Uppdragstagare

i arbetslöshetsförsäkringen

Betänkande av Utredningen om uppdragstagare i arbetslöshetsförsäkringen

Stockholm 2011

SOU 2011:52

SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.

Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm

Orderfax: 08-598 191 91 Ordertel: 08-598 191 90 E-post: order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se

Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen (SB PM 2003:2, reviderad 2009-05-02)

– En liten broschyr som underlättar arbetet för den som ska svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på http://www.regeringen.se/remiss

Textbearbetning och layout har utförts av Regeringskansliet, FA/kommittéservice.

Tryckt av Elanders Sverige AB.

Stockholm 2011

ISBN 978-91-38-23600-0

ISSN 0375-250X

Till statsrådet och chefen för Arbetsmarknadsdepartementet

Genom beslut den 2 december 2010 bemyndigade regeringen statsrådet Hillevi Engström att tillkalla en särskild utredare med uppdrag att utreda uppdragstagares rätt till ersättning i arbetslöshetsförsäkringen. Till särskild utredare förordnades samma dag Sören Öman, föreståndare för Stockholm Centre for Commercial Law vid Stockholms universitet.

Jag överlämnar härmed betänkandet Uppdragstagare i arbetslöshetsförsäkringen (SOU 2011:52). Utredningsuppdraget är därmed avslutat.

Stockholm i juni 2011.

Sören Öman

Innehåll

Sammanfattning ..................................................................		9
Författningsförslag .............................................................		11
1	Utredningsarbetet och betänkandet..............................	13
1.1	Utredningsarbetet....................................................................	13
1.2	Betänkandet..............................................................................	13
BAKGRUND ......................................................................		15
2	Det gäller delvis olika regler för företagare och
	arbetstagare...............................................................	17
2.1	Inledning...................................................................................	17

2.2Det finns ingen definition av uppdragstagare i

lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkringen .........................

2.3Uppdragstagare betraktas som antingen företagare eller

	arbetstagare...............................................................................		18
2.4	Gemensamma regler för företagare och arbetstagare ............		19
2.5	Särskilda regler för företagare .................................................		21
	2.5.1	Inledning .......................................................................	21
	2.5.2	Företagares arbetslöshet...............................................	21
	2.5.3	Företagares dagsförtjänst .............................................	29
	2.5.4 Regler för personer som kombinerat anställning
		och företagande (kombinatörer) .................................	32

Innehåll		SOU 2011:52
3	Gränsen mellan arbetstagare och företagare	..................35
3.1	Inledning...................................................................................	35

3.2Definitionen av företagare i lagen om

	arbetslöshetsförsäkring............................................................	35
3.3	Vägledning om gränsdragningen.............................................	37
3.4	Rättspraxis ................................................................................	38

3.5Överväganden om att reglera uppdragstagare i

arbetslöshetsförsäkringen........................................................

3.6Den skatterättsliga bedömningen av uppdragstagare har

	förtydligats................................................................................	41
4	Olika kategorier av uppdragstagare ...............................	45
4.1	Inledning...................................................................................	45

4.2Uppdragstagare som gett uttryck för att vilja vara

	företagare ..................................................................................	46
4.3	Uppdragstagare med bara enstaka uppdragsgivare.................	47
4.4	Mellanmanssituationer.............................................................	49
4.5	Graden av inordnande i uppdragsgivarens verksamhet..........	50
4.6	Viljan hos uppdragsgivaren eller uppdragstagaren .................	51
ÖVERVÄGANDEN OCH FÖRSLAG ........................................		53
5	Utgångspunkter..........................................................	55
5.1	Den moderna arbetsmarknaden ..............................................	55

5.2Uppdragstagare bör inte införas som en särskild

kategori i arbetslöshetsförsäkringen .......................................

5.3Bara gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare

behöver förtydligas...................................................................	57
5.4 Att förtydliga utan att förändra...............................................	58
5.4.1 Schablonregler kan vara en lösning..............................	58
6

SOU 2011:52		Innehåll
5.4.2	Alternativ till schablonregler .......................................	59
5.4.3	Inspiration till schablonregler......................................	60

5.5Ändamålet med särskilda regler om företagares

	arbetslöshet ..............................................................................	62
6	Utformningen av förslagen ..........................................	63

6.1Den som haft F-skattsedel eller registrerat sig som

företagare ska alltid betraktas som företagare........................		63
6.1.1	Inledning .......................................................................	63
6.1.2	F-skattsedel...................................................................	65
6.1.3	Registrering i handelsregistret .....................................	65
6.1.4	Referensperioden..........................................................	66

6.1.5Effekterna av att den som inte alldeles före arbetslösheten bedrivit näringsverksamhet kan

komma att betraktas som företagare ...........................

6.2Den som bara haft två olika uppdragsgivare ska inte

betraktas som företagare .........................................................		71
6.2.1	Inledning .......................................................................	71
6.2.2	Referensperioden..........................................................	72
6.2.3	Två olika uppdragsgivare? ............................................	74
6.2.4 Schablonregeln påverkar inte bedömningen av
	den som haft flera uppdragsgivare...............................	75

6.3Graden av beroende av uppdragsgivaren och inordnande i dennes verksamhet ska särskilt beaktas vid en samlad

bedömning................................................................................

6.4Man ska bortse från faktureringsföretag och liknande

	företag som inte skaffar uppdrag ............................................	77
7	Ikraftträdande och övergångsbestämmelser ...................	79
8	Konsekvenserna av förslagen .......................................	81
9	Författningskommentar ...............................................	85

Innehåll	SOU 2011:52
Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv................................................................	91
Bilaga 2 Kammarrättspraxis om gränsen mellan företagare och
arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen.................................	97
Bilaga 3 Olika typer av uppdragstagare hos
arbetslöshetskassorna.............................................................	107

Sammanfattning

Det finns inte i lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkringen några bestämmelser om uppdragstagare. Däremot finns det delvis olika regler för arbetstagare respektive företagare. En uppdragstagare måste därför i arbetslöshetsförsäkringen alltid klassificeras som arbetstagare eller företagare. Om uppdragstagaren är så självständig att han eller hon ska betraktas som företagare avgörs i dag efter en samlad bedömning av samtliga omständigheter kring uppdragen.

Jag har utformat regler för att göra gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen tydligare och enklare att förutse. Reglerna har utformats mot bakgrund av rättspraxis och är inte avsedda att innebära någon egentlig saklig förändring. Mitt förslag innebär följande.

Den nuvarande definitionen av företagare – en fysisk person som bedriver sådan näringsverksamhet som avses i 13 kap. 1 § första stycket inkomstskattelagen, och som han eller hon personligen utför arbete i och har ett väsentligt inflytande över – kompletteras med ett par schablonregler. Enligt den första schablonregeln ska en sökande som innehaft en F-skattsedel eller varit registrerad som enskild näringsidkare eller bolagsman i ett enkelt bolag i handelsregistret alltid betraktas som företagare. Enligt den andra schablonregeln ska en sökande som inte haft en sådan sedel eller registrering och utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare inte betraktas som företagare, dvs. sökanden ska betraktas som arbetstagare. Schablonreglerna gäller om sökanden haft en sådan sedel eller registrering respektive utfört uppdragen inom ramtiden enligt 15 a–15 c §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning (normalt en period om drygt tolv månader före ersättningsperioden). Den som vid inledandet av ersättningsperioden hade utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare kan sedan ersättningsperioden inletts men

Sammanfattning

SOU 2011:52

innan den avslutas utföra uppdrag för högst två olika uppdragsgivare utan att betraktas som företagare.

Jag föreslår också en hjälpregel om vad som särskilt ska beaktas när man inte kan använda schablonreglerna och måste som i dag göra en samlad bedömning: Vid bedömningen av om en sökande som utfört uppdrag för fler än två olika uppdragsgivare ska anses vara företagare ska det särskilt beaktas i vilken omfattning sökanden varit beroende av uppdragsgivaren och i vilken omfattning sökanden varit inordnad i dennes verksamhet.

Vidare föreslår jag en uttrycklig regel om att man, när man ska räkna antalet uppdragsgivare enligt schablonregeln eller när man måste göra en samlad bedömning, ska bortse från s.k. fakturerings- och egenanställningsföretag eller liknande som sökanden anlitat för att fakturera de egentliga uppdragsgivarna för uppdragen samtidigt som sökanden får en formell anställning. I det fallet att en sökande varit formellt anställd hos ett företag men själv skaffat ett uppdrag hos någon annan ska nämligen denne anses ha varit uppdragsgivare.

Genom förslagen kan de försäkrade se konsekvenserna i arbetslöshetsförsäkringen av att inneha en F-skattsedel, vara företagarregistrerad eller utföra ett uppdrag för en ny uppdragsgivare. De kan också vara förvissade om att ett anlitande av ett faktureringsföretag eller liknande inte i sig kommer att medföra konsekvenser för deras möjligheter till arbetslöshetsersättning. Förslagen medför även att arbetslöshetskassorna slipper göra en samlad bedömning av samtliga omständigheter när schablonreglerna kan tillämpas.

Ändringarna ska enligt förslaget börja gälla den 2 juli 2012, dock att då pågående ersättningsperioder inte ska påverkas.

Författningsförslag

Förslag till

lag om ändring i lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring

Härigenom föreskrivs att 34 § lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

34 §1

Med företagare avses i denna lag fysisk person som bedriver sådan näringsverksamhet som avses i 13 kap. 1 § första stycket inkomstskattelagen (1999:1229), och som han eller hon personligen utför arbete i och har ett väsentligt inflytande över. En sökande som inom ramtiden enligt 15 a–15 c §§ och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning har innehaft en F-skattsedel eller varit registrerad som enskild näringsidkare eller bolagsman i ett enkelt bolag i handelsregistret ska dock alltid

1 Senaste lydelse 2010:445.

Författningsförslag

SOU 2011:52

betraktas som företagare vid tilllämpningen av denna lag.

En sökande som inom ramtiden enligt 15 a–15 c §§ och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning vid inledandet av en ersättningsperiod har utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare ska inte betraktas som företagare vid tillämpningen av denna lag. En sådan sökande ska inte heller betraktas som företagare om han eller hon sedan ersättningsperioden inletts men innan den avslutats har utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare. Vid bedömningen av om en sökande som utfört uppdrag för fler än två olika uppdragsgivare ska anses vara företagare ska det särskilt beaktas i vilken omfattning sökanden varit beroende av uppdragsgivaren och i vilken omfattning sökanden varit inordnad i dennes verksamhet.

I det fallet att en sökande varit formellt anställd hos ett företag men själv skaffat ett uppdrag hos någon annan ska denne anses ha varit uppdragsgivare.

1.Denna lag träder i kraft den 2 juli 2012.

2.För ersättningsperioder för vilka karenstiden enligt 21 § har börjat löpa före ikraftträdandet, gäller 34 § i sin äldre lydelse.

1Utredningsarbetet och betänkandet

1.1Utredningsarbetet

Utredningsdirektiven finns intagna som bilaga 1 till betänkandet. Jag har till utredningen knutit en referensgrupp. I referensgruppen

har verkat Pär Andersson (Svenskt Näringsliv), Anders Edward (Saco), Anders Fogelberg (Företagarna), Charlotte Hasselgren (Arbetslöshetskassornas Samorganisation, SO), Carina Karlsson (Inspektionen för arbetslöshetsförsäkringen, IAF), Jaan Kolk (Tjänstemännens Centralorganisation, TCO), Jenny Oretun Wilnier (Arbetsmarknadsdepartementet), Sofie Rehnström (Landsorganisationen i Sverige, LO), Roger Vilhelmsson (Arbetsgivarverket) och Göran Söderlöf (Sveriges Kommuner och Landsting) samt professorn Jonas Malmberg, Uppsala universitet. Jag har haft fyra sammanträden med referensgruppen. Vid sammanträdena har utredningsuppdraget diskuterats och utkast till texter till betänkandet gåtts igenom och diskuterats.

Arbetslöshetskassornas Samorganisation har genom en rundfråga till arbetslöshetskassorna hjälpt mig med uppdraget att kartlägga olika typer av uppdragstagare.

Jag har haft ett möte med Utredningen om förtroendevaldas ersättningsrätt i arbetslöshetsförsäkringen (A 2010:03) och ett möte med Konstnärsnämnden, Kulturrådet och Arbetsförmedlingen Kultur.

1.2Betänkandet

Betänkandet är uppdelat i två delar, en del med bakgrundsavsnitt och en del med överväganden och förslag, inklusive bedömningar av konsekvenserna av förslagen. Som bilagor finns utredningsdirek-

Utredningsarbetet och betänkandet

SOU 2011:52

tiven (bilaga 1), en sammanställning av kammarrättspraxis (bilaga 2) och Arbetslöshetskassornas Samorganisations sammanställning av svaren på en rundfråga till arbetslöshetskassorna om vilka typer av uppdragstagare som förekommer (bilaga 3).

BAKGRUND

2Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

2.1Inledning

Enligt utredningsdirektiven ska jag redogöra för skillnaden mellan uppdragstagare, arbetstagare och företagare i arbetslöshetsförsäkringen och för hur uppdrag som uppdragstagare kombinerat med anställning eller företagande kan påverka rätten till och beräkningen av arbetslöshetsersättning. Det gör jag i det här avsnittet.

2.2Det finns ingen definition av uppdragstagare i lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkringen

Det finns i dag inte någon definition av uppdragstagare i lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkringen. Jag känner inte heller till att det någon annanstans skulle finnas en legaldefinition av uppdragstagare.1

Arbetslöshetsersättning kan bara komma i fråga till fysiska personer, inte juridiska personer, som under viss tid har haft förvärvsarbete. Förvärvsarbetet kan ha avsett i princip vad som helst så länge det varit fråga om just arbete i syfte att förvärva en inkomst, även om det kanske inte blev någon inkomst av arbetet (RÅ 2005 ref. 90). Det kan handla om inkomst av anställning eller inkomst av annat förvärvsarbete, t.ex. såsom uppdragstagare i egenskap av enskild näringsidkare (prop. 1973:56 s. 231).

Begreppet uppdragstagare torde förutsätta att arbetet i syfte att förvärva en inkomst utförs på uppdrag av någon annan, uppdrags-

1 Jämför dock definitionen av vad som brukar kallas oberoende, eller jämställda, uppdragstagare i 1 § andra stycket lagen (1976:580) om medbestämmande i arbetslivet (”den som utför arbete åt annan och därvid ej är anställd hos denne men har en ställning av väsentligen samma slag som en anställd”).

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

SOU 2011:52

givaren. Den som utan uppdrag av annan tillverkar, jagar, plockar eller odlar saker för att sedan försöka sälja eller hyra ut dessa till andra eller själv konsumera det producerade kan således inte rimligen betraktas som uppdragstagare. Det gäller t.ex. konstnärer eller forskare som på eget initiativ producerar konst eller forskning eller ansökningar om bidrag till sådan självständig verksamhet (jämför om forskare Kammarrättens i Stockholm dom 2004 09 28 i mål nr 4572 03). Den som inte själv utför arbete med att producera varor eller tjänster åt andra utan bara för egen räkning arbetar med företagsledning eller annan intern administration kan inte heller rimligen betraktas som uppdragstagare, medan den som på uppdrag av annan arbetar med samma saker – företagsledning eller annan intern administration – bör betraktas som uppdragstagare. Den som är förtroendevald kan vidare inte anses utföra arbete på uppdrag av annan på ett sådant sätt att det är rimligt att tala om en uppdragstagare; i vart fall utreds frågan om förtroendevaldas ersättningsrätt i arbetslöshetsförsäkringen för närvarande i särskild ordning (dir. 2010:131), varför det inte kan anses ankomma på mig att beröra denna kategori.

2.3Uppdragstagare betraktas som antingen företagare eller arbetstagare

I arbetslöshetsförsäkringen finns det särskilda regler (35–37 b §§ lagen [1997:238] om arbetslöshetsförsäkring) som gäller bara för den som betraktas som företagare enligt en särskild definition i 34– 34 c §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring. Den för vilken dessa särskilda regler inte gäller brukar i arbetslöshetsförsäkringen kallas arbetstagare. Det finns också särskilda regler för den som under relevant tid har fått inkomster från förvärvsarbete som både företagare och arbetstagare (37 b §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring).

En uppdragstagare måste således i arbetslöshetsförsäkringen för visst förvärvsarbete hänföras till antingen kategorin företagare eller kategorin arbetstagare. Gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare berörs i avsnitt 3. I detta avsnitt (avsnitt 2) berörs i den utsträckning det ansetts befogat med anledning av utredningsuppdraget de materiella regler som gäller för företagare respektive arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen.

SOU 2011:52

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

2.4Gemensamma regler för företagare och arbetstagare

Trenden har varit att de grundläggande förutsättningarna för att få arbetslöshetsersättning – utom kravet på att man ska vara arbetslös

– genom åren har gjorts enhetliga för företagare och arbetstagare.

I dag gäller för både företagare och arbetstagare i princip samma regler i fråga om

•rätt till ersättning (4–17 a §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring), dock att det finns särskilda regler om när en företagare ska anses som arbetslös (se avsnitt 2.5.2),

•ersättningens form, karenstid och ersättningstidens längd (19– 23 g §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring),

•dagpenningens storlek, dock att det finns särskilda regler om företagares dagsförtjänst och dagsförtjänsten för personer som kombinerat anställning med företagande (se avsnitt 2.5.3 respektive 2.6),

•ersättning för deltidsarbetslösa och personer som haft en bisyssla vid sidan av en heltidssysselsättning (38–41 §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring), och

•avstängning från rätt till ersättning och nedsättning av ersättning samt olika förfaranderegler m.m. (43–70 §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring).

Vid tillämpningen av reglerna om t.ex. arbets- och medlemsvillkor, ramtid, överhoppningsbar tid, karenstid och normalarbetstid har det således i princip inte någon betydelse om en uppdragstagare har utfört ett visst uppdrag såsom företagare eller arbetstagtare. En annan sak är att vissa av de gemensamma reglerna bara kan tilllämpas beträffande arbetstagare eller att tillämpningen av reglerna i praktiken kan bli olika för arbetstagare och företagare. Som exempel kan nämnas förutsättningarna för avstängning från rätt till ersättning enligt 43 § lagen om arbetslöshetsförsäkring. Regeln om avstängning av den som skilts från arbetet på grund av otillbörligt uppträdande kan av naturliga skäl bara tillämpas direkt beträffande den som varit arbetstagare; en annan sak är att den regeln i rättstillämpningen verkar ha ansetts kunna tillämpas analogt när företagaren orsakat att för verksamheten nödvändigt tillstånd eller liknande dragits in (se t.ex. Kammarrättens i Stockholm dom 2009

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

SOU 2011:52

09 11 i mål nr 299 09). Och regeln om avstängning av den som själv lämnat sitt arbete utan giltig orsak tillämpas i och för sig också på företagare men tillämpningen torde i praktiken kunna bli olika beroende på om det är en företagare eller en arbetstagare som själv har lämnat sitt arbete (prop. 1973:56 s. 175).

En särskild regel om begränsning av rätten till ersättning vid säsongsarbetslöshet (42 § lagen om arbetslöshetsförsäkring) gäller bara för arbetstagare. En annan sak är att de särskilda reglerna om företagares arbetslöshet innebär motsvarande (eller i praktiken ofta en strängare) begränsning, se avsnitt 2.5.2.

En bisyssla som en arbetstagare eller företagare redan före arbetslösheten haft vid sidan av heltidssysselsättningen behandlas numera olika beroende på om förvärvsarbetet i bisysslan avsett en anställning eller egen näringsverksamhet. För att en arbetstagare eller företagare ska utan påverkan på arbetslöshetsersättningen vid arbetslöshet från huvudsysselsättning kunna ha kvar en anställning som bisyssla gäller ett tak för vad man får ha tjänat i bisysslan innan man blev arbetslös (39 § lagen om arbetslöshetsförsäkring). För bisyssla som utgjort näringsverksamhet gäller det inte något sådant inkomsttak avseende tiden före arbetslösheten.

Tidigare gällde strängare villkor för inkomstrelaterad arbetslöshetsersättning i fråga om föregående medlemskap i arbetslöshetskassa (under minst 24 i stället för 12 månader) för företagare än för arbetstagare. Det motiverades av att en företagare i allmänhet har möjlighet att i god tid förutse en förestående nedläggning av rörelsen (prop. 1973:56 s. 190). Det så kallade medlemsvillkoret gjordes enhetligt i samband med att nuvarande lag om arbetslöshetsförsäkring trädde i kraft (prop. 1996/97:107 s. 116).

Tidigare gällde också att det fanns möjlighet till en förlängd karenstid om upp till två månader för företagare, medan arbetstagare hade en karenstid om fem dagar. Det motiverades med svårigheterna att avgöra om en företagare verkligen blivit arbetslös och om arbetslösheten är självförvållad eller inte (prop. 1973:56 s. 175 och 176). Reglerna om karenstid gjordes enhetliga för företagare och arbetstagare 1984 (prop. 1983/84:126 s. 18).

SOU 2011:52

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

2.5Särskilda regler för företagare

2.5.1Inledning

Tidigare krävdes det ett statligt tillstånd för att bilda en arbetslöshetskassa för företagare, dvs. för att företagare skulle kunna få inkomstrelaterad arbetslöshetsersättning och inte bara ett visst grundbelopp.

De särskilda reglerna för företagare finns i 35–37 a §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring.

I detta avsnitt berörs också två särskilda fall när man kan fortsätta som företagare trots att man får arbetslöshetsersättning. Det kan under vissa förutsättningar vara fallet om man haft näringsverksamheten som en bisyssla vid sidan av en annan heltidssysselsättning eller om man förlorat en deltidsanställning som man haft vid sidan av arbete på deltid i en näringsverksamhet.

2.5.2Företagares arbetslöshet

Någon definition i lagtext av begreppet arbetslös finns inte i fråga om arbetstagare, utan utgångspunkten är att den som tidigare varit arbetstagare och som saknar förvärvsarbete och inte heller har inkomster av förvärvsarbete ska anses som arbetslös. När det gäller företagare kan inte det förhållandet att det inte finns någon inkomst av förvärvsarbete på samma sätt vara utgångspunkt för att bedöma om personen är arbetslös. Det har mot den bakgrunden länge funnits särskilda regler i arbetslöshetsförsäkringen om när en företagare ska anses vara arbetslös. Det har nämligen ansetts nödvändigt att skapa en garanti mot att kontant stöd vid arbetslöshet blir en inkomstutfyllnad i mindre lönsamma företag (prop. 1973:56 s. 175). Arbetslöshetsersättningen får inte bli en subvention till icke livskraftiga företag (prop. 1993/94:209 s. 72) eller lämnas som ekonomiskt stöd vid uppbyggnad och utveckling av företag (prop. 2006/07:89 s. 64). Orsaken till att sådant stöd inte ansetts böra komma i fråga för företagare är risken för att konkurrensen vrids snett (prop. 1996/97:107 s. 105). Man har också pekat på att det är svårt att kontrollera att en företagare verkligen är arbetslös (och inte i själva verket arbetar för sitt företag) och att arbetslösheten inte är självförvållad så att företagaren ska avstängas från arbetslöshetsersättning ett tag (prop. 1973:56 s. 175–177 och prop. 1996/97:107 s. 105).

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

SOU 2011:52

Det har ansetts att den principiella och grundläggande huvudregeln bör vara att en företagares arbetslöshet börjar den dag då företagarens personliga verksamhet i rörelsen har upphört (prop. 1973:56 s. 175). Senare betonades att frågan om företagarens personliga verksamhet i rörelsen kan anses ha upphört skulle avgöras vid en samlad bedömning (prop. 1996/97:107 s. 105 ff.). I normalfallet har det för ett definitivt upphörande krävts att ett inregistrerat företag ska ha avregistrerats och att den som bedrivit näringsverksamheten ska ha avyttrat fast egendom och rörelsetillgångar för att han eller hon ska anses vara arbetslös. I praxis har dock ansetts att enstaka omständigheter inte ska vara styrande. Det väsentliga har varit att det kan konstateras att företagaren står till arbetsmarknadens förfogande utan begränsningar.

Med hänsyn till riskerna för missbruk ansågs det att upphörandet av företagarens personliga verksamhet i rörelsen, eller upphörandet av själva rörelsen, i princip skulle vara definitivt och inte bara avse ett tillfälligt avbrott (prop. 1973:56 s. 175). Det har ansetts angeläget att det i arbetslöshetsförsäkringen inte utvecklas stödformer, liknande näringsstöd, som ger ersättning i andra situationer än vid ren arbetslöshet (prop. 1987/88:114 s. 23). En enskild näringsidkare var alltså i princip tvungen att definitivt lägga ned eller avyttra sitt företag för att kunna få arbetslöshetsersättning.

I början av 1990-talet avvisade riksdagen med hänvisning till bl.a. risken för konkurrenssnedvridning ett regeringsförslag som syftade till att mjuka upp kravet på definitivt upphörande (prop. 1992/93:150 Bilaga 8 s. 65 f. och AU 1992/93:20 s. 14 f.). Först 1997 mjukades reglerna upp (prop. 1996/97:107 s. 108 f.). Det infördes då en möjlighet för en företagare att göra ett enda tillfälligt uppehåll i en rörelse när uppehållet inte till någon del var av säsongskaraktär. Det krävdes vidare att under uppehållet inte någon verksamhet alls bedrevs av företagaren eller någon annan i rörelsen. Efter att företagaren hade återupptagit verksamheten efter uppehållet krävdes det för en ny period av arbetslöshetsersättning att företagaren definitivt upphör med sin personliga verksamhet i rörelsen. Uppmjukningen motiverades med att risktagandet vid nyföretagande skulle minskas, liksom risken för onödig kapitalförstöring vid avyttring av lager och inventarier.

I juli 2010 infördes i syfte att stärka företagsklimatet och därmed den svenska konkurrenskraften nya regler om när en företagare ska anses arbetslös (prop. 2009/10:120 s. 83 ff. och 116 f.). Huvudregeln är numera att en företagare som upphör att bedriva

SOU 2011:52

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

näringsverksamhet ska anses vara arbetslös så snart det inte vidtas några åtgärder i näringsverksamheten, varvid ska bortses från nödvändiga åtgärder som vidtas på grund av oförutsedda händelser, åtgärder som vidtas på grund av en skyldighet enligt lag eller annan författning och avvecklingsåtgärder som inte hade varit möjliga att vidta innan företagaren upphörde att bedriva verksamheten2. Så snart någon – företagaren eller annan – vidtar åtgärder i den verksamhet som företagaren tidigare bedrev anses företagaren alltså inte längre arbetslös.

Åtgärderna i näringsverksamheten kan ha upphört definitivt eller bara tillfälligt. Om det är företagaren eller någon denne närstående som senare återupptar näringsverksamheten, kan dock företagaren eller den närstående därefter anses vara arbetslös bara när den av företagaren tidigare bedrivna näringsverksamheten vid en samlad bedömning har upphört definitivt eller det har gått minst fem år sedan näringsverksamheten återupptogs.3

Definitionen av när en företagare ska anses vara arbetslös har alltså frikopplats från företagaren som person och vad denne gör och i stället knutits till åtgärder i den näringsverksamhet som företagaren bedrev respektive det definitiva upphörandet av själva näringsverksamheten. Tidigare gällde som nämnts kravet på att inte någon verksamhet fick bedrivas av företagaren eller annan bara det fallet att det gjordes ett tillfälligt uppehåll, medan det definitiva upphörandet gällde företagarens personliga verksamhet i rörelsen, inte rörelsen i sig. Ett sätt för företagaren att definitivt upphöra med sin personliga verksamhet var att avyttra själva rörelsen – näringsverksamheten – till någon utomstående köpare som drev den vidare utan inblandning av företagaren. Enligt den nya lagtexten är det dock näringsverksamheten – ”rörelsen” – som vid en samlad bedömning ska ha upphört definitivt, vilket kan synas innebära att köparens fortsatta bedrivande av näringsverksamheten och vidtagandet av åtgärder i denna skulle medföra att företagaren inte

2När det i det följande talas om åtgärder i näringsverksamheten avses inte sådana ”tillåtna” åtgärder.

3Jag har utgått från att det angivna är den avsedda innebörden av 35 § tredje stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring, även om det inte framgår så tydligt av lagtexten eller förarbetena. En närstående som återupptar företagarens näringsverksamhet skulle alltså ha att bedriva denna näringsverksamhet i fem år innan den närstående kan såsom arbetslös göra ett tillfälligt uppehåll i just den återupptagna näringsverksamheten. Jag har också utgått från att det förhållandet att en närstående återupptagit den av företagaren bedrivna näringsverksamheten inte innebär att företagaren måste vänta i fem år från den närståendes återupptagande innan han eller hon kan som arbetslös göra ett tillfälligt uppehåll i en helt annan näringsverksamhet som företagaren senare börjat bedriva.

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

SOU 2011:52

längre ska anses vara arbetslös. Jag har emellertid – bl.a. mot bakgrund av syftet med lagändringarna – utgått från att avsikten är att en företagare som till en utomstående4 överlåter näringsverksamheten och inte längre utför arbete i eller har ett väsentligt inflytande över verksamheten5 ska anses vara arbetslös även om förvärvaren fortsätter att bedriva rörelsen.

En företagare kan samtidigt bedriva näringsverksamhet av flera olika slag. För att företagaren ska anses vara arbetslös krävs det att åtgärderna i all näringsverksamhet, som inte anses som bisyssla enligt vad som beskrivs nedan, har upphört (prop. 2009/10:120 s. 5 f. och 116). Det innebär i praktiken att en företagare som fortsätter att vidta åtgärder i näringsverksamhet, som inte bara är en bisyssla, inte kan få arbetslöshetsersättning som arbetslös på deltid.

Behovsanställda arbetstagares deltidsarbetslöshet

En företagare måste således för att betraktas som arbetslös helt upphöra att vidta åtgärder i den näringsverksamhet han eller hon har eller har haft ett väsentligt inflytande över. För en kategori av arbetstagare tillämpas i praktiken något motsvarande. Det gäller t.ex. för den arbetstagare som har en anställning som innebär att han eller hon vid behov ska utföra uppdrag.6 Om uppdragen minskar, krävs det i tillämpningen för att en sådan arbetstagare ska anses vara arbetslös att behovsanställningen avslutas. IAF har i sin regelsamling med försäkringsrättsliga bestämmelser anfört följande:7

För att en arbetslös person ska ha rätt till ersättning krävs enligt grundvillkoren i 9 § ALF att han eller hon både vill och kan ta ett arbete. Ett deltidsarbete utgör i sig inget hinder för att stå till arbetsmarknadens förfogande. Den deltidsarbetande måste dock, förutom att vara beredd att söka och ta heltidsarbeten – även tidsbegränsade sådana – vara beredd att söka och ta extraarbeten. Detta för att om möjligt kunna öka sin arbetstid så att den motsvarar arbetsutbudet.

För att den deltidsarbetande i praktiken ska kunna ta ett extraarbete krävs därför en viss förutsebarhet hur arbetstiden i deltidsarbetet kommer att förläggas. Av den anledningen så har vissa grupper av deltids-

4Någon som inte är att anses om närstående till företagaren enligt 35 § tredje stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring.

5Jämför formuleringen i 34 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring.

6Jämför SOU 2011:5 s. 137 ff.

7Texten är hämtad från webbversionen 2011 01 09.

SOU 2011:52

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

arbetslösa inte rätt till arbetslöshetsersättning t.ex. deltidsanställda i bemanningsföretags uthyrningsverksamhet.

En person som har en deltidsanställning i ett bemanningsföretag för att hyras ut anses som anställd motsvarande sitt arbetsutbud. Den deltidsanställde kan inte förutse när och var ett uppdrag för bemanningsföretagets räkning ska utföras. Personen är därför inte oförhindrad att ta ett arbete för någon annan arbetsgivares räkning, utan står endast till bemanningsföretagets förfogande, se IAF informerar nr 4/2004.

Inom exempelvis sjukvården är det vanligt med olika arbetsmodeller där arbetstidens omfattning är fast, men förläggningen av tiden till viss del är flytande, så kallade tvättstugesystem, 3 3 system etc. Deltidsarbetande som arbetar enligt sådana arbetsmodeller har i vissa fall inte ansetts stå till arbetsmarknadens förfogande för extraarbeten och har därför vägrats ersättning. Vid bedömningen av om personer som deltidsarbetar enligt dessa arbetsmodeller har rätt till ersättning eller inte har domstolarna lagt vikt vid omfattningen av den flytande tiden, möjligheterna att påverka förläggningen av tiden samt rätten att säga nej till att tjänstgöra vid ett visst tillfälle. (Se t.ex. Kammarrättens i Stockholm dom den 24 april 2006 i mål nr 7713 04 och Kammarrättens i Göteborg dom den 3 oktober 2005 i mål nr 1231 05).

Något motsvarande torde tillämpas i fråga om vissa anställda säljare med oreglerad arbetstid som arbetar mot provision.

Tillfälliga uppdrag under arbetslöshet

Om en företagare under arbetslöshet tar ett tillfälligt uppdrag inom det verksamhetsområde som företagarens näringsverksamhet har omfattat, t.ex. bokföringsverksamhet, torde det regelmässigt ses som en åtgärd i näringsverksamheten, dvs. ett fortsättande av denna. Företagaren anses i så fall inte längre vara arbetslös alls, dvs. företagaren förlorar helt rätten till arbetslöshetsersättning. Det är möjligt att en sådan bedömning kan komma att göras även om just det aktuella uppdraget utförs enligt att tidsbegränsat anställningsavtal under former som är kännetecknande för ett anställningsförhållande. Om en arbetstagare under arbetslöshet skulle ta samma uppdrag, anses däremot arbetstagaren fortfarande som arbetslös, dock bara under en del av den aktuella veckan (38 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring).

En person kan givetvis övergå från att i arbetslöshetsförsäkringen betraktas som företagare till att betraktas som arbetstagare och vice versa (se nedan om arbetstagare som under arbetslöshet tar

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

SOU 2011:52

uppdrag som företagare och jämför vidare nedan i fråga om bisysslor). När det gäller arbetslösa personer medför principerna för gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare (se avsnitt 3) vid tillfälliga uppdrag under arbetslösheten emellertid i praktiken ofta att något enstaka sådant uppdrag inte leder till att klassificeringen av personen i arbetslöshetsförsäkringen ändras. För att en arbetstagare som under arbetslöshet tar något enstaka uppdrag ska bli betraktad som (icke arbetslös) företagare krävs det i praktiken bl.a. att arbetstagaren avser att kontinuerligt ta på sig uppdrag som företagare, vilket ansökan om F-skattsedel i och för sig kan tyda på.

Kravet på att det inte ska vidtas några åtgärder i näringsverksamheten för att en företagare ska anses vara arbetslös innebär bl.a. att sökande av uppdrag, s.k. ackvisition, och marknadsföring, i vart fall aktiva marknadsföringsåtgärder (se RÅ 2010 ref. 23), inte får förekomma (prop. 1996/97:107 s. 108). Det innebär i praktiken att redan en arbetslös företagares sökande av uppdrag i form av anställning inom det område som näringsverksamheten omfattat, kanske i praktiken företagarens yrke, riskerar att innebära att arbetslöshetsersättningen förloras. Den uppdragstagare som är att betrakta som företagare och som en gång upphört att utföra uppdrag och fått arbetslöshetsersättning, men sedan börjat utföra uppdrag som företagare igen, måste inom en femårsperiod därefter definitivt upphöra med näringsverksamheten för att åter kunna få arbetslöshetsersättning. Har uppdragstagaren i ett sådant fall fått arbetslöshetsersättning på nytt, kan redan sökandet av nya uppdrag av samma slag riskera att leda bl.a. till att uppdragstagaren anses ha lämnat oriktiga uppgifter om det definitiva upphörandet av näringsverksamheten och därför får betala tillbaka den arbetslöshetsersättning som han eller hon fått för den andra perioden utan uppdrag (68 § lagen om arbetslöshetsförsäkring).8

Heltidsarbetslösa som fortsätter med en bisyssla

Under vissa förutsättningar bortser man i arbetslöshetsförsäkringen från förvärvsarbete som utförs under arbetslöshet (39 och 39 a §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring). Förutsättningarna för detta är följande. Personen måste innan han eller hon blev arbetslös ha

8 Jämför dock Kammarrättens i Stockholm dom 2010 05 31 i mål nr 123 10 (person som tidigare varit företagare inom yoga men som lagt ned verksamheten och under tre år haft heltidsanställningar inom andra områden bedömdes som arbetstagare trots att han börjat leda en yogagrupp och deklarerat inkomsterna i inkomstslaget tjänst såsom hobby).

SOU 2011:52

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

utfört det aktuella arbetet – bisysslan – under minst tolv månader vid sidan av en heltidssysselsättning som antingen företagare eller arbetstagare. Bisysslan kan avse en anställning eller näringsverksamhet. En företagare kan således som bisyssla vid sidan av sin heltidssysselsättning med en viss näringsverksamhet ha haft en helt annan näringsverksamhet (FÖD 1990:27) eller en anställning. Har bisysslan avsett en anställning så får inkomsten från den under den s.k. ramtiden inte ha i genomsnitt överstigit för närvarande 1 920 kr (sex s.k. grundbelopp) per vecka. Denna inkomstgräns gäller inte för en sökande som har en näringsverk-samhet som bisyssla. Bisyssla i form av anställning eller närings-verksamhet får inte utvidgas under arbetslösheten och inte heller hindra den arbetslöse från att ta ett lämpligt heltidsarbete.

Brister någon av nu angivna förutsättningar beaktas även bisysslan när man bedömer om en person är arbetslös och hur stor arbetslöshetsersättning som personen har rätt till.9 Det innebär exempelvis att en arbetslös arbetstagare som har en näringsverksamhet som bisyssla betraktas som en icke arbetslös företagare, om han eller hon t.ex. börjar arbeta mer i bisysslan än före arbetslösheten, dvs. personen förlorar helt rätten till arbetslöshetsersättning så länge åtgärder vidtas i bisysslan. Och avser bisysslan näringsverksamhet som man före arbetslösheten haft kortare tid än tolv månader vid sidan av den heltidssysselsättning som man förlorat, betraktas man på grund av bisysslan som företagare och måste för att anses vara arbetslös sluta att vidta åtgärder också i bisysslan.

Om man efter arbetslöshetens inträde tjänar mer än för närvarande 1 920 kr (sex grundbelopp) per vecka på sin bisyssla i form av anställning eller näringsverksamhet, så dras hela det överskjutande beloppet av från arbetslöshetsersättningen (39 a § andra stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring). En arbetslös arbetstagare blir däremot inte betraktad som (icke arbetslös) företagare bara därför att han eller hon ibland under arbetslösheten råkar tjäna mycket på näringsverksamhet som utgör en bisyssla.

Regeln om bisyssla torde inte tillämpas om heltidssysselsättningen har avsett både anställning och företagande som bedrivits parallellt, t.ex. en halvtidsanställning och företagande på halvtid som kombinerats med ytterligare en anställning eller företagande. Frågan är dock såvitt känt inte prövad av överrätt. Däremot bör

9 Jag har, med stöd bl.a. av IAF:s handbok, utgått från att detta är avsikten trots att det i lagtexten i 39 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring bara talas om vad som ska gälla vid beräkning av dagpenningbelopp.

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

SOU 2011:52

man som bisyssla kunna ha både anställning och företagande parallellt vid sidan av heltidssysselsättningen.10

Deltidsarbetslösa arbetstagare som fortsätter med näringsverksamhet på deltid

Det har utvecklats en av statsmakterna godtagen praxis som innebär att den som kombinerat en deltidsanställning med en näringsverksamhet som bedrivits i begränsad omfattning och som förlorat sin anställning under vissa förutsättningar kan fortsätta med näringsverksamheten och få arbetslöshetsersättning motsva-rande den förlorade deltidsanställningen (prop. 1983/84:126 s. 18 och prop. 2009/10:120 s. 90 f., jämför Ds 2003:27 s. 134 ff. och SOU 2008:89 s. 88 f.). Numera har den i praxis utbildade s.k. 17/10-regeln tagits in i 5 e § förordningen (1997:835) om arbets-löshetsersättning. Den som före arbetslösheten kombinerat anställning på deltid om minst 17 timmar per vecka med att bedriva näringsverksamhet om högst tio timmar i genomsnitt per vecka har rätt till arbetslöshetsersättning för det inkomstbortfall som uppstår när anställningen upphör. Det gäller dock bara under förutsättning (a) att deltidsanställningen och näringsverksamheten bedrivits parallellt under minst sex månader, (b) att näringsverksamheten inte utökas i samband med arbetslösheten, och (c) att den genomsnittliga veckoinkomsten från näringsverksamheten inte har överstigit för närvarande 2 040 kr (tre gånger den högsta dagpenning som får betalas ut i arbetslöshetsförsäkringen). Som deltidsarbetslös omfattas personen av regeln i 7 § förordningen om arbetslöshetsförsäkring som begränsar arbetslöshetsersättningen till sammanlagt längst 75 ersättningsdagar inom en ersättningsperiod.

Skulle någon av de angivna förutsättningarna brista – och är inte näringsverksamheten att betrakta som en bisyssla vid sidan av en heltidsanställning enligt vad som nyss sagts – torde personen betraktas som företagare och anses vara arbetslös bara om det inte vidtas några åtgärder i näringsverksamheten eller denna har definitivt upphört.

Den som bedriver näringsverksamhet i mer än tio timmar i genomsnitt per vecka, som inte är att betrakta som en bisyssla, och

10 Jämför dock åttonde kapitlet 1 § IAF:s föreskrifter om arbetslöshetsförsäkring (IAFFS 2009:1) där det framgår att av en arbetslöshetskassas beslut i fråga om bisyssla ska det framgå om extraarbetet utgör bisyssla i form av anställning eller näringsverksamhet.

SOU 2011:52

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

som parallellt har en anställning betraktas alltså som företagare och kan, om anställningen förloras, få arbetslöshetsersättning bara om åtgärderna i näringsverksamheten helt upphör.

Sammanfattning

De särskilda reglerna om företagares arbetslöshet har införts för att förhindra konkurrenssnedvridning och mot bakgrund av kontrollsvårigheter. De gör att en företagare bara i undantagsfall kan syssla med näringsverksamhet under arbetslöshet. En uppdragstagare som är att betrakta som företagare i arbetslöshetsförsäkringen kan vid nedgång av uppdragen således inte vara arbetslös på deltid. Den uppdragstagare som är att betrakta som arbetstagare kan däremot i det fallet vara arbetslös på deltid. Arbetstagaren kan – och måste – också under arbetslösheten ta de nya tillfälliga uppdrag som han eller hon kommer över. En företagare kan emellertid i praktiken ofta inte under arbetslöshet söka eller anta tillfälliga uppdrag inom det område näringsverksamheten har avsett.

2.5.3Företagares dagsförtjänst

Ersättning enligt grundförsäkringen lämnas alltid med ett visst s.k. grundbelopp per dag oberoende av hur stor inkomst man förlorat på grund av arbetslösheten (24 § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Ersättning enligt inkomstbortfallsförsäkringen lämnas däremot med ett belopp per dag (dagpenning) som är baserat på tidigare förvärvsinkomster (25 § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Den dagsförtjänst man hade före arbetslösheten har således betydelse bara enligt inkomstbortfallsförsäkringen, där ersättning lämnas med en viss andel av den arbetslöses tidigare dagsförtjänst (eller vid hög eller låg dagsförtjänst ett visst maxrespektive minimibelopp).

För arbetstagare motsvarar dagsförtjänsten arbetstagarens inkomst per arbetsdag11 under den s.k. ramtiden som enligt huvudregeln utgörs av de tolv månader som närmast föregått den månad då man anmälde sig som arbetslös (25 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Inkomsten räknas upp enligt senast gällande avtal, om det arbete som har räknats med vid fastställande av normalarbetstiden

11 En femtedel av veckoinkomsten eller, vid månadslön, 1/22 av månadsinkomsten. Vid beräkningen av inkomsten tas ibland även vissa andra ersättningar med, t.ex. sjuk- och föräldrapenning. Även företagare får enligt samma regler tillgodoräkna sig sådana ersättningar.

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

SOU 2011:52

på grund av överhoppningsbar tid ligger längre tillbaka i tiden än tolv månader från ansökan om ersättning (femte kapitlet 1 § IAF:s föreskrifter om arbetslöshetsförsäkring, IAFFS 2009:1). Dagsförtjänsten ska också omräknas under pågående ersättningsperiod sedan löneförhandlingarna för medlemmarna inom arbetslöshetskassans verksamhetsområde har avslutats (femte kapitlet 4 § IAF:s föreskrifter om arbetslöshetsförsäkring). Eftersom sådana förhandlingar normalt innebär en höjning, kan dagsförtjänsten fastställas till ett högre belopp än den inkomst arbetstagaren hade per arbetsdag.

År 1997 infördes i lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkringen särskilda regler om beräkningen av företagares dagsförtjänst (prop. 1996/97:107 s. 111 f.). För företagare skulle dagsförtjänsten bygga på den genomsnittliga inkomsten under de tre senaste åren före avvecklingsåret. Om företagaren hade lagt ned sin verksamhet inom 12 månader från det att företagaren startade den kunde ersättningen i stället baseras på företagarens tidigare anställning. Skälet till att företagares dagsförtjänst enligt huvudregeln fastställ-des baserad på den genomsnittliga inkomsten under tre år var att inkomsterna kunde variera kraftigt över tiden och att det därför ansetts rimligt att ta viss hänsyn till detta. En genomsnittsberäkning ansågs som mest rättvisande.

I dag gäller, efter ändringar 2010 (prop. 2009/10:120 s. 87 ff.), följande om företagares dagsförtjänst.

Huvudregeln

För företagare grundas enligt huvudregeln dagsförtjänsten på den inkomst från verksamheten som framgår av den senaste taxeringen, dvs. Skatteverkets taxeringsbeslut (37 § lagen om arbetslöshetsförsäkring).12 Det torde inte ha någon betydelse till vilket inkomstslag Skatteverket vid taxeringen hänfört inkomsterna från verksamheten bara de härrör från näringsverksamheten (jämför FÖD 1994:28 och se Kammarrättens i Stockholm dom 2006 02 08 i mål nr 5583 04). Någon uppräkning av inkomsten med hänsyn till löneförhandlingar, penningvärdesförändringar eller annat görs inte vid fastställande av dagsförtjänsten. Däremot verkar det enligt uppgift i

12 För den som bedrivit verksamheten under hela inkomståret beräknas dagsförtjänsten till 1/260 av årsinkomsten.

SOU 2011:52

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

praxis ske en omräkning av fastställd dagsförtjänst under en pågående ersättningsperiod.13

En företagare kan om det är förmånligare välja att i stället för en beräkning av dagsförtjänsten enligt huvudregeln få dagsförtjänsten beräknad enligt den förmånligaste av två alternativregler. Arbetstagare har inga alternativregler att välja på utan får alltid sin dagsförtjänst grundad på de allra senaste inkomsterna, eventuellt uppräknade med hänsyn till senast gällande avtal och omräknad efter att löneförhandlingar under ersättningsperioden har avslutats.

Genomsnittsregeln

Företagaren kan, om det är mer förmånligt, låta dagsförtjänsten i stället grundas på den genomsnittliga inkomsten från verksamheten under de två år som föregår inkomståret i den senaste taxeringen (37 § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Även här är avsikten att beräkningen ska grundas på den taxerade inkomsten från verksamheten (prop. 2009/10:120 s. 88). Inte heller vid tillämpning av denna regel görs det någon uppräkning av inkomsten med hänsyn till löneförhandlingar, penningvärdesförändringar eller annat vid fastställande av dagsförtjänsten. Däremot verkar det enligt uppgift i praxis ske en omräkning av fastställd dagsförtjänst under en pågående ersättningsperiod.

Bakgrunden till denna genomsnittsregel är att man velat skapa incitament för företagare att driva företag vidare även när företaget tillfälligt går sämre (prop. 2009/10:120 s. 88). Till skillnad från arbetstagare skulle nämligen företagare, som driver vidare en verksamhet med dålig lönsamhet, annars löpa risken att få en lägre dagpenning än om han eller hon lägger ned verksamheten på ett tidigare stadium. Genomsnittsregeln innebär i praktiken att man vid beräkningen kan bortse från eventuella låga inkomster under innevarande och närmast föregående inkomstår. En företagare kan således få en dagpenning, som överstiger grundbeloppet, som är högre än vad företagaren under ramtiden haft i inkomst i genomsnitt per dag. Det kan inte en arbetstagare få.

13 Jämför femte kapitlet 4 § IAF:s föreskrifter om arbetslöshetsförsäkring som talar om omräkning sedan ”löneförhandlingarna för medlemmarna inom arbetslöshetskassans verksamhetsområde har avslutats”.

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

SOU 2011:52

Anställningsinkomstregeln

En företagare som upphör att bedriva näringsverksamhet inom 24 månader från det att verksamheten startade kan få dagsförtjänsten grundad på sin tidigare anställning (37 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Då ska man bortse från tiden som företagare och i stället göra bedömningen av om de s.k. arbets- och medlemsvillkoren är uppfyllda baserad på tiden i anställningen. Den s.k. ramtiden ska om denna regel används anses vara de tolv månader som närmast föregått den månad när företagaren startade sin verksamhet.

Syftet med denna anställningsinkomstregel är att stärka skyddet under uppstart av en verksamhet så att den som prövar att driva en verksamhet och därmed förverkligar en affärsidé inte ska riskera att hamna i ett sämre ekonomiskt läge än om han eller hon inte hade valt att göra detta (prop. 2009/10:120 s. 90).

Anställningsinkomstregeln kan i enlighet med vad som sägs i avsnitt 2.6 inte användas av personer som under ramtiden kombinerat anställning och företagande när man lägger samman inkomster från anställningen och verksamheten, i vart fall inte om dessa bedrivits parallellt. Det gäller t.ex. den som gått ned från en heltidsanställning till en halvtidsanställning och startat ett företag på halvtid som bedrivits parallellt med anställningen, men sedan lagt ned företaget inom 24 månader.

Sammanfattning

Sättet att beräkna dagsförtjänsten är generellt sett förmånligare för företagare än för arbetstagare. Det beror dock på omständigheterna i det enskilda fallet om det för en uppdragstagare är mer förmånligt att bli betraktad som företagare än som arbetstagare vid beräkningen av dagsförtjänsten.

2.5.4Regler för personer som kombinerat anställning och företagande (kombinatörer)

I avsnitt 2.5.2 har redan berörts möjligheterna att under arbetslöshet ha kvar en bisyssla och möjligheterna för deltidsarbetslösa arbetstagare att fortsätta med näringsverksamhet på deltid. Dessa möjligheter kan gälla för personer som före arbetslösheten kombinerat anställning och företagande.

SOU 2011:52

Det gäller delvis olika regler för företagare och arbetstagare

I 37 b § lagen om arbetslöshetsförsäkring har det 2010 införts särskilda regler om dagsförtjänst för personer som före arbetslösheten kombinerat anställning och företagande. När dagsförtjänst ska fastställas för personer som under ramtiden kombinerat anställning med företagande ska dagsförtjänsten grundas på inkomst från både anställningen och verksamheten. Det gäller dock inte om man haft en bisyssla vid sidan av en heltidssysselsättning. För en deltidsarbetslös arbetstagare som fortsätter med näringsverksamhet på deltid enligt den tidigare beskrivna 17/10-regeln beräknas dock dagsförtjänsten på inkomsterna från såväl anställningen som verksamheten.

Ytterligare bestämmelser om beräkningen av dagsförtjänsten finns i 5 d § förordningen om arbetslöshetsförsäkring. Underlaget för beräkning av dagsförtjänsten från företaget bestäms enligt huvudregeln eller genomsnittsregeln i enlighet med vad som beskrivits i avsnitt 2.5.3; anställningsinkomstregeln kan således inte användas när man lägger samman inkomster från anställning och företagande. Årsinkomsten från verksamheten delas därefter med 260 (för att få fram den genomsnittliga förtjänsten per dag) och multipliceras med först 22 (för att få fram den genomsnittliga månadsförtjänsten) och sedan med antalet månader inom ramtiden som kombinatören bedrivit näringsverksamhet. Den sålunda framräknade inkomsten (per år) av näringsverksamheten läggs därefter samman med kombinatörens sammanlagda inkomst från anställning under ramtiden om tolv månader och delas först med 51,96 (för att få fram en förtjänst per vecka) och sedan med fem för att få fram dagsförtjänsten.14

14 Ibland ska även vissa ersättningar, t.ex. sjuk- och föräldrapenning, tas med vid beräkningen.

3Gränsen mellan arbetstagare och företagare

3.1Inledning

Enligt utredningsdirektiven ska jag redogöra för de kriterier som utvecklats i förarbeten och rättstillämpning om gränsdragningen mellan sådana osjälvständiga uppdragstagare som betraktas som arbetstagare och sådana självständiga uppdragstagare som betraktas som företagare. Det gör jag i det här avsnittet.

Det finns ingen definition av arbetstagare i den lagstiftning som reglerar arbetslöshetsförsäkringen.

3.2Definitionen av företagare i lagen om arbetslöshetsförsäkring

År 1993 infördes det i lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkring en definition av företagare (prop. 1992/93:150 Bilaga 8 s. 64 ff. och AU 1992/93:20 s. 12 f.). Som företagare ansågs den som äger eller är delägare – direkt eller indirekt – i näringsverksamhet som hon eller han är personligt verksam i och som hon eller han har ett väsentligt inflytande över. Det var alltså tre kriterier som skulle vara uppfyllda samtidigt, ägande, personlig verksamhet och väsentligt inflytande. Dessutom skulle det givetvis ha varit fråga om näringsverksamhet som bedrivits. I samband med lagändringen sades inget särskilt om uppdragstagare.

I 13 kap. 1 § första stycket inkomstskattelagen (1999:1229) finns det en definition av vad som avses med näringsverksamhet. Med sådan verksamhet avses förvärvsverksamhet som bedrivs yrkesmässigt och självständigt. Det krävs enligt förarbeten och praxis att verksamheten ska vara varaktig, självständig och bedrivas med vinstsyfte. Regeringsrätten hade 1987 konstaterat att

Gränsen mellan arbetstagare och företagare

SOU 2011:52

företagarbegreppet i arbetslöshetsförsäkringens regelsystem inte var knutet till de bestämmelser som på inkomstskatteområdet gällde för inkomstslaget rörelse (RÅ 1987 not. 624).

År 2010 ändrades definitionen av företagare i lagen om arbetslöshetsförsäkring (prop. 2009/10:120 s. 76 ff. och AU 2009/10:13 s. 12 ff.). Det infördes en direkt koppling till det skatterättsliga begreppet näringsverksamhet i 13 kap. 1 § första stycket inkomstskattelagen och kravet på ägande av verksamheten togs bort. Kravet på personlig verksamhet förtydligades till att avse ett personligt utförande av arbete i verksamheten.

I dag finns det följande definition i 34 § lagen om arbetslöshetsförsäkring: Med företagare avses i denna lag fysisk person som bedriver sådan näringsverksamhet1 som avses i 13 kap. 1 § första stycket inkomstskattelagen, och som han eller hon personligen utför arbete i och har ett väsentligt inflytande över.

Förutom att det ska vara fråga om näringsverksamhet krävs det således numera bara att personen själv utför arbete i och har ett väsentligt inflytande över verksamheten. När man bedömer om någon har personligen utfört arbete i näringsverksamheten ska man bortse från dels nödvändiga åtgärder som vidtagits i verksamheten på grund av oförutsedda händelser, dels arbete av ideell karaktär i verksamheten (34 b § och 34 c § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Har personen ägt näringsverksamheten men överlåtit denna, räcker det för att fortfarande betraktas som företagare att personen fortsätter att utföra arbete i eller ha ett väsentligt inflytande över verksamheten, dvs. det räcker att ett av kriterierna personligt arbete respektive väsentligt inflytande är uppfyllt (34 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring). I detta fall torde reglerna i 34 b och 34 c §§ om att bortse från nödvändiga åtgärder och ideellt arbete i verksamheten inte tillämpas, eftersom det i dessa regler bara hänvisas till 34 § och inte 34 a §.

När det gäller att bedöma om en uppdragstagare ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen är sällan kriteriet personligt arbete problematiskt. En uppdragstagare utför själv arbete i verksamheten genom att utföra uppdragen. Inte

1 Jag har utgått från att, liksom före lagändringen, en fysisk person som inte direkt själv bedriver näringsverksamhet, såsom enskild näringsidkare, men som gör det indirekt via en juridisk person, t.ex. ett aktiebolag som personen äger aktier i, fortfarande ska betraktas som företagare om övriga kriterier är uppfyllda. Det framgår inte av förarbetena vad kravet på att den fysiska personen ska bedriva näringsverksamheten skulle innebära vid sidan av övriga kriterier. Måhända räcker det att personen personligen utför arbete i sådan näringsverksamhet som avses i 13 kap. 1 § första stycket inkomstskattelagen och som han eller hon har ett väsentligt inflytande över.

SOU 2011:52

Gränsen mellan arbetstagare och företagare

heller kriteriet väsentligt inflytande brukar i sig vara problematiskt, eftersom det i bedömningen av om en uppdragstagare är tillräckligt självständig för att betraktas som företagare ingår en prövning av om det är uppdragstagaren eller någon annan som har inflytande över om ett uppdrag ska tas eller inte. Jag berör därför inte kriterierna personligt arbete och väsentligt inflytande mer i det följande.

3.3Vägledning om gränsdragningen

Ändringen av definitionen av företagare år 2010 kan inte anses ha i sak inverkat på bedömningen av om en uppdragstagare ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen (jämför AU 2009/10:13 s. 13).

IAF har i sin regelsamling med försäkringsrättsliga bestämmelser anfört följande om uppdragstagare:2

En uppdragstagare åtar sig uppdrag för en eller flera uppdragsgivares räkning. Något anställningsförhållande föreligger inte och uppdragstagaren intar en mer eller mindre självständig ställning gentemot uppdragsgivaren.

Det finns varken särskilda regler inom försäkringen för uppdragstagare eller någon definition av begreppet. Antingen ska uppdragstagaren definieras som företagare eller som arbetstagare, vilket innebär att reglerna för den ena eller den andra gruppen ska tillämpas. Det väsentligaste kriteriet vid bedömningen är uppdragstagarens självständighet i verksamheten. I praxis har uppdragstagaren vanligtvis ansetts vara företagare.

[…]

Självständig uppdragstagare

En självständig uppdragstagare bedriver oftast sin verksamhet i företagsform eller i vart fall redovisas inkomsterna skattemässigt som inkomst av näringsverksamhet.

Kännetecken som kan beaktas vid bedömningen av om uppdragstagaren är att anse som självständig, dvs. betraktas som företagare, är att han eller hon

•på eget ansvar och utan kontroll eller arbetsledning från uppdragsgivaren utför de uppdrag han eller hon åtagit sig,

•utför arbetet på den plats han eller hon själv bestämmer om arbetet är av den arten och det är möjligt,

2 Texten är hämtad från webbversionen 2011-01-09.

Gränsen mellan arbetstagare och företagare

SOU 2011:52

•kan åta sig uppdrag åt flera uppdragsgivare samtidigt,

•vanligen använder egna maskiner, redskap och råvaror

•står för samtliga utgifter för arbetets utförande

•debiterar uppdragsgivaren den totala kostnaden för att utföra uppdraget enligt avtal som har träffats i förväg.

[…]

Osjälvständig uppdragstagare

En osjälvständig uppdragstagare har en ställning som är jämbördig med en arbetstagare. Kännetecken som kan beaktas vid bedömningen om uppdragstagaren är att anse som osjälvständig, dvs. betraktas som arbetstagare, är om han eller hon

•enbart ställer sin arbetskraft till förfogande

•endast säljer eller utför en typ av tjänst eller arbete,

•har endast en eller möjligen två uppdragsgivare från vilka uppdragstagaren får sina uppdrag och därför har blivit beroende av,

•har ett inte enbart tillfälligt förhållande till uppdragsgivaren,

•ersätts för uppdraget efter den tid som har gått åt t.ex. per timma eventuellt med ersättning som bestäms i kollektivavtal,

•utför uppdraget på av uppdragsgivaren bestämd plats där arbetet och tidsåtgången ofta kan kontrolleras av uppdragsgivaren,

•vanligen saknar särskild lokal för verksamheten och inte har några anläggningstillgångar eller omfattande inventarier,

•inte har inregistrerat firma, bolag eller dylikt.

3.4Rättspraxis

Frågan om en uppdragstagare i arbetslöshetsförsäkringen ska betraktas som företagare eller arbetstagare har såvitt jag kunnat finna inte direkt bedömts av högsta instans i något refererat avgörande (jämför dock FÖD 1983:18, där en murare som haft många uppdragsgivare och deklarerat inkomsterna som inkomst av rörelse bedömdes som företagare, Försäkringsöverdomstolens dom 1986-04-29 i mål nr 925/85:9, där en frilansjournalist som utfört uppdrag för tre tidskrifter bedömdes som företagare och Försäkringsöverdomstolens dom 1992-02-14 i mål nr 2866/90:14, där en frilansande bildpedagog som haft 26 uppdrag för olika uppdragsgivare bedömdes som företagare).

SOU 2011:52

Gränsen mellan arbetstagare och företagare

Kammarrättspraxis om den nyss angivna frågan finns sammanställd i bilaga 2 och kommenteras närmare i avsnitt 4. Sammanställningen baserar sig på de domar som jag fått del av via referensgruppen.

Gränsdragningen mellan arbetstagare och företagare har givetvis betydelse också på andra områden än arbetslöshetsförsäkringens. Det gäller t.ex. inom socialförsäkringsrätten i övrigt, inklusive lönegarantin, inom skatterätten (se avsnitt 3.6) och vid bedömningen av om arbetsrättslig lagstiftning eller kollektivavtal ska tilllämpas. På samtliga områden görs gränsdragningen efter en samlad bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet, där i huvudsak samma kriterier som de som IAF angett i sin regelsamling (se avsnitt 3.3), jämte vad uppdragstagaren och uppdragsgivaren faktiskt har avtalat, får betydelse. På åtminstone vissa andra områden finns det en rikhaltig rättspraxis.3 Mot bakgrund av att det på samtliga områden sker en helhetsbedömning av samtliga omständigheter och målet för mitt utredningsuppdrag – att identifiera och föreslå långsiktigt hållbara kriterier och bedömningsgrunder, helst i lagstiftning, för uppdragstagare och deras ersättningsrätt i arbetslöshetsförsäkringen i syfte att det ska bli enklare att förutse efter vilka regler ersättningsrätten kommer att prövas – har jag inte ansett det nödvändigt att redovisa rättspraxis från andra områden.

3.5Överväganden om att reglera uppdragstagare i arbetslöshetsförsäkringen

Den s.k. ARBOM-utredningen (A 1995:12; dir. 1995:92) tog år 1996 upp frågan om begreppet uppdragstagare borde införas i lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkring och kom fram till att så inte borde ske (SOU 1996:150 s. 222 ff.). Av utredningens redogörelse för praxis framgår att den uppdragstagare som hos skattemyndigheterna registrerat sig för moms eller skaffat F-skattsedel betraktades som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. För uppdragstagare för vilka uppdragsgivarna betalade in preliminär skatt och avgifter gällde följande. Den uppdragstagare som hade fler än två uppdragsgivare betraktades som företagare, medan den uppdragstagare som bara hade en eller två uppdragsgivare betraktades –

3 Se t.ex. min sammanställning av rättspraxis från i första hand Arbetsdomstolen på s. 42–72 i Sören Öman, Anställningsskyddspraxis, femte upplagan, 2010. Se för arbetsrättens del också den fylliga redogörelsen i SOU 1975:1 s. 691–741. Se för en genomgång av arbetstagarbegreppet och praxis kring det på olika områden Axel Adlercreutz, Arbetstagarbegreppet, 1964. Det vägledande rättsfallet inom skatterätten är RÅ 2001 ref. 25.

Gränsen mellan arbetstagare och företagare

SOU 2011:52

oberoende av antalet uppdrag från dessa uppdragsgivare – som arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Utredningen ansåg att denna praxis borde fortsätta att gälla, men föreslog att en uppdragstagare som dittills hade betraktats som företagare under vissa förutsättningar i stället skulle betraktas som arbetstagare. Det gällde enligt förslaget under följande förutsättningar:

•Den arbetslöse ska i sin verksamhet ha omfattats av kollektivavtal, där det framgår att kollektivavtalsparterna anser att ett anställningsliknande förhållande föreligger.

•Den arbetslöse får inte inneha F-skattsedel för det aktuella arbetet.

•Uppdragen ska vara av den arten att de förmedlas av arbetsförmedlingen.

•Den arbetslöse ska vara anmäld på arbetsförmedlingen och det ska ha upprättats en individuell handlingsplan, som syftar till att långsiktigt lösa hans eller hennes arbetslöshetsproblem.

Med anledning av utredningens förslag övervägde regeringen om det borde införas särskilda regler för uppdragstagares rätt till ersättning i lagstiftningen om ersättning vid arbetslöshet, men kom fram till att sådana regler inte borde införas (prop. 1996/97:107 s. 109). Regeringen ansåg nämligen att uppdragstagarbegreppet är så komplext att det inte lämpar sig att reglera i lag utan att detta bör vara en fråga för rättstillämpningen. Mot bakgrund av att uppdragstagare i många fall har en med arbetstagare jämbördig ställning betonade emellertid regeringen att tillämpningen bör ske utifrån att det ska finnas realistiska möjligheter för en uppdragstagare att få arbetslöshetsersättning vid brist på uppdrag.

Utredningen om trygghetssystemen för företagare (N 2006:11) hade i uppdrag att överväga uppdragstagarnas ställning i arbetslöshetsförsäkringen för att komma fram till en rimlig avvägning i bedömningen av när uppdragstagaren skall ses som företagare respektive anställd i arbetslöshetsförsäkringslagstiftningens mening (dir. 2006:37). Utredningen ansåg att det inte var möjligt att i lagtext göra en generell reglering av i exakt vilka situationer en uppdragstagare ska anses vara företagare, eftersom begreppet uppdragstagare är beroende av många olika faktorer och svårbedömt (SOU 2008:89 s. 221 f. och 287). Utredningen ville dock i lagtexten tydliggöra att uppdragstagare kan bli att betrakta som

SOU 2011:52

Gränsen mellan arbetstagare och företagare

företagare så att berörda personer fick en anledning att särskilt reflektera över sin situation. Utredningen föreslog en bestämmelse om att som företagare skulle avses även person som utför arbete under villkor som är jämförbara med dem som gäller för uppdragstagare som bedriver näringsverksamhet. Utredningen ansåg att en uppdragstagare som redovisar sina inkomster i inkomstslaget näringsverksamhet alltid skulle betraktas som företagare och att en uppdragstagare vars inkomster borde ha redovisas i inkomstslaget näringsverksamhet också skulle betraktas som företagare. Bedömningsgrunderna för om en uppdragstagare ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen skulle vara oförändrade.

Regeringen tog inte upp utredningens förslag i fråga om uppdragstagare i den proposition som avgavs mot bakgrund av utredningen (prop. 2009/10:120). Arbetsmarknadsutskottet noterade detta och anförde följande (AU 2009/10:13 s. 14, jämför rskr. 2009/10:275):

Enligt utskottets mening är frågan om uppdragstagares ställning i försäkringen komplicerad och svårbedömd. Det gäller att komma fram till en rimlig avvägning i bedömningen av när uppdragstagaren ska ses som företagare respektive anställd i ALF:s mening. Frågan kräver en djupare analys än den som gjorts inom ramen för Utredningen om trygghetssystemen för företagare. Den nuvarande osäkerheten är inte tillfredsställande. Det är därför angeläget att det görs tydligare vad som ska gälla. Utskottet anser att regeringen bör återkomma till riksdagen i denna fråga. Vad som nu sagts om uppdragstagares ställning i försäkringen bör riksdagen som sin mening ge regeringen till känna.

3.6Den skatterättsliga bedömningen av uppdragstagare har förtydligats

Som nämnts har företagarbegreppet i arbetslöshetsförsäkringen nyligen direkt kopplats till det skatterättsliga begreppet näringsverksamhet i första stycket i 13 kap. 1 § inkomstskattelagen. Det lagrummet innehåller emellertid numera också ett andra stycke som förtydligar när en uppdragstagares verksamhet är så självständig att den ska betraktas som näringsverksamhet:

Vid bedömningen av om en uppdragstagares verksamhet bedrivs självständigt ska det särskilt beaktas vad som avtalats med uppdragsgivaren, i vilken omfattning uppdragstagaren är beroende av uppdragsgivaren och i vilken omfattning uppdragstagaren är inordnad i dennes verksamhet.

Gränsen mellan arbetstagare och företagare

SOU 2011:52

Syftet med att lägga till det förtydligandet var att underlätta för uppdragstagare att få F-skatt, dvs. uppdragstagare skulle oftare än tidigare anses bedriva näringsverksamhet (prop. 2008/09:62 s. 23 ff., 32 ff. och 44 f.). I förarbetena anförs följande om innebörden:

[S. 26 f.] Syftet med utformningen av bestämmelsen i förslaget är att fokus ska ligga på relationen mellan parterna och deras gemensamma avsikt. Detta minskar betydelsen av antalet uppdragsgivare jämfört med idag. Bestämmelsen möjliggör därmed att fler kan bedriva näringsverksamhet mot en eller ett fåtal uppdragsgivare. […]

Många av tjänsteföretagen drivs utan anställda och med små eller begränsade materiella resurser. Utmärkande för många tjänsteföretag är därför att näringsidkarens kompetens och arbetskraft utgör grunden för företaget. Dessa företag säljer framför allt sin tid och sitt kunnande i form av utförda tjänster. I ett konsultförhållande är det naturligt att uppdragsgivaren vill tillgodogöra sig personlig kompetens och skicklighet hos uppdragstagaren. Det är också naturligt att en uppdragstagare startar sin verksamhet med den tidigare arbetsgivaren som sin första uppdragsgivare och kan med förslaget bedömas som självständigt bedriven verksamhet.

Den omständigheten att uppdragstagaren tagit en ekonomisk risk i form av investeringar har i praxis kunnat läka den brist som bestått i att antalet uppdragsgivare varit för få. För många av tjänsteföretagen krävs dock inte några ekonomiska investeringar för att kunna bedriva verksamheten. En tjänsteproducerande verksamhet har oftast inte behov av ett lager. Vid bedömning om det finns något ekonomiskt risktagande bör beaktas att allt företagande är förknippat med risktagande som t.ex. ansvaret för att ett uppdrag fullgörs på rätt sätt. Inom vissa branscher kan det dock vara nödvändigt med investeringar för att kunna erbjuda tjänsterna, att t.ex. utföra transporttjänster utan tillgång till eget eller leasat fordon torde inte vara möjligt.

I vad mån uppdragstagaren står under uppdragsgivarens omedelbara kontroll och arbetsledning kan bero på i vilken utsträckning uppdragsgivaren bestämmer när, var och hur arbetet ska utföras.

I ett uppdrags natur ligger att uppdragsgivaren bestämmer ramen för vad som ska utföras. Men det ankommer i regel på uppdragstagaren att bestämma hur arbetet ska utföras. Var och när uppdraget ska utföras kan vara beroende av verksamhetens natur och omständigheterna i det enskilda fallet. Även om uppdragsgivaren har ett bestämmande inflytande i dessa frågor innebär det inte automatiskt att uppdragstagaren står under den andres kontroll och arbetsledning på ett sådant sätt att näringsverksamhet inte ska anses föreligga. Den omständigheten att uppdragstagaren utför arbetet i uppdragsgivarens lokaler eller använder dennes maskiner behöver inte innebära att vederbörande är inordnad i uppdragsgivarens verksamhet. Även hur arbetet ska utföras kan i vissa fall ligga i uppdragets natur och behöver inte heller betyda

SOU 2011:52

Gränsen mellan arbetstagare och företagare

att uppdragstagaren står under uppdragsgivarens arbetsledning. Viss verksamhet kan vara författningsreglerad vilket begränsar såväl den faktiska arbetsledningen som det egna handlingsutrymmet. Så kan t.ex. vara fallet vid verksamheter som styrs av hälso- och sjukvårdslagen.

[S. 33 f.] Lokutionen ”vad som avtalats med uppdragsgivaren” avses innebära bl.a. att en uppdragsgivares och en uppdragstagares avsikt att ingå ett uppdragsavtal har betydelse vid bedömningen.

Jämfört med tidigare prövning avses även fortsättningsvis att en helhetsbedömning ska göras utifrån ett antal kriterier. Det nya är att tre kriterier lyfts fram och ges ökad betydelse. Dessa tre kriterier är inbördes likvärdiga.

En viktig omständighet för bedömningen av om självständighetsrekvisitet är uppfyllt avses således vara vad en uppdragsgivare och en uppdragstagare har avtalat. Detta innebär närmare att parternas avsikt att ingå ett uppdragsavtal och de villkor som styr uppdraget avses få ökad betydelse vid bedömningen. Sådana villkor kan vara fördelning av ansvar och risk, liksom rätt att anta andra uppdrag parallellt eller rätt att tacka nej till fler uppdrag från uppdragsgivaren. Om uppdragstagarens beroende till uppdragsgivaren respektive inordnande i dennes verksamhet är stor kan det dock medföra att partsviljan inte får genomslag. Vid denna bedömning avses att villkoren för uppdragsgivarens ordinarie anställda ska beaktas.

I ett uppdrags natur ligger att uppdragsgivaren bestämmer ramen för vad som ska utföras. Det ankommer dock i regel på uppdragstagaren att bestämma hur arbetet ska utföras. Var och när uppdraget ska utföras kan vara beroende av verksamhetens natur och omständigheterna.

En verksamhet som bygger på att man hyr ut sig själv för längre uppdrag i syfte att endast ersätta ordinarie anställda kan normalt inte utföras självständigt. Avgörande för bedömningen är om arbetsuppgifterna är specifika och avgränsade till sin natur eller om arbetsinsatserna endast gäller arbetsuppgifter allt eftersom de uppkommer.

En verksamhet som innefattar att man hyr ut sig själv för kortare uppdrag till olika uppdragsgivare kan dock komma att bedömas annorlunda. Det kan vara fråga om att ersätta ordinarie anställda till följd av tillfälligt behov av arbetskraft till exempel på grund av sjukfrånvaro eller att rycka in vid arbetstoppar. Det kan i sådana fall förekomma att tjänsterna tillhandahålls under sådana former och villkor att det är fråga om självständig verksamhet.

Omständigheterna, ”i vilken omfattning uppdragstagaren är beroende av uppdragsgivaren och i vilken omfattning uppdragstagaren är inordnad i dennes verksamhet” tar sikte på relationen mellan uppdragstagaren och uppdragsgivaren och hur arbetet bedrivs. Sådana omständligheter som kan påverka bedömningen av om uppdragstagaren är beroende av uppdragsgivaren är t.ex. uppdragstagarens avsikt med

Gränsen mellan arbetstagare och företagare

SOU 2011:52

verksamheten, om uppdragstagaren står under uppdragsgivarens arbetsledning, uppdragstagarens rätt att anlita medhjälpare, möjlighet att anta andra uppdrag och att tacka nej till erbjudna uppdrag, uppdragstagarens rätt att låta någon annan utföra arbetet men också antalet uppdragsgivare. Uppdragstagarens avsikt att bedriva näringsverksamhet kan bl.a. framgå genom att uppdragstagaren agerar som en företagare. Om uppdragstagaren t.ex. har inregistrerat en firma och gjort de anmälningar som krävs av företagare i skatte- och avgiftshänseende, är det omständigheter som kan tala för att uppdragstagaren ser sig som näringsidkare. Å andra sidan kan inte det motsatta förhållandet tas till intäkt för att näringsverksamhet inte avses bedrivas.

Omständigheter som kan påverka bedömningen av om uppdragstagaren är inordnad i uppdragsgivarens verksamhet är om verksamheten utförs i uppdragsgivarens lokaler och med dennes verktyg, ansvarsfördelning mellan parterna, ekonomiskt risktagande, om verksamheten avser utförande av ålagda arbetsuppgifter efter hand och om arbetsuppgifterna ingår i uppdragsgivarens ordinarie verksamhet samt uppdragets varaktighet.

Skatteverket har uttalat sig om tillämpningen av bestämmelsen om uppdragstagare i ett s.k. ställningstagande 2008-12-11 (dnr 131 751308- 08/111). Verket har där uttalat bl.a. att ”[e]nbart den omständligheten att arbetet som sådant skulle kunna utgöra näringsverksamhet medför inte att verksamheten ska beskattas i inkomstslaget näringsverksamhet, i de fall parternas vilja är den motsatta”.

Enligt vad jag inhämtat från Skatteverket görs bedömningen av om en uppdragstagare ska anses bedriva näringsverksamhet eller är att betrakta som en arbetstagare när uppdragstagaren ansöker om F-skattsedel. För den som redovisar inkomster i inkomstslaget näringsverksamhet kan det ibland vid taxeringen göras en bedömning av om personen verkligen bedriver näringsverksamhet eller om inkomsterna rätteligen ska hänföras till inkomstslaget tjänst. Den som anser sig ha en anställning ansöker av naturliga skäl inte om en F-skattsedel för verksamheten i anställningen och det blir därmed inte någon prövning på förhand av om verksamheten rätteligen borde betraktas som näringsverksamhet. Den uppdragstagare för vilken det redovisas inkomster i inkomstslaget tjänst blir utan någon sådan prövning också taxerad i det inkomstslaget. Det sker alltså inte annat än undantagsvis någon bedömning eller kontroll från Skatteverkets sida av om den som vill bli betraktad som arbetstagare och redovisar sina inkomster i inkomstslaget tjänst rätteligen borde betraktas som företagare och redovisa inkomsterna i inkomstslaget näringsverksamhet.

4Olika kategorier av uppdragstagare

4.1Inledning

Enligt utredningsdirektiven ska jag kartlägga, kategorisera och redogöra för olika typer av uppdragstagare. Det uppdraget redovisar jag i detta avsnitt. Kartläggningen och kategoriseringen ska enligt utredningsdirektiven utgöra en utgångspunkt för utredningsarbetet.

När det gäller kartläggningen av olika typer av uppdragstagare har underlaget i första hand varit dels en genomgång av rättspraxis, främst avseende tillämpning av reglerna i arbetslöshetsförsäkringen, dels via referensgruppen inhämtade erfarenheter från tillämpningen av reglerna i arbetslöshetsförsäkringen, främst resultatet av en rundfråga till arbetslöshetskassorna som Arbetslöshetskassornas Samorganisation bistått mig med. Av de skäl som angetts i avsnitt 3.4 har jag inte gjort någon omfattande genomgång av rättspraxis från andra områden än arbetslöshetsförsäkringens. Det har inte med den utredningstid som stått till buds varit möjligt att undersöka eller beakta förhållandena utomlands.

I bilaga 2 finns det en sammanställning av kammarrättspraxis. Arbetslöshetskassornas Samorganisations sammanställning av svaren på rundfrågan till arbetslöshetskassorna om vilka typer av uppdragstagare som förekommer finns i bilaga 3.

Jag ska enligt utredningsdirektiven alltså göra en kategorisering av de olika typerna av uppdragstagare. Kategoriseringen ska, enligt utredningsdirektiven, utgöra en utgångspunkt för utredningsarbetet som ytterst syftar till att föreslå en författningsreglering som gör det enklare att förutse efter vilka regler i arbetslöshetsförsäkringen som en uppdragstagare kommer att bedömas, reglerna för företagare eller för arbetstagare. Med hänsyn till att kriteriet för att en uppdragstagare ska bedömas som företagare och inte

Olika kategorier av uppdragstagare

SOU 2011:52

arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen är att man är självständig (se avsnitt 3), förefaller det inte ändamålsenligt att ta med kategorierna självständiga respektive osjälvständiga uppdragstagare i själva kategoriseringen. Kategoriseringen kan i övrigt göras på många olika sätt.

En kategorisering av uppdragstagarna skulle givetvis kunna göras efter yrke eller uppdragstyp och en sådan uppdelning har i viss mån gjorts i bilaga 2 och 3. Ett problem med en sådan uppdelning är att det inom varje yrke eller uppdragstyp torde förekomma uppdragstagare som otvetydigt är att anse som arbetstagare respektive företagare. Det går, såvitt jag kan se, inte att säga att ett visst yrke eller uppdrag alltid eller så gott som alltid utförs av uppdragstagare som är att betrakta som företagare eller arbetstagare. En annan sak är att det kan förekomma branschpraxis som beaktas om förhållandena i det enskilda fallet inte ger något entydigt utslag. Jag har dock inte i kammarrättspraxis funnit egentliga spår av att synen inom en viss bransch har undersökts eller beaktats. Av dessa skäl har jag inte, utöver vad som redovisas i bilaga 2 och 3, gjort någon kategorisering efter yrke eller uppdragstyp.

Jag har valt att göra en redovisning av de kategorier jag har kunnat urskilja efter en genomgång av kammarrättspraxis, se bilaga 2. Det ger mig också en möjlighet att sammanfatta rättsläget i fråga om gränsen mellan arbetstagare och företagare sådant det framkommer av denna underrättspraxis. Därutöver tar jag upp ett par övriga möjliga kategorier som har kommit upp under utredningsarbetet.

4.2Uppdragstagare som gett uttryck för att vilja vara företagare

Den i mitt tycke allra starkaste trenden i rättspraxis är att uppdragstagare som på ett eller annat sätt, oftast genom att skaffa sig F-skattsedel eller registrera en enskild firma eller använda en åtminstone delägd juridisk person, gett utryck för en vilja att betraktas som företagare också har bedömts som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. Det verkar gälla i princip oavsett yrke eller arbetsuppgifter, dock att i ett fall den som med egen firma och traktor utfört skogskörslor har bedömts som arbetstagare. Att på det sist nämnda sättet särbehandla skogskörslor med egen häst eller

SOU 2011:52

Olika kategorier av uppdragstagare

traktor har dock långa traditioner och får ses som ett av historiska skäl betingat undantag från en klar huvudregel.1

Det bör noteras att när jag talar om att någon gett uttryck för en vilja att betraktas som företagare så avses bara att personen faktiskt har agerat på ett sådant sätt. Om agerandet har förestavats av en egentlig egen vilja att vara företagare eller är resultatet av andra förhållanden såsom beställarkrav, saknar betydelse i detta avseende. I avsnitt 4.6 berör jag frågan om vilken betydelse den egentliga viljan hos uppdragstagaren eller uppdragsgivaren verkar ha haft i rättspraxis.

4.3Uppdragstagare med bara enstaka uppdragsgivare

En annan förhållandevis stark huvudregel enligt rättspraxis är att den uppdragstagare som inom ett visst område bara har haft en, två eller ibland några enstaka uppdragsgivare (oavsett antalet uppdrag) betraktas som arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. På motsatt vis betraktas den uppdragstagare som inom ett område haft många olika uppdragsgivare normalt som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. I avsnitt 4.4 redogörs det för vad som gäller om en mellanman har skjutits in mellan uppdragstagaren och uppdragsgivarna.

Den nu berörda huvudregeln verkar dock inte vara lika stark som den tidigare berörda regeln om att den uppdragstagare som gett uttryck för att vilja vara företagare också bedöms som företagare i arbetslöshetsförsäkringen (avsnitt 4.2). Det torde alltså vara bara i undantagsfall, såsom i fråga om skogskörslor och möjligen i uppenbara kringgångssituationer, som den som har F- skatt betraktas som arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen därför att han eller hon bara haft en eller några enstaka uppdragsgivare.

Jag har inte av rättspraxis kunnat utläsa någon särskild referensperiod inom vilken antalet uppdragsgivare beaktas, utan domstolarna verkar ha beaktat antalet uppdragsgivare sedan verksamheten på det aktuella området startades.

Det verkar enligt rättspraxis inte ha någon betydelse om uppdragstagaren har haft flera uppdragsgivare parallellt eller flera uppdragsgivare efter varandra, dvs. bara en uppdragsgivare vid varje tillfälle. Antalet uppdrag för en och samma uppdragsgivare verkar som antytts inte ha någon betydelse.

1 Se t.ex. SOU 1975:1 s. 713.

Olika kategorier av uppdragstagare

SOU 2011:52

I de fall som kommit upp i kammarrättspraxis verkar de olika uppdragen ha utförts inom ett och samma område i vid mening (tolkning och översättning respektive serieförfattande och journalistiskt arbete osv.). Det förefaller inte troligt att den nu berörda huvudregeln skulle användas om någon såsom formellt anställd har utfört uppdrag inom helt skilda områden för många olika uppdragsgivare, t.ex. som snöskottare, simskollärare, bärplockare, personlig assistent och bilmekaniker.

Den berörda huvudregeln verkar ha tillämpats i fråga om konstnärlig verksamhet, journalister och liknande skribenter, försäljare vid hemmapartyn (för ett företag) samt ombud för (ett) försäkringsföretag (även om ett av de två ombud som varit uppe i kammarrätt bedömdes som företagare). Även i fråga om tolkverksamhet verkar regeln ha tillämpats, men här förefaller praxis ha varit i viss mån vacklande och det är ibland oklart om domstolen beaktat antalet tolkförmedlingar eller antalet företag eller myndigheter som tolkning utförts för.

Det finns branscher, t.ex. på kulturområdet, där uppdrag för många olika uppdragsgivare är vanligt i vad som traditionellt har betraktats som verksamhet med anställda och där det kan ha utvecklats en branschpraxis som innebär att den berörda huvudregeln inte får ett lika starkt genomslag i arbetslöshetskassornas tillämpning som i andra branscher.2

Den berörda huvudregeln förefaller ändamålsenlig med hänsyn till det främsta syftet med att ha särskilda regler om företagare i arbetslöshetsförsäkringen, att förhindra snedvridning av konkurrensen mellan företagare. Den uppdragstagare som inom en förhållandevis lång period bara har haft en eller några enstaka uppdragsgivare konkurrerar i vart fall inte på något utpräglat sätt om kunder med företagare, även om han eller hon i övrigt arbetar i former som liknar en företagares.

Huvudregeln om antalet olika uppdragsgivare kan sägas korrespondera med det kriterium i fråga om beroende av uppdragsgivaren som uttryckligen införts inom skatterätten (se avsnitt 3.6). Den uppdragstagare som har bara en eller högst några enstaka uppdragsgivare är mer beroende av dessa för sin försörjning än den som samtidigt har många olika uppdragsgivare.

Ett annat mått på beroendet av uppdragsgivaren kan vara om uppdraget kan bereda heltidssysselsättning eller inte. Vissa uppdrag

2 Se t.ex. SOU 2003:21 s. 25 ff. och 42.

SOU 2011:52

Olika kategorier av uppdragstagare

torde vara sådana att det är svårt att syssla på heltid med dem, t.ex. uppdrag som försäljare vid hemmapartyn eller uppdrag att skriva sportreferat från en mindre ort. Det verkar dock som om sysselsättningsgraden inte i sig har tillmätts särskild betydelse i kammarrättspraxis.

4.4Mellanmanssituationer

Mellanmanssituationer karakteriseras av att någon (mellanmannen) har skjutits in som avtalspart mellan uppdragstagaren och den för vilken arbetet/uppdraget egentligen utförs (uppdragsgivaren). I detta avsnitt berörs bara den situationen och inte de försäljaruppdrag eller liknande där man kan säga att en uppdragstagare utgör en mellanman, mellan uppdragsgivaren och kunderna.

Ett exempel på en mellanmanssituation är när en uppdragstagare tar uppdrag via en juridisk person som han eller hon äger helt eller delvis. I dessa fall verkar den tidigare berörda huvudregeln om att den uppdragstagare som gett uttryck för att vilja vara företagare också bedöms som företagare i arbetslöshetsförsäkringen få genomslag (avsnitt 4.2).3

Ett ytterligare exempel på en mellanmanssituation är när uppdragen tas via en fristående mellanman. Det kan handla om uppdragstagare som är knutna till ett personaluthyrningsföretag, en tolkförmedling, en tandläkarklinik, en modellagentur eller ett s.k. faktureringsföretag. I dessa fall finns det ibland men inte alltid ett formellt anställningsavtal mellan uppdragstagaren och mellanmannen.

Om en uppdragstagare tar uppdrag via många olika fristående mellanmän, t.ex. flera tolkförmedlingar, torde den i avsnitt 4.3 berörda huvudregeln få genomslag och uppdragstagaren redan av den anledningen betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen.

I övrigt verkar enligt praxis det avgörande vara om det i realiteten är den fristående mellanmannen som skaffar uppdragen åt uppdragstagaren. Är så fallet, betraktas uppdragstagaren normalt som arbetstagare (hos mellanmannen). Regelrätta personaluthyrningsföretag är exempel på sådana mellanmän hos vilka uppdragstagarna normalt betraktas som arbetstagare. I fråga om tolkförmedlingar verkar rättspraxis dock ha varit i någon mån vacklande.

3 Jämför också fotnot 15 ovan.

Olika kategorier av uppdragstagare

SOU 2011:52

Är det i stället i realiteten uppdragstagaren som själv skaffar uppdragen, verkar man i rättspraxis ha genom s.k. genomsyn bortsett från den inskjutne mellanmannen, t.ex. ett s.k. faktureringsföretag eller ett företag som kontrolleras av någon närstående eller kamrat. Man kan se det som ett fall av kommission där mellanmannen ingår avtal med den egentlige uppdragsgiven i eget namn men för uppdragstagarens räkning. Om uppdragstagaren via mellanmannen arbetar hos många olika uppdragsgivare, skulle uppdragstagaren alltså enligt den i avsnitt 4.3 berörda huvudregeln normalt betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. Och arbetar uppdragstagaren via mellanmannen bara hos någon eller några enstaka uppdragsgivare, skulle han eller hon normalt i arbetslöshetsföresäkringen betraktas som arbetstagare (hos, inte mellanmannen utan, uppdragsgivaren eller uppdragsgivarna).

Att tillämpa genomsyn bara när det är uppdragstagaren själv som i realiteten skaffar uppdragen förefaller ändamålsenligt med hänsyn till det främsta syftet med att ha särskilda regler om företagare i arbetslöshetsförsäkringen, att förhindra snedvridning av konkurrensen mellan företagare. Den uppdragstagare som själv skaffar uppdragen via en mellanman konkurrerar nämligen i praktiken om dessa med andra företagare, medan den som bara utför uppdrag som anvisas av mellanmannen inte själv gör det.

4.5Graden av inordnande i uppdragsgivarens verksamhet

Man skulle kunna tänka sig att kategorisera uppdragstagarna efter graden av inordnande i uppdragsgivarens verksamhet. Just detta har inom skatterätten uttryckligen införts som ett kriterium vid bedömningen av om en uppdragstagare bedriver näringsverksamhet (se avsnitt 3.6). Tanken är att ju mer inordnad i uppdragsgivarens verksamhet en uppdragstagare är, desto mer talar det för att uppdragstagaren bör betraktas som arbetstagare. Man kan alternativt tänka sig att tala om i vilken grad uppdragsgivaren avtalsmässigt och i praktiken har haft möjlighet att kontrollera uppdragstagarens arbetsförhållanden såsom i fråga om arbetad tid och var arbetet ska utföras.

Jag har inte kunnat finna särskilt tydliga spår i kammarrättspraxis för att en låg grad av inordnande i uppdragsgivarens verksamhet talat för att uppdragstagaren ska betraktas som

SOU 2011:52

Olika kategorier av uppdragstagare

företagare i arbetslöshetsförsäkringen. I vart fall i ett par fall som rört försäljare vid hemmapartyn, som utan inflytande av uppdragsgivaren kunnat bestämma över sin arbetstid och arbetsinsats som huvudsakligen utfördes i det egna hemmet, verkar domstolen ha fäst vikt vid att försäljarna trots allt genom avtal varit tvungna att följa bestämda former och metoder för försäljningen och bedömt försäljarna som arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. En journalist och ett fritidsombud för ett försäkringsföretag har vidare bedömts som arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen, trots att de utan kontroll från uppdragsgivaren arbetade från hemmet eller liknande när de själva ville och trots att uppdragsgivaren i princip inte verkar ha haft synpunkter på annat än slutresultatet (sportreferat respektive sålda försäkringar).

En regel om graden av inordnande i uppdragsgivarens verksamhet verkar således ha haft ett i jämförelse med tidigare berörda regler ringa inflytande i kammarrättspraxis.

4.6Viljan hos uppdragsgivaren eller uppdragstagaren

En tanke som kommit upp är att man skulle kunna använda viljan hos uppdragsgivaren eller uppdragstagaren för kategoriseringen av uppdragstagare. Just vad som avtalats med uppdragsgivaren har inom skatterätten uttryckligen införts som ett kriterium vid bedömningen av om en uppdragstagare bedriver näringsverksamhet (se avsnitt 3.6).

I avsnitt 4.2 har berörts huvudregeln om att den uppdragstagare som gett uttryck för att vilja vara företagare också bedöms som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. I den meningen får uppdragstagarens vilja ett genomslag för bedömningen. En uppdragstagare som själv är arbetsgivare och har anställda för att delvis utföra uppdragen torde också betraktas som företagare.

I övrigt har jag inte i kammarrättspraxis kunnat finna några egentliga spår av att viljan hos uppdragstagaren eller uppdragsgivaren i sig skulle tillmätas betydelse. Liksom på övriga rättsområden utgör avtalet mellan uppdragstagaren och uppdragsgivaren och deras vilja bara ett kriterium för bedömningen som får genomslag om avtalet/viljan stämmer med de faktiska förhållanden men inte annars. I vissa mellanmanssituationer, främst i fråga om s.k. faktureringsföretag, finns det t.ex. ofta en tydlig gemensam

Olika kategorier av uppdragstagare

SOU 2011:52

vilja hos mellanmannen, uppdragstagaren och de för vilka uppdragen utförs (uppdragsgivarna) att uppdragstagaren ska betraktas som arbetstagare hos mellanmannen och inte som företagare hos mellanmannen eller uppdragsgivarna. Den viljan verkar inte få något genomslag i arbetslöshetsförsäkringen. Domstolarna verkar över huvud taget inte direkt inrikta sig på att utröna viljan hos uppdragstagaren och uppdragsgivaren. En annan sak är att målet i domstolen i sig har initierats av att uppdragstagaren haft en annan syn på sitt förhållande till uppdragsgivarna än arbetslöshetskassan.

Man skulle kunna säga att en uppdragstagare som i praktiken agerar på samma sätt som en typisk företagare (med uppdrag för flera olika uppdragsgivare som utförs självständigt etc.) också bedöms som företagare i arbetslöshetsförsäkringen även om uppdragstagaren inte önskar vara företagare och oavsett viljan hos uppdragsgivaren. En sådan tillämpning förefaller ändamålsenlig med hänsyn till det främsta syftet med att ha särskilda regler om företagare i arbetslöshetsförsäkringen, att förhindra snedvridning av konkurrensen mellan företagare.

ÖVERVÄGANDEN OCH FÖRSLAG

5 Utgångspunkter

5.1Den moderna arbetsmarknaden

Det skulle föra för långt att här lämna en detaljerad beskrivning av de förändringar av arbetsmarknaden och arbetets och produktionens organisering som skett med början under de sista decennierna förra seklet.1 Det får räcka med att lyfta fram några drag hos förändringarna som har särskild betydelse för att bedöma om den som utför uppdrag ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen.

Det förändrade sättet att organisera arbetet och produktionen har medfört att det uppstått ett ökat behov av mera tillfälliga eller lösa uppdragsrelationer. Arbetslivet karakteriseras i allt högre grad av specialisering och utvecklad arbetsfördelning samt mindre direkt kontroll och styrning av hur, var och när arbetet utförs. Arbetskraften är relativt välutbildad och specialiserad. Nya arbetsformer har uppstått där den arbetspresterande parten förutsätts arbeta självständigt, kanske på distans och tider som denne själv bestämmer, utan kontinuerlig övervakning och kontroll.

Det har blivit allt vanligare att uppdragsgivare uttryckligen vill tillgodose sitt behov av arbetskraft på annat sätt än genom att anställa. Särskilda personaluthyrningsföretag har legaliserats och växt till sig. Olika former av entreprenader eller anlitande av egenföretagare har blivit vanligare. Uppdragsgivarnas vilja att anlita ett företag för sitt arbetskraftsbehov i stället för att anställa har öppnat en marknad för s.k. faktureringsföretag eller egenanställningsföretag som tillhandahåller uppdragsgivarna ett fakturerande företag som formell avtalspart och den som utför uppdraget en formell arbetsgivare som betalar ut lön. Det startas också allt fler företag.

Förändringarna har inneburit att det blivit mindre vanligt att utföra arbete under sådana förhållanden som ansetts typiskt sett

1 Se för en sådan beskrivning t.ex. Ds 2002:56 s. 87 ff. och SOU 2003:21 s. 23 ff.

Utgångspunkter

SOU 2011:52

utmärka ett anställningsförhållande med en person som under en reglerad tid arbetar på en av arbetsgivaren anvisad arbetsplats under dennes fortlöpande ledning och kontroll. Därmed har också antalet gränsfall ökat, dvs. fall där det inte entydigt går att konstatera att den arbetspresterande parten är arbetstagare respektive företagare. Möjligen börjar de kriterier som sedan länge använts på olika rättsområden för att skilja företagare från arbetstagare att bli föråldrade. Även den som helt klart har en heltidsanställning kan i dag inte sällan arbeta på eget ansvar och utan fortlöpande kontroll eller arbetsledning från arbetsgivaren på platser och tider som den anställde bestämmer.

Förändringarna har också inneburit att flera olika typer av aktörer oftast i och för sig kan vara aktuella för att utföra en viss arbetsuppgift, personaluthyrningsföretag, entreprenörer, personer som valt att agera som egenföretagare och personer som önskar utföra arbetsuppgifterna som anställd. Det finns få arbetsuppgifter i samhället som förutsätter att en anställd utför dem, och de övriga arbetsuppgifterna ”konkurrerar” flera olika aktörer om.

Den allt vanligare ambitionen hos uppdragsgivare att tillgodose sitt arbetskraftsbehov på annat sätt än genom att anställa har å andra sidan också inneburit att egenföretagare och personer som formellt låtit sig anställas hos faktureringsföretag utför arbete i former som i övrigt liknar en arbetstagares förhållanden. Även på detta sätt har antalet gränsfall ökat.

5.2Uppdragstagare bör inte införas som en särskild kategori i arbetslöshetsförsäkringen

Enligt utredningsdirektiven ska jag identifiera och föreslå långsiktigt hållbara kriterier och bedömningsgrunder för uppdragstagare och deras ersättningsrätt i arbetslöshetsförsäkringen och föreslå lämplig form av reglering samt utarbeta nödvändiga författningsförslag.

Med uppdragstagare bör helt enkelt avses den fysiska person som på uppdrag av annan utför förvärvsarbete för denne (jämför avsnitt 2.2). Med en sådan definition torde alla arbetstagare och många egenföretagare omfattas.

Begreppet uppdragstagare används i dag inte i lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkringen utan där betraktas uppdragstagare som antingen arbetstagare eller företagare (se avsnitt 2.3). Och

SOU 2011:52

Utgångspunkter

anledningen till att man där måste göra en skillnad mellan arbetstagare och företagare är att det för företagare, eller före detta företagare, gäller vissa särskilda regler i arbetslöshetsförsäkringen som införts för att förhindra snedvridning av konkurrensen mellan företagare och mot bakgrund av kontrollsvårigheter (se avsnitt 2.5).

Jag kan inte se någon vits i sig med att införa begreppet uppdragstagare i lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkringen. Det begreppet skulle då täcka de allra flesta som omfattas av arbetslöshetsförsäkringen. Det förefaller inte ändamålsenligt att reglera uppdragstagare på ett visst sätt och den lilla grupp som inte kan betraktas som uppdragstagare på ett annat sätt. Och att i lagstiftning införa ett särskilt begrepp utan att det medför någon saklig skillnad är onödigt och kan förvilla den som läser paragraferna. Om det finns ett behov av att i något avseende i lagstiftningen hänföra sig till uppdragstagare, kan man i stället använda omskrivningar som t.ex. ”en sökande som utfört uppdrag”.

Det finns däremot en lång tradition på flera lagstiftningsområden att göra skillnad mellan arbetstagare och företagare. En sådan skillnad görs också i arbetslöshetsförsäkringen, och definitionen av företagare i arbetslöshetsförsäkringen har nyligen ändrats. I lagstiftningen om arbetslöshetsförsäkringen finns det inte någon definition av arbetstagare utan bara en definition av företagare. Det gör att de förtydliganden av när en uppdragstagare ska betraktas som företagare respektive arbetstagare som jag har att föreslå lämpligen bör komma till uttryck som kompletteringar till den definition av företagare som nyligen ändrats.

5.3Bara gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare behöver förtydligas

Det är allmänt sett önskvärt att försöka förtydliga när en uppdragstagare ska betraktas som företagare respektive arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Förändringarna på arbetsmarknaden har medfört att det uppkommer alltfler gränsfall (avsnitt 5.1). Det gör att det finns ett ökat behov av förtydliganden av gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare som gör det lättare för både de försäkrade och arbetslöshetskassorna att göra bedömningen och förutse utfallet.

Utredningsuppdraget får i och för sig anses omfatta också förslag till justeringar för uppdragstagare av de materiella reglerna i

Utgångspunkter

SOU 2011:52

arbetslöshetsförsäkringen, dvs. bl.a. andra regler än de som avser gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare. De nyligen justerade reglerna om sammanläggning av inkomster för s.k. kombinatörer har t.ex. ansetts tillräckligt klargörande. Jag har inte kommit på någon enkel justering i de materiella reglerna som bör göras med anledning av utredningsuppdraget. De materiella särreglerna för företagare är de viktigaste för den uppdragstagare som gör bedömningen att han eller hon kanske kommer att betraktas som företagare, och dessa särregler har nyligen justerats och förtydligats.

Jag har alltså kommit till slutsatsen att jag bara bör försöka förtydliga gränsdragningen i arbetslöshetsförsäkringen mellan företagare och arbetstagare.

5.4Att förtydliga utan att förändra

5.4.1Schablonregler kan vara en lösning

Utredningsdirektiven kan inte anses ge mig mandat att föreslå mer genomgripande förändringar av vilka uppdragstagare som betraktas som företagare respektive arbetstagare. Där talas det nämligen inte om några förändringar i sak utan om att förbättra förutsebarheten genom att identifiera långsiktigt hållbara kriterier och bedömningsgrunder.

Varje förtydligande i författningstext för att öka förutsebarheten riskerar att innebära en förändring. Det gäller särskilt i fråga om gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen som enligt fast praxis görs efter en samlad bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Genom att en sådan samlad bedömning ska göras finns det förutsättningar för att i varje enskilt fall komma fram till ett materiellt tillfredsställande avgörande. Vill man öka förutsebarheten, måste i praktiken denna samlade bedömning i vissa fall ersättas av en mer schabloniserad prövning som är enklare att göra men som inte har lika goda förutsättningar att resultera i ett materiellt tillfredsställande avgörande i det enskilda fallet.

Jag har inte ambitionen att föreslå några förändringar i sak av vilka personer som betraktas som företagare respektive arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen.

SOU 2011:52

Utgångspunkter

5.4.2Alternativ till schablonregler

Jag har övervägt andra sätt att öka förutsebarheten än att införa schablonregler som komplettering till den nuvarande definitionen av företagare.

Ett alternativt sätt att öka förutsebarheten vore att ge representativa organisationer på arbetsmarknaden ett inflytande på förhand över den närmare gränsdragningen mellan företagare och arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Man skulle t.ex. kunna tänka sig en ordning som innebär att en myndighet på gemensam begäran av organisationer som representerar alla relevanta intressen kan fastslå att en viss kategori uppdragstagare ska betraktas som antingen företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Ett problem med en sådan lösning är att identifiera de organisationer som kan anses representera alla relevanta intressen, bl.a. mot bakgrund av att ändamålet med att ha särregler för företagare är att förhindra att konkurrensen vrids snett för de personer som vill verka som företagare i förhållande till de personer som i realiteten agerar som företagare men som i bl.a. arbetslöshetsförsäkringen vill betraktas som arbetstagare. Ordningen kan också tänkas leda till förändringar i sak.

Ett ytterligare alternativ att öka förutsebarheten för den försäkrade vore att införa en möjlighet för den försäkrade att hos arbetslöshetskassan begära ett preliminärt och icke bindande utlåtande. Den försäkrade skulle i så fall lämna samma slags uppgifter som vid ansökan om arbetslöshetsersättning, men basera dessa på t.ex. en prognos över den verksamhet som den försäkrade avser att ägna sig åt, och arbetslöshetskassan skulle med ledning av dessa lämnade uppgifter göra en bedömning av om den försäkrade kan betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. En sådan ordning innebär inte i sig någon förenkling för arbetslöshetskassan, eftersom kassan vid inträffad arbetslöshet ändå måste göra om bedömningen mot bakgrund av de faktiska förhållandena. Ordningen innebär också extra kostnader för arbetslöshetskassan för den dubbla prövningen om arbetslöshet inträffar och för den i princip onödiga förhandsprövningen om arbetslöshet inte inträffar.

Jag tycker att de alternativ jag kommit på har sådana brister att jag inte vill föra fram dem som förslag.

När det sedan gäller möjligheten att komplettera den nuvarande definitionen av företagare kan man givetvis tänka sig att som

Utgångspunkter

SOU 2011:52

vägledning för en samlad bedömning i författningstext ta in listor med kriterier som talar för att någon ska betraktas som företagare respektive arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen motsvarande dem som i dag finns i IAF:s regelsamling (se avsnitt 3.3). Listorna finns och används som sagt redan i dag. Jag kan inte se att det skulle förtydliga eller öka förutsebarheten att ta in dem i författningstext. Man skulle fortfarande i gränsfallen inte i det enskilda fallet med ledning av listorna enkelt kunna göra eller förutse utfallet av en samlad bedömning, där kriterierna vägs samman. Det måste för att förtydliga och öka förutsebarheten enligt min mening till mer schabloniserade regler som avgör utfallet av bedömningen. Jag återkommer strax till frågan om man i författningstexten bör ta in, inte listor med många kriterier utan bara, de huvudsakliga bedömningsgrunderna vid den samlade bedömning som fortfarande måsta göras när någon schablonregel inte är tillämplig.

5.4.3Inspiration till schablonregler

Eftersom ambitionen inte är att förändra, har jag i jakten på schablonregler i första hand sökt vägledning i den kammarrättspraxis som jag gått igenom och analyserat (se avsnitt 4 och bilaga 2). Om man utarbetar schablonregler mot bakgrund av de principer som framträder starkast i rättspraxis, minskar risken för att schabloniseringen medför en förändring. Jag kommer därför att föreslå schablonregler baserade på principer i rättspraxis om betydelsen av dels en manifesterad vilja att bli betraktad som företagare (avsnitt 4.2 respektive 6.1), dels antalet olika uppdragsgivare (avsnitt 4.3 respektive 6.2).

I anslutning till det skatterättsliga begreppet näringsverksamhet, till vilket företagarbegreppet i arbetslöshetsförsäkringen nyligen direkt kopplats, har det i den skatterättsliga lagstiftningen för inte så länge sedan förtydligats när en uppdragstagares verksamhet är så självständig att den ska betraktas som näringsverksamhet (avsnitt 3.6). Det förtydligandet kan ses som en kodifiering av rättspraxis på skatteområdet där några kriterier vid den helhetsbedömning som ska göras har angetts i lagtext.2 Man kan överväga att i arbetslöshetsförsäkringen göra motsvarande kodifiering av rättspraxis. En sådan kodifiering, som fortfarande förutsätter en samlad bedömning i det enskilda fallet, är dock inte någon schablonregel,

2 Prop. 2008/09:62 s. 44 och 25 f.

SOU 2011:52

Utgångspunkter

och det kan ifrågasättas om kodifieringen leder till ökad förutsebarhet. Det blir dock tydligare om man redan av författningstexten får en uppfattning om de huvudsakliga bedömningsgrunderna vid den samlade bedömning som ska göras när de föreslagna schablonreglerna inte kan tillämpas. Jag föreslår därför ett sådant förtydligande (avsnitt 6.3).

Man skulle vidare som ett sätt att förtydliga kunna koppla bedömningen i arbetslöshetsförsäkringen av om någon ska betraktas som företagare eller arbetstagare till den bedömning av inkomster såsom hörande till inkomstslaget tjänst eller näringsverksamhet som Skatteverket gör vid taxeringen. Det finns dock flera nackdelar med det. För det första kan det riskera att innebära en förändring i sak av bedömningen i arbetslöshetsförsäkringen som kan framstå som mindre lämplig. Skatteverket godtar nämligen i praktiken att en person redovisar inkomster i inkomstslaget tjänst trots att denne egentligen inte är arbetstagare utan bedriver näringsverksamhet såsom företagare (se avsnitt 3.6). Och det är just denna situation – att någon som egentligen är företagare betraktas som arbetstagare – som är den problematiska i arbetslöshetsförsäkringen mot bakgrund av att det huvudsakliga ändamålet med särreglerna för företagare är att förhindra snedvridning av konkurrensen mellan företagare. För det andra sker taxeringen först ganska lång tid efter det att arbetet har utförts.3 Av dessa skäl har jag valt att inte lämna något förslag om anknytning till taxeringen.

En situation som ansetts besvärlig i arbetslöshetskassornas praktiska tillämpning är den att en person har tagit uppdrag som denne själv skaffat via ett fakturerings- eller egenanställningsföretag. Här har jag från domstol bara hittat ett kammarrättsfall och ett fall från Förvaltningsrätten i Stockholm (dom 2011-02-10 i mål nr 11354-10, som överklagats). I båda fallen tillämpade domstolarna s.k. genomsyn och bortsåg från det företag som hade skjutits in mellan den som utfört uppdraget och den egentlige uppdragsgivaren. Regeringsrätten meddelade inte prövningstillstånd för överprövning av kammarrättsdomen. Rättsfallsmaterialet är alltså ganska magert på denna punkt. De två domarna bygger dock på vedertagna rättsliga principer om kommissionsförhållanden och om att inte låta formella konstruktioner inverka på bedömningen av förmåner från det allmänna. Själv är jag också övertygad om att den genomsyn som tillämpats i dessa fall både återspeglar gällande rätt

3 Jämför dock SOU 2011:40 med förslag om s.k. månadsuppgift för ersättningar som utbetalaren anser utgör intäkter i inkomstslaget tjänst.

Utgångspunkter

SOU 2011:52

och är ett ändamålsenligt sätt att hantera situationen. Jag föreslår mot den bakgrunden såsom ett förtydligande en uttrycklig reglering av situationen (avsnitt 6.4).

5.5Ändamålet med särskilda regler om företagares arbetslöshet

När man i detalj utformar schablonregler eller förtydligande regler för bedömningen av om någon ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen bör man ta hänsyn till det huvudsakliga ändamålet med att i arbetslöshetsförsäkringen ha särskilda regler om företagares arbetslöshet, nämligen att se till att konkurrensen inte vrids snett mellan företagare. Schablonreglerna och de förtydligande reglerna bör nämligen så långt det är möjligt inte utformas så att de motverkar ändamålet, t.ex. så att den som i realiteten är företagare enligt reglerna ändå ska betraktas som arbetstagare med möjligheter till arbetslöshetsersättning som den som betraktas som företagare inte har.

Det kan också noteras att det i dag beträffande så gott som alla arbetsuppgifter, som inte innefattar myndighetsutövning eller det högsta chefskapet inom staten, förekommer att företagare konkurrerar om dessa. Från kulturområdet har det t.ex. rapporterats hur allt fler uppdragstagare mer eller mindre motvilligt på grund av beställarkrav etablerat sig som företagare, åtminstone på deltid eller avseende vissa uppdrag, i yrken där det tidigare förekom nästan enbart anställningar. Andra uppdragstagare på det området möter i stället beställarkraven genom att arbeta via s.k. faktureringsföretag.

6 Utformningen av förslagen

6.1Den som haft F-skattsedel eller registrerat sig som företagare ska alltid betraktas som företagare

Mitt förslag: En sökande som inom ramtiden enligt 15 a–15 c §§ och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning har innehaft en F-skattsedel eller varit registrerad som enskild näringsidkare eller bolagsman i ett enkelt bolag i handelsregistret ska alltid betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen.

6.1.1Inledning

Den princip som ter sig starkast i kammarrättspraxis är att den som gett utryck för en vilja att betraktas som företagare också betraktas som detta i arbetslöshetsförsäkringen. Det framstår som rimligt att den som i ett sammanhang i förhållande till myndighet sagt sig vara eller vilja vara företagare också betraktas som det i arbetslöshetsförsäkringen. Därmed vet den som beter sig på det sättet vilka regler i arbetslöshetsförsäkringen – reglerna för företagare – som vid uppehåll i uppdragen kommer att tillämpas i arbetslöshetsförsäkringen. Det förenklar bedömningen och ökar förutsebarheten. Det kan inte heller leda till någon risk för snedvridning av konkurrensen mellan företagare.

Det har för inte så länge sedan gjorts ändringar i skattelagstiftningen för att göra det lättare att starta företag i syfte att flera ska få möjlighet till det.1 Enligt min bedömning kommer en schablonregel om att den som haft F-skattsedel eller registrerat sig

1 Prop. 2008/09:62.

Utformningen av förslagen

SOU 2011:52

som företagare i handelsregistret alltid ska betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen inte att påverka viljan att starta företag. Även den som betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen och vid arbetslöshet lägger ned näringsverksamheten eller åtminstone inte vidtar några åtgärder i denna har ju möjlighet att få arbetslöshetsersättning. Den som inte vill tillmötesgå beställarkrav på F-skattsedel torde vidare i dag alltid ha möjlighet att ta uppdrag via ett s.k. faktureringsföretag eller liknande och behöver alltså inte skaffa sig F-skattsedel för att utföra uppdrag under omständigheter som motsvarar en arbetstagares förhållanden (jämför avsnitt 6.4 om hur relationen till faktureringsföretaget bör bedömas).

Jag föreslår därför en schablonregel om att en sökande som inom ramtiden enligt 15 a–15 c §§ och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning har innehaft en F-skattsedel eller varit registrerad som enskild näringsidkare eller bolagsman i ett enkelt bolag i handelsregistret alltid ska betraktas som företagare. Det fallet att någon bedrivit näringsverksamhet genom en juridisk person, t.ex. såsom bolagsman i ett handelsbolag eller aktieägare, omfattas alltså inte av den föreslagna schablonregeln. Jag har nämligen bedömt att ett delägarskap i en juridisk person som bedriver näringsverksamhet inte i sig är ett uttryck för en vilja att vara företagare utan delägarskapet kan mycket väl vara föranlett av t.ex. investerings-, släktskaps- eller vänskapsskäl. Även när någon har bedömts vara delägare eller företagsledare i ett s.k. fåmansföretag eller fåmanshandelsbolag enligt de skatterättsliga reglerna (56 och 57 kap. inkomstskattelagen) måste alltså en bedömning göras enligt den nuvarande huvudregeln av om sökanden personligen utfört arbete i och haft ett väsentligt inflytande över näringsverksamheten.

Den föreslagna schablonregeln är avsedd att gälla framför övriga föreslagna regler. Kan det konstateras att sökanden uppfyller villkoren i schablonregeln, t.ex. därför att han eller hon har haft en F-skattsedel, ska övriga föreslagna regler alltså inte tillämpas. Den som uppfyller villkoren i schablonregeln ska vidare betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen oberoende av om han eller hon i själva verket har bedrivit näringsverksamhet eller inte, vilket är själva kärnan i en schablonregel. Detta har markerats genom att det anges att den som uppfyller villkoren i schablonregeln alltid ska betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen.

SOU 2011:52

Utformningen av förslagen

Utredningsuppdraget omfattar i och för sig bara uppdragstagare, och man kan tänka sig att begränsa schablonregeln till att gälla ”sökande som har utfört uppdrag”. Jag tycker dock att regeln utan olägenhet kan tillämpas på alla sökande, varför jag inte funnit anledning att komplicera regeln genom att tillföra villkoret att sökanden ska ha utfört uppdrag. Även den som haft F-skattsedel och inte utfört uppdrag utan t.ex. på egen hand tillverkat saker för försäljning träffas alltså av den föreslagna schablonregeln.

6.1.2F-skattsedel

Skatteverket utfärdar en F-skattsedel bara efter ansökan om det. En sådan sedel får bara den som uppger sig bedriva eller ha för avsikt att bedriva näringsverksamhet här i landet, såvida det inte finns skälig anledning att anta att näringsverksamhet varken bedrivs eller kommer att bedrivas.2 Skatteverket återkallar en sådan sedel, om innehavaren begär det. Om innehavaren upphör att bedriva verksamhet här i landet, kan Skatteverket också utan begäran återkalla F-skattsedeln. Bara om det finns särskilda skäl får Skatteverket avstå från att i dessa fall återkalla en sådan sedel.3

Att en sökande innehaft en F-skattsedel är alltså ett tydligt tecken på att sökanden genom sin ansökan om sådan sedel gett uttryck för en vilja att bli betraktad som företagare. I praktiken kan den som vill bli av med en sådan sedel alltid på begäran få den återkallad när som helst.

6.1.3Registrering i handelsregistret

En näringsidkare kan genom egen ansökan frivilligt registrera sig i handelsregistret enligt handelsregisterlagen (1974:157). Det gäller bl.a. enskilda personer som utövar eller avser att utöva näringsverksamhet (enskilda näringsidkare) och bolagsmän i enkla bolag, om bolagsmännen utövar eller avser att utöva näringsverksamhet i bolaget (2 §). Upphör en näringsidkare med sin verksamhet eller överlåts verksamheten, ska man anmäla det utan dröjsmål till Bolagsverket (13 §). I vissa fall undersöker registreringsmyndigheten

24 kap. 7 § skattebetalningslagen (1997:483).

34 kap. 13 och 14 §§ skattebetalningslagen (1997:483).

Utformningen av förslagen

SOU 2011:52

självmant om en registrerad näringsidkare fortfarande utövar någon verksamhet (17 §).

Att en sökande varit registrerad som enskild näringsidkare eller bolagsman i ett enkelt bolag i handelsregistret är därför också ett tydligt tecken på att sökanden genom sin ansökan om sådan registrering gett uttryck för en vilja att bli betraktad som företagare. Den som slutar med näringsverksamheten har i praktiken alltid möjlighet att avregistrera sig.

6.1.4Referensperioden

Det är i praktiken först när sökanden ansöker om arbetslöshetsersättning som det blir aktuellt att bedöma om sökanden ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Vid detta tillfälle, då sökanden således anser sig arbetslös, bedriver sökanden normalt inte längre någon näringsverksamhet, och reglerna om F-skattsedel och registrering i handelsregistret gör att sökanden redan av den anledningen kan ha fått F-skattsedeln återkallad eller blivit avregistrerad. Bland annat därför är det inte lämpligt att schablonregeln kan tillämpas bara när sökanden vid ansökan om arbetslöshetsersättning har F-skattsedel eller är registrerad i handelsregistret. Man måste i stället beakta hur förhållandena har varit tidigare.

För att förhindra försök till kringgåenden av schablonregeln och för att regeln ska medföra en påtaglig förenkling och den avsedda förutsebarheten bör den period under vilken ett innehav av F- skattsedel respektive en registrering i handelsregistret har betydelse vara inte alltför kort. Jag tycker att tolv månader verkar vara en rimlig period som dessutom korresponderar med den s.k. ramtidens längd.

Med hänsyn till att lagen om arbetslöshetsförsäkring redan innehåller så många regler om olika tidsperioder, är det önskvärt att anknyta till befintliga regler om beräkningen av någon tidsperiod, lämpligen den s.k. ramtiden om tolv månader. Att anknyta till alla regler om ramtiden är dock inte lämpligt på grund av reglerna om s.k. överhoppningsbar tid (16, 17 och 17 a §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring) som medför att tiden mellan ramtidens början och slut respektive ramtidens slut och ersättningsperiodens början kan bli mycket längre än tolv månader. Dessutom gäller det för just företagare en särskild regel om ramtid (37 a § lagen om arbets-

SOU 2011:52

Utformningen av förslagen

löshetsförsäkring), och därför kan alla regler om ramtiden inte utan modifikation användas i en schablonregel om vem som ska betraktas som företagare.

Enligt förslaget tar schablonregeln hänsyn till förhållandena inom ramtiden beräknad bara enligt 15 a–15 c §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring. Vid tillämpningen av den föreslagna schablonregeln ska man alltså beräkna ramtiden utan hänsyn till reglerna om överhoppningsbar tid och regeln om ramtiden i vissa fall för företagare. Därmed blir ramtiden alltid tolv sammanhängande kalendermånader.

Enligt de angivna paragraferna avses med ramtiden de tolv månader som närmast föregått den månad när sökanden anmälde sig som arbetslös hos den offentliga arbetsförmedlingen. Om anmälningsmånaden innehåller arbete, tid med föräldrapenning eller totalförsvarsplikt i sådan omfattning att den kan tillgodoräknas i ett arbetsvillkor, ska den dock ingå i ramtiden. För sökande som deltar i ett arbetsmarknadspolitiskt program med aktivitetsstöd och som har uppfyllt ett arbetsvillkor före eller under deltagandet i programmet gäller i stället att ramtiden utgörs av de tolv månader som närmast föregått den tidpunkt när sökanden påbörjade programmet respektive uppfyllde arbetsvillkoret under programmet. För en sökande som under en ersättningsperiod som löpt ut uppfyllt arbetsvillkoret, gäller att ramtiden utgörs av de tolv månader som närmast föregått den tidpunkt när sökanden uppfyllde arbetsvillkoret.

Ramtiden enligt de angivna paragraferna omfattar således enligt huvudreglerna normalt inte den kalendermånad när ersättningsperioden börjar löpa. För att täcka in det fallet att F-skattsedel skaffats eller registrering i handelsregistret skett under den månaden bör referensperioden innefatta ramtiden enligt de angivna paragraferna och den närmast efterföljande månaden. Det kan dock inträffa att en arbetslöshetskassa hinner fatta ett beslut om arbetslöshetsersättning redan under den månaden. Eftersom referensperioden bör sluta senast när arbetslöshetskassan fattar sitt beslut, då kassan kan behöva tillämpa schablonregeln, bör referensperioden innefatta ramtiden enligt de angivna paragraferna och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning. I vissa fall, t.ex. när ramtiden innefattar den månad då sökanden anmälde sig till arbetsförmedlingen, kan referensperioden vid inledandet av en ersättningsperiod omfatta också tid som ligger efter inledandet av

Utformningen av förslagen SOU 2011:52

ersättningsperioden. Jag kan inte se att det innebär någon egentlig nackdel, jämför vad som sägs i avsnitt 6.1.5. Det torde också vara ovanligt att F-skattsedel skaffas eller registrering i handelsregistret sker kort tid efter det att en ersättningsperiod inletts.

Hänvisningen enligt förslaget omfattar inte bestämmelsen i 15 d § lagen om arbetslöshetsförsäkring som gäller för den som varit långvarigt sjukskriven och som innebär att ramtiden kan ligga flera år innan det kan bli aktuellt med arbetslöshetsersättning. Även i fråga om långvarigt sjukskrivna får alltså vid tillämpningen av den föreslagna schablonregeln ramtiden beräknas enligt 15 a– 15 c §§ lagen om arbetslöshetsförsäkring, vilket oftast innebär att ramtiden blir de tolv månader som närmast föregått den månad när sökanden anmälde sig som arbetslös hos den offentliga arbetsförmedlingen.

Avsikten är att schablonregeln ska tillämpas varje gång ramtiden ska bestämmas enligt lagen om arbetslöshetsförsäkring. Det sker dels när en ersättningsperiod inleds, dels när en sökande som inlett en ersättningsperiod blir arbetslös på nytt eller börjar ett arbetsmarknadspolitiskt program med aktivitetsstöd och det kan vara aktuellt att ta i anspråk ytterligare ersättningsdagar i ersättningsperioden (23 § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Den som först sedan en ersättningsperiod inletts skaffar en F-skattsedel kan alltså träffas av schablonregeln om det blir aktuellt med ytterligare ersättningsdagar i ersättningsperioden efter ett uppehåll i arbetslösheten eller med en ny ersättningsperiod.

6.1.5Effekterna av att den som inte alldeles före arbetslösheten bedrivit näringsverksamhet kan komma att betraktas som företagare

De allra flesta sökande som någon gång under referensperioden personligen haft en F-skattsedel eller varit registrerade i handelsregistret på angivet sätt har förmodligen också alldeles före den aktuella arbetslösheten bedrivit näringsverksamhet och arbetat personligen i verksamheten som sökanden haft ett väsentligt inflytande över. Schablonregeln kommer dock att i vissa fall innebära att som företagare betraktas dels den som avsett att bedriva näringsverksamhet i eget namn eller som bolagsman i ett enkelt bolag men som aldrig kommit igång med den verksamheten, dels den som bedrivit näringsverksamhet men som upphört med det ett

SOU 2011:52

Utformningen av förslagen

tag före den aktuella arbetslösheten och i stället varit exempelvis arbetstagare. Jag kan dock inte se att det i dessa fall skulle innebära någon egentlig nackdel för sökanden att bli betraktad som företagare i arbetslöshetsförsäkringen.

Den företagare som slutat med eller aldrig bedrivit näringsverksamhet betraktas ju hur som helst som arbetslös så länge det inte vidtas några åtgärder i näringsverksamheten (35 § första stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring) eller när den verksamheten vid en samlad bedömning definitivt har upphört (35 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring). Och reglerna om beräkningen av dagsförtjänst för s.k. kombinatörer medför att för den som betraktas som företagare räknas eventuella inkomster från anställning med, dvs. för alla sökande räknas inkomst från både anställning och näringsverksamhet med. Det måste naturligtvis gälla även för den som enligt schablonregeln betraktas som företagare trots att han eller hon inte bedrivit näringsverksamhet och därmed inte haft någon inkomst från sådan verksamhet utan bara från anställning. Regeln om kombinatörer i 37 b § lagen om arbetslöshetsförsäkring talar ju om den som kombinerat anställning med företagande enligt 34 §, dvs. även enligt den föreslagna nya schablonregeln i 34 § .

En näringsverksamhet som aldrig bedrivits kan givetvis inte heller ”återupptas” i den mening som avses i den regel som medför att en företagare måste vänta i fem år innan ett tillfälligt uppehåll med arbetslöshetsersättning kan göras igen i en näringsverksamhet (35 § tredje stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring). Den som betraktas som företagare enligt schablonregeln men som aldrig bedrivit näringsverksamhet träffas alltså inte av den regeln om han eller hon faktiskt skulle ha startat med näringsverksamhet och sedan blivit arbetslös på nytt utan kan då göra ett uppehåll i den verksamheten enligt 35 § första stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring. Som framgått anser jag att det redan framgår tillräckligt tydligt av lagtexten att en näringsverksamhet som aldrig bedrivits inte kan återupptas i den mening som avses i 35 § tredje stycket lagen om arbetslöshetsförsäkring. Skulle det ändå anses önskvärt med ett uttryckligt förtydligande i lagtexten, kan man tänka sig att inleda 35 § tredje stycket med ”Om näringsverksamhet har bedrivits och denna återupptas…”.

Den som betraktas som företagare enligt schablonregeln men som aldrig bedrivit näringsverksamhet har vidare naturligtvis vid en samlad bedömning enligt 35 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring

Utformningen av förslagen

SOU 2011:52

definitivt upphört med näringsverksamheten. Företagaren ska därmed enligt den nämnda paragrafen anses som arbetslös även om företagaren till äventyrs inte redan skulle vara att anse som arbetslös enligt 35 § lagen om arbetslöshetsförsäkring. Jag tycker att det redan framgår tillräckligt tydligt utan något uttryckligt förtydligande i lagtexten i stil med: ”Den som ska betraktas som företagare men som aldrig bedrivit näringsverksamhet ska vid tillämpningen av 35 a § anses ha definitivt upphört med näringsverksamhet.”

Den som betraktas som företagare enligt schablonregeln och som en tid före arbetslösheten upphört med åtgärder i näringsverksamheten och i stället varit t.ex. arbetstagare träffas dock av den nämnda femårsregeln, om företagaren eller en närstående skulle återuppta den näringsverksamheten. I detta förmodligen ganska udda fall har företagaren alltså gjort ett tillfälligt uppehåll i näringsverksamheten för först arbete som arbetstagare och sedan arbetslöshet med arbetslöshetsersättning. Jag kan inte se att det är obefogat att den personen, och andra som redan en gång fått arbetslöshetsersättning under ett tillfälligt uppehåll i näringsverksamheten, träffas av den regeln. Om man vill uppnå den önskade förenklingen och ökade förutsebarheten, kan man förstås inte i schablonregeln lägga till villkoret att näringsverksamhet har bedrivits alldeles före arbetslöshetens inträde. Då måste man ju ändå i alla fall göra en bedömning av om näringsverksamhet har bedrivits eller inte. Däremot kan man tänka sig att i schablonregeln lägga till ett modifierat villkor t.ex. om att schablonregeln ska tillämpas bara ”om det inte är uppenbart att sökanden inte bedrivit näringsverksamhet alldeles före arbetslöshetens inträde”. Jag har dock inte ansett det nödvändigt med ett sådant villkor som både skulle komplicera schablonregeln och till viss del förta de önskade effekterna av regeln.

Schablonregeln är inte avsedd att påverka tillämpningen av reglerna om bisyssla och den s.k. 17/10-regeln. Reglerna om bisyssla tar ju inte hänsyn till om någon betraktas som företagare eller inte, och 17/10-regeln gäller bara den som under arbetslöshet från en deltidsanställning faktiskt fortsätter att bedriva näringsverksamhet (i liten omfattning) och därmed redan enligt dagens regler betraktas som företagare.

Schablonregeln är inte heller avsedd att påverka rådande praxis om att en sökande i vissa fall kan betraktas som arbetslös trots att sökanden inte avregistrerat sitt företag eller begärt att en F-

SOU 2011:52

Utformningen av förslagen

skattsedel återkallas. Schablonregeln anger när en sökande ska betraktas som företagare, inte när en företagare ska anses vara arbetslös (eller ska anses upphöra med eller återuppta näringsverksamhet).

6.2Den som bara haft två olika uppdragsgivare ska inte betraktas som företagare

Mitt förslag: En sökande som inom ramtiden enligt 15 a–15 c §§ och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning vid inledandet av en ersättningsperiod har utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare ska inte betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. En sådan sökande ska inte heller betraktas som företagare om han eller hon sedan ersättningsperioden inletts men innan den avslutats har utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare.

6.2.1Inledning

En annan princip som framträder förhållandevis starkt i kammarrättspraxis är att den som bara har utfört uppdrag för några enstaka uppdragsgivare inte betraktas som företagare. Jag tycker att man kan ta fasta på det och utforma en schablonregel av innebörd att den som bara har utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare inte ska anses vara företagare. En sådan regel skulle förenkla bedömningen och öka förutsebarheten. Den bör inte heller riskera att medverka till snedvridning av konkurrensen mellan företagare i någon nämnvärd utsträckning. Den som bara har utfört uppdrag för ett par olika uppdragsgivare konkurrerar nämligen i vart fall inte på något utpräglat sätt om kunder med företagare.

Med hänsyn till att antalet olika uppdragsgivare bör sättas så lågt

– två stycken – i schablonregeln så bör den inte riskera att i nämnsvärd utsträckning hämma viljan att starta företag eller att annars försörja sig själv på uppdrag från många uppdragsgivare.

Den nu berörda schablonregeln är inte tillämplig om villkoren i schablonregeln om F-skattsedel eller registrering i handelsregistret är uppfyllda. Har sökanden innehaft en F-skattsedel och bara

Utformningen av förslagen

SOU 2011:52

utfört uppdrag för en eller ett par olika uppdragsgivare, ska sökanden alltså betraktas som företagare enligt schablonregeln om F-skattsedel. Har sökanden vid inledandet av en ersättningsperiod inte betraktats som företagare enligt schablonregeln om högst två olika uppdragstagare men därefter skaffat en F-skattsedel träffas sökanden av schablonregeln om F-skattsedel och ska betraktas som företagare om det blir aktuellt att beräkna ramtiden igen, t.ex. vid återfall i arbetslöshet.

Är villkoren i schablonregeln om F-skattsedel eller registrering i handelsregistret inte uppfyllda och har sökanden bara utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare, betraktas sökanden inte som företagare i arbetslöshetsförsäkringen oberoende av om han eller hon i själva verket har bedrivit näringsverksamhet som han eller hon personligen utfört arbete och haft ett väsentligt inflytande över. Har sökanden i själva verket bedrivit bara näringsverksamhet, kommer dagsförtjänsten att grundas på den förvärvsinkomsten enligt bestämmelserna för arbetstagare i 25 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring. Har sökanden i själva verket bedrivit näringsverksamhet och dessutom haft en anställning, är 25 a § lagen om arbetslöshetsförsäkring också tillämplig och dagsförtjänsten kommer att grundas på den samlade förvärvsinkomsten från båda verksamheterna. Reglerna om kombinatörer i 37 b § lagen om arbetslöshetsförsäkring blir inte tillämpliga, eftersom det i detta fall till följd av schablonregeln om antalet uppdragstagare inte har förekommit något sådant företagande enligt 34 § som dessa regler förutsätter.

Det spelar således ingen roll om sökanden vid utförandet av uppdragen i själva verket har varit arbetstagare eller företagare. En arbetstagare som bara haft en eller två arbetsgivare träffas alltså av schablonregeln om antalet uppdragsgivare likaväl som den som i själva verket varit företagare och haft två uppdragsgivare.

6.2.2Referensperioden

Det är inte rimligt att se till hur många olika uppdragsgivare en sökande kan ha haft under hela sitt yrkesliv. Det behövs alltså även här en referensperiod, som lämpligen kan vara ungefär tolv månader för att korrespondera med ramtidens längd. Även här bör man anknyta till vissa befintliga regler om beräkningen av ramtiden för att slippa införa helt nya regler om en tidsperiod.

SOU 2011:52 Utformningen av förslagen

Jag föreslår att en sökande som inom ramtiden enligt 15 a– 15 c §§ och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning vid inledandet av en ersättningsperiod har utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare inte ska betraktas som företagare. Ramtiden ska beräknas på samma sätt som enligt schablonregeln om F- skattsedel eller registrering i handelsregistret (se avsnitt 6.1.4) utan hänsyn till reglerna om överhoppningsbar tid och regeln om ramtiden i vissa fall för företagare. Som framgår av den föreslagna formuleringen är denna schablonregel enbart tillämplig vid inledandet av en ersättningsperiod, och då ska ramtiden beräknas enligt bara de angivna paragraferna. Av motsvarande skäl som angetts i avsnitt 6.1.4 bör referensperioden innefatta ramtiden enligt de angivna paragraferna och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning.

Innan en ersättningsperiod avslutas kan sökanden ha utfört flera uppdrag under avbrott i arbetslösheten. En sökande som enligt den nu berörda schablonregeln inte ska betraktas som företagare bör, enligt en kompletterande schablonregel, fortfarande inte betraktas som företagare om han eller hon sedan ersättningsperioden inletts men innan den avslutats bara har utfört uppdrag för två olika uppdragsgivare. Därmed undviks att det behövs en sedvanlig prövning bara därför att sökanden efter ersättningsperiodens inledande avslutar arbetslösheten genom att utföra ett uppdrag för en tredje uppdragsgivare och sedan blir arbetslös igen. Förslaget innebär att sökanden kan utan att betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen utföra uppdrag dels för två olika uppdragsgivare inom ramtiden enligt 15 a–15 c §§ och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning vid inledandet av ersättningsperioden, dels sedan ersättningsperioden inletts men innan den avslutats för två olika uppdragsgivare. De sistnämnda uppdragsgivarna kan vara samma som de förstnämnda eller helt andra uppdragsgivare.

I vissa fall, t.ex. när ramtiden innefattar den månad då sökanden anmälde sig till arbetsförmedlingen, kan referensperioden vid inledandet av en ersättningsperiod omfatta också tid som ligger efter inledandet av ersättningsperioden. Det torde vara ovanligt att uppdrag utförs för en ny uppdragsgivare kort tid efter det att en ersättningsperiod inletts. Skulle det ändå ske, ska den uppdragsgivaren också räknas med vid tillämpningen av schablonregeln vid

Utformningen av förslagen

SOU 2011:52

inledandet av ersättningsperioden. Vid tillämpningen av schablonregeln om antalet uppdragsgivare under ersättningsperioden ska även den arbetsgivaren räknas med, eftersom den schablonregeln tar hänsyn till alla uppdrag som utförts för uppdragsgivare sedan ersättningsperioden inletts men innan den avslutats. Ersättningsperioden får anses ha inletts den första dagen med karens, avstängning eller aktivitetsstöd.

6.2.3Två olika uppdragsgivare?

I den föreslagna schablonregeln talas det om att uppdrag utförts för högst två olika uppdragsgivare. Antalet olika uppdrag som utförts för en och samma uppdragsgivare saknar i och för sig betydelse för tillämpningen av schablonregeln. Däremot har det betydelse om det är fråga om samma respektive olika uppdragsgivare. Här bör man enligt min mening tillämpa ett naturligt betraktelsesätt. Det som i realiteten framstår som en och samma uppdragsgivare bör betraktas som det oavsett de formella gränserna för olika juridiska personer eller grenar av det allmänna.

I fråga om myndigheter bör som en och samma uppdragsgivare betraktas dels alla förvaltningar och nämnder inom en kommun eller ett landsting, dels alla enheter inom en statlig myndighet. I koncerner bör moderföretaget och alla dotterföretag inom koncernen betraktas som en och samma uppdragsgivare om koncernförhållandet fanns när uppdragen utfördes. Motsvarande bör gälla för strukturer av t.ex. ideella föreningar där det finns ett klart subordinationsförhållande mellan moderorganisationen och övriga ingående organisationer. Även ett företag och dess konkursbo bör betraktas som en och samma uppdragsgivare. Har reglerna i 6 b § lagen (1982:80) om anställningsskydd om när en verksamhet övergår från en överlåtare till en förvärvare tillämpats, bör uppdrag som utförts i den verksamhet som övergått anses ha utförts för en och samma uppdragsgivare.

Av den regel som berörs i avsnitt 6.4 framgår att när sökanden varit formellt anställd hos ett företag men själv skaffat ett uppdrag hos någon annan ska denne anses ha varit uppdragsgivare och inte ett formellt inskjutet faktureringsföretag eller liknande.

SOU 2011:52

Utformningen av förslagen

6.2.4Schablonregeln påverkar inte bedömningen av den som haft flera uppdragsgivare

Den föreslagna schablonregeln säger bara att den som utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare inte ska betraktas som företagare. Den utsäger alltså inget om hur den som utfört uppdrag för flera olika uppdragsgivare än så ska bedömas. För den som utfört uppdrag för fler än två olika uppdragsgivare får alltså en samlad bedömning göras på samma sätt som i dag. Avsikten är att den föreslagna schablonregeln inte ska påverka den bedömningen. I avsnitt 6.3 berörs en förtydligande regel om vad som särskilt ska beaktas vid bedömningen. Inte heller den förtydligande regeln är avsedd att i sig påverka eller förändra bedömningen av om den som har utfört uppdrag för tre eller flera olika uppdragsgivare ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen.

6.3Graden av beroende av uppdragsgivaren och inordnande i dennes verksamhet ska särskilt beaktas vid en samlad bedömning

Mitt förslag: Vid bedömningen av om en sökande som utfört uppdrag för fler än två olika uppdragsgivare ska anses vara företagare i arbetslöshetsförsäkringen ska det särskilt beaktas i vilken omfattning sökanden varit beroende av uppdragsgivaren och i vilken omfattning sökanden varit inordnad i dennes verksamhet.

Som berörts tidigare har det i den skatterättsliga lagstiftningen för inte så länge sedan förtydligats när en uppdragstagares verksamhet är så självständig att den ska betraktas som näringsverksamhet (avsnitt 3.6), vilket kan ses som en kodifiering av rättspraxis på skatteområdet där några kriterier vid den helhetsbedömning som ska göras har angetts i lagtext. De tre kriterier som särskilt ska beaktas är (a) vad om avtalats med uppdragsgivaren, (b) i vilken omfattning uppdragstagaren är beroende av uppdragsgivaren och

(c) i vilken omfattning uppdragstagaren är inordnad i dennes verksamhet. Enligt min bedömning utgör de två sista kriterierna också en bra sammanfattning av vad som särskilt beaktas vid helhetsbedömningen av om en uppdragstagare ska betraktas som

Utformningen av förslagen

SOU 2011:52

företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen enligt IAF:s vägledning och kammarrättspraxis. Däremot nämns inte avtalet mellan parterna i IAF:s vägledning. Vad som avtalats mellan parterna bör givetvis beaktas även i arbetslöshetsförsäkringen i den mån avtalet speglar hur förhållandena mellan parterna har gestaltat sig i verkligheten. Något särskilt företräde för avtalet i sig kan dock inte spåras i kammarrättspraxis (jämför avsnitt 4.6 om viljan hos avtalsparterna). Därför bör inte vad som avtalats särskilt lyftas fram i en förtydligande regel i arbetslöshetsförsäkringen.

Jag föreslår en förtydligande regel av innebörd att det vid bedömningen av om en sökande som utfört uppdrag för fler än två olika uppdragsgivare ska anses vara företagare särskilt ska beaktas i vilken omfattning sökanden varit beroende av uppdragsgivaren och i vilken omfattning sökanden varit inordnad i dennes verksamhet. Den förtydligande regeln har bara betydelse när inte någon av de schablonregler som tidigare berörts kan användas utan man måste göra en samlad bedömning.

I fråga om den närmare innebörden av de två kriterier som särskilt ska beaktas kan ledning hämtas från det som citerats ur förarbetena till motsvarande regel inom skatterätten i avsnitt 3.6. Sådana omständigheter som kan påverka bedömningen av om uppdragstagaren är beroende av uppdragsgivaren är således t.ex. uppdragstagarens avsikt med verksamheten, om uppdragstagaren står under uppdragsgivarens arbetsledning, uppdragstagarens rätt att anlita medhjälpare, uppdragstagarens möjlighet att anta andra uppdrag och att tacka nej till erbjudna uppdrag, uppdragstagarens rätt att låta någon annan utföra arbetet men också antalet uppdragsgivare. Omständigheter som kan påverka bedömningen av om uppdragstagaren är inordnad i uppdragsgivarens verksamhet är om verksamheten utförs i uppdragsgivarens lokaler och med dennes verktyg, ansvarsfördelningen mellan parterna, det ekonomiska risktagandet, om verksamheten avser utförande av ålagda arbetsuppgifter efter hand och om arbetsuppgifterna ingår i uppdragsgivarens ordinarie verksamhet samt uppdragets varaktighet. Var och när uppdraget ska utföras kan dock vara beroende av verksamhetens natur och omständigheterna.

SOU 2011:52

Utformningen av förslagen

6.4Man ska bortse från faktureringsföretag och liknande företag som inte skaffar uppdrag

Mitt förslag: I det fallet att en sökande varit formellt anställd hos ett företag men själv skaffat ett uppdrag hos någon annan ska denne anses ha varit uppdragsgivare.

Det finns faktureringsföretag och liknande företag som formellt anställer en uppdragstagare och sedan fakturerar de egentliga uppdragsgivarna för de uppdrag som uppdragstagaren självständigt skaffar och utför hos dessa. I dessa fall bör man i enlighet med vad som får anses framgå av rättspraxis bortse från det formellt inskjutna företaget och direkt beakta relationerna mellan uppdragstagaren och de egentliga uppdragsgivarna. Den som via ett faktureringsföretag eller liknande utför uppdrag under i övrigt samma omständigheter som en typisk företagare bör alltså bedömas som en sådan i arbetslöshetsförsäkringen, medan den som utför uppdragen i former som motsvarar en arbetstagares förhållanden bör bedömas som arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Genom att bortse från det formellt inskjutna företaget förhindras att konkurrensen snedvrids i förhållande till de uppdragstagare som valt att öppet verka som egenföretagare.

Jag föreslår en regel om att man i det fallet att en sökande varit formellt anställd hos ett företag men själv skaffat ett uppdrag hos någon annan ska anse att denne har varit uppdragsgivare. Regeln är avsedd att tillämpas dels vid en bedömning enligt schablonregeln om antalet uppdragsgivare (avsnitt 6.2), dels vid en samlad bedömning med beaktande av den tidigare berörda förtydligande regeln om graden av beroende av uppdragsgivaren och inordnande i dennes verksamhet (avsnitt 6.3).

Med uppdrag som sökanden själv skaffat avses även uppdrag som denne själv skaffat via någon annan än den formelle arbetsgivaren, t.ex. en släkting eller bekant. Det avgörande är att det inte är den formelle arbetsgivaren som har skaffat uppdraget utan att uppdragstagaren självständigt har gjort det utan direkta anvisningar från den formelle arbetsgivaren. Ett tydligt tecken på att uppdragstagarna själva och inte den formelle arbetsgivaren skaffar uppdragen är att den formelle arbetsgivaren egentligen inte direkt marknadsför sig mot uppdragsgivare utan främst mot uppdragstagare.

Utformningen av förslagen

SOU 2011:52

Regeln är även avsedd att träffa den situationen att sökanden är formellt anställd i ett företag som han eller hon har ett väsentligt inflytande över. I detta fall får sökanden anses ha själv skaffat sig uppdragen (genom det företag som han eller hon har ett väsentligt inflytande över).

7Ikraftträdande och övergångsbestämmelser

Mitt förslag: De nya reglerna om vem som ska betraktas som företagare träder i kraft måndagen den 2 juli 2012. För ersättningsperioder för vilka karenstiden redan har börjat löpa före ikraftträdandet, gäller dock de äldre reglerna.

De föreslagna reglerna om vem som ska betraktas som företagare kan utan olägenhet träda i kraft så snart som möjligt, vilket enligt min bedömning är måndagen den 2 juli 2012.

När reglerna om vem som ska betraktas som företagare senast ändrades gjordes bedömningen att det var rimligt att reglerna i sin äldre lydelse skulle gälla för den som vid ikraftträdandet är inne i en ersättningsperiod eller som då har påbörjat men ännu inte hunnit uppfylla hela karensvillkoret.1 Syftet var att förutsättningarna för en sökande som har rätt till arbetslöshetsersättning inte ska ändras under en löpande ersättningsperiod. Jag gör motsvarande bedömning och föreslår att de äldre reglerna ska tillämpas för ersättningsperioder för vilka karenstiden redan har börjat löpa före den 2 juli 2012.

1 Prop. 2009/10:120 s. 99.

8 Konsekvenserna av förslagen

Enligt utredningsdirektiven (bilaga 1) ska jag beräkna eventuella kostnadskonsekvenser som förslagen medför för arbetslöshetsförsäkringen och Arbetsförmedlingen. Jag ska även beräkna de administrativa kostnader som förslagen medför för arbetslöshetskassorna. Vidare ska jag beräkna de administrativa kostnader och övriga effekter för näringslivet och för företagen som förslagen medför. Om förslagen bedöms medföra kostnadsökningar för det allmänna ska jag föreslå en finansiering. Jag ska dessutom redogöra för om förslagen har några konsekvenser för Sveriges internationella åtaganden. I 14–16 §§ kommittéförordningen (1998:1474) finns det vidare bestämmelser om konsekvensbeskrivningar.

Jag har som utgångspunkt haft att förtydliga utan att förändra, och jag har baserat mitt förslag på vad som får anses följa av rättspraxis (avsnitt 5.4). Avsikten är att de försäkrade även efter genomförandet av den föreslagna lagändringen ska ha samma möjlighet som i dag att få arbetslöshetsersättning. Det är dock möjligt att schablonregeln om antalet uppdragsgivare (avsnitt 6.2) kan komma att leda till att något fler än i dag får arbetslöshetsersättning mellan uppdrag. Å andra sidan kan schablonregeln om F-skattsedel eller registrering som företagare komma att leda till att några som på visst sätt gör uppehåll i näringsverksamhet inte får arbetslöshetsersättning i samma utsträckning som i dag (se avsnitt 6.1.5). Det är enligt min bedömning fråga om marginella förändringar för arbetslöshetsförsäkringen som inte går att beräkna och som dessutom kan förmodas ta ut varandra. Jag bedömer därför att förslaget inte medför några kostnadskonsekvenser för arbetslöshetsförsäkringen.

Jag kan inte se att förslagen skulle kunna ha några kostnadskonsekvenser för Arbetsförmedlingen, näringslivet eller företagen. Inte heller i övrigt bör det uppkomma några effekter för dessa aktörer. I vart fall går det inte att beräkna några övriga effekter. Jag

Konsekvenserna av förslagen

SOU 2011:52

har t.ex. valt sådana förtydligande regler som inte kan antas leda till att konkurrensen vrids snett mellan företagare. Att förslagen enligt min bedömning inte kommer att ha någon påverkan på viljan att starta företag eller att annars försörja sig själv på uppdrag från många uppdragsgivare har berörts i avsnitt 6.1.1 och 6.2.1. Marknadsförutsättningarna för s.k. faktureringsföretag och liknande förtydligas med förslaget men förändras inte i förhållande till vad som får antas gälla redan i dag. Möjligen kan förtydligandet om att man ska bortse från sådana inskjutna företag och i stället beakta relationen mellan sökanden och de egentliga uppdragsgivarna leda till att fler som inte på grund av beställarkrav vill själv skaffa F- skattsedel kommer att välja att anlita sådana företag såsom en möjlighet att behålla ställningen som arbetstagare vid utförandet av uppdrag under former som liknar en arbetstagares förhållanden.

När det gäller de administrativa kostnaderna för arbetslöshetskassorna, är avsikten som sagt att förtydliga regelverket mot bakgrund av rättspraxis. Att regelverket förtydligas och att detta görs mot bakgrund av vad som redan gäller bör i någon mån förenkla arbetslöshetskassornas administration.

De föreslagna schablonreglerna innebär såvitt jag kunnat få fram inte att arbetslöshetskassorna för sin löpande handläggning behöver hämta in information från utomstående som de inte redan hämtar in i dag. Blanketterna för arbetslöshetsersättning torde behöva justeras om förslaget genomförs, vilket medför en viss engångskostnad. Lämnar sökanden sådana uppgifter att någon schablonregel blir tillämplig, kan det innebära att sökanden inte behöver lämna lika många uppgifter som i dag. Det förenklar för både sökandena och arbetslöshetskassorna. Sökandens uppgifter om det som har betydelse enligt de föreslagna schablonreglerna – F-skattsedel, registrering i handelsregistret och antalet arbetsgivare /kunder – är vidare enkla att kontrollera i efterhand. I de fall där någon av de föreslagna schablonreglerna ger utslag behöver arbetslöshetskassan inte längre hämta in närmare information om samtliga relevanta omständigheter kring uppdragen och göra en samlad bedömning av en lång rad omständigheter. Det innebär en viss administrativ förenkling.

De föreslagna schablonreglerna innehåller referensperioder. I de flesta fall torde det utan en beräkning av referensperioden vara uppenbart att schablonreglerna är eller inte är tillämpliga. I de fall där referensperioderna måste beräknas, innebär det emellertid en

SOU 2011:52

Konsekvenserna av förslagen

viss ökad administrativ börda. Referensperioderna bygger dock på befintliga regler om ramtiden.

Att regelverket förtydligas kan i sig antas leda till något färre överklaganden av arbetslöshetskassornas beslut. Det innebär något minskade kostnader för arbetslöshetskassorna (och domstolarna).

Det är min samlade bedömning att de administrativa kostnaderna för arbetslöshetskassorna i vart fall inte kommer att öka om förslagen genomförs. Någon större besparing lär dock inte heller uppkomma. De ekonomiska effekterna är inte beräkningsbara.

För de försäkrade innebär förslagen att det i vissa fall blir tydligare vad som kommer att gälla vid arbetslöshet. De försäkrade kan tydligt se effekten av ett fortsatt innehav av en F-skattsedel eller av att skaffa sig ytterligare en uppdragsgivare. De kan också vara förvissade om att ett anlitande av ett faktureringsföretag inte i sig kommer att medföra konsekvenser för deras möjligheter till arbetslöshetsersättning.

Förslagen, som inte är avsedda att förändra arbetstagares och företagares rätt till arbetslöshetsersättning utan bara innebär förtydliganden, berör inte Sveriges internationella åtaganden (varför jag inte ansett det nödvändigt att redogöra för dessa åtaganden).

9 Författningskommentar

Förslaget till lag om ändring i lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring

34 §

I första stycket har det lagts till en andra mening med en schablonregel för det fallet att en sökande inom ramtiden enligt 15 a–15 c §§ och den närmast efterföljande månaden eller den kortare tiden intill arbetslöshetskassans beslut om arbetslöshetsersättning har innehaft en F-skattsedel eller varit registrerad som enskild näringsidkare eller bolagsman i ett enkelt bolag i handelsregistret. Är det fallet ska sökanden betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. Det gäller alltid, dvs. även i det fallet att sökanden inte skulle falla in under definitionen i första meningen, t.ex. därför att sökanden faktiskt inte bedriver näringsverksamhet, och även om sökanden bara utfört uppdrag för en eller ett par olika uppdragsgivare (jämför regeln i andra stycket). Regeln har berörts i avsnitt 6.1. Har sökanden inte själv innehaft F-skattsedel eller själv varit registrerad på angivet sätt i handelsregistret utan bedrivit näringsverksamhet genom en juridisk person, t.ex. såsom bolagsman i ett handelsbolag, får en bedömning göras enligt första stycket första meningen av om sökanden personligen utfört arbete i och haft ett väsentligt inflytande över näringsverksamheten.

Avsikten är att schablonregeln i första stycket andra meningen ska tillämpas varje gång ramtiden ska bestämmas enligt lagen om arbetslöshetsförsäkring.

Med att sökanden innehaft en F-skattsedel avses att sökanden själv innehaft sedeln såsom enskild näringsidkare. Det räcker att sökanden innehaft en F-skattsedel under villkor att den åberopas endast i personens näringsverksamhet, 4 kap. 9 § skattebetalnings-

Författningskommentar

SOU 2011:52

lagen (1997:483). Att sökanden dessutom innehaft en A-skattsedel, s.k. FA-skatt, saknar betydelse.

Det räcker att sökanden vid något tillfälle under den angivna perioden innehaft en F-skattsedel eller varit registrerad som enskild näringsidkare eller bolagsman i ett enkelt bolag i handelsregistret. Sökanden behöver alltså inte inneha en F-skattsedel eller vara registrerad vid ansökan om arbetslöshetsersättning eller den första dag för vilken dagpenning kan lämnas i en ersättningsperiod.

Avsikten är att den som ska betraktas som företagare enligt schablonregeln i första stycket och som bara haft inkomster av anställning ska bedömas enligt regeln i 37 b § om dagsförtjänsten för personer som kombinerat anställning med företagande.

Den som ska betraktas som företagare enligt schablonregeln i första stycket men som aldrig bedrivit näringsverksamhet träffas inte av regeln i 35 § tredje stycket om återupptagande av näringsverksamhet, eftersom en näringsverksamhet som aldrig bedrivits inte kan återupptas. Den som aldrig bedrivit näringsverksamhet, men ska betraktas som företagare enligt schablonregeln i första stycke, får vidare anses genast ha definitivt upphört med näringsverksamhet i den mening som avses i 35 a §.

För den som betraktas som företagare enligt schablonregeln i första stycket och som under relevant tid haft inkomst från anställning tillämpas reglerna om sammanläggning av inkomster för s.k. kombinatörer i 37 b §. Det gäller även om sökanden inte under relevant tid haft någon inkomst från näringsverksamhet, vilket enligt 37 b § medför att dagsförtjänsten får grundas enbart på inkomst från anställning som sökanden haft.

Schablonregeln i första stycket är inte avsedd att påverka tilllämpningen av reglerna om bisyssla och den s.k. 17/10-regeln. Schablonregeln i första stycket är inte heller avsedd att påverka tillämpningen av reglerna i 37 a § om när en sökande startade sin näringsverksamhet.

I det nya andra stycket finns det dels schablonregler för det fallet att sökanden har utfört uppdrag för få olika uppdragsgivare, dels en förtydligande regel om vad som särskilt ska beaktas om inte någon schablonregel kan tillämpas utan man behöver göra en samlad bedömning av om sökanden ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen.

SOU 2011:52

Författningskommentar

en ersättningsperiod har utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare ska inte betraktas som företagare i arbetslöshetsförsäkringen. En sådan sökande, dvs. den som enligt schablonregeln i andra stycket första meningen inte betraktats som företagare vid inledandet av ersättningsperioden, ska inte heller betraktas som företagare om han eller hon sedan ersättningsperioden inletts men innan den avslutats har utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare. Regeln om antalet olika uppdragsgivare innan ersättningsperioden avslutats är alltså inte tillämplig för den som vid inledandet av ersättningsperioden betraktats som företagare eller betraktats som arbetstagare men haft fler än högst två olika uppdragsgivare (arbetsgivare) inom den nämnda referensperioden. Regeln om antalet olika uppdragsgivare innan ersättningsperioden avslutats tar hänsyn till alla uppdrag som utförts för uppdragsgivare sedan ersättningsperioden inletts. Ersättningsperioden får anses ha inletts den första dagen med karens, avstängning eller aktivitetsstöd. Reglerna har berörts i avsnitt 6.2.

Uppdrag får alltså ha utförts för högst två olika uppdragsgivare för att sökanden inte ska betraktas som företagare enligt schablonreglerna i andra stycket. Uppdragsgivarna efter det att ersättningsperioden inletts kan vara andra än de uppdragsgivare sökanden utförde uppdrag för före ersättningsperioden. Antalet olika uppdrag som utförts för en och samma uppdragsgivare saknar betydelse. Arbete som utförs inom ramen för en arbetsmarknadspolitisk åtgärd kan inte anses som utfört uppdrag för en uppdragsgivare. Det spelar ingen roll om sökanden vid utförandet av uppdragen i realiteten har varit arbetstagare eller företagare. En arbetstagare som bara haft en eller två arbetsgivare träffas alltså av schablonreglerna i andra stycket.

Vid bedömningen av om flera uppdrag har utförts för en och samma uppdragsgivare eller olika uppdragsgivare bör ett naturligt betraktelsesätt tillämpas. Det som i realiteten framstår som en och samma uppdragsgivare bör betraktas som det oavsett de formella gränserna för olika juridiska personer eller grenar av det allmänna. I fråga om myndigheter bör som en och samma uppdragsgivare betraktas dels alla förvaltningar och nämnder inom en kommun, dels alla enheter inom en statlig myndighet. I koncerner bör moderföretaget och alla dotterföretag inom koncernen betraktas som en och samma uppdragsgivare om koncernförhållandet fanns när uppdragen utfördes. Motsvarande bör gälla för strukturer av t.ex. ideella föreningar där det finns ett klart subordinations-

Författningskommentar

SOU 2011:52

förhållande mellan moderorganisationen och övriga ingående organisationer. Även ett företag och dess konkursbo bör betraktas som en och samma uppdragsgivare. Har reglerna i 6 b § lagen (1982:80) om anställningsskydd om när en verksamhet övergår från en överlåtare till en förvärvare tillämpats, bör uppdrag som utförts i den verksamhet som övergått anses ha utförts för en och samma uppdragsgivare. När sökanden varit formellt anställd hos ett företag men själv skaffat ett uppdrag hos någon annan ska denne anses ha varit uppdragsgivare enligt tredje stycket.

Schablonreglerna om den som bara utfört uppdrag för högst två olika uppdragsgivare är inte avsedda att läsas motsatsvis så att en sökande som utfört uppdrag för flera uppdragsgivare än så automatiskt ska betraktas som företagare. I det fallet får i stället, liksom i dag, en samlad bedömning göras för att avgöra om sökanden ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Schablonreglerna är alltså inte avsedda att påverka denna samlade bedömning.

Schablonreglerna i första och andra styckena som tar hänsyn till ramtiden enligt 15 a–15 c §§ innebär att ramtiden ska beräknas enligt bara just dessa paragrafer. Ramtiden ska alltså beräknas utan hänsyn till reglerna om överhoppningsbar tid (16, 17 och 17 a §§) och regeln om ramtiden i vissa fall för företagare (37 a §). Ramtiden blir därmed alltid tolv sammanhängande kalendermånader. Även för den som varit så långvarigt sjukskriven att 15 d § är tillämplig ska vid tillämpningen av schablonreglerna ramtiden beräknas enligt 15 a– 15 c §§. Till ramtiden enligt 15 a–15 c §§ ska läggas den närmast efterföljande kalendermånaden. Tidsperioden slutar dock alltid senast när arbetslöshetskassan beslutar i fråga om arbetslöshetsersättning, dvs. den dag då arbetslöshetskassan meddelar sitt beslut oberoende av vilken tidsperiod som beslutet avser. Hinner arbetslöshetskassan besluta i fråga om arbetslöshetsersättning under ramtiden eller månaden därefter, ska alltså den del av månaden som ligger efter beslutsdagen inte räknas med.

När schablonreglerna i första och andra styckena inte kan tillämpas får man, liksom i dag, efter en samlad bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet avgöra om en sökande som utfört uppdrag ska betraktas som företagare eller arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen. Av andra stycket tredje meningen framgår att man vid den bedömningen särskilt ska beakta i vilken omfattning sökanden varit beroende av uppdragsgivaren och i vilken omfattning sökanden varit inordnad i dennes verksamhet.

SOU 2011:52

Författningskommentar

En låg grad av beroende och inordnande kan tyda på att sökanden ska anses vara företagare. Den förtydligande regeln, som bara är avsedd att vara en kodifiering av praxis, har berörts i avsnitt 6.3. Ledning för bedömningen av de två nämnda kriterierna kan hämtas från skatterätten, se avsnitt 3.6. Sådana omständigheter som kan påverka bedömningen av om uppdragstagaren är beroende av uppdragsgivaren är således t.ex. uppdragstagarens avsikt med verksamheten, om uppdragstagaren står under uppdragsgivarens arbetsledning, uppdragstagarens rätt att anlita medhjälpare, uppdragstagarens möjlighet att anta andra uppdrag och att tacka nej till erbjudna uppdrag, uppdragstagarens rätt att låta någon annan utföra arbetet men också antalet uppdragsgivare. Omständigheter som kan påverka bedömningen av om uppdragstagaren är inordnad i uppdragsgivarens verksamhet är om verksamheten utförs i uppdragsgivarens lokaler och med dennes verktyg, ansvarsfördelningen mellan parterna, det ekonomiska risktagandet, om verksamheten avser utförande av ålagda arbetsuppgifter efter hand och om arbetsuppgifterna ingår i uppdragsgivarens ordinarie verksamhet samt uppdragets varaktighet. Var och när uppdraget ska utföras kan dock vara beroende av verksamhetens natur och omständigheterna.

I det nya tredje stycket finns det anvisningar för det fallet att en sökande varit formellt anställd hos ett företag men själv skaffat ett uppdrag hos någon annan. I detta fall ska den sistnämnde anses ha varit sökandens uppdragsgivare. Regeln har berörts i avsnitt 6.4. Regeln har betydelse dels vid en bedömning enligt schablonreglerna i andra stycket om antalet uppdragsgivare, dels när det görs en samlad bedömning av om en sökande som utfört uppdrag ska anses vara företagare med beaktande av den förtydligande regeln i andra stycket tredje meningen om graden av beroende av uppdragsgivaren och inordnande i dennes verksamhet.

Författningskommentar

SOU 2011:52

Regeln i tredje stycket är även tillämplig när sökanden är formellt anställd i ett företag som han eller hon har ett väsentligt inflytande över i den mening som avses i första meningen i första stycket. I detta fall får sökanden anses ha själv skaffat sig uppdragen (genom det företag som han eller hon har ett väsentligt inflytande över).

Ikraftträdande- och övergångsbestämmelse

Ändringen av 34 § träder i kraft måndagen den 2 juli 2012. För ersättningsperioder för vilka karenstiden enligt 21 § lagen om arbetslöshetsförsäkring har börjat löpa före ikraftträdandet, gäller bestämmelsen i 34 § i sin äldre lydelse. Det innebär att ersättningsperioder som påbörjats vid ikraftträdandet inte påverkas av ändringarna i 34 §. Det gäller oberoende av när ansökan om arbetslöshetsersättning görs och när arbetslöshetskassan fattar sitt beslut.

Bilaga 1

Kommittédirektiv

Uppdragstagares rätt till ersättning i	Dir.
arbetslöshetsförsäkringen	2010:128

Beslut vid regeringssammanträde 2 december 2010

Sammanfattning

En särskild utredare ska lämna förslag till hur uppdragstagares rätt till arbetslöshetsersättning ska regleras i lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring (ALF).

Utredaren ska bl.a.

•kartlägga, kategorisera och redogöra för olika typer av uppdragstagare,

•redogöra för skillnader mellan uppdragstagare, arbetstagare och företagare i arbetslöshetsförsäkringen,

•identifiera och föreslå långsiktigt hållbara kriterier och bedömningsgrunder för uppdragstagare och deras ersättningsrätt i arbetslöshetsförsäkringen, och

•föreslå lämplig form av reglering samt utarbeta nödvändiga författningsförslag.

Uppdraget ska redovisas senast den 7 juni 2011.

Arbetslöshetsförsäkringen

Arbetslöshetsförsäkringen är en viktig del i det svenska välfärdssystemet. Arbetslöshetsförsäkringen är allmän så till vida att den omfattar alla som förvärvsarbetar och uppfyller ett arbetsvillkor, både arbetstagare och företagare.

Arbetslöshetsförsäkringen innehåller till viss del olika regler vid prövning och beräkning av arbetslöshetsersättning för den som före arbetslösheten var arbetstagare och den som före arbetslösheten bedömts som företagare av arbetslöshetskassan. Det innebär att den arbetssökandes arbetslöshetskassa inledningsvis måste

Bilaga 1

SOU 2011:52

bedöma om en arbetssökande ska omfattas av reglerna för arbetstagare eller reglerna för företagare innan kassan kan pröva och beräkna den arbetssökandes rätt till arbetslöshetsersättning.

Uppdraget

Kartläggning av uppdragstagare

Uppdragstagare är personer som åtar sig uppdrag från en eller flera uppdragsgivare. Uppdragstagare skiljer sig från arbetstagare genom att det inte finns något anställningsförhållande gentemot uppdragsgivaren och genom att förhållandet normalt kännetecknas av viss självständighet i relation till uppdragsgivaren.

Uppdragstagare förekommer inom många olika yrkesgrupper, t.ex. tolkar och kulturarbetare. Vissa uppdragstagare ställer sin arbetskraft till en uppdragsgivares förfogande medan andra bedriver verksamhet i företagsform och har en mer självständig ställning i förhållande till den som han eller hon utför uppdraget åt. Vissa uppdragstagare använder sig av fakturerings- eller s.k. egenanställningsbolag. Det är därför möjligt att ersättningsrätten borde regleras olika för olika typer av uppdragstagare i arbetslöshetsförsäkringen.

Utredaren ska därför

•kartlägga, kategorisera och redogöra för olika typer av uppdragstagare, och

•redogöra för skillnaden mellan uppdragstagare, arbetstagare och företagare i arbetslöshetsförsäkringen.

Kartläggningen och kategoriseringen ska utgöra en utgångspunkt för utredningens arbete.

Hur ska uppdragstagare regleras i arbetslöshetsförsäkringen?

I lagen (1997:238) om arbetslöshetsförsäkring finns ingen definition eller reglering av uppdragstagare och uppdragstagares rätt till arbetslöshetsersättning utan frågan behandlas i äldre förarbeten och i rättstillämpning. Vid prövning av en uppdragstagares rätt till ersättning gör arbetslöshetskassan en bedömning av om uppdragstagaren ska omfattas av reglerna för arbetstagare eller reglerna för företagare.

SOU 2011:52

Bilaga 1

Avgörande för vilka regler en uppdragstagare ska omfattas av är graden av självständighet hos uppdragstagaren gentemot uppdragsgivaren vid utförandet av uppdraget. En uppdragstagare som av arbetslöshetskassan bedöms som ”självständig” omfattas enligt arbetslöshetskassornas rättstillämpning av företagarreglerna i arbetslöshetsförsäkringen, medan en uppdragstagare som bedöms som ”osjälvständig” omfattas av reglerna för arbetstagare.

Vid bedömningen av om en uppdragstagare ska anses som självständig eller osjälvständig gör arbetslöshetskassan en bedömning av samtliga omständigheter i det enskilda fallet. Ett kännetecken för en självständig uppdragstagare är att denne oftast bedriver sin verksamhet i bolagsform eller som enskild näringsverksamhet. Ett annat kännetecken för en självständig uppdragstagare är att han eller hon på eget ansvar och utan kontroll eller arbetsledning från uppdragsgivarens sida utför de uppdrag som han eller hon har åtagit sig. Ytterligare ett kännetecken är att den självständiga uppdragstagaren, om arbetet är av den arten att det är möjligt, får utföra arbetet på den plats som han eller hon själv bestämmer, t.ex. i egen lokal. En självständig uppdragstagare kan normalt åta sig uppdrag för flera uppdragsgivare samtidigt och använder vanligen egna maskiner, redskap och råvaror. Han eller hon står för samtliga utgifter för arbetets utförande. Den totala kostnaden för uppdragets utförande debiteras uppdragsgivaren enligt ett i förväg träffat avtal. En osjälvständig uppdragstagare har däremot typiskt sett en betydligt mindre självständig ställning i förhållande till uppdragsgivaren. En osjälvständig uppdragstagare kännetecknas normalt av att han eller hon inte har någon registrerad firma eller bolag utan endast ställer sin arbetskraft till förfogande och utför uppdrag på en av uppdragsgivaren bestämd plats där arbetet och tidsåtgången kan kontrolleras. Uppdragsgivaren tillhandahåller vanligen lokal för verksamheten, inventarier och redskap. Ett annat kännetecken för en osjälvständig uppdragstagare är att han eller hon endast har en eller ett fåtal uppdragsgivare. Ytterligare en omständighet som talar för att det är fråga om en osjälvständig uppdragstagare är att förhållandet till uppdragsgivaren är varaktigt. Den osjälvständiga uppdragstagaren ersätts normalt för uppdraget efter den tid som arbetet krävt eller i form av en garanterad lön.

I vilken omfattning ett uppdrag som uppdragstagare utförs varierar mellan olika individer. Vissa uppdragstagare utför sitt uppdrag på heltid medan andra utför sitt uppdrag på deltid. Det hör

Bilaga 1

SOU 2011:52

inte till ovanligheten att uppdraget kombineras med en eller flera andra sysselsättningar såsom anställning som arbetstagare eller verksamhet i bolagsform eller som enskild näringsverksamhet.

Nuvarande hantering av uppdragstagares ersättningsrätt i arbetslöshetsförsäkringen, samt den omständigheten att ett uppdrag som uppdragstagare kan kombineras med en eller flera andra sysselsättningar, medför att det är svårt för en uppdragstagare att förutse om han eller hon kommer att omfattas av reglerna för arbetstagare eller reglerna för företagare. Regeringen anser att det är viktigt att en arbetssökande kan förutse enligt vilka regler som hans eller hennes ersättningsrätt kommer att prövas och att det, om möjligt, bör framgå av författningstext.

Utredaren ska därför

•redogöra för de kriterier som utvecklats i förarbeten och rättstillämpning,

•redogöra för hur uppdrag som uppdragstagare kombinerat med anställning eller företagande kan påverka rätten till och beräkningen av arbetslöshetsersättning,

•identifiera och föreslå långsiktigt hållbara kriterier och bedömningsgrunder för uppdragstagare och deras ersättningsrätt i arbetslöshetsförsäkringen, och

•föreslå lämplig form av reglering samt utarbeta nödvändiga författningsförslag.

Konsekvensbeskrivningar

Utredaren ska beräkna eventuella kostnadskonsekvenser för arbetslöshetsförsäkringen och Arbetsförmedlingen som förslagen medför.

Utredaren ska även beräkna de administrativa kostnader som förslagen medför för arbetslöshetskassorna. Vidare ska utredaren beräkna de administrativa kostnader och övriga effekter för näringslivet och för företagen som förslagen medför. Om förslagen bedöms medföra kostnadsökningar för det allmänna ska utredaren föreslå en finansiering. Utredaren ska även redogöra för om förslagen har några konsekvenser för Sveriges internationella åtaganden.

SOU 2011:52

Bilaga 1

Samråd och redovisning av uppdraget

Utredaren ska vid behov samråda med Inspektionen för arbetslöshetsförsäkringen, arbetsmarknadens parter och Arbetslöshetskassornas Samorganisation.

Utredaren ska också beakta relevant arbete som pågår inom Regeringskansliet och inom EU.

Uppdraget ska redovisas senast den 7 juni 2011.

(Arbetsmarknadsdepartementet)

Bilaga 2

Kammarrättspraxis om gränsen mellan företagare och arbetstagare i arbetslöshetsförsäkringen

Systematisk förteckning

F-skatt eller liknande

•070802 Kammarrätten i Göteborg, 5623-051: Utbildad konstnär som uppgett att hon sysslat med konstnärlig verksamhet och som haft FA-skatt bedömdes som företagare.

•060208 Kammarrätten i Stockholm, 5583-04: Frilansjournalist med flera uppdragsgivare och FA-skatt bedömdes som företagare avseende även de uppdrag där hon inte åberopat F-skattsedeln.

•051227 Kammarrätten i Stockholm, 5816-04: Tolk med A-skatt som var delägare i aktiebolag och tog tolkuppdrag för detta bolag hos två uppdragsgivare (tolkförmedlingar) bedömdes som företagare.

•020326 Kammarrätten i Stockholm, 2519-1999: Person som utnyttjat hustruns F-skattsedel för att ”vid ett par tillfällen” fakturera utförda uppdrag och som avsåg att deklarera inkomsterna som inkomst av näringsverksamhet bedömdes som företagare.

•000329 Kammarrätten i Stockholm, 8696-1999: Tandläkare med enskild firma och F-skatt och en uppdragsgivare bedömdes som företagare.

•000301 Kammarrätten i Stockholm, 6379-1999: Skogstraktorförare

med egen traktor, enskild firma och tre uppdragsgivare, där

1 Referenserna till rättsfallen är uppbyggda enligt följande: [Datum för kammarrättens dom] [Kammarrätt], [Kammarrättens målnummer].

Bilaga 2

SOU 2011:52

uppdragen för den ena var av mindre omfattning än för de andra två, bedömdes som arbetstagare.

•990908 Kammarrätten i Stockholm, 374-1999: Tolk och översättare som tidigare haft egen enskild firma och som genom makens enskilda firma fakturerade uppdrag för tre uppdragsgivare bedömdes som företagare.

Mellanmanssituationer

•100511 Kammarrätten i Göteborg, 3059-09: Faktureringsanställd med A-skatt som utfört konsultuppdrag för tidigare arbetsgivares kunder (ICA-butiker) bedömdes som arbetstagare (hos kunderna).

•081219 Kammarrätten i Göteborg, 3228-05: Frilansande tolk med A-skatt som haft tre uppdragsgivare (tolkförmedlingar), men där det tredje uppdraget varit av begränsad omfattning (5,5 timmar), bedömdes som arbetstagare.

•050603 Kammarrätten i Göteborg, 2205-03: Tolk med A-skatt som haft uppdrag för fyra uppdragsgivare (tolkförmedlingar) bedömdes som arbetstagare.

•040621 Kammarrätten i Göteborg, 1466-04: Tolk med A-skatt som haft tre uppdragsgivare (tolkförmedlingar) bedömdes som arbetstagare.

•021122 Kammarrätten i Jönköping, 3522-2001: Tolk med A- skatt och åtminstone två uppdragsgivare (tolkförmedlingar) förmodligen bedömd som arbetstagare.

SOU 2011:52

Bilaga 2

•000329 Kammarrätten i Stockholm, 8696-1999: Tandläkare med enskild firma och F-skatt och en uppdragsgivare bedömdes som företagare.

•981019 Kammarrätten i Göteborg, 279-1997: Tolk med A-skatt och en uppdragsgivare (tolkförmedling) bedömdes som företagare.

•980216 Kammarrätten i Stockholm, 1491-1996: Tolk med A- skatt som fick uppdrag via en tolkförmedling bedömdes som arbetstagare.

Bara enstaka uppdragsgivare

•070412 Kammarrätten i Stockholm, 5757-06: Objektsanställd designer med A-skatt och en uppdragsgivare bedömdes som arbetstagare.

•060919 Kammarrätten i Sundsvall, 418-05: Tupperwareåterförsäljare bedömdes som arbetstagare (troligen A-skatt, jämför RÅ 1987 ref. 163).

•060109 Kammarrätten i Göteborg, 6843-04: Journalist med A- skatt som haft återkommande uppdrag att skriva sportreferat för en uppdragsgivare bedömdes som arbetstagare.

•050608 Kammarrätten i Jönköping, 3020-04: Tupperwareåterförsäljare bedömdes som arbetstagare (troligen A-skatt, jämför RÅ 1987 ref. 163).

Bilaga 2

SOU 2011:52

•050603 Kammarrätten i Göteborg, 2205-03: Tolk med A-skatt som haft uppdrag för fyra uppdragsgivare (tolkförmedlingar) bedömdes som arbetstagare.

•050330 Kammarrätten i Sundsvall, 3453-03: Återförsäljare för Forever Living Products med A-skatt bedömdes som arbetstagare.

•041207 Kammarrätten i Stockholm, 7365-02: Fritidsombud för ett försäkringsföretag med A-skatt bedömdes som arbetstagare.

•041013 Kammarrätten i Stockholm, 1678-02: Tolk och översättare med A-skatt och en uppdragsgivare (inte tolkförmedling) bedömdes som företagare.

•040621 Kammarrätten i Göteborg, 1466-04: Tolk med A-skatt som haft tre uppdragsgivare (tolkförmedlingar) bedömdes som arbetstagare.

•021122 Kammarrätten i Jönköping, 3522-2001: Tolk med A- skatt och åtminstone två uppdragsgivare (tolkförmedlingar) förmodligen bedömd som arbetstagare.

•000329 Kammarrätten i Stockholm, 8696-1999: Tandläkare med enskild firma och F-skatt och en uppdragsgivare bedömdes som företagare.

•981019 Kammarrätten i Göteborg, 279-1997: Tolk med A-skatt och en uppdragsgivare (tolkförmedling) bedömdes som företagare.

•980708 Kammarrätten i Göteborg, 4523-1996: Fritidsombud för ett försäkringsföretag med A-skatt bedömdes som företagare.

•980316 Kammarrätten i Stockholm, 5579-1997: Tupperwareåterförsäljare med A-skatt bedömdes som arbetstagare.

•980216 Kammarrätten i Stockholm, 1491-1996: Tolk med A- skatt som fick uppdrag via en tolkförmedling bedömdes som arbetstagare.

100

SOU 2011:52

Bilaga 2

Faktureringsanställd

•100511 Kammarrätten i Göteborg, 3059-09: Faktureringsanställd med A-skatt som utfört konsultuppdrag för tidigare arbetsgivares kunder (ICA-butiker) bedömdes som arbetstagare (hos kunderna).

Tolk

•050603 Kammarrätten i Göteborg, 2205-03: Tolk med A-skatt som haft uppdrag för fyra uppdragsgivare (tolkförmedlingar) bedömdes som arbetstagare.

•041013 Kammarrätten i Stockholm, 1678-02: Tolk och översättare med A-skatt och en uppdragsgivare (inte tolkförmedling) bedömdes som företagare.

•040621 Kammarrätten i Göteborg, 1466-04: Tolk med A-skatt som haft tre uppdragsgivare (tolkförmedlingar) bedömdes som arbetstagare.

•021122 Kammarrätten i Jönköping, 3522-2001: Tolk med A- skatt och åtminstone två uppdragsgivare (tolkförmedlingar)förmodligen bedömd som arbetstagare.

•981019 Kammarrätten i Göteborg, 279-1997: Tolk med A-skatt och en uppdragsgivare (tolkförmedling) bedömdes som företagare.

101

Bilaga 2

SOU 2011:52

•980216 Kammarrätten i Stockholm, 1491-1996: Tolk med A- skatt som fick uppdrag via en tolkförmedling bedömdes som arbetstagare.

•971223 Kammarrätten i Göteborg, 2523-1997: Tolk med A- skatt och flera uppdragsgivare bedömdes som arbetstagare.

Konstnärlig verksamhet

•070802 Kammarrätten i Göteborg, 5623-05: Utbildad konstnär som uppgett att hon sysslat med konstnärlig verksamhet och som haft FA-skatt bedömdes som företagare.

•070412 Kammarrätten i Stockholm, 5757-06: Objektsanställd designer med A-skatt och en uppdragsgivare bedömdes som arbetstagare.

•990217 Kammarrätten i Sundsvall, 46-1998: Konstnärlig frilansare med A-skatt som tidigare haft handelsbolag och som redovisat bl.a. inkomst och underskott av näringsverksamhet bedömdes som företagare.

Journalist

•060208 Kammarrätten i Stockholm, 5583-04: Frilansjournalist med flera uppdragsgivare och FA-skatt bedömdes som företagare avseende även de uppdrag där hon inte åberopat F- skattsedeln.

•060109 Kammarrätten i Göteborg, 6843-04: Journalist med A- skatt som haft återkommande uppdrag att skriva sportreferat för en uppdragsgivare bedömdes som arbetstagare.

•961008 Kammarrätten i Stockholm, 10910-1995: Frilansande serieförfattare, journalist och översättare med A-skatt och flera olika uppdragsgivare bedömdes som företagare.

102

SOU 2011:52

Bilaga 2

Försäljare vid hemmapartyn

•060919 Kammarrätten i Sundsvall, 418-05: Tupperwareåterförsäljare bedömdes som arbetstagare (troligen A-skatt, jämför RÅ 1987 ref. 163).

•050608 Kammarrätten i Jönköping, 3020-04: Tupperwareåterförsäljare bedömdes som arbetstagare (troligen A-skatt, jämför RÅ 1987 ref. 163).

•050330 Kammarrätten i Sundsvall, 3453-03: Återförsäljare för Forever Living Products med A-skatt bedömdes som arbetstagare.

•980316 Kammarrätten i Stockholm, 5579-1997: Tupperwareåterförsäljare med A-skatt bedömdes som arbetstagare.

Fritidsombud för ett försäkringsföretag

•041207 Kammarrätten i Stockholm, 7365-02: Fritidsombud för ett försäkringsföretag med A-skatt bedömdes som arbetstagare.

•980708 Kammarrätten i Göteborg, 4523-1996: Fritidsombud för ett försäkringsföretag med A-skatt bedömdes som företagare.

Kronologisk förteckning

•100511 Kammarrätten i Göteborg, 3059-09: Faktureringsanställd med A-skatt som utfört konsultuppdrag för tidigare arbetsgivares kunder (ICA-butiker) bedömdes som arbetstagare (hos kunderna).

•070802 Kammarrätten i Göteborg, 5623-05: Utbildad konstnär som uppgett att hon sysslat med konstnärlig verksamhet och som haft FA-skatt bedömdes som företagare.

103