bedrivits på sed- vanligt sätt med regelbundna, sammanlagt elva, sammanträden. Där- emellan har sekretariatet haft fortlöpande kontakter med exper- terna.

Vi har haft två hearingar, en om behovet av ett generellt undantag från den kommunala självkostnadsprincipen och en om problemen med de nuvarande reglerna om revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelse m.m. I den första hearingen deltog bland annat företrädare för näringslivsorganisationer, Kon- kurrensverket och Sveriges Kommuner och Landsting, och i den andra deltog företrädare för Konkurrensverket och revisorer från olika organisationer.

Vi har vidare haft ett möte med tjänstemän vid den enhet inom generaldirektoratet för konkurrens vid Europeiska kommission som sysslar med frågor om återkrav av olagligt statligt stöd och om unionsrättens krav på de nationella processordningarna på området

2 Inledning i statsstödsdelen

2.1Bakgrund

Enligt artikel 107.1 i EUF-fördraget är statligt stöd som utgångs- punkt förbjudet. Det kan emellertid vara möjligt att lämna statligt stöd som är förenligt med den inre marknaden. Dock får stödet i så fall lämnas först sedan det anmälts till Europeiska kommissionen och kommissionen har godkänt det. Detta s.k. genomförandeförbud före- skrivs i artikel 108.3 sista meningen i EUF-fördraget. Genom- förandeförbudet har av EU-domstolen ansetts ha s.k. direkt effekt, vilket innebär att det kan åberopas av enskilda inför nationella dom- stolar.

2.2Uppdraget i statsstödsdelen

I våra direktiv konstateras att svenska genomföranderegler på stats- stödsområdet finns i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Euro- peiska unionens statsstödsregler och i förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet. I direktiven anförs att vissa förutsätt- ningar för återkrav av olagligt stöd som föreskrivs i dessa lagar före-

Inledning i statsstödsdelen

SOU 2011:69

faller mindre väl förenliga med EU-rätten och att vi ska föreslå de förändringar som behövs i dessa regler.

Enligt våra direktiv ska vi också ta ställning till om nuvarande be- stämmelser om upplysningsskyldighet för kommuner och landsting i 6 § lagen om tillämpningen av Europeiska unionens statsstöds- regler är tillräckliga eller om skyldigheten bör utvidgas. Vi ska vidare lämna förslag som tillgodoser Regeringskansliets behov i övrigt av att inhämta uppgifter i ärenden som gäller statligt stöd.

I direktiven anges vidare att när det gäller stöd som fått sin när- mare utformning genom beslut av riksdagen i form av lag så fram- står det inte som möjligt att föranstalta om återkrav med stöd av förordningen om statligt stöd till näringslivet. Vi ska mot denna bakgrund föreslå de författningsändringar som är påkallade för att reglera hur statsstöd som inte är förenligt med EU-rätten ska åter- krävas i de fall stödet bedöms föreligga till följd av en lagreglering. Enligt direktiven står det oss fritt att även i andra avseenden pröva om de nuvarande förfarandereglerna avseende stöd som omfattas av EU-fördraget bör förändras.

Slutligen ska vi analysera om det behövs särskilda bestämmelser för att tredje part inför svensk domstol ska kunna yrka återkrav eller skadestånd under åberopande av genomförandeförbudet i artikel 108.3 sista meningen i EU-fördraget och lämna förslag på den författnings- reglering som kan behövas.

2.3Terminologi

De två grundläggande unionsfördragen är fördraget om Europeiska unionen (EU-fördraget) och fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget). Det sistnämnda fördraget fick sin titel i och med att Lissabonfördraget trädde i kraft den 1 november 2009. Det fördraget hette dessförinnan fördraget om upprättandet av den Europeiska gemenskapen och kallades då ofta EG-fördraget. Det hette ännu tidigare fördraget om upprättande av Europeiska ekonomiska gemenskapen och förkortades då EEG-fördraget.

Genom Lissabonfördraget ersattes och efterträddes Europeiska gemenskapen av Europeiska unionen. Detta har medfört att EG genomgående har ersatts av EU som begrepp. Man talar exempelvis inte längre om EG-rätt utan om EU-rätt.

Lissabonfördraget medförde vissa förändringar i EU- och EUF- fördragen. Det centrala regelverket kring den inre marknaden och

SOU 2011:69

Inledning i statsstödsdelen

konkurrensreglerna behölls dock i allt väsentligt oförändrade, men artikelnumreringen i fördragen ändrades i förhållande till den tidi- gare. De delar av bestämmelserna om statligt stöd som är av bety- delse för vårt arbete, artikel 107.1 och artikel 108.1–108.3, ändrades innehållsmässigt endast på det sättet att det i dessa hänvisas till den inre marknaden i stället för till den gemensamma marknaden. Den ändringen har ingen praktisk betydelse.

EUF-fördraget hade reviderats även före Lissabonfördraget, bland annat genom Amsterdamfördraget, som trädde kraft den 1 maj 1999. Även det fördraget innebar att artikelnumreringen ändrades. EUF- fördragets bestämmelser om statligt stöd i artiklarna 107–109 åter- fanns därför under tiden den 1 maj 1999 till den 31 oktober 2009 i artiklarna 87–89 i EG-fördraget och dessförinnan i artiklarna 92–94 i det fördraget. När vi behandlar EU:s – och tidigare EG:s – bestäm- melser om statligt stöd kommer vi som utgångspunkt att hänvisa till artiklarna i EUF-fördraget, även om vi skulle diskutera förhål- landen eller hänföra oss till dokument från tiden före Lissabonför- draget. När vi redovisar innehållet i dokument från EU:s institu- tioner och från svenska domstolar, kommer vi som utgångspunkt att använda den terminologi som används i dokumenten.

I betänkandet kommer vi att redovisa och diskutera rättspraxis från Europeiska unionens domstol. I enlighet med artikel 19 i EU- fördraget består denna av domstolen, tribunalen och specialdom- stolar. Nedan kommer vi att kalla domstolen för EU-domstolen. Detta kommer vi att göra även om vi hänför oss till tiden före Lissabonfördraget, då den domstolen kallades för EG-domstolen. Vi kommer vidare att använda namnet tribunalen även för tiden före den 1 november 2009, då den domstolen kallades förstainstansrätten. Europeiska kommissionen kallar vi kommissionen, såväl för tiden före som efter Lissabonfördraget.

Med statligt stöd avser vi statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget, och med genomförandeförbudet menar vi förbudet i artikel 108.3 sista meningen i EUF-fördraget.

3 EU-rätt

3.1Inledning

Vårt uppdrag i statsstödsdelen avser EU-rättsliga krav på medlems- staterna och deras rättsordningar när statligt stöd lämnas i strid med statsstödsbestämmelserna i fördraget om Europeiska unionens funk- tionssätt (EUF-fördraget). Dessa krav följer i stor utsträckning av övergripande principer som är fastslagna i fördraget om Europeiska unionen (EU-fördraget) och EUF-fördraget och som getts närmare innebörd av EU-domstolen. Vi inleder därför med att helt översikt- ligt redovisa vissa EU-rättsliga principer och de krav på medlems- staterna som dessa medför (avsnitt 3.2). Därefter redogör vi för stats- stödsreglerna i EUF-fördraget (avsnitt 3.3) och kommissionens för- faranden för granskning av stöd (avsnitt 3.4). Sist i detta kapitel redogör vi för vilka krav som bland annat de i avsnitt 3.2 redovisade principerna och kraven medför när statligt stöd lämnas i strid med EUF-fördraget (avsnitt 3.5).

3.2Några EU-rättsliga principer

3.2.1Unionsrättens förhållande till nationell rätt

Unionsrätten är en självständig rättsordning. Samtidigt utgör EU- rätten en del av varje medlemsstats rättsordning, och medlemsstat- erna är skyldiga att tillämpa och ge effekt åt dess regler och prin- ciper. Förhållandet mellan unionsrätten och de nationella rättsord- ningarna behandlas inte uttryckligen i grundfördragen. Genom rätts- praxis har emellertid unionsrätten utvecklats till ett överordnat rätts- system som utgör en integrerad del av de nationella rättssystemen och som skapar rättigheter och skyldigheter för enskilda. En bety- dande del av unionsrätten är därför direkt tillämplig i medlems- staterna. Detta gäller bland annat EU- och EUF-fördragen.

EU-rätt

SOU 2011:69

I artikel 4.3 i EU-fördraget slås en allmän samarbets- och lojali- tetsförpliktelse fast. Enligt denna är medlemsstaterna och unionens institutioner förpliktade att samarbeta lojalt med varandra. Medlems- staterna ska vidta alla lämpliga åtgärder för att säkerställa att de skyl- digheter fullgörs som följer av fördragen eller av unionens institu- tioners akter. Denna förpliktelse innebär bland annat en skyldighet för medlemsstaterna att inte anta nationella bestämmelser som strider mot unionsrätten eller låta sådana bestämmelser vara i kraft. Vidare är medlemsstaternas domstolar skyldiga att, i den utsträck- ning som det är möjligt, tolka nationella bestämmelser så att de över- ensstämmer med unionsrätten.

I EU- och EUF-fördragen regleras inte endast förhållandet mellan EU och medlemsstaterna. Vissa bestämmelser i EUF-fördraget med- för även skyldigheter och rättigheter för enskilda. EU-domstolen har slagit fast att unionsrättsliga regler, bland annat vissa fördrags- bestämmelser, kan ha så kallad direkt effekt. Bestämmelser med direkt effekt ger upphov till rättigheter för enskilda som ankommer på de nationella domstolarna att skydda.1 Om en bestämmelse har vertikal direkt effekt ger den enskilda rättigheter som de kan åbe- ropa mot medlemsstaten. Om en bestämmelse har horisontell direkt effekt kan enskilda åberopa sådana rättigheter även gentemot en annan enskild part. Fördragsbestämmelser som inte har direkt effekt är bara riktade till medlemsstaterna och binder dessa men ger inte enskilda några individuella, självständiga rättigheter. För att en be- stämmelse ska ha direkt effekt krävs att den är ovillkorlig, klar och precis.2

Om det i medlemsstaterna trots allt skulle finnas bestämmelser som strider mot unionsrättsliga bestämmelser som är direkt tillämp- liga, gäller att de unionsrättsliga bestämmelserna har företräde fram- för de nationella och att nationella domstolar och andra myndig- heter ska bortse från de nationella bestämmelserna och i stället tillämpa de unionsrättsliga. Unionsrättsliga bestämmelsers företräde och direkta effekt innebär emellertid inte att medlemsstaterna be- frias från skyldigheten att upphäva bestämmelser i den interna rätts- ordningen som är oförenliga med unionsrätten.3

1EU-domstolens dom den 5 februari 1963 i mål 26/62, Van Gend & Loos, REG 1963, s. 3.

2Van Gend & Loos.

3EU-domstolens dom den 2 juli 1996 i mål C-290/94, kommissionen mot Grekland, REG 1996, s. I-3285, punkt 29.

SOU 2011:69

EU-rätt

3.2.2Enskildas rätt till skadestånd

Om en medlemsstat åsidosätter sina skyldigheter enligt EU-rätten kan den bli skadeståndsskyldig gentemot enskilda som drabbas av överträdelsen. EU-rätten innehåller inte några uttryckliga bestäm- melser om rätt till skadestånd i sådana situationer. Av EU-dom- stolens rättspraxis4 följer emellertid att enskilda som åsamkats skada när staten har överträtt unionsrätten – i vart fall vissa unionsrätts- liga bestämmelser – kan ha rätt till skadestånd om tre förutsättningar är uppfyllda. För det första ska syftet med den unionsrättsliga be- stämmelsen som har överträtts vara att ge enskilda rättigheter, för det andra ska överträdelsen av bestämmelsen vara tillräckligt klar och för det tredje ska det finnas ett direkt orsakssamband mellan överträdelsen och den skada som de enskilda har lidit.

EU-domstolen har vidare slagit fast att med förbehåll för själva rätten till skadestånd – vilken grundar sig direkt på unionsrätten när de redovisade förutsättningarna är uppfyllda – är det inom ramen för den nationella skadeståndsrätten som staten ska ersätta följderna av den vållade skadan, förutsatt att de villkor som fastställs i nationell skadeståndslagstiftning inte är mindre förmånliga än de som avser liknande ersättningsanspråk som grundar sig på nationella förhåll- anden (likvärdighetsprincipen) eller är utformade på ett sådant sätt att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få skadestånd (effektivitetsprincipen).5 Förutsättningarna för att skadestånd över- huvudtaget ska utgå är alltså fastslagna i unionsrätten medan skade- ståndsberäkningen sker enligt nationell materiell skadeståndsrätt.

EU-domstolen har emellertid uppställt vissa krav på den natio- nella rätt som ska tillämpas. Det skadestånd som det åligger med- lemsstaterna att utge för skada som de har vållat enskilda genom överträdelser av unionsrätten ska vara adekvat i förhållande till den lidna skadan. Exempelvis är en nationell reglering, som på ett gene- rellt sätt begränsar ersättningsgill skada till att enbart avse skada som har vållats särskilda, rättsligt erkända intressen för enskilda, och en- ligt vilken utebliven vinst som enskilda har lidit är utesluten, inte förenlig med unionsrätten.6

4EU-domstolens dom den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C-9/90, Francovich m.fl., REG 1991, s. I-5357, punkt 35, den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame, REG 1996, s. I-1029, punkt 31, och den

8oktober 1996 i de förenade målen C-178/94, C-179/94 och C-188/94–C-190/94, Dillenkofer m.fl., REG 1996, s. I-4845, punkt 20.

5Brasserie du pêcheur och Factortame, punkt 67.

6Brasserie du pêcheur och Factortame, punkt 90.

EU-rätt

SOU 2011:69

När det gäller orsakssambandet har EU-domstolen förklarat att medlemsstaterna inte får göra skyldigheten att ersätta sådan skada beroende av någon förutsättning utifrån culpabegreppet som går utöver en tillräcklig klar överträdelse av unionsrätten.7

3.2.3Skydd för enskildas rättigheter

Effektiva nationella rättsmedel

Fördragsbestämmelser med direkt effekt ger alltså upphov till rättig- heter för enskilda som dessa ska kunna göra gällande vid nationella domstolar. För att rättigheterna ska skyddas krävs att det till dem kopplas vad som i EU-rättsliga sammanhang benämns rättsmedel. Detta begrepp har inte den betydelse som det har i svensk rätt – dvs. medel för att få ett domstolsavgörande prövat på nytt – utan betecknar något som omfattar så skilda institut som rätt till interim- istiska beslut och rätt till skadestånd. Det är ofta oklart vad en rättighet som följer av en bestämmelse med direkt effekt egentligen innebär och var gränsen mellan rättigheter och rättsmedel går.8

På många områden finns det ingen harmonisering på unionsnivå av de rättsmedel som ska finnas till hands när enskildas rättigheter åsidosätts och av de domstolsförfaranden som ska tillämpas när en- skilda gör sina rättigheter gällande. I stället ankommer det som ut- gångspunkt på medlemsstaterna att skydda de ifrågavarande rättig- heterna och därvid bestämma vilka rättsmedel som ska kopplas till rättigheterna och reglera förfarandet vid de nationella domstolar där enskilda gör sina rättigheter gällande. Utgångspunkten är emel- lertid att medlemsstaterna inte är skyldiga att skapa några rätts- medel som inte redan finns i deras rättsordningar.9

Att det ankommer på medlemsstaterna att föreskriva rättsmedel framgår i och med Lissabonfördraget av en uttrycklig fördragsbestäm- melse, nämligen den i artikel 19.1 andra stycket i EU-fördraget. Där föreskrivs att medlemsstaterna ska fastställa de möjligheter till över- klagande (”remedies”, ”voies de recours”, ”Rechtsbehelfe”) som be- hövs för att säkerställa ett effektivt domstolsskydd inom de områden som omfattas av unionsrätten. I svensk EU-rättslig litteratur anförs

7Brasserie du pêcheur och Factortame, punkt 79.

8Se exempelvis Walter van Gerven: ”Of Rights, Remedies and Procedures”, i Common Market Law Review 2000, s. 502.

9EU-domstolens dom den 7 juli 1981 i mål 158/80, Rewe, REG 1981, s. 1805, punkt 44.

SOU 2011:69

EU-rätt

att den svenska lydelsen inte är helt rättvisande eftersom det är till- gång till rättsmedel som avses.10

Även om det är upp till medlemsstaterna att bestämma rättsmedel ställs i unionsrätten vissa krav på medlemsstaterna. Bland annat ska såväl rättsmedlen som domstolsförfarandena när de används överens- stämma med de i avsnitt 3.2.2 redovisade likvärdighets- och effek- tivitetsprinciperna.

Rätten till effektiva rättsmedel är alltså numera föreskriven i en uttrycklig fördragsbestämmelse. Även Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna innehåller bestämmelser om rätt till ett effektivt rättsmedel och till en opartiskt domstol. Enligt art- ikel 6.1 i EU-fördraget har denna stadga samma rättsliga värde som fördragen.

I artikel 47 första och andra styckena i stadgan föreskrivs följande.

Var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- eller rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol, med beaktande av de villkor som föreskrivs i denna artikel.

Var och en har rätt att inom skälig tid få sin sak prövad i en rättvis offentlig rättegång och inför en oavhängig och opartisk domstol som har inrättats enligt lag. Var och en ska ha möjlighet att erhålla rådgiv- ning, låta sig försvaras och företrädas.

I artikel 52.3 i stadgan föreskrivs att i den mån som stadgan om- fattar rättigheter som motsvarar sådana som garanteras av Europa- konventionen så ska de ha samma innebörd och räckvidd som i konventionen. Enligt artikel 52.7 i stadgan ska de förklaringar som utarbetats för att ge vägledning vid tolkningen av denna stadga vederbörligen beaktas av unionens och medlemsstaternas domstolar.

EU-domstolen har i DEB Deutsche Energiehandels- und Beratungs- gesellschaft11, som gällde rätt till effektivt rättsmedel inför nationell domstol, hänvisat till stadgan och förklaringarna och pekat på att enligt förklaringen till artikel 52.3 bestäms de garanterade rättighet- ernas innebörd och räckvidd inte endast av lydelsen i stadgan och Europakonventionen utan också av rättspraxis från Europadom- stolen. I den nämnda domen redogör EU-domstolen för Europa- domstolens praxis på det område som var aktuellt i målet och använde sig av denna för att komma fram till vad rätten till ett effektivt rätts-

10Carl Fredrik Bergström och Jörgen Hettne: Lissabonfördraget. En grundlag för EU?, Stock- holm 2010, s. 78, samt Ulf Bernitz och Anders Kjellgren: Europarättens grunder, 4 uppl. Stock- holm 2010, s. 101.

11EU-domstolens dom den 22 december 2010 i mål C-279/09, DEB Deutsche Energie- handels- und Beratungsgesellschaft, REU 2010, s. I-0000.

EU-rätt

SOU 2011:69

medel och principen om ett effektivt domstolsskydd innebar i det fall som EU-domstolen hade att pröva.

Utgångspunkten är alltså att det är medlemsstaterna som bestäm- mer lämpliga rättsmedel för att skydda enskildas rättigheter enligt unionsrätten och reglerar de domstolsförfaranden som ska användas av enskilda som vill göra sina rättigheter gällande. EU-domstolen har emellertid uttalat att enskilda med rättigheter ska ha tillgång till vissa rättsmedel. Det framgår emellertid inte klart om det rör sig om rätts- medel som är grundade direkt på EU-rätten eller om det är fråga om krav på medlemsstaterna att föreskriva vissa rättsmedel i de natio- nella rättsordningarna. Eftersom vårt uppdrag gäller enskildas möj- ligheter att agera när det offentliga överträtt EUF-fördragets be- stämmelser om statligt stöd, ska vi lite mer ingående behandla EU- domstolens rättspraxis beträffande rättsmedel vid överträdelser av EU-rättsliga regler.

Undantag från principen att medlemsstaterna bestämmer rättsmedel

Inledning

I rättsvetenskaplig litteratur12 nämns vissa rättsmedel som undan- tag från huvudregeln att det är medlemsstaterna som bestämmer vilka rättsmedel som ska kopplas till de rättigheter för enskilda som följer av bland annat fördragsbestämmelser med direkt effekt. De rättsmedel som det är fråga om är skadestånd, återbetalning av skatter och avgifter som tagits ut i strid med unionsrätten och interimis- tiska åtgärder. En fråga som diskuterats mycket är om dessa rätts- medel är direkt grundade på EU-rätten, och alltså kan göras gäll- ande av enskilda även om de inte föreskrivs i nationell rätt, eller om det är fråga om krav på medlemsstaterna att föreskriva sådana rätts- medel i sina nationella rättsordningar.

Längre fram kommer vi att ställas inför frågan huruvida rättig- heter, skyldigheter och rättsmedel som EU-domstolen har uttalat sig om på statsstödsområdet är grundade direkt på unionsrätten eller om det är fråga om rättigheter, skyldigheter och rättsmedel som medlemsstaterna ska föreskriva i sina nationella rättsordningar. För

12 Damian Chalmers, Gareth Davies och Giorgio Monti: European Union Law, 2 uppl. Cam- bridge 2010, s. 276–285, Walter van Gerven, s. 500 ff, samt Johanna Engström: ”Rättsskydds- principens krav på talerätt i nationell domstol i ljuset av RÅ 2006 ref 9 och C-216/02 – Om- bytta roller i främjandet av EG-rättens effektivitet?”, i Europarättslig tidskrift 2006 nr 3, s. 511 ff.

SOU 2011:69

EU-rätt

att illustrera de svårigheter som denna fråga ger upphov till be- handlar vi ganska ingående frågorna huruvida skadestånd, återbetal- ning av skatter och avgifter samt interimistiska åtgärder är direkt grundade på unionsrätten.

Skadestånd

Vad för det första gäller skadestånd så har EU-domstolen, som framgått ovan, slagit fast att sådant ska utgå när det allmänna har överträtt unionsrätten – i vart fall vissa unionsrättsliga bestämmel- ser – om vissa förutsättningar är uppfyllda. Det framgår klart av domstolens praxis att det är fråga om en rätt till skadestånd som är direkt grundad på unionsrätten och där rätten till skadestånd inte behöver föreskrivas i de nationella rättsordningarna. EU-domstolen har nämligen i bland annat Francovich m.fl. förklarat att rätten till skadestånd är grundad direkt på unionsrätten. I detta sammanhang bör påpekas att rätten till skadestånd vid det allmännas överträdelser av unionsrätten inte är beroende av att den överträdda bestämmel- sen har direkt effekt, men EU-domstolens praxis gäller även vid överträdelser av bestämmelser med sådan effekt.

Enskilda kan ha rätt till skadestånd inte endast när det allmänna överträtt unionsrätten utan även när enskilda överträtt förbudet mot konkurrensbegränsande samverkan i artikel 101 i EUF-fördraget. EU-domstolen har nämligen i Courage och Crehan13 uttalat att den fulla verkan av artikel 101 kan undergrävas om inte var och en kan begära ersättning för en skada som orsakats av ett avtal eller ett beteende som kan begränsa eller snedvrida konkurrensen. Av detta följer enligt domstolen att var och en har rätt att begära skadestånd när det föreligger ett orsakssamband mellan denna skada och en överenskommelse eller ett förfarande som är förbjudet enligt nämnda artikel. Den förklarade därefter att i avsaknad av unionsrättsliga föreskrifter på området ska det i varje medlemsstats rättsordning anges vilka domstolar som är behöriga och vilka förfaranden för att väcka talan som är avsedda att tillvarata rättigheter som för enskilda följer av unionsrättens direkta effekt.

Det har i rättsvetenskaplig litteratur förts en mycket omfattande diskussion i frågan om det skadeståndsansvar som EU-domstolen

13 EU-domstolens dom den 20 september 2001 i mål C-453/99, Courage och Crehan, REG 2001, s. I-6297, punkterna 26–29. Se även exempelvis dom den 13 juli 2006 i de förenade målen C-295/04–C-298/04, Manfredi m.fl., REG 2006, s. I-6619, punkterna 60–62.

EU-rätt

SOU 2011:69

uttalade sig om i Courage och Crehan är direkt grundat på unions- rätten. Nils Wahl14 har i en kommentar till domen konstaterat att det av avgörandet inte klart framgår om skadeståndsansvaret vid överträdelser av EU:s konkurrensregler vilar direkt på EU-rätten eller om det i stället är att hänföra till EU-rättens krav på effektiva sanktioner i den nationella rätten. Enligt hans uppfattning är det fråga om ett skadeståndsansvar av det förstnämnda slaget. I den om- fattande litteraturen på området finns det såväl författare som in- stämmer i denna bedömning15 som författare som är av motsatt upp- fattning16.

Interimistiska åtgärder

Interimistiska åtgärder är ett annat rättsmedel som EU-domstolen har diskuterat särskilt. En viktig dom är Factortame m.fl.17 Målet gällde en engelsk lag som hindrade spanska fiskare att fiska i engelska vatten. Spanska fiskebolag väckte talan vid en engelsk domstol och gjorde gällande att lagen var oförenlig med unionsrätten. De begärde dessutom att domstolen skulle besluta om interimistiska åtgärder. Det var emellertid inte möjligt att få till stånd interimistiska beslut riktade mot staten. EU-domstolen tillfrågades därför om unions- rätten krävde att en sökande som åberopade unionsrättigheter måste ha möjlighet att begära interimistiska åtgärder mot staten. EU-dom- stolen förklarade att en nationell domstol som anser sig förhindrad att meddela ett interimistiskt beslut i ett mål rörande unionsrätt enbart på grund av en nationell regel måste kunna sätta en sådan regel åt sidan. Den förklarade emellertid inte vad som gäller om det i nationell rätt inte alls finns något institut med interimistiska åt- gärder som skulle kunna tillämpas om en hindrande regel väl sätts åt sidan.

Frågan om interimistiska åtgärder har även behandlats i bland annat Unibet18. I det målet förklarade EU-domstolen att när det är

14Nils Wahl: ”Skadestånd i konkurrensrättsmål”, i Europarättslig tidskrift 2001 nr 4, s. 579.

15Se exempelvis Assimakis P Komninos: EC Private Antitrust Enforcement. Decentralised Appli- caion of EC Competition Law by National Courts, Oxford 2008, s. 170–174, och de författare som han hänvisar till i fotnot 180 på s. 171.

16Se exempelvis Michael Dougan: National Remedies Before the Court of Justice. Issues of Har- monisation and Differentiation, Portland 2004, s. 378–381, och de författare till vilka hänvisas i Assimakis P Komninos, s. 172, fotnot 181.

17EU-domstolens dom den 19 juni 1990 i mål C-213/89, Factortame m.fl., REG 1990,

s. I-2433.

18 EU-domstolens dom den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet, REG 2007 s. I-2271, punkt 80–83.

SOU 2011:69

EU-rätt

oklart huruvida nationella bestämmelser strider mot unionsrätten och det har framställts ett yrkande om interimistiska åtgärder av innebörd att dessa bestämmelser inte får tillämpas till dess att den behöriga domstolen prövat huruvida de strider mot unionsrätten så är det de kriterier som föreskrivs i den nationella lagstiftning som är tillämplig i målen vid denna domstol som ska tillämpas vid pröv- ningen av detta yrkande, under förutsättning att dessa kriterier uppfyller kraven på likvärdighet och effektivitet.

Frågor om skyldighet för nationella domstolar att besluta om interimistiska åtgärder har varit föremål för en omfattande rätts- vetenskaplig diskussion. Det står inte klart om det finns en skyldig- het att besluta om interimistiska åtgärder även om institutet inte skulle finnas i nationell rätt.19

När det gäller vilka villkor som ska gälla för beviljande av inter- imistiska åtgärder har Kenneth Nordback i sin doktorsavhandling om interimistiska åtgärder i EG-rättsliga mål20 förklarat att, med undantag för mål som gäller giltigheten av en unionsrättsakt, en an- sökan om interimistiska åtgärder som utgångspunkt ska prövas enligt nationella regler. Denna slutsats överensstämmer också med dom- stolens uttalanden i Unibet, som meddelades efter det att Nordback avslutade sin avhandling.

Återbetalning av skatter och avgifter som tagits ut i strid med unionsrätten

Av de rättsmedel som EU-domstolen har diskuterat i sin rättspraxis skulle återbetalning av skatter och avgifter som tagits ut i strid med unionsrätten kunna vara särskilt intressant för oss. EU-domstolens resonemang kring möjligheten kring återbetalning av sådana skatter och avgifter har nämligen likheter med domstolens uttalanden be- träffande rättsmedel när stöd lämnas i strid med genomförandeför- budet.

När det gäller skatter och avgifter som tagits ut i strid med unions- rätten så slog EU-domstolen i San Giorgio21 fast att rätten till åter-

19Se exempelvis Kenneth Nordback: Interimistiska åtgärder i EG-rättsliga mål. Om gemen- skapsrättens inverkan på det provisoriska rättsskyddet i svensk civil- och förvaltningsprocess, Uppsala 2005, s. 108–110, Jane Reichel: God förvaltning i EU och i Sverige, Stockholm 2006, s. 143, och Thomas Eilmansberger: ”The Relationship between Rights and Remedies in EC Law: In Search of the Missing Link”, i Common Market Law Review 2004, s. 1211.

20Kenneth Nordback, s. 32.

21EU-domstolens dom den 9 november 1983 i mål 199/82, San Giorgio, REG 1983, s. 3595, punkt 12.

EU-rätt

SOU 2011:69

betalning av avgifter som en medlemsstat tagit ut i strid med unions- rättsliga regler är en följd av och ett komplement till de rättigheter som tillerkänts enskilda i de unionsbestämmelser som förbjuder av- gifter med motsvarande verkan som tullar eller en diskriminerande tillämpning av nationella avgifter. Domstolen förklarade vidare att återbetalning endast kan ske inom ramen för de materiella och formella villkor som fastställts i de olika nationella lagstiftningarna på detta område men att dessa villkor måste vara förenliga med principerna om likvärdighet och effektivitet.

I senare rättsfall, bland annat Metallgesellschaft m.fl.22, brukar domstolen hänvisa till endast den förstnämnda meningen från San Giorgio, varefter domstolen förklarar att medlemsstaterna, med hän- syn till vad som uttalats i den meningen, i princip ska återbetala de avgifter eller skatter som uppburits i strid med unionsrätten. Där- efter brukar den hänvisa till att i avsaknad av unionsrättsliga före- skrifter på området för återbetalning av nationella avgifter som har tagits ut felaktigt ska det i varje medlemsstats rättsordning anges vilka domstolar som är behöriga och vilka förfaranden för att väcka talan som är avsedda att tillvarata rättigheter som för enskilda följer av unionsrätten och att förfarandena ska vara förenliga med likvär- dighets- och effektivitetsprinciperna.

Precis som beträffande de tidigare redovisade rättsmedlen har i litteraturen diskuterats om det är fråga om en återbetalningsskyl- dighet som är direkt grundad på unionsrätten eller ett krav på med- lemsstaterna att föreskriva en sådan skyldighet i sina nationella rätts- ordningar. Om man läser Metallgesellschaft m.fl mot bakgrund av de invändningar som gjorts i målet klarnar bilden något.

Målet gällde en engelsk reglering som innebar att vissa bolag i en viss situation skulle betala bolagsskatt i förskott medan andra bolag inte behövde göra det. En fråga i målet var om de bolag som varit skyldiga att betala skatten i förväg hade rätt till ett belopp som motsvarade ränta på förskottsbetalningarna. Den engelska rege- ringen anförde att det enligt EU-domstolens rättspraxis var i natio- nell rätt som det skulle avgöras om ränta ska utgå vid återbetalning av skatter som enligt gemenskapsrätten uttagits felaktigt.

EU-domstolen konstaterade att frågor som sammanhänger med återbetalning av felaktigt uppburna avgifter, exempelvis betalning

22 Se exempelvis EU-domstolens dom den 8 mars 2001 i de förenade målen C-397/98 och C- 410/98, Metallgesellschaft m.fl., REG 2001, s. I-1727, punkterna 84 och 85, och den 12 decem- ber 2006 i mål C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, REG 2006, s. I-11753, punkterna 202 och 203.

SOU 2011:69

EU-rätt

av ränta, ska regleras i nationell rätt. I det aktuella fallet var yrk- andet om betalning av ränta enligt EU-domstolen emellertid inte en underordnad fråga utan själva återbetalningen av vad som fel- aktigt erlagts. EU-domstolen ansåg därför att det inte hade någon betydelse att det i engelsk rätt eventuellt inte föreskrevs någon rätt till den aktuella ersättningen. Enligt EU-domstolen medförde den i målet aktuella fördragsbestämmelsen om etableringsrätt en rätt till ränta på förskottsbetalningen som kunde utkrävas inom ramen för en talan om återbetalning. Mot bakgrund av den engelska regering- ens invändning förefaller domstolen ha menat att rätten till ränta, och därmed även rätten till återbetalning, var direkt grundad på uni- onsrätten.

Även beträffande detta rättsmedel förefaller det inom rättsveten- skapen finnas viss oenighet i frågan om det är grundat direkt på unionsrätten eller inte. Merparten författare23 förefaller emellertid anse att rätten till återbetalning är direkt grundad på denna rätt. Enligt Paul Craig och Gráinne de Burca24, som själva inte tar ställ- ning, finns det emellertid olika uppfattningar i frågan.

Högsta förvaltningsdomstolen har i RÅ 2002 ref. 108 prövat ett yrkande om återbetalning av avgifter som tagits ut i strid med unionsrätten. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att ansöknings- och tillsynsavgifter som erlagts enligt alkohollagen hade tagits ut i strid med unionsrätten. Beträffande en eventuell återbetalnings- skyldighet redogjorde Högsta förvaltningsdomstolen för EU-dom- stolens praxis i frågan. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade därefter att det mot bakgrund av denna förelåg en på gemenskaps- rätten grundad förpliktelse att med tillämpning av nationell rätt återbetala rättsstridigt uppburna avgifter. Högsta förvaltningsdom- stolen anförde därefter att de bestämmelser i svensk rätt som det i första hand kunde komma i fråga att tillämpa var alkoholförord- ningens föreskrifter om återbetalning av erlagda avgifter. Enligt Högsta förvaltningsdomstolen tog dessa föreskrifter emellertid sikte på andra situationer än den uppkomna. Dessa innebar att återbetal- ning skulle ske om avgift kommit att betalas med för högt belopp eller om det fanns särskilda skäl. Bestämmelsen om särskilda skäl

23Se exempelvis Thomas Eilmansberger, s. 1219, Karin Wistrand: ”Ett effektivt rättsskydd för unionsrättsliga anspråk. Hur går det för teorin i praktiken?”, i Europarättslig tidskrift 2010 nr 2, s. 294, Michael Dougan: ”Cutting your Losses in the Enforcement Deficit: A Commu- nity Right to the Recovery of Unlawfully Levied Charges”, i Cambridge Yearbook of Euro- pean Legal Studies 1998, s. 236–237, och Walter van Gerven s. 520.

24Paul Craig och Gráinne de Búrca: EU Law. Text, cases and materials, 4 uppl. Oxford 2008, s. 308.

EU-rätt

SOU 2011:69

kunde enligt Högsta förvaltningsdomstolen normalt inte tillämpas på ett återkrav som grundade sig på allmängiltiga skäl och således inte anknöt till det särskilda fallet. Bestämmelserna fick enligt Högsta förvaltningsdomstolens uppfattning likväl, i en situation som den förevarande, anses ge utrymme för att en återbetalning i enlighet med den gemenskapsrättsliga förpliktelsen skulle kunna komma till stånd. Återbetalning borde därför ske med tillämpning av dessa reg- ler.

Högsta förvaltningsdomstolen ansåg alltså att det förelåg en på gemenskapsrätten grundad förpliktelse att med tillämpning av natio- nell rätt återbetala rättsstridigt uppburna avgifter. En fråga som uppkommer är varför Högsta förvaltningsdomstolen försökte hitta några svenska bestämmelser om återbetalning av erlagda avgifter och en svensk föreskrift om att återbetalning skulle ske, när den väl konstaterat att det förelåg en på gemenskapsrätten grundad för- pliktelse att betala tillbaka avgifterna. En möjlig förklaring är att Högsta förvaltningsdomstolen ville hitta en ingång till ett regelverk där även andra frågor kring återbetalningen reglerades, t.ex. rätt till ränta.

Mot bakgrund av domstolens uttalande att skatter och avgifter som tagits ut i strid med unionsrätten i princip ska återbetalas, av den slutsats som vi drar av Metallgesellschaft m.fl., av majoritetsupp- fattningen inom rättsvetenskapen och av Högsta förvaltningsdom- stolens uttalanden i RÅ 2002 ref. 108 anser vi sammanfattningsvis att rätten till återbetalning av skatter och avgifter som tagits ut i strid med unionsrätten är direkt grundad på denna rätt. Denna uni- onsrättsliga regel om återbetalningsskyldighet är direkt tillämplig i medlemsstaterna och ska alltså tillämpas av nationella domstolar och myndigheter.

3.2.4EU-rättsliga krav på förfarandet vid nationella domstolar

När det gäller det nationella förfarandet när enskilda vill göra gäll- ande sina rättigheter enligt EU-rätten så har EU-domstolen25 slagit fast att det åligger medlemsstaterna att säkerställa ett effektivt dom- stolsskydd för enskildas rättigheter enligt unionsrätten. Den har förklarat att det i avsaknad av unionsrättsliga föreskrifter på om- rådet ankommer på varje medlemsstats interna rättsordning att an-

25 Se exempelvis Unibet, punkterna 37–43.

SOU 2011:69

EU-rätt

ge vilka domstolar som är behöriga och att fastställa de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten. Genom fördraget skapas inte några andra former av rättsliga förfaranden vid de nationella domstolarna, i syfte att upprätthålla unionsrätten, än dem som redan föreskrivs i den nationella rätten. Det förhåller sig på annat sätt endast om det av den nationella rättsordningens systematik fram- går att det inte finns någon form av rättsligt förfarande som ger möj- lighet att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unions- rätten.

Även om det i princip ankommer på den nationella rätten att reglera enskildas talerätt och intresse av att få sin sak prövad, krävs emellertid enligt unionsrätten att den nationella lagstiftningen inte åsidosätter rätten till ett effektivt domstolsskydd. Det ankommer på medlemsstaterna att inrätta ett system med rättsliga förfaranden som gör det möjligt att säkerställa denna rättighet. De processuella regler som gäller för en talan som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten får varken vara mindre förmånliga än dem som avser en liknande talan som grundas på natio- nell rätt (likvärdighetsprincipen) eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen).

Vid sidan om dessa allmänna krav på det rättsliga förfarandet ställs i unionsrätten också ett mer specifikt krav på den nationella rätten, nämligen möjlighet till interimistiskt skydd, vilket redan be- handlats ovan. Det måste vara möjligt för en nationell domstol, vid vilken är anhängigt ett mål som gäller rättigheter på grundval av unionsrätten, att besluta om interimistiska åtgärder för att säker- ställa den fulla verkan av det senare domstolsavgörandet.26

Även i detta sammanhang gäller att, i avsaknad av unionsrätts- liga föreskrifter på området, det ankommer på varje medlemsstats interna rättsordning att reglera förutsättningarna för beviljande av interimistiska åtgärder som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten. Det är följaktligen de kri- terier som föreskrivs i den nationella lagstiftning som är tillämplig i målen vid den behöriga domstolen som ska tillämpas vid prövningen av ett yrkande om interimistiska åtgärder.27

26Factortame m.fl., punkt 21.

27Unibet, punkterna 77–80.

EU-rätt

SOU 2011:69

3.3EUF-fördragets bestämmelser om statligt stöd

3.3.1Inledning

EUF-fördragets bestämmelser om statligt stöd finns i artiklarna 107–109. Artikel 107.1 innehåller ett generellt förbud mot statligt stöd. Av artikel 107.2 och 107.3 framgår emellertid att statligt stöd i vissa fall är eller kan vara förenligt med den inre marknaden och i så fall tillåtet.

Statsstödsreglerna bygger på ett system med förhandsgransk- ning. Enligt artikel 108.3 ska medlemsstaterna anmäla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder till kommissionen. De får inte genom- föra åtgärderna förrän kommissionen genomfört föreskrivet gransk- ningsförfarande.

Vårt uppdrag i den del som avser statligt stöd gäller främst frågan om det svenska regelverket uppfyller EU-rättens krav när statligt stöd är på väg att lämnas eller har lämnats i strid med genomförande- förbudet i artikel 108.3 i EUF-fördraget. Vilka krav som ställs på de nationella rättsordningarna i det sammanhanget kommer vi att be- handla i avsnitt 3.5. Innan vi kommer in på den frågan redovisar vi översiktligt vad som menas med statligt stöd (avsnitt 3.3.2), och vilka undantag från förbudet mot statligt stöd som finns (avsnitt 3.3.3). Därefter redogör vi för kommissionens förfarande för granskning av statligt stöd (avsnitt 3.4).

3.3.2När anses en åtgärd som statligt stöd?

EUF-fördragets regel

Den centrala bestämmelsen om statligt stöd finns i artikel 107.1 i EUF-fördraget, som har följande lydelse.

Om inte annat föreskrivs i fördragen, är stöd som ges av en med- lemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, oförenligt med den inre marknaden i den utsträckning det påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

För att det ska vara fråga om statligt stöd i den mening som avses i denna bestämmelse krävs alltså att stödet

1.ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel,

2.snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen,

SOU 2011:69

EU-rätt

3.gynnar vissa företag eller viss produktion, samt

4.påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

Vi ska nu kort behandla dessa fyra förutsättningar.

Stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel

För att en åtgärd ska utgöra statligt stöd krävs inledningsvis att stö- det ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel. Med medlemsstat avses inte enbart staten på central nivå utan även regiona- la och lokala offentliga organ. Stödet behöver inte lämnas direkt av en medlemsstat utan kan även ges genom privata eller offentliga organ som utsetts av staten.

Även medel från offentligt ägda bolag kan vara statliga medel. I Frankrike mot kommissionen28 prövade EU-domstolen om lån, garantier och kapitaltillskott från två banker skulle anses härröra ur statliga medel. Bankerna ingick i en koncern. Den franska staten ägde 80 procent av aktierna och hade nästan 100 procent av rösterna i moderbolaget. Ordföranden och två tredjedelar av styrelsemed- lemmarna utnämndes av staten. EU-domstolen konstaterade att moderbolaget kontrollerades av staten och att detta bolag och dess dotterbolag således var offentliga företag. Lånen, garantierna och kapitaltillskotten från de nämnda bankerna ansågs härröra från statliga medel, eftersom staten genom sitt dominerande inflytande över bankerna kunde bestämma över användningen av deras medel.

För att kriteriet att stödet ska ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel ska vara uppfyllt krävs att det innebär en överföring av statliga medel. Detta framgår av bland annat Petra Kirsammer-Hack29. I den domen slog EU-domstolen fast att en lagbestämmelse – som innebar att företag med högst fem anställda inte omfattades av en nationell lagstiftning om skydd för arbets- tagare mot ogrundad uppsägning och därmed inte riskerade att få betala skadestånd och ersättning för rättegångskostnader vid upp- sägning utan giltig grund – visserligen innebar en förmånligare situa- tion för de företag som inte omfattades av systemet än för dem som omfattades men att det inte var fråga om överföring av statliga medel.

28EU-domstolens dom den 16 maj 2002 i mål C-482/99, Frankrike mot kommissionen, REG 2002, s. I-4397.

29EU-domstolens dom den 30 november 1993 i mål C-189/91, Petra Kirsammer-Hack, REG 1993, s. I-6185.

EU-rätt

SOU 2011:69

Med överföring avses inte enbart direkta överföringar av offent- liga medel utan även exempelvis avståenden från krav. Exempel på åtgärder som ansetts som stöd är direkta bidrag, räntesubventioner, försäljning eller köp till särskilt förmånliga villkor, kapitaltillskott, avstående från fordringar och skattelättnader.

Gynnande av vissa företag eller viss produktion

För att en åtgärd ska innebära statligt stöd krävs även att den gynnar vissa företag eller viss produktion. I detta krav ligger dels att åt- gärden ska innebära en ekonomisk fördel för mottagaren, dels att åtgärden ska vara selektiv.

När det gäller frågan om en åtgärd innebär en ekonomisk fördel har EU-domstolen slagit fast att det, för att det ska kunna bedömas om en statlig åtgärd utgör stöd, måste avgöras om det mottagande företaget får ekonomiska fördelar som det inte skulle ha erhållit under normala marknadsvillkor.30

Beträffande åtgärder som en medlemsstat såsom ägare till offent- liga företag vidtar i förhållande till sina företag görs bedömningen av om åtgärden innebär en ekonomisk fördel utifrån principen om den marknadsekonomiske investeraren. Denna princip innebär att en åtgärd av nämnt slag innebär en ekonomisk fördel om en privat investerare inte skulle ha utfört åtgärden i fråga på samma villkor31. På motsvarande sätt talar man i andra sammanhang om principen om en marknadsekonomisk kreditgivare, fordringsägare m.m.

Som nämnts ovan gäller vidare att en åtgärd innebär stöd endast om den är selektiv. EU-domstolen har tolkat detta krav i ett flertal domar. I Adria-Wien Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zement- werke 32slog EU-domstolen fast att en statlig åtgärd som utan åt- skillnad gynnar alla företag som är etablerade i landet inte kan ut- göra statligt stöd eftersom åtgärden i så fall inte är selektiv. Åtgärder som är begränsade branschvis eller geografiskt eller är förbehållna en viss kategori av företag är emellertid selektiva33.

30EU-domstolens dom den 11 juli 1996 i mål C-39/94, SFEI m.fl., REG 1996, s. I-3547, och den 2 september 2010 i mål C-399/08 P, kommissionen mot Deutsche Post, REU 2010, s. I- 0000, punkt 40.

31Se exempelvis tribunalens dom den 30 april 1998 i mål T-16/96, Cityflyer mot kommis- sionen, REG 1998, s. II-757, punkt 51.

32EU-domstolens dom den 8 november 2001 i mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, REG 2001, s. I-8365, punkt 35.

33EU-domstolens dom den 26 september 1996 i mål C-241/94, Frankrike mot kommissionen, REG 1996, s. I-4551, punkt 22.

SOU 2011:69

EU-rätt

När det gäller företagsbegreppet så har EU-domstolen i flera domar avseende statligt stöd hänvisat till innebörden av begreppet när det förekommer i EUF-fördragets övriga konkurrensregler.34 Enligt domstolens praxis avseende begreppet i det sammanhanget omfattar det varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oav- sett enhetens rättsliga form och oavsett hur den finansieras.35 Eko- nomisk verksamhet utgörs i sin tur av all verksamhet som består i att erbjuda varor eller tjänster på en viss marknad.36 Det saknar betydelse att verksamheten bedrivs utan vinstsyfte.37 EU-domstolen har emellertid i AceaElectrabel Produzione SpA mot kommissionen38 förklarat att begreppet ekonomisk enhet på området för statligt stöd – vilket begrepp är relevant för företagsbegreppet – kan ha en annan innebörd än det begrepp som är tillämpligt på andra om- råden inom konkurrensrätten. Statsstödsreglernas företagsbegrepp behöver alltså inte med nödvändighet vara detsamma som det begrepp som är tillämpligt på andra områden inom konkurrensrätten.

Snedvridning eller hot om snedvridning av konkurrensen samt påverkan på handeln mellan medlemsstaterna

För att en åtgärd ska utgöra otillåtet statligt stöd i den mening som avses i artikel 107 krävs slutligen att åtgärden dels snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen, dels påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Även om det finns en teoretisk skillnad mellan påverkan på konkurrensen respektive på handeln mellan medlems- staterna, görs vid den praktiska tillämpningen ingen större skillnad mellan dessa två begrepp. EU-domstolen har exempelvis i Philip Morris39 uttalat att om ett statligt finansiellt stöd förstärker ett företags ställning i förhållande till andra konkurrerande företag i handeln inom gemenskapen så ska denna handel anses påverkas av stödet.

34EU-domstolens dom den 10 januari 2006 i mål C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., REG 2006, s. I-289, punkt 107.

35Se exempelvis EU-domstolens dom av den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser, REG 1991, s. I-1979, punkt 21.

36EU-domstolens dom den 12 september 2000 i de förenade målen C-180/98–C-184/98, Pavlov m.fl., REG 2000, s. I-6451, punkt 75.

37EU-domstolens dom den 21 september 1999 i mål C-67/96, Albany, REG 1999, s. I-5751, punkt 85.

38EU-domstolens dom den 16 december 2010 i mål C-480/09 P, AceaElectrabel Produzione mot kommissionen, REU 2010, s. I-0000, punkt 66.

39EU-domstolens dom den 17 september 1980 i mål 730/79, Philip Morris Holland mot kommissionen, REG 1980, s. 2671.

EU-rätt

SOU 2011:69

EU-domstolen har vidare i Frankrike mot kommissionen40 slagit fast att

[n]är en medlemsstat beviljar stöd till ett företag, kan nämligen in- hemsk produktion komma att upprätthållas eller ökas, med följden att […] möjligheterna för företag som är etablerade i andra medlemsstater att exportera sina produkter till marknaden i denna stat minskas. Ett sådant stöd kan således påverka handeln mellan medlemsstaterna och snedvrida konkurrensen.

Det är således inte nödvändigt att det företag som tar emot stöd bedriver handel med andra medlemsstater.

Avslutande kommentar

Avslutningsvis vill vi peka på att det inte krävs att en medlemsstat har en önskan att stödja ett företag genom en viss åtgärd för att det ska kunna vara fråga om stöd enligt artikel 107.1. EU-domstolen har nämligen i Italien mot kommissionen41 förklarat att

[s]yftet med artikel [107] är att förhindra att handeln mellan medlems- staterna påverkas av förmåner som beviljats av de offentliga myndig- heterna och som i olika former snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion. Artikel [107] tar sålunda ingen hänsyn till orsaken eller syftena med de aktuella åtgärderna, som en medlemsstat vidtar, utan definierar dem i förhållande till deras verkningar.

3.3.3Undantag från förbudet mot statligt stöd

Åtgärder som är att anse som statligt stöd enligt artikel 107.1 är som utgångspunkt otillåtna. Det finns emellertid undantag från denna huvudregel. I artikel 107.2 föreskrivs att visst stöd är förenligt med den inre marknaden:

Förenligt med den inre marknaden är

a)stöd av social karaktär som ges till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung,

b)stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser,

40EU-domstolens dom den 13 juli 1988 i mål 102/87, Frankrike mot kommissionen, REG 1988, s. 4067, punkt 19.

41EU-domstolens dom den 2 juli 1974 i mål 173/73, Italien mot kommissionen, REG 1974, s. 709.

SOU 2011:69

EU-rätt

c) stöd som ges till näringslivet i vissa av de områden i Förbunds- republiken Tyskland som påverkats genom Tysklands delning i den utsträckning stödet är nödvändigt för att uppväga de ekonomiska nack- delar som uppkommit genom denna delning. Fem år efter ikraftträdan- det av Lissabonfördraget får rådet på förslag av kommissionen anta ett beslut om upphävande av denna punkt.

Vidare föreskrivs i artikel 107.3 att visst stöd kan vara förenligt med den inre marknaden:

Som förenligt med den inre marknaden kan anses

a)stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det råder allvarlig brist på sysselsättning och i de regioner som avses i artikel 349, med hänsyn till deras strukturella, ekonomiska och sociala situation,

b)stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemen- samt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi,

c)stöd för att underlätta utveckling av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ riktning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset,

d)stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom unionen i en om- fattning som strider mot det gemensamma intresset,

e)stöd av annat slag i enlighet med vad rådet på förslag från kom- missionen kan komma att bestämma genom beslut.

Undantagen i artikel 107.2 är absoluta, vilket innebär att kommis- sionen inte kan vägra undantag om de angivna kriterierna är upp- fyllda. Beträffande undantagen enligt artikel 107.3 har kommissionen däremot ett omfattande utrymme för skönsmässig bedömning av om undantag kan medges. När det gäller de senare undantagen så har kommissionen antagit vissa förordningar om undantag från anmäl- ningsplikten samt utfärdat en rad meddelanden och riktlinjer om vad den fäster vikt vid bedömningen av om ett stöd är förenligt med den inre marknaden.

Av artikel 106.2 i EUF-fördraget jämförd med fördragets stats- stödsbestämmelser följer att undantag kan medges också för stöd till företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekonomiskt intresse, om vissa kriterier är uppfyllda.

EU-rätt

SOU 2011:69

3.4Förfaranden för granskning av stöd

3.4.1Inledning

I artikel 108.3 i EUF-fördraget föreskrivs att medlemsstater som vill lämna stöd i fördragets mening måste anmäla planerna på så- dant stöd i förväg till kommissionen så att kommissionen kan ta ställning till om stödet är förenligt med den inre marknaden eller inte. Medlemsstaten får inte genomföra stödåtgärden förrän kom- missionen har uttalat sig om stödets förenlighet med den inre mark- naden (genomförandeförbudet).

Enligt artikel 108.1 ska kommissionen fortlöpande granska be- fintliga stödprogram som förekommer i medlemsstaterna. Om kom- missionen har uppgifter om att stöd har lämnats i strid med genom- förandeförbudet ska den även granska en sådan åtgärd. Om kommis- sionen, efter att ha gett berörda parter tillfälle att yttra sig, finner att stöd som lämnas av en stat eller med statliga medel inte är för- enligt med den inre marknaden, eller att sådant stöd missbrukas, ska kommissionen enligt artikel 108.2 besluta att staten i fråga ska upp- häva eller ändra dessa stödåtgärder inom den tidsfrist som kommis- sionen fastställer. Detta gäller beträffande såväl befintligt stöd som nytt stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet.42

I rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget43 (procedur- förordningen) (artikel 93 i EG-fördraget är numera artikel 108 i EUF-fördraget) finns närmare föreskrifter om kommissionens gransk- ning av stöd och stödordningar. I förordningen regleras bland annat kommissionens förfarande när medlemsstaterna anmäler stöd och stödordningar som de vill införa. Vidare finns i förordningen regler om kommissionens förfarande vid olagligt stöd, dvs. stöd som in- förts i strid med genomförandeförbudet i artikel 108.3 i EUF-för- draget. Det finns också bestämmelser om kommissionens gransk- ning av befintliga stödordningar och stöd. Med detta avses främst stödordningar och stöd som kommissionen har godkänt och stöd- ordningar som fanns i en medlemsstat när den anslöt sig till EU.

42EU-domstolens dom den 24 februari 1987 i mål 310/85, Deufil mot kommissionen, REG 1987, s. 901, punkt 24.

43EGT L 83, 27.3.1999, s. 1.

SOU 2011:69

EU-rätt

3.4.2Förfaranden beträffande nytt stöd

Nya stödordningar och nytt individuellt stöd ska alltså anmälas till kommissionen. När nytt stöd anmälts ska kommissionen göra en preliminär granskning enligt artikel 4 i procedurförordningen. Denna granskning utmynnar i ett av tre möjliga beslut: ett beslut i vilket fastställs att åtgärden inte utgör stöd, ett beslut att åtgärden är förenlig med den inre marknaden eller, om kommissionen efter den preliminära granskningen anser att det är tveksamt om den anmälda åtgärden är förenlig med den inre marknaden, ett beslut om att inleda ett förfarande enligt artikel 108.2 i EUF-fördraget, ett så kallat formellt granskningsförfarande.

Det formella granskningsförfarandet ska utmynna i att kommis- sionen fattar ett beslut avseende den anmälda åtgärden. Detta be- slut kan vara att det fastställs att åtgärden inte utgör stöd, att det fastställs att det är fråga om stöd som är förenligt med den inre marknaden, med eller utan villkor, eller att det fastställs att åtgär- den utgör stöd som inte får införas eftersom det inte är förenligt med den inre marknaden (artikel 7.1–7.5). Kommissionen ska fatta beslut så snart det inte finns några tveksamheter kring stödet. Den ska sträva efter att anta ett beslut inom 18 månader efter det att förfarandet inleddes. När denna tidsfrist löpt ut ska kommissionen, om medlemsstaten begär det, inom två månader fatta beslut på grund- val av de upplysningar som den har tillgång till (artikel 7.6–7.7).

3.4.3Förfarandet vid olagligt stöd

Om kommissionen har upplysningar om olagligt stöd, dvs. stöd som införts i strid med genomförandeförbudet i EUF-fördragets artikel 108.3, ska den undersöka dessa upplysningar (artikel 10.1). Om det är nödvändigt ska kommissionen begära upplysningar från den berörda medlemsstaten. Kommissionen får, efter att ha berett den berörda medlemsstaten tillfälle att lämna sina synpunkter, fatta ett beslut om att medlemsstaten ska avbryta utbetalningen av varje form av olagligt stöd till dess att kommissionen har fattat ett beslut om stödets förenlighet med den inre marknaden (artikel 11.2). Kommissionen får också fatta ett beslut om att medlemsstaten till- fälligt ska återkräva varje form av olagligt stöd till dess att kom- missionen har fattat ett beslut om stödets förenlighet med den inre marknaden. För detta krävs att det enligt fastlagd praxis inte råder

EU-rätt

SOU 2011:69

några tvivel om den berörda åtgärdens stödkaraktär, att brådskande insatser krävs och att det finns en allvarlig risk för att en konkur- rent ska tillfogas en avsevärd och irreparabel skada.

Precis som vid anmälningar om nytt stöd ska kommissionen göra en preliminär granskning som leder till ett beslut att åtgärden inte utgör stöd, ett beslut att åtgärden är stöd som är förenligt med den inre marknaden eller ett beslut att inleda ett formellt gransk- ningsförfarande (artikel 13.1). När ett formellt granskningsförfarande inleds avslutas detta med ett beslut om att den anmälda åtgärden inte utgör stöd, om att det är fråga om stöd som är förenligt med den inre marknaden eller om att åtgärden utgör stöd som inte är förenligt med den inre marknaden.

Om kommissionen i ett ärende om olagligt stöd kommer fram till att ett lämnat stöd inte är förenligt med den inre marknaden så ska kommissionen besluta att den berörda medlemsstaten ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att återkräva stödet från mottagaren (artikel 14.1). Kommissionen ska dock inte besluta om återkrav av stödet om detta skulle stå i strid med en allmän princip i unions- rätten. Det stöd som ska återkrävas enligt ett beslut om återkrav ska innefatta ränta med en lämplig räntesats som fastställs av kom- missionen (artikel 14.2). Återkravet ska verkställas utan dröjsmål och enligt den berörda medlemsstatens förfaranden enligt nationell lagstiftning, förutsatt att dessa förfaranden gör det möjligt att omedelbart och effektivt verkställa kommissionens beslut (arti- kel 14.3). I det syftet ska de berörda medlemsstaterna vid för- faranden inför nationella domstolar vidta alla nödvändiga åtgärder som är tillgängliga i deras respektive rättssystem, inbegripet inter- imistiska åtgärder, utan att unionsrätten påverkas.

För kommissionens befogenheter att återkräva stöd gäller en preskriptionstid på tio år (artikel 15.1). Varje stöd för vilket pre- skriptionstiden har löpt ut ska betraktas som befintligt stöd (arti- kel 15.3).

När kommissionen fattar beslut om återkrav som avser stödord- ningar kan den i regel inte i beslutet namnge alla företag som fått olagligt och oförenligt stöd. Detta får i stället göras av den berörda medlemsstaten.44 När kommissionen meddelar beslut med föreskrift om återkrav är den inte heller skyldig att fastställa det exakta be- lopp som ska återkrävas. Det är tillräckligt att kommissionens be-

44 EU-domstolens dom den 7 mars 2002 i mål C-310/99, Italien mot kommissionen, REG 2002, s. I-2289, punkt 9.

SOU 2011:69

EU-rätt

slut innehåller uppgifter som gör det möjligt för den berörda med- lemsstaten att fastställa beloppet utan alltför stora svårigheter.45

Kommissionen har antagit ett tillkännagivande om verkställig- het av kommissionsbeslut om återkrav.46 I detta har kommissionen förklarat att den i sina återkravsbeslut ska ange två olika tidsfrister: en första tidsfrist på två månader efter ikraftträdandet av beslutet, inom vilken medlemsstaten ska informera kommissionen om de åt- gärder som den planerar att vidta eller har vidtagit, och en andra tidsfrist på fyra månader efter ikraftträdandet av beslutet, inom vilken kommissionens beslut ska verkställas.47 Om en medlemsstat ställs inför stora svårigheter som hindrar den från att iaktta någon av dessa tidsfrister, ska den informera kommissionen om dessa svårigheter och lämna en tillfredsställande motivering. Kommissionen kan då förlänga tidsfristen.

EU-domstolen har i en dom48 beträffande en fördragsbrottstalan uttalat sig om medlemsstaternas skyldighet att återkräva stödet utan dröjsmål. I ett kommissionsbeslut hade förklarats att stöd som Frankrike beviljat ett företag var oförenligt med den gemensamma marknaden. I beslutet angavs att stödbeloppet till viss del skulle fastställas av de franska myndigheterna. Enligt beslutet skulle Frankrike återkräva stödet utan dröjsmål i enlighet med förfarandena i nationell lagstiftning, förutsatt att dessa förfaranden gjorde det möjligt att omedelbart och effektivt verkställa beslutet. Frankrike skulle inom två månader från delgivningen av beslutet underrätta kommissionen om vilka åtgärder som vidtagits för att följa beslutet. Beslutet delgavs den 31 juli 2000.

Det län och den stad som lämnat stödet fattade var sitt beslut om återbetalningskrav kring årsskiftet 2000/2001. Till följd av att ett materiellt fel hade begåtts vid beräkningen av stödbeloppet gjorde kommissionen en korrigering och sände en rättelse till Frankrike i mars 2001. Besluten om återbetalningskrav upphävdes därför och nya återbetalningskrav beslutades i oktober 2001. Stödmottagaren överklagade dessa två beslut. Sådana överklaganden ledde enligt fransk

45EU-domstolens dom den 12 oktober 2000 i mål C-480/98, Spanien mot kommissionen, REG 2000, s. I-8717, punkt 25.

46Tillkännagivande från kommissionen – Effektivare verkställande av kommissionsbeslut som ålägger medlemsstater att återkräva olagligt och oförenligt statligt stöd (EUT C 272, 15.11.2007, s. 4), punkt 43.

47A. tillkännagivande, punkt 42.

48EU-domstolens dom den 5 oktober 2006 i mål C-232/05, kommissionen mot Frankrike, REG 2006 s. I-10071.

EU-rätt

SOU 2011:69

rätt till uppskov med verkställigheten och beloppen återbetalades därför inte.

I tolv skrivelser under perioden den 8 maj 2001–29 april 2004 uppmanade kommissionen Frankrike att hålla kommissionen under- rättad om hur återkraven fortskred och framhöll betydelsen av att återkravet verkställdes omedelbart och effektivt. I den sista skrivel- sen beviljade kommissionen den franska regeringen en sista förläng- ning av fristen om ytterligare 20 dagar. Eftersom stödet inte åter- betalades inom denna sista frist väckte kommissionen en fördrags- brottstalan mot Frankrike.

Vid EU-domstolen anförde Frankrike att återbetalningskrav hade riktats till stödmottagaren och att dessa skulle bli verkställbara när målet vid den franska domstolen avslutats. Enligt Frankrikes upp- fattning innebar kravet på ett omedelbart och effektivt verkställ- ande av kommissionens beslut inte att stödet behövde återbetalas omedelbart utan att medlemsstaten skulle omedelbart inleda det nationella förfarande som skulle leda till återbetalning av stödet.

EU-domstolen förklarade att det nationella förfarandet inte var förenligt med de gemenskapsrättsliga bestämmelserna och att den franska regeln om att överklagande av beslut om återkrav medför uppskov med verkställigheten inte borde ha tillämpats. Enligt dom- stolen kunde det inte anses vara absolut nödvändigt att ett över- klagande resulterar i uppskov med verkställigheten för att ett verk- samt domstolsskydd skulle vara garanterat. Domstolen påpekade också att kommissionens beslut om återbetalning av de aktuella be- loppen inte kunde ifrågasättas vid en nationell domstol. Mot denna bakgrund hade Frankrike underlåtit att uppfylla sina skyldigheter enligt kommissionens beslut.

3.4.4Förfaranden rörande befintliga stödordningar

Som framgått ovan ska kommissionen enligt artikel 108.1 i EUF- fördraget i samarbete med medlemsstaterna fortlöpande granska alla stödprogram som förekommer i dessa stater. Procedurförordningen innehåller även föreskrifter om denna granskning.

Om kommissionen anser att en befintlig stödordning inte är eller inte längre är förenlig med den inre marknaden, ska den under- rätta den berörda medlemsstaten om sin preliminära uppfattning och ge den berörda medlemsstaten tillfälle att inkomma med sina synpunkter (artikel 17.2). Om kommissionen mot bakgrund av de

SOU 2011:69

EU-rätt

upplysningar som medlemsstaten har gett in finner att den befint- liga stödordningen inte är eller inte längre är förenlig med den inre marknaden, ska den utfärda en rekommendation för den berörda medlemsstaten med förslag till lämpliga åtgärder (artikel 18). Om den berörda medlemsstaten godtar de föreslagna åtgärderna, är den bunden att genomföra dessa (artikel 19.1). Om den däremot inte godtar de föreslagna åtgärderna och kommissionen, efter att ha be- aktat den berörda medlemsstatens synpunkter, fortfarande anser att dessa åtgärder är nödvändiga, ska den inleda ett formellt gransk- ningsförfarande som kan utmynna i beslut motsvarande dem i de ovan redovisade granskningsförfarandena.

När kommissionen antar riktlinjer för statligt stöd på olika om- råden brukar den i dessa lämna förslag på lämpliga åtgärder för med- lemsstaterna när det gäller befintliga stödordningar och uppmana medlemsstaterna att samtycka till dessa åtgärder inom viss tid. Där- med är de bundna att ändra befintliga stödordningar i enlighet med kommissionens förslag.

3.4.5Undantag från anmälningsplikten

Kommissionen har beslutat om vissa gruppundantag. Om villkoren i ett gruppundantag är uppfyllda är stödet undantaget från anmäl- ningsskyldigheten och därmed från genomförandeförbudet. Dessa gruppundantag består av kommissionens förordning om stöd av mindre betydelse49, kommissionens allmänna gruppundantagsför- ordning50 och kommissionens beslut om ett undantag från anmäl- ningsskyldigheten för viss ersättning för allmännyttiga tjänster51. Av förordningen om stöd av mindre betydelse framgår att stöd som inte överstiger 200 000 euro per stödmottagare under en period om tre beskattningsår under vissa i förordningen närmare angivna förutsätt- ningar inte omfattas av anmälningsskyldigheten enligt artikel 108.3.

49Kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av den 15 december 2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på stöd av mindre betydelse (EUT L 379, 28.12.2006, s. 5).

50Kommissionens förordning (EG) nr 800/2008 av den 6 augusti 2008 genom vilken vissa kategorier av stöd förklaras förenliga med den gemensamma marknaden enligt artiklarna 87 och 88 i fördraget (allmän gruppundantagsförordning) (EUT L 214, 9.8.2008, s. 3).

51Kommissionens beslut (2005/842/EG) av den 28 november 2005 om tillämpningen av artikel 86.2 i EG-fördraget på statligt stöd i form av ersättning för offentliga tjänster som be- viljas vissa företag som fått i uppdrag att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt in- tresse (EUT L 312, 29.11.2005, s. 67).

EU-rätt

SOU 2011:69

Kommissionens allmänna gruppundantagsförordning är tillämplig på bland annat regionalstöd, investeringsstöd och sysselsättnings- stöd till små och medelstora företag samt stöd till forskning, ut- veckling och innovation.

Vidare finns det finns undantag på vissa särreglerade områden, t.ex. transport- och jordbruksområdena. På transportområdet har kommissionen antagit en förordning om kollektivtrafik på väg och järnväg53. Kommissionen har också antagit gruppundantagsförord- ningar för stöd till små och medelstora företag som är verksamma inom produktion av jordbruksprodukter54 och för stöd till små och medelstora företag som är verksamma inom fiskerisektorn55. För primärjordbruksproduktion och för fiskerisektorn har kommissionen antagit särskilda förordningar om stöd av mindre betydelse.57 Det finns ytterligare några förordningar med undantag från anmälnings- plikten.

53Europaparlamentets och rådets förordning (EG) nr 1370/2007 av den 23 oktober 2007 om kollektivtrafik på järnväg och väg och om upphävande av rådets förordning (EEG) nr 1191/69 och (EEG) nr 1107/70 (EUT L 315, 3.12.2007, s. 1).

54Kommissionens förordning (EG) nr 1857/2006 av den 15 december 2006 om tillämp- ningen av artikel 87 och 88 i fördraget på statligt stöd av till små och medelstora företag som är verksamma inom produktion av jordbruksprodukter och om ändring av förordning (EG) nr 70/2001 (EUT L 358, 16.12.2006, s. 3).

55Kommissionens förordning (EG) nr 736/2008 av den 22 juli 2008 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget på statligt stöd till små och medelstora företag som är verk- samma inom produktion, beredning och saluföring av fiskeriprodukter (EUT L 201, 30.7.2008, s. 16).

57Kommissionens förordning (EG) nr 1535/2007 av den 20 december 2007 om tillämp-

ningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på stöd av mindre betydelse inom sektorn för produktion av jordbruksprodukter (EUT L 337, 21.12.2007, s. 35) och kommissionens för- ordning (EG) nr 875/2007 av den 24 juli 2007 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på stöd av mindre betydelse inom fiskerisektorn och om ändring av förord- ning (EG) nr 1860/2004 (EUT L 193, 25.7.2007, s. 6).

SOU 2011:69

EU-rätt

3.5EU-rättens krav på nationella regelverk vid stöd i strid med fördraget

3.5.1Inledning

Som vi redan har påpekat gäller vårt uppdrag i statsstödsdelen främst frågan om det svenska regelverket uppfyller EU-rättens krav när statligt stöd är på väg att lämnas eller har lämnats i strid med genomförandeförbudet i artikel 108.3 sista meningen i EUF-fördra- get. En fråga som då måste utredas är om det behövs några svenska bestämmelser för att reglera stödgivarens och stödmottagarens skyl- digheter.

I avsnitt 3.2.1 har vi konstaterat att vissa bestämmelser i EUF- fördraget har direkt effekt. Detta innebär att de ger upphov till individuella rättigheter som enskilda kan göra gällande inför natio- nella domstolar och myndigheter. Genomförandeförbudet har direkt effekt58 och ger alltså upphov till rättigheter för enskilda som om- fattas av den direkta effekten. Vi måste alltså även ta ställning till i vilken mån det behövs svenska bestämmelser som reglerar situationen för tredje man.

Vi ska nu bedöma vilka skyldigheter och rättigheter som stöd- givare, stödmottagare och enskilda med rättigheter till följd av gen- omförandeförbudets direkta effekt har enligt unionsrätten. Vi ska då särskilt utreda vilka materiella regler om dessa parters rättsställ- ning som följer direkt av unionsrätten och som ska tillämpas av nationella domstolar och myndigheter. Därefter redovisar vi vilka krav som unionsrätten ställer på medlemsstaternas rättsordningar på området för statligt stöd.

3.5.2Stödgivarens skyldigheter

Genomförandeförbud

Medlemsstaterna är genom bestämmelsen i artikel 108.3 sista meningen i EUF-fördraget skyldiga i förhållande till Europeiska unionen att inte genomföra planer på stödåtgärder förrän kommis- sionen har tagit ställning till om stödet är förenligt med den inre

58 Se exempelvis EU-domstolens dom den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa, REG 1964, s. 1141, den 11 december 1973 i mål 120/73, Lorenz, REG 1973, s. 1471, och den 21 november 1991 i mål C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires och Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, (fortsättningsvis kallad FNCE), REG 1991, s. I-5505, punkterna 11–14.

EU-rätt

SOU 2011:69

marknaden. Som EU-domstolen har påpekat i bland annat FNCE59 är detta förbud direkt tillämpligt. Förbudet innebär alltså inte en- dast en skyldighet för medlemsstaterna gentemot EU att inte lämna olagligt stöd utan är en regel som ingår i de nationella rättsord- ningarna, som gäller för alla myndigheter och andra vars åtgärder kan utgöra statligt stöd och som ska tillämpas av nationella dom- stolar och myndigheter.

Återkravsskyldighet

Om stöd trots allt lämnas i strid med genomförandeförbudet gäller enligt procedurförordningen att om kommissionen i ett förfarande för granskning av olagligt stöd kommer fram till att stödet inte är förenligt med den inre marknaden så ska kommissionen besluta att medlemsstaten ska återkräva stödet (artikel 14.1). Det förhållandet att kommissionen kan besluta att en medlemsstat ska återkräva lämnat olagligt stöd ska enligt vår mening inte tas till intäkt för att det inte skulle finnas någon skyldighet återkräva lämnat stöd utan ett sådant beslut.

EU-domstolen förefaller inte ha uttalat att medlemsstaterna är skyldiga att återkräva stöd som lämnats i strid med genomförande- förbudet även utan ett kommissionsbeslut. Domstolen har emeller- tid upprepade gånger förklarat att en nationell domstol i princip ska bifalla en taleberättigad tredje mans yrkande om återbetalning av olagligt stöd. Mot denna bakgrund anser vi att medlemsstaterna är skyldiga att återkräva olagligt stöd även utan ett kommissions- beslut om detta.

En fråga som uppkommer är om det är endast medlemsstaten på central nivå som är skyldig att återkräva stödet eller om skyldig- heten ligger även på stödgivaren.

Kommissionens beslut är riktat till medlemsstaten som sådan, inte till det rättssubjekt som lämnat stödet eller det organ inom detta rättssubjekt som har fattat beslutet som innebär stöd. Om en stat- lig myndighet har fattat ett beslut eller på annat sätt vidtagit någon åtgärd som innebär statligt stöd är det svårt att se någon anledning till att unionsrätten skulle ställa krav på att det är just denna myn- dighet som ser till att återbetalning sker. EU-domstolen har inte heller slagit fast att det finns en sådan skyldighet. Den har inte heller uttalat sig om att unionsrätten innebär en skyldighet för just det

59 Punkt 11.

SOU 2011:69

EU-rätt

rättssubjekt som lämnat stödet, vilket skulle kunna vara en kommun eller ett offentligt ägt bolag, att kräva tillbaka stödet.

I sitt tillkännagivande om effektivare verkställande av kommis- sionsbeslut som ålägger medlemsstaterna att återkräva olagligt och oförenligt statligt stöd har kommissionen förklarat att det i unions- lagstiftningen inte anges vilket organ i medlemsstaterna som bör ha ansvaret för det praktiska genomförandet av beslut om återkrav. Den förklarar också att det ankommer på den interna rättsordningen i varje medlemsstat att utse de organ som ska ansvara för genom- förandet av beslut om återkrav. Mot denna bakgrund anser vi att det står medlemsstaterna fritt att bestämma dels vilket rättssubjekt och vilket organ inom detta som ska återkräva stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet, dels till vilket rättssubjekt åter- betalning ska ske.

Återkravsskyldigheten innebär att medlemsstaten måste se till att faktiskt återfå det olagliga stödet.60 Medlemsstaterna ska vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att stödet ska återbetalas, och dessa åtgärder ska vidtas utan dröjsmål. Medlemsstaterna ska exempelvis vid nationella domstolar vidta alla nödvändiga åtgärder som är till- gängliga i deras respektive rättssystem, inklusive interimistiska åtgärder.61 Skyldigheten innebär även att medlemsstaterna ska begära verkställighet av en dom som en nationell domstol meddelat med anledning av medlemsstatens talan om återbetalning mot stödmot- tagaren och om nödvändigt ansöka om stödmottagarens försättande i konkurs.

Vi har ovan dragit slutsatsen att medlemsstaterna är skyldiga att återkräva olagligt stöd oavsett om kommissionen fattat beslut om detta eller inte. Kommissionens beslut om återkrav har dock viss betydelse. Om kommissionen har fattat beslut om återkrav är den enda godtagbara grunden för medlemsstaten att inte återkräva stö- det att det finns ett absolut hinder för en korrekt verkställighet av beslutet.62 Som kommer att framgå i avsnitt 3.5.3 beträffande stöd- mottagarens återbetalningsskyldighet kan stödmottagaren slippa be- tala tillbaka stöd som lämnats honom i strid med genomförandeför- budet om återbetalning vore olämplig med hänsyn till exceptionella omständigheter. Återkravsskyldigheten är således något mindre om-

60EU-domstolens dom den 5 oktober 2006 i mål C-232/05, kommissionen mot Frankrike, REG 2006, s. I-10071, punkt 42.

61Se artikel 14.1 och 14.3 i procedurförordningen samt kommissionen mot Frankrike, C-232/05, punkt 49.

62Se exempelvis EU-domstolens dom den 22 mars 2001 i mål C-261/99, kommissionen mot Frankrike, REG 2001, s. I-2537, punkt 23.

EU-rätt

SOU 2011:69

fattande när kommissionen inte har fattat beslut om återkrav. Anled- ningen till att medlemsstaterna inte får ta hänsyn till exceptionella omständigheter som gör återkrav olämpligt när kommissionen fattat beslut om återkrav är sannolikt att kommissionen ska beakta sådana omständigheter när den tar ställning till frågan om återkravsskyl- dighet. I artikel 14.1 i procedurförordningen föreskrivs nämligen att kommissionen inte ska återkräva stödet om detta skulle stå i strid med en allmän princip i unionsrätten.63

Eventuella andra skyldigheter

En ytterligare fråga beträffande en stödgivares skyldigheter är om det skulle finnas en skyldighet att upphäva beslut om stöd i strid med genomförandeförbudet. I Alcan Deutschland64 förklarade EU- domstolen nämligen att en myndighet som i strid med genomfö- randeförbudet lämnat ett stöd som kommissionen därefter anser vara oförenligt med den inre marknaden ska återkalla beslutet om att bevilja stödet.

Målet avsåg två belopp som en tysk delstat beviljat Alcan Deutschland GmbH, ett aluminiumframställningsföretag, som kom- pensation för höjda elpriser. Kommissionen fick kännedom om stödet och beslutade att det var oförenligt med den inre marknaden och skulle återbetalas. Drygt tre år efter kommissionens beslut åter- kallade delstaten sina beslut att bevilja stödet och beslutade att be- loppen skulle återbetalas. Alcan Deutschland väckte talan mot be- slutet.

Den nationella domstolen begärde förhandsavgörande från EU- domstolen och konstaterade därvid att besluten om att bevilja stöd hade vunnit laga kraft, att det enligt nationell rätt trots detta skulle ha varit möjligt för myndigheten att återkalla besluten inom ett år från det att myndigheten fick kännedom om kommissionens beslut men att denna frist löpt ut när återkallelsebeslutet fattades. Natio- nell rätt utgjorde därför hinder för den återkallelse som hade gjorts. Den nationella domstolen frågade EU-domstolen om den myndig- het som fattat stödbesluten var skyldiga att återkalla dessa, i enlig- het med ett lagakraftvunnet beslut av kommissionen om återbetal-

63Se Patrik Södergren: Vem dömer i gråzonen? Domstolsprövning i gränslandet mellan offent- lig rätt och privaträtt, Uppsala 2009, s. 122 f.

64EU-domstolens dom den 20 mars 1997 i mål C-24/95, Alcan Deutschland, REG 1997,

s. I-1591.

SOU 2011:69

EU-rätt

ningsskyldighet, även då myndigheten låtit den frist för återkallelse som i rättssäkerhetens intresse föreskrevs i nationell rätt löpa ut.

EU-domstolen svarade att myndigheten som lämnat stöd var skyldig att återkalla sina beslut att bevilja rättsstridigt stöd. Moti- veringen vara att principen om rättssäkerhet inte kunde utgöra hinder för återbetalning av stöd. Tidigare i domen hade EU-domstolen emellertid hänvisat till bestämmelsen i nuvarande artikel 108.2 i EUF-fördraget om att kommissionen, om den finner att stöd som lämnas av en stat inte är förenligt med den inre marknaden, ska be- sluta om att staten i fråga ska upphäva eller ändra stödåtgärderna. Den hade också därvid påpekat att när ett stöd redan har genom- förts så kan kommissionens beslut få karaktären av en anmodan riktad till nationella myndigheter om att de ska besluta om åter- betalning av stödet.

I avsnitt 3.2.1 har vi konstaterat att medlemsstaterna är skyldiga att upphäva bestämmelser i den interna rättsordningen som är oför- enliga med unionsrätten. En skyldighet att upphäva beslut som innebär statligt stöd förefaller ligga i linje med skyldigheten att upphäva författningsbestämmelser som strider mot unionsrätten.

Enligt vår uppfattning ska EU-domstolens uttalande emellertid tolkas mot bakgrund av omständigheterna i målet. I artikel 108.2 föreskrivs att kommissionen, när den kommer fram till att visst stöd är oförenligt med den inre marknaden, ska besluta om att med- lemsstaten ska upphäva eller ändra stödåtgärderna. Detta kan staten göra genom att se till att stödet betalas tillbaka. Vi uppfattar om- ständigheterna i Alcan Deutschland på det sättet att de lagakraft- vunna stödbesluten utgjorde hinder för återkrav. Om det i en med- lemsstat är möjligt att återkräva olagligt stöd som beviljats genom ett beslut – och beslutet således inte är ett hinder för återkrav och inte heller kan göras gällande på nytt – finns ingen skyldighet att åter- kalla eller upphäva ett stödbeslut. Författningar som innebär olag- ligt stöd ska däremot upphävas eller ändras.

3.5.3Stödmottagarens rättsställning

Inledning

Vad gäller då för den som ska få stöd enligt planer på stöd som omfattas av anmälningsskyldigheten och för den som har fått stöd i strid med genomförandeförbudet? Frågorna som uppkommer är

EU-rätt

SOU 2011:69

om det följer av unionsrätten att en planerad stödmottagare inte kan göra gällande en rätt till stöd i strid med genomförandeför- budet och om det av unionsrätten följer en skyldighet för en mot- tagare av olagligt stöd att betala tillbaka det. Alternativet är att det av unionsrätten följer en förpliktelse för medlemsstaterna att se till att det inte är möjligt att enligt nationell rätt göra gällande en rätt till stöd i strid med genomförandeförbudet respektive se till att en återbetalningsskyldighet följer av den nationella rättsordningen.

Stödåtgärders ogiltighet

EU-domstolen brukar i sina domar avseende tolkningsfrågor från nationella domstolar om unionsrättens innebörd när genomförande- förbudet är på väg att överträdas eller har överträtts redogöra för kommissionens och de nationella domstolarnas olika uppgifter. EU-domstolen har därvid i ett stort antal domar65 förklarat att ”de nationella domstolarna ska säkerställa att enskilda som kan göra gällande ett åsidosättande av anmälningsskyldigheten också kan ut- verka samtliga de konsekvenser som är en följd av detta åsidosätt- ande enligt den nationella rätten, i fråga om såväl giltigheten av de rättsakter genom vilka stödet genomförs som återkrav av de eko- nomiska stöd som beviljats i strid med denna bestämmelse”. Det är inte uppenbart vad detta egentligen innebär. Man kan få intrycket att frågorna om giltighet och återkrav ska regleras av nationella regler.

Uttalandet härrör från FNCE66. I det målet hade en nationell domstol begärt förhandsavgörande från EU-domstolen avseende frågan om genomförandeförbudet skulle tolkas så, att medlemsstaten genom förbudet åläggs en skyldighet som, om den åsidosätts, på- verkar giltigheten av rättsakter om genomförande av stödåtgärder.

Domstolen konstaterade att giltigheten av rättsakter om genom- förande av stödåtgärder påverkas av om de nationella myndighet- erna åsidosatt genomförandeförbudet. Därefter förklarade domstolen, i linje med det ovan redovisade uttalandet, att de nationella dom- stolarna ska för de enskilda som kan åberopa åsidosättandet säker- ställa att alla slutsatser härav kommer att dras i enlighet med natio- nell rätt vad gäller bland annat giltigheten av de rättsakter som ut-

65Se exempelvis EU-domstolens dom den 5 oktober 2006 i mål C-368/04, Transalpine Öl- leitung in Österreich, REG 2006, s. I-9957, punkt 47.

66Se fotnot 53.

SOU 2011:69

EU-rätt

färdats för genomförandet av stöd. De slutsatser som ska dras före- faller alltså vara de som följer av att rättsakter som innebär olagligt statligt stöd är ogiltiga enligt EU-rätten. Detta blir sedan tydligare när domstolen kommer till svaret på den ställda frågan. Då för- klarar domstolen att bestämmelsen i nuvarande artikel 108.3 sista meningen i EUF-fördraget ska tolkas så, att den ålägger medlems- staterna en skyldighet som, om den åsidosätts, påverkar giltigheten av rättsakter om genomförande av stödåtgärder och att ett senare slutligt beslut av kommissionen som innebär att dessa åtgärder är förenliga med den gemensamma marknaden inte har till följd att de ogiltiga rättsakterna blir giltiga i efterhand.

EU-domstolen har också i CELF I67 förklarat att kommissionens slutliga beslut om att ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden inte innebär att ”sådana rättsakter om genomförande av stödåtgärder – som när de antogs var ogiltiga på grund av att [genomförandeförbudet] åsidosatts – blir giltiga i efterhand”.

Mot bakgrund domstolens ovan redovisade uttalanden i FNCE och CELF I anser vi att det finns en unionsrättslig regel om att rättsakter som innebär olagligt statligt stöd är ogiltiga direkt enligt unionsrätten. Följderna av att en rättsakt är ogiltig ska dock be- stämmas i nationell rätt.

En fråga som uppkommer är vad som avses med rättsakt. Av EUF-fördraget framgår att unionens rättsakter är förordningar, direk- tiv, beslut, rekommendationer och yttranden.68 Nationella rättsakter bör därför utgöras av i vart fall författningar och myndighetsbeslut.

Statligt stöd kan emellertid även vara följden av avtal och andra rättshandlingar av civilrättslig karaktär. EU-domstolen förefaller inte ha gjort det aktuella uttalandet om ogiltighet i mål som gällt olag- ligt stöd till följd av en rättshandling av civilrättslig karaktär. Det är emellertid möjligt att EU-domstolen kommer att klargöra om så- dana rättshandlingar är ogiltiga när den meddelar dom i ett mål som för närvarande är anhängigt vid domstolen, nämligen mål C-275/10, Residex Capital IV CV mot Gemeente Rotterdam. I det målet har en nederländsk domstol begärt ett förhandsavgörande från EU- domstolen avseende frågan om en garanti som lämnas i strid med genomförandeförbudet är ogiltig i förhållande till kreditgivaren. EU-domstolen har inte meddelat dom i målet än, men general- advokaten har lämnat ett förslag till avgörande. I förslaget har hon

67EU-domstolens dom den 12 februari 2008 i mål C-199/06, CELF och Ministre de la Cul- ture et de la Communication, REG 2008, s. I-469, (fortsättningsvis kallad CELF I), punkt 40.

68Se artikel 288 första stycket och artikel 265 tredje stycket.

EU-rätt

SOU 2011:69

med hänvisning till EU-domstolens ovan redovisade uttalande i FNCE förklarat att regeln att rättsakter som ingåtts i samband med att olagligt stöd lämnats är ogiltiga gäller inte minst civilrättsliga avtal.69

I statsstödsrättslig litteratur hänvisas regelmässigt till det ovan- redovisade av EU-domstolen upprepade uttalandet. Innebörden brukar dock inte diskuteras, och frågan om statsstödsåtgärders ogiltighet behandlas i regel inte heller. Christoph Arhold har dock anfört att avtal som innebär stöd är ogiltiga enligt artikel 108.3 och därvid hänvisat till tysk rättspraxis och tysk EU-rättslig litteratur.70 I svensk statsstödsrättslig litteratur71 har pekats på att det vid stödåtgärder med civilrättsliga inslag kan finnas hinder för återkrav, exempelvis på grund av att ett avtal som innebär olagligt statligt stöd och som ingåtts mellan en kommun och en enskild part kan vara civilrätts- ligt bindande. Sådana resonemang bygger på att det inte finns någon unionsrättslig regel om ogiltighet för avtal.

Enligt vår uppfattning är det svårt att se någon anledning till att den unionsrättsliga regeln om ogiltighet skulle vara tillämplig på författningar och myndighetsbeslut men inte på stödåtgärder av civilrättslig karaktär. Detta talar för att den regel om ogiltighet som följer direkt av unionsrätten gäller även rättshandlingar av civilrätts- lig karaktär som innebär stöd. Eftersom begreppet rättsakt inte förefaller omfatta även sådana rättshandlingar bör dock någon så- dan slutsats för närvarande inte dras. Som nyss anförts är det emel- lertid möjligt att EU-domstolen snart i målet Residex Capital IV CV mot Gemeente Rotterdam kommer att förklara om ogiltighets- regeln gäller även rättshandlingar av civilrättslig karaktär.

Statligt stöd kan vara ett inslag i exempelvis en författning, ett myndighetsbeslut eller ett avtal som även har följder som inte innebär statligt stöd. I sådana fall omfattar ogiltighetsregeln endast stödinslaget. Om det exempelvis genom den kommande domen i målet Residex Capital IV CV mot Gemeente Rotterdam kommer att stå klart att ogiltighetsregeln omfattat även avtal och andra rätts- handlingar av civilrättslig karaktär, så gäller alltså vid exempelvis en fastighetsöverlåtelse från det allmänna som innefattar statligt stöd till följd av underprissättning att avtalet är ogiltigt endast i fråga om köpeskillingen.

69Förslag till avgörande den 26 maj 2011 i mål C-275/10, Residex Capital IV CV mot Gemeente Rotterdam, punkt 30.

70Christoph Arhold: ”Recovery of Unlawful State Aid by Member States – the New German Approach”, i European State Aid Law Quarterly 2006 nr 1, s. 13.

71Se bland annat Tobias Indén: EU:s statsstödsrätt – en introduktion, Uppsala 2010.

SOU 2011:69

EU-rätt

Återbetalningsskyldighet

I det ovannämnda återkommande uttalandet från EU-domstolen nämns att enskilda som kan göra gällande ett åsidosättande av genomförandeförbudet ska kunna utverka samtliga de konsekvenser som är en följd av detta åsidosättande enligt den nationella rätten i fråga om inte endast giltigheten av rättsakter genom vilka olagligt statsstöd genomförs utan även i fråga om återkrav av stöd som läm- nats i strid med förbudet. En fråga som uppkommer är då om även en återbetalningsskyldighet följer direkt av unionsrätten.

När det gäller frågan om det finns en direkt på unionsrätten grundad skyldighet för den som tagit emot statligt stöd i strid med genomförandeförbudet att betala tillbaka stödet, så förefaller EU- domstolen och tribunalen inte ha behandlat några fall som gäller förhållandet mellan en stödmottagare och en stödgivare. Den har däremot flera gånger uttalat sig i vissa avseenden om vad som gäller när en tredje part begär att olagligt stöd ska betalas tillbaka.

Den första gången som EU-domstolen gjorde det nämnda, åter- kommande uttalandet var i FNCE72. Där förklarade EU-domstolen att de nationella domstolarna ska för de enskilda som kan åberopa att genomförandeförbudet åsidosatts säkerställa att alla slutsatser här- av kommer att dras i enlighet med nationell rätt både vad gäller gil- tigheten av de rättsakter som utfärdats för genomförandet av stöd- åtgärderna och vad gäller återkrävande av stöd som beviljats i strid med förbudet.

Detta uttalande förtydligas i SFEI73. I det målet skulle EU-dom- stolen bland annat besvara en tolkningsfråga huruvida en nationell domstol som ska ta ställning till ett yrkande om återbetalning av stöd ska bifalla yrkandet om den konstaterar att kommissionen inte har underättats om stödet. EU-domstolen hänvisade till det redo- visade uttalandet och förklarade att av detta följde att om ett stöd har beviljats i strid med genomförandeförbudet så ska stödet i prin- cip återbetalas i enlighet med interna processrättsliga regler. Dom- stolens svar på den ställda frågan blev därefter att en nationell dom- stol, som ska ta ställning till ett yrkande om återbetalning av stöd, ska bifalla detta om den konstaterar att kommissionen inte har underrättats om detta stöd, såvida inte en återbetalning med hän- syn till exceptionella omständigheter vore olämplig.

72Punkt 12.

73SFEI m.fl., punkterna 68 och 71.

EU-rätt

SOU 2011:69

Det förhållandet att EU-domstolen i SFEI på en uttrycklig fråga från en nationell domstol förklarat att ett yrkande om återbetalning i princip ska bifallas talar för att återbetalningsskyldigheten är direkt grundad på unionsrätten.

Vidare kan konstateras att EU-domstolen – när den förklarar att enskilda som kan åberopa ett åsidosättande av genomförandeför- budet ska kunna utverka samtliga de konsekvenser som är en följd av detta åsidosättande enligt den nationella rätten i fråga om såväl giltigheten av de rättsakter genom vilka stödet genomförs som åter- krav av de ekonomiska stöd som beviljats i strid med denna be- stämmelse – behandlar återbetalningsskyldigheten på samma sätt som giltighetsfrågan. Eftersom ogiltigheten, såsom vi har konsta- terat ovan, följer direkt av unionsrätten, borde också återbetal- ningsskyldigheten vara direkt grundad på denna rätt.

För en slutsats att återbetalningsskyldigheten följer direkt av unionsrätten talar också EU-domstolens uttalanden om skyldighet att betala ränta på olagligt stöd. EU-domstolen har slagit fast att den som har fått olagligt stöd ska betala ränta på stödbeloppet. Även i detta fall uppkommer frågan om skyldigheten att betala ränta är direkt grundad på EU-rätten eller om det är fråga om en skyldighet för medlemsstaterna att i sina nationella rättsordningar föreskriva sådan betalningsskyldighet.

CELF I gällde en nationell domstols skyldigheter när ett stöd lämnats i strid med genomförandeförbudet men kommissionen senare fattat ett slutligt beslut där den slagit fast att stödet är förenligt med den inre marknaden. EU-domstolen förklarade att när en nationell domstol prövar ett mål avseende stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet så ska den förordna om effek- tiva åtgärder för att komma till rätta med verkan av att stödet är rättsstridigt. Domstolen påpekade att mottagaren av ett olagligt stöd har fått en otillbörlig fördel genom att han inte behöver betala den ränta som han skulle ha fått betala på det erhållna beloppet om han hade tvingats låna det på marknaden. Domstolen slog därefter fast att den nationella domstolen inte var skyldig att förordna om åter- krav av stödet men att den nationella domstolen skulle med tillämp- ning av unionsrätten ålägga stödmottagaren att betala ränta för den period som stödet varit rättsstridigt.74

Enligt vår uppfattning står det med hänsyn till domstolens uttal- ande i CELF I klart att det finns en direkt på unionsrätten grundad

74 Punkt 55 samt punkt 1 i domslutet.

SOU 2011:69

EU-rätt

skyldighet för den som har tagit emot olagligt stöd att betala ränta för den tid som stödet varit rättsstridigt. Eftersom skyldigheten att betala ränta på belopp som ska betalas tillbaka följer direkt av uni- onsrätten, bör även återbetalningsskyldigheten följa av en direkt tillämplig unionsrättslig regel.

Mot bakgrund av det ovan anförda anser vi att det finns en direkt på unionsrätten grundad skyldighet för stödmottagare att återbetala stöd som lämnats i strid med EUF-fördragets genom- förandeförbud. Denna unionsrättliga regel om återbetalningsskyl- dighet är direkt tillämplig i medlemsstaterna.

Det finns alltså en direkt på unionsrätten grundad skyldighet för den som har tagit emot olagligt stöd att betala tillbaka stödet. Av SFEI framgår emellertid att återbetalning inte behöver ske om det vore olämpligt med hänsyn till exceptionella omständigheter. Kom- missionen har i ett meddelande från 2009 – kommissionens tillkänna- givande om de nationella domstolarnas tillämpning av reglerna om statligt stöd75 (2009 års meddelande) – uttalat att den rättsstandard som ska tillämpas i det sammanhanget bör motsvara den som gäller enligt artiklarna 14 och 15 i procedurförordningen. I dessa artiklar föreskrivs att kommissionen inte ska återkräva stöd om detta skulle stå i strid med en allmän princip i gemenskapsrätten.

EU-domstolen har förklarat att företag som tar emot stöd i princip inte kan ha berättigade förväntningar på att stödet är rätts- enligt, såvida det inte har beviljats i enlighet med förfarandet i nämnda artikel, och att en omdömesgill ekonomisk aktör normalt sett ska kunna avgöra om detta förfarande har följts.76 Detta gäller även om den berörda medlemsstaten bär ett sådant ansvar för att beslutet att bevilja stöd är olagligt att en återkallelse av beslutet synes strida mot god tro.77 EU-domstolen har emellertid i CELF I slagit fast att unionsrätten inte kräver att stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet betalas tillbaka när kommissionen har fattat ett slutligt beslut där den slagit fast att stödet är förenligt med den inre marknaden.

I CELF II78 har EU-domstolen förklarat att när en enskild som kan göra gällande ett åsidosättande av genomförandeförbudet genom en talan vid en nationell domstol försöker få till stånd återbetalning

75EUT C 85, 9.4.2009, s. 1.

76Se exempelvis Alcan Deutschland, punkt 25.

77Tribunalens dom den 12 september 2007 i de förenade målen T-239/04 och T-323/04, Italien och Brandt Italia mot kommissionen, REG 2007, s. II-3265, punkt 154.

78EU-domstolens dom den 11 mars 2010 i mål C-1/09, CELF och Ministre de la Culture et de la Communication, REU 2010, s. I-0000, (fortsättningsvis kallad CELF II), punkt 36.

EU-rätt

SOU 2011:69

av olagligt stöd, så ska den nationella domstolen avslå ansökan om det föreligger exceptionella omständigheter som medför att det är olämpligt att återkräva stödet. Stödmottagaren förefaller alltså ha en rätt att behålla stödet i en sådan situation.

När det gäller möjligheten att undgå återbetalning av olagligt stöd kan sammanfattningsvis sägas att utrymmet för detta är mycket litet om inte kommissionen i ett granskningsärende har konstaterat att stödet är förenligt med den inre marknaden. Återbetalning kan undvikas endast högst undantagsvis i exceptionella fall.

Möjlighet att göra gällande rätt till stöd i strid med genomförandeförbudet?

En annan fråga som uppkommer är om en rätt till stöd kan göras gällande i strid med genomförandeförbudet. EU-domstolen före- faller inte ha uttalat sig i den frågan. Ovan har vi dragit slutsatsen att förbudet för en medlemsstat att lämna stöd i strid med arti- kel 108.3 sista meningen i EUF-fördraget är direkt tillämpligt i medlemsstaterna. Om ett stöd väl genomförs är stödåtgärden ogiltig direkt enligt unionsrätten, och en återbetalningsskyldighet följer direkt av unionsrätten. Dessa förhållanden talar för att bestämmel- sen i artikel 108.3 i EUF-fördraget innebär inte endast ett förbud för medlemsstaten att lämna stöd utan även ett förbud för en stöd- mottagare att göra gällande en rätt till stöd i strid med förbudet. Under alla förhållanden är medlemsstaterna fria att i sina nationella rättsordningar föreskriva att en rätt till stöd inte kan göras gällande i strid med genomförandeförbudet.

Ränta

Vi har ovan dragit slutsatsen att det finns en direkt på unionsrätten grundad skyldighet för den som har tagit emot olagligt stöd att betala ränta för den tid som stödet varit rättsstridigt. När det inte finns någon harmonisering på unionsnivå av den närmare regle- ringen av en skyldighet, t.ex. att betala ränta, ankommer denna reg- lering på medlemsstaterna. När det gäller ränta vid återbetalning kan det emellertid konstateras att när kommissionen i ett förfarande beträffande olagligt stöd beslutar att en medlemsstat ska återkräva stöd, så gäller enligt artikel 14.2 i procedurförordningen att det stöd

100

SOU 2011:69

EU-rätt

som ska återkrävas ska innefatta ränta med lämplig räntesats som bestäms av kommissionen. Räntan ska betalas från det datum då det olagliga stödet stod till stödmottagarens förfogande till det datum då det har återbetalats.

Kommissionen har i 2009 års meddelande förklarat vilka prin- ciper som den anser ska gälla i tvister vid nationella domstolar be- träffande den ränta som ska erläggas.79 Kommissionen har där pekat på vad som gäller när kommissionen beslutar om återkrav av olag- ligt stöd.

Enligt artikel 14.2 i procedurförordningen ska alltså ränta betalas med en lämplig räntesats som fastställs av kommissionen. Den ränta som kommissionen därvid tillämpar är fastställd i artiklarna 9–11 i kommissionens förordning (EG) nr 794/2004 av den 21 april 2004 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 659/1999 om tillämp- ningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget80 (tillämpningsförord- ningen). I dessa artiklar föreskrivs följande.

Artikel 9

Metod för att fastställa räntesatsen

1.Om inte annat anges i ett särskilt beslut, ska den räntesats som ska användas för återkrav av statligt stöd som beviljats i strid med artikel 88.3 i fördraget vara en årlig procentsats som fastställs av kommissionen in- för varje kalenderår.

2.Räntesatsen ska beräknas genom att 100 räntepunkter läggs till den ettåriga penningmarknadsräntan. Om sådana räntesatser inte finns till- gängliga ska penningmarknadsräntan på tre månader användas, och om den saknas, ska avkastningen på obligationer användas.

3.I avsaknad av tillförlitliga uppgifter om penningmarknaden eller av- kastningen på obligationer eller jämförbara uppgifter eller under excep- tionella omständigheter får kommissionen, i nära samarbete med de berörda medlemsstaterna, fastställa en räntesats för återkrav på grund- val av en annan metod och med stöd av de upplysningar den förfogar över.

4.Räntesatsen för återkrav kommer att revideras en gång per år. Bas- räntan kommer att beräknas på grundval av den ettåriga penningmark- nadsränta som tillämpades i september, oktober och november under ifrågavarande år. Den sålunda beräknade räntesatsen kommer att gälla under hela det påföljande året.

5.För att ta hänsyn till stora och plötsliga variationer kommer en upp- datering dessutom att göras varje gång som genomsnittsräntan, beräk-

79Punkt 41.

80I dess lydelse enligt kommissionens förordning (EG) nr 271/2008 av den 30 januari 2008 om ändring av förordning (EG) nr 794/2004 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 659/1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget.

101

SOU 2011:69

EU-rätt

Artikel 10 Offentliggörande

Kommissionen skall offentliggöra aktuella och relevanta tidigare ränte- satser för återkrav av statligt stöd [i] Europeiska unionens officiella tidning och för information på Internet.[81]

Artikel 11

Metod för tillämpning av ränta

1.Den räntesats som skall tillämpas skall vara den räntesats som var tillämplig den dag då olagligt stöd först ställdes till mottagarens för- fogande.

2.Räntan skall kapitaliseras fram till den dag då stödet har återbetalats. På den upplupna räntan från föregående år skall ränta löpa varje efter- följande år.

3.Den räntesats som avses i punkt 1 ska tillämpas under hela perioden fram till den dag då stödet har återbetalats. Om emellertid mer än ett år har gått mellan den dag då det olagliga stödet först ställdes till mot- tagarens förfogande och den dag då stödet återbetalades, ska räntesatsen beräknas på nytt årligen, med utgångspunkt från den gällande ränte- satsen vid tidpunkten för den nya beräkningen.

I 2009 års meddelande har kommissionen uttalat att enligt dess uppfattning får den nationella ränteberäkningsmetoden inte vara mindre sträng än vad som anges i tillämpningsförordningen för att garantera förenlighet med artikel 14 i procedurförordningen och för att uppfylla kravet på effektivitet. Enligt kommissionen ska den ränta som nationella domstolar ska tillämpa därför beräknas som sammansatt ränta. Kommissionen anger också – med hänvisning till sitt meddelande om översyn av metoden för att fastställa referens- och diskonteringsräntor82 – att den tillämpliga räntan inte får vara lägre än referensräntan. Enligt kommissionens uppfattning medför vidare principen om likvärdighet att om den nationella ränteberäk- ningsmetoden är strängare än den metod som anges i tillämpnings- förordningen, så måste de strängare nationella bestämmelserna tillämpas även på krav som grundas på artikel 108.3 i EUF-för- draget. Enligt kommissionens uppfattning ska räntan alltid beräk- nas från och med den dag då det olagliga stödet ställdes till stöd- mottagarens förfogande. Kommissionen har också hänvisat till att enligt CELF I måste ränta tas ut för den period som löper från det

81På http://ec.europa.eu/competition/state_aid/legislation/reference.html finns information om räntesatserna.

82EUT C 14, 19.1.2008, s. 6.

103

EU-rätt

SOU 2011:69

att kommissionen antar ett positivt beslut och tills det att unions- domstolarna upphäver kommissionens beslut.

3.5.4Tredje mans rättsställning

Inledning

Genomförandeförbudet har alltså direkt effekt. Den direkta effekten innebär att vissa enskilda får vissa rättigheter. Som vi har framhållit i avsnitt 3.2.3 kan det vara svårt att definiera vilka rättigheter som följer av en bestämmelse med direkt effekt. Det kan också vara svårt att avgöra var gränsen mellan en sådan rättighet och de rätts- medel som ska knytas till rättigheten går. I EU-rättslig litteratur har beträffande rättigheter som följer av genomförandeförbudets direkta effekt anförts att det inte är fråga om någon konkret rättig- het utan snarare fråga om att understödja den enskilde i dennes ansträngningar att förmå medlemsstaterna att uppfylla sina unions- rättsliga förpliktelser.83

Vilka enskilda har rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt?

EU-domstolen förefaller inte ha närmare förklarat vilka enskilda som har rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt. Det förhållandet att statsstödsbestämmelserna är en del av fördragets konkurrensregler talar för att i vart fall stödmottagarens konkur- renter under vissa förutsättningar omfattas av den direkta effekten. I bland annat CELF I84 och Transalpine Ölleitung85 har EU-dom- stolen förklarat att rättsmedel ska kunna användas vid nationella domstolar i syfte att skydda enskildas intressen, och särskilt skydda de parter som påverkas av den snedvridning av konkurrensen som följer av att det olagliga stödet beviljades. I vart fall enskilda som påverkas av en snedvridning som följer av olagligt stöd ska alltså ha vissa rättsmedel till sitt förfogande vid nationella domstolar.

När det gäller villkoren för att en enskild ska anses som en så- dan konkurrent till en mottagare av olagligt stöd som kan göra

83Maria Fritz, Jörgen Hettne och Hans Rundegren: När tar EG-rätten över? EG-rätten och dess inverkan på den svenska rättsordningen, Stockholm 2001, s. 188–189.

84Punkt 38.

85Punkt 46.

104

SOU 2011:69

EU-rätt

gällande att genomförandeförbudet åsidosatts och därmed ha till- gång till vissa rättsmedel vid nationella domstolar, är det möjligt att vägledning kan hämtas från EU-domstolens och tribunalens rätts- praxis om tolkningen av bestämmelsen i artikel 263 fjärde stycket i EUF-fördraget. I denna bestämmelse regleras vem som har rätt att väcka talan avseende unionens akter, till exempel ett kommissions- beslut om att ett visst stöd är förenligt med den inre marknaden. Det är möjligt att en enskild som uppfyller de kriterier som EU- domstolen och tribunalen har ställt upp för bedömningen av om en konkurrent till en påstådd stödmottagare ska ha möjlighet att väcka talan mot ett sådant beslut vid tribunalen och därvid ifrågasätta kom- missionens bedömning av en stödåtgärd också ska ha rätt att göra gällande ett åsidosättande av genomförandeförbudet vid nationella domstolar.86

Vilka rättsmedel ska enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt ha till sitt förfogande?

Möjlighet att hindra att olagligt stöd lämnas och att få till stånd återbetalning

I avsnitt 3.2.3 har vi konstaterat att det som utgångspunkt ankommer på medlemsstaterna att bestämma vilka rättsmedel som ska kopplas till rättigheter som följer av unionsrättsliga bestämmelser med direkt effekt. Vi har emellertid också konstaterat att det kan finnas vissa rättsmedel som är grundade direkt på unionsrätten.

Som vi redan nämnt i flera sammanhang har EU-domstolen när den besvarat tolkningsfrågor i mål om olagligt stöd upprepat att nationella domstolar ska säkerställa att enskilda som kan åberopa ett åsidosättande av genomförandeförbudet ska kunna utverka samt- liga konsekvenser som är en följd av detta åsidosättande enligt den nationella rätten, i fråga om såväl giltigheten av de rättsakter genom vilka stödet genomförts som återkrav av lämnat stöd. Målen har i regel rört redan lämnat stöd och EU-domstolen har därför i regel bara berört återbetalningsfrågan närmare. I SFEI87 förklarade EU- domstolen emellertid att om nationella domstolar endast skulle

86För en redogörelse om talerätt enligt artikel 263 fjärde stycket i EUF-fördraget avseende beslut om statligt stöd, se Marc Barennes: ”The Standing of the Competitors of the Aid Recipient in State Aid Cases”, i EU competition law in context: essays in honour of Virpi Tiili, Oxford 2009, s. 321–334.

87Punkterna 69 och 70.

105

EU-rätt

SOU 2011:69

kunna besluta att nya utbetalningar ska upphöra skulle de stöd som redan beviljats fortsätta att utgå, varför nationella domstolar ska kunna besluta om återbetalning. Av detta uttalande framgår alltså den ganska självklara utgångspunkten att enskilda som kan åberopa genomförandeförbudet ska genom att vända sig till nationella dom- stolar kunna hindra att stöd lämnas i strid med förbudet.

Av bland annat FNCE och SFEI framgår vidare att enskilda som kan åberopa ett åsidosättande av genomförandeförbudet genom talan vid en nationell domstol ska kunna få till stånd en återbetalning av stödet.

Utgångspunkten är alltså att det ankommer på medlemsstaterna att bestämma vilka rättsmedel som ska kopplas till en rättighet som följer av en bestämmelse med direkt effekt. EU-domstolen har från- gått denna princip i vissa fall och slagit fast att vissa rättsmedel ska finnas till hands. Som vi har framhållit i redogörelsen i avsnitt 3.2.3 har det dock ofta inte varit uppenbart om EU-domstolen menat att rättsmedlet är direkt grundat på unionsrätten eller om den ställt upp ett krav på medlemsstaterna att föreskriva rättsmedlet i sina nationella rättsordningar.

Vi har ovan kommit fram till att det finns direkt på unionsrätten grundade materiella regler om förbud att lämna stöd respektive skyl- dighet att betala tillbaka lämnat olagligt stöd som är direkt tillämp- liga i medlemsstaterna. Med svenskt perspektiv är rättsmedlen be- stående i möjlighet att hindra att stöd lämnas respektive utverka återbetalning att se som talerätter, dvs. rätten att vara part i ett mål om en viss sak. EU-domstolen förefaller inte ha lämnat något för- handsavgörande avseende förbud att lämna stöd. I de mål om för- handsavgörande där EU-domstolen besvarat tolkningsfrågor om åter- betalningsskyldighet förefaller talerätten inte ha varit något problem vid de nationella domstolarna utan frågorna har gällt den materiella återbetalningsskyldigheten. Det är därför svårt att ur EU-domstolens rättspraxis utläsa om talerätten är direkt grundad på EU-rätten.

När det gäller frågan vilka förutsättningar som ska vara upp- fyllda för att, för det första, ett yrkande som syftar till att hindra att stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet och, för det andra, ett yrkande om återbetalning av lämnat stöd ska bifallas, så behandlar vi den frågan i avsnitt 3.5.5.

106

SOU 2011:69

EU-rätt

Återkrav eller återbetalning?

EU-domstolen har alltså upprepade gånger förklarat att enskilda som kan åberopa att genomförandeförbudet åsidosatts ska kunna utverka samtliga konsekvenser som är en följd av detta åsidosättande enligt den nationella rätten i fråga om bland annat återkrav av lämnat stöd. En fråga som uppkommer är om medlemsstaterna måste till- handahålla en möjlighet att föra en talan om förpliktande för den som lämnat olagligt stöd att kräva tillbaka detta från mottagaren eller om det är tillräckligt att taleberättigade kan väcka talan mot stödmottagaren och få denne förpliktad att betala tillbaka stödet.

Frågan om medlemsstaterna i sina nationella rättsordningar ska erbjuda en möjlighet att föra talan mot en stödgivare om förplikt- else för denne att kräva tillbaka olagligt stöd har inte varit uppe i något mål i EU-domstolen. Det förefaller inte heller finnas några uttryckliga uttalanden från domstolen som tyder på att just en så- dan talan måste vara möjlig. Som vi dessutom har konstaterat i av- snitt 3.5.2 ligger återkravsskyldigheten på medlemsstaten som sådan på central nivå, inte nödvändigtvis på stödgivaren.

Vad som i det aktuella hänseendet krävs enligt unionsrätten är enligt vår uppfattning att enskilda som kan åberopa att genom- förandeförbudet åsidosatts kan få till stånd återbetalning av lämnat olagligt stöd. Som vi har konstaterat i avsnitt 3.2.4 gäller som ut- gångspunkt att nationella processregler ska tillämpas när unions- rättsliga rättigheter görs gällande vid en nationell domstol och att det ankommer på medlemsstaterna att reglera förfarandet i natio- nella domstolar.

Enligt vår uppfattning är det möjligt att det står medlemsstat- erna fritt att välja mellan att föreskriva en möjlighet att väcka talan mot medlemsstaten eller stödgivaren om att någon av dessa ska återkräva lämnat stöd eller att föreskriva en möjlighet att väcka talan mot stödmottagaren om att denne ska betala tillbaka mottaget stöd. Om någon sådan talan redan erbjuds i den nationella rättsord- ningen avseende motsvarande anspråk enligt nationella materiella regler måste en sådan talan dock också enligt likvärdighetsprin- cipen erbjudas den som har anspråk på unionsrättslig grund. Vidare får enligt effektivitetsprincipen det alternativ som medlemsstaten väljer inte innebära att det blir orimligt svårt för den enskilde att få till stånd en återbetalning.

När det gäller de krav som följer av effektivitetsprincipen skulle det i en situation där många företag har fått stöd inom ramen för en

107

EU-rätt

SOU 2011:69

olaglig stödordning, t.ex. vid selektiv skattelagstiftning, krävas en mycket stor arbetsinsats från en tredje mans sida för att få till stånd återbetalning av allt stöd som lämnats i strid med genomförande- förbudet om han eller hon skulle behöva rikta återbetalningsanspråk mot var och en av stödmottagarna. Frågan uppkommer därför om en ordning där enskilda med rättigheter till följd av genomförande- förbudets direkta effekt behöver rikta återbetalningskrav, och kanske väcka talan, mot alla företag som har fått olagligt stöd uppfyller kravet på effektiva rättsmedel. En synpunkt skulle kunna vara att ett rättsmedel och ett domstolsförfarande som uppfyller effektivi- tetskravet när rättsmedlet används mot en motpart också uppfyller detta kriterium när rättsmedlet behöver göras gällande vid en natio- nell domstol genom talan mot många motparter. Enligt vår upp- fattning kan det finnas fall med många stödmottagare där det blir orimligt svårt för en enskild att få till stånd återbetalning av olagligt stöd genom en möjlighet till talan mot var och en av dessa. Det måste därför i nationell rätt erbjudas en möjlighet till talan om åter- kravsskyldighet mot en stödgivare.

Skadestånd

EU-domstolen förefaller inte ha behandlat några fall som rör rätt till skadestånd vid överträdelse av statsstödsbestämmelserna. Dom- stolen har emellertid i CELF I uttalat att nationell domstol kan nödgas bifalla en talan om ersättning för skada som orsakas av rättsstridigt statligt stöd.88 I begreppet rättsstridigt ligger, som fram- går av domen, att en medlemsstat har åsidosatt sin anmälnings- skyldighet enligt artikel 108.3, sedan gör en försenad anmälan, var- efter stödet så småningom godtas av kommissionen genom ett posi- tivt beslut.

Beträffande situationen att ingen anmälan alls har skett har EU- domstolen fastslagit att en nationell domstol kan ha att pröva en talan om skadestånd om käranden gör gällande en skada som orsakats av en olaglig stödåtgärd. Detta ska enligt EU-domstolen ske i en- lighet med de möjligheter och rättsmedel som föreskrivs i nationell rätt och beroende på de föreliggande omständigheterna89.

Det får mot denna bakgrund anses vara principiellt möjligt för företag att med stöd av EU-rätten kräva skadestånd av staten på

88Punkt 53.

89Transalpine Ölleitung in Österreich, punkt 56.

108

SOU 2011:69

EU-rätt

grund av att det förekommit olagligt statligt stöd. Denna slutsats har också dragits i rättsvetenskaplig litteratur90 samt av kommis- sionen i 2009 års meddelande91.

Kommissionen anför i 2009 års meddelande att brott mot genom- förandeförbudet i princip är skadeståndsgrundande enligt de prin- ciper som EU-domstolen slagit fast i Francovich m.fl. och Brasserie du Pêcheur och Factortame.92 I rättsvetenskaplig litteratur förefaller utgångspunkten också i allmänhet vara att de kriterier som EU-dom- stolen har slagit fast i dessa domar är tillämpliga även vid överträ- delser av genomförandeförbudet.93 Enligt vår uppfattning kan det emellertid inte uteslutas att EU-domstolen skulle kunna komma fram till att andra förutsättningar för skadeståndsansvar gäller i detta fall. Det står emellertid klart att rätten till skadestånd även i detta fall är direkt grundad på unionsrätten. Medlemsstaterna behöver därför inte föreskriva någon sådan rätt i sina nationella rättsordningar.

I avsnitt 3.2.2 har vi beträffande skadeståndsskyldighet vid över- trädelse av unionsrätten enligt de så kallade Francovichkriterierna konstaterat att med förbehåll för själva rätten till skadestånd är det inom ramen för den nationella skadeståndsrätten som staten ska ersätta följderna av den vållade skadan, förutsatt att de villkor som fastställs i nationell skadeståndslagstiftning inte är mindre förmån- liga än de som avser liknande ersättningsanspråk som grundar sig på nationella förhållanden (likvärdighetsprincipen) eller är utformade på ett sådant sätt att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att få skadestånd (effektivitetsprincipen).94 Förutsättningarna för att skadestånd överhuvudtaget ska utgå är alltså fastslagna i unions- rätten medan skadeståndsberäkningen sker enligt nationell mate- riell skadeståndsrätt. Som vi har påpekat i avsnitt 3.2.2 har EU- domstolen dock ställt upp vissa krav på den nationella rätt som ska tillämpas.

Enligt vår uppfattning gäller även på statsstödsområdet att skade- ståndet fastställs enligt nationell rätt och att bland annat frågorna om vilka skador som ersätts och hur ersättningen ska beräknas där-

90Se exempelvis Michael Dougan (2004), s. 357, samt Maria Fritz och Jörgen Hettne: EU:s statsstödsregler i nationell tillämpning. Behövs effektivare tillsyn och kontroll i Sverige?, forsk- ningsrapport skriven på uppdrag av Konkurrensverket, 2008, s. 28.

91Punkt 43.

92Punkt 45.

93Se exempelvis Alfonso Gutierrez Hernandez: ”The Principle of Non-Contractual State Liability for Breaches of EC Law and its Applicationi to State Aids”, i European Competition Law Review 1996, s. 355–361, Michael Dougan (2004), s. 357–358, samt Maria Fritz och Jörgen Hettne, s. 36.

94Brasserie du pêcheur och Factortame, s. 67.

109

EU-rätt

SOU 2011:69

för regleras i nationell rätt. Även i detta sammanhang gäller att de nationella regler som tillämpas ska vara förenliga med likvärdig- hetsprincipen och effektivitetsprincipen.

3.5.5Det nationella förfarandet vid tvister om olagligt statsstöd

Inledning

Genomförandeförbudet innebär alltså en skyldighet för medlems- staterna att se till att stöd som lämnats i strid med genomförande förbudet återbetalas utan dröjsmål. Om mottagaren inte betalar till- baka stödet, kan talan om återbetalning behöva väckas vid en natio- nell domstol.

Genomförandeförbudet innebär också att enskilda som kan åbe- ropa ett åsidosättande av förbudet har vissa rättigheter. De ska kunna hindra att planer på stöd genomförs i strid med genomförande- förbudet och få till stånd återbetalning av stöd som lämnats i strid med detta förbud.

I avsnitt 3.2.4 har vi konstaterat att det åligger medlemsstaterna att säkerställa ett effektivt domstolsskydd för enskildas rättigheter enligt unionsrätten. I avsaknad av unionsrättsliga föreskrifter på om- rådet ankommer det på varje medlemsstats interna rättsordning att ange vilka domstolar som är behöriga och att fastställa de pro- cessuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten, under förut- sättning att de krav som följer av likvärdighetsprincipen och effek- tivitetsprincipen uppfylls. EU-domstolen har i flera domar fram- hållit att detta även gäller mål om olagligt statsstöd.95

I detta avsnitt redogör vi för vissa frågor som uppkommer när det gäller förfarandet vid nationella domstolar vid tvister om olagligt stöd.

95 Se bland annat Transalpine Ölleitung in Österreich, punkt 45.

110

SOU 2011:69

EU-rätt

De nationella domstolarnas och kommissionens roller

I sina domar96 avseende förhandsavgöranden om olagligt statligt stöd brukar EU-domstolen redogöra för kommissionens och de natio- nella domstolarnas olika roller. Av denna rättspraxis framgår följande.

Uppgiften att bedöma om stödåtgärder är förenliga med den inre marknaden omfattas av den exklusiva behörighet som tillkommer kommissionen, vars beslut kan prövas av tribunalen och EU-dom- stolen. De nationella domstolarna är alltså inte behöriga att bedöma om ett stöd är förenligt med den inre marknaden. De nationella domstolarnas uppgift är att säkerställa skyddet för enskildas rättig- heter när genomförandeförbudet åsidosätts. För att kunna bedöma om en statlig åtgärd har vidtagits i strid med detta förbud kan en nationell domstol behöva tolka begreppet statligt stöd i artikel 107.1 i EUF-fördraget och bedöma bland annat om åtgärden innebär en överföring av statliga medel och om den gynnar vissa företag eller viss produktion. Den nationella domstolen är också behörig att bedöma om åtgärden omfattas av ett undantag från anmälnings- skyldigheten enligt någon EU-förordning.

Om kommissionen i ett beslut slagit fast att en åtgärd innebär statligt stöd som inte är förenligt med den inre marknaden får en nationell domstol emellertid som utgångspunkt inte ge sig in på frågan om en viss åtgärd innebär statligt stöd. EU-domstolen har påpekat att mottagaren av ett stöd som har förklarats vara ofören- ligt med den inre marknaden har rätt att väcka talan vid tribunalen om ogiltigförklaring av beslutet, trots att beslutet riktar sig till en medlemsstat.97 En mottagare av ett stöd som har förklarats vara oförenligt med den inre marknaden, vilken skulle ha kunnat väcka talan mot kommissionens beslut, kan däremot inte ifrågasätta be- slutets lagenlighet vid de nationella domstolarna.98 Det är endast tribunalen som kan pröva denna fråga i ett mål där talan om ogiltig- förklaring har väckts. Av artikel 278 i EUF-fördraget framgår att om tribunalen inte har beslutat något annat så ska en sådan talan inte hindra verkställighet.

Det förhållandet att ett stöd är föremål för en granskning hos kommissionen, t.ex. till följd av ett klagomål, påverkar inte genom- förandeförbudets följder. En nationell domstol kan därför t.ex. inte

96Se exempelvis SFEI, punkterna 34–52, och Transalpine Ölleitung in Österreich, punkterna 36–47.

97EU-domstolens dom den 9 mars 1994 i mål C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf, REG 1994, s. I-833, punkt 14.

98TWD Textilwerke Deggendorf, punkterna 17 och 18.

111

EU-rätt

SOU 2011:69

vilandeförklara ett mål om förbud att lämna stöd eller om åter- betalning av lämnat stöd i väntan på kommissionens avgörande.99

Vilka förutsättningar ska vara uppfyllda för att en domstol ska bifalla en talan som syftar till att genomförandeförbudet ska iakttas?

I avsnitt 3.5.2 har vi dragit slutsatsen att genomförandeförbudet är direkt tillämpligt i medlemsstaterna och i avsnitt 3.5.3 att den som har tagit emot olagligt stöd är skyldig att betala tillbaka stödet. En- skilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt ska genom att vända sig till en nationell domstol kunna ut- verka att planer på stöd inte genomförs i strid med genomförande- förbudet och att lämnat stöd betalas tillbaka.

När det gäller förutsättningarna för bifall till en sådan talan har EU-domstolen i CELF II100 förklarat att det föreligger en skyldig- het för nationella domstolar att skydda enskildas rättigheter om vill- koren för sådana åtgärder är uppfyllda. Enligt domstolen är dessa villkor för det första att det inte råder något tvivel om kvalifice- ringen som statligt stöd, för det andra att stödet är på väg att verk- ställas eller har verkställts och för det tredje att det inte konstaterats att det föreligger exceptionella omständigheter som medför att det är olämpligt att återkräva stödet. Domstolen förklarade också i det målet att om dessa villkor inte är uppfyllda så ska den nationella domstolen avslå ansökan.

När det gäller villkoret att det inte får råda något tvivel om kva- lificeringen som statligt stöd uppkommer frågan om det rör sig om ett krav på den bevisning som läggs fram för att styrka vissa fak- tiska förhållanden eller om det rör sig om ett krav vid prövning av rättsfrågan om de vid bevisvärderingen fastslagna faktiska förhål- landena kring en åtgärd är sådana att fråga är om statligt stöd i den mening som avses artikel 107.1 i EUF-fördraget. I det senare fallet är det alltså fråga om tolkningen av unionsrätten.

När det gäller frågan vilken bevisbörda som kan läggas på en enskild som vid en nationell domstol gör gällande ett åsidosättande av genomförandeförbudet så har EU-domstolen i Laboratoires Boiron101 konstaterat att det är i medlemsstaternas rättsordningar som det ska anges vilka förfaranden som ska gälla för en talan som

99Se exempelvis SFEI, punkt 44, och CELF II, punkt 40.

100Punkt 35.

101EU-domstolens dom den 7 september 2006 i mål C-526/04, Laboratoires Boiron, REG 2006, s. I-7529, punkt 51.

112

SOU 2011:69

EU-rätt

är avsedd att tillvarata rättigheter för enskilda som följer av uni- onsrättens direkta effekt men att en förutsättning är att dessa förfaranden uppfyller kraven på likvärdighet och effektivitet. Enligt domstolen gäller detta även nationella bevisbörderegler. Det finns inget i CELF II som tyder på att EU-domstolen genom denna dom avsåg att ändra den fasta rättspraxis som innebär att medlems- staterna bestämmer vilka regler – bland annat om bevisbörda och beviskrav – som gäller för en talan vid en nationell domstol som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt uni- onsrätten. Enligt vår uppfattning avser alltså det första kravet enligt CELF II rättsfrågan om en med tillämpning av nationella bevis- börde- och beviskravsregler konstaterad åtgärd utgör statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

En nationell domstol som är osäker över om en åtgärd är att anse som statligt stöd kan begära ett yttrande från kommissionen om tillämpningen av reglerna om statligt stöd.102 Vidare gäller en- ligt artikel 267.2 i EUF-fördraget att när en fråga om tolkningen av bland annat EUF-fördraget uppkommer vid en domstol i en med- lemsstat så får den domstolen, om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken, begära att EU-domstolen med- delar ett förhandsavgörande. Enligt artikel 267.3 gäller att när en sådan fråga uppkommer i ett ärende vid en domstol i en medlems- stat mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt nationell lagstiftning så ska den nationella domstolen föra frågan vidare till domstolen. En underinstans som är osäker över tolk- ningen av exempelvis fördragets statsstödsbegrepp är alltså inte enligt dessa bestämmelser skyldig att begära ett förhandsavgörande beträffande tolkningen av detta begrepp. Enligt vår uppfattning kan en nationell domstol emellertid inte underlåta att ställa en sådan tolk- ningsfråga och med hänvisning till de kriterier som EU-domstolen slagit fast i CELF II avslå en begäran om återbetalning av statligt stöd med motiveringen att det råder tvivel om åtgärden i fråga är att kvalificera som statligt stöd.

102 Se avdelning 3 i kommissionens tillkännagivande om nationella domstolars tillämpning av reglerna om statligt stöd (EUT C 85, 9.4.2009, s. 1).

113

EU-rätt

SOU 2011:69

Interimistiska åtgärder

Ett specifikt krav som EU-rätten ställer på de nationella process- ordningarna är att det ska finns möjligheter till interimistiska åtgär- der.

I SFEI förklarade domstolen att när det är sannolikt att en viss tid kommer att förflyta innan den nationella domstolen slutgiltigt avgör målet så ankommer det på denna att bedöma om det är nöd- vändigt att besluta om interimistiska åtgärder, såsom att det ifråga- varande stödet ska upphävas, i syfte att skydda parternas intressen.103 EU-domstolen förklarade också i det målet att om den nationella domstolen vänder sig till kommission eller begär att EU-domstolen ska meddela förhandsavgörande så ska den nationella domstolen bedöma om det är nödvändigt att besluta om interimistiska åtgärder i syfte att skydda parternas intressen fram till det att målet slutgil- tigt avgörs.104 Domstolen har också i Transalpine Ölleitung – med hänvisning till att det ankommer på varje medlemsstat att i sin interna rättsordning fastställa vilka förfaranden som gäller för att tillvarata enskildas rättigheter under förutsättning att de är förenliga med lik- värdighets- och effektivitetsprinciperna – uttalat att ”i enlighet med de rättsmedel som föreskrivs i den nationella rätten” ska en ansökan om interimistiska åtgärder, exempelvis om inhibition av en stödåt- gärd, kunna ges in till en nationell domstol.105 Vi anser mot bakgrund av bland annat detta uttalande att den i avsnitt 3.2.3 diskuterade huvudregeln att en ansökan om interimistiska åtgärder ska prövas enligt nationella rättegångsregler gäller även när enskilda gör gällande rättigheter till följd av att genomförandeförbudet åsidosatts.

Vi har ovan konstaterat att EU-domstolen i CELF II angav under vilka förutsättningar som en nationell domstol ska besluta om åtgärder för att skydda enskildas rättigheter, varav en förutsätt- ning är att det inte ska råda något tvivel om att en ifrågasatt åtgärd är att kvalificera som statligt stöd, och att EU-domstolen i den domen också förklarade att den nationella domstolen är skyldig att avslå ansökan om dessa villkor inte är uppfyllda. Man kan fråga sig om EU-domstolen därigenom har ändrat den rättspraxis som den slog fast i SFEI. Frågan har behandlats av några författare i rätts-

103Punkt 52.

104Punkt 53.

105Punkt 46.

114

SOU 2011:69

EU-rätt

vetenskaplig litteratur. Adrien Giraud106 har frågat sig vad en natio- nell domstol som begär ett förhandsavgörande från EU-domstolen ska göra medan den väntar på svar från EU-domstolen: ska den eventuella stödmottagaren kunna dra nytta av åtgärden under den tiden? Han resonerar kring vad detta skulle innebära och konsta- terar avslutningsvis att EU-domstolen kan behöva lämna ett besked i den frågan i en nära framtid. Christopher Vadja och Paul Stuart107 anser att det inte finns något i CELF II som talar för att EU- domstolen hade för avsikt att hindra nationella domstolar från att besluta om interimistiska åtgärder när det råder tvivel om att en åtgärd är att anse som statligt stöd. De framhåller därvid att det framgår av fast rättspraxis att nationella domstolar kan besluta om interimistiska åtgärder när det prima facie konstateras en överträdelse av genomförandeförbudet.

När det gäller frågan om de av EU-domstolen i CELF II fast- slagna kriterierna är tillämpliga även vid en begäran om interim- istiska åtgärder gör vi följande bedömning. I SFEI har EU-dom- stolen slagit fast att när det är sannolikt att en viss tid kommer att förflyta innan en nationell domstol slutgiltigt avgör ett mål avseende en talan som syftar till att skydda enskildas rättigheter vid över- trädelse av genomförandeförbudet – t.ex. när den begär ett förhands- avgörande från EU-domstolen – så ankommer det på den nationella domstolen att bedöma om det är nödvändigt att besluta om interim- istiska åtgärder. Det finns inget i CELF II som tyder på att EU- domstolen har haft för avsikt att ändra på denna rättspraxis, utan EU-domstolen förefaller endast redogöra för gällande rätt utifrån vad den redan slagit fast i andra domar och inleder den redogörel- sen med att hänvisa till SFEI. Vi anser därför att innebörden av gällande rätt när det gäller interimistiska åtgärder inte påverkas av uttalandena i CELF II.

Sammanfattningsvis gäller enligt vår uppfattning nationella regler vid en begäran om interimistiska åtgärder vid en nationell domstol, precis som vid den slutliga prövningen av ett huvudyrkan- de, exempelvis nationella bevisbörde- och beviskravsregler. Det står därför medlemsstaterna fritt att ställa lägre krav på den bevisning som en enskild som kan göra gällande en överträdelse av genom- förandeförbudet behöver prestera för att få bifall till en begäran om

106Adrien Giraud: ”Judgment of the Court of the European Union in case C-1/09, CELF v SIDE”, i European State Aid Law Quarterly 3/2010, s. 674.

107Christopher Vadja och Paul Stuart: ”Effects of the Standstill Obligation in National Courts – all said after CELF? An English Perspective”, i European State Aid Law Quarterly nr 3/2010, s. 633.

115

EU-rätt

SOU 2011:69

interimistiska åtgärder. Det ankommer på medlemsstaterna att i sin interna rättsordning fastställa vilka förfaranden som gäller vid yrkanden om interimistiska åtgärder, under förutsättning att dessa är förenliga med likvärdighets- och effektivitetsprinciperna. Vi har ovan konstaterat att enskilda med rättigheter till följd av genom- förandeförbudets direkta effekt ska genom ett domstolsförfarande kunna hindra att stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet och utverka att olagligt stöd betalas tillbaka. I vart fall i vissa fall kräver effektivitetsprincipen att det är möjligt att föra talan mot en stödgivare om förpliktande för denne att återkräva lämnat stöd. Enligt vår uppfattning krävs att det finns möjlighet till interimistiska åtgärder i alla dessa tre fall.

3.5.6Sammanfattning

Avslutningsvis gör vi en kort sammanfattning av våra slutsatser i detta avsnitt 3.5. Vi har kommit fram till följande.

Genomförandeförbudet i artikel 108.3 sista meningen i EUF- fördraget är direkt tillämpligt i medlemsstaterna. Det ingår därmed i de nationella rättsordningarna, ska följas av alla som avser att lämna statligt stöd och ska tillämpas av nationella domstolar och myndig- heter.

Om det trots allt lämnas statligt stöd i strid med genomföran- deförbudet är medlemsstaterna skyldiga att återkräva stödet. Skyldig- heten åligger medlemsstaten som sådan, inte nödvändigtvis det rätts- subjekt som lämnat stödet. Medlemsstaterna är fria att bestämma dels vilket rättssubjekt och vilket organ inom detta som ska åter- kräva stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet, dels till vilket rättssubjekt återbetalning ska ske.

Rättsakter – dvs. författningar och myndighetsbeslut – som innebär statligt stöd är ogiltiga enligt direkt tillämplig EU-rätt. Ogiltighetens följder bestäms dock i nationell rätt.

Det finns en direkt på unionsrätten grundad skyldighet att åter- betala stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet. Åter- betalning behöver dock inte ske om det skulle vara olämpligt med hänsyn till exceptionella omständigheter. Det finns också en direkt på unionsrätten grundad skyldighet för den som ska betala tillbaka mottaget olagligt stöd att betala ränta på beloppet. Kommissionen anser att ränta ska utgå i enlighet med kommissionens förordning nr 794/2009 men enligt nationella bestämmelser om dessa är strängare.

116

4 Svenska bestämmelser

4.1Inledning

I detta kapitel ska vi redogöra för några svenska författningsbestäm- melser som är centrala för de överväganden som vi ska göra längre fram i betänkandet.

Som framgått av kapitel 3 kan statligt stöd lämnas inte enbart på statlig nivå utan även av kommuner och landsting samt offentligt ägda bolag. I Sverige har frågor om olagligt statligt stöd i praxis ofta uppkommit efter beslut i kommuner eller olika förvaltningsmyndig- heter. Vi inleder därför detta kapitel med en kort redogörelse för vissa bestämmelser i kommunallagen och förvaltningslagen. Där- efter redogör vi för möjligheterna att ifrågasätta regeringsbeslut genom att ansöka om rättsprövning och för den svenska normpröv- ningsordningen. Avslutningsvis redovisar vi innehållet i två svenska författningar som antagits för att göra det möjligt för Sverige att uppfylla EUF-fördragets krav på statstödsområdet.

4.2Några bestämmelser i kommunallagen

I kommunallagen (1991:900) finns bestämmelser om kommuner och landsting. Lagen innehåller bland annat bestämmelser om kommuner- nas och landstingens befogenheter. I 2 kap. 1 § finns en bestämmelse om kommunernas allmänna befogenheter. Där föreskrivs att kom- muner och landsting själva får ha hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknytning till kommunens eller lands- tingets område eller deras medlemmar och som inte ska handhas av enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan. Enligt 2 kap. 8 § får kommuner och landsting genomföra åt- gärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen eller lands- tinget. Individuellt inriktat stöd till enskilda näringsidkare får emel- lertid lämnas bara om det finns synnerliga skäl för det.

117

Svenska bestämmelser

SOU 2011:69

Kommunallagens 10 kap. innehåller bestämmelser om laglighets- prövning. Enligt 1 § i detta kapitel har varje medlem av en kommun eller ett landsting rätt att få lagenligheten av kommunens eller lands- tingets beslut prövad genom att överklaga dem hos förvaltnings- rätten. Med medlem av en kommun avses enligt 1 kap. 4 § den som är folkbokförd i kommunen, äger fast egendom i kommunen eller är taxerad till kommunalskatt där. Bland de beslut som får överklagas finns bland annat beslut av fullmäktige och av en nämnd (10 kap. 2 §). Föreskrifterna i 10 kap. gäller inte om det i lag eller annan för- fattning finns särskilda bestämmelser om överklagande (10 kap. 3 §).

Överklagandet ska ges in till förvaltningsrätten (10 kap. 5 §). Ett överklagat beslut ska upphävas bland annat om beslutet strider mot lag eller annan författning (10 kap. 8 § första stycket 4). Ett beslut som kan överklagas enligt bestämmelserna i 10 kap. får verkställas innan det har vunnit laga kraft om inte särskilda skäl talar emot det (10 kap. 14 a §). Om ett beslut har upphävts genom ett avgörande som har vunnit laga kraft och om beslutet redan har verkställts så ska det organ som har fattat beslutet se till att verkställigheten rättas i den utsträckning som det är möjligt (10 kap. 15 §).

Vid förvaltningsrättens handläggning av ett överklagande med stöd av 10 kap. 1 § kommunallagen gäller reglerna i förvaltningsprocess- lagen (1971:291) i den mån som det inte finns särskilda bestämmel- ser om detta i kommunallagen. Enligt 28 § i förvaltningsprocess- lagen gäller att en domstol som har att pröva ett överklagande kan förordna att det överklagade beslutet, om det eljest skulle lända till efterrättelse omedelbart, tills vidare inte ska gälla och även i övrigt förordna rörande saken.

Kommunala beslut som kan överklagas enligt 10 kap. kommunal- lagen saknar rättskraft och är alltså inte orubbliga. Inom kommunal- rätten gäller som en allmän princip att kommunen är oförhindrad att återkalla eller ändra tidigare fattade beslut, även lagakraftvunna sådana. Ett kommunalt beslut vinner laga kraft, men laga kraften är av betydelse främst för kommunmedlemmarnas möjligheter att få frågan om beslutets laglighet prövad av förvaltningsdomstol. Rätten att på nytt besluta i saken gäller även om ett tidigare beslut har överklagats och är föremål för förvaltningsdomstols prövning.1 Det finns dock fall då ett kommunalt beslut har sådana rättsverkningar att det inte kan ändras. Om en kommun har fattat ett för enskild gynnande beslut kan den inte senare frångå sitt ställningstagande och

1 Alf Bohlin: Kommunalrättens grunder, 6 uppl. Stockholm 2011, s. 237.

118

SOU 2011:69

Svenska bestämmelser

besluta till den enskildes nackdel. För att ett beslut ska anses som ett gynnande beslut som inte kan ändras krävs att det inte behövs någon efterföljande verkställighetsåtgärd av vilket beslutets rättsliga effekt är beroende.2

4.3Några bestämmelser i förvaltningslagen

Förvaltningslagen (1986:223) gäller förvaltningsmyndigheternas hand- läggning av ärenden. Med förvaltningsmyndigheter avses bland annat centrala myndigheter under regeringen, regionala och lokala statliga myndigheter samt kommunala och landstingskommunala nämnder (med tillhörande förvaltningar), däribland kommunstyrelser. Lagen är emellertid inte tillämplig på regeringen, kommunfullmäktige och landstingsfullmäktige. Förvaltningslagen innehåller också bestäm- melser om överklagande av förvaltningsmyndigheters beslut.

Om en annan lag eller förordning innehåller någon bestämmelse som avviker från förvaltningslagen så gäller den bestämmelsen (3 § första stycket). Lagens bestämmelser om överklagande tillämpas dock alltid om det behövs för att tillgodose rätten till domstolsprövning av civila rättigheter eller skyldigheter enligt artikel 6.1 i den euro- peiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) (3 § andra stycket).

Ett beslut av en förvaltningsmyndighet får överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot och beslutet kan över- klagas (22 §). För att någon som inte har partsställning i ärendet hos beslutsmyndigheter ska ha rätt att överklaga beslutet har i praxis uppställts ett krav på att beslutets verkningar inte är begränsade till den det riktar sig till utan också påverkar den som överklagar och vidare att klaganden företräder ett intresse i saken som erkänts av rättsordningen och som är möjligt att beakta vid sakens prövning.3

Beslut överklagas hos allmän förvaltningsdomstol (22 a §). Ett beslut överklagas skriftligt. Skrivelsen ska ges in till den myndighet som har meddelat beslutet och ska ha kommit in dit inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet (23 § andra stycket). Det finns inget krav på att förvaltningsbeslut ska delges i enlighet med bestämmelserna i delgivningslagen (2010:1932). Orden fick del av täcker både fall då klaganden formligen delgavs beslutet och fall då klaganden på annat sätt fick reda på innehållet i beslutet.

2RÅ 1992 ref. 78.

3RÅ 2006 ref. 9.

119

Svenska bestämmelser

SOU 2011:69

Om myndigheten väljer någon annan form av underrättelse än del- givning enligt delgivningslagen räknas klagotiden enligt rättspraxis från den dag då klaganden skriftligen fick kännedom om beslutet genom myndighetens försorg. Faktisk kännedom om beslutet leder i regel inte till att klagotiden börjar löpa.4

Bestämmelserna i bland annat 22 och 22 a §§ gäller inte sådana ärenden hos myndigheter i kommuner och landsting där besluten kan överklagas enligt 10 kap. kommunallagen (31 §). I de fall där en kommunmedlem kan få lagligheten av en kommuns beslut prövad en- ligt 10 kap. 1 § kommunallagen, kan därför beslutet inte överklagas med stöd av förvaltningslagen regler om överklagande. Icke kom- munmedlemmar som ett beslut angår i den mening som avses i 22 § förvaltningslagen kan därför inte överklaga ett beslut som kan över- klagas enligt kommunallagen.

I 27 § förvaltningslagen finns en bestämmelse om skyldighet att ompröva beslut. Enligt denna bestämmelse gäller att om en myndig- het finner att ett beslut som den har meddelat som första instans är uppenbart oriktigt, så ska den ändra beslutet om det kan ske snabbt och enkelt och utan att det blir till nackdel för någon enskild part. Gynnande beslut kan alltså inte återkallas. Av förarbetena till för- valtningslagen5 och praxis framgår att det emellertid finns tre undan- tag från denna princip. Det undantag som är relevant för vår del är att beslut kan återkallas med stöd av förbehåll i själva beslutet eller i den författning som ligger till grund för beslutet.

Vid förvaltningsrättens handläggning av ett överklagande av för- valtningsmyndigheters beslut gäller reglerna i förvaltningsprocess- lagen (1971:291). Enligt 28 § i förvaltningsprocesslagen gäller att en domstol som har att pröva ett överklagande kan förordna att det överklagade beslutet, om det eljest skulle lända till efterrättelse ome- delbart, tills vidare inte ska gälla och även i övrigt förordna rörande saken.

4.4Rättsprövning

Regeringsbeslut går inte att överklaga. Lagen (2006:304) om rätts- prövning av vissa regeringsbeslut ger emellertid vissa möjligheter till domstolsprövning av sådana beslut. Enligt den lagen gäller att

4Tryggve Hellners och Bo Malmqvist: Förvaltningslagen med kommentarer, 3 uppl. Stockholm 2010, s. 320 ff.

5Prop. 1985/86:80 om en ny förvaltningslag, s. 39.

120

SOU 2011:69

Svenska bestämmelser

en enskild får ansöka om rättsprövning av sådana beslut av rege- ringen som innefattar en prövning av den enskildes civila rättigheter eller skyldigheter i den mening som avses i artikel 6.1 i den euro- peiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (1 §).

Ansökningar om rättsprövning prövas av Högsta förvaltnings- domstolen (3 §). En ansökan om rättsprövning ska ha kommit in till Högsta förvaltningsdomstolen senast tre månader från dagen för beslutet (4 § första stycket). Det ska framgå av ansökan vilken rättsregel som sökanden anser att beslutet strider mot och vilka om- ständigheter som åberopas till stöd för detta (4 § andra stycket). Regeringens beslut gäller även om det har gjorts en ansökan om rättsprövning. Högsta förvaltningsdomstolen får dock bestämma att beslutet tills vidare inte ska gälla (5 §). Om Högsta förvaltnings- domstolen finner att regeringens beslut strider mot någon rättsregel på det sätt som sökanden har angett eller som klart framgår av om- ständigheterna, ska beslutet upphävas. Högsta förvaltningsdomsto- len ska, om det behövs, återförvisa ärendet till regeringen (7 § första stycket). Om regeringens beslut inte upphävs, så står det fast (7 § andra stycket).

Den nu gällande rättsprövningslagen föregicks av lagen (1988:205) om rättsprövning av vissa förvaltningsbeslut. Precis som den nuva- rande rättsprövningslagen syftade den tidigare bland annat till att till- handahålla en möjlighet till domstolsprövning av beslut som enligt Europakonventionen ska kunna domstolsprövas men för vilka rätt svensk rätt annars inte erbjuder en sådan möjlighet utöver resning. Genom 2006 års rättsprövningslag inskränktes rättsprövningsinsti- tutet till att avse endast regeringsbeslut. Anledningen till denna inskränkning var att institutet endast borde tillämpas i de fall där besluten har sådana politiska dimensioner att en fullständig över- prövning, med de möjligheter till ändring av det klandrade beslutet som detta innebär, inte kunde komma i fråga. Detta var fallet med beslut som fattas av regeringen.6 Enligt vad som vidare uttalades i förarbetena vore det nämligen främmande för vårt lands konstitu- tionella system att införa en ordning enligt vilken något annat organ kan ändra innehållet i ett förvaltningsbeslut fattat av regeringen.

6 Proposition 2005/06:56 En moderniserad rättsprövning, mm, s. 10.

121

Svenska bestämmelser

SOU 2011:69

4.5Svenska regler om normprövning

Som framgått av redogörelsen i kapitel 3 väcker EU:s statsstöds- regler frågor om möjligheter i de nationella rättsordningarna för en- skilda att ifrågasätta författningars förenlighet med dessa regler och få till stånd s.k. normprövning. Normprövning går ut på att en före- skrift på lägre nivå prövas mot en föreskrift på högre nivå och att föreskriften på den högre nivån tar över om en konflikt skulle före- ligga.

Normprövning utförs i Sverige dels i förhand av Lagrådet genom en kontroll av lagförslag som görs under lagstiftningsprocessen, dels i efterhand av domstolar och andra offentliga organ i deras verksam- het. Domstolarnas normkontroll regleras i 11 kap. 14 § regerings- formen. Bestämmelsen, som har rubriken Lagprövning, har följande lydelse.

Finner en domstol att en föreskrift står i strid med en bestämmelse i grundlag eller annan överordnad författning får föreskriften inte tilläm- pas. Detsamma gäller om stadgad ordning i något väsentligt hänseende har åsidosatts vid föreskriftens tillkomst.

Vid prövning enligt första stycket av en lag ska det särskilt beaktas att riksdagen är folkets främsta företrädare och att grundlag går före lag.

I 12 kap. 10 § finns en motsvarande bestämmelse när det gäller lag- prövning som utförs inom förvaltningen.

Beträffande lagprövningen i efterhand innebär den svenska rätte- gångsordningen att endast s.k. konkret normprövning kan förekom- ma. Ett utmärkande drag för den typen av prövning är att frågan om en föreskrifts förenlighet med en överordnad norm uppkommer först i samband med att ett specifikt tillämpningsfall ska avgöras. Högsta domstolen har uttryckt att ett åsidosättande enligt 11 kap. 14 § för- utsätter att frågan har uppkommit ”prejudiciellt” (NJA 2005 s. 764). Det är inte möjligt att föra en talan som endast går ut på att en viss författning ska förklaras ogiltig därför att den är grundlagsstridig (abstrakt normprövning). I det nyss nämnda avgörandet förklarade Högsta domstolen sammanfattningsvis att det alltså inte är möjligt att föra en talan som endast går ut på att en författningsbestämmel- se inte ska tillämpas gentemot den som vill väcka talan t.ex. därför att bestämmelsen är grundlagsstridig.

Att lagprövningen enligt 11 kap. 14 § regeringsformen är kon- kret innebär att den – i den mån den exempelvis utövas av domstol

– sker i vanlig domstol och inom ramen för det vanliga domstols-

122

SOU 2011:69

Svenska bestämmelser

förfarandet. Frågan om t.ex. en lags förenlighet med grundlagen uppkommer i samband med att ett specifikt fall ska avgöras. Pröv- ningen sker i efterhand, dvs. efter det att normen har antagits och trätt i kraft. Det är endast parterna i målet som formellt omfattas av prövningsbeslutet. Ett beslut av en domstol att underlåta att tilläm- pa en viss lagbestämmelse av det skälet att den strider mot grund- lagen innebär således inte att lagbestämmelsen upphävs eller på annat sätt begränsas. En annan sak är att ett sådant beslut av någon av de högsta domstolarna i praktiken kan innebära att lagbestämmelsen helt eller delvis förlorar sin rättsliga betydelse som ett resultat av avgörandets prejudikatvärde.

Som framgått av vår redovisning i avsnitt 3.2.1 har EU-rätten företräde framför intern svensk rätt. Svenska domstolar är därför skyldiga att åsidosätta svenska regler som strider mot unionsrätten. Detta sker emellertid inte med stöd av bestämmelsen i 11 kap. 14 § regeringsformen utan direkt till följd av unionsrättens företräde.7

Den svenska normprövningsordningen har nyligen behandlats av Grundlagsutredningen, som redovisade sina slutsatser i betänkandet En reformerad grundlag (SOU 2008:125). Grundlagsutredningens uppgift var att göra en samlad översyn av regeringsformen. I dess uppdrag ingick bland annat att utreda om lagprövningsinstitutet skulle ändras och om det fanns behov av en författningsdomstol. Utredningen tillsatte en expertgrupp som i rapporten Olika former av normkontroll (SOU 2007:85) gjorde en genomgång av ett antal internationellt förekommande exempel på normkontrollsystem. I rapporten lämnades även exempel på hur en svensk författnings- domstol skulle kunna konstrueras.

Med hänvisning till rapporten konstaterade Grundlagsutredningen att frågan om att inrätta en författningsdomstol hade aktualiserats i olika grundlagstiftningsärenden. Utredningen konstaterade att in- vändningar mot idén hade gått ut på framför allt att ett sådant system hade ansetts som svårt att förena med ett krav på att politisk makt inte ska överföras till icke politiska organ. Det hade också framhållits att en författningsdomstol skulle vara främmande för det svenska rättssystemet och att det i sig inte är av avgörande betydelse vilket organ som utför lagprövningen.8

Grundlagsutredningens slutsats blev att normprövningen i efter- hand liksom tidigare skulle vara begränsad till konkreta tillämpnings- fall och att den skulle utföras av domstolar och alla andra offentliga

7Se exempelvis proposition 2009/10: 80 En reformerad grundlag, s. 146, och NJA 2005 s. 764.

8SOU 2008:125, s. 373.

123

Svenska bestämmelser

SOU 2011:69

organ där frågan uppkommer i rättstillämpningen. Utredningen läm- nade således inte något förslag om att koncentrera prövningen till något särskilt organ eller någon särskild instans.9

I propositionen 2009/10:80 En reformerad Grundlag, i vilken Grundlagsutredningens förslag behandlades, konstaterade regering- en att bland annat Sveriges advokatsamfund framfört önskemål om en normkontroll som utövas av en författningsdomstol. Enligt rege- ringen var den svenska ordningen med lagprövning i konkreta fall väl lämpad att åstadkomma det resultat som lagprövningen åsyftar. Det fanns därför enligt regeringens uppfattning inte skäl att inrätta en författningsdomstol och koncentrera normprövningen i efter- hand till en sådan.10

4.6Lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska unionens statstödsregler

Det finns två svenska författningar som antagits för göra det möj- ligt för Sverige att uppfylla EUF-fördragets krav på statstödsområ- det. En av dessa författningar är lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska unionens statstödsregler. I den lagen anges inlednings- vis att den innehåller bestämmelser om tillämpningen av de regler om statsstöd som till följd av Sveriges anslutning till Europeiska unionen gäller här i landet.

I den aktuella lagen finns för det första bestämmelser om vad som gäller vid kontrollbesök som kommissionen gör enligt rådets förordning nr 659/1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (5 a §). Vidare föreskrivs i lagen en upplysningsskyl- dighet för kommuner och landsting. Dessa är skyldiga att lämna upplysningar till regeringen eller den myndighet som regeringen be- stämmer om alla former av stöd som planeras och som kan bli före- mål för prövning av Europeiska kommissionen (6 §). Slutligen gäller att om Europeiska kommissionen genom beslut som vunnit laga kraft eller Europeiska unionens domstol funnit att en kommun eller ett landsting har lämnat stöd som står i strid med artikel 107 i EUF- fördraget så får regeringen upphäva kommunens eller landstingets beslut att lämna stödet (7 § första stycket). I fråga om rättelse av verkställighet när ett beslut upphävs ska regeln i 10 kap. 15 § kom- munallagen (1991:900) gälla (7 § andra stycket). Enligt denna bestäm-

9SOU 2008:125, s. 382.

10s. 141 f.

124

SOU 2011:69

Svenska bestämmelser

melse i kommunallagen gäller att om ett beslut har upphävts genom ett avgörande som har vunnit laga kraft och om beslutet redan har verkställts så ska det organ som har fattat beslutet se till att verkstäl- ligheten rättas i den utsträckning som det är möjligt. Vidare gäller att ett beslut om rättelse ska meddelas utan oskäligt dröjsmål. I för- arbetena till EES-lagens motsvarighet till bestämmelsen i 7 § andra stycket angavs att om en fråga om återbetalning av ett kommunalt stöd skulle aktualiseras så skulle denna få lösas inom ramen för en sedvanlig tillämpning av offentligrättsliga och civilrättsliga regler.11

4.7Förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet

Den andra svenska författningen som innehåller bestämmelser som syftar till att uppfylla EUF-fördragets krav på statstödsområdet är förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet. I denna finns vissa bestämmelser om statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

Enligt 1 § första stycket i förordningen ska den tillämpas på stat- ligt stöd till näringslivet i form av lån och bidrag, i den mån regering- en föreskriver det. Enligt paragrafens andra stycke ska dock be- stämmelserna i 21–23 §§ tillämpas på allt statligt stöd som omfattas av artikel 107 i EUF-fördraget. Med statligt stöd avses inte stöd i den mening som avses i denna fördragsartikel utan bara stöd som lämnas av staten och som med svenskt synsätt är att anses som stöd. Exempelvis omfattas förmånliga skattesatser som enligt fördragets synsätt är att se som statligt stöd inte av lagen.

I 21 § första stycket föreskrivs att vid statligt stöd ska som vill- kor gälla att stödåtgärderna får upphävas eller ändras och stödet åter- krävas om Europeiska kommissionen genom beslut som vunnit laga kraft eller Europeiska unionens domstol har funnit att stödet strider mot artikel 107 i EUF-fördraget. Bestämmelsen bör inte uppfattas så, att det i denna slås fast en rätt att upphäva eller ändra stöd- åtgärder som enligt kommissionens uppfattning strider mot artikel 107 i EUF-fördraget. Bestämmelsen innebär i stället en skyldighet för statliga myndigheter som lämnar stöd att ta med det aktuella vill- koret i beslut om stöd. Enligt paragrafens andra stycke fattas beslut

11 Proposition 1991/92:170 om Europeiska ekonomiska samarbetsområdet (EES), s. 157.

125

5Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar samt kommissionsärenden beträffande Sverige

5.1Inledning

I detta kapitel redogör vi först för de två ärenden där kommis- sionen funnit att statligt stöd lämnats i Sverige i strid med fördragets genomförandeförbud. Vi redovisar också några mål i svensk dom- stol där grunden för talan varit att statligt stöd lämnats eller varit på väg att lämnas i strid med genomförandeförbudet.

5.2Energiskattefallet

Kommissionen har i två fall ansett att det i Sverige lämnats statligt stöd i strid med genomförandeförbudet och förordnat att stödet skulle återkrävas. Det första beslutet avsåg lagen (1994:1776) om skatt på energi. Enligt denna ska energiskatt betalas för elektrisk kraft. Fram till den 1 juli 2004 var elektrisk kraft som förbrukades i industriell verksamhet i tillverkningsprocessen undantagen från sådan skatt. Skattebefrielsen hade införts innan Sverige anslöt sig till EES och EU.

I början av 2001 antog kommissionen gemenskapens riktlinjer för statligt stöd till skydd för miljön1. Den svenska regeringen god- kände riktlinjerna den 16 mars 2001. Den 8 november 2001 slog EU- domstolen i Adria-Wien Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke2 fast att en skattebefrielse för en viss näringsgren ut-

1EGT C 37, 3.2.2001, s. 3.

2EU-domstolens dom den 8 november 2001 i mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, REG 2001, s. I-8365.

127

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

gör statligt stöd. Av denna dom följde att även den svenska ord- ningen med skattebefrielse kunde innebära statligt stöd. Det för- hållandet att Sverige hade godkänt de nämnda riktlinjerna innebar att det efter den 1 januari 2002 skulle vara fråga om en ny stöd- ordning, eftersom Sveriges godtagande av riktlinjerna innebar att allt stöd till skydd för miljön senast den 1 januari 2002 skulle ha an- passats så att det blev förenligt med riktlinjerna. Utan ett sådant godkännande skulle det ha varit fråga om en befintlig stödordning. I sådant fall skulle det inte ha varit möjligt för kommissionen att i ett granskningsförfarande besluta om återkrav av stödet.

I juni 2003 inledde kommissionen ett förfarande för att granska om den svenska ordningen med skattebefrielse innebar statligt stöd. I det beslut3 som förfarandet utmynnade i konstaterade kommis- sionen att skattebefrielsen innebar statligt stöd i den mening som avses i den bestämmelse som numera finns i 107.1 i EUF-fördraget och att stödet inte var förenligt med den gemensamma marknaden. Eftersom Sverige hade godkänt de nämnda riktlinjerna ansågs skatte- befrielsen som en ny stödordning från och med den 1 januari 2002. Kommissionen konstaterade emellertid att skattebefrielsen skulle tas bort enligt en lagändring som skulle träda i kraft den 1 juli 2004.

Kommissionen förpliktade Sverige att upphäva stödordningen i den mån den fortfarande hade effekter. Vidare förpliktade kommis- sionen Sverige att vidta alla åtgärder som var nödvändiga för att återkräva stödet jämte ränta. I beslutet angavs inte vilka stödbelopp som skulle återkrävas, utan det ankom på Sverige att utreda vilka stödmottagarna var och vilket stöd var och en av dem hade fått.

Återkravsfrågan hanterades inledningsvis i Regeringskansliet. Där konstaterades att 54 000 företag hade omfattats av skattebefrielsen. För en mycket stor andel av dessa företag var stödbeloppen så låga att de omfattades av undantaget enligt kommissionen förordning (EG) nr 1998/2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 på stöd av mindre betydelse4. Ett sextiotal företag hade emellertid förbrukat så mycket el att de inte omfattades av detta undantag. Den svenska regeringen gav Skatteverket i uppdrag att återkräva stödet från dessa företag.

3Kommissionens beslut den 30 juni 2004 om stödordning som Sverige genomfört för en be- frielse från skatt på energi från den 1 januari 2002 till den 30 juni 2004 (EUT L 165, 25.6.2005, s. 21).

4EUT L 379, 28.12.2006, s. 5.

128

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

5.3Årefallet

Det andra kommissionsärendet som avslutats med ett beslut om åter- krav avsåg en fastighetsöverlåtelse i Åre. Försäljningen blev också föremål för en prövning i svensk förvaltningsdomstol.

Kommunfullmäktige i Åre kommun beslutade den 5 oktober 2005 att godkänna kommunstyrelsens förslag till överlåtelse av mark till Konsum Jämtland ekonomisk förening (Konsum) för 2 000 000 kr. Beslutet överklagades av en kommunmedlem, som gjorde gällande att överlåtelsen innebar stöd i strid med såväl 2 kap. 8 § kommunal- lagen (1991:900) som EU:s statsstödsregler. Till grund för sin talan gjorde hon gällande att fastigheten hade överlåtits för ett vederlag som väsentligt understeg marknadsvärdet. Som stöd för detta åbe- ropade hon bland annat att överlåtelsen inte hade föregåtts av något anbudsförfarande, att det inte hade gjorts någon oberoende värdering av marken och att Lidl Sverige KB (Lidl) den 23 augusti 2005 hade meddelat kommunen att bolaget var berett att betala 6 600 000 kr för marken.

Åre kommun bestred överklagandet. Kommunen anförde bland annat att överenskommet pris låg i paritet med marknadspraxis och att försäljningen av marken inte var enbart en markaffär utan en del i en helhet som innefattade att Konsum till Åre Centrum AB sålde en fastighet vid Åre torg där Konsum bedrev dagligvaruhandel.

I dom den 24 maj 20065 uttalade länsrätten i Jämtlands län att med hänsyn till att Lidls intresseanmälan inkommit alldeles innan kommunfullmäktiges beslut och till att försäljningen avsåg mark där speciella förutsättningar för nyttjande av marken förelåg enligt över- siktsplanen så kunde det inte anses visat att försäljningen skett i syfte att stödja köparen. Länsrätten fann inte heller genom vad klag- anden anfört i övrigt visat att köpeskillingen skulle på något väsent- ligt sätt understiga markens verkliga värde eller att överlåtelsen på något sätt inneburit ett gynnande av en enskild näringsidkare. I stället ansåg länsrätten att kommunfullmäktiges beslut måste ses som led i en större planerad förändring av Åre torg där omlokaliseringar av verksamheter och näringsidkare ingick och där försäljningen av mark till Konsum var ett led i nämnda planering. Länsrätten avslog därför överklagandet.

Klaganden överklagade länsrättens dom. Kammarrätten i Sundsvall6 ansåg att det var utrett att försäljningen hade skett till ett pris som

5Mål nr 791-05.

6Dom den 9 april 2008 i mål nr 1715-06.

129

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

väsentligen understeg marknadsvärdet. Försäljningen var därför att anse som ett individuellt inriktat stöd till en enskild näringsidkare som fick ges endast vid synnerliga skäl. Enligt kammarrätten hade kommunen inte visat att det fanns skäl som gjort det påkallat att lämna stödet. Kammarrätten ansåg vidare att stödet lämnats i strid med genomförandeförbudet i nuvarande artikel 108.3 i EUF-för- draget och därför skulle upphävas även på den grunden. Kammar- rätten upphävde därför länsrättens dom och kommunfullmäktiges beslut.

Det av kommunfullmäktige i Åre kommun fattade beslutet blev också föremål för ett klagomål till Europeiska kommissionen från Stiftelsen Den Nya Välfärden. Kommissionen beslutade att inleda ett förfarande för att granska den anmälda åtgärden.

Enligt vad som framgår av kommissionens beslut var Sveriges huvudargument under förfarandet följande. Markförsäljningen till Konsum utgjorde en del av en serie fastighetsaffärer som särskilt omfattade Konsums försäljning av dess fastighet vid Åre torg. Den fastigheten ingick i en utvecklingsplan som kommunen fastlagt för det området. Konsum skulle efter försäljningen av fastigheten flytta sitt försäljningsställe från den delen av Åre och därigenom göra det möjligt för kommunen att genomföra utvecklingsplanen. I fall kom- munen hade godtagit Lidls bud skulle den inte ha kunnat genom- föra planen, eftersom Konsum i så fall hade stannat kvar vid Åre torg. I kontraktet om markförsäljningen till Konsum nämns emeller- tid inte några andra fastighetsaffärer eller värdet på Konsums fastig- het vid Åre torg.

I sitt beslut7 uttalade kommissionen att det i kontraktet om mark- försäljningen till Konsum inte fanns någon som helst formell kopp- ling mellan kommunens försäljning och Konsums försäljning och att de svenska myndigheterna under kommissionens granskning inte hade lagt fram några konkreta uppgifter rörande Konsums försälj- ning eller några konkreta uppgifter som visade att de två transak- tionerna utgjorde en del av en större uppgörelse. Enligt kommis- sionen infördes inga restriktioner som skulle kunna vara relevanta när det gällde det föreliggande beslutet i kontraktet om markför- säljningen till Konsum. Det skulle därför anses att det inte fanns några särskilda förpliktelser knutna till försäljningen.

7 Kommissionens beslut den 30 januari 2008 om det statliga stöd C 35/06 (f.d. NN 37/06) som Sverige har genomfört till förmån för Konsum Jämtland ekonomisk förening (EUT L 126, 14.5.2008, s. 3).

130

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

Kommissionen konstaterade också att det bud som Lidl hade lämnat och det faktiska försäljningspriset till Konsum var direkt jämförbara. Kommissionen ansåg att Lidls bud var trovärdigt och bindande och att det var en bättre indikator på marknadsvärdet för marken än värdet enligt en uppdaterad värdering, eftersom budet återspeglade hur mycket marknaden var villig att betala för marken vid tidpunkten för försäljningen. Kommissionen drog därför slut- satsen att en förlust av statliga medel uppgående till skillnaden mellan Lidls bud och det faktiska försäljningspriset, dvs. 4,6 miljoner kronor, var för handen i ärendet.

Om ett öppet anbudsförfarande hade genomförts, skulle enligt kommissionens uppfattning priset på marken ha uppgått till minst det belopp som erbjöds av Lidl, och Konsum skulle ha tvingats att betala minst det priset för att få köpa marken. Kommissionen ansåg därför att Konsum genom markförsäljningen fått en selektiv eko- nomisk fördel motsvarande skillnaden mellan Lidls bud och det faktiska försäljningspriset. Kommissionen ansåg även att övriga kri- terier för att fråga skulle var om statligt stöd vara uppfyllda. Enligt kommissionen var stödet inte förenligt med den gemensamma mark- naden.

Kommissionen slog därför fast att det stöd om 4,6 miljoner kronor som Sverige olagligen beviljat Konsum var oförenligt med den gemensamma marknaden och förpliktade Sverige att återkräva stödet. Det stöd som skulle återkrävas skulle innefatta ränta, som skulle beräknas som kapitaliserad ränta enligt kapitel V i förordning nr 794/2004. Sverige skulle säkerställa att beslutet genomfördes inom fyra månader från den dag då det delgivits.

Konsum har överklagat kommissionens beslut till tribunalen. Denna domstol har inte avgjort målet än.8

Konsum återbetalade stödet den 26 maj 2008 genom att depo- nera ett belopp om 5 192 569 kr hos Länsstyrelsen i Stockholms län.

5.4Årjängsfallet

Merparten av målen vid svenska domstolar om hävdat olagligt stöd har, precis som det nyss redovisade Åremålet, varit mål vid allmän förvaltningsdomstol om laglighetsprövning enligt 10 kap. 1 § kom- munallagen. Ett annat exempel på ett sådant mål avsåg ett beslut av kommunfullmäktige i Årjängs kommun den 31 mars 2008 att genom

8 Målet handläggs som T-244/08.

131

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

ett bytesavtal med en fysisk person överlåta fastigheten Årjäng Slätten 7 för 650 000 kr samt förvärva fastigheten Årjäng Åsen 1 för 4 900 000 kr.

Beslutet att överlåta fastigheten överklagades till länsrätten av en kommunmedlem med stöd av 10 kap. 1 § kommunallagen. Han yrkade att beslutet skulle upphävas och åberopade som grund för detta att beslutet stred mot såväl 2 kap. 8 § kommunallagen som EG:s statsstödsregler, eftersom fastigheten Årjäng Slätten 7 sålts för en köpeskilling som understeg marknadsvärdet och fastigheten Årjäng Åsen 1 förvärvats för en köpeskilling som översteg mark- nadsvärdet. Till stöd för denna uppfattning åberopade klaganden bland annat att kommunen hade köpt den överlåtna fastigheten 1993 för 1 100 000 kr, att motparten i bytesavtalet hade förvärvat den till kommunen överlåtna fastigheten för 2 250 000 kr i april 2007 samt att kommunen hade valt att inte tillämpa något anbuds- förfarande och inte hade gjort någon oberoende värdering av fastig- heterna.

Årjängs kommun bestred överklagandet och gjorde gällande att överlåtelsen och förvärvet skett till marknadspris. Till stöd för sin uppfattning åberopade kommunen värderingar som gjorts en tid efter bytesaffären.

Länsrätten9 ansåg att klaganden inte hade visat att överlåtelserna skett till annat än marknadsvärden och att bytesaffären därför inte innefattade något stöd i vare sig den mening som avses i kommu- nallagen eller i fördragets mening. Klaganden överklagade till kam- marrätten men inte heller denna ansåg att klaganden visat att bytes- affären genom avvikelser från marknadspriser skett i strid med de aktuella bestämmelserna i kommunallagen respektive EG-fördraget.10

Klaganden överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen11 och gjorde där endast gällande att beslutet stred mot statsstödsreglerna.

Högsta förvaltningsdomstolen12 uttalade inledningsvis att i ett mål om laglighetsprövning gäller att klaganden har bevisbördan för att det föreligger omständigheter som innebär att ett kommunalt beslut ska upphävas på någon av de grunder som anges i 10 kap. 8 § kommunallagen. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att inom EU-rätten godtas att inhemsk processrätt tillämpas men att

9Länsrätten i Värmland, dom den 6 november 2008 i mål nr 913-08.

10Kammarrätten i Göteborg, dom den 24 mars 2009 i mål nr 7425-08.

11Högsta förvaltningsdomstolen hette vid den tiden Regeringsrätten. Vi kallar den dom- stolen Högsta förvaltningsrätten även beträffande domar som den meddelade före namn- ändringen.

12RÅ 2010 ref. 119 (II).

132

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

reglerna måste vara förenliga med principerna om likvärdighet och effektivitet. Enligt Högsta förvaltningsdomstolens mening uppfyllde de bevisbörderegler som gäller vid laglighetsprövning dessa krav.

Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade att kommunens in- ställning var att den företagna transaktionen varken varit avsedd att vara eller inneburit stöd till motparten. Enligt Högsta förvaltnings- domstolen fanns det visst fog för denna uppfattning genom de vär- deringar som kommunen i efterhand låtit ett oberoende värderings- företag genomföra. Mot detta hade klaganden enligt Högsta förvalt- ningsdomstolen endast anfört allmänt kritiska synpunkter grundade på uppgifter om fastigheternas förvärvs- och försäljningspriser samt sin egen uppfattning om fastigheternas skick. Av vad han hade an- fört framgick emellertid inte att kommunen planerat att genom trans- aktionen lämna ett stöd till förvärvaren eller att den i sig innefattat ett sådant stöd. Överklagandet avslogs därför.

5.5Karlskronamålet

Ett ytterligare mål om laglighetsprövning avsåg ett beslut i februari 2008 av kommunfullmäktige i Karlskrona kommun att ingå ett avtal med NCC Construction Sverige AB (NCC) angående fastig- hetsöverlåtelse och uppförande av en hotellbyggnad på fastigheten. Enligt avtalet överläts fastigheten för 5 000 000 kr. I avtalet regle- rades också ett antal andra åtaganden mellan parterna. Bland annat skulle kommunen bekosta en miljösanering av fastigheten men arbetet utföras av NCC mot en ersättning om 9 075 000 kr. Vidare åtog sig NCC att i anslutning till den förvärvade fastigheten men på annans mark anlägga en parkeringsplats som gemensamt skulle nyttjas av kommunen och NCC. NCC skulle svara för hela kost- naden. NCC skulle även ställa i ordning viss allmän mark. Arbetena beräknades kosta 2 600 000 kr, varav kommunen skulle betala hälften och NCC hälften.

Beslutet överklagades av elva kommunmedlemmar till Länsrätten i Blekinge län. Dessa gjorde gällande att beslutet stred mot såväl 2 kap. 8 § kommunallagen som EG-fördragets bestämmelser om statsstöd.

Av handlingar som några av klagandena åberopade framgick att ett annat bolag, Winn Hotels AB, år 2005 hade lämnat ett anbud på 5 500 000 kr för fastigheten, att detta bolag för kommunen förklarat att, om en annan anbudsgivare lämnade högre bud, det önskade få tillfälle att ta ställning till om budet skulle höjas, att en omfattande

133

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

skriftväxling hade förekommit mellan åren 2005 och 2007 mellan bolaget och kommunen samt att detta, sedan avtalet mellan kom- munen och NCC blivit känt, lagt ett bud på 7 000 000 kr för fastig- heten som sådan och åtagit sig att i huvudsak följa kommunens önskemål beträffande exploateringen i övrigt så som de kommit till uttryck i avtalet med NCC.

Länsrätten13 kom fram till att marknadsvärdet för fastigheten fick anses uppgå till minst 7 000 000 kr och att beslutet att god- känna ett avtal om försäljning för 5 000 000 kr stred mot 2 kap. 8 § kommunallagen och skulle upphävas på den grunden. I frågan om stödet lämnats i strid med EG-fördragets genomförandeförbud an- såg länsrätten att mot bakgrund av att stödet uppgått till minst 2 000 000 kr och att handel med byggtjänster över nationsgränserna förekommer så stred beslutet mot genomförandeförbudet. Beslutet skulle därför upphävas även på den grunden.

Kommunen överklagade till Kammarrätten i Jönköping. Kam- marrätten14 ansåg att kommunen genom försäljningen hade lämnat ett stöd till enskild i strid med 2 kap. 8 § kommunallagen. Den an- såg också att kommunen hade underlåtit att i enlighet med lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas stats- stödsregler underrätta regeringen om det planerade stödet. Kommun- fullmäktiges beslut skulle därför upphävas även på den grunden.

Kommunen överklagade också till Högsta förvaltningsdomstolen. Högsta förvaltningsdomstolen15 konstaterade att i frågan om av- talet inneburit ett gynnande av NCC hade kommunen endast hän- visat till en av kommunen själv genomförd undersökning av priset på mark i kommunen. Det som avtalet omfattade hade emellertid inte föregåtts av ett öppet anbudsförfarande eller på annat sätt varit föremål för en oberoende värdering. Enligt Högsta förvaltnings- domstolen fick utredningen i målet, särskilt innehållet i det kon- kurrerande budet och avsaknaden av en oberoende värdering, anses visat att avtalet inneburit ett individuellt riktat stöd till NCC. Högsta förvaltningsdomstolen konstaterade också att det inte hade gjorts gällande att det förelåg synnerliga skäl att ändå godta stödet. Full- mäktiges beslut stred därför enligt Högsta förvaltningsdomstolen mot 2 kap. 8 § kommunallagen. Vid denna bedömning saknades en- ligt Högsta förvaltningsdomstolen anledning att pröva frågan om beslutet även inneburit ett otillåtet åsidosättande av anmälnings-

13Dom den 21 oktober 2008 i mål nr 316-08.

14Dom den 21 december 2009 i mål nr 3589-08.

15RÅ 2010 ref.119.

134

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

skyldigheten enligt 6 § lagen om tillämpningen av Europeiska gemen- skapernas statsstödsregler.

Den 24 mars 2011 tog kommunfullmäktige i Karlskrona kom- mun ställning till frågan om rättelse av beslutet om försäljning av fastigheten. Den konstaterade att det av domstolarna upphävda be- slutet hade verkställts genom ett civilrättsligt bindande köpeavtal. Kommunfullmäktige bedömde därför att rättelse av verkställigheten inte var möjlig. Den beslutade därför att avskriva ärendet om rättelse.

Någon månad efter det att länsrätten hade meddelat sin dom hade Stiftelsen Den Nya Välfärden gett in ett klagomål avseende fastighetsförsäljningen till kommissionen. I klagomålet gjorde stift- elsen gällande att försäljningen skett till ett pris under marknads- värdet, och den underrättade också kommissionen om den pågående rättegången. När Högsta förvaltningsdomstolen hade meddelat sitt avgörande upplyste Stiftelsen Den Nya Välfärden kommissionen om detta och om att kommunen hade beslutat att inte återkräva stödet. Stiftelsen anförde också att det i Sverige i praktiken saknas effektiva rättsmedel beträffande en överträdelse av reglerna om stat- ligt stöd.

Efter Stiftelsen Den Nya Välfärdens kompletteringar till kom- missionen sände kommissionen en skrivelse till Sverige. I denna efterfrågade kommissionen särskilt en förklaring till varför stödet inte hade återkrävts efter Högsta förvaltningsdomstolens dom. Kom- missionen pekade också på att det i punkten 30 i dess meddelande med tillkännagivande om nationella domstolars tillämpning av reg- lerna om statligt stöd anges att om en nationell domstol ställs inför olagligen beviljat stöd så måste den se till att överträdelsen får alla de rättsliga konsekvenser som föreskrivs i den nationella lagstift- ningen. Enligt meddelandet måste den nationella domstolen därför i princip kräva att stödmottagaren betalar tillbaka hela det olagliga stödet.

Kommissionens skrivelse besvarades genom att rättschefen vid Näringsdepartementet sände över en promemoria med information till kommissionen. I denna förklarades att Högsta förvaltningsdom- stolen funnit att det kommunala beslutet stred mot 2 kap. 8 § kom- munallagen men att domstolen inte hade prövat om åtgärden ut- gjorde otillåtet statligt stöd i EUF-fördragets mening. Det fanns därför inget avgörande om att beslutet skulle utgöra statligt stöd i strid med genomförandeförbudet. Det påpekades också att rekvi- siten i förbudet mot stöd i 2 kap. 8 § kommunallagen inte är de- samma som rekvisiten i artikel 107.1 i EUF-fördraget. I prome-

135

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

morian förklarades också att kommunen hade beslutat att inte vidta någon åtgärd eftersom kommunen hade ingått ett civilrättsligt bind- ande avtal och fastigheten hade överlåtits vidare.

5.6Uppsala Arena

De ovan redovisade målen om laglighetsprövning har i första hand gällt frågan om en viss åtgärd stridit mot kommunallagens förbud mot stöd till näringslivet. Det finns emellertid även sådana mål där ett beslut av en kommun upphävts enbart på grund av att det fattats i strid med EUF-fördragets genomförandeförbud. Ett exem- pel på detta är ett mål vid Förvaltningsrätten i Uppsalas avseende ett beslut av kommunfullmäktige i Uppsala kommun att bland annat godkänna ett samarbetsavtal med ett icke kommunägt bolag (arena- bolaget) som skulle uppföra och driva en idrottsarena i Uppsala. I målet gjorde klagandena gällande att åtaganden från kommunens sida enligt samarbetsavtalet att göra kapitaltillskott, betala hyra och ta ut tomträttsavgäld innebar stöd i strid med genomförandeförbudet i artikel 108.3 i EUF-fördraget.

I sin dom16 i målet konstaterade förvaltningsrätten att sam- arbetsavtalet innebar att kommunen gjorde ett kapitaltillskott om 150 miljoner kronor till arenabolaget men att kapitaltillskottet inte gav kommunen något ägande i bolaget. Enligt samarbetsavtalet skulle kapitaltillskottet återbetalas inom 15 år, under förutsättning att det var möjligt med hänsyn till bolagets finansiella läge och till de vill- kor som gällde med andra finansiärer och intressenter. Kommunen hade emellertid anfört att arenan bedömdes ge långsiktigt positiva effekter och att tillskottet därför stod i proportion till den allmän- nytta projektet genererade.

Enligt förvaltningsrättens mening fick kapitaltillskottet närmast betraktas som ett räntefritt lån, vilket i praktiken också var amor- teringsfritt. Förvaltningsrätten ansåg att det var uteslutet att en privat investerare hade fattat ett sådant beslut under marknads- mässiga förhållanden, varför kapitaltillskottet enligt förvaltnings- rätten innebar en ekonomisk fördel för mottagaren.

Enligt samarbetsavtalet förband sig kommunen att betala en årlig hyra till arenabolaget om 15 miljoner kronor under 25 år. I avtalet angavs att vid bestämmande av kommunens nyttjande skulle sär- skilt beaktas kommunens behov av att kunna nyttja arenan för ordi-

16 Dom den 16 december 2010 i mål nr 6994-10.

136

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

narie, löpande idrottsverksamhet. Förvaltningsrätten konstaterade att den årliga hyran i ett tidigare samarbetsavtal hade bestämts till 10 miljoner kronor men höjts till 15 miljoner kronor. Enligt förvalt- ningsrätten talade detta starkt för att det inte låg någon marknads- mässig kalkyl bakom hyressättningen. Av arenabolagets kalkyl fram- gick att kommunen beräknades svara för mer än en tredjedel av intäkterna men samtidigt endast fick en femtedel av nyttjandetiden. Enligt förvaltningsrätten framstod det vidare som något konstlat att förbinda sig att de närmaste 25 åren hyra ett objekt som ännu inte existerade, att inte närmare specificera nyttjandetiderna samt att åta sig att betala hyran två år i förskott för de första fyra åren. Förvaltningsrätten ansåg mot denna bakgrund att även hyresavtalet innebar en fördel för arenabolaget.

Förvaltningsrätten ansåg slutligen att den årliga tomträttsavgäld om 50 000 kr för en tomt om 27 000 kvadratmeter som arena- bolaget skulle betala till kommunen inte kunde anses vara en skälig ränta på markvärdet och att även tomträttsavtalet var att betrakta som en ekonomisk förmån.

Förvaltningsrätten ansåg också beträffande de redovisade åtagan- dena att det var fråga om stöd som gavs med statliga medel, att åtgärden gynnade vissa företag och därmed var selektiv samt att det hotade att snedvrida konkurrensen och påverkade handeln mellan medlemsstaterna. Åtgärderna innebar därför statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

Förvaltningsrätten konstaterade att kommunen hade åsidosatt anmälningsskyldigheten och genomförandeförbudet i artikel 108.3 i EUF-fördraget. Beslutet var därför enligt förvaltningsrättens upp- fattning olagligt enligt 10 kap. 8 § första stycket 4 kommunallagen och skulle följaktligen upphävas.

Förvaltningsrätten prövade också om åtgärderna omfattades av kommunens allmänna kompetens enligt 2 kap. 1 § kommunallagen och om det fanns synnerliga skäl enligt 2 kap. 8 § andra stycket samma lag att lämna individuellt inriktat stöd till en enskild närings- idkare. Förvaltningsrätten konstaterade att uppförande, drift eller stöd till en sådan idrottsarena som planerades rymdes inom kom- munens allmänna kompetens. Förvaltningsrätten förklarade vidare att det framstod som högst avlägset att en privat aktör skulle genom- föra ett projekt av det aktuella slaget utan omfattande stöd från det allmänna. Mot denna bakgrund och med beaktande av arenans för- väntade nytta inom både fritidsverksamhet och turism kunde åt-

137

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

gärden enligt förvaltningsrättens uppfattning inte anses strida mot 2 kap. 1 § eller 8 § andra stycket kommunallagen.

Uppsala kommun har informerat regeringen om fallet. Kommunen har tagit fram en preliminär statsstödsanmälan som Regerings- kansliet har skickat till kommissionen. Kommissionens tjänstemän kommer att granska den preliminära anmälan, och kommunen kom- mer därefter att ha möjlighet att revidera innehållet innan en formell anmälan av det eventuella stödet görs av Sverige.

5.7Bredbandsutbyggnad i Stockholms kommunala bostadsföretag

Ett annat mål där ett kommunalt beslut upphävts på grund av att det stred mot EUF-fördragets genomförandeförbud avsåg stöd till bland andra AB Svenska Bostäder, AB Stockholmshem, AB Familje- bostäder och AB Stokab. Dessa bolag ingår i en koncern under det av Stockholms kommun ägda moderbolaget Stockholms Stadshus AB. De tre förstnämnda bolagen är allmännyttiga kommunala bo- stadsföretag, medan AB Stokab äger och hyr ut ett fibernät i Stock- holmsregionen.

Målet avsåg ett beslut av kommunfullmäktige i Stockholms kom- mun att bland annat 1) godkänna en handlingsplan för uppkoppling av bredband till hyresgäster i de kommunala bostadsbolagen, 2) upp- mana AB Svenska Bostäder, AB Stockholmshem, AB Familjebo- städer och AB Stokab att genomföra bredbandsutbyggnaden och anslutningen av bostäder och lokaler enligt föreslagen modell, och 3) godkänna investeringen för hela lägenhetsbeståndet i AB Svenska Bostäder, AB Stockholmshem och AB Familjebostäder om 700 miljoner kronor. Merparten av de aktuella investeringarna avsåg fastig- hetsnät som respektive bostadsbolag skulle bygga i sina fastigheter. En mindre andel avsåg områdesnät som AB Stokab skulle bygga och som bostadsbolagen skulle hyra av AB Stokab.

En kommunmedlem överklagade kommunfullmäktiges beslut och begärde laglighetsprövning enligt kommunallagen. Han gjorde gäll- ande att beslutet innebar statligt stöd i strid med EUF-fördragets genomförandeförbud. Länsrätten i Stockholms län 18 avslog över- klagandet, men klaganden överklagade domen till Kammarrätten i Stockholm.

18 Dom den 25 maj 2007 i mål nr 25240-05.

138

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

Kammarrätten19 gick först in på frågan om det var fråga om stöd som gavs av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel. Kam- marrätten konstaterade att kommunen ägde de tre kommunala bo- stadsföretagen direkt eller via det kommunala moderbolaget Stock- holms Stadshus AB. Enligt kammarrätten tillförsäkrades kommunens inflytande över dessa bolag genom dess ägarinflytande och genom bestämmelsen i 3 kap. 17 kommunallagen om skyldighet för en kommun som lämnar över vården av en kommunal angelägenhet till ett kommunägt aktiebolag att se till att fullmäktige får ta ställ- ning innan beslut i verksamheten som är av principiell beskaffenhet eller annars av större vikt fattas. Kommunen fick därför anses ha ett sådant inflytande och sådana förfogandemöjligheter över de kom- munala bolagen att deras medel kunde utgöra statliga medel i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

Kammarrätten konstaterade vidare att i det överklagade beslutet ingick en uppmaning att genomföra utbyggnaden och ett godkän- nande av en investering på 700 miljoner kronor för ändamålet. Enligt kammarrättens mening var kommunfullmäktiges beslut mot bakgrund av detta och med hänsyn till bestämmelsen i 3 kap. 17 § kommunal- lagen en förutsättning för att bredbandsutbyggnaden skulle komma till stånd. Kammarrätten förklarade att den därför inte kunde finna annat än att kommunen varit delaktig i de kommunala bostadsbola- gens planer och att det aktuella beslutet innebar att den planerade investeringen gjordes med statliga medel och kunde tillskrivas kom- munen.

I frågan om beslutet innebar en fördel för mottagarna förklarade kammarrätten att den fråga som den hade att ta ställning till var om kommunens beslut kunde anses affärsmässigt i enlighet med prin- cipen om den marknadsekonomiske investeraren. Kammarrätten ut- talade inledningsvis att med hänsyn till vad som framgick av hand- lingsplanen föreföll de av kommunen initierade planerna primärt vara föranledda av förverkligandet av allmänpolitiska mål och am- bitioner, snarare än av att generera normal avkastning för kom- munen. I handlingsplanen uttalades nämligen att Stockholm skulle vara världsledande på bredbandsuppkoppling och trådlös kommu- nikation och vara en intressant testmarknad för avancerad informa- tionsteknik. I handlingsplanen angavs vidare att staden genom de kommunala bostadsbolagen skulle driva på utvecklingen och koppla upp hyresgästerna i det kommunala bostadsbeståndet genom inve-

19 Dom den 16 december 2009 i mål 4514-07.

139

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

steringar i fastighetsnätet. Kammarrätten förklarade emellertid att detta dock inte uteslöt att de av kommunen initierade åtgärderna ända kunde vara marknadsmässiga. Kammarrätten konstaterade emellertid bland annat att det i handlingsplanen saknades uppgifter om när projektet och investeringarna kunde antas bli självbärande, vilken kalkylränta som använts eller vilka avkastningskrav som gällde för projektet. Mot denna bakgrund fann kammarrätten att kom- munens beslutsunderlag varit bristfälligt avseende 1) åtgärdens mark- nadsmässiga syfte, 2) de ekonomiska förutsättningarna för projek- tet i fråga om bland annat avkastningskrav och 3) ekonomiska kal- kyler för investeringen, vilka medel som skulle användas, när och hur investeringen skulle ge avkastning, kalkylränta m.m. Enligt kam- marrättens mening var kommunens affärsplan därför behäftad med sådana påtagliga brister att det inte föreföll sannolikt att en privat investerare skulle ha fattat samma investeringsbeslut under mark- nadsmässiga förhållanden. Enligt kammarrätten klarade investeringen därför inte en prövning enligt principen om den marknadsekono- miske investeraren och fick därför anses gynnande för mottagarna.

I frågan om åtgärden var selektiv förklarade kammarrätten att bredbandsutbyggnaden gynnade de kommunala bolagen såsom fastig- hetsägare. Kommunens åtgärd kunde enligt kammarrättens mening även komma att gynna såväl kommunikationsoperatörer som en rad andra aktörer i bredbandstjänstesektorn, eftersom investeringens bristande marknadsmässighet kunde ge utrymme för dessa aktörer att tillgodogöra sig villkor eller tillämpa prissättning som inte var marknadsanpassade. Kammarrätten ansåg därför att åtgärden var selektiv.

Kammarrätten konstaterade vidare att de nämnda aktörerna be- fann sig på marknader som präglades av internationell konkurrens. Därmed innebar kommunens inblandning i det aktuella projektet enligt kammarrättens mening att det förelåg en risk för att kon- kurrensen skulle snedvridas på de olika marknader där fastighets- ägare, nätbolag respektive bredbandstjänsteleverantörer agerar och att investeringen riskerade att påverka handeln mellan medlems- staterna.

Kammarrätten konstaterade sammanfattningsvis att det på det beslutsunderlag som kommunen haft inte gick att utesluta att bred- bandsutbyggnaden kunde klassificeras som statligt stöd. Eftersom kommunen beslutat att genomföra projektet och godkänna investe- ringen utan att anmäla planerna i förväg hade anmälningsskyldig- heten och genomförandeförbudet i artikel 108.3 i EUF-fördraget

140

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

åsidosatts. Beslutet var därför olagligt enligt 10 kap. 8 § första stycket 4 kommunallagen. Kammarrätten upphävde därför kommunfullmäk- tiges beslut.

5.8Renovamålet

Ett tredje mål där ett kommunalt beslut har upphävts på grund av att genomförandeförbudet överträtts avsåg ett beslut av kommun- fullmäktige i Göteborgs kommun att bevilja Renova AB borgen för uppförande av en ny förbränningslinje på Värmekraftverket i Sävenäs. Renova AB är ett kommunägt bolag som bedriver verksamhet med avfallshantering och återvinning. Göteborgs kommuns ägarandel mot- svarade 83,7 procent av bolagets kapital. Samtliga ägarkommuner hade ställt borgen i förhållande till sina ägarandelar. Göteborgs kom- muns borgensåtagande uppgick till 544 050 000 kr och skulle vara gällande från den 1 maj 2010 till den 31 december 2025. Bolaget skulle betala en årlig borgensavgift till kommunen om 0,25 procent.

Två kommunmedlemmar överklagade kommunens beslut och gjorde gällande att borgensåtagandet innebar statligt stöd som läm- nats i strid med genomförandeförbudet i EUF-fördraget eftersom borgensavgiften inte låg på en marknadsmässig nivå. Klagandena hän- visade bland annat till ett tjänsteutlåtande från statskansliet. Enligt klagandena framgick av utlåtandet att ägarkommunernas borgens- åtaganden kunde uppskattas medföra en besparingseffekt för Renova AB, efter att borgensavgifter till delägarkommunerna erlagts, på cirka 30 miljoner kronor i nominellt värde fördelat över 15 år.

Kommunen bestred överklagandet och hävdade att det inte var fråga om någon överföring av offentliga medel och att borgens- åtagandet under alla förhållanden gjorts på marknadsmässiga villkor.

Länsrätten i Göteborg20 hänvisade till att Sveriges Kommuner och Landsting anser att en borgensavgift bör motsvara 0,30 procent av lånebeloppet för att vara marknadsmässig och att den rekom- mendationen avser marknadsmässighet i förhållande till ett genom- snitt av alla svenska kommuners kreditvärdighet. Med hänsyn till detta, till att Renova AB:s soliditet var god och till att borgens- åtagandet inte översteg 90 procent av lånet ansåg länsrätten att åtagandet gjorts på marknadsmässiga grunder. Det var därför inte fråga om något stöd. Länsrätten avslog följaktligen överklagandet.

20 Dom den 23 november 2009 i mål nr 3185-09.

141

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

Kommunmedlemmarna överklagade länsrättens dom. Kammar- rätten i Göteborg21 hänvisade till att det av kommissionens tillkänna- givande om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på statligt stöd i form av garantier22 framgår beträffande enskilda statliga garantier att en förutsättning för att statligt stöd ska kunna uteslutas är att ett marknadsorienterat pris betalas för garantin. Om det pris som har betalats för garantin är minst lika högt som den motsvarande avgift på finansmarknaden som fungerar som rikt- märke skulle, enligt meddelandet, garantin inte innehålla stöd. Om ingen motsvarande garantiavgift som kan fungera som riktmärke står att finna på finansmarknaden, skulle enligt meddelandet den totala finansiella kostnaden av det garanterade lånet, inklusive ränte- satsen på lånet och garantiavgiften, jämföras med marknadspriset på ett motsvarande lån utan garanti.

Kammarrätten konstaterade att det var ostridigt att en jämför- else mellan den totala kostnaden för det aktuella lånet med garanti och för ett lån utan garanti visade att borgensåtagandet innebar en besparingseffekt för Renova AB, även om det förelåg oenighet om till vilket belopp stödet skulle beräknas. Enligt kammarrättens mening innebar åtagandet därför en fördel för bolaget. Även övriga förut- sättningar för att det skulle vara fråga om statligt stöd var enligt kammarrättens uppfattning uppfyllda. Den ansåg vidare att det inte fanns tillräcklig grund för slutsatsen att borgensåtagandet var undan- taget från anmälningsskyldigheten enligt kommissionens förord- ning (EG) 1998/2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i fördraget om stöd av mindre betydelse. Eftersom kommunen hade överträtt fördragets genomförandeförbud var beslutet olagligt enligt 10 kap. 8 § första stycket 4 kommunallagen. Kammarrätten upphävde därför länsrättens dom och kommunens beslut att bevilja borgens- åtagandet.

5.9Kanal 5 mot TV4

Ett mål vid allmän förvaltningsdomstol som, till skillnad från de ovan nämnda målen, inte avsåg laglighetsprövning enligt kommu- nallagen utan förvaltningsbesvär rörde den numera upphävda lagen (1992:729) om koncessionsavgift på televisionens och radions om- råde (koncessionsavgiftslagen). Målet är intressant bland annat med

21Dom den 23 mars 2011 i mål nr 7739/09.

22EUT C 155, 20.6.2008, s. 10.

142

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

hänsyn till att kammarrätten i sin dom drog slutsatsen att unions- rättens krav på talerätt ska beaktas vid bedömningen av vem som kan använda sig av rätten enligt 22 § förvaltningslagen att över- klaga.

Enligt den nämnda lagen skulle ett programföretag med tillstånd att sända TV-program med analog sändningsteknik betala konces- sionsavgift om företaget hade rätt att sända reklam i sådan sänd- ning och var ensamt om denna rätt här i landet. Ensamrätten inne- hades hela tiden av TV4 AB (TV4). Syftet med avgiften var att motverka effekterna av den bristfälliga konkurrensen till följd av de konkurrensfördelar som ett programföretag med rätt att sända TV- reklam i rikstäckande analoga marksändningar har. Avgiften bestod i en fast del och en rörlig del. Den senare reglerades i lagens 4 § och var beroende av programföretagets intäkter från reklam i sändningar som skedde med stöd av tillståndet och med analog sändnings- teknik.

År 2005 infördes en 4 a § i lagen. I denna bestämmelse före- skrevs en successiv reducering av den rörliga avgiften fram till det analoga nätets stängning. Bakgrunden till tillkomsten av 4 a § var att den etappvisa nedläggningen av de analoga marksändningarna skulle komma att innebära att värdet av ensamrätten till reklam- finansierad analog TV successivt skulle komma att minska.

Radio- och TV-verket (RTVV) beslutade den 24 februari 2006 att med stöd av 4 och 4 a §§ koncessionsavgiftslagen fastställa att TV4 skulle betala rörlig koncessionsavgift avseende andra kalender- året med 199 023 703 kr. Såväl TV4 som Kanal 5 AB (Kanal 5) överklagade beslutet. Kanal 5 yrkade i första hand att länsrätten skulle undanröja den del av RTVV:s beslut som avsåg en reduktion av koncessionsavgiften enligt 4 a § koncessionsavgiftslagen och att av- giften skulle fastställas till det oreducerade belopp som RTVV fast- ställt med tillämpning av 4 § koncessionsavgiftslagen, nämligen 203 085 412 kr.

I fråga om sin talerätt anförde Kanal 5 att bolaget, som en av TV4:s främsta konkurrenter vid försäljningen av TV-reklam, be- rördes av RTVV:s beslut på ett sådant sätt att bolaget borde ges rätt att överklaga. Kanal 5 gjorde också gällande att dess rätt att överklaga beslutet var även en följd av nuvarande artikel 108.3 i EUF-fördraget. Kanal 5 hävdade att RTVV:s beslut innebar en offentlig stödåtgärd som verkställdes i strid med nämnda fördrags- bestämmelse och att Kanal 5 företrädde ett intresse som nämnda artikel avsåg att skydda och därmed hade talerätt.

143

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

Länsrätten23 ansåg att reduceringen av den rörliga delen av kon- cessionsavgiften inte utgjorde otillåtet statsstöd och att det därmed inte fanns något skyddsintresse som skulle kunna motivera talerätt på den grunden. Kanal 5 hade enligt länsrättens uppfattning inte heller med hänsyn till några andra omständigheter ett sådant in- tresse av den aktuella frågan att bolaget hade rätt att överklaga be- slutet. Länsrätten avvisade därför Kanal 5:s överklagande.

Kanal 5 överklagade beslutet. Kammarrätten24 anförde att efter- som avgiften tillkommit för att motverka effekterna av den kon- kurrensfördel som TV4 åtnjöt genom ensamrätten så var det in- tresse som Kanal 5 i sin egenskap av konkurrent hade i saken uppenbart ett av rättsordningen erkänt intresse.

I frågan om det i målet var möjligt att beakta det intresse som Kanal 5 företrädde anförde kammarrätten att Kanal 5:s påstående att det till länsrätten överklagade beslutet innefattade ett otillåtet statsstöd till TV4 inte var sådant att det utan vidare kunde lämnas utan avseende. Enligt kammarrätten hade Kanal 5 med hänsyn till bland annat genomförandeförbudets direkta effekt rätt att vid pröv- ningen av koncessionsavgiften få sitt påstående om otillåtet statsstöd prövat och, om sådant otillåtet statsstöd konstateras föreligga, att få det överklagade beslutet undanröjt. Eftersom genomförandeför- budet har direkt effekt och företräde framför eventuellt motstridiga nationella bestämmelse kunde enligt kammarrätten den omständig- heten att avgiften till beloppet är fastställd i lag inte föranleda någon annan bedömning. Kammarrätten förklarade att det därför var inte endast möjligt utan förelåg en på gemenskapsrätten grundad skyl- dighet att i målet beakta de invändningar som Kanal 5 gjorde mot det överklagade beslutet. Mot bakgrund av detta fann kammar- rätten att Kanal 5 uppfyllde de förutsättningar som enligt 22 § för- valtningslagen gäller för rätt att överklaga beslutet. Kammarrätten undanröjde därför länsrättens beslut och förklarade att Kanal 5 hade talerätt i målet.

Sedan länsrätten återupptagit målet uttalade den i dom den 18 september 2008 att koncessionsavgiftslagen var generellt utfor- mad men endast kunde rikta sig mot ett skattesubjekt i taget efter- som skattskyldigheten grundade sig på en ensamrätt. Enligt länsrät- ten var reduktionen integrerad i koncessionsavgiftslagen och åtgärden kunde därmed inte sägas utgöra någon egentlig avvikelse från det generella systemet. Vidare var det enligt länsrättens uppfattning

23Länsrätten i Stockholms län, beslut den 31 maj 2006 i mål nr 6477-06.

24Kammarrätten i Stockholm, dom den 26 mars 2007 i mål nr 4100-06.

144

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

uppenbart att värdet av den ensamrätt som avgiftsskyldigheten vilade på minskade i takt med att de analoga sändningarna upphörde. Grun- den för reduktionen var således enligt länsrätten direkt hänförlig till målen med koncessionsavgiftslagen. RTVV:s tillämpning av 4 a § koncessionslagen i det överklagade beslutet kunde därmed inte anses ge TV 4 någon selektiv fördel i förhållande till konkurrerande företag. Länsrätten ansåg mot denna bakgrund att reduktionen inte skulle anses utgöra statligt stöd enligt nuvarande artikel 107 i EUF- fördraget. Överklagandet avslogs därför.

Kanal 5 överklagade domen men kammarrätten meddelade inte prövningstillstånd.

5.10Skywaysmålet

Även vid allmänna domstolar har varit anhängiga mål där grunden för talan varit att stöd lämnats i strid med genomförandeförbudet, bland annat vid Kristianstad tingsrätt25.

I september 2006 väckte Skyways Express AB (Skyways) talan vid tingsrätten mot Kristianstad Airport AB (Kristianstad Airport), som drev Kristianstad flygplats och som ägdes av fyra kommuner och ett landsting. Skyways trafikerade sträckan Kristianstad–Arlanda. I augusti 2006 hade City Airline AB (City Airline) börjat trafikera sträckan Kristianstad–Bromma. Skyways gjorde gällande att Kristian- stad Airports avtal med City Airline innebar att detta flygbolag erhöll statligt stöd i strid med EG-fördraget.

Skyways yrkade att tingsrätten skulle fastställa att flygplatsen var skyldig att ersätta Skyways för den skada som bolaget hade lidit till följd av det statliga stöd som avtalet mellan flygplatsen och City Airline innebar. Kärandebolaget yrkade också att tingsrätten skulle förordna att det statliga stödet skulle upphöra. Käranden yrkade slutligen att tingsrätten genom ett interimistiskt beslut vid vite om 3 000 000 kr skulle förordna att det statliga stödet skulle upphöra. Skyways framställde vidare ett editionsföreläggande om att flygplatsen skulle tillhandahålla Skyways samtliga allmänna handlingar som före- taget innehade och som rörde Kristianstad Airports mellanhavan- den med City Airline, bland annat avtalet mellan Kristianstad Air- port och City Airline.

Kristianstad Airport bestred yrkandena. Bolaget gjorde gällande att det inte lämnades något statligt stöd och att det interimistiska

25 Mål nr T 1644-06.

145

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

yrkandet inte var tillåtet eftersom det motsvarade yrkandet i huvud- saken.

I beslut beträffande editionsföreläggandet uttalade tingsrätten att den skriftliga överenskommelsen mellan Kristianstad Airport och City Airline kunde antas äga betydelse som bevis i målet. Handlingen innehöll enligt tingsrättens uppfattning yrkeshemlig- heter men det förelåg synnerliga skäl för att lämna ut överens- kommelsen. Yrkandet skulle därför bifallas i den delen. Beträffande övriga handlingar som omfattades av editionsyrkandet fanns vid tiden för beslutet inte skäl att bifalla yrkandet.

Beträffande yrkandet om interimistisk säkerhetsåtgärd konsta- terade tingsrätten att yrkandet om att tingsrätten slutligt skulle förordna att det hävdade statliga stödet skulle upphöra innebar en negativ fullgörelsetalan av det slag som avses i 15 kap. 3 § rätte- gångsbalken. Denna bestämmelse var enligt tingsrättens mening av- sedd att tolkas på så sätt att den skulle kunna säkerställa sökandens rätt om denna rätt kontinuerligt förhindrades av motparten. Enligt tingsrätten hindrade detta inte att sökanden redan genom beslutet om säkerhetsåtgärd kom i åtnjutande av den fördel som han ville uppnå med ett kommande domslut. Tingsrätten konstaterade att det undantagsvis kan förekomma att ett beslut om säkerhetsåtgärd medför att en kommande dom blir överflödig, men att det inte för- höll sig så i det aktuella fallet.

För att yrkandet om interimistisk säkerhetsåtgärd skulle kunna bifallas krävdes att käranden visade sannolika skäl för sitt anspråk. Tingsrätten anförde i denna fråga att det särskilt borde beaktas att överenskommelsen mellan Kristianstad Airport och City Airline innehöll utfästelser från flygplatsen att garantera City Airline in- täkter till avsevärda belopp. Dessa utfästelser kunde enligt tings- rätten betecknas som statligt stöd i den mening som avsågs i för- draget. Det var ostridigt att den aktuella stödåtgärden inte hade anmälts till kommissionen. Det var därför sannolikt att Skyways hade ett anspråk mot Kristianstad Airport. Enligt tingsrätten var även övriga förutsättningar för att bifalla yrkandet om säkerhets- åtgärd uppfyllda. Tingsrätten förbjöd därför flygplatsen vid vite om 10 000 000 kr att genom utbetalningar eller på annat sätt tillämpa överenskommelsen mellan flygplatsen och City Airline i den del som överenskommelsen innebar en intäktsgaranti.

Sedan Skyways fått del av avtalet mellan Kristianstad Airport och City Airline ändrade bolaget sin talan och yrkade att tingsrätten skulle

146

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

1.fastställa att Kristianstad Airport var skyldigt att ersätta Skyways för den skada som bolaget lidit på grund av att flygplatsen läm- nade statligt stöd till City Airline,

2.förplikta Kristianstad Airport att betala 8 530 116 kr jämte ränta för den skada som Skyways åsamkats av stödet,

3.vid vite om 10 000 000 kr slutligt förordna att Kristianstad Air- port inte skulle tillämpa det aktuella avtalet till den del som det omfattade en intäktsgaranti, ekonomiskt stöd i form av täck- ande av kostnader för försäljning och marknadsföring för City Airlines räkning samt andra stödåtgärder i form av skadestånd eller annan typ av ersättning som Kristianstad Airport skulle kunna komma att utge till följd av att City Airline hävt avtalet,

4.medelst ett interimistiskt beslut förordna att det stöd som skulle utges enligt vissa punkter i avtalet inte skulle tillämpas mellan parterna och att Kristianstad Airport inte heller på annat sätt skulle utge ersättning till City Airline till följd av att City Air- line hävt avtalet,

5.vid vite om 10 000 000 kr förordna att flygplatsen inom två veckor från det att lagakraftvunnen dom förelåg framställa en skriftlig begäran till City Airline att återbetala det otillåtna stat- liga stöd som lämnats jämte ränta och i övrigt vidta nödvändiga åtgärder för att återfå sådant stöd från City Airline.

Flygplatsen yrkade att yrkandet om förpliktande för flygplatsen att återkräva utbetald ersättning skulle avvisas och att yrkandena i öv- rigt skulle ogillas.

Med anledning av det utökade yrkandet om säkerhetsåtgärd för- bjöd tingsrätten med stöd av 15 kap. 3 § rättegångsbalken Kristian- stad Airport omedelbart vid vite om 10 000 000 kr att utge fortsatt stöd dels i form av täckande av kostnader för försäljning och mark- nadsföring för City Airline enligt avtalet i fråga, dels i form av skadestånd eller annan ersättning till City Arline till följd av att av- talet sagts upp. Tingsrätten beslutade också att det tidigare med- delade interimistiska beslutet fortfarande skulle gälla. Kristianstad Airport överklagade beslutet till hovrätten, som avslog överklag- andet.26

Beträffande Kristianstad Airports yrkande om avvisning anförde Skyways att det i den svenska processuella ordningen fanns ut-

26 Beslut den 7 maj 2007 i mål nr Ö 916-07.

147

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

rymme att ålägga flygplatsen att återkräva stödet och att tingsrätten i annat fall, enligt gemenskapens krav på effektivt genomslag, skulle tillskapa ett särskilt rättsmedel som säkerställde att flygplatsen åter- krävde stödet.

Skyways justerade därefter skadeståndsyrkandet till att avse 17 094 912 kr.

En kort tid före planerad huvudförhandling i målet återkallades talan. Tingsrätten skrev därför av målet i oktober 2008.

Innan målet skrevs av hade Kristianstad Airport väckt talan mot den person som var verkställande direktör för bolaget när avtalet med City Airline ingicks. Kristianstad Airport yrkade att den verk- ställande direktören skulle förpliktas att betala 32 844 912 kr av- seende ersättning för skada som han åsamkat bolaget genom sitt agerande i samband med att avtalet ingicks. Av det yrkade beloppet avsåg 17 094 912 kr det belopp som Skyways begärt ersättning med i målet mot flygplatsen och 15 750 000 kr ett uppskattat krav från City Airline på ersättning för skada som detta bolag åsamkats till följd av att Kristianstad Airport hävt avtalet. Den verkställande direktören bestred yrkandet.

Sedan Skyways och Kristianstad Airport förlikts i tvisten i det ovan redovisade målet, justerade Kristianstad Airport det yrkade belop- pet i målet mot den verkställande direktören till 22 191 079 kr. Av beloppet avsåg 3 500 000 kr det belopp som Kristianstad Airport betalat Skyways enligt förlikningsavtalet, 1 800 000 kr Skyways rätte- gångskostnader i det ovan redovisade målet, 1 141 079 kr Kristianstad Airports rättegångskostnader i det målet och 15 750 000 kr ett upp- skattat krav från City Airline.

Sedan parterna förlikts skrev tingsrätten av målet.

5.11Huvudstadens Golf Service AB mot Staten genom Justitiekanslern

Såvitt vi känner till finns det bara två mål vid svensk allmän dom- stol om hävdat olagligt stöd som gått till dom. Det första var Stockholms tingsrätts mål T 13556-08, Huvudstadens Golf Service AB mot Staten genom Justitiekanslern. Målet avsåg den svenska ordningen med skattefrihet för personalvårdsförmåner, som är ett undantag från huvudregeln att förmåner till anställda ska beskattas. Avgörande för skattefriheten är att arbetsgivarens erbjudande om förmån i form av motion eller friskvård riktar sig till hela perso-

148

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

nalen, är av mindre värde och av enklare slag samt att förmånen inte kan bytas ut mot kontant ersättning. Bidrag från arbetsgivaren till sådan motion eller friskvård är alltså inte inkomstpliktig för den anställde, och arbetsgivaren behöver inte betala arbetsavgifter på den s.k. friskvårdspengen. Golf anses inte som motion av enklare slag. Om en arbetsgivare bekostar anställdas utövande av den sporten är förmånen skattepliktig för den anställde och arbetsgivaren måste betala arbetsgivaravgifter på förmånen.

Huvudstadens Golf Service AB bedrev golfbaneverksamhet på flera golfbanor. Bolaget gjorde gällande att ordningen med skatte- frihet innebar ett otillåtet statsstöd som inte hade anmälts till kom- missionen. Bolaget hävdade att det drabbats av en skada om 3 500 000 kr genom den påstådda överträdelsen och att staten var skyldig att ersätta denna skada. Det yrkade beloppet avsåg ett in- komstbortfall motsvarande 100 kunder à 5 000 kr årligen för golf- säsongerna 2004–2010. Staten bestred yrkandet och åberopade flera grunder till stöd för bestridandet.

Beträffande inkomstskattebefrielsen för anställda för friskvårds- pengen påpekade tingsrätten att endast stöd till företag omfattas av EU:s statstödsregler. Enligt tingsrättens uppfattning utgjorde in- komstskattebefrielsen inte statligt stöd eftersom den var riktad till privatpersoner, inte till företag. När det gällde befrielsen från skyl- digheten att erlägga arbetsgivaravgifter på friskvårdspengen för- klarade tingsrätten att det var en allmän åtgärd som utan åtskillnad gynnade alla företag i hela landet och att det därför inte var fråga om statligt stöd.

Efter dessa två slutsatser förklarade tingsrätten att den också behövde ta ställning till om friskvårdspengen gynnade vissa företag eller viss produktion genom de indirekta effekter som skatteåtgärden hade på friskvårdssektorn. Enligt tingsrätten framgick av EU-dom- stolens rättspraxis att en sådan bedömning skulle göras även när det är fråga om generella åtgärder.

Tingsrätten konstaterade att kärandebolaget egentligen inte hade åberopat några omständigheter till stöd för att några konkreta sti- mulanseffekter kunde iakttas i friskvårdssektorn. Om sådana antag- anden skulle godtas, skulle enligt tingsrättens uppfattning frågan uppstå om en stimulanseffekt i friskvårdssektorn rättsligt kunde utgöra statligt stöd. Tingsrätten redogjorde för EU-domstolens och tribunalens rättspraxis på området och förklarade att denna inte med någon styrka talade för att friskvårdspengen skulle kunna utgöra en selektiv fördel för att gynna friskvårdssektorn. Den kon-

149

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

staterade emellertid att i alla händelser avser begreppet statligt stöd inte sådana statliga åtgärder som innebär att företag behandlas olika, och således a priori är selektiva, när denna skillnad följer av arten eller strukturen på det system som åtgärden utgör en del av. Skatte- befrielsen för friskvårdspengen syftade inte till att stimulera någon sektor i ekonomin, utan till att medge enklare åtgärder från arbets- givarhåll för att ordna trivsel och motion för de anställda. Tings- rätten ansåg därför att selektivitetskravet inte var uppfyllt. Skatte- åtgärden utgjorde därför inte statligt stöd in den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

Avslutningsvis förklarade tingsrätten att för det fall friskvårds- pengen skulle ha utgjort statligt stöd så skulle det ändå varit ute- slutet att tillerkänna käranden skadestånd baserat på det alternativa scenario som företaget hade lagt till grund för sin skadestånds- beräkning, eftersom effekten av ett bifall till talan skulle vara att utvidga kretsen av stödmottagare.

Tingsrättens dom har överklagats till Svea hovrätt.

5.12NDSHT Nya Destination Stockholm Hotell & Teaterpaket AB

Vid Stockholms tingsrätt har också handlagts ett annat mål om påstått statligt stöd som är intressant bland annat med hänsyn till att en foruminvändning prövats ända upp till Högsta domstolen. De påstådda stödåtgärderna kommer också att bli föremål för en prövning i tribunalen vid Europeiska unionens domstol.

NDSHT Nya Destination Stockholm Hotell & Teaterpaket AB (Nya Destination Stockholm) är ett privatägt bolag som driver verksamhet som researrangör i Stockholm. Huvudverksamheten är att sälja servicepaket till turister, ”Stockholmspaketet”. I paketet ingår hotellreservation samt ”Stockholm à la carte-kortet” som ger rätt till fria resor med SL:s bussar, tunnelbanor och lokaltåg samt fri entré till 50 museer i Stockholm.

I september 2004 gav Nya Destination Stockholm in ett klago- mål till kommissionen och gjorde gällande att Stockholms kommun lämnade olagligt statligt stöd till Stockholm Visitors Board AB (Stockholm Visitors Board). Detta bolag ingår i en koncern som ägs av kommunen och har i uppdrag att tillhandahålla turistinfor- mation och marknadsföra Stockholmsregionen. Stockholm Visitors Board bedriver bland annat hotellbokningsverksamhet och säljer

150

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

Stockholmskortet, som bland annat berättigar till fria resor med lokaltrafiken och fritt inträde på olika museer. Stödet skulle enligt klagomålet bestå i årliga anslag från Stockholms kommuns budget och förlusttäckning från moderbolagets sida.

Kommissionens undersökning av klagomålet utmynnade i en skrivelse till Nya Destination Stockholm i mars 2006 från direk- tören för det direktorat som behandlat klagomålet. I denna infor- merades klaganden om att den behöriga avdelningen vid general- direktoratet för konkurrens hade kommit till slutsatsen att den inte hade tillräckligt underlag för att fullfölja undersökningen av klago- målet. Direktören upplyste att avdelningen hade erhållit en tämligen stor mängd information från Sverige. Han förklarade att enligt av- delningens utredning skedde verksamheten med Stockholmskortet och hotellbokningarna på marknadsmässiga villkor. När det gällde bland annat turistinformation angavs i skrivelsen att bestämmel- serna om allmänt ekonomiskt intresse föreföll vara tillämpliga. En- ligt vad som angavs i skrivelsen föreföll det inte förekomma någon korssubventionering av ekonomisk verksamhet. Under alla förhåll- anden hade stödet till turistinformationsverksamheten lämnats på samma villkor sedan lång tid före år 1995 och utgjorde därför be- fintligt stöd. Slutsatsen i skrivelsen var därför att det saknades skäl att inleda det förfarande som numera föreskrivs i artikel 108.1 i EUF-fördraget.

Nya Destination Stockholm väckte talan om ogiltigförklaring av det beslut som bolaget ansåg kommissionens skrivelse innebära. Förstainstansrätten27 ansåg emellertid att skrivelsen inte var en rätts- akt mot vilken talan om ogiltigförklaring kunde väckas och avvisade därför talan.

Nya Destination Stockholm överklagade avvisningsbeslutet till EU-domstolen, som ansåg att skrivelsen skulle betraktas som en rättsakt mot vilken talan om ogiltigförklaring kunde väckas.28 EU- domstolen upphävde därför förstainstansrättens dom och återför- visade målet dit för prövning av Nya Destination Stockholms talan. Målet är inte avgjort.

Sedan Nya Destination Stockholm hade fått skrivelsen från kom- missionen väckte bolaget vid Stockholms tingsrätt talan mot Stock- holms kommun (kommunen) och Stockholms Stadshus AB (Stads-

27Europeiska gemenskapernas förstainstansrätts dom den 9 juni 2009 i mål T-152/06, NDSHT mot kommissionen, REG 2009, s. II-1517.

28Dom den 18 november 2010 i mål C-322/09 P, NSDT mot kommissionen, REG 2010, s. I-0000).

151

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

huset) med yrkanden om att svarandena skulle vid vite förbjudas att lämna visst statligt stöd till Stockholms Visitors Board om det inte godkänts av kommissionen.

Svarandena, som bestred käromålet i sak, yrkade att Nya Desti- nation Stockholms talan skulle avvisas. Till grund för yrkandet om avvisning anförde svarandena bland annat att det saknas forum- bestämmelser i svensk rätt för den väckta talan. Dessa framhöll att talan grundade sig på omständigheter med relevans för enbart EG- rättsliga statsstödsregler samt att talan rörde en kommuns och dess koncernmoderbolags möjligheter till utbetalning av ekonomiska medel och bedrivande av egen verksamhet, oberoende av juridisk form, inom ramen för den kommunala kompetensen enligt kom- munallagen. Det ankom enligt svarandena på förvaltningsdomstol att pröva lagligheten av fattade beslut enligt kommunallagen.

Tingsrätten ogillade yrkandet om avvisning. Svarandena över- klagade beslutet till Svea hovrätt som avslog överklagandet.

Svarandena överklagade hovrättens beslut och yrkade att Högsta domstolen skulle avvisa talan. Högsta domstolen meddelade pröv- ningstillstånd såvitt avsåg frågan om allmän domstol var behörig att pröva den väckta talan.

I sitt beslut29 konstaterade Högsta domstolen att frågan i målet var om allmän domstol var behörig att pröva kärandens talan. Högsta domstolen uttalade inledningsvis att allmän domstol i allmänhet är behörig att pröva en tvist som gäller skadestånd eller tvist med syfte att förhindra ytterligare skada. Kärandens talan syftade enligt Högsta domstolen till att förhindra att bolaget skulle drabbas av ytterligare skada genom att kommunen och Stadshuset skulle göra utbetalningar till Stockholm Visitors Board i strid med bestäm- melserna i nuvarande artikel 108.3 i EUF-fördraget. I avsaknad av lag eller annan författning som utpekar annan myndighet än dom- stol eller särskild domstol som ensam behörig att uppta en sådan tvist (10 kap. 17 § första stycket 1 rättegångsbalken) ankom det en- ligt Högsta domstolen på allmän domstol att pröva den av käranden förda talan.

Målet skrevs av sedan käranden återkallat sin talan.

29 NJA 2009 s. 625.

152

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

5.13Metromålet

Ett mål som bidrar till bilden av behovet av lagändringar för att tillförsäkra konkurrenter möjlighet att hindra att stöd lämnas som en direkt följd av selektiv skattelagstiftning är ett numera avskrivet mål vid Stockholms tingsrätt. Målet avsåg lagen (1972:266) om skatt på annonser och reklam (reklamskattelagen). Enligt den lagen ska reklamskatt erläggas för annonser i periodiska publikationer. Från och med den 1 januari 2006 togs reklamskatt ut med 3 procent av beskattningsvärdet för annons i allmän nyhetstidning och annars med 8 procent av beskattningsvärdet. Den högre skattesatsen gällde bland annat för annonser i annonsblad. Före den 1 januari 2006 var skattesatsen 4 respektive 11 procent av beskattningsvärdet. Allmän nyhetstidning hade från och med den 1 januari 2006 rätt till åter- betalning av så stor del av den erlagda skatten för ett beskattningsår som svarade mot en skattepliktig omsättning om högst 50 miljoner kr för helt år. Någon sådan rätt gällde inte beträffande annonsblad. Tidningen Metro betraktades enligt reklamskattelagen som annons- blad eftersom den delades ut gratis.

Tidnings AB Metro (Metro) väckte i juli 2006 talan mot staten genom Justitiekanslern. Efter en del justeringar av talan yrkade Metro att tingsrätten skulle

1.fastställa att staten var skyldig att ersätta Metro för den skada som Metro lidit till följd av den nackdel i konkurrenshänseende som Metro haft och hade på grund av att staten sedan den 1 januari 2006 utgett ett nytt icke anmält statligt stöd till Metros konkur- renter,

2.slutligt förordna att staten skulle tillse att den konkurrens- snedvridande effekt som det statliga stödet enligt punkten 1 ut- gjorde skulle upphöra genom att Metro, efter det att skatt tagits ut enligt reklamskattelagen, skulle försättas i samma ekonomiska situation avseende sådan annonsintäkt som en allmän nyhetstid- ning som beskattats för en motsvarande annonsintäkt, samt

3.medelst interimistiskt beslut, i avvaktan på slutligt avgörande i målet, förordna att staten skulle

a)tillse att den konkurrenssnedvridande effekt som det statliga stödet medförde omedelbart skulle upphöra genom att Metro, efter det att skatt tagits ut enligt reklamskattelagen, försattes i samma ekonomiska situation avseende sådan annonsintäkt

153

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

som en allmän nyhetstidning som beskattades för en mot- svarande annonsintäkt,

b)kompensera Metro pekuniärt för den skillnad i skatteuttag enligt reklamskattelagen som förelåg mellan Metro och all- männa nyhetstidningar,

c)bevilja Metro anstånd med betalningar av den reklamskatt som översteg vad en allmän nyhetstidning erlade avseende en motsvarande redovisad annonsintäkt,

d)tillse att Metro ålades samma skattskyldighet avseende annons- intäkter som allmänna nyhetstidningar,

e)tillse att allmänna nyhetstidningar ålades samma skattskyl- dighet avseende annonsintäkter som Metro, eller

f)på annat lämpligt sätt vidta åtgärder som skulle medför att den konkurrenssnedvridande effekt som det statliga stödet medförde omedelbart upphörde.

Grunden för talan var att staten genom tillämpningen av reklam- skattelagen från och med den 1 januari 2006 utgav statligt stöd till Metros konkurrenter i strid med genomförandeförbudet i artikel 88.3 i EG-fördraget. Metro förklarade att det interimistiska yrkande var accessoriskt till i första hand yrkandet under punkten 2, vilket Metro kallade ”förbudsyrkandet”, och i andra hand till fastställelse- yrkandet. Beträffande det interimistiska yrkandet anförde Metro att om det inte kunde bifallas med stöd av bestämmelsen i 15 kap. 3 § rättegångsbalken så skulle det bifallas med direkt stöd av EG- rätten.

Staten yrkade att tingsrätten skulle ogilla yrkandet under punk- ten 1 samt i första hand avvisa och i andra hand ogilla yrkandena under punkterna 2 och 3. Som grund för sina bestridanden i sak åberopade staten bland annat att reklamskattelagen inte innebar att det lämnades statligt stöd i fördragets mening. Beträffande avvis- ningsyrkandena anförde staten bland annat att yrkandet under punkten 2 var en talan som med beaktande av grundläggande kon- stitutionella värden i det svenska styrelseskicket inte kunde föras i svensk domstol. Dessutom brast yrkandet enligt staten i konkre- tion. Ett accessoriskt interimistiskt yrkande kunde därför inte heller tillåtas. Enligt staten saknades vidare förutsättningar att bevilja interimistiskt rättsskydd i förhållande till fastställelseyrkandet. Staten anförde också att yrkandena inte kunde bifallas med direkt stöd av EG-rätten. Enligt staten var slutligen de interimistiska yrkandena

154

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

under a och f alltför abstrakta, avsåg yrkandet under b inte en säkerhetsåtgärd och torde yrkandena under c–e kräva förordnanden i strid med grundläggande värden i det svenska statsskicket.

I beslut30 beträffande yrkandet om interimistisk säkerhetsåtgärd förklarade tingsrätten att den ansåg att inte något av Metros huvud- yrkanden var sådant att det kunde utmynna i en verkställbar dom. Enligt tingsrätten saknades därför förutsättningar att enligt 15 kap. 3 § rättegångsbalken förordna om säkerhetsåtgärd som är accessoriskt till något av dessa yrkanden. Tingsrätten ansåg vidare att det inte heller fanns förutsättningar att förordna om någon av de yrkade säkerhetsåtgärderna med direkt stöd av EG-rätten. Tingsrätten läm- nade därför de interimistiska yrkandena utan bifall.

Metro överklagade tingsrättens beslut. Svea hovrätt förklarade i sitt beslut31 avseende överklagandet att den i likhet med tingsrätten ansåg att inget av Metros huvudyrkanden kunde utmynna i en verkställbar dom samt att förutsättningar därmed saknades för att med stöd av 15 kap. 3 § rättegångsbalken bifalla ett yrkande om säkerhetsåtgärd som knutits till dessa huvudyrkanden. Såvitt gällde frågan om EG-rätten i ett fall som det aktuella gav ett vidare rätts- skydd än svensk rätt uttalade hovrätten, med hänvisning till bland annat EU-domstolens dom i det i avsnitt 3.2.3 redovisade målet Unibet, att Metros yrkande under punkten 2 inte var av det slag att det kunde prövas enligt svensk rätt. Enligt hovrätten motsvarades fastställelseyrkandet inte av något av de interimistiska yrkandena varför inget av dessa kunde anses ägnade att säkerställa en framtida bifallande dom. Mot denna bakgrund ansåg hovrätten att Metros yrkanden om säkerhetsåtgärd inte heller på EG-rättslig grund kunde vinna bifall.

Metro justerade sin talan och framställde ett nytt yrkande om ersättning med 10 000 000 kr för skada som bolaget åsamkats genom det hävdade olagliga stödet. Huvudyrkandet under punkten 2 er- sattes med ett yrkande om att staten skulle förpliktas att till dess att reklamskattelagen upphävts eller ändrats så att det inte förekom särskiljande beskattning mellan Metro och allmän nyhetstidning utge i första hand ekonomisk kompensation till Metro för skill- naden i skatteuttag och i andra hand 50 000 kr för att i viss mån kompensera Metro för skillnaden i skatteuttag. Metro framställde också nya yrkanden om interimistiska säkerhetsåtgärder.

30Stockholms tingsrätts beslut den 19 december 2006 i mål nr T 15837-06.

31Svea hovrätts beslut den 29 januari 2007 i mål nr Ö 346-07.

155

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

SOU 2011:69

Staten ifrågasatte om det nya huvudyrkandet skulle tillåtas. Staten anförde att yrkandet uppenbart var ägnat att sätta press på lag- stiftaren. Enligt staten kunde tingsrätten inte förplikta lagstiftaren att vare sig ändra eller upphäva författningar och därmed var tings- rätten förhindrad att bifalla yrkanden som avsåg att med viteslik- nande åtgärder framtvinga författningsändringar.

I beslut32 avseende de nya yrkandena om interimistisk säkerhetsåtgärd förklarade tingsrätten inledningsvis att dessa var avhängiga yrkandena om skadestånd och om ekonomisk kompensation. Tingsrätten anförde att eftersom bifall till yrkandet om ekonomisk kompensation innebar ett framtvingande av författningsändringar så kunde yrkandet av konstitutionella skäl inte vara tillåtna att ta upp till prövning. Tingsrätten förklarade att den även i övrigt gjorde samma bedömningar som hovrätten gjort beträffande överklagandet av det tidigare beslutet. Vad slutligen gällde yrkande om skadestånd så uttalade tingsrätten att de yrkade interimistiska åtgärderna inte var ägnade att säkerställa en bifallande dom i den delen. Mot bakgrund av dessa överväganden lämnade tingsrätten de interimistiska yrkandena utan bifall.

Metro överklagade beslutet men fick inte heller i hovrätten bifall till sina yrkanden om interimistisk säkerhetsåtgärd.33

Sedan parterna meddelat att de ingått en förlikning skrev tings- rätten av målet. Innan tingsrättens mål avslutades hade reklam- skattelagen genom lagen (2007:1167) ändrats så att även bland annat gratisutdelade tidningar av sådant slag som Metro retroaktivt från och med den 1 januari 2007 fick samma lägre reklamskatt som all- männa nyhetstidningar som inte var gratisutdelade.

5.14JCDecaux Sverige AB mot staten genom Justitiekanslern

Det har också funnits ett mål där Stockholms tingsrätt meddelat dom34 avseende en talan om påstått olagligt statligt stöd genom reklamskattelagen. I det målet hade JCDecaux Sverige AB (JCDecaux) yrkat att staten skulle förpliktas att betala skadestånd till bolaget för erlagd reklamskatt under åren 2006–2009 med i första hand 90 miljoner kronor och i andra hand 60 miljoner kronor.

32Stockholms tingsrätts beslut den 23 november 2007 i mål nr T 15837-06.

33Svea hovrätts beslut den 10 januari 2008 i mål nr Ö 8982-07.

34Stockholms tingsrätts dom den 14 februari 2011 i mål nr T 591-11.

156

SOU 2011:69

Statsstödsreglernas tillämpning i svenska domstolar …

Grunden för yrkandet var att JCDecaux verksamhet avseende utomhusreklam beskattades med 8 procent av beskattningsvärdet medan skattesatsen för reklam i periodiska skrifter var 3 procent av beskattningsvärdet samt att JCDecaux inte hade rätt till återbetal- ning av reklamskatt motsvarande en årlig reklamskatteförsäljning om högst 50 miljoner kronor. Enligt JCDecaux innebar denna ord- ning att flertalet av bolagets konkurrenter erhöll en konkurrens- fördel i reklamskattehänseende i förhållande till JCDecaux. Det i första hand yrkade beloppet avsåg den reklamskatt som JCDecaux erlagt och det i andra hand yrkade beloppet skillnaden mellan den skatt som bolaget erlagt och den skatt som bolaget skulle ha betalat om skattebelastningen varit endast 3 procent och bolaget haft rätt till återbetalning av reklamskatt.

Tingsrätten ogillade käromålet utan att utfärda stämning efter- som det var uppenbart att käromålet var ogrundat. Tingsrätten för- klarade att även om reklamskatteordningen skulle utgöra statligt stöd som borde ha anmälts enligt artikel 108.3 i EUF-fördraget så skulle det vara uteslutet att tillerkänna JCDecaux yrkat skadestånd eftersom bolaget grundade sin talan på att erlagd skatt skulle ersättas. Tingsrätten förklarade att EU-domstolen i Transalpine Ölleitung hade slagit fast att den som är skyldig att betala en skatt inte kan undandra sig betalningsskyldighet genom att göra gällande att en befrielse som är riktad till andra personer utgör statligt stöd efter- som ett bifall till ett sådant käromål skulle innebära att det påstådda olagliga stödet utsträcks till att omfatta även käranden.

Käranden överklagade tingsrättens dom.

157

6 Överväganden

6.1Inledning

I avsnitt 3.5 har vi bedömt vad genomförandeförbudet i artikel 108.3 sista meningen i EUF-fördraget innebär för medlemsstaterna, stödgivare, stödmottagare och enskilda med rättigheter till följd av förbudets direkta effekt. Vi har där konstaterat att både genomför- andeförbudet och vissa regler som enligt EU-domstolens rätts- praxis följer av detta förbud är direkt tillämpliga i medlemsstaterna. Vi har också kommit fram till att unionsrätten i vissa hänseenden innebär krav på att medlemsstaterna reglerar vissa frågor i sina natio- nella rättsordningar.

När det finns direkt tillämpliga unionsrättsliga bestämmelser behövs inte några motsvarande nationella bestämmelser. Medlems- staternas skyldighet är att se till att det inte finns några bestäm- melser i nationell rätt som är oförenliga med EU-rätten. Detta gäller trots att det i och för sig finns en skyldighet för nationella dom- stolar och myndigheter att bortse från sådana nationella bestäm- melser.

I detta kapitel ska vi bedöma i vilken mån som det svenska regelverket uppfyller unionsrättens krav och ta ställning till vilka lagändringar som bör göras om dessa krav inte är uppfyllda. Vi börjar med att göra dessa bedömningar beträffande stödgivarens och stöd- mottagarens skyldigheter (avsnitt 6.2). Därefter bedömer vi om rätten till effektiva rättsmedel för enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt tillgodoses i svensk rätt (av- snitt 6.3) och tar ställning till vilka lagändringar som bör göras om denna rätt inte är säkerställd i svensk rätt (avsnitt 6.4). Vidare över- väger vi om det behövs ytterligare lagändringar när det gäller rätte- gången i mål om olagligt stöd (avsnitt 6.5). Därefter redogör vi för den lagtekniska lösningen (avsnitt 6.5). Avslutningsvis behandlar vi

159

Överväganden SOU 2011:69

frågan om Regeringskansliets behov av att inhämta uppgifter i ärenden som gäller olagligt statligt stöd (avsnitt 6.7).

6.2Stödgivarens och stödmottagarens skyldigheter

6.2.1Inledning

Genomförandeförbudet i artikel 108.3 sista meningen i EUF-för- draget medför vissa krav på medlemsstaternas rättsordningar, bland annat beträffande stödgivares och stödmottagares skyldigheter och rättigheter. Kraven gäller såväl den materiella regleringen av deras skyldigheter och rättigheter som rättegångsreglerna när sådana skyl- digheter och rättigheter görs gällande vid nationella domstolar. I detta avsnitt ska vi behandla frågan om den svenska materiella reg- leringen av stödgivarens och stödmottagarens skyldigheter och rättig- heter behöver ändras och ta ställning till vilka ändringar som i så fall bör göras. Frågor om rättegångsregler behandlar vi först i av- snitt 6.5.

6.2.2Genomförandeförbud

Vi har i avsnitt 3.5.2 konstaterat att genomförandeförbudet är direkt tillämpligt i medlemsstaterna. Det ingår därmed i de nationella rättsordningarna, ska följas av alla som avser att vidta åtgärder som är att anse som statligt stöd och ska tillämpas av nationella dom- stolar och myndigheter. Förbudet behöver därför inte återges i svensk rätt. Det finns emellertid inte något hinder mot att göra det.

6.2.3Återbetalningsskyldighet

Skyldighet att betala tillbaka stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet

Vårt förslag: Det införs en lagregel om att den som har tagit emot olagligt stöd ska betala tillbaka stödet om inte återbetal- ning kan underlåtas enligt EU-rätten.

160

SOU 2011:69

Överväganden

I avsnitt 3.5.3 har vi konstaterat att det finns en direkt på unions- rätten grundad skyldighet för den som har tagit emot olagligt stöd att betala tillbaka stödet. Eftersom denna återbetalningsskyldighet inte är direkt angiven i någon EU-rättsakt utan framgår av EU- domstolens rättspraxis och dessutom inte är helt lätt att läsa ut, bör återbetalningsskyldigheten återges i svensk rätt i en uttrycklig för- fattningsbestämmelse.

I avsnitt 3.5.3 har vi också konstaterat att det av EU-domstolens rättspraxis framgår att återbetalning kan underlåtas undantagsvis i exceptionella fall. Vi har där också konstaterat att stödmottagaren till och med förefaller ha en rätt att behålla stödet i en sådan situa- tion. Den svenska regeln om återbetalningsskyldighet bör därför inte gälla när återbetalning kan underlåtas enligt EU-rätten.

Ränta på stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet

Vårt förslag: Det införs en lagregel om att den som ska betala tillbaka olagligt stöd ska betala ränta på stödbeloppet från den dag då stödet stod till stödmottagarens förfogande till den dag då stödet betalas tillbaka. Det föreskrivs också i en lagregel att om Europeiska kommissionen beslutar att ett olagligt stöd är förenligt med den inre marknaden så ska stödmottagaren betala ränta på stödbeloppet från den dag då stödet stod till dennes förfogande till den dag då Europeiska kommissionen meddelar beslutet. Räntan ska beräknas enligt bestämmelserna i kapitel V i kommissionens förordning (EG) nr 794/2004.

I avsnitt 3.5.3 har vi dragit slutsatsen att det finns en på unions- rätten grundad skyldighet för den som har fått olagligt stöd att betala ränta på stödbeloppet. Nationella regler ska som utgångs- punkt tillämpas vid ränteberäkningen.

I 2009 års meddelande med kommissionens tillkännagivande om nationella domstolars tillämpning av reglerna om statligt stöd1 för- klarar kommissionen att den anser att den nationella domstolens ränteberäkningsgrund inte får vara mindre sträng än vad som anges i tillämpningsförordningen2 för att garantera förenlighet med pro-

1EUT C 85, 9.4.2009, s. 1, punkt 41.

2Kommissionens förordning (EG) nr 794/2004 av den 21 april 2004 om genomförande av rådets förordning (EG) nr 659/1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-för- draget (EUT L 140, 30.4.2004, s. 1).

161

Överväganden

SOU 2011:69

cedurförordningen3 och för att uppfylla kravet på effektivitet. Där- för ska räntan enligt kommissionens uppfattning beräknas som sammansatt ränta och den tillämpliga räntan får inte vara lägre än referensräntan. Kommissionen anser också att principen om likvär- dighet medför att om den nationella ränteberäkningsmetoden är strängare än den metod som anges i tillämpningsförordningen så måste den nationella domstolen tillämpa de strängare nationella be- stämmelserna även på krav som grundas på artikel 108.3.

I svensk rätt finns bestämmelser om skyldighet att betala ränta i bland annat räntelagen (1975:635). Lagen är enligt 1 § första stycket tillämplig på penningfordran inom förmögenhetsrättens område. Såväl Högsta förvaltningsdomstolen (RÅ 2002 ref. 108 och 2004 ref 54) som Högsta domstolen (NJA 2007 s. 115) har slagit fast att räntelagen inte är tillämplig på fordringar som vilar på offentlig- rättslig grund och att rätt för en myndighet att ta ut ränta på en fordran som baseras på offentligrättslig lagstiftning kräver uttryck- ligt författningsstöd. Enligt vår uppfattning är lagen inte heller tillämplig vid fordringar avseende återbetalning av olagligt stöd. Det finns inte heller några andra tillämpliga regler om skyldighet att betala ränta på olagligt stöd.

I den nu aktuella situationen finns det en på unionsrätten grundad skyldighet för den som tagit emot olagligt stöd att betala ränta på beloppet. Räntesatsen och sättet att beräkna räntan ska däremot bestämmas i nationell rätt. Räntelagens bestämmelser kan inte heller anses tillämpliga i dessa avseenden när väl skyldighet att betala ränta föreligger. Det finns inte heller några andra tillämpliga bestämmel- ser som reglerar frågorna.

Det finns andra situationer där det finns en unionsrättslig skyl- dighet att betala ränta men där räntesatsen och sättet att beräkna ränta ska regleras i nationell rätt. I artikel 80 i kommissionens förordning (EG) nr 1122/20094 beträffande direktstöd till jord- brukare föreskrivs att om felaktig utbetalning har gjorts så ska jord- brukaren betala tillbaka beloppet jämte ränta. I förordningen anges att den tillämpliga räntesatsen ska beräknas i enlighet med nationell lagstiftning men inte får vara lägre än den räntesats som tillämpas

3Rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (EGT L 83, 27.3.1999, s. 1).

4Kommissionens förordning (EG) nr 1122/2009 av den 30 november 2009 om tillämpnings- föreskrifter för rådets förordning (EG) nr 73/2009 vad gäller tvärvillkor, modulering och det integrerade administrations- och kontrollsystem inom de system för direktstöd till jord- brukare som införs genom den förordningen och om tillämpningsföreskrifter för rådets för- ordning (EG) nr 1234/2007 när det gäller tvärvillkoren för stöd inom vinsektorn (EUT L 316, 2.12.2009, s. 65).

162

SOU 2011:69

Överväganden

när belopp återvinns i enlighet med nationell lagstiftning. I svensk rätt kompletteras förordningens räntebestämmelse med 19 § förord- ningen (2004:760) om EU:s direktstöd för jordbrukare m.m. I den paragrafen föreskrivs att om en stödmottagare inte är berättigad till ett stödbelopp och detta ska betalas tillbaka så ska ränta tas ut enligt räntelagen. Den ränta som då ska tas ut torde vara avkast- ningsränta enligt 2 och 5 §§ räntelagen.

Det finns alltså en skyldighet för medlemsstaterna att reglera vilken ränta som ska betalas när skyldighet att betala ränta före- ligger på unionsrättslig grund och på vilket sätt ränta ska beräknas. Medlemsstaterna är emellertid inte helt fria när de fastställer dessa regler. Villkoren får inte var mindre hårda än de som avser liknade betalningsskyldighet som grundas på nationell rätt. Räntan måste vidare vara så hög att den nytta som stödmottagaren har haft genom att kunna disponera stödbeloppet neutraliseras. Enligt den uppfatt- ning som kommissionen ger uttryck för i 2009 års meddelande får räntan inte vara lägre än den som kommissionen tillämpar när den beslutar om återkrav av oförenligt stöd.

När det gäller likvärdighetsprincipen så finns det alltså inga svenska generella regler om skyldighet att betala ränta som är tillämpliga på fordringar som baseras på offentligrättslig lagstiftning och inte heller någon reglering av skyldighet att betala ränta vid återbetalning av stöd eller andra offentliga förmåner. Om man försöker hitta några icke-generella regler om ränta i jämförbara situationer så finns det regler om återkrav i flera författningar om svenska stödordningar. Det finns emellertid inte enhetliga regler om skyldighet att betala ränta i dessa lagar.5

Mot bakgrund av denna redogörelse konstaterar vi att det inte finns några generella svenska regler om skyldighet att betala ränta vid fordringar som vilar på offentligrättslig grund och inte heller några generella regler om skyldighet att betala ränta vid återbetal- ning av stöd eller liknande offentliga förmåner. Det finns inte heller ränteregler i olika stödordningar som är så enhetliga att de kan användas vid en likvärdighetsprövning. Den ränta som skulle ligga närmast till hands att föreskriva är avkastningsränta enligt ränte-

5 Se exempelvis förordningen (2007:61) om regionalt investeringsstöd, som inte innehåller några bestämmelser om ränta, förordningen (2011:93) om stöd till insatser på livsmedels- området och förordningen (2010:1879) om stöd till vissa åtgärder inom skogsbruket, i vilka föreskrivs att ränta ska tas ut enligt räntelagen, förordningen (2009:1396) om stöd till före- tag med avlägset belägen djurhållning för vissa veterinärkostnader, i vilken föreskrivs att ränta ska tas ut och att Jordbruksverket får meddela ytterligare föreskrifter om ränta, samt förord- ningen (2009:1397) om veterinär service av allmänt ekonomiskt intresse, i vilken föreskrivs att ränta ska tas ut men det inte anges hur den ska beräknas.

163

Överväganden

SOU 2011:69

lagen, men den är tillämplig bara vid återgång av civilrättsliga för- pliktelser. Likvärdighetsprincipen leder därför inte till att vissa svenska regler om ränta med nödvändighet måste tillämpas vid åter- krav av olagligt stöd.

När kommissionen beslutar om återkrav ska den enligt artikel 14.2 i procedurförordningen föreskriva återbetalning av ränta. Den ränta som kommissionen föreskriver följer av artikel 9 i tillämpnings- förordningen6. Räntan beräknas genom att 100 räntepunkter läggs till den ettåriga penningmarknadsräntan. Räntan ska kapitaliseras fram till den dag då stödet har återbetalats. På den upplupna räntan från föregående år ska ränta löpa varje efterföljande år. I detta sista hänseende skiljer sig ränteberäkningssättet enligt tillämpningsför- ordningen från beräkningssättet enligt räntelagen.

Om kommissionen beslutar om återkrav måste svenska stödgiv- are som kräver tillbaka stödet också kräva in ränta i enlighet med beslutet. Denna ränta följer av tillämpningsförordningen. Enligt vår mening bör inte olika ränta tas ut vid återbetalning av statligt stöd beroende på om kommissionen fattat beslut eller inte. Vi anser där- för att ränta ska betalas enligt tillämpningsförordningens regler.

Sammanfattningsvis finns det alltså en direkt på unionsrätten grun- dad skyldighet att betala ränta för den som har tagit emot olagligt stöd. Denna skyldighet föreligger även om kommissionen skulle komma fram till att ett olagligt stöd är förenligt med den inre mark- naden och därför, i enlighet med EU-domstolens rättspraxis, inte behöver betalas tillbaka. Även om skyldigheten att betala ränta följer av en direkt tillämplig unionsrättslig regel bör den föreskrivas i en svensk lagregel. Det bör därför införas en lagregel om att den som ska betala tillbaka olagligt stöd ska betala ränta på stödbelop- pet från den dag då stödet stod till stödmottagarens förfogande till den dag då stödet betalas tillbaka. Det bör också i en lagregel före- skrivas att om Europeiska kommissionen beslutar att ett olagligt stöd är förenligt med den inre marknaden så ska stödmottagaren betala ränta på stödbeloppet från den dag då stödet stod till dennes förfogande till den dag då Europeiska kommissionen meddelar beslutet. Räntan ska beräknas enligt bestämmelserna i kapitel V i kommissionens förordning (EG) nr 794/2004.

6 I dess lydelse enligt kommissionens förordning nr 271/2008.

164

SOU 2011:69

Överväganden

Preskription av återbetalningsskyldighet

Vårt förslag: Det införs en lagregel om att, förutom genom så- dana åtgärder som avses i 5 § preskriptionslagen, preskription av en fordran avseende återbetalning av olagligt stöd avbryts på det sätt som avses i artikel 15 i rådets förordning (EG) nr 659/1999.

I artikel 15 i procedurförordningen finns bestämmelser om pre- skription. Artikeln har följande lydelse.

Preskriptionstid

1.För kommissionens befogenheter att återkräva stöd skall en preskrip- tionstid på tio år gälla.

2.Preskriptionstiden skall börja den dag då det olagliga stödet beviljas mottagaren antingen som individuellt stöd eller på grundval av en stöd- ordning. Preskriptionstiden skall avbrytas av varje åtgärd avseende det olagliga stödet som vidtas av kommissionen eller av en medlemsstat som agerar på kommissionens begäran. Vid varje avbrott skall tiden börja räknas på nytt. Preskriptionstiden skall avbrytas under den tid då kom- missionens beslut är föremål för förfaranden vid Europeiska gemen- skapernas domstol.

3.Varje stöd för vilket preskriptionstiden har löpt ut skall betraktas som befintligt stöd.

Enligt 2 § preskriptionslagen (1981:130) preskriberas en fordran tio år efter tillkomsten. Om man bortser från reglerna om preskrip- tionsavbrott förefaller en fordran inte kunna preskriberas tidigare enligt svenska regler än enligt procedurförordningen.

5 § preskriptionslagen innehåller regler om preskriptionsavbrott. Enligt dessa regler avbryts inte preskription genom sådana åtgärder som nämns i artikel 15.2 i procedurförordningen. För att en fordran avseende återbetalning av olagligt stöd inte ska vara preskriberad enligt preskriptionslagens regler när återkravsskyldighet följer av ett kommissionsbeslut, bör preskriptionslagens regler om preskrip- tionsavbrott kompletteras med procedurförordningens regler om preskriptionsavbrott.

165

Överväganden

SOU 2011:69

6.2.4Möjlighet att göra gällande rätt till stöd i strid med genomförandeförbudet

Vårt förslag: Det införs en lagbestämmelse om att en rätt till stöd inte kan göras gällande i strid med genomförandeförbudet.

Inledning

I kapitel 3 har vi konstaterat att det finns vissa förhållanden som talar för att genomförandeförbudet innebär även att stödmottagare inte får göra gällande rätt till stöd i strid med förbudet. Det finns emellertid enligt vår mening inte tillräckligt stöd för en slutsats att det av unionsrätten skulle följa att de inte får göra detta. Man kan emellertid fråga sig om det finns anledning att i svensk rätt införa en bestämmelse om att rätt till stöd inte kan göras gällande om gen- omförandeförbudet därigenom skulle överträdas eller om det redan har överträtts. Ett skäl för en sådan bestämmelse skulle kunna vara att det bör stå klart att den som är skyldig att återbetala olagligt stöd inte mot detta kan invända att han eller hon har rätt till stödet enligt ett bindande avtal.

För att kunna bedöma behovet av en sådan bestämmelse ska vi först utreda vad den i kapitel 3 konstaterade unionsrättsliga regeln att rättsakter – dvs. författningar och myndighetsbeslut – som inne- bär statligt stöd är ogiltiga enligt direkt tillämplig EU-rätt innebär i den svenska rättsordningen. Vi ska bedöma om svenska regler om förvaltningsbesluts och avtals bindande verkningar innebär att det behövs regler om att rätt till stöd inte kan göras gällande om genomförandeförbudet därigenom skulle åsidosättas.

Den unionsrättsliga ogiltighetsbestämmelsen

Inledning

Statligt stöd i den mening som avses i artikel 107 i EUF-fördraget kan lämnas på olika sätt, exempelvis genom tillämpning av lagstift- ning som på grund av att den är selektiv gynnar vissa företag (t.ex. skattelagstiftning), genom beslut av riksdagen, regeringen, en statlig förvaltningsmyndighet, ett landsting eller en kommun, genom avtal som staten, ett landsting eller en kommun ingår med en enskild,

166

SOU 2011:69

Överväganden

genom åtgärder som en offentlig ägare vidtar i förhållande till ett av sina bolag, genom avtal som ett offentligt ägt bolag ingår med ett annat företag och genom rättshandlingar som stiftelser vars medel anses som statliga vidtar i förhållande till företag.

Som vi har konstaterat i avsnitt 3.5 är rättsakter genom vilka olagligt stöd genomförs ogiltiga enligt en direkt tillämplig unions- rättslig regel. Med rättsakter avses i vart fall nationella författningar och myndighetsbeslut. Ogiltighetens följder bestäms i nationell rätt. Vi ska nu se vilka följder som enligt svensk rätt följer av en sådan ogiltighet.

I avsnitt 3.5 har vi också ställt oss frågan om även avtal och andra rättshandlingar av civilrättslig karaktär som innebär olagligt stöd omfattas av den unionsrättsliga ogiltighetsregeln. Vi har där kommit fram till att det för närvarande inte är möjligt att dra en sådan slutsats men konstaterat att det är möjligt att EU-domstolen kommer att uttala sig i frågan i målet Residex Capital IV CV mot Gemeente Rotterdam. Vi tar därför också reda på vad det förhåll- andet att ett avtal eller en annan rättshandling av civilrättslig karak- tär är ogiltig innebär.

Myndighetsbesluts ogiltighet

I fall med olagligt stöd som är en följd av lag eller annan författning genomförs stödet regelmässigt genom ett förvaltningsbeslut där lagen tillämpas. Ogiltighetsfrågan gäller därför beslutet.

I den svenska rättsordningen finns inte något lagreglerat ogiltig- hetsinstitut när det gäller beslut av riksdagen, regeringen, förvalt- ningsmyndigheter, landsting och kommuner. Sådana beslut gäller tills de ändras, upphävs eller inhiberas, även om de skulle vara orik- tiga eller ha tillkommit på ett felaktigt sätt.

Eftersom lagar och förordningar samt beslut av riksdagen, rege- ringen, förvaltningsmyndigheter, landsting och kommuner normalt inte kan vara ogiltiga enligt svensk rätt, innehåller svensk rätt inte heller några bestämmelser om följderna av att sådana är ogiltiga. Det finns alltså inte några svenska bestämmelser som kan tillämpas för att bedöma följderna av den ogiltighet som följer direkt av uni- onsrätten.

167

Överväganden

SOU 2011:69

Avtals ogiltighet enligt svensk rätt

I avsnitt 3.5.3 diskuterade vi om även avtal och andra rättshand- lingar som innebär olagligt statligt stöd skulle vara ogiltiga enligt en unionsrättslig regel, men vi kom fram till att en sådan slutsats inte kan dras. Frågan uppkommer dock om sådana avtal skulle kunna vara ogiltiga enligt någon svensk regel.

Stöd kan vara en följd av ett avtal eller av andra åtgärder av civil- rättslig karaktär, t.ex. en offentlig ägares beslut vid bolagsstämma att skjuta till eget kapital till ett bolag på villkor som medför att beslutet innebär statligt stöd. Vad först gäller stöd som är en följd av ett avtal, t.ex. om försäljning till underpris, så är utgångspunkten i lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögen- hetsrättens område (avtalslagen) att avtal ska hållas. Enligt bestäm- melserna i avtalslagens 3 kap. kan avtal emellertid vara ogiltiga. Exem- pelvis kan avtal som ingåtts under tvång eller efter svek vara ogiltiga gentemot den tvingade eller svikne parten.

De särskilda ogiltighetsgrunderna i avtalslagens 3 kap. är inte ut- tömmande. Exempelvis kan avtal i strid med lag vara ogiltiga, antingen enligt en uttrycklig lagbestämmelse eller med stöd av allmänna rättsgrundsatser. Ett exempel på det förstnämnda fallet är avtal som strider mot förbudet i konkurrenslagen (2008:579) mot konkur- rensbegränsande avtal. Sådana avtal är ogiltiga enligt 2 kap. 6 § kon- kurrenslagen.

Frågan om avtals ogiltighet enligt allmänna rättsgrundsatser har diskuterats under lång tid i doktrin7. Den har även behandlats i olika lagstiftningssammanhang8 och i rättspraxis, bland annat av Högsta domstolen i NJA 1997 s. 93.

Högsta domstolen förklarade i 1997 års dom att det i svensk lagstiftning, i motsats till vad som är fallet i många andra länder, saknas allmänna bestämmelser om att rättshandlingar som strider mot lag eller goda seder är ogiltiga. Ogiltighet kan i stället följa av allmänna rättsgrundsatser. Huruvida ett avtal som strider mot lag är ogiltigt, trots att detta inte angetts i lagen, beror enligt dom- stolen på om den lagregel som överträtts bygger på sådana hänsyn som gör att en ogiltighetspåföljd är påkallad. Detta får avgöras i

7Se exempelvis Håkan Nial: ”Om förvärv i strid med legala förbud”, i Tidskrift for Retts- vitenskap 1936, s. 6 ff, Jan Andersson: ”Legala förbud och ogiltighet – En teleologisk studie”, i Tidskrift for Rettsvitenskap 1999, s. 533 ff, och Kurt Grönfors och Rolf Dotevall: Avtals- lagen. En kommentar, 4 uppl. Göteborg 2010, s. 195 ff.

8Se exempelvis proposition 1971:7 med förslag till lag om vissa internationella sanktioner,

s. 61 f, och proposition 1981/82:165 med förslag till konkurrenslag, s. 237 f.

168

SOU 2011:69

Överväganden

varje uppkommande typfall efter en analys av syftet med lagregeln, behovet av en ogiltighetspåföljd för att sanktionera den och de olika konsekvenser som en sådan påföljd kan medföra, t.ex. för godtro- ende medkontrahenter.

Högsta domstolen redogjorde också för följderna av att ett avtal är ogiltigt. Den förklarade att det förhållandet att ett avtal är ogil- tigt inte med nödvändighet innebär att det saknar varje rättsverkan. Enligt vad som uttalades i domen gäller regelmässigt att avtalets efterföljd inte kan framtvingas på rättslig väg. Om emellertid pre- station har skett i enlighet med ett avtal som strider mot lag eller goda seder, saknar den presterande enligt Högsta domstolen i vissa fall laglig rätt att kräva tillbaka det han utgett, medan i andra fall en uppgörelse mellan parterna kan tillåtas ske, vilken också kan prövas av domstol.

I rättsvetenskaplig litteratur har diskuterats vilka hänsyn som ska tas vid ogiltighetsprövningen. För en sammanfattning av vilka över- väganden som ska göras hänvisar vi till Sanktionsutredningens be- tänkande EU:s direktiv om sanktioner mot arbetsgivare (SOU 2010:63).

När det gäller frågan om ett avtal som medför att genom- förandeförbudet åsidosätts skulle kunna vara ogiltigt enligt svensk rätt så konstaterar vi att det finns mycket lite rättspraxis i frågan om avtal i strid med lagförbud är ogiltiga. Diskussionen har i regel rört fall där ett avtal som sådant varit förbjudet, inte fall där ett avtal i sig varit tillåtet men ett avtalsvillkor varit förbjudet. Det är därför oklart om ett avtal som medför stöd i strid med genom- förandeförbudet kan vara ogiltigt enligt svensk rätt. Svaret på frågan är emellertid inte särskilt viktigt för oss. De verkningar av en even- tuell ogiltighet som skulle medföra att unionsrättens krav uppfylls bör enligt vår uppfattning under alla förhållanden slås fast i en ut- trycklig lagbestämmelse.

Förvaltningsbesluts negativa rättskraft

Inom rättsvetenskaplig litteratur har anförts att återkrav av olagligt stöd skulle kunna vara uteslutet i den svenska rättsordningen på grund av gynnande förvaltningsbesluts negativa rättskraft och avtals civilrättsliga bundenhet.9 Även lagen (1994:1845) om tillämpningen

9 Se Tobias Indén: EU:s statsstödsrätt – en introduktion, Uppsala 2010, s. 127 ff., samt Maria Fritz och Jörgen Hettne: EU:s statsstödsregler i nationell tillämpning. Behövs effektivare tillsyn

169

Överväganden

SOU 2011:69

av Europeiska unionens statsstödsregler och förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet bygger på att återkrav av stöd som lämnats genom beslut av en kommun eller en statlig förvaltnings- myndighet kan var uteslutet enligt svenska nationella regler. I dessa författningar har därför föreskrivits att regeringen kan upphäva ett beslut om stöd om kommissionen genom beslut som vunnit laga kraft eller EU-domstolen funnit att stödet strider mot artikel 107 i EUF-fördraget. I förordningen föreskrivs dessutom att vid statligt stöd ska som villkor gälla att stödåtgärderna får upphävas eller ändras och stödet återkrävas om Europeiska kommissionen genom beslut som vunnit laga kraft eller EU-domstolen har funnit att stödet strider mot artikel 107 i EUF-fördraget. Denna bestämmelse har i rättsvetenskaplig litteratur uppfattats på olika sätt. Bestämmelsen har sannolikt införts med hänsyn till att gynnande förvaltnings- beslut som utgångspunkt inte kan ändras, från vilken huvudregel finns undantaget att ett sådant beslut kan återkallas med stöd av återkallelseförbehåll i själva beslutet eller i den författning som ligger till grund för beslutet.

Utgångspunkten för 1994 års lag och 1988 års förordning före- faller alltså vara att beslut av kommuner och statliga förvaltnings- myndigheter som innebär olagligt statligt stöd behöver upphävas för att återkrav ska vara möjligt.

Regleringen genom 1994 års lag och 1988 års förordning tar sikte på situationen när kommissionen har slagit fast att ett lämnat stöd är oförenligt med den inre marknaden och ska återkrävas. Det behövs emellertid en ordning som är tillämplig oavsett om kommissionen fattat beslut och oavsett om det är stödgivaren själv eller en enskild med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt som reagerar när förbudet är på väg att överträdas eller har överträtts.

Slutsats

Genomförandeförbudet är direkt tillämpligt i Sverige, och vi har föreslagit att det införs en lagbestämmelse om att stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet ska betalas tillbaka. Det skulle kunna uppstå situationer där någon har rätt till statligt stöd enligt t.ex. lag, beslut eller avtal men att genomförandeförbudet skulle åsido- sättas om stödet lämnades. För att undvika oklarhet kring vad som

och kontroll i Sverige?, forskningsrapport skriven på uppdrag av Konkurrensverket, 2008, s. 39 ff.

170

SOU 2011:69

Överväganden

gäller i sådana situationer bör det i en uttrycklig lagbestämmelse slås fast att en rätt till stöd inte kan göras gällande om genomförande- förbudet därigenom skulle åsidosättas. En sådan bestämmelse skulle också innebära att det står klart att en återbetalningsskyldig inte mot återbetalningsskyldigheten kan invända att han eller hon har rätt till stödet enligt exempelvis svensk lag eller ett bindande avtal.

6.2.5Återkrav

Inledning

I kapitel 3 har vi vidare konstaterat att om det trots allt skulle lämnas stöd i strid med genomförandeförbudet så är medlemsstaten skyldig att återkräva stödet. Skyldigheten åligger medlemsstaten som sådan, inte nödvändigtvis det rättssubjekt som lämnat stödet. Med- lemsstaten är fri att bestämma dels vilket rättssubjekt och vilket organ inom detta som ska återkräva stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet, dels till vilket rättssubjekt återbetalning ska ske. Återkravsskyldigheten innebär att medlemsstaten måste se till att faktiskt återfå det olagliga stödet. Medlemsstaten ska vidta alla åtgärder som är nödvändiga för att stödet ska återbetalas, och dessa åtgärder ska vidtas utan dröjsmål.

När kommissionen kommer fram till att ett stöd som har läm- nats i strid med genomförandeförbudet är oförenligt med den inre marknaden ska den enligt artikel 14.1 i procedurförordningen be- sluta att den berörda medlemsstaten ska vidta alla nödvändiga åt- gärder för att återkräva stödet från mottagaren. I artikel 14.3 i för- ordningen föreskrivs att återkravet ska verkställas utan dröjsmål och enligt den berörda medlemsstatens förfaranden enligt nationell lag- stiftning, förutsatt att dessa förfaranden gör det möjligt att omedel- bart och effektivt verkställa kommissionens beslut. Medlemsstat- erna ska därvid vid förfaranden inför nationella domstolar vidta alla nödvändiga åtgärder som är tillgängliga i deras respektive rättssystem, inbegripet interimistiska åtgärder. Som påpekats i avsnitt 3.4.3 har kommissionen i sitt tillkännagivande om verkställighet av kommis- sionsbeslut om återkrav förklarat att den i sina återkravsbeslut anger två frister: en första om två månader, inom vilken medlems- staten ska informera kommissionen om de åtgärder som den planerar att vidta eller har vidtagit, och en andra frist om fyra månader, inom vilken kommissionens beslut ska verkställas.

171

Överväganden

SOU 2011:69

I detta avsnitt ska vi bedöma om det behövs några ändringar i det svenska regelverket för att Sverige ska kunna uppfylla sin skyl- dighet att återkräva olagligt stöd. Vi ska också ta ställning till vilka lagändringar som i så fall bör göras.

Vem ska ansvara för att återkrav sker?

Vårt förslag: Den som har lämnat olagligt stöd ska återkräva stödet, om inte återkrav kan underlåtas enligt EU-rätten. När stöd har lämnats av en statlig myndighet ansvarar den myndig- het som har beslutat om stödet för att detta återkrävs.

Medlemsstaterna är alltså fria att bestämma vilka rättssubjekt och vilka organ inom dessa som ska återkräva stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet. Det finns alltså ingen unionsrättslig regel om att den som har lämnat stöd ska återkräva stödet. Det har inte heller i svensk rätt införts någon sådan regel. Vidare finns det inget svenskt organ som har rätt att återkräva stöd som lämnats av något annat rättssubjekt. Det måste därför regleras vem det ska an- komma på att återkräva stöd som lämnats i strid med genomför- andeförbudet.

Enligt vår uppfattning bör återkravsfrågan i Sverige regleras på det sättet att skyldigheten ligger på det rättssubjekt som har lämnat stödet. De rättssubjekt som kan komma i fråga är således staten, landsting, kommuner, offentligt ägda bolag och andra rättssubjekt som är organiserade i privaträttsliga former och vars medel anses som statliga i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget.

Omfattningen av uppgiften för den som ska återkräva ett olag- ligt stöd kan variera. Om kommissionen har meddelat ett återkravs- beslut och i beslutet angett vilket belopp som ska återkrävas består uppgiften endast i att kräva in detta belopp. Om återkrav aktuali- seras exempelvis med anledning av att kommissionen fattat ett åter- kravsbeslut utan att ange något belopp, av att ett beslut upphävts av en förvaltningsdomstol på grund av att det strider mot genom- förandeförbudet eller av att stödgivaren på annat sätt blivit på det klara med att den lämnat olagligt stöd, kommer stödgivaren däremot att behöva beräkna stödbeloppet. Detta kan vara en svår uppgift. Uppgiften bör trots detta ligga på stödgivaren.

172

SOU 2011:69

Överväganden

När stödgivaren är ett offentligt ägt bolag eller ett annat rätts- subjekt av privaträttslig karaktär kommer återkravet att ske genom att stödgivaren, utan att behöva iaktta något formkrav, riktar ett krav till stödmottagaren. Om betalning inte sker får stödgivare väcka talan om återbetalning vid allmän domstol.

Om stödet däremot har lämnats av ett landsting eller en kom- mun måste återkravet ske med iakttagande av kommunallagens regler. Det är inte nödvändigt att meddela särskilda föreskrifter för hur återkravsskyldigheten ska hanteras inom kommunen eller lands- tinget. När det väl finns en i lag föreskriven skyldighet att återkräva olagligt stöd följer av kommunallagens regler hur en kommun ska hantera denna skyldighet, t.ex. vilket kommunalt organ som ska an- svara för återkravet och vilken formalia som ska iakttas. Några kompletterande regler behövs alltså inte för att återkrav ska kunna ske och återbetalning komma till stånd.

När det gäller stöd som lämnats av staten – genom exempelvis regeringsbeslut eller beslut av en statlig förvaltningsmyndighet – följer inte av någon befintlig reglering vilket statligt organ som ska åter- kräva stödet. En möjlig lösning skulle vara att centralisera återkravs- hanteringen till en myndighet. Eftersom det finns kompetens på stats- stödområdet inom Regeringskansliet skulle uppgiften kunna läggas på regeringen. Enligt vår uppfattning bör ansvaret för att återkräva olagligt stöd läggas på den som fattat ett beslut som medfört stöd i strid med genomförandeförbudet att återkräva stödet. Det är den myndigheten som har bäst tillgång till den information som behövs för att ta reda på vem som har fått olagligt stöd och med vilka belopp.

Kommer de som ska återkräva olagligt stöd att kunna uppfylla denna skyldighet?

Vårt förslag: Möjligheten att hindra verkställighet av en icke lagakraftvunnen dom avseende återbetalning av olagligt statligt stöd genom att ställa säkerhet på de sätt som anges i 3 kap. 6 § första stycket 2 och 3 utsökningsbalken tas bort.

Vår bedömning: Den som är skyldig att återkräva stöd som ska återkrävas enligt ett beslut av kommissionen kan göra detta i enlighet med föreskrifterna i kommissionens beslut om vårt för- slag genomförs.

173

Överväganden

SOU 2011:69

Inledning

Som nämnts ovan föreskrivs i artikel 14.3 i procedurförordningen att återkravet ska verkställas utan dröjsmål och enligt den berörda medlemsstatens förfaranden enligt nationell lagstiftning, förutsatt att dessa förfaranden gör det möjligt att omedelbart och effektivt verkställa kommissionens beslut. I sina beslut anger kommissionen en frist om fyra månader inom vilken ett återkravsbeslut ska verk- ställas. Inom denna tid ska stödet ha betalats tillbaka för att kraven enligt kommissionens beslut ska vara uppfyllda.

Ett kommissionsbeslut är inte en exekutionstitel i den mening som avses i 3 kap. 1 § utsökningsbalken. Beslutet är riktat till en medlemsstat och innehåller inte något åliggande för stödmottagaren. I beslutet anges inte heller alltid det belopp som ska återkrävas. Mot denna bakgrund är det inte lämpligt att i utsökningsbalken föreskriva att ett kommissionsbeslut i vilket fastställs att ett olag- ligt stöd är oförenligt med den inre marknaden och ska återkrävas är en exekutionstitel.

Återkrav kommer att ske på det sättet att det rättssubjekt eller den statliga myndighet som ska återkräva stödet riktar ett åter- betalningskrav till mottagaren. Om beloppet då inte betalas tillbaka kommer myndigheten att behöva väcka talan vid allmän domstol, vars dom kommer att utgöra en exekutionstitel. Som framhållits ovan föreskrivs i artikel 14.3 i procedurförordningen att medlems- staterna vid återkrav ska vidta alla nödvändiga åtgärder som är till- gängliga i deras respektive rättssystem, inbegripet interimistiska åt- gärder. Vi ska nu bedöma om det är möjligt för allmän domstol att fatta ett interimistiskt beslut om återbetalningsskyldighet.

Möjligheter till interimistiska beslut

I rättegångsbalkens 15 kap. finns bestämmelser om det provisoriska rättsskyddet i tvistemål. Beträffande dessa civilprocessrättsliga säker- hetsåtgärder framhålls ofta att det huvudsakliga syftet är att trygga verkställigheten av en kommande dom.10 Institutet kan emellertid också användas för att låta sökanden genast komma till sin materiella rätt och för att provisoriskt ordna ett tvistigt rättsförhållande.11

10Se exempelvis Per Olof Ekelöf, Torleif Bylund och Henrik Edelstam: Rättegång III,

7uppl. Stockholm 2006, s. 12.

11Peter Westberg: Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål, Bok 1, Lund 2004, s. 77.

174

SOU 2011:69

Överväganden

Peter Westberg menar att dessa tre syften kan sammanfattas under ett överordnat syfte, nämligen att säkerställa en meningsfull dom.

Den bärande tanken bakom det provisoriska rättsskyddet är att ett beslut om säkerhetsåtgärd ska följas av en dom, inte ersätta den. En begäran om säkerhetsåtgärd kan därför som utgångspunkt inte vara identisk med innehållet i sökandens yrkande om dom. Först om det saknas möjlighet att skydda sökanden genom en åtgärd som inte innebär förtida verkställighet, kan det finnas skäl att skydda sökan- den på ett sätt som innebär att hans eller hennes huvudanspråk verkställs på förtida sätt.12

När det gäller de olika säkerhetsåtgärder som allmän domstol kan förordna om så är det främst den som regleras i 15 kap. 3 § som är relevant i det aktuella sammanhanget. I denna paragrafs första stycke föreskrivs att om någon visar sannolika skäl för att han mot någon annan har ett anspråk som är eller kan antas bli föremål för rättegång och det skäligen kan befaras att motparten genom att ut- öva viss verksamhet eller företa eller underlåta viss handling eller på annat sätt hindrar eller försvårar utövningen av sökandens rätt eller väsentligt förringar dess värde så får domstolen förordna om lämplig åtgärd för att säkerställa sökandens rätt.

Som framgår av lagtexten är bestämmelserna om säkerhetsåtgär- der fakultativa. När rätten prövar ett yrkande om säkerhetsåtgärd ska den göra en proportionalitetsbedömning. I rättsfallet NJA 1993 s. 182 uttrycktes denna princip beträffande säkerhetsåtgärder i tviste- mål så, att en domstol kan avslå ett yrkande om säkerhetsåtgärd med hänvisning till att åtgärden skulle få oproportionerliga skade- verkningar i förhållande till de skäl som talar för ett förordnande av säkerhetsåtgärd.

När det gäller möjligheten för en stödgivare att utverka ett för- ordnande om att stöd ska betalas tillbaka innan talan om återbetal- ning prövats genom dom så är alltså utgångspunkten att en begäran om säkerhetsåtgärd inte kan vara identisk med innehållet i sökan- dens yrkande om dom. En sådan säkerhetsåtgärd är dock inte ute- sluten. Detta framgår av bland annat NJA 2003 s. 613. I det målet hade käranden yrkat att svaranden skulle förpliktas att utge en last- bil och även yrkat att svaranden enligt 15 kap. 3 § rättegångsbalken skulle förpliktas att omedelbart utge lastbilen. Högsta domstolen förklarade att när ett förordnande enligt 15 kap. 3 § rättegångsbalken blir aktuellt så rör tvisten ofta en förpliktelse som innefattar ett

12 Westberg, a.a. s. 69, 77 och 82 ff., samt NJA 2005 s. 764.

175

Överväganden

SOU 2011:69

kontinuerligt beteende från motpartens sida. Högsta domstolen påpekade att bestämmelsen emellertid även är tillämplig när för- pliktelsen fullgörs genom en engångsprestation. Enligt Högsta dom- stolen är 15 kap. 3 § rättegångsbalken avsedd att tolkas så, att mot- parten kan anses hindra eller försvåra utövningen av sökandens rätt genom att utöva den rätt som han i målet gör gällande att han har och att en åtgärd för att säkerställa sökandens rätt kan bestå i att han erhåller den prestation som han yrkar i målet.

Den aktuella bestämmelsen är alltså tillämplig även när huvud- förpliktelsen fullgörs genom en engångsprestation. Särskilt med hänsyn till nationella domstolars skyldighet att tolka nationella be- stämmelser fördragskonformt är det enligt vår uppfattning möjligt för en domstol att förordna om återbetalning av olagligt stöd till dess att återbetalningsfrågan avgjorts genom dom.

Enligt andra stycket i 15 kap. 3 § rättegångsbalken får en åtgärd enligt paragrafens första stycke innebära ett förordnande av sysslo- man. Den möjligheten har använts i NJA 1965 s. 356 beträffande en man som väckt talan och yrkat att domstolen skulle förordna att han inte längre skulle betala underhållsbidrag enligt en tidigare meddelad dom till sin före detta hustru och även begärt ett interim- istiskt förordnande. Högsta domstolen ansåg att i avvaktan på målets slutliga avgörande borde bidragen överlämnas till god man, på vilken skulle ankomma att göra medlen räntebärande och att efter målets slutliga avgörande utbetala medlen jämte ränta till part som finnes berättigad därtill. Högsta domstolen förordnade jämlikt 15 kap. 3 § rättegångsbalken om detta. Nämnas kan att ett förordnande om syssloman ursprungligen var rättsligen begränsat till att avse andra slags anspråk än krav på betalning av fordran eller krav på bättre rätt till viss egendom men att det numera är möjligt för en domstol att förordna om syssloman beträffande alla slags anspråk.13 Trots att 1965 års fall rör en annan situation än den som vi behandlar förefaller det enligt vår uppfattning vara möjligt att interimistiskt förordna att en stödmottagare ska betala mottaget olagligt stöd till en sysslo- man.

Frågan om interimistiska beslut om återbetalning uppkommer också när det gäller tillgång till effektiva rättsmedel för enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt. Vi kommer i det sammanhanget in på frågan om det bör göras änd- ringar i regleringen av möjligheten att meddela sådana beslut. De

13 Se Peter Westberg: Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål, Bok 2, Lund 2004, s. 95 f.

176

SOU 2011:69

Överväganden

resonemangen kommer även att gälla stödgivares talan om åter- betalning (se avsnitt 6.4.6).

Slutsats

Som vi har konstaterat i avsnitt 3.5.3 finns det en direkt på unions- rätten grundad skyldighet för den som har tagit emot olagligt stöd att betala tillbaka stödet. Om kommissionen i ett återkravsbeslut har fastställt det belopp som ska återkrävas, kan stödmottagaren inte göra några invändningar mot detta belopp i ett nationellt förfarande om återkrav.14 Om stödgivaren agerar skyndsamt kommer skyldigheten enligt kommissionens beslut enligt vår uppfattning därför att kunna uppfyllas.

Om det belopp som ska återkrävas däremot inte är fastställt i kommissionens beslut kommer stödmottagaren att kunna göra in- vändningar mot beloppet i ett förfarande vid allmän domstol. I ett sådant fall är det möjligt att stödbeloppet inte kommer att vara återbetalat inom den frist som anges i kommissionens beslut. I kommissionen mot Frankrike15 hänvisade EU-domstolen till behovet av att garantera stödmottagaren ett verksamt domstolsskydd. I arti- kel 6.3 i EU-fördraget föreskrivs att de grundläggande rättighet- erna, såsom de garanteras i europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna, och så- som de följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner, ska ingå i unionsrättens allmänna principer. En hävdad stödmottagare har alltså rätt till en rättvis rättegång i den mening som avses i artikel 6.1 i Europakonventionen när den påstådda stöd- åtgärden utgör en civil rättighet i den mening som avses i den konventionsartikeln. Den försening av återkravsprocessen som stöd- mottagarens invändningar mot det framräknade stödbeloppet kan medföra kan enligt vår uppfattning motiveras med stödmottagarens rätt till ett verksamt domstolsskydd.

Mot denna bakgrund erbjuder den svenska rättegångs- och verk- ställighetsordningen på det stora hela enligt vår uppfattning möjlig- heter att verkställa kommissionens beslut om återkrav omedelbart och effektivt i den mening som avses i unionsrätten. Om de be- stämmelser som vi har föreslagit ovan och en del andra bestäm-

14Se avsnitt 3.5.5 och det där redovisade målet TWD Textilwerke Deggendorf.

15EU-domstolens dom den 5 oktober 2006 i mål C-232/05, kommissionen mot Frankrike, REG 2006, s. I-10071, punkt 55.

177

Överväganden

SOU 2011:69

melser som vi kommer att föreslå längre fram i vårt betänkande föreskrivs i svensk lag, kommer dessa möjligheter att tydliggöras. I ett avseende är dock författningsändringar nödvändiga.

Enligt 3 kap. 1 § utsökningsbalken är domstols dom eller beslut en exekutionstitel som får verkställas under de förutsättningar som anges i utsökningsbalkens 3 kapitel. I 3 kap. 3 § första stycket före- skrivs att en dom får verkställas utan särskilda villkor när den har vunnit laga kraft. Av 3 kap. 6 § utsökningsbalken följer att en dom om återbetalning som inte har vunnit laga kraft skulle få verkställas genast om inte den återbetalningsskyldige

1.sätter ner pengar till belopp som svarar mot betalningsskyl- digheten den dag då nedsättningen sker jämte förrättningskost- nader,

2.som pant ställer ett motsvarande tillgodohavande hos bank eller kreditmarknadsföretag jämte den ränta som belöper på tillgodo- havandet för tiden därefter, eller

3.när beslutet meddelats av underrätt ställer annan säkerhet för betalningsskyldigheten jämte förrättningskostnader.

Om den återbetalningsskyldige hindrar verkställighet av en dom gen- om att ställa säkerhet på något av de sätt som avses i punkterna 2 och 3 är det möjligt att återkravsskyldigheten inte är uppfylld. Dessa möjligheter att hindra verkställighet av en dom om återbetalnings- skyldighet som inte vunnit laga kraft bör därför uteslutas.

Bör det finnas en central myndighet som säkerställer att olagligt stöd verkligen återkrävs?

Vår bedömning: Om det inte ska finnas en myndighet med ett bredare uppdrag att utöva tillsyn över att genomförandeförbudet iakttas, bör inte någon myndighet för närvarande ges i uppdrag att kontrollera att återkrav sker när kommissionen eller svensk domstol har slagit fast att olagligt stöd har lämnats.

I kap. 7 kommer vi att diskutera frågan om det i Sverige behövs en central myndighet som utövar tillsyn av att genomförandeförbudet iakttas och av att stöd som trots allt lämnas i strid med förbudet återkrävs. Oavsett om en myndighet ska ges ett sådant brett till- synsuppdrag eller inte, kan man ställa sig frågan om en myndighet

178

SOU 2011:69

Överväganden

bör ges i uppdrag att kontrollera och eventuellt se till att olagligt stöd återkrävs när kommissionen beslutat om återkrav eller när det av en svensk domstols dom – t.ex. en förvaltningsdomstols dom om att upphäva ett kommunalt beslut efter ett överklagande enligt 10 kap. 1 § kommunallagen – framgår att stöd har lämnats i strid med genomförandeförbudet.

Om de förslag som vi har lämnat ovan genomförs, kommer det att stå klart dels att ett rättssubjekt eller en statlig myndighet som har lämnat olagligt statligt stöd ska återkräva stödet, dels att mot- tagaren är skyldig att betala tillbaka stödet. För fall där kommis- sionen eller en svensk domstol har slagit fast att genomförande- förbudet åsidosatts bör man kunna utgå från att återkravsskyldig- heten kommer att fullgöras. Om det inte ska finnas en myndighet med ett bredare uppdrag att utöva tillsyn över att genomförande- förbudet iakttas, bör därför enligt vår uppfattning inte någon myn- dighet för närvarande ges i uppdrag att kontrollera att återkrav sker när kommissionen eller svensk domstol har slagit fast att olagligt stöd har lämnats. Ett sådant uppdrag bör övervägas först om det konstateras att de nya reglerna inte följs.

I detta sammanhang vill vi nämna att regeringen den 25 augusti 2011 – med anledning av ett tillkännagivande från riksdagen16 – uppdrog åt Statskontoret att undersöka i vad mån kommuner och landsting inte rättar verkställda beslut som upphävts av domstol vid laglighetsprövning. Uppdraget ska redovisas senast den 15 februari 2012.

Befintliga bestämmelser om återkrav

Vårt förslag: 22 § förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet och 7 § lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler ska upphöra att gälla.

Bestämmelser om återkrav av olagligt stöd finns för närvarande i för- ordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet och i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstöds- regler.

I 22 § i 1988 års förordning föreskrivs följande.

16 Bet. 2010/11:KU24, rskr. 2010/11:165.

179

Överväganden

SOU 2011:69

Vid statligt stöd ska som villkor gälla att stödåtgärderna får upphävas eller ändras och stödet återkrävas om Europeiska kommissionen genom beslut som vunnit laga kraft eller Europeiska unionens domstol har funnit att stödet strider mot artikel 107 i EUF-fördraget.

Beslut om upphävande eller ändring av stödåtgärder fattas av rege- ringen. Därvid fastställs i varje enskilt fall villkoren för återbetalning av stöd.

I 7 § i 1994 års lag föreskrivs följande.

Har Europeiska kommissionen genom beslut som vunnit laga kraft eller Europeiska unionens domstol funnit att en kommun eller ett landsting lämnat stöd som står i strid med artikel 107 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt, får regeringen upphäva kommunens eller lands- tingets beslut att lämna stödet.

I fråga om rättelse av verkställighet när ett beslut upphävs ska regeln i 10 kap. 15 § kommunallagen (1991:900) gälla.

Vi har ovan konstaterat att det finns en direkt på unionsrätten grundad skyldighet för den som har tagit emot olagligt stöd att betala tillbaka stödet. För att det ska stå klart att en stödmottagare inte mot denna återbetalningsskyldighet kan göra gällande att stödet följer av exempelvis ett bindande avtal eller ett förvaltningsbeslut med negativ rättskraft har vi av tydlighetsskäl föreslagit att det införs en lagbestämmelse om att rätt till stöd inte kan göras gäll- ande i strid med genomförandeförbudet. Mot denna bakgrund är bestämmelser motsvarande de redovisade i 1988 års lag förordning och 1994 års lag inte nödvändiga. Dessa bestämmelser bör därför upphöra att gälla.

Återkrav vid stöd genom selektiv skattelagstiftning

I det ovan i avsnitt 5.2 redovisade energiskattefallet gjorde Sverige vid kommissionen gällande att ett återkrav skulle utgöra retroaktiv beskattning, som är olaglig enligt svensk grundlag. Kommissionen bemötte inte detta argument särskilt, men konstaterade att återkrav inte stred mot någon allmän princip i gemenskapsrätten.

Det svenska förbud mot retroaktiv skattelagstiftning som den svenska regeringen åberopade i energiskattefallet återfinns i 2 kap. 10 § andra stycket regeringsformen. I den bestämmelsen föreskrivs följande.

180

SOU 2011:69

Överväganden

Skatt eller statlig avgift får inte tas ut i vidare mån än som följer av föreskrifter som gällde när den omständighet inträffade som utlöste skatt- eller avgiftsskyldigheten. Finner riksdagen att det finns särskilda skäl för det, får en lag dock innebära att skatt eller statlig avgift tas ut trots att lagen inte hade trätt i kraft när omständigheten inträffade, om regeringen eller ett riksdagsutskott då hade lämnat ett förslag om det till riksdagen. Med förslag jämställs ett meddelande i skrivelse från rege- ringen till riksdagen om att ett sådant förslag är att vänta. Vidare får riksdagen föreskriva undantag från första meningen, om riksdagen finner att det av särskilda skäl krävs i samband med krig, krigsfara eller svår ekonomisk kris.

EU-domstolen har i kommissionen mot Grekland17 uttalat sig om möjligheten för en medlemsstat att åberopa ett nationellt förbud mot retroaktiv skattelagstiftning som försvar för att inte ha följt ett åliggande enligt ett kommissionsbeslut att återkräva ett stöd som lämnats i form av ett undantag från skatt. I det målet anförde Grek- land att återkrav inte var möjligt eftersom ett sådant återkrav skulle ta formen av en retroaktiv skatt, vilket skulle strida mot den grekiska konstitutionen. Enligt Greklands uppfattning gav det grekiska för- budet mot retroaktiv beskattning uttryck för allmänna principer som gällde i såväl den grekiska som gemenskapens rättsordning, i synner- het rättsäkerhetsprincipen och principen om skydd för berättigade förväntningar.

EU-domstolen ansåg emellertid att detta argument höll varken för en slutsats att kommissionens återkravsbeslut skulle vara rätts- stridigt eller för en slutsats att det skulle finnas ett godtagbart hinder för Grekland att verkställa återkravsbeslutet. Domstolen förklarade att det inte var korrekt att resonera som Grekland gjorde, nämligen att återkravet av stödet med nödvändighet skulle ta formen av en retroaktiv skatt och därmed skulle vara absolut omöjligt att genom- föra med hänsyn särskilt till gemenskapsrättens allmänna principer. Enligt domstolen behövde Grekland endast förplikta företag som hade mottagit stödet att återbetala belopp som motsvarade det skatteundantag som de rättsstridigt beviljats. EU-domstolen slog därför fast att Grekland hade underlåtit att uppfylla sina skyldig- heter enligt EEG-fördraget genom att inte genomföra kommissionens beslut.

EU-domstolen har senare med hänvisning till denna dom för- klarat att det av fast rättspraxis följer att avskaffandet av ett rätts-

17 EU-domstolens dom den 10 juni 1993 i mål C-183/91, kommissionen mot Grekland, REG 1993, s. I-3131.

181

Överväganden

SOU 2011:69

stridigt stöd genom återkrav är en logisk följd av att det slagits fast att stödet är rättsstridigt och att denna följd inte kan vara beroende av den form i vilken stödet beviljas.18

EU-domstolen har alltså underkänt en invändning från Grek- land sida att återkrav av olagligt statligt stöd skulle strida mot det grekiska förbudet mot retroaktiv beskattning. Frågan om relationen mellan EU:s statsstödsregler och det svenska förbudet mot retro- aktiv beskattning har emellertid inte prövats av EU-domstolen.

6.2.6En ny lag

Vi har ovan föreslagit att det i svensk rätt införs bestämmelser om

•hinder att göra gällande en rätt till statligt stöd i strid med gen- omförandeförbudet,

•skyldighet att betala tillbaka olagligt stöd jämte ränta,

•preskriptionsavbrott för fordringar avseende återbetalning av olag- ligt stöd, och

•skyldighet för en stödgivare att återkräva olagligt stöd.

Dessa bestämmelser bör föreskrivas i en ny lag.

6.3Tillgodoses tredje mans rätt till effektiva rättsmedel i svensk rätt?

6.3.1Inledning

Inledning

Av EU-rätten följer att enskilda med rättigheter till följd av genom- förandeförbudets direkta effekt ska ha tillgång till vissa rättsmedel. För det första innebär unionsrätten att det ska finnas möjligheter i de nationella rättsordningarna för dessa enskilda att genom talan vid domstol dels hindra att planer på stöd genomförs i strid med genomförandeförbudet, dels få till stånd återbetalning av stöd som lämnats i strid med förbudet. Enligt unionsrätten måste det i natio- nell rätt också erbjudas vissa möjligheter till interimistiska åtgärder. Slutligen gäller att enskilda under vissa förutsättningar har rätt till

18 EU-domstolens dom den 27 juni 2000 i mål C-404/97, kommissionen mot Portugal, REG 2000, s. I-4897, punkt 38.

182

SOU 2011:69

Överväganden

ersättning för skada som de åsamkats genom att genomförande- förbudet överträtts.

Statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-för- draget kan lämnas på olika sätt. Stöd kan exempelvis vara en följd av

•tillämpning av lagstiftning som gynnar vissa företag,

•beslut av riksdagen, regeringen, en statlig förvaltningsmyndighet, ett landsting eller en kommun,

•avtal som staten, ett landsting eller en kommun ingår med en enskild,

•åtgärder som en offentlig ägare vidtar i förhållande till ett av sina bolag,

•avtal och andra rättshandlingar som ingås eller företas av rätts- subjekt som är organiserade i privaträttsliga former, t.ex. offent- ligt ägda bolag och stiftelser vars medel anses som statliga.

I detta avsnitt ska vi bedöma om enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt har tillgång till de rätts- medel som unionsrätten kräver när stöd är på väg att lämnas eller har lämnats i strid med genomförandeförbudet. Vi bedömer först vilka möjligheter som det finns för dessa enskilda att genom talan vid domstol hindra att stöd lämnas i strid med genomförandeför- budet (avsnitt 6.3.2). Efter denna bedömning tar vi ställning till om de enskilda i fråga kan få till stånd återbetalning eller återkrav av stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet (avsnitt 6.3.3). Där- efter bedömer vi om unionsrättens krav på möjligheter till interi- mistiska åtgärder är uppfyllda i svensk rätt (avsnitt 6.3.4). Vi tar också ställning till om svensk rätt uppfyller unionsrättens krav beträf- fande skadeståndsskyldighet när genomförandeförbudet åsidosatts (avsnitt 6.3.5). Avslutningsvis bedömer vi om de rättsmedel som tillhandahålls enskilda med rättigheter till följd av genomförande- förbudets direkta effekt utgör effektiva rättsmedel (avsnitt 6.3.6).

183

Överväganden

SOU 2011:69

6.3.2Tredje mans möjligheter enligt svensk rätt att hindra att stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet

Stöd till följd av tillämpning av lagstiftning

Vår bedömning: Enskilda kan inte enligt svensk rätt hindra olagligt stöd som är en följd av tillämpning av lag genom att föra en fristående talan om att lagen inte ska tillämpas eller genom att föra någon liknande talan. När det gäller olagligt stöd som är en följd av tillämpning av lagstiftning är det möjligt att svensk rätt inte fullt ut uppfyller unionsrättens krav på att vissa en- skilda ska ha tillgång till effektiva rättsmedel för att hindra att stödet lämnas.

Inledning

Statligt stöd kan vara en följd av tillämpning av selektiv lagstiftning. All lagstiftning som gynnar vissa företag eller viss produktion strider emellertid inte mot EU:s statsstödsregler. En förutsättning för att statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördraget ska föreligga är att det ska vara fråga om överföring av statliga medel. När det gäller selektiv lagstiftning har, vid sidan om författ- ningar som reglerar direkta överföringar från det allmänna till före- tag, frågor om statligt stöd främst uppkommit beträffande lagstift- ning om skatter och avgifter.

Vid lagstiftning som kan medföra att statligt stöd ges kan gen- omförandeförbudet åsidosättas i olika faser. I regel medför en lag inte överträdelser av genomförandeförbudet förrän en myndighet fattar beslut där lagen tillämpas. Det kan dock inte uteslutas att en lag innebär att genomförandeförbudet överträds utan att det fattas några sådana beslut. När genomförandeförbudet åsidosätts först när en lag tillämpas genom myndighetsbeslut är det möjligt att gen- omförandeförbudet åsidosätts direkt genom beslutet, t.ex. vid ett beskattningsbeslut. Det kan emellertid också vara så att genomför- andeförbudet åsidosätts först senare, i samband med att ett beslut verkställs.

Vi ska nu se på vilka möjligheter som finns i svensk rätt att gen- om domstolstalan hindra att en författning som medför olagligt stöd tillämpas.

184

SOU 2011:69

Överväganden

Svensk normprövning

I avsnitt 4.5 har vi redogjort för de svenska reglerna om norm- prövning. Vi har där konstaterat att när det gäller normprövning av gällande författningar så innebär den svenska rättsordningen att endast s.k. konkret normprövning kan förekomma. Utmärkande för denna prövning är att frågan om en föreskrifts förenlighet med en överordnad norm uppkommer först i samband med att ett speci- fikt tillämpningsfall ska avgöras. Det är inte möjligt att föra en talan som endast går ut på att en viss författning ska förklaras ogil- tig eller inte ska tillämpas därför att den strider mot en överordnad förnorm, exempelvis EUF-fördraget (abstrakt normprövning).

Att normprövningen enligt svensk rätt är konkret innebär att den – i den mån den utövas av domstol – sker inom ramen för det vanliga domstolsförfarandet. Frågor om t.ex. en lags förenlighet med grundlagen eller unionsrätten uppkommer i samband med att ett specifikt fall ska avgöras. Om domstolen därvid finner att en för- fattningsföreskrift står i strid med exempelvis grundlagen eller uni- onsrätten får domstolen inte tillämpa föreskriften. Prövningen sker i efterhand, dvs. efter det att normen har antagits och trätt i kraft. Det är endast parterna i målet som formellt omfattas av prövnings- beslutet. Ett beslut av en domstol att underlåta att tillämpa en viss lagbestämmelse av det skälet att den strider mot unionsrätten inne- bär således inte att lagbestämmelsen upphävs eller på annat sätt be- gränsas.

Unionsrätten och svensk normprövning

Frågan om möjligheterna enligt svensk rätt till normprövning upp- fyller unionsrättens krav har i vissa avseenden prövats av EU-dom- stolen i Unibetmålet19 som avsåg en begäran om förhandsavgör- ande från Högsta domstolen. Målet rörde en talan som två spel- bolag inom Unibetkoncernen väckt vid en tingsrätt mot den svenska staten. De hade yrkat bland annat att tingsrätten skulle fastställa att de hade rätt att marknadsföra sina speltjänster i Sverige utan hinder av den svenska lotterilagens förbud mot främjande av deltagande i ett utom landet anordnat lotteri. Till grund för talan anförde bo- lagen i huvudsak att förbudet stred mot den bestämmelse som nu-

19 EU-domstolens dom den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet, REG 2007, s. I-2271.

185

Överväganden

SOU 2011:69

mera finns i artikel 56 i EUF-fördraget om rätt att tillhandahålla tjänster.

EU-domstolen förklarade i det sammanhanget att unionsrätten inte ställer krav på att en medlemsstats rättsordning måste till- handahålla en möjlighet att väcka en fristående talan där själva saken utgör ett yrkande om att den nationella domstolen ska pröva huru- vida nationella bestämmelser strider mot nämnda artikel, under förutsättning att den enskilde inom ramen för andra former av effek- tiva rättsliga förfaranden, vilka inte är mindre förmånliga än dem som avser liknande talan som grundas på nationell rätt, kan få till stånd en prejudiciell prövning i domstol av huruvida så är fallet.

Mål vid svenska domstolar där selektiv lagstiftning ifrågasatts

I det i avsnitt 5.10 redovisade Metromålet gjorde Metro gällande att den svenska reklamskattelagen stred mot EUF-fördragets genom- förandeförbud. Metro yrkade bland annat att tingsrätten skulle för- ordna att staten skulle se till att den konkurrenssnedvridande effekt som det statliga stöd som regleringen enligt Metros uppfattning innebar skulle upphöra. Staten gjorde gällande att yrkandet skulle avvisas eftersom det rörde sig om en talan som med beaktande av grundläggande konstitutionella värden i det svenska styrelseskicket inte kunde föras i svensk domstol. Beträffande detta yrkande för- klarade hovrätten att det inte var av sådant slag att det kunde prövas enligt svensk rätt.

Har enskilda tillgång till rättsmedel för att hindra att stöd som är en följd av lagstiftning lämnas i strid med genomförandeförbudet?

I svensk rätt finns inte någon möjlighet att föra en fristående talan om att en lag inte ska tillämpas eller att föra någon liknande talan. Vid exempelvis fall där en selektiv lagstiftning innebär att genom- förandeförbudet åsidosätts direkt när en myndighet genom beslut tillämpar lagstiftningen finns det därför ingen möjlighet för enskilda att genom en talan vid domstol hindra att det olagliga stödet läm- nas. Det kan vidare konstateras den svenska ordningen med kon- kret normprövning innebär att om en domstol – exempelvis en domstol som prövar ett överklagande av ett beslut genom vilket en selektiv lag tillämpas – finner att lagen leder till att genomförande-

186

SOU 2011:69

Överväganden

förbudet åsidosätts och därmed inte ska tillämpas så gäller den slut- satsen endast i förhållande till parterna i målet. Slutsatsen leder alltså inte automatiskt eller med nödvändighet till att den selektiva lag- stiftningen upphör att tillämpas.

Det enda fall där en enskild med rättigheter till följd av genom- förandeförbudets direkta effekt kan hindra stöd som är en följd en selektiv lagstiftning är fallet där den enskilde har möjlighet att över- klaga myndighetsbeslut genom vilka lagen tillämpas och genomför- andeförbudet inte åsidosätts direkt genom beslutet utan först senare när beslutet verkställs. Bland de fallen kan det emellertid finnas fall där inte ens möjligheten att överklaga utgör ett effektivt rättsmedel. Om lagstiftningen tillämpas genom ett stort antal beslut kan det ifrågasättas att en möjlighet att överklaga samtliga dessa är ett rätts- medel som uppfyller kraven enligt den unionsrättsliga effektivitets- principen.

Sammanfattningsvis anser vi när det gäller olagligt stöd som är en följd av lagstiftning att det kan antas att svensk rätt inte fullt ut uppfyller unionsrättens krav på att vissa enskilda ska ha tillgång till rättsmedel för att hindra att stödet lämnas.

Stöd genom beslut av riksdagen

Vår bedömning: Det torde inte vara möjligt för enskilda att hindra olagligt stöd som är en följd av ett riksdagsbeslut genom att föra talan mot staten om förbud att genomföra beslutet.

Stöd skulle eventuellt kunna vara följden av ett beslut av riksdagen, t.ex. beträffande statsbudgeten. Genom ett sådant beslut skulle gen- omförandeförbudet kunna åsidosättas i och med att beslutet fattas, men det skulle också kunna vara så att det krävs verkställighets- åtgärder för att genomförandeförbudet ska överträdas.

Det är inte möjligt att överklaga ett riksdagsbeslut eller att vidta rättsliga åtgärder för att hindra riksdagen från att fatta ett visst beslut. Frågan som uppkommer blir därför om det är möjligt att väcka talan mot staten om förbud att verkställa ett riksdagsbeslut.

I avsnitt 5.9 har vi redogjort för Högsta domstolens avgörande NJA 2009 s. 625. I det målet hade käranden yrkat att svarandena skulle förbjudas att lämna visst statligt stöd. Svarandena yrkade att talan skulle avvisas. Högsta domstolen förklarade att frågan i målet

187

Överväganden

SOU 2011:69

var om allmän domstol var behörig att pröva kärandens talan. Den uttalade inledningsvis att allmän domstol i allmänhet är behörig att pröva en tvist som gäller skadestånd eller tvist med syfte att förhindra ytterligare skada. Kärandens talan syftade enligt Högsta domstolen till att förhindra att bolaget skulle drabbas av ytterligare skada genom att svarandena skulle göra utbetalningar i strid med bestämmelserna i nuvarande artikel 108.3 i EUF-fördraget. I avsak- nad av lag eller annan författning som utpekar annan myndighet än domstol eller särskild domstol som ensam behörig att uppta en så- dan tvist ankom det enligt Högsta domstolen på allmän domstol att pröva den av käranden förda talan.

Allmän domstol är alltså som utgångspunkt behörig att pröva en talan om förbud att lämna stöd i strid med genomförandeförbudet. Det kan emellertid finnas regler som hindrar en sådan talan. När det gäller stöd som är en följd av riksdagsbeslut är NJA 1988 s. 15 av intresse. Målet avsåg en talan om ersättning för skador som uppkommit vid den s.k. Tuvekatastrofen. Riksdagen hade bifallit en proposition och anvisat ett reservationsanslag för ersättning i samband med katastrofen. Regeringen fastställde vilka ersättningar som skulle utgå och uppdrog åt länsstyrelsen att hantera verk- ställigheten. Två personer väckte talan mot staten och yrkade viss ersättning. Grunden för talan var att regeringen inte följt riks- dagens proposition (riksdagens beslut).

Högsta domstolen förklarade att kärandenas talan grundades främst på påstående att regeringen vägrat verkställighet av riskdagens beslut om ersättningar i samband med naturkatastrofen i Tuve och därvid hade uppställt villkor som riksdagen inte uppställt för att ersättning skulle utgå. Högsta domstolen förklarade också att frågan i målet var om allmän domstol var behörig att pröva talan på sådan grund.

I denna fråga uttalade Högsta domstolen inledningsvis att det är riksdagen som bestämmer över statens utgifter. Den förklarade vidare att det på regeringen ankommer att under parlamentariskt ansvar verkställa riksdagens beslut, därvid det dock ansetts att regeringen har viss frihet att pröva i vad mån de utgifter som de av riksdagen beslutade anslagen möjliggör ska verkställas. Enligt Högsta domstolen skulle en domstol vara föga lämpad att – när ett anslags- beslut av riksdagen inte lagts till grund för författningsreglering – avgöra frågor som rör verkställighet av beslutet. Det kunde i vart fall inte antas att det vid tillkomsten av grundlagens regler om finansmakten har varit lagstiftarens avsikt att regeringens beslut

188

SOU 2011:69

Överväganden

om verkställighet av riksdagens anslagsbeslut skulle kunna över- prövas av domstol. Högsta domstolen anmärkte avslutningsvis att grundlagsberedningen tvärtom hade uttalade att anslagsbeslut som sådana aldrig kunde läggas till grund för civilrättsliga anspråk mot staten. På grund av det anförda ägde allmän domstol inte pröva talan.

Mot bakgrund av Högsta domstolens uttalanden i denna dom torde det inte vara möjligt att föra en talan mot staten vid allmän domstol om förbud att verkställa ett riksdagsbeslut.

Stöd genom regeringsbeslut

Vår bedömning: Enskilda kan enligt nuvarande regler hindra stöd som är en följd av ett regeringsbeslut genom att vid allmän domstol väcka talan mot staten om förbud att fatta eller tillämpa ett beslut som innebär att genomförandeförbudet åsidosätts.

Allmänna överväganden

Stöd skulle kunna komma att beviljas genom regeringsbeslut. Sådana beslut går inte att överklaga. Enskilda kan emellertid under vissa förutsättningar få till stånd en domstolsprövning av sådana beslut med stöd av lagen (2006:304) om rättsprövning av vissa re- geringsbeslut. Enligt den lagen får enskilda ansöka om rättspröv- ning av sådana beslut av regeringen som innefattar en prövning av den enskildes civila rättigheter eller skyldigheter i den mening som avses i artikel 6.1 i Europakonventionen. Enligt Danelius20 har Europadomstolen slagit fast att artikel 6.1 är tillämplig under förut- sättning att det a) föreligger en reell och seriös tvist mellan en enskild – fysisk eller juridisk – person och en annan person eller en myndighet, b) att tvisten gäller en rättighet som har sin grund i den nationella rätten, och c) att denna rättighet kan karaktäriseras som en civil rättighet. Det är oklart om rättigheter till följd av genom- förandeförbudets direkta effekt kan karaktäriseras som civila rättig- heter. Rättsprövningsinstitutet torde dock inte kunna användas av den som har rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt.

20 s. 138.

189

Överväganden

SOU 2011:69

En fråga som uppkommer är om det med hänsyn till vad Högsta domstolen uttalade i NJA 2009 s. 625 är möjligt att väcka talan mot staten med yrkande om förbud att genomföra ett regeringsbeslut. Det förefaller inte i lagstiftningssammanhang, rättsvetenskaplig litte- ratur eller rättspraxis ha gjorts uttalanden som skulle tala för att det, på motsvarande sätt som beträffande lagstiftning, inte skulle vara möjligt att genom talan vid allmän domstol mot staten ifråga- sätta ett regeringsbeslut och utverka ett förbud att tillämpa ett sådant. Det finns däremot exempel på att allmän domstol prövat yrkande som syftat till att hindra tillämpning av regeringsbeslut. I mål nr Ö 4684-99 prövade Högsta domstolen ett yrkande från Syd- kraft Aktiebolag om inhibition av regeringens beslut att rätten en- ligt tidigare tillståndsbeslut att driva reaktorn Barsebäck I för ut- vinning av kärnenergi skulle upphöra att gälla. Nämnas kan att detta beslut tidigare hade prövats av Högsta förvaltningsdomstolen i ett mål om rättsprövning. Det torde således vara möjligt att enligt nu- varande regler väcka talan mot staten om förbud att tillämpa ett regeringsbeslut. Såvitt vi har kunnat utröna finns det inte heller någon regel om att det inte är möjligt att föra en talan vid allmän domstol om förbud för regeringen att fatta ett planerat beslut som kommer att innebära att genomförandeförbudet åsidosätts.

Reglerna om tredjemanstalan

Vår bedömning: Unionsrätten ställer krav på att enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt ska kunna hindra att stöd lämnas i strid med genomförandeför- budet. Om detta krav måste uppfyllas genom en förbudstalan vid allmän domstol, är det fråga om ett sådant fall där det ska göras undantag från det svenska förbudet mot talan om tredje mans rätt.

Det finns i svensk rätt möjlighet att föra såväl talan om att någon ska förpliktas att fullgöra något som talan om att någon ska för- bjudas att göra något. En utgångspunkt är emellertid att en talan ska avse kärandens rättsställning, inte tredje mans. En talan för annans räkning, dvs. en parts talan om att någon annan ska tillerkännas en prestation, är tillåten endast i undantagsfall, om det föreligger spe-

190

SOU 2011:69

Överväganden

ciella omständigheter21. Motsvarande gäller vid en förbudstalan som gäller förpliktelse att underlåta att göra något gentemot tredje man.22 Det finns emellertid inte några lagbestämmelser som hindrar talan av ifrågavarande slag, och som framgått finns det möjlighet att föra sådan talan under särskilda omständigheter.

Talan om förbud att betala ut statligt stöd i strid med genom- förandeförbudet har också förts bland annat vid Stockholms tings- rätt i det mål som ledde fram till Högsta domstolens avgörande NJA 2009 s. 625. Högsta domstolen slog fast att det ankom på all- män domstol att pröva kärandens talan. I sitt avgörande tog Högsta domstolen inte uttryckligen ställning till om det rörde sig om ett sådant undantagsfall där talan beträffande tredje mans rättsställning är tillåten, men avgörandet har tolkats som stöd för detta.23

Som framgått av avsnitt 5.10 om Skywaysmålet har yrkanden om förbud att lämna stöd prövats av allmän domstol. I det målet förbjöd Kristianstad tingsrätt genom två interimistiska beslut med stöd av 15 kap. 3 § rättegångsbalken Kristianstad Airport, på yrkande av Skyways, att tillämpa vissa delar av ett avtal mellan flygplatsen och City Airline på grund av att avtalet stred mot genomförande- förbudet. Ett av besluten överklagades, men överklagandet avslogs av hovrätten.

Med hänsyn till att det i svensk rätt är möjligt att i undantagsfall föra talan som avser tredje mans rättsställning och till att medlems- staternas domstolar är skyldiga att tolka nationell rätt fördrags- konformt finns det enligt vår uppfattning en möjlighet för enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt att föra talan vid svensk domstol om förbud att vidta en åtgärd som innebär olagligt statligt stöd till någon annan.

Stöd genom beslut av statlig förvaltningsmyndighet

Vår bedömning: När det gäller statliga förvaltningsmyndigheters beslut så har enskilda med rättigheter till följd av genomförande- förbudets direkta effekt inte tillgång till något rättsmedel för att hindra stöd när genomförandeförbudet åsidosätts direkt genom ett sådant beslut. Om genomförandeförbudet överträds först när beslutet verkställs, kan enskilda hindra stödet genom talan vid

21NJA 1984 s. 215.

22Se Peter Fitger: Rättegångsbalken, Stockholm, s. 13:10 d och 13:10 l a.

23Se Fitger, s. 13:10 l a.

191

Överväganden

SOU 2011:69

allmän domstol under förutsättning att talan inte innebär en be- gäran om abstrakt normprövning.

Möjlighet att vid allmän förvaltningsdomstol hindra att stöd som är en följd av ett beslut av en statlig förvaltningsmyndighet lämnas i strid med genomförandeförbudet

Vår bedömning: Enskilda med rättigheter till följd av genom- förandeförbudets direkta effekt kan hindra stöd som är en följd av ett beslut av en statlig förvaltningsmyndighet om förvaltnings- lagens bestämmelser om överklagande är tillämpliga och om genomförandeförbudet inte åsidosätts direkt genom beslutet utan först senare när beslutet verkställs.

Stöd kan vara resultatet av ett beslut av en statlig förvaltnings- myndighet. I sådana fall är det möjligt att genomförandeförbudet åsidosätts direkt genom att ett sådant beslut fattas eller först senare när beslutet verkställs.

När det gäller det förstnämnda fallet krävs beträffande det unions- rättsliga kravet på att vissa enskilda domstolsvägen ska kunna hindra att stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet att en nationell domstol kan pröva frågan om ett förestående besluts rättsenlighet när beslutet är på väg att fattas. Vid förvaltningsdomstol kan talan beträffande myndighetsbeslut föras endast beträffande meddelade beslut, genom att besluten överklagas. I fallet där genomförande- förbudet åsidosätts direkt när ett förvaltningsbeslut meddelas finns det därför ingen möjlighet för enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt att genom talan vid allmän förvaltningsdomstol hindra att förbudet åsidosätts.

Vid beslut av statliga förvaltningsmyndigheter där genomför- andeförbudet åsidosätts först genom att beslutet verkställs upp- kommer frågan om det finns möjlighet att hindra att beslutet verk- ställs. En första fråga är därvid om de aktuella personerna kan över- klaga beslutet.

Ett beslut av en statlig förvaltningsmyndighet får enligt 22 § förvaltningslagen överklagas av den som beslutet angår, om det har gått honom emot och beslutet kan överklagas. I 22 a § föreskrivs att beslut överklagas hos allmän förvaltningsdomstol.

192

SOU 2011:69

Överväganden

För att ett beslut ska anses angå någon som inte har parts- ställning i ärendet hos beslutsmyndigheten – vilket alltså krävs för att denne ska ha rätt att överklaga beslutet – har i praxis (se av- snitt 4.3) uppställts ett krav på att beslutets verkningar inte är be- gränsade till den som det riktar sig till utan också påverkar den som överklagar och vidare att klaganden företräder ett intresse i saken som erkänts av rättsordningen och som är möjligt att beakta vid sakens prövning. I det i avsnitt 5.8 redovisade målet mellan Kanal 5 och TV4 om hävdat olagligt stöd slog kammarrätten fast att det intresse som Kanal 5 i sin egenskap av konkurrent till den hävdade stödmottagaren hade i saken uppenbart var ett av rättsordningen erkänt intresse. Kammarrätten ansåg också med hänsyn till att gen- omförandeförbudet har direkt effekt och företräde framför even- tuellt motstridiga nationella bestämmelser att det fanns en skyldig- het att beakta Kanal 5:s invändningar mot det överklagade beslutet. Kanal 5 hade därför rätt att överklaga det aktuella beslutet.

Mot denna bakgrund torde ett förvaltningsbeslut som innebär att olagligt stöd genomförs anses angå den som har en på unions- rätten grundad rätt att hindra att sådant stöd genomförs. De kan därför överklaga ett sådant beslut hos allmän förvaltningsdomstol.

I 3 § första stycket förvaltningslagen föreskrivs att om en annan lag eller en förordning innehåller någon bestämmelse som avviker från denna lag så gäller den bestämmelsen. Det är vanligt att det finns särskilda föreskrifter om att ett beslut får överklagas endast av en snävare personkrets eller inte får överklagas alls som gäller i stället för förvaltningslagens allmänna bestämmelser. Enligt rättspraxis kan dock sådana begränsningar i rätten att överklaga som står i strid med Europakonventionen eller EU-rätten inte upprätthållas, varför förvaltningslagens överklaganderegler alltid ska tillämpas i sådana fall (jfr t.ex. RÅ 1997 ref. 65 och RÅ 2001 ref. 56).

I de fall där enskilda med rättigheter till följd av genomför- andeförbudets direkta effekt kan överklaga ett beslut av en statlig förvaltningsmyndighet är domstolen skyldig att iaktta EUF-för- dragets genomförandeförbud. Om det olagliga stödet är en följd av lagstiftning har domstolen möjlighet att uppfylla denna skyldighet inom ramen för den svenska ordningen med konkret normpröv- ning (se avsnitt 4.5).

Sammanfattningsvis kan alltså enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt hindra stöd som är en följd av ett beslut av en statlig förvaltningsmyndighet om vissa förutsätt- ningar är uppfyllda. För det första måste förvaltningslagens be-

193

Överväganden

SOU 2011:69

stämmelse – eller en motsvarande bestämmelse – om överklagande vara tillämplig. För det andra får genomförandeförbudet inte åsido- sätts direkt genom beslutet utan först senare. Om genomförande- förbudet åsidosättas direkt genom beslutet eller om de aktuella en- skilda saknar rätt att överklaga beslutet, har de inte möjlighet att hindra att planerat stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet genom en talan vid allmän förvaltningsdomstol.

Möjlighet att vid allmän domstol hindra en statlig förvaltnings- myndighet att fatta beslut som medför att statligt stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet

Vår bedömning: Förbudet i 12 kap. 2 § regeringsformen inne- bär att allmän domstol inte får pröva en talan om förbud för en förvaltningsmyndighet att fatta ett beslut som strider mot genom- förandeförbudet.

Nästa fråga är om det är möjligt att genom en förbudstalan vid allmän domstol hindra att stöd som är en följd av ett beslut av en statlig förvaltningsmyndighet lämnas i strid med genomförande- förbudet. För den frågan är bestämmelsen i 12 kap. 2 § regerings- formen av intresse. Den bestämmelsen har följande lydelse.

Ingen myndighet, inte heller riksdagen eller en kommuns beslutande organ, får bestämma hur en förvaltningsmyndighet i ett särskilt fall ska besluta i ett ärende som rör myndighetsutövning mot en enskild eller mot en kommun eller som rör tillämpning av lag.

Domstolar är myndigheter. Förbudet gäller alltså även dem. En dom- stol får alltså inte bestämma hur en förvaltningsmyndighet ska be- sluta i ett särskilt fall i ett ärende som rör myndighetsutövning mot enskild eller kommun eller som rör tillämpning av lag. När det gäller den närmare innebörden av detta förbud i förhållande till domstolar så anges i rättsvetenskaplig litteratur att i ärenden som rör myndig- hetsutövning mot enskild eller kommun eller som rör tillämpning av lag så innebär förbudet att en domstol inte får ålägga eller för- bjuda en förvaltningsmyndighet att besluta på visst sätt.24 Bestäm-

24 Håkan Strömberg och Bengt Lundell: Allmän förvaltningsrätt, 24 uppl. Malmö 2009, s. 225, samt Rune Lavin: ”Kompetensfördelningsproblemet i nyare rättspraxis” i Skrifter tillägnade Gustav Petrén, Stockholm 1984, s. 64–65.

194

SOU 2011:69

Överväganden

melsen innebär emellertid inte något hinder för en domstol att ändra ett beslut som överklagats till domstolen.

Domstolar får alltså inte förbjuda förvaltningsmyndigheter att fatta ett visst beslut. Allmän domstol får därför inte pröva en talan om förbud för en förvaltningsmyndighet att fatta ett beslut som strider mot genomförandeförbudet.

Möjlighet att vid allmän domstol hindra att en statlig förvaltningsmyndighets beslut som innebär olagligt stöd verkställs

Vår bedömning: Enskilda med rättigheter till följd av genom- förandeförbudets direkta effekt kan väcka talan vid allmän dom- stol om förbud att verkställa ett beslut av en statlig förvaltnings- myndighet som innebär olagligt stöd när det verkställs. En förut- sättning är dock att talan inte är utesluten på grund av att den endast går ut på att en författningsbestämmelse inte ska tillämpas på grund av att den strider mot genomförandeförbudet.

När det gäller fall med statliga förvaltningsbeslut där genomför- andeförbudet åsidosätts först när ett sådant beslut verkställs och där det inte finns någon möjlighet för enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt att hindra stödet gen- om att överklaga beslutet så uppkommer frågan om dessa enskilda kan hindra stödet genom att väcka talan vid allmän domstol. En sådan möjlighet skulle förutsätta att talan inte innebär en begäran om abstrakt normprövning. Som vi har konstaterat ovan är abstrakt normprövning inte tillåten enligt svensk rätt.

I 10 kap. 17 § första stycket 1 rättegångsbalken föreskrivs att ”ej vare på grund av vad i detta kapitel stadgas rätten behörig att upptaga tvist som skall upptagas av annan myndighet än domstol eller av särskild domstol”. Denna bestämmelse gäller avgränsningen av de allmänna domstolarnas kompetens i förhållande till förvaltnings- myndigheter och särskilda domstolar, t.ex. allmänna förvaltnings- domstolar. Bestämmelsen ger ingen vägledning i frågan under vilka omständigheter som en förvaltningsmyndighets eller förvaltnings- domstols beslutanderätt utesluter allmän domstols kompetens. Kom- petensfördelningen framgår i stället av bestämmelser i andra författ- ningar än rättegångsbalken eller av allmänna principer. Regeln är att

195

Överväganden

SOU 2011:69

allmän domstols kompetens är utesluten när en myndighet eller särskild domstol har fått exklusiv behörighet att pröva en viss fråga.

När det gäller funktionsfördelningen mellan allmänna domstolar och förvaltningsdomstolar går skiljelinjen inte främst mellan dessa utan mellan å ena sidan allmänna domstolar och andra sidan förvalt- ningsmyndigheter och förvaltningsdomstolar. Detta beror på att för- valtningsdomstolarna handlägger frågor av samma slag som förvalt- ningsmyndigheterna.25

Kompetensfördelningen mellan de allmänna domstolarna och för- valtningsdomstolarna beror i första hand av uttryckliga bestämmel- ser i författning. För förvaltningsdomstolarna gäller som princip att de fall anges i författning då en sådan domstol är behörig att ta upp mål till prövning. De allmänna domstolarnas kompetens bestäms inte med hjälp av en motsvarande uppräkning. Även om dessa dom- stolars kompetens någon gång kan vara bestämd genom särskilda lagstadganden, saknas oftast specialbestämmelser i ämnet. Man får i stället söka ledning i den allmänna princip som ligger till grund för rättegångsbalken och som anger att alla tvistemål ska avgöras av allmän domstol, om inte annat särskilt stadgas.26

Principen är alltså att allmän domstols behörighet att pröva en viss fråga är utesluten om en förvaltningsmyndighet har fått exklu- siv behörighet att pröva frågan. Den främsta svårigheten när det gäller kompetensfördelningen ligger i att det i de författningsbe- myndiganden som utgör grunden för förvaltningsmyndigheternas kompetens nästan aldrig uttryckligen sägs om myndigheternas beslutanderätt utesluter allmän domstols kompetens eller inte.

Tvistemål i vilka staten eller en kommun uppträder som part gäller i regel ekonomiska prestationer. Om det framställs yrkande om utförande eller underlåtenhet av en faktisk handling är för all- mäns domstols behörighet av betydelse i första hand vilka rättsreg- ler som åberopas i målet: allmänna civilrättsliga regler eller sådana offentligrättsliga regler som en viss förvaltningsmyndighet har till särskild uppgift att tillämpa. Om en talan i tvistemål grundas på offentligrättsliga regler vars tillämpning har anförtrotts åt en för- valtningsmyndighet behöver detta i och för sig inte utesluta allmän domstols behörighet. Avgörande blir om förvaltningsmyndighetens beslutanderätt ska anses exklusiv eller inte. Om de författnings- bemyndiganden som beslutanderätten grundar sig på inte ger något uttryckligt svar på frågan om förvaltningsmyndighetens behörighet

25Strömberg & Lundell, s. 223.

26Strömberg & Lundell, s. 224.

196

SOU 2011:69

Överväganden

är exklusiv, avgörs frågan med användning av principen att allmän domstols kompetens är utesluten så snart det genom ett författ- ningsbemyndigande anförtrotts åt ett förvaltningsrättsligt organ att allsidigt, objektivt och slutgiltigt pröva en viss fråga. Det avgörande blir om lagstiftaren har avsett att ge en förvaltningsmyndighet defi- nitiv beslutanderätt i ett visst slag av ärenden.27

Bestämmelser som förbjuder överklagande av en myndighets beslut säger i och för sig ingenting om möjligheten till domstols- prövning.28 Ett beslut- och besvärsförfarandes utformning kan in- verka på bedömningen av frågan om en förvaltningsmyndighets beslutanderätt är avsedd att vara exklusiv eller inte. Det har en viss, men inte helt avgörande betydelse om en fråga genom överklag- ande enligt förvaltningslagens regler kan komma under förvaltnings- domstols prövning.29

Vi ska nu ta ställning till vad det redovisade innebär för frågan om allmän domstol är behörig att pröva en talan som syftar till att hindra verkställighet av ett beslut av en statlig förvaltningsmyn- dighet som medför olagligt stöd när beslutet verkställs. En förut- sättning för den ställda frågan är, som redan framhållits, att talan inte är utesluten på grund av att den innebär en begäran om ab- strakt normprövning. Ett fall som frågeställningen skulle kunna vara tillämpligt på är fallet med en myndighet som inom ramen för en allmän behörighet kan besluta att lämna kreditgarantier utan någon kreditavgift men inte måste lämna sådana. En allmän domstol kan inte hindra myndigheten att fatta ett beslut att ställa en sådan ga- ranti, men kan den hindra att beslutet verkställs?

Statligt stöd skulle alltså kunna bli följden av ett beslut av en statlig förvaltningsmyndighet. Vissa sådana beslut kan överklagas hos allmän förvaltningsdomstol av den som beslutet angår enligt förvaltningslagens bestämmelser. Beträffande vissa andra beslut av statliga förvaltningsmyndigheter finns bestämmelser om att de kan överklagas endast av en snävare personkrets eller om att de inte kan överklagas alls.

När en statlig förvaltningsmyndighet fattar beslut så tillämpar den offentligrättsliga regler. När någon överklagar ett sådant myn- dighetsbeslut är grunden för överklagandet i regel att myndigheten har tillämpat de offentligrättsliga reglerna fel. Som framgått av

27Strömberg & Lundell, s. 226 ff, samt Patrik Södergren: Vem dömer i gråzonen? Domstols- prövning i gränslandet mellan offentlig rätt och privaträtt, Uppsala 2009, s. 265 f. och 289.

28Strömberg & Lundell, s. 224.

29Strömberg & Lundell, s. 229.

197

Överväganden

SOU 2011:69

redogörelsen ovan är allmän domstols behörighet att pröva en fråga utesluten om en myndighet har exklusiv behörighet att besluta i en fråga. Om det inte framgår av en uttrycklig bestämmelse om en förvaltningsmyndighets behörighet beträffande en viss fråga är exklu- siv eller inte, så får frågan avgöras med användning av principen att allmän domstols kompetens är utesluten så snart det genom ett för- fattningsbemyndigande anförtrotts åt ett förvaltningsrättsligt organ att allsidigt, objektivt och slutgiltigt pröva en viss fråga. Om en myn- dighet har behörighet att göra en sådan prövning är allmän domstol alltså inte behörig att pröva en talan avseende frågan. Detta gäller oavsett om beslutet kan överklagas till förvaltningsdomstol eller inte.

När den statliga förvaltningsmyndigheten fattar beslut är den bunden inte endast av de offentligrättsliga regler som reglerar den fråga som ska prövas utan även av direkt tillämpliga unionsrättsliga regler. Den får därför inte fatta ett beslut som strider mot unions- rättens regler om statligt stöd. Den som kan överklaga förvalt- ningsbeslutet kan som grund för sitt överklagande åberopa även att det strider mot dessa regler. Den fråga som då uppkommer för vår del är om det förhållandet att en förvaltningsmyndighet som har exklusiv behörighet att pröva en viss fråga och tillämpa vissa offent- ligrättsliga regler också är skyldig att beakta unionsrättens regler om statligt stöd innebär att allmän domstol saknar behörighet att pröva en talan genom vilken ett beslut av förvaltningsmyndigheten ifrågasätts på den grunden att det strider mot unionsrättens stats- stödsregler.

Högsta domstolen har i NJA 2009 s. 625 förklarat att allmän domstol i allmänhet är behörig att pröva en tvist som gäller skade- stånd eller tvist med syfte att förhindra ytterligare skada. Den i det målet förda talan syftade enligt Högsta domstolen till att förhindra att käranden drabbades av ytterligare skada genom att svarandena gjorde utbetalningar i strid med genomförandeförbudet i nuvarande artikel 108.3 i EUF-fördraget. I avsaknad av lag eller annan författ- ning som utpekar annan myndighet än domstol eller särskild dom- stol som ensam behörig att uppta en sådan tvist ankom det enligt Högsta domstolen på allmän domstol att pröva kärandens talan.

Den definition som Högsta domstolen gjorde av tvisten i 2009 års avgörande – att talan syftade till att förhindra att käranden drabbades av skada – är tillämplig även när talan skulle avse ett be- slut av en statlig förvaltningsmyndighet. Som redan framhållits ska en sådan myndighet beakta även EUF-fördragets genomförande-

198

SOU 2011:69

Överväganden

förbud. Det finns emellertid inte någon annan myndighet än allmän domstol som ensam anförtrotts att pröva tvister som grundas på påstående om stöd i strid med genomförandeförbudet. Allmän dom- stols behörighet är därför inte utesluten av den anledningen. Detta gäller oavsett om en kärande vid allmän domstol skulle ha kunnat överklaga förvaltningsbeslutet till allmän förvaltningsdomstol eller inte.

Vi har ovan konstaterat att bestämmelsen i 12 kap. 2 § regerings- formen innebär att domstol inte får förbjuda en förvaltningsmyn- dighet att fatta ett visst beslut. I den rättsvetenskapliga litteraturen förefaller denna bestämmelse ges en vidare betydelse än så. Enligt Strömberg och Lundell30 får en allmän domstol inte utan stöd i lag upphäva eller ogiltigförklara en förvaltningsmyndighets beslut. En- ligt deras uppfattning skulle ett sådant agerande innebära att dom- stolen tog sig befogenheter som normalt tillkommer överordnad förvaltningsmyndighet eller förvaltningsdomstol. Även Lavin31 har förklarat att bestämmelsen också innebär att en domstol inte får pröva en talan som går ut på att domstolen ska förklara ett förvalt- ningsbeslut ogiltigt. Enligt hans uppfattning har en sådan prövning ansetts kunna ske endast om domstolen enligt uttryckliga författ- ningsbestämmelser utrustats med rätt att upphäva det slags förvalt- ningsbeslut som domstolstalan avser.

När det gäller innebörden av bestämmelsen i 12 kap. 2 § regerings- formen förefaller Strömberg och Lundell samt Lavin anse att be- stämmelsen innebär inte endast att en domstol i de aktuella situationerna inte kan ålägga eller förbjuda en förvaltningsmyndighet att besluta på visst sätt. De förefaller anse att genom bestämmelsen förbjuds domstolar även att upphäva eller förklara beslut ogiltiga men att detta förbud kan frångås genom uttryckliga lagbestäm- melser. En sådan uppfattning kan dock ifrågasättas. I regeringsformen ges nämligen ingen möjlighet att genom lag göra undantag från bestämmelsens förbud. Bestämmelser om behörighet för en dom- stol att efter överklagande upphäva ett beslut av en förvaltnings- myndighet är därför inte en bestämmelse om undantag från den aktuella bestämmelsen. Bestämmelsen i 12 kap. 2 § regeringsformen innebär ett förbud för en domstol att ålägga eller förbjuda en för- valtningsmyndighet att fatta ett visst beslut. Bestämmelsen innebär dock inte något förbud för domstol att upphäva ett beslut efter överklagande. Den innebär inte heller något hinder för allmän

30Strömberg & Lundell, s. 225.

31Lavin 1984, s. 65

199

Överväganden

SOU 2011:69

domstol att pröva en talan som går ut på att ett beslut som en för- valtningsmyndighet har fattat inte får verkställas. Om en förvalt- ningsmyndighet har fattat ett beslut som kräver verkställighets- åtgärder och genomförandeförbudet kommer att överträdas när beslutet verkställs, torde inte bestämmelsen i 12 kap. 2 § regerings- formen hindra allmän domstol från att pröva en talan om förbud att verkställa beslutet. Sammanfattningsvis anser vi att bestämmel- sen ska tolkas enligt dess ordalydelse och innebär – i förhållande till domstolar – endast att domstolar är förhindrade att ålägga eller förbjuda förvaltningsmyndigheter att fatta ett visst beslut.

Allmän domstol är alltså behörig att pröva en talan om förbud att verkställa en statlig förvaltningsmyndighets beslut som kommer att innebära att genomförandeförbudet åsidosätts, i vart fall på den grunden att talan syftar till att hindra att käranden drabbas av skada. Det kan inte uteslutas att även någon som inte riskerar att drabbas av skada av ett stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet omfattas av genomförandeförbudets direkta effekt och därmed ska ha tillgång till effektiva rättsmedel. Enligt vår uppfattning är allmän domstol behörig att pröva även en talan av aktuellt slag som förs av en sådan person, eftersom det inte heller i en sådan situation finns någon annan myndighet som är ensam behörig att pröva frågan.

Sammanfattning

När det gäller stöd genom beslut av statliga förvaltningsmyndig- heter så innebär våra slutsatser ovan sammanfattningsvis att enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt inte har tillgång till något rättsmedel för att hindra stöd som är en följd av ett beslut av en statlig förvaltningsmyndighet när genom- förandeförbudet åsidosätts direkt när ett sådant beslut fattas eller meddelas. Dessa enskilda kan emellertid hindra sådant stöd genom överklagande till allmän förvaltningsdomstol, om förvaltningslagens regler om överklagande är tillämpliga och genomförandeförbudet inte överträds direkt genom beslutet utan först senare när beslutet verkställs. Om genomförandeförbudet överträds först när beslutet verkställs, kan de dessutom genom talan vid allmän domstol hindra sådant stöd under förutsättning att talan inte innebär en begäran om abstrakt normprövning.

200

SOU 2011:69

Överväganden

Stöd genom beslut av kommun eller landsting

Vår bedömning: Enskilda med rättigheter till följd av genom- förandeförbudets direkta effekt har inte tillgång till något rätts- medel när genomförandeförbudet åsidosätts direkt genom ett be- slut av kommunfullmäktige eller en kommunal förvaltningsmyn- dighet. Vid fall där genomförandeförbudet åsidosätts först när ett kommunalt beslut verkställs, kan dessa enskilda hindra stödet genom en förbudstalan vid allmän domstol. Om de är kommun- medlemmar kan de vid sådana fall hindra stödet även genom överklagande enligt 10 kap. 1 § kommunallagen.

Laglighetsprövning

När det gäller beslut av kommun eller landsting förekommer två sätt att överklaga sådana beslut, nämligen genom laglighetspröv- ning enligt 10 kap. kommunallagen (1991:900) och genom över- klagande enligt förvaltningslagen (1986:223). Genom laglighetspröv- ning kan en medlem av en kommun eller ett landsting få lagligheten av kommunens eller landstingets beslut prövad genom att överklaga det hos förvaltningsrätten (10 kap. 1 § kommunallagen). Medlem av en kommun är den som är folkbokförd i kommunen, äger fast egendom i kommunen eller är taxerad till kommunalskatt där (1 kap. 4 §). Medlem av landsting är den som är medlem av kommun inom landstinget (1 kap. 4 §).

Vid laglighetsprövning enligt 10 kap. kommunallagen ska ett överklagat beslut upphävas bland annat om beslutet strider mot lag eller annan författning (10 kap. 8 § första stycket 4). En fråga som uppkommer är om EUF-fördragets regler är att jämställa med lag eller annan författning. I rättsvetenskaplig litteratur påpekas att den prövningsgrunden torde aktualiseras företrädesvis i fall då kom- munen brutit mot någon bestämmelse av offentligrättslig karaktär men att den enligt sin ordalydelse är tillämplig även på beslut som strider mot civilrättslig lagstiftning.32 Den unionsrättsliga likvärdig- hetsprincipen talar för att den ska vara tillämplig även på EUF- fördragets regler. Som framgått av avsnitten 5.3, 5.5, 5.7 och 5.8 har också olika kammarrätter vid laglighetsprövning ansett att EUF- fördragets genomförandeförbud är att anse som lag eller annan för-

32 Alf Bohlin: Kommunalrättens grunder, 6 uppl. Stockholm 2011, s. 284 f.

201

Överväganden

SOU 2011:69

fattning i den mening som avses i 10 kap. 8 § första stycket 4 kom- munallagen och upphävt det överklagade beslutet.

Högsta förvaltningsdomstolen förefaller emellertid inte ha upp- hävt något kommunalt beslut på grund av att det stridit mot uni- onsrätten. I sin dom i det i avsnitt 5.4 redovisade Årjängsmålet – där överklagandet av det kommunala beslutet avslogs – konstaterade Högsta förvaltningsdomstolen inledningsvis att vad klaganden gjorde gällande var att beslutet stred mot EU:s statsstödsregler. I domen redogjorde Högsta förvaltningsdomstolen för dessa regler och be- dömde om bevisbördereglerna i mål om laglighetsprövning upp- fyller unionsrättens krav på förfaranden vid nationella domstolar. Dessa omständigheter talar för att Högsta förvaltningsdomstolen i målet prövade om det kommunala beslutet stred mot genomför- andeförbudet och således för att detta förbud är att anse som lag eller annan författning. I domen hänvisade emellertid Högsta för- valtningsdomstolen även till kommuners skyldighet enligt 6 § lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstöds- regler att lämna upplysningar till regeringen om stöd som planeras och domstolen konstaterade också att denna skyldighet inte upp- fyllts. Det kan därför inte uteslutas att den prövning som Högsta förvaltningsdomstolen gjorde var om upplysningsskyldigheten enligt 1994 års lag åsidosatts. Det finns således inte något avgörande från Högsta förvaltningsdomstolen av vilket klart framgår att EUF-för- dragets regler utgör lag eller annan författning i den mening som avses i 10 kap. 8 § första stycket 4 kommunallagen.

När det gäller frågan om det vid laglighetsprövning är möjligt att få prövat om ett kommunalt beslut strider mot genomförande- förbudet har vi i detta betänkande som utgångspunkt att det är möj- ligt, men vi konstaterar också att frågan om EUF-fördragets regler utgör lag eller annan författning inte prövats av Högsta förvaltnings- domstolen och att frågan inte heller har behandlats i förarbetena till den aktuella bestämmelsen.

Föreskrifterna i 10 kap. gäller inte om det i lag eller annan för- fattning finns särskilda bestämmelser om överklagande (10 kap. 3 §). När ett kommunalt beslut fattas med stöd av bestämmelser i spe- cialförfattning är det vanligt att beslutet, enligt en föreskrift i spe- cialförfattningen, får överklagas i förvaltningsdomstol i vanlig ord- ning. I så fall kan alltså överklagande inte ske enligt kommunal- lagens regler. När det finns möjlighet till laglighetsprövning av ett kommunalt beslut, är det emellertid inte möjligt för icke-kommun- medlemmar att överklaga beslutet.

202

SOU 2011:69

Överväganden

Förbudstalan vid allmän domstol

Kommunallagens möjlighet till lagprövning skulle i vissa fall kunna vara ett rättsmedel för enskilda med rättigheter till följd av genom- förandeförbudets direkta effekt. Då krävs emellertid att den enskilde är kommunmedlem och att genomförandeförbudet inte överträds direkt genom det kommunala beslutet.

För de fall där lagprövningsinstitutet inte erbjuder ett rätts- medel för de aktuella enskilda uppkommer frågan om de kan väcka talan vid allmän domstol om förbud för kommunen att lämna visst stöd. De fall med kommunalt stöd som vi har redogjort för i kapi- tel 5 har rört stöd som varit en följd av avtal som godkänts av kom- munfullmäktige. I flera fall har det varit fråga om ingångna avtal som villkorats med att kommunfullmäktige skulle godkänna dem. I fall där ett avtal blir fullbordat genom kommunfullmäktiges senare godkännande och kommunens avtalspart får stöd genom avtalet utan några ytterligare verkställighetsåtgärder, skulle den enskilde behöva väcka talan om förbud för kommunfullmäktige att godkänna avtalet för att kunna hindra stödet. En sådan talan är inte möjlig att föra. Vid dessa fall har de enskilda alltså inte tillgång till något rättsmedel för att hindra att stöd lämnas.

Detsamma gäller fall där stöd lämnas direkt genom ett beslut av en kommunal förvaltningsmyndighet. Förbudet enligt 12 kap. 2 § regeringsformen för bland annat domstolar att bestämma hur en förvaltningsmyndighet ska besluta i ett särskilt fall gäller även i förhållande till kommunala förvaltningsmyndigheter. När stöd blir ett omedelbart resultat av ett beslut av en kommunal förvaltnings- myndighet kan alltså allmän domstol inte pröva en talan om förbud för förvaltningsmyndigheten att fatta beslutet.

För fall där stöd inte är ett omedelbart resultat av ett beslut av kommunfullmäktige eller en kommunal förvaltningsmyndighet utan det krävs verkställighetsåtgärder är frågan om det är möjligt att föra en talan om förbud att verkställa besluten. I detta sammanhang måste ställning tas till betydelsen av Högsta domstolens avgörande NJA 2009 s. 625. Talan i målet gällde bland annat förbud för Stockholms kommun att verkställa överföring av budgetmedel. En kommuns beslut att tilldela någon budgetmedel skulle kunna överklagas enligt 10 kap. kommunallagen. Högsta domstolens avgörande torde alltså innebära att det är möjligt att föra aktuell förbudstalan vid allmän domstol trots att talan delvis avsåg ett beslut som kommunmed- lemmar skulle kunna överklaga enligt kommunallagens regler. Detta

203

Överväganden

SOU 2011:69

överensstämmer med den i rättsvetenskaplig litteratur rådande upp- fattningen att möjligheten att anföra kommunalbesvär i allmänhet inte avskär den enskilde från att få sina anspråk underkastade pröv- ning i allmän domstol.33 Som vi har konstaterat ovan hindrar inte reglerna om tredjemanstalan en förbudstalan av aktuellt slag, om undantag från dessa regler krävs för att de unionsrättsliga kraven ska uppfyllas.

Sammanfattningsvis har enskilda med rättigheter till följd av gen- omförandeförbudets direkta effekt inte tillgång till något rättsmedel när genomförandeförbudet åsidosätts direkt genom ett beslut av kommunfullmäktige eller en kommunal förvaltningsmyndighet. Vid fall där genomförandeförbudet åsidosätts först när ett kommu- nalt beslut verkställs kan dessa enskilda emellertid hindra stödet genom en förbudstalan vid allmän domstol.

Stöd genom avtal och andra rättshandlingar av civilrättslig karaktär

Vår bedömning: Enskilda med rättigheter till följd av genom- förandeförbudets direkta effekt har möjlighet att föra talan vid allmän domstol om förbud att lämna stöd enligt ett avtal.

Vi har ovan konstaterat att statligt stöd också kan lämnas genom avtal eller andra rättshandlingar av civilrättslig karaktär. När det gäller sådana fall kan stöd vara en följd av ett avtal eller en rätts- handling som staten, ett landsting eller en kommun ingår med eller vidtar i förhållande till en enskild. Statligt stöd kan också vara re- sultatet av åtgärder som en offentlig ägare vidtar i förhållande till ett av sina bolag. Sådant stöd kan slutligen lämnas genom avtal eller andra rättshandlingar med andra företag som ingås eller företas av rättssubjekt som är organiserade i privaträttsliga former, t.ex. offent- ligt ägda bolag och stiftelser vars medel anses som statliga.

Som vi har konstaterat ovan ligger till grund för rättegångs- balken en allmän princip att tvistemål ska avgöras av allmän dom- stol om inte något annat är föreskrivet. För de aktuella fallen finns inte någon regel om att talan om förbud att vidta åtgärder i strid

33 Lavin, 1984, s. 66, Wiweka Warnling-Nerep: Kommuners lag- och domstolstrots, Stockholm 1995, s. 303, samt Södergren, s. 340.

204

SOU 2011:69

Överväganden

med genomförandeförbudet ska prövas av någon annan än allmän domstol. En sådan talan ska därför prövas av allmän domstol.

Som vi har konstaterat ovan hindrar inte reglerna om tredjemans- talan en förbudstalan av aktuellt slag om undantag från dessa regler krävs för att de unionsrättsliga kraven ska uppfyllas. Enligt vår upp- fattning finns det inte heller något annat hinder för allmän domstol att i de aktuella situationerna pröva en talan om förbud att vidta åtgärder som innebär att genomförandeförbudet åsidosätts. För dessa fall förfogar därför enskilda med rättigheter till följd av genomför- andeförbudets direkta effekt över ett rättsmedel för att hindra att stöd lämnas i strid med förbudet.

6.3.3Tredje mans möjligheter enligt svensk rätt att få till stånd återbetalning eller återkrav av stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet

Vår bedömning: Det finns i svensk rätt möjlighet för en enskild med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt att föra talan mot en stödmottagare om återbetalning av olagligt stöd till stödgivaren. Det är också möjligt att föra en talan om förpliktande för en stödgivare att se till att en viss stödmottagare betalar tillbaka ett visst belopp till stödgivaren. I regel är det emellertid ett yrkande om att en stödgivare ska förpliktas att återkräva stöd som lämnats enligt en stödordning inte ett be- stämt yrkande i den mening som avses i 42 kap. 2 § första stycket 1 rättegångsbalken om käranden inte anger från vilka mot- tagare som stödet ska återkrävas och med vilka belopp. Eftersom unionsrätten kräver att det ska vara möjligt att föra en sådan talan i vissa situationer är rätten till effektiva rättsmedel inte tillgodosedd i detta avseende.

Inledning

I avsnitt 3.5.4 har vi dragit slutsatsen att unionsrättens krav på att vissa enskilda ska kunna utverka återbetalning av lämnat olagligt stöd i och för sig skulle kunna uppfyllas såväl genom en möjlighet att väcka talan mot stödgivaren om att denne ska återkräva lämnat stöd som genom en möjlighet att väcka talan mot stödmottagaren om att denne ska betala tillbaka mottaget stöd. Om någon sådan

205

Överväganden

SOU 2011:69

talan redan erbjuds i den nationella rättsordningen avseende mot- svarande anspråk enligt nationella materiella regler måste en sådan talan enligt likvärdighetsprincipen också erbjudas den som har an- språk på unionsrättslig grund. Dessutom, och framför allt, gäller enligt effektivitetsprincipen att det alternativ som medlemsstaten väljer inte får innebära att det blir orimligt svårt för den enskilde att få till stånd en återbetalning. Vid fall med många stödmottagare kan det bli orimligt svårt för en enskild att få till stånd återbetal- ning av olagligt stöd genom en möjlighet till talan mot var och en av dessa. Effektivitetsprincipen medför därför att det i nationell rätt måste erbjudas en möjlighet till talan om återkravsskyldighet mot en stödgivare.

Talan om återbetalning

Vad först gäller möjligheten för tredje man att väcka talan mot en stödmottagare om att denne ska förpliktas att betala tillbaka olag- ligt stöd till en stödgivare så kan det redan i dag vara möjligt för en part att i utpräglade undantagssituationer föra en talan mot annan om att denne ska fullgöra något till en tredje, även om det inte finns direkt lagstöd för detta. Med hänsyn till nationella domstolars skyldighet att tolka nationella bestämmelser fördragskonformt är det nu aktuella fallet enligt vår uppfattning en sådan undantags- situation där det enligt svensk rätt är möjligt att föra en tredje- manstalan. Om det är genom en sådan möjlighet som de unions- rättliga kraven i denna del ska genomföras, finns det emellertid skäl att i en uttrycklig lagbestämmelse slå fast att en sådan talan får föras i det aktuella fallet.

Vi har ovan konstaterat att stöd kan lämnas på många olika sätt och att det unionsrättsliga kravet på att vissa enskilda ska kunna hindra att stöd lämnas inte är uppfyllt när det gäller vissa av dessa sätt. När det gäller återbetalning så finns det en unionsrättslig regel om att den som har tagit emot olagligt stöd ska betala tillbaka stödet. Vi har ovan föreslagit att denna regel återges i en svensk lag. Oavsett om så sker finns det en i Sverige tillämplig regel om skyl- dighet för den som har tagit emot olagligt stöd att betala tillbaka detta. Denna återbetalningsskyldighet gäller oberoende av på vilket sätt stödet har lämnats. I och med att enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt har talerätt beträff- ande en sådan återbetalningsskyldighet kommer sådana enskilda att

206

SOU 2011:69

Överväganden

ha tillgång till ett rättsmedel i fråga om återbetalning oavsett på vilket sätt stödet har lämnats.

Talan om återkravsskyldighet

Nästa fråga är om det enligt svensk rätt är möjligt att väcka talan vid allmän domstol mot en stödgivare om förpliktande för denne att återkräva lämnat stöd. Det finns ett exempel på att ett yrkande om återkravsskyldighet framställts vid svensk domstol, nämligen det i avsnitt 5.10 redovisade målet Skyways mot Kristianstad Air- port vid Kristianstads tingsrätt. I det målet hade Skyways yrkat bland annat att tingsrätten skulle förordna att Kristianstads flyg- plats inom två veckor från det att lagakraftvunnen dom förelåg i målet skulle framställa en skriftlig begäran till City Airline att återbetala det lämnade otillåtna stödet och i övrigt vidta nödvän- diga åtgärder för att återfå utgivet stöd från City Airline. Kristian- stad flygplats yrkade att detta yrkande skulle avvisas. Tingsrätten prövade inte avvisningsyrkandet innan talan återkallades och målet skrevs av.

När det gäller möjligheterna att föra en talan om förpliktande att återkräva så är en sådan talan, precis som en talan om förplikt- ande för en stödmottagare att betala tillbaka stöd till en stödgivare, en talan om annans rätt. En sådan är tillåten endast undantagsvis. Precis som beträffande talan om återbetalningsskyldighet bör en talan om återkravsskyldighet vara en sådan undantagssituation där det enligt svensk rätt är möjligt att föra en tredjemanstalan. Om det är genom en sådan möjlighet som de unionsrättliga kraven i denna del ska genomföras, bör det emellertid i en uttrycklig lagbestäm- melse slås fast att en sådan talan får föras i det aktuella fallet.

Det uppkommer emellertid ytterligare frågor när det gäller möjligheten till en talan om förpliktande att återkräva. I 42 kap. 2 § första stycket 1 rättegångsbalken föreskrivs att en stämningsansökan ska innehålla ett bestämt yrkande. Denna föreskrift innebär att kä- randen i detalj ska redovisa vilket domslut som han eller hon vill att rätten ska meddela.34 Den närmare innebörden av detta krav har inte diskuterats i särskilt stor omfattning i rättspraxis och rättsveten- skaplig litteratur. Högsta domstolen har uttalat sig om kravet på ett bestämt yrkande främst i NJA 1994 s. 473. I det avgörandet godtog Högsta domstolen ett yrkande som inte var mera preciserat än att

34 Proposition 1986/87:89 om ett reformerat tingsrättsförfarande, s. 189.

207

Överväganden

SOU 2011:69

det avsåg ränta enligt en räntesats som käranden vid varje tidpunkt tillämpade beträffande kredit av det aktuella slaget. I rättsveten- skaplig litteratur anges allmänt huvudsakligen att i kravmål ska kär- andens yrkande i princip alltid gå ut på att svaranden ska förpliktas att betala ett bestämt belopp samt att om käranden yrkar att sva- randen ska förpliktas att utge visst lösöre så måste detta individua- liseras så att det går att avgöra vilken av flera likartade saker det är fråga om.35

Kravet på att en stämningsansökan ska innehålla ett bestämt yrk- ande innebär alltså att käranden i detalj ska redovisa vilket domslut som rätten ska meddela. Rättspraxis beträffande krav på domsluts utformning kan därför ge vägledning för vad kravet på ett bestämt yrkande innebär.

I NJA 1985 s. 397 behandlade Högsta domstolen vilka krav som kan ställas på ett domsluts utformning. I det målet hade en sva- rande av hovrätten förpliktats att vid vite om 20 000 kr senast tre månader från lagakraftägande dom avhjälpa brister bestående i fukt- inträngning i ett garage. Svaranden överklagade domen till Högsta domstolen och gjorde där gällande att hovrätten gjort sig skyldig till domvilla eftersom det var oklart vad hovrätten avsett med ålägg- andet att avhjälpa förekommande fel. Enligt klaganden var fukt- inträngningen en yttring av bakomliggande fel och det framgick inte av domen hur sådant fel skulle åtgärdas eller vad som skulle åtgär- das. Han ansåg därför att domen inte gav ledning för hur han skulle handla. Högsta domstolen hänvisade till att hovrätten hade funnit att orsaken till fuktinträngningen inte med säkerhet kunnat fast- ställas men att det måste hållas för visst att den berott på fel vid garagets uppförande. Högsta domstolen förklarade därefter att när utredningen i ett mål inte gör det möjligt att knyta ett åläggande om avhjälpande till en viss bestämd åtgärd återstår att ge åläggandet en mera allmänt hållen utformning såsom hovrätten hade gjort. En- ligt Högsta domstolen var innebörden då att svaranden på ett fack- mässigt sätt skulle vidta de åtgärder som behövs för att undanröja orsaken till den yppade skadan. Åläggandet skulle därför förstås så, att det avsåg fel som orsakat fuktinträngningen. Klagandens över- klagande avslogs därför.

Syftet med kravet att käranden genom sitt bestämda yrkande i detalj ska redovisa vilket domslut som han eller hon vill att dom- stolen ska meddela är bland annat att svaranden av domslutet ska

35 Per Olof Ekelöf, Henrik Edelstam och Mikael Pauli: Rättegång V, 8 uppl. Uppsala 2011, s. 26.

208

SOU 2011:69

Överväganden

kunna läsa ut vad som åligger honom eller henne att göra. Det är emellertid inte endast svaranden som behöver veta vad ett domslut innebär, utan detta gäller även exempelvis en domstol som i ett senare mål ska pröva om en skyldighet enligt ett domslut har upp- fyllts. Även rättspraxis avseende utdömande av vite som förelagts i ett domslut kan därför ge ledning för bedömningen av vad kravet på ett bestämt yrkande innebär.

En talan om förpliktande för en stödgivare att återkräva olagligt stöd är en fullgörelsetalan. En dom avseende en sådan talan är en exekutionstitel. Domslutet i en sådan dom måste därför vara utfor- mat så att domen kan verkställas. Om inte den allmänna domstolen redan i domen förenat återkravsskyldigheten med ett vitesförelägg- ande, skulle verkställighet av en återkravsdom komma att ske i första hand genom att Kronofogdemyndigheten förelägger svaranden vid vite att återkräva stödet. Om Kronofogdemyndigheten anser att en skyldighet enligt ett föreläggande inte har fullgjorts får Krono- fogdemyndigheten väcka talan vid tingsrätt om utdömande av vite. Om domstolen redan i återkravsdomen föreskrivit vite kan käran- den väcka talan vid tingsrätt om att vitet ska dömas ut.

Lagen (1985:2006) om viten innehåller bestämmelser om bland annat utdömande av vite. När frågor om utdömande av viten ska prövas måste den utdömande myndigheten fastställa själva inne- börden av föreläggandet. Högsta förvaltningsdomstolen har etable- rat en praxis som ställer krav på vitesföreläggandenas innehåll och utformning och som medför att talan om vitets utdömande inte vinner bifall om föreläggandet är otillräckligt.36 Högsta förvalt- ningsdomstolens avgörande RÅ 1990 ref. 39 avsåg utdömande av ett vite som knutits till ett föreläggande för en fastighetsägare att inom viss tid ”ha iordningställt” vissa tomter. Högsta förvaltnings- domstolen förklarade att en förutsättning för att ett vite ska kunna dömas ut är att föreläggandets adressat fått sådan information om vilka krav som ställs på honom att han haft möjlighet att iaktta föreläggandet. I föreläggandet skulle alltså så tydligt som möjligt anges vad den förelagde skulle göra eller underlåta för att undgå vitespåföljden. Högsta förvaltningsdomstolen ansåg att föreläggandet inte var så preciserat att det var möjligt att döma ut det förelagda vitet.

Det förefaller inte finnas någon refererad praxis från allmän dom- stol när det gäller möjligheten att föra en talan om förpliktande för

36 Rune Lavin: Viteslagstiftningen. En kommentar, 2 uppl. Stockholm 2010, s. 118 ff.

209

Överväganden

SOU 2011:69

svaranden att kräva något från tredje man eller en liknande talan och möjligheten verkar inte heller ha diskuterats i rättsvetenskaplig litteratur. Peter Westberg37 har emellertid resonerat kring möjlig- heten att framställa ett motsvarande yrkande om säkerhetsåtgärd enligt 15 kap. rättegångsbalken. Resonemangen är inte direkt tillämp- liga på frågor om slutliga förpliktelser att återkräva stöd men illu- strerar väl de problem som kan uppkomma.

Enligt Peter Westberg ska en säkerhetsåtgärd vara ägnad att förhindra en sabotageåtgärd. Han konstaterar att opublicerad rätts- praxis uppvisar flera fall där den begärda prestationen inte varit helt omöjlig att utföra men där det rått betydande osäkerhet om den verkligen kunde leda till eftersträvat resultat. Effektivitetsgraden framstod därmed som för låg för att yrkandet borde bifallas. Peter Westberg konstaterar att det kan vara så att en viss prestations önskvärda effekter inte bara är beroende av att svaranden utför prestationen. Som exempel nämner han att sökanden avkräver sva- randen att framställa utomprocessuella krav mot tredje man eller att svaranden avkrävs att agera på visst sätt i processuellt hänseende mot tredje man i en annan rättegång. Enligt Peter Westberg finns det allmänt sett anledning för domstolen att tveka inför utsikterna att processhandlingen verkligen kommer att medföra de effekter som eftersträvas. Det kan nämligen vara svårt att förutspå hur dom- stolen kommer att bedöma processhandlingen eller vilken inställ- ning som svaranden har till processhandlingen.

Peter Westberg har som exempel på den aktuella problematiken hänvisat till ett mål från Hovrätten för Västra Sverige38 där en aktie- ägare i ett bolag hade klandrat ett stämmobeslut om försäljning av bolagsegendom. Han begärde flera säkerhetsåtgärder, bland annat att svarandebolaget skulle förpliktas att dels rikta utomrättsliga krav mot förvärvarna av egendomen, dels väcka talan mot dessa om återgång av förvärven. Hovrätten konstaterade inledningsvis att yrkandet om vitesföreläggande gick ut på att svaranden skulle för- pliktas att vidta vissa handlingar. Hovrätten förklarade att för att en sådan tilltänkt handling skulle kunna förenas med ett vitesförelägg- ande krävdes inte endast att handlingen var ändamålsenlig utan också, eftersom en underlåtenhet att efterkomma föreläggandet kunde leda till en fråga om utdömande av vitet, att det var entydigt, klart och fullständigt bestämt. Enligt hovrätten skulle ett före-

37Peter Westberg: Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål. Bok 2, Lund 2004, s. 153 ff.

38Beslut den 27 oktober 1989 i Ö 1248/89, Aktiebolaget Gotthard Nilsson mot Bilfragmen- tering Aktiebolag.

210

SOU 2011:69

Överväganden

läggande för svaranden att återkräva egendomen innebära att sva- randen endast skulle framställa ett utomrättsligt krav på återfående av egendomen mot dess innehavare. Enligt hovrättens uppfattning torde ett vitesföreläggande bli verkningslöst om innehavarna av egen- domen motsatte sig kravet. När det gällde det begärda föreläggandet för svaranden att väcka talan om bättre rätt till egendomen förkla- rade hovrätten bland annat att det åsyftade stämningsföreläggandet var så allmänt hållet att det inte var möjligt att bedöma om det kunde vara verkningsfullt. Inte heller denna åtgärd ansågs därför lämplig.

Enligt Peter Westberg bör inte detta fall tas till intäkt för att en domstol inte alls skulle kunna bifalla ett provisoriskt yrkande som går ut på att styra svarandens processuella agerande. Enligt hans upp- fattning kan det emellertid krävas starka skäl för att domstolarna ska finna det angeläget att ålägga svaranden att processuellt agera på visst sätt.

När det gäller kravet att ett yrkande om skyldighet att återkräva stöd ska vara bestämt gör vi följande bedömning.

Återkravsskyldigheten innebär att stödgivaren ska se till att stödet faktiskt återbetalas. Stödgivaren kan därför behöva väcka talan mot stödmottagaren och begära verkställighet av den dom som den talan leder till. Om stödmottagaren är på obestånd kan stödgivaren också behöva ansöka om stödmottagarens försättande i konkurs. Det är endast om det vid ett konkursförfarande konstateras att stödmottagaren saknar medel för återbetalning som det kan godtas att full återbetalning inte sker. Sammanfattningsvis kan återbetal- ningsskyldigheten kokas ner till en skyldighet att se till att det olag- liga stödet betalas tillbaka.

En talan om förpliktande för en stödgivare att se till att en viss stödmottagare betalar tillbaka ett visst belopp till stödgivaren upp- fyller enligt vår uppfattning kraven på att ett yrkande ska vara be- stämt. Om en sådan talan bifalls kan det visserligen uppkomma problem för svaranden när han eller hon ska fullgöra sin förpliktelse. Om stödmottagaren skulle försättas i konkurs är det möjligt att stödet inte blir återbetalt. Vidare är frågorna om förekomsten av stöd och om stödets storlek inte rättskraftigt avgjord i förhållande till stödmottagaren genom återkravsdomen. Om återkravsskyldig- heten är förenad med vite, är det möjligt att underlåta att utdöma

211

Överväganden

SOU 2011:69

förelagt vite om ett fullgörande av föreläggandet rent faktiskt varit omöjligt eller mycket svårt.39

Om man ser på fallet med ett yrkande om att en stödgivare ska förpliktas att återkräva stöd som lämnats enligt en stödordning, så är det tveksamt om ett sådant yrkande uppfyller kravet på att yrk- andet ska vara bestämt om inte käranden anger från vilka mottagare som stödet ska återkrävas och med vilka belopp. När en sådan dom ska verkställas enligt utsökningsbalkens regler kan Kronofogde- myndigheten komma att ställas inför svårigheter när den ska be- döma om återkravsskyldigheten har uppfyllts. Vid t.ex. ett fall med en kreditgarantiordning där garantiavgifterna innebär statligt stöd på grund av att de understiger motsvarande avgifter på kredit- garantimarknaden kan det vara ännu besvärligare att avgöra om en återkravsskyldighet har följts. För att avgöra stödmomentet krävs bland annat att en premie för det risktagande som en garanti inne- bär beräknas. Om ett domslut leder till sådana svårigheter vid verk- ställighet av domen har det yrkande som lett fram till domslutet inte varit tillräckligt bestämt.

Sammanfattningsvis är enligt vår uppfattning ett yrkande om att en stödgivare ska förpliktas att återkräva stöd som lämnats enligt en stödordning i regel inte ett bestämt yrkande i den mening som avses i 42 kap. 2 § första stycket 1 rättegångsbalken om käranden inte anger från vilka mottagare som stödet ska återkrävas och med vilka belopp.

6.3.4Tredje mans möjligheter till interimistiska åtgärder

Vår bedömning: I den mån som enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt kan hindra stöd genom att väcka talan vid allmän domstol är det också möjligt för dem att utverka ett beslut i frågan för tiden till dess att frågan avgjorts genom dom. Det är möjligt för dessa enskilda att utverka ett beslut om återbetalning till dess att återbetalnings- frågan avgjorts genom dom. De kan utverka ett interimistiskt beslut om förpliktande att återkräva endast i den mån som de kan föra en motsvarande talan i huvudsaken.

39 Se Lavin 2010, s. 154 ff.

212

SOU 2011:69

Överväganden

Inledning

I avsnitt 3.5.5 har vi dragit slutsatsen att enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt i medlemsstaternas rättsordningar ska erbjudas möjligheter till interimistiska åtgärder när statligt stöd är på väg att lämnas eller har lämnats i strid med genomförandeförbudet. Möjligheten till interimistiska åtgärder måste finnas vid en talan som syftar till att hindra att stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet, vid en talan mot en stödmottag- are om förpliktande att betala tillbaka olagligt stöd och vid en talan mot en stödgivare om förpliktande att återkräva stöd.

När det gäller under vilka förutsättningar som interimistiska åtgärder ska beslutas så är det främst i SFEI40 som EU-domstolen har gett vägledning i frågan. I den domen förklarade domstolen att när det är sannolikt att en viss tid kommer att förflyta innan en nationell domstol slutgiltigt avgör ett mål avseende en talan som syftar till att skydda enskildas rättigheter vid överträdelse av genom- förandeförbudet så ankommer det på den nationella domstolen att bedöma om det är nödvändigt att besluta om interimistiska åtgär- der. Vidare gäller att även interimistiska åtgärder ska uppfylla de krav som följer av principerna om likvärdighet och effektivitet.

Interimistiska åtgärder i allmän förvaltningsdomstol

I mål vid allmän förvaltningsdomstol kan domstolen enligt 28 § förvaltningsprocesslagen förordna att ett överklagat beslut, om det eljest skulle lända till efterrättelse omedelbart, tills vidare inte ska gälla och även i övrigt förordna rörande saken. När unionsrättens krav på att vissa enskilda ska kunna hindra olagligt statligt stöd uppfylls genom en möjlighet att överklaga till allmän förvaltnings- domstol är därmed även unionsrättens krav på möjlighet till inte- rimistiska beslut uppfyllt.

40 EU-domstolens dom den 11 juli 1996 i mål C-39/94, SFEI m.fl., REG 1996, s. I-3547.

213

Överväganden

SOU 2011:69

6.3.4.1Interimistiska åtgärder i allmän domstol

Relevanta bestämmelser

När det gäller möjligheterna till interimistiska förordnanden i all- män domstol så består dessa i mål av aktuellt slag av de säkerhets- åtgärder enligt rättegångsbalkens 15 kap. som vi har behandlat i avsnitt 6.2.5. Som vi har konstaterat i det avsnittet föreskrivs i 15 kap. 3 § första stycket att om någon visar sannolika skäl för att han mot någon annan har ett anspråk som är eller kan antas bli föremål för rättegång och det skäligen kan befaras att motparten genom att utöva viss verksamhet eller företa eller underlåta viss handling eller på annat sätt hindrar eller försvårar utövningen av sökandens rätt eller väsentligt förringar dess värde så får domstolen förordna om lämplig åtgärd för att säkerställa sökandens rätt. Enligt paragrafens andra stycke får en sådan åtgärd innebära förbud vid vite att utöva viss verksamhet eller företa viss handling.

I fråga om domstolens handläggning av frågor om säkerhets- åtgärder gäller att rätten inte får ta upp en sådan fråga ex officio utan det krävs ett yrkande från en part (15 kap. 5 § andra stycket). Ett yrkande om säkerhetsåtgärd kan prövas utan att sökanden väckt talan om huvudförpliktelsen (15 kap. 5 § första stycket). Ett yrk- ande om säkerhetsåtgärd får inte bifallas utan att motparten har beretts tillfälle att yttra sig. Om det är fara i dröjsmål får dock rätten omedelbart bevilja åtgärden till dess annat förordnas (15 kap. 5 § tredje stycket).

En åtgärd som avses i 15 kap. 3 § får beviljas endast om sökan- den hos rätten ställer säkerhet för den skada som kan tillfogas motparten. Om sökanden inte förmår ställa säkerhet och om han har visat synnerliga skäl för sitt anspråk, får rätten emellertid befria honom från detta krav. Staten, kommuner och landstingskom- muner behöver inte ställa säkerhet (15 kap. 6 § första stycket). När en åtgärd som avses i 3 § har beviljats utan att sökanden har väckt talan så ska sökanden inom en månad från beslutet väcka talan i saken vid domstol. Om sökanden inte väcker sådan talan, ska åt- gärden omedelbart återgå (15 kap. 7 §). I kapitlets 8–9 §§ finns fler bestämmelser om domstolens handläggning.

Vad först gäller möjligheten för enskilda som kan åberopa ett åsidosättande av genomförandeförbudet att interimistiskt hindra att planer på stöd genomförs i strid med detta förbud är det möjligt att med stöd av 15 kap. 3 § rättegångsbalken förbjuda någon att

214

SOU 2011:69

Överväganden

genomföra stödåtgärder i strid med genomförandeförbudet. Sådant förbud har meddelats av Kristianstads tingsrätt i det i avsnitt 5.9 redovisade målet mellan Skyways och Kristianstad Airport. Ett så- dant förbud gör inte att den kommande domen blir överflödig. Förbudet gäller bara fram till domstolens dom i målet.

Vad därefter gäller möjligheten för enskilda att utverka att den som har fått olagligt stöd betalar tillbaka detta, så har vi i av- snitt 6.2.5 dragit slutsatsen att det är möjligt för allmän domstol att på talan av en stödgivare med stöd av bestämmelsen i 15 kap. 3 § rättegång förordna om återbetalning av olagligt stöd. Vi har också konstaterat att det förefaller möjligt att interimistiskt förordna att en stödmottagare ska betala mottaget olagligt stöd till en sysslo- man.

Den aktuella bestämmelsen är alltså tillämplig även när huvud- förpliktelsen fullgörs genom en engångsprestation. För att den ska vara tillämplig krävs att sökanden visar sannolika skäl för att han har ett anspråk mot någon annan och att det kan befaras att mot- parten försvårar utövningen av sökandens rätt. När det gäller kravet på att sökanden har ett anspråk så tar detta krav inte främst sikte på någons anspråk på att en motpart ska betala ett belopp till tredje man. Särskilt med hänsyn till nationella domstolars skyldighet att tolka nationella bestämmelser fördragskonformt kan enligt vår upp- fattning ett anspråk av detta slag anses vara ett sådant anspråk som avses i den aktuella bestämmelsen. Likaså kan sökandens rätt anses hindrad genom att stödmottagaren inte betalar tillbaka stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet. De möjligheter som en stödgivare har att utverka interimistiskt beslut om återbetalning finns alltså även för en enskild med rättigheter till följd av genom- förandeförbudets direkta effekt.

När det gäller möjligheterna att interimistiskt besluta om skyl- dighet att återkräva olagligt statligt så har vi i avsnitt 6.3.3 dragit slutsatsen att kravet på möjlighet att föra återkravstalan inte är upp- fyllt fullt ut. Motsvarande brister finns beträffande möjligheterna att få till stånd ett interimistiskt förordnande om skyldighet för en stödgivare att återkräva olagligt stöd. Unionsrättens krav uppfylls därför inte fullt ut i den svenska rättsordningen.

215

Överväganden

SOU 2011:69

6.3.5Rätt till skadestånd

Vår bedömning: En tillämpning av preskriptionslagens regel att en fordran preskriberas tio år efter tillkomsten kan beträffande fordringar avseende ersättning för skada som orsakats av stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet strida mot den unionsrättsliga effektivitetsprincipen. Dessa regler bör därför inte vara tillämpliga på sådana fordringar. I övrigt behövs inte några lagstiftningsåtgärder med anledning av den på unions- rätten grundade rätten till skadestånd.

Inledning

I avsnitt 3.5.4 har vi dragit slutsatsen att enskilda som åsamkats skada av att olagligt stöd har lämnats kan ha en direkt på unions- rätten grundad rätt till ersättning för denna skada. Ersättningen fastställs däremot enligt nationella bestämmelser. Bland annat frågorna om vilka skador som ersätts, hur ersättningen beräknas och om det finns skäl för jämkning regleras således i nationell rätt. De natio- nella reglerna ska uppfylla de krav som följer av likvärdighetsprin- cipen och effektivitetsprincipen.

Skadeståndslagens regler

I skadeståndslagen (1972:207) finns bestämmelser om såväl förut- sättningar för skadeståndsansvar som beräkning av skadeståndet och jämkning av det. Bestämmelserna om beräkning och jämkning av skadestånd är tillämpliga även när skadeståndsansvaret följer av annan lagstiftning än skadeståndslagen om det inte finns sådana be- stämmelser i denna andra lagstiftning.41 När någon har en direkt på unionsrätten grundad rätt till ersättning för skada är det som ut- gångspunkt med tillämpning av dessa bestämmelser som ersätt- ningen ska bestämmas.

Utredningen om det allmännas skadeståndsansvar vid överträ- delse av EG-rätten hade i slutet av 1990-talet uppdraget att ana- lysera frågan om det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelse av EG-regler och föreslå de ändringar som kunde behöva göras i

41 Bertil Bengtsson och Erland Strömbäck: Skadeståndslagen. En kommentar, 2 uppl. Stockholm 2006, s. 30.

216

SOU 2011:69

Överväganden

svensk lag. I betänkandet Det allmännas ansvar vid överträdelser av EG-regler (SOU 1997:194) drog utredningen slutsatsen att en jäm- förelse mellan skadeståndslagens regler och de uttalanden som domstolen gjort i de mål som dittills prövats inte gav vid handen att det fanns några svenska regler som skulle behöva sättas åt sidan för att tillgodose gemenskapsrättens krav.42

En fråga som den nämnda utredningen tog ställning till var om bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen behövde ändras. I denna bestämmelse föreskrivs att talan om ersättning enligt 2 § inte får föras med anledning av beslut av riksdagen eller regeringen eller av Högsta domstolen eller Högsta förvaltningsdomstolen om inte beslutet upphävts eller ändrats. Sådan talan får inte heller föras med anledning av beslut av lägre myndighet, vilket efter överklagande prövats av regeringen, Högsta domstolen eller Högsta förvaltnings- domstolen, utan att beslutet upphävts eller ändrats. I 2 § föreskrivs att staten eller en kommun ska ersätta 1. personskada, sakskada eller ren förmögenhetsskada som vållats genom fel eller försummelse vid myndighetsutövning i verksamhet för vars fullgörande staten eller kommunen svarar, och 2. skada på grund av att någon kränkts på sätt som anges i 2 kap. 3 § genom fel eller försummelse vid sådan myndighetsutövning.

Utredningen uttalade att enligt sin ordalydelse begränsar be- stämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen endast möjlighet att föra talan om ersättning enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen. Den pekade därefter på att krav på ersättning som grundas på påstående om överträdelse av gemenskapsrättens regler skulle såvitt gällde frågan om rätt till skadestånd föreligger prövas enligt gemenskapsrätten och till att rätten till skadestånd var direkt grundad på gemen- skapsrätten. Ett sådant krav kunde enligt utredningen inte anses vara en talan om ersättning enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen och taleförbudsregeln var därför formellt sett inte tillämplig i dessa fall. Utredningen ansåg därför att det inte förelåg något behov av att ändra regeln för att tillförsäkra enskilda det rättsskydd som gemen- skapsrätten krävde. Utredningen förslog ändå att bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen skulle upphävas, bland annat för att den som drabbas av skada på grund av felaktig lagstiftning inte skulle behandlas olika beroende på om det gällde en överträdelse av gem- enskapsrätten eller av nationell rätt.43

42Det allmännas ansvar vid överträdelser av EG-regler (SOU 1997:194), betänkande av Utred- ningen om det allmännas skadeståndsansvar vi överträdelse av EG-rätten, s. 144.

43SOU 1997:194, s. 147.

217

Överväganden

SOU 2011:69

Det redovisade förslaget ledde inte till lagstiftning. Utred- ningens resonemang om bestämmelsen i 3 kap. 7 § skadeståndslagen har emellertid behandlats i propositionen 2007/08:168 Lissabonför- draget44. I denna uttalades att i betänkandet konstaterats att tale- rättsförbudet i 3 kap. 7 § skadeståndslagen inte är tillämpligt på en skadeståndstalan som grundar sig på en överträdelse av gemenskaps- rätten. I propositionen noterades att det vid remissbehandlingen inte framfördes några avvikande uppfattningar i den frågan och att bland annat Justitiekanslern och Hovrätten över Skåne och Blekinge in- stämde uttryckligen i utredningens synpunkter. Enligt regeringen föranledde EU-domstolens senare praxis ingen annan bedömning.

Vi instämmer i de ovan redovisade bedömningarna av Utred- ningen om det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelse av EG-rätten när det gäller frågan om skadeståndslagen regler upp- fyller unionsrättens krav. Unionsrättens krav på medlemsstaternas rättsordningar när det gäller rätt till skadestånd vid överträdelse av genomförandeförbudet i artikel 108.3 sista meningen i EUF-fördraget medför alltså enligt vår uppfattning inte något behov av ändringar i skadeståndslagen. Det är dock möjligt att det behövs lagstiftnings- åtgärder när det gäller reglerna om preskription av skadestånds- fordringar. Vi ska nu behandla den frågan.

Preskription av skadeståndsfordringar

För skadeståndsfordringar gäller den allmänna preskriptionsfristen enligt preskriptionslagen (1981:130). En fordran preskriberas tio år efter tillkomsten om inte preskriptionen avbryts dessförinnan (2 § första stycket). För att tillämpa regeln måste man alltså avgöra när skadeståndsfordran tillkom. Den vedertagna meningen är att tiden för den skadegörande handlingen är avgörande.45 Det är därför möj- ligt att ett skadeståndskrav är preskriberat innan skadan uppkommer. Regeln motiveras av att ingen ska behöva räkna med att bli skade- ståndsskyldig för handlande som ligger mer än tio år tillbaka i tiden, när han inte tidigare blivit utsatt för krav.46

I 5 § preskriptionslagen finns en bestämmelse om preskriptions- avbrott. Enligt den bestämmelsen avbryts preskription genom att 1. gäldenären erkänner betalning, erlägger ränta eller amortering

44s. 127–128.

45Jan Hellner och Marcus Radetsky: Skadeståndsrätt, 8 uppl. Stockholm 2009, s. 431, och proposition 1979/80:119 om preskriptionslag m.m., s. 39 ff.

46Hellner & Radetsky, s. 431.

218

SOU 2011:69

Överväganden

eller erkänner fordringen på annat sätt, 2. gäldenären får ett skrift- ligt krav eller en skriftlig erinran om fordringen från borgenären eller 3. borgenären väcker talan mot gäldenären eller annars åbe- ropar fordringen gentemot gäldenären vid bland annat domstol.

Enligt den unionsrättsliga likvärdighetsprincipen får rättsmedel som syftar till att säkerställa skyddet för enskildas rättigheter enligt unionsrätten inte vara mindre förmånliga än de som avser liknande talan som grundas på nationell rätt. I fråga om preskriptionsregler för skadeståndskrav ligger det nära till hands att vid likvärdighets- bedömningen göra jämförelsen med de allmänna preskriptionsreg- lerna i preskriptionslagen. Det är emellertid möjligt att en tillämp- ning av dessa bestämmelser i vissa situationer kommer i strid med effektivitetsprincipen, eftersom en skadeståndsfordran kan vara pre- skriberad när den uppkommer. Preskriptionslagens regler bör där- för inte vara tillämpliga på fordringar avseende ersättning för skada som orsakats av stöd som lämnats i strid med genomförandeför- budet.

6.3.6Uppfyller de rättsmedel som svensk rätt erbjuder på statstödsområdet effektivitetskravet?

Inledning

Vi har i detta avsnitt 6.3 utrett i vilken mån som svensk rätt till- handahåller sådana rättsmedel på statsstödsområdet som unions- rätten kräver. Vi har konstaterat att det saknas sådana rättsmedel i vissa avseenden. I detta avslutande avsnitt ska vi bedöma om de rätts- medel som erbjuds uppfyller unionsrättens krav på att tillhanda- hållna rättsmedel ska vara effektiva rättsmedel.

Förbudstalan vid allmän domstol

Vår bedömning: Möjligheten för enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt att mot stödgiv- are väcka talan vid allmän domstol om förbud att lämna stöd är inte ett effektivt rättsmedel eftersom en dom avseende en sådan talan inte har rättskraft i förhållande till stödmottagaren.

219

Överväganden

SOU 2011:69

I kap. 3 har vi konstaterat att enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt ska ha rätt till vissa rätts- medel när statligt stöd är på väg att lämnas i strid med genom- förandeförbudet eller när stöd har lämnats i strid med detta förbud. Bland dessa finns rättsmedlet att hindra att olagligt stöd lämnas. Detta rättsmedel ska kunna göras gällande vid nationella domstolar. För ett sådant förfarande vid en nationell domstol gäller principen om ett effektivt domstolsskydd. EU-domstolen har upprepade gånger47 förklarat att denna princip utgör en princip i unionsrätten, vilken följer av medlemsstaternas gemensamma konstitutionella traditioner och vilken stadfästs i artiklarna 6 och 13 i Europakon- ventionen. Innebörden av ett effektivt domstolsskydd har därför av EU-domstolen tolkats med hänsyn till Europadomstolens praxis beträffande dessa konventionsartiklar.

Rätten till effektiva rättsmedel är i och med Lissabonfördraget föreskriven i en uttrycklig unionsrättslig bestämmelse. I artikel 47 i europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna finns bestämmelser om rätt till ett effektivt rättsmedel och till en opartiskt domstol. Enligt artikel 6.1 i EU-fördraget har denna stadga samma rättsliga värde som fördragen.

I artikel 47 första och andra styckena i stadgan föreskrivs följ- ande.

Var och en vars unionsrättsligt garanterade fri- eller rättigheter har kränkts har rätt till ett effektivt rättsmedel inför en domstol, med be- aktande av de villkor som föreskrivs i denna artikel.

I förklaringarna48 till artikel 47 anges bland annat att första stycket grundas på artikel 13 i Europakonventionen och att andra

47Se exempelvis EU-domstolens dom den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet, REG 2007, s. I-2271, punkt 43, och den 22 december 2010 i mål C-279/09, DEB Deutsche Energie- handels- und Beratungsgesellschaft, REU 2010, s. I-0000, punkt 29.

48EUT C 303, 14.12.2007, s. 17–35.

220

SOU 2011:69

Överväganden

stycket motsvarar artikel 6.1 i Europakonventionen. I förklaringen till andra stycket anges vidare att i unionsrätten tillämpas rätten till domstolsprövning inte enbart avseende rättigheter och skyldigheter av civilrättslig typ, men att med undantag för sitt tillämpnings- område så tillämpas de garantier som erbjuds enligt Europakonven- tionen på likartat sätt i unionen.

EU-domstolen har i ovannämnda DEB Deutsche Energiehandels- und Beratungsgesellschaft, som gällde rätt till effektivt rättsmedel inför nationell domstol, hänvisat till stadgan och förklaringarna och pekat på att enligt förklaringen till artikel 52.3 bestäms de garan- terade rättigheternas innebörd och räckvidd inte endast av lydelsen i stadgan och Europakonventionen utan också av praxis från Europa- domstolen. I den nämnda domen redogör EU-domstolen för Europa- domstolens praxis på det område som var aktuellt i målet och an- vände sig av denna för att komma fram till vad rätten till ett effek- tivt rättsmedel och principen om ett effektivt domstolsskydd inne- bar i det fall som EU-domstolen hade att pröva.

Innebörden av principerna om effektiva rättsmedel och om effek- tivt domstolsskydd ska alltså fastställas med hänsyn till Europa- domstolens praxis beträffande Europakonventionens artikel 6.1 om rätt till en rättvis rättegång och artikel 13 om rätt till ett effektivt rättsmedel för den vars fri- och rättigheter enligt konventionen kränkts.

Artikel 6.1 gäller rätten till domstolsprövning, och artikeln skulle enligt sin ordalydelse kunna läsas så, att denna rättighet är tillgodo- sedd när slutlig dom har meddelats. Europadomstolen har emeller- tid slagit fast att det måste knytas vissa rättsverkningar till en sådan dom för att den ska vara av värde. En lagakraftvunnen dom ska inte kunna ändras utom i de undantagsfall då det finns resningsskäl eller liknande extraordinära omständigheter.49

Det är vidare en allmän princip i Europadomstolens avgöranden att konventionsrättigheterna ska ges ett reellt och effektivt och inte bara formellt skydd. För att rätten enligt artikel 6.1 till en rättvis rättegång ska iakttas krävs därför att den dom som rättegången utmynnar i ska kunna verkställas genom ett ansvarigt offentligt organ.50 Europadomstolen har i förhållande till den i artikel 13 föreskrivna rätten till ett effektivt rättsmedel uppställt krav på att

49Se exempelvis Europadomstolens dom den 6 december 2005 i målet Popov mot Moldavien och den 14 november 2006 i målet Melnic mot Moldavien samt Hans Danelius: Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättig- heterna, 3 uppl. Stockholm 2007, s. 259 ff.

50Se Danelius, s. 260 ff. och där angiven rättspraxis från Europadomstolen.

221

Överväganden

SOU 2011:69

en dom som tillgripandet av ett sådant rättsmedel leder till ska vara verkställbart.51

Vi ska nu bedöma om dessa krav är uppfyllda i svensk rätt.

En doms rättskraft är som utgångspunkt begränsad till parterna.52 Som huvudprincip gäller därför att två parter inte kan genom en domstolsprocess förändra en utomstående tredje mans rättsställ- ning mer än de skulle kunna förändra den genom ett avtal sins- emellan vid tiden för processen.53 Ekelöf m.fl.54 beskriver detta på det sättet att tredje man träffas av rättskraften hos ett avgörande i en process mellan två andra personer om den förändring av hans rättsställning som rättskraften skulle medföra vid en oriktig dom även kunnat inträda genom endera partens utövande av sin för- foganderätt över processföremålet.55 Om två parter tvistar om äganderätten till viss egendom gäller målet vem av parterna som har rätt till egendomen framför den andra. En annan person som anser sig ha rätt till egendomen träffas inte av domens rättskraft. Huvud- regeln att rättskraften är begränsad till parterna gäller även en dom avseende en förbudstalan.56 I litteraturen har anförts att en praktisk konsekvens som kan motivera talerättskrav vid förbudstalan är den bevis- eller exekutionsverkan som skulle kunna bli följden av att man tillät en process.57

Det finns dock fall där tredje man träffas av rättskraften trots att dennes rättsställning inte är underkastad ena partens civilrätts- liga förfoganderätt. Ett exempel som ges i litteraturen58 på ett sådant fall är fall där en person kan ha talerätt rörande en annan persons rättsställning. Ett exempel på detta är förhållandena vid konkurs. Om en kärande har väckt talan mot ett konkursbo och yrkat förpliktande för detta att lämna ut viss egendom som kon- kursboet har i sin besittning men som käranden påstår sig äga, så har domen rättskraft även mot konkursgäldenären, som är den egentlige ägaren till egendomen i konkursboet. En annan anledning till att en dom har rättskraft mot tredje man kan vara att det

51 Se Europadomstolens dom den 25 mars 1999 i målet Iatridis mot Grekland samt Skadestånd och Europakonventionen (SOU 2010:87), betänkande av Utredningen om det allmännas ansvar enligt Europakonventionen, s. 157–166.

52Se exempelvis Ekelöf, Bylund och Edelstam, Rättegång III, s. 230

53Fitger, s. 17:56.

54Ekelöf, Bylund och Edelstam, Rättegång III, s. 234.

55Ekelöf, Bylund och Edelstam, Rättegång III, s. 234.

56Fitger, s. 13:10 d.

57Fitger, s. 13:10 d.

58Se Ekelöf, Bylund och Edelstam, Rättegång III, s. 238, samt Per Olof Ekelöf: Rättegång II,

8uppl. Uppsala 1996, s. 72.

222

SOU 2011:69

Överväganden

rättsförhållande domen avser är odelbart. Ett exempel på detta är bestämmelsen i 7 kap. 52 § första stycket aktiebolagslagen (2005:551). I den bestämmelsen föreskrivs att om en bolagsstämmas beslut upp- hävs eller ändras efter dom så gäller domen även för de aktieägare som inte fört talan.

Man kan fråga sig om möjligheten för en hävdad stödmottagare att intervenera i ett mål mot stödgivaren påverkar räckvidden av en doms rättskraft. Regler om intervention i mål vid allmän domstol finns i 14 kap. 9–12 §§ rättegångsbalken. Enligt 9 § i detta kapitel gäller att om någon som inte är part i en rättegång påstår att saken rör hans rätt och om han visar sannolika skäl för ett påstående, så får han delta i rättegången som intervenient. Det finns två fall av intervention, ordinär intervention och självständig intervention. Or- dinär intervention kan användas av bland annat den som drabbas av en kommande doms bevisverkan. Självständig intervention kan an- vändas av den som kommer att träffas av en doms rättskraft. En intervenient blir inte i något fall på grund av interventionen bunden av ett avgörande i den process där han intervenerat. Om han blir bunden så är det på grund av allmänna processuella regler, t.ex. om rättskraft.59

En ordinär intervenient får företa processhandlingar som står öppna för den part på vars sida han intervenerat, dock med den in- skränkningen att han inte får ändra partens talan eller göra något som strider mot partens talan. Det råder oenighet i frågan vad en självständig intervenient egentligen kan göra. Enligt Ekelöf kan en sådan bland annat neutralisera ett återkallande, medgivande eller eftergivande.

När det gäller en hävdad stödmottagares möjlighet till interven- tion kan konstateras att endast ordinär intervention kan bli aktuell. En möjlighet till eller en utnyttjad rätt till intervention medför inte att han omfattas av den kommande domens rättskraft. Den ordi- näre intervenientens möjligheter att göra sin rätt gällande är inte sådana att hans rätt till domstolsprövning enligt artikel 6.1 i Europa- konventionen är tillgodosedd genom en sådan möjlighet.

Mot bakgrund av det ovan redovisade kan den slutsatsen dras att om en domstol på talan av en konkurrent förbjuder en stödgivare att betala ut stöd så har avgörandet inte rättskraft gentemot den påtänkte stödmottagaren. Om stödet är ett moment i ett mellan stödmottagaren och stödgivaren ingånget avtal har stödmottagaren

59 Fitger, s. 14:22 b, samt Robert Nordh och Per Henrik Lindblom: Kommentar till RB. Häfte 2. Kap. 10–14, Uppsala 2004, s. 236.

223

Överväganden

SOU 2011:69

därför möjlighet att väcka talan om att stödgivaren ska uppfylla sina skyldigheter enligt avtalet. Domstolen kan därmed komma att meddela en dom som står i strid med den tidigare meddelade för- budsdomen.

Om det är fråga om stöd som är en följd av ett avtal rör domen i det senare målet kärandens civila rättigheter i den mening som avses i artikel 6.1 i Europakonventionen. Den tidigare meddelade förbudsdomen får därför inte utgöra hinder för verkställighet av domen i denna andra rättegång. För att unionsrättens krav på effektiva rättsmedel och effektivt domstolsförfarande ska vara upp- fyllda krävs vidare – särskilt mot bakgrund av att Europadom- stolens rättspraxis ska beaktas även i det sammanhanget – att för- budsdomen kan verkställas och att domen i det andra målet inte kan verkställas. I den svenska rättsordningen uppfylls alltså inte de krav som i de aktuella hänseendena följer av Europakonventions bestämmelse om rätt till rättvis rättegång och unionsrättens prin- ciper om effektiva rättsmedel och tillgång till effektivt domstols- förfarande.

Även om det inte är fråga om stöd genom ett avtal eller annan rättshandling av civilrättslig karaktär kan stödmottagarens rätt vara en civil rättighet i Europakonventionens mening. Exempelvis har Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen i NJA 2002 s. 288 respektive RÅ 2004 ref. 122 slagit fast att rätt till presstöd är att anse som en civil rättighet i Europakonventionens mening.

Överklagande till allmän förvaltningsdomstol

Vår bedömning: Möjligheten att hindra olagligt stöd genom överklagande till allmän förvaltningsdomstol torde innebära ett effektivt rättsmedel när förvaltningslagens regler om överklagan- de är tillämpliga och genomförandeförbudet inte överträds direkt genom beslutet.

I avsnitt 6.3.2 avseende stöd genom beslut av statlig förvaltnings- myndighet har vi dragit slutsatsen att enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt kan hindra att stödet lämnas i strid med genomförandeförbudet om förvaltningslagens regler om överklagande är tillämpliga och om genomförandeför- budet inte överträds direkt genom beslutet utan först senare när

224

SOU 2011:69

Överväganden

det verkställs. I vissa situationer kan alltså en enskild med rättig- heter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt hindra att stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet genom att över- klaga ett beslut till allmän förvaltningsdomstol.

När det gäller frågan om en sådan möjlighet utgör ett effektivt rättsmedel kan konstateras att enligt förvaltningslagens bestämmel- ser ska överklagande ha kommit in till den myndighet som har meddelat det överklagade beslutet inom tre veckor från den dag då klaganden fick del av beslutet. EU-domstolen förefaller inte ha be- dömt om frister för möjligheten att hindra att stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet är förenliga med den unionsrättsliga effektivitetsprincipen. Det är möjligt att det skulle kunna ifråga- sättas om en sådan frist medför att möjligheten att överklaga brister i effektivitetshänseende. Eftersom klagotiden börjar löpa först när klaganden får del av beslutet är det emellertid sannolikt att denna begränsning kan godtas. De enskilda som det nu är fråga om delges knappast besluten, varför överklagandefristen normalt torde sakna betydelse.

I övrigt anser vi att möjligheten att hindra olagligt stöd genom överklagande till allmän förvaltningsdomstol innebär ett effektivt rättsmedel när förvaltningslagens regler om överklagande är tillämp- liga och genomförandeförbudet inte överträds direkt genom beslutet utan senare.

Talan om återbetalning och återkrav vid allmän domstol

Vår bedömning: Möjligheten att vid allmän domstol föra en talan mot en stödmottagare om skyldighet för denne att betala tillbaka olagligt stöd till stödgivaren är ett effektivt rättsmedel. I den mån som det är möjligt att väcka talan mot en stödgivare om förpliktande att återkräva olagligt stöd utgör den möjlig- heten inte ett effektivt rättsmedel, eftersom en dom avseende en sådan talan inte har rättskraft i förhållande till stödmottagaren.

Genom en talan mot en stödmottagare om förpliktande för denne att betala tillbaka olagligt stöd blir frågan om återbetalningsskyl- digheten rättskraftigt avgjord i förhållande till stödmottagaren. Det förhållandet att stödgivaren inte träffas av domens rättskraft inne- bär inte att rättsmedlet inte är effektivt. En talan vid allmän dom-

225

Överväganden

SOU 2011:69

stol mot en stödmottagare om skyldighet att betala tillbaka olagligt stöd till stödgivaren är därför ett effektivt rättsmedel.

När det gäller möjligheten att vid allmän domstol föra en talan mot en hävdad stödgivare om skyldighet för denne att kräva till- baka olagligt stöd så har vi i avsnitt 6.3.3 dragit slutsatsen att svensk rätt inte erbjuder en möjlighet att föra talan om skyldighet för en stödgivare att återkräva olagligt stöd där käranden inte anger från vilka personer och med vilka belopp som stöd ska återkrävas. Om denna brist läks uppkommer frågan om man då har ett effektivt rättsmedel.

De resonemang som vi har fört ovan beträffande en förbuds- doms verkningar mot någon som inte varit part i rättegången gäller även verkningarna av en dom om att en stödgivare efter talan av tredje man ska förpliktas att återkräva stöd från en stödmottagare. En dom avseende en tredje mans talan mot en stödgivare om för- pliktande för denne att återkräva stöd från mottagaren skulle alltså inte ha rättskraft mot den hävdade mottagaren. När stödgivaren i enlighet med en sådan dom riktar krav mot stödmottagaren har denne alltså möjlighet att invända mot det belopp som återkrävs och även att göra gällande att den aktuella åtgärden inte innebär statligt stöd. I de fall där det redan nu skulle vara möjligt att föra en talan om återkrav, så kan det därför ifrågasättas om effektivitets- kriteriet är uppfyllt. På samma sätt som en möjlighet att väcka talan om förbud att lämna olagligt stöd inte uppfyller effektivitetskravet är en möjlighet att föra en återkravstalan inte ett effektivt rätts- medel, eftersom en dom avseende en sådan talan inte har rättskraft i förhållande till stödmottagaren.

Interimistiska åtgärder

Vår bedömning: Möjligheterna till säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. 3 § rättegångsbalken och interimistiska beslut enligt 28 § förvaltningsprocesslagen är effektiva rättsmedel i den mån som de motsvarande yrkandena i huvudsaken är effektiva rättsmedel.

I avsnitt 6.3.4 har vi redogjort för vilka rättsmedel som enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt har att tillgå när det gäller möjligheten att få till stånd interimistiska beslut. Vi har där konstaterat att i mål vid allmän förvaltnings-

226

SOU 2011:69

Överväganden

domstol kan domstolen förordna att ett överklagat beslut tills vidare inte ska gälla. I den mån som rättsmedlet i huvudsaken består i en möjlighet att överklaga ett beslut och det rättsmedlet är effektivt är den möjlighet till interimistiskt förordnande som förvaltningslagen erbjuder enligt vår uppfattning ett effektivt rättsmedel.

När det gäller möjligheten att vid allmän domstol utverka interimistiska beslut så består dessa i de säkerhetsåtgärder som regleras i 15 kap. rättegångsbalken. I avsnitt 6.2.5 och 6.3.4 har vi redogjort för förutsättningarna för att besluta om sådana åtgärder. Inledningsvis konstaterar vi beträffande möjligheterna till interimis- tiska åtgärder att de brister i effektivitetshänseende som finns be- träffande motsvarande rättsmedel i huvudsaken också gäller för de interimistiska åtgärderna. Vad därefter gäller de förutsättningar som enligt 15 kap. rättegångsbalken måste vara uppfyllda för att säkerhetsåtgärder ska beslutas så krävs bland annat att sökanden ska visa sannolika skäl för sitt anspråk och göra antagligt att utöv- ningen av hans rätt hindras eller försvåras. Enligt vår uppfattning strider dessa krav inte mot effektivitetsprincipen. När det gäller kravet på att sökanden ska ställa säkerhet för skada som motparten kan tillfogas, kan det inte uteslutas att ett sådant krav i vissa situa- tioner skulle strida mot effektivitetskriteriet, exempelvis om det är fråga om så stora stödbelopp eller så många stödmottagare att säkerhet måste ställas för så stor skada att sökanden inte har möj- lighet att göra detta. I en sådan situation torde dock möjligheten för rätten att befria sökanden från kravet på säkerhet kunna använ- das.

Sammanfattningsvis är möjligheterna till säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. 3 § rättegångsbalken och interimistiska beslut enligt 28 § för- valtningsprocesslagen effektiva rättsmedel i den mån som de mot- svarande yrkandena i huvudsaken är effektiva rättsmedel.

227

Överväganden

SOU 2011:69

6.4Hur ska unionsrättens krav på effektiva rättsmedel för vissa enskilda uppfyllas?

6.4.1Inledning

Brister i den nuvarande ordningen

I avsnitt 6.3 har vi konstaterat att det svenska regelverket brister i vissa avseenden när det gäller tillgången till effektiva rättsmedel för enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt.

För det första kan det när det gäller statligt stöd som är en följd av lagstiftning antas att svensk rätt inte fullt ut uppfyller unions- rättens krav på att vissa enskilda ska ha tillgång till effektiva rätts- medel. Dessa brister har sin grund i den svenska normprövnings- ordningen, som innebär att det inte är möjligt att föra en fristående talan om att en lag inte ska tillämpas eller att föra någon liknande talan.

För det andra är det osäkert om enskilda kan hindra genom- förande av stöd som är en följd av riksdagsbeslut.

För det tredje har enskilda när det gäller statliga förvaltnings- myndigheters beslut som innebär statligt stöd inte tillgång till något rättsmedel för att hindra stödet när genomförandeförbudet åsido- sätts direkt genom ett sådant beslut. Denna brist har sin grund i förbudet i 12 kap. 2 § regeringsformen för bland annat domstolar att hindra förvaltningsmyndigheter att fatta ett visst beslut i ären- den som rör myndighetsutövning mot enskild.

För det fjärde har enskilda när det gäller stöd till följd av beslut av kommunfullmäktige eller en kommunal förvaltningsmyndighet inte tillgång till något rättsmedel för att hindra stödet när genom- förandeförbudet åsidosätts direkt genom ett sådant beslut.

För det femte är en talan vid allmän domstol om förbud att lämna stöd och talan vid sådan domstol om skyldighet att återkräva stöd inte något effektivt rättsmedel eftersom en dom avseende en sådan talan inte har rättskraft i förhållande till stödmottagaren.

För det sjätte finns det i svensk rätt inte tillräckliga möjligheter att föra en talan mot en stödgivare om skyldighet för denne att åter- kräva olagligt stöd.

228

SOU 2011:69

Överväganden

Flera parter att ta hänsyn till

Svensk rätt uppfyller alltså inte unionsrättens krav på det aktuella området fullt ut. När det gäller lösningarna på problemen så är en omständighet som gör saken komplicerad att tre parter är berörda. Som vi har konstaterat i avsnitt 3.2.3 och 6.3.3 ska innebörden av rätten till effektiva rättsmedel bestämmas med hänsyn till bland annat Europakonventionens krav på rätt till ett effektivt rättsmedel och rätt till en rättvis rättegång. Detta innebär bland annat att en lagakraftvunnen dom som ett rättsmedel utmynnar i som utgångs- punkt inte ska kunna ändras och att en sådan dom ska kunna verk- ställas genom ett ansvarigt offentligt organ.

Samtidigt har en hävdad stödmottagare rätt till en rättvis rätte- gång i många av de situationer som kan bli aktuella. Om ett hävdat stöd är ett moment i ett avtal och den hävdade mottagaren anser att avtalet inte innebär statligt stöd utan ska följas så är det fråga om en civil rättighet avseende vilken han har rätt till en rättvis rätte- gång enligt artikel 6.1 i Europakonventionen. Även om det inte är fråga om stöd genom ett avtal eller annan rättshandling av civil- rättslig art kan stödmottagarens rätt vara en civil rättighet i Europa- konventionens mening. Exempelvis har Högsta domstolen och Högsta förvaltningsdomstolen i NJA 2002 s. 288 respektive RÅ 2004 ref. 122 slagit fast att rätt till presstöd är att anse som en civil rättighet i Europakonventionens mening. Att även stödmottagarna ska garanteras ett verksamt domstolsskydd framgår av bland annat EU-domstolens dom i kommissionen mot Frankrike60.

Av detta följer att för att å ena sidan enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt och å andra sidan hävdade stödmottagare ska tillförsäkras effektiva rättsmedel respek- tive rätt till en rättvis rättegång borde frågor om förbud att lämna stöd och om återkrav av stöd prövas i en rättegång vid en nationell domstol som dessa deltar i. Av flera skäl kan ett sådant krav vara svårt att uppfylla, bland annat på grund av att det kan röra sig om ett stort antal stödmottagare.

60 C-232/05.

229

Överväganden

SOU 2011:69

6.4.2Några frågor kring valet av domstolsslag

Vår bedömning: Trots att statligt stöd ofta har sin grund i myndighetsbeslut och sådana beslut som utgångspunkt angrips genom överklagande till allmän förvaltningsdomstol, bör utgångs- punkten inte vara att mål om olagligt statsstöd genomgående ska prövas i allmän förvaltningsdomstol.

Möjligheterna att överklaga beslut av kommuner och statliga förvaltningsmyndigheter bör varken begränsas eller utökas.

Bör rättsmedlen för enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt genomgående vara talan vid allmän förvaltningsdomstol?

När statligt stöd lämnas har stödet normalt sin grund i ett myn- dighetsbeslut. Utgångspunkten är att sådana beslut angrips genom överklagande till allmän förvaltningsdomstol. Vi har emellertid ovan konstaterat att även när det är fråga om myndighetsbeslut kan rättsmedlet för enskilda som har rättigheter till följd av genom- förandeförbudets direkta effekt och som vill hindra stödet vara att föra en förbudstalan vid allmän domstol, ett rättsmedel som dock inte uppfyller effektivitetskravet. Vi har också konstaterat att de aktuella enskilda har möjlighet att föra en återbetalningstalan mot stödmottagare vid allmän domstol men att det inte finns tillräckliga möjligheter att föra talan om återkravsskyldighet mot stödgivare. Eftersom stödet i en stor andel fall har ursprung i myndighets- beslut uppkommer frågan om mål om förbud att lämna stöd samt om återbetalning och återkrav av olagligt stöd bör prövas av allmän förvaltningsdomstol, i vart fall när det är fråga om stöd som har sin grund i myndighetsbeslut. Effektivitetsskäl skulle kunna tala för att frågorna läggs på ett och samma domstolsslag. Eftersom olagligt stöd ofta har sin grund i myndighetsbeslut, som angrips genom överklagande, skulle sådana skäl kunna tala för att de aktuella en- skildas rättsmedel allmänt ska bestå i möjlighet till talan vid allmän förvaltningsdomstol.

En lösning som bygger på att de aktuella frågorna prövas i all- män förvaltningsdomstol har flera fördelar. En första fördel är, som redan nämnts, att målen i regel rör förvaltningsbeslut eller kom- munala beslut. Förfarandet i allmän förvaltningsdomstol är utfor- mat särskilt för att pröva talan genom vilka sådana beslut ifråga-

230

SOU 2011:69

Överväganden

sätts. Vidare är det vid överklaganden till förvaltningsdomstol möj- ligt att få till stånd en prövning för såväl den enskilde med rättig- heter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt som stöd- givaren och stödmottagaren, även vid fall med flera stödmottagare. Dessutom medför rättens ansvar i förvaltningsprocessen för att målet blir tillräckligt utrett och rättens processledande uppgift att det kan vara lättare för en enskild att driva en process utan juridiskt skolat ombud än det är i allmän domstol. Slutligen avhålls parter vid en förvaltningsprocess inte från att göra sin rätt gällande vid domstol av någon risk att få ersätta motpartens rättegångskostnader enligt den ordning som gäller i allmän domstol. De två sistnämnda fördelarna kan vara viktiga för mindre företag som drabbas av sned- vriden konkurrens till följd av olagligt stöd.

Det finns emellertid också nackdelar med en lösning som bygger på att de aktuella frågorna prövas i allmän förvaltningsdomstol. En sådan lösning skulle kräva utökade möjligheter till överklagande av förvaltningsbeslut och kommunala beslut. Ett problem med en sådan lösning är att den blir svår att använda när stödet har lämnats av ett bolag eller en stiftelse. Det finns ytterligare skäl som talar mot en lösning där de aktuella frågorna genomgående läggas på allmän förvaltningsdomstol. Om olagligt stöd redan har lämnats kan en talan om återbetalning redan i dag väckas vid allmän dom- stol. Om tredje mans rätt att hindra att stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet skulle tillgodoses genom en möjlighet till prövning vid allmän förvaltningsdomstol borde även en sådan dom- stol ha möjlighet att förplikta stödmottagaren att återbetala lämnat stöd. En sådan ordning skulle emellertid avvika från systematiken när det gäller fördelningen av uppgifter mellan domstolsslagen. Till detta kommer att det också kan bli aktuellt för tredje man att yrka ersättning för skada som han eller hon åsamkats genom det olagliga stödet. Slutligen tillgodoses rätten till effektiva rättsmedel på stats- stödsområdet redan i dag i ganska stor utsträckning genom möjlig- het till talan vid allmän domstol, och en del av bristerna är möjliga att åtgärda utan några större svårigheter. Vi anser därför att utgångs- punkten inte bör vara att mål om olagligt statsstöd genomgående ska prövas i allmän förvaltningsdomstol.

231

Överväganden

SOU 2011:69

Bör möjligheterna till dubbla processer begränsas?

Som framgått av avsnitt 6.3.2 kan i många fall ett och samma kom- munala beslut angripas med åberopande av att det strider mot EUF- fördragets genomförandeförbud dels genom överklagande enligt 10 kap. 1 § kommunallagen61, dels genom förbudstalan vid allmän domstol. Vidare kan stöd som är en följd av ett beslut av en statlig förvaltningsmyndighet i vissa fall ifrågasättas genom både ett över- klagande till allmän förvaltningsdomstol och en talan vid allmän domstol om förbud att verkställa beslutet.

När det gäller kommunala beslut är möjligheten att överklaga enligt kommunallagen utesluten när det går att överklaga sådana beslut enligt särskilda bestämmelser i en annan författning. Ett skäl till att utesluta möjligheten till överklagande enligt kommunallagens regler när det finns andra möjligheter till överklagande har varit att undvika dubbla processer. Man kan ställa sig frågan om möjlig- heten till dubbla processer beträffande kommunala besluts fören- lighet med genomförandeförbudet bör begränsas genom att möjlig- heten till överklagande enligt kommunallagens regler tas bort.

Möjligheten att överklaga enligt kommunallagens regler har hit- tills inte uteslutits på grund av att det går att väcka talan vid allmän domstol. När möjligheten att överklaga kommunala beslut enligt kommunallagens regler är utesluten är det i regel en följd av att det finns bestämmelser om överklagande i speciallagstiftning med mate- riella regler som kommunen tillämpar i sina beslut. Möjligheten till kommunalbesvär kan också vara utesluten genom ett uttryckligt förbud mot överklagande i en specialförfattning, exempelvis i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, där rättsmedlet i stället är begäran om överprövning till allmän förvaltningsdomstol. Möjlig- heten till kommunalbesvär är således utesluten i fall där kommunen i sina beslut tillämpar speciallagstiftning.

När ett kommunalt beslut som medför att genomförandeför- budet åsidosätts kan överklagas enligt kommunallagens regler grun- das beslutet nästan undantagslöst på kommunallagen, inte på någon specialförfattning. Om möjligheten till överklagande enligt kom- munallagens regler skulle uteslutas för den som vill angripa ett be- slut under åberopande av att det strider mot EUF-fördragets genom-

61 I avsnitt 6.3.2 har vi konstaterat att Högsta förvaltningsdomstolen inte har prövat frågan om EUF-fördragets regler är att jämställa med lag eller annan författning i den mening som avses i 10 kap. 8 § första stycket 4 kommunallagen. Vi har där förklarat att vi i detta be- tänkande har som utgångspunkt att det vid laglighetsprövning enligt kommunallagens regler är möjligt att upphäva ett beslut på grund av att det strider mot genomförandeförbudet.

232

SOU 2011:69

Överväganden

förandeförbud, skulle uteslutandet ske mot bakgrund av vilken grund som den missnöjde åberopar, alltså inte mot bakgrund av vilken författning som beslutet fattats med tillämpning av. Detta skulle alltså vara något nytt på kommunalrättens område.

De flesta kommunmedborgare tillhör inte den krets taleberättigade som kan åberopa genomförandeförbudet. Om möjligheten att vid kommunalbesvär åberopa att ett beslut strider mot kommunal- lagens förbud mot stöd togs bort, skulle en stor majoritet av kom- munmedlemmarna gå miste om möjligheten att vid domstol an- gripa kommunala beslut med åberopande av att de strider mot genom- förandeförbudet. Möjligheten till laglighetsprövning är ett viktigt instrument för allmän medborgarkontroll över den kommunala förvaltningen. De skäl som har föranlett införandet av en möjlighet att få prövat om ett kommunalt beslut strider mot lag eller annan författning gör sig gällande även när det gäller kommunala besluts förenlighet med unionsrätten.

EUF-fördragets förbud mot stöd sammanfaller till stor del med förbudet enligt 2 kap. 8 § andra stycket kommunallagen mot stöd till enskilda näringsidkare. Även om möjligheten att till stöd för ett överklagande enligt kommunallagens regler åberopa att ett beslut strider mot EUF-fördragets genomförandeförbud skulle uteslutas, skulle kommunmedborgarna kunna få beslutet prövat mot en rätts- regel som ofta täcker beslut som omfattas av genomförandeför- budets tillämpningsområde.

Vidare torde den unionsrättsliga likvärdighetsprincipen hindra att laglighetsprövningen inte skulle få avse kommunala besluts för- enlighet med unionsrätten. Mot denna bakgrund anser vi att möj- ligheten att till grund för ett överklagande enligt kommunallagens regler åberopa att ett kommunalt beslut strider mot genomförande- förbudet inte bör tas bort. Fördelarna med att dubbla processer undviks överväger enligt vår uppfattning inte nackdelarna med en sådan begränsning av kommunmedlemmarnas möjlighet att få kom- munala beslut prövade i domstol.

Inte heller bör möjligheterna att överklaga beslut av statliga för- valtningsmyndigheter begränsas av den anledningen att verkställig- het av besluten kan hindras genom talan vid allmän domstol.

Sammanfattningsvis anser vi att möjligheten att till stöd för ett överklagande enligt 10 kap. 1 § kommunallagen eller för ett över- klagande av ett beslut av en statlig förvaltningsmyndighet åberopa att beslutet strider mot EUF-fördragets genomförandeförbud inte

233

Överväganden

SOU 2011:69

bör uteslutas, trots att den grunden kan åberopas även till stöd för en förbudstalan som väcks vid allmän domstol.

Utökade möjligheter till överklagande vid allmän förvaltningsdomstol?

Även om man inte har som utgångspunkt att mål om olagligt stat- ligt stöd genomgående ska prövas av allmän förvaltningsdomstol kan man fråga sig om det bör införas utökade möjligheter att över- klaga beslut som leder till olagligt statligt stöd.

Vi har ovan konstaterat att det finns vissa möjlighet för enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt att genom en förbudstalan vid allmän domstol hindra stöd som är en följd av ett förvaltningsbeslut eller ett kommunalt beslut. En- skilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt kan emellertid också angripa förvaltningsbeslut genom att överklaga dem om förvaltningslagens bestämmelser om klagorätt är tillämpliga. Denna klagorätt är emellertid i många fall utesluten genom specialbestämmelser. Detta är vanligt i svenska stödordningar om bidrag till viss verksamhet. När det gäller kommunala beslut så har de aktuella enskilda klagorätt endast om de är kommunmed- lemmar, genom möjligheten till laglighetsprövning enligt 10 kap. 1 § kommunallagen. Även denna klagorätt kan vara utesluten gen- om specialbestämmelser.

I fall med förvaltningsbeslut där förvaltningslagens regler om klagorätt inte är tillämpliga och med kommunala beslut som över- klagas enligt kommunallagens regler kan det övervägas om möjlig- heten att föra en förbudstalan vid allmän domstol bör kompletteras med en möjlighet till överklagande enligt förvaltningslagens regler, inte minst eftersom det sedvanliga sättet att angripa sådana beslut är att överklaga dem.

Som framgått av kapitel 5 har de fall om olagligt kommunalt statligt stöd som prövats av domstol ofta rört kommunala beslut som utmynnat i avtal som genomförts. Enligt 10 kap. 15 § kom- munallagen gäller att om ett beslut har upphävts genom ett avgör- ande som vunnit laga kraft och om beslutet redan har verkställts så ska det organ som fattat beslutet se till att verkställigheten rättas i den utsträckning som det är möjligt. Hittills har ett upphävande av ett kommunalt beslut som lett till ett civilrättsligt bindande avtal ofta inte haft några praktiska följder, eftersom avtalet ansetts fort-

234

SOU 2011:69

Överväganden

sätta att gälla oberoende av att beslutet upphävts. Vi har emellertid föreslagit att det i svensk rätt införs en bestämmelse om att rätt till stöd inte kan göras gällande i strid med genomförandeförbudet och konstaterat att det finns en direkt tillämplig unionsrättslig regel om skyldighet att betala tillbaka lämnat olagligt stöd. Mot bakgrund av dessa regler skulle de aktuella taleberättigade rättsubjekten i många fall uppnå såväl ett förbud att lämna stöd som en återbetalning av lämnat stöd genom en förvaltningsdomstols dom genom vilken ett beslut upphävs på den grunden att det innebär olagligt stöd.

Det finns inte något exempel på fall där möjligheten för kom- munmedlemmar att överklaga enligt 10 kap. kommunallagen kom- pletterats med en möjlighet för icke kommunmedlemmar att över- klaga ett kommunalt beslut enligt förvaltningslagens regler. De aktuella unionsrättsliga kraven kan inte uppfyllas fullt ut genom en möjlighet till överklagande enligt förvaltningslagens regler. Den nu- varande möjligheten att väcka talan vid allmän domstol måste därför under alla förhållanden finnas kvar. Trots att de aktuella besluten även fortsättningsvis kommer att kunna överklagas till all- män förvaltningsdomstol av kommunmedlemmar i vissa fall och trots att överprövning av förvaltningsbeslut i princip ska ske i för- valtningsdomstol, anser vi att det inte finns tillräcklig anledning att införa en möjlighet till överklagande enligt förvaltningslagen för enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt. En sådan lösning skulle leda till fler möjligheter till dubbla processer än som finns redan i dag, vilket det kan finnas skäl att undvika. Dessutom innebär en klagorätt en möjlighet att hindra att stöd lämnas i strid med förbudet endast för det fall det krävs verk- ställighetsåtgärder för att genomföra beslutet och genomförande- förbudet åsidosätts först genom sådana åtgärder.

Mot denna bakgrund anser vi att det inte bör införas någon ut- ökad klagorätt avseende förvaltningsbeslut och kommunala beslut för enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt.

235

Överväganden

SOU 2011:69

6.4.3Uttryckligt undantag från förbudet mot talan om tredje mans rätt

Vårt förslag: Det föreskrivs i lagbestämmelser att talan får föras om förbud att lämna olagligt stöd samt om skyldighet att betala tillbaka olagligt stöd trots huvudregeln att talan om tredje mans rätt inte är tillåten.

Vi ska strax behandla bland annat frågorna om vilka lagändringar som bör göras för att enskildas rätt till effektiva rättsmedel för att hindra respektive få till stånd återbetalning av olagligt stöd ska till- godoses. En fråga som gäller både möjligheten att hindra stöd och möjligheten att få till stånd återbetalning gäller det svenska för- budet avseende talan om tredje mans rätt. Eftersom denna fråga är gemensam för möjligheterna att hindra stöd och få till stånd åter- betalning, behandlar vi frågan här inledningsvis.

I avsnitten 6.3.2 och 6.3.3 har vi konstaterat att en talan om annans rätt är tillåten endast i undantagsfall, om det föreligger spe- ciella omständigheter. Såväl en tredje mans talan om förbud för en stödgivare att lämna stöd som tredje mans talan om skyldighet för en stödmottagare att betala tillbaka olagligt stöd till en stödgivare är exempel på talan om annans rätt. Vi har emellertid konstaterat att dessa två fall är sådana fall då det redan nu kan göras undantag från förbudet mot talan om annans rätt. Eftersom det rör sig om undantag från en huvudregel, bör undantagen slås fast i uttryckliga regler. I avsnitt 6.2.6 har vi föreslagit att det antas en ny lag med bestämmelser om rättsförhållandet mellan den som planerar att lämna eller har lämnat olagligt stöd och den som ska få eller har fått stödet. I den lagen bör även bestämmelserna om undantag från för- budet mot talan om annans rätt föreskrivas.

I avsnitt 6.3.3 har vi dragit slutsatsen att unionsrättens krav på att det ska vara möjligt att föra en talan om återkravsskyldighet för en stödgivare inte är uppfylld fullt ut i svensk rätt. I avsnitt 6.4.7 behandlar vi hur de unionsrättsliga kraven ska uppfyllas. Genom den lösningen ska också slås fast att en sådan talan är tillåten trots att den avser annans rätt.

236

SOU 2011:69

Överväganden

6.4.4Effektiva rättsmedel för att hindra att olagligt stöd lämnas

Inledning

I detta avsnitt ska vi bedöma vilka lagändringar som bör göras för att uppfylla enskildas rätt till effektiva rättsmedel för att hindra att stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet.

Problem som kräver grundlagsändringar

Vår utgångspunkt: Vi föreslår inga grundlagsändringar.

För att uppfylla de aktuella unionsrättsliga kraven fullt ut kan det inte uteslutas att det skulle krävas bland annat grundlagsändringar i två avseenden.

Den svenska normprövningen

Som framgått av redogörelsen i avsnitt 4.5 för de svenska reglerna om normprövning är det enligt svensk rätt inte möjligt att föra en talan som endast går ut på att en författningsbestämmelse inte ska tillämpas. För att rätten för enskilda att hindra olagligt stöd ska tillgodoses fullt ut skulle det kunna krävas att det införs en möj- lighet att föra en sådan talan.

Som vi har redovisat i avsnitt 4.5 hade Grundlagsutredningen i uppdrag att bland annat utreda om lagprövningsinstitutet skulle ändras och om det fanns behov av en författningsdomstol. Utred- ningen konstaterade att invändningar mot idén att inrätta en för- fattningsdomstol hade gått ut på bland annat att ett sådant system skulle vara främmande för det svenska rättssystemet. Grundlags- utredningen föreslog därför inte att en sådan domstol skulle in- rättas.

Att på området för olagligt statligt stöd införa en möjlighet till talan motsvarande en talan vid en författningsdomstol ligger inte inom ramen för vårt uppdrag. Det ligger inte heller i vårt uppdrag att utreda hur man skulle kunna utforma en ordning där en domstols slutsats vid den svenska konkreta normprövningen att en författningsbestämmelse strider mot genomförandeförbudet skulle få

237

Överväganden

SOU 2011:69

följder för bestämmelsens giltighet eller tillämpbarhet på andra än parterna i målet. Vi föreslår därför inga ändringar i den svenska normprövningsordningen.

Det förhållandet att det saknas möjligheter till abstrakt norm- prövning innebär dock inte att det inte finns någon möjlighet att få prövat om en lag medför olagligt statligt stöd. Vi har ovan kon- staterat att det finns en unionsrättslig regel om att den som har tagit emot olagligt stöd ska betala tillbaka stödet och att det redan i dag enligt de svenska talerättsreglerna är möjligt för enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt att föra talan om att en stödmottagare ska betala tillbaka olagligt stöd. Vid en sådan talan prövar domstolen om en ifrågasatt författnings- bestämmelse strider mot EUF-fördragets statsstödsregler.

12 kap. 2 § regeringsformen

Den andra grundlagsbestämmelsen som skulle kunna stå i vägen för de unionsrättsliga kraven är bestämmelsen i 12 kap. 2 § regerings- formen, som innebär bland annat att allmän domstol inte får för- bjuda en förvaltningsmyndighet att fatta ett visst beslut som leder till olagligt stöd. Det ligger inte heller inom ramen för utredning- ens uppdrag att föreslå undantag från denna bestämmelse för fall där det skulle vara nödvändigt för att de unionsrättsliga kraven på statsstödsområdet ska uppfyllas. Några förslag på ändringar av denna grundlagsbestämmelse bör därför inte lämnas.

Andra möjliga problem av konstitutionell karaktär

Vi har ovan dragit slutsatsen att det inte torde vara möjligt för en- skilda att hindra olagligt stöd som är en följd av ett riksdagsbeslut genom att föra talan mot staten om förbud att genomföra beslutet. Vi har också konstaterat att enskilda inte har tillgång till något rättsmedel när genomförandeförbudet åsidosätts direkt genom ett beslut av kommunfullmäktige. Även dessa frågor har konstitutio- nella dimensioner och kan inte anses ingå i vårt uppdrag att lösa.

238

SOU 2011:69

Överväganden

Effektivt rättsmedel för att hindra att stöd lämnas i strid med genomförandeförbudet

Inledning

Vi har i bland annat avsnitt 6.3.2 konstaterat att statligt stöd kan komma att lämnas i många olika situationer. Vi har där också kon- staterat att det i flera av dessa situationer är möjligt för enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt att väcka talan vid allmän domstol om förbud att lämna stödet. Detta gäller även fall med stöd till följd av myndighetsbeslut.

I avsnitt 6.3.5 har vi dragit slutsatsen att talan som väcks mot stödgivare vid allmän domstol om förbud att lämna stöd inte är ett effektivt rättsmedel, eftersom en dom avseende en sådan talan inte har rättskraft i förhållande till stödmottagaren. För att möjligheten att föra en förbudstalan vid allmän domstol ska uppfylla det uni- onsrättsliga effektivitetskravet krävs att frågan om stödgivarens möj- lighet att vidta den ifrågavarande åtgärden blir rättskraftigt avgjord gentemot den hävdade stödmottagaren vid en förbudstalan mot stödgivaren. Vi ska nu bedöma om detta krav är möjligt att till- godose och hur detta i så fall bör ske.

Förbudsdom med rättskraft som omfattar stödmottagaren

Vårt förslag: Det införs en möjlighet att föra en talan om för- bud att genomföra stöd i strid med genomförandeförbudet mot stödgivaren och stödmottagaren. Vid en sådan talan ska bestäm- melsen i 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken vara tillämp- lig på dessa.

De unionsrättsliga kraven bör alltså uppfyllas genom ett domstols- förfarande där frågan om förbud att lämna stöd blir rättskraftigt avgjord i förhållande till såväl käranden som den hävdade stödgiv- aren och den hävdade stödmottagaren. I detta förfarande ska både stödgivaren och stödmottagaren ha möjlighet att framställa yrkan- den och åberopa grunder och omständigheter till stöd för sin talan och få dessa prövade. I den svenska rättsordningen finns redan be- stämmelser som reglerar andra sådana flerpartstvister och som upp- fyller dessa krav, nämligen reglerna om rättegången vid nödvändig processgemenskap.

239

Överväganden

SOU 2011:69

Med nödvändig processgemenskap avses att två eller flera per- soner endast gemensamt kan uppträda som parter angående en viss sak. Om talan väcks av eller mot endast en eller vissa personer mellan vilka nödvändig processgemenskap råder beträffande saken i målet, ska talan avvisas på grund av processhinder.

Nödvändig processgemenskap kan ha sin grund i att ett mate- riellt rättsförhållande är odelbart. Det främsta exemplet på detta är samäganderättsfallet. Vid en servitutstvist avseende en tjänande fastig- het som innehas av två personer med samäganderätt har dessa endast tillsammans talerätt beträffande fastigheten, eftersom det råder nödvändig processgemenskap mellan dem. Nödvändig processgemen- skap på grund av att ett materiellt rättsförhållande är odelbart kan föreligga även i exempelvis enkla bolagsförhållanden och när flera personer endast i förening är förpliktade att utföra en prestation.

Det kan också föreligga nödvändig processgemenskap på grund av lag. Föreskrifter i lag om att flera personer måste väcka talan tillsammans eller stämmas in tillsammans som svarande kan ha sin grund i att det rör sig om ett i materiellt hänseende odelbart rätts- förhållande. Nödvändig processgemenskap kan emellertid vara före- skriven utan att det är fråga om något sådant materiellt förhållande. Ett exempel på detta är reglerna om förfarandet när egendom har mätts ut och tredje man påstår sig ha bättre rätt till egendomen. I 4 kap. 20 § utsökningsbalken föreskrivs nämligen att om lös egen- dom utmäts trots att tredje man påstått bättre rätt till egendomen så ska Kronofogdemyndigheten, om skäl föreligger, förelägga tredje mannen att inom en månad väcka talan i saken mot sökanden och gäldenären. Om tredje mannen inte efterkommer föreläggandet har han som utgångspunkt förlorat sin rätt mot sökanden. Om Krono- fogdemyndigheten har utfärdat aktuellt föreläggande och tredje mannen vill väcka talan om bättre rätt till egendomen än gäldenä- ren, måste han eller hon väcka talan mot såväl gäldenären som ut- mätningssökanden. Om talan väcks endast mot en av dem ska talan avvisas.

När nödvändig processgemenskap råder i en tvist vid allmän domstol gäller bestämmelsen i 14 kap. 8 § andra stycket rättegångs- balken. I 14 kap.8 § rättegångsbalken föreskrivs följande.

Äro å någondera sidan flera parter, vare envar av dem i förhållande till motparten att anse som självständig part.

Är saken sådan, att endast en dom kan givas för alla, som hava del i saken, skall rättegångshandling, som en medpart företager, gälla till för- mån för de övriga, även om den strider mot deras handlingar.

240

SOU 2011:69

Överväganden

I bestämmelsen i första stycket regleras vad som gäller vid ordinär processgemenskap och i det andra stycket vad som gäller vid spe- ciell processgemenskap. Det har i rättsvetenskaplig litteratur62 disku- terats om regeln i paragrafens andra stycke är direkt tillämplig vid nödvändig processgemenskap eller om den bara är analogt tillämp- lig. Anledningen till att bestämmelsen inte skulle vara direkt tillämp- lig är att rättegångsbalkens 14 kap. enligt sin rubrik innehåller be- stämmelser om förening av mål och att det vid nödvändig process- gemenskap är fråga om endast ett mål. Mot bakgrund av bland annat Högsta domstolens uttalanden i NJA 1988 s. 78 och 1989 s. 64 står det emellertid klart att bestämmelsen i paragrafens andra stycke är i vart fall analogt tillämplig vid nödvändig processgem- enskap.63

Av bestämmelsen i 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken framgår alltså vad som gäller i visst avseende beträffande rätte- gångshandlingar som en part som omfattas av nödvändig process- gemenskap vidtar. I övrigt finns det i rättegångsbalken inte några särskilda bestämmelser om vad som ska gälla i olika avseenden vid nödvändig processgemenskap. Högsta domstolen har emellertid uttalat sig i vissa avseenden beträffande innebörden av den aktuella bestämmelsen och i fråga om vad som gäller i vissa avseenden.64 Av denna rättspraxis framgår bland annat att om medparter företar sinsemellan motstridiga handlingar, exempelvis framställer motstridiga yrkanden eller åberopar skilda grunder för talan, så får var och en av dessa handlingar anses gälla till förmån för varje medpart. När medparters rättshandlingar strider mot varandra så kan dessa inte anses gälla var och en för båda parter. I sådant fall är det mest aktiva beteendet utslagsgivande. Den part som vill föra processen vidare kan göra detta oberoende av om medparterna håller sig passiva eller till och med bestrider hans yrkande. En part får alltså över- klaga oavsett om medparterna bestrider överklagandet, och de senare blir medparter även i andra instans.

I frågan hur enskilda med rättigheter till följd av genomför- andeförbudets direkta effekt ska tillhandahållas ett effektivt rätts- medel för att hindra att stöd lämnas i strid med genomförande- förbudet gör vi följande bedömning.

62Ekelöf, Rättegång II, s. 190, och Elisabeth Lehrberg: Processgemenskap i dispositiva tviste- mål där endast en dom kan ges, 2 uppl. Stockholm 2000, s. 229.

63Se även Ekelöf, Rättegång II, s. 190, Lehrberg, s. 229, samt Nordh & Lindblom, s. 228.

64Se exempelvis NJA 1975 s. 611, 1988 s. 78, 1989 s. 64 och 2000 s. 10.

241

Överväganden

SOU 2011:69

I en situation där stöd är på väg att lämnas i strid med gen- omförandeförbudet finns det motstridiga intressen som måste be- aktas. En enskild som kan åberopa ett åsidosättande av genom- förandeförbudet ska ha tillgång till ett effektivt rättsmedel. Detta innebär som utgångspunkt att rättsmedlet ska utmynna i en dom genom vilken frågan om förbud att lämna stöd blir rättskraftigt av- gjord gentemot käranden, stödgivaren och stödmottagaren. Samtidigt har den hävdade stödmottagaren i många situationer rätt till en rättvis rättegång och ett verksamt domstolsskydd. Frågan om för- bud att lämna stödet kan därför inte i alla situationer avgöras rätts- kraftigt mot den hävdade stödmottagaren utan att denne deltar i rättegången avseende förbudstalan. Vid fall där det finns ett stort antal stödmottagare kan det emellertid vara så att en möjlighet att föra talan mot såväl stödgivaren som samtliga stödmottagare inte uppfyller de krav som följder av effektivitetsprincipen, om rätte- gången avseende en talan mot samtliga dessa blir orimligt omfatt- ande.

Det måste alltså göras en avvägning mellan dessa olika intressen. Enligt vår uppfattning bör unionsrättens krav på möjlighet att hindra ett stöd som är på väg att lämnas i strid med genomförande- förbudet uppfyllas genom en möjlighet att väcka talan vid allmän domstol mot både stödgivaren och stödmottagaren samtidigt om förbud för dem att genomföra stöd i strid med genomförandeför- budet. Det bör emellertid inte finnas ett krav på att en förbudstalan ska väckas mot både stödgivaren och stödmottagarna, eftersom ett sådant krav skulle kunna strida mot den unionsrättsliga effektivitets- principen. Mot denna lösning kan invändas att tredje man inte er- bjuds ett effektivt rättsmedel i situationer med många stödmottag- are. Enligt vår uppfattning är det emellertid inte möjligt att göra en lämpligare avvägning mellan de intressen som måste beaktas.

Om den som vill väcka en talan om förbud att genomföra stöd i strid med genomförandeförbudet enligt lag skulle vara tvungen att väcka talan mot både stödgivaren och stödmottagaren, skulle det råda nödvändig processgemenskap mellan dem. Därmed skulle be- stämmelsen i 14 kap. 8 § rättegångsbalken bli tillämplig i rätte- gången. Eftersom käranden enligt vårt förslag inte ska bli beskuren möjligheten att föra en förbudstalan mot endast stödgivaren måste föreskrivas särskilt att bestämmelsen i 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken är tillämplig i rättegången.

242

SOU 2011:69

Överväganden

Möjlighet för en hävdad stödmottagare att inträda i ett mål avseende en förbudstalan

Inträdesmöjlighet

Vårt förslag: En hävdad stödmottagare ges möjlighet att inträda som medpart på svarandesidan i en rättegång avseende en talan om förbud att genomföra stöd i strid med genomförandeför- budet. Bestämmelsen i 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken ska vara tillämplig på svarandeparterna.

Om en enskild med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt väljer att väcka en förbudstalan mot endast den häv- dade stödgivaren och käromålet bifalls, kommer domen att ha nega- tiva effekter för de hävdade stödmottagarna även om de inte om- fattas av dess rättskraft. Om de anser att den åtgärd som domstolen har förbjudit inte är statligt stöd i fördragets mening, kommer de att behöva väcka talan mot svaranden i den första processen för att kunna komma i åtnjutande av eventuella rättigheter enligt den för- bjudna åtgärden. I denna, andra rättegång kan förbudsdomen ha bevisverkan. Om de hävdade stödmottagarna har framgång i denna andra process, kommer det att finnas motstridande domar, och det kommer att vara oklart hur en sådan situation ska hanteras.

Om de hävdade stödmottagarna väljer att väcka talan mot den hävdade stödgivaren om förpliktande för denne att fullgöra de skyl- digheter som ifrågasatts i målet avseende förbudstalan redan medan målet avseende den senare talan är anhängig, är det möjligt att dessa mål kan kumuleras. I 14 kap. 4 § rättegångsbalken föreskrivs näm- ligen att om någon som inte är part i en rättegång vill till gemensam handläggning väcka talan mot båda parterna eller en av dem om det som tvisten gäller så ska målen handläggas i en rättegång. Det för- hållandet att den talan som tredje man – mellankommande part – väcker ska röra det som tvisten gäller betyder inte att tredje mans yrkande behöver överensstämma med huvudparternas. Tvärtom är det mer typiskt att yrkandena skiljer sig åt. Som exempel kan nämnas att käranden väckt talan mot svaranden om bättre rätt till viss egen- dom. Mellankommande part kan då väcka talan mot käranden om bättre rätt än denne till egendomen och mot svaranden om skyldig-

243

Överväganden

SOU 2011:69

het för denne att ge ut egendomen till den mellankommande parten. Inget hindrar att endast ett av dessa yrkanden framställs.65

Av 14 kap. 7 § rättegångsbalken följer att mål får förenas endast om de väckts vid samma domstol och denna är behörig samt samma rättegångsform är tillämplig i målen. För talan som avses i 14 § kap. 4 § finns en särskild forumregel i 10 kap. 14 § tredje stycket rätte- gångsbalken. I den paragrafen föreskrivs att talan som avses i bland annat 14 kap. 4 § tas upp av den rätt som tagit upp huvudkäromålet. Förutsättningar i 14 kap. 7 § kommer därför att vara uppfyllda med nuvarande regelverk.

Bestämmelserna om kumulation i 14 kap. rättegångsbalken är en del av de bestämmelser i balken som syftar till att uppnå ett civil- processuellt tredjemansskydd. Även om syftet med kumulation i allmänhet är att uppnå processekonomiska vinster för parterna och arbetsbesparing för domstolen, kan syftet nämligen också vara att bidra till att motverka motstridiga avgöranden. Genom bestämmel- serna skapas emellertid inte någon garanti för att kumulerade mål blir enhetligt avgjorda.66

Vid kumulation av mål råder så kallad ordinär processgemenskap. Vad som gäller vid sådan processgemenskap regleras i 14 kap. 8 § första stycket rättegångsbalken, där det föreskrivs att om det finns flera parter på endera sidan i en process så är dessa självständiga i förhållande till motparten. Parterna binds alltså inte av varandras rättshandlingar, och ett enhetligt avgörande i sak behöver inte med- delas.67 Om en talan om förbud att genomföra en åtgärd kumuleras med ett mål avseende en talan om förpliktande att genomföra åt- gärden kommer alltså det senare målet att vara fortsatt anhängigt även om svaranden medger huvudkärandens förbudstalan. Till detta kommer att partsställningen i det mål som kumuleras med förbuds- talan inte blir den rätta för den mellankommande partens syften. Han vill hindra bifall till huvudkärandens förbudstalan, men han kan inte väcka talan mot denne utan endast mot svaranden i huvud- målet. Om denne har bestritt huvudkäromålet, vilket bör vara fallet eftersom målet trots allt pågår, kommer denne att ha samma in- ställning som den mellankommande parten till den ifrågasatta åtgär- den, nämligen att den inte utgör statligt stöd. Den hävdade stöd-

65Nordh & Lindblom, s. 217 f.

66Ekelöf, Rättegång II, s. 161 och 189 f.

67Elisabeth Lehrberg: ”Hur påverkar kumulationsinstitutet parternas dispositionsrätt?”, i Vän- bok till Torleif Bylund, Uppsala 2003, s. 135 f.

244

SOU 2011:69

Överväganden

mottagaren vill egentligen ha käranden i målet avseende förbuds- talan som sin motpart och kunna föra en talan mot denne.

Vi har ovan i detta avsnitt 6.4.5 redogjort för reglerna om rätte- gången vid nödvändig processgemenskap. Sådan processgemenskap regleras i andra stycket i 14 kap. 8 § rättegångsbalken. I dessa fall är det nödvändigt att domen blir densamma, och medparterna blir bundna av varandras processhandlingar. Vi har i det sammanhanget föreslagit att det införs en möjlighet att föra en talan om förbud att genomföra stöd i strid med genomförandeförbudet mot stödgivaren och stödmottagaren och att det därvid föreskrivs att bestämmelsen i 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken om nödvändig process- gemenskap ska vara tillämplig på dessa. För fall där en enskild väckt en förbudstalan mot endast den hävdade stödgivaren är lösningen på det aktuella problemet att den hävdade stödmottagaren kommer in i målet avseende förbudstalan som medpart på svarandesidan och att reglerna vid nödvändig processgemenskap därvid är tillämpliga på den hävdade stödgivaren och den hävdade stödmottagaren. Frågan är hur detta skulle kunna gå till.

Vanligtvis blir någon part i ett mål antingen genom att han eller hon ansöker om stämning eller genom att han eller hon delges en stämningsansökan. Det finns emellertid exempel på att någon blir part genom att inträda i en pågående rättegång. Exempelvis före- skrivs i 13 kap. 7 § första stycket rättegångsbalken att om käranden överlåter det varom tvistas till annan så får denne utan ny stämning överta kärandens talan i målet. Vidare föreskrivs i paragrafens andra stycke att om överlåtelse sker på svarandens sida så får den till vilken överlåtelse skett inträda i svarandens ställe i målet.

I 14 kap. 9–13 §§ rättegångsbalken finns bestämmelser om inter- vention. Genom interventionsinstitutet erbjuds inte en hävdad stöd- mottagare möjligheter att vidta processhandlingar i strid med den på vars sida han eller hon intervenerar, och som intervenient kommer han eller hon inte heller att omfattas av domens rättskraft. Inter- ventionsinstitutet är därför inte lösningen på det aktuella problemet men kan möjligtvis vara förebild för regler om inträde i en pågå- ende rättegång som part. I 14 kap. 9 § rättegångsbalken föreskrivs att om någon som inte är part i rättegången påstår att saken rör hans rätt och visar sannolika skäl för sitt påstående så får han delta som intervenient på endera sidan i rättegången. Enligt 10 § gäller att om någon vill delta i rättegång som intervenient så ska han an- söka om detta hos rätten. Parterna ska höras om ansökan. Om det finns skäl för det får förhandling äga rum med parterna och sök-

245

Överväganden

SOU 2011:69

anden. Rätten ska så snart som möjligt meddela beslut över ansök- ningen.

För fallet där talan har väckts om förbud att lämna stöd bör enligt vår uppfattning en hävdad stödmottagare kunna inträda som part i målet på svarandesidan genom att ansöka om detta. Han ska alltså inte behöva ansöka om stämning mot käranden. På motsva- rande sätt som beträffande intervention bör det ställas krav på att sökanden visar sannolika skäl för att han eller hon är en person som svaranden i målet avseende förbudstalan ska förbjudas vidta en stöd- åtgärd gentemot. I 14 kap. 7 § andra stycket rättegångsbalken föreskrivs begränsningar när det gäller hur sent kumulation av två mål får ske. En begränsning motsvarande den som föreskrivs i detta styckes första mening bör gälla beträffande inträde på svarande- sidan i ett mål om förbud att lämna stöd. Om ansökan om att få in- träda som medpart på svarandesidan görs sedan huvudförhandling påbörjats eller käromålet på annat sätt företagits till avgörande får sökanden inträda i målet som part endast om det kan ske utan olägenhet för rättegången.

Underrättelse till hävdade stödmottagare

Vårt förslag: Den som väcker en förbudstalan mot en stöd- givare ska lämna uppgift om kända mottagare av individuellt stöd som avses med talan. Rätten ska underrätta stödmottagare som avses med talan om rättegången och om möjligheten att inträda i denna. Stödmottagare som käranden lämnat uppgifter om ska underrättas på lämpligt sätt. Andra stödmottagare ska under- rättas genom kungörelse i Post- och Inrikes Tidningar och, om det finns skäl till det, i ortstidning. Om en mottagare av indi- viduellt stöd blir känd för rätten under rättegången ska under- rättelse enligt första stycket då ske på lämpligt sätt.

För att hävdade stödmottagare ska kunna inträda i rättegångar som de berörs av enligt de regler som vi föreslår måste de få kännedom om sådana rättegångar. En domstol vid vilken förbudstalan väckts mot endast stödgivaren bör därför underrätta den hävdade stödmot- tagaren om tvisten.

I 33 kap. 2 § första stycket rättegångsbalken föreskrivs att om rätten ska underrätta någon om innehållet i en handling eller om

246

SOU 2011:69

Överväganden

något annat så får det ske genom delgivning. Delgivning ska enligt denna bestämmelse användas om det är särskilt föreskrivet eller om det med hänsyn till syftet med bestämmelsen om underrättelse fram- går att delgivning bör ske, men bör i övrigt tillgripas bara om det är påkallat med hänsyn till omständigheterna.

Enligt vår uppfattning är det inte nödvändigt att hävdade stöd- mottagare delges underrättelse om en rättegång avseende talan om förbud att lämna stöd till dem. Det är tillräckligt att underrättelse sker på annat lämpligt sätt.

För att en domstol ska kunna underrätta hävdade stödmottagare om att förbudstalan eller talan om återkravsskyldighet har väckts behöver den få information från käranden om vilka stödmottagarna är. Vid individuellt stöd kommer stödmottagaren med få undantag att vara känd för käranden, och denne kommer också behöva ange i stämningsansökan vilken denne är. Vid stöd som lämnas enligt stöd- ordningar kan det vara fråga om ett stort antal stödmottagare som dessutom inte behöver vara kända för käranden. I de fallen är det inte möjligt för käranden att upplysa rätten om vilka stödmottag- arna är.

Enligt vår uppfattning bör det föreskrivas en skyldighet för den som har väckt talan mot endast stödgivaren om förbud att lämna stöd att i sin ansökan om stämning eller ansökan om interimistiskt förbud lämna uppgift om namn, personnummer eller organisa- tionsnummer samt postadress och e-postadress för mottagare av individuellt stöd som avses med talan och som är kända för käran- den. Enligt vår uppfattning är det inte nödvändigt och inte heller lämpligt att förena en sådan bestämmelse med några sanktionsmöj- ligheter.

Rätten ska alltså underrätta hävdade stödmottagare om rätte- gång avseende förbudstalan. I de fall käranden har kunnat ange vilken stödmottagare som avses med talan ska mottagaren under- rättas om rättegången på lämpligt sätt. Detsamma bör gälla om käranden inte har kunnat ange vem den hävdade stödmottagarna är men det senare blir känt för rätten vem denne är. Vid talan som avser individuellt stöd till en okänd stödmottagare eller stöd enligt stödordningar bör underrättelse ske genom kungörelse i Post- och Inrikes Tidningar och, om det finns skäl till det, i ortstidning.

247

Överväganden

SOU 2011:69

Förbud som förenas med vite

Vårt förslag: Det föreskrivs i lagregler att förbud att lämna olagligt stöd får förenas med vite och att talan om utdömande av sådant vite förs av den på vars talan vitesföreläggandet har be- slutats.

En förbudsdom kan verkställas enligt utsökningsbalkens regler.68 Käranden i ett mål om förbud att lämna stöd kan alltså ansöka om verkställighet av en sådan dom hos Kronofogdemyndigheten. Verk- ställighet av en sådan dom sker genom att Kronofogdemyndigheten förelägger svaranden att iaktta förbudet. Föreläggandet kan förenas med vite, och frågan om utdömande av vitet prövas av tingsrätt på talan av Kronofogdemyndigheten. Av hävd har ansetts att en dom- stol också själv kan besluta ett vitesföreläggande, och lagen (1985:206) om viten är tillämplig även på sådana viten.69 I det fallet förs talan om utdömande av den berättigade.70

Det finns ingen särskild bestämmelse om vite mot staten i vites- lagen. Vid lagens tillkomst uttryckte Lagrådet önskemål om att frågan om staten kan föreläggas vite borde lösas i lagen men departe- mentschefen ansåg att frågan borde överlämnas åt rättstillämp- ningen.71 Det är en vedertagen princip att staten inte föreläggs vite. I litteraturen har den omständigheten att staten uppbär utdömda vitesbelopp åberopats som skäl för att det skulle vara uteslutet att rikta ett vitesföreläggande mot en statlig myndighet.72 Enligt Lavin73 är det för närvarande omöjligt att säga något bestämt om huruvida staten, då främst närmast ansvarig statlig myndighet, kan vara adressat i ett vitesföreläggande. Enligt honom får man förmodligen här uppmärksamma att staten, enligt gängse uppfattning, i princip betraktas som ett enhetligt rättssubjekt.

I vissa författningar framgår det uttryckligen att staten inte kan föreläggas vite, se t.ex. 9 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken, 2 kap. 27 § utsökningsbalken och på skatteområdet 7 kap. 1 § taxerings- lagen (1990:324), 18 kap. 27 § fastighetstaxeringslagen (1979:1152) och 23 kap. 2 § skattebetalningslagen (1997:483). Om det finns ett sär-

68Fitger, 13:4 b, och proposition 1980/81:8 med förslag till utsökningsbalk, s. 186.

69Fitger, 13:4 b, samt Per Olof Ekelöf och Henrik Edelstam: Rättegång I, 8 uppl. Stockholm 2002, s. 214.

70Ekelöf & Edelstam, Rättegång I, s. 215.

71Proposition 1984/85:96 med förslag till lag om viten mm, s. 98 ff.

72Strömberg & Lundell, s. 139.

73Lavin 2010, s. 31.

248

SOU 2011:69

Överväganden

skilt författningsstöd kan vite dock rikas mot staten.74 I diskrimi- neringslagen (2008:567) finns ett exempel på sådant författnings- stöd. I 4 kap. 5 § första stycket föreskrivs att ett vitesföreläggande som avses i det stycket kan riktas även mot staten som arbets- givare.

Under förarbetena till konkurrenslagen (1982:729) anförde de- partementschefen att av allmänna principer torde följa att förbud eller ålägganden mot en statlig myndighet inte bör förenas med vite.75 I senare förarbeten till konkurrenslagsbestämmelser har emel- lertid konstaterats att staten, kommun eller landsting som bedriver näringsverksamhet kan föreläggas vite med stöd av konkurrens- lagens vitesbestämmelser och att några principiella skäl mot att kunna rikta vitessanktionerade förbud mot staten på det mark- nadsrättsliga området inte anses finnas.

I konkurrenslagen (2008:579) föreskrivs en möjlighet för vissa enskilda att föra talan vid Marknadsdomstolen om åläggande för företag att upphöra med överträdelser av konkurrenslagens och EUF-fördragets förbud mot konkurrensbegränsande samverkan och missbruk av dominerande ställning. Ett sådant förbud eller åläggande får förenas med vite (6 kap. 1 § första stycket). En mot- svarande ordning bör användas vid förbud att lämna stöd i strid med genomförandeförbudet. Ett förbud mot staten att lämna olag- ligt stöd ska alltså förenas med vite på det marknadsrättsliga om- rådet. Utanför detta område ska vite, i enlighet med den ovan be- skrivna allmänt vedertagna principen, inte användas.

I konkurrenslagen anges att i fråga om vitesföreläggande som beslutats på talan av ett företag får talan om att döma ut vitet föras av det företaget. Motsvarande regler bör föreskrivas beträffande för- bud att lämna stöd.

6.4.5Effektivt rättsmedel för att få till stånd återkrav av olagligt stöd

Vårt förslag: Det införs en lagbestämmelse om att enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt får föra talan om fastställelse av skyldighet att återkräva stöd som lämnats som individuellt stöd eller inom ramen för en stödord-

74Strömberg & Lundell, s. 139.

75Proposition 1981/82:165 med förslag till en ny konkurrenslag, s. 269.

249

Överväganden

SOU 2011:69

ning. Genom en sådan bestämmelse görs ett visst undantag från kravet på att en stämningsansökan ska innehålla ett bestämt yrkande.

Möjlighet till talan som kan antas inte uppfylla rättegångsbalkens krav på att ett yrkande ska vara bestämt

Det lämpligaste sättet för en tredje man som vill se till att olagligt stöd betalas tillbaka är i regel att väcka talan mot stödmottagaren om att denne ska betala tillbaka stödet. Genom domen avseende en sådan talan blir återbetalningsfrågan rättskraftigt avgjord i förhåll- ande till stödmottagaren och en bifallande dom är verkställbar. Om de förslag som vi har lämnat ovan genomförs kommer det att stå klart att det är möjligt att föra en sådan talan, trots förbudet mot talan om tredje mans rätt. Det kan emellertid finnas situationer där en möjlighet att föra talan mot stödmottagaren inte innebär att tredje man har tillgång till effektiva rättsmedel. I sådana situationer behöver tredje man kunna väcka talan mot stödgivaren om att denne ska återkräva stödet. En dom avseende en sådan talan kan emel- lertid inte tillgodose kärandens syfte på samma sätt som en dom avseende en talan direkt mot stödmottagaren. Domen kan inte ges rättskraft mot stödmottagaren och det kan uppkomma olika pro- blem i verkställighetsfasen.

I avsnitt 6.3.3 har vi konstaterat att en stämningsansökan enligt 42 kap. 2 § första stycket 1 rättegångsbalken ska innehålla ett be- stämt yrkande. För att ett yrkande om förpliktande för en stödgiv- are att återkräva stöd som lämnats enligt en stödordning ska vara ett bestämt yrkande krävs i regel att käranden anger från vilka mottagare som stödet ska återkrävas och med vilka belopp. Vid stödordningar med många stödmottagare är det i många fall inte praktiskt möjligt för tredje man att ta reda på och ange vilka som har tagit emot stöd och med vilka belopp. Om enskildas rättsmedel för att få till stånd återkrav ska vara en möjlighet till en fullgörelse- talan om återkravsskyldighet måste därför avkall göras från kravet på att ett yrkande ska vara bestämt.

Ett alternativ till en fullgörelsetalan om återkravsskyldighet är en möjlighet till fastställelsetalan avseende sådan skyldighet. Även för ett sådant yrkande gäller rättegångsbalkens krav på att yrkandet ska vara bestämt men kravet ger upphov till färre problem vid en fastställelsetalan än vid fullgörelsetalan. En anledning till detta är

250

SOU 2011:69

Överväganden

att en fastställelsedom, till skillnad från en fullgörelsedom, inte är exigibel.

Som exempel på att vissa problem som uppkommer vid en full- görelsetalan inte uppkommer vid en fastställelsetalan kan tas fallet med skadeståndsskyldighet. Vid en fullgörelsetalan i det samman- hanget måste käranden ange vilket belopp som svaranden ska betala som ersättning för skada till käranden, medan talan vid en fastställ- elsetalan inte avser ett preciserat belopp utan endast frågan om svaranden är skyldig att ersätta vissa skador. Enligt vår uppfattning är det också vid en fastställelsetalan lättare att göra avkall på att käranden ska ange från vem som stöd ska återkrävas. Det finns där- för klara fördelar med en lösning där enskildas rätt att få till stånd återkrav av olagligt stöd tillgodoses genom en möjlighet att föra talan om fastställelse av att någon är skyldig att återkräva stöd.

Om rätten att få till stånd återkrav skulle tillgodoses genom att avkall görs på kravet på ett bestämt yrkande vid en fullgörelsetalan, skulle det kunna uppstå problem när Kronofogdemyndigheten ska verkställa domen. Dessa problem har vi redogjort för ovan i av- snitt 6.3.3. Vid en lösning där det görs möjligt att föra en mindre precis fullgörelsetalan skulle möjligheten för käranden att tvinga fram fullgörelse av domen därför i stället få tillgodoses genom en möjlighet för domstolen att förena återkravsskyldigheten med ett vitesföreläggande och en bestämmelse om att talan om utdömande av vite förs av den på vars talan domstolen förelagt vitet. Käranden skulle då i ett senare mål om utdömande av vitet dels kunna få prövat om skyldigheten fullgjorts, dels tvinga fram fullgörelse. Vid en sådan talan skulle en kärande som anser att stödgivaren inte åter- krävt stöd från samtliga stödmottagare eller att denne inte återkrävt stöden fullt ut inte behöva redogöra för allt stöd som inte åter- krävts, utan denne skulle kunna välja att redovisa vissa mottagare som stöd inte återkrävts från fullt ut.

Enligt vår uppfattning är fördelarna med en lösning där enskil- das tillgång till rättsmedel tillgodoses genom en möjlighet att föra en fastställelsetalan så stora att den lösningen bör väljas. En sådan talan uppfyller enligt vår uppfattning unionsrättens krav. Vi anser därför att det bör föreskrivas en möjlighet att väcka talan om fast- ställelse av skyldighet att återkräva olagligt stöd utan att yrkandet måste avse återkrav från angivna stödmottagare. En sådan bestäm- melse får ses som att det görs ett visst undantag från kravet på att en stämningsansökan ska innehålla ett bestämt yrkande. Genom

251

Överväganden

SOU 2011:69

bestämmelsen slås vidare fast att det är möjligt att talan kan föras, trots att det är en talan om tredje mans rätt.

En dom mot en stödgivare om skyldighet att återkräva olagligt stöd har inte rättskraft mot stödmottagaren. Genom en sådan dom erhåller alltså käranden inte det skydd som han uppnår genom en talan direkt mot stödmottagarna om återbetalningsskyldighet. I avsnitt 6.4.4 beträffande rätten till ett effektivt rättsmedel för att hindra att olagligt stöd lämnas har vi konstaterat att det finns motstridiga intressen som måste beaktas. Vi har där kommit fram till att det görs en lämplig avvägning mellan dessa olika intressen, om tredje man kan välja mellan att föra förbudstalan mot stödg- ivaren och stödmottagaren samtidigt – i vilket fall förbudsfrågan blir rättskraftigt avgjord mot båda svarandena – och att föra en sådan talan mot bara stödgivaren. Vid redan lämnat stöd består motsvarigheten till denna lösning i att tredje man kan välja mellan att föra en återbetalningstalan mot stödmottagaren och att föra en återkravstalan mot stödgivaren. Precis som lösningen för förbuds- situationen innebär denna motsvarande lösning vid redan lämnat stöd den lämpligaste avvägningen mellan de olika intressena.

Möjlighet för en hävdad stödmottagare att inträda i en rättegång avseende en fastställelsetalan om återkravsskyldighet

Inträdesmöjlighet

Vårt förslag: En hävdad stödmottagare ges möjlighet att inträda som medpart på svarandesidan i en rättegång avseende en fast- ställelsetalan om återkravsskyldighet. Bestämmelsen i 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken ska vara tillämplig på svarande- parterna.

I avsnitt 6.4.4 har vi föreslagit att det ska föreskrivas en möjlighet för en hävdad stödmottagare att inträda på svarandesidan i ett mål avseende en talan mot enbart stödgivaren om förbud att genomföra stöd i strid med genomförandeförbudet. En anledning till att vi föreslår detta är att den hävdade stödmottagaren drabbas av stora besvär av en förbudsdom. En dom om fastställelse av återkravs- skyldighet leder inte till samma problem för den hävdade stödmot- tagaren. Mot bakgrund av bland annat den bevisverkan som en dom avseende återkravsskyldighet kan ha har den hävdade stödmottag-

252

SOU 2011:69

Överväganden

aren dock intresse av att kunna delta i rättegången som part, med de möjligheter som följer med detta. Dennes deltagande kan dess- utom bidra till en i sak riktig dom. Enligt vår uppfattning bör en hävdad stödmottagare, precis som vid mål avseende en förbuds- talan, ha möjlighet att inträda i rättegången som medpart på svaran- desidan. Även i detta fall ska bestämmelserna om nödvändig pro- cessgemenskap i 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken vara tillämpliga på den ursprunglige svaranden och på den inträdde sva- randen.

En fråga som uppkommer är om möjligheten att föra en fast- ställelsetalan om återkravsskyldighet kommer att uppfylla de krav som följer av effektivitetsprincipen, även om hävdade stödmottag- are ges möjlighet att inträda i rättegången. Risken att det blir väl- digt många parter på svarandesidan är större vid mål om återkravs- skyldighet än vid mål avseende en förbudstalan. Anledningen till detta är att det är huvudsakligen vid stöd som är en följd av lag- stiftning som det kan finnas många stödmottagare. Det svenska förbudet mot abstrakt normprövning medför att det inte kommer att vara möjligt att föra någon talan om förbud att tillämpa en lag som medför olagligt stöd. När stöd väl är lämnat hindrar emellertid det förbudet inte en återkravstalan mot staten där grunden är att tillämpningen av en lag medför olagligt stöd. I ett fall som det i avsnitt 5.2 redovisade energiskatteärendet med 54 000 stödmottag- are skulle det kunna bli så många parter i ett mål avseende åter- kravsskyldighet att det blir praktiskt omöjligt för domstolen att hantera målet. Enligt vår uppfattning är det emellertid inte sanno- likt att så pass många hävdade stödmottagare väljer att inträda i ett återkravsmål att målet blir ohanterbart. Möjligheten att föra en fastställelsetalan kommer därför att uppfylla de krav som följer av effektivitetsprincipen samtidigt som hävdade stödmottagare ges möj- lighet att inträda i rättegången.

Underrättelse till hävdade stödmottagare

Vårt förslag: Den som väcker en talan om fastställelse av åter- kravsskyldighet ska lämna uppgift om kända mottagare av indi- viduellt stöd som avses med talan. Rätten ska underrätta stöd- mottagare som avses med talan om rättegången och om möjlig- heten att inträda i denna. Stödmottagare som käranden lämnat

253

Överväganden

SOU 2011:69

uppgifter om ska underrättas på lämpligt sätt. Andra stödmot- tagare ska underrättas genom kungörelse i Post- och Inrikes Tidningar och, om det finns skäl till det, i ortstidning. Om en mottagare av individuellt stöd blir känd för rätten under rätte- gången ska underrättelse enligt första stycket ske då på lämpligt sätt.

I avsnitt 6.4.4 har vi föreslagit att den som väcker en förbudstalan mot en stödgivare ska lämna uppgift om kända mottagare av indivi- duellt stöd som avses med talan. Rätten ska underrätta stödmot- tagare som avses med talan om rättegången och om möjligheten att inträda i denna. Stödmottagare som käranden lämnat uppgifter om ska underrättas på lämpligt sätt. Andra stödmottagare ska under- rättas genom kungörelse i Post- och Inrikes Tidningar och, om det finns skäl till det, i ortstidning. Om en mottagare av individuellt stöd blir känd för rätten under rättegången, ska underrättelse enligt första stycket då ske på lämpligt sätt. Motsvarande upplysnings- skyldighet för käranden och underrättelseskyldighet för rätten bör föreskrivas för rättegången avseende en talan om fastställelse av skyldighet att återkräva stöd.

6.4.6Interimistiska åtgärder

Vårt förslag: Lagregler införs om möjlighet för allmän domstol att meddela interimistiska beslut om förbud att genomföra olag- ligt stöd och om återbetalning av sådant stöd. Vid interimistiskt beslut om förpliktande att återbetala olagligt stöd ska betalningen ske till Länsstyrelsen i Stockholms län.

Inledning

I avsnitt 3.5.5 har vi dragit slutsatsen att enskilda med rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt ska erbjudas möj- ligheter till interimistiska åtgärder när statligt stöd är på väg att lämnas eller har lämnats i strid med genomförandeförbudet. Möj- lighet till interimistiska åtgärder måste finnas såväl vid en talan som syftar till att hindra att stöd lämnas i strid med genomförande- förbudet som vid talan genom vilka unionsrättsliga krav på att en-

254

SOU 2011:69

Överväganden

skilda ska kunna få till stånd återbetalning av olagligt stöd uppfylls. I den mån som enskildas rätt att utverka återbetalning av olagligt stöd inte uppfylls genom en möjlighet till talan mot stödmottag- aren om återbetalning kan det alltså antas behövas en möjlighet till interimistiska beslut vid en talan mot stödgivaren om återkravs- skyldighet.

I avsnitten 6.3.4 och 6.3.6 har vi dragit slutsatsen att möjlig- heterna till säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. rättegångsbalken upp- fyller de krav på möjligheter till interimistiska åtgärder som unions- rätten ställer upp i den mån som motsvarande talan i huvudsaken uppfyller de unionsrättsliga kraven. När det gäller motsvarande talan i huvudsaken har vi konstaterat brister i två avseenden. För det första är möjligheten till förbudstalan vid allmän domstol mot stödgivaren inte ett effektivt rättsmedel, eftersom en dom avseende en sådan talan inte har rättskraft i förhållande till stödmottagaren. För det andra kan rättegångsbalkens krav på att ett yrkande ska vara bestämt hindra en återkravstalan som ska vara möjlig enligt unionsrätten.

Vi har föreslagit att den förstnämnda bristen åtgärdas genom en möjlighet att föra förbudstalan mot både stödgivaren och stödmot- tagaren samtidigt. Om förslaget genomförs kommer det i ett så- dant mål att vara möjligt att meddela ett interimistiskt förbud med stöd av bestämmelsen i 15 kap. 3 § rättegångsbalken.

När det gäller möjligheten till talan mot en stödgivare om att denne ska återkräva stöd så har vi i avsnitt 6.4.5 föreslagit att det införs en lagbestämmelse om att talan får föras om fastställelse av skyldighet för stödgivaren att återkräva stöd utan att talan måste avse återkrav från angivna stödmottagare. Som Högsta domstolen har förklarat i NJA 1993 s. 182 gäller som huvudregel att civil- processuella säkerhetsåtgärder kan beviljas endast i samband med talan som syftar till en verkställbar dom. Som verkställbara domar räknas fullgörelsedomar, inbegripet förbudsdomar. I det nämnda av- görandet förklarade Högsta domstolen att säkerhetsåtgärder har beviljats undantagsvis vid fastställelsetalan, bland annat när denna har legat så nära en förbudstalan att den i aktuellt hänseende bör behandlas som en sådan talan. Den aktuella fastställelsetalan är inte av sådant slag. Med svenskt perspektiv skulle det alltså vara en udda lösning att möjliggöra interimistiska beslut i samband med fast- ställelsetalan. Enligt vår uppfattning bör en sådan möjlighet inte in- föras. De aktuella enskilda bör hänvisas till att framställa yrkanden om interimistiska beslut om återbetalning i mål mot stödmottagarna.

255

Överväganden

SOU 2011:69

Det är alltså inte nödvändigt att det svenska regelverket ändras för att det ska vara möjligt att med stöd av 15 kap. 3 § rätte- gångsbalken interimistiskt besluta om skyldighet för en stödmot- tagare att återbetala olagligt stöd och att i mål mot en stödgivare och en stödmottagare om förbud att lämna stöd meddela ett inte- rimistiskt förbudsbeslut. Vi har i avsnitt 6.2.6 föreslagit att det införs en ny lag med bland annat vissa regler som kompletterar rättegångsbalkens regler om förfarandet i mål om olagligt stöd som prövas i allmän domstol. Trots att det är möjligt att meddela de aktuella interimistiska besluten med stöd av rättegångsbalkens regler, bör den nya lagen innehålla bestämmelser om interimistiska beslut om förbud att lämna stöd i strid med genomförandeförbudet och om återbetalning av olagligt stöd. För detta talar bland annat det förhållandet att säkerhetsåtgärderna i 15 kap. rättegångsbalken har till huvudsakligt syfte att trygga verkställigheten av en kommande dom och i vart fall, med Peter Westbergs ord, att säkerställa en meningsfull dom. De interimistiska åtgärder som unionsrätten kräver har däremot ett annat syfte, nämligen att omedelbart hindra att stödmottagaren kan dra nytta av olagligt stöd. Vidare överens- stämmer tredje mans rätt att genom interimistiskt beslut få till stånd återbetalning dåligt med ordalydelsen i 15 kap. 3 § rätte- gångsbalken. Även tydlighetsskäl talar därför för att möjligheten till interimistiska åtgärder regleras särskilt i den nya lag som vi föreslår. En sådan lösning överensstämmer också med dem som an- vänts i konkurrenslagen och marknadsföringslagen.

Med hänsyn till unionsrättens likvärdighetsprincip bör förutsätt- ningarna för interimistiska förordnanden av ifrågavarande slag inte vara hårdare än förutsättningarna för att besluta om motsvarande säkerhetsåtgärder enligt 15 kap. 3 § rättegångsbalken. Dock bör det inte – på motsvarande sätt som i 15 kap. rättegångsbalken – ges möjlighet att yrka interimistiska beslut utan att motsvarande talan väckts i huvudsaken. Eftersom de interimistiska förordnandena kom- mer att motsvara de slutliga domsluten – med den skillnaden att de gäller endast fram till domen – finns inte skäl att möjliggöra interi- mistiska förordnanden utan att talan väckts i huvudsaken. Förut- sättningar för att meddela interimistiska beslut bör inte heller vara mindre stränga än de som gäller enligt 15 kap. rättegångsbalken.

Beträffande kravet på att det ska vara möjligt att få till stånd interimistiskt beslut om återbetalning så har kommissionen i 2009 års tillkännagivande om nationella domstolars tillämpning av reglerna

256

SOU 2011:69

Överväganden

om statligt stöd76 anfört att när en nationell domstol kommit fram till en rimlig första bedömning att en åtgärd inbegriper olagligt statligt stöd så är den bästa interimistiska åtgärden att det olagliga stödet inklusive ränta sätts in på ett spärrat konto tills målet har prövats i sak. Enligt kommissionen skulle den nationella domstolen i sin slutliga dom då besluta att medlen på det spärrade kontot ska återlämnas till den myndighet som beviljar statligt stöd om olaglig- heten bekräftas eller att medlen görs tillgängliga för stödmottag- aren.

Vi kan se fördelar med en sådan lösning. Utgångspunkten för ordningen i 15 kap. rättegångsbalken om säkerhetsåtgärder är att ett beslut om sådana åtgärder inte ska vara identiskt med det slutliga avgörandet i målet. Om kärandens talan i huvudsaken inte bifalls kan det dessutom bli lättare för svaranden att få tillbaka det belopp som denne har betalat för att följa ett interimistiskt beslut om återbetalningsskyldighet. Det är emellertid redan nu möjligt för en gäldenär att undvika sådana problem. Enligt 3 kap. 1 § utsöknings- balken är domstols dom eller beslut en exekutionstitel som får verk- ställas under de förutsättningar som anges i 3 kap. utsöknings- balken. Av 3 kap. 6 § utsökningsbalken följer att ett interimistiskt beslut om återbetalning får verkställas genast om inte den återbetal- ningsskyldige

1.sätter ner pengar till belopp som svarar mot betalningsskyldig- heten den dag då nedsättningen sker jämte förrättningskostnader,

2.som pant ställer ett motsvarande tillgodohavande hos bank eller kreditmarknadsföretag jämte den ränta som belöper på tillgodo- havandet för tiden därefter, eller

3.när beslutet meddelats av underrätt ställer annan säkerhet för betalningsskyldigheten jämte förrättningskostnader.

Trots att det redan nu finns möjlighet för en betalningsskyldig att undvika betalning till en kärande före lagakraftvunnen dom genom att sätta ner pengar anser vi att det bör föreskrivas att betalning ska ske till någon annan än stödgivaren vid interimistiskt beslut om förpliktande att återbetala olagligt stöd.

I lagen (1927:56) om nedsättning av pengar hos myndighet finns regler om nedsättning av belopp hos länsstyrelsen. Vid inte- rimistiskt beslut om återbetalningsskyldighet kan återbetalnings- beloppet inte sättas ned hos länsstyrelse enligt reglerna i den lagen.

76 Punkt 61.

257

Överväganden

SOU 2011:69

Eftersom länsstyrelsen till följd av denna reglering och regler om deponering i bland annat jordabalken har vana vid att hantera ned- satta belopp, bör nedsättning av belopp som ska betalas tillbaka enligt ett interimistiskt beslut sättas ned hos länsstyrelsen.

Ett verkställighet av ett interimistiskt förordnande om återbetal- ningsskyldighet ska inte kunna hindras genom att svaranden vidtar någon sådan åtgärd som avses i 3 kap. 6 § utsökningsbalken.

6.4.7Rätt till skadestånd

Vårt förslag: I en lagregel erinras om att det av unionsrätten följer att den som lämnar olagligt stöd kan vara skyldig att er- sätta skada som uppkommer därigenom. Det införs också en lagregel om att rätten till ersättning för skada som vållats av att stöd lämnats i strid med genomförandeförbudet faller bort om talan inte väcks inom tio år från det att skadan uppkom.

Inledning

I avsnitt 6.3.5 har vi dragit slutsatsen att en tillämpning av pre- skriptionslagens regler på fordringar avseende ersättning för skada som orsakats av stöd som lämnats i strid med genomförandeför- budet kan strida mot den unionsrättsliga effektivitetsprincipen. I övrigt behövs inte några lagstiftningsåtgärder med anledning av unionsrättens krav på medlemsstaternas rättsordningar beträffande rätt till skadestånd när genomförandeförbudet har överträtts.

Svensk lagregel om skadeståndsskyldighet

I avsnitt 3.5.4 har vi konstaterat att det finns en direkt på unions- rätten grundad rätt till ersättning för skada som orsakats av att stöd lämnats i strid med genomförandeförbudet. Vi har där dragit slut- satsen att det är oklart under vilka förutsättningar som skade- ståndsansvar föreligger. När väl skadeståndsansvar föreligger står det emellertid klart att skadeståndet bestäms enligt den nationella skade- ståndsrätten, i Sveriges fall enligt skadeståndslagens regler. En fråga som uppkommer är om en bestämmelse om skadeståndsskyldighet

258

SOU 2011:69

Överväganden

bör föreskrivas i svensk lag, trots att en sådan bestämmelse inte behövs för skadeståndsansvar.

I 3 kap. 25 § konkurrenslagen (2008:579) föreskrivs att om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller i artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget så ska företaget ersätta den skada som därigenom uppkommer. I kon- kurrenslagen finns alltså en uttrycklig bestämmelse om skadestånds- skyldighet. Rätten till skadestånd vid överträdelse av EU:s förbud mot konkurrensbegränsande samverkan och missbruk av domine- rande ställning har emellertid inte alltid framgått av den svenska konkurrensregleringen. I förarbetena till ändringar i 1993 års kon- kurrenslag77 hänvisade regeringen till de slutsatser som den utred- ning som utrett de frågor som behandlades i propositionen dragit. Utredningen hade ansett att det följde av EG-rätten att det förelåg rätt till skadestånd vid överträdelse av EG-fördragets motsvarig- heter till EUF-fördragets artiklar 101.1 och 102 i den mån som motsvarande överträdelse enligt nationell konkurrensrätt gav en sådan rätt. Utredningen hade därför menat att det redan av detta följde att överträdelse av dessa artiklar gav rätt till skadestånd. Någon uttrycklig bestämmelse om rätt till skadestånd var därför enligt utredningens uppfattning inte absolut nödvändig. Till detta kom att EG-rättens innehåll i detta avseende enligt utredningens uppfattning var ovisst.

Regeringen ansåg att rättsläget inte var helt klart. Regeringen bedömde att det med hänsyn till vad utredningen anfört var olämpligt att i vart fall vid den tiden lagreglera rätten till skadestånd vid överträdelse av de aktuella artiklarna. En sådan reglering skulle behöva anpassas efter innebörden av konkurrenslagens skadestånds- regler och skulle därmed kunna innebära en avvikelse från vad som senare skulle komma att visa sig vara EG-rättens innehåll beträff- ande skadeståndsskyldighet.

Genom lagen (2005:598) om ändring i konkurrenslagen infördes emellertid i konkurrenslagen en uttrycklig rätt till skadestånd vid överträdelse av EG:s konkurrensregler. I förarbeten till denna reg- lering78 redogjorde regeringen för ett utredningsförslag att reglera rätten till skadestånd uttryckligen. Regeringen anförde att det för- hållandet att rätten till skadestånd enligt EG-regleringen kunde komma att utvecklas eller förtydligas inte var ett skäl att låta fort- satt osäkerhet råda i frågan. Trots att detta redan torde följa av EU-

77Proposition 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald, s. 200 ff.

78Proposition 2004/05:117 Skadestånd enligt konkurrenslagen, mm, s. 33–35.

259

Överväganden

SOU 2011:69

domstolens praxis fanns det därför enligt regeringens uppfattning anledning att uttryckligen reglera detta för att skadeståndsreglerna skulle få full preventiv effekt. Osäkerheten om rätten till skadestånd kunde annars reducera den effekten.

I konkurrenslagen har alltså föreskrivits en uttrycklig rätt till skadestånd vid överträdelse av fördragets förbud mot konkurrens- begränsande samverkan och mot missbruk av dominerande ställ- ning. Fallet med överträdelser av genomförandeförbudet skiljer sig emellertid från fallen med överträdelse av de nämnda konkurrens- reglerna. I fallet med skadeståndsansvar vid överträdelse av konkur- rensreglerna bestäms nämligen förutsättningarna för skadestånds- ansvar i nationell rätt. När det gäller skadeståndsansvar vid över- trädelse av genomförandeförbudet står det inte klart om sådant ansvar följer av Frankovichkriterierna, andra EU-rättsliga kriterier eller nationella kriterier. Vi anser därför att den skadeståndsskyldighet som följer av unionsrätten inte bör föreskrivas i en svensk lagregel. Enligt vår uppfattning bör det emellertid i svensk rätt finnas en hänvisning till den unionsrättsliga regeln om skadeståndsansvar.

Preskription av skadeståndsfordringar

En tillämpning av preskriptionslagens regler på fordringar avseende ersättning för skada som orsakats av stöd som lämnats i strid med genomförandeförbudet kan alltså strida mot den unionsrättsliga effek- tivitetsprincipen, eftersom fordringen kan vara preskriberad när den uppkommer.

I konkurrenslagen (2008:579) finns en särskild preskriptions- bestämmelse. Enligt 3 kap. 25 § andra stycket faller rätten till ersätt- ning bort om talan inte väckts inom tio år från det att skadan upp- kom. Fram till den 1 augusti 2005 skulle talan ha väckts inom fem år. I förarbetena till bestämmelsen i dess ursprungliga lydelse79 var det enda som anfördes i preskriptionsfrågan att skadestånd borde kunna utgå bara för åtgärder som vidtagits under senaste fem åren från tidpunkten från skadeståndstalans väckande. I förarbetena till den lag genom vilken preskriptionstiden i konkurrenslagen förläng- des till tio år angavs som skäl för förlängningen att skadestånds- processer ofta följer i spåren av Konkurrensverkets utredningar, som kan vara tidskrävande och röra överträdelser som ligger långt tillbaka i tiden. Regeringen ansåg därför att preskriptionstiden var

79 Proposition 1992/93:56 Ny konkurrenslagstiftning, s. 34.

260

SOU 2011:69

Överväganden

för kort. Regeringen påpekade dessutom att det i doktrin ifråga- satts om preskriptionsregeln på fem år var förenlig med EG-rätten och anmärkte att den allmänna preskriptionstiden enligt preskrip- tionslagen (1981:130) var tio år, räknat från fordrans tillkomst.

Enligt vår uppfattning kan det finnas skäl att föreskriva preskrip- tionsbestämmelser motsvarande konkurrenslagens även för fordringar på ersättning för skada som orsakats av överträdelser av genom- förandeförbudet. Eftersom konkurrenslagens regel om preskriptions- avbrott är mindre förmånlig än preskriptionslagens, skulle teoretiskt sett en tillämpning av preskriptionsregler som motsvarar konkur- renslagens kunna vara mindre förmånliga i vissa, speciella situationer. Det är emellertid osannolikt att en sådan situation inträffar, och sammantagna är konkurrenslagens preskriptionsregler betydligt för- månligare än preskriptionslagens regler. Mot denna bakgrund anser vi att det för fordringar på ersättning för skada som orsakats av överträdelser av genomförandeförbudet ska föreskrivas att rätten till sådan ersättning faller bort om talan inte väckts inom tio år från det att skadan uppkom.

6.5Rättegången i mål om olagligt stöd

6.5.1Vilka domstolar bör handlägga mål om olagligt statligt stöd?

Vårt förslag: Talan om förbud att lämna olagligt stöd, om åter- betalning av olagligt stöd, om fastställelse av skyldighet att återkräva olagligt stöd och om ersättning för skada som upp- kommit genom att olagligt stöd lämnats väcks vid Stockholms tingsrätt. En skadeståndstalan får även väckas vid en tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. rättegångsbalken. Överklagande av Stockholms tingsrätts domar och beslut i sådana mål ska ske hos Marknadsdomstolen. För domar och beslut i mål om skadestånd ska detta dock gälla endast när ett sådant mål handlagts gemen- samt med ett mål avseende talan om förbud, återbetalning eller återkrav.

261

Överväganden

SOU 2011:69

Bakgrund

Talan om förbud att lämna olagligt stöd, om återbetalning av läm- nat olagligt stöd, om fastställelse av skyldighet att återkräva olagligt stöd och om ersättning för skada som uppkommit genom att olagligt stöd lämnats prövas alltså av allmän domstol om vissa förutsättningar är uppfyllda. I fråga om den lokala behörigheten gäller bestämmelserna i 10 kap. rättegångsbalken. På ett område som har vissa likheter med statsstödsområdet – konkurrensområdet

– har en särlösning valts i behörighetshänseende. Talan enligt kon- kurrenslagen väcks nämligen vid Stockholms tingsrätt eller Mark- nadsdomstolen, och domar och beslut av Stockholms tingsrätt en- ligt den lagen överklagas hos Marknadsdomstolen. Man bör fråga sig om en liknande lösning bör användas när det gäller behörig- heten att pröva mål om olagligt statsstöd.

EUF-fördragets bestämmelser om statligt stöd är en del av för- dragets konkurrensregler. Dessa konkurrensregler består av dels regler tillämpliga på företag, dels regler om statligt stöd. De regler som är tillämpliga på företag innehåller förbud mot konkurrens- begränsande samverkan (artikel 101) och mot missbruk av domine- rande ställning (artikel 102).

Den svenska konkurrenslagen (2008:579) innehåller också förbud mot konkurrensbegränsande samarbete (2 kap. 1 §) och mot miss- bruk av dominerande ställning (2 kap. 7 §). I konkurrenslagen före- skrivs också olika åtgärder mot konkurrensbegränsningar. Konkur- rensverket får ålägga företag att upphöra med överträdelser av förbuden i artikel 101 eller 102 i EUF-fördraget eller av de svenska förbuden mot konkurrensbegränsande samarbete och mot missbruk av dominerande ställning (3 kap. 1 §). Vidare får ett företag åläggas att betala en konkurrensskadeavgift om företaget har överträtt för- buden i 2 kap. 1 eller 7 § eller i artikel 101 eller 102 i EUF-för- draget. Om ett företag uppsåtligen eller av oaktsamhet överträder förbuden i 2 kap. 1 eller 7 § eller i artikel 101 eller 102 i EUF-för- draget, ska företaget ersätta den skada som därigenom uppkommer (3 kap. 25 §).

Åläggande att upphöra med överträdelse beslutas alltså av Kon- kurrensverket. Ett sådant beslut överklagas hos Marknadsdomstolen (7 kap. 1 § första stycket 2). Om Konkurrensverket i ett visst fall beslutar att inte meddela ett förbud enligt 3 kap. 1 § får Marknads- domstolen göra detta på talan av ett företag som berörs av över- trädelsen (3 kap. 2 §). Konkurrensskadeavgift beslutas av Stockholms

262

SOU 2011:69

Överväganden

tingsrätt på talan av Konkurrensverket (3 kap. 5 §). Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva frågor om skadestånd enligt 3 kap. 25 § (3 kap. 26 §). Det rör sig emellertid inte om någon ex- klusiv behörighet för denna tingsrätt utan sådan skadeståndstalan kan också väckas vid domstol som är behörig enligt bestämmel- serna i 10 kap. rättegångsbalken. Domar och beslut av Stockholms tingsrätt i mål och ärenden enligt konkurrenslagen överklagas hos Marknadsdomstolen (7 kap. 2 §). För domar och beslut i mål om skadestånd gäller detta dock endast när ett sådant mål handlagts gemensamt med ett mål om konkurrensskadeavgift (7 kap. 2 §). En dom avseende en skadeståndstalan överklagas alltså till hovrätt, om målet inte handlagts gemensamt med ett mål om konkurrensskade- avgift.

Frågan om instansordningen i konkurrensmål har behandlats ut- förligt av bland annat Utredningen om en översyn av konkurrens- lagen, i betänkandet En ny konkurrenslag80. Utredningen redovisade bland annat att i motiven till den då gällande konkurrenslagen (1993:20) hade uttalats att Marknadsdomstolen borde behålla sin ställning som prejudikatinstans på konkurrensrättens område. Som skäl för detta hade anförts bland annat att syftet med en anpassning till EG:s konkurrensrätt krävde en likformig och konsekvent rätts- tillämpning och att detta säkrast skulle kunna uppnås om Mark- nadsdomstolen behöll sin centrala roll för prejudikatbildningen på konkurrensrättens område. När det gäller underinstansen hade det vidare ansetts lämpligt att kompetensen på området samlades hos en domstol. Med patentmålen som förebild hade valet fallit på Stockholms tingsrätt.

Utredningen om en översyn av konkurrenslagen förklarade vidare att det kunde anföras flera skäl mot att ha ett system med spe- cialdomstol på konkurrensrättens område. Utredningen pekade på att systemet redan byggde, såvitt avser Stockholms tingsrätt, på spe- cialisering i en allmän domstol. En ordning där målen även över- prövades inom ramen för en större domstolsorganisation torde enligt utredningen öppna möjligheter för att skapa en organisation som är mer flexibel och mindre sårbar än den nuvarande, främst med avseende på de riktigt stora målen om konkurrensskadeavgift. Ett sådant system borde också enligt utredningens uppfattning bli mera kostnadseffektivt. Så länge målen handläggs av vissa särskilt utvalda domstolar borde det inte heller vara särskilt svårt att orga-

80 En ny konkurrenslag (SOU 2006:99), betänkande av Utredningen om en översyn av kon- kurrenslagen, s. 274–284.

263

Överväganden

SOU 2011:69

nisera verksamheten på sådant sätt att de domare som handlägger målen har hög specialkompetens på konkurrensrätt och att dessa får goda möjligheter att upprätthålla och vidareutveckla denna kom- petens. Utredningens slutsats blev att en lösning med Stockholms tingsrätt som första instans och möjlighet att överklaga till Svea hovrätt där Marknadsdomstolen skulle inkorporeras framstod som lämplig. Utredningen konstaterade därefter att dess direktiv inte gav något utrymme att föreslå att på konkurrensrättens område avskaffa systemet med specialdomstol. Utredningen ansåg emeller- tid att den redovisade förändringen borde övervägas på sikt.

Efter det att Utredningen om en översyn av konkurrenslagen lämnade sitt betänkande har Målutredningen gjort en övergripande bedömning av bland annat lämpligheten av att låta vissa måltyper, bland annat konkurrensrättsliga mål, prövas av specialdomstolar.81 Målutredningen behandlade bland annat frågan om sådana mål även fortsättningsvis borde handläggas av specialdomstolar eller om de borde handläggas av särskilda domstolar. Med specialdomstolar av- ses domstolar vid sidan om de allmänna domstolarna och de all- männa förvaltningsdomstolarna, bland annat Marknadsdomstolen. Med särskilda domstolar avses domstolar som är knutna till de all- männa domstolarna eller de allmänna förvaltningsdomstolarna, t.ex. fastighetsdomstolarna, miljödomstolarna och migrationsdomstolarna.

Målutredningen konstaterade att ett genomgående motiv för att inrätta specialdomstolar har varit att skapa garantier för att det inom domstolen finns tillräcklig sakkunskap på det materiella rättsom- råde som dömandet ska omfatta och att skapa en snabb process för dessa grupper av mål. Målutredningen bedömde emellertid att den särskilda kompetens och skyndsamhet som kan uppnås i en special- domstol också kan uppnås i en särskild domstol. För särskilda domstolar talade, i förhållande till specialdomstolar, fördelarna med att ha ett så samlat domstolsväsende som möjligt. Målutredningen bedömde att ett samlat domstolsväsende är viktigt för att på ett långsiktigt och hållbart sätt åstadkomma bland annat en god per- sonalförsörjning, en optimal resursfördelning, samordning och flexi- bilitet samt en strategisk kompetensutveckling i domstolarna. Mål- utredningen såg också flera nackdelar med fristående specialdom- stolar. Mot bakgrund av dessa slutsatser bedömde Målutredningen att specialdomstolar som huvudregel inte är en ändamålsenlig åtgärd för att uppnå skyndsamhet eller särskild kompetens i domstolför-

81 Mål och medel – särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol (SOU 2010:44), betänk- ande av Målutredningen.

264

SOU 2011:69

Överväganden

farandet. Målutredningen föreslog dock inte att alla de befintliga specialdomstolarna skulle avskaffas omedelbart. Utredningen teck- nade i stället en bild av hur domstolsförfarandet borde vara ordnat på längre sikt.

När det gällde frågan hur domstolsförfarandet borde vara ord- nat på längre sikt bedömde Målutredningen att behovet av särskild kompetens i domstolsförfarandet är tydligt för de marknadsrättsliga målen, inklusive de konkurrensrättsliga. Utredningen konstaterade att flera särskilda åtgärder redan gäller för dessa måltyper, bland annat att det vid avgörandet av dessa mål deltar särskilda ledamöter. Mot bakgrund av att dessa mål kräver ekonomisk sakkunskap be- dömde Målutredningen att denna åtgärd är ändamålsenlig. Utred- ningens slutsats blev att det kunde finnas anledning att närmare överväga om det är befogat att inrätta en ny särskild domstol och att samla de immaterialrättsliga och marknadsrättsliga målen där. Enligt utredningen behövde emellertid ett flertal frågeställningar belysas närmare innan det var möjligt att mer i detalj ange hur en eventuell ny ordning för domstolsprövningen av de immaterialrätts- liga och konkurrensrättsliga målen skulle utformas.82

Vår bedömning

Som framgått av redogörelsen ovan har lagstiftaren på konkurrens- rättens område valt en ordning där vissa mål prövas av Marknads- domstolen och andra mål prövas av Stockholms tingsrätt i första instans och överklagande sker hos Marknadsdomstolen. Utredningen om en översyn av konkurrenslagen hade vissa invändningar mot instansordningen på konkurrensområdet. Dessa invändningar gällde dock inte frågan om målen borde samlas vid vissa domstolar – vilket utredningen ansåg lämpligt – utan frågan om Marknadsdom- stolen skulle vara en specialdomstol eller inlemmas i Svea hovrätt. Målutredningen var av samma uppfattning. Dessa utredningar an- såg emellertid att inga ändringar borde göras utan ytterligare utred- ningar av frågan.

De skäl som motiverat ordningen på konkurrensområdet gör sig gällande även beträffande mål om olagligt statligt stöd. Vissa av de särpräglade frågor som mål avseende olagligt statsstöd ger upphov till uppkommer även i mål enligt konkurrenslagen. För sådana frågor finns redan i dag särskild kompetens hos Stockholms tings-

82 SOU 2010:44, s. 409 ff.

265

Överväganden

SOU 2011:69

rätt. Den ovanliga karaktären hos målen om olagligt statligt stöd, det förhållandet att mål av detta slag även framöver torde bli ovan- liga och deras likhet med konkurrensmålen talar starkt för att en lösning motsvarande den som valts för konkurrensmålen bör väljas även för dessa mål.

En omständighet som talar mot en sådan lösning är att flertalet av de mål avseende olagligt statligt stöd som hittills prövats i svensk domstol avsett kommunala åtgärder, och att parterna i kommande mål i stor utsträckning kan komma att ha hemvist långt från Stock- holm. En centrering av målen till Stockholms tingsrätt kan därför i många fall leda till högre rättegångskostnader än i en ordning där rättegångsbalkens behörighetsregler tillämpas. Dessa skäl väger dock enligt vår uppfattning inte så tungt som de skäl som talar för en ordning där mål om olagligt statligt stöd handläggs vid Stockholms tingsrätt som första instans och denna tingsrätts beslut och domar överklagas till Marknadsdomstolen. En sådan lösning bör därför väljas. Talan om skadestånd vid överträdelse av genomförandeför- budet bör emellertid även kunna prövas av tingsrätt som är behörig enligt forumbestämmelserna i 10 kap. rättegångsbalken och över- klagas till hovrätt.

Eftersom talan om återbetalning av olagligt stöd ska föras vid Stockholms tingsrätt bör vid interimistiska beslut om återbetalning till länsstyrelsen betalning ske till Länsstyrelsen i Stockholms län.

6.5.2Indispositivitet

Vårt förslag: Mål avseende talan om förbud att lämna olagligt stöd, om förpliktande att betala tillbaka olagligt stöd och om fastställelse av skyldighet att återkräva olagligt stöd ska hand- läggas som indispositiva mål.

Som vi redan framhållit ovan är EUF-fördragets bestämmelser om statligt stöd en del av fördragets konkurrensregler. Dessa regler innefattar dels förbud mot konkurrensbegränsande samverkan och mot missbruk av dominerande ställning, dels förbud mot statligt stöd. Enligt konkurrenslagen är det möjligt för företag att föra talan vid Marknadsdomstolen om åläggande för andra företag att upp- höra med konkurrensbegränsande samverkan eller missbruk av dominerande ställning. Sådana mål handläggs som ett indispositivt

266

SOU 2011:69

Överväganden

tvistemål. Detsamma gäller när ett företag väcker talan vid Stockholms tingsrätt om förbud enligt 3 kap. 27 § konkurrenslagen mot konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet. Mot bakgrund av bland annat likheterna mellan konkurrensmål och statsstödmål uppkommer frågan om talan om förbud att lämna stöd och om återbetalning och återkrav av olagligt stöd ska handläggas som dis- positiva eller indispositiva mål.

I indispositiva tvistemål har rätten generellt sett ett större an- svar för utredningen i målet. Av 17 kap. 3 § rättegångsbalken fram- går att rätten i sådana tvistemål kan grunda sitt avgörande även på omständigheter som inte har åberopats av några av parterna. I så- dana mål får domstolen också enligt 35 kap. 6 § rättegångsbalken självmant inhämta bevisning. I rättegångsbalken ges rätten emeller- tid inte någon vägledning för när den ska göra detta.

Möjligheten för ett företag att föra talan om åläggande för andra företag att upphöra med konkurrensbegränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning infördes genom konkurrens- lagen (1993:20). I förarbetena83 gavs ingen förklaring till varför prövningen av dessa mål skulle ske enligt den ordning som gäller för indispositiva tvistemål. I förarbetena till bestämmelsen i 3 kap. 27 § konkurrenslagen om möjlighet att förbjuda konkurrensbegräns- ande offentlig säljverksamhet anförde regeringen att systematiken krävde att en talan om förbud för konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet behandlades på samma sätt som enskilds talan om åläggande att upphöra med överträdelser av konkurrenslagens gene- rella förbud.84

Utredningen om en översyn av konkurrenslagen anförde i be- tänkandet En ny konkurrenslag85 att det kunde sättas i fråga om inte processen i de mål i Marknadsdomstolen där enskilda parter ut- nyttjar sin särskilda talerätt i vissa hänseenden påminner om dis- positiva tvistemål. Skälet till detta var att en sådan talan i regel inte förs med utgångspunkt i konkurrens- och konsumentintresset utan primärt får antas syfta till att påverka företagets egen position på marknaden.

I dispositiva mål motsvarar parternas dispositionsrätt deras för- foganderätt på det civilrättsliga planet. I indispositiva mål är däremot parternas dispositionsmöjligheter begränsade i viss mån. Detta kan

83Prop. 1992/93:56.

84Proposition 2008/09:231 Konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet på marknaden m.m., s. 48.

85SOU 2006:99, s. 278.

267

Överväganden

SOU 2011:69

vara motiverat av hänsyn till någon av parterna eller till skyddet för ett tredjemansintresse eller ett allmänt intresse. Statsstödsreglerna syftar bland annat till en effektiv användning av samhällets resurser genom en effektiv konkurrens och till att skydda företag mot att verka under snedvriden konkurrens. Statsstödsreglerna är således uppställda i ett allmänt intresse, vilket talar för att talan om förbud att lämna stöd i strid med genomförandeförbudet och om åter- betalning av lämnat stöd ska prövas som indispositiva mål. När ett företag väcker talan om förbud att lämna statligt stöd i strid med genomförandeförbudet eller om förpliktande att betala tillbaka olag- ligt stöd görs detta för att skydda företagets egen ställning på marknaden. Enligt vår uppfattning kan dock även vid en sådan talan värdet av en i sak korrekt dom tala för att målet ska handläggas enligt ordningen för indispositiva mål.

Ett förhållande som talar mot att föreskriva att de aktuella målen ska vara indispositiva är att det inte blir möjligt att ansöka om betalningsföreläggande avseende återbetalning av olagligt stöd. Enligt 2 § lagen (1990:746) om betalningsföreläggande och handräckning kan ansökan om betalningsföreläggande användas endast om förlik- ning är tillåten i saken. Enligt vår uppfattning väger emellertid de skäl som talar för att målen ska handläggas som indispositiva mål så tungt att det alternativet bör väljas. Mål avseende talan om förbud att lämna olagligt stöd, om förpliktande att betala tillbaka olagligt stöd och om fastställelse av skyldighet att återkräva olagligt stöd bör därför handläggas som indispositiva mål.

Vid handläggningen av de aktuella målen kan domstolen behöva hämta in uppgifter från regeringen eller kommissionen i frågan om ett stöd är anmält eller inte. Domstolen kan också inhämta yttran- den från kommissionen i olika frågor som gäller tillämpningen av statsstödsreglerna, t.ex. i frågor om en viss åtgärd utgör statligt stöd och om en viss åtgärd uppfyller ett visst krav i en grupp- undantagsförordning. I 2009 års meddelande med kommissionens tillkännagivande om nationella domstolars tillämpning av reglerna om statligt stöd redogör kommissionen för möjligheterna att ställa frågor till kommissionen.

268

SOU 2011:69

Överväganden

6.5.3Gemensam handläggning

Vårt förslag: Det föreskrivs en möjlighet för Stockholms tings- rätt att besluta att ett mål om skadestånd ska handläggas gemen- samt med andra mål avseende olagligt statligt stöd.

I 14 kap. 1–6 §§ rättegångsbalken finns bestämmelser om förening av mål för olika fall. Enligt 14 kap. 7 § rättegångsbalken gäller för dessa fall att mål får förenas endast om målen väcks vid samma domstol och denna är behörig samt samma rättegångsform är tillämplig för målen. Vi har ovan föreslagit att mål om förbud, åter- betalning och återkrav ska handläggas som indispositiva mål medan mål om ersättning som orsakats av att genomförandeförbudet åsidosatts även fortsättningsvis ska handläggas som dispositiva mål. Mot bakgrund av bestämmelsen i 14 kap. 7 § rättegångsbalken kommer skadeståndsmål inte att kunna handläggas gemensamt med mål om förbud, återbetalning och återkrav. Processekonomiska skäl talar emellertid för att det bör finnas en möjlighet att kumulera skadeståndsmål med andra mål om olagligt statligt stöd.

Gemensam handläggning av mål kan vara processekonomiskt fördelaktig när en kärande yrkar både fastställelse av skyldighet för en stödgivare att återkräva olagligt stöd och ersättning för skada som orsakats av att stödet lämnats. Det kan emellertid vara för- delaktigt att kumulera skadeståndsmål även med t.ex. mål avseende en talan av annat slag avseende olagligt stöd eller med redan kumulerade mål mellan olika parter. Det är inte möjligt att nu avgöra i vilka situationer som kumulation medför effektiviserings- vinster och i vilka fall den inte gör det. Med förebild i rättegångs- balkens regler om behandlingen av enskilda anspråk på grund av brott och i konkurrenslagens regler om kumulation av mål om skade- stånd och konkurrensskadeavgift bör således rätten, om det är lämp- ligt, kunna förordna om gemensam handläggning. Om en sådan handläggning skulle medföra väsentliga olägenheter bör rätten kunna besluta att särskilja målen. Avgörande för rättens bedömning av om kumulation ska ske bör framför allt vara om det kan antas upp- komma processekonomiska fördelar. Det bör inte komma i fråga att mål om förbud eller återkrav försenas i nämnvärd utsträckning med anledning av en samtidig handläggning av ett mål om skade- stånd.

269

Överväganden

SOU 2011:69

För rättegången i målet om skadestånd kommer i allmänhet rätte- gångsbalkens regler om dispositiva tvistemål att gälla för det målet, även om målet kumulerats med ett indispositivt mål. Så länge målen hålls samma gäller emellertid vad som är föreskrivet för indisposi- tiva mål beträffande förfarandets yttre förlopp. I fråga om parts utevaro bör dock för skadeståndsdelen gälla dispositiva regler.86

En förutsättning för att mål om skadestånd på grund av över- trädelser av genomförandeförbudet ska kunna kumuleras med andra mål avseende olagligt statligt stöd är att samma instansordning tillämpas på målen. Överklagande av tingsrättens avgörande i skade- ståndsdelen efter kumulation bör göras till Marknadsdomstolen. För fall där målen särskiljs tillämpas dock för skadeståndsmålet den ordning som gäller för tvistemål i allmänhet.

6.5.4Tingsrättens sammansättning

Vårt förslag: Stockholms tingsrätt sammansättning i statsstöds- mål ska motsvara dess sammansättning i mål enligt konkurrens- lagen. I huvudförhandling i statsstödsmål ska tingsrätten således bestå av fyra ledamöter, av vilka två ska vara lagfarna domare och två ekonomiska experter.

Vi har ovan föreslagit att talan om förbud att lämna olagligt stöd, om återbetalning av olagligt stöd, om fastställelse av skyldighet att återkräva olagligt stöd och om ersättning för skada som uppkom- mit genom att olagligt stöd lämnats väcks vid Stockholms tingsrätt. Överklagande av Stockholms tingsrätts domar och beslut i sådana mål ska ske hos Marknadsdomstolen. Förebild för denna ordning har varit konkurrenslagens behörighetsregler, särskilt eftersom mål enligt den lagen har många likheter med mål avseende olagligt stat- ligt stöd. Därmed uppkommer frågan om Stockholms tingsrätt i mål avseende olagligt statligt stöd ska ha samma sammansättning som när den prövar mål enligt konkurrenslagen.

Eftersom tingsrättens avgörande ska överklagas hos Marknads- domstolen inleder vi med att redogöra för den domstolens sam- mansättning. Lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. inne- håller bestämmelse om bland annat Marknadsdomstolens samman- sättning. Enligt denna lag gäller att Marknadsdomstolen består av

86 Fitger, s. I:5, och prop. 2007/08:135, s. 99.

270

SOU 2011:69

Överväganden

en ordförande, en vice ordförande samt fem särskilda ledamöter (3 §). Ordföranden, vice ordföranden och en av de särskilda leda- möterna ska vara jurister och ha erfarenhet som domare. De andra särskilda ledamöterna ska vara ekonomiska experter (4 §).

Vad sedan gäller Stockholms tingsrätts sammansättning i kon- kurrensmål föreskrivs följande i konkurrenslagen. I huvudförhand- ling i mål enligt konkurrenslagen som inte gäller vite ska tings- rätten bestå av fyra ledamöter, av vilka två ska vara lagfarna domare och två ekonomiska experter. En av de lagfarna domarna ska vara rättens ordförande (8 kap. 6 § första stycket). Om någon av leda- möterna får förhinder efter det att huvudförhandlingen har påbörjats är rätten ändå domför (8 kap. 6 § andra stycket). Vid huvud- förhandling som avses i 1 kap. 3 a § andra eller tredje stycket rätte- gångsbalken ska tingsrätten bestå av en lagfaren domare. I sådana fall får även en ekonomisk expert delta (8 kap.6 § tredje stycket. De rättegångsbalksbestämmelser till vilka hänvisas avser huvudförhand- ling i förenklad form och huvudförhandling i mål där parterna sam- tycker till att en domare sitter i rätten och i mål av enkel be- skaffenhet. När konkurrensmål avgörs utan huvudförhandling och när frågor som hör till rättegången prövas består tingsrätten av en lagfaren domare. I sådana fall får även en ekonomisk expert delta. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till målets eller frågan be- skaffenhet får tingsrätten ha den sammansättning som anges i 8 § första stycket (8 kap. 9 §).

Motsvarande bestämmelser om tingsrättens sammansättning fanns också i konkurrenslagen (1993:20), i 64 a och 64 b §§. I för- arbetena till dessa bestämmelser87 hänvisade regeringen till samman- sättningen i Marknadsdomstolen vid överklagande och förklarade att den sakliga kompetensen borde vara densamma i underrätter och överrätter. En annan ordning skulle strida mot principen att tyngdpunkten i rättskipningen ska ligga i första instans. Regeringen konstaterade också att alla de frågor som prövas av Stockholms tingsrätt och som får överklagas till Marknadsdomstolen innefattade, i större eller mindre omfattning, frågor som krävde ekonomisk sak- kunskap. Regeringen förklarade att det genom sakkunnigbevisning i och för sig var möjligt att i specifika frågor tillföra rätten denna kunskap. Enligt regeringens uppfattning var de konkurrensrättsliga målen emellertid sådana att det vid prövningen av dem krävs kun- skaper i relevanta ekonomiska spörsmål på ett allmänt plan. Mot

87 Proposition 1992/93:234 Stockholms tingsrätts sammansättning i konkurrensrättsliga mål och ärenden, s. 8 f.

271

Överväganden

SOU 2011:69

bakgrund av det redovisade ansåg regeringen att Stockholms tings- rätt skulle förstärkas med ekonomiska experter som deltar vid pröv- ningen av de konkurrensrättsliga mål och ärenden som får över- klagas hos Marknadsdomstolen.

När det gäller Stockholms tingsrätts sammansättning i statsstöds- mål gör vi följande bedömning.

Det är möjligt att det i statsstödsmål inte kommer upp lika många och lika komplicerade ekonomiska frågor som i konkurrens- mål. De ekonomiska bedömningarna kommer i regel att vara be- gränsade till frågan om en viss åtgärd har skett på marknadsmässiga villkor. Den frågan kommer dock regelmässigt att uppkomma. Med hänsyn till detta och till att det i Marknadsdomstolen kommer att finnas ekonomiska experter när den prövar överklaganden av tings- rättens domar i statsstödsmål anser vi att Stockholms tingsrätt i statsstödsmål ska ha en sammansättning motsvarande den som tings- rätten har i mål enligt konkurrenslagen.

6.5.5Överklagande av beslut under rättegång

Vårt förslag: Interimistiska beslut samt beslut i vilka tingsrätten prövat en fråga om inträde i en rättegång får överklagas särskilt.

Enligt 49 kap. 3 § andra stycket rättegångsbalken får andra beslut än slutlig beslut överklagas endast i samband med överklagande av dom eller slutligt beslut, om inte annat är föreskrivet. Enligt 49 kap. 5 § 6 rättegångsbalken får tingsrättens beslut överklagas särskilt om tingsrätten i beslutet prövat en fråga i tvistemål om kvarstad eller annan åtgärd enligt 15 kap. Motsvarande bör gälla när Stockholms tingsrätt har prövat en fråga om interimistiskt beslut om förbud att genomföra stöd eller om interimistiskt beslut om återbetalning av stöd. Detta bör också gälla när den tingsrätten har prövat en fråga om inträde i rättegång.

272

SOU 2011:69

Överväganden

6.5.6Rättegångskostnader

Kvittningsmöjlighet

Vårt förslag: Det införs en regel om att rätten i mål om förbud, återbetalning eller återkrav får besluta att var och en av parterna ska svara för sina rättegångskostnader om det finns särskilda skäl för det.

Bestämmelserna om rättegångskostnader i tvistemål finns i 18 kap. rättegångsbalken. Huvudregeln i tvistemål – såväl dispositiva som indispositiva – är att en part som förlorar ett mål ska ersätta motparten hans rättegångskostnad (18 kap. 1 § rättegångsbalken).

Enligt konkurrenslagen gäller i mål där ett företag för talan mot ett annat företag om åläggande att upphöra med konkurrensbe- gränsande samarbete eller missbruk av dominerande ställning att domstolen kan besluta att var och en av parterna ska svara för sina rättegångskostnader om det finns särskilda skäl (8 kap. 15 § andra stycket konkurrenslagen). Motsvarande gäller enligt marknadsför- ingslagen vid bland annat talan om förbud att fortsätta med otill- börlig marknadsföring (64 § marknadsföringslagen). I förarbetena till dessa bestämmelser har hänvisats till 18 kap. 2 § rättegångsbalken. I den bestämmelsen föreskrivs att om ett mål angår ett rättsför- hållande, som enligt lag ej må bestämmas annorledes än genom dom, må förordnas att vardera parten ska bära sin rättegångskost- nad. Den bestämmelsen är inte tillämplig i de aktuella målen enligt konkurrenslagen och marknadsföringslagen och kommer inte heller att kunna tillämpas vid talan avseende olagligt statligt stöd. En motsvarande möjlighet att kvitta rättegångskostnaderna i de aktu- ella målen enligt konkurrenslagen och marknadsföringslagen ansågs i motiven till dessa lagar lämplig att införa. Det påpekades dock att det borde markeras att det skulle finnas särskilda skäl för att avvika från huvudregeln. En typsituation där undantagsregeln i konkur- renslagen borde kunna tillämpas ansågs vara mål som rör prejudi- katsfrågor och mål där det med hänsyn till omständigheterna i övrigt framstår som befogat.88

De skäl som motiverat undantagsbestämmelserna i konkurrens- lagen och marknadsföringslagen gör sig gällande även vid talan om förbud att lämna stöd eller om återbetalning eller återkrav av olag-

88 Prop. 2007/08:135, s. 286, proposition 1997/98:130 Ändringar i konkurrenslagen (1993:20) m.m., s. 58, och proposition 1994/95:123 Ny marknadsföringslag, s. 157.

273

Överväganden

SOU 2011:69

ligt stöd. En sådan regel om möjlighet till undantag från rättegångs- balkens huvudregel om ansvar för rättegångskostnader bör därför införas även på statsstödsområdet.

Rättegångskostnader i mål med parter på vilka 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken tillämpas

Vår bedömning: På parter i statsstödsmål på vilka 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken ska vara tillämpligt ska rätte- gångsbalken regler om ansvar för och fördelningen av rätte- gångskostnaderna gälla.

Vi har ovan föreslagit att en talan om förbud att genomföra olagligt stöd ska kunna föras mot en stödgivare och en stödmottagare gemensamt som svarandeparter och att bestämmelsen i 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken då ska vara tillämplig på svarandena. Vi har också föreslagit att om en förbudstalan väcks mot endast stödgivaren så ska den som visar sannolika skäl för att vara be- rättigad till den åtgärd som förbudstalan avser få inträda i rätte- gången som medpart till svaranden. Likaså ska vid talan mot en stödgivare om fastställelse av skyldighet att återkräva olagligt stöd den som visar sannolika skäl för att talan avser skyldighet att åter- kräva stöd från honom eller henne få inträda i rättegången som medpart. Även för dessa två fall gäller att bestämmelsen i 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken är tillämplig på svarandena om inträde medges.

När det gäller ansvaret för rättegångskostnader för medparter vid förbudstalan mot både stödgivare och stödmottagare samt vid inträde som medpart, så är grundregeln att medparterna är solida- riskt ansvariga när de ska ersätta rättegångskostnader (18 kap. 9 § rättegångsbalken). Detta kommer även att gälla medparter i de situationer där bestämmelsen i 14 kap.8 § andra stycket rättegångs- balken ska vara tillämplig enligt våra förslag. Enligt 18 kap. 11 § rättegångsbalken gäller att om två eller flera parter är solidariskt an- svariga för rättegångskostnad så får rätten, på yrkande av någon av dem, med hänsyn till omständigheterna pröva hur kostnaden ska fördelas mellan dem eller om någon av dem ska vidkännas hela kostnaden.

274

SOU 2011:69

Överväganden

Bestämmelsen i 18 kap. 11 § rättegångsbalken har tillämpats av Högsta domstolen i ett fall med nödvändig processgemenskap. I NJA 1989 s. 64 hade käranden efter föreläggande enligt 4 kap. 20 § utsökningsbalken väckt talan mot en utmätningssökande och utmätningsgäldenären om bättre rätt till en utmätt lastbil. Gälde- nären medgav yrkandet medan utmätningssökanden bestred det. Hovrätten biföll kärandens yrkande och förklarade att käranden hade bättre rätt till bilen än svarandena. Hovrätten förpliktade svaran- dena att solidariskt ersätta kärandens rättshjälpskostnader. Utmät- ningsgäldenären överklagade hovrättens dom beträffande ansvaret för rättshjälpskostnader. Högsta domstolen konstaterade att svaran- dena skulle solidariskt ersätta kärandens rättshjälpskostnad. Högsta domstolen förordnade emellertid med tillämpning av 18 kap. 11 § rättegångsbalken och med hänvisning till att utmätningsgäldenären hade medgett yrkandet i denna del att utmätningssökanden skulle i förhållandet mellan denne och medparten vidkännas hela rättegångs- kostnaden.

När förbudstalan väcks mot både en hävdad stödgivare och en hävdad stödmottagare eller en hävdad stödmottagare inträder i en rättegång enligt de bestämmelser som vi föreslår kan en svarande bli solidariskt skyldig att ersätta rättegångskostnader som orsakats av processhandlingar som en medpart vidtagit. Det är emellertid möjligt att med tillämpning av bestämmelsen i 18 kap. 11 § rätte- gångsbalken fördela rättegångskostnaderna mellan medparterna så att den medpart som orsakat vissa rättegångskostnader ska ersätta dem. Bristande betalningsförmåga hos en medpart kan leda till att en svarande trots ett förordnande enligt 18 kap. 11 § rättegångs- balken faktiskt får betala en motparts rättegångskostnader som or- sakats av processhandligar som den betalningssvage medparten har vidtagit. Detta utgör emellertid inte något tillräckligt skäl att frångå de nyss beskrivna reglerna om ansvar för rättegångskostnader för medparter på vilka bestämmelsen i 14 kap.8 § andra stycket rätte- gångsbalken är tillämplig. Enligt vår uppfattning bör bestämmel- serna i 18 kap. rättegångsbalken tillämpas även i sådana mål där bestämmelsen i 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken ska vara tillämplig enligt våra förslag.

275

Överväganden

SOU 2011:69

6.6En ny lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler

Vårt förslag: De av oss föreslagna reglerna föreskrivs i en ny lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler.

I avsnitt 6.2.6 har vi föreslagit att de materiella bestämmelser som vi anser ska införas i svensk rätt föreskrivs i en ny lag. I de på- följande avsnitten har vi föreslagit att det föreskrivs olika regler om talan avseende olagligt stöd och om rättegången i mål avseende sådan talan. Dessa regler bör föreskrivas i samma lag som de mate- riella bestämmelserna. Vi anser således att det bör införas en ny lag om tillämpningen av Europeiska unionens statstödsregler.

6.7Regeringskansliets tillgång till uppgifter, m.m.

6.7.1Regeringskansliets tillgång till uppgifter

Vårt förslag: Den som avser att vidta eller ändra stödåtgärder som Europeiska kommissionen enligt artikel 108.3 i EUF-för- draget ska underrättas om ska lämna upplysningar om åtgärd- erna till regeringen eller den myndighet som regeringen bestäm- mer. Den som kan antas ha upplysningar som regeringen behöver i ett ärende om statligt stöd vid Europeiska kommissionen ska på regeringens begäran lämna dessa uppgifter till regeringen.

I våra direktiv anges att vi ska lämna förslag som tillgodoser Rege- ringskansliets behov att inhämta uppgifter i ärenden som gäller statligt stöd. Bestämmelser om skyldighet att lämna sådana upp- gifter finns för närvarande i 6 § lagen (1994:1845) om tillämp- ningen av Europeiska unionens statsstödsregler. I den paragrafen föreskrivs att kommuner och landsting är skyldiga att lämna upp- lysningar till regeringen eller den myndighet som regeringen be- stämmer om alla former av stöd som planeras och som kan bli föremål för prövning av Europeiska kommissionen. Vidare före- skrivs i 22 § första stycket förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet att statliga myndigheter ska underrätta regeringen om alla former av stödåtgärder som kan bli föremål för prövning av

276

SOU 2011:69

Överväganden

Europeiska kommissionen. En sådan underrättelse ska lämnas innan åtgärden vidtas.

1994 års lag och 1998 års förordning innehåller alltså bestäm- melser om att kommuner, landsting och statliga myndigheter ska underrätta regeringen om stöd som planeras och som kan bli före- mål för prövning av Europeiska kommissionen. Bestämmelserna syftar till att regeringen ska kunna anmäla de planerade stödåtgärd- erna i enlighet med skyldigheten i artikel 108.3 i EUF-fördraget. Dessa bestämmelser bör ersättas med en bestämmelse i den lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler som enligt våra förslag ska införas. Skyldigheten bör gälla även andra som ska vidta en åtgärd som omfattas av genomförandeförbudet, t.ex. offent- ligt ägda bolag.

När regeringen anmäler planer på stöd eller en stödordning till kommissionen, kan den behöva uppgifter från enskilda för att kunna uppfylla de krav som ställs på en sådan anmälan. Regeringen kan också behöva uppgifter från enskilda i samband med ett ärende hos kommissionen om granskning av befintligt stöd eller av påstått olagligt stöd. Vidare kan regeringen behöva uppgifter när den ska uppfylla den rapporteringsskyldighet som finns när ett statligt stöd har godkänts. Det bör därför införas en skyldighet för den som kan antas ha upplysningar som regeringen behöver i ett ärende om stat- ligt stöd vid Europeiska kommissionen att på regeringens begäran lämna dessa uppgifter till regeringen.

I många fall kan de enskilda som ska lämna uppgifter till rege- ringen ha ett eget intresse i att regeringen får ett korrekt och till- räckligt underlag för att kunna lämna uppgifter till kommissionen i ett ärende hos denna. Det kan emellertid också vara så att enskilda som kan lämna upplysningar som regeringen behöver inte har något eget intresse av att regeringen har framgång i kommissionsärendet eller till och med är angelägen om att inte behöva lämna ut upp- gifter. Man kan därför fråga sig om det bör införas en bestämmelse om att de aktuella enskilda ska kunna föreläggas vid vite att lämna begärda uppgifter. Enligt vår uppfattning är en sådan ordning för- enad med vissa problem. Det bör därför inte föreskrivas en möj- lighet att förelägga enskilda vid vite att lämna uppgifter till rege- ringen.

277

Överväganden

SOU 2011:69

6.7.2Europeiska kommissionens kontrollbesök

Vårt förslag: Bestämmelsen i 5 a § lagen (1994:1845) om tillämp- ningen av Europeiska unionens statsstödsregler överförs till den nya lagen om tillämpningen av Europeiska unionens statsstöds- regler som ska införas enligt våra förslag. Den nuvarande lagen om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler upp- hör att gälla.

I 5 a § lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler och i föreskrivs följande.

När Europeiska kommissionen har beslutat om ett kontrollbesök en- ligt rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG- fördraget har kommis- sionen rätt att få handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra följande åtgärder hos företag:

1.granska räkenskaper och andra affärshandlingar samt ta kopior av dessa handlingar, och

2.få tillträde till samtliga lokaler och markområden som utnyttjas av det berörda företaget.

Frågor om handräckning enligt denna paragraf prövas av Kronofogde- myndigheten. Kronofogdemyndigheten ska inte underrätta företaget om en begäran om handräckning innan verkställighet sker. Därutöver gäller bestämmelserna i utsökningsbalken om verkställighet av förpliktelser som inte avser betalningsskyldighet eller avhysning.

I 1994 års lag är flertalet bestämmelser upphävda sedan tidigare. Om våra ovan lämnade förslag att lagens 6 och 7 §§ ska upphöra att gälla genomförs, kommer, vid sidan om den inledande bestämmel- sen om lagens tillämpningsområde, den enda bestämmelsen i lagen att vara den i 5 a §. Bestämmelsen i 5 a § bör överföras till den nya lagen om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler. Därmed bör 1994 års lag upphöra att gälla.

278

7 Tillsyn, kontroll och sanktioner

7.1Inledning

Enligt våra direktiv ska vi uppmärksamma vad Utredningen om all- männyttans villkor anfört angående kontroll och sanktioner på stats- stödsområdet i sitt betänkande EU, allmännyttan och hyrorna (SOU 2008:38). Denna utredning gjorde följande sammanfattande bedöm- ning.1

Det behöver göras en översyn av de svenska reglerna om kontroll av att kommunerna följer statsstödsreglerna i relationerna till sina bostads- aktiebolag och om återkrav av olagligt statsstöd. Det behövs sannolikt ett inhemskt system för kontroll av statsstödsreglernas efterföljd och sanktioner vid bristande efterföljd. Några andra sanktioner än återkrav behövs inte, men det bör övervägas att låta återkrävt olagligt statsstöd tillfalla staten och inte kommunen, om kommunen lämnat statsstödet uppsåtligen eller av grov oaktsamhet. Konkurrensverket bör hantera frågor om kontroll och sanktioner.

Frågan om kontroll och sanktioner av statsstödsreglerna bör inte reg- leras isolerat för de kommunala bostadsaktiebolagen. Frågan om ett nytt regelverk om kontroll och sanktioner med generell giltighet för alla politikområden bör i stället ses över i särskild ordning.

Det följer vidare av sakens natur att man knappast kan undgå att diskutera frågan om tillsyn m.m. i samband med vårt förslag om att man i Sverige bör införa ett särskilt regelsystem för statsstödsfrågor, eftersom det är viktigt att se till att ett sådant system på bästa sätt ska kunna fungera effektivt både i fråga om tillämpning och efter- levnad. Det kan aktualisera behovet av att ge en central myndighet uppgiften att ha hand om tillsynen och kontrollen beträffande stats- stödsreglerna. Vi kommer först att behandla hur man i EU-sam- manhang ser på dessa frågor (avsnitt 7.2) och därefter de förslag och synpunkter som framförts i svenska utredningar och i den rätts- vetenskapliga doktrinen (avsnitt 7.3). En kortfattad sammanfatt-

1 s. 309.

279

Tillsyn, kontroll och sanktioner

SOU 2011:69

ning av gällande regler om tillsyn m.m. inom marknadsrätten och angränsande rättsområden lämnas i avsnitt 7.4. Avslutningsvis redo- visas våra överväganden i avsnittet 7.5.

7.2Kontrollmekanism i ett EU-perspektiv

7.2.1Allmänna grundläggande principer

EU-rättsligt gäller principen om institutionell autonomi när det gäller tillsyn och kontroll som utövas av ett offentligt organ inom en medlemsstat. EU-domstolen slog fast denna princip redan år 1971, då domstolen uttalade att det är en fråga för varje medlemsstat att bestämma om det ska finnas ett nationellt övervakningsorgan som utövar tillsyn av att staten följer fördragets bestämmelser och gäll- ande förordningar samt korrekt implementerar de EU-rättsliga regel- verken2. Generaladvokaten Jacobs har år 2005 framhållit att i av- saknad av tillämpliga EU-rättsliga regler har medlemsländerna det fulla ansvaret att i enlighet med sina nationella rättssystem genom- föra och tillämpa EU-reglerna, med reservation för de inskränk- ningar som kan följa av den effektivitetsprincip som utvecklats av EU-domstolen3.

7.2.2Särskilt om tillsyn m.m. av EU:s statsstödsregler

År 2005 presenterade Europeiska kommissionen sina planer på en reform av reglerna för statligt stöd. I en handlingsplan4 föreslog kommissionen bland annat att oberoende myndigheter borde eta- bleras i medlemsstaterna för att underlätta kommissionens upp- gifter på statsstödsområdet. Det konstaterades i studien att i alla medlemsländer gäller principen att återkrav av otillåtet och ofören- ligt stöd ska initieras och genomföras av den myndighet som beviljade stödet. Det påpekades också att vissa medlemsstater har gett ett centralt organ uppgiften att kontrollera och följa återkravsprocessen. Dessa organ har normalt regelbunden kontakt med kommissionen. Man ansåg att förekomsten av ett sådant centralt organ föreföll bi-

2EU-domstolens dom den 15 december 1971 i de förenade målen 51–54/71, International Fruit Company, REG 1971, s. 1107, punkterna 3–4.

3Förslag till avgörande den 24 februari 2005 i mål C-394/02, kommissionen mot Grekland.

4Handlingsplan för statligt stöd – Mindre men bättre riktat statligt stöd: en plan för reform av det statliga stödet 2005–2009 (KOM(2005)107 slutlig).

280

SOU 2011:69

Tillsyn, kontroll och sanktioner

dra till ett mer effektivt genomförande av beslut om återkrav. Det föreslogs vidare att man borde inrätta ett nätverk av statsstödsmyn- digheter eller s.k. kontaktpunkter för ömsesidigt utbyte av infor- mation och erfarenheter av den bästa tillämpningen.

I handlingsplanen betonades behovet av att beslut om återkrav verkställs effektivt. I artikel 14.3 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget anges bland annat att återkravet ska verkställas utan dröjsmål enligt den berörda medlemsstatens nationella förfarande- regler, förutsatt att dessa förfaranden gör det möjligt att omedel- bart och effektivt verkställa kommissionens beslut. I det syftet ska medlemsstaten vid förfaranden inför den nationella domstolen vidta alla nödvändiga åtgärder som står till buds, inbegripet interimistiska åtgärder, utan att unionsrätten påverkas.

7.3Förslag om inrättande av en svensk tillsynsmyndighet

Den s.k. Förtroendekommissionen föreslog i sitt betänkande Närings- livet och förtroendet (SOU 2004:47) att Konkurrensverkets upp- gifter borde utvidgas till att omfatta även tillsyn av reglerna för stat- ligt stöd.5 Den främsta anledningen till förslaget var att det enligt kommissionen fanns en risk för sammanblandning av roller, om regeringen både beslutar om statligt stöd och har tillsynsansvaret för den offentliga stödgivningen. Med hänsyn härtill föreföll det från förtroendesynpunkt olyckligt att inte någon fristående myn- dighet ansvarar för att EU:s regelverk för statsstöd uppfylls i Sverige. Kommissionen ansåg att ett samlat tillsynsansvar över den offent- liga stödgivningen hos Konkurrensverket skulle öka trovärdigheten och slagkraften för denna del av konkurrenspolitiken.

Utredningen om allmännyttans villkor hade enligt tilläggsdirektiv uppgiften att överväga behovet av och, om det behövdes, att lämna förslag på sådana kontrollmekanismer och sanktioner som kunde vara nödvändiga för att det regelverk som föreslogs skulle efter- levas. Utredningen framhöll att det behövdes antingen någon myn- dighet som skulle kunna fatta ett beslut om återkrav eller i domstol föra talan om återbetalning eller en annan fysisk eller juridisk per- son som skulle i domstol kunna föra en sådan talan. Det kunde inte

5 s. 360.

281

Tillsyn, kontroll och sanktioner

SOU 2011:69

överlåtas åt en kommun, påpekade utredningen, att själv föra talan om att stöd ska återbetalas till kommunen, eftersom det kan före- komma fall där kommunen uppsåtligen betalat otillåtet statsstöd och inte är intresserad av att medverka till en sådan process. Utredningen, som inte fann tillräckliga skäl för att införa en nyordning i svensk rätt i form av att en talan om återkrav förs till förmån för tredje man, nämligen kommunen, förordade i stället att en statlig myndighet, som borde vara Konkurrensverket, skulle kunna föra talan om att olagligt stöd återbetalas till det allmänna.6

I en forskningsrapport från år 2008, benämnd EU:s statsstödsregler i nationell tillämpning och författad av Jörgen Hettne och Maria Fritz på uppdrag av Konkurrensverket, frågar sig författarna om det behövs effektivare tillsyn och kontroll i Sverige. Vid den sam- lade bedömning som görs7 anför författarna att en central myndig- het, naturligen Konkurrensverket, borde finnas tillgänglig med ett särskilt ansvar att informera om statsstödsreglerna. Kunskaps- och informationsfunktionen borde också förenas med en tillsynsfunk- tion för att bli trovärdig. Myndigheten borde sålunda, anförs det vidare, kunna ta emot anmälningar från enskilda personer och före- tag om att olagligt stöd har förekommit eller avses lämnas. Den borde vidare, framhålls det, ha befogenhet att utreda om olagligt stöd har förekommit och i förekommande fall ha möjlighet att kräva att olagligt stöd återbetalas till det allmänna.

Konkurrensverket har i sin rapport benämnd Åtgärder för bättre konkurrens (2009:4) föreslagit att man genomför en effektivare natio- nell tillsyn av statsstödsreglerna. Ett förslag i rapporten är att en myndighet ges ansvaret för information och övervakning över den nationella tillämpningen av statsstödsreglerna för att dessa ska få bättre genomslag. Som motiv för förslaget med en sådan inriktning anses att det kan finnas ett värde i att samla kompetens kring frågor som rör statsstöd i en expertmyndighet. I praktiken skulle tillsynen kunna bedrivas genom både anmälningar från aktörerna på olika marknader och en egen uppsökande och utredande verksamhet. Ett införande av nationella statsstödsregler förutsätter, framhålls det vidare, att reglerna förenas med en effektiv tillsyn. För att åstad- komma det krävs både möjligheter till god insyn i verksamheterna samt verktyg i form av sanktionsmedel.8 I sitt remissyttrande över departementspromemorian Allmännyttiga kommunala bostadsaktie-

6SOU 2008:38 s. 309 ff.

7s. 42–44.

8Rapporten s. 171 och 175.

282

SOU 2011:69

Tillsyn, kontroll och sanktioner

bolag – överväganden och förslag (Ds 2009:60) har Konkurrensverket uppmärksammat detta förslag i rapporten om bland annat en natio- nell tillsynsmyndighet.

I den rättsvetenskapliga doktrinen har frågan om tillsyn m.m. också behandlats. Ingeborg Simonsson9 har framhållit att det klart behövs en nationell statsstödsmyndighet som kan fungera som ett kompetent centralt och allmänt tillsynsorgan. Till stöd för det åbe- ropas främst att Sverige har ett stort antal offentliga organ som måste uppmärksamma statsstödsreglerna i sin dagliga verksamhet (statliga myndigheter, 21 länsstyrelser, 290 kommuner, 21 landsting och över 1 500 statliga och kommunala bolag).

Ulf Bernitz har erinrat om att Sverige givetvis har att tillse att vi har en nationell ordning på statsstödsrättens område som fullt ut tillgodoser EU-rättens krav10. Samtidigt som det är angeläget att pri- vata aktörer fortsätter att kämpa inom ramen för nuvarande rätts- regler för att söka uppnå sin rätt när det gäller negativa effekter av otillåtna stöd, har han vidare anfört, räcker inte detta utan det krävs också aktiva lagstiftningsåtgärder från regeringens och riksdagens sida. Enligt Ulf Bernitz borde Konkurrensverket ges en tydlig ställ- ning som nationell kontrollmyndighet.

7.4Tillsyn och kontroll inom marknadsrätten och angränsande rättsområden

Det är ett genomgående drag inte bara i Sverige utan även i de andra nordiska länderna att kontroll och sanktioner som regleras i olika marknadsrättsliga lagar sköts av statliga myndigheter. Uppgiften att utöva den regelmässiga tillsynen förenas ofta med en möjlighet för myndigheten att föra talan i domstol när myndigheten anser att bestämmelser i lagarna överträtts. Talerätten finns vid sidan av de möjligheter att väcka domstolstalan som enskilda aktörer har. Ingår det i ett käromål yrkanden om sanktioner i form av t.ex. avgifter (vanligast) måste det normalt vara en myndighet som för talan.

Konkurrenslagen (2008:579) innefattar varierande slag av rättslig reglering med ett syfte som närmast anknyter till gällande stats- stödsbestämmelser. Konkurrensverket har en hel del uppgifter som

9Ingeborg Simonsson: “State Aid Supervision and Enforcement in Sweden”, i Europarättslig tidskrift 2006, s. 626 och 637 f.

10Ulf Bernitz: ”Statsstödsrätten och Sverige: hög tid för lojal implementering”, i Europa- rättslig tidskrift 2007, s. 508 f.

283

Tillsyn, kontroll och sanktioner

SOU 2011:69

anges i konkurrenslagen. Det gäller bland annat olika åtgärder mot konkurrensbegränsningar och företagskoncentrationer som myndig- heten kan initiera. Konkurrensverket kan också se till att konkur- rensärenden utreds på ett tillfredsställande sätt. Sedan den 1 januari 2010 har verket fått en ny tillsynsuppgift till följd av att bestäm- melser om konkurrensbegränsande offentlig säljverksamhet förts in i konkurrenslagen.

Enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. har Konkurrensverket olika tillsynsuppgifter när lagen tillämpas (se kapitel 8). Verket får t.ex. vid vite ålägga ett företag att upprätta öppen eller separat redovisning och lämna ut uppgifter eller hand- lingar till verket.

Konsumentverket har tillsynsansvar beträffande åtskillig mark- nadsrättslig och konsumenträttslig lagstiftning, bland annat mark- nadsföringslagen (2008:486).

I fråga om rättsområden som ligger nära marknadsrätten kan nämnas att Konkurrensverket har ansvaret att utöva kontroll och tillsyn samt initiera sanktioner när det gäller lagen om offentlig upp- handling (2007:1091) och lagen om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (2007:1092). Nämnda lagar har det gemensamt med statsstödsreglerna att tillsyn och kontroll enligt de olika regelsystemen endast kan avse statliga och kommu- nala myndigheter samt andra offentligrättsliga organ.

7.5Överväganden

Vår bedömning: För närvarande bör inte någon myndighet ges i uppdrag att utöva tillsyn över att EUF-fördragets statsstödsreg- ler efterlevs i Sverige.

EUF-fördragets statsstödsregler är en del av fördragets konkurrens- regler, som förutom statsstödsreglerna består av förbuden i artik- larna 101 och 102 mot konkurrensbegränsande samverkan och miss- bruk av dominerande ställning. Alla dessa regler syftar till att möj- liggöra en rättvis konkurrens mellan företag och därmed en effektiv produktion och resursanvändning. I Sverige utövar Konkurrensverket tillsyn beträffande förbuden i artiklarna 101 och 102 och motsvarande förbud i konkurrenslagen. Det finns emellertid inte någon myndig- het som utövar tillsyn av att EUF-fördragets statstödsregler följs.

284

SOU 2011:69

Tillsyn, kontroll och sanktioner

Som framgått ovan har det även på andra rättsområden som ligger nära statsstöds- och konkurrensområdena valts ordningar där en statligt myndighet har i uppdrag att utöva tillsyn av att regel- verken på områdena följs. Som också framgått ovan har bland annat offentliga utredningar, Konkurrensverket och rättsvetenskapsmän föreslagit att en myndighet ges en tillsynsuppgift på statsstöds- området, varav de flesta tagit för givet att uppgiften bör ges till Konkurrensverket. Även kommissionen har förespråkat att det in- rättas sådana myndigheter i medlemsstaterna. Om en svensk myn- dighet ska få i uppdrag att utöva tillsyn av att EU:s statsstödsregler iakttas i Sverige, ligger det nära till hands att uppgiften ges till Konkurrensverket. Vi erinrar därför inledningsvis kort om Kon- kurrensverkets tillsynsroll på konkurrensområdet.

Enligt sin instruktion är Konkurrensverket förvaltningsmyndighet för konkurrensfrågor och den offentliga upphandlingen. I instruk- tionen anges att Konkurrensverket ska verka för en effektiv kon- kurrens i privat och offentlig verksamhet och en effektiv offentlig upphandling. Konkurrensverkets uppgifter regleras närmare i olika lagar där verket ges verktyg för att kunna sköta sina uppgifter. I konkurrenslagen anges vissa åtgärder mot konkurrensbegränsningar som verket får vidta. Konkurrensverket får bland annat ålägga före- tag att upphöra med överträdelser av artiklarna 101 och 102 i EUF- fördraget och motsvarande bestämmelser i konkurrenslagen, dvs. att upphöra med konkurrensbegränsande samverkan och missbruk av dominerande ställning. Verket får också väcka talan mot staten, en kommun eller ett landsting om förbud mot konkurrensbegräns- ande offentlig säljverksamhet. Konkurrensverket ska inte agera endast när konkurrenslagen eller någon upphandlingslag är på väg att eller har överträtts utan ska också arbeta förebyggande. Enligt sin in- struktion ska Konkurrensverket i lämplig omfattning informera om tillämpningen av konkurrenslagen och upphandlingslagarna och främja ett konkurrensinriktat synsätt.

Om Konkurrensverket skulle få en tillsynsroll på statsstöds- området skulle denna ha många likheter med verkets roll på kon- kurrens- och upphandlingsområdena. Verket skulle på motsvarande sätt som på dessa områden ha till uppgift att informera om EU:s statsstödsregler – främst informera dem som kan vidta åtgärder som omfattas av genomförandeförbudet – och främja en medvetenhet om dessa regler. Som framgått av kapitel 5 har svenska domstolar i flera fall konstaterat att stöd lämnats i strid med genomförande- förbudet i Sverige. En bidragande orsak till att förbudet överträtts

285

Tillsyn, kontroll och sanktioner

SOU 2011:69

har sannolikt i vissa fall varit dålig kännedom om statsstödsreg- lernas innebörd och tillämpningsområde och svårigheter att avgöra om en viss åtgärd innebär statligt stöd. En viss informationsuppgift hos Konkurrensverket skulle kunna bidra till att en del framtida överträdelser undviks.

Konkurrensverket skulle också kunna få rätt att föra talan vid allmän domstol om förbud att lämna olagligt stöd och om åter- betalning eller återkrav av stöd som lämnats i strid med genom- förandeförbudet. Konkurrensverket skulle vidare kunna ha till ut- trycklig uppgift att se till att eventuella kommissionsbeslut om åter- krav verkställs utan dröjsmål i enlighet med unionsrättens krav.

I frågan om Konkurrensverket bör ges en tillsynsroll på stats- stödsområdet gör vi följande bedömning.

Det kommer att lämnas olagligt stöd även framöver och det är möjligt att det kommer att uppstå situationer där återkrav drar ut på tiden, även om den av oss föreslagna lagen införs. Orsaken till att genomförandeförbudet överträds kommer även framöver i vissa fall att vara bristande medvetenhet om statsstödsreglernas innebörd och betydelse. Om Konkurrensverket skulle få en tillsynsroll på stats- stödsområdet skulle verket bidra till att en del fall med olagligt stöd undviks och till snabbare återbetalning av olagligt stöd som trots allt lämnats.

Om utgångspunkten är att olagligt stöd trots allt kommer att lämnas även framöver, kan flera invändningar göras mot en ordning som bygger på att det är konkurrenter till stödmottagare som ska reagera mot stödet. För det första är det möjligt att konkurrenter till stödmottagare väljer att inte ta strid om ett olagligt stöd vid domstol. Även om en vinnande part i en rättegång vid allmän dom- stol har rätt till ersättning för sina rättegångskostnader tar en rätte- gång tid och kraft i anspråk. Detta kan leda till att även företag som med rätta kan agera mot ett stöd inte gör det. Den snedvridning av konkurrensen som detta leder till drabbar inte bara konkurrenterna utan även konsumenterna, som är de som vinsterna av en effektiv konkurrens i slutändan kommer till godo. För det andra kan det ifrågasättas om det är riktigt att ordningen ska bygga på att enskilda ska reagera när överträdelserna begås av det allmänna.

Konkurrenter till stödmottagare är dock inte utlämnade till att själva väcka talan vid domstol, eftersom kommissionen redan har en tillsynsroll på statsstödsområdet. Den som anser att det lämnas olagligt stöd kan göra en anmälan om detta till kommissionen. En sådan anmälan kan göras på svenska, och på kommissionens hem-

286

SOU 2011:69

Tillsyn, kontroll och sanktioner

sida finns ett formulär på svenska för ändamålet. Formuläret mot- svarar det formulär som Konkurrensverket tillhandahåller dem som vill tipsa verket om konkurrensproblem. Det är inte bara konkurrenter till stödmottagare som kan göra anmälningar till kommissionen utan det kan även andra göra.

Genomförandeförbudet har gällt i Sverige i närmare 17 år. För- budet förefaller emellertid ha hamnat i större fokus under de senaste åren. Som framgått av kapitel 5 har flera mål avseende hävdat olag- ligt stöd avgjorts på senare tid. Detta har enligt vår uppfattning lett till en större medvetenhet om tillämpningsområdet för och inne- börden av EU:s statsstödsregler.

Ett av huvudsyftena med den lag som vi har föreslagit är att det ska tydligt framgå vilka möjligheter som enskilda har att reagera mot olagligt stöd genom talan vid allmän domstol och att en sådan talan ska utgöra ett effektivt rättsmedel. Om lagen införs kommer den emellertid att ha betydelse i fler avseenden. Genom lagen kommer det att stå klart att den som har lämnat olagligt stöd ska återkräva stödet och att den som har fått stödet är skyldig att betala tillbaka det. När det väl konstaterats, exempelvis genom ett svenskt dom- stolsavgörande, att olagligt stöd har lämnats, kan återkrav och åter- betalning förväntas ske mer effektivt än för närvarande. I en del fall med kommunalt olagligt stöd – både fall som vi har redogjort för i kapitel 5 och andra fall – har återkrav och återbetalning inte skett trots att en svensk domstol slagit fast att ett kommunalt beslut medfört olagligt stöd. Ett ofta förekommande skäl till att stödet inte har återkrävts har varit att kommunen, i överensstämmelse med gängse uppfattning om hur 10 kap. 15 § kommunallagen ska förstås, ansett sig sakna möjlighet att återkräva stödet när det varit en följd av ett bindande avtal. Genom den föreslagna lagen kommer det att göras tydligt att det inte finns något sådant hinder. Enligt vår uppfattning kan lagen också förväntas leda till en större med- vetenhet och kunskap om genomförandeförbudet. Den föreslagna lagen kan alltså antas medföra ett bättre iakttagande av genom- förandeförbudet och effektivare återkrav när förbudet trots allt över- trätts. Dessa förhållanden talar mot att i dagsläget ge Konkurrens- verket en tillsynsroll på statsstödsområdet.

Konkurrensverket har uppskattat att om verket får en tillsyns- roll på statsstödsområdet så kommer detta att medföra extra kost- nader om 14–16 miljoner kronor per år. Enligt våra direktiv ska vi föreslå finansiering inom det berörda utgiftsområdet för eventuella budgetära konsekvenser av våra förslag. En tillsynsroll för Kon-

287

8Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

8.1Inledning

I lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. (transparenslagen) finns bestämmelser som syftar till att ge Euro- peiska kommissionen insyn i de finansiella förbindelserna mellan framför allt det allmänna och offentliga företag. För att uppnå detta syfte föreskrivs i transparenslagen vissa krav på sådana företags redovisning. I lagen föreskrivs också att de aktuella företagens revi- sorer ska granska om lagens bestämmelser om redovisning har följts.

I våra direktiv anges att det har visat sig vara svårt att praktiskt tillämpa transparenslagens bestämmelser om revisorsintyg. Enligt direktiven har det uttalats stor tveksamhet inför att utfärda sådana intyg. Den huvudsakliga anledningen till detta har uppgetts vara att de materiella bestämmelserna i lagen är mycket komplicerade och svårtolkade i olika hänseenden. I direktiven påpekas att det har an- förts att detta medför att det saknas tillräckligt stringenta regler att företa revisionen mot.

Vi har mot denna bakgrund fått i uppdrag att pröva om det finns skäl att avskaffa kravet på revisorsintyg eller att på annat sätt ändra de nuvarande bestämmelserna. Det står oss fritt att pröva om den nuvarande ordningen bör ersättas av något annat kontrollsystem eller om det är tillräckligt med närmare föreskrifter om vad revisorns granskning ska innefatta. Det har även stått utredningen fritt att pröva om tillämpningsproblemen kan åtgärdas genom ytterligare föreskrifter om vad redovisningar enligt lagen ska innehålla och hur de ska utformas. Om vi finner att nuvarande bestämmelser bör änd- ras eller kompletteras, ska vi lämna författningsförslag.

291

Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

SOU 2011:69

8.2Gällande ordning

8.2.1Transparensdirektivet

Transparenslagen bygger på det s.k. transparensdirektivet från 19801. Direktivet har ändrats och kompletterats och finns numera i en konsoliderad version, kommissionens direktiv 2006/111/EG av den 16 november 2006 om insyn i de finansiella förbindelserna mellan medlemsstater och offentliga företag samt i vissa företags ekono- miska verksamhet2.

Transparensdirektivets övergripande syfte är att Europeiska kom- missionen ska kunna få tillgång till ekonomisk information som be- hövs för att kontrollera att företag inte får statligt stöd eller andra fördelar av en medlemsstat som strider mot EU:s konkurrensreg- ler. Direktivets föreskrifter och termer är generellt mycket allmänt hållna och bygger på konkurrensrättsliga begrepp. Tolkningen av direktivet påverkas av utvecklingen inom EU:s konkurrensrätt. Trans- parenslagens bestämmelser ansluter nära till direktivets ordalydelse.

Direktivet utgör ett minimidirektiv, vilket innebär att det är möj- ligt för varje medlemsland att ställa strängare krav.

8.2.2Svenska regler

Transparenslagen

För att undvika att viss offentlig företagsverksamhet får stöd från det allmänna utan att det blir känt finns, som ett led i EU:s stats- stödsregler, i transparenslagen särskilda bestämmelser om redovis- ning av sådan verksamhet. Enligt lagen ställs krav på redovisning i framför allt offentlig verksamhet.

Transparenslagens syfte är alltså att ge Europeiska kommissionen en möjlighet till insyn i de finansiella förbindelserna mellan, å ena sidan, det allmänna (stat, kommun och landsting) och, å andra sidan, offentlig företagsverksamhet. Det gäller oavsett om företagsverksam- heten bedrivs inom en myndighet eller i ett bolag där myndigheten har ett dominerande inflytande. Lagen syftar också till att kommis- sionen ska få insyn i den ekonomiska verksamheten i företag som har beviljats exklusiva eller särskilda rättigheter.

1Kommissionens direktiv 80/723/EEG av den 25 juni 1980 om insyn i de finansiella förbindel- serna mellan medlemsstater och offentliga företag (EGT L 195, 29.7.1980, s. 35).

2EUT L 318, 17.11.2006, s. 17.

292

SOU 2011:69 Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

Enligt transparenslagens regler ska offentliga företag redovisa sina finansiella förbindelser med det allmänna så att det tydligt framgår vilka offentliga medel som företaget fått direkt eller indirekt, via andra offentliga företag eller finansiella institut, och hur medlen har använts (3 § första stycket). Denna redovisning benämns öppen redovisning. Syftet med den öppna redovisningen är framför allt att göra det tydligt om företagsverksamheten tillförs stöd från offent- liga medel, statsstöd. Av den öppna redovisningen ska särskilt fram- gå finansiella förbindelser som avser kapitaltillskott, förlustbidrag, amorteringsfria eller på annat sätt förmånliga lån, gynnande genom avstående från vinst, fordran eller normal avkastning på offentliga medel samt ersättningar för ekonomiska ålägganden från det all- männa (3 § andra stycket).

Transparenslagen innehåller också bestämmelser om redovisningen i företag med ett legalt monopol eller liknande särställning. I lagen föreskrivs nämligen att företag som har beviljats exklusiva eller sär- skilda rättigheter eller som har anförtrotts att tillhandahålla tjänster av allmänt ekonomiskt intresse ska upprätta separat redovisning (4 § första stycket). Syftet med denna redovisning är bland annat att klargöra om det förekommer korssubventionering. Sådan kan innebära att vinster från en konkurrensskyddad verksamhet används för att subventionera konkurrensutsatt verksamhet.

Konkurrensskyddad verksamhet innebär att företaget fått en ensamrätt att utföra en tjänst eller att ett begränsat antal företag fått i uppdrag att utföra en tjänst. Det kan också vara en konkurrens- skyddad verksamhet om ett företag fått i uppdrag att utföra en tjänst av allmänt ekonomiskt intresse enligt artikel 106.2 i EUF-fördraget. I den separata redovisningen ska bland annat intäkter och kost- nader i den konkurrensskyddade verksamheten redovisas skilt från intäkter och kostnader i annan verksamhet, vilket ska göras på ett korrekt och konsekvent sätt enligt sakligt motiverade redovisnings- principer. Vidare ska principerna och metoderna för beräkningen och fördelningen av intäkter och kostnader för olika verksamheter anges på ett tydligt och fullständigt sätt (5 §).

Företag vars nettoomsättning understiger 40 miljoner euro och företag som tillhandahåller tjänster som inte i nämnvärd omfattning kan påverka handeln med andra EES-länder är undantagna från trans- parenslagens bestämmelser.

Enligt 7 § transparenslagen ska revisorer i företag som omfattas av regelverket årligen för varje räkenskapsår granska om en öppen och en separat redovisning har fullgjorts i enlighet med bestämmel-

293

Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

SOU 2011:69

serna i lagen och i föreskrifter som utfärdats med stöd av lagen. Revisorn ska utfärda ett särskilt intyg över granskningen och lämna detta till stämman och styrelsen eller motsvarande lednings- och förvaltningsorgan.

Som framhållits i avsnitt 8.2.1 är det möjligt för EU:s medlems- stater att ställa strängare krav än de som föreskrivs i transparens- direktivet. De svenska kraven på revisorsgranskning och revisors- intyg föreskrivs inte i direktivet. Såvitt vi vet är det utöver Sverige endast Finland som har ett krav på att ett särskilt revisorsutlåtande måste utfärdas och det under ungefär samma förutsättningar som i Sverige.

Konkurrensverket har tillsyn över företagens efterlevnad av trans- parenslagen och de föreskrifter som meddelas med stöd av lagen (10 §). I lagens förarbeten hänvisas till att det intyg som företagets revisor ska upprätta enligt 7 § kan ha betydelse för verkets tillsyn.3 I dessa anförde regeringen att om omständigheterna är sådana att verket finner skäl att inleda en utredning så kan en första åtgärd vara att infordra det av företagets revisor utfärdade intyget över om redovisningsskyldigheten har fullgjorts. Om det av detta framgår att redovisningskraven i lagen har följts torde det normalt inte finnas anledning för verket att vidta någon ytterligare åtgärd i ärendet. Om något intyg inte kan företes eller om det av andra skäl finns anled- ning att misstänka att redovisningskraven inte har följts skulle verket enligt regeringens uppfattning från fall till fall avgöra vilka ytter- ligare åtgärder som behöver vidtas.

Regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer får meddela föreskrifter om den öppna och den separata redovisningens utformning och innehåll och om revisionen av denna redovisning (9 §). Några föreskrifter har emellertid inte utfärdats.

Vissa andra regler om redovisning och revision

För de företag och den verksamhet som omfattas av transparens- lagens krav gäller även allmänna regler om redovisning och revision. Vi redogör kort för vissa av dessa regler.

Årsredovisningslagen (1995:1554) innehåller bestämmelser om upprättande och offentliggörande av årsredovisning, koncernredo- visning och delårsrapport. En årsredovisning ska bestå av bland annat en förvaltningsberättelse (2 kap. 1 § första stycket 4). Årsredovis-

3 Proposition 2004/05:140 Genomförande av transparensdirektivet, s. 75 f.

294

SOU 2011:69 Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

ningen ska upprättas på ett överskådligt sätt och i enlighet med god redovisningssed (2 kap. 2 §). Förvaltningsberättelsen ska innehålla en rättvisande översikt över utvecklingen av företagens verksamhet, ställning och resultat (6 kap. 1 § första stycket). Den ska också inne- hålla upplysningar av olika slag. En årsredovisning för ett förflutet räkenskapsår ska lämnas till revisorerna och lekmannarevisorerna viss tid före den ordinarie bolagsstämma där årsredovisningen ska behandlas (8 kap. 2 §). Tillsammans med övriga handlingar ska års- redovisningen sedan efter bolagsstämman ges in till registrerings- myndigheten (8 kap. 3 §). Av 6 kap. 2 § bokföringslagen (1999:1078) följer att årsredovisningen ska offentliggöras, vilket närmare regle- ras i 8 kap. 3 § årsredovisningslagen.

När det gäller kravet på revision är Riksrevisionen den myndighet som har i uppgift att granska den verksamhet som bedrivs av staten. Bestämmelser om denna granskning finns i lagen (2002:1022) om revision av statligt verksamhet m.m. Riksrevisionen får granska bland annat förvaltningsmyndigheter under regeringen och myndigheter under riksdagen samt den verksamhet som bedrivs av staten i form av aktiebolag eller stiftelse under vissa förutsättningar. Granskningen ska efter varje räkenskapsår avslutas med en revisionsberättelse.

När det gäller kommunal eller landstingskommunal verksamhet så finns det regler om revision av denna verksamhet i 9 kap. kom- munallagen (1991:900). I det kapitlet finns inledningsvis bestäm- melser om val av revisorer. Dessa förtroendevalda revisorer ska i sin granskning biträdas av sakkunniga som de själva väljer, i den om- fattning som behövs. Revisorerna granskar årligen i den omfattning som följer av god revisionssed all verksamhet som bedrivs inom nämndernas verksamhetsområden. De ska också på samma sätt men genom företagets revisorer eller lekmannarevisorer granska verk- samheten i ett aktiebolag, ett handelsbolag, en ekonomisk förening, en ideell förening, en stiftelse eller hos en enskild individ som an- förtrotts vården av en kommunal angelägenhet (kommunalt företag). Revisorerna ska bland annat pröva om räkenskaperna är rättvisande och om den interna kontrollen som görs inom nämnderna är till- räcklig. Revisorerna ska för varje år till fullmäktige avge en revisions- berättelse.

För aktiebolag, ekonomiska föreningar och andra företag som omfattas av årsredovisningslagen finns bestämmelser om revision som regel i den associationsrättsliga lagstiftningen. Revisorn ska granska bolagets årsredovisning och bokföring samt styrelsens och den verkställande direktörens förvaltning. Granskningen ska vara

295

Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

SOU 2011:69

så ingående och omfattande som god revisionssed kräver. Revisorn ska efter varje räkenskapsår lämna en revisionsberättelse till bolags- stämman. Bestämmelser om revisionsberättelsens innehåll finns i 9 kap. 29–35 §§ aktiebolagslagen (2005:551). I berättelsen ska bland annat anges vilket eller vilka normsystem för revision som revisorn har tillämpat och, i förekommande fall, huruvida revisionens inrikt- ning eller omfattning är begränsad.

8.3Överväganden som låg bakom införandet av kravet på revisorsgranskning

8.3.1Synpunkter som hade framkommit vid remissbehandlingen av förslaget till transparenslagen

Innan transparenslagen antogs hade frågan om transparensdirektivets genomförande i svensk rätt utretts av Transparensutredningen, som lämnat förslag i betänkandet Införlivande av transparensdirektivet

(SOU 2003:48). Utredningen hade föreslaget en bestämmelse om revision som i stort motsvarade den som nu finns i 7 § transparens- lagen.

I den proposition som utredningens betänkande ledde fram till och som låg till grund för transparenslagen4 redovisade regeringen remissinstansernas inställning till den föreslagna bestämmelsen. En- ligt den redovisningen var det endast Svenska Kommunförbundet och Landstingsförbundet som hade invänt att det inte fanns något behov av särskild granskning eller särskilt intyg. Flera remissinstanser hade emellertid diskuterat behovet av att göra informationen i redo- visningen tillgänglig för allmänheten. Statskontoret ansåg att före- tag som skulle upprätta en separat eller öppen redovisning skulle vara skyldiga att redovisa detta i årsredovisningen eller motsvarande så att informationen skulle bli offentlig och lättillgänglig. Motsvaran- de synpunkter hade lämnats av Konkurrensverket, som hade anfört att det borde införas lagbestämmelser om att det i den offentliga aktörens eller företagets årsredovisning skulle anges att redovisning- en gjordes enligt kraven i direktivet samt om att den öppna redovis- ningen och den separata redovisningen av konkurrensutsatt verk- samhet skulle medtas i årsredovisningen. Även Advokatsamfundet hade uttalat att den öppna respektive separata redovisningen borde göras tillgänglig för allmänheten. Två huvudsakliga motiv anfördes

4 Proposition 2004/05:140 Genomförande av transparensdirektivet.

296

SOU 2011:69 Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

för detta. För det första borde allmänhetens intresse av insyn i offent- liga verksamheter och offentligt finansierade verksamheter tillgodo- ses. För det andra torde ett offentliggörande av informationen under- lätta tillsynen genom att även andra aktörer ges insyn och därmed möjlighet att upptäcka om viss verksamhet subventioneras med offentliga medel. Även Länsstyrelsen i Skåne län ansåg att redovis- ningshandlingarna borde vara offentliga och finnas med i årsredo- visningen.

8.3.2Regeringens överväganden

I den nämnda propositionen föreslog regeringen att transparens- lagen skulle införas och att den skulle innehålla de bestämmelser om öppen och separat redovisning samt revision som fortfarande gäller. När det gällde frågan om det borde införas ett krav på granskning anförde regeringen att det som ett led i att uppfylla direktivets krav var lämpligt att den öppna och de separata redovisningen skulle bli föremål för en mera löpande granskning. En sådan granskning borde kunna utföras av den som granskar den ordinarie redovisningen. Detta skulle enligt regeringens uppfattning bidra till att revisionen i dessa delar kunde bli effektivare och billigare jämfört med om utom- stående granskare skulle behöva anlitas.

Beträffande remissinstansernas förslag att den öppna och den separata redovisningen skulle tas in i företagets årsredovisning eller motsvarande förklarade regeringen inledningsvis att transparens- direktivet tog till utgångspunkt att redovisningarna borde vara sek- retessbelagda eftersom de berörda företagen är verksamma på kon- kurrensmarknader. En ökad transparens kunde emellertid enligt regeringen leda till ett ökat konkurrenstryck. Beroende bland annat på vilken information det är fråga om kunde även det motsatta vara fallet. Regeringen ansåg att det saknades beredningsunderlag för att bedöma vad det skulle innebära för berörda företags konkurrens- situation om informationen i en öppen eller separat redovisning togs in i årsredovisningen. Den påpekade också att frågan hade tydliga beröringspunkter med de förslag som Offentlighets- och sekretess- kommittén (OSEK) hade lämnat i sitt slutbetänkande Insyn och sek- retess – i statliga företag – i internationellt samarbete (SOU 2004:75). Den fortsatta beredningen av de förslagen borde enligt regeringens uppfattning inte föregripas. Mot denna bakgrund ansåg regeringen

297

Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

SOU 2011:69

att det inte vid den tidpunkten borde införas regler av det slag som sagda remissinstanser efterfrågade.

Eftersom de invändningar mot kravet på revisorsintyg som för- anlett att vi fått i uppgift att utreda frågan har sin grund i att reglerna om redovisningen anses oklara redogör vi även för de överväganden som gjordes i den frågan i propositionen.

När det gällde den separata redovisningens utformning och inne- håll konstaterades i propositionen att det i den praktiska tillämp- ningen kunde uppkomma ett behov av förtydligande eller komplet- terande regler, t.ex. om redovisningspraxis skulle utvecklas så att redovisningarna skulle förfela sitt syfte eller kommissionen skulle utfärda kompletterande direktiv om hur redovisningarna ska göras. Mot den bakgrunden förklarade regeringen att även om avsikten inte var att de föreslagna lagreglerna omgående skulle kompletteras med omfattande förordnings- eller myndighetsföreskrifter så var det lämpligt att regeringen eller en annan myndighet kunde utfärda före- skrifter om den separata redovisningens utformning och innehåll. Ett normgivningsbemyndigande med denna innebörd infördes därför.5

När det gällde den öppna redovisningen anförde regeringen att bestämmelserna om denna redovisning skulle komma att träffa offent- liga företag som har olika redovisningsregler att hålla sig till och som även i övrigt verkar under skilda regelsystem. Med hänsyn till bland annat detta ansåg regeringen att det inte var lämpligt och knappast ens möjligt att lagstiftningsvis i detalj föreskriva hur den öppna redo- visningen ska utformas. Det borde därför i första hand överlämnas till den praktiska tillämpningen att, från fall till fall, avgöra den när- mare utformningen under hänsynstagande till bestämmelsens syfte, nämligen att det ekonomiska materialet i efterhand ska kunna ligga till grund för kommissionens prövning enligt statsstödsreglerna. Regeringen ansåg att det därför var lämpligast att utforma lagbe- stämmelserna om öppen redovisning i nära anslutning till direktivets ordalydelse. För att tillgodose att det i framtiden kunde behövas för- tydligande regler borde en myndighet trots det sagda få en möjlig- het att meddela föreskrifter om hur den öppna redovisningen skulle göras för företag.6

5Prop. 2004/05:140, s. 56.

6Prop. 2004/05:140, s. 61.

298

SOU 2011:69 Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

8.4Konkurrensverkets skrivelse till Näringsdepartementet

I våra direktiv hänvisas till den kritik som Far, Riksrevisionen och Sveriges Kommuner och Landsting har riktat mot transparenslagens krav på revisorsgranskning. Denna kritik är sammanfattningsvis att det saknas tillräckligt stringenta regler att företa revisionen mot efter- som det är oklart vad transparenlagens krav på öppen och separat redovisning egentligen innebär. Vårt uppdrag har främst sin grund i de problem som dessa organisationer ser med regleringen.

Även Konkurrensverket ser emellertid problem med regleringen. Konkurrensverket undersökte under våren 2009 i vilken utsträck- ning som transparenslagens bestämmelser efterlevdes och om det fanns problem med tillämpningen. Revisorsintyg hämtades in från ett urval företag som omfattades av transparenslagens bestämmelser. Utformningen av intygen var enligt Konkurrensverket inte tillfreds- ställande. Konkurrensverket ansåg att i princip hade samtliga revisors- intyg getts en så i hög grad oförbindande utformning att det svår- ligen var möjligt för verket att bedriva tillsynen på det sätt som avsågs när lagen infördes.

Konkurrensverket uppmärksammade problemen med revisors- intygen i en skrivelse till Näringsdepartementet den 2 december 2009. Konkurrensverket förklarade i skrivelsen att de revisorsintyg som verket hade hämtat in vid sin granskning var så pass intetsägande att de svårligen kunde bidra till att inriktningen på verkets tillsynsverk- samhet blev den ursprungligen avsedda. Till skrivelsen bifogades ett typexempel på revisorsintygens utformning. I princip likalydande intyg hade erhållits från 19 företag, varav 12 statliga, inom vitt skilda branscher som bostäder och skog. Det bilagda intyget hade följande lydelse.

Enligt Lag (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. (i fort- sättingen benämnd insynslagen) skall bolagets revisor för varje räken- skapsår granska om en öppen redovisning och en separat redovisning har fullgjorts i enlighet med bestämmelserna i insynslagen, vilket vi i egenskap av revisorer i [---] har gjort för räkenskapsåret 2008 genom en över- siktlig granskning. Enligt insynslagen får regeringen eller den myndig- het som regeringen bestämmer meddela föreskrifter om redovisning och revision. Eftersom sådana föreskrifter inte utfärdats har bolaget gjort sin egen tolkning av insynslagen och upprättat sin redovisning för räken- skapsåret 2008 i enlighet därmed.

299

Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

SOU 2011:69

Det är bolagets ansvar att tillse att redovisningsskyldigheten fullgörs. Det är vårt ansvar som revisorer i bolaget att uttala oss om huruvida denna skyldighet har fullgjorts.

Den översiktliga granskning som har utförts består av att göra för- frågningar, i första hand till personer som är ansvariga för finansiella frågor och redovisningsfrågor, att utföra analytisk granskning och att vidta andra översiktliga granskningsåtgärder. En översiktlig granskning har en annan inriktning och en betydligt mindre omfattning jämfört med den inriktning och omfattning som en revision enligt Revisionsstandard i Sverige RS och god revisionssed i övrigt har. De granskningsåtgärder som vidtas vid en översiktlig granskning gör det inte möjligt för oss att skaffa oss en sådan säkerhet att vi blir medvetna om alla viktiga om- ständigheter som skulle kunna ha blivit identifierade om en revision ut- förts. Den uttalade slutsatsen grundad på en översiktlig granskning har därför inte den säkerhet som en uttalad slutsats grundad på en revision har. På grund av avsaknad av föreskrifter kan vi inte entydigt uttala oss om huruvida bolaget fullgjort sin skyldighet i enlighet med lagstiftning- ens intentioner. Sålunda kan det inte uteslutas att en annan tolkning än bolagets kan gälla.

Baserat på vår översiktliga granskning av efterlevnaden av nämnda lag gör vi följande uttalande med begränsad säkerhet.

Det har inte kommit fram några omständigheter under vår översikt- liga granskning som tyder på att bolaget inte fullgjort sin skyldighet i enlighet med insynslagen.

Med hänvisning till att revisorsintygen hade getts en utformning som knappast kunde ha varit avsedd och till att detta kraftigt försvårade ett effektivt tillsynsarbete hemställde Konkurrensverket att rege- ringen skulle utnyttja sin rätt att enligt 9 § transparenslagen meddela närmare föreskrifter om revisionen eller uppdra åt lämplig myndig- het att meddela sådana föreskrifter, alternativt att regeringen i sär- skild ordning skulle låta utreda problematiken. Särskild uppmärk- samhet borde därvid ägnas utformningen av revisorsintygen.

Konkurrensverket lämnade förslag på hur föreskrifter i huvudsak skulle kunna formuleras. De borde t.ex. kunna innebära att revisorn i intyget skulle ange eller ta ställning till hur företaget hade tillämpat transparenslagen i några särskilt utpekade avseenden, exempelvis om man hade upprättat en öppen eller en separat redovisning samt, i förekommande fall, vilka delar av företaget som hade hänförts till konkurrensutsatt respektive konkurrensskyddad verksamhet och vilken typ av överföringar i förhållande till ägaren som hade redo- visats i den öppna redovisningen. Det skulle också kunna preciseras att revisorn, i det fall företaget inte ansett sig skyldigt att upprätta en öppen eller separat redovisning, uttalade sig om huruvida skälen till stöd för att en sådan redovisningsskyldighet inte förelåg varit

300

SOU 2011:69 Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

godtagbara. För att undvika att en alltför ytlig undersökning av före- taget gjordes borde föreskrifter utfärdas om vilken typ av under- sökning som revisorerna skulle göra. För att säkerställa att åtgärden fick avsedd effekt borde även övervägas att meddela föreskrifter om att revisorsintyg enligt lagen skulle ges in till Konkurrensverket som tillsynsmyndighet.

Om det inte skulle anses lämpligt att meddela föreskrifter i ämnet hänvisade Konkurrensverket till vad verket anfört i sitt remissyttran- de över förslaget till transparenslag, nämligen att företag som ska upprätta en separat eller öppen redovisning skulle vara skyldiga att redovisa densamma i sin årsredovisning eller motsvarande så att informationen blev offentlig och lättillgänglig. Verket påpekade att verkets förslag inte vann gehör vid införandet av transparenslagen med hänsyn till att det då saknades viss beredningsunderlag samt att beredningen av Offentlighets- och sekretesskommitténs slutbetän- kande (SOU 2004:75) inte borde föregripas. Enligt Konkurrens- verket torde dessa skäl inte längre vara lika aktuella, varför frågan borde kunna övervägas på nytt, särskilt om inte alternativet att för- tydliga kraven på revisorsintygen bedömdes som lämpligt.

8.5Hearing

Inledning

Som ett led i arbetet med att få fram ett underlag för våra övervägan- den när det gäller revisorsintygen har vi haft en hearing med före- trädare för Riksrevisionen, Far, Sveriges Kommunala Yrkesrevisorer (SKYREV), Sveriges Kommuner och Landsting (SKL) och Kon- kurrensverket. Deltagarna förbereddes med vissa frågor som vi ville diskutera under hearingen. Frågorna var formulerade i anslutning till vad Konkurrensverket anförde i sin skrivelse till Näringsdepartemen- tet. Närmare bestämt frågade vi om – som Konkurrensverket före- slagit – preciserade tillämpningsföreskrifter om revisorsintygens inne- håll och utformning i sådana avseenden som verket lyft fram i sin skrivelse skulle kunna underlätta verkets tillsyn över transparenslagens efterlevnad. Vi ville också ha synpunkter på förslaget att företag som upprättar en öppen eller separat redovisning skulle vara skyldiga att redovisa densamma i sin årsredovisning eller motsvarande så att in- formationen blir offentlig och lättillgänglig. Vi undrade också om deltagarna hade förslag till andra åtgärder som borde övervägas för

301

Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

SOU 2011:69

att göra revisorsintygen till det som man ursprungligen avsåg med dem.

Synpunkter från Riksrevisonen, Far, SKYREV och SKL

Vid hearingen förklarade representanterna för Riksrevisonen, Far, SKYREV och SKL följande.

Vid en revision granskar en revisor om gällande redovisnings- regler följts. Det är emellertid inte möjligt att göra en revision av om de företag som omfattas av transparenslagen har följt föreskrif- terna i den lagen om öppen och separat redovisning, eftersom dessa föreskrifter är alldeles för oklara. Transparenslagens regler om öppen och separat redovisning måste kompletteras med föreskrifter så att de redovisningsskyldiga företagen vet vilka krav som ställs på deras redovisning. Om det inte finns klara och detaljerade kriterier för hur redovisningen ska ske, är det inte möjligt att göra en revision av att redovisningsskyldigheten fullgjorts.

När det gäller innebörden av företags bokförings- och redovis- ningsskyldighet enligt bokföringslagen så finns det organ som utfärdar kompletterande normer för denna bokföring och redovisning. Det finns emellertid inte något organ som kan utveckla normer för den öppna och separata redovisningen enligt transparenslagen. Bindan- de redovisningsregler av det slag som skulle göra det möjligt för revisorn att göra en revision måste med nödvändighet bli mycket detaljerade och omfattande. Reglerna skulle knappast kunna in- rymmas i myndighetsföreskrifter med tanke på det slag av innehåll och den begränsade omfattning som sådana föreskrifter har.

Revisorer utför olika sorters granskning: revison och granskning på lägre nivå. Det är inte möjligt att göra någon revision utifrån en- dast transparenslagens föreskrifter om öppen och separat redovis- ning. Från revisorsbranschen klargjordes redan från början att den granskning som revisorer skulle göra endast kunde bli översiktlig med en helt annan inriktning och betydligt mindre omfattande jäm- fört med den inriktning och omfattning som en revision enligt gäl- lande revisionsstandard och god revisionssed i övrigt ska ha.

Det typexempel på revisorsintygens utformning som redovisades i Konkurrensverkets skrivelse har ett innehåll som motsvarar den standardmodell som tagits fram av Far, Riksrevisionen och SKL. Alla revisorer använder den modellen vid utformningen av revisorsintyg

302

SOU 2011:69 Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

enligt transparenslagen. Vad som anges i intygen är mer oförbindan- de än normalt enligt andra revisionsstandarder.

När det i det angivna typexemplet på revisorsintygens utformning framhålls att det i avsaknad av tillämpningsföreskrifter om redovis- ning och revision inte är möjligt vare sig för det redovisande före- taget att göra något annat än att självt tolka transparenslagen och upprätta sin redovisning i enlighet därmed eller för revisorn att en- tydigt uttala sig om huruvida företaget fullgjort sin skyldighet i enlighet med lagstiftningens intentioner beror detta på att det inte finns några bindande regler för hur redovisningen ska ske.

Föreskrifter med det innehåll som Konkurrensverket har förordat skulle inte leda till att revisorn kan upphöra med att göra nuvarande översiktliga granskning och i stället övergå till att vidta sådana granskningsåtgärder som alltid förekommer vid en normal revision. Följande uttalanden i typexemplet visar klart vad det hela handlar om: ”De granskningsåtgärder som vidtas vid en översiktlig gransk- ning gör det inte möjligt för oss att skaffa oss en sådan säkerhet att vi blir medvetna om alla viktiga omständigheter som skulle kunna ha blivit identifierade om en revision utförts. Den uttalade slutsatsen grundad på en översiktlig granskning har därför inte den säkerhet som en uttalad slutsats grundad på en revision har.”

Den översiktliga granskning som revisorerna nu utför för att uppfylla sina skyldigheter enligt transparenslagen är inte helt menings- lös. Om revisorn skulle uppmärksamma uppenbara felaktigheter så skulle revisorn påpeka detta i sitt utlåtande. Om detta skulle hända i samband med en revisorsgranskning enligt transparenslagen, så skulle revisorsintyget överlämnas till Konkurrensverket.

Det bör inte föreskrivas i transparenslagen att revisorsintygen ska ges in till Konkurrensverket. En ordning med offentliga intyg men hemlig redovisning skulle vara olämplig. En föreskrift om att intygen ska ges in till Konkurrensverket skulle tyda på att det är in- tygen som är det viktiga inslaget när det i själva verket är redovis- ningen som är det centrala.

En skyldighet för företag som omfattas av transparenslagen att ta in den öppna och separata redovisningen i årsredovisningen skulle inte innebära att man kom till rätta med det grundläggande proble- met att det saknas klara kriterier för hur denna redovisning ska ske.

Det är svårt att se en bra anledning till att svenska revisorer ska granska och skriva intyg när motsvarande skyldighet inte finns i andra medlemsländer.

303

Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

SOU 2011:69

Sammanfattningsvis är det först och främst mycket angeläget att det tas fram någon form av fördjupad vägledning för den öppna och den separata redovisningen, framför allt som stöd för dem som ska upprätta redovisningen. Granskningsskyldigheten enligt trans- parenslagen bör tas bort. Intygen har nästan inget värde, samtidigt som kraven genererar kostnader för företagen. En bättre ordning vore att Konkurrensverket uppdrar åt särskilda revisorer att stickprovsvis kontrollera att transparenslagens redovisningskrav uppfylls. Den öppna och den separata redovisningen kan inte tas in i årsredovis- ningshandlingarna.

Konkurrensverkets synpunkter

Vid hearingen framförde Konkurrensverket följande.

De problem som Konkurrensverket har redovisat i sin skrivelse till Näringsdepartementet bör åtgärdas. Detta skulle kunna ske på något av de sätt som verket har föreslagit i skrivelsen.

Den nuvarande modellen med revisorsgranskning och revisors- intyg bör inte avskaffas, eftersom Konkurrensverkets tillsynsroll då skulle försvåras ytterligare. Konkurrensverket saknar i nuläget be- fogenhet att meddela föreskrifter om den öppna och den separata redovisningens utformning och innehåll, och det skulle inte heller vara oproblematiskt för verket att åta sig en sådan roll med hänsyn till de särskilda kompetenskrav som det ställer.

Många av de problem med regelverket som framhålls av revisions- branschen återspeglar grundläggande skillnader mellan å ena sidan regelverken för redovisning och revision och å andra sidan konkur- rensreglerna. Till skillnad från redovisningsreglerna baseras begrepp i konkurrensreglerna till stor del på praxis, och normgivningen är begränsad till sin omfattning. Att regelverket till sin natur skiljer sig från vad som är brukligt inom redovisning och revision medför inte nödvändigtvis att det blir ogenomförbart att företa en revision mot detta.

Erfarenhetsmässigt är det framför allt indelningen av verksam- heter i konkurrensutsatta respektive konkurrensskyddade verksam- heter samt avgränsningen av det konkurrensrättsliga företagsbegrep- pet som har gjort att regelverket har upplevts som svårtillämpat av revisionsbranschen. När det gäller förslaget att företag som omfattas av transparenslagen skulle kunna ta in den öppna och den separata redovisningen i sin årsredovisning skulle man kunna pröva möjlig-

304

SOU 2011:69 Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

heterna att låta berörda företag precisera denna indelning och av- gränsning i årsredovisningen och låta revisionen utgå från denna indelning. Företagen skulle i förvaltningsberättelsen kunna redogöra för hur man uppfattat transparenslagens krav och för hur dessa krav uppfyllts. Revisorn skulle därefter kunna intyga att bolagen gjort vad de upplyst i förvaltningsberättelsen.

8.6Överväganden och förslag

Vårt förslag: Bestämmelsen i 7 § transparenslagen ändras så att det föreskrivas att företagets revisor ska översiktligt granska om en öppen redovisning och en separat redovisning fullgjorts. Rubri- ken till denna bestämmelse ändras till Granskning och intyg.

Vad som har framkommit, särskilt under hearingen, visar klart att transparenslagens bestämmelser om öppen och separat redovisning inte är så klara och precisa som krävs för att den granskande revi- sorn ska kunna göra något annat än enbart en översiktlig gransk- ning. För att revisorn ska kunna göra en granskning av det slag som följer av revisionslagen (1999:1079) krävs att det finns detaljerade föreskrifter om hur redovisningen ska ske.

Konkurrensverket har i sin skrivelse till regeringen föreslagit att det ska meddelas föreskrifter om revisionen av den öppna och den separata redovisningen. Som Riksrevisonen, Far, SKYREV och SKL har framhållit är sådana föreskrifter inte meningsfulla så länge som oklarheterna kring redovisningsskyldighetens innebörd kvarstår.

Det grundläggande problemet är alltså att det är oklart vad som närmare menas med öppen och separat redovisning. Enligt 9 § trans- parenslagen får regeringen eller den myndighet som regeringen be- stämmer meddela föreskrifter om den öppna redovisningens och den separata redovisningens utformning och innehåll. Vi instämmer i de synpunkter som framfördes under hearingen att de tillämpnings- föreskrifter som skulle behövas för att precisera hur redovisningen ska göras skulle bli mycket detaljerade och omfattande. Enligt vår mening skulle föreskrifter av sådant slag spränga ramen för vad inne- hållet i myndighetsföreskrifter rimligen bör begränsas till och därför endast kunna motiveras av synnerligen angelägna behov. Några sådana behov har emellertid inte visats föreligga.

305

Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

SOU 2011:69

Vi är mot denna bakgrund inte beredda att förorda att det till transparenslagen knyts tillämpningsföreskrifter om vare sig den öppna och den separata redovisningens utformning och innehåll eller revisorernas granskning av denna. Vi kan inte heller ansluta oss till Konkurrensverkets förslag att den öppna och den separata redovis- ningen skulle kunna tas in i årsredovisningen. Det är oklarheterna kring redovisningsskyldighetens närmare innebörd som är proble- met, och detta problem gör sig gällande även om den aktuella redo- visningen skulle tas in i årsredovisningen.

Den granskning som revisorerna för närvarande gör är alltså endast en översiktlig granskning. Vid en sådan upptäcks emellertid uppenbara felaktigheter, som redovisas i revisorsintyget och görs tillgängliga för tillsynsmyndigheten. Den översiktliga granskningen är därför inte meningslös. Med hänsyn till detta bör enligt vår mening kravet på revisorsintyg inte avskaffas.

Enligt vår uppfattning bör emellertid transparenslagens bestäm- melse om revisorsgranskning återspegla den granskning som reviso- rerna har möjlighet att göra med hänsyn till de materiella redovis- ningsreglernas allmänt hållna utformning. I 7 § transparenslagen bör därför föreskrivas att företagets revisor ska översiktligt granska om en öppen redovisning och en separat redovisning fullgjorts. Rubriken till denna paragraf bör ändras till ”Granskning och intyg” så att den motsvarar den skyldighet som föreskrivs i paragrafen.

306

9Undantag från självkostnadsprincipen

9.1Inledning

I detta kapitel behandlar vi den tredje frågan som vi har fått i upp- drag att utreda. Den frågan avser den kommunalrättsliga själv- kostnadsprincipen, som är reglerad i 8 kap. 3 c § kommunallagen (1991:900). I den bestämmelsen föreskrivs att kommuner och lands- ting inte får ta ut högre avgifter än som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som kommunen eller landstinget till- handahåller (självkostnaden).

I våra direktiv anges beträffande vårt uppdrag i denna del att när kommuner och landsting inom ramen för sin kompetens bedriver frivillig näringsverksamhet så kan kravet på att tillämpa den kom- munalrättsliga självkostnadsprincipen leda till konkurrensproblem. Med hänvisning till detta anges i direktiven att vi ska analysera om det är möjligt att för dessa fall utforma ett undantag från själv- kostnadsprincipen och, om så är fallet, lämna de författningsförslag som behövs.

I direktivets sammanfattning av uppdraget är detta annorlunda uttryckt. Där anges att vi ska ta ställning till om det behövs ett undantag från den kommunalrättsliga självkostnadsprincipen.

Vi har uppfattat vårt uppdrag så, att vi ska utreda om det behövs ett generellt undantag från självkostnadsprincipen för kommunernas frivilliga näringsverksamhet och, om så är fallet, analysera om det är möjligt att utforma ett sådant undantag.

Frågan om ett generellt undantag från självkostnadsprincipen har utretts flera gånger tidigare, senast 2007 av Kommunala kompe- tensutredningen. Det finns därför ett omfattande utredningsmate- rial sedan tidigare som vi kan ha som grund för våra överväganden. För att få fram ett kompletterande och uppdaterat underlag har vi

309

Undantag från självkostnadsprincipen

SOU 2011:69

anordnat en hearing med bland annat organisationer som företräder medlemmar som berörs av den aktuella frågan.

I detta kapitel redogör vi först för den kommunalrättsliga själv- kostnadsprincipen och kort för några andra principer som gäller för kommunerna när de driver näringsverksamhet (avsnitt 9.2). Därefter redogör vi för vilka överväganden som gjorts i frågan i lagstift- ningssammanhang och av tidigare utredningar (avsnitt 9.3) och för vad som framkommit vid vår hearing (avsnitt 9.4). Efter dessa avsnitt redovisar vi våra överväganden (avsnitt 9.5).

9.2Regleringen av kommunal näringsverksamhet

9.2.1Den kommunala kompetensen

Kommunallagen (1991:900) innehåller bestämmelser om bland annat kommunernas uppgifter och kompetens och deras ekonomi och avgiftssättning. Lagens andra kapitel innehåller bestämmelser om kommunernas och landstingens befogenheter. Den grundläggande bestämmelsen om deras allmänna kompetens finns i 2 kap. 1 § kom- munallagen. Där slås fast att kommuner och landsting själva får ha hand om sådana angelägenheter av allmänt intresse som har anknyt- ning till kommunens eller landstingets område eller deras med- lemmar. Det får dock inte vara fråga om en angelägenhet som ska handhas enbart av staten, en annan kommun, ett annat landsting eller någon annan.

Vid sidan av den allmänna kompetensbestämmelsen finns en kom- petensbegränsning i 2 kap. 7 § kommunallagen. Enligt denna bestäm- melse får kommuner och landsting driva näringsverksamhet endast om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmän- nyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller landstinget. Sådan verksamhet brukar benämnas sedvanlig kom- munal affärsverksamhet. Den del av näringslivet som av tradition är förbehållen den enskilda företagsamheten brukar kallas det egent- liga näringslivet.

En förutsättning för att kommuner och landsting ska få bedriva näringsverksamhet är alltså att det sker utan vinstsyfte. Förbudet mot vinstsyfte innebär att kommuner och landsting inte får driva näringsverksamhet med det huvudsakliga syftet att ge kommunen ekonomisk vinst. Det är emellertid inte fråga om något förbud mot att kommunal verksamhet går med vinst. I vilken mån en viss verk-

310

SOU 2011:69

Undantag från självkostnadsprincipen

samhet får gå med överskott bedöms med tillämpning av självkost- nadsprincipen, som vi strax återkommer till.

Vad som är en allmännyttig anläggning eller tjänst definieras inte närmare. Det handlar om nyttigheter av mer kollektiv natur, som eldistribution, renhållning och idrottsarenor. Rättspraxis har erkänt att t.ex. försörjning med bostäder, energi och kollektivtrafik hör till kompetensområdet. Det har också ansetts förenligt med kompetens- bestämmelserna att uppföra idrottsanläggningar, vissa fritids- och nöjesanläggningar, parkeringsanläggningar, hamnar, flygplatser samt byggnader som inrymmer saluhallar och biografer.

Av praktiska skäl har det ansetts rimligt att tillåta viss verksam- het av anknytande karaktär, trots att verksamheten isolerat sett faller utanför den kommunala kompetensen. Exempel från rättspraxis är stuveriverksamhet i kommunala hamnar samt förädling och försälj- ning av grus från kommunägda grustag.

Enligt rättspraxis är även viss s.k. överskottsförsäljning tillåten. Som krav har emellertid uppställts att det är fråga om överskotts- försäljning inom den egna kommunen och att den är av tillfällig natur, har en liten andel av totalvolymen och är orsakad av en snabb intern efterfrågeminskning.

Regleringen i andra kapitlet är inte uttömmande. Av 2 kap. 4 § kommunallagen framgår att det på vissa områden finns särskilda föreskrifter om kommunernas och landstingens befogenheter och skyldigheter. En stor del av kommunernas och landstingens kom- petens är reglerad i speciallagar.

9.2.2Självkostnadsprincipen

Självkostnadsprincipens innebörd

När kommuner och landsting agerar inom ramen för sin allmänna kompetens får de enligt 8 kap. 3 b § kommunallagen avgiftsfinan- siera verksamheten. Som redan framhållits gäller dock enligt 8 kap. 3 c § att en kommun eller ett landsting inte får ta ut högre avgifter än som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som tillhandahålls (självkostnadsprincipen). Undantag från självkostnads- principen finns dock inom flera områden. Självkostnadsprincipen gäller som huvudregel för all verksamhet som kommuner och lands- ting bedriver, vare sig det är fråga om frivillig eller specialreglerad verksamhet. Principen har länge tillämpats i rättspraxis och kodi-

311

Undantag från självkostnadsprincipen

SOU 2011:69

fierades 1994. Syftet med den är främst att skydda kommunmed- lemmarna mot monopolprissättning.1

Självkostnadsprincipen gäller i första hand endast verksamhet som bedrivs av kommunen själv. När en kommun bedriver verksamhet i bolagsform eller annan privaträttslig form är kommunerna skyldiga att se till att viktiga kommunalrättsliga grundsatser, exempelvis själv- kostnadsprincipen, inte sätts åt sidan i förhållande till de slutliga brukarna.2

Självkostnadsprincipen innebär inte någon skyldighet att avgifts- finansiera en verksamhet, utan kommunen har frihet att i stället låta verksamheten skattefinansieras. Självkostnadsprincipen innebär så- ledes endast en maximinivå, inte någon miniminivå för avgiftsuttaget.

I förarbetena till bestämmelsen i 8 kap. 3 c kommunallagen3 läm- nades följande redogörelse för självkostnadsprincipens innebörd.

Självkostnadsprincipen syftar på det totala avgiftsuttaget för en verksamhet. Kostnaderna i det enskilda fallet har alltså inte någon betydelse. Å andra sidan får inte kostnaderna för flera verksam- heter ligga till grund för självkostnadsberäkningen.

I princip alla kostnader som vid en normal affärsmässig drift är motiverade från företagsekonomisk synpunkt bör kunna läggas till grund för självkostnadsberäkningen. Alla relevanta direkta och in- direkta kostnader som verksamheten ger upphov till ska därför ingå i en självkostnadsberäkning. Utöver externa kostnader och intäkter ska även alla relevanta interna eller kalkylerade poster tas med. Exempel på direkta kostnader är personalkostnader och personal- omkostnader (pensionskostnader), material, tjänster och försäkringar. Exempel på indirekta kostnader är lokalkostnader, kapitalkostnader och administrationskostnader.

Kapitalkostnader ingår i självkostnaderna för en verksamhet. Så- dana kostnader består av avskrivningar på tillgångar och av kost- nader för lånat och tillskjutet kapital. Kapitalkostnadsberäkningarna ska så långt som möjligt göras i enlighet med gängse metoder och god redovisningssed. Det innebär exempelvis att ränta beräknas på kapital som kommunerna tillskjuter verksamheten.

En självkostnadskalkyl bygger ofta på osäkra antaganden. Det är därför inte realistiskt att uppnå en fullständig överensstämmelse mellan faktiska kostnader och intäkter. Ett överuttag av avgifter bör därför kunna godtas så länge avgifterna inte väsentligen över-

1Proposition 1993/94:188 Lokal demokrati, s. 81.

2RÅ 1992 ref. 52.

3Prop. 1993/94:188, s. 84 ff.

312

SOU 2011:69

Undantag från självkostnadsprincipen

stiger självkostnaderna för verksamheten. Det totala avgiftsuttaget bör emellertid inte få överstiga de totala kostnaderna för verksam- heten under en längre tid. En fondering av överskott får göras bara under förutsättning att överskotten från avgifterna ska användas för framtida investeringar i enlighet med en långsiktig plan för verk- samheten. Redovisningen av sådana belopp ska i bokföringen av- gränsas så att ingen oklarhet kan råda om omfattningen av de årliga och över åren ackumulerade beloppen.

Undantag från självkostnadsprincipen

På flera områden har det ansetts motiverat med lagstadgade undan- tag från självkostnadsprincipen. Sådana undantag uttrycks regel- mässigt så, att verksamheten ska drivas på affärsmässig grund.

Enligt ellagen (1997:857) gäller att om ett kommunalt företag bedriver produktion av och handel med el samt därmed samman- hängande verksamhet så ska verksamheten drivas på affärsmässig grund (7 kap. 2 §). Sådan verksamhet har dessutom undantagits från lokaliseringsprincipen, dvs. avgränsningen i 2 kap. 1 § kommunal- lagen av kommunernas kompetens till angelägenheter som har an- knytning till kommunens eller landstingets område eller deras med- lemmar. Dessa undantag gjordes 1995. I förarbetena4 motiverades undantaget från lokaliseringsprincipen med att kommunägda el- leveransföretag behövde möjligheter till viss flexibilitet i sitt age- rande när de skulle driva sin verksamhet på en konkurrensutsatt marknad. Undantaget från självkostnadsprincipen motiverades med att de kommunala elföretagen behövde kunna agera på samma vill- kor som andra aktörer för att kunna hävda sig på en konkurrens- utsatt marknad. Regeringen förklarade att detta gällde främst möjlig- heterna att anpassa pris- och försäljningsvillkor till rådande kon- kurrensförhållanden. Enligt regeringen fanns det ingen anledning att befara att de kommunala företagen skulle ta ut oskäliga priser för sina elleveranser eftersom kunderna kunde välja en annan leve- rantör.

Även fjärrvärmelagen (2008:263) innehåller ett undantag från själv- kostnadsprincipen. Om ett kommunalt företag driver fjärrvärme- verksamhet, ska verksamheten bedrivas på affärsmässig grund (38 §). Även beträffande denna verksamhet föreskrivs undantag i viss mån från lokaliseringsprincipen. Undantaget från självkostnadsprincipen

4 Prop. 1993/94:162 Handel med el i konkurrens, s. 125–127.

313

Undantag från självkostnadsprincipen

SOU 2011:69

infördes samtidigt med det ovannämnda undantaget för produktion av och handel med el. Undantaget för fjärrvärmeverksamheten motiverades med att eftersom försäljning av el skulle komma att ske på affärsmässig grund så borde motsvarande gälla för fjärrvärme så att konkurrensneutraliteten mellan energislagen skulle kunna upprätthållas.5

Lagen (2009:47) om vissa kommunala befogenheter innehåller flera undantag från självkostnadsprincipen och lokaliseringsprincipen. I den lagen görs utvidgningar eller förtydliganden beträffande kom- munernas kompetens att bedriva verksamhet på områdena för sjuk- transporter, kollektivtrafik, lokaler till små företag och tjänsteexport. En förutsättning för denna verksamhet är att den ska drivas på affärs- mässig grund, med undantag från självkostnadsprincipen. Undan- taget för sjuktransportverksamhet motiverades i förarbetena med att det på en konkurrensutsatt marknad är av stor vikt att samtliga aktörer tillämpar en prissättning som bygger på likartade förutsätt- ningar eftersom det i annat fall finns en uppenbar risk att tjänsterna underprissätts och konkurrensen snedvrids eller hämmas.6 Undan- taget för kollektivtrafikverksamheten motiverades på samma sätt.7 Även undantaget avseende kommunal tjänsteexport motiverades med att verksamheten inte ska få vara konkurrenshämmande.8 Detsamma gäller verksamhet med lokaler till små företag.9

Slutligen föreskrivs i 2 § lagen (2010:879) om allmännyttiga kom- munala bostadsaktiebolag att ett allmännyttigt kommunalt bostads- aktiebolag ska bedriva verksamheten enligt affärsmässiga principer trots 2 kap. 7 § och 8 kap. 3 c § kommunallagen.

Vid vår hearing presenterade Avfall Sverige och Återvinnings- industrierna sin syn på behovet av ett undantag från självkostnads- principen. Eftersom företrädare för denna sektor ser särskilda problem med den nuvarande ordningen vill vi nämna att det varit tal om att undanta viss avfallshantering från självkostnadsprincipen. Kommunerna har ansvar för och ensamrätt på att omhänderta hus- hållsavfall. År 2006 föreslog regeringen i en proposition10 att kom- munernas verksamhet avseende annat avfall än hushållsavfall skulle undantas från lokaliseringsprincipen. Eftersom det var fråga om

5Prop. 1993/94:162, s. 128.

6Proposition 2004/05:17 Kommunal medverkan i landstingens sjuktransporter, s. 16–18.

7Proposition 1995/96:167 Kommunal uppdragsverksamhet avseende kollektivtrafik m.m., s. 32.

8Proposition 1985/86:154 om kommunal tjänsteexport, s. 10–11.

9Proposition 2008/09:21 Kommunala kompetensfrågor m.m., s. 57–58.

10Proposition 2005/06:176 Kommunernas roll i avfallshanteringen.

314

SOU 2011:69

Undantag från självkostnadsprincipen

verksamhet på en konkurrensutsatt marknad skulle även undantag göras från självkostnadsprincipen. Regeringen återkallade emeller- tid propositionen.

9.3Överväganden som gjorts i lagstiftningssammanhang och av andra utredningar

Kommunallagens förarbeten

När kommunallagen antogs 1991 slogs självkostnadsprincipen inte fast i denna, trots att principen länge hade upprätthållits i praxis. I det betänkande11 som hade föregått den proposition12 som låg till grund för kommunallagen hade föreslagits att självkostnadsprin- cipen skulle skrivas in i den nya lagen13. I propositionen konstate- rade regeringen att den då pågående Stat-kommunberedningen ny- ligen i ett delbetänkande14 hade anfört att det fanns avgörande skäl att överge den allmänna självkostnadsprincipen i kommunal kon- kurrensutsatt verksamhet. Den särskilde utredaren skulle i en senare etapp gå in på behovet av ändrad lagstiftning. Mot denna bakgrund ansåg regeringen att det pågående utredningsarbetet borde avvaktas innan ställning togs till om självkostnadsprincipen skulle skrivas in i kommunallagen.15

Stat-kommunberedningen

I sitt delbetänkande hade Stat-kommunberedningen redovisat sina principiella överväganden i olika frågor som gällde den kommunala självkostnadsprincipen.16 Enligt beredningen fanns det starka skäl att överge eller åtminstone modifiera den allmänna självkostnads- principen. Detta gällde i första hand sådan kommunal verksamhet som redan var utsatt för konkurrens eller kunde bli det genom ändrad lagstiftning som bröt kommunala rättsliga eller faktiska mono- pol. Enligt utredningen var korrekta signaler till konsumenterna av

11Ny kommunallag (SOU 1990:24), betänkande av 1988 års kommunallagskommitté.

12Proposition 1990/91:117 om en ny kommunallag.

13SOU 1990:24 s. 137.

14Den kommunala självkostnadsprincipens gränser (SOU 1990:107), delbetänkande av Stat- kommunberedningen. Avgiftsgruppen.

15Prop. 1990/91:117, s. 112–114.

16SOU 1990:107 s. 61–66.

315

Undantag från självkostnadsprincipen

SOU 2011:69

avgörande betydelse för en effektiv resursanvändning. Sådana signaler kunde på ett smidigt sätt och med låga administrativa kostnader förmedlas via priset eller avgiften. Den kommunala självkostnads- principen gav emellertid enligt utredningen inte alltid förutsättningar för sådana samhällsekonomiskt effektiva priser.

Avgiftsutredningen

Regeringen beslutade att arbetet med frågorna om avgifter i kom- munal verksamhet skulle bedrivas vidare av en särskild utredare. I sitt betänkande17 förklarade denna utredning – Avgiftsutredningen

– att det inte fanns någon orsak att särskilt reglera avgifterna inom sådana kommunala verksamheter som var utsatta för en fungerande konkurrens. För verksamhet med begränsad konkurrens borde en- ligt utredningens mening avgifter bestämmas enligt ”principen om effektiv prissättning”. Utredningen lämnade emellertid inte något lagförslag.

Avgiftsgruppen

Stat-kommunberedningens och Avgiftsutredningens arbete föran- ledde chefen för civildepartementet att tillsätta en arbetsgrupp att med utgångspunkt i deras betänkanden överväga bland annat om en grundläggande princip för kommunala avgiftsuttag borde tas in i kommunallagen.

Arbetsgruppen, som antog namnet Avgiftsgruppen, föreslog i sitt betänkande18 att självkostnadsprincipen skulle skrivas in i kom- munallagen. Enligt gruppen behövdes en sådan princip som ett korrektiv mot att för höga avgifter togs ut i monopolsituationer. I betänkandet framhöll Avgiftsgruppen att självkostnadsprincipen inte hade relevans inom kommunala verksamheter som bedrivs på mark- nader med en fungerande konkurrens mellan alternativa produ- center, eftersom garantin mot oskäliga avgifter i sådana situationer består i att brukarna kan välja en annan producent. Med fungerade konkurrens avsågs att alla producenter och konsumenter hade till- träde till marknaden och att det inte heller förelåg några etable-

17Effektiva avgifter – resursstyrning och finansiering (SOU 1991:110). Slutbetänkande av Avgiftsutredningen.

18Avgifter inom kommunal verksamhet – förslag till modifierad självkostnadsprincip

(Ds 1993:16).

316

SOU 2011:69

Undantag från självkostnadsprincipen

ringshinder, vare sig av legal eller av annan natur. I sitt förslag till författningstext föreslog Avgiftsgruppen att det till den nuvarande bestämmelsen i 2 kap. 7 § kommunallagen skulle fogas ett andra stycke med följande lydelse.

Om näringsverksamheten bedrivs på en marknad med fungerande kon- kurrens skall den drivas på affärsmässiga grunder. Verksamheten skall redovisas särskilt och får inte understödjas med skattemedel på sådant sätt att den fria konkurrensen hämmas.

Med affärsmässiga grunder avsågs enligt Avgiftsgruppen att prissätt- ningen inte endast skulle medge full kostnadstäckning utan att också ett vinstpåslag skulle göras vid prissättningen. Förslaget avsågs dock inte innebära någon utvidgning av den kommunala kompetensen eller avvikelse från förbudet mot spekulativ verksamhet.

Självkostnadsprincipens kodifiering

I den proposition19 som Avgiftsgruppens betänkande ledde fram till anförde regeringen att i de fall där det fanns en fungerande mark- nad saknades bärande motiv för att särskilt reglera hur avgifterna i kommunal verksamhet får sättas. Marknaden jämte förekommande privaträttsliga regler borde därvid utgöra ett tillräckligt skydd för kommunmedlemmarna. Enligt regeringen hade dock kommunernas och landstingens verksamhet monopolkaraktär i förhållande till konsumenterna – antingen i form av myndighetsutövning, rättsliga monopol eller naturliga monopol – där någon egentlig marknadsprissättning inte förekom. En viss reglering av avgiftssättningen var därför enligt regeringen nödvändig för att skydda kommunmedlemmarna mot monopolprissättning. Denna reglering skulle även fortsättningsvis vara självkostnadsprincipen. Enligt regeringens uppfattning hade denna princip en sådan betydelse att den borde lagfästas.

Beträffande frågan om undantag från självkostnadsprincipen anförde regeringen20 att det i och för sig saknades skäl att upprätt- hålla självkostnadsprincipen i de fall där medborgarna har tillgång till flera andra producenter eller leverantörer. Enligt regeringen be- hövde medborgarna då inget skydd mot monopolprissättning efter- som deras intressen tillgodoses genom den befintliga konkurrensen

19Proposition 1993/94:188 Lokal demokrati.

20Prop. 1993/94:188 s. 83–84.

317

Undantag från självkostnadsprincipen

SOU 2011:69

och allmänna privaträttsliga regler. Regeringen förklarade emeller- tid att den trots detta ansåg att det inte borde göras ett generellt undantag från självkostnadsprincipen för konkurrensutsatt verk- samhet, eftersom detta skulle ge felaktiga signaler till kommuner och landsting. Enligt regeringen var utgångspunkten för den kom- munala verksamheten att den ska vara av allmännyttig karaktär, och den påpekade att det rådde ett principiellt förbud mot s.k. speku- lativ verksamhet, med vilket avsågs verksamhet som bedrivs med huvudsakligt vinstsyfte. Regeringen ansåg därför att som grund- regel borde självkostnadsprincipen omfatta även konkurrensutsatt verksamhet, om inte annat är särskilt föreskrivet eller accepterat i rättspraxis.

Mot denna bakgrund kodifierades självkostnadsprincipen i kom- munallagen genom att bestämmelsen i 8 kap. 3 c § infördes den 1 juli 1994.21

Underprissättningsutredningen

I syfte att utreda vilka negativa effekter som kan uppkomma i konkurrensen mellan offentliga aktörer och privata företag tillsatte regeringen i juni 1994 Underprissättningsutredningen. I utred- ningens uppdrag ingick att kartlägga och vid behov föreslå åtgärder för att motverka de konkurrensproblem som kan följa av att offent- lig näringsverksamhet underprissätts eller att privat näringsverk- samhet helt eller delvis subventioneras med offentliga medel.

Utredningen presenterade sina slutsatser i betänkandet Kon- kurrens i balans. Åtgärder för ökad konkurrensneutralitet vid offentlig prissättning m.m. (SOU 1995:105). Utredningen ansåg att den tradi- tionella bilden av förhållandet mellan offentlig och privat verksam- het hade kännetecknats av att uppgiftsfördelningen mellan de båda sektorerna varit relativt väl avgränsad. Enligt utredningen hade emellertid marknadsorienteringen inom den offentliga sektorn inne- burit att gränsen mellan den offentliga och den privata sektorn blivit mindre markerad. Utredningen påpekade att offentlig verk- samhet agerade mer marknadsorienterat och affärsmässigt i sin egen- skap av tjänsteproducent samtidigt som den privata sektorn i ökande utsträckning kunde konkurrera om offentlig produktion i samband med upphandling av varor och tjänster på marknaden. Detta inne- bar enligt utredningen att offentlig och privat verksamhet allt oftare

21 Bestämmelsen fanns till en början i 8 kap. 3 b §.

318

SOU 2011:69

Undantag från självkostnadsprincipen

konkurrerade på marknaden. På grund av de grundläggande skill- naderna mellan offentlig och privat verksamhet hade detta enligt utredningen lett till vissa konkurrenskonflikter.

Mot denna bakgrund föreslog utredningen bland annat att kom- munerna inte skulle vara bundna av självkostnadsprincipen när de agerar i konkurrens med privata företag. Utredningen föreslog att det skulle införas en lag om konkurrensneutralitet vid offentlig prissättning m.m. För kommunal verksamhet skulle lagen innebära att självkostnadsprincipen inte skulle tillämpas när näringsverksam- het bedrivs i konkurrens med annan. Undantag från denna princip föreslogs göras genom en bestämmelse av följande lydelse.

En offentlig huvudman som driver näringsverksamhet i konkurrens med annan offentlig eller privat näringsverksamhet får inte tillämpa en pris- sättning som på ett märkbart sätt medför eller kan medföra en från all- män synpunkt otillbörlig konkurrensnackdel.

Utredningen förklarade att denna bestämmelse syftade till att för- hindra att offentliga huvudmän satte priser som medför en märkbar konkurrenssnedvridande effekt och därigenom åstadkom en miss- hushållning med samhällets resurser. Offentlig prissättning skulle anses medföra eller antas kunna medföra en konkurrenssnedvrid- ning om de priser som tillämpas för varor och tjänster sett över tiden inte gav full kostnadstäckning för verksamhetens direkta och indirekta kostnader inkluderande ett avkastningskrav som är skäligt med hän- syn till real avkastning och risk.

Möjligheten till skattesubventionering inskränktes i sin tur av den föreslagna lagens 9 §, som hade följande lydelse.

Offentlig näringsverksamhet som bedrivs i konkurrens med annan offentlig eller privat näringsverksamhet får inte subventioneras med skattemedel på ett sätt som medför en från allmän synpunkt otillbörlig konkurrenssnedvridning.

Utredningens förslag ledde inte till någon lagstiftning.

Konkurrensrådet

Regeringen beslutade i december 1997 att inrätta Rådet för kon- kurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (Kon- kurrensrådet). Rådets uppgift var att, med beaktande av de olika grundförutsättningar som gäller för offentlig och privat sektor, söka undanröja konkurrenskonflikter mellan dessa sektorer. Rådet gavs

319

Undantag från självkostnadsprincipen

SOU 2011:69

bland annat i uppdrag att analysera klagomål och formulera gene- rella och långsiktiga spelregler på området. I rådets arbete skulle konkurrenssnedvridande prissättning ägnas särskilt intresse.

I Konkurrensrådets slutbetänkande Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor (SOU 2000:117) konstaterade rådet att konfliktytorna mellan privat och offentlig verksamhet i viss mån är oundvikliga och att det bland annat kan finnas skäl att ifrågasätta om självkostnadsprincipen är nödvändig på marknader med fung- erande konkurrens. Utredningen konstaterade att dessa bestämmelser syftade primärt till att åstadkomma ett konsumentskydd mot mono- polprissättning. På en marknad med fungerande konkurrens förelåg inga sådana risker. Frågan om att i en eller annan form upphäva självkostnadsprincipen på marknader med fungerande konkurrens borde dock enligt utredningens uppfattning övervägas noga. För det första kunde det enligt utredningen vara svårt att avgöra hur väl fungerande konkurrensen är på olika marknader. Förhållanden kan också ändras över tiden. För det andra ansågs det tvunget att upp- märksamma i vilken utsträckning följdändringar kunde behövas i annan lagstiftning, t.ex. förbudet i kommunallagen att bedriva verk- samheter i vinstsyfte. För det tredje borde andra bevekelsegrunder för skyddet mot monopolpriser analyseras. Ett exempel som gavs på en sådan grund var att brukarna av en kommunal tjänst inte ska subventionera annan kommunal verksamhet. Enligt Konkurrensrådet var frågan så pass principiellt viktig att den borde utredas vidare.

Kommunala kompetensutredningens förslag

I våra direktiv hänvisas särskilt till Kommunala kompetensutred- ningens förslag i dess betänkande Kommunal kompetens i utveckling (SOU 2007:72). I det betänkandet förklarade utredningen inled- ningsvis i denna del att samhällsutvecklingen hade medfört ett större inslag av konkurrens mellan kommunala och privata aktörer än vid självkostnadsprincipens kodifiering i kommunallagen. Utredningen förklarade att den därför hade övervägt möjligheten att föra in ett generellt undantag från självkostnadsprincipen i kommunallagen. Den konstaterade dock också inledningsvis att det var förenat med svårig- heter att formulera ett sådant undantag.

Utredningen förklarade därefter att det fanns områden där själv- kostnadsprincipen hade viktiga funktioner att fylla. Självkostnads- principen hade i många fall ett egenvärde när det gällde kommunala

320

SOU 2011:69

Undantag från självkostnadsprincipen

tjänster ur ett socialt eller allmännyttigt perspektiv, där det fanns ett behov av underprissättning. I vissa fall var det enligt utredningens mening nödvändigt att ha ett skydd mot monopolprissättning.

Enligt utredningen var det emellertid mot bakgrund av behovet att uppnå balans mellan det allmännas intressen och intresset av väl fungerande marknader med sunda konkurrensförhållanden för när- ingslivet motiverat att införa ett generellt undantag från självkost- nadsprincipen för kommunal verksamhet på en marknad som var ägnad för konkurrens. Utredningen föreslog därför att 2 kap. 7 § kommunallagen skulle kompletteras med ett andra stycke med följ- ande lydelse.

Kommuner eller landsting som bedriver intäktsfinansierad näringsverk- samhet inom frivilliga icke lagreglerade områden på en marknad som är ägnad för konkurrens ska, om inte särskilda skäl föreligger, bedriva denna på affärsmässig grund. Sådan verksamhet ska redovisas särskilt och skilt från annan verksamhet.

Med begreppet näringsverksamhet avsågs enligt utredningens förkla- ring verksamheter som brukar betecknas som sedvanlig kommunal affärsverksamhet. Det skulle alltså röra sig om s.k. allmännyttiga anläggningar eller tjänster som syftade till att betjäna kommuner- nas egna medlemmar.

Utredningen förklarade vidare att mot bakgrund av svårigheterna att fastställa vad som är en marknad i kommunala sammanhang kunde förekomsten av skattefinansiering tjäna som utgångspunkt för en sådan bestämning. Utredningen ansåg att endast tjänster som var helt intäktsfinansierade skulle omfattas av undantaget.

Begreppet ”affärsmässig grund” innebar enligt utredningen främst att företaget skulle ha ett affärsmässigt beteende och tillämpa en korrekt prissättning. De villkor som gäller för det privata närings- livets affärsdrivande näringsverksamhet skulle normalt vara vägled- ande.

Utredningen föreslog dock ett undantag från kravet på affärs- mässighet i de situationer där det föreligger särskilda skäl. Utred- ningen avsåg här att möjliggöra undantag för situationer där det kunde vara befogat att skattefinansiera verksamhet som under nor- mala omständigheter skulle ha drivits på affärsmässiga villkor. Som exempel nämndes i utredningen fall där det föreligger ett allmänt intresse av att kommunen driver viktig samhällsservice som inte går att driva på affärsmässiga villkor.

321

Undantag från självkostnadsprincipen

SOU 2011:69

Remisskritiken beträffande Kommunala kompetensutredningens förslag

Kommunala kompetensutredningens betänkande remissbehandlades. En majoritet av de statliga och kommunala remissinstanser som be- svarade remissen i den aktuella delen tillstyrkte förslaget. Bland övriga remissinstanser, bland annat intresseorganisationer som företrädde näringslivet, avstyrkte en majoritet förslaget. Kammarrätten i Stockholm ifrågasatte om begreppet ”frivilliga icke lagreglerade om- råden” i 2 kap. 7 § var en tillräcklig klar och precis definition. Läns- rätten i Skåne län anförde att begreppet ”marknad ägnad för kon- kurrens” i 2 kap. 7 § kunde medföra tolkningssvårigheter. Kommers- kollegium underströk de svåra avvägningsproblem som finns när privata företag ska konkurrera med offentlig verksamhet. Umeå universitet anförde bland annat att ett avskaffande av självkostnads- principen skulle kunna leda till monopolprissättning på marknader utan egentlig konkurrens. Eventuellt borde därför en särreglering införas så att självkostnadsprincipen alltjämt skulle vara vägledande på marknader med risk för monopolprissättning. Dessutom borde den s.k. underskottsprincipen avskaffas för att problemen med brist- ande konkurrensneutralitet skulle kunna lösas. Flera remissinstanser, bland annat Statskontoret och Konkurrensverket, anförde att förslaget kunde ses som ett stöd för att kommunerna i ökad omfattning skulle kunna och borde bedriva verksamhet i konkurrensutsatta områden. Sveriges Kommuner och Landsting föreslog en alternativ lydelse eftersom organisationen ansåg att lagförslaget var ofullstän- digt genomarbetat. Det var otydligt om förslaget avsåg tjänst eller vara eller både och. Det var även oklart vilka kommunala närings- verksamheter som inte omfattades samt vad som avses med begrep- pet ”marknad”. En övergripande analys huruvida självkostnads- principen är förenlig med EU-rätten borde övervägas av regeringen.

Malmö, Kiruna, Österåker och Göteborgs kommuner anförde bland annat att bestämmelsen innehöll ett flertal svårtydbara och svår- definierbara begrepp. Stockholms läns landsting anförde att avgräns- ningen för bestämmelsen och motiveringen måste tydliggöras. Risken för en icke avsedd tillämpning var överhängande utifrån den brist- ande tydligheten. Offentligt företagande kan innebära en snedvrid- ning av konkurrensen. Stockholms kommun anförde bland annat att med beaktande av kommunernas och det fria näringslivets olika roller borde någon utvidgning av kommunens kompetens på detta område inte ske. Västra Götalands läns landsting anförde att kom-

322

SOU 2011:69

Undantag från självkostnadsprincipen

munerna borde ges möjlighet, inte åläggas, att bedriva verksamhet utan beaktande av självkostnadsprincipen. Helsingborgs kommun anförde att det saknades resonemang i utredningen om s.k. ”sed- vanlig näringsverksamhet” över huvud taget skulle bedrivas i kom- munal regi. Denna principiella fråga borde därför analyseras när- mare innan beslut fattades om ändring i kommunallagen. Svenskt Näringsliv anförde bland annat att en ändring av lagstiftningen av detta slag skulle innebära en uppenbar risk för att utrymmet för kommunal näringsverksamhet ökar på de privata företagens be- kostnad. Det var därför en helt felaktig signal att tillåta vinstsyfte i kommunal verksamhet. Almega anförde bland annat att kommunal medverkan på konkurrensutsatta marknader är ett effektivt sätt att utestänga ett ständigt utvecklande företagande med entreprenör- skap som grund. Med förslaget kommer möjligheterna till kom- munal näringsverksamhet att öka, vilket drabbar privata företag. Företagarna anförde bland annat att det fanns uppenbara och all- varliga risker att förslaget skulle leda till att kommuner och lands- ting i ännu större utsträckning skulle driva verksamhet på kom- mersiella marknader på bekostnad av privat företagande. Närings- livets Regelnämnd anförde bland annat att förslaget innebar en risk att kommuner tränger ut det privata näringslivet. Det borde i stället ifrågasättas om kommunerna över huvud taget ska tillåtas kon- kurrera där privata alternativ finns.

Regeringens proposition Kommunala kompetensfrågor m.m.

Regeringen konstaterade i den proposition22 i vilken Kommunala kompetensutredningens förslag behandlades att självkostnadsprin- cipen är generellt tillämplig på kommunal verksamhet men att det finns flera undantag från principen i lagstiftning inom områden där kommuner och landsting agerar på en konkurrensutsatt marknad. Regeringen påpekade att motivet bakom dessa undantag hade varit att i dessa fall ge kommunala företag och övriga aktörer likvärdiga konkurrensvillkor.

Regeringen förklarade att den var mycket angelägen om att finna vägar att komma till rätta med de konkurrensproblem som kan infinna sig när kommuner och landsting agerar på konkurrens- utsatta marknader. Ett alternativ till att göra undantag från själv- kostnadsprincipen område för område kunde enligt regeringens upp-

22 Proposition 2008/09:21 Kommunala kompetensfrågor m.m. s. 26–28.

323

Undantag från självkostnadsprincipen

SOU 2011:69

fattning vara att överväga ett generellt undantag på sådana mark- nader. Regeringen konstaterade att kommunal näringsverksamhet som bedrivs enligt självkostnadsprincipen riskerar att konkurrera ut de privata företagens verksamhet. Regeringen anförde att detta är ett generellt problem inom samtliga de områden där kommunen agerar på en konkurrensutsatt marknad. Med hänsyn till de syn- punkter, såväl principiella som mot förslagets utformning, som fram- förts av remissinstanserna ansåg dock regeringen att frågan behövde beredas ytterligare. Regeringen påpekade att den i budgetproposi- tionen för 2008 hade aviserat att en utredning skulle tillsättas för att se över vissa frågor inom området för konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor. Enligt regeringens uppfattning borde frågan om ett eventuellt generellt undantag från självkost- nadsprincipen på konkurrensutsatta marknader beredas vidare inom ramen för den utredningen. Dessa överväganden ledde till att vi fick i uppdrag att utreda frågan.

9.4Synpunkter som framkom vid hearingen

Som ett led i arbetet med att få fram ett underlag för bedömningen av om det behövs ett generellt undantag från självkostnadsprincipen har vi anordnat en hearing med främst organisationer som företräder medlemmar som berörs av den aktuella frågan. Före hearingen hade vi skickat ut ett underlag till de inbjudna organisationerna med bland annat en uppsättning frågor som vi ville ha belysta. Underlaget finns fogat som bilaga 2 till detta betänkande. Vid hearingen gjorde sju organisationer särskilda presentationer av sin syn på behovet av ett undantag från självkostnadsprincipen med utgångspunkt i det ut- sända underlaget. I detta avsnitt redogör vi sammanfattningsvis för organisationernas inställning i frågan.

Sveriges Kommuner och Landsting

Den kommunala självkostnadsprincipen gäller vid kommunal ekono- misk verksamhet av väldigt varierande slag. Den tillämpas för det första när en kommun agerar inom ramen för sin allmänna kompe- tens enligt 2 kap. 1 § kommunallagen. Den gäller också när en kom- mun tillhandahåller allmännyttiga anläggningar eller tjänster inom näringsverksamhet som drivs med stöd av 2 kap. 7 § kommunal-

324

SOU 2011:69

Undantag från självkostnadsprincipen

lagen. Slutligen gäller principen vid näringsverksamhet inom ramen för den anknytningskompetens som kommunerna förfogar över en- ligt rättspraxis. Självkostnadsprincipen måste analyseras med beakt- ande av vilken kompetens som en viss verksamhet bedrivs i enlighet med.

Självkostnadsprincipen infördes i en tid med stora kommunala monopol. Då behövdes en självkostnadsprincip som skydd mot monopolprissättning. Det har emellertid skett en snabb utveckling mot marknadsliknande förhållanden även på kommunala kärnom- råden där det fanns kommunala monopol. På dessa områden har prissättningsmekanismerna inte följt med helt. Den utveckling som har skett innebär att kommunerna behöver ett mer flexibelt hand- lingsutrymme som ger dem möjlighet att tillgodose allmänintresset.

De kommunalrättsliga principerna måste också vara anpassade efter de stora regionala skillnader som finns inom Sverige. Det är nämligen stor skillnad mellan att bedriva kommunal allmännyttig verksamhet i glesbygd och i storstad. I storstäder utvecklas mark- nader lätt och därmed mer givna metoder för prissättning. I gles- bygden kan det emellertid vara svårt för kommunerna att se till att nödvändiga allmännyttiga tjänster tillhandahålls när det inte finns någon fungerande marknad att dra nytta av. Det behövs en regle- ring av kommunal verksamhet som svarar mot dessa olika förhåll- anden på ett bra sätt.

Det är vidare nödvändigt att regleringen i kommunallagen är anpassad till vår tid och till de EU-rättsliga kraven. Självkostnads- principen måste ses särskilt mot EU:s regler om tjänster av allmänt ekonomiskt intresse. Det är viktigt att helheten blir bra.

Frågan om det behövs ett generellt undantag från självkost- nadsprincipen måste också ses mot underskottsprincipen i 8 kap. 3 b § kommunallagen, alltså kommunernas rätt att tillhandahålla kommuninvånarna tjänster med en prissättning som inte fullt ut speglar kostnadsbilden utan snarare betalningsförmågan hos invån- arna. Kommunerna har rätt att finansiera viss verksamhet med skatte- medel för att på ett tillfredsställande sätt kunna tillgodose kom- munmedlemmarnas behov.

Frågan om det behövs ett undantag från självkostnadsprincipen är viktig och relevant men kan inte ses isolerad. Frågan är för stor för att kunna hanteras i det format som Statsstödsutredningen erbjuder. Däremot skulle det vara bra om utredningen kunde skissa på riktlinjer för ett framtida arbete med att anpassa regleringen av kommunernas verksamhet så att den svarar mot de stora regionala

325

Undantag från självkostnadsprincipen

SOU 2011:69

skillnaderna inom Sverige och den utveckling av marknaden som har skett och kommer att ske samt överensstämmer med EU-rättens krav.

Svenskt Näringsliv

En gång i tiden bedrev kommunerna en stor del av tjänsteverk- samheten i landet. I dag ser det helt annorlunda ut.

Frågan om fler eller ett generellt undantag från självkostnads- principen har inte väckts från näringslivets sida. Snedvriden kon- kurrens är i många situationer en realitet. I grunden finns det helt olika förutsättningar för en kommun och ett privat företag att be- driva näringsverksamhet och även olika skäl att bedriva sådan verk- samhet. Kommunerna har rätt att beskatta invånarna och har ett uppdrag att betjäna dem, medan företag söker riskvilligt kapital på en marknad med målet att få nöjda kunder men också vinst och avkastning på satsat kapital. Det skulle vara oklokt att ge kom- muner med beskattningsrätt en möjlighet till företagets vinstlogik som bygger på ett frivilligt risktagande med möjlighet till avkast- ning. Detta är en kombination som leder i fel riktning i många situ- ationer. Att föreskriva ett agerande som liknar det som förekommer i privata företag kommer snarare att stärka intresset för kommu- nerna att driva verksamhet.

Sedan 1980-talet har den svenska privata tjänstesektorn vuxit starkt. Hela tiden har existensen av privata företag som kan utföra uppdrag åt offentlig sektor stärkts. På senare år har lagen (2008:962) om valfrihetssystem lett till en stor tillväxt i vissa sektorer.

Den problemställning som reses i utredningens direktiv blir allt mindre relevant. Kommunernas behov av att driva näringsverksam- het är kraftigt avtagande eftersom det finns privata alternativ i allt högre utsträckning. Dessa finns i stora delar av landet. Kommun- erna borde i större utsträckning avstå från att driva näringsverk- samhet på konkurrensutsatta marknader. Snarare borde de praxisför- skjutningar och undantag som gjorts utvärderas för att se om de fortfarande är relevanta. Den nyligen i konkurrenslagen införda regeln om konfliktlösning vid offentlig säljverksamhet indikerar att lagstiftaren anser att det är viktigt att de grundläggande principerna i kommunallagen följs.

Mot denna bakgrund anser Svenskt Näringsliv att det inte finns något skäl att ändra på dagens ordning med självkostnadsprincipen.

326

SOU 2011:69

Undantag från självkostnadsprincipen

Konkurrensverket

Konkurrensverket ser många risker med kommunal näringsverk- samhet. Frågan blir om det faktum att den kommunala närings- verksamheten bedrivs enligt självkostnadsprincipen innebär en extra risk för snedvridning av konkurrensen. Det förhållandet att verk- samheten drivs enligt denna princip kan vara av relevans men är inte något huvudproblem. Det finns en mängd andra faktorer som är av större betydelse.

Självkostnadsprincipen gäller för en hel verksamhet och för en längre tid. Det är svårt att få prissättningen prövad. I praktiken ger principen därför kommunerna vida ramar att göra sin prissättning. Detta begränsar självkostnadsprincipens betydelse för prissättningen och effekterna på konkurrensen av principens tillämpning.

Principen ger inte utrymme för något som kan betecknas som vinst. På dåligt fungerande marknader blir det mer utrymme för vinst och på bättre fungerande marknader mindre utrymme för sådan. Man kan därför inledningsvis konstatera att det är på dåligt fungerande marknader med ett begränsat antal aktörer som prin- cipen får störst betydelse. Det är paradoxalt nog på de andra mark- naderna – som utredningens arbete främst gäller – som vinstkom- ponenten är minst. Man kan därför fråga sig vilken effekt som ett undantag från självkostnadsprincipen för konkurrensutsatta mark- nader skulle ge.

Konkurrenslagens regler om konfliktlösning vid offentlig sälj- verksamhet tar framför allt sikte på kompetensstridig verksamhet. Första årets tillämpning har främst lett till att ifrågasatta kom- muner frivilligt ändrat sin verksamhet under pågående utredning. Det är för tidigt att dra några slutsatser kring effekterna av reglerna när det gäller verksamhet som drivs enligt självkostnadsprincipen. Hittills har Konkurrensverket inte hindrats av självkostnadsprin- cipen och Konkurrensverket har inte mötts av argumentet från en kommuns sida att underprissättning sker på grund av självkost- nadsprincipen. Snarare är det så att vid tillämpningen av konflikt- lösningsregeln så hjälper självkostnadsprincipen till när det gäller avgränsningen mellan det kompetensstridiga och det kompetens- enliga området.

Om självkostnadsprincipen avvecklas finns det en risk att förbu- det mot spekulativ verksamhet urholkas genom att kommunerna ser skäl att ge sig in på verksamhet som inte har ett allmännyttigt syfte.

327

Undantag från självkostnadsprincipen

SOU 2011:69

Vid statlig verksamhet gäller enligt avgiftsförordningen (1992:191) som huvudregel att avgifter ska beräknas så att full kostnadstäck- ning uppnås. Detta överensstämmer i praktiken med det kommu- nala självkostnadsbegreppet. Självkostnad är alltså normen vid offent- lig verksamhet. Självkostnadsprincipen har gällt längre än den varit kodifierad. Skälen för den är komplexa. Konkurrensverket ser sam- mantaget stora svårigheter att utforma ett förslag i enlighet med direktiven. I praktiken skulle det blir mer osäkerhet kring den kom- munala prissättningen med ett undantag från självkostnadsprincipen än utan ett sådant.

Fördelarna med den nuvarande ordningen är att den har en stabil grund, och det finns även en parallellitet med de grunder som gäller för statlig prissättning enligt avgiftsförordningen. Den tar bort incitamenten att starta näringsverksamhet som saknar ett allmän- nyttigt intresse. Den är i praktiken en integrerad del i principen att kommunerna inte ska bedriva spekulativ näringsverksamhet.

Det är svårt att tänka sig att principen avvecklas utan att verksam- heten inom det tillåtna området för kommunal verksamhet utökas. Det är osäkert om en avgränsning till konkurrensutsatt närings- verksamhet skulle fungera i praktiken. Principen kan ha en fortsatt relevans som ett skydd mot monopolprissättning. Självkostnaden är i många situationer betydligt enklare att beräkna än marknads- priset. För att beräkna marknadspriset krävs att kommunen är en så liten aktör att dess verksamhet inte påverkar priset.

Konkurrensverket ser sammanfattningsvis inget behov av ett gene- rellt undantag från självkostnadsprincipen. Om ett undantag skulle övervägas, är det viktigt att först följa upp erfarenheterna av de sektorsvisa undantag som redan har gjorts.

Företagarna

När det gäller konkurrens mellan kommunal och privat närings- verksamhet så är det stora problemet för de små privata företagen att de möter konkurrens från kompetensöverskridande kommunal verksamhet. Konkurrensproblemen härrör främst från att kommunal verksamhet har en skattefinansiering i botten och från att myndig- hetsrollen och näringsverksamhet blandas. Det är viktigt att en tyd- lig rågång upprätthålls mellan kommunala angelägenheter och det egentliga näringslivets verksamhet.

328

SOU 2011:69

Undantag från självkostnadsprincipen

År 2008 presenterade Företagarna en rapport som fångade upp konkurrensproblematiken mellan de små företagen och den offent- liga sektorn. 18 procent av de små företagen upplevde konkurrens från offentlig sektor. Problemen var störst i tjänstesektorerna, och resultaten visade på en stor variation inom landet. Problemen var störst i Norrbotten och minst i Stockholm.

Företagarna var kritiska till Kommunala kompetensutredningens förslag att föreskriva ett generellt undantag från självkostnadsprin- cipen. Ett sådant undantag skulle kunna skapa olyckliga incitament för kompetensöverskridande kommunal näringsverksamhet.

Företagarna välkomnade reglerna om konfliktlösning vid offent- lig säljverksamhet och hoppas att de ska ge ett tydligt avtryck i den praktiska verkligheten. Än så länge har de dock inte gjort det.

Det skulle vara olyckligt och riskabelt att göra undantag från självkostnadsprincipen. Det är viktigt att behålla principen så att det inte ges utrymme för mer spekulativ verksamhet från kommun- ernas sida. Det kan säkert i vissa fall uppstå situationer där prissätt- ning enligt självkostnadsprincipen kan vara en del av problembilden. I ett större, principiellt perspektiv är det emellertid mer riskabelt och skadligt att göra undantag från självkostnadsprincipen än att behålla den. Principen kan vidare vara en bra måttstock när kom- munal prissättning ska bedömas. Det kan naturligtvis vara svårt att beräkna självkostnaden, men Sveriges Kommuner och Landsting har tagit fram vägledning för beräkningen. Rätt använd kan självkost- nadsprincipen ge ett resultat som sannolikt ligger inte särskilt långt från marknadspriset.

Sammanfattningsvis ser Företagarna ingen anledning att göra ett generellt undantag från självkostnadsprincipen.

Avfall Sverige

Avfall Sverige är en branschorganisation inom avfallshantering och återvinning och har cirka 400 medlemmar, huvudsakligen kommuner, kommunala bolag och kommunalförbund.

Kommunerna har ansvar för och ensamrätt på omhändertagande av hushållsavfall. Det ingår också i den kommunala kompetensen att omhänderta annat avfall, exempelvis avfall från industri och affärsrörelser. Kommunerna bedriver alltså offentlig säljverksamhet, bland annat genom att de behandlar avfall åt andra kommuner och näringslivet. Denna verksamhet drivs i konkurrens med privata

329

Undantag från självkostnadsprincipen

SOU 2011:69

avfallshanteringsföretag. Anledningen till att kommunerna är verk- samma på den konkurrensutsatta marknaden är att det finns syn- ergieffekter som kommer alla kunder till godo, såväl klimat- och miljömässigt som ekonomiskt.

Den kommunala självkostnadsprincipen gäller för kommunal verk- samhet med avfallshantering, såväl konkurrensutsatt som icke kon- kurrensutsatt. Kommunernas prissättning regleras i 27 kap. miljö- balken, där det föreskrivs att avgifter för insamling, transport, åter- vinning och bortskaffande av avfall ska bestämmas till högst det belopp som behövs för att täcka nödvändiga planerings-, kapital- och driftskostnader för renhållningen. Självkostnaden gäller renhåll- ningen som helhet och inte varje enskild tjänst inom det kommu- nala uppdraget.

Avfall Sverige rekommenderar alla kommuner och kommunala bolag att tillämpa särredovisning så att kostnader och intäkter inom det kommunala renhållningsuppdraget respektive näringsverksam- heten redovisas öppet. Därmed blir det möjligt att kontrollera att självkostnadsprincipen efterlevs.

Kommunallagen tillåter kommuner och kommunala bolag att erbjuda ekonomiska tjänster på marknaden. Marknadsaktörer agerar utifrån anbuds- och offertförfaranden. Självkostnadsprincipen låser emellertid fast kommunen vid ett på förhand givet pris, vilket kan vara negativt för andra marknadsaktörer. Tillåten kommunal närings- verksamhet ska kunna konkurrera med näringslivet på lika villkor. Självkostnadsprincipen bör därför slopas för sådan verksamhet.

Många kommunala avfallsbolag är också verksamma i energisek- torn eftersom avfallet används för energiproduktion. För denna verksamhet gäller inte självkostnadsprincipen. Det kan vara svårt att avgöra om en viss hantering är att hänföra till avfallssektorn eller energisektorn.

I praktiken är det inte ovanligt att principen inte efterlevs i verk- samheter inom den konkurrensutsatta marknaden för avfall och återvinning. Detta beror främst på att det blivit allt mer komplext att skilja verksamhet avseende omhändertagande av avfall från verk- samhet med avfall för energiproduktion. Utvecklingen har gjort regel- verket obsolet. Regelverket bör spegla den faktiska verkligheten, men det gör det inte längre. Kommunal verksamhet på avfallsområdet som bedrivs på en konkurrensutsatt marknad bör därför undantas från självkostnadsprincipen och drivas på affärsmässig grund.

330

SOU 2011:69

Undantag från självkostnadsprincipen

Återvinningsindustrierna

Avfalls- och återvinningsmarknaden är en marknad i stark utveck- ling. Man har gått från att diskutera avfall som sopor till att i stället se på dem som råvaror.

I den kommunala renhållningslagen från 1970 föreskrevs ett kommunalt monopol på avfallshantering. Detta har emellertid under 1990- och 2000-talen tagits bort i stor utsträckning. Den återstå- ende monopolverksamheten avseende hushållsavfall blir en allt mindre andel i kommunernas verksamhet med avfallshantering.

De kommunala bolagen har en stor del av sin verksamhet på den konkurrensutsatta marknaden. Kommunernas prissättning på den marknaden är ett stort problem. Det finns stora brister i särredo- visningen av den kommunala monopolverksamheten och verksam- heten på den konkurrensutsatta marknaden. Det sker investeringar i överkapacitet. De kommunala bolagen tillämpar ofta underpris- sättning på den konkurrensutsatta marknaden. Detta hämmar kon- kurrensen, vilket leder till att privata aktörer avstår från att ge sig in på delar av marknaden, att alternativa lösningar inte ges utrymme och att entreprenörskap och nya företag inte ges möjlighet att ut- vecklas.

Om kommunerna följer lagen så kan den fungera bra. Kommun- ernas roll måste emellertid diskuteras och självkostnadsprincipen tydliggöras. Det är viktigt att kommunerna och de kommunala bo- lagen tillämpar en transparent prissättning och särredovisning. Den kommunala verksamheten med avfallshantering bör emellertid inte undantas från självkostnadsprincipen.

Den Nya Välfärden

Det bör inte göras något generellt undantag från självkostnadsprin- cipen utan i de fall där principen kan leda till problem bör det ske en särreglering av respektive marknad utifrån dess egna förutsätt- ningar.

331

Undantag från självkostnadsprincipen

SOU 2011:69

9.5Överväganden

Vår bedömning: Det bör inte göras något generellt undantag från den kommunala självkostnadsprincipen enligt 8 kap. 3 c § kommunallagen (1991:900).

Som framgått av avsnitt 9.3 har frågan om ett generellt undantag från självkostnadsprincipen utretts många gånger under de senaste 20 åren. I flera fall har det gjorts av utredningar som haft till huvuduppgift att utreda frågor om konkurrens mellan det allmänna och näringslivet och som varit sammansatta speciellt för uppgiften. Dessa utredningar har kommit fram till att kommunal näringsverk- samhet på konkurrensutsatta marknader som drivs enligt självkost- nadsprincipen leder till snedvriden konkurrens och därmed sam- hällsekonomiska förluster. De har mot denna bakgrund dragit slut- satsen att kommunal näringsverksamhet på konkurrensutsatta mark- nader bör undantas från självkostnadsprincipen.

Såvitt vi har kunnat utröna har det inte gjorts några studier över omfattningen av kommunernas frivilliga näringsverksamhet och prissättningen i denna. Det förefaller inte heller ha gjorts några studier över vilka effekter som prissättningen enligt självkostnads- principen i den kommunala näringsverksamheten har på konkurren- sen och därmed på resursallokeringen i Sverige och samhällseko- nomin.

Självkostnadsprincipen syftar främst till att skydda kommun- medlemmarna mot överprissättning i kommunala verksamheter där kommunerna har monopol. På marknader med fungerande kon- kurrens finns inte denna anledning att behålla självkostnadsprin- cipen.

Den främsta anledningen att göra undantag från självkostnads- principen skulle vara att kommunal näringsverksamhet som drivs enligt självkostnadsprincipen drabbar konkurrenterna på ett sätt som inte är önskvärt. Vid vår hearing har såväl Konkurrensverket – som enligt sin instruktion ska verka för en effektiv konkurrens i privat och offentlig verksamhet – som Svenskt Näringsliv och Företagarna – företrädare för just de konkurrenter som skulle skyddas genom ett undantag – förklarat att självkostnadsbaserad kommunal näringsverksamhet i viss mån är konkurrenssnedvrid- ande men att problemet inte är så stort att det motiverar ett undan- tag. Enligt dessa tre organisationer har de senaste årens utveckling

332

10 Ikraftträdande m.m.

10.1Ikraftträdande

Vårt förslag: Den nya lagen om tillämpningen av Europeiska uni- onens statsstödsregler träder i kraft den 1 januari 2013. Följd- ändringar i andra författningar träder i kraft samma dag.

Ändringarna i lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. träder också i kraft den 1 januari 2013.

Den föreslagna lagen om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler syftar bland annat till att uppfylla EU-rättens krav på att vissa enskilda ska ha tillgång till effektiva rättsmedel. Efter- som det är fråga om att uppfylla unionsrättsliga krav bör de före- slagna lagändringarna träda i kraft så snart som möjligt. Mot bak- grund av att rimlig tid ska sättas av för remissbehandling, fortsatt beredning inom Regeringskansliet och behandling i riksdagen be- dömer vi att den föreslagna lagen kan träda i kraft först den 1 janu- ari 2013. Detta bör gälla även ändringarna i lagen (2005:590) om in- syn i vissa finansiella förbindelser m.m.

10.2Övergångsbestämmelser

Vårt förslag: När det gäller den nya lagen om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödregler så ska lagens bestämmelser om hinder mot att göra gällande rätt till olagligt stöd, om åter- betalningsskyldighet, om ränta och om preskription tillämpas också på olagligt stöd som genomförts innan den lagen träder i kraft. Rättegångsreglerna i den nya lagen ska inte tillämpas i fråga om mål som är anhängiga när lagen träder i kraft.

337

Ikraftträdande m.m.

SOU 2011:69

Enligt allmänna principer får ny lag inte retroaktiv verkan. Beträff- ande straff- och skattelagstiftning finns uttryckliga förbud mot retroaktiv lagstiftning. För annan lagstiftning, exempelvis process- rättslig och civilrättslig, finns inte något lagstadgat förbud mot retroaktivitet. Det innebär att det är möjligt att ge ny lagstiftning på sådana rättsområden tillbakaverkande kraft, om det bedöms be- fogat. På det civilrättsliga området är huvudregeln att nya regler inte bör ges retroaktiv verkan. När det gäller processrättsliga be- stämmelser är huvudregeln att dessa tillämpas från och med att de träder i kraft, även i fråga om redan anhängiga mål.1

Den av oss föreslagna lagen om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler innehåller bestämmelser av olika karaktär. Lagens kap. 2 innehåller bestämmelser med huvudsakligen materiell rätt. Genom vissa av dessa bestämmelser återges befintliga unions- rättsliga regler, medan andra bestämmelser föreskrivs för att upp- fylla unionsrättsliga krav. Bestämmelsen i 2 § om hinder mot att göra gällande rätt till olagligt stöd föreskrivs i klargörande syfte. Genom bestämmelsen i 3 § om skyldighet att återbetala olagligt stöd återges vad som redan gäller enligt unionsrätten. När det gäller ränta på olagligt stöd så följer redan av unionsrätten att den som har tagit emot sådant stöd ska betala ränta på stödbeloppet. Nationella reg- ler ska emellertid tillämpas vid ränteberäkningen. I svensk rätt finns inga räntebestämmelser som är tillämpliga vid återbetalning av olagligt stöd, inte heller när det finns en på unionsrätten grundad skyldighet att betala ränta. Bestämmelsen i 6 § första stycket om skyldighet att betala ränta är alltså endast en upplysning om vad som redan gäller enligt unionsrätten, medan bestämmelsen i andra stycket föreskrivs med anledning av att det av unionsrätten följer att ränta på olagligt stöd ska beräknas enligt nationella regler. Be- stämmelsen i 7 § första meningen om att preskriptionslagens regler gäller i fråga om preskription av en fordran avseende återbetalning av olagligt stöd är endast en upplysning om gällande svensk rätt. Bestämmelsen i paragrafens andra mening om preskriptionsavbrott föreskrivs för att svensk rätt inte ska avvika från vad som följer av procedurförordningen. Preskriptionsbestämmelsen i 8 § föreskrivs för att svenska regler beträffande skadeståndsskyldighet ska vara förenliga med den unionsrättsliga effektivitetsprincipen.

Med hänsyn till att de redovisade bestämmelserna redan gäller enligt unionsrätten eller föreskrivs för att uppfylla unionsrättsliga

1 Staffan Vängby: ”Övergångsbestämmelser i civilrättslig och processrättslig lagstiftning”, i Festskrift till Lars Heuman, Stockholm 2008, s. 515 och 521 ff.

338

SOU 2011:69

Ikraftträdande m.m.

krav bör det föreskrivas att de gäller även i fråga om olagligt stöd som genomförts innan den nya lagen träder i kraft.

Genom bestämmelsen i 4 § om återkravsskyldighet slås en sådan skyldighet fast och regleras vilket rättssubjekt och, i fallet med stöd som lämnats av staten, vilken myndighet som ska återkräva olagligt stöd. I de frågorna innebär inte principen att ny lag inte får retro- aktiv verkan att stöd som lämnats före lagens ikraftträdande inte ska återkrävas. Beträffande dessa bestämmelser behövs därför inga övergångsbestämmelser. Det bör inte heller föreskrivas några över- gångsbestämmelser avseende erinringarna i 1 och 5 §§ om EUF- fördragets genomförandeförbud och om den unionsrättsliga regeln om skadeståndsskyldighet.

I 3 kap. finns processuella bestämmelser. Dessa blir omedelbart tillämpliga efter lagens ikraftträdande, även i fråga om redan an- hängiga mål, om det inte meddelas särskilda övergångsbestämmelser. Alla processuella frågor som uppkommer efter att lagen har trätt i kraft ska alltså i så fall bedömas enligt den nya lagen. Om en rätte- gång har börjat innan lagen träder i kraft och målet då befinner sig i tingsrätten ska de nya fullföljdsreglerna tillämpas om domen eller något beslut i målet överklagas, om det inte meddelats övergångs- bestämmelser.

När det gäller mål som är anhängiga när den nya lagen om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler träder i kraft kan inledningsvis konstateras att unionsrättens krav på att vissa enskilda ska ha tillgång till effektiva rättsmedel inte innebär att de nya rättegångsreglerna måste tillämpas i sådana mål. Genom den nya lagen uppfylls unionsrättens krav genom nya möjligheter till för- budstalan och återkravstalan. Mål avseende sådan talan kan alltså inte vara anhängiga när den nya lagen träder i kraft. I den nya lagen finns bestämmelser om interimistiska beslut men motsvarande beslut är möjliga att meddela redan i dag med stöd av bestämmel- serna om säkerhetsåtgärder i 15 kap. rättegångsbalken. Unionsrätten kräver alltså inte att de föreslagna processuella reglerna tillämpas i anhängiga mål.

När det gäller de processuella bestämmelserna kan också kon- stateras att om avsteg inte görs från gällande principer ska stats- stödsmål som är anhängiga vid en tingsrätt inte flyttas över till Stockholms tingsrätt och mål som är anhängiga vid en hovrätt inte flyttas över till Marknadsdomstolen. Enligt vår uppfattning bör denna princip inte frångås.

339

Ikraftträdande m.m.

SOU 2011:69

De bestämmelser i 3 kap. som berörs av de aktuella frågeställ- ningarna är huvudsakligen bestämmelserna om interimistiska beslut, om inträde i rättegången, om handläggning som indispositiva mål, om tingsrättens sammansättning och om fullföljdsinstans. När det gäller tingsrättens sammansättning så är den tänkt att överensstämma med Stockholms tingsrätts sammansättning i mål enligt konkurrens- lagen. Det bör därför inte komma i fråga att en annan tingsrätt ska ha sådan sammansättning. Då bör de sammansättningsreglerna inte heller gälla i mål som är anhängiga vid Stockholms tingsrätt.

Med hänsyn till att tingsrättens sammansättning enligt de regler som vi föreslår är anpassad efter Marknadsdomstolens sammansätt- ning och till att de nya sammansättningsreglerna inte ska gälla i statsstödsmål som är anhängiga när den nya lagen träder i kraft bör överklagande av tingsrätts beslut och domar i sådana mål inte över- klagas till Marknadsdomstolen.

Som redan nämnts föreskrivs genom bestämmelserna om interim- istiska beslut i princip inget nytt i jämförelse med vilka interim- istiska beslut som redan nu är möjliga att fatta. Det nya är huvud- sakligen att vid interimistiska beslut om återbetalning ska betalning ske till länsstyrelsen.

När det gäller bestämmelsen om att de aktuella målen ska hand- läggas som indispositiva mål kan det enligt vår uppfattning vara olämpligt att börja tillämpa dessa regler i mål som handlagts som dispositiva mål under en längre tid. Bestämmelsen om att de aktuella målen ska handläggas som indispositiva mål bör därför inte gälla för mål som är anhängiga när den nya lagen träder i kraft.

När det gäller övriga för frågeställningen relevanta processuella regler konstaterar vi att de nya reglerna inte ska tillämpas på an- hängiga mål i de avseenden som vi har berört ovan. Vidare ställer unionsrätten inte några krav på att de nya reglerna tillämpas på redan anhängiga mål. Vi anser därför att rättegångsbestämmelserna i den nya lagen inte ska tillämpas på mål som är anhängiga när den nya lagen träder i kraft.

340

11 Förslagens konsekvenser

11.1Inledning

En utredning ska enligt kommittéförordningen (1998:1474) redo- visa vilka konsekvenser som förslagen i ett betänkande kan få i en rad olika avseenden. Om sådana förslag påverkar kostnaderna eller intäkterna för staten, kommuner, landsting, företag eller andra en- skilda, ska en beräkning av dessa konsekvenser redovisas. Om för- slagen innebär samhällsekonomiska konsekvenser i övrigt, ska även dessa redovisas. När det gäller kostnadsökningar och intäktsminsk- ningar för det allmänna ska utredaren föreslå en finansiering. Vidare gäller att om förslagen i ett betänkande har betydelse för den kom- munala självstyrelsen så ska konsekvenserna i det avseendet anges i betänkandet. Detsamma gäller när ett förslag har betydelse för brotts- ligheten och det brottsförebyggande arbetet, för sysselsättning och offentlig service i olika delar av landet, för små företags arbetsförut- sättningar, konkurrensförmåga eller villkor i övrigt i förhållande till större företags, för jämställdheten mellan kvinnor och män eller för möjligheterna att nå de integrationspolitiska målen. Om ett betänk- ande innehåller förslag till nya eller ändrade regler, ska förslagens kostnadsmässiga och andra konsekvenser anges i betänkandet.

I våra direktiv har särskilt angetts att vi ska på ett övergripande plan belysa konsekvenserna av lämnade förslag för kommuner, lands- ting och staten samt för företag, med beaktande av de skillnader som på de här aktuella områdena kan föreligga till följd av att före- tag är offentligt eller privat ägda. För det fall målkonflikter kan uppstå med anledning av förslagen, ska vi redovisa vilka intressen som behöver vägas samman. Vidare ska, i den mån myndigheter och domstolar föreslås få nya uppgifter, konsekvenserna av detta för be- rörda organ redovisas. För eventuella budgetära konsekvenser ska utredaren föreslå finansiering inom berörda utgiftsområden.

341

Förslagens konsekvenser

SOU 2011:69

Vi har i enlighet med våra direktiv samrått med Näringslivets nämnd för regelgranskning beträffande förslagens konsekvenser för små företag.

11.2Förslagen i statsstödsdelen

Vi har föreslagit att det införs en ny lag om tillämpningen av Euro- peiska unionens statsstödsregler. I de avseenden som anges i kom- mittéförordningen och i våra direktiv kan den föreslagna lagen få vissa samhällsekonomiska konsekvenser, konsekvenser för små och medelstora företag samt för domstolsväsendet. Vi ska strax behandla dessa konsekvenser närmare.

Den föreslagna lagen innehåller bestämmelser som i materiellt hänseende reglerar skyldigheterna för stödgivare och stödmottagare när stöd har lämnats i strid med EUF-fördragets genomförande- förbud. I lagen finns också bestämmelser om rättegången i vissa tvister avseende olagligt statligt stöd. Genom flera av de materiella bestämmelserna återges endast vad som enligt EU-domstolens rätts- praxis följer av unionsrätten och därmed redan är gällande rätt. Rätte- gångsbestämmelserna reglerar framför allt möjligheterna för en kon- kurrent till en stödmottagare att genom talan vid domstol reagera mot olagligt stöd. Genom både de materiella och de processuella bestämmelserna klargörs rättsläget på områden där det för närvarande råder osäkerhet kring vad som egentligen gäller. Vid statligt stöd till följd av ett avtal är en ofta förekommande uppfattning att stöd- givaren inte kan återkräva stödet eftersom avtalet är civilrättsligt bindande. Genom den föreslagna lagen klargörs att stödet ska be- talas tillbaka även i en sådan situation. När det gäller rättegångs- bestämmelserna så görs genom dessa vissa uttryckliga undantag från förbudet att föra talan om tredje mans rätt i situationer där det en- ligt vår uppfattning redan i dag är möjligt att göra sådant undantag. Även här rör det sig alltså om ett klargörande av innehållet i gällande rätt. I vissa avseenden medför de nya reglerna emellertid utökade möjligheter till effektiva rättsmedel för konkurrenter till stödmot- tagare. Sammanfattningsvis undanröjs genom den föreslagna lagen vissa oklarheter kring rättsläget och tillförsäkras konkurrenter till stödmottagare rättsmedel som är något effektivare än de som kon- kurrenterna för närvarande förfogar över.

EUF-fördragets förbud mot statligt stöd är en del av fördragets konkurrensregler och syftar till att möjliggöra en rättvis konkurrens

342

SOU 2011:69

Förslagens konsekvenser

mellan företag och därmed en rationell produktion och effektiv re- sursfördelning. Det är möjligt att de av oss föreslagna reglerna i viss mån kan leda till att konkurrenssnedvridningar undviks och därmed till vissa samhällsekonomiska vinster.

Genom att spelreglerna förankras rättsligt på ett tydligare sätt än vad som gäller nu underlättas för företag som anser sig förfördelade att gå vidare för att försöka få rättelse. Sammantaget torde möjlig- heterna att konkurrera på rättvisare villkor i de sammanhang som här är aktuella förbättras i viss mån genom det nya regelsystemet. I flertalet av de svenska fall där stöd lämnats i strid med genomför- andeförbudet har konkurrenssnedvridningarna drabbat främst mindre företag. I den mån som de regler som vi föreslår bidrar till rättvisare konkurrensförhållanden är det särskilt små och medelstora företag som skyddas mot sådana effekter.

Det förhållandet att möjligheterna för konkurrenter till stödmot- tagare att föra talan vid domstol avseende olagligt stöd klargörs och utökas skulle kunna tala för att antalet tvister vid domstol ökar. Den ökade medvetenheten om spelreglerna på området kan emel- lertid medverka till att de stödgivande organen får lättare att förstå vad de har att rätta sig efter, vilket kan verka i motsatt riktning med ett lägre antal tvister på området som följd. Under alla förhållanden kommer den föreslagna lagen att leda till en mycket blygsam ökning av antalet mål vid Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen. Det är möjligt att ökade kostnader till följd av en sådan ökning i viss mån motsvaras av minskade kostnader hos andra domstolar. De ökade kostnaderna för Stockholms tingsrätt och Marknadsdomstolen bedöms under alla förhållanden rymmas inom domstolarnas ordi- narie anslag.

11.3Revisorsintyg enligt transparenslagen

Den av oss föreslagna ändringen i bestämmelsen om revisorsintyg i lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. syftar till att bestämmelsen ska återspegla den granskning som revisorerna har möjlighet att göra. Den föreslagna ändringen har inga konse- kvenser i de avseenden som anges i kommittéförordningen och i våra direktiv.

343

12 Författningskommentar

12.1Förslaget till lag (2012:00) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler

1 kap. Inledande bestämmelser

1 §

Denna lag tillämpas på statligt stöd i den mening som avses i arti- kel 107.1 i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (EUF- fördraget).

Genom denna bestämmelse begränsas lagens tillämpningsområde till statligt stöd i den mening som avses i artikel 107.1 i EUF-fördra- get. Med statligt stöd avses därför stöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, som snedvrider eller hotar att sned- vrida konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produk- tion och som påverkar handeln mellan medlemsstaterna. EU-dom- stolen har genom sin rättspraxis klarlagt stödbegreppets närmare innebörd. Vi har redogjort för denna praxis i avsnitt 3.3.2.

2 §

I denna lag avses med

stöd: varje åtgärd som uppfyller de kriterier som fastställs i artikel 107.1 i EUF-fördraget,

genomförandeförbudet: förbudet i artikel 108.3 sista meningen i EUF-fördraget, och

olagligt stöd: stöd som lämnas i strid med genomförandeförbudet.

I paragrafen definieras vissa begrepp. Definitionerna av begreppen stöd och olagligt stöd knyter an till hur begreppen definieras i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpnings-

345

Författningskommentar

SOU 2011:69

föreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget (procedurförordningen) (artikel 93 i EG-fördraget motsvaras av artikel 108 i EUF-fördraget).

EU-domstolen har i ett stort antal domar uttalat sig om vilka åt- gärder som kan anses som statligt stöd. Vi har redogjort för dom- stolens rättspraxis i avsnitt 3.3.2.

Genomförandeförbudet innebär att planer på statligt stöd inte får genomföras utan att de först har godkänts av kommissionen. Genom- förandeförbudet bygger på utgångspunkten att stödåtgärder ska an- mälas till kommissionen. Kommissionen har emellertid antagit en rad förordningar om undantag från anmälningsplikten. Stöd som upp- fyller villkoren i de förordningarna anses förenliga med den inre marknaden. De är därför undantagna från anmälningsplikten och får genomföras utan något ytterligare godkännande. I avsnitt 3.4.5 har vi redogjort för en del av de förordningar om undantag från anmäl- ningsplikten som kommissionen har antagit.

Med olagligt stöd avses stöd som lämnas i strid med genom- förandeförbudet. Med begreppet avses både statligt stöd som är på väg att lämnas i strid med genomförandeförbudet och stöd som har lämnats i strid med förbudet. Lämnat olagligt stöd anses som olag- ligt även om kommissionen i ett granskningsärende skulle komma fram till att det är förenligt med den inre marknaden.

2 kap. Följder av genomförandeförbudet

1 §

Av artikel 108.3 i EUF-fördraget följer att Europeiska kommis- sionen ska underrättas i så god tid att den kan yttra sig om alla planer på att vidta eller ändra stödåtgärder. Om kommissionen anser att någon sådan plan inte är förenlig med den inre marknaden, ska den inleda ett förfarande för att granska den anmälda åtgärden. Åtgärden får inte genomföras förrän detta förfarande lett till ett slutligt beslut. Stöd- åtgärder kan vara undantagna från underrättelseskyldigheten.

I paragrafen redogörs kort för anmälningsskyldigheten och genom- förandeförbudet enligt EUF-fördragets artikel 108.3. Inom EU har an- tagits flera rättsakter av betydelse för tillämpningen av artikel 108.3. En av dessa rättsakter är procedurförordningen. I avsnitt 3.4.2 har vi redogjort för den förordningens bestämmelser om anmälningar och granskning av stödåtgärder.

346

SOU 2011:69

Författningskommentar

2 §

Rätt till olagligt stöd kan inte göras gällande med laga verkan.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.2.4. Bestämmelsen omfattar såväl fall där stöd är på väg att lämnas som fall där olagligt stöd har lämnats och ska betalas tillbaka. Av bestämmelsen följer bland annat att vid ett fall där genomförandeförbudet kommer att överträdas när ett redan fattat förvaltningsbeslut verkställs så kan den som är berättigad enligt beslutet inte göra gällande att detta ska verkställas till den del som det medför olagligt statligt stöd. Genom bestäm- melsen står det också klart att om ett genomfört avtal innebär olag- ligt stöd så kan den avtalspart som fått förmånen inte bestrida åter- betalningskravet med hänvisning till att det finns ett bindande avtal. Detta skulle dock gälla även utan bestämmelsen, eftersom det följer av unionsrätten.

3 §

Den som har tagit emot olagligt stöd ska betala tillbaka stödet, om inte återbetalning kan underlåtas enligt EU-rätten.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.2.3. Möjligheten att under- låta återbetalning har behandlats i avsnitt 3.5.3. Utrymmet för detta är mycket begränsat. Ett företag som har tagit emot stöd kan inte ha berättigade förväntningar på att det är rättsenligt om det inte har beviljats i enlighet med förfarandet i artikel 108 i EUF-fördraget. Om kommissionen har beslutat att ett olagligt stöd är förenligt med den inre marknaden ska dock återbetalning inte ske.

När det gäller återbetalning av stöd som är en följd av ett avtal finns det inget hinder mot att stödet återgår genom att avtalsparter- na kommer överens om att frånträda avtalet och låta eventuella full- gjorda prestationer återgå. Det finns inte heller något hinder för en domstol att med stöd av 36 § avtalslagen komma fram till att ett avtal ska lämnas helt utan avseende på grund av att avtalet är oskäligt med hänsyn till omständigheterna, om den nämnda bestämmelsen skulle medge detta. Om parterna i ett avtal som medför statligt stöd bestämmer sig för att häva avtalet och låta prestationerna återgå, ska stödmottagaren dock betala ränta för den tid som han eller hon har förfogat över stödet.

347

Författningskommentar

SOU 2011:69

4 §

Den som har lämnat olagligt stöd ska återkräva stödet, om inte åter- krav kan underlåtas enligt EU-rätten. När olagligt stöd har beslutats av en statlig myndighet ska den myndigheten återkräva stödet.

Paragrafen har behandlats i avsnitt 6.2.5. Återkrav har i denna para- graf samma betydelse som i unionsrätten. Av denna rätt, särskilt arti- kel 14.3 i procedurförordningen, följer att med återkrav avses att den återkravsskyldige omedelbart ska vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att stödbeloppet betalas tillbaka. Återkravet är uppfyllt först när stödbeloppet, jämte ränta, har betalats tillbaka. Först om det vid en stödmottagares konkurs konstateras att denne saknar till- gångar för att betala tillbaka stödet kan återkrav anses ha skett utan att beloppet betalats tillbaka.

Bestämmelsen i paragrafens första mening innebär att skyldig- heten att återkräva olagligt stöd ligger på det rättssubjekt som har lämnat stödet. Bestämmelsen i paragrafens andra mening innebär en särskild reglering för fall där olagligt stöd lämnats av staten. I be- stämmelsen regleras vilket organ inom staten som ska återkräva stödet. Detta organ kommer i regel att vara den myndighet som har ”lämnat” stödet, vilket innefattar att myndigheten har både beslutat om och genomfört stödåtgärden. I situationer där en myndighet fattat beslut om en åtgärd som är att anse som statligt stöd och en annan myndighet verkställt åtgärden och därmed stödet ligger återkravsskyldigheten på den beslutande myndigheten.

5 §

Av EU-rätten följer att den som har lämnat olagligt stöd kan vara skyldig att ersätta den skada som uppkommer därigenom.

I bestämmelsen erinras om den unionsrättsliga regeln om skade- ståndsskyldighet vid överträdelse av genomförandeförbudet. Denna har behandlats i avsnitten 3.5.4 och 6.3.5. Under vissa förutsätt- ningar kan den som har orsakat skada genom att lämna olagligt stöd vara skyldig att ersätta skadan. Ersättningsskyldigheten följer direkt av unionsrätten. EU-domstolen har inte slagit fast vilka förutsätt- ningar som ska vara uppfyllda för att skadeståndsskyldighet ska före- ligga vid överträdelser av genomförandeförbudet.

348

SOU 2011:69

Författningskommentar

Övriga frågor som gäller skadeståndet bestäms enligt nationell rätt. Bland annat frågan om hur ersättningen ska beräknas regleras därför i nationell rätt.

6 §

Den som ska betala tillbaka olagligt stöd ska betala ränta på stöd- beloppet från den dag då stödet stod till stödmottagarens förfogande till den dag då stödet betalas tillbaka. Om Europeiska kommissionen be- slutar att ett olagligt stöd är förenligt med den inre marknaden, ska stöd- mottagaren betala ränta på stödbeloppet från den dag då stödet stod till stödmottagarens förfogande till den dag då Europeiska kommissionen meddelar beslutet.

Paragrafen har behandlats i avsnitt 6.2.3.

7 §

Preskriptionslagen (1981:130) gäller i fråga om preskription av en fordran avseende återbetalning av olagligt stöd. Förutom genom så- dana åtgärder som avses i 5 § preskriptionslagen avbryts preskription av en sådan fordran på det sätt som avses i artikel 15 i rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget.

Paragrafen har behandlats i avsnitt 6.2.3. Den första meningen är en upplysning om att preskriptionslagens regler gäller även beträffan- de fordran avseende återbetalning av olagligt statligt stöd. Den andra meningen innehåller en bestämmelse om preskriptionsavbrott. Av artikel 15 i procedurförordningen framgår bland annat att preskrip- tion av en fordran avseende återbetalning av olagligt stöd avbryts genom varje åtgärd avseende det olagliga stödet som vidtas av kom- missionen eller av en medlemsstat som agerar på kommissionens begäran.

349

Författningskommentar

SOU 2011:69

8 §

Rätten till ersättning som avses i 5 § faller bort, om talan inte väcks inom tio år från det att skadan uppkom.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitten 6.3.5 och 6.4.7. Genom bestämmelsen görs undantag från den allmänna preskriptionsfristen enligt preskriptionslagen (1981:130). En fordran avseende ersättning för skada som orsakats av att olagligt stöd lämnats preskriberas där- för inte tio år efter det att stödet lämnades utan preskriptionstiden börjar löpa när skadan uppkommer. Preskription avbryts inte på de sätt som anges i preskriptionslagen utan endast genom att talan väcks om ersättningen.

3 kap. Rättegångsbestämmelser

1 §

I detta kapitel finns bestämmelser om

1.talan om förbud att genomföra olagligt stöd,

2.talan om förpliktande att betala tillbaka olagligt stöd,

3.talan om fastställelse av skyldighet att återkräva olagligt stöd, samt

4talan om ersättning för skada som uppkommit genom att olagligt

stöd genomförts.

Genom denna bestämmelse begränsas tillämpningsområdet för lagens rättegångsbestämmelser till talan av vissa slag. Som vi har förklarat i avsnitt 6.4.4 möjliggörs inte genom denna lag någon talan som är utesluten på grund av grundlagsbestämmelser eller andra regler av konstitutionell karaktär.

2 §

Talan om förbud att genomföra olagligt stöd får väckas mot stöd- givaren och stödmottagaren eller mot stödgivaren ensam. Om en sådan talan väcks mot stödgivaren och stödmottagaren, är 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken tillämpligt.

I bestämmelsen behandlas tredje mans talan om förbud för en stöd- givare att lämna stöd till en stödmottagare. Genom bestämmelsen i första meningen står det klart att undantag görs från det i svensk rätt

350

SOU 2011:69

Författningskommentar

gällande förbudet mot talan om annans rätt. Vidare görs det genom bestämmelsen möjligt för enskilda med rättigheter till följd av genom- förandeförbudets direkta effekt att föra en talan mot en stödgivare och en stödmottagare samtidigt om förbud att genomföra olagligt stöd.

Av bestämmelsen i andra meningen följer att de regler som gäller vid nödvändig processgemenskap mellan parter är tillämpliga på sva- randena om talan väcks mot både stödgivaren och stödmottagaren gemensamt. Av 14 kap. 8 § andra stycket framgår att vid nödvändig processgemenskap ska en processhandling som en part företar gälla till förmån för hans eller hennes medparter även om den strider mot deras handlingar. Vad detta närmare innebär och vad som i övrigt gäller vid nödvändig processgemenskap har utvecklats i bestämmel- sens förarbeten och, framför allt, i Högsta domstolens rättspraxis.

Förutom bestämmelsen i 14 kap. 8 § andra stycket rättegångs- balken finns det inte några särskilda bestämmelser om vad som ska gälla i olika avseenden vid nödvändig processgemenskap. Högsta domstolen har emellertid uttalat sig i vissa avseenden beträffande innebörden av den aktuella bestämmelsen och i fråga om vad som gäller i vissa avseenden. Vi har redogjort för Högsta domstolens rättspraxis i avsnitt 6.4.4. Av denna rättspraxis framgår bland annat att om medparter företar sinsemellan motstridiga handlingar, exem- pelvis framställer motstridiga yrkanden eller åberopar skilda grun- der för talan, så får var och en av dessa handlingar anses gälla till förmån för varje medpart. När medparters rättshandlingar strider mot varandra så kan dessa inte anses gälla var och en för båda parter. I sådant fall är det mest aktiva beteendet utslagsgivande. Den part som vill föra processen vidare kan göra detta oberoende av om med- parterna håller sig passiva eller till och med bestrider hans yrkande. En part får alltså överklaga oavsett om medparterna bestrider över- klagandet, och de senare blir medparter även i andra instans.

3 §

Talan får väckas om förpliktande för en stödmottagare att till stöd- givaren betala tillbaka olagligt stöd och betala ränta på sådant stöd.

Som framgår av 9 § kan såväl en tredje man som en stödgivare väcka talan mot en stödmottagare om att denne ska betala tillbaka olagligt stöd som lämnats. Genom denna 3 § klargörs att tredje man kan föra talan mot en stödmottagare om att denne ska betala tillbaka mot-

351

Författningskommentar

SOU 2011:69

taget stöd till stödgivaren trots att det är fråga om en talan om annans rätt.

4 §

Talan får väckas om fastställelse av skyldighet för en stödgivare att återkräva olagligt stöd från stödmottagare. Yrkandet måste inte avse återkrav från angivna stödmottagare.

Av 9 § framgår att sådan fastställelsetalan som avses i denna 4 § avser talan som väckts av någon som med stöd av unionsrätten kan åberopa att genomförandeförbudet åsidosatts. Genom bestämmelsen i första meningen klargörs att sådan talan om tredje mans rätt är tillåten.

Genom bestämmelsen i andra meningen görs visst undantag från kravet i 42 kap. 2 § första stycket 1 rättegångsbalken att en stäm- ningsansökan ska innehålla ett bestämt yrkande. Käranden måste därför inte ange från vilka personer som stöd ska krävas tillbaka. Av allmänna processrättliga regler följer också att käranden inte heller behöver ange vilka belopp som ska återkrävas. Om käromålet bifalls kommer inte heller i domen att anges från vem återkrav ska ske och med vilka belopp.

Rättegångsbalkens krav på att en stämningsansökan ska innehålla ett bestämt yrkande gäller i övrigt beträffande en talan om faststäl- lelse av skyldighet att återkräva olagligt stöd. Det aktuella stödet eller stödordningen måste anges så precist som möjligt. Rättegångs- balksbestämmelsen får dock inte tolkas på ett sådant sätt att den enskilde förvägras ett effektivt rättsmedel.

5 §

Rätten får meddela förbud att genomföra olagligt stöd för tiden till dess att frågan slutligt har avgjorts, om käranden visar sannolika skäl för sin talan enligt 2 §.

I fråga om beslut enligt första stycket tillämpas 15 kap. 5 § andra– fjärde styckena samt 6 och 8 §§ rättegångsbalken.

Paragrafen har behandlats i avsnitt 6.4.6. Av bestämmelsen i första stycket framgår att allmän domstol i mål om förbud att genomföra stöd kan meddela ett interimistiskt beslut om sådant förbud. Rätten kan meddela ett sådant beslut endast om rättegång inletts avseende en talan om förbud att genomföra olagligt stöd.

352

SOU 2011:69

Författningskommentar

Av andra stycket framgår att vissa bestämmelser i rättegångs- balkens kapitel om säkerhetsåtgärder är tillämpliga vid frågor om interimistiska beslut. Bland annat gäller rättegångsbalkens krav på att den som yrkar interimistiskt förbud ska ställa säkerhet för skada som kan tillfogas svaranden eller svarandena.

6 §

Rätten får besluta om omedelbar återbetalning av olagligt stöd och om omedelbar betalning av ränta på sådant stöd, om käranden visar sannolika skäl för sin talan enligt 3 §.

I fråga om beslut enligt första stycket tillämpas 15 kap. 5 § andra– fjärde styckena samt 6 och 8 §§ rättegångsbalken.

Paragrafen har behandlats i avsnitten 6.2.5 och 6.4.6. Ett interi- mistiskt beslut om återbetalning kan meddelas såväl när en stöd- givare har väckt talan om återbetalning som när en tredje man med talerätt enligt bestämmelsen i 3 kap. 9 § andra stycket har väckt talan mot en stödmottagare om att denne ska förpliktas att betala tillbaka olagligt stöd till stödgivaren.

7 §

Betalning enligt 6 § ska ske till Länsstyrelsen i Stockholms län. Belopp som betalats till länsstyrelsen ska genast sättas in i bank eller kreditmark- nadsföretag mot ränta. När dom avseende talan om återbetalningsskyl- dighet har vunnit laga kraft, ska länsstyrelsen betala ut beloppet jämte ränta till stödgivaren i den mån talan har bifallits och till svaranden i den mån talan har lämnats utan bifall eller målet har avskrivits.

Denna bestämmelse har behandlats i avsnitt 6.4.6. När allmän dom- stol har fattat ett interimistiskt beslut om återbetalning av olagligt stöd ska stödet inte betalas tillbaka till stödgivaren utan i stället betalas till Länsstyrelsen i Stockholms län.

8 §

Ett förbud vid talan enligt 2 § får förenas med vite.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitt 6.4.4. Bestämmelsen avser vite när en förbudstalan prövas slutligt genom dom och när ett interi- mistiskt förbud begärts i en rättegång avseende en sådan talan. I

353

Författningskommentar

SOU 2011:69

avsnitt 6.4.4 har vi redogjort för vilka överväganden som bör göras i frågan om ett förbud ska förenas med ett vitesföreläggande när för- budet avser staten.

9 §

Talan enligt 2–4 §§ förs vid Stockholms tingsrätt.

Talan enligt 2–4 §§ får föras av den som kan anses taleberättigad med stöd av unionsrätten.

Talan enligt 3 § får alltid föras av stödgivaren.

Enligt bestämmelsen i paragrafens första stycke är Stockholms tings- rätt exklusivt forum för talan om förbud att genomföra stöd, om förpliktande att betala tillbaka olagligt stöd och om fastställelse av återkravsskyldighet.

Enligt bestämmelsen i paragrafens andra stycke får talan om för- bud att genomföra stöd, om förpliktande att betala tillbaka olagligt stöd och om fastställelse av återkravsskyldighet föras av den som har rättigheter till följd av genomförandeförbudets direkta effekt och därmed kan göra gällande ett åsidosättande av genomförandeförbu- det. Enskilda som inte omfattas av genomförandeförbudets direkta effekt har inte med stöd av bestämmelserna i denna lag rätt att föra någon sådan talan som avses i detta kapitel.

Frågan vem som har rättigheter till följd av genomförandeför- budets direkta effekt har vi behandlat i avsnitt 3.5.4. Vi har där kon- staterat att EU-domstolen har gjort endast några korta uttalanden i frågan. Dessa uttalanden har gått ut på att enskilda som påverkas av en konkurrenssnedvridning ska ha tillgång till vissa rättsmedel. Dom- stolen har inte besvarat någon tolkningsfråga om vilka närmare krav som ställs för att någon ska ha rätt till rättsmedel, t.ex. i vilken mån som den enskilde måste påverkas av ett olagligt stöd för att kunna reagera mot det. Om en domstol är tveksam till om en kärande i ett visst fall har rätt att åberopa att genomförandeförbudet åsidosatts, och därmed har rätt till de rättsmedel som regleras i lagen, har dom- stolen möjlighet att begära ett förhandsavgörande från EU-dom- stolen i frågan.

Av bestämmelsen i paragrafens tredje stycke följer att en talan om förpliktande för en stödmottagare att betala tillbaka olagligt stöd kan föras även av stödgivaren. Stockholms tingsrätt är alltså exklu- sivt forum även för en stödgivares återbetalningstalan.

354

SOU 2011:69

Författningskommentar

10 §

Den som väcker talan enligt 2 § mot en stödgivare eller enligt 4 § ska i sin ansökan om stämning lämna uppgift om namn, personnum- mer eller organisationsnummer samt postadress och e-postadress för mot- tagare av individuellt stöd som avses med talan och som är kända för käranden.

Bestämmelsen har behandlats i avsnitten 6.4.4 och 6.4.5. Med indi- viduellt stöd avses, i överensstämmelse med procedurförordningens definition, stöd som inte beviljats på grundval av en stödordning. Kärandens uppgift om att han eller hon inte har kännedom om vem som är mottagare av individuellt stöd får i regel godtas.

11 §

Om talan enligt 2 § har väckts mot en stödgivare, får den som visar sannolika skäl för att vara berättigad till den åtgärd som förbudstalan avser inträda i rättegången som medpart till svaranden. Om inträde medges, är 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken tillämpligt.

Paragrafen har behandlats i avsnitt 6.4.4. Genom bestämmelsen i första meningen ges den som är berättigad till en förmån som ifråga- satts genom en förbudstalan mot en hävdad stödgivare möjlighet att inträda i rättegången som medpart på svarandesidan.

Av bestämmelsen i andra meningen följer att rättegångsbalkens regler beträffande nödvändig processgemenskap ska vara tillämpliga på svarandeparterna. Vad dessa regler innebär har vi redovisat ovan i kommentaren till 3 kap. 2 §.

Som exempel på vad bestämmelsen innebär kan nämnas att om talan förs om förbud för en kommun att fullgöra ett avtal med ett företag till den del som det innebär olagligt stöd så får kommunens avtalspart inträda i målet på svarandesidan som part. Företaget kom- mer därmed att ha samma möjligheter att föra sin talan som en ur- sprungligen instämd svarande. Den inträdande parten kommer att omfattas av domens rättskraft.

355

Författningskommentar

SOU 2011:69

12 §

Om talan enligt 4 § har väckts, får den som visar sannolika skäl för att talan avser skyldighet att återkräva stöd från honom eller henne inträda i rättegången som medpart till svaranden. Om inträde medges, är 14 kap. 8 § andra stycket rättegångsbalken tillämpligt.

Paragrafen har behandlats i avsnitt 6.4.5. Genom bestämmelsen i första meningen ges företag från vilka stöd ska återkrävas vid bifall till en talan om återkravsskyldighet möjlighet att inträda i rätte- gången som medpart på svarandesidan.

13 §

Om talan väckts enligt 2 § mot en stödgivare eller enligt 4 §, ska rätten genast underrätta stödmottagare som avses med talan om rätte- gången och om möjligheten att inträda i denna. Stödmottagare som käranden lämnat uppgifter om i enlighet med 10 § ska underrättas på lämpligt sätt. Andra stödmottagare ska underrättas genom kungörelse i Post- och Inrikes Tidningar och, om det finns skäl till det, i ortstidning.

Om en mottagare av individuellt stöd blir känd för rätten under rättegången, ska underrättelse enligt första stycket genast ske på lämp- ligt sätt.

Paragrafen har behandlats i avsnitten 6.4.4 och 6.4.5. I paragrafen regleras en skyldighet för rätten att underrätta en stödmottagare som avses med en förbudstalan eller en återkravstalan om rättegången.

14 §

Den som vill inträda som medpart i en rättegång enligt 11 eller 12 § ska ansöka om detta hos rätten.

Av denna bestämmelse framgår att den som vill inträda i en rätte- gång som medpart till svaranden måste ansöka om det. Ansökan kan vara skriftlig eller göras muntligen vid sammanträde.

356

SOU 2011:69

Författningskommentar

15 §

Inträde i en rättegång enligt 11 eller 12 § får ske endast vid tings- rätten. Om ansökan om inträde görs sedan huvudförhandling påbörjats eller käromålet på annat sätt företagits till avgörande, får inträde med- ges endast om inträdet kan ske utan olägenhet för rättegången.

Paragrafen har behandlats i avsnitten 6.4.4 och 6.4.5.

16 §

Parterna ska höras över ansökan. Rätten ska så snart som möjligt meddela beslut avseende ansökan.

17 §

Talan om att döma ut vite förs vid tingsrätt av den på vars talan vitesföreläggandet har beslutats.

Stockholms tingsrätt är alltid behörig att pröva en talan enligt första stycket.

Denna paragraf har utformats med förebild i 6 kap. 2 § konkurrens- lagen (2008:579). Genom bestämmelsen ansluts till den gällande ordningen att mål om utdömande av vite handläggs vid allmän dom- stol enligt rättegångsbalkens forumregler. Stockholms tingsrätt är emellertid alltid behörig att pröva en sådan talan. Vid rättens pröv- ning av talan är bestämmelserna i lagen (1985:206) om viten tillämp- liga.

18 §

Talan om ersättning för skada som uppkommit genom att olagligt stöd lämnats väcks vid Stockholms tingsrätt. En sådan talan får även väckas vid en tingsrätt som är behörig enligt 10 kap. rättegångsbalken.

Paragrafen har utformats med förebild i 50 § marknadsföringslagen (2008:486). En kärande kan välja mellan att väcka skadeståndstalan vid Stockholms tingsrätt eller en annan tingsrätt som är behörig enligt rättegångsbalkens regler.

357

Författningskommentar

SOU 2011:69

19 §

Domar och beslut av Stockholms tingsrätt i mål enligt denna lag över- klagas hos Marknadsdomstolen. För domar och beslut i mål om skade- stånd gäller detta dock endast när ett sådant mål handlagts gemensamt med ett mål avseende talan enligt 2–4 §§.

Domar och beslut i mål om utdömande av vite som förelagts med stöd av denna lag överklagas dock hos hovrätt enligt vad som föreskrivs i lagen (1985:206) om viten.

Beslut av tingsrätten i frågor som avses i 5, 6, 11 och 12 §§ får över- klagas särskilt.

Paragrafen har behandlats i avsnitten 6.5.1 och 6.5.5. Den har utfor- mats med förebild i 7 kap. 2 § konkurrenslagen och 52 § marknads- föringslagen.

20 §

Om något annat inte följer av denna lag, tillämpas i domstol de bestämmelser som anges i 21 och 22 §§.

Paragrafen har utformats med förebild i 8 kap. 1 § konkurrenslagen.

21 §

Bestämmelserna i rättegångsbalken om tvistemål där förlikning om saken inte är tillåten tillämpas i mål avseende talan enligt 2–4 §§.

I mål om skadestånd gäller vad som är föreskrivet i rättegångsbalken om tvistemål där förlikning om saken är tillåten.

Paragrafen har behandlats i avsnitten 6.5.2 och 6.5.3. Den har ut- formats med förebild i 8 kap. 2 § konkurrenslagen. Enligt bestäm- melsen i första stycket gäller att mål om förbud, återbetalning och återkrav är indispositiva mål.

Enligt bestämmelsen i andra stycket är mål om skadestånd enligt lagen dispositiva mål. Detta gäller även om ett sådant mål har kumule- rats med ett indispositivit mål. För det fall ett mål om skadestånd har kumulerats med ett mål avseende en talan om exempelvis förbud att genomföra olagligt stöd eller om fastställelse av återkravsskyldig- het, kommer reglerna för indispositiva tvistemål att gälla för proces- sens yttre förlopp så länge målen hålls samman. Däremot ska regler-

358

SOU 2011:69

Författningskommentar

na för dispositiva tvistemål tillämpas i frågor som uteslutande rör skadeståndet.

22 §

I mål om utdömande av vite enligt 17 § tillämpas bestämmelserna i rättegångsbalken om brottmål.

Bestämmelsen har utformats med förebild i 8 kap. 4 § konkurrens- lagen.

23 §

I mål enligt 19 § ska det som sägs om hovrätten i 49, 50 och 52 kap. rättegångsbalken i stället gälla Marknadsdomstolen.

Bestämmelsen har utformats med förebild i 8 kap. 5 § konkurrens- lagen. Bestämmelsen innebär att när ett beslut eller en dom enligt denna lag överklagas till Marknadsdomstolen så gäller bestämmelser- na i 49 kap. rättegångsbalken om rätten att överklaga en tingsrätts domar och beslut och om prövningstillstånd, i 50 kap. rättegångs- balken om överklagande av domar och i 52 kap. rättegångsbalken om överklagande av beslut.

24 §

Stockholms tingsrätt får, om det är lämpligt, besluta att ett mål om skadestånd ska handläggas gemensamt med mål avseende talan enligt 2–4 §§. Om en fortsatt gemensam handläggning skulle medföra väsent- liga olägenheter, får tingsrätten besluta att särskilja målen.

Paragrafen har behandlats i avsnitt 6.5.3. Den har utformats med förebild i 8 kap. 7 § konkurrenslagen. Bestämmelsen ger Stockholms tingsrätt möjlighet att behandla mål om skadestånd och mål av- seende talan om förbud att lämna stöd eller om återbetalning eller återkrav av olagligt stöd i ett sammanhang. Även om rätten förfo- gar över frågan, bör parternas uppfattning tillmätas betydelse. Det avgörande för domstolens bedömning av handläggningsfrågan bör vara om det kan antas uppkomma processekonomiska fördelar med gemensam handläggning. Det bör inte komma i fråga att ett mål om förbud att genomföra olagligt stöd försenas i nämnvärd utsträckning

359

Författningskommentar

SOU 2011:69

med anledning av att det handläggs gemensamt med ett mål om skadestånd.

Om Stockholms tingsrätt har handlagt och avgjort skadestånds- målet gemensamt med ett annat mål överklagas domen i skadestånds- delen hos Marknadsdomstolen i stället för hos hovrätten (se 3 kap. 19 § andra meningen). Det gäller även i de fall överklagandet sker endast i skadeståndsdelen.

25 §

Vid huvudförhandling i mål avseende talan enligt 2–4 §§ ska tings- rätten bestå av fyra ledamöter, av vilka två ska vara lagfarna domare och två ekonomiska experter. En av de lagfarna domarna ska vara rät- tens ordförande.

Om någon av ledamöterna får förhinder efter det att huvudför- handlingen har påbörjats, är rätten ändå domför.

Paragrafen har behandlats i avsnitt 6.5.4. Den har utformats med förebild i 8 kap. 8 § konkurrenslagen. Bestämmelserna innebär att Stockholms tingsrätt i mål avseende talan om förbud, återbetalning eller återkrav har samma sammansättning som den har i mål enligt konkurrenslagen där överklagande sker till Marknadsdomstolen. Det kan påpekas att bestämmelserna i denna och nästa paragraf reglerar endast tingsrättens sammansättning. Motsvarande bestämmelser för Marknadsdomstolens vidkommande finns i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m.

26 §

När mål avgörs utan huvudförhandling och när frågor som hör till rättegången prövas består tingsrätten av en lagfaren domare. I sådana fall får även en ekonomisk expert delta. Om det finns särskilda skäl med hänsyn till målets eller frågans beskaffenhet, får tingsrätten ha den sammansättning som anges i 25 § första stycket.

Paragrafen har utformats med förebild i 8 kap. 9 § konkurrens- lagen.

360

SOU 2011:69

Författningskommentar

27 §

Bestämmelser om ekonomiska experter finns i 8 kap. 11 § konkur- renslagen (2008:579).

Paragrafen innehåller en hänvisning till konkurrenslagens bestämmel- se om ekonomiska experter. Dessa regler gäller även experter som ingår i tingsrätten i mål enligt denna lag.

28 §

I mål enligt denna lag tillämpas 18 kap. rättegångsbalken. Om det finns särskilda skäl, får dock rätten i ett mål avseende talan enligt 2–4 §§ besluta att var och en av parterna ska svara för sina rättegångskostnader.

Paragrafen, som har behandlats i avsnitt 6.5.6, avser frågor om rätte- gångskostnader i statsstödsmål. Första meningen innehåller endast en upplysning, nämligen att rättegångsbalkens regler om rättegångs- kostnader tillämpas även i de aktuella målen. Beträffande mål där förbudstalan väckts mot både stödgivaren och stödmottagaren och mål där en hävdad stödmottagare inträtt på svarandesidan innebär rättegångsbalkens bestämmelser om rättegångskostnader att om sva- randesidan förlorar målet, så svarar de för motpartens rättegångs- kostnader solidariskt. Detta gäller även om en av svarandena med- gett talan medan den andra bestridit den och därmed varit den som orsakat rättegångskostnaderna. Det är emellertid möjligt för rätten att bestämma hur rättegångskostnaderna ska fördelas i förhållandet mellan svarandena.

Genom bestämmelsen i paragrafens andra mening ges rätten möj- lighet att kvitta rättegångskostnaderna i mål om förbud, återbetal- ning eller återkrav. Denna möjlighet till undantag från rättegångs- balkens regler bör användas restriktivt.

4 kap.

1 §

Verkställighet av dom varigenom en stödmottagare har förpliktats att betala tillbaka olagligt stöd eller att betala ränta på sådant stöd hindras inte genom att gäldenären ställer säkerhet på något av de sätt som anges i 3 kap. 6 § första stycket 2 och 3 utsökningsbalken.

361

Författningskommentar

SOU 2011:69

Paragrafen har behandlats i avsnitt 6.2.5.

2 §

Den som avser att vidta eller ändra stödåtgärder som Europeiska kommissionen enligt artikel 108.3 i EUF-fördraget ska underrättas om, ska lämna upplysningar om åtgärderna till regeringen eller den myn- dighet som regeringen bestämmer.

Den som kan antas ha upplysningar som regeringen behöver i ett ärende om statligt stöd vid Europeiska kommissionen ska på regeringens begäran lämna dessa uppgifter till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer.

Paragrafen har behandlats i avsnitt 6.7.1. Motsvarigheter till bestäm- melsen i paragrafens första stycke finns för närvarande i 22 § förord- ningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet och i 6 § lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstöds- regler. Bestämmelsen i paragrafens första stycke omfattar emellertid alla rättssubjekt och statliga myndigheter som avser att vidta stöd- åtgärder som omfattas av anmälningsskyldigheten i artikel 108.3 i EUF-fördraget. Skyldigheten att anmäla planer på statligt stöd följer av artikel 108.3 första meningen i EUF-fördraget. Det är emellertid endast regeringen som kan anmäla stöd inom Sverige till kommis- sionen. Den som vill lämna statligt stöd måste därför lämna underlag för anmälan till regeringen. Även om den som planerar att lämna stat- ligt stöd har upplyst regeringen om åtgärderna gäller genomföran- deförbudet. Stödet får inte genomföras förrän regeringen anmält det till kommissionen och kommissionen godkänt det.

I paragrafens andra stycke föreskrivs en skyldighet för den som har upplysningar som regeringen behöver i ett granskningsärende hos kommissionen att lämna dessa uppgifter till regeringen. Skyldigheten gäller inte bara eventuella stödgivare och stödmottagare utan även andra som har information som regeringen behöver i ett ärende hos kommissionen.

362

SOU 2011:69

Författningskommentar

3 §

När Europeiska kommissionen har beslutat om ett kontrollbesök enligt rådets förordning (EG) nr 659/1999 av den 22 mars 1999 om tillämpningsföreskrifter för artikel 93 i EG-fördraget har kommissionen rätt att få handräckning av Kronofogdemyndigheten för att genomföra följande åtgärder hos företag:

1.granska räkenskaper och andra affärshandlingar samt ta kopior av dessa handlingar, och

2.få tillträde till samtliga lokaler och markområden som utnyttjas av det berörda företaget.

Frågor om handräckning enligt denna paragraf prövas av Krono- fogdemyndigheten. Kronofogdemyndigheten ska inte underrätta företaget om en begäran om handräckning innan verkställighet sker. Därutöver gäller bestämmelserna i utsökningsbalken om verkställighet av förplik- telser som inte avser betalningsskyldighet eller avhysning.

Bestämmelsen har flyttats över från 5 a § lagen (1994:1485) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler.

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelser

1.Denna lag träder i kraft den 1 januari 2013, då lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler ska upphöra att gälla.

2.Bestämmelserna i 2 kap. 2, 3 och 6–8 §§ tillämpas också på olag- ligt stöd som genomförts innan denna lag träder i kraft.

3.Bestämmelserna i 3 kap. ska inte tillämpas i fråga om mål som är anhängiga när denna lag träder i kraft.

Övergångsbestämmelserna har behandlats i kapitel 10.

363

Författningskommentar

SOU 2011:69

12.2Förslag till lag om ändring i lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

7 §

Företagets revisor ska översiktligt för varje räkenskapsår granska om en öppen redovisning och en separat redovisning för ett företag har fullgjorts i enlighet med bestämmelserna i denna lag och i föreskrifter som meddelats med stöd av lagen.

Revisorn ska utfärda ett särskilt intyg över granskningen. Intyget ska lämnas till stämman och styrelsen eller motsvarande lednings- och förvaltningsorgan på samma sätt och inom samma tid som föreskrivs för revisionsberättelsen enligt tillämplig revisionsförfattning för företaget.

I bestämmelsens första stycket har klargjorts att den granskning som företagets revisor ska göra är en översiktlig granskning. Syftet med lagändringen är att de krav på granskningen som ställs i bestämmel- sen ska motsvara den granskning som det är möjligt för revisorn att göra. Ändringen har behandlats i avsnitt 8.6.

12.3Övriga lagar

De ändringar som föreslås i övriga författningar är konsekvensänd- ringar som är föranledda av förslaget till en ny lag om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler.

Genom ändringen i lagen (1970:417) om marknadsdomstol m.m. framgår att bestämmelserna i den lagen är tillämpliga även på mål som Marknadsdomstolen handlägger enligt den nya lagen om tillämp- ningen av Europeiska unionens statsstödsregler.

Anledningen till att 21 § och 22 § första stycket förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet ska upphöra att gälla är att de frågor som regleras i dessa bestämmelser behandlas i den nya lagen om tillämpningen av Europeiska unionens statsstödsregler, huvudsakligen i 2 kap. 2 och 3 §§ respektive 4 kap. 2 §.

Ändringarna i övriga förordningar är föranledda huvudsakligen av att de frågor som för närvarande regleras i 21 § och 22 § första stycket förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet föreslås regleras i den nya statsstödslagen.

364

Källförteckning

Litteratur

Andersson, Jan: ”Legala förbud och -ogiltighet – En teleologisk studie”, i Tidskrift for Rettsvitenskap 1999, s. 533–752

Arhold, Christoph: ”Recovery of Unlawful State Aid by Member States – the New German Approach”, i European State Aid Law Quarterly 2006 nr 1, s. 9–14

Bengtsson, Bertil och Erland Strömbäck: Skadeståndslagen. En kommentar, 2 uppl. Stockholm 2006

Bergström, Carl Fredrik och Jörgen Hettne: Lissabonfördraget. En grundlag för EU?, Stockholm 2010

Bernitz, Ulf och Anders Kjellgren: Europarättens grunder, 4 uppl. Stockholm 2010

Bernitz, Ulf: ”Statsstödsrätten och Sverige: hög tid för lojal imple- mentering”, i Europarättslig tidskrift 2007 nr 3, s. 505–509

Bohlin, Alf: Kommunalrättens grunder, 6 uppl. Stockholm 2011 Chalmers, Damian, Gareth Davies och Giorgio Monti: European

Union Law, 2 uppl. Cambridge 2010

Craig, Paul, och Gráinne de Búrca: EU Law. Text, cases and materials, 4 uppl. Oxford 2008

Danelius, Hans: Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommen- tar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, 3 uppl. Stockholm 2007

Dougan, Michael: ”Cutting your Losses in the Enforcement Deficit: A Community Right to the Recovery of Unlawfully Levied Charges”, i Cambridge Yearbook of European Legal Studies 1998, s. 233–267.

Dougan, Michael: National Remedies Before the Court of Justice. Issues of Harmonisation and Differentiation, Oxford 2004

365

Källförteckning SOU 2011:69

Eilmansberger, Thomas: ”The Relationship between Rights and Re- medies in EC Law: In Search of the Missing Link”, i Common Market Law Review 2004, s. 1199–1246

Ekelöf, Per Olof: Rättegång II, 8 uppl. Uppsala 1996

Ekelöf, Per Olof, och Henrik Edelstam: Rättegång I, 8 uppl. Stockholm 2002

Ekelöf, Per Olof, Torleif Bylund och Henrik Edelstam: Rättegång III, 7 uppl. Stockholm 2006

Ekelöf, Per Olof, Henrik Edelstam och Mikael Pauli: Rättegång V, 8 uppl. Uppsala 2011

Engström, Johanna: ”Rättsskyddsprincipens krav på talerätt i natio- nell domstol i ljuset av RÅ 2006 ref 9 och C-216/02 – Ombytta roller i främjandet av EG-rättens effektivitet?”, i Europarättslig tidskrift 2006 nr 3, s. 511–530

Fitger, Peter: Rättegångsbalken, Stockholm

Fritz, Maria, Jörgen Hettne och Hans Rundegren: När tar EG- rätten över? EG-rätten och dess inverkan på den svenska rättsord- ningen, Stockholm 2001

Fritz, Maria, och Jörgen Hettne: EU:s statsstödsregler i nationell tillämpning. Behövs effektivare tillsyn och kontroll i Sverige?, forsk- ningsrapport skriven på uppdrag av Konkurrensverket, 2008

Giraud, Adrien: ”Judgment of the Court of the European Union in case C-1/09, CELF v SIDE”, i European State Aid Law Quarterly 2010 nr 3, s. 671–675

Hellner, Jan, och Marcus Radetsky: Skadeståndsrätt, 8 uppl. Stockholm 2009

Hellners, Tryggve och Bo Malmqvist: Förvaltningslagen med kom- mentarer, 3 uppl. Stockholm 2010

Indén, Tobias: EU:s statsstödsrätt – en introduktion, Uppsala 2010 Komninos, Assimakis P: EC Private Antitrust Enforcement. De-

centralised Applicaion of EC Competition Law by National Courts, Oxford 2008

Lavin, Rune: ”Kompetensfördelningsproblemet i nyare rättspraxis” i Skrifter tillägnade Gustav Petrén, Stockholm 1984

Lavin, Rune: Viteslagstiftningen. En kommentar, 2 uppl. Stockholm 2010

Lehrberg, Elisabeth: Processgemenskap i dispositiva tvistemål där en- dast en dom kan ges, 2 uppl. Stockholm 2000

Lehrberg, Elisabeth: ”Hur påverkar kumulationsinstitutet parternas dispositionsrätt?”, i Vänbok till Torleif Bylund, Uppsala 2003

366

SOU 2011:69

Källförteckning

Nial, Håkan: ”Om förvärv i strid med legala förbud”, i Tidskrift for Rettsvitenskap 1936, s. 1–77

Nordback, Kenneth: Interimistiska åtgärder i EG-rättsliga mål. Om gemenskapsrättens inverkan på det provisoriska rättsskyddet i svensk civil- och förvaltningsprocess, Uppsala 2005

Nordh, Robert, och Per Henrik Lindblom: Kommentar till RB. Häfte 2. Kap. 10–14, Uppsala 2004

Reichel, Jane: God förvaltning i EU och i Sverige, Stockholm 2006 Simonsson, Ingeborg: ”State Aid Supervision and Enforcement in

Sweden”, i Europarättslig tidskrift 2006 nr 4, s. 622–643 Strömberg, Håkan, och Bengt Lundell: Allmän förvaltningsrätt, 24

uppl. Malmö 2009

Södergren, Patrik: Vem dömer i gråzonen? Domstolsprövning i gräns- landet mellan offentlig rätt och privaträtt, Uppsala 2009

Vadja, Christopher, och Paul Stuart: ”Effects of the Standstill Obli- gation in National Courts – all said after CELF? An English Perspective”, i European State Aid Law Quarterly 2010 nr 3, s. 629–636

van Gerven, Walter: ”Of Rights, Remedies and Procedures”, i Com- mon Market Law Review 2000, s. 501–536

Vängby, Staffan: ”Övergångsbestämmelser i civilrättslig och process- rättslig lagstiftning”, i Festskrift till Lars Heuman, Stockholm 2008

Wahl, Nils: ”Skadestånd i konkurrensrättsmål”, i Europarättslig tid- skrift 2001 nr 4, 574–579

Warnling-Nerep, Wiweka: Kommuners lag- och domstolstrots, Stockholm 1995

Westberg, Peter: Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål, Bok 1, Lund 2004

Westberg, Peter: Det provisoriska rättsskyddet i tvistemål, Bok 2, Lund 2004

Wistrand, Karin: ”Ett effektivt rättsskydd för unionsrättsliga anspråk. Hur går det för teorin i praktiken?”, i Europarättslig tidskrift 2010 nr 2, 283–311

Offentligt tryck

Proposition 1971:7 med förslag till lag om vissa internationella sank- tioner

Proposition 1979/80:119 om preskriptionslag m.m.

367

Källförteckning

SOU 2011:69

Proposition 1981/82:165 med förslag till konkurrenslag Proposition 1984/85:96 med förslag till lag om viten m.m. Proposition 1985/86:154 om kommunal tjänsteexport Proposition 1986/87:89 om ett reformerat tingsrättsförfarande Proposition 1990/91:117 om en ny kommunallag

Proposition 1991/92:170 om Europeiska ekonomiska samarbets- området (EES)

Proposition 1992/93:56 Ny konkurrenslagstiftning

Proposition 1992/93:234 Stockholms tingsrätts sammansättning i konkurrensrättsliga mål och ärenden

Proposition 1993/94:162 Handel med el i konkurrens Proposition 1993/94:188 Lokal demokrati Proposition 1994/95:123 Ny marknadsföringslag

Proposition 1995/96:167 Kommunal uppdragsverksamhet avseende kollektivtrafik m.m.

Proposition 1997/98:130 Ändringar i konkurrenslagen (1993:20) m.m.

Proposition 1999/2000:140 Konkurrenspolitik för förnyelse och mångfald

Proposition 2004/05:17 Kommunal medverkan i landstingens sjuk- transporter

Proposition 2004/05:117 Skadestånd enligt konkurrenslagen, m.m. Proposition 2004/05:140 Genomförande av transparensdirektivet Proposition 2005/06:56 En moderniserad rättsprövning, m.m. Proposition 2005/06:176 Kommunernas roll i avfallshanteringen Proposition 2008/09:21 Kommunala kompetensfrågor m.m. Proposition 2008/09:231 Konfliktlösning vid offentlig säljverksam-

het på marknaden m.m.

Proposition 2009/10: 80 En reformerad grundlag

Betänkanden i SOU-serien

SOU 1990:24 Ny kommunallag, betänkande av 1988 års kommunal- lagskommitté

SOU 1990:107 Den kommunala självkostnadsprincipens gränser, del- betänkande av Stat-kommunberedningen. Avgiftsgruppen

SOU 1991:110 Effektiva avgifter – resursstyrning och finansiering, slutbetänkande av Avgiftsutredningen.

368

SOU 2011:69

Källförteckning

SOU 1995:105 Konkurrens i balans. Åtgärder för ökad konkurrens- neutralitet vid offentlig prissättning mm, slutbetänkande av Under- prissättningsutredningen

SOU 1997:194 Det allmännas ansvar vid överträdelser av EG-regler, betänkande av Utredningen om det allmännas skadeståndsansvar vid överträdelse av EG-rätten

SOU 2000:117 Konkurrens på lika villkor mellan offentlig och privat sektor, slutbetänkande av Konkurrensrådet

SOU 2003:48 Införlivande av transparensdirektivet, betänkande av Transparensutredningen

SOU 2004:47 Näringslivet och förtroendet, betänkande av Förtroende- kommissionen

SOU 2006:99 En ny konkurrenslag, betänkande av Utredningen om en översyn av konkurrenslagen

SOU 2007:72 Kommunal kompetens i utveckling, betänkande av Kom- munala kompetensutredningen

SOU 2007:85 Olika former av normkontroll, rapport av expertgrupp tillsatt av Grundlagsutredningen

SOU 2008:38 EU, allmännyttan och hyrorna, betänkande av Utred- ningen om allmännyttans villkor

SOU 2008:125 En reformerad grundlag, betänkande av Grundlags- utredningen

SOU 2010:44 Mål och medel – särskilda åtgärder för vissa måltyper i domstol, betänkande av Målutredningen

SOU 2010:87 Skadestånd och Europakonventionen, betänkande av Utredningen om det allmännas ansvar enligt Europakonventionen

Betänkanden i Ds-serien

Ds 1993:16 Avgifter inom kommunal verksamhet – förslag till modi- fierad självkostnadsprincip

Rättsfall

Rättsfall från Högsta domstolen

NJA 1965 s. 356

NJA 1975 s. 611

NJA 1984 s. 215

369

Källförteckning

SOU 2011:69

NJA 1985 s. 397

NJA 1988 s. 15

NJA 1988 s. 78

NJA 1989 s. 64

NJA 1993 s. 18

NJA 1993 s. 182

NJA 1994 s. 473

NJA 1997 s. 93

NJA 2000 s. 10

NJA 2002 s. 288

NJA 2003 s. 613

NJA 2005 s. 764

NJA 2007 s. 115

NJA 2009 s. 625

Rättsfall från Högsta förvaltningsdomstolen

RÅ 1990 ref. 39

RÅ 1992 ref. 52

RÅ 1997 ref. 65

RÅ 2001 ref. 56

RÅ 2002 ref. 108

RÅ 2004 ref. 54

RÅ 2004 ref. 122

RÅ 2010 ref. 119 (II)

Rättsfall från hovrätterna

Hovrätten för Västra Sveriges beslut den 27 oktober 1989 i mål nr Ö 1248/89

Svea hovrätts beslut den 10 januari 2008 i mål nr Ö 8982-07 Stockholms tingsrätts dom den 14 februari 2011 i mål nr T 591-10

Rättsfall från kammarrätterna

Kammarrätten i Sundsvalls dom den 9 april 2008 i mål nr 1715-06 Kammarrätten i Göteborgs dom den 24 mars 2009 i mål nr 7425-08 Kammarrätten i Stockholms dom den 26 mars 2007 i mål nr 4100- 06

370

SOU 2011:69

Källförteckning

Kammarrätten i Stockholms dom den 16 december 2009 i mål nr 4514-07

Kammarrätten i Jönköpings dom den 21 december 2009 i mål nr 3589-08

Kammarrätten i Göteborgs dom den 23 mars 2011 i mål nr 7739-09

Rättsfall från tingsrätterna

Stockholms tingsrätts beslut den 23 november 2007 i mål nr T 15837-06

Stockholms tingsrätts dom den 13 oktober 2010 i mål nr T 13556-08 Stockholms tingsrätts dom den 14 februari 2011 i mål nr T 591-11

Rättsfall från förvaltningsrätterna

Länsrätten i Jämtlands läns dom den 24 maj 2006 i mål nr 791-05 Länsrätten i Stockholms läns beslut den 31 maj 2006 i mål nr 6477-

Länsrätten i Stockholms läns dom den 25 maj 2007 i mål nr 25240-05 Länsrätten i Stockholms läns dom den 18 september 2008 i mål nr

6477-06

Länsrätten i Blekinge läns dom den 21 oktober 2008 i mål nr 316-08 Länsrätten i Värmlands dom den 6 november 2008 i mål nr 913-08 Länsrätten i Göteborgs dom den 23 november 2009 i mål nr 3185-09 Förvaltningsrätten i Uppsalas dom den 16 december 2010 i mål nr

6994-10

Rättsfall från EU-domstolen

Dom den 5 februari 1963 i mål 26/62, Van Gend & Loos, REG 1963, s. 3

Dom den 15 juli 1964 i mål 6/64, Costa, REG 1964, s. 1141

Dom den 15 december 1971 i de förenade målen 51–54/71, Inter- national Fruit Company, REG 1971, s. 1107

Dom den 11 december 1973 i mål 120/73, Lorenz, REG 1973, s. 1471

Dom den 2 juli 1974 i mål 173/73, Italien mot kommissionen, REG 1974, s. 709

371

Källförteckning

SOU 2011:69

Dom den 17 september 1980 i mål 730/79, Philip Morris Holland mot kommissionen, REG 1980, s. 2671

Dom den 7 juli 1981 i mål 158/80, Rewe, REG 1981, s. 1805

Dom den 9 november 1983 i mål 199/82, San Giorgio, REG 1983, s. 3595

Dom den 24 februari 1987 i mål 310/85, Deufil mot kommissionen, REG 1987, s. 901

Dom den 13 juli 1988 i mål 102/87, Frankrike mot kommissionen, REG 1988, s. 4067

Dom den 19 juni 1990 i mål C-213/89, Factortame m.fl., REG 1990, s. I-2433

Dom den 23 april 1991 i mål C-41/90, Höfner och Elser, REG 1991, s. I-1979

Dom den 19 november 1991 i de förenade målen C-6/90 och C- 9/90, Francovich m.fl., REG 1991, s. I-5357

Dom den 21 november 1991 i mål C-354/90, Fédération nationale du commerce extérieur des produits alimentaires och Syndicat national des négociants et transformateurs de saumon, REG 1991, s. I-5505 (kallad FNCE)

Dom den 10 juni 1993 i mål C-183/91, kommissionen mot Grekland, REG 1993, s. I-3131

Dom den 30 november 1993 i mål C-189/91, Petra Kirsammer-Hack, REG 1993, s. I-6185

Dom den 9 mars 1994 i mål C-188/92, TWD Textilwerke Deggendorf, REG 1994, s. I-833

Dom den 5 mars 1996 i de förenade målen C-46/93 och C-48/93, Brasserie du pêcheur och Factortame, REG 1996, s. I-1029

Dom den 2 juli 1996 i mål C-290/94, kommissionen mot Grekland, REG 1996, s. I-3285

Dom den 11 juli 1996 i mål C-39/94, SFEI m.fl., REG 1996, s. I-3547 Dom den 26 september 1996 i mål C-241/94, Frankrike mot kom-

missionen, REG 1996, s. I-4551

Dom den 8 oktober 1996 i de förenade målen C-178/94, C-179/94 och C-188/94–C-190/94, Dillenkofer m.fl., REG 1996, s. I-4845 Dom den 20 mars 1997 i mål C-24/95, Alcan Deutschland, REG

1997, s. I-1591

Dom den 21 september 1999 i mål C-67/96, Albany, REG 1999, s. I-5751

Dom den 27 juni 2000 i mål C-404/97, kommissionen mot Portugal, REG 2000, s. I-4897

372

SOU 2011:69

Källförteckning

Dom den 12 september 2000 i de förenade målen C-180/98–C- 184/98, Pavlov m.fl., REG 2000, s. I-6451

Dom den 12 oktober 2000 i mål C-480/98, Spanien mot kommis- sionen, REG 2000, s. I-8717

Dom den 8 mars 2001 i de förenade målen C-397/98 och C-410/98, Metallgesellschaft m.fl., REG 2001, s. I-1727

Dom den 22 mars 2001 i mål C-261/99, kommissionen mot Frankrike, REG 2001, s. I-2537

Dom den 20 september 2001 i mål C-453/99, Courage och Crehan, REG 2001, s. I-6297

Dom den 8 november 2001 i mål C-143/99, Adria-Wien Pipeline och Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, REG 2001, s. I- 8365

Dom den 7 mars 2002 i mål C-310/99, Italien mot kommissionen, REG 2002, s. I-2289

Dom den 16 maj 2002 i mål C-482/99, Frankrike mot kommis- sionen, REG 2002, s. I-4397

Dom den 10 januari 2006 i mål C-222/04, Cassa di Risparmio di Firenze m.fl., REG 2006, s. I-289

Dom den 13 juli 2006 i de förenade målen C-295/04–C-298/04, Manfredi m.fl., REG 2006, s. I-6619

Dom den 7 september 2006 i mål C-526/04, Laboratoires Boiron, REG 2006, s. I-7529

Dom den 5 oktober 2006 i mål C-368/04, Transalpine Ölleitung in Österreich, REG 2006, s. I-9957

Dom den 5 oktober 2006 i mål C-232/05, kommissionen mot Frankrike, REG 2006 s. I-10071

Dom den 12 december 2006 i mål C-446/04, Test Claimants in the FII Group Litigation, REG 2006, s. I-11753

Dom den 13 mars 2007 i mål C-432/05, Unibet, REG 2007 s. I-2271 Dom den 12 februari 2008 i mål C-199/06, CELF och Ministre de la Culture et de la Communication, REG 2008, s. I-469 (kallad

CELF I)

Dom den 11 mars 2010 i mål C-1/09, CELF och Ministre de la Culture et de la Communication, REU 2010, s. I-0000 (kallad CELF II)

Dom den 2 september 2010 i mål C-399/08 P, kommissionen mot Deutsche Post, REU 2010, s. I-0000

Dom den 16 december 2010 i mål C-480/09 P, AceaElectrabel Produzione mot kommissionen, REU 2010, s. I-0000

373

Bilaga 1

Kommittédirektiv

Vissa frågor om statligt stöd m.m.	Dir.
	2010:9

Beslut vid regeringssammanträde den 4 februari 2010.

Sammanfattning av uppdraget

En särskild utredare ska överväga förändringar i de svenska genom- förandereglerna på statsstödsområdet. Utredaren ska pröva om be- stämmelserna om återkrav av kommunalt stöd i 7 § lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas statsstödsregler och motsvarande bestämmelser i 21 § förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet bör förändras. Vad det gäller är bl.a. om nuvarande förutsättning för återkrav – att kommissionens be- slut vunnit laga kraft eller saken prövats av EU-domstolen – är för- enlig med EU-rätten.

Utredaren ska också ta ställning till om nuvarande bestämmelser om upplysningsskyldighet för kommuner och landsting i 6 § samma lag är tillräckliga eller om skyldigheten bör utvidgas till att avse också den situationen att ett stöd redan har införts och kom- missionen eventuellt har inlett en prövning. Utredaren ska vidare lämna förslag som tillgodoser Regeringskansliets behov i övrigt av att inhämta uppgifter i ärenden som gäller statligt stöd.

I uppdraget ingår också att föreslå de författningsändringar som utredaren finner vara påkallade för att möjliggöra återkrav i de fall statsstöd som inte är förenligt med EU-rätten föreligger till följd av en lagreglering eller har beslutats av en kommun eller ett landsting. Utredaren ska vidare analysera om det behövs särskilda bestäm- melser för att tredje part inför svensk domstol ska kunna yrka återkrav eller skadestånd under åberopande av det s.k. genom- förandeförbudet i artikel 108.3 sista meningen i fördraget om Euro- peiska unionens funktionssätt (EUF-fördraget) och lämna förslag på den författningsreglering som kan behövas.

375

Bilaga 1

SOU 2011:69

Vidare ska utredaren ta ställning till om de bestämmelser om in- tyg av revisor som gäller enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. bör ändras och, om så befinns vara fallet, föreslå författningsändringar.

Slutligen ska utredaren ta ställning till om det behövs ett undan- tag från den kommunalrättsliga självkostnadsprincipen och, om så är fallet, lämna sådana författningsförslag som krävs.

Återkrav av olagligt statsstöd m.m.

EUF-fördragets regler om statsstöd utgör en del av den reglering som ska säkerställa att konkurrensen inom den inre marknaden inte snedvrids. Reglerna återfinns i artiklarna 107–109 i EUF-fördragets kapitel om konkurrensregler. De har till syfte att förhindra att kon- kurrensförhållandena inom unionen förvanskas genom att medlems- staterna ekonomiskt gynnar vissa företag eller viss produktion.

Artikel 107.1 uppställer ett principiellt förbud mot statsstöd som ges av en medlemsstat eller med hjälp av statliga medel, av vilket slag det än är, som snedvrider eller hotar att snedvrida kon- kurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion och som påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

Reglerna om statsstöd gäller inte bara stöd med statliga medel utan även stöd med kommunala medel. De gör heller inte någon åtskill- nad mellan näringsverksamhet i privat eller offentlig regi.

Artikel 107.1 gäller, enligt sin lydelse, endast om inte annat före- skrivs i fördraget. Förbudet mot statsstöd är således inte absolut utan inskränks och modifieras av andra bestämmelser. Vissa former av stöd som är förenliga med den gemensamma marknaden räknas upp i artikel 107.2. Vidare räknas vissa former av stöd som kan vara förenliga med den gemensamma marknaden upp i artikel 107.3. Därutöver finns andra föreskrifter i fördraget som inskränker och modifierar tillämpningsområdet för artikel 107.1. Exempel på sådana bestämmelser är de som gäller jordbruks- och transportpolitiken och de som gäller s.k. tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.

I artikel 108 behandlas övervakningen av statsstöd. Där före- skrivs att kommissionen i samarbete med medlemsstaterna fortlöp- ande ska granska de former av stöd som förekommer i medlems- staterna. Enligt artikel 108.2 kan kommissionen besluta att stöd som inte är förenligt med den gemensamma marknaden enligt artikel 107 eller som används på ett otillbörligt sätt ska avskaffas, ändras eller

376

SOU 2011:69

Bilaga 1

inte får beviljas. Kommissionen ska, enligt artikel 108.3, under- rättas om planer som syftar till att ge eller ändra stöd i så god tid att den kan yttra sig över dessa planer. Innan kommissionen tagit ställning till stödets förenlighet med fördraget får det inte genom- föras. Sist nämnda bestämmelse har av EU-domstolen ansetts ha s.k. direkt effekt. Detta innebär att den kan åberopas av enskilda parter inför nationella domstolar.

Kommissionen har, enligt EU-domstolens praxis, rätt att beordra en medlemsstat att återkräva stöd som har genomförts i strid med fördragets bestämmelser. Beslut av kommissionen om återkrav av stöd kan bli aktuellt om medlemsstaten genomför stödet med åsido- sättande av ett negativt beslut enligt artikel 108.2, under det att ett förfarande enligt artikel 108.3 respektive 108.2 pågår eller utan att stödet alls har anmälts. Det förhållandet att medlemsstaten över- klagar kommissionens beslut innebär inte att återkravet kan anstå till dess att EU-domstolen fäller sitt avgörande. Enligt artikel 278 ska nämligen talan som förs vid domstolen inte hindra verkställig- het. Domstolen kan dock, om den finner skäl för det, förordna om uppskov.

Själva återkravet av stödet ska ske enligt nationell rätt. EU-dom- stolen har emellertid upprepade gånger uttalat att även om så är fallet, så kan en medlemsstat inte motsätta sig återkrav under åbe- ropande av en nationell rättsregel.

Svenska genomföranderegler på statsstödsområdet finns till att börja med i lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas statsstödsregler. I 6 § den lagen finns bestämmelser om upplysningsskyldighet för kommuner och landsting. I para- grafen föreskrivs att kommuner och landsting är skyldiga att lämna upplysningar till regeringen eller den myndighet som regeringen bestämmer om alla former av stöd som planeras och som kan bli föremål för prövning av kommissionen. Någon skyldighet att lämna upplysningar till regeringen eller en myndighet efter det att stödet införts och en prövning av kommissionen enligt statsstödsreglerna eventuellt har inletts föreskrivs dock inte. Inte heller finns det någon reglering av regeringens möjligheter att inhämta uppgifter från före- tag och andra i statsstödsärenden.

I 7 § finns föreskrifter om upphävande av kommunala beslut. En- ligt paragrafens första stycke får regeringen upphäva en kommuns eller ett landstings beslut att lämna stöd om kommissionen genom beslut som vunnit laga kraft eller EG-domstolen funnit att kom- munen eller landstinget lämnat stöd som står i strid med artikel 87 i

377

Bilaga 1

SOU 2011:69

fördraget (numera artikel 107 i EUF-fördraget). I andra stycket före- skrivs att i fråga om rättelse av verkställighet ska, när ett beslut upphävs, regeln i 10 kap. 15 § kommunallagen (1991:900) gälla. Av den bestämmelsen följer bl.a. att verkställigheten ska rättas i den utsträckning det är möjligt.

Mot bakgrund av vad som nyss anförts framstår det som mindre väl förenligt med EU-rätten att det krävs att kommissionens beslut ska ha vunnit laga kraft eller att EU-domstolen ska ha avgjort ären- det i sak för att regeringen ska kunna upphäva det kommunala be- slutet.

För stöd med statliga medel finns bestämmelser i förordningen (1988:764) om statligt stöd till näringslivet. Där finns, i 21–23 §§, föreskrifter om bl.a. upphävande av stödåtgärder och upplysnings- skyldighet för statliga myndigheter. Föreskrifterna i 21–23 §§ gäller enligt 1 § andra stycket i förordningen allt statligt stöd till närings- livet som omfattas av artikel 87 (numera artikel 107). Dessa be- stämmelser gäller således för stödformer som närmare regleras i andra förordningar.

I 21 § föreskrivs att det som villkor vid statligt stöd ska gälla att stödåtgärderna får upphävas eller ändras och stödet återkrävas om kommissionen genom beslut som vunnit laga kraft eller EG-dom- stolen har funnit att stödet strider mot artikel 87 i fördraget (nu- mera artikel 107). Vidare föreskrivs att beslut om upphävande eller ändring av stödåtgärder fattas av regeringen, varvid i varje enskilt fall villkoren för återbetalning av stöd fastställs. Dessa bestämmelser behöver mycket sällan tillämpas eftersom regeringen regelmässigt underrättar kommissionen om planerade stödåtgärder och inte gen- omför dem förrän kommissionen lämnat sitt godkännande. Lika- fullt framstår också detta krav på lagakraftvunnet avgörande av kommissionen, eller på att EU-domstolen avgjort ärendet i sak, som mindre väl förenligt med EU-rätten.

I den praktiska tillämpningen har fråga uppstått om vad som ska gälla beträffande stöd som bedöms föreligga till följd av effekterna av en lagreglering. Det kan vara fråga t.ex. om skatte- eller miljö- lagstiftning som genom sin utformning i praktiken kommer att gynna vissa företag eller viss produktion på ett sätt som befinns vara oförenligt med artikel 107 utan att detta förhållande uppmärksammats i lagstiftningsarbetet och kommissionens godkännande därför inte inhämtats. I fråga om sådant stöd framstår det inte som möjligt att besluta om återkrav enligt förordningen om statligt stöd till närings-

378

SOU 2011:69

Bilaga 1

livet. Oavsett detta är Sverige skyldigt att verkställa återkrav och så har också skett på skatteområdet.

Vidare har frågan väckts om det behövs någon särskild reglering till följd av att artikel 108.3 sista meningen i EUF-fördraget har direkt effekt och alltså kan åberopas inför svensk domstol av en en- skild part. Det kan t.ex. vara fråga om en konkurrent som påverkas negativt av att ett annat företag fått ett stöd som inte anmälts till kommissionen. Det först nämnda företaget kan ha ett intresse av att stödet återbetalas eller att ersättning utgår för skador som det åsamkats till följd av stödet.

Revisorsintyg enligt lagen (2005:590) om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m.

Enligt 7 § första stycket lagen om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. ska företagets revisor för varje räkenskapsår granska om en öppen redovisning och en separat redovisning för ett företag har fullgjorts i enlighet med bestämmelserna i lagen och i föreskrifter som utfärdats med stöd av lagen. Revisorn ska, enligt paragrafens andra stycke, utfärda ett särskilt intyg över granskningen.

Det har i den praktiska tillämpningen visat sig att bestämmel- serna om revisorsintyg varit svåra att tillämpa. Såväl FAR SRS som Riksrevisionen och Sveriges Kommuner och Landsting har uttalat stor tveksamhet inför att utfärda sådana intyg som avses i para- grafen. Den huvudsakliga anledningen till detta har uppgetts vara att de materiella bestämmelserna i lagen är mycket komplicerade och svårtolkade i olika avseenden. Detta medför, har det vidare anförts, att det saknas tillräckligt stringenta regler att företa revisionen mot.

Tillämpningen av den kommunala självkostnadsprincipen i vissa fall

När kommuner och landsting i lag givits ansvar för en uppgift är det inte möjligt att ta ut avgifter för denna om inte detta särskilt an- givits i lagen. När kommuner och landsting agerar inom ramen för sin allmänna kompetens är det däremot möjligt att avgiftsfinansiera verksamheten utan särskilt lagstöd. Enligt 8 kap. 3 c § kommunallagen (1991:900) får en kommun dock inte ta ut högre avgifter än som

379

Bilaga 1

SOU 2011:69

svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som till- handahålls (självkostnadsprincipen).

Enligt 2 kap. 7 § kommunallagen får kommuner och landsting driva näringsverksamhet, om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar och tjänster till med- borgarna. Enligt huvudregeln får sådan verksamhet inte bedrivas på det egentliga näringslivets område. Viss sådan verksamhet har dock accepterats i praxis förutsatt att det finns ett nära eller naturligt samband med befintlig eller erkänd kommunal verksamhet. Cafeterior på sjukhus är exempel på sådan kommunal näringsverksamhet som accepterats i praxis.

Denna kommunala näringsverksamhet kan dock skapa ett problem ur konkurrenshänseende. Självkostnadsprincipen förhindrar den kom- munala verksamheten att ha samma vinstmarginal som privat verk- samhet och detta kan snedvrida konkurrensen. På flera områden, bl.a. sjuktransporter och kollektivtrafikområdet, har därför särskilda undantag införts som innebär att kommuner och landsting ska agera affärsmässigt för att undvika konkurrensproblem.

Kommunala kompetensutredningen föreslog i betänkandet Kom- munal kompetens i utveckling (SOU 2007:72) en generell regel om att kommuner och landsting ska agera affärsmässigt när de bedriver verksamhet på en marknad som är ägnad för konkurrens. Förslaget till lag kritiserades dock av många remissinstanser för att vara oklart och svårtillämpat. I propositionen Kommunala kompetensfrågor m.m. angav regeringen att frågan fick beredas vidare (prop. 2008/09:21, s. 26).

Uppdraget

Återkrav av olagligt statsstöd m.m.

De svenska genomförandebestämmelserna om återkrav av statligt stöd innehåller ett krav på att kommissionens beslut ska ha vunnit laga kraft eller att saken ska ha prövats av EU-domstolen för att regeringen ska kunna upphäva ett stödbeslut av en kommun eller ett landsting och anspråk på återbetalning framställas mot stödmot- tagaren. Detta synes vara mindre väl förenligt med EU-rätten och utredaren ska efter en analys av frågan föreslå de förändringar av det svenska regelverket som behövs.

380

SOU 2011:69

Bilaga 1

Utredaren ska i det sammanhanget också ta ställning till om nu- varande bestämmelser om upplysningsskyldighet för kommuner och landsting i 6 § lagen (1994:1845) om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas statsstödsregler är tillräckliga eller om skyldigheten bör utvidgas till att avse också den situationen att ett stöd redan har införts eller att kommissionen har inlett en prövning. Utredaren ska vidare lämna förslag som tillgodoser Regeringskansliets behov i öv- rigt av att inhämta uppgifter i ärenden som gäller statligt stöd. Vad som här särskilt kommer i fokus är möjligheterna att inhämta upp- gifter från andra än stödmottagaren och de fall där stödet vilar på beslut av riksdagen i form av lag.

Utredaren ska vidare, mot bakgrund av vad EU-domstolen ut- talat om att en medlemsstat inte kan motsätta sig återkrav av stöd under åberopande av en nationell rättsregel, överväga om hänvis- ningen till 10 kap. 15 § kommunallagen i 7 § lagen om tillämpningen av Europeiska gemenskapernas statsstödsregler är förenlig med EU-rätten samt föreslå de författningsändringar som behövs för att olagligt stöd ska kunna återkrävas i enlighet med vad EU-rätten kräver.

När det gäller stöd med statliga medel som fått sin närmare utformning genom beslut av riksdagen i form av lag, framstår det inte som möjligt att föranstalta om återkrav med stöd av förord- ningen om statligt stöd till näringslivet. EU-rätten uppställer ett krav på att det ska finnas nationella regler som möjliggör att stöd återkrävs, oavsett i vilken form det lämnats. Mot denna bakgrund ska utredaren föreslå de författningsändringar som utredaren finner påkallade för att reglera hur statsstöd som inte är förenligt med EU-rätten ska återkrävas i de fall stödet bedöms föreligga till följd av en lagreglering. Det står utredaren fritt att även i andra avseenden pröva om de nuvarande förfarandereglerna avseende stöd som om- fattas av EU-fördraget bör förändras.

Slutligen ska utredaren analysera om det behövs särskilda be- stämmelser för att tredje part inför svensk domstol ska kunna yrka återkrav eller skadestånd under åberopande av genomförandeförbudet i artikel 108.3 sista meningen i EU-fördraget och lämna förslag på den författningsreglering som kan behövas.

I sina överväganden ska utredaren uppmärksamma vad Utred- ningen om allmännyttans villkor anfört angående kontroll och sank- tioner på statsstödsområdet (se betänkandet EU, allmännyttan och hyrorna SOU 2008:38).

381

Bilaga 1

SOU 2011:69

Revisorsintyg

I den praktiska tillämpningen av lagen om insyn i vissa finansiella förbindelser m.m. har lagens bestämmelser om revisorsintyg visat sig vara svåra att tillämpa. Utredaren ska därför pröva om det finns skäl att avskaffa nuvarande krav på revisorsintyg eller på annat sätt ändra nuvarande bestämmelser. Det står utredaren fritt att pröva om den nuvarande ordningen bör ersättas av något annat kontroll- system eller om det är tillräckligt med närmare föreskrifter om vad revisorns granskning ska innefatta. Det står även utredaren fritt att pröva om tillämpningsproblemen kan åtgärdas genom ytterligare föreskrifter om vad redovisningar enligt lagen ska innehålla och hur de ska utformas. Om utredaren finner att nuvarande bestämmelser bör ändras eller kompletteras ska författningsförslag lämnas.

Krav på affärsmässighet i viss kommunal verksamhet

När kommuner och landsting inom ramen för sin kompetens be- driver frivillig näringsverksamhet kan kravet på att tillämpa den kommunalrättsliga självkostnadsprincipen leda till konkurrens- problem. Utredaren ska analysera om det är möjligt att för dessa fall utforma ett undantag från självkostnadsprincipen och, om så är fallet, lämna de författningsförslag som krävs. Utredaren ska därutöver analysera behovet av en eventuell konsekvensändring i förbudet mot att bedriva verksamhet i vinstsyfte och, om ett sådant behov finns, lämna författningsförslag även i den delen.

Konsekvensbeskrivning och samråd

Utredaren ska på ett övergripande plan belysa konsekvenserna av lämnade förslag för kommuner, landsting och staten samt för före- tag, med beaktande av de skillnader som på de här aktuella om- rådena kan föreligga till följd av att företag är offentligt eller privat ägda. För det fall målkonflikter kan uppstå med anledning av för- slagen, ska utredaren redovisa vilka intressen som behöver vägas samman. Vidare ska, i den mån myndigheter och domstolar föreslås få nya uppgifter, konsekvenserna av detta för berörda organ redo- visas. För eventuella budgetära konsekvenser ska utredaren föreslå finansiering inom berörda utgiftsområden.

382

Bilaga 2

Bilaga till inbjudan

2011-02-18

Utredningen (N 2010:2) om vissa frågor om statligt stöd m.m

Utredningssekreteraren

Martin Nilsson

Telefon 08-405 90 30

Mobil 070-210 12 49

Telefax 040-12 24 37

E-post martin.nilsson@enterprise.ministry.se

Bakgrundsbeskrivning samt frågor att diskutera vid hearingen

Den kommunalrättsliga självkostnadsprincipen

När kommuner och landsting i lag har getts ansvar för en uppgift är det inte möjligt att ta ut avgifter för denna om inte detta särskilt angetts i lagen. När kommuner och landsting agerar inom ramen för sin allmänna kompetens är det däremot möjligt att avgiftsfinansiera verksamheten utan särskilt lagstöd. Enligt 8 kap. 3 c § kommunal- lagen (1991:900) får en kommun dock inte ta ut högre avgifter än som svarar mot kostnaderna för de tjänster eller nyttigheter som till- handahålls (självkostnadsprincipen). Undantag från självkostnads- principen finns dock inom flera områden, t.ex. sjuktransporter och kollektivtrafik.

I förarbetena till bestämmelsen i 8 kap. 3 c § kommunallagen (prop. 1993/94:188 s. 84 ff) lämnades följande redogörelse för själv- kostnadsprincipens innebörd. Självkostnadsprincipen syftar på det totala avgiftsuttaget för en verksamhet. Kostnaderna i det enskilda fallet har således inte någon betydelse. I princip alla kostnader som vid en normal affärsmässig drift är motiverade från företagseko- nomisk synpunkt bör kunna läggas till grund för självkostnadsberäk- ningen. Alla relevanta direkta och indirekta kostnader som verksam-

385

Bilaga 2

SOU 2011:69

heten ger upphov till ska därför ingå i en självkostnadsberäkning. Utöver externa kostnader och intäkter är det självklart att även ta med alla relevanta interna eller kalkylerade poster. Exempel på direk- ta kostnader är personalkostnader och personalomkostnader (pen- sionskostnader), material, tjänster och försäkringar. Exempel på indirekta kostnader är lokalkostnader, kapitalkostnader och admi- nistrationskostnader. Kapitalkostnader ingår i självkostnaderna för en verksamhet. Sådana kostnader består av avskrivningar på tillgångar och av ränta. Kapitalkostnadsberäkningarna ska så långt som möjligt göras i enlighet med gängse metoder och god redovisningssed. Det innebär exempelvis att ränta beräknas på kapital som kommunerna tillskjuter verksamheten. En självkostnadskalkyl bygger ofta på osäkra antaganden. Det är därför inte realistiskt att uppnå en fullständig överensstämmelse mellan faktiska kostnader och intäkter. Ett över- uttag av avgifter bör därför kunna godtas så länge avgifterna inte väsentligen överstiger självkostnaderna för verksamheten. Det tota- la avgiftsuttaget bör emellertid inte få överstiga de totala kostnader- na för verksamheten under en längre tid. En fondering av överskott ska få göras bara under förutsättning att överskotten från avgif- terna skulle användas för framtida investeringar i enlighet med en långsiktig plan för verksamheten. Redovisningen av sådana belopp ska i bokföringen avgränsas så att ingen oklarhet kan råda om om- fattningen av de årliga och över åren ackumulerade beloppen.

Enligt 2 kap. 7 § kommunallagen får kommuner och landsting driva näringsverksamhet, om den drivs utan vinstsyfte och går ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar och tjänster till med- borgarna. Enligt huvudregeln får sådan verksamhet inte bedrivas på det egentliga näringslivets område. Viss sådan verksamhet har dock accepterats i praxis förutsatt att det finns ett nära eller naturligt sam- band med befintlig eller erkänd kommunal verksamhet. Cafeterior på sjukhus är exempel på sådan kommunal näringsverksamhet som accepterats i praxis.

Enligt vad som uttalas i våra direktiv kan kommunal närings- verksamhet skapa ett problem ur konkurrenshänseende. I direktiven anges vidare att självkostnadsprincipen förhindrar den kommunala verksamheten att ha samma vinstmarginal som privat verksamhet och att detta kan snedvrida konkurrensen. På flera områden, bl.a. sjuk- transporter och kollektivtrafikområdet, har därför särskilda undan- tag införts som innebär att kommuner och landsting ska agera affärs- mässigt för att undvika konkurrensproblem.

386

SOU 2011:69

Bilaga 2

Kommunala kompetensutredningen föreslog i betänkandet Kom- munal kompetens i utveckling (SOU 2007:72) en generell regel om att kommuner och landsting ska agera affärsmässigt när de bedriver intäktsfinansierad verksamhet inom frivilliga icke lagreglerade om- råden på en marknad som är ägnad för konkurrens, om inte särskilda skäl föreligger. Förslaget till lag kritiserades dock av många remiss- instanser för att vara oklart och svårtillämpat. I propositionen Kom- munala kompetensfrågor m.m. angav regeringen att frågan fick be- redas vidare (prop. 2008/09:21, s. 26). Det är som ett led i detta arbete som vår utredning fått uppdraget att utreda frågan om undantag från självkostnadsprincipen.

Frågor som vi vill få belysta vid hearingen

1.Är det problematiskt för kommunerna att bedriva närings- verksamhet i enlighet med 8 kap. 3 c § kommunallagen? Vilka är problemen?

2.Självkostnadsprincipen innebär endast ett tak för hur höga av- gifter som en kommun kan ta ut. Hinder finns dock inte för kommunen att välja att ta ut lägre avgifter än självkostnaden. I vilken mån baserar kommunerna sin prissättningen på en själv- kostnad som beräknas på det sätt som beskrevs i förarbetena till 8 kap. 3 c § kommunallagen och i vilken mån tar kommu- nerna ut avgifter som understiger en sådan självkostnad?

3.Hur påverkas konkurrenterna av kommunal näringsverksamhet vars priser

a)understiger självkostnaden,

b)motsvarar självkostnaden?

4.Är den främsta anledningen till att kommunal näringsverksam- het som bedrivs i enlighet med 8 kap. 3 c § kommunallagen sned- vrider konkurrensen att priserna understiger självkostnaden?

5.I vilka branscher är kommunal självkostnadsbaserad närings- verksamhet ett hinder för en effektiv konkurrens?

6.Vilka blir effekterna för kommunmedborgarna och samhälls- ekonomin av att kommunerna bedriver näringsverksamhet i enlighet med självkostnadsprincipen?

387

Bilaga 2

SOU 2011:69

7.Den 1 januari 2010 infördes i konkurrenslagen en möjlighet att förbjuda en kommun att i en säljverksamhet tillämpa ett visst förfarande, om detta

1.snedvrider, eller är ägnat att snedvrida, förutsättningarna för en effektiv konkurrens på marknaden, eller

2.hämmar, eller är ägnat att hämma, förekomsten eller utveck- lingen av en sådan konkurrens.

Innebär denna möjlighet till förbud att eventuella negativa effek- ter av kommunal näringsverksamhet som bedrivs i enlighet med 8 kap 3 c § kommunallagen minskat eller kommer att minska?

8.Har det gjorts några studier där någon av ovan ställda frågor behandlats?

9.Vilka är fördelarna och nackdelarna med den nuvarande ord- ningen?

10.Bör ytterligare undantag göras från självkostnadsprincipen?

11.Bör det i så fall göras något generellt undantag eller bör undan- tag göras branschvis?

Ni är välkomna att behandla även andra aspekter som inte täcks in av frågorna men som är relevanta för våra överväganden i frågan om det behövs ett generellt undantag från självkostnadsprincipen. I vårt uppdrag ingår inte att göra några överväganden kring kommunal- lagens kompetensregler och behörigheten för kommunerna att be- driva näringsverksamhet. Sådana frågor ska därför inte behandlas vid hearingen. Vi ska inte heller diskutera några andra frågor som i och för sig ingår i vårt uppdrag, t.ex. olika frågor på statsstödsområdet.

388

Statens offentliga utredningar 2011

Kronologisk förteckning

1.Svart på vitt – om jämställdhet i akademin. U.

2.Välfärdsstaten i arbete. Inkomsttrygghet och omfördelning med incitament till arbete. Fi.

3.Sanktionsavgifter på trygghetsområdet. S.

4.Genomförande av EU:s regelverk om inre vattenvägar i svensk rätt. N.

5.Bemanningsdirektivets genomförande i Sverige. A.

6.Missbruket, Kunskapen, Vården. Missbruksutredningens forskningsbilaga. S.

7.Transporter av frihetsberövade. Ju.

8.Den framtida gymnasiesärskolan

– en likvärdig utbildning för ungdomar med utvecklingsstörning. U.

9.Barnen som samhället svek.

Åtgärder med anledning av övergrepp och allvarliga försummelser i samhällsvården. S.

10.Antidopning Sverige.

En ny väg för arbetet mot dopning. Ku.

11.Långtidsutredningen 2011. Huvud- betänkande. Fi.

12.Medfinansiering av transportinfrastruktur

– utvärdering av förhandlingsarbetet jämte överväganden om brukaravgifter och lånevillkor. N.

13.Uppföljning av signalspaningslagen. Fö.

14.Kunskapsläget på kärnavfalls- området 2011 – geologin, barriärerna, alternativen. M.

15.Rehabiliteringsrådets slutbetänkande. S.

16.Allmän skyldighet att hjälpa nödställda? Ju.

17.Förvar. Ju.

18.Strålsäkerhet – gällande rätt i ny form. M.

19.Tid för snabb flexibel inlärning. U.

20.Dataskydd vid europeiskt polisiärt och straffrättsligt samarbete. Dataskyddsrambeslutet, Europolanställdas befattning med hemliga uppgifter. Ju.

21.Utrikesförvaltning i världsklass. UD.

22.Spirit of Innovation. UD.

23.Revision av livsmedelskedjans kontroll- myndigheter. L.

24.Sänkt restaurang- och cateringmoms. Fi.

25.Utökat polissamarbete i Norden och EU. Ju.

26.Studiemedel för gränslös kunskap. U.

27.Så enkelt som möjligt för så många som möjligt. – En bit på väg. N.

28.Cirkulär migration och utveckling

–förslag och framåtblick. Ju.

29.Samlat, genomtänkt och uthålligt?

En utvärdering av regeringens nationella handlingsplan för mänskliga rättigheter 2006–2009. + Lättläst + Daisy + Punkt- skrift. A.

30.Med rätt att välja

–flexibel utbildning för elever som tillhör specialskolans målgrupp. U.

31.Staten som fastighetsägare och hyresgäst. S.

32.En ny upphovsrättslag. Ju.

33.Rapportera, anmäla och avhjälpa missför- hållanden – för barns och elevers bästa. U.

34.Etappmål i miljömålssystemet. M.

35.Bättre insatser vid missbruk och beroende

–Individen, kunskapen och ansvaret. S.

36.Forskning och utveckling samt försvars- logistik – i det reformerade försvaret. Fö.

37.Rovdjurens bevarandestatus. M.

38.Ett myndighetsgemensamt servicecenter. S.

39.Likvärdiga förutsättningar – Översyn av den kommunala utjämningen + Bilagor. Fi.

40.Månadsuppgifter – snabbt och enkelt. S.

41.Alkoholservering på särskilda boenden. S.

42.En reformerad domstolslagstiftning. Ju.

43.Offentlig upphandling från eget företag?!

–och vissa andra frågor. Fi.

44.Fjärrvärme i konkurrens. N.

45.Förundersökning

–objektivitet, beslag, dokumentation m.m. Ju.

46.FRANS

Framtida regelverk och ansvars- förhållanden på naturgasmarknaden i Sverige. N.

47.En samlad ekobrottsbekämpning. Ju.

48.Vård efter behov och på lika villkor

–en mänsklig rättighet. S.

49.Medfinansiering av transportinfrastruktur

–Ett nytt system för den långsiktiga planeringen av transportinfrastruktur samt riktlinjer och processer för med- finansiering. N.

50.Kärnavfallsrådets yttrande över SKB:s Fud-program 2010. M.

51.Fortsatt föräldrar - om ansvar, ekonomi, och samarbete för barnets skull. S.

52.Uppdragstagare i arbetslöshetsförsäk- ringen. A.

53.Ny instansordning för va-målen. S.

54.Större ekonomisk trygghet för förtroendevalda. Rätt till ersättning vid arbetslöshet. A.

55.Kommunaliserad hemsjukvård. S.

56.Kunskap på djupet – kunskapsunderlag för havsplanering. M.

57.En bättre arbetsmiljö genom effektivare sanktioner. A.

58.Skolans dokument – insyn och sekretess. U.

59.Spara i goda tider

–för en stabil kommunal verksamhet

+ Bilagedel. Fi.

60.Ett nationellt kunskapscentrum för arbetsmiljö

– behov och förutsättningar. A.

61.Vanvård i social barnavård. Slutrapport. S.

62.Underhållsansvaret för statens renskötsel- anläggningar. L.

63.Framgångsrik företagshälsovård

– möjligheter och metoder. S.

64.Asylsökande ensamkommande barn. En översyn av mottagandet. Ju.

65.Statens roll i framtidens vård- och omsorgssystem – en kartläggning. S.

66.Sveriges internationella engagemang på narkotikaområdet + Bilagor 4 och 5. S.

67.Så enkelt som möjligt för så många som möjligt – vägen till effektivare e-förvaltning. N.

68.Rörelsereglering för försäkring och tjänstepension. Del 1 + 2. Fi.

69.Olagligt statsstöd. N.

Statens offentliga utredningar 2011

Systematisk förteckning

Justitiedepartementet

Transporter av frihetsberövade. [7]

Allmän skyldighet att hjälpa nödställda? [16] Förvar. [17]

Dataskydd vid europeiskt polisiärt och straff- rättsligt samarbete. Dataskyddsrambeslutet, Europolanställdas befattning med hemliga uppgifter. [20]

Utökat polissamarbete i Norden och EU. [25] Cirkulär migration och utveckling

–förslag och framåtblick. [28] En ny upphovsrättslag. [32]

En reformerad domstolslagstiftning. [42] Förundersökning

–objektivitet, beslag, dokumentation m.m. [45]

En samlad ekobrottsbekämpning. [47]

Asylsökande ensamkommande barn. En översyn av mottagandet. [64]

Utrikesdepartementet

Utrikesförvaltning i världsklass. [21] Spirit of Innovation. [22]

Försvarsdepartementet

Uppföljning av signalspaningslagen. [13]

Forskning och utveckling samt försvarslogistik

– i det reformerade försvaret. [36]

Socialdepartementet

Sanktionsavgifter på trygghetsområdet. [3]

Missbruket, Kunskapen, Vården. Missbruksutredningens forskningsbilaga. [6]

Barnen som samhället svek.

Åtgärder med anledning av övergrepp och allvarliga försummelser i samhällsvården. [9]

Rehabiliteringsrådets slutbetänkande. [15] Staten som fastighetsägare och hyresgäst. [31]

Bättre insatser vid missbruk och beroende – Individen, kunskapen och ansvaret. [35]

Ett myndighetsgemensamt servicecenter. [38] Månadsuppgifter – snabbt och enkelt. [40] Alkoholservering på särskilda boenden. [41]

Vård efter behov och på lika villkor

– en mänsklig rättighet. [48]

Fortsatt föräldrar – om ansvar, ekonomi och samarbete för barnets skull. [51]

Ny instansordning för va-målen. [53] Kommunaliserad hemsjukvård. [55] Vanvård i social barnavård. Slutrapport. [61]

Framgångsrik företagshälsovård

– möjligheter och metoder. [63]

Statens roll i framtidens vård- och omsorgs- system – en kartläggning. [65]

Sveriges internationella engagemang på narkotikaområdet + Bilagor 4 och 5. [66]

Finansdepartementet

Välfärdsstaten i arbete.

Inkomsttrygghet och omfördelning med incitament till arbete. [2]

Långtidsutredningen 2011. Huvudbetänkande. [11]

Sänkt restaurang- och cateringmoms. [24]

Likvärdiga förutsättningar – Översyn av den kommunala utjämningen + Bilagor. [39]

Offentlig upphandling från eget företag?!

– och vissa andra frågor. [43]

Spara i goda tider – för en stabil kommunal verksamhet + Bilagedel. [59]

Rörelsereglering för försäkring och tjänstepension. Del 1 + 2. [68]

Utbildningsdepartementet

Svart på vitt – om jämställdhet i akademin. [1]

Den framtida gymnasiesärskolan

– en likvärdig utbildning för ungdomar med utvecklingsstörning. [8]

Tid för snabb flexibel inlärning. [19] Studiemedel för gränslös kunskap. [26]

Med rätt att välja

– flexibel utbildning för elever som tillhör specialskolans målgrupp. [30]

Rapportera, anmäla och avhjälpa missför- hållanden – för barns och elevers bästa. [33]

Skolans dokument – insyn och sekretess. [58]

Landsbygdsdepartementet

Revision av livsmedelskedjans kontroll- myndigheter. [23]

Underhållsansvaret för statens renskötselanläggningar. [62]

Miljödepartementet

Kunskapsläget på kärnavfallsområdet 2011

– geologin, barriärerna, alternativen. [14] Strålsäkerhet – gällande rätt i ny form. [18] Etappmål i miljömålssystemet. [34] Rovdjurens bevarandestatus. [37]

Kärnavfallsrådets yttrande över SKB:s Fud- program 2010. [50].

Kunskap på djupet

– kunskapsunderlag för havsplanering. [56]

Näringsdepartementet

Genomförande av EU:s regelverk om inre vattenvägar i svensk rätt. [4]

Medfinansiering av transportinfrastruktur

– utvärdering av förhandlingsarbetet jämte överväganden om brukaravgifter och lånevillkor. [12]

Så enkelt som möjligt för så många som möjligt. – En bit på väg. [27]

Fjärrvärme i konkurrens. [44]

FRANS

Framtida regelverk och ansvarsförhållanden på naturgasmarknaden i Sverige. [46]

Medfinansiering av transportinfrastruktur

– Ett nytt system för den långsiktiga planeringen av transportinfrastruktur samt riktlinjer och processer för med- finansiering. [49]

Så enkelt som möjligt för så många som möjligt – vägen till effektivare e-förvaltning. [67]

Olagligt statsstöd. [69]

Kulturdepartementet

Arbetsmarknadsdepartementet

Bemanningsdirektivets genomförande i Sverige. [5]

Samlat, genomtänkt och uthålligt?

En utvärdering av regeringens nationella handlingsplan för mänskliga rättigheter 2006–2009. + Lättläst + Daisy + Punkt- skrift. [29]

Uppdragstagare i arbetslöshetsförsäkringen. [52]

Större ekonomisk trygghet för förtroendevalda. Rätt till ersättning vid arbetslöshet. [54]

En bättre arbetsmiljö genom effektivare sanktioner. [57]

Ett nationellt kunskapscentrum för arbetsmiljö

– behov och förutsättningar. [60]

Antidopning Sverige.

En ny väg för arbetet mot dopning. [10]

Innehåll		SOU 2011:69
Bilagor
Bilaga 1	Kommittédirektiv 2010:9..............................................	375
Bilaga 2	Bilaga till inbjudan, Bakgrundsbeskrivning samt
	frågor att diskutera vid hearingen.................................	385