Innovationsupphandling

Betänkande av Innovationsupphandlingsutredningen

Stockholm 2010

SOU 2010:56

SOU och Ds kan köpas från Fritzes kundtjänst. För remissutsändningar av SOU och Ds svarar Fritzes Offentliga Publikationer på uppdrag av Regeringskansliets förvaltningsavdelning.

Beställningsadress: Fritzes kundtjänst 106 47 Stockholm

Orderfax: 08-598 191 91 Ordertel: 08-598 191 90 E-post: order.fritzes@nj.se Internet: www.fritzes.se

Svara på remiss. Hur och varför. Statsrådsberedningen (SB PM 2003:2, reviderad 2009-05-02)

– En liten broschyr som underlättar arbetet för den som ska svara på remiss. Broschyren är gratis och kan laddas ner eller beställas på http://www.regeringen.se/remiss

Textbearbetning och layout har utförts av Regeringskansliet, FA/kommittéservice

Tryckt av Elanders Sverige AB

Stockholm 2010

ISBN 978-91-38-23432-7

ISSN 0375-250X

Till statsrådet Maud Olofsson

Regeringen beslutade den 10 december 2009 att tillsätta en utred- ning med uppdrag att utreda förutsättningarna för ökad tillämpning av innovationsupphandling i Sverige, direktiv 2009:104. Samma dag utsågs Hans Jeppson till särskild utredare.

Utredningen antog namnet Innovationsupphandlingsutredningen (N 2009:12).

Som experter i utredningen förordnades den 9 februari 2010 upphandlingssakkunnige Charlotte Brunlid, kanslirådet Åsa Edman, chefsjuristen Hans Ekman, experten Ted Ekman, enhetschefen Ann-Mari Fineman, utredaren Lasse Henricson, departements- sekreteraren Sara Modig, verksamhetsansvarige Maria Sandqvist, t.f. chef IT-upphandlingen Hans Sundström och rådgivaren Göran Uebel. Den 4 april 2010 entledigades Hans Ekman från sitt uppdrag.

Kanslirådet Ellen Hausel Heldahl förordnades fr.o.m. den 15 januari 2010 som sekreterare i utredningen.

Textredigering och layout har utförts av assistenten Camilla KivanÇ.

Utredningen överlämnar härmed sitt betänkande, Innovations- upphandling (SOU 2010:56).

Stockholm den 31 augusti 2010.

Hans Jeppson

/Ellen Hausel Heldahl

Innehåll

Förkortningar.....................................................................			13
Sammanfattning ................................................................			15
Summary ..........................................................................			27
Utredningens uppdrag........................................................			39
Författningsförslag .............................................................			43
1	Bakgrund ..................................................................		57
1.1	Terminologi..............................................................................		57
	1.1.1	Innovation.....................................................................	57
	1.1.2	Tjänsteinnovationer......................................................	60
	1.1.3	Innovationsupphandling ..............................................	62
	1.1.4	Syftet med upphandlingen ...........................................	62
	1.1.5	Innovationsupphandling eller teknikupphandling .....	66
	1.1.6	Miljöanpassad upphandling..........................................	67
1.2	Historisk tillbakablick .............................................................		69
	1.2.1	Teknikupphandlingens guldålder ................................	70
	1.2.2 Tjänsteinnovationer i historiskt perspektiv ................		74
	1.2.3 Historiska paralleller till katalytisk
		innovationsupphandling...............................................	76
	1.2.4 Samhällsförändringar leder till minskad
		innovationsupphandling...............................................	77
1.3	Synen på innovationsprocesser ...............................................		80
1.4	Upphandlingslagstiftningens framväxt...................................		85

Innehåll SOU 2010:56

1.5	Tidigare utredningar.................................................................		89
	1.5.1	SOU 1976:69 Teknikupphandling...............................	89
	1.5.2 SOU 1997:88 Upphandling för utveckling .................		95
	1.5.3 Regeringens uppdrag till Nutek och Vinnova.............		98
1.6	Europeisk Innovationspolitik................................................		103
	1.6.1	Europa 2020.................................................................	103
	1.6.2	Pionjärmarknadsinitiativet .........................................	104
	1.6.3	Digitala agendan..........................................................	107
1.7	Innovationsupphandling i andra medlemsstater ..................		107
	1.7.1	Storbritannien .............................................................	108
	1.7.2	Nederländerna.............................................................	112
	1.7.3	Finland.........................................................................	114
1.8	Risker vid innovationsupphandling.......................................		115
	1.8.1 Risker för upphandlande myndigheter ......................		116
	1.8.2 Risker för innovativa företag......................................		123
	1.8.3	Allmänt ........................................................................	128
1.9	Statsstöd..................................................................................		129
	1.9.1 Kommer stödet från offentliga medel?......................		129
	1.9.2 Selektivitet eller ekonomiskt gynnande.....................		130
	1.9.3	Ekonomisk aktivitet....................................................	131
	1.9.4	Selektivitet ...................................................................	132
	1.9.5 Snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen...		133
	1.9.6 Påverka handeln mellan medlemsstaterna .................		133
	1.9.7	EU-kommissionens roll .............................................	136
	1.9.8 Särskilda regler för forskning, utveckling och
		innovation (FoU)........................................................	137
2	Innovationsvänlig upphandling respektive
	innovationsupphandling ............................................		145
3	Innovationsvänlig upphandling inom gällande
	regelverk..................................................................		147
3.1	Innovationsvänlig upphandling .............................................		147
3.2	Lag (2007:1091) om offentlig upphandling..........................		148
3.3	Forskning och utveckling ......................................................		150

SOU 2010:56 Innehåll

3.4	Jäv och likabehandling ...........................................................		153
	3.4.1	Överväganden .............................................................	157
3.5	Inköpscentral..........................................................................		158
	3.5.1	Överväganden .............................................................	159
3.6	Konkurrenspräglad dialog .....................................................		160
	3.6.1	Överväganden .............................................................	162
3.7	Funktionsupphandling ..........................................................		162
	3.7.1	Överväganden .............................................................	165
3.8	Anbud med alternativa utföranden.......................................		166
	3.8.1	Överväganden .............................................................	167
3.9	OPS-lösningar........................................................................		167
	3.9.1	Överväganden .............................................................	169
4	Innovationsupphandling............................................		171
4.1	Förkommersiell upphandling................................................		171
4.2	Projekttävling.........................................................................		178
	4.2.1	Överväganden .............................................................	180
4.3	Avsiktsförklaring avseende kommande upphandlingar.......		181
4.4	Upphandling av innovationer i enlighet med LOU.............		184
4.5	Katalytisk upphandling..........................................................		185
	4.5.1	Energimyndighetens teknikupphandling ..................	186
	4.5.2	Syfte.............................................................................	189
	4.5.3	Marknadsöversikt och rimlighetsbedömning ...........	189
	4.5.4	Krav och åtaganden ....................................................	190
	4.5.5	Utvärdering.................................................................	192
	4.5.6	Ekonomisk ersättning ................................................	193
	4.5.7	Verifiering ...................................................................	194
	4.5.8	Köp ..............................................................................	194
	4.5.9 Beträffande rätten för myndigheter att
		genomföra katalytisk upphandling ............................	196

Innehåll SOU 2010:56

5	Lag om förkommersiell upphandling m.m....................		197
5.1	Lag om förkommersiell upphandling....................................		197
	5.1.1	Bakgrund .....................................................................	197
	5.1.2	Likabehandling............................................................	198
	5.1.3	Insyn ............................................................................	199
	5.1.4	Proportionalitet...........................................................	199
	5.1.5	Ömsesidigt erkännande ..............................................	199
	5.1.6	Överväganden och förslag..........................................	200
	5.1.7	Lagens tillämpningsområde........................................	203
	5.1.8	De grundläggande principerna ...................................	204
	5.1.9	En förkommersiell upphandling ................................	205
	5.1.10	Annonsering................................................................	208
	5.1.11	Annonsens och förfrågningsunderlagets innehåll.....	209
	5.1.12	Förhandling .................................................................	211
	5.1.13	Ansökan.......................................................................	211
	5.1.14	Uteslutning av leverantörer........................................	212
	5.1.15	Underrättelse...............................................................	213
	5.1.16	Tilldelning av kontrakt och hävande av avtal ............	213
	5.1.17	Överprövning..............................................................	215
	5.1.18	Lag om allmänna förvaltningsdomstolar ...................	217
	5.1.19 Sekretesslagen..............................................................		217
5.2	Innovationskrav i LOU, LUF och LOV ..............................		218
5.3	Dynamiska inköpssystem ......................................................		222
	5.3.1	Bakgrund .....................................................................	222
	5.3.2	Skälen till utredningen förslag....................................	224

6	Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och
	innovativa företag .....................................................	227
6.1	Upphandlingsstöd för mera innovationsvänlig
	upphandling ............................................................................	227
6.2	Upphandlingsstöd vid innovationsupphandling ..................	229

6.3Ekonomiskt stöd till upphandlande myndigheter och

enheter i samband med innovationsupphandling.................	232
6.4 Vinnovas kostnader................................................................	235

SOU 2010:56

Innehåll

6.5Särskilda insatser av vissa statliga myndigheter för

	innovationsupphandlingar.....................................................		237
7	Immaterialrätt och standarder....................................		239
7.1	Immaterialrätt ........................................................................		239
	7.1.1	Upphovsrätt................................................................	239
	7.1.2	Patent...........................................................................	240
	7.1.3	Arbetstagares uppfinningar........................................	245
	7.1.4	Överväganden .............................................................	247
7.2	Standardisering.......................................................................		251
8	Grön upphandling ....................................................		257
8.1	Om upphandling och miljöaspekter .....................................		257
8.2	Miljöhänsyn i upphandlingsprocessen..................................		257
	8.2.1	Substitution.................................................................	260
8.3	Innovationsvänlig miljöanpassad upphandling ....................		262
8.4	Miljödriven innovationsupphandling....................................		266
8.5	Katalytisk grön innovationsupphandling .............................		269

8.6Innovationsupphandling av miljölösningar för

	myndighetens eget behov......................................................		273
9	Innovationer inom vården..........................................		275
9.1	Många innovationsinitiativ inom hälso- och sjukvården.....		275
	9.1.1 Vinnova – Innovationsslussar inom hälso- och
		sjukvården ...................................................................	275
	9.1.2	Almi.............................................................................	276
	9.1.3	CTMH.........................................................................	277
	9.1.4 Danderyds sjukhus innovation (DS Innovation) .....		278
	9.1.5	Region Skånes innovationssatsning...........................	280
	9.1.6	Jegrelius Forskningscenter.........................................	281
9.2	Behovet av samverkan inom hälso- sjukvården....................		281
	9.2.1	Samverkansavtal..........................................................	282
	9.2.2	CE-märkning av medicinteknik.................................	283
	9.2.3 Mätning av utfall inom den svenska sjukvården .......		284
			9

Innehåll	SOU 2010:56
	9.2.4 Den kliniska forskningens betydelse för
	innovationer inom hälso- och sjukvården .................	284
	9.2.5 Hinder för innovation i vården ..................................	285
	9.2.6 LFTP – Stiftelsen Landstingens Fond för
	Teknikupphandling och Produktutveckling .............	287
9.3	Överväganden och förslag .....................................................	291
10	Innovationer inom trafikinfrastruktur...........................	295
10.1	Infrastukturinvesteringar.......................................................	295
10.2	Forskning och innovationer inom infrastrukturområdet....	296
11	Möjligheter och konsekvenser ....................................	303
11.1	Exportmöjligheter ..................................................................	303
	11.1.1 Överväganden..............................................................	306
11.2	Samhällsekonomiska konsekvenser.......................................	307
11.3	Budgetmässiga effekter av innovationsvänligare
	upphandlingar.........................................................................	308
11.4	Budgetmässiga konsekvenser av förslagen om
	innovationsupphandling.........................................................	310
11.5	Konsekvenser för företag, särskilt små- och medelstora
	företag .....................................................................................	311
11.6	Konsekvenser för kommunalt självstyre...............................	312
11.7	Konsekvenser för jämställdhet mellan könen.......................	312
11.8	Konsekvenser för integration ................................................	313
11.9	Konsekvenser för lands- och glesbygd..................................	313
11.10Konsekvenser för Sveriges åtagande inom ramen för
	Europeiska Unionen ..............................................................	313

SOU 2010:56		Innehåll
12	Författningskommentar .............................................	315
12.1	Förslaget till lag om förkommersiell upphandling...............	315
12.2	Förslaget till lag om ändring i lagen (1971:298) om
	allmänna förvaltningsdomstolar............................................	325
12.3	Förslaget till lag om ändring i sekretesslagen (2009:400) ...	325
12.4	Förslaget till lag om ändring i lagen (2007:1091) om
	offentlig upphandling ............................................................	326

12.5Förslag till lag om ändring i lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter

och posttjänster......................................................................	326
12.6 Förslaget till lag om ändring i lagen (2008:962) om
valfrihetssystem......................................................................	327
Referenser ......................................................................	329
Bilagor
Bilaga 1 Kommittédirektiv ...........................................................	335

Bilaga 2 Utdrag ur Konkurrensverkets rekommendationer beträffande hänsyn till småföretag vid upphandling ... 345

Förkortningar

AAKU	Avsiktsförklaring avseende kommande upphandling
CE	Conformité Européenne
CPV	Kommissionens nomenklatur för varor, tjänster och byggentreprenader
CTHM	Centrum för teknik i medicin och hälsa
Dir.	direktiv
DS Innovation	Danderyds sjukhus Innovation
EES	Europeiska ekonomiska samarbetsområdet
EG	Europeiska gemenskapen
EPO	European Patent Office
ESO	europeiska standardiseringsorganisationerna
EU	Europeiska unionen
FEUF	fördraget om Europeiska unionens funktionssätt
FL	firmalagen (1974:156)
FMV	Försvarets materielverk
FoU	forskning och utveckling
GATT	General Agreement on Tariffs and Trade
HSL	Hälso- och sjukvårdslagen(1982:763)
IETF	Internet Engineering Task Force
IVA	Ingenjörsvetenskapsakademin
KI	Karolinska institutet
KL	kommunallagen
KL	Kommunallagen (1991:900)
KTH	Kungliga Tekniska Högskolan
LAU	lagen (1949:345) om rätten till arbetstagares uppfinningar
Lf	Landstingsförbundet
LFTP	Stiftelsen Landstingens Fond för Teknikupphandling och
	Produktutveckling
Lfu	lag om förkommersiell upphandling
LOU	lagen (2007:1091) om offentlig upphandling
LOV	lagen (2008:962) om valfrihetssystem

Förkortningar

SOU 2010:56

LUF	lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi,
	transporter och posttjänster
ML	mönsterskyddslagen (1970:485)
Nivo	Nätverket för Innovationer inom Vård och Omsorg
NOU	Nämnden för offentlig upphandling
Nutek	Verket för näringslivsutveckling
OPS	offentlig privat samverkan
PCT	Patent Cooperation Treaty
PL	patentlagen (1967:837)
prop.	regeringens proposition
PRV	Patent- och registreringsverket
RRV	Riksrevisionsverket
SekrL	sekretesslagen
SFS	Svensk författningssamling
SKL	Sveriges kommuner och lansting
SLL	Stockholms läns landsting
SME	små och medelstora företag
SOU	statens offentlig utredningar
Spri	Sjukvårdens och socialvårdens planerings- och rationaliseringsinstitut
STU	Styrelsen för teknisk utveckling
TED	Tenders Electronic Daily
TUK	Teknikupphandlingskommittén
URL	lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk
VML	varumärkeslagen (1960:644)
VR	Vetenskapsrådet
WTO	World Trade Organization
ÄLOU	äldre lagen (1992:1528) om offentlig upphandling

Sammanfattning

Uppdraget

Utredningen har fått uppdraget att utreda förutsättningarna för offentlig innovationsupphandling i Sverige samt lämna förslag till åtgärder för att öka tillämpningen av innovationsupphandling.

De åtgärder som föreslås ska syfta till att stärka den offentliga verksamhetens förnyelse, kvalitet i bred bemärkelse och effektivitet med stöd av innovationsupphandling. Detta kan även främja innova- tionsförmågan och förutsättningarna för strukturomvandling i närings- livet.

Innovationsbegrepp

Under senare år har begreppet efterfrågestyrda innovationsprocesser allt mera kommit i fokus för diskussionen om hur Europa ska kunna bli mera innovativt. Forskning har visat att många sammanhang där det finns en manifesterad efterfrågan på nya lösningar tenderar innovation att ske. Givetvis är den långsiktiga kunskapsuppbyggnaden genom forskning avgörande för innovationsförutsättningarna, men det är inte alltid att kunskapen omvandlas till innovationer som sedan ligger till grund för entreprenörskap. Manifesterad efterfråga på lösningar av specifika problem är däremot ofta grunden för kommersiellt framgångsrika innovationer.

Innovationsupphandling benämndes tidigare teknikupphandling och förekom i förhållandevis stor utsträckning under 1900-talet fram till 1980-talet. Kända exempel som ofta nämns i diskussionen om innovationsupphandling även i dag är samarbetet mellan å ena sidan statliga verk som Vattenfallsverket, SJ, Televerket och FMV och å andra sidan innovativa företag som ASEA, LM Ericsson och Saab. Utredningen har konstaterat att detta nära samarbete var mycket betydelsefullt för en del företags möjligheter att utvecklas men att

Sammanfattning

SOU 2010:56

huvuddelen av den snabba expansionen av högteknologisk svensk exportindustri under efterkrigstiden inte kan tillskrivas teknikutveck- ling genom offentliga beställningar.

Sverige är i många avseenden ett annorlunda land 2010 än 1980. Det finns inte förutsättningar att återskapa relationerna mellan stat och privata företag som fanns vid den tiden. Det vore inte heller till fördel för Sveriges utveckling. I dag gäller det i stället att utnyttja de förutsättningar som finns för att utveckla den offentliga sektorns effektivitet och samtidigt stärka de innovativa företagens konkurrens- kraft. Det finns annars en risk att det uppstår en slags innovations eftersläpning inom delar av offentlig sektor om inte den offentliga upphandlingen efterfrågar nya lösningar på samma sätt som sker på den privata marknaden.

Utredningen har konstaterat att det är viktigt att beakta två parallella ansatser beträffande förutsättningarna att skapa bättre möjligheter för innovationer inom offentlig upphandling.

•Innovationsvänlig upphandling.

•Innovationsupphandling.

Innovationsvänlig upphandling

Den viktigaste aspekten är att i princip all offentlig upphandling bör bli innovationsvänlig. Med innovationsvänlig menas att vid normal upphandling är det viktigt att upphandlingen genomförs så att nya innovativa lösningar inte utestängs eller missgynnas. Ut- redningen har erfarit att det finns en oro främst bland innovativa företag men även inom offentlig sektor att många upphandlingar i det närmaste slentrianmässigt utformas så att den upphandlande myndighet eller enheten efterfrågar samma lösning som vid den senaste upphandlingen. Det finns inom ramen för de vanliga upp- handlingsförfaranden inom LOU/LUF goda förutsättningar att göra upphandlingarna mera innovationsvänliga. Det handlar mycket om hur myndigheten beskriver sina behov och vilka alternativa lösningar som myndigheten är beredd att pröva. Användning av funktionsupphandling kan också vara innovationsvänliga. De nyligen genomförda förändringar i upphandlingslagstiftningen som innebär möjligheter att skapa inköpscentraler och nyttja upphandlingsför- farandet konkurrenspräglad dialog kan också uppmuntra till mera innovationsvänliga upphandlingar. Utredningen anser även att

SOU 2010:56

Sammanfattning

regeringen bör återkomma med förslag avseende införande av dynamiska upphandlingssystem i den svenska upphandlingslagstift- ningen.

Innovationskrav i upphandlingslagstiftningen

För att understryka betydelsen av att upphandlande myndigheter beaktar innovationsfrågorna i sitt upphandlingsarbete föreslår utredningen att en lagändring i LOU, LUF respektive LOV. Den 15 juli 2010 genomfördes lagändringar i LOU och LUF varvid det infördes bestämmelser om att upphandlande myndigheter och en- heter bör ta miljöhänsyn och sociala hänsyn om upphandlingens art motiverar detta. Utredningen föreslår att på samma sätt bör upp- handlande myndigheter och enheter också ta innovationshänsyn om upphandlingens art motiverar detta. Användningen av ordet ”bör” innebär att frågan inte kan bli föremål för domstolsprövning. Det ska ses som en uppmaning från lagstiftaren till upphandlande myndigheter och enheter.

Information och vägledning

För att åstadkomma den önskade attitydförändringen hos upp- handlande myndigheter och enheter är inte lagändringen i sig till- räcklig, det krävs också förbättrad information och vägledning. I detta sammanhang är utformningen av och verksamheten inom det statliga upphandlingsstödet av stor betydelse. Regeringen har nyligen givit Statskontoret i uppdrag att lägga förslag om upphandlings- stödets organisation. Utredningen avstår därför från specifika förslag, men vill understryka vikten av ett väl fungerande upphandlingsstöd.

Innovationsupphandling

Beträffande innovationsupphandling, som i utredningens direktiv beskrivits som upphandling av i förväg okända lösningar på ett de- finierat problem eller behov för vilka det ibland ännu inte har etablerats någon marknad, kan utredningen konstatera att detta i dag sker i mycket begränsad omfattning. Dagens upphandlingslag- stiftning förhindrar inte innovationsupphandling men begränsar dock till en del möjligheterna för offentliga organ att aktivt arbeta

Sammanfattning

SOU 2010:56

med att få fram nya lösningar genom ett nära samarbete med innovativa företag.

Förkommersiell upphandling

Utredningen föreslår därför att Sverige bör införa förkommersiell upphandling av forsknings- och utvecklingstjänster. I EU:s upp- handlingsdirektiv, som är helt styrande för de viktiga delarna av den svenska upphandlingslagstiftningen, finns ett undantag för forsknings- och utvecklingstjänster. Möjligheterna att samarbeta med privata innovativa företag är begränsade på grund av EU:s statsstödsregler. I EU-kommissionens meddelande Att driva på innovation för att få offentliga tjänster av hög kvalitet i Europa (KOM(2007)799) visar kommissionen att om FoU upphandlas i konkurrens är det möjligt att skapa former där offentlig sektor aktivt kan söka innovationer, inom ramen för statsstödsreglerna. En avgörande skillnad från de bidrag som myndigheter som Vinnova kan ge till innovativa företag är att vid förkommersiell upphandling kan en myndighet inom ramen för uppdraget finansiera utveck- lingen av en produkt fram till kommersialisering.

En upphandlande myndighet söker oftast efter innovationer för att lösa ett problem i anslutning till den egna verksamheten. Om en myndighet, som inte hittar på marknaden tillgängliga lösningar, upphandlar ett innovationsarbete för eget behov skapas samtidigt nya möjligheter för de innovativa företagen. Offentlig innovations- upphandling kan skapa förutsättningar för kommersiell expansion och export.

Lag om förkommersiell upphandling

Utredningen föreslår att det införs en ny upphandlingslag, lag om förkommersiell upphandling. Lagen är avsedd att fungera som ett frivilligt verktyg för de upphandlande myndigheter eller enheter som vill upphandla forsknings- och utvecklingstjänster. Lagen tillförsäkrar att de myndigheter/enheter som vill upphandla FoU-tjänster följer de grundläggande principerna enligt EU-rätten. Dessa är likabehand- ling, insyn, proportionalitet och ömsesidigt erkännande.

SOU 2010:56

Sammanfattning

Nationell databas

Den upphandlande myndigheten eller enhet som vill genomföra en förkommersiell upphandling har enligt lagen och EU-rätten en skyldighet att annonsera. Med anledning av detta föreslår utred- ningen att det införs en nationell databas för förkommersiell upp- handling. I databasen, som enligt förslaget ska handhas av Vinnova, ska annonsen och förfrågningsunderlaget offentliggöras.

Annonsens innehåll

Av annonsen ska framgå den forsknings- och utvecklingstjänst som efterfrågas samt tidsfrister för inkommande av produktidé. Intres- serade leverantörer ska ges skälig tid att inkomma med ansökan om deltagande i den förkommersiell upphandlingen. I förfrågningsunder- laget ska framgå hur den upphandlande myndigheten eller enheten avser att förfara med de olika faserna, hur urvalet kommer att gå till, principerna för den ekonomiska ersättningen samt övriga villkor.

Förhandling

Den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med sökanden och leverantörer i alla faser av den förkommersiella upp- handlingen.

Ansökan

En leverantör har rätt att lämna in en ansökan om att få delta i en förkommersiell upphandling och får inte uteslutas endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller juridisk person. Även grupper av leverantörer har rätt att lämna en sådan ansökan.

Bestämmelserna i 10 § förvaltningslagen (1986:223) om inkom- mande handlingar ska tillämpas när en ansökan om deltagande i en förkommersiell upphandling inkommer.

Sammanfattning

SOU 2010:56

Uteslutning av leverantörer

I den föreslagna lagen införs bestämmelser som reglerar under vilka omständigheter den upphandlande myndigheten eller enheten får utesluta leverantörer från deltagande i en förkommersiell upphand- ling.

Underrättelse

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska snarast möjligt skriftligen underrätta sökanden om de beslut som fattats om att tilldela kontrakt och skälen för beslutet. En sådan underrättelse ska även lämnas om myndigheten beslutar att avbryta den förkom- mersiella upphandlingen.

Tilldelning av kontrakt

En upphandlande myndighet eller enhet ska teckna kontrakt med de leverantörer som lämnat ansökningar som på det mest tro- värdiga sättet kunnat ge vid handen att de har förutsättningar att genomföra uppdraget. Minst två leverantörer ska antas. Avtalet innebär oftast i praktiken att leverantören i en första fas ska göra en förstudie. Den upphandlande myndigheten eller enheten kan efter avslutat första fas erbjuda de leverantörer som lämnat de mest ändamålsenliga lösningarna att övergå i en andra fas, prototypfas. En upphandlande myndighet eller enhet kan efter avslutad andra fas erbjuda de leverantörer som lämnat de mest ändamålsenliga lösningar att övergå i en tredje fas, ursprunglig utveckling av en begränsad första serie produkter i form av testserie.

Om myndigheten efter ett urval efter fas ett eller två beslutat att upphöra med arbete beträffande en viss produktidé ska myndigheten avbryta samarbetet med leverantören.

Överprövning

En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada får ansöka hos allmän förvaltningsdomstol om att den förkom- mersiella upphandlingen ska göras om eller att rättelse ska vidtas. En ansökan ska inges skriftligen. En ansökan får inte prövas efter

SOU 2010:56

Sammanfattning

det att tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat underrättelse till sökande.

Beslut om att avbryta samarbetet efter ett urvalsförfarande kan inte överklagas enligt lag om förkommersiell upphandling.

Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestämmelse i lagen och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att den förkommersiella upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Om den totala kontraktsbeloppet per leverantör understiger fyra pris basbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring kan en förkommersiell upphandling inte överklagas.

Katalytisk upphandling

I vissa sammanhang har en myndighet en uppgift att påverka för- hållanden i samhället i en bestämd riktning. Då kan det finnas skäl att stimulera att nya lösningar sprids till olika användare som företag, kommuner och privatpersoner. Utredningen har valt att använda begreppet katalytisk upphandling för företeelsen när en myndighet stimulera tillkomsten av innovationer eller spridning av nya varor eller tjänster, produkter genom ett systematiskt arbete med utveckling och utvärdering i syfte att påverka marknaden. Energimyndigheten har under ett par decennier haft ett system med s.k. tekniktävlingar i syfte att få fram energibesparande produkter. Detta har medverkat till att få fram förbättrad teknik på ett antal olika område som medför minskad energiförbrukning. Därefter har olika aktörer; privata företag, privatpersoner och upphandlande myndigheter själva tagit beslut om inköp/upphandling utifrån resultatet i tekniktävlingen.

Att genomföra en katalytisk upphandling medför ett avsteg från principen att offentliga organ inte ska förorda varor eller tjänster från vissa producenter. Därför bör katalytisk upphandling bara nyttjas när det finns starka skäl, och en sådan process måste genom- föras med stor eftertanke. Vissa statliga myndigheter kan inom ramen för ett övergripande ansvar ha anledning att överväga katalytisk upphandling. Det kan inte heller uteslutas att det i vissa sammanhang kan finnas skäl även för kommuner och landsting genomföra katalytisk upphandling.

Sammanfattning

SOU 2010:56

Utredningen ser en potential för innovationsupphandling inom främst tre stora områden; infrastruktur, hälso- och sjukvård och miljö.

Infrastruktur

Den 1 april bildades Trafikverket som dels har ett övergripande ansvar för frågor kring infrastruktur för transporter, dels äger och förvaltar en stor del av vägnätet och hela järnvägsnätet. Banverket och Vägverket har tidigare bedrivit ett forsknings- och innova- tionsarbete inom ramen för sina ansvarsområden. Det nya Trafik- verket har för avsikt att ytterligare utveckla detta arbete. Innova- tionsupphandling i olika former, inte minst förkommersiell upphandling skulle vara ett tillskott i Trafikverkets arbete med efterfrågestyrd forsknings- och innovationsarbete. Den utveckling av nya lösningar som sker kan också vara till fördel för kommunala väghållare.

Vård

Sverige saknar en nationell sammanhållen innovations- och innova- tionsupphandlings politik inom hälso- och sjukvårdsområdet som kan bidra till erfarenhetsutbyte och utvärderingar av innovationer och innovationsupphandlingar i vården. Utredningen föreslår därför och att en tidsbegränsad delegation inrättas för att föreslå och bygga upp bättre institutionella och kunskapsmässiga förutsättningar för innovationer och innovationsupphandling inom hälso- och sjukvårds- området. Delegationen bör bestå av representanter för landstingen, SKL, medicinsktekniska företag, universitet/högskola och staten.

Miljö

Under senare år har intresset hos olika myndigheter, inte minst kommunala, för s.k. grön upphandling ökat betydligt. Grön eller miljöanpassade upphandling är oftast innovationsvänlig upphandling genom att vara öppen för nya lösningar. Under förutsättning att grön upphandling är långsiktigt trovärdig, genom att baseras på relevanta miljökriterier och ta hänsyn till produktens övriga egen-

SOU 2010:56

Sammanfattning

skaper, kommer det att vara intressant för företag att utveckla nya varor och tjänster med förbättrade miljöegenskaper. Miljöstyrnings- rådet bistår upphandlande myndigheter och enheter genom att med- verka till att utarbeta relevanta kriterier.

Det finns behov av innovationsupphandling inom miljöområdet, när en upphandlande myndighet eller enhet söker en lösning på ett specifikt problem, antingen för egen användning eller i form av en katalytisk upphandling, som har till mål att sprida mera miljö- anpassade lösningar på marknaden. Även här har utredningen dragit slutsatsen att förkommersiell upphandling kan vara ett värdefullt instrument där den offentliga sektorn kan medverka till att finansiera utvecklingsarbetet genom kontrakt inom ramen för en förkommersiell upphandling.

Avsiktsförklaring avseende kommande upphandling -

AAKU

Ett förfarande som kan vara betydelsefullt inte minst när det gäller ansträngningar att få fram miljöanpassade innovationer, är avsikts- förklaring avseende kommande upphandling – AAKU, det som på engelska kallas ”forward commitment procurement”. Det är juri- diskt icke bindande men moraliskt förpliktigande utfästelse som en upphandlande myndighet/enheter gör. Om det kommer en ny lösning förbättrade egenskaper kommer myndigheten/enheten att upphandla produkten, under förutsättning att den uppfyller ett antal andra krav, t.ex. beträffande pris och funktion. AAKU har givetvis störst effekt på marknadens innovationsarbete om det är flera upphandlande myndigheter eller enheter som överenskommer om likalydande utfästelser. Ännu större effekt nås givetvis om sådana utfästelser kan göras på europeisk nivå. Inte minst när det gäller kommunal och landstingskommunal upphandling borde AAKU kunna få stor betydelse för att medverka till att skapa miljöinnovationer.

Vinnovas roll

Beträffande innovationsupphandling, kanske främst förkom- mersiell upphandling, är det utredningens uppfattning att det finns betydande potentiella besparingar genom att finna nya lösningar på

Sammanfattning

SOU 2010:56

specifika problem. Detta gör att det finns incitament för upp- handlande myndigheter/enheter att själva arbeta med och finansiera förkommersiell upphandling. Emellertid har nästan alla myndig- heter upphört med innovationsupphandling och metoden att nyttja förkommersiell upphandling är ny. Därför menar utredningen att det är nödvändigt dels med en kompetensuppbyggnad, dels med ekonomiska incitament. Innovationsupphandling är ett förfarande som kräver hög kompetens från den upphandlande myndigheten eller enhetens sida. Utredningen föreslår därför att Vinnova ska få ett övergripande ansvara för att främja innovationsupphandling. Vinnova bör med hjälp av den myndighet som kommer att ha ansvar för upphandlingsstödet att bistå olika myndigheter med kompetens vid innovationsupphandling. För att underlätta före- komsten av innovationsupphandling bör det också vara möjligt för Vinnova att under vissa omständigheter ge bidrag till upphandlande myndigheter/enheter för att täcka en del av deras merkostnader för upphandlingsprocessen i samband med innovationsupphandling. I en del fall, när det samhällsekonomiska värdet av att en ny lösning kan tas fram är betydande, bör Vinnova även kunna ge bidrag till själva anskaffningskostnaderna.

Vinnova har i kontakter med utredningen uttryckt ett starkt intresse att arbeta med innovationsupphandling och utredningen bedömer därför att Vinnova redan under kommande budgetår bör kunna påbörja arbetet med att bygga upp kompetens kring innova- tionsupphandling. Vinnovas regelverk bör anpassas för att tydlig- göra möjligheterna till ekonomiskt stöd till upphandlande myndig- heter. Omfattningen av verksamhet måste fastställas dels utifrån intresset hos olika upphandlande myndigheter/enheter, dels utifrån Vinnovas anslagsmässiga situation. Medelsberäkning och medels- allokering måste göras successivt och bör ske inom ramen för Vinnovas arbete samt vara föremål för dialog med Regerings- kansliet.

Konsekvensanalys

Utredningens direktiv föreskriver att utredningens förslag ska vara finansierade och icke kostnadsdrivande. En ökad användning av innovationsvänlig upphandling är, enligt utredningens förslag, inte kostnadsdrivande, tvärtom torde en öppenhet för nya lösningar skapa förutsättningar för minskade kostnader och ökad kvalitet. De

SOU 2010:56

Sammanfattning

potentiella fördelarna överväger de ökade kostnaderna för själva upphandlingen som kan betingas av mer innovationsvänliga krav.

Utredningen har genomfört sedvanliga konsekvensanalyser. Därvid har utredningen dragit slutsatsen att det inte innebär någon öka regleringsbörda för företag att det öppnas nya möjligheter att sälja till offentlig sektor. Lagen om förkommersiell upphandling är utformad för att vara enkel att tillämpa och tillåta dialog och för- handlingar mellan upphandlande myndighet/enheter och leveran- törer. Förslagen innebär ingen öka ekonomisk belastning för kom- munerna, tvärtom ökar kommunernas och landstingens möjligheter att agera för att upphandla lösningar på sina problem. Vad gäller Sveriges förpliktelser inom ramen för EU är lagförslaget beträffande förkommersiell upphandling utformat just för att tillse att Sverige fullt ut lever upp till de fördragsmässiga förpliktelserna.

Summary

The mission of the Innovation Procurement Inquiry

This Inquiry was commissioned by the Swedish government on December 10, 2009, to investigate the conditions for public innovation procurement in Sweden and put forward proposals for measures to increase the application of innovation procurement.

In its directives to the Inquiry, the Government stressed that the proposed measures should aim to strengthen the quality and efficiency of public services in its broadest sense with the support of innovation procurement. Such a process can also stimulate innovation and thus enhance conditions for structural changes in the private sector.

Innovation Concepts

In recent years the concept of demand-driven innovation processes has increasingly come into focus within the discussion on how Europe can become more innovative. Research has shown that in many situations where there is a manifest demand for new solutions, innovations tends to emerge. Of course, the long-term building of a knowledge base through research is an essential requirement for innovation, but new knowledge is not automati- cally transformed into innovations that then form the basis for an entrepreneurship. A manifest demand for new solutions to specific problems, however, is often the basis for commercially successful innovation processes.

Innovation procurement was formerly known as technology procurement and were used in Sweden in a relatively large extent from the beginning of the last century until the 1980s. Well known examples that are even today often mentioned in discussions about innovation procurement are the collaboration between government

Summary

SOU 2010:56

agencies such as Vattenfallsverket (the Royal Waterfall Board), SJ (The Swedish State Railroads), Televerket (Royal Telegraph Agency) and the FMV (Swedish Defense Material Administration) on the one hand and on the other hand, innovative companies like ASEA, LM Ericsson and Saab. The study found that this close cooperation was very important for the development of some enterprises, but that most of the rapid expansion of the high-tech Swedish export industry in the postwar period cannot be attributed to the development of new technology through public procure- ment.

Sweden is in many respects, a different country in 2010 than 30 years ago. It is not possible to return to the type of relations between state and private firms that existed in those days. Nor would it be to the advantage of Sweden's development. Today, within the framework of a modern society in the European Union and under the conditions prevailing on globalized markets, the task is to take advantage of the opportunities to develop the public sector while at the same time strengthening competitiveness of innovative businesses. Otherwise there is a risk of a kind of inno- vation lag emerging in parts of the public sector unless the public sector demand for new solutions can be fulfilled in ways resemb- ling conditions on the private market.

The Inquiry has determined that it is important to consider two parallel approaches to create better opportunities for innovation in public procurement.

•Innovation-friendly procurement.

•Innovation procurement.

Innovation-friendly procurement

The most important aspect is that, in principle, all public procure- ment should be innovation friendly. Innovation-friendly means that under normal procurement procedures, it is important that procurement is carried out so that new innovative solutions are not excluded or disadvantaged. The investigation has learned that there is a concern particularly among innovative companies, but also in the public sector that many procurement specifications are routinely designed in such a way that the contracting authority or entity in reality are seeking the same solution that was used for the

SOU 2010:56

Summary

latest contract. However within the normal procurement pro- cedures, a contracting authority or entity has has good opportu- nities to make procurement more innovation-friendly. The way the authority describes its needs and what alternative solutions that the authority is willing to consider will have great importance. The recent changes in Swedish procurement law, which has opened up to create central purchasing bodies and to utilize competitive dialogue as a procurement procedure may also be beneficial for more innovation-friendly procurement. The Inquiry also suggests that the Government should put forward the prepared proposal for the introduction of dynamic purchasing systems in the Swedish procurement law.

To emphasize the importance that contracting authorities and entities take innovation issues into account in their procurement work, the Inquiry proposes an amendment in the procurement legislation. On July 15, 2010 changes were made in the procure- ment legislation which introduced provisions for contracting authorities and entities to take environmental and social considera- tions into account in their procurement procedures when suitable. This is not a legally binding provision; it should rather be regarded as an expression desired by the lawmakers. The Inquiry proposes that in the same way, contracting authorities and entities should take innovation aspects into account in their procurement procedures when suitable.

Information and guidance

In order to achieve the desired change of attitudes among contract- ing authorities and entities the proposed amendment to the legislation is in itself not sufficient, it also requires improved information and guidance. In this context the design and operation of the government procurement support and advise service is essential. The Government recently gave the Swedish Agency for Public Management the task of submitting proposals for the reorganization of the procurement support and advice service. The Inquiry, therefore, refrains from specific proposals, but stresses the importance of a well-functioning procurement support advice service.

Summary

SOU 2010:56

Innovation procurement and pre-commercial procurement

Innovation procurement, which in the directives to the Inquiry given by the Government, is described as procurement of prior unknown solutions to a defined problem or the need for a solution that is not yet established on any market, is today seldom used in Sweden. The current procurement legislation does not prevent innovation procurement although it poses certain restrictions on the opportunities for public bodies to actively try to generate new solutions by working closely with innovative companies.

The Inquiry proposes that Sweden should introduce pre-com- mercial procurement of R & D services. In the EU procurement directives there is an exemption for research and development services. However the opportunities for public authorities and entities to collaborate with private innovative companies are limit- ed due to EU state aid rules. In the European Commission's Com- munication “Driving innovation to ensure public services of high quality in Europe” (COM (2007) 799) the Commission shows that if an authority or entity contract R & D services that are tendered in competition, it is possible to actively seek innovations, while abiding state aid rules. A major difference from the grants awarded by Vinnova - The Swedish Governmental Agency for Innovation Systems, to R & D projects carried out by innovative companies, is that under the rules of pre-commercial procurement the contract between an authority or entity and an innovative company can include financing the development of a product all the way to a test-series.

Contracting authorities are usually looking for innovations to solve a problem related to their own operations. If an authority or entity, who cannot find commercially available solutions, procure an innovation according to its own needs, it will however also create new opportunities for innovative companies to develop a product that is also suited for other potential purchasers. Public procurement of innovations can thus create the conditions for commercial expansion and exports.

SOU 2010:56

Summary

Act on pre-commercial procurement

The study proposes to introduce a new law on pre-commercial procurement. The Act is intended to serve as a voluntary tool for contracting authorities and entities wishing to procure research and development services. The proposed law declares that the authori- ties or entities who wish to purchase R & D services must follow the fundamental principles under European law. These are equality, transparency, proportionality and mutual recognition.

The contracting authority or entity wishing to conduct a pre- commercial procurement under the law has an obligation to advertise. The Inquiry proposes the establishment of a national database of pre-commercial procurement. In this database, which is to be managed by Vinnova, the advertisement and procurement specifications should be published.

The advertisement should describe the research and develop- ment service required and the deadline for the submission of concept ideas. Interested suppliers should be allowed adequate time to submit applications for participation in the pre-commercial procurement. The contract documents shall specify how the contracting authority or entity intends to proceed with the various phases, the principles for selection, the principles of the compen- sation and other conditions.

The contracting authority or entity may negotiate with the applicants in all phases of pre-commercial procurement.

A supplier has the right to submit an application to participate in a pre-commercial procurement and may not be excluded solely because of requirements that the supplier should be a natural or legal person. Groups of suppliers may submit a joint application.

The proposed law establishes rules governing the circumstances under which the contracting authority or entity may exclude appli- cants from participation in a pre-commercial procurement. These rules are essentially similar to the rules specified in EU directives on public procurement and hence included in Swedish procurement legislation.

The contracting authority or entity shall without delay notify in writing the applicant of the decision to award the contract and the reasons for the decision. Such notice shall also be provided if the authority or entity decides to cancel the pre-commercial procure- ment.

Summary

SOU 2010:56

A contracting authority or entity should sign contracts with the applicants who submitted applications that in the most credible way show that they are competent to carry out the mission. At least two suppliers should be contracted. In practice, the procedure is likely to usually mean that the suppliers in a first stage will be making feasibility study. The contracting authority or entity may, after completion of first phase offer the suppliers who provided the most appropriate solutions to move to a second phase, the prototype-phase. A contracting authority or entity may at the end of the second phase offer the suppliers who provided the most appropriate solutions to move to a third phase, the initial development of first products in the form of a limited test series.

If the authority/entity after phase one or two, subject to an evaluation decides to stop work on a particular product idea, the authority/entity shall suspend cooperation with the supplier.

An applicant who feels to have suffered or may suffer injury, may appeal to the administrative court of the region where the authority or entity is legally domiciled, and demand that the pre- commercial procurement should be re-done or a correction should be made. An appeal must be submitted in writing. An appeal may not be considered if more ten days has elapsed since the contracting authority or entity gave notice to the applicant.

However the decision to suspend the cooperation process cannot be appealed under the law on pre-commercial procurement.

If the contracting authority or entity has violated the basic principles or any other provision of law, and this meant that the supplier has suffered or may suffer injury, the Court may order the pre-commercial procurement to be re-done on or that it may be terminated only after correction has been made.

Catalytic procurement

In some contexts an authority has a task to influence conditions in society in a particular direction. Then there can thus be reasons to encourage the spread of new solutions to various users such as enterprises, municipalities and individuals. The Inquiry has chosen to use the term catalytic procurement when an agency encouraging the development of innovations or diffusion of new products or services, through a systematic work on development and evaluation in order to influence the market. The Swedish Energy Agency has

SOU 2010:56

Summary

over a couple of decades had a system of technology competitions, in order to obtain more energy-efficient solutions. This has helped to generate improved technologies in a number of fields that involves lower energy consumption. After the technology competi- tions the various actors; private companies, individuals and contracting authorities themselves take decisions on purchasing or procurement based on the results in the technology completions.

Engaging in a catalytic procurement constitutes a digression from the principle that public bodies should not recommend products or services from certain producers. Therefore, the catalytic procurement should only be used when there are strong reasons, and any such process must be conducted with great care. Only a few government agencies have been given such a role that they have reason to consider using catalytic procurement. Though, it cannot be excluded that in certain circumstances there may also be grounds for local governments to carry out catalytic procurement.

Infrastructure

The Inquiry envisages a special potential for innovation procure- ment mainly in three major areas: infrastructure, health and environment.

On April 1, The Swedish Transport Administration was formed. This agency has overall responsibility for issues related to infra- structure for transport; it partly owns and manages a large part of the road network and the whole rail network. Most of the roles of the Swedish Rail Administration and the Swedish Road Admi- nistration were taken over by the new agency. Those two agencies had previously conducted research and innovation activities. The new Transport Administration intends to further develop this work. Innovation procurement in various forms, not least the pre- commercial procurement would be a complement to the work on demand-driven research and innovation already carried out by the Swedish Transport Administration. The development of new solutions for road transport may also be beneficial to local governments responsible for roads and streets.

Summary

SOU 2010:56

Healthcare

Sweden does not have a national innovation and innovation pro- curement policy in the health care field which can contribute to the exchange of experiences and evaluations of innovations and inno- vation procurement of care. The study proposes that a special commission with a limited duration ought to be established with a task mission to propose and develop better institutional conditions for innovations and innovation procurement in the healthcare field. The delegation should consist of representatives of county councils, the Swedish Association of Local Authorities and Regions (SALAR), medical equipment industry, universities and ministries.

Environment

In recent years the popularity of "green procurement” has increased significantly among various authorities, especially local govern- ment. Green or environmentally friendly procurement is generally innovation-friendly procurement by being open to new solutions. Provided that green procurement has a long-term credibility, by being based on relevant environmental criteria and taking into account also other characteristics of the product, it will be inte- resting for companies to develop new products and services with enhanced environmental properties. The Swedish Environmental Management Council (SEMCo) assists contracting authorities and entities by developing relevant environmental criteria for pro- curement.

There is a need for innovation procurement in the environ- mental field, where a contracting authority or entity is seeking a solution to a specific problem, either for its own use or as a catalytic procurement, which has the goal to spread more environ- mentally friendly solutions to market. This Inquiry has concluded that pre-commercial procurement can be a valuable instrument under which the public sector can help to finance the development work of new environmentally friendly goods and services.

SOU 2010:56

Summary

Forward Commitment Procurement

A procedure that may be important not least in terms of efforts to produce environmentally-friendly innovations is Forward Com- mitment Procurement, where a contracting authority or entity is stating certain intents regarding its future procurement contracts. This is not a legally binding instrument it is merely a morally binding promise by a contracting authority or entity. The authority or entity pledges that it if it will purchase a new solution with improved environmental properties, provided that the product meets a number of other requirements, such as price and function. Forward Commitment Procurement has the greatest effect on market innovation performance if several contracting authorities or entities agree on identical commitments. Even greater effect could of course be achieved if such commitments can be made at Euro- pean level. Especially in the case of municipal and county pro- curement, Forward Commitment Procurement could potentially be significant for helping to create environmental innovations.

The role of Vinnova

Vinnova (The Swedish Governmental Agency for Innovation Systems) has in its communications with the Inquiry expressed a strong interest to work with innovation procurement and the Inquiry concludes that Vinnova already in the coming financial year should be able to begin work on innovation procurement. The Inquiry proposes that Vinnova should have an overall responsibility to foster innovation procurement. Vinnova should work together with the authority that will have responsibility for procurement support and advice, in order to assist various contracting authorities and entities with expertise regarding inno- vation procurement.

In order to facilitate the emergence of innovation procurement it should be possible for Vinnova, under certain circumstances, to provide financial assistance to contracting authorities or entities in order to cover part of their additional costs for the procurement process related to innovation procurement.

In some cases, when the socio-economic value of the new solu- tion expected to be generated is significant, Vinnova should also be able to provide grants also for the contract costs. This should be

Summary

SOU 2010:56

applicable to pre-commercial procurement, especially during the prototype phase.

Regulations ruling Vinnova should be amended to clarify the agency’s authority to make financial support available to contracting authorities or entities. The scope of activities should be based partly on the interests of the various contracting authorities or entities, partly by Vinnova’s funding situation. Allocation of resources to innovation procurement should be made as an integral part of Vinnova’s spending and must be made gradually and subject to a dialogue with the Ministry.

Economic impact

The Inquiry concludes that it’s proposals will not be cost driving. An increased use of innovation-friendly procurement, according to the Inquiry ´s proposals, would not constitute a cost-push; on the contrary, openness to new solutions should help to create con- ditions for reducing costs and improving quality. The potential benefits outweigh the increased costs that may arise from more innovation-friendly procurement procedures.

As for innovation procurement, perhaps mainly pre-commercial procurement, the Inquiry is of the opinion that there are significant potential savings to be made by finding new solutions to specific problems. This means that there are incentives for contracting authorities and entities to work with innovation procurement and to finance such processes and consequent contracts. However, almost all authorities have ceased to use any form of innovation procurement, and pre-commercial procurement is a new method. Therefore, the Inquiry argues that an injection of know-how and some economic incentives are necessary.

Impact Assessment

The Inquiry has conducted a customary impact assessment. In doing so, the Inquiry concluded that it’s proposal does not constitute any increased regulatory burden for businesses, but that the proposals create new opportunities for innovative firms to sell to the public sector. The law on pre-commercial procurement is

SOU 2010:56

Summary

designed to be simple to apply and allow dialogue and negotiations between the contracting authority or entity and suppliers.

The proposals do not increase the financial burden on muni- cipalities, on the contrary, increasing local government’s capacity to procure solutions to their problems.

As for Sweden's legal obligations under European treaties and legislation, the proposed law on pre-commercial procurement is designed precisely to ensure that Sweden fully lives up to all its European obligations in this context.

Utredningens uppdrag

Utredningens uppdrag är, enligt direktiven (dir. 2009:104), att utreda förutsättningarna för offentlig innovationsupphandling i Sverige samt lämna förslag till åtgärder för att öka tillämpningen av innovationsupphandling.

De åtgärder som föreslås ska syfta till att stärka den offentliga verksamhetens förnyelse, kvalitet i bred bemärkelse och effektivitet med stöd av innovationsupphandling. Detta kan även främja inno- vationsförmågan och förutsättningarna för strukturomvandling i näringslivet.

Regeringen redovisade i propositionen Ett lyft för forskning och innovation (prop. 2008/09:50) sin avsikt att låta utreda förut- sättningarna för hur offentliga aktörers investeringar i samband med upphandling i ökad utsträckning kan bidra till utvecklingen av kunskapsintensiva företag. Mot bakgrund av detta ska en särskild utredare få i uppdrag att utreda förutsättningarna för offentlig innovationsupphandling i Sverige samt föreslå åtgärder för att öka tillämpningen av innovationsupphandling.

De åtgärder eller modeller som föreslås ska kunna tillämpas i stora delar av den offentliga sektorn. Utredaren ska därför sam- verka med kommuner och landsting för att förbättra förutsätt- ningarna för att nå ökad innovationsupphandling.

Möjligheterna att främja innovation som kan stödja omställ- ningen till ett hållbart samhälle ska utredas.

Frågan om små och medelstora företags möjlighet att delta i innovationsupphandling ska särskilt uppmärksammas.

Direktiven återfinns i bilaga 1.

Utredningens uppdrag

SOU 2010:56

Utredningens arbete

Utredningen har hållit tre möten med experterna samt i övrigt sammanträtt med företrädare för kommuner, landsting, statliga myndigheter, Europeiska unionens kommission, intresseorganisa- tioner och näringslivet.

Utredningen har gjort fyra studieresor, dels till Helsingfors i Finland, Manchester och London i Storbritannien, Haag i Neder- länderna och Bryssel i Belgien. Utredningen har deltagit i olika seminarier.

I enlighet med utredningens direktiv har utredningen samrått med Kammarkollegiet, Konkurrensverket, Regelrådet, Vinnova, Tillväxtverket och Statens energimyndighet. Vidare har utred- ningen samrått med Utredningen avseende uppföljning och analys av de statliga upphandlarnas åtgärder för att förbättra produktivi- teten och innovationsgraden inom anläggningsbranschen (N2009:10) och utredningen avseende genomförande av EG:s direktiv om upphandling inom försvars- och säkerhetsområdet (Fi 2009:37) samt andra relevanta kommittéer.

Betänkandets disposition

När begreppet myndighet eller upphandlande myndighet används avses även i vissa fall upphandlande enheter. Utredningen har valt att inte alltid använda begreppen upphandlande myndighet och upphandlande enhet av redaktionella skäl.

I det inledande kapitlet (kapitel 1) finns en historiebakgrund och bakgrundsfakta som är relevant för att förstå utredningens senare bedömningar. I nästa kapitel (kapitel 2) anges de två spåren som är viktiga att skilja på – innovationsvänlig upphandling och innovationsupphandling. Efter att skillnaderna mellan begreppen klarlagts går utredningen igenom möjligheterna till innovations- vänlig upphandling inom ramen för nuvarande upphandlingslag- stiftning (kapitel 3) och innovationsupphandling (kapitel 4). Tyngd- punkten i betänkandet ligger i det kapitel som följer närmast (kapitel 5). Här redovisas den föreslagna nya lagen om förkommer- siell upphandling och övriga förslag till lagändringar. Utredningen beskriver därefter hur informationen kring den föreslagna lagen ska hanteras och Vinnovas roll i detta arbete. I betänkandet redovisas (kapitel 7) vissa aspekter kring immaterialrätt och standarder.

SOU 2010:56

Utredningens uppdrag

En beskrivning ges (kapitel 8) av innovationsmöjligheterna som grön upphandling ger. Vidare ges en beskrivning av innovations- möjligheterna inom vården (kapitel 9) och inom infrastruktur (kapitel10).

I betänkandet ges en beskrivning av utredningens konsekvenser (kap. 11).

Utredningen har valt att publicera följande texter i bilageform: utredningens direktiv (bilaga 1), Konkurrensverkets råd för att underlätta för små- och medelstora företag att delta i upphand- lingar (bilaga 2) och en råd kring hur man upphandlar en innova- tion (bilaga 3).

En del uppgifter förekommer på flera ställen i betänkandet. Texterna har avsiktligen utformats så för att underlätta tillgäng- ligheten.

Författningsförslag

Förslag till

lag om förkommersiell upphandling

Lagen tillämpningsområde

1 § Denna lag är tillämplig när en upphandlande myndighet eller enhet avser att upphandla forsknings- och utvecklingstjänster och tillämpar 1 kap. 6 § p. 6 lagen (2007:1091) om offentlig upphand- ling eller 1 kap. 19 § p. 5 lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster.

2 § Den upphandlande myndigheten eller enheten ska vid en för- kommersiell upphandling behandla alla leverantörer på ett likvär- digt och icke-diskriminerande sätt. Myndigheten ska iaktta princi- perna om ömsesidigt erkännande, proportionalitet och öppenhet i alla delar av förfarandet.

Definitioner

3 § Med ansökan avses en produktidé eller inriktning på problem- lösning som en leverantör lämnar till en upphandlande myndighet eller enhet.

4 § Med förkommersiell upphandling avses ett förfarande för upp- handling av forsknings- och utvecklingstjänster i syfte att få till- gång till innovativ produkt till gagn för myndigheten.

I en förkommersiell upphandling kan ingå maximalt tre faser. Inför varje fas görs en utvärdering och urval mellan sökande le-

verantörer.

Författningsförslag

SOU 2010:56

5 § Med förfrågningsunderlag avses sådana underlag för ansökan som en upphandlande myndighet eller enhet tillhandahåller en leve- rantör.

6 § Med kontrakt avses ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor som

1.sluts mellan en eller flera upphandlande myndigheter eller en- heter och en eller flera leverantörer,

2.avser utförande av forsknings- och utvecklingsarbete i syfta att ta fram en vara eller tjänst, och

3.undertecknats av parterna eller signerats av dem med en elek- tronisk signatur.

7 § Med leverantör avses den som på marknaden tillhandahåller forsknings- och utvecklingstjänster.

Med leverantör avses också grupper av leverantörer.

8 § Med sökande avses den som ansöker om att få delta i en för- kommersiell upphandling.

9 § Med upphandlande myndighet respektive upphandlade enhet avses den definition som återfinns i 2 kap. 12 § lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, och 2 kap 21 § lag (2007:1092) om upp- handling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster samt

upphandlande enhet enligt lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster 2 kap. 20 §.

Obligatorisk annonsering och annonsens innehåll

10 § En myndighet som avser att genomföra en förkommersiell upphandling ska annonsera en uppmaning att inkomma med pro- duktidé som kan svara mot den ens eller enhetens forsknings- och utvecklingsbehov.

11 § I annonsen ska anges vilken forsknings- och utvecklingstjänst som den upphandlande myndigheten eller enheten avser att upp- handla. Till annonsen bifogas ett förfrågningsunderlag. I förfråg- ningsunderlaget anges tidsfrist för inkommande av produktidé från sökande och hur ansökan får lämnas in.

SOU 2010:56

Författningsförslag

12 § Av förfrågningsunderlaget ska framgå grunderna för tilldel- ning av kontrakt, hur den upphandlande myndigheten eller enheten avser att förfara med de olika faserna samt urvalet av leverantörer i de olika faserna. Grunderna för den ekonomiska ersättningen till leverantören i de olika faserna ska vidare framgå samt andra villkor.

Ansökan

13 § Fysiska och juridiska personer kan var för sig eller tillsammans med andra leverantörer lämna en ansökan. Den upphandlande myndigheten eller enhet får inte ställa upp villkor om att en grupp ska ha en bestämd juridisk form för att få lämna en ansökan. Den upphandlande myndigheten eller enheten får dock begära att en grupp ska ha en viss juridisk form när den blivit tilldelad kontrak- tet, om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett god- tagbart sätt.

14 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får inför be- dömningen av en ansökan samt varje fas av förfarandet förhandla med leverantörerna.

Kommunikation

15 § En ansökan ska lämnas in på de sätt myndigheten bestämmer. För bedömning av när en handling ska anses inkommen till den upphandlande myndigheten eller enheten ska gälla vad som sägs i

10 § förvaltningslagen (1986:223).

16 § Den upphandlande myndigheten eller enheten får medge att en sökande rättar en felskrivning eller något annat uppenbart fel i ansökan. Den upphandlande myndigheten eller enheten får begära att en ansökan förtydligas eller kompletteras.

Författningsförslag

SOU 2010:56

Omständigheter som får medföra uteslutning av leverantör

17 § En leverantör får uteslutas från att delta i förkommersiell upp- handling, om leverantören

1.är i konkurs eller likvidation, är under tvångsförvaltning eller är föremål för ackord eller tills vidare har inställt sina betalningar eller är underkastad näringsförbud,

2.är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, ackord eller annat liknande förfarande,

3.genom lagakraftvunnen dom är dömd för brott avseende yrkes- utövningen,

4.har gjort sig skyldig till allvarligt fel i yrkesutövningen och myndigheten kan visa detta,

5.inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkrings- avgifter eller skatt, eller

6.i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av denna bestämmelse.

Är leverantören en juridisk person, får leverantören uteslutas om en företrädare för den juridiska personen har dömts för brott som avses i första stycket 3 eller gjort sig skyldig till sådant fel som avses i första stycket 4.

Myndigheten får, utom i det fall som avses i 18 §, begära att en leverantör visar att det inte finns någon grund för att utesluta leve- rantören med stöd av första stycket 1, 2, 3 eller 5.

18 § Vid kontroll av om en leverantör har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkringsavgifter eller skatt i Sverige enligt 17 § första stycket 5 ska den upphandlande myndigheten eller enheten inhämta uppgifter om detta från behörig myndighet.

Intyg och bevis angående sökanden

19 § Myndigheten ska som bevis för att det inte finns grund för att utesluta en sökande godta utdrag ur officiellt register eller annan likvärdig handling när det gäller ett förhållande som avses i 1 § eller 2 § första stycket 1, 2 eller 3 och intyg från behörig myndighet när det gäller ett förhållande som avses i 2 § första stycket 5.

Om sådana handlingar eller intyg som avses i första stycket inte utfärdas i leverantörens hemland eller ursprungsland eller inte om-

SOU 2010:56

Författningsförslag

fattar samtliga de fall som avses i 1 § eller 2 § första stycket 1–3 kan de ersättas med en utsaga som har avgetts på heder och samvete eller av en liknande försäkran.

Underrättelse om beslut

20 § En upphandlande myndighet eller enhet ska snarast möjligt skriftligen underrätta sökande om de beslut som fattats om att till- dela kontrakt och om skälen för beslutet.

En sådan underrättelse ska lämnas även när en upphandlande myndighet eller enhet beslutar att avbryta en förkommersiell upp- handling för vilken det har gått ut inbjudan att lämna ansökan samt vid beslut om att göra om den förkommersiella upphandlingen.

Tilldelning av kontrakt m.m.

21 § En upphandlande myndighet eller enhet ska teckna kontrakt med de leverantörer som lämnat ansökningar som på det mest tro- värdiga sättet kunnat ge vid handen att de har förutsättningar att utveckla den produktidé som svarar mot den upphandlande myn- dighetens eller enheten forsknings- och utvecklingsbehov. Minst två leverantörer ska antas.

Myndigheten eller enheten beslutar vilka faser som ska genom- föras. Om en myndighet eller enhet efter fas ett eller två beslutat att upphöra med forsknings- och utvecklingstjänsten beträffande en viss ska myndigheten eller enheten avbryta samarbetet med leve- rantören.

22 § Den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut att inte teckna kontrakt med en sökande samt skälen därför, ska meddelas sökanden skriftligen.

23 § Den upphandlande myndighetens eller enhetens beslut om avbryta samarbetet och skälen därför ska meddelas skriftligen.

24 § Efter att den sista fasen genomförts avslutas förfarandet.

Författningsförslag

SOU 2010:56

Rättsmedel

25 § En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada enligt 26 § får som ansökan hos allmän förvaltningsdomstol om att den förkommersiella upphandlingen ska göras om eller att rättelse ska vidtas.

En ansökan ska inges skriftligen.

En ansökan får prövas till dess att tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat underrättelse enligt 20 § till sökande.

Beslut enligt 23 § kan inte överklagas enligt denna lag.

26 § Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna i 2 § eller någon annan bestäm- melse i denna lag och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att den förkommersiella upphandlingen eller någon av faserna ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

27 § Vad som sägs i 25 § och 26 § gäller dock inte om det totala kontaktsbeloppet per leverantör understiger fyra prisbasbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring.

Behörig domstol

28 § En ansökan ska enligt 25 § göras hos den förvaltningsrätt i vars domkrets den upphandlande myndigheten eller enheten har sitt hemvist.

Prövningstillstånd krävs vid överklagande till kammarrätten.

Tillsyn

29 § Regeringen meddelar föreskrifter om vilken myndighet som utövar tillsyn över förkommersiell upphandling enligt denna lag.

30 § Tillsynsmyndigheten får inhämta sådan upplysningar från den upphandlande myndigheten eller enheten som är nödvändiga för tillsynen. Upplysningarna ska i första hand inhämtas genom ett skriftlig förfarande. Om det på grund av materialets omfång, brådska eller något annat förhållande är lämpligt, får upplysningarna i

SOU 2010:56

Författningsförslag

stället inhämtas genom besök hos den upphandlande myndigheten eller muntligen.

31 § Den upphandlande myndigheten eller enheten är skyldig att tillhandahålla de upplysningar som tillsynsmyndigheten begär för sin tillsyn.

Författningsförslag

SOU 2010:56

Förslag till

lag om ändring i lag (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar

Härigenom föreskrivs att 18 § lag (1971:289) om allmänna förvaltningsdomstolar ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

18 §

En förvaltningsrätt är domför med en lagfaren domare ensam

1.vid åtgärd som avser endast måls beredande,

2.vid förhör med vittne eller sakkunnig som begärts av en annan förvaltningsrätt,

3.vid beslut som avser endast rättelse av felräkning, felskrivning eller annat uppenbart förbiseende och

4.vid annat beslut som inte innefattar slutligt avgörande av mål. Om det inte är påkallat av särskild anledning att målet prövas av

fullsutten rätt, är en förvaltningsrätt domför med en lagfaren domare ensam vid beslut som inte innefattar prövning av målet i sak.

Åtgärder som avser endast beredandet av ett mål och som inte är av sådant slag att de bör förbehållas lagfarna domare får utföras av en annan tjänsteman som har tillräcklig kunskap och erfarenhet och som är anställd vid förvaltningsrätten eller vid en tingsrätt på samma ort som förvaltningsrätten. Regeringen meddelar närmare föreskrifter om detta.

Vad som sägs i andra stycket gäller även vid avgörande i sak av

1.mål av enkel beskaffenhet,

2.mål enligt lagen (1994:466) om särskilda tvångsåtgärder i beskattningsförfarandet, enligt lagen (1978:880) om betalnings- säkring för skatter, tullar och avgifter, om besiktning enligt fastig- hetstaxeringslagen (1979:1152), om handlings undantagande från taxeringsrevision, skatterevision eller annan granskning och om befrielse från skyldighet att lämna upplysningar, visa upp handling eller lämna kontrolluppgift enligt skatteförfattningarna,

3.mål om omedelbart omhändertagande enligt 6 § lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, mål om vård i enskildhet enligt 15 b § samma lag, mål om avskildhet enligt 15 c § samma lag, mål om tillfälligt flyttningsförbud enligt 27 § samma lag, mål om omedelbart omhändertagande enligt 13 § lagen (1988:870)

SOU 2010:56

Författningsförslag

om vård av missbrukare i vissa fall, mål om vård i enskildhet eller avskildhet enligt 34 § samma lag, mål om vård i enskildhet enligt 14 § lagen (1998:603) om verkställighet av sluten ungdomsvård, mål om avskildhet enligt 17 § samma lag, mål om tillfällig isolering enligt 5 kap. 3 § smittskyddslagen (2004:168), mål enligt 12 § första stycket och 33 § lagen (1991:1128) om psykiatrisk tvångsvård, mål enligt 18 § första stycket 3–5 och 9 när det gäller de fall då vården inte har förenats med särskild utskrivningsprövning eller 6 lagen (1991:1129) om rättspsykiatrisk vård, mål om förvar och uppsikt enligt utlänningslagen (2005:716), mål enligt lagen (1974:202) om beräkning av strafftid m.m., mål enligt fängelselagen (2010:610) samt mål enligt lagen (1963:193) om samarbete med Danmark, Finland, Island och Norge angående verkställighet av straff m.m.,

4.mål enligt folkbokföringsförfattningarna, mål rörande preli- minär skatt eller om anstånd med att betala skatt eller avgifter enligt skatteförfattningarna,

5.mål enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster,

6.mål som avser en fråga av betydelse för inkomstbeskatt- ningen, dock endast om värdet av vad som yrkas i målet uppenbart inte överstiger hälften av prisbasbeloppet enligt 2 kap. 6 och 7 §§ socialförsäkringsbalken,

7.mål enligt lagen (2004:629) om trängselskatt och

8.mål enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem. Lag (2010:616).

9.mål enligt lagen (2011:0000) om förkommersiell upphandling

Författningsförslag

SOU 2010:56

Förslag till

lag om ändring i sekretesslagen 2009:400

Härigenom föreskrivs att sekretesslagen 2009:400 19 kap. 3 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	19 kap.
	3 §
Upphandling m.m.	Upphandling m.m.

Sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende om förvärv, överlåtelse, upplåtelse eller användning av egendom, tjänst eller annan nyttighet, om det kan antas att det allmänna lider skada om uppgiften röjs. Begreppet tjänst omfattar inte arbete som för en myndighets behov utförs av dess egen eller någon annan myndig- hets personal, om det inte är fråga om ett arbete som en myndighet i konkurrens med andra myndigheter eller enskilda erbjuder sig att

utföra.
Om ett ärende enligt första		Om ett ärende enligt första
stycket rör upphandling, får upp-		stycket rör upphandling, får upp-
gift som rör anbud eller som rör		gift som rör anbud eller som rör
motsvarande erbjudande inom		motsvarande	erbjudande	inom
en kommun, ett landsting eller		en kommun, ett landsting eller
en myndighet eller mellan statliga		en myndighet eller mellan statliga
myndigheter inte i något fall		myndigheter inte i något fall
lämnas till någon annan än den		lämnas till någon annan än den
som har lämnat anbudet eller		som har lämnat anbudet eller
erbjudandet förrän alla anbud		erbjudandet förrän alla		anbud
eller	erbjudanden offentliggörs	eller erbjudanden offentliggörs
eller beslut om leverantör och		eller beslut om leverantör och
anbud fattats eller ärendet dess-		anbud fattats eller ärendet dess-
förinnan har slutförts. Sekretes-		förinnan har	slutförts.	Detta
sen enligt detta stycke gäller inte		gäller även ansökan enligt lag
vid	ett ansökningsförfarande	(2011:0000) om förkommersiell
enligt lagen (2008:962) om val-		upphandling. Sekretessen		enligt
frihetssystem.		detta stycke gäller inte vid ett
		ansökningsförfarande enligt lagen
		(2008:962) om valfrihetssystem.

Om ett ärende enligt första stycket rör försäljning av lös egendom för det allmännas räkning, får uppgift som rör anbud eller

SOU 2010:56

Författningsförslag

som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller avtal har slutits eller ärendet annars har slutförts.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo år. Beträffande handling som anger villkoren i slutet avtal gäller sekretessen dock längst till dess två år, eller hos statliga affärsverk och Försvarets materielverk samt i kommunal affärsverksamhet fem år, har gått från det avtalet slöts.

			31 kap.
				3 §
Affärsverksamhet hos				Affärsverksamhet hos
kommunala eller landstings-				kommunala eller landstings-
kommunala företag				kommunala företag
Sekretess gäller i affärsverk-				Sekretess gäller i affärsverk-
samhet hos en bank, ett kredit-				samhet hos en bank, ett kredit-
marknadsföretag eller ett värde-				marknadsföretag eller ett värde-
pappersbolag som samverkande				pappersbolag som samverkande
kommuner eller landsting utövar				kommuner eller landsting utövar
ett rättsligt bestämmande in-				ett rättsligt bestämmande in-
flytande över för uppgift om en				flytande över för uppgift om en
enskilds ekonomiska eller per-				enskilds ekonomiska eller per-
sonliga förhållanden, om			det	sonliga	förhållanden, om				det
inte står klart att uppgiften kan				inte står klart att uppgiften kan
lämnas ut utan att den enskilde				lämnas ut utan att den enskilde
lider skada eller men. I ett ärende				lider skada eller men. I ett ärende
enligt lagen	(2007:1091)		om	enligt	lagen	(2007:1091)			om
offentlig upphandling eller lagen				offentlig upphandling,				lagen
(2007:1092)	om	upphandling		(2007:1092)		om	upphandling
inom områdena		vatten, energi,		inom områdena vatten,				energi,
transporter och posttjänster gäller				transporter		och	posttjänster
dock sekretess för sådana upp-				eller lagen (2011:0000) om för-
gifter endast om det kan antas				kommersiell		upphandling		gäller
att den enskilde lider skada eller				dock sekretess för sådana upp-
men om uppgiften röjs.				gifter endast om det kan antas
				att den enskilde lider skada eller
				men om uppgiften röjs.

För uppgift i en allmän handling gäller sekretessen i högst tjugo

år.

Författningsförslag

SOU 2010:56

Förslag till

lag om ändring i lag (2007:1091) om offentlig upphandling

Härigenom föreskrivs att lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1 kap.

Upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

9 a §

Upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn, sociala hänsyn och innovationshänsyn vid offentlig upphandling om upp- handlingens art motiverar detta.

SOU 2010:56

Författningsförslag

Förslag till

lag om ändring i lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster

Härigenom föreskrivs att lag (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster ska ha följande lydelse

Nuvarande lydelse				Föreslagen lydelse
			1 kap.
			24 a §
Upphandlande		enhet	bör	Upphandlande enhet	bör
beakta	miljöhänsyn	och sociala		beakta miljöhänsyn, sociala hän-
hänsyn	vid upphandling		om	syn och innovationshänsyn	vid
upphandlingens art motiverar				upphandling om upphandlingens
detta.				art motiverar detta.

Författningsförslag

SOU 2010:56

Förslag till

lag om ändring i lag (2008:962) om valfrihetssystem

Härigenom föreskrivs att det i lagen (2008:962) om valfrihets- system ska införas en ny paragraf i 1 kap. 4 §.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

1kap.

4 §

Upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn, sociala hänsyn och innovationshänsyn i ett valfrihetssystem om detta är motiverat.

1 Bakgrund

1.1Terminologi

Terminologin beträffande innovationer och innovationsupphandling är inte helt entydig eller fullständigt etablerad. Utredningen har här vägledning av bl.a. regeringens direktiv och tidigare utredningar, men det är nödvändigt att nyttja även begrepp från akademisk litteratur och att i några fall introducera egna begrepp.

1.1.1Innovation

Vad avser begreppet innovation skriver regeringen i direktivet

”Med innovation avses i dessa direktiv en nyskapande kombination av olika resurser som tar formen av ett värdehöjande erbjudande som svarar mot en efterfrågan på en marknad. Med resurser avses bl.a. kompetens, såväl forskningsbaserad som erfarenhetsbaserad kompetens.”

Det är viktigt att notera ordet värdehöjande. Värdehöjande inne- bär att tillföra ett värde, enklast kan detta mätas genom prismeka- nismen. En köpare är beredd att betala för den värdehöjande egen- skapen. Det finns gott om exempel på uppfinningar eller nya tjänster som inte varit lyckade, inte efterfrågats på marknaden eller spridits på annat sätt. Lite förenklat kan sägas att en sådan upp- finning eller ny tjänst som inte visat sig vara värdehöjande inte heller kan betraktas som en innovation. På engelska görs normalt en distinktion mellan invention och innovation. Denna distinktion är möjlig även på svenska.1

1 Ordet invention återfinns i Svenska Akademins Ordbok bl.a. med betydelsen ”ngt nytt (metod, färdighet, anordning, inrättning, apparat, maskin o. d.) av praktisk art som ngn uppfunnit l. utexperimenterat l. uttänkt l. konstruerat, uppfinning; ngn gg äv. om upptäckt av teoretisk art; numera bl. (föga br. utom i ssgn INVENTIONS-SOFFA) i inskränktare anv.: sinnrik o. praktisk inrättning l. anordning l. apparat o. d., avsedd att underlätta det husliga arbetet l. öka

Bakgrund

SOU 2010:56

En invention kan beskrivas som en uppfinning som inte nöd- vändigtvis svarar mot en efterfrågan, medan däremot en innovation är en ny vara, process eller tjänst för vilken det finns en efterfrågan. Givetvis är efterfrågan ett relativt begrepp och i praktiken måste, vid en innovationsupphandling, en kommande efterfrågan uppskattas.

När utredningen talar om innovationer är det således med presumtion att det handlar inte bara om en invention, utan om att varan eller tjänsten åtminstone i vissa aspekter kan förväntas uppfylla kriteriet av att vara ett värdehöjande alternativ.

OECD definierar innovation som införandet eller genom- förandet av en ny eller substantiellt förbättrad produkt (vara eller tjänst), eller process, en ny marknadsföringsmetod eller en ny organisatorisk metod i affärsmodell, arbetsorganisation eller externa relationer.2

Innovation är ett brett begrepp, det kan innefatta vad vi i daglig tal benämner som en uppfinning (eller en teknisk innovation som har formen av en ny produkt3 eller process) men även nya tjänster som ibland kallas tjänsteinnovation. Ofta kan en innovation inne- hålla både teknik och tjänster.

Det bör noteras att idén eller uppfinningen respektive in- eller genomförandet av innovationen inte nödvändigtvis ligger nära varandra i tiden eller emanerar från samma innovatör eller innova- tiva företag. Det finns gott om exempel på tjänster och uppfin- ningar som initialt föreföll obrukbara eller ej efterfrågade, men som senare ”upptäckts” och utvecklats av en innovatör som kunnat skapa en efterfrågad produkt.

Ofta delas innovation in två olika kategorier

•Radikala innovationer. Det handlar då om något helt nytt, t.ex. explosionsmotorn, syntetgummi eller halvledaren. Radikala innova- tion får betydande effekter, åtminstone efter en tid.

den enskildes bekvämlighet, inventiös inrättning l. apparat o. d.” Ordet är belagt redan på 1650-talet och förekommer fram till vår tid. Ordet Innovation som också förekommer sedan 1600-talet, beskrivs i Nationalencyklopedin som ” innovation (latin innova´tio, av i´nnovo 'förnya', 'åstadkomma något nytt', av in- och no´vus 'ny'), förlopp genom vilket nya idéer, beteenden och tillvägagångssätt vinner insteg i ett samhälle och sedan sprids där.

2s. 46, OECD (2005), Oslo Manual: Guidelines for Collecting and Interpreting Innovation Data. OECD, Paris.

3Innefattande även nya material.

SOU 2010:56

Bakgrund

•Inkrementella4 innovationer, handlar om en marginell förbättring. Inom alla områden sker det en stegvis förbättring av varor, tjänster, processer och material.

När utredningen talar om innovationer i samband med innovations- upphandling så handlar det i praktiken om inkrementella innova- tioner.5

I vissa sammanhang används uttrycket kombinatoriska innova- tioner. Det är då avsedd snarast att beskriva hur innovationen skapats, nämligen genom att utnyttja två eller flera etablerade produkter eller processer och, genom att kombinera eller samnyttja dessa, skapa en ny vara eller tjänst som har övriga karakteristika för en innovation.

Det är viktigt att hålla i minnet att innovationer är en nödvändig förutsättning för produktivitets- eller kvalitetsförbättring på makro nivå men därav följer inte att all produktivitets- eller kvalitetsför- bättring är resultatet av innovationer.

Allt lyckat och efterfrågat nyskapande kan inte heller betraktas som innovationer. Ibland kan en ny design i sig vara en innovation genom att förbättra produktens funktion, förbilliga dess produktion eller underlättar dess återvinning. I andra fall kan en ny design vara ett utryck för en ändrad estetisk utformning som i övrigt inte inne- bär någon förändring. En sådan designförändring kan vara mycket viktig för producentens konkurrenskraft men behöver således inte falla in under begreppet innovation.

På samma sätt kan en byggnad innehålla element som kan be- traktas som innovationer, men alla nydanande byggnader kan inte betraktas som innovationer. En arkitektonisk skapelse kan ses just som en skapelse som har ett värde genom sin utformning inte genom att introducera nya lösningar.

Innovationer är inte engångsskapelser. Utmärkande för de idéer eller uppfinningar som ligger till grund för en innovation är att de kan beskrivas, genom en konstruktionsritning, en processbeskriv- ning eller liknande. Sådana beskrivningar utgör ju också underlaget för det immaterialrättsliga skyddet, bl.a. patent. Beskrivningen gör

4Inkrementell beskrivs i Nationalencyklopedin som en företeelse som baserar sig på en stegvis ökning av något slag.

5Det finns ingen vedertagen lista över radikala innovationer, men även stora banbrytande tekniska landvinningar är ofta resultat av ett successivt utvecklingsarbete, t.ex. var bärraketerna för de första rymdfärderna utvecklade från vapenbärande missiler som härstammade från V2 bomberna. GPS systemet var, trots dess verkligt radikala effekt för navigering, en vidare- utveckling av tidigare satellitbaserade navigeringssystem.

Bakgrund

SOU 2010:56

att innovationen kan reproduceras. Därmed är innovationen inte kopplad till en speciell person, plats eller tid; det handlar om nya varor, tjänster, processer eller material, som kan beskrivas och därmed också återskapas av andra personer på andra platser.

1.1.2Tjänsteinnovationer

Tjänsteinnovation har under senare tid blivit mera uppmärksammade. Utveckling av olika tjänster i vid mening har stor betydelse för samhällets utveckling och för enskilda företags konkurrensförmåga. Tjänsteinnovationer är ett mycket brett begrepp och i viktiga delar skiljer sig inte tjänsteinnovationer från andra innovationer.

Nationalencyklopedin definierar en tjänst som ”en icke-materiell prestation, en aktivitet eller funktion som tillför värde till en mottagare”.

Vinnova har använt en definition av begreppet tjänster utifrån myndigheten uppdrag och ansvarsområden. ”Tjänster handlar om värdeskapande för kunden. Tjänster bygger på samverkan mellan kund och leverantör. Tjänster utgörs av processer där kommunikationen är central och där tjänsteleveransen och själva erbjudandet ofta möjlig- görs och förstärks av teknik, t.ex. informations- och kommunikations- teknik, och fysiska produkter.” Samverkan mellan kund och leverantör är viktig i de flesta men inte i alla tjänster.6

Det finns vissa beskrivningar av tjänsteinnovationer som utformas som om det skulle finns likhetstecken mellan en tjänsteinnovation och vad som kan betecknas som framgångsrik affärsverksamhet. Då riskerar begreppet innovation att förlora sin mening.

Vinnova har på uppmaning från utredningen föreslagit följande definition: En tjänsteinnovation är resultatet av en innovationsprocess där själva resultatet är en tjänst som används. Det behöver dock inte innebära att det är själva tjänsten som är ny, även om upplevelsen är att den är det. Innovationen kan även utgöras av ett nytt distributions- sätt, en ny affärsmodell, en ny design, ny möjliggörande teknik, etc. Detta innebär att processinnovationer (organisatoriska och teknolo- giska), affärsinnovationer och varuinnovationer är av stor betydelse för tjänsteinnovationer. Vinnova menar dessutom att kommunikation och samspel med olika intressenter är centralt genom hela tjänste- innovationsprocessen.

6 Det finns tjänster, t.ex. postbefordran, där måttet av samverkan är mycket litet.

SOU 2010:56

Bakgrund

Utredningen konstaterar att Vinnova tar fram en väsentlig aspekt genom att framhålla den subjektiva ”upplevelsen”. Vinnova knyter också an till den ”normala” definitionen av innovationer.

Som ovan konstaterats ska en teknisk innovation kunna be- skrivas och därmed i princip återskapas av andra personer, på andra platser. Ett liknande kriterium bör enligt vår mening tillämpas även vid en diskussion av begreppet tjänsteinnovation.

Tekes, den finska utvecklingscentralen för teknologi och inno- vationer, har i vissa sammanhang nyttjat denna definition: ”Service innovation is a new or significantly improved service concept that is taken into practice. It can be for example a new customer interaction channel, a distribution system or a technological concept or a combination of them. A service innovation always includes replicable elements that can be identified and systematically reproduced in other cases or environments. The replicable element can be the service outcome or the service process as such or a part of them. A service innovation benefits both the service producer and customers and it improves its developer’s competitive edge.”7

Kravet att en tjänsteinnovation ska vara värdeskapande bör enligt utredningens mening inte innebära att innovationen nödvändigtvis medför ökat värde (nytta i någon mening) till både producent och kund8, även om det kanske är vanligast.

Ett modest försök till beskrivning av en tjänsteinnovation skulle då innehålla följande element:

1.Ett förbättrad metod att tillhandahålla en tjänst, eller en för- bättrade upplevelse av en tjänst som kan vara riktad till slut- användare eller vara en intermediär produktionsfaktor för en annan tjänst eller för en vara.

2.Att den förbättrade metoden har en värdeökande effekt för åt- minstone någon aktör (producent eller kund).

3.Att denna nya metod, ska kunna beskrivas och därmed i princip också kunna vara replikerbar i andra företag/organisationer.

7Även denna definition är dock inte oproblematisk. eftersom den uppställer ett krav på att både producenter och konsumenter ska gynnas. Därtill förefaller det som om Tekes inte anser att en förbättrad tjänst som omedelbart görs allmänt tillgänglig, t.ex. genom beskriv- ning i ett vetenskaplig publikation eller en open source programvara skulle kunna vara en tjänsteinnovation eftersom den inte förstärker utvecklarens konkurrenskraft.

8Ett exempel är förändringar i postutbärning. Det skulle kunna tänkas att en tjänsteinnova- tion beträffande brevutbärning skulle kunna innebära att servicen förblev helt oförändrad för kunderna (både fraktköparen och mottagaren) men däremot sänka kostnaderna för post- distributören.

Bakgrund

SOU 2010:56

1.1.3Innovationsupphandling

I direktivet anges vad som menas med innovationsupphandling. Där står att ”Med innovationsupphandling avses i dessa direktiv upp- handling av i förväg okända lösningar på ett definierat problem eller behov för vilka det ibland ännu inte har etablerats någon marknad.”

Av direktivet framgår att det ska röra sig om i förväg okända lösningar. Vi vill här vidga synsättet till att förutom okända lös- ningar även inbegripa lösningar som är oprövade och därmed inte helt kända!

Begreppet innovationsupphandling är inte ett juridiskt begrepp, utan är snarast en beteckning på en process som just syftar till att möjliggöra att nya lösningar utvecklas. Det innebär att när vi i vid mening talar om innovationsupphandling handlar det om en process där olika element mycket väl kan falla utanför regelverket för offentlig upphandling. Således är begreppet innovationsupphandling bredare än det juridiska begreppet offentlig upphandling.

Upphandling kan i princip göras både inom offentlig och privat sektor, men för tydlighetens skull talar utredningen om upphandling inom offentlig sektor och inköp9 inom privat sektor.

1.1.4Syftet med upphandlingen

I utredningens direktiv står vidare ”Innovationsupphandling kan sägas vara ett uttryck för en efterfrågestyrd innovationsprocess, eftersom utgångspunkten för innovationsupphandling är en analys av behov, problem eller utmaningar hos en eller flera offentliga aktörer eller för samhällsområden. Om denna behovsanalys i kombination med en marknadsanalys för att identifiera tillgängliga, existerande lösningar visar att lösningar som motsvarar behoven saknas, kan det strategiska beslutet att genomföra en innovationsupphandling bli konsekvensen.”

Det handlar således primärt om att en myndighet söker tillfred- ställa ett behov eller lösa ett problem genom att söka efter ny teknik eller en ny tjänst.

Rent principiellt kan detta ses som en motpol mot en forsknings- driven innovationsprocess, som enkelt uttryckt utgår från att ny vetenskaplig kunskap ger upphov till innovationer genom att innovatörer försöker hitta användningsområden för idéer till varor,

9 Vissa privata företag använder i praktiken inköpsmetoder som i delar påminner om offentlig upphandling, medan andra företag föredrar mycket mindre formella sätt att infodra anbud och förhandla fram affärsöverenskommelser.

SOU 2010:56 Bakgrund

processer, material eller tjänster som emanerar från den nya kunskapen.

Givetvis är det så att uppfattningen om behov till stor del är ett subjektivt begrepp som också styrs av förändringar av den generella teknik- eller kunskapsnivån. Således kan en kunskapsförändring göra en myndighet medveten om dess behov. Att innovationsupp- handling är en efterfrågestyrd innovationsprocess är i sig inget hinder för att en innovatör i vissa fall kan väcka frågan om en myndighet har ett behov till vilket innovatören tror sig ha en lösning.

Det finns därför inte skäl för att alltid föreskriva en slags strikt kausalitet där behovet alltid måste vara tydligt dokumenterat och värderat innan en myndighet kan ha diskussioner med en innovatör. Däremot måste rimligen en innovationsupphandling innehålla ett tydligt element där behovet och värdet av en eventuell lösning på något sätt uppskattas så att det kan ske en avvägning mot andra behov. Detta uppfattar vi som liggande inom ramen för en efter- frågestyrd process.

Offentlig upphandling inom ramen för LOU och LUF syftar normalt till att tillgodose ett icke oväsentligt behov för den upp- handling myndigheten eller enheter.10

I en del fall syftar dock innovationsupphandlingprocessen (i vid mening) till att stimulera introduktionen av nya lösningar på en specifik marknad.

Energimyndigheten har ända sedan sin tillkomst arbetat med teknikupphandling11. Myndigheten skriver själva: ”Teknikupphand- lingen är ett styrinstrument för att påbörja en marknadsomställning mot en ny energieffektiv teknik – nya produkter, system eller processer. Det räcker dock inte med att bara ta fram tekniken. Utvecklingen måste följas av en rad olika åtgärder för spridning och användning av de nya produkterna, systemen eller processerna. Den som driver teknikupphandlingen måste ha god marknadskännedom och goda marknadskontakter.”

När Energimyndigheten talar om spridning av de nya produk- terna, systemen eller processerna, är det delvis fråga om spridning

10En offentlig upphandling kan givetvis även avropa ett ramavtal, där den upphandlande myndigheten vid upphandling har satt som villkor att även andra myndigheter ska kunna avropa varor och tjänster i enlighet med ramavtalet, t.ex. sluter Kammarkollegiet ramavtal beträffande datorprogram. Utredningen återkommer till frågan om ramavtals betydelse i samband med innovationsupphandling i annat kapitel.

11I förordning (2007:1153) med instruktion för Statens energimyndighet anges i 2 § Statens energimyndighet ska …. 3. inom sitt verksamhetsområde främja forskning, utveckling, demonstration, innovation, affärsutveckling och kommersialisering, marknadsintroduktion av ny teknik och nya tjänster samt nyttiggörande av resultat från sådan verksamhet.

Bakgrund

SOU 2010:56

till ett antal upphandlande myndigheter inom stat, landsting och kommuner, men framförallt handlar det om spridning till privata aktörer, i vissa fall även enskilda hushåll. Syftet med processen är att den nya tekniken ska bli känd och därefter efterfrågas på en marknad.

Det är givet att förutsättningarna och metoderna skiljer sig åt mellan de olika upphandlingsfallen: å ena sidan när en myndighet, t.ex. Luftfartsverket, upphandlar en viss utrustning för eget bruk12, å andra sidan när t.ex. Energimyndigheten önskar sprida en mer energieffektiv teknik till 100 000-tals hushåll.13

För att i utredningens arbete kunna skilja mellan de olika fallen har vi valt att använda oss av den terminologi som presenteras nedan.

Procurement as an innovation instrument14

	Initiation	Escalation	Consolidation

Direct procurement	Interaction	Adaption	Specification

Cooperative procurement	Consultation	Demonstration	Co-ordination

Catalytic procurement	Translation	Orchestration	Standardisation

I horisontell led handlar det om marknadsfaser. I den initiala fasen finns det ännu ingen färdig vara eller tjänst på marknaden. Det som författarna kalla Escalation kan beskrivas som ”Early adaption” dvs.

12Givetvis är det så att om en myndighet anskaffar en ny vara eller tjänst och den fram- gångsrikt används av den svenska myndigheten, kan det leda till att samma nya vara eller tjänst efterfrågas även av myndigheter, eller för den delen av privata aktörer i Sverige, men också i andra länder. När t.ex. Luftfartverket efterfrågar en teknik som kan reducera personalbehovet i vissa flygledningsfunktioner är det primärt det egna behovet som styr upphandlingen. Det företag sedan vinner upphandlingen får möjlighet att presentera sin produkt på marknaden och därmed kan även andra flygledningsorganisationer i andra länder stimuleras att upphandla den typen av produkt.

13I fallet med Energimyndighetens teknikupphandling av t.ex. värmepumpar har myndigheten inget som helst eget behov av värmepumpar, inte heller finns det någon nämnvärd efterfråga hos andra statliga eller kommunala myndigheter, i stort sett all förväntad efterfråga av den energibesparande produkten finns hos enskilda hushåll och fastighetsägare. Energimyndigheten har ett uppdrag beträffande utveckling, demonstration, innovation, affärsutveckling och kommersialisering, marknadsintroduktion av ny teknik som bidrar till omställningen till ett ekologiskt uthålligt energisystem i Sverige. Den bedömer att den Teknikupphandling som man bedrivit varit ett verksamt instrument för omställning genom att underlätta produktens spridning på marknaden.

14Gavras, Anastasius Rolfstam, Max, Hommen, Leif; Procurement as an innovation instrument. [Tyskland]: Inno-Utilities, [2005] Begreppen ”public, catalytic and co-operative procurement” introdicerades av Edquist, C., Hommen, L., 1998; Government technology procurement and innovation theory. Paper for the project “Innovation Systems and European Integration” (ISE). LinkopingEdquist and Hommen (1998).

SOU 2010:56

Bakgrund

anammandet av lösningar som är mycket nya på marknaden. Consolidation slutligen, är fasen när en innovation får bred spridning.

I det vertikala ledet handlar det om syftet med innovationsupp- handlingen. Det som benämns Direct Procurement15 kan beskrivas just som upphandling för myndighetens eget behov.

Det som kallas Cooperative Procurment handlar om upphandling som sker i samverkan mellan olika myndigheter, men också mellan myndigheter och privata aktörer.

Slutligen använder författarna begreppet Cathalytic Procurement. Detta kan beskrivas just som en katalytisk process avsedd att på- verka utbud och efterfrågan på en marknad. En katalytisk upphand- ling kan beskrivas som ett sätt varigenom en myndighet genom en strukturerad process stimulerar fram nya lösningar med avsikt att dessa ska spridas på marknaden.16

I fälten som finns i diagrammet kan olika beskrivningar ersätta de olika engelska nyckelorden nyttjas för att beskriva processerna i respektive fall.

	Utvecklingsfas	Tidig introduktion	Spridning
Upphandling för	Interaktion mellan	Marknadsföring till andra
myndighets eget behov	myndighet och	kunder
	innovatör

Upphandlings/inköps	Gemensam	Demonstrationseffekt inför
samarbete17	anpassning av krav	andra upphandlare och
	och utvärdering	inköpare

Katalytisk upphandling	Tolkning av	Åtgärder för att påverka
	marknadens	marknaden
	framtida efterfråga

15Som inte ska förväxlas med ”Direct Procurement”, i betydelsen direktupphandling, som är ett legalt begrepp.

16I avsnitt 4.5 behandlas katalytisk upphandling djupare.

17Upphandlingssamarbete: På det statliga området är ramavtalsupphandlingarna ett exempel på upphandlingssamarbete. Det utvecklades från tanken att den myndighet som för sitt eget behov behövde göra de största upphandlingarna av en viss produkt också skulle upphandla åt andra myndigheter. På det kommunala området finns det exempel på hur kommuner sam- arbetar kring olika upphandlingar och den lagändring som trädde i kraft den 15 juli 2010 medför att detta samarbete kan ske genom s.k. inköpscentraler. Men upphandlingssamarbete kan även handla om samarbete mellan statliga myndigheter och kommunala myndigheter. Man kan även tänka sig en myndighet som i åtminstone delar av upphandlingsprocessen arbetar tillsammans med privata inköpare. Slutligen borde det vara möjligt med gräns- överskridande upphandlingssamarbete mellan myndigheter i olika länder, vilket skulle kunna ha betydelse inte minst för s.k. grön upphandling.

Bakgrund

SOU 2010:56

För utredningens del är vi primärt intresserade av de sex vänstra processerna, d.v.s. dels de tre i den fas när det ännu inte finns en vara, process eller tjänst på marknaden, dels den tidiga introduk- tionen av nya varor, processer eller tjänster. Det som beskrivs som Spridning är inte av primärt intresse i denna utredningen.

Vi finner att begreppen Direct Procurement, Cooperative Procurement och Catalytic Procurement är användbara och medverkar till klarhet i diskussionen.

Begreppen som såldes kommer från ett vetenskapligt arbete är givetvis på engelska. Språklagen (2009:600) medför emellertid att en svensk vokabulär ska nyttjas. Detta är emellertid inte trivialt. Begreppen lämpar sig inte väl för översättning och en svensk vokabulär som återöversätts till engelska skapar lätt förvirring.18

Utredningen kommer främst att nyttja de tre begreppen

•Upphandling för myndighetens eget behov, motsvarande Direct Procurement

•Upphandlingsamarbete, motsvarande Cooperative procurement,

•Katalytisk upphandling, motsvarande Cathalytic Procurement,

vilka är viktiga för att förstå utredningens argumentation, råd och förslag.

1.1.5Innovationsupphandling eller teknikupphandling

Båda dessa begrepp används. Fram till för ett tiotal år sedan nyttjades främst begreppet teknikupphandling, numera har innovationsupp- handling19 fått vidare spridning. Utredningen kan konstatera att det inte finns någon vedertagen begreppsskillnad mellan teknikupphandling och innovationsupphandling. Möjligen kan sägas att begreppet teknikupphandling ibland använts på ett något vidare sätt och skulle kunna innefatta även teknik som är väletablerad på andra marknader men saknas på den svenska marknaden. Det förefaller vara ganska sällan som begreppet användes på det breda sättet.

18Det finns i generella krav på myndigheter i Språklagen (2009:600). I 12 § stadgas ”Myndig- heter har ett särskilt ansvar för att svensk terminologi inom deras olika fackområden finns till- gänglig, används och utvecklas.” Utredningen anser att ansvar vad avser terminologi inom innovationsområdet i första hand åvilar Vinnova.

19På engelska används begreppen Technology Procurement och Innovation Procurement.

SOU 2010:56

Bakgrund

Dock bör noteras att Miljöstyrningsrådet i sin rapport 2010:3

Hållbar offentlig och annan professionell upphandling förespråkar att de två begreppen bör ges olika betydelse. Rådet skriver: ”Eftersom teknikupphandling allmänt betraktas som ett sätt att ”köpa miljö- anpassade produkter som ännu inte finns på marknaden” verkar det finnas skäl att skilja mellan upphandling av tekniska lösningar som redan utvecklats men som ännu inte är kommersiellt tillgängliga – teknikupphandling – och upphandling av tekniska lösningar som ännu inte har utvecklats – innovationsupphandling.”

Utredningen uppskattar Miljöstyrningsrådets försök till förtyd- ligande men anser dock att det i realiteten inte är enkelt att skilja dessa två fall åt och att i vanligt språkbruk nyttjas det två be- greppen som synonyma. Utredningen har valt att genomgående använda begreppet innovationsupphandling.

1.1.6Miljöanpassad upphandling

Begreppet Miljöanpassad upphandling och det mera målande be- greppet Grön upphandling används numera ofta. Utredningen har dragit slutsatsen att det inte finns någon vedertagen definitions- skillnad mellan de två begreppen.

Begreppet Hållbar upphandling kan däremot anses ha något annorlunda betydelse. Miljöstyrningsrådet menar att Hållbar upp- handling innebär ett bredare perspektiv då det, förutom de miljö- mässiga eller ekologiska aspekterna, även innehåller sociala, arbets- rättsliga och ekonomiska beaktanden.

I internationellt språkbruk används olika benämningar främst, Sustainable Procurement, men även begreppet Green Public Procu- rement, GPP liksom, Environmentally Responsible Procurement.

I ett meddelande från EU kommissionen 2008; Public procurement for a better environment (Impact assessment). COM 400 final, har miljöanpassad offentlig upphandling definierats som ”…a process whereby public authorities seek to procure goods, services and works with a reduced environmental impact throughout their life cycle when compared to goods, services and works with the same primary function that would otherwise be procured”.

En i Sverige ofta använd definition av miljöanpassad offentlig upphandling, med något vidare utformning, är ”det tillvägagångssätt med vilket offentliga organisationer integrerar miljökrav i hela upp- handlingsprocessen för att stimulera en större tillgång till miljöteknik

Bakgrund

SOU 2010:56

och utveckling av miljöanpassade produkter genom att identifiera, verifiera och välja de produkter som har minst miljöpåverkan sett i ett livscykelperspektiv”.20

Den ovannämnda definitionen indikerar ett aktivt arbete med att stimulera en större tillgång till miljöteknik och utveckling av miljöanpassade produkter. Det knyter därmed an till innovations- upphandling/teknikupphandling för miljöanpassad upphandling.

Inom ramen för EU:s arbete med handlingsplanen för miljö- teknik, Environmental Technology Action Plan (ETAP21), har teknikupphandling definierats som ”en strategi inom vilken offentliga myndigheter integrerar miljökriterier i alla steg i upphandlingsprocessen för att därigenom stimulera spridning av miljöteknik och utveckling av ekologiskt hållbara produkter genom att identifiera och välja ut de lösningar som har minsta möjliga miljöpåverkan sett ur ett livscykelperspektiv”.

International Energy Agency (IEA) har definierat teknikupphand- ling som ”en process genom vilken produkter, tjänster eller system upphandlas och för vilka utvecklingen av nya tekniska lösningar krävs för att uppfylla köparnas behov. Arbetet med teknisk utveckling, som är ett led i processen, kan omfatta tillämpning av avancerad teknik, men också mindre avancerad teknik och produktändringar. Utveck- lingsarbetet kan omfatta själva produkten, produktsystemet och själva tillverkningsprocessen”.

Utredningen konstaterar att dessa internationella definitioner väl överensstämmer med det språkbruk utredningen nyttjar.

Innovationsupphandling behöver inte handla om högteknologi, även mindre komplicerade lösningar kan innefatta innovationer genom att lösningen sätts in i ett nytt sammanhang eller kombineras med andra lösningar. Inom området för miljöanpassade upphand- ling kan ibland återgång till tidigare lösningar vara fördelaktigt och detta kan under vissa omständigheter vara en innovation.22

20Denna (i stort sett likalydande) definition används av Energimyndigheten (”Våga vara bäst! Upphandling av energieffektiva produkter i svensk offentlig sektor.”(Statens Energi- myndighet: Dnr 00-07-3096)). och av Miljöstyrningsrådet i deras nya Policy för Miljöstyrnings- rådets upphandlingsverksamhet, från 2010-03-25.

21Kommunikation från Kommissionen: Stimulating Technologies for Sustainable Development: An Environmental Technologies Action Plan for the European Union COM(2004) 38.

22Det finns exempel på en kommun som upphandlat tjänsten gräsklippning av parkmark i ett bullerkänsligt område och lösning som upphandlades byggde på att använda en häst- dragen gräsklippare.

SOU 2010:56

Bakgrund

1.2Historisk tillbakablick

Genom historien har offentliga makthavare anlitat personer med stor kunskap inom ett område, hantverkare, arkitekter, ingenjörer och forskare för att lösa problem: för att konstruera nya maskiner, uppföra nya byggnadsverk eller utforma nya samhällssystem, t.ex. för beskattning eller lagstiftning. Relationen byggde normalt på att en furste hade stort förtroende för en enskild expert. Ibland fick denne löpande betalt, ibland när han (för det har oftast rört sig om män) slutfört sitt uppdrag.23

Innovationsupphandling i betydelse att den beställande offentliga enheten riktar sig till flera olika idégivare i konkurrens och sedan genom en urvalsprocess väljer ut en leverantör är huvudsakligen ett senare inslag. Men det förekom dock redan från 1600-talet olika slags anbudsförfaranden när svenska städer anlitade byggmästare för att uppföra offentliga byggnader. Någon gång kunde sådana byggnader eller anläggningar vara nydanande och lösa specifika problem, men i de flesta fall hade dåtidens arkitekter och bygg- mästare förebilder i utlandet.

Upphandling har historiskt sett antagit olika former. En form av upphandling bygger på att prissummor eller andra belöningar utlyses för att belöna den förste som presenterar en fungerande teknisk lösning. Den kanske mest kända belöningen utlovades i en lag antagen av det brittiska parlamentet 1714. Den som konstruerade ett fungerande system för longitudinell positionsbestämning skulle erhålla en belöning på £ 20 000.24

23Ett exempel är Leonardo da Vinci som var anställd av olika furstar och av dessa fick uppdrag inom så varierande områden som vapensystem, underhållning, konstverk och byggnadskonst. Många av dessa tekniska lösningar var nya, men ofta saknades material som kunde möjlig- göra ett idéerna utvecklades till fungerande konstruktioner.

241675 grundades ett astronomiskt observatorium i Greenwich med uppgift att genom observa- tioner av himlakroppar skapa navigationsmetoder för att kunna räkna ut longituden var som helst på jorden. En av de möjliga metoderna skulle kräva mycket omfattande astronomiska observationer och matematiska beräkningar, beräkningar som uppskattades ta flera veckor. En annan ansats som bara krävde en observation av solen i zenit förutsatte dock korrekt tid. Problemet var att det då inte fanns några ur som under månadslånga sjöresor fortfarande visade korrekt tid. 1714 års lag ställde ett tydligt funktionskrav. Metoden skulle vara så exakt att den skulle möjliggöra navigation som inte gav mer fel än ½ grad (56 km vid ekvatorn eller motsvarande ett ur som inte gick mer än två minuter fel). Lagen förskrev att ”The methods

would be tested on a ship, sailing ...over the ocean, from Great Britain to any such Port in the West Indies as those Commisioners Choose... without losing their Longitude beyond the limits before mentioned” and should prove to be ”...tried and found Practicable and Useful at Sea.”

Priset gällde således en metod, inte en kronometer. Många försök gjordes men först 50 år senare, 1765 färdigställde urmakaren John Harrison en kronometer som uppfyllde lagens krav och the Board of Longitudes tester. Han erhöll dock endast £ 10 000 och därefter följde flera år av diskussioner och dispyter mellan Harrison och the Board of Longitude be- träffande äganderätten till uppfinningen, rätten för staten att utnyttja andra leverantörer etc.

Bakgrund

SOU 2010:56

En annan metod bygger på att olika leverantörer vid en visst tillfälle ska presentera sina förslag så att dessa kan jämföras och testas. En sådan mycket välkänd upphandling gällde lok för världens andra allmänna järnväg, The Liverpool and Manchester Railway. Företaget som var etablerat genom en lag antagen av det brittiska parlamentet, men privatfinansierat, genomförde 1829 en regelrätt innovationsupphandling. Bolaget hade ställt upp ett antal detaljerade och krävande funktionskrav på lok. Leverantörernas lokprototyper skulle testas genom en slags tävling. Vinnande konstruktion skulle erhålla ett pris på £ 500 och goda möjligheter till framtida beställningar från bolaget. Kraven och villkoren annonserades.25

Konstruktionstävlingar nyttjades även i Sverige vid en del tillfällen. Stockholms stad utlyste under 1800-talet t.ex. två olika tävlingar beträffande ny sluss mellan Saltsjön och Mälaren.26

Konkurrensutsatt upphandling var dock förhållandevis outvecklat i Sverige under 1800-talet eller början av 1900-talet. Visserligen in- fordrades ofta offerter men samtidigt verkade upphandlande myndig- heter haft en policy att fördela beställningar mellan olika, i första hand inhemska, leverantörer. I en del fall bedrev också staten egen tillverkning, t.ex. på vapenområdet med Carl Gustafs Stads Gevärs- faktori och Marinverkstäderna. (Karlskronavarvet och Stockholms örlogsvarv). Även Telegrafverket och Statens Järnvägar hade stora egna verkstäder med tillverkning och produktutveckling.

1.2.1Teknikupphandlingens guldålder

Från början av 1900-talet till 1970-talet utvecklades ett slags symbiotiskt förhållande mellan vissa upphandlande myndigheter och en del företag. I innovationslitteratur brukar detta ofta benämnas utvecklingspar i betydelsen en nära interaktiv relation mellan en beställare/nyttjare och en leverantör. Vem som i en sådan relation tar initiativet till teknikutveckling går inte alltid att härleda, men

25Efter prekvalificering återstod fyra ånglok som deltog i testerna vid Rainhill. Avgörandet stod mellan loket Novelty, konstruerat av den svenske innovatören John Ericson och John Braithwaite och Rocket, som George och Robert Stephenson ställde upp med. Stephensons hade byggt de lok som nyttjades på den då existerande järnvägen mellan Stockton och Darlington. Novelty, som var en lätt och i vissa delar nydanande konstruktion drabbades av ett brustet ångrör och kunde inte fullfölja tävlingen. Således deklarerades Rocket som vinnare. Stephensons bolag blev under några decennier ledande inom den då högteknologiska lok- tillverkningen.

26Inget tävlingsbidrag accepterades dock av staden och istället fick Nils Ericsson uppdraget 1845. Trots att han då var anställd av Flottans Mekaniska Kår arbetade Nils Ericsson som en fristående entreprenör och innovatör.

SOU 2010:56

Bakgrund

kontraktsförhållandena och förväntningen om kommande beställ- ningar gjorde att vissa företag kunde utvecklas gynnsamt och efter- hand även exportera sina produkter till offentliga och privata köpare utanför Sverige. Några exempel:

AGA	Lotsverket	fyrar27
ASEA	Vattenfallsverket	elgenerering, elkraftöverföring
ASEA	Statens Järnvägar	ellok, transformatorer
Bofors	Armén, Flottan/Försvarets Materialverk	artilleripjäser, luftvärnspjäser
LM Ericsson	Telegrafverket (Televerket)	telefoner, telefonväxlar, kablar
LM Ericsson	SJ	signalutrustning
SAAB	Försvarets Materialverk/flygvapnet	stridsflygplan
VBB28	vägförvaltningar, kommuner,	konsultarbete
	Vattenfallsverket
Volvo Flygmotor	Försvarets Materialverk/flygvapnet	flygmotorer

Det ska framhållas att företagen också hade andra kunder och, med undantag för SAAB, gjorde betydande exportaffärer.

Det företag som kanske bäst illustrerar relationen mellan ett företag och statliga upphandlande myndigheter var ASEA. När Statens Järnvägar redan 1915 elektrifierade delar av Malmbanan var Siemens leverantör, men snart därefter blev ASEA i praktiken ensam leverantör av alla ellok och inte minst all annan utrustning för den snabba elektrifieringen av järnvägsnätet som genomfördes under 1920- och 1930-talet. Under mer än 70 år köpte SJ ellok bara från ASEA och ASEA hade i stort sett inga andra kunder för sina

ellok.29, 30, 31

27Gustav Dahlén fick 1912 Nobelpriset i fysik med motivering att hans innovationer lagt grunden för en ny fyrteknik för säkrare sjöfart. Det är intressant att notera att det var Lotsverket som själva insåg att den acetylengasbelysning som AGA då försökte sälja som gatubelysning skulle passa i obemannade fyrar och bad AGA om att utveckla fyrljus för ledfyrar. Genom Dahléns innovation klippventilen från 1906 minskade gasförbrukningen med 90 % och det blev möjligt med olika fyrkaraktärer, vilket gjorde gasfyrar till det oftast fördelaktigaste alternativet och möjliggjorde en mycket snabb utbyggnad av farledsfyrar i hela världen. Dahlén konstruerade även en solventil som tände fyrljuset endast under mörker. AGA blev snabbt världsledande tillverkare av fyrbelysning.

28VBB vann 1962 en mycket prestigefylld och uppmärksammad internationell upphandling från UNESCO beträffande uppdraget att flytta det egyptiska klipptemplet Abu Simbel som var på väg att dränkas av Assuandammen. VBB utvecklade en helt ny teknik som byggde på att såga sönder hela klippan i vilket templet var inhuggit. På så sätt kunde templet flyttas block för block. Inte bara VBB utan även Skånska Cementgjuteriet (numera Skanska) som var en av byggentreprenörerna och Sandvik som levererade sågblad fick genom projektet hjälp med sina exportaffärer.

29Jan Glete, Storföretag i starkström, ASEA AB, Västerås 1984.

Bakgrund

SOU 2010:56

Även med Vattenfallsverket hade ASEA en mycket nära relation och levererade i stort sätt all utrustning allt från vattenkraftverkens turbiner och generatorer, via högspänningsledningar, transformator- stationer och lågspänningsanläggningar ända fram till elmätarna. Liksom SJ hade Vattenfallsverket en omfattade egen teknisk kom- petens.32 En stor del av det svenska elsystemet ägdes dock av privata och kommunal bolag, men dessa följde ofta efter Vattenfalls tekniska specifikationer beträffande olika produkter och även inom den privata delen av branschen var ASEA den helt dominerande leverantören. Under 1950-talet slut började dock Vattenfall även köpa en del från utländska leverantörer.

Den mycket stora satsningen på kärnkraft under 1970 och 80- talen gav många order till ASEA och senare det med staten då del- ägda ASEA-Atom.33 Men ASEA:s roll hade inte varit given. Före- taget hade under många år försökt övertyga regeringen om att sats- ningen på den tungvattenreaktormodell som statliga AB Atom- energi utvecklade var olycklig och att ASEA istället borde få uppdrag att utveckla en lättvattenreaktor.34, 35

Under vissa perioder36 har offentliga beställningar varit betydelse- fulla även för andra storföretag. Volvo och Scania levererade under flera decennier i princip samtliga fordon till det svenska försvaret och militära krav på prestanda och funktioner kan ha bidragit till teknikutvecklingen inom dessa företag, inte minst under 1940- och 1950-talet när företagens exportandel ännu var låg. Men företagens stora expansion berodde på privat efterfråga, inte minst export.

301955 visade en intern utredning inom ASEA att företaget ibland levererade produkter innan SJ gjort någon beställning! Företaget agerade på informella kontakter.

31Först på 1970-talet lyckades ASEA med större exportaffärer av lok. Den direkta exporten var dock blygsam, men man sålde licenser för tillverkning av varianter av Rc lok.

32Jan Glete drar slutsatsen att Vattenfallsverket ibland testade produkter från ASEA:s konkurrenter och sedan talade om för ASEA hur de skulle modifiera sina produkter innan man genomförde en upphandling.

33För det av Vattenfall då helägda kraftverket i Ringhals fick dock Westinghouse leverera 3 av 4 reaktorer.

34Asea var likväl en mycket viktig underleverantör till AB Atomenergi som utvecklade den svenska tungvattenreaktortekniken.

35ASEA fick redan 1965 en beställning på en lättvattenreaktor från den privata kraftindustrin. Efter att AB Atomenergis tungvattenreaktor i Marviken av säkerhetsskäl inte kunnat startas, och regeringen beslutade att avsluta den s.k. tungvattenlinjen, slogs den statliga verksamheten i AB Atomenergi samman med ASEA:s verksamhet till ett nytt halvstatligt bolag, ASEA-Atom, och bolaget leverade sammanlagt elva reaktorer till Sverige och Finland.

36Avspärrningen under andra världskriget ledde till en lång rad olika beställningar från staten för försvarsändamål, men även att staten av försörjningsskäl styrde produktionen i, i stort sett, alla svenska tillverkningsföretag, men det var en exceptionell period som varade enbart i drygt fyra år.

SOU 2010:56

Bakgrund

Ett annat exempel är den nytta företag som VBB, Skanska, Sandvik och Atlas Copco hade av de stora bergsbyggnadsprojekten i offentlig regi under 1960-och 70-talen, såsom Stockholms tunnel- bana, olika kraftverkstunnlar men främst bergrummen för olje- lagring som var en helt ny teknik som utvecklades i Sverige. Det var projekt som gav viktiga referenser för exportaffärer.37

Det finns några andra exempel på medelstora företag som levererat olika produkter till statliga verk och myndigheter och som delvis också genomfört tekniskt utvecklingsarbete.

Därtill finns det några företag som till stor del säljer till hälso- och sjukvårdssektorn som i många länder domineras av offentliga aktörer. Sådan exempel är Astra-Zeneca38, Elekta, Gambro, Getinge.

Men det är vikigt att komma ihåg att flera historiskt välkända svenska industriföretag utvecklats framgångsrikt utan någon speciell interaktion med köpare inom den offentliga sektorn. De företagen har huvudsakligen varit inriktade på produkter som efterfrågas inom privata företag eller bland hushåll, t.ex., Alfa Laval, Avesta, Bahco, Fagersta, Esab, Electrolux, Flygt, Karlstad Mekaniska Verkstad, Lindab, SKF, Stora Kopparberg, Sunds Defibrator, och Svenska Fläktfabriken.

Åtminstone fram till 1970-talet förefaller myndigheternas över- väganden vid upphandling till icke oväsentlig del ha styrts av omsorgen om den svenska industrin. Det fanns också styrande faktorer som gynnade svenska företag. Fram till början av 1970-talet upprätthölls ett tullskydd på industrivaror från nästan alla länder, inklusive de dåvarande EG-länderna, vilket fördyrade importerade produkter och premierade inhemska alternativ. Totalförsvarsstrategin baserades långt in på 1980-talet på en svensk självförsörjningsförmåga, som uttrycktes i en detaljerad totalförsvarsplanering som byggde på inhemsk produktion samt lagring av vissa råvaror. Därför behövde myndigheter också på olika sätt värna om svensk tillverkning.

Det går dock inte utan vidare inte att klarlägga omfattningen av teknikupphandling vid denna tid.39

37Medan bergrum för oljelagring avvecklats i Sverige så anläggs det fortfarande sådana anlägg- ningar i Saudi-Arabien och svenska företag arbetat vidare med tekniken.

38Astra fick under andra världskriget ett antal viktiga beställningar av statliga organ och företaget liksom de andra svenska läkemedelsföretagen var viktiga i totalförsvarsplaneringen under efterkrigstiden, men det förefaller inte funnits den typ av långsiktiga interaktion för innovation som är beskriven ovan.

39Teknikupphandlingskommitténs betänkande Teknikupphandling (SOU 1976:69) försökte göra uppskattningar av upphandling av vad man kallade avancerad teknisk utrustning. Det är emellertid inte samma sak som innovationsupphandling. I kommitténs uppskattning fanns givetvis utrustning som i sig var avancerad, men som var beprövad, t.ex. transformatorer eller

Bakgrund

SOU 2010:56

Frihandelspolitiken, som främst manifesterades av det svenska deltagandet i EFTA 1960 och sedermera frihandelsavtalet med EG 1972, kan dock ha medverkat till att successivt ändra attityden till köp från utländska företag. Det verkar som om statliga upphandlare från 1960-talet i ökad uträckning prövade utländska leverantörer.40

1.2.2Tjänsteinnovationer i historiskt perspektiv

Givetvis har kungar och regeringar alltid köpt tjänster från entre- prenörer. I bland har dessa entreprenörer presenterat nya lösningar

– tjänsteinnovationer. I andra fall har det varit statsmakten som själv stått för innovationen och sedan sökt entreprenörer för att utföra olika arbetsuppgifter.

Det finns några exempel på när nya introduktion av nya tjänster haft stora effekter i samhället. Ett exempel från Sveriges historia var försöken med att låta entreprenörer driva in skatt som gjordes i på 1600-talet. I början av Gustav II Adolfs regeringstid gjordes försök att modernisera och effektivisera statsförvaltningen. Kungs- gårdar och verkstäder som tidigare drivits av staten arrenderades ut. Erfarenheterna från detta ledde till att Willem de Besche 1618 fick kontrakt för skatterna i Finspångs län och sedan gick kronan snabbt vidare med att arrendera ut skatteintäkterna från hela län.41 Systemet kom under 1620- och början av 1630-talet att täcka hela riket utom vissa delar av inre Finland. Men kritiken var hård, inte minst vid 1633 års riksdag. Även Axel Oxenstierna blev allt mer kritisk. Systemet kom att avvecklas efter ett principbeslut av råds-

telefonväxlar. Kommittén gjorde ingen undersökning av omfattningen, utan gjorde enbart en överslagsberäkning som byggde på en slags tumregel om att 5 % av faktureringsvärdet mot- svarade utvecklingskostnader. Man skrev ”Om man vidare antar att den civilt inriktade teknik- upphandlingen årligen har en omfattning av storleksordningen 5–10 miljarder så skulle de utvecklingsinsatser som sammanhänger med denna upphandling kunna uppskattas till storleks- ordningen 250–500 miljoner kr.” Att direkt jämföra detta med innovationsupphandling är givetvis inte möjligt. Det av kommittén uppskattade värdet i dagens penningvärde skulle motsvara 1,1 till 2,2 miljarder kr. Teknikupphandlingsutredningen gjorde i sitt betänkande ”Upphandling för utveckling” SOU 1997:88 inte något som helst försök att uppskatta teknikupphandlingens omfattning vid mitten av 1990-talet.

40Ett exempel är Vattenfall som tillämpade en slags konkurrensregel som gjorde att ASEA inte kunde få leverera mer 80 % av utrustningen inom ett teknikområde.

41Det handlade om ett strikt juridiskt kontrakt mellan staten och en entreprenör. Entre- prenören skull uppbära skatterna enligt gällande lag, och hade rätt att handla med de natura- skatter som levererades men skulle i gengäld betala en i förväg fastställd avgift till staten. Tanken var att staten skulle få säkrare inkomster medan entreprenören skulle kunna tjäna på effektiv förvaltning och försäljning av inlevererade produkter. Till skillnad från tidigare system med förläningar hade skattearrendatorerna inga övriga förpliktelser mot kronan utan var i grunden en privatperson inte en ämbetsman.

SOU 2010:56 Bakgrund

regeringen 163542. Utarrendering av tullintäkter bibehölls dock ännu en tid.

Ett annat välkänt, snarast ökänt exempel på nyutvecklade former för tjänster var fattighjonsauktionerna. 1847 års fattigvårdsförord- ning var avsedd att reglera och modernisera ansvaret för personer som inte kunde försörja sig själva. I många socknar avvecklades gamla hävdvunna system, t.ex. rotehjon som enligt ett fastställt mönster sändes från gård till gård för att försörjas under en kortare tid43. En av de metoder som fick spridning byggde på fattigauktioner där sockeninvånare fick bjuda på till hur låg kostnad de kunde åta sig att föda och ta hand om ett fattighjon eller ett föräldralöst barn, kom att bli vanliga. Tanken var att spara pengar åt fattigvård- styrelserna och att de gårdar där det fanns bäst förutsättningar att inhysa fattighjon och dra nytta av deras eventuella arbetsförmåga skulle utföra tjänsten åt fattigvårdsstyrelsen. Systemet kvarstod ända fram till 1918 då metoden förbjöds.

I modern tid finns några exempel på tjänsteinnovationer där det är lite lättare att se upphovet. Bakgrunden till det svenska systemet med privatdriven, skattefinansierad barnomsorg kan spåras till ett arbete som 1983 startade inom Svenska Managmentgruppen och som tillskrivs Bert Levin och Thomas Berglund. Tanken var att ett privat företag, som senare döptes till Pysslingen AB skulle driva daghem åt kommuner. Elektrolux gick in som finansiär. Tankarna på privatdriven barnomsorg väckte politisk debatt och redan 1984 beslutades om en lagändringen, vanligen kallad Lex Pysslingen, som gjorde att kommuner inte skulle kunna få statsbidrag för daghem som drevs av privata företag.

Pysslingen AB utvecklade en metod som för att likväl kunna driva verksamhet. Nacka kommun slöt ett avtal med Pysslingen AB där företaget svarade för en arbetsledningsentreprenad, endast för- skolechefen är anställd av Pysslingen AB. Under 1980-talet etable- rar företaget fler entreprenader på liknande villkor, inte minst i Stockholms stad. Den politiska diskussionen fortsatte, medan dispyterna med det fackliga successivt avtog. Efter regeringsskiftet 1991 ändras lagstiftningen och 1992 blir det tillåtet att driva barn- omsorg i privat regi, under förutsättning att verksamheten fanns med i kommunens barnomsorgsplan och att taxan inte var högre än den vanliga, kommunala taxan. Kommunerna får således möjlighet

42Statsmakt till salu: arrendesystemet och privatiseringen av skatteuppbörden i det svenska riket 1618-1635. Mats Hallenberg, Nordic Academic Press, 2008.

43Auktioner förekom även före 1847 men i mindre utsträckning.

Bakgrund

SOU 2010:56

att välja att låta privat företag driva barnomsorg. Sedan 1990-talet har antalet privata daghem ökat.

1.2.3Historiska paralleller till katalytisk innovationsupphandling

Den historiska bakgrunden till katalytisk upphandling, kan möjligen spåras tillbaka till 1700-talet när staten understödde olika projekt som med dagens terminologi skulle kunna kallas FoU inom jord- bruksområdet för att visa nya möjliga grödor, t.ex. tobak, silke44, liksom metoder för brännsvinsproduktion, papperstillverkning m.m. Bakgrunden var en vilja till importsubstitution; det uppfattades som en fördel om så mycket som möjligt kunde odlas eller tillverkas inom rikets gränser, även om kvaliteten var sämre och kostnaderna högre. Statens insatser var avsedda att få privata intressenter att odla grödorna eller producera varorna.

I nyare tid kan spridningen av gengasaggregat under andra världs- kriget också ses som resultatet av någon slag katalytisk upphand- ling. Den särskilda nämnden för gengasdrift som staten inrättade hösten 1939 understödde teknikutveckling. KAK ordnade med Nämndens stöd 1940 en biltävling för att med olika moment visa det bästa gengasaggregatet.45 Även på andra områden stödde staten utveckling av inhemska surrogatprodukter.

Modernare exempel på katalytisk upphandling finns från 1980- talet, när Byggforskningsrådet, Styrelsen för Teknisk Utveckling (STU) och Byggentreprenörerna genomförde ett projekt för att utveckla ”mini-hissar” som skulle kunna installeras i samband med renovering av hyreshus. Förutsättningen för förmånlig statlig finansie- ring, s.k. ROT, var att byggnaderna handikappanpassades. Konven- tionella hisslösningar var dock så ekonomiskt betungande att många fastighetsägare inte ansåg att ROT-bidragen var fördelaktiga.

44Silke var alldeles särdeles komplicerat eftersom det krävde odling av mullbärsträd, uppföd- ning av silkesmaskar och bearbetning silkesmaskarnas kokonger till silkestråd. På 1750-talet präglade staten en särskild medalj som tilldelades framgångsrika producenter av silke. Men någon tydligt framgångsrik metod kunde inte hittas och statens subventioner drogs in. Inte heller under 1800-talet, när det under närmare 70 års tid, gavs statsbidrag till fortfarande huvudsakligen experimentell tillverkning blev Sverige ett sidenproducerande land.

45Gengasdriften fick en väldig spridning i Sverige, större än i något annat land. Vid krigs- utbrottet upphörde praktisk taget all tillförsel av bensin och en mycket stor del av biltrafiken förbjöds. Sedan startade tillverkningen av gengasaggregat. Av de ca 250 000 motorfordon som fanns vid krigsutbrottet hade 1944 ca 100 000 fordon åter kunnat tas i drift med hjälp gengasaggregat som eldades med ved eller träkol och därvid producerade en gas som ersatte bensinen.

SOU 2010:56

Bakgrund

Under 1980-talet inledde NUTEK en verksamhet med katalytisk teknikupphandlingar av energisnål teknik som ännu fortgår hos Energimyndigheten. Se vidare avsnitt 4.5 om Katalytisk upphand- ling.

1.2.4Samhällsförändringar leder till minskad innovationsupphandling

Det kontakter med olika myndigheter som utredningen haft visar på en påtaglig nedgång av teknikupphandling under 1980 och 90- talen. Vid sidan av försvarsmaterialupphandling är det endast ett fåtal myndigheter som genomfört något som i vid mening kan betecknas som innovationsupphandling.

Våra slutsatser är att det finns tre faktorer som är avgörande för denna nedgång.

4.Omvandling av den offentliga sektorn.

5.Upphandlingslagstiftningen som infördes i samband med Sveriges inträde i EU.

6.Minskade ekonomiska resurser till olika myndigheter och en ökad institutionell riskaversion inom främst den statliga sektorn.

Offentliga sektorn omvandlas

Den offentliga sektorn har genomgått mycket omfattande föränd- ringar under de senaste 25 åren. De strukturer för statlig och kom- munal verksamhet som successivt utvecklats från slutet av 1800- talet fram till 1980-talet kom att ifrågasättas.46 Önskemål om ökad produktivitet och valfrihet för medborgarna kom att innebära genom- gripande förändringar.

Den aktiva statliga industripolitiken som till del byggde på en särskild roll för statligt ägda företag kom att ersättas av en närings-

46 Fram till 1980-talet fanns en stor offentlig sektor där i stort sett all vård, omsorg och ut- bildning betaldes med skattemedel och utfördes av kommunalt eller statligt anställd personal i byggnader som ägdes av kommuner och stat. Även inom det kommunaltekniska området, såsom gator, VA, parker, fastighetsunderhåll, sophämtning och kollektivtrafik sköttes det löpande drifts- och underhållsarbetet av kommunalt anställd personal medan större anlägg- ningsarbeten kunde utföras av entreprenörer. Verksamheten som de stora statliga affärs- verken; SJ, Posten, Televerket, Vägverket, Domänverket och Luftfartsverket, ansvarade för drevs främst av egen personal, i egna lokaler med egen utrustning.

Bakgrund

SOU 2010:56

politik som inriktades på företagens allmänna villkor inte på statligt finansierade investeringar i ett fåtal företag.47

Förändringarna under den senaste 25 åren har inneburit:

•Entreprenader i stället för verksamhet i egen regi, (konkurrens- utsättning)

Omfattande egen-regiverksamhet inom kommunerna finns i dag endast inom vård och omsorg samt undervisning, och även i dessa sektorer finns nu ett stort antal privata aktörer.

•Privatiseringar

Vad som var statliga affärsverk/bolag med monopolställning som Televerket, Postverket, Postgirot, Vattenfallsverket, Statens Järnvägar, Apoteksbolaget, Vin & Spritcentralen, Svensk Bilprov- ning, Statens Anläggningsprovning, är nu företag som arbetar på en konkurrensutsatt marknad.

•Försäljning och avveckling

Stat och kommun har minskat sina fastighetsbestånd, framför allt av kontorsfastigheter, men även bostadshus. Specialanlägg- ningar, t.ex. för beredskapslagring av förnödenheter, liksom mobiliseringsförråd och militära bergrumsanläggningar har också avvecklats.

•Valfrihetsalternativ

Kommunala/landstingskommunala daghem, skolor, vårdcentraler, hemvårdstjänster är nu kompletterade med privata alternativ som medborgarna kan välja att utnyttja.

Dessa fyra faktorer har gjort dels att antalet sysselsatta i den offentliga sektorn minskat, dels att stat och kommuner i dag har mindre möjlighet att köpa innovativa lösningar än för 25 år sedan.

I sig kan denna typ av förändringar stimulera innovation eftersom privata ägare kan tänkas ha starkare ekonomiska incitament att rationalisera en verksamhet och konkurrens skapar behov att ut-

47 Under 1970-talet växte Statsföretagskoncernen fram med dels sedan tidigare ägda statliga företag som LKAB, NJA och ASSI, dels nyförvärvade företag inom textil, varv, bryggerier, byggmaterial, förlagsverksamhet, åkerier och järnvägfordonstillverkning. Under 1980-talets slut och 1990-talet avyttrades de flesta statligt ägda företag. Inom ramen för industripolitiken hade de statliga företagen och affärsverken engagerats i innovationsupphandlingsprojekt. Det mest kända resultatet var postdistributionsbilen Tjorven som Kalmar Mekaniska Verkstad (KMV) utvecklade på uppdrag av Postverket och som byggdes i ca 1 200 exemplar 1969–71. Mindre känt är lastbilen/gaffeltrucken Kalmar Terminal som KMV utvecklade för det statliga åkeriet Svelast och som var avsedd att konkurrera med Volvo och Scanias konventionella last- bilar. Det projektet lades dock ner efter att enbart några prototyper byggts. Både projekten omgavs av stor publicitet och hade stark politisk uppbackning från dåvarande regering.

SOU 2010:56

Bakgrund

veckla bättre kvalitet och nya funktioner. Samtidigt försvinner en del stordrifts- och samordningseffekter. Mindre entreprenörer har inte kompetensmässiga eller ekonomiska förutsättningar att driva eller medverka i utvecklingsprogram inom sina verksamhetsområden och upphandlande myndigheter kan ha svårt att genomdriva teknik- skiften hos sina entreprenörer även om det skulle kunna ge kostnads- besparingar på sikt.

En annan relevant faktor som också måste beaktas är kompetensen hos upphandlande myndigheter. Interaktion mellan den upphandlande myndighetens personal och personal i det innovativa företagen är av stor betydelse för innovationsprocessen. I takt med att äldre personal omsätts i upphandlande myndigheter, finns det en viss risk att personer med erfarenhet från den praktiska verksamheten ersätts av personer som saknar kunskaper eller egen erfarenhet av den verksamhet som ska upphandlas. Därmed minskar givetvis möjlig- heten för den befattningshavaren både att ställa krav på innovationer i verksamheten och att kunna ta ställning till eventuella anbud med innovativa alternativ.

Ny upphandlingslagstiftning

Inför Sveriges inträde i EU anpassades den svenska upphandlings- lagstiftningen till det dåvarande upphandlingsdirektivet. Det innebar betydande förändringar. Den tidigare svenska lagstiftningen gav möjlighet för upphandlande myndigheter att på ett mycket friare sätt skapa egna upphandlingsrutiner. Den nya lagstiftningen ställde detaljerade formkrav och uppfattades som komplicerad. De råd som gavs till upphandlande myndigheter från juridiskt håll kom ibland att uppfattas som att en teknikupphandling var i det närmaste omöjlig att genomföra utan att komma i konflikt med lagens krav.

Som visas i annat avsnitt så innebär inte lagstiftningen att innovationsupphandling omöjliggörs. Den uppfattning som spred sig när den nya lagstiftningen infördes förefaller dock ha medverkat till att minska användningen av innovationsupphandling.

Bakgrund

SOU 2010:56

Förändrade resurser

Utredningen har inte genomfört någon självständig analys av hur den reala resurstilldelningen till olika myndigheter utvecklats, men den genomgående bilden är att företrädare för både statliga och kommunala myndigheter uppfattar det som att deras ekonomiska resurser under det senaste kvartsseklet minskat i förhållande till arbetsuppgifter och att detta inte kompenserats av produktivitets- förbättringen inom myndigheten.48

En situation med anslag som av myndighetens ledning och personal uppfattas som otillräcklig kan motverka ett långsiktigt perspektiv. Det kan leda till att framåtsyftande investeringar som har förutsättningar att på sikt minska myndighetens kostnader kan komma att få stå tillbaka för en prioritering av de i det korta perspektivet mest trängande behoven. Ett sådan beteende kan för- stärkas av att myndigheter i ökad utsträckning kommit att åläggas redovisa sin verksamhet i kvantitativa termer.

Som berörs i annat avsnitt är frågan om risk av stor betydelse för avvägningen mellan innovationsupphandling och upphandling av befintliga lösningar. Det finns skäl att anta att riskaversionen hos beslutsfattare och upphandlande enheter ökar om de upplever att man har ont om resurser. Detta kan ha medverkat till att ytter- ligare ha minska intresset för innovationsupphandling.

Vidare har riskhantering inom statliga och kommunal myndig- heter fått ökad uppmärksamhet under senare år. Det är i sig positivt att en myndighet analyserar vilka risker som den är utsatt så att myndighetens ledning får ett begrepp om möjliga konsekvenser för verksamheten. En alltför stark riskaversion kan dock leda till brist på förnyelse och utveckling, och därmed i längden bidra till sämre kvalitet i de offentliga tjänsterna.

1.3Synen på innovationsprocesser

Innovationer har givetvis funnit i alla tider och är i själva verket motorn i den utveckling som skett från förhistoriens grottor jägarsamhällen till dagens avancerade samhällen. Från det att människan lärde sig att bemästra elden till dagens rymdfärder och

48 Detta kan till del vara resultatet av att arbetsuppgifterna förändrats över åren och blivit mera väldefinierade. Vidare ska man notera att för de statliga myndigheterna har detaljstyr- ningen från regering (och riksdag) i de flesta fall minskat vilket borde ge bättre möjligheter att nyttja tilldelade ekonomiska resurser effektivt.

SOU 2010:56

Bakgrund

datamoln. Under historiens gång har ständigt nya tekniska lösningar förbättrats, nya material introducerats och nya sätt att organisera samhället samt olika verksamheter utvecklats. Tekniken har förbättrats, nya material har successivt introducerats, men ofta har dessa utvecklingsprocesser gått långsamt, utan systematik och varit föremål för begränsat politiskt intresse. Under 1800-talet upp- kom dock i Västeuropa och Nordamerika en allmän medvetenhet om innovationernas stora betydelse för samhällsutvecklingen. Det var en tid då förhållanden för enskilda individer under loppet av en ett eller ett par decennier påtagligt förändrades som ett resultat av att ny teknik kom att spridas i samhället. Uppfinning blev ett begrepp som var påtagligt men samtidigt alldagligt.

Synen på innovationsprocessen fokuserade då på den enskilde innovatören49 i rollen som uppfinnare. Uppfinnarens förmåga och initiativkraft respekterades och hyllades. Under 1800-talet och de första decennierna på 1900-talet var tekniskt utvecklingsarbete huvudsakligen kopplad till en individuell innovatör.50 Före första världskriget var det endast ett mycket litet antal företag i världen som hade speciella forsknings- och utvecklingsavdelningar, och det var endast i Tyskland som det fanns statliga tekniska forsknings- institut.

Successivt växte en mera komplex syn på innovationer fram, där den enskilde uppfinnaren inte längre stod i centrum. Under mellan- krigstiden byggde ett antal större företag upp egna utvecklings- avdelningar för att förbättra sina produkter. Ännu var dock verk- samheten ganska blygsam och ofta knuten till särskilda personer.

Först från 1960- och 70-talen blev FoU-verksamheten i de stora svenska industriföretagen strategiskt väsentlig. Samtidigt ökade antalet företag med FoU-verksamhet.

Under efterkrigstiden ökade statens anslag till forskning snabbt. Branschforskningsinstituten som bildats under främst 1930-, 1940- och 1950-talen fick visserligen ökade resurser, men de statliga anslagen gick huvudsakligen till universiteten. Forskningsråden

49I Sverige namn som t.ex., Gustaf Erik Pasch – säkerhetständstickor, Gustaf de Laval – separator, Gustaf Dalén – fyrar, Lars Magnus Ericsson – telefoni, Alfred Nobel – sprängämnen, Sven Wingquist – sfäriska kullager, Carl Edvard Johansson – kombinationsmåttsatsen, Jonas Wenström – trefas växelström och Johan Petter Johansson – skiftnyckeln.

50I en del fall, t.ex. Thomas Edison och Gustaf Dalén, kunde dessa innovatörer ha ett ganska stort antal anställda medarbetare som arbetade med forskning och utveckling och som försökte finna applikationer i andra branscher eller som arbetade med annan teknik än innovatören.

Bakgrund

SOU 2010:56

inrättades under 1940-talet.51 Nya tekniska högskolor grundades i Lund, Linköping och Luleå under 1960- och 1970-talen och de naturvetenskapliga fakulteterna vid universiteten utvecklades snabbt. Det fanns tydliga tankar om vikten både av forskning vid universi- teten och av FoU inom näringslivet. Forskningen sågs som nyckeln till vidare tekniska framsteg och samhällets utveckling.

En tidigare ofta nyttjad förklaringsmodell för hur innovationer uppkommer kallas den linjära modellen. Den bygger på tanken att innovation utvecklas linjärt från ny kunskap i form av grundforsk- ningsresultat som utvecklas i tillämpad forskning och efterföljande utvecklingsarbete till dess att en marknadsintroduktion och efter- följande diffusion sker. Politik som bygger på den linjära modellen tenderar att prioritera grundforskning för att skapa ny vetenskaplig kunskap (som ses som grunden för innovation) och utgår under- förstått från att de senare faserna hanteras av marknaden. Detta gör att betydelsen av efterfrågan och användarnas roll i innovations- processen blir nedtonad.

Lite förenklat kan sägas att den linjära modellen förutsätter att innovatörer eller entreprenörer dels kan identifiera ny kunskap och tillgodogöra sig denna, dels kan skapa en ny vara, process, material eller tjänst som efterfrågas på marknaden. Den linjära modellen har ofta varit en outtalad presumtion när sambandet mellan forsknings- anslag och ekonomisk tillväxt diskuteras.

Senare studier av innovationsprocesser har etablerat andra modeller för innovation, som visar på existensen av andra hinder än sub- optimala privata investeringar i kunskapsutvecklingen i innovations- processen. Dessa hinder har statsmakterna delvis försökt motverka genom att finansiera FoU-projekt i samverkan mellan näringsliv och akademi, understödja branschforskningsinstitut och genom att ge etablerade företag möjlighet att göra skattelättnader för FoU- investeringar.52

Samtidigt är efterfrågeinriktad innovationspolitik ingalunda ny. Inte minst visade erfarenheterna från andra världskriget att efter- frågan för försvarsbehov kunde skapa stora mängder innovationer under kort tid. Under efterkrigstiden har flera OECD-länder, som

51Tekniska forskningsrådet respektive Statens råd för byggnadsforskning inrättades 1942 och 1944 till 1947 följde sedan forskningsråd för jordbruksforskning, medicinsk, naturvetenskaplig forskning, samt samhällsforskning.

52Mellan 1973 och 1984 medgavs enligt lagen (1973:421) om särskilt forskningsavdrag vid taxering till statlig inkomstskatt ett avdrag för FoU som under de sista åren var utformat som ett basavdrag om 5 % och ett ökningsavdrag om 30 % beräknat på ett avgiftsunderlag motsvarande företagets lönekostnader för forsknings- och utvecklingsarbete samt kostnader för förvärv av forskningsresultat m.m. Det var en skattestimulans till företagets FoU investeringar.

SOU 2010:56

Bakgrund

USA, Japan och Storbritannien, ibland använt så kallad målorienterad (”mission-oriented”) politik för att uppnå vissa samhälleliga mål, vilket ibland har resulterat i betydande sidoeffekter för näringslivet. Det kanske mest internationellt kända exemplet ligger under USA:s försvarsdepartement: ”Advanced Research Projects Agency”, känd som DARPA53 som bildades 1958.

I Sverige bedrevs under efterkrigstiden ett omfattande arbete inom FOA inriktat på utveckling av försvarsteknologi.54 Först 1968 grundades Styrelsen för Teknisk Utveckling (STU) med uppgift att stödja teknisk utveckling i det svenska näringslivet.55 STU arbetade med både rådgivning och finansierade olika utvecklingsprojekt.

Under 1960-talet och början av 1970-talet kom begreppet indikativ planering ofta att lyftas fram. Utan att i sig upphäva de marknadsekonomiska krafterna syftade den indikativa planering till att skapa en övergripande gemensam planering för stat och närings- liv, varvid statens satsningar på infrastruktur och forskning skulle sammanlänkas med näringslivets investeringar och utvecklingsarbete.

Västeuropeiska stater var vid denna tid i besittning av betydande styrinstrument i form av valutareglering, investeringskontroll och tillståndsgivning för olika verksamheter. En av tankarna bakom den indikativa planeringen var att forskningsresurser skulle nyttjas mera tillväxtfrämjande.56

Ekonomiska kriser under 1970-talet ledde till en omsvängning inom nationalekonomin till förmån för mera marknadsekonomiska lösningar och den indikativa planeringen fick ringa genomslag. De politiska ambitionerna att styra offentligt finansierad forskning för att direkt passa ihop med industrins behov minskade i och med

53ARPA (sedermera DARPA), som bildades 1958 har alltid varit en med amerikanska mått mycket liten myndighet med ett 100-tal anställda men med en stor budget. Uppgiften har just handlat om beställa och finansiera avancerad forskning och myndigheten har ofta syftat till att få fram radikala innovationer, snarare än inkrementella innovationer som lämnats till andra enheter inom Försvarsdepartementet. Uppgiften har varit att finna teknik för militärt bruk, men fram till början av 1970-talet kunde myndigheten även stödja projekt av civil karaktär. ARPA tillskrivs ofta en icke oväsentlig roll för varaktiga effekter på allmän teknisk utveckling, framförallt beträffande operativsystem för datorer och datorkommunikation. Andra exempel är 3-dimensionell animation och algoritmer för vägnavigation. ARPA la ut uppdrag till universitetsinstitutioner och forskningsinstitutioner, som Bell Labs, men även till företag.

54FOA, FMV och svenska tillverkare av försvarsmaterial samarbetade kring FoU i syfte att utveckla svenska vapensystem.

55Det är kanske symptomatiskt att FOA:s GD Martin Fehrm fick som nytt uppdrag att som generaldirektör för STU bygga upp dess verksamhet.

56Ofta beskrevs Japan som ett föregångsland; Industriministeriet MITI:s täta samarbete med såväl de stora japanska konglomeraten som de vertikalt integrerade storföretagen ansågs ligga bakom den då exempellösa tillväxten av den japanska industrin och dess exportförmågan.

Bakgrund

SOU 2010:56

detta. Mer generell kunskapsuppbyggnad genom forskning kom i fokus för diskussioner om innovationer och teknisk utveckling.

Trots erfarenheterna från olika efterfrågedrivna innovationssats- ningar har efterfrågans roll i innovationsprocessen varit dåligt undersökt både idémässigt och empiriskt. Traditionell makroeko- nomisk litteratur med neoklassiska förtecken om teknisk föränd- ring och efterfrågan tillskriver en tydlig roll för innovation i till- växtprocesser, men lämnar till stor del frågan om den aggregerade efterfrågans roll för att driva innovation därhän.

Istället fokuseras på betydelsen av offentliga investeringar i forsk- ning och utveckling, som enligt en del debattörer behövs för att kompensera för en föregiven underinvestering i forskning i privata företag. Inom den under senare år utvecklade teoribildningen inom evolutionär ekonomi och innovationssystemsansatsen uppmärk- sammas däremot ibland betydelsen av utbuds- och efterfrågeför- hållanden för innovationsprocesserna.

Teorier om efterfrågan på innovationer (”demand-pull”) bygger på antaganden om att förmågan att producera innovationer ofta är omfattande och flexibel, men att marknadstillfällen (dvs. efterfrågan) kan saknas.

På en fungerande marknad uppstår det en efterfrågan på nya lösningar. Innovativa företag kan vara små nischföretag som säljer ett koncept till större företag som parallellt med sin egen FoU- verksamhet köper in kunnande och lösningar från andra företag, men det kan naturligtvis även handla om ett innovativt företag som vänder sig direkt till en slutlig användare.

Marknaden kan lida av systemfel, som gör det svårt för behov att artikuleras till reell efterfrågan. Detta används som ett argument för att politiska åtgärder behövs. Såväl den akademiska litteraturen som de praktiska erfarenheterna från innovationsfrämjande organ pekar dock på svårigheterna att rent praktiskt genomföra sådan åtgärder. Eftersom innovation ofta sker i nätverk, kan marknads- misslyckanden behöva hanteras genom incitament på flera ställen i en hel värdekedja. En framgångsrik efterfrågedriven innovations- politik kräver därför en god förståelse av drivkrafter och hinder för innovationsspridning.

Huvuddelen av de efterfrågedrivna innovationsprocesserna initieras, utan några statliga stimulansåtgärder, inom ett företag eller på marknaden, huvudsakligen genom kontakter mellan ett köpande företag och dess underleverantörer. Det förekommer även

SOU 2010:56

Bakgrund

att företag lägger ut FoU-uppdrag på konsulter eller forsknings- institutioner, s.k. uppdragsforskning.

Efterfrågedriven innovation är således ett brett fält och utred- ningen kommer endast att beakta de speciella aspekter av efterfråge- driven innovationsprocesser som är initierade av offentliga myndig- heters efterfrågan.

1.4Upphandlingslagstiftningens framväxt

Staten har under århundraden haft behov att köpa varor och betala för vissa tjänster. Inte minst var behoven stora i krigstid när för- nödenheter och utrustning behövde anskaffas. Upphandlingen skedde oftast decentraliserat eller genom att landshövdingar anmanades att göra inköp av förnödenheter som skulle transporteras till krigs- skådeplatsen.57

1825 kom det första försöket att införa gemensamma regler för upphandling. Dessa bestämmelser gällde dock bara inom det militära området. Inom andra delar av statförvaltningen gällde olikartade regler som regeringen eller myndigheten själv fastställt. Den viktigast upphandlingsmetoden i 1825 års regelverk var leveransauktionen, där olika leverantörer bjöd under varandra för att få sälja sin vara eller för den delen att få utföra ett byggnadsarbete.

Inte förrän 1893 utfärdades en förordningen angående statens samlade upphandlings- och entreprenadväsen. Kritiken mot det regelverket ökade efterhand och 1913 uttalade sig riksdagen för en modernare och mera centraliserad upphandling. Ett av motiven för centraliseringen var att större upphandlande volymer skulle stimulera svenska företag att satsa på att utveckla och tillverka varor för statens räkning. 1916 avlämnade en särskild kommitté58 med uppdrag att utarbeta förslag till upphandlingsreglemente sitt förslag. År 1920 trädde upphandlingsförordning i kraft.

Leverantörsauktioner utmönstrades nästan helt och regler om anbudssekretess infördes. Kommittén hade gjort en avvägning

571716 inrättade Karl XII ett extraordinärt ämbetsverk; Upphandlingsdeputationen, med ansvar för att inköpa förnödenheter och utrustning som behövdes för krigsföringen. Deputationen, som leddes av baron Georg Heinrich von Görtz, övergick snabbt från upphandling till en slags rekvisition och leverantörerna tvingades bl.a. acceptera betalning med de välkända jätte- lika nödmynten i koppar. Efter Karl XII:s död anklagades von Görtz för ekonomisk miss- hushållning och dömdes till döden.

58Centralupphandlingssakkunnigas betänkande, nummer 1, med förslag till förordning angående leveranser och arbeten för statens behov samt försäljning av staten tillhörig lös egendom (leveransförordning) m.m., 1916.

Bakgrund

SOU 2010:56

mellan å enas sidan viljan att främja den svenska tillverkningen, och å andra sidan behovet av konkurrens. Kommittén menade att det hade ”en fostrande effekt” att den svenska industrin utsattes för konkurrens. Men samtidigt stadgade reglerna att om den svenska varan eller arbetet (tjänsten) var av erforderlig beskaffenhet skulle den anskaffas istället för en utländsk. Regeringen kunde medge undantag från huvudregeln. Vid upphandlingen skulle myndig- heterna särskilt beakta betydelsen av den inhemska produktionen. En myndighet fick inte heller utforma kraven så att fungerande svenska produkter missgynnades. Under slutet av 1920-talet skärptes preferensordningen ytterligare. Myndigheterna skulle ta särskild hänsyn till behovet av att bevara en viss näring inom landet eller till behovet att förhindra arbetslöshet. Om tvekan uppstod skulle frågan underställas Regeringen.

1920 års lagstiftning betonade affärsmässigheten och det klar- gjordes att lägsta anbudet inte behövde vara det ekonomiskt för- månligaste för myndigheten när hänsyn till kvalitet och funktion gjordes. Myndigheterna fick relativt fria händer att välja mellan olika anbudsgivare och det fanns krav på att en myndighet skulle anlita experter för att utvärdera anbud om myndigheten saknade specifik egen kompetens.

Frågan om centralisering av upphandling löstes inte 1920, den frågan krävde enligt regeringen ytterligare utredningsarbete och sköts på framtiden.

Trettio år senare gjordes genomgripande förändringar av upp- handlingsreglerna. År 1952 utfärdades en upphandlingskungörelse (1952:496) som ställde större krav på affärsmässiga upphandlingar. Regler infördes som i stort sett liknar det regelverk som fanns omedelbart före LOU:s tillkomst. Enligt kungörelsen skulle besluten grundas enbart på affärsmässiga bedömningar och svenska leverantör skulle inte längre ha företräde framför utländska. Inte heller syssel- sättningssituationen fick inverka på myndigheternas beslut.59 En intressant aspekt av 1952 års lagstiftning var att skyldigheten att annonsera togs bort. Istället skulle myndigheten kunna tillskriva tänkbara leverantörer.

Teknikupphandling behandlades inte explicit i upphandlings- kungörelsen trots att de affärsdrivande verken vid denna tid i stor

59 Dock fanns ett företräde för produkter som tillverkades på fångvårdsanstalter. Om en vara kunde tillverkas av fångar skulle myndigheten lägga ut en beställning utan upphandling. Nu ställde säkerligen fängelsernas kompetens och kapacitet starka begränsningar beträffande vilka varor som kunde tillverkas, men att fångar arbetade med att ”sy postsäckar” var en allmän uppfattning.

SOU 2010:56

Bakgrund

utsträckning arbetade med teknikupphandling av olika slag. I en del fall användes upphandlingsreglerna, i andra fall gick myndigheter och affärsverk helt enkelt vid sidan av upphandlingskungörelsen och definierade samarbetet med ett företag i andra termer.

1973 fick de statliga myndigheterna arbeta i enlighet med en ny upphandlingskungörelse60 (SFS 1973:600). Upphandlingskommittén61 som utarbetat förslaget till lagstiftning samverkade under arbetets gång med Svenska Kommunförbudet och Landstingsförbundet för att även utforma ett normalreglemente för kommunal upphandling. Även om vissa kommuner hade egna upphandlingsreglementen kom under mitten av 1970-talet samtliga kommuner att omfattas av ungefär likalydande upphandlingsreglementen. Under vissa omständigheter var det möjligt att begära laglighetsprövning av ett kommunalt upphandlingsbeslut. Det var dock inte leverantörer som hade denna möjlighet utan laglighetsprövningen kunde endast begäras av kommunmedborgare.

I samband med att vissa mindre ändringar, ändrades 1980 namnet, i enlighet med nomenklaturen i den då relativt nya Regerings- formen, från Upphandlingskungörelsen till Upphandlingsförord- ningen (UF) (1980:850).

Statlig upphandling var inte föremål för internationell reglering förrän på 1960-talet. I EFTA-konventionen som undertecknades 1960 fanns ett principiellt förbud mot diskriminering av övriga EFTA-länders företag vid offentlig upphandling. Konventionen saknade dock rättsmedel för leverantörer.

I början av 1960-talet påbörjades ett arbete inom OECD i syfte att minska handelshinder till följd av diskriminerande statlig upphandling. Det arbetet resulterade i ett inte helt fullbordat utkast till en multilateral kod som syftade till att reglera och harmonisera OECD-ländernas regler för offentliga inköp.

Frågan om statlig upphandling introducerades istället i de multi- laterala handelsförhandlingarna inom GATT i samband med den s.k. Tokyo-rundan på 1970-talet. 1979 kunde ett antal länder (EG samt en del av OECD:s medlemsländer ) inom ramen för GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), sluta ett avtal om offentlig upphandling.62 Sverige var en av dessa länder som åtog sig

60Kungörelsen byggde på ett betänkande av Upphandlingskommittén, SOU 1971:88.

61SOU 1971:88.

62General Procurement Agreement (GPA) i den nuvarande versionen trädde i kraft 1996. Förutom EU är Kanada, Hong Kong, Island, Israel, Japan, Sydkorea, Liechtenstein, Norge, Singapore, Schweiz och USA anslutna till avtalet. Vissa länder har dessutom gjort reservationer

Bakgrund

SOU 2010:56

att ta bort regler som diskriminerade utländska leverantörer.63 Avseende behandlingen av utländska leverantörer behövde dock inte de svenska reglerna ändras. Konventionen gällde vid upphand- lingar som översteg 875 000 kr64 samt gällde endast större statliga myndigheter.65 För dessa myndigheter var det dock betydande förändringar, bl.a. genom ett antal nya formkrav avseende annon- sering och striktare krav kring anbudsunderlag och anbud. Dessa regler trädde i kraft 1983.66

Upphandlingsförordningen ändrades åter 198667 till följd av för- fattningsförordningen, varvid Riksrevisionsverket utfärdade före- skrifter (som var bindande för de statliga myndigheterna) samt allmänna råd och kommentarer.

EU-rättens regler om offentlig upphandling kan härledas till Romfördraget 1956, där allmänna formuleringar om att avlägsna kvantitativa begränsningar och om den fria etableringsrätten ligger till grund för senare detaljerade upphandlingsdirektiv. Under 1960- talet kom de första direktiven.68 Dessa var början på den europeiska upphandlingslagstiftningen. Efter den organisatoriska förändringen genom Enhetsakten 1985 som möjliggjorde en snabbare utveckling av EG kom de direktiv om offentlig upphandling69 som i väsentliga delar innehöll det som dagens lagstiftning bygger på. En mycket viktig utveckling var antagandet av rättsmedelsdirektiven70 som skapade mera likvärdiga förutsättningar för leverantörer att få sina invändningar rättsligt prövade.

Sedan dess har EU-lagstiftningen på upphandlingsområdet ytterligare utvecklats.

Inför Sverige deltagande i EES-samarbetet och som ett led i Sveriges anknytning till Europa tillsattes inom Finansdepartementet

beträffande en del typer av upphandlingar där länder förbehåller sig rätten att bibehålla diskriminerande regler.

63Proposition 1979/80:24 om de multilaterala handelsförhandlingarna inom ramen för det allmänna tull- och handelsavtalet (GATT), m. m.

64Cirka 2,7 miljoner kr i dagens penningvärde.

651994 gällde regelverket för rikspolisstyrelsen; kriminalvårdsstyrelsen; försvarets sjukvårds- styrelse; fortifikationsförvaltningen; försvarets materielverk; statens räddningsverk; kustbevak- ningen; socialstyrelsen; läkemedelsverket; postverket; vägverket; sjöfartsverket; luftfartsverket; generaltullstyrelsen; byggnadsstyrelsen; riksskatteverket; skogsstyrelsen; AMU-gruppen; lant- mäteriverket; statens industriverk; domänverket; statistiska centralbyrån och statkontoret.

66SFS 1983:38.

67SFS 1986:366.

68Direktiv 66/683och 70/32 för försörjningssektorn.

69Direktiv 88/295 respektive direktiv 89/44032 för försörjningssektorn.

70Direktiv 89/995 respektive direktiv 92/13 för försörjningssektorn.

SOU 2010:56

Bakgrund

en arbetsgrupp som arbetade fram förslag till hur den svenska offentliga upphandlingslagstiftningen borde utformas för att mot- svara de regler som fanns inom EU och som därmed med automatik skulle kommer att gälla inom EES. Arbetsgruppens förslag innebar att även för upphandlingar som låg under tröskelvärdena för direktivens tillämpning skulle den svenska lagstiftningen bygga på samma principer vilket innebar att upphandlingar avseende lägre belopp skulle behandlas på i stort sett samma sätt som de större ”Europa-upphandlingarna”. Lagen (1992:1528) om offentlig upp- handling antogs 1992 och trädde i kraft vid årsskiftet 1993/94 sam- tidigt som EES-avtalet.

Senare har direktiven åter reviderats och för närvarande är det direktiv 2004/18/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, samt direktiv 2004/17/EG av den 31 mars 2004 om samordning av förfarandena vid upphandling på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster (försörjningsdirektivet) som tillsammans med det s.k. rättsmedelspaketet styr hur den svenska lagstiftningen kan utformas. Dessa har implementerats i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och post- tjänster.

1.5Tidigare utredningar71

1.5.1SOU 1976:69 Teknikupphandling

Teknikupphandlingskommitténs förslag

I december 1976 avgav Teknikupphandlingskommittén72 sitt betän- kande, som benämndes Teknikupphandling. Det fanns enligt Teknik- upphandlingskommittén två huvudmotiv för ett samband mellan offentlig upphandling och teknisk utveckling; dels att allmänna rationaliseringsmotiv talade för att offentliga organ utnyttjar och

71Det finns även några andra äldre utredningar bl.a. PM från Statskonsult Teknikupphandling från Småföretag (Ds I 1982:4) och Datadelegationens rapport Teknikupphandling inom data- området med offentliga sektorn som beställare. (Ds I 83:8). Utredningen har dock ansett att dessa numera saknar vidare allmänt intresse för framtida innovationsupphandling.

72Kommittén bestod av fyra sakkunniga, varav verkställande direktören Bo Aler (AB Atom- energi) var ordförande och de tre andra sakkunniga var avdelningschefen Åke Gustafsson, kanslirådet Gunnar Ribrant och planeringsdirektören Jan Uhler. Sekreterare var överingenjören Harald Haegermark, biträdande sekreterare var avdelningsdirektören Folke Lindgren, som dock avled och efterträddes av avdelningsdirektören Ulf Eklund.

Bakgrund

SOU 2010:56

initierar teknisk utveckling i samband med upphandling, dels att den offentliga upphandlingen utgör en viktig avsättningsmarknad företag, vilket påverkar både inriktning av näringslivets produkt- utveckling och dess konkurrensförmåga på exportmarknader. Ett industripolitiskt motiv att påverka produktförnyelsen i näringslivet ansågs därför föreligga.

Teknikupphandlingskommittén menade att teknisk utveckling kan komma till stånd inom alla steg i den process som leder fram till slutlig leverans. Processen anknyter till planeringsverksamhet inom myndigheten, innehåller utredningar, tekniskt utvecklings- arbete, prototypframställning m. m. samt omfattar de direkta upp- handlingsmomenten specifikation, kontraktstecknande, leverans- kontroll och provning. För att med ett samlat begrepp innefatta hela den beskrivna processen som ska innehålla moment av teknisk utveckling använde Teknikupphandlingskommittén termen teknik- upphandling.

Teknikupphandlingskommittén talade om de affärsverk som hade ansvar för nationella system som t.ex. SJ, Posten, Televerket och Vattenfall liksom myndigheter samt FMV, SMHI. Dessa nämns återkommande men står inte i fokus för kommitténs övervägande. Det framgår indirekt att dessa verk/myndigheter har en särställning och kommittén föreföll mena att dessa inte hade behov av vare sig ökad kompetens eller ekonomiskt stöd för att kunna genomföra teknikupphandlingar.

Vidare kan noteras att Teknikupphandlingskommittén talar om de speciella behov som skulle kunna uppstå vid stora reformer och därför borde kommittéväsendet beakta teknikbehovet.

Teknikupphandlingskommittén önskade vidare sektoriella råd/ organ/institut som underlag för planering/dimensionering av offentlig upphandling vilket skulle vara till hjälp för näringslivets arbete med produktutveckling.

De förslag som Teknikupphandlingskommittén lade fram gällde dock främst upphandlarsidan.

Teknikupphandlingskommittén betraktade teknikupphandling som en successiv anskaffningsprocess. Denna process innehåller flera arbetsmoment.

•Det första momentet borde vara anskaffningsplaneringen som skulle resultera i preliminära funktionskrav och kostnadsramar.

•Därefter borde följa moment med förstudier och utredningar som syftar till att ange ett antal alternativa tekniska lösningar

SOU 2010:56

Bakgrund

samt preliminära uppskattningar av dessas tekniska prestanda, totala kostnader och effekter.

•Det tredje momentet var tänkt att innehålla specifikation, upp- handling och ledning av utvecklingsprojekt. Utvecklingsarbetets syfte skulle vara att klarlägga osäkra faktorer i olika alternativa utföranden och möjliggöra att kvarstående alternativ kunde värderas och jämföras. Arbetet vara tänkt att vanligen omfatta framtagning av prototyper samt försöksverksamhet.

•Efter beslut om val av alternativ process, skulle det fjärde momentet genomföras som avsågs innefatta specifikation, upp- handling och kontroll. Detta moment i anskaffningsprocessen var inte tänkt att på något avgörande sätt skilja sig från upp- handling i allmänhet.

Teknikupphandlingskommittén ansåg att åtgärder för att främja teknikupphandling kunde vidtas inom ramen för då gällande upp- handlingsregler. Teknikupphandling skulle vara en verksamhet som det enskilda upphandlande organet ansvarade för. Upphandling skulle ske under utnyttjande av befintliga konkurrensmöjligheter och med iakttagande av affärsmässighet. Begreppet affärsmässig menande Teknikupphandlingskommittén kunde inrymma alla de hänsynstaganden som måste göras för att upphandlingen ska bli så ekonomisk och ändamålsenlig som möjligt. Vid teknikupphandling borde dock avvägningar mellan investerings-, drifts- och andra kostnader få ökad tyngd. I allmänhet låg, enligt Teknikupphand- lingskommitténs mening, ett affärsmässigt agerande från de enskilda myndigheternas sida i linje med det industripolitiska målet. I enskilda fall kunde emellertid detta mål ha sådan uppenbar betydelse att det borde väga över vid bedömningar.

Teknikupphandlingskommittén underströk att reglerna gav möjligheter att genomföra en motiverad teknikupphandling, men de lämnade å andra sidan inte några garantier för att en prövning av nya tekniska möjligheter kommer till stånd under anskaffnings- processen. Åtgärder för att främja en sådan prövning behövde dock enligt Teknikupphandlingskommitténs mening inte avse ändringar i regelsystemet.

Projektstöd från STU till upphandlande organ i samband med anskaffningsförberedelser förekom redan och hade i enskilda projekt inneburit relativt stora insatser från STU:s sida. Antalet sådana projekt var dock litet och Teknikupphandlingskommittén ville

Bakgrund

SOU 2010:56

stärka sambandet mellan STU och upphandlande organ, liksom samverkan mellan myndigheter beträffande gemensamt utnyttjande av expertkunskap, gemensamma utrednings- och utvecklingsprojekt, gemensam upphandling samt fördelning av kostnader för anskaff- ning och anskaffningsförberedelser.

Teknikupphandlingskommittén framhöll att anskaffning av ny teknik innebär ett risktagande både för upphandlare och leverantör. Teknikupphandling genomförd som en successiv process på det sätt som nyss beskrivits syftade bl.a. till att reducera detta risk- tagande, men kommittén ansåg att externt finansiellt stöd i vissa fall kunde vara motiverat för utvecklingsarbetet och utredningar som föregår en anskaffning. Riskavlyftet som Teknikupphandlings- kommittén skissade på skulle begränsas till själva framtagandet av ny utrustning och borde inte omfatta indirekta följdkostnader vid eventuella misslyckanden, även om kommittén påpekade att risken för sådana kostnader ofta kan vara den mest återhållande faktorn för den upphandlande myndigheten. Sådana garantier skulle nämligen motverka att anskaffningsförberedelser genomförs i erforderlig ut- sträckning. De skulle också reducera myndigheternas direkta ansvar för upphandlingen.

Teknikupphandlingskommittén föreslog därför att STU skulle kunna medfinansiera utvecklings- och utredningsprojekt som initieras av den uppdragsgivande myndigheten. Förutsättning skulle vara att projektets genomförande förväntades resulterar i ett mervärde utöver att tillfredsställa uppdragsgivarens behov, t.ex. vara av betydelse för upphandlingen inom andra offentliga organ eller att det kan för- väntas ha betydelsefulla industriella effekter t.ex. leda till exploater- bara produkter på en större marknad.

Teknikupphandlingskommittén underströk att myndigheterna måste disponera expertkunnande inom olika områden, speciellt teknisk kompetens. Kommittén menade att även då krav på expertkunskap i stor utsträckning skulle kunna tillgodoses med extern kompetens är betingelserna för att teknikupphandling ska komma till stånd beroende av den enskilda myndighetens ställ- ningstaganden och därmed också av dess egen personella resurser och kompetens.

Teknikupphandlingskommittén lade förslag om att utvidga myndigheternas möjligheter att utföra tjänster i form av betalda uppdrag för andra myndigheter i syfte att underlätta ett gemensamt utnyttjande av expertis. TUK föreslog att STU skulle ges möjlighet att utföra avgiftsfinansierade uppdrag från offentliga organ att

SOU 2010:56

Bakgrund

biträda vid teknikupphandlingar. Den föreslagna uppdragsfunk- tionen borde även kunna innebära att STU själv skulle delta i finan- sieringen av sådana uppdrag.

Teknikupphandlingskommittén menade att när uppdraget till STU enbart medförde rådgivningsinsatser från STU borde den uppdragsgivande myndigheten ha beställaransvar för de konsult- uppdrag som rådgivningen avser. När STU skulle bidra till finan- sieringen av sådana uppdrag bör beställaransvaret regleras genom en uppgörelse mellan STU och den uppdragsgivande myndigheten.

Den kommunala teknikupphandlingen exemplifierades med sjuk- vård, energiförsörjning, vatten- och avlopp, kollektivtrafik, avfalls- hantering och skolväsende. Enskilda upphandlingsobjekt ansågs vanligen vara för små för att var för sig motivera utvecklings- insatser från upphandlarnas sida, menade Teknikupphandlingskom- mittén, som ansåg att lokala skillnader i behov dock inte borde utesluta att förutsättningar kunde finnas för gemensamma utred- ningar, förstudier och utvecklingsprojekt som avser likartad teknik i anskaffningsobjekt.

Teknikupphandlingskommittén ville att en liknande ramprogram- konstruktion, som vid den tiden användes vid statligt stöd till s.k. kollektiv forskning, även skulle tillämpas för teknisk utveckling i anslutning till förväntad kommunalteknisk anskaffning inom såväl det primär- som det landstingskommunala området. Respektive samarbetsprogram borde bygga på ett antal delprogram som vardera svarar mot ett avgränsat teknikområde såsom medicinsk teknik, energiförsörjning, vatten- och avloppsteknik, avfallshantering etc. Varje sådant delprogram borde bestå av utvecklingsplaner i form av projekt där gemensamma intressen föreligger hos ett antal kom- muner. Projektverksamheten förutsattes till stor del innebära att uppdrag skulle komma att läggas ut på befintliga företag och institutioner.

Inom den landstingskommunala sektorn, vars upphandling domineras av sjukvården, borde Sjukvårdens och socialvårdens planerings- och rationaliseringsinstitut (Spri) kunna svara både för programunderlag och för genomförandet av vissa projekttyper.

Teknikupphandlingskommittén föreslog vidare att statens personalutbildningsnämnd borde få i uppdrag att anordna utbild- ning i teknikupphandling för befattningshavare i myndigheter i samarbete med STU och riksrevisionsverket (RRV).

Bakgrund

SOU 2010:56

Resultatet av Teknikupphandlingskommitténs arbete

Remissinstanserna var övervägande positiva till kommitténs slut- satser. Landstingsförbundet, Spri och STU ansåg dock att Landstings- förbundet och inte Spri borde ha ansvaret för ett ramprogram inom hälso- och sjukvårdsområdet. Landstingsförbundet ville att staten genom STU gemensamt med de båda kommunförbunden skulle skapa ett särskilt organ.

Teknikupphandlingskommitténs betänkande behandlades av regering och riksdag i samband med proposition 1977/78:111 om statens stöd till teknisk forskning och industriellt utvecklingsarbete m.m. Regeringen ställde sig då bakom utredningens förslag till stora delar men till skillnad från andra delar av propositionen där STU:s verksamhet behandlades i detalj var avsnitten om teknik- upphandling kortfattade och allmänna.

Genom riksdagsbeslutet fick STU möjlighet att utföra uppdrag åt andra myndigheter.

Beträffande Teknikupphandlingskommitténs förslaget om med- finansiering av STU i teknikupphandlingsprojekt ansåg regeringen att förslaget inte innebar någon förändring av de möjligheter som STU redan hade att lämna stöd till projekt av teknikupphandlings- karaktär. Statsrådet Olof Johansson anförde: ”Antalet sådana projekt har dock hittills varit mycket litet. Det är enligt min uppfatt- ning väsentligt att ökade ansträngningar görs för att projekt av denna typ skall komma till stånd.”

Beträffande särskilt organ för ett ramprogram inom hälso- och sjukvårdsområdet meddelade regeringen i propositionen att STU skulle få regeringens uppdrag att förhandla med Landstingsförbundet. Dessa förhandlingar ledde senare till tillkomsten av Landstingens fond för Teknikupphandling.73

Regeringen och riksdag beslutade att inrätta ett särskilt program för myndighetsservice i STU:s verksamhet, som avsåg STU:s upp- gift att biträda departement och myndigheter med sakkunskap och erfarenheter. Dessa uppgifter innefattade biträde åt andra myndig- heter vid teknikupphandling, förhandlingsverksamhet, dokumenta- tion och spridning av information om behov och kompetensutbud inom olika samhällsområden samt kompetenshöjande åtgärder, t.ex. utbildningsplanering.

73 Se avsnitt 9.2.5.

SOU 2010:56

Bakgrund

Vidare meddelade regeringen att Statens personalutbildnings- nämnd skulle få i uppdrag att i samråd med STU och RRV ta fram förslag till utbildning i teknikupphandling.

Proposition 1977/78:111 om statens stöd till teknisk forskning och industriellt utvecklingsarbete m.m. innebar stora förändringar i STU:s arbete och organisation på andra områden. Det förefaller att trots Teknikupphandlingskommitténs arbete så blev det inte någon omfattande teknikupphandlingsverksamhet, även om några projekt blev välkända.74

1.5.2SOU 1997:88 Upphandling för utveckling

Den 27 april 1995 tillsatte regeringen en utredningen om former och områden för offentlig teknikupphandling. Denna utredning antog namnet Teknikupphandlingsutredningen.75 Dess betänkandet Upphandling för utveckling (SOU 1997:88) presenterades den 25 juni 1997.

Teknikupphandlingsutredningen framhöll att det finns två huvud- moment för teknikupphandling: samverkan och konkurrens, samt konstaterade att genom Sveriges medlemskap i EU och därmed den då relativt nya Lagen om Offentlig upphandling, så har sam- verkansmöjligheterna begränsats. Istället måste den upphandlande myndigheten förlita sig på sin egen kompetens eller anlitade experter för att klara kravspecifikationer vid en upphandling. Sedan

74Ett av de kända projekten under slutet av 1970-talet och början av 1980-talet var skoldatorn Compis, en förkortning av COMPuter In School. Förberedelserna inom myndighetsvärlden tog lång tid och inte förrän 1982 gick uppdraget till ett företag med namnet Svenska Datorer AB. Detta gick dock efter kort tid i konkurs och arbetet övertogs av Televerkets dotterbolag TeleNova. 1984 kom datorerna ut på markanden och köptes av olika skolor i Sverige och Norge (där dock under namnet Scandis). Vid den tiden fanns det minst ett dussintal tillverkare av ”persondatorer” i världen; alla dessa persondatorer led dock brist på kompatibilitet och de få program som fanns vara rudimentära och kopplade till varje datormodell. Till skillnad från den bild av Compis som spreds av Skolöverstyrelsen och Industridepartementet, var inte Compis en helsvensk produkt. Den viktigaste delen, processorn, var en Intel 80186 vilken redan från början kan sägas varit föråldrad eftersom Intel redan då hade introducerat den välkända 80286 processorn. Compis saknade hårddisk och data sparades på floppy disks. Syftet med Compis var att ta fram en skoldator men dess användningsområde var mycket begränsat. 1983 introducerade IBM sin XT modell med hårddisk och PC-DOS (en variant av Microsofts MS-DOS) som operativsystem. Detta koncept blev på bara ett par år en de facto standard och Compis framstod som teknikiskt undermålig. Samtidigt ska framhållas att Compisdatorerna var betydligt mer avancerade än de ABC 80 och ABC 800 från Luxor som i början av 1980-talet hade fått ganska stor spridning bland svenska småföretag och inom delar av offentlig sektor.

75Utredare i Teknikupphandlingsutredningen var dåvarande universitetskanslern Stig Hagström och som utredningssekreterare tjänstgjorde Olle Hammarström (senare Clean Water Sweden AB) och Tobias Sjö (senare FMV).

Bakgrund

SOU 2010:56

kan det finnas två huvudmetoder; normal upphandling eller funktionsupphandling. Vidare säger Teknikupphandlingsutredningen att om upphandlingen sker i flera steg i form av selektiv upphand- ling eller förhandlad upphandling ökar möjligheterna till ett för- djupat samarbete mellan köpare och leverantörer.76 Utredningen innehåller inte någon genomgång av rättsläget eller analys vilka möjligheter som den då gällande lagstiftningen gav för teknik- upphandling.

Vidare konstaterade Teknikupphandlingsutredningen att det under senare decennier hade skett förändringar som påverkat möjlig- heterna att tillämpa teknikupphandling:

•Produkternas livslängd har förkortats och många företag erbjuder långtgående kundanpassningar.

•Varu- och tjänsteproduktionen har allt mer integrerats.

•Hastigheten i teknikutvecklingen har ökat.

Teknikupphandlingsutredningen menade att utvecklingen hade gjort att det på många områden inte gick att bedriva teknikupphandling i traditionella former, istället gjorde producenternas intresse för kundanpassning att offentliga köpare kunde tillgodose sina intressen utan teknikupphandling. Däremot underströk Teknikupphandlings- utredningen att det var vikigt med ”tidiga användare” som är beredda att pröva nya produkter.

I den mån teknikupphandling skulle nyttjas borde det vara inom ramen för en övergripande prioriteringsprocess för teknisk forsk- ning, ett planeringsinstrument som utredningen menade borde skapas även i Sverige.

Vidare menade Teknikupphandlingsutredningen att landstingen borde ge LFTP77 i uppdrag att undersöka om det finns former för teknikupphandling som passade kvinnor bättre.

Beträffande de regionalpolitiska aspekterna menade Teknikupp- handlingsutredningen att offentlig teknikupphandling i huvudsak befäste den existerande företagsstrukturen.

Teknikupphandlingsutredningen menade att varje upphandling borde drivas av de verkliga kunderna dvs. de myndigheter som ska

76Teknikupphandlingsutredningen förklarar inte förutsättningarna under vilken en upp- handlande myndighet i enlighet med den då gällande lagen (1992:1528) om offentlig upp- handling (ÄLOU) skulle kunna nyttja selektiv eller förhandlad upphandling. Förutsätt- ningarna torde varit begränsade.

77Landstingens fond för Teknikupphandling(se 9.2.5).

SOU 2010:56

Bakgrund

använda den upphandlade produkten, men att NUTEK ska kunna vara den myndighet som påtar sig rollen som upphandlingsteknisk rådgivare för den offentliga sektorn.

Beträffande det landstingskommunala området skrev utredningen:

”Det förefaller som om leverantörerna utvecklat sina kontakter med de professionella grupperna inom vården, särskilt läkarna, på ett sätt som gör att teknikupphandling inte fått någon naturlig roll. Om teknikupphandling skall få någon betydelsefull roll inom den teknikiskt avancerade vården krävs ett tydligt och kraftfullt intresse från vårdpolitikerna”.

På det kommunal området konstaterade Teknikupphandlings- utredningen att teknikupphandling är koncentrerad till de största kommunerna, men att en faktor som medverkar till den låga aktiviteten är osäkerheten om vad som är tillåtet. Därför efterlyste utredningen riktlinjer från NOU.78

Beträffande teknikupphandling för gemensamma behov79 före- slog Teknikupphandlingsutredningen att Byggnadskostnadsdelega- tionen skulle få i uppdrag att göra en studie för teknikupphandling av byggkomponenter i trä för att utveckla byggandet av fler- bostadshus i trä. Utredningen såg även möjligheter för teknikupp- handling i samband med nollvisionen beträffande trafiksäkerhet.

Resultatet av utredningens arbete

I regeringens skrivelse 1997/98:19 Utvecklingen i informations- samhället säger regeringen, med anledning av utredningen, att ett viktig område för näringslivets IT-utveckling gäller den offentliga förvaltningens teknikupphandling.

I regeringens proposition 1997/98:145 Svenska miljömål – Miljöpolitik för ett hållbart Sverige hänvisade regeringen till utred- ningens betänkande som sades peka på att offentlig teknik- upphandling främst bör användas för den offentliga sektorns behov och för att tillgodose andra samhällsintressen. Ett exempel på sådant samhällsintresse är miljön. Regeringen skrev att den ”bedömer att teknikupphandling även framgent bör användas som ett instrument i miljöpolitiken.”

78Nämnden för Offentlig Upphandling var en liten myndighet som hade till uppgift att utöva tillsyn över offentlig upphandling i Sverige. Nämnden avvecklades den 1 september 2007 och tillsynen över den offentliga upphandlingen övertogs av Konkurrensverket medan upphandlings- stödet till upphandlande myndigheter överfördes till Kammarkollegiet.

79Det som i denna utredning benämns katalytisk upphandling.

Bakgrund

SOU 2010:56

Det har under de senaste decenniet inte funnit något samlat arbete kring teknikupphandling eller innovationsupphandling.

1.5.3Regeringens uppdrag till Nutek och Vinnova

Regeringen gav i april 2006 i uppdrag till Nutek och Vinnova att i samråd med Nämnden för offentlig upphandling (NOU) utreda hur offentlig upphandling kan bidra till ökad innovation och kreativ förnyelse. Redovisning skulle utformas så att den kunde utgöra underlag för en policy med riktlinjer för offentlig upphandling som drivkraft för innovation och förnyelse.

Uppdraget har genomfördes till att börja med som ett samarbete mellan Nutek och Vinnova men myndigheterna överlämnade var sin rapport.

Nuteks redovisning av regeringsuppdraget (R 2006:21) Offentlig upphandling som drivkraft för innovation och förnyelse

Myndigheten framhöll att offentlig upphandling inte används som drivkraft för innovation och förnyelse av offentlig verksamhet i den omfattning som skulle vara önskvärd. En förklaring tycks enligt Nutek vara att upphandling sällan betraktas som en strategisk fråga för offentliga myndigheters och organisationers egen verksamhets- utveckling.

En annan förklaring menade Nutek är att offentlig upphandling betraktas som svår på grund av ett komplext regelsystem. Fokus inom upphandlingsområdet har därför legat på kostnadseffektiv upphandling inom gällande regelsystem, snarare än på långsiktig innovation och förnyelse.

En mer innovationsfrämjande offentlig upphandling ställer krav dels på tydliga och styrande incitament från staten, dels på ökad kunskap inom upphandlande enheter. För att bidra till en ökad användning av innovationsfrämjande upphandling föreslog utred- ningen följande:

1.Ta fram en centralt förankrad nationell policy för offentlig upp- handling som belyser vikten av innovation och förnyelse vid upphandling och innehåller tydliga incitament för offentliga myndigheter och organisationer.

SOU 2010:56

Bakgrund

2.Se över identifierade utvecklingsområden för att ta fram konkreta riktlinjer för innovationsfrämjande upphandling, som inte står i strid med gällande regelsystem eller i konflikt med andra politiska ambitioner.

3.Förstärk och utveckla den nationella supportstrukturen inom upphandlingsområdet, för att underlätta tillämpningen av en mer innovationsfrämjande nationell upphandlingspolicy.

Teknikupphandling hade flera viktiga syften förutom att driva fram ny miljöanpassad teknik och produkter, främst en viktig roll i att utjämna en ”styrkeobalans” mellan kund och leverantör (i den mån den förekommer), vilket på sikt kan bidra till att skapa en bättre fungerande marknad.

Beträffande den ovannämnda förankrade nationella policyn redovisade inte Nutek i rapporten några konkreta förslag. Be- träffande de konkreta riktlinjerna förslog myndigheten:

•Utveckling och spridning av kunskap och metoder som ökar möjligheterna att tillämpa mer innovationsfrämjande upphand- ling. Nutek ansåg att mycket tyder på att fokus på funktion och prestanda och tillämpning av nya upphandlingsformer sannolikt skulle ge ökat utrymme för kreativitet och innovation.

•Utveckling av incitament för strategisk styrning av offentlig upphandling mot ökad grad av innovation och förnyelse bl.a. genom krav i regleringsbrev eller förordningar, rapporterings- krav, belöningssystem.

•Ta fram riktlinjer för i vilka situationer samordning av upphand- ling kan vara lämpligt. En ökad samordning mellan mindre upphandlande enheter kan i vissa faser och sektorer öka kompetensen, skapa kritisk massa och ge möjlighet att tillämpa effektivare upphandlingsmetoder (t.ex. funktionsupphandling, standardisering av förfrågningsunderlag, elektroniska verktyg, osv.). I andra situationer riskerar dock samordning att bli kon- serverande och uteslutande, speciellt för mindre företag.

•Säkerställ mindre företags möjligheter att medverka i offentlig upphandling genom att utreda och ta hänsyn till vilka kon- sekvenser samordning och tillämpning av olika kravspecifika- tioner, avtalsvillkor och upphandlingsformer får på dessa.

Bakgrund

SOU 2010:56

•Utveckling av datainsamlingsmetoder och förbättrad redovis- ning och statistik för att möjliggöra uppföljning av upphandling.

Nutek drog, dock utan att göra någon rättslig analys, slutsatsen att LOU inte är ett hinder för innovationer och myndigheten redo- visade olika upphandlingselement som den ansåg skulle främja innovationer.

1.Alternativa anbud – vilket möjliggör för leverantörer att lämna anbud på s.k. ”gröna varianter”, som innebär att leverantörer kan tillhandahålla mer miljöanpassade alternativ som uppfyller den efterfrågade funktionen.

2.Formgivningstävling – vilket innebär att pröva olika tävlings- bidrag i en anbudsutvärdering då ”designbegreppet” ofta har en vidare betydelse och även kan innefatta miljöegenskaper.

3.Förhandlad upphandling – vilket är en upphandlingsform med särskilda tillvägagångssätt och kriterier för den klassiska sektorn och försörjningssektorn.

4.Funktionsupphandling – vilket snarare innebär en specificering av vad som ska uppnås snarare än hur det ska uppnås och som kan ge större utvecklingsmöjligheter för en leverantör, dock att det kan bli svårare att verifiera framkomna anbud.

5.”Request For Information” (RFI) – vilket bl.a. innebär att genom att informera marknaden att en upphandling ämnas göras, skapas beredskap och ett sätt att införskaffa underlag för att erhålla realistisk förfrågningsunderlag för att säkerställa att leverantörer kan tillfredställa de identifierade behoven inom rimliga kostnads- ramar.

6.Koncessioner – vilket innebär att en leverantör får ensamrätt för en väl definierad samhällstjänst och får täckning för sina kost- nader för det som levereras, t.ex. upphandling av tjänsten sop- hämtning istället för sopbilar.

Vidare menade myndigheten att om minst hälften av kontraktets värde omfattar FoU-tjänster behöver en myndighet inte tillämpa ordinarie regelverket för LOU utan det faller under WTO-undan- taget för FoU. Om detta villkor är uppfyllt är det också möjligt att använda risk/värdedelning mellan beställare och leverantör menade Nutek som dock samtidigt framhöll att det var oklart om metoden

100

SOU 2010:56

Bakgrund

faller inom direktiven för LOU, varför myndigheten menade att metoden behövdes studeras närmare.

Nutek var också medvetna om att EU kommissionen arbetade med att ta fram förslag om förkommersiell upphandling men i rapporten berördes inte detta ytterligare.

Slutligen efterlyste myndigheten ett utvecklingsarbete för att underlätta och öka incitamenten för innovationsfrämjande offentlig upphandling. Nutek menade att det skulle behövas en stödjande myndighetsstruktur med ett antal funktioner med tillräckliga resurser, kvalitet och effektivitet, framför allt om följande funktioner.

•metodutveckling, lärande och stöd både kring offentliga upp- handlingar i allmänhet och kring innovativa upphandlingar i synnerhet. I detta kan bl.a. ingå att utbildningar, utveckling av neutrala arenor för möten med leverantörer och konkreta råd och stöd i komplexa upphandlingssituationer, t.ex. i samband med s.k. förkommersiell upphandling.

•tillsyn, utformning, precisering och tolkning av spelregler, in- klusive formell hantering i enlighet med LOU och dess bakom- liggande grundprinciper.

•utveckling av rättsorganisationen och rättsprocesserna kring offentlig upphandling så att dessa bidrar till ökad effektivitet. Nutek anförde att genom centralisering av överprövningar skulle proffessionalitet och effektivitet i hanteringen kunna ökas och tillämpningen av rättspraxis bli tydligare.

•utvärdering av de samhällsekonomiska effekterna, inklusive innovations- och förnyelseeffekterna, av offentlig upphandling, baserat på ett förbättrat statistikunderlag.

Vinnova:s redovisning av regeringsuppdrag: (2006-01487) Offentlig upphandling som drivkraft för innovation och förnyelse

Vinnova förslog följande åtgärder:

1.Inför offentlig innovationsupphandling, det vill säga upphandling som innehåller FoU, som en generell upphandlingsform i Sverige, helt inom ramen för rådande regelverk för offentlig upphandling och FoU.

101

Bakgrund

SOU 2010:56

a.Skapa stödjande kompetensstrukturer med hjälp av de myndigheter som har FoU-granskning som kärnverk- samhet.

b.Inför tydliga incitament för upphandlande myndigheter genom målsättningen att en procent av upphandlings- volymen skall utgöras av innovationsupphandling samt att framgångsrika innovationsupphandlingar uppmärk- sammas och premieras. På detta sätt kan offentlig inno- vationsupphandling bli en strategisk fråga för svenska myndigheter.

2.Stärk organisationen av och förenkla procedurer för offentlig upphandling så att samordning och kritisk massa i metodkom- petens och efterfrågan uppnås. Gör detta så att små- och medel- stora företags innovations- och effektivitetspotential tillvaratas.

3.Skapa tillförlitlig information för uppföljning och statistik om offentliga upphandlingar. Utvärdera offentliga upphandlingars omfattning och fördelning samt dess effekter på offentliga verk- samheters förnyelse och effektivitet, liksom dess effekter på innovation i näringslivet.

Vinnova menade att kvalitetsgranskningen av FoU-innehållet innova- tionsupphandlingar borde kunna genomföras av myndigheter som har bedömning av FoU-finansiering som sin kärnverksamhet, såsom Vinnova, Vetenskapsrådet, Formas, FAS, Energimyndigheten, med flera. Sådana FoU-bedömningar borde sedan ligga till grund för den upphandlande myndighetens slutgiltiga ställningstaganden kring inkomna anbud. Om så behövs skulle även FoU-finansierande myndigheterna kunna vara behjälpliga i utformandet av FoU-delarna i offentliga upphandlingar.

Den mest genomgripande förslaget som Vinnova ställde var för- ändring av hela grunden för offentlig upphandling. Vinnova ansåg att det inte var uppenbart att de samlade kraven på myndigheter inom ramen för deras upphandlingar skulle ha som huvudsyfte att utgå från målet att utveckla offentliga verksamheter i kvalitets- förnyande och effektiviserande riktning. Mot denna bakgrund före- slog Vinnova därför att en allmän översyn av Sveriges nationella upphandlingspolicy borde genomföras. Målet borde vara att utveckla den nationella upphandlingspolicyns principer och strukturer så att offentliga myndigheters verksamhetsutveckling stärks och att positiva

102

SOU 2010:56

Bakgrund

samhällsekonomiska effekter främjas. Tre centrala funktioner i en utvecklad nationell upphandlingspolicy borde enligt Vinnova tydlig- göras:

•grundläggande målsättningar och prioriteringsprinciper för offentlig upphandling,

•tydliggörande av centrala myndigheters ansvar och deras rela- tioner för att policyn ska få så starkt genomslag som möjligt och

•säkrande av tillräcklig kraft för utveckling av principer och metoder samt uppföljning av offentlig upphandling.

Vinnova efterlyste att ett tydligare koncernperspektiv borde genom- syra det statliga upphandlingssystemet, där olika myndigheter kan och bör stödja varandra för ökad kvalitet och effektivitet. Detta menade Vinnova måste ytterst baseras på politisk styrning och ett tydligt ledarskap som utgår från regeringen. Till stöd för dessa politiska ambitioner borde stödjande myndighetsfunktioner för- delas och tydliggöras. Det skulle kräva en noggrann översyn av kraften i och samspelet mellan rådande myndighetsroller.

1.6Europeisk Innovationspolitik

1.6.1Europa 2020

Europa 202080 är EU-kommissionens nya ekonomisk strategi med syfte att ta EU ur krisen och få en starkare ekonomi under det kommande decenniet. Strategin innehåller en vision för ekonomisk tillväxt inom EU:s sociala marknadsekonomi under 2000-talet. Tillväxten ska åstadkommas genom insatser på såväl EU-nivå som på nationell nivå. Honnörsorden är smart tillväxt, dvs. främja kun- skap, innovation, utbildning och ett digitalt samhälle, hållbar till- växt, dvs. få en koldioxidsnål och resurseffektiv ekonomi, och samtidigt bättre konkurrenskraft, samt tillväxt för alla dvs. fler jobb, höjd kompetens och satsningar på fattigdomsbekämpning.

Fem kvantitativa mål har satts upp för att förverkliga visionen nämligen att;

1. 75 procent av befolkningen i åldrarna 20–64 ska ha ett arbete,

80 Europa 2020 – En strategi för smart och hållbar tillväxt för alla. Meddelande från Kom- missionen (KOM(2010) 2020 slutlig) Europa 2020.

103

Bakgrund

SOU 2010:56

2.tre procent av EU:s BNP ska investeras i forskning och utveck- ling,

3.klimat- och miljömålen 20/20/2081 ska nås,

4.antalet personer som lever på fattigdomsgränsen ska minskas med 20 miljoner, och

5.andelen ungdomar som slutar skolan i förtid vara under 10 pro- cent, och minst 40 procent av den yngre generationen ska full- borda högre studier.

För att uppnå detta kvävs det enligt kommissionen att EU-länderna:

•blir bättre på att uppmuntra innovationer genom att skapa när- mare samarbete mellan forskning och marknad,

•satsar mer på en digital marknad,

•förbättrar kvaliteten på den högre utbildningen,

•gör Europa mer resurseffektivt och koldioxidsnålt,

•uppmuntrar entreprenörskap,

•modernisera arbetsmarknaderna, och

•att ”Europeisk plattform mot fattigdom” garanterar social och territoriell sammanhållning.

1.6.2Pionjärmarknadsinitiativet

Pionjärmarknadsinitiativet, som är en del av EU:s innovationsstra- tegi, syftar till att underlätta marknadsintroduktion av innovativa produkter och tjänster genom regulatorisk förenkling, offentlig upphandling och andra underlättande åtgärder. Pionjärmarknads- initiativets82 uttryck ”Pionjärmarknad” syftar på den marknad där

81Mot 20–20 till 2020 Europas möjligheter i samband med klimatförändringarna Meddelande från Kommissionen COM(2008) 30

EU:s klimat- och energipolitik har följande mål för 2020:

•Minska växthusgasutsläppen med minst 20 % jämfört med 1990 års nivå (30 % om andra i-länder gör jämförbara åtaganden).

•Öka andelen energi från förnybara energikällor (vind, sol, biomassa osv.) till 20 % av den totala energiproduktionen (i dag är andelen förnybar energi cirka 8,5 %).

•Minska energikonsumtionen med 20 % av de beräknade nivåerna för 2020 genom att förbättra energieffektiviteten.

82The Lead Market Initiative (LMI) (KOM (2007) 860.

104

SOU 2010:56

Bakgrund

en innovation först får fäste innan den slår igenom på en global marknad.

Pionjärmarknader med potential kan inte skapas på konstgjord väg, däremot kan utvecklingen av dessa marknader understödjas genom att skapa bästa möjliga förutsättningar för att överföra idéer och innovationer till nya produkter och marknader. Att gynna till- växten av pionjärmarknader kan överbrygga gapet mellan framta- gandet av nya produkter, teknologier och tjänster och kommersia- liseringen av dessa innovationer.

Initiativet är resultatet av Kommissionens slutsats att avsakna- den av innovationsvänliga marknader i Europa medför att Europa hamnar efter på innovationsområdet. Fragmentiserad reglering, komplexa standardiseringsförfaranden och olikheter vad gäller till- lämpningen av offentlig upphandling medför problem. Detta kan innebära reducerad avkastning av investeringar och minskad för- säljning av innovativa varor och tjänster på marknaden. Detta kan också avskräcka företag att investera i forskning och innovationer i Europa.

Pionjärmarknadsinitiativet som lanserades 2008, är en innova- tionspolicy som avser att skapa förutsättningar för samlat arbete mellan medlemsstaterna, företag, föreningar, publika organisationer och andra intressenter samt EU-kommissionen i frågan hur man kan reducera tiden för marknadsintroduktionen av nya varor och tjänster. Pionjärmarknadsinitiativet fokuserar på sex olika innovations- områden:

1.IT i vården (eHealth)

2.hållbart byggande (sustainable construction)

3.skyddande textilier (protective textiles)

4.bio-baserad produkter (bio-based products)

5.återvinning (recycling)

6.förnybar energier (renewable energies)

De åtgärder som föreslås syftar till att underlätta ett marknads- inträde och är inriktade mot insatser där kommissionen och med- lemsstaterna kan påverka. Den typ av åtgärder som föreslås ligger inom:

105

Bakgrund

SOU 2010:56

•Lagstiftning: t.ex. sekretessfrågor vid utveckling av tjänster inom IT i vården, ökad andel funktionsbaserade byggregler, utveckling av definitioner av avfall,

•Offentlig upphandling: t.ex. sammanföra intressenter för att genomföra offentliga upphandlingar bl.a. baserade på kommis- sionens guidelines.

•Standardisering, märkning och certifiering: t.ex. interoperabi- litet mellan olika IT-system i vården, metodutveckling för definition hållbart byggande, etablera standards för biobaserade produkter, möjliggöra för CEN att ta fram avfallsstandards, utveckla standards inom biodrivmedel.

•Åtgärder för att engagera användarna: t.ex. rekommendationer för management, stärka tillgången till riskkapital.

Offentlig upphandling tas upp i initiativet för att det antas kunna stimulera efterfrågan av innovationer. I de handlingsplaner som utarbetats för varje enskild pionjärmarknad anges att offentliga myndigheter måste agera som pilotkund för nya lösningar. Offentlig upphandling kan enligt handlingsplanen även bidra till att uppnå en kritisk massa för att stödja utvecklingen av produkter på pionjärmarknaderna.

Åtgärder som nämns i initiativet är att ställa krav baserade på kompatibilitet, att samla mindre beställningar till större order och att satsa på utbildning och medvetandehöjande insatser för upp- handlande tjänstemän och skapande av nätverk mellan upphandlande myndigheter inom samtliga sex pionjärmarknader.

Genom konkurrenskraft- och innovationsprogrammet (Com- petitiveness and Innovation Programme, CIP83) stödjer EU aktivt utvecklandet av gränsöverskridande nätverk för att främja upp- handling som gynnar innovation inom pionjärmarknaderna. Tre miljoner euro har avsatts för att stödja tre eller fyra projekt inom pionjärmarknaderna. Syftet med projekten ska vara att förbättra upphandlande myndigheters kunskaper om innovativa lösningar inom den aktuella sektorn, förbättra utarbetandet av och informa- tionen kring upphandlingsstrategier, underlätta en dialog mellan myndigheter och näringslivet samt att utbyta erfarenheter mellan myndigheter i olika medlemsstater. De CIP-finansierade nätverken

83 http://www.proinnoeurope.eu/index.cfm?fuseaction=page.display&topicID=232&parent ID=88 090224

106

SOU 2010:56

Bakgrund

började arbeta under andra kvartalet 2009 och ska genomföra pro- jektet under högst tre år.

Hösten 2009 publicerade en halvtidrapport84 beträffande Pionjär- marknadsinitiativet.

I Sverige fick Vinnova ett uppdrag från regeringen att efter sam- råd med Naturvårdsverket, Energimyndigheten och Kemikalie- inspektionen ta fram förslag beträffande återvinning och biobase- rade produkter. Vinnova avrapporterade detta i oktober 2008. I den korta rapporten underströk myndigheten att den offentliga sek- torns efterfrågan, som enbart riktas mot existerande produkter, inte ger upphov till innovationer. Offentlig efterfrågan som mot- svaras av offentlig upphandling, standardisering eller lagstiftade produkt krav främjar forskning och utveckling som resulterar i innovationer, framhöll Vinnova.

1.6.3Digitala agendan

Även i arbetet med den Digitala Agendan uppmärksammas för- kommersiell upphandling som ett sätt att växla upp de privata investeringarna i FoU och bidra till att förverkliga den digitala ekonomin för alla.

1.7Innovationsupphandling i andra medlemsstater

Av utredningens direktiv framgår att utredaren ska inhämta inter- nationella erfarenheter och särskilt belysa erfarenheterna från Stor- britannien, Nederländerna och Finland. Dessa länder arbetar sedan några år tillbaka med flera intressanta projekt rörande innovations- upphandling som beskrivs nedan. Det finns även andra EU-länder som aktivt arbetar med innovationsupphandling, men dessa har ännu inte kommit så långt att det finns erfarenheter att beskriva, t.ex. Flandern (Belgien) och Ungern.

84 Lead Market Initiative for Europe – Mid-term progress report Commission Staff Working Document SEC (2009) 1198.

107

Bakgrund

SOU 2010:56

1.7.1Storbritannien

Den brittiska regeringen anser att innovationspolitik och innova- tionsupphandling är viktiga instrument för att uppnå de mål som satts upp inom områdena sänkta koldioxidutsläpp, underlättande från små- och medelstora företag, ökad effektivitet inom offentlig sektor och bättre utnyttjande av resurserna. Huvudansvaret för re- geringens innovationspolitiken ligger inom Departement for Business, Innovation and Skills (BIS). Eftersom den brittiska regeringen anser att det är viktigt att transformera myndigheternas upphand- lingar till att bli framåtsiktande, har regeringen tagit fram en vitbok om innovationsupphandling och en innovationsupphandlingsplan, som omfattar även upphandling från små- och medelstora företag och förkommersiell upphandling. Alla departement har fått i upp- drag att använda innovationsupphandling som ett instrument för att uppnå ”best value for money” och öka effektiviseringen av verk- samheten. BIS uppmuntrar även regionala och lokala myndigheter att använda innovationsupphandling.

I Storbritannien ansvarar staten för publiceringen av upphand- lingsannonser som överstiger ett värde av 20 000 pund. Dessa annonser läggs ut på en webbportal och är kostnadsfri för myndig- heter och leverantörer. Den brittiska regeringen avser att utveckla denna tjänst ytterligare genom att särskilt ange att vissa kontrakt är särskilt lämpar sig för små- och medelstora företag att ansöka om och att särskilt uppmärksamma innovationsupphandlingar.

Den brittiska regeringen arbetar med flera olika former av innovationsupphandlingar och projekt, bl.a. Forward Commitment Procurement (FCP) och, Small Business Research and Innovation (SBRI).

FCP

FCP (Forward Commitment Procurement) är en form av efter- frågestyrd upphandling. Det är myndighetens sätt att kommunicera med marknaden och tala om vad man kommer att efterfråga i fram- tiden. Det är vidare ett förhållningssätt gentemot risk och riskför- delning. Att efterfråga nya produkter betyder risk, eftersom dessa kanske inte kommer att fungera som avsett, inte levereras i tid, bli dyrare än kalkylerat och att produkten saknar referenser. Samtidigt är det ibland viktigt att efterfråga nya produkter för att uppnå de

108

SOU 2010:56

Bakgrund

mål som satts upp, t.ex. minskade koldioxidutsläpp och ökad effektivisering. Att utveckla nya produkter medför, för leverantörer, teknologiska risker och kräver investeringar i tid och pengar. Ett rationellt företag utvecklar bara ny produkter när de måste, eftersom det påverkar vinsten. Teknologiska och resurs- mässiga risker (personal och kunskap inom företaget) kan hanteras av leverantören, däremot är leverantören sämre på att hantera för- säljningsrisken, dvs. risken att ingen kommer att köpa produkten. Britterna menar således att innovation är en fråga om risk, inte kostnader. Många bolag misslyckas efter prototypframställan att utveckla bolaget och sälja produkten på marknaden. Gapet mellan utveckling och kommersialisering brukar ibland benämnas ”valley of death”, dvs. ett mängd svårhanteriga risker. En kritisk faktor för leverantörerna av nya produkter är således tryggheten i kunskapen om att det kommer att finnas en marknad för produkten när den är testad och klar. Det privata näringslivets benägenheten att vilja investera är beroende av denna trygghet. Användarna av produkterna, dvs. den offentliga sektorn, kan underlätta genom att försäkra näringslivet om att det kommer att finnas en marknad för produkten. FCP är således ett sätt för offentlig sektor att påvisa de framtida behoven utan att varken upphandlare eller leverantörer kommer att ta ohanterliga risker, genom att förbinda sig att upphandla en viss volym inom en viss tidsram om specifika- tionerna, priset och prestationen uppfyller myndighetens krav.

SBRI

SBRI är britternas program för upphandling av forsknings- och utvecklingsprodukter, m.a.o. en form av förkommersiell upphandling.

Målet med SBRI är att hjälpa offentlig sektor att hitta nya lös- ningar på problem, upphandla bättre lösningar och uppmuntra engagemang hos privata företag som vanligtvis inte tillhandahåller tjänster till offentlig sektor, eftersom dessa kan tillföra nya idéer och teknologi.

Detta sker genom;

•att påskynda teknologisk kommersialisering,

•att stödja utvecklingen i innovationsföretag genom stöd och krediter,

•att stödja upphandling av ny lösningar till existerande problem,

109

Bakgrund

SOU 2010:56

•att bidra med finansiering av FoU med upp till 100 % som stödjer sig på upphandlingsreglerna istället för statsstödsreglerna, och

•att immateriella rättigheter stannar kvar i bolaget. Användarna får istället nyttjanderättigheter. Bolagen uppmuntras att exploatera sina rättigheter.

SBRI-processen är en form av upphandling och finansierar helt eller delvis det privata företagets forsknings- och utvecklingskost- nader. Processen ser ut på följande sätt:

•Öppen konkurrens genom tävling, offentlig sektor definierar de problem som finns och som de önskar en lösning på.

•Tävlingen annonseras genom TSB:s (Technology Strategy Board) kanaler och i den nationella databasen, med syfte är att nå ut till ett stort antal teknologiföretag.

•Ansökningarna bedöms och de mest intressanta får teckna kon- trakt med SBRI.

•Projektrisken är indelad i faser; fas 1 – förstudie ca 6 månader

och max 100 000 pund, fas 2 – utveckling av prototyp upp till 2 år och max 1 miljon pund.

SBRI och TSB samarbetar men TSB är processägare, dvs. tar hand om dokument och ritningar samt definierar problem. Den första SBRI-piloten, enligt nuvarande modell startade 2008 och SBRI- programmet började i april 2009. Fram till idag har SBRI utlyst 25 tävlingar, över 1 000 företag har skickat in ansökningar om del- tagande och 370 kontrakt har utdelats till ett sammanlagt värde av 24,5 miljoner pund. Ingen diskriminering av utländska bolag är tillåten dvs. ett kontrakt har gått till ett utländskt bolag. Ersätt- ningen till bolagen som fått ett SBRI-kontrakt betalas ut månads- vis, och någon enstaka gång i förskott. Avgörande i tävlingen är kvaliteten på idén. Varje departement bestämmer själva vilka krav som ska ställas i förfrågningsunderlaget. Av de bolag som fått FoU-medel på detta sätt är ca. 75 % små- och medelstora företag dvs. bolag med mindre än 250 anställda, ca. 25 % är microföretag, dvs. maximalt 10 anställda. Några enstaka företag är stora.

Den brittiska regeringen har avsatt 100 miljoner pund fram till 2014 för SBRI-programmet. Dessa pengar räknar man med att få

110

SOU 2010:56

Bakgrund

tillbaka genom de kostnadsbesparingar som de nya produkterna kommer att medföra för offentlig sektor.

Department of Health

En av de myndigheter som av regeringen fått ett särskilt uppdrag när det gäller innovationsupphandling är Departement of Health. Anledning är att man ser stor potential att spara pengar med nya innovationslösningar inom hälso- och sjukvården, t.ex. sätt att be- gränsa MRSA-bakteriens spridning på sjukhus och effektivare desinficering av vårdpersonalens händer. Målet är att identifiera och finansiera hundra nya medicintekniska produkter som kommer att medföra besparingar. Regeringen har vidare genom National Inno- vation Center (NIC)85 startat ett projekt och en databas i syfte att hitta och efterlysa innovationslösningar inom hälso- och sjuk- vården. I databasen finns information om nya lösningar på medi- cinska problem. Vidare finns efterlysningar av produkter som ännu inte finns på marknaden men som efterfrågas av hälso- och sjuk- vården. Inom ramen för projektet kan privata företag inom det medicintekniska området få tillgång till ”test-sjukhus”, dvs. sjukhus som kan testa de nya produkter som tas fram. Department of Health och NIC använder sig också av SBRI-programmet. Ett bolag som får ett SBRI-kontrakt kan få mellan 20 000–250 000 pund för utveckling av en medicinteknisk produkt.

OGC

OGC, Office of Government Commerce, är en oberoende myn- dighet under HM Treasury, med syfte att stödja och hjälpa myn- digheter och företag i upphandlingsfrågor. OGC samarbetar med och hjälper även regionala och kommunala myndigheter. OGC är en resursstark myndighet som i princip ansvarar för alla upphand- lingsrelaterade frågor i Storbritannien dvs. det som i Sverige ligger på flera myndigheter, t.ex. Kammarkollegiet, Konkurrensverket, ESV och Finansdepartementet. Inom ramen för sitt uppdrag har OGC tagit fram flera riktlinjer och rekommendationer när det gäller innovationsupphandling, dessa går att hitta på www.ogc.gov.uk.

85 NIC är ett organ inom NHS (National Health Service).

111

Bakgrund

SOU 2010:56

1.7.2Nederländerna

Den nederländska regeringen har tillsatt en interdepartemental struktur, Innovationsenheten, i syfte att skapa en innovationsvänlig och konkurrenskraftig ekonomi med ett bra företagsklimat. Bak- grunden är en analys som indikerar att i den nederländska samhälls- strukturen finns högkvalitativ vetenskaplig forskning, men att det skapas förhållandevis få innovationer samtidigt som det föreligger brist på välutbildad arbetskraft inom vetenskap och ingenjörskonst. Med anledning av detta har den nederländska regeringen beslutat att arbeta med flera program, bl.a. det s.k. baspaketet och innova- tionsprogrammet.

Baspaketet är ett stöd till forskning inom små- och medelstora företag. Stödet bygger till stora delar på olika former av skattelätt- nader. Nystartade företag och unga nyutexaminerade studenter från universiteten kan få särskilt stöd och rådgivning, bl.a. att driva företag, utveckla innovationer och utbildning i immaterialrätt. Vidare finns ”Innovationsvouchers” som är en skattereduktion om 2 500 eller 7 500 euro och ”Innovation Preformance Contracts” som är ett program för SME som vill samarbeta med varandra.

Innovationsupphandlingspolitiken kanaliseras i huvudsak till Outsourcing Innovation Research (SBIR). Vilket är den nederländska motsvarighet till britternas SBRI. Det nederländska SBIR liknar också i flera avseenden den brittiska SBRI-modellen. Programmet har till syfte att uppmuntra utveckling inom vissa strategiskt viktiga områden. Det är fråga om efterfrågestyrd upphandling som används framför allt inom områdena hälso- och sjukvård, energi, vatten– och avlopp (VA) och säkerhet.

Pågående SBIR-projekt finns inom branscherna – bil, logistik, hälsa, marin, VA, kemi, mat och näring. För närvarande löper ca. 10 program. Kommande SBIR-projekt inrymmer serviceinnovationer and ICT inom pensionssystemet. I utvecklingsfasen finns även planer på att omfatta den kreativa industri (div. nöjen och kultur).

SBIR-programmet har ett antal målsättningar, dessa är

•miljöförbättringar,

•lösa sociala frågor med hjälp av innovationer,

•stimulera innovationer i synnerhet inom SME,

•teknisk överföring i synnerhet för SME, och

112

SOU 2010:56

Bakgrund

•överkomma ”valley of death”, dvs. få ut kommersialiserade pro- dukter på marknaden.

SBIR-programmet bygger på den metod som EU-kommissionens presenterat i meddelande om förkommersiell upphandling (se kap. 4).

De olika faserna SBIR-programmet är

•ekonomiska, tekniska och organisatoriska förstudier,

•forskning och utveckling, och

•kommersialisering.

Budgeten som avsatts till SBIR-programmet uppgår till 43 300 000 euro under en fyraårs period. Hittills är sex projekt klara. De flesta sökande företag som fått ett kontrakt är små och medelstora och nystartade. Hittills har inga utländska företag fått ett SBIR-kon- trakt, men inget hindrar att utländska bolag söker (alla handlingar finns dock endast att tillgå på holländska).

De immateriella rättigheterna är beskrivna i upphandlingsdoku- mentet och i de flesta fall får den upphandlande myndigheten en licens att använda produkten.

Exempel på SBIR-upphandlingar är övervakningssystem av dammar med hjälp av satellitradarteknik och ”Application of hydrogen and fuel cell system in civil works” vilket är ny teknik för ledljus i vägmontrar vilket bl.a. har upphandlats av det svenska Vägverket.

FCP används inte ännu i Nederländerna med det finns planer på att introducera metoden.

Piano

Piano är den nederländska myndigheten med ansvar för upphand- lingsfrågor. Piano har ett antal upphandlingsrättsjurister och experter anställda, arbetar medvetet i nätverk, publicerar skrifter och rikt- linjer, tillhandahåller webbportaler med information och arrangerar möten. Piano har ett nära samarbete med den olika departementet. I Pianos nätverk finns ca. 3 000 deltagare/upphandlare och man eftersträvar ett större samarbete med andra länder i Europa.

Ett av målen för Piano är att uppmuntra innovationsupphand- lingar och SBIR, bl.a. genom att synliggöra innovationsupphand- lingar. Man eftersträvar vidare att ändra upphandlingsbeteendet

113

Bakgrund

SOU 2010:56

genom att stimulera och stödja upphandling inom vissa sektorer, så som transport, vatten och energi som är viktiga för den nederländska ekonomin.

1.7.3Finland

Arbets- och näringsministeriet

Det finns sedan januari 2008 två enheter inom arbets- och närings- ministeriet som arbetar med innovationspolitik, dels Kunskaps- baserade innovationer och dels Efterfrågebaserade innovationer. Anledningen till nuvarande struktur är att man anser det vara viktigt att koppla samman FoU och innovationer.

De framsteg som görs inom innovationspolitiken ska avrappor- teras till riksdagen varje år. I dessa rapporter ska man lyfta fram både det positiva och det negativa, dvs. vad fungerar och vad funge- rar inte i Finland.

Tekes

Tekes som är den finländska utvecklingscentralen för teknologi och innovationer (motsvarigheten till svenska Vinnova), driver ett projekt inom området innovationer och offentlig upphandling. Kortfattat kan man säga att det går ut på att uppmuntra upphand- lande myndigheter att i högre utsträckning genomföra funktions- upphandlingar. I och med att man i upphandlingen ställer ett antal funktionskrav hoppas Tekes att innovationer ska kunna uppstå genom offentlig sektors efterfrågan. De upphandlande myndig- heterna kan ansöka om ekonomiska medel för merkostnader i form av utbildning och konsulthjälp vid framtagande av förfrågnings- underlag, utvärdering av förfrågningsunderlag och kontraktsskriv- ning.

Syftet med projektet är att förbättra kvaliteten och produktivi- teten inom offentlig upphandling och samtidigt främja innovationer. Genom funktionsupphandling uppmuntras leverantörerna att utveckla sin egen service eller produkt efter kundens behov.

Merkostnaden för ett vanligt upphandlingsprojekt uppgår till 10 000–100 000 euro, Tekes stöd uppgår till 35–75 % av denna kostnad.

114

SOU 2010:56

Bakgrund

Hittills har Tekes fått in tjugo ansökningar, tio av dessa har beviljats medel. De flesta projekt är inom byggnadssektorn, men man ser en stor potential inom social- och hälsovårdsbranschen.

En annan del av arbetet inom Tekes går ut på att upprätthålla kontakt med alla innovativa företag i Finland. Man anser det vara viktigt att känna till bolagen och de behov som dessa har.

1.8Risker vid innovationsupphandling

Risk och riskbedömning är väsentliga faktorer för att förklara olika aktörers intresse för eller brist på intresse för innovationsupphand- ling och innovationsfrämjande upphandlingskrav.

Riskfrågorna har under senare år fått större uppmärksamhet. Detta visar sig bland annat i att EU-kommissionen nyligen låtit en expertgrupp ta fram en studie av riskhantering vid innovationsupp- handling.86 Som berörts i avsnitt 1.1 har det inom svensk förvaltning på senare år vuxit fram en större medvetenhet om risker och behovet av att kunna hantera risker. Därför är insikten om vilka risker som upphandlande myndigheter respektive innovativa företag möter viktig för att kunna förstå förutsättningarna för innovations- upphandling.

Det kan inledningsvis finnas skäl att reflektera något över be- greppet risk. En gammal definition som baseras på ekonomen Frank H. Knights arbete87 går ut på att risk är en bedömningsbar osäkerhet beträffande utfallet av en handling, både beträffande positivt resultat och negativ konsekvens.

Att tala om bedömningsbar kan förefalla märkligt men det handlar om en sannolikhetsberäkning som beroende på omständigheterna kan vara allt från närmast en gissning till en empiriskt väl under- byggd analys. Men det är väsentligt att risken på något sätt är mätbar88.

86Risk management in the procurement of innovation – Concept and empirical evidence in the European Union.

87Knight (1921) Risk, Uncertainty and Profit. New York: AM Kelley.

88Begreppet risk innebär att någon är medveten om att en viss slags händelse kan inträffa. Det går inte att tala risk i ex ante-perspektivet för något helt okänt. Inte heller efter att det förut okända och oförutsedda inträffat kan man tala om risk i ett ex post-perspektiv; det går inte att klandra någon för att inte tagit hänsyn till risken. När röntgentekniken utvecklades och radioaktiva ämnen isolerades skadades flera vetenskapsmän. Det går knappast att säga att de initialt tog några risker eftersom de till att börja med inte kunde inse att strålning var farlig för biologisk materia. Men när de första skadorna av strålning blivit kända, så blev det en risk att exponeras för strålning. Efterhand som vetenskapen utvecklades gick det att utröna hur farlig olika slags strålning är för levande varelser. Även om vår kunskap i dag är

115

Bakgrund

SOU 2010:56

Risk handlar egentligen både om negativa och positiva utfall, det senare kallar vi i vardagen ofta möjligheter. I praktiken är det emeller- tid nästan enbart negativa utfall som uppfattas som risker. Nedan kommer vi huvudsakligen att tala om risk i betydelsen negativa utfall.

Diskussionen nedan behandlar risk från ett övergripande perspektiv. Vid upphandling av specifika typer av varor eller tjänster kan det vara meningsfullt att beskriva risker i andra kategorier89. Men för att förstå de olika aspekter som i en upphandlingssituation påverkar dels upphandlande myndigheter, dels anbudsgivare eller leverantörer har utredning försökt beskriva dessa aspekter. Beskrivningen är inte hel- täckande.

Beträffande risker vid s.k. katalytisk upphandling behandlas dessa kortfattat i kapitel 4.4.

1.8.1Risker för upphandlande myndigheter

Risker för upphandlande myndigheter kan delas in i fyra90 olika kategorier:

1.Funktionsrisker

2.Organisatoriska risker

3.Finansiella risker

4.Marknadsrisker

Dessa riskkategorier kan oftast delas upp i två olika riskkanaler beroende på varifrån riskerna emanerar:

•Riskerna emanerar från den upphandlande myndigheten (eller i förlängningen regeringen och olika andra myndigheter)

•Riskerna emanerar från innovatörer och företag.

mycket större så är inte kunskapen fullständig, varför exponering för strålning är en risk. Baserad på bästa vetenskapliga underlag och metoder går det att förutse skadeverkningar men också att uppskatta möjligheten att beräkningarna är felaktiga. Därför kan strålning nyttjas i en rad olika applikationer eftersom riskerna anses som rimliga.

89Det finns t.ex. en speciell nomenklatur för riskfördelning vid entreprenadupphandling där olika upphandlings- och kontraktsformer kan jämföras.

90Därvid bortses i denna diskussion från en slags storskaliga makrorisker som natur- katastrofer, krig eller liknande, vilka inte är relaterade till upphandlingen, men som givetvis kan påverka utfallet.

116

SOU 2010:56

Bakgrund

Det är viktigt att inse att en myndighet inte bara har att beakta risker som kommer från leverantörer utan även endogena risker, d.v.s. risker orsakade av den egna myndigheten.

I nedanstående uppställning återkommer ”renomméförlust” ofta. Renomméförlust kan givetvis inte så lätt mätas. Till skillnad från i privata företag där försämrad renommé oftast åtföljs av för- svagad försäljning påverkas inte myndigheternas ekonomiska förut- sättningar direkt av en renomméförlust. Men det är uppenbart att ledningen för många myndigheter upplever att främst media, men även personal och politiker ibland utnyttjar misslyckanden för att ifrågasätta myndighetens ledning eller rent av myndighetens verk- samhet och roll. Det är naturligt att ledningar även reagerar på denna typ av risk. Därför bedömer utredningen att det är nödvän- digt att beakta även risken för renomméförluster vid en genomgång av de risker som möter upphandlande myndigheter vid innova- tionsupphandling.

117

Bakgrund

SOU 2010:56

Funktionsrisker

Funktionsrisker91 handlar om att de funktioner som myndigheten vill upphandla inte levereras.

Funktionsrisker för myndigheten som emanerar från myndigheten

Faser	Område		Utfall för
			myndigheten

upphandling	funktionskravs-	Om funktionskraven inte	tidsförlust
	specifikation	formuleras på ett adekvat	effektivitetsförlust
		sätt kan upphandlingen	kostnader
		misslyckas eller resultera i	kostnader
		misslyckas eller resultera i
		en vara eller tjänst som
		inte fungerar.

implementering	kompatibilitet	Bristande kompatibilitet	effektivitetsförlust
		med existerande lösningar	renomméförlust
		kan leda till att varan eller	kostnader
		tjänsten inte kan brukas på	kostnader
		tjänsten inte kan brukas på
		avsett sätt.
Funktionsrisker för myndigheten som emanerar från innovatören/leverantören
upphandling	innovationsbrist	Inget anbud avges efter-	tidsförlust
		som ingen leverantör tror	kostnader för
		sig kunna finna en lösning	upphandlingen
		på myndighetens behov	tidsförlust
		som uppfyller kraven.	tidsförlust
		som uppfyller kraven.

leverans	funktions-	Den av leverantören	tidsförlust
	misslyckande	offererade lösningen visar	renomméförlust
		sig inte uppfylla	kostnader
		funktionskraven	möjligen rättstvister
implementering	funktions-	Varan eller tjänsten visar	effektivitetsförlust
	misslyckande	sig inte fungera tillfred-	kostnader
		ställande vid operationell	renomméförlust
		drift i myndigheten.	renomméförlust
		drift i myndigheten.

I fråga om funktionsrisker kan sägas att utfallet tenderar att bli allt allvarligare ju senare det blir uppenbart att varan eller tjänsten inte fungerar tillfredställande.

91 I litteraturen benämns dessa risker ibland som tekniska risker. Och vid utveckling av ny teknik handlar det givetvis oftast om en teknisk risk. Men begreppet teknisk risk är dock lite för snävt, och tenderar till att leda bort tanken från tjänsteinnovationer. Vid en utveckling av en tjänst så kan det vara själva tjänsten som misslyckas, den efterfrågade funktionen kan inte uppnås.

118

SOU 2010:56

Bakgrund

Organisatoriska risker

Här handlar det inte om funktionen kopplat till varan eller tjänsten utan om andra faktorer som leder till att projektet misslyckats, framförallt brist på kompetens.

Organisatoriska risker för myndigheten som emanerar från myndigheten

Faser	Område		Utfall för
			myndigheten

upphandling	behovssamman-	Myndigheten kan inte på ett adekvat	tidsförlust
	ställningskompetens	sätt kan sammanställa och presentera	kostnader
		sina behov. En innovationsupphand-
		ling kan komma att genomförs med fel
		underlag.
upphandling	marknadsöversikt	Myndigheten förmår inte genomföra en	tidsförlust
		adekvat marknadsöversikt över vad	kostnader
		som finns tillgängligt att upphandla
		på marknaden. En innovations-
		upphandling kan vara onödig.
upphandling	upphandlings-	Myndigheten kan inte genomföra upp-	tidsförlust
	kompetens	handlingsprocessen korrekt varför	kostnader
		upphandlingen kan komma att av-	renomméförlust
		brytas eller myndigheten kan komma
		att åläggas göra ett ej önskat till-
		delningsbeslut.
implementering	applikations-	Myndigheten kan på grund av	effektivitets-
	kompetens	organisatoriska skäl eller bristande	förlust
		kompetens inom ledning och/eller	tidsförlust
		personal inte tillgodogöra sig den	kostnader
		upphandlande varan eller tjänsten.
		Kan ge kostnader för redundanta eller
		parallella lösningar och/eller ej
		förväntade utbildningskostnader.

119

Bakgrund				SOU 2010:56

	Organisatoriska risker för myndigheten som emanerar från innovatören/leverantören
	upphandling	anbudskompetens	Innovatören förmår inte lämna ett	effektivitets-
			korrekt anbud trots att innovatören har	förlust
			en fungerande lösning. Myndigheten	kostnader
			kan då tvingas acceptera en sämre
			lösning än den skulle önska.

	leverans	genomförande-	Leverantören förmår inte slutföra	tidsförlust
		kompetens	uppdraget enligt avtal. Det kan bero	kostnader
			på att leverantören saknar eller	renomméförlust
			förlorar nyckelkompetens.	renomméförlust
			förlorar nyckelkompetens.
	leverans	bedrägeri	Leverantören levererar en vara eller	renomméförlust
			tjänst som leverantören vet inte	tidsförlust
			motsvarar kraven.92	kostnader

	implementering	uppföljnings-	Leverantören har inte förmåga att	effektivitets-
		kompetens	anpassa eller utveckla varan eller	förlust
			tjänsten och myndigheten kan inte till	kostnader
			rimliga kostnader finna alternativa
			leverantörer av denna anpassning
			eller utveckling. Myndigheten kan
			tvingas byta system i förtid.

92 Bedrägeri kan förekomma vid leverans av varor och tjänster som anskaffats genom offentlig upphandling. I en del situationer kan det vara svårt eller kostsamt för den upphandlande myndigheten att kontrollera funktionen i den levererade varan eller tjänsten. Då ökar givetvis incitamenten för bedrägeri. Vad gäller innovationsupphandling i de olika former som utred- ningen diskuterar bör dock riskerna för bedrägeri i normalfallet vara begränsade, främst genom att en innovationsupphandling bör bygga på nära kontakter mellan upphandlande myndighet och företag, men även genom att ersättningssystemen kan utformas så att leverantören ska kunna visa konkreta resultat. Dock kan inte bedrägeri uteslutas och måste därför behandlas som en risk varför myndigheter alltid måste överväga adekvata kontroll- åtgärder.

120

SOU 2010:56

Bakgrund

Finansiella risker

De finansiella riskerna är viktiga i alla kontraktsrelationer 93.

Finansiella risker för myndigheten som emanerar från myndigheten

Faser		Område		Utfall för
				myndigheten
implementering		kostnadskontroll	Oförutsedda kostnader i form av	kostnader
			interna kostnader inom myndigheten.
			Myndighetens budgeterade medel för
			projektet räcker inte och det får
			konsekvenser för annan verksamhet
			inom myndigheten.
hela projektet		anslags/intäkts-	Myndighetens anslag minskas eller	kapacitetsförlust
		minskning	intäkter minskar. Om då, p.g.a.
			kontraktets utformning och längd,
			inga besparingar kan göras inom
			innovationsupphandlingen får det
			konsekvenser för annan verksamhet
			inom myndigheten.

	Risker för myndigheten som emanerar från innovatören/leverantören

hela projektet		obestånd	Leverantören får ekonomiska svårig-	kostnader
			heter som leder till konkurs eller	tidsförluster
			rekonstruktion vilket kan förhindra
			leverans.

Risken att leverantören kommer på obestånd är givetvis en reell risk i många upphandlingar. I en innovationsupphandling kan detta vara extra besvärligt eftersom förutsättningarna att byta leverantör är sämre. Särskilt hög är risken om det är ett nystartat innovativt företag som har fått ett innovationsupphandlingsuppdrag.

En myndighet försöker ofta skydda sig från leverantörer som kommer på obestånd genom att kräva tecken på ekonomisk uthållig- het och därför föreskriva t.ex. en viss omsättning för att få delta i en upphandling. Men eftersom en innovationsupphandling syftar till att främja innovationer är det fullt rimligt att ett anbudsgivande företag kan vara nystartat. Givetvis vore det kontraproduktivt att ställa krav som utesluter sådana företag även om myndighetens risk skulle öka betydligt.

Det är också normalt mycket svårare att i förväg beräkna utveck- lingskostnader, jämfört med produktionskostnader. Det ökar risken för att innovationsföretag kan komma på obestånd.

93 Riskerna är likartade de finansiella risker som finns vid all upphandling. Men riskerna kan bli mera accentuerade vid innovationsupphandling.

121

Bakgrund

SOU 2010:56

Marknadsrisker

Med marknadsrisker menas här att marknaden förändras så att projektet i efterhand framstår som ett dåligt projekt. Riskerna emanerar från det i sig diffusa begreppet marknaden.

Risker för myndigheten som emanerar från markanden

Faser	Område		Utfall för
			myndigheten

leverans	nya varor eller	När resultatet av innovations-	kostnader
	tjänster har hunnit	upphandlingen ska levereras	tidsförlust
	etableras på	finns motsvarande eller bättre	ev. effektivitets-
	marknaden	vara eller tjänst redan på	förlust
		marknaden.

Risker ur ett myndighetsperspektiv

Risker bedöms olika beroende på hur allvarliga utfallen är i förhållande till verksamheten. Detta påverkas av om effekten av ett miss- lyckande är fundamental eller marginell.

I vissa fall kan en misslyckad introduktion av en ny lösning vara helt avgörande för myndighetens förmåga ett genomföra sina upp- gifter, i andra fall kan myndigheten ”klara sig” utan den förväntade nya lösningen. I det förstämnda fallet, om det inte finns något alternativ måste givetvis myndigheten vara mycket riskobenägen eftersom ett misslyckade skulle undergräva myndighetens förmåga att genomföra sina uppgifter.

I andra fall kan ett misslyckande vara av marginell betydelse för myndigheten. Om nya lösningar kan införas successivt och obero- ende av andra verksamheter är rimligen myndigheten mera benägen att pröva nya lösningar. Då är troligen kostnaden även marginell i förhållande till myndighetens anslag eller intäkter.

Riskbedömningen påverkas också av vem i en myndighet som gör riskbedömningen. I den akademiska litteraturen finns hypoteser om att beslut som fattas på låg nivå i en myndighet ökar risk- aversionen. I ett antal sammanhang finns rådet att upphandlings- frågor ska ses som strategiska frågor och behandlas av myndighetens ledning. En orsak är att ledningen har bättre förutsättningar att göra en övergripande riskbedömning, inte för den enskilda upphandlingen utan för den samlade verksamheten inom myndigheten.

En intressant fråga är om det finns en skillnad i riskaversion mellan statliga och kommunala myndigheter. En kommunal myndig-

122

SOU 2010:56

Bakgrund

het befinner sig normalt nära den politiska ledningen. I de flesta kommunala myndigheter som genomför offentliga upphandlingar sitter företrädare från den politiska ledningen med i en styrelse eller liknande som har någon slags roll i upphandlingsbesluten. I en statlig myndighet har myndigheten begränsade kontakter med regeringen och myndigheternas upphandlingar blir inte föremål för en politisk bedömning. Det skulle möjligen kunna göra kommunal upphandling mera riskbenägen än statlig. Men samtidigt kan det antas att folkvalda politiker kan vara särskilt bekymrade över risker för renomméförluster.

1.8.2Risker för innovativa företag

Innovationsupphandling innebär möjligheter, men även risker, för innovativa företag. Ibland kan riskerna medföra att ett företag avstår från att delta i offentlig upphandling för att istället inrikta sig på att sälja till den privata marknaden.

Funktionsrisker

I en innovationsupphandling är givetvis funktionsriskerna i fokus. Det gäller även för det innovativa företaget. Beroende på hur upphandlingen är utformad så blir konsekvenserna av ett funktionellt misslyckande olika94.

94 Vid en upphandling i enlighet med utredningens förslag till förkommersiell upphandling kan kontraktsvillkoren utformas så av den upphandlanden myndigheten att företagets ekonomiska risk vid ett funktionellt misslyckande kan bli begränsad. Vid en innovations- upphandling enligt LOU eller LUF som bygger på att leverantören ska leverera en vara eller tjänst med vissa funktionella egenskaper som kan kräver en innovation är det givet att ett funktionellt misslyckande också skulle kunna få betydande negativa ekonomiska konsekvenser för företaget.

123

Bakgrund				SOU 2010:56

	Funktionsrisker för innovatören eller leverantören som emanerar från myndigheten
	Faser	Område		Utfall för
				innovatören/
				leverantören

	upphandlings	funktionskravs-	Om funktionskraven inte formuleras	kostnader för
		specifikation	på ett adekvat sätt kan upphand-	anbud
			lingen leda till att innovatörens	renomméförlust
			anbud inte beaktas (trots att
			företaget har en lösning på det av
			myndigheten uppgivna problemet).

	leverans	funktionskontroll	Myndigheten kan inte utvärdera	kostnader
			varan eller tjänsten på ett adekvat	renomméförlust
			sätt och underkänner leveransen.
	implementering	kompatibilitet	Myndigheten kan inte få varan eller	renomméförlust95
			tjänsten att fungera i myndighetens
			tekniska eller organisatoriska miljö.
	Funktionsrisker för innovatören eller leverantören som emanerar från innovatören eller
			leverantören

	upphandling	anbud	Innovatören kan inte presentera en	kostnader
			trovärdig funktionell lösning i sitt
			anbud.

	leverans	funktion	Leverantören misslyckas med att ta	kostnader
			fram vara eller tjänst enligt	renomméförlust
			åtagande.

Organisatoriska risker

Även för innovatörens eller leverantörens del handlar det oftast om brist på kompetens eller ej fungerande organisatoriska lösningar i det egna företaget eller hos den upphandlande myndigheten.

Organisatoriska risker för innovatören/leverantören som emanerar från myndigheten

Faser	Område		Utfall för innovatören/
			leverantören
upphandling	upphandlings-	Myndigheten har misslyckats med	kostnader
	kompetens	att genomföra en juridiskt korrekt	tidsförlust
		upphandling. Upphandling avbryts
		eller skjuts upp.
upphandling	upphandlings-	Myndigheten avbryter upphand-	kostnader
	kompetens	lingen.	tidsförlust
implementering	applikations-	Myndigheten kan på grund av	renomméförlust96
	kompetens	organisatoriska skäl eller bristande
		kompetens inom ledning och
		personal inte tillgodogöra sig den
		upphandlande varan eller tjänsten.

95 Leverantören förknippas med ett misslyckande trots att varan eller tjänsten fungerat enligt specifikation.

124

SOU 2010:56				Bakgrund

Organisatoriska risker för innovatören eller leverantören som emanerar från innovatören eller
		leverantören själv

upphandling	anbuds-	Innovatören förmår inte lämna ett	kostnader
	kompetens	korrekt anbud trots att innovatören	tidsförlust
		har en fungerande funktionell	renomméförlust
		lösning.
leverans		Leverantören förmår inte slutföra	kostnader
		uppdraget enligt avtal. Det kan bero	tidsförlust
		på att leverantören saknar eller	renomméförlust
		förlorar nyckelkompetens.	diskvalifikation97
implementering	genomförande-	Leverantören klarar inte sina	kostnader
	kompetens	garanti- eller serviceåtaganden.	renomméförlust
			diskvalifikation
implementering	uppföljnings-	Innovatören eller leverantören klarar	konkurrens-
	kompetens	inte att följa upp leveransen och	försämring
		utvärdera möjligheter till
		förbättring,

Ett specialfall inom ramen för organisatoriska risker gäller sekretess- frågorna. Utredningen har i flera kontakter mött frågan om hur sekretessaspekterna beaktas vid offentlig upphandling. Detta är naturligt eftersom innovativa företag oftast har uppfattningen om att de besitter en bättre lösning på ett problem än konkurrerande företag, och därför inte vill att konkurrenten ska kunna nyttja deras lösning. Patentskydd är givetvis viktigt, men kan inte i alla samman- hang ge ett tillräckligt skydd.98

96Varan eller tjänsten förknippas med problem och misslyckanden trots att varan eller tjänsten i sig fungerar enligt specifikation. En del tidiga försök med datorisering drabbades av vanrykte genom att tekniskt väl fungerande system inte kunde hanteras av personalen inom de etablerade rutinerna.

97Företaget kan komma att diskvalificeras från annan offentlig upphandling på grund av att det inte fullföljt sina åtaganden.

98När det gäller tjänsteinnovationer är det inte normalt möjligt att kunna erhålla patent. Även vissa varor kan vara svåra att patentera och inte minst kan patentprocessen ta lång tid. En del företag väljer därför att avstå från patent om de tror att de under en tid kan använda sitt kunskapsförsprång. Mindre företag kan också sakna de ekonomiska resurserna att söka patent på olika marknader eller försvara sina patent mot intrång. Se vidare avsnitt 7.1.

125

Bakgrund				SOU 2010:56

	Sekretessrisker för innovatören eller leverantören som emanerar från myndigheten
	Faser	Område		Utfall för innovatören/
				leverantören
	kontakter före	bristande sekretess	Ett innovativt företag beskriver sin	förlust av företags-
	upphandling		vara eller tjänst för en upphandlande	hemlighet
			myndighet i syfte att intressera
			myndigheten men beskrivningen blir
			offentligt eller på annat sätt känd för
			konkurrenter.
	upphandling	funktionskravs-	Den upphandlande myndighetens	förlust av företags-
		specifikation	funktionsbeskrivning av den lösning	hemlighet
			som myndigheten vill upphandla röjer
			genom själva beskrivningen företagets
			metod.99
	upphandling	bristande sekretess	Ett inlämnat anbud med dokumenta-	förlust av företags-
			tion av varan eller tjänsten blir	hemlighet
			offentligt eller på annat sätt känd för
			konkurrenter.

	utvärdering/	bristande sekretess	Varans eller tjänstens konstruktion/
	testning/		utformning röjs vid utvärderingen/
	leverans		testning.
	leverans

	utvärdering		Den upphandlande myndighetens ex	renomméförlust
			postutvärdering av den levererade	konkurrens-
			varan/tjänsten blir offentlig och	försämring
			riskera skada företaget eller ge för-
			delar till konkurrenter.

Sekretessproblemen kan vara svåra, men är sällan omöjliga att lösa. Den upphandlande myndigheten har här emellertid att ta ställning till ett antal motverkande intressen. Det finns skäl till öppenhet för att skydda trovärdigheten i upphandlingsprocedurerna, samtidigt som det finns ett behov att skydda anbudsgivarnas intressen.

99 Företaget kan i sina kontakter med den upphandlande myndigheten ha beskrivit sin innova- tion i syfte att göra myndigheten medveten om innovationens existens. Om myndigheten finner innovationen intressant och beskriver dess funktion kan det innebära att företagets innovation beskrivs på ett sätt som gör att konkurrenter kan erbjuda en likartad lösning.

126

SOU 2010:56

Bakgrund

Finansiella risker

Ett innovativt företag som tecknar kontakt med ett annat företag tar en finansiell risk, eftersom köparen under tiden fram till slut- betalning kan få ekonomiska problem och hamnar i obestånd. Den risken torde vara mycket liten vid offentlig upphandling100.

Finansiella risker för innovatören/leverantören som emanerar från myndigheten

Faser	Område		Utfall för innovatören/
			leverantören

under hela	anslags/intäkts-	Om myndighetens anslag minskas eller	kapitalförsörjnings-
projektet	minskning	myndighetens intäkter minskar, kan	problem
		myndigheten ompröva sina framtida
		investeringsplaner. Om innovatörens/
		leverantörens engagemang beror på en
		förväntning om framtida leveranser
		(efter den aktuella upphandlingen) så
		kan myndighetens ändrade planer ändra
		de ekonomiska förutsättningarna (t.ex.
		extern finansiering) även för den
		aktuella upphandlingen.
Finansiella risker för innovatören/leverantören som emanerar från innovatören/leverantören
hela projektet	brister i kapital-	Upphandlingen kan medföra sådana krav	konkurs
	försörjningen	och/eller konsekvenser för leverantören
		att leverantören saknar kapital för sin
		verksamhet.

100 Statliga myndigheter och kommuner kan inte gå i konkurs eller ställa in betalningar. I sig skulle ett statligt eller kommunalt ägt bolag, t.ex. SJ eller ett allmännyttigt bostadsbolag, som omfattas av reglerna i LOU, kunna gå i konkurs. Även om det i en del fall saknas formella garantier från stat eller kommun kan det dock anses som i det närmaste otänkbart med konkurser för denna typ av företag.

127

Bakgrund SOU 2010:56

Marknadsrisker

Risker för innovatören/leverantören som emanerar från markanden

Faser	Område		Utfall för innovatören/
			leverantören
upphandlings-	konkurrens	nya varor eller tjänster som är över-	kostnader
fas		lägsna det innovatören kan offerera
		har hunnit etableras på marknaden
		under anbudstiden.
framtiden	ignorans/ointresse	andra myndigheter (inom och utom	bristande efterfråga
		landet ) eller andra potentiella köpare
		förstår inte varans eller tjänstens
		egenskaper
framtiden	konkurrens	nya varor eller tjänster som är över-	konkurrensförsämring
		lägsna det innovatören kan offerera
		har hunnit etableras på marknaden
		innan nästa upphandling101 eller
		innan andra myndigheter (inom och
		utom landet ) eller andra potentiella
		köpare tar sina inköpsbeslut

I de allra flesta fall har ett företag som deltar i en innovationsupp- handling givetvis förhoppningen att den lösning som tas fram för den upphandlande myndigheten också ska efterfrågas av andra köpare. Just osäkerheten om det finns en framtida efterfrågan är av avgörande betydelse för det innovativa företaget.

1.8.3Allmänt

Riskbedömningen hos både myndigheter och innovativa företag är styrande för deras agerande.

Som kommer att visas i andra kapitel måste upphandlande myn- digheter vara villiga att ta vissa risker i samband med innovations- upphandling. Upphandlande myndigheter kan också, genom att utforma upphandlingen på ett genomtänkt sätt, medverka till att minska riskexponering både för myndigheten och för de innovativa företagen. Det är inte ett noll-summespel där risken ska allokeras mellan två parter; det kan finnas situationer där båda parter kan

101 Detta kan förefalla som märkligt att ta med en sådan möjlig framtida utveckling som en risk som ska beaktas inför en upphandling, men det kan vara relevant om innovatören räknar med att den offentliga upphandlingen i sig inte ger fullt täckning för kostnaderna (men att senare upphandlingar skulle kunna finansiera dessa kostnader) eller att den kräver personal- insatser som kan nyttjas bättre till andra projekt.

128

SOU 2010:56

Bakgrund

gynnas av upphandlings- och kontraktsformer som är anpassade till riskbilden vid innovationsupphandling.

1.9Statsstöd

Reglerna om statligt stöd är en del av EU-rättens konkurrensregler. Målet med konkurrensreglerna är att skapa lika konkurrensvillkor inom den inre marknaden dvs. inom EES och EU. Artiklarna 106– 108 (f.d. 87–89) FEUF handlar om statligt stöd i allmänhet.102 Den grundläggande statsstödsbestämmelsen är artikel 107.1, vilken stadgar att statligt stöd som snedvrider konkurrensen genom att gynna vissa företag eller viss produktion, är oförenlig med den gemen- samma markanden om det påverkar handeln mellan medlems- staterna. Huvudprincipen är att allt offentligt stöd till näringslivet är förbjudet, men det finns ett antal undantag.

För att ett stöd ska anses föreligga anges i artikel 107.1 att stödet ska uppfylla fyra grundkriterier:

•offentliga medel,

•selektivitet eller ekonomiskt gynnande,

•snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen, samt

•påverkar handeln mellan medlemsstaterna.

Samtliga kriterier måste vara uppfyllda för att det ska föreligga ett stöd enligt föredragets regler.

1.9.1Kommer stödet från offentliga medel?

Stöd som kommer från offentliga medel, bl.a. stat, myndigheter, kommuner, landsting, offentligt ägda bolag och stiftelser eller privata bolag som hanterar offentliga medel omfattas av begreppet. Däremot omfattas inte ekonomiska medel som härrör från privata företag av reglerna i artikel 107.1.

Vad som är att anse som offentliga medel har varit föremål för prövning av EU-domstolen upprepade gånger. Enligt rättspraxis är

102 Det finns dock andra regler i fördraget som rör stöd. Dessa är jordbruk och transporter art. 38 (f.d. 32) och art. 90 (f.d. 70), ersättning för utförande av allmännyttiga tjänster (art. 106. 2), stöd med anledning av plötslig kris i betalningsbalanserna art. 144 (f.d. 120) och stöd till tillvekning av vapen och ammunition (art. 346–348).

129

Bakgrund

SOU 2010:56

det ett krav att den aktuella stödåtgärden direkt, indirekt eller potentiellt belastar den offentliga budgeten i form av utgifter eller reducerade intäkter. Vanligtvis är det ingen tvekan att det före- ligger ett direkt stöd till ett företag eller befrielse från en ekono- misk belastning, t.ex. försäljning av egendom till underpris eller skattereduktion, vilket har en effekt på den offentliga budgeten. I andra fall kan det vara mer tveksamt huruvida det föreligger en anknytning mellan stödet och den offentliga budgeten. Lagar eller vissa andra bestämmelser som medför en fördel för vissa företag omfattas inte utan vidare av statsstödsreglerna. Ett exempel på detta är att ett regelverk kan föreskriva vissa förpliktelser angående miljöutsläpp. En sådan bestämmelse påverka kostnaderna för att bedriva verksamheten som innebär en ekonomisk fördel för några företag. Bestämmelserna är emellertid inte att betrakta som offent- ligt stöd eftersom det är en lagstiftningsåtgärd som inte involverar offentliga medel.

Beslutet att ge stödet måste komma från en offentlig myndig- het. Det kan t.ex. handla om ett beslut från fullmäktige eller regeringen att tilldela medel till viss företagsverksamhet eller beslut att undanta en sektor från t.ex. en miljöavgift. I dessa fall torde det inte föreligga någon tvekan om att beslutet är fattat av en offentlig myndighet. I andra fall framgår inte lika tydligt vem som fattat beslutet. Frågor huruvida ett beslut är fattat av det offentliga kan uppstå då ett offentligt ägt företag eller företag som på ett eller annat sätt står under det allmännas kontroll, fattat beslut om att fördela ekonomiska medel. Problemställningen som måste analyseras i dessa fall är om stödet kan tillgodoräknas det offentliga.

1.9.2Selektivitet eller ekonomiskt gynnande

Med offentligt stöd räknas alla insatser av ekonomisk art som inne- bär fördelar för enskilda företag eller branscher. Någon mer exakt och för alla tider giltig definition av stödbegreppet finns inte. Stödet ska på något sätt gynna mottagaren eller ge en ekonomisk fördel. Begreppet omfattar inte enbart direkta subventioner utan listan på åtgärder som har ansetts utgöra statligt stöd är lång. Bl.a. omfattas nedsättning av skatter och avgifter, lån eller garantier till förmånliga villkor, offentligt köp till överpris, offentlig försäljning till underpris, kapitaltillskott på icke-marknadsmässiga villkor och subventionerade tjänster.

130

SOU 2010:56

Bakgrund

Det finns även exempel på oförenligt statsstöd som man i första hand inte tänker på, t.ex. offentligt privata partnerskap (OPP) eller kontrakt som inte är konkurrensprövad, konsultråd, stöd till offentligt ägda företag som ska privatiseras, gratis reklamplats och infrastrukturprojekt som gynnar specifika användare.

1.9.3Ekonomisk aktivitet

Stödet ska hjälpa ett företag, dvs. ett organ som bedriver någon form av ekonomisk aktivitet. Med begreppet ekonomisk aktivitet avses köp och försäljning av varor eller tjänster på en marknad. Detta inne- bär att även icke-vinstdrivande företag eller ideella föreningar om- fattas av statsstödsreglerna om de bedriver någon form av ekono- misk aktivitet, där det finns kommersiella konkurrenter. Egenföre- tagare omfattas av reglerna, men inte enskilda individer eller hushåll. Även offentlig sektor som bedriver företagsverksamhet omfattas.

Som regel är det inte svårt att bedöma om ett företag bedriver ekonomisk verksamhet och på grund av detta omfattas av reglerna. När en kommun ger ett stöd till det lokala näringslivet i enlighet med reglerna i kommunallagen (1991:900) 2 kap. 8 §, måste även statsstödsreglerna beaktas. En kommun kan även ge bidrag till diverse lokala aktiviteter för barn och ungdomar dock utan att behöva beakta statsstödsreglerna, eftersom dessa inte betraktas som ekonomisk verksamhet. Både offentlig och privata sektor är att anse som företag när de utövar ekonomisk aktivitet. När stat, kommun eller landsting startar en ekonomisk aktivitet i konkurrens med privata företag, kan staten, kommunen eller landstinget omfattas av företagsbegreppet i fördraget.

Organisationer som endast bedriver social och kulturell verk- samhet omfattas som regel inte av begreppet ekonomisk verksam- het. En idrottsförening som organiserar barn- och ungdomsverk- samhet bedriver vanligtvis ingen ekonomisk verksamhet. Däremot kan idrott på elitnivå omfattas av reglerna, eftersom dessa klubbar bedriver ekonomisk verksamhet.

När offentlig sektor utövar myndighetsutövning är EU-rättens konkurrensregler inte applicerbara eftersom detta inte kan anses vara företagsverksamhet, t.ex. tillsyn, försvar, polis, utbildning och rättsväsendet. Vidare är tjänster som omfattas av en offentlig ensamrätt inte att betrakta som ekonomisk verksamhet, t.ex. kom- munal grundskola och räddningstjänst. När däremot en tjänst kan

131

Bakgrund

SOU 2010:56

konkurrensutsättas, dvs. stat, kommun eller landsting kan upp- handla tjänsten från en privat leverantör är tjänsten att betrakta som ekonomisk verksamhet. Bedömningen av företagsbegreppet är således oberoende av om den aktuella enheten är offentlig eller privat och vilken juridisk status denna har. Det avgörande för bedömningen är om den offentliga enheten köper eller säljer varor eller tjänster på en marknad. Detta innebär att om det offentliga erbjuder en tjänst i konkurrens med privata aktörer kommer tjänsten vanligtvis att betraktas som en ekonomisk aktivitet. Vad som är ekonomisk verksamhet och vad som är icke-ekonomisk verksamhet kan ibland vara svårt att avgöra.103 Konsekvenserna för offentlig verksamhet som utövar ekonomisk aktivitet är att dessa omfattas av statsstödsreglerna och stöd som dessa mottar måste vara förenliga med reglerna i fördraget.

Ett organ kan tänkas utföra både ekonomiska aktiviteter och myndighetsutövning. Även om man ansvarar för någon form av myndighetsutövning så befriar inte detta den del som utgör den ekonomiska aktiviteten från EU-rättens konkurrensregler.104

Sammanfattningsvis kan det verka som om domstolen anser att ekonomisk verksamhet omfattar verksamhet som består i att till- handahålla varor och tjänster på en viss marknad och som, i vart fall i princip, skulle kunna utföras av ett privat företag i vinstsyfte.105

1.9.4Selektivitet

Generella stödåtgärder som kommer hela näringslivet till godo om- fattas inte av selektivitetskriteriet. Som generella stödåtgärder om- fattas t.ex. infrastruktur och skatteregler som behandlar alla lika. Reglerna motsvarar bestämmelsen i kommunallagen (1991:900) 2 kap. 8 §, dvs. kommuner och landsting får genomföra åtgärder för att allmänt främja näringslivet i kommunen eller landstinget. Stöd- ordningar som är öppna för alla och som baserar sig på objektiva, icke-diskriminerande och kontrollerbara kriterier gynnar vanligtvis inte enstaka företag och är därför inte selektiva. I de fall det före- ligger ett stort mått av flexibilitet i tillämpningsmöjligheterna kan

103I EU-domstolens rättspraxis finns en lång rad rättsfall som behandlar begreppet, t.ex. C- 41/90 Klaus Höfner och Fritz Elser v. Macrontron GmbH, samt C-35/96 kommissionen v. Italien.

104I målet Aéroport de Paris T-128/98 angav domstolen att den administrativa delen av flygplatsen som kan jämföras med myndighetsutövning ska anses som separerad från den ekonomiska delen, dvs. att driva flygplatsen, konkurrensrättsligt.

105Se generaladvokat Jacobs utlåtande i mål C-218/00 INAIL.

132

SOU 2010:56

Bakgrund

en stödordning, som på papperet ser generell ut, ändå komma att vara selektiv. Detta innebär att det stöd som i praktiken endast kommer ett fåtal företag till godo kan komma att omfattas av bestämmelserna i artikel 107.1.

Ett selektivt stöd kan bara fås av vissa företag. Det kan t.ex. föreligga villkor om lokalisering, produktionsprocesser, storlek på företag eller andra krav som bara vissa företag uppfyller. Även stöd till en hel sektor kan betraktas som selektivt stöd. Inom skatte- området finns en rad ärenden där det ansetts föreligga stöd som står i strid mot statsstödsreglerna eftersom åtgärden varit selektiv.

Det finns dock vissa fall då en differentiering eller undantag från en generell regel inte anses uppfylla selektivitetskravet. En stöd- ordning som medför att företag behandlas olika är tillåten om olik- heten är en naturlig och logisk del av systemet. Logiska åtgärder inom systemet är t.ex. progressiv beskattning och undantag för att förhindra dubbelbeskattning.

1.9.5Snedvrider eller hotar att snedvrida konkurrensen

Stödet ska potentiellt eller faktiskt stärka stödmottagaren i för- hållande till konkurrenterna. Enligt rättspraxis är nästan allt selektivt stöd konkurrenssnedvridande, oavsett omfattning eller stöd- mottagarens marknadsandelar.

Kommissionen hade ursprungligen åsikten att statligt stöd alltid påverkar konkurrensen och att det inte vara nödvändigt att värderar effekten av stödet. EU-domstolen har emellertid ändrat rättspraxis och uttalat att det är nödvändigt att värdera om stödet stärker positionen för det stödmottagande företaget i förhållande till andra företag på marknaden. Detta innebär att kommissionen måste beskriva de omständigheter som innebär att konkurrensen sned- vrids, och inte bara hävda att så är fallet. Det är även nödvändigt att beskriva den relevanta produktmarknaden. Med detta avses marknaden för produkter som kan ersätta varandra.

1.9.6Påverka handeln mellan medlemsstaterna

De flesta varor och tjänster är föremål för handel mellan medlems- staterna och därför kan nästa all företagsverksamhet eller ekonomisk aktivitet på ett eller annat sätt påverka handeln mellan medlems-

133

Bakgrund

SOU 2010:56

staterna. Det spelar ingen roll att det enskilda företaget inte be- driver någon export eller import av varor eller tjänster inom EU/EES. Samhandelskriteriet kan också vara uppfyllt när företag från andra EES/EU-länder potentiellt kan erbjuda samma tjänster även om de inte är etablerade här i Sverige. Ett stöd kan även ha en avhållande effekt på företag från ett annat land som skulle vara intresserad av att etablera sig här.

Det finns ett fåtal undantag, t.ex. enskilda företagare såsom hårfrisörer eller barnomsorg som vänder sig till en lokal marknad och som inte finns i närheten av någon landsgräns.106

Vilka stöd är förenliga med EU reglerna? Vilka syften/mål har sådana stöd

Grundprincipen är att allt stöd är otillåtet, men fördraget anger ett antal undantag från denna förbudsprincip. Ett stöd kan vara förenligt med fördraget, eftersom fördraget också innehåller andra målsättningar, t.ex. god miljö, folkhälsa och sysselsättning. Huvud- principen är att ett stöd ska bidra till att uppnå fördragets övriga målsättningar och att snedvridningen av konkurrensen på grund av detta kan rättfärdigas. I praxis sker detta genom att stödet uppfyller tre kriterier (compensatory justification).

1.Stödet ska ha ett syfte som bidrar till förverkligandet av för- draget.

2.Stödet måste vara nödvändigt för att uppnå syftet. Om den privata marknaden kan uppnå syftet utan stöd från det offentliga, bör ett offentligt stöd inte tillåtas. Marknadsmisslyckande kan således vara ett grund för statligt stöd.

3.Även om ovan nämnda kriterier är uppfyllda måste ändå stödet vara proportionellt, dvs. stödet ska balanseras mot den snedvrid- ning av konkurrensen som stödet medför. I fördraget anges ett antal stödåtgärder som är eller kan vara tillåtna och som således uppfyller ovan nämnda kriterier.

106 Det finns inte särskilt många rättsfall där kommissionen fastslagit att samhandelskriteriet inte varit uppfylld. De mest kända fallen är Freizeit-bad Dorsten, N 258/2000 och piren i Brighton N 560/01. Enligt rättspraxis kan även mycket små stödbelopp påverka handeln. I ärendet om badhuset i Dorsten i Tyskland, ansåg kommissionen att samhandelspåverkan inte förelåg. Kommissionen menade att eftersom badhuset i huvudsak fanns till för skolelever och invånarna i staden samt för besökande inom en radie av 50 km och att gränsen till Neder- länderna låg längre bort, var samhandeln inte påverkad.

134

SOU 2010:56

Bakgrund

Enligt art. 107.2 i EU-fördraget är följande stöd tillåtna

•Socialt stöd till enskilda konsumenter, under förutsättning att stödet ges utan diskriminering med avseende på varornas ursprung.

•Stöd till att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser.

•Stöd till vissa delar av Tyskland p.g.a. återföreningen av Tyskland.

Enligt art. 107.3 kan dessa stöd vara förenliga

•Stöd för att främja den ekonomiska utvecklingen i regioner där levnadsstandarden är onormalt låg eller där det rådet allvarlig brist på sysselsättning.

•Stöd för att främja genomförandet av viktiga projekt av gemen- samt europeiskt intresse eller för att avhjälpa en allvarlig stör- ning i en medlemsstats ekonomi.

•Stöd för att underlätta utvecklingen av vissa näringsverksamheter eller vissa regioner, när det inte påverkar handeln i negativ rikt- ning i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.

•Stöd för att främja kultur och bevara kulturarvet, om sådant stöd inte påverkar handelsvillkoren och konkurrensen inom gemenskapen i en omfattning som strider mot det gemensamma intresset.

•Stöd av annat slag i enlighet med vad rådet på förslag från kom- missionen kan komma att bestämma genom beslut med kvalifi- cerad majoritet.

Kommissionen har hittills antagit rambestämmelser, riktlinjer eller gruppundantagsförordningar som anger vilka kriterier som tillämpas på följande kategorier av stöd:

•Stöd för att bekämpa klimatförändring och till annat miljöskydd.

•Stöd till forskning, utbildning och innovation.

•Stöd till undsättning och omstrukturering av företag i svårig- heter.

•Stöd till små och medelstora företag.

•Sysselsättningsstöd.

135

Bakgrund

SOU 2010:56

•Stöd till utbildning.

•Stöd till riskkapital.

•Stöd till tjänster av allmänt ekonomiskt intresse.

Fördraget tillåter även möjligheten att ge

•Stöd som är nödvändigt till jordbruket,

•Stöd till transporttjänster,

•Stöd till företag som tillhandahåller tjänster av allmänt ekono- miskt intresse (art. 106.2).

1.9.7EU-kommissionens roll

Artikel 108 ger ramarna för EU-kommissionens viktiga roll i stats- stödsärenden. EU-kommissionen är exklusivt forum när det gäller att fastslå om ett stöd är förenligt med den gemensamma marknaden.

Medlemsstaterna är enligt art. 108.3 skyldiga att informera kom- missionen om alla planer på att genomföra eller ändra i befintliga stödåtgärder. Denna skyldighet föreligger även för kommuner och landsting. Detta görs genom en s.k. notifiering via Näringsdeparte- mentet. Medlemsstaten måste sedan invänta kommissionen god- kännande innan stödåtgärden kan träda ikraft. Om stödet godkänts tidigare genom s.k. gruppundantag gäller inte denna notifierings- skyldighet.

Om stödgivaren inte inhämtar kommissionens godkännande medför detta att stödet är oförenligt och stödmottagaren kommer att bli återbetalningsskyldig.

Kommissionen har en omfattande rättighet att kontroller och granska statligt stöd i de enskilda medlemsstaterna. De kan godkänna ett stöd enligt t.ex. art. 107.3 eller enligt andra legala grunder eller efter en granskning av det enskilda fallet.

Som regel kan man inte räkna med att ett generellt driftstöd kommer att kunna godkännas av kommissionen. Orsaken är att driftstöd uppfattas som mycket konkurrenssnedvridande eftersom de grundläggande kriterierna enligt ovan inte är uppfyllda (com- pensatory justification). Till driftstöd räknas löpande utgifter som ett företag normalt har, t.ex. löner, finansiella kostnader, hyra, reklam och marknadsundersökningar. Stödet bidrar med andra ord

136

SOU 2010:56

Bakgrund

inte till fördraget måluppfyllelse och kan bara tillåtas i vissa undan- tagsfall. Inom regelverket för regionalstöd finns dock tillåtna drift- stöd i form av transportstöd i norra Sverige. Driftstöd kan också ges i form av de minimis107 och enligt miljöriktlinjerna. I övrigt är det endast investeringsstöd som är möjligt att ge.

1.9.8Särskilda regler för forskning, utveckling och innovation (FoU)

Gemenskapens rambestämmelser för statligt stöd till forskning, ut- veckling och innovation (FEUF C 323, 30.12.2006, s. 1), de s.k. ram- bestämmelserna.

Rambestämmelserna omfattar alla åtgärder genom vilka statligt stöd ges till företag för forskning, utveckling och innovation.

FoU-stöd som inte anses utgöra statligt stöd:

•Offentlig finansiering av icke-ekonomisk FoU-verksamhet som bedrivs av forskningsorgan.

•FoU-verksamhet som offentliga myndigheter köper av företag på marknadsmässiga villkor (öppet anbudsförfarande).

Begrepp

Grundforskning: Försöksverksamhet eller teoretiskt arbete som i första hand syftar till att förvärva ny kunskap om de grundläggande orsakerna till fenomen och iakttagbara fakta, och som inte syftar till någon direkt praktisk tillämpning.

Industriell forskning: Planerad forskning eller kritisk analys, som syftar till att förvärva ny kunskap och nya färdigheter för att utveckla nya produkter, processer eller tjänster, eller för att markant förbättra befintliga produkter, processer eller tjänster.

Experimentell utveckling: Att förvärva, kombinera, forma och använda befintlig vetenskaplig, teknisk, näringslivsmässig eller annan relevant kunskap och färdigheter, i syfte att utarbeta planer, arrange- mang eller design för nya, ändrade eller förbättrade produkter,

107 Kommissionens förordning (EG) nr 1998/2006 av den 15 december 2006 om tillämpningen av artiklarna 87 och 88 i EG-fördraget på stöd av mindre betydelse (FEUF L 379, 28.12.2006, s. 5).

137

Bakgrund

SOU 2010:56

processer eller tjänster (inbegripet utveckling av kommersiellt använd- bara prototyper och pilotprojekt på vissa villkor).

Stödåtgärder

Följande åtgärder kan enligt rambestämmelserna anses förenliga med den gemensamma marknaden enligt artikel 107.3 c i EU-för- draget:

•Stöd till personal för FoU-projekt.

•Stöd för tekniska genomförbarhetsstudier.

•Stöd för små och medelstora företags kostnader för industriell äganderätt.

•Stöd till nystartade innovativa företag.

•Stöd till process- och organisationsinnovation inom tjänstesektorn.

•Stöd för innovationsrådgivningstjänster och stöd för innovations- stödjande tjänster.

•Stöd för att hyra in högkvalificerad till innovationskluster.

Stödberättigande kostnader

Vilka kostnader som är stödberättigande beror på vilken typ av åtgärd det är fråga om. De stödberättigande kostnaderna för varje åtgärdstyp beskrivs i det relevanta avsnittet i rambestämmelserna. Till exempel anses följande kostnader vara stödberättigande för stöd för FoU-projekt (dvs. den första kategori som nämns ovan):

•Kostnader för den personal som sysselsätts inom forsknings- projektet.

•Kostnader för instrument, utrustning, mark och byggnader, i den utsträckning och under den tid som de tas i anspråk av forskningsprojektet (i förekommande fall ska avskrivning göras).

•Kostnader för kontraktsforskning, tekniskt kunnande och patent, som har köpts eller hyrts in från utomstående källor till marknads- pris.

138

SOU 2010:56

Bakgrund

•Kostnader för externa konsulttjänster och motsvarande tjänster som uteslutande används för projektet.

•Ytterligare omkostnader som uppkommit till omedelbar följd av forskningen.

•Andra driftskostnader som uppkommit till omedelbar följd av forskningsverksamheten.

Stödnivåer

Liksom för stödberättigande kostnader skiljer sig stödnivåerna åt beroende på vilken åtgärd det är fråga om. Som ett exempel anges i nedanstående tabell vilka stödnivåer som gäller för den första typen av stödåtgärd, stöd för FoU-projekt:

Stödnivåer för FoU-projekt

Typ av FoU	Små	Medelstora	Stora
	företag	företag	företag
Grundforskning	100 %	100 %	100 %
Industriell forskning	70 %	60 %	50 %

Industriell forskning som innebär:
• samarbete mellan företag; för stora företag:
• gränsöverskridande samarbete eller samarbete
med minst ett	80 %	75 %	65 %
• litet eller medelstort företag	80 %	75 %	65 %
• litet eller medelstort företag
• samarbete mellan ett företag och ett
forskningsorgan
• Resultatspridning

Experimentell utveckling	45 %	35 %	25 %
Experimentell utveckling som innebär:
• samarbete mellan företag; för stora företag:
gränsöverskridande samarbete eller samarbete	60 %	50 %	40 %
med minst ett litet eller medelstort företag	60 %	50 %	40 %
med minst ett litet eller medelstort företag
• samarbete mellan ett företag och ett
forskningsorgan

139

Bakgrund

SOU 2010:56

Särskilda villkor

Rambestämmelserna innehåller tre olika typer av bedömningar, som bygger på ett avvägningstest mellan stödets positiva och negativa effekter:

i)Standardbedömning – om projektet uppfyller villkoren i kapitel 5 i rambestämmelserna antas det att avvägningstestet är positivt. Följande åtgärder ingår i denna kategori (under förutsättning att stöd endast beviljas efter ansökan till de nationella myndigheterna):

•Projektstöd och genomförbarhetsstudier där stödmottagarna är små och medelstora företag och stödbeloppet är mindre än 7,5 miljoner euro per företag för ett projekt.

•Stöd för små och medelstora företags kostnader för industriella rättigheter.

•Stöd till nystartade innovativa företag.

•Stöd för innovationsrådgivningstjänster.

•Stöd för innovationsstödjande tjänster.

•Stöd för att hyra in högkvalificerad personal.

ii)Standardbedömning plus påvisande av stimulanseffekt och nöd- vändighet – i enlighet med kapitel 5 och 6 i rambestämmelserna: för allt anmält stöd som understiger tröskelvärdena för den detaljerade bedömningen (se nedan) och som inte faller under någon av de kategorier som omfattas av standardbedömningen på grundval av enbart kapitel 5 (som förutsätts ha en stimulanseffekt).

iii)Detaljerad bedömning – med hänsyn till den större risken för snedvridningar av konkurrensen kommer kommissionen att göra en detaljerad bedömning av åtgärder där beloppet överstiger följande tröskelvärden.

•För projektstöd och genomförbarhetsstudier:

-om projektet huvudsakligen består av grundforskning, 20 miljoner euro,

-om projektet huvudsakligen består av industriell forskning, 10 miljoner euro,

-för alla övriga projekt: 7,5 miljoner euro.

140

SOU 2010:56

Bakgrund

•För processinnovationer eller organisatoriska innovationer inom tjänstesektorn, 5 miljoner euro.

•För innovationskluster, 5 miljoner euro.

För varje stödordning krävs en årlig rapport om genomförandet.

Stödkategorier, tillämpliga stödtak enligt gruppundantagsförordningen och tröskelvärden som utlöser en detaljerad bedömning enligt rambestämmelserna

Stödåtgärd	Högsta tillåtna	Standard-	Detaljerad
	stödbelopp enligt	bedömning (Ram-	bedömning108
	gruppundantags-	bestämmelserna)	(Rambestämmelserna)
	förordningen
Projektstöd och	Grundforskning:	Ja (om villkoren i	Grundforskning:
genomförbarhets-	20 miljoner euro	gruppundantags	20 miljoner euro
studier:	Industriell forskning:	förordningen inte är	Industriell forskning:
	10 miljoner euro	uppfyllda)	10 miljoner euro
	Övrigt: 7,5 miljoner euro		Övrigt: 7,5 miljoner euro
	per företag per projekt 2x		per företag per projekt
	om Eureka109		2x om Eureka
Små och medelstora	5 miljoner euro per	Ja	Nej
företags kostnader för	företag per projekt
industriell äganderätt

Nystartade innovativa	1 miljon euro	Ja	Nej
företag
Innovations-	200 000 euro per företag	Ja	Nej
rådgivningstjänster	under tre år
och innovations-
stödjande tjänster
Inhyrning av högt	50 % av de stöd-	Ja	Nej
kvalificerad personal	berättigande kostnaderna
	under tre år per inhyrd
	person
Processinnovationer	Ingår inte i grupp-	Ja	I tjänstesektorn: 5
eller organisatoriska	undantagsförordningen		miljoner euro per
innovationer			företag per projekt

Innovationskluster	Ingår inte i grupp-	Ja	5 miljoner euro per
	undantagsförordningen		kluster

108Alla ärenden som anmäls till kommissionen på grund av att en skyldighet att göra en individuell anmälan föreskrivs i gruppundantagsförordningen blir föremål för en detaljerad bedömning.

109Eureka är ett alleuropeiskt nätverk för marknadsorienterad industriell forskning och ut- veckling.

141

Bakgrund

SOU 2010:56

Anmälan

Genom gruppundantagsförordningen undantogs nya kategorier av stöd för forskning, utbildning och innovation från anmälnings- skyldigheten. Under förutsättning att villkoren i gruppundantags- förordningen är uppfyllda (bl.a. särskilda stödnivåer) är i vissa fall stöd till forsknings- och utvecklingsprojekt, stöd till tekniska genom- förbarhetsstudier, stöd till små och medelstora företags kostnader för immateriella rättigheter, stöd till forskning och utveckling inom jordbruks- och fiskerisektorn, stöd till nystartade innovativa företag, stöd till innovationsrådgivningstjänster, stöd till innovationsstödjande tjänster och stöd till att hyra in högt kvalificerad personal undan- taget från anmälningsskyldigheten. Sådant stöd ska dock alltid anmälas när de tröskelvärden för individuell anmälan som anges i tabellen ovan överskrids. Stöd ska också anmälas om villkoren i gruppundantagsförordningen inte är uppfyllda och kommer då att bedömas på grundval av rambestämmelserna.

Skattelättnader för FoU

I vissa fall kan skattelättnader för FoU som utgör statligt stöd vara förenliga med fördraget på grundval av artikel 107.3. Vid utformandet av skattelättnader för FoU bör medlemsstaterna ta hänsyn till ovan- nämnda meddelande och ramverk. Det första steget är att avgöra huruvida en sådan skattelättnad kan anses vara en allmän åtgärd. I de flesta fall anses skattelättnader för FoU som är öppna för alla företag oberoende av storlek, bransch eller belägenhet vara allmänna åtgärder som inte lyder under ramverket.

Vid granskning av en skattelättnad för FoU som utgör statligt stöd i enlighet med artikel 107.1 i FEUF kommer kommissionen särskilt noggrant kontrollera att

–skattelättnaden för FoU gäller för en eller flera av de kategorier av FoU som definieras i ramverket (det vill säga grundforskning, industriell forskning och experimentell forskning),

–skattelättnaden för FoU gäller endast för vissa särskilda kost- nader för FoU som listas i ramverket,

–stödnivån hos skattelättnaden för FoU kan fastställas och inte överträder den högsta nivå som anges i ramverket.

Vidare anges i ramverket för forskning, utveckling och innovation att kommissionen genom att utföra ovannämnda kontroller och

142

SOU 2010:56

Bakgrund

bedöma undersökningsresultat som redovisas av medlemsstaterna kommer att utgå från att skattelättnaderna för FoU stimulerar företag att lägga mer pengar på dessa områden. Hänsyn måste också tas till relevanta kumulationsregler som avgör om ett företag får ta emot stöd enligt olika bestämmelser. Man måste också under- söka huruvida skattemässiga bestämmelser faller inom ramen för gruppundantagsförordningarna.

•Garantin är knuten till en specifik finansiell transaktion, ges ett maximum belopp, täcker inte mer än 80 % av det utestående lånet och är inte obegränsat.

•Ordningens villkor är baserad på en realistisk värdering av risken så att betalningen gör ordningen självfinansierande.

•Ordningens villkor och finansiering värderas minst en gång per år.

•Garantipremien täcker både den normala risken som är för- bunden med att ge garantin och de administrativa kostnaderna med ordningen, inkl. normal avkastning och uppstartskapital.

De minimis – försumbart stöd

Kommissionens förordning 1998/2006. Enligt denna är det tillåtet att ge ett försumbart stöd till ett företag, eftersom så små belopp inte medför att samhandeln påverkas negativt. Stödet får maximalt uppgå till 200 000 euro under en treårsperiod.

I syfte att förhindra missbruk har förordningen gjorts tillämplig endast på genomsynligt stöd.

Genomsynligt stöd är stöd för vilket det är möjligt att i förväg räkna ut det exakta beloppet utan att behöva göra en riskbedömning.

Följande stöd anses vara genomsynligt stöd:

•Stöd i form av lån, under förutsättning att beloppet beräknats på grundval av de marknadsräntor som gäller när stödet beviljas.

•Stöd i form av kapitaltillskott, under förutsättning att det sam- manlagda offentliga kapitaltillskottet ligger under taket för stöd av mindre betydelse.

•Stöd i form av riskkapitalåtgärder, under förutsättning att stödet till vart och ett av mottagarföretagen ligger under taket för stöd av mindre betydelse.

143

Bakgrund

SOU 2010:56

•Stöd i form av lånegarantier, under förutsättning att garanterade lånebeloppet inte överskrider 1,5 miljoner euro (eller 750 000 euro när det gäller vägtransportsektorn). Medlemsstaterna får dock bevilja lånegarantier för belopp som överstiger 1,5 miljoner euro under förutsättning att de på grundval av en av kommissionen godkänd metod kan bevisa att bidragsdelen av garantin inte över- stiger 200 000 euro.

144

2Innovationsvänlig upphandling respektive innovationsupphandling

Utredningens bedömning: Det är lämpligt att skilja mellan dels innovationsvänlig upphandling dels innovationsupphandling.

Utredningens förslag: Utredningen lägger i kapitel ”Innova- tionsvänlig upphandling” respektive kapitel ”Innovationsupp- handling” förslag om åtgärder för att främja och möjliggöra offentlig upphandling som tar hänsyn till innovation, respektive som syftar till en innovation.

I utredningens direktiv skriver regeringen ”Uppdraget ska omfatta såväl förkommersiell upphandling som möjligheterna till innovativa ansatser vid kommersiell upphandling.”

Därav följer att uppdraget inte begränsas till upphandling av innovationer utan uppdraget avser även innovativa ansatser inom ramen för vanlig upphandling. Detta är en mycket viktig aspekt. Ska upphandling inom offentlig sektor i större omfattning bidra till nya lösningar måste all upphandling bli mera öppen för innovativa lösningar.

Utredningen har därför valt att tala om Innovationsvänlig upp- handling. Som namnet antyder handlar det om upphandlingspro- cesser som tillåter varor eller tjänster som i någon mening kan betecknas som innovationer att vara med i konkurrensen.

Ofta leder tidsbrist och riskaversion till att en upphandlande myndighet och enheter upprepar den senaste upphandling av en viss produkt. Myndigheten kan missa möjligheter att introducera nya effektivare lösningar som hade varit till nytta för myndighetens arbete, samtidigt som myndighetens beställning skulle kunna medverka

145

Innovationsvänlig upphandling respektive innovationsupphandling

SOU 2010:56

till att stimulera nya lösningar som hade stärkt den svenska konkurrens- kraften.

Som visas i andra avsnitt hindrar inte det europeiska upphand- lingsregelverket att upphandlande myndigheter och enheter genomför en innovationsupphandling, än mindre hindrar det innovationsvänlig upphandling.

Innovationsvändlig upphandling innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten aktivt beaktar möjligheten att det kan finnas produkter baserade på nya innovationer som redan finns på marknaden eller som är så utvecklade att de vid upphandling kan utgöra ett alternativ till etablerade produkter. Innovationsvänlig upphandling handlar om att en myndighet vid upphandlingen beaktar även varor och tjänster som innebär nya lösningar.

I nedanstående kapitel beskrivs närmare olika upphandlingsformer och förfarande som kan vara innovationsvänliga.

I direktivet definierar regeringen begreppet innovationsupp- handling; ”Med innovationsupphandling avses i dessa direktiv upp- handling av i förväg okända lösningar på ett definierat problem eller behov för vilka det ibland ännu inte har etablerats någon marknad.”

Vid innovationsvänlig upphandling tar myndigheten eller enheten hänsyn till att det kan finnas relevanta innovationer och skapar förutsättningar att dessa beaktas i upphandlingsprocessen, medan vid innovationsupphandling arbetar den upphandlande myndigheten för att göra en upphandling (i bred bemärkelse) som leder till innovationer. Innovationsupphandling handlar om att myndigheten ”köper” en ny lösning på ett specifikt problem. Därefter kan myndigheten gå vidare och köpa en vara eller tjänst baserade på denna nya lösning.

Innovationsupphandling kräver en hög kompetens hos den upp- handlande myndigheten/enheten och ett beslut att genomföra en innovationsupphandling måste baseras på en väl underbyggd analys.

146

3Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

3.1Innovationsvänlig upphandling

Utredningens bedömning: Utredningens viktigaste slutsats är att i princip all offentlig upphandling bör bli innovationsvänlig. Upphandlande myndigheter bör och kan i ökad uträckning be- akta innovationsaspekterna och genomföra upphandlingar på ett mera innovationsvänligt sätt. Detta kan ske inom ramen för gällande upphandlingslagstiftning.

Det finns risk för en teknologieftersläpning inom offentlig sektor genom att många upphandlingsförfaranden inte ger tillräckliga möjligheter för innovativa företag att offerera och sälja nya lösningar. En sådan teknologieftersläpning är till nackdel för utvecklingen inom den offentliga sektorn. Samtidigt är skillnaderna i incitament till innovationsarbete mellan privat och offentlig sektor ofördelaktigt för de företag som främst säljer varor och tjänster till offentlig sektor. Mera innovationsvänlig upphandling skulle kunna stärka svenska företags konkurrensförutsättningar.

Vid normal upphandling är det viktigt att upphandlingen genom- förs så att nya innovativa lösningar inte utestängs eller missgynnas. Utredningen har erfarit att det finns en oro, främst bland innovativa företag, men även inom offentlig sektor, över att många upphand- lingar i det närmaste slentrianmässigt utformas så att den upp- handlande myndigheten efterfrågar samma lösning som vid den senaste upphandlingen.

Som visas nedan i detta kapitel finns det inom ramen för vanliga upphandlingsförfaranden inom LOU/LUF goda förutsättningar att göra upphandlingarna mera innovationsvänliga. Det handlar mycket

147

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

SOU 2010:56

om hur myndigheten beskriver sina behov och vilka alternativa lösningar som myndigheten är beredd att pröva.

Användning av funktionsupphandling kan också vara innovations- vänligt.

De nyligen genomförda förändringarna i upphandlingslagstift- ningen som ger möjligheter att skapa inköpscentraler och som också möjliggör användning av upphandlingsförfarandet konkurrenspräglad dialog kan också medverka till mer innovationsvänlig upphandling.

Utredningen anser även att regeringen, som ett led i ansträng- ningarna att skapa bättre förutsättningar för innovationsvänlig upp- handling, bör arbeta vidare med förslaget att införa dynamiska upp- handlingssystem i den svenska upphandlingslagstiftningen. Detta behandlas vidare i avsnitt 5.3.

Innovationsvänlig upphandling handlar till stor del om attityder men också om policy. Det behövs ett övergripande perspektiv inom upphandlande myndigheter, men det krävs också kompetens och engagemang bland alla som arbetar med offentlig upphandling. En stor del av offentlig upphandling i Sverige görs av enskilda kom- muner och landsting, vilket gör det särskilt viktigt att det bland kommunala beslutsfattare finns en medvetenhet om fördelar med att genomföra innovationsvänliga upphandlingar. Utredningen åter- kommer i kapitel 6 med övervägande beträffande upphandlingsstöd m.m. och i kapitel 8 till kopplingen mellan s.k. grön upphandling och innovationsvänlig upphandling.

3.2Lag (2007:1091) om offentlig upphandling

Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling (LOU) och lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, trans- porter och posttjänster (LUF) bygger på två direktiv, ett för klas- sisk sektor (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/18/EG om offentlig upphandling av byggentreprenader, varor och tjänster, klassiska upphandlingsdirektivet) samt ett för försörjningssekto- rerna (Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG om upphandling av viss infrastruktur för vatten, energi, transporter och posttjänster). LOU reglerar offentlig upphandling som görs av kommuner, landsting, statliga myndigheter och många av deras bolag. LUF reglerar sådan upphandling som görs av statliga myn- digheter, kommuner, landsting m.fl. samt offentlig- och privatägda företag när de bedriver verksamhet inom vissa i LUF angivna om-

148

SOU 2010:56

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

råden. Inom LOU finns flera upphandlingsformer, bl.a. öppet, selektivt och förhandlat förfarande. Efter den 15 juli tillkommer ytterligare ett förfarande konkurrenspräglad dialog. Någon av lagens upphandlingsformer måste tillämpas när en upphandlande myndighet tecknar ett kontrakt, dvs. ingår ett avtal med ekonomiska villkor, med en leverantör, under förutsättning att reglerna för direktupphand- ling inte är tillämpbara.

Om en upphandlande myndighet ingår ett avtal med en leve- rantör och detta avtal inte är ett kontrakt enligt 2 kap. 10 § i LOU:s mening behöver lagen inte tillämpas. Däremot kan fördra- gets regler komma att gälla, framför allt artikel 49 (f.d. artikel 43) och artikel 56 (f.d. artikel 49) i fördraget om Europeiska unionens funktionssätt (FEUF).

I vissa sammanhang återfinns termer eller begrepp som inte omnämns i LOU. Exempel på detta är kooperativ offentlig upp- handling, dvs. avser när en myndighet gör en upphandling tillsam- mans med privata kunder och den offentliga investeringen används som ett sätt att skapa en ny marknad, och katalytisk offentlig upp- handling som avser när en myndighet initierar eller genomför en upphandling av en produkt som man inte behöver för eget bruk utan som är avsedd endast för privata slutkunder. Huruvida LOU gäller i fråga om kooperativ eller katalytisk upphandling måste be- dömas i varje enskilt fall, dvs., huruvida avtalet uppfyller 2 kap. 10 § i LOU. I de fall då LOU inte aktualiseras kan istället andra lagar eller regler såsom EU:s statsstödsregler och kommunallagen (1991:100) komma att gälla.

I utredningens uppdrag ingår bl.a. att analysera i vilken utsträckning och i vilka former innovationsupphandling redan till- lämpas i Sverige i förhållande till de möjligheter som ryms inom gällande rätt. Frågan om de små och medelstora företagens möjlig- heter att delta ska särskilt uppmärksammas. Uppdraget ska omfatta såväl förkommersiell upphandling som möjligheterna till innovativa ansatser i kommersiell upphandling. Utredaren ska identifiera hinder för innovationsupphandling och lämna förslag på hur dessa ska minskas eller elimineras.

Med anledning av detta kommer att redogöras för ett antal metoder för innovationsfrämjande upphandling. Dessa är:

•funktionsupphandling,

•konkurrenspräglad dialog,

149

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

SOU 2010:56

•förhandlad upphandling,

•alternativa anbud eller sidoanbud,

•kombinatorisk upphandling, och

•OPS – offentlig privat samverkan.

3.3Forskning och utveckling

Forsknings- och utvecklingstjänster, FoU (och som innebär att man söker ny kunskap och nya lösningar på problem), omnämns på flera ställen i LOU. I 1 kap. 6 § 6 p. anges att LOU inte gäller för forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten.

För att kunna tillämpa undantaget i lagen ska resultatet antingen kunna tillkomma även annan än den upphandlande myndigheten eller tjänsten betalas även av annan än den upphandlande myndig- heten. Man kan även uttrycka det som att den upphandlande myn- digheten inte ska ha en ensamrätt till resultaten av FoU-tjänsten. Detta lagrum är baserat på artikel 16 f i direktiv 2004/18/EG, som i sin tur lyder

Detta direktiv ska inte tillämpas på sådana offentliga tjänstekontrakt som avser forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag av sådana vars resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i dess egen verksamhet, förutsatt att den tillhandahållna tjänsten helt och hållet betalas av den upphandlande myndigheten.1

Direktivtexten är något mer utförlig än den svenska lagtexten. I lagtexten anges att tjänsten ska betalas av den upphandlande myn- digheten2 medan det i direktivet anges att det ska helt och hållet betalas av den upphandlande myndigheten. Detta medför att om undan- taget ska åberopas måste resultatet av forsknings- och utvecklings- tjänster, som endast kommer den upphandlande myndigheten till godo, kräva någon form av med- och samfinansiering.

1This Directive shall not apply to public service contracts for: research and development services other than those where the benefits accrue exclusively to the contracting authority for its use in the conduct of its own affairs, on condition that the service provided is wholly remunerated by the contracting authority.

2LOU 6 § Denna lag gäller inte för kontrakt som avser…. 6 forsknings- och utveck- lingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphandlande myndighet i den egna verksamheten och betalas av myndigheten.

150

SOU 2010:56

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

Av preambeln till direktivet 2004/18/EG framgår även följande:

(23) Enligt artikel 163 i fördraget är stimulans av forskning och tek- nisk utveckling ett sätt att stärka den vetenskapliga och teknologiska grunden för gemenskapens industri, och öppnandet av den offentliga upphandlingen av tjänster kommer att bidra till att detta mål nås. Medfinansiering av forskningsprogram bör inte omfattas av detta direktiv. Det omfattar följaktligen endast sådana kontrakt för forsk- nings- och utvecklingstjänster som uteslutande är till nytta för den upphandlande myndigheten i dess egen verksamhet, förutsatt att de tjänster som tillhandahålls helt bekostas av den upphandlande myn- digheten.

I regeringens propositionen 2006/07:128, Ny lag om offentlig upp- handling och upphandling inom områdena vatten, energi, trans- porter och posttjänster, s. 289 noterar regeringen vad Vägverket skriver i sitt remissvar angående detta undantag:

Vägverket utgår vidare beträffande punkten 6 från att någon ändring i sak mot vad som tidigare gällt inte är avsedd utan att tolkningen ska vara att undantaget gäller för forsknings- och utvecklingstjänster där resultatet inte endast tillkommer den upphandlande myndigheten och tjänsten inte heller betalas helt och hållet av den upphandlande myn- digheten.

Regeringen skriver med anledning av remissinstansernas synpunkter:

Motsvarande bestämmelser finns i artikel 16 i direktivet och i 5 kap. 1 § andra stycket [Ä]LOU. Artikeln är identisk med artikel 1 första stycket a i det äldre tjänstedirektivet. Några ändringar i sak har således inte gjorts i förhållande till tidigare direktiv.

Av propositionstexten kan således utläsas att det inte har skett någon förändring i sak jämfört med tidigare upphandlingslagstift- ning, dvs. ÄLOU.

Om en tjänst uppfyller kraven i LOU 1 kap. 6 § p. 6 behöver LOU inte tillämpas och tjänsten faller således också utanför direk- tivets omfång. Detta medför emellertid inte att en upphandlande myndighet är fri att göra hur som helst. Upphandlingar av FoU- tjänster måste trots allt ske i enlighet med EUT-fördragets be- stämmelser, primärt artiklarna 49, 56, 106.2 och 107.1. Den upp- handlande myndighet som vill åberopa undantag från lagen har bevisbördan för att rekvisiten är uppfyllda. EG-domstolen har ett antal mål, bl.a. i målet Parking Brixen C-458/03 p. 63 och C-26/03 Stadt Halle och RPL Lochau, punkt 46. konstaterat att vad gäller undantag från de allmänna gemenskapsrättsliga bestämmelserna ska

151

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

SOU 2010:56

dessa tolkas strikt, och det är den som avser att åberopa undantags- bestämmelsen som har bevisbördan för att det verkligen föreligger sådana särskilda omständigheter som motiverar att undantag görs.

Vid tolkningen av om undantaget i 1 kap 6 § p. 6 kan åberopas gäller att fastslå hur stor andel av resultatet som tillfaller andra än den upphandlande myndigheten och hur stor finansiering av externt kapital som krävs. Sue Arrowsmith3 skriver att ett exempel angående undantagets tillämplighet av t.ex. övervakningsutrustning åt en myndighet som avser att använda utrustningen för egen del i sin verksamhet omfattas av direktivet och ska således upphandlas. Vid FoU-tjänster där målsättningen är att får fram produkter eller teknik som gynnar hela marknaden och som myndigheten själv inte har någon användning av, är undantaget tillämpligt. FoU undantaget gäller även i de fall där någon annan part än myndig- heten bidrar med medel för finansiering, oavsett vem som har nyt- tan av resultatet.

Enligt Peter Trepte4 var avsikten med att införa undantag för FoU-tjänster i upphandlingsdirektiven att sådana tjänster kan gynna samhället i stort, under förutsättning att forskningsresulta- ten även kommer andra till del, t.ex. forskningsinstitut, universitet eller privata företag.

Frågan är dock vart gränsen går för att uppfylla kraven på del- ning av forskningsresultat samt delning av betalningsansvar. Om det endast är fråga om ett fiktivt delande av resultat eller symbo- liskt delande av betalningsansvar, torde undantaget knappast kunna åberopas. Direktiven anger dock att resultatet endast ska tillkomma den upphandlande myndigheten och finansieringen ska komma uteslutande från myndigheten, vilket indikerar att undantaget kan åberopas även om resultatet endast i mindre del kommer annan till del eller om finansieringen endast i mindre del kommer från annan. Det är, enligt EU-domstolens rättspraxis, upp till den upphand- lande myndigheten att visa att de uppfyller kraven för att åberopa undantaget.

Enligt 4 kap. 2 § får förhandlat förfarande med föregående annonsering användas för byggentreprenad, som endast har forsk- nings-, provnings- eller utvecklingsändamål och som inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskostnader. Enligt 4 kap. 7 § får en upphandlande myndighet använda förhand- lat förfarande utan föregående annonsering för tilldelning av varu-

3Sue Arrowsmith, The law of public and utilities procurement, 2 uppl. 2005, s. 319 f.

4Peter Trepte, Public Procurement in the EU, 2 uppl. 2007, s. 250 f.

152

SOU 2010:56

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

kontrakt om det gäller varor som framställs endast för forsknings-, experiment-, studie- eller utvecklingsändamål, och kontraktet inte syftar till vinst eller till att täcka forsknings- och utvecklingskost- nader och under förutsättning att det inte försämrar möjligheten till konkurrens vid en senare kontraktstilldelning som i första hand har ett sådant syfte. Enligt 15 kap. 5 § får en upphandlande myn- dighet utan föregående annonsering begära anbud genom att skicka en skrivelse till endast en leverantör om det gäller varor som fram- ställs enbart för forsknings-, utvecklings-, experiment- eller studie- ändamål och under förutsättning att framställningen inte sker i vinstsyfte eller för att täcka forsknings- och utvecklingskostnader.

3.4Jäv och likabehandling

En fråga som kan aktualiseras vid innovationsupphandlingar är om den relation som den upphandlande myndigheten haft med leve- rantören i FoU-fasen kan påverka möjligheten för denna leverantör att i ett senare skede lämna anbud i den efterföljande upphand- lingen. Frågan och jäv och likvärdighet (1 kap 9 § LOU) av samt- liga leverantörer är väsentlig i alla upphandlingar.

EU-domstolen dömde den 3 mars 2005, i förenade målen C- 21/03 och C-34/03 Fabricom SA mot État belge i frågan om möj- ligheterna för en leverantör som medverkat vid förberedelserna inför en upphandling att delta i upphandlingen. I den belgiska lag- stiftningen föreskrevs bl.a. följande.

”1. Det är inte tillåtet för personer som har haft ansvar för forskning, experiment, analys eller utveckling avseende bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster att begära att få delta eller lämna ett anbud i en offentlig upphandling av sådana bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster.

2. Ett företag som är närstående till en sådan person som avses i punkt 1 har inte rätt att begära att få delta i en upphandling eller lämna ett anbud, såvida företaget inte kan styrka att det inte därvid åtnjuter en otillbörlig fördel som kan snedvrida de normala konkurrens- förhållandena. Med närstående företag i den mening som avses i förevarande artikel avses varje företag inom vilket en sådan person som avses i punkt 1, direkt eller indirekt, kan utöva ett be- stämmande inflytande, eller ett företag som kan utöva ett bestäm- mande inflytande på denna person eller som, liksom nämnda per- son, står under ett bestämmande inflytande från ett annat företag

153

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

SOU 2010:56

på grund av ägarförhållanden, ekonomisk delaktighet eller regler som styr företaget.”

Fabricom (ett bygg- och anläggningsföretag) väckte talan vid Conseil d’État och yrkade att de aktuella bestämmelserna skulle ogiltigförklaras. Conseil d’État begärde då ett förhandsavgörande från EU-domstolen och frågade bl.a. om det stred mot upphand- lingsdirektiven att i den nationella lagstiftningen föreskriva att en person, som har ansvarat för forskning, experiment, analys eller utveckling med avseende på bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster, inte är behörig att begära att få delta i eller lämna ett anbud i en upphandling av dessa bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster, utan att denna person ges möjlighet att i det konkreta fallet visa att erfarenheterna från dessa aktiviteter inte kan leda till en snedvridning av konkurrensen. EU-domstolen konstate- rade inledningsvis att likabehandlingsprincipen innebär att lika situationer inte får behandlas olika och att olika situationer inte får behandlas lika, såvida det inte finns sakliga skäl för en sådan be- handling. Domstolen uttalade därefter att ”[e]n person som har haft ansvar för forskning, experiment, analys eller utveckling med avseende på bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster avse- ende en offentlig upphandling (nedan kallad person som har utfört visst förberedande arbete) befinner sig emellertid inte nödvändigt- vis i samma situation, när det gäller deltagande i upphandlingsför- farandet, som en person som inte har utfört ett sådant arbete.

För det första kan nämligen en person som har deltagit i visst förberedande arbete ha en fördel när det gäller att formulera anbu- det, på grund av den information som personen kan ha erhållit om den ifrågavarande offentliga upphandlingen när den utförde nämnda förberedande arbete. Samtliga anbudsgivare måste emellertid ha samma chans att formulera sina anbud […].

För det andra kan nämnda person befinna sig i en situation som kan leda till en intressekonflikt, genom att – såsom Europeiska gemen- skapernas kommission med rätta har påpekat – den kan påverka villkoren för upphandlingen på ett för den gynnsamt sätt om den själv lämnar anbud inom ramen för den ifrågavarande upphandlingen, även om den inte har en sådan avsikt. En sådan situation skulle snedvrida konkurrensen mellan anbudsgivarna. Med hänsyn till den situation som en person som har utfört visst förberedande arbete kan befinna sig i kan det därför inte anses att likabehandlings- principen innebär ett krav på att denna person ska behandlas på samma sätt som samtliga övriga anbudsgivare.”

154

SOU 2010:56

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

EU-domstolen konstaterade vidare att den berörda bestämmel- sen inte gav den person som har utfört visst förberedande arbete någon möjlighet att i det konkreta fallet visa att problem med otill- börliga fördelar eller intressekonflikter inte förelåg. Bestämmelsen gick därför utöver vad som var nödvändigt för att uppnå målet av- seende likabehandling av samtliga anbudsgivare. En tillämpning av bestämmelsen kunde nämligen, enligt EU-domstolen, få till följd att personer som har utfört visst förberedande arbete utesluts från upphandlingsförfarandet, fastän deras deltagande i förfarandet inte skulle innebära någon som helst risk för den fria konkurrensen mellan anbudsgivarna.

EU-domstolen uttalade därefter att upphandlingsdirektiven utgör hinder för nationella bestämmelser som innebär att ”… en person som har ansvarat för forskning, experiment, analys eller utveckling med avseende på bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster inte får begära att få delta eller lämna ett anbud i en upphandling av dessa bygg- och anläggningsarbeten, varor eller tjänster, utan att denna person ges möjlighet att i det konkreta fallet visa att erfarenheterna från dessa aktiviteter inte leder till en snedvridning av konkurrensen.”

Kammarrätten i Stockholm avgjorde 2010-02-11 mål nr 6986-09, Bravida Sverige ./. Uppsala kommuns Fastighetsaktiebolag. Det aktuella målet rörde i huvudsak frågan om ett konsultbolag som bistått upphandlande myndighet att ta fram ett förfrågningsunder- lag och därefter deltog i den påföljande upphandlingen.

Uppsala kommuns Fastighetsaktiebolag (Kommunen) genom- förde en upphandling avseende sprinklerentreprenad våren och sommaren 2009. Bolaget Ryström & Ohlsson AB (nedan ROAB) anlitades av kommunen för att ta fram ramhandlingen som skulle användas vid upphandlingen av sprinklerentreprenaden. Verkstäl- lande direktör för ROAB var även VD för den anbudsgivare som sedermera tilldelades kontraktet (FCC Sprinkler och Service AB, nedan FCC) och det var även denne VD som undertecknade både den ramhandling som levererades och FFC:s anbud.

Bravida Sverige AB (Bravida) ansökte om överprövning och anförde att det skett en snedvridning av konkurrensen genom nämnda bolags VD:s dubbla medverkan. Länsrätten biföll ansökan och beslutade att kommunen skulle vidta rättelse genom att genomföra en ny utvärdering. Kommunen vidtog därefter rättelse genom att utreda huruvida sådan snedvridning förekommit. Kom- munens slutsats blev att så inte skett, varefter FCC på nytt tilldela-

155

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

SOU 2010:56

des kontraktet. Bravida ansökte på nytt om överprövning och åbe- ropade bl.a. att det stred mot likabehandlingsprincipen att tillåta ett bolag som deltagit i förberedelserna inför en upphandling även deltar som anbudsgivare i den påföljande upphandlingen, om inte den upphandlande myndigheten säkerställt att någon konkurrens- fördel inte har uppkommit.

Kammarrätten ansåg att det förelåg en stark presumtion för att en dubbel medverkan innebar en konkurrensfördel för den vin- nande anbudsgivaren vilken inneburit en snedvridning av konkur- rensen. Det hade inte visats i målet att vare sig FCC eller kommu- nen under upphandlingen vidtagit några åtgärder för att säkerställa att konkurrensfördelar inte getts till FCC. Kommunens i efterhand genomförda utredning, var alltför knapphändig för att på ett över- tygande sätt visa att den dubbla medverkan inte inneburit någon konkurrensfördel. Kommunen hade därmed inte kunnat visa lika- behandlingsprincipen upprätthållits.

I en promemoria upprättad inom Konkurrensverket 2010-03-09 kommenteras domen på följande sätt:5

Domen från Kammarrätten visar att den upphandlande myndigheten bör vara medveten om att anlitade konsultbolag kan få otillbörliga för- delar om konsultbolaget sedermera har för avsikt att lämna anbud i upphandlingen och även att konsultbolaget på grund av denna tidigare medverkan t.o.m. kan behöva uteslutas från deltagande i upphand- lingen. Det finns inga lagregler som uttryckligen reglerar situationer där ett konsultbolag deltagit i förberedelsearbete och därefter lämnar in anbud i en påföljande upphandling. Deras medverkan i en senare upphandling får istället bedömas utifrån de grundläggande principerna, främst likabehandlingsprincipen. Med hänsyn till att ett konsultbolags situation i en upphandling kan skilja sig åt från övriga leverantörers situation kan det finnas skäl att trots likabehandlingsprincipen be- handla konsultbolaget annorlunda än övriga anbudsgivare och där- igenom i vis mån begränsa konsultbolagets möjlighet att delta i den efterföljande upphandlingen. Kammarrätten anger i sin dom att den upphandlande myndigheten har bevisbördan för att någon konkurrens- fördel inte uppkommit. Som grund för sin slutsats om placeringen av bevisbördan anger Kammarrätten EU-domstolens dom mål C-21/03 och C-34/03, Fabricom.

I Fabricom-domen uttalar EU-domstolen emellertid endast att det inte är förenligt med de EU-rättsliga principerna att genom nationell lagstiftning på förhand utesluta t.ex. ett konsultbolag som medverkat i förberedande arbete inför en upphandling, eftersom en sådan lagregel går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet avseende lika-

5 http://www.kkv.se/beslut/_0215092541_001.pdf

156

SOU 2010:56

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

behandling av samtliga anbudsgivare och därmed skulle vara opropor- tionerlig. En sådan bestämmelse kan få till följd att personer som har utfört visst förberedande arbete utesluts från upphandlingsförfarandet, fastän deras deltagande i förfarandet inte skulle innebära någon som helst risk för den fria konkurrensen mellan anbudsgivarna. Konsult- bolaget som utfört det förberedande arbetet ges inte heller någon möj- lighet att i det konkreta fallet visa att någon konkurrensfördel inte förelåg. Ett konsultbolag måste enligt EU-domstolen ges möjlighet att i det konkreta fallet visa att deltagande i förberedande arbete inte leder till en snedvridning av konkurrensen. Fabricom-domen tar däremot inte upp frågan om huruvida en upphandlande myndighet gentemot klagande leverantör har att bevisa att någon konkurrensfördel erhållits av en annan anbudsgivare. Kammarrättens tolkning av Fabricom- domen synes således inte överensstämma med de slutsatser som anges i EU-domstolens dom. Kammarrätten var inte enig, utan en skiljaktig ledamot menade att bedömningen i målet skulle ske med hänsyn till gällande praxis rörande åberopsbörda med hänvisning till Regerings- rättens mål 7287-08. Där konstaterade Regeringsrätten att eftersom ingen specialreglering finns i LOU ska de allmänna bestämmelserna i förvaltningsprocesslagen (FPL) tillämpas. Enligt 4 § FPL ska den som klagar på ett beslut ange de omständigheter som ligger till grund för överklagandet eller i upphandlingsfall överprövningen. Vidare bör kla- gande ange vilken bevisning som han vill åberopa och vad som ska bevisas med varje bevis.

Utredningen instämmer för sin del i de slutsatser som redovisats ovan beträffande Fabricom-domen.

3.4.1Överväganden

Utredningens bedömning: Varken likabehandlingsprincipen eller jävsbestämmelserna utgör något hinder mot innovations- upphandling eller innovationsfrämjande upphandlingar.

I EU-domstolens Fabricom-mål framgår att man inte på förhand kan utesluta en leverantör som medverkat i förberedande arbete inför en upphandling. Ett sådan behandling av en leverantör går utöver vad som är nödvändigt för att uppnå målet avseende likabehandling av samtliga anbudsgivare och därmed skulle vara oproportionerlig. En leverantör ska inte uteslutas från upphandlingsförfarandet endast på den grunden att denna utfört visst förberedande arbete, En leverantör har dessutom en rätt av visa att det i det konkreta fallet inte medför någon snedvridning av konkurrensen om de tillåts delta.

157

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

SOU 2010:56

Med anledningen av detta gör utredningen bedömningen att likabehandlingsreglerna och reglerna om jäv inte utesluter deltagare i t.ex. en förkommersiell upphandling att delta i en senare kommer- siell upphandling.

Det torde däremot vara viktigt att dokumentera relationer till eventuella leverantörer vid innovationsupphandling och innovations- främjande upphandling, innan upphandlingen startar, men reglerna om jäv och likabehandling hindrar inte en upphandlande myndighet från att göra innovationsupphandlingar eller innovationsfrämjande upphandlingar.

3.5Inköpscentral

Ett av de stora hindren för utvecklingen av innovationsupphand- lingar är att de upphandlande myndigheterna/enheter är förhållande- vis små med begränsade inköpsvolymer och budget (jmf t.ex. i National Health Service, Storbritannien). Av utredningsdirektiven framgår att utredningen ska beakta förutsättningarna att samverka med kommuner och landsting för att främja utvecklingen av innovations- upphandlingar. Ett sätt att öka samverkan och samarbeta kring upphandling kan vara de nya bestämmelserna i LOU/LUF om inköpscentral.

Med inköpscentral avses en upphandlande myndighet/enhet som anskaffar varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter/enheter, genomför offentlig upphandling eller ingår ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för upphandlande myndigheter. Två huvudtyper av centraliserad upphandling kan urskiljas i direktiven. En typ av inköpscentral upphandlar byggentreprenader, varor och tjänster för vidareförsälj- ning till andra upphandlande myndigheter, dvs. en form av grossist- verksamhet. En annan typ av inköpscentral upphandlar ramavtal för varor och tjänster, som sedan andra upphandlande myndigheter kan göra avrop ifrån.

Från den 15 juli 2010 har reglerna om inköpscentralen införts i upphandlingslagstiftningen.

158

SOU 2010:56

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

3.5.1Överväganden

Utredningens bedömning: I och med att bestämmelserna om inköpscentral nu implementerats i upphandlingslagstiftningen finns möjligheter för myndigheter och enheter att samarbeta vid innovationsupphandlingar.

En inköpscentral är ett organ6 som upphandlande myndigheter skapar och som kan ingå ramavtal om byggentreprenader, varor eller tjänster som är avsedda för andra upphandlande myndigheter/enheter eller som medverkar vid en upphandling i egenskap av ombud åt flera upphandlande myndigheter/enheter. Förändringen i lagstiftning som innebär att direktivens regler om inköpscentraler implementeras i svensk lagstiftning är till stor del en kodifiering av praxis. Kommuner och landsting har i visa fall haft organ med denna typ av roll.

Lagändringen innebär en förenkling vid tilldelningsbeslut och innebär även att en upphandlande myndighet/enhet, t.ex. en kommun inte behöver upphandla de konsulttjänster beträffande upphandling som kommunen ”köper” från inköpscentralen.

I sig innebär inte förekomsten av inköpscentraler någon av- görande skillnad från innovationssynvinkel men om kommuner och landsting i ökad uträckning inleder samarbete kring upphandling så kan denna samverkan medverka till att stärka upphandlingskom- petensen vilket bör vara till fördel för innovationsaspekterna.

Upphandlande myndigheter/enheter avgör själva i vilken utsträck- ning de vill samverka med andra upphandlande myndigheter/enheter, både för vilka specifika upphandlingar och/eller för vilka varu- eller tjänstekategorier som man vill att inköpscentralen ska upphandla ramavtal.

Upphandling måste alltid utgå från den upphandlande myndig- hetens/enhetens behov. Därför är det viktigt att personal på operativ nivå arbetar med kravspecifikationer till upphandlingsunderlaget. Samtidigt finnas det behov av upphandlingsexperter.

6 En inköpscentral måste alltid vara en upphandlande myndighet/enhet. Då kan således statliga och kommunala myndigheter, eller offentligt styrda organ dvs. sådana bolag, före- ningar, delägarförvaltningar eller stiftelser där staten, en kommun eller ett landsting svarar för finansieringen, eller kontrollerar verksamheten antingen genom att utse mer än halva styrelsen eller på annat sätt, under förutsättning att verksamheten inte är av kommersiell karaktär, ikläda sig rollen som inköpscentral.

159

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

SOU 2010:56

Rätt utformade och skötta bör inköpscentraler kunna medverka till att bygga upp kunskaper om innovationsvänliga upphandlings- former och uppmuntra till innovationer inom offentlig sektor.

Utredningen bedömer att det finns en god potential för sam- arbete beträffande upphandlingar på den kommunal och lands- tingskommunala sidan. Svårigheterna ligger ofta på det organisato- riska planet. Inköpscentraler kan medverka till att ge kommuner tillgång till mer kompetent personal vid upphandlingar. Det kan göra att inköpscentralerna kan bygga upp kompetens och arbeta aktivt med att försöka ta innovationshänsyn i upphandlingarna.

3.6Konkurrenspräglad dialog

Vid sidan av de två förfaranden för upphandling som alltid får användas, öppet och selektivt förfarande, innehåller rådets direkti- vet 2004/18/EG om samordning av förfarandena vid offentlig upp- handling av byggentreprenader, varor och tjänster, två förfaranden som får användas endast under vissa förutsättningar, förhandlat förfarande (med eller utan meddelande om upphandling) och kon- kurrenspräglad dialog.

Av prop. 2009/10:180 framgår att förfarandet konkurrens- präglad dialog företer vissa likheter med förhandlat förfarande med föregående annonsering men knappast med förhandlat förfarande utan föregående annonsering. Konkurrenspräglad dialog har ett vidare tillämpningsområde än förhandlat förfarande genom att det får användas oavsett om upphandlingen avser byggentreprenader, varor eller tjänster, medan förhandlat förfarande däremot får användas i princip endast för upphandling av vissa tjänster, t.ex. finansiella tjänster och intellektuella tjänster.

Det är frivilligt för medlemsstaterna att införa bestämmelser om konkurrenspräglad dialog. Detta förfarande får användas av en upphandlande myndighet som genomför särskilt komplicerade kontrakt, om myndigheten i fråga anser att användningen av öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontraktet. Den upphandlande myndigheten ska offentliggöra ett meddelande om upphandling och inleda en dialog med de anbudssökande som valts ut på närmare föreskrivet sätt. Syftet med dialogen är att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst kan tillgodoses. Under dialogen får den upphandlande myndigheten inte röja för de övriga deltagarna vilka lösningar en deltagare har föreslagit. Efter att ha

160

SOU 2010:56

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

förklarat dialogen avslutad ska myndigheten uppmana deltagarna att lämna sitt slutgiltiga anbud. Tilldelning av kontrakt ska ske enbart på det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet. Förfarandet konkurrenspräglad dialog är således ett komplement till redan be- fintliga former av upphandling. Förfarandet präglas särskilt, som berörts, av att det innefattar möjlighet för den upphandlande myn- digheten att föra en dialog med utvalda leverantörer i syfte att identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst ska kunna tillgodoses. Det ska vara möjligt att använda oavsett om upphand- lingen avser byggentreprenader, varor eller tjänster. Avsikten är att konkurrenspräglad dialog ska vara en flexibel procedur för tilldel- ning av särskilt komplicerade kontrakt när ett öppet eller selektivt förfarande inte medger tilldelning av kontrakt. Förfarandet ska bidra till att skapa goda förutsättningar för ett effektivt resurs- utnyttjande och förmånliga inköpsvillkor för det allmänna. Kon- kurrenspräglad dialog kommer att kunna användas när det är omöjligt att utforma någon mer exakt specifikation, samt i de fall när det inte går att utforma specifikationer som gör det möjligt att värdera alla lösningar som marknaden kan erbjuda. Förfarandet är möjligt att använda när den upphandlande myndigheten i stort känner till vilket slutresultat som ska uppnås, men där myndig- heten inte i förväg kan fastställa hur resultatet ska uppnås på bästa sätt i form av t.ex. finansiering, rättsfrågor eller tekniska lösningar. Regeringen anser att genom att leverantörerna använder dialog- fasen för att presentera sina egna individuella lösningar, kan för- farandet antas leda till ökad kompetens och erfarenhet hos upp- handlande myndigheter. Dialogen ökar enligt regeringen också möjligheten att beakta t.ex. tekniska innovationer när den upp- handlande myndigheten fortlöpande kan diskutera och väga unika lösningar mot varandra. Det är således sannolikt att upphandling genom konkurrenspräglad dialog kan stimulera framväxten av ny teknik och design av hög kvalitet.

Regeringen har uppdragit åt Kammarkollegiet att utforma och publicera en vägledning om konkurrenspräglad dialog.7 Vägled- ningen ska utformas i samråd med företrädare för de myndigheter och andra organisationer som berörs av de nya förfarandena. Uppdraget har redovisats den 2 augusti 2010. Regeringen anser att en vägledning som beskriver goda rutiner för genomförandet av konkurrenspräglad dialog kan bidra till ökad klarhet, rättssäkerhet

7 Regeringens beslut 2010-03-18, Fi2010/1674 (delvis).

161

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

SOU 2010:56

och förutsebarhet kring regelverkets tillämpning. Vägledningen ska vara ett stöd för upphandlande myndigheter och enheter samt leverantörer som vill genomföra respektive delta i en konkurrens- präglad dialog. Den ska därför göras tillgänglig på det sätt Kammar- kollegiet anser lämpligt.

3.6.1Överväganden

Utredningens bedömning: Utredningen delar regeringens be- dömning att konkurrenspräglad dialog kan vara innovations- främjande.

Konkurrenspräglad dialog ger så som ovan angivits möjlighet att föra en dialog med leverantörerna. Syftet med förfarandet konkur- renspräglad dialog är just att genom att kunna föra dialoger med olika potentiella leverantörer kunna identifiera och definiera hur myndighetens behov bäst kan tillgodoses när detta inte står klart för myndigheten. Dialogen kan enligt utredningen bedömning leda fram till upphandlingar som tar hänsyn till nya innovationer. I en del fall bör även konkurrenspräglad dialog kunna nyttjas för en innovationsupphandling. Möjligheten till dialog med anbudsgivarna ger möjlighet att förstå deras idéer och hur dessa kan utvecklas. Det kan också leda till att leverantören måste ta fram nya lösningar och arbeta med innovationer för att lösa uppgiften.

3.7Funktionsupphandling

Det finns i dag ingen allmänt vedertagen definition av begreppet funktionsupphandling. Generellt kan dock sägas att funktionsupp- handling innebär en försörjningsform i samverkan med verksam- hetens strategi för utveckling och inbegriper parametrar för att lägga tyngd på att åstadkomma verksamhetsnytta.

•En funktion kravställs utifrån verksamhetens behov till skillnad mot krav på teknik och tekniska detaljer.

•Beställaren upphandlar funktioner med fastställda egenskaper istället för att specificera innehåll och utförande.

•Funktionens egenskaper ska gå att mäta och reglera.

162

SOU 2010:56

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

•Ansvaret för att den avtalade funktionen upprätthålls under avtalsperioden överlämnas till leverantören.8

•Funktionsupphandling ställer krav på relationen mellan kund och leverantör, dvs. hur de samverkar under avtalstiden.

•Vid köp av en funktion kan både tjänster och produkter ingå.

Grundtanken i funktionsupphandlingar är att kunderna efterfrågar funktionalitet, inte produkten i sig. En fysisk produkt kan då ersättas med en tjänst såsom röstbrevlådor hos teleoperatörer ersatt telefonsvarare hos abonnenten.

Ett exempel på funktionsupphandling är när en kund beställer en paketerad lösning för en PC-arbetsplats där funktionaliteten specificeras och leverantören sätter samman komponenter såsom hårdvara, mjukvara och tjänster för anskaffning, finansiering och avyttring. Kunden specificerar inte vilken typ av dator, telefon och övriga tekniska komponenter som ska ingå utan endast de egenska- per, standard och servicenivå som verksamheten har behov av. I avtalet regleras parametrar för kompatibilitet och funktionalitet, servicenivåer, säkerhetsåtaganden etc. En funktionsupphandling är således inte nödvändigtvis enkel. I en del fall kan just beskrivningen av vad för funktioner som avses, bli mycket komplicerad, inte minst i de fall där funktionen på något sätt ska vara kompatibla med system som redan finns eller som ligger utanför funktions- upphandlingen.9

En skillnad mot tjänsteupphandlingar ligger i hanteringen av ansvar. I en tjänsteupphandling betalar kunden vanligtvis för varje arbetad timme som levereras. Serviceavtal innebär att vid ett drift- avbrott kommer snabbt en tekniker och återställer funktionaliteten men leverantörens ansvar upphör efter att teknikern åtgärdat felet. Uppstår problem igen är det kundens ansvar tills teknikern åter

8Det finns funktionsupphandlingar där leverantören har en mycket aktiv roll med att upp- rätthålla funktionen genom t.ex. drift av en anläggning. Det finns å andra sidan upphand- lingar där leverantören normalt inte ska behöva vara ständigt aktiv utan garanterar funk- tionen under en viss tid, t.ex. vid funktionsupphandling av vägbeläggningar.

9Det kan ibland framstå som kravlistor vid upphandlingar innehåller triviala eller självklara krav. Det är ofta en besvärlig börda för leverantörer att beskriva och visa att man kan klara alla detaljerade funktionskrav. Samtidigt är sådana detaljerade krav en slags säkerhetslina för myndigheten. Med mindre rigorösa krav utsätter sig myndigheten för en risk att en leve- rantör med en undermålig produkt eller tjänst kan vinna upphandlingen. Samtidigt kan de detaljerade kraven leda till att anbudskostnaderna blir så avskräckande att vissa leverantörer avstår från att delta i upphandlingen. I en upphandlingssituation är det således viktigt för myndigheten att avgöra hur detaljerade krav som anbudsgivare måste uppfylla vid anbuds- tillfället och i vilken mån kraven kan uppfyllas först vid leverans.

163

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

SOU 2010:56

inkallats. Vid upphandling av funktionen ”stabil drift” är det upp till leverantören att skicka ut tekniker, uppgradera mjukvara, byta ut hårdvara eller vidta andra åtgärder för att upprätthålla avtalad funktionalitet. Leverantören kan således planera och vidta åtgärder utifrån ett större perspektiv än vid hanteringen av enstaka kompo- nenter. Samtidigt ställer kontraktsformen höga krav på den upp- handlande myndigheten att utforma villkoren på ett avvägt sätt. Ställs kraven för höga riskerar den upphandlande myndigheten att få betala mycket för funktionen eftersom leverantören tvingas göra mycket stora investeringar för att på marginalen uppfylla kraven.

Den främsta anledningen för kunder att gå mot funktionsupp- handling är att sänka kostnaderna och öka effektiviteten. En stark drivkraft att köpa funktioner från en extern leverantör är möjlig- heten för kunden att fokusera på sin egen kärnverksamhet.

En form av funktionsupphandling bygger på att myndigheten betalar en avgift eller hyra för en funktion. Myndighetens investerings- budget belastas inte då heller eftersom ”hyra” av funktionen istället blir en driftkostnad. Genom funktionsupphandling ges en ökad kostnadskontroll genom att funktionen har en fastställd periodisk avgift. Möjligheten att härleda kostnader till källan ökar då man får en direkt koppling mellan funktion och kostnad.

Samtidigt är detta i en del fall som innefattar stora investeringar en av problemen med funktionsupphandling. Förfarandet innebär att den upphandlande myndigheten låter leverantören finansiera investeringarna för att sedan successivt betala av dessa. Som nämnts i kapitel 1.8 om risk föreligger det en asymmetri beträffande finansiella risker mellan en upphandlande myndighet och en leverantör. Leverantören tar nästan inga finansiella risker beträffande den upphandlande myndigheten; stat och kommun går inte i konkurs. Det kan däremot leverantören gå i konkurs vilket innebär en risk för myndigheten. Men därtill kommer att leverantören, på grund av obeståndsrisken, betalar högre ränta än när myndigheten själv lånar.

Nu kan också relationen mellan myndighet och leverantör ut- formas så att myndigheten står för kapitalförsörjningen även vid funktionsupphandling, samtidigt som de ekonomiska incitamenten för leverantören att leverera funktionen så effektivt som möjligt kan kvarstå. Det innebär förenklat att myndigheten betalar initialt medan leverantören kvarstår med risken att funktionen inte

164

SOU 2010:56

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

upprätthålls10 och då också måste ekonomiskt kompensera myndigheten för bristande funktion, t.ex. i form av viten.

Vad som är speciellt för funktionsupphandling är möjligheten för leverantörerna att vara kreativa och proaktiva. Istället för att kunden lägger sig i hur exempelvis driftövervakning utförs och vilka verktyg som används låter man leverantören använda sin kompetens och professionella förmåga att tillgodose vad kunden efterfrågar. Kravet på att kunden själv ska hålla en bred och djup teknisk kompetens minskar och kunden får en beställarroll där funktionella krav ställs med utgångspunkt i verksamhetens behov. Allt eftersom den tekniska utvecklingen går framåt kan leverantö- ren byta ut komponenter för att minska sina kostnader om detta kan ske utan att förlorad funktionalitet.

Upphandlingen kan utformas så att leverantören får ett åläg- gande att successivt förbättra funktionen på visst sätt.

Om inte leverantören levererar enligt avtalat åtagande bör på- följder såsom viten användas. Även bonus kan användas för att ge leverantören incitament att överträffa avtalade nivåer på funktio- nerna.

3.7.1Överväganden

Utredningens bedömning: Funktionsupphandling kan vara innovationsfrämjande.

Funktionsupphandling har från innovationssynvinkel viktiga för- delar. I och med att en privat leverantör fått ett helhetsansvar för att upprätthålla en funktion ändras också arbetet med att utveckla den produkt som utgör grunden för funktionen. Detta är i sig innovationsdrivande, vilket visats inom motsvarigheten inom den privat sektorn – funktionsförsäljning.11

10I en funktionsupphandling är leverantörens risk begränsad till det leverantören själv för- väntas kunna kontrollera, dvs. risker för produktens/tjänstens funktion och eventuella kapitalkostnader för produkten.

11Motsvarigheten till funktionsupphandling är funktionsförsäljning inom privat sektor. Under senare år har denna försäljningsform för maskiner inom industrin ökat betydligt. När tillverkare t.ex. av en pump inte säljer pumpen utan äger pumpen och snarare säljer pump- funktionen antal m3/s, ändras också fokus i produktutvecklingen till att beakta energi- kostnader, skrotningskostnader m.m. Detta anförs i ”Funktionsförsäljning/funktionsupp- handling för hållbar tillväxt – Idépromemoria och kunskapsöversikt”, C Berggren; M Björkman, Linköpings Universitet, 2002.

165

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

SOU 2010:56

Funktionsupphandling är en slags upphandling av en tjänst. På samma sätt som vid upphandling av tjänster finns det en sannolik- het att den upphandlande myndigheten bara får vad som avtalats, dvs. att under avtalsperioden har leverantören föga intresse av att förbättra funktionen med mindre än att detta leder till kostnads- minskningar.

Helt utan intresse att genomföra förbättringar behöver inte leverantören vara, denne kan ha intresse av att vårda företagets image som modernt och kompetent.12

En funktionsupphandling som sträcker sig över en lite längre tidsperiod kan därför behöva innehålla krav på funktionsförbätt- ring under avtalsperioden. Sådan klausuler kan dock vara svåra att utforma. Under avtalsperioden förlorar myndigheten till en del förfogandemöjligheter inom verksamheten och kan inte utan svå- righet kräva t.ex. att ny, mera miljövänlig teknik ska introduceras.

Även om tanken bakom funktionsupphandling är att leverantö- ren själv ska kunna göra viktiga teknikval under förutsättning att funktionskraven kan tillfredställas, kan ibland funktionskraven bli så detaljerade att den upphandlande myndigheten därmed i rea- liteten också bestämmer vilken teknik som ska nyttjas.

Även vid funktionsupphandling måste den upphandlande myn- digheten göra egna övervägande om hur den vill att ny teknik ska kunna nyttjas inom myndigheten och sedan utforma funktions- upphandlingen så att innovationshänsyn tas.

3.8Anbud med alternativa utföranden

Av LOU 6 kap. 9 § framgår att om en upphandlande myndighet antar det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet, får den tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden. En upp- handlande myndighet ska i annonsen om upphandlingen ange om den godkänner anbud med alternativa utföranden. Om detta inte anges, är anbud med alternativa utföranden inte tillåtna. En upp- handlande myndighet som tillåter anbud med alternativa utföran- den ska i förfrågningsunderlaget ange vilka minimikrav som gäller

12 Vid funktionsförsäljning är incitament till att ”bjuda på” funktionsförbättringar betydligt större. Det beror på att inköpsprocessen i företag förutom priset också tar hänsyn till det förtroendekapital som utvecklats mellan leverantör och köpare. Förtroendekapitalet bygger på att båda företagen har ett långsiktigt intresse att ha en affärsrelation. I en upphandlings- process i en myndighet är det mycket svårt att ta hänsyn till denna typ av ömsesidigt för- troende.

166

SOU 2010:56

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

för sådana anbud och de särskilda villkor som gäller för hur de ska presenteras. Endast sådana anbud som uppfyller minimikraven får beaktas vid upphandlingen.

I LUF finns inga bestämmelser om alternativa utföranden men däremot regleras i 6 kap. 5–6 §§ bestämmelser om likvärdiga lösningar. Där i anges att en upphandlande enhet som väljer att hänvisa till tekniska specifikationer får inte förkasta anbud enbart på grund av att varorna eller tjänsterna inte överensstämmer med specifikationen som den har hänvisat till, om anbudsgivaren i sitt anbud kan visa att de föreslagna lösningarna på ett likvärdigt sätt uppfyller kraven enligt de tekniska specifikationerna.

3.8.1Överväganden

Utredningens bedömning: Att acceptera alternativa utföranden kan leda till nya innovationer.

Utredningen anser att en upphandlande myndighet bör, där så är lämpligt, tillåta anbudsgivare att lämna anbud med alternativa utföranden. En myndighet som är i begrepp att upphandla kan ha svårt att förutse alla tänkbara lösningar som finns på markanden. Genom att tillåta alternativa utföranden öppnar myndigheten för leverantörer med innovativa idéer.

3.9OPS-lösningar

OPS offentligt-privat samverkan (PPP – public private partner- ship) är ett begrepp som täcker ett antal olika samarbetsformer av varierande karaktär. Offentligt-privat samarbete sammanför ett ömsesidigt intresse och en nytta mellan två eller flera parter, varav minst en är offentlig och en är privat, i ett långsiktigt samarbete vars resultat bidrar till offentliga tjänster. Samarbetet karaktäriseras av att det har en kontraktsliknande eller associationsrättslig form som i synnerhet reglerar fördelningen av risker.

Begreppet offentligt-privat partnerskap finns även i EU-rätten. Kommissionen presenterade 2004 en grönbok om offentligt-privat

167

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

SOU 2010:56

partnerskap13 och koncessioner (KOM (2004) 327 slutlig). Initiati- vet med grönboken föranleddes av att det i flera medlemsländer upprättats partnerskap med det privata näringslivet för att möta det offentliga investeringsbehovet genom tillskott av privat finansiering och know-how. Gemensamt för OPS-lösningar är att den privata leverantören tillför ekonomiska medel och/eller tar en ekonomisk risk inom ramen för projektet. Många OPS-lösningar omfattas inte av LOU, medan för andra kan en gränsdragningsproblematik uppstå. Det gäller t.ex. koncessioner, som tolkas och används restriktivt i Sverige jämfört med många andra medlemsstater, och bygg- entreprenader, som måste avgöras från fall till fall beroende på kontraktens utformning och graden av risktagande för leverantören. Det avgörande för att partnerskapslösningar ska kunna användas inom ramen för dagens upphandlingslagstiftning torde vara möjlig- heten att identifiera lämpliga urvalskriterier. Beställaren måste kunna tala om vad som gör att man kommer att prioritera ett anbud så att anbudslämnarna ges identiska förutsättningar för att formulera sina förslag. LOU begränsar sannolikt möjligheten till sådan flexibilitet.

Det saknas ännu EU-rättsliga bestämmelser som enbart är av- sedda för att upprättande av en OPS-lösning. Av EU-fördraget och upphandlingsdirektiven följer att varje åtgärd, varigenom en offent- lig myndighet eller annan enhet tilldelar tredje man ett kontrakt med ekonomiska villkor, ska de underkastas de EU-rättsliga prin- ciperna. Till dessa hör insyn, likabehandling och proportionalitet. I praktiken innebär detta att man ska, om så är möjligt, upphandla sin partner eller åtminstone följa de grundläggande principerna enligt fördraget artikel 49 (f.d. 43) och 56 (f.d. 49). Ett OPS- projekt med en offentlig aktör kan dessutom sannolikt lättare attrahera finansiärer än ett rent privat projekt. Grunden för detta är en kommun eller stat inte kan gå i konkurs och är således en säker partner.

Myndighetens urval av partner måste ske öppet, icke-diskrimi- nerade och transparent. I Storbritannien, som har lång erfarenhet av att nyttja med OPS-lösningar, är det vanligt att man notifierar OPS-lösningarna till EU-kommissionen. Detta är ofta något som den privata finansiären kräver för att vara säker på att projektet inte står i strid med statsstödsreglerna, så att återbetalning inte kan bli aktuell.

13 I den svenska versionen av grönboken används termen, offentlig-privat partnerskap och i den svenska diskussionen nyttjas ibland förkortningen OPP och ibland PPP.

168

SOU 2010:56

Innovationsvänlig upphandling inom gällande regelverk

EU-kommissionen har angett att man avser att komma med ett utkast till direktiv rörande OPS och koncessioner under 2010.

3.9.1Överväganden

Utredningens bedömning: OPS ger generellt möjligheter till innovativa lösningar. OPS kan också under vissa omständigheter vara ett instrument för innovationsupphandling.

OPS har likheter med funktionsupphandling men vid OPS tar leve- rantören också ytterligare risker. Om utfallet för leverantören på- verkas av t.ex. publiktillströmning som beror på om allmänheten finner anläggningen tilltalande har leverantören ekonomiska incita- ment som liknar ett normalt privat företag. Men om utfallet inte kan påverkas av hur leverantören sköter anläggningen, saknas också den naturliga drivkraften för förbättringar.

OPS-lösningar är normalt tänkt att vara storskaliga lösningar men det finns även små OPS projekt som kanske inte kallas OPS men där en kommun och enskild näringsidkare har gjort ett gemensamt projekt med förpliktelser i förhållande till varandra.14

OPS sträcker sig nästan alltid över flera decennier. I dessa fall accentueras problemen med det inte är givet att den privata partnern har samma intresse av att introducera ny teknik som den upp- handlande myndigheten. Men, beroende på hur avtalen utformas, kan OPS ge möjligheter att successivt introducera innovationer.

I en del fall skulle en offentlig myndighet kunna använda en OPS för att lösa ett specifikt problem som kräver en innovation.

14 T.ex. en privat campingplats som ligger bredvid ett kommunalt bad, där campingägaren sköter drift och underhåll av kommunens badbryggor mot att kommunen gjort en investe- ring i nya bryggor. Kommunen och campingägaren har ömsesidiga långsiktiga förpliktelser.

169

4 Innovationsupphandling

Så som framgår av kapitel 2 finns inom begreppet innovationsupp- handling ett flertal metoder eller förfaranden som kan användas. Nedan följer en redogörelse av dessa.

4.1Förkommersiell upphandling

En myndighet kan antingen ge anslag eller bidrag till FoU-tjänster eller köpa FoU-tjänster. Om man väljer det förstnämnda ska dessa anslag eller bidrag vara i överensstämmelse med EU:s statsstöds- bestämmelser, artiklarna 107–108 FEUF (f.d. 87–88). Om en myndighet istället väljer att köpa eller upphandla FoU-tjänster har kommissionen tagit fram ett meddelande som anger hur detta bör gå till, för att förfarandet inte ska komma i konflikt med fördragets grundbestämmelser, primärt artiklarna 49 (f.d. 43), 56 (f.d. 49), 107 och 108 FEUF. Så som angivits ovan omfattas köp av FoU-tjänster inte av upphandlingsdirektivet 2004/18/EG och således inte heller av LOU. I meddelandet från EU-kommissionen KOM (2007) 799 betyder ”förkommersiell upphandling” en metod för upphandling av FoU-tjänster förutom dem som ”uteslutande är till förmån för den upphandlande myndigheten i dess egen verksamhet under förut- sättning att dessa tjänster helt finansieras av den upphandlande myndigheten” och som inte utgör statligt stöd.

171

Innovationsupphandling SOU 2010:56

Den förkommersiella upphandlingen kännetecknas enligt EU- kommissionen av följande:

(1) Den omfattar enbart FoU-tjänster:

FoU kan omfatta till exempel förslag på problemlösning och design, framtagande av prototyper, fram till utvecklingen av en begränsad volym första produkter eller tjänster i form av en test- serie. ”Ursprunglig utveckling av en första produkt eller tjänst får inbegripa begränsad produktion eller leverans för att också resul- taten av tester på fältet ska bli tillgängliga och för att visa att varan eller tjänsten lämpar sig för produktion eller leverans i stora kvan- titeter och med godtagbar kvalitet.” FoU omfattar således inte kommersiell utveckling som serietillverkning, lager för att fastställa kommersiell gångbarhet eller för att täcka FoU-kostnader, integra- tion, kundanpassning, stegvis anpassning och förbättringar av be- fintliga produkter eller processer.

(2) Delning av risker och fördelar:

Vid förkommersiell upphandling reserverar den offentlige upp- handlaren inte FoU-resultaten enbart för egen användning. Myn- digheter och industrin delar risker och fördelar med den FoU som behövs för att utveckla nya innovativa lösningar som överglänser dem som finns på marknaden.

(3) Konkurrenskraftig upphandling utan statsstöd:

Att delningen av risker och fördelar samt hela upphandlingskedjan organiseras så att man uppnår maximal konkurrens, insyn, öppen- het, rättvisa och prissättning på marknadsvillkor gör att den offentlige upphandlaren kan få en bild av bästa möjliga lösningar på marknaden. Meddelandet syftar till göra medlemsstaterna upp- märksamma på de möjligheter som förkommersiell upphandling ger, men som för närvarande mycket sällan utnyttjas. Eftersom erfarenheterna av förkommersiell upphandling är begränsade i EU, vill EU-kommissionen utröna i vilken utsträckning sådan upp- handling skulle kunna bidra till mer FoU och innovation i EU och därigenom ge klara fördelar, både samhälleliga och ekonomiska.

Åtgärder som vidtas vid förkommersiell upphandling hindrar inte konkurrens i kommersialiseringsfasen, eftersom principerna i direktiven om offentlig upphandling och fördraget, som direktiven baseras på, gäller fullt ut. När det gäller förkommersiell upphand- ling väljer den offentlige upphandlaren att inte reservera FoU-

172

SOU 2010:56

Innovationsupphandling

resultaten enbart för egen användning. Förkommersiell upphand- ling är en metod för att upphandla FoU-tjänster som innebär att risker och fördelar delas, utan att utgöra statstöd. Metoden innebär enligt EU-kommissionen följande:

•Delning av risker och fördelar på marknadsvillkor.

•Stegvis konkurrensinriktad utveckling.

•Åtskillnad av FoU-fasen från kommersiellt införande av slut- produkter.

Målet är att underlätta kostnadseffektiv utveckling av innovativa lösningar för offentliga tjänster med ett bredare, mer globalt per- spektiv.

Med den här metoden delar den offentlige upphandlaren FoU- resultaten med andra myndigheter och marknaden i stort genom offentliggörande, och kommersialisering av resultaten, men det kan även leda till t.ex. standardisering. För att metoden ska gynna både den offentlige upphandlaren och de företag som deltar i den för- kommersiella upphandlingen, anser EU-kommissionen att FoU- riskerna och fördelarna mellan dem delas på ett sådant sätt att bägge parter sporras att kommersialisera produkten i största möj- liga mån och att sprida nya lösningar. Om de delade fördelarna omfattar immaterialrätter, anser EU-kommissionen att när de tilldelas de företag som deltar i den förkommersiella upphand- lingen, ska det göras så att företagen vid eventuella framtida upphandlingar inte får orättvisa fördelar och på ett sådant sätt att den offentlige upphandlaren kan få tillgång till en tillräckligt omfattande och konkurrenskraftig leverantörskedja. Den offentlige upphandlaren kan kräva en gratislicens för intern användning av FoU-resultaten. Den offentlige upphandlaren kan i vissa situa- tioner gå längre och till exempel kräva att deltagande företag licensierar immaterialrätter till tredje parter på rättvisa och rimliga marknadsvillkor.

Om man enligt EU-kommissionen ser till att alla potentiella anbudsgivare får samma möjligheter att bjuda innebär det att upphandlingen, inklusive arrangemangen för immaterialrätter, inte leder till att någon anbudsgivare, framförallt små och medelstora företag, diskrimineras. Om delningen av risker och fördelar inte sker på marknadsvillkor, och om det pris som erläggs för tjänsterna ligger över marknadspriset, kommer det normalt att uppfattas som

173

Innovationsupphandling

SOU 2010:56

statsstöd som måste anmälas till och bedömas av kommissionen i enlighet med artiklarna 107–108 FEUF och gemenskapens ram- bestämmelser för statligt stöd till forskning, utveckling och innovation.

För att se till att delningen av risker och fördelar sker på mark- nadsvillkor menar EU-kommissionen att företaget, som deltar i den offentliga upphandlingen, ska kompensera den offentlige upphandlaren för alla FoU-fördelar som delas mellan den offentlige upphandlaren och det företaget. Kompensationen ska ske på marknadsvillkor, vilket kan ske genom en prissänkning jämfört med kostnaderna för exklusiv utveckling som motsvarar marknads- värdet på de erhållna fördelarna och de risker som företaget utsatts för. Både företag och offentliga upphandlare gynnas av bred kommersialisering och spridning av de lösningar som utvecklats. På så vis stimuleras bägge parterna att driva på standardisering och offentliggörande av FoU-resultat, vilket kan bidra till att göra allmänhetens efterfrågan mindre splittrad. Den finansiella komp- ensation som den offentlige upphandlaren får för att inte exklusivt reservera alla FoU-fördelar för sig själv kan, enligt EU-kom- missionen, jämfört med exklusiv utveckling, göra det förmånligare att ge konkurrerande företag utvecklingsuppdrag och att låta upp- handlingen ske tidig i FoU-ledet.

Om offentliga upphandlare agerar tidigt i FoU-ledet kan det, enligt EU-kommissionen ge bättre avkastning av följande skäl:

•Genom bedömning av prestanda hos prototyper och testpro- dukter i en verklig kundmiljö kan offentliga upphandlare an- passa produktutvecklingen efter kundernas önskemål vid en tid- punkt då det fortfarande går att påverka branschens utveck- lingsplaner och kommande standarder. Om man kan göra en bättre bedömning av efterfrågan på nya lösningar, kan leveran- törer marknadsföra sina produkter snabbare och myndigheter kan införa nya lösningar på ett tidigare stadium.

•Ju tidigare myndigheter engagerar sig i innovationskedjan, desto lättare kan de upptäcka eventuella problem i fråga om politiska riktlinjer eller på regelområdet som måste lösas för att de nya lösningarna ska kunna introduceras vid rätt tidpunkt inom offentliga tjänster och andra marknader.

174

SOU 2010:56

Innovationsupphandling

•En avstämning på ett tidigt stadium av industrins FoU gent- emot offentliga köpbehov gör att FoU-processen och FoU- utgifterna utnyttjas maximalt.

En annan metod för att minska riskerna och kostnaderna förknip- pade med FoU innebär att man i olika faser upphandlar FoU under en period och på så vis skapar konkurrens mellan företag, vilket ger flera alternativ.

EU-kommissionen talar i sitt meddelande om följande principer:

•Att utmana marknaden på ett öppet sätt och bjuda in flera före- tag som på konkurrensbasis ska utveckla lösningar på problemet.

•Att undersöka och jämföra olika lösningars för- och nackdelar. En sådan ömsesidig process för offentliga inköpare och företag gör att efterfrågesidan kan få handfast bekräftelse på funktions- behov och prestandakrav, och utbudssidan kan få samma be- kräftelse på den nya teknikens möjligheter och begränsningar.

•Att organisera upphandlingen i olika faser, bland annat genom utvärdering efter varje FoU-fas så att de bästa lösningarna kan väljas löpande. Härigenom kan offentliga upphandlare styra ut- vecklingen så att den offentliga sektorns behov tillgodoses på bästa sätt.

•Åtgärder efter varje FoU-fas så att de lösningar som utvecklas är kompatibla och så att man kan byta produkter mellan dem. På så vis lägger man grogrunden för öppna standarder och undviker risken att de som först börjar använda innovativa lösningar tyngs av det extra besväret att anpassa sina lösningar till stan- darder som definieras i ett senare skede.

•Att behålla minst två deltagande företag till sista fasen så att man försäkrar sig om en framtida konkurrensutsatt marknad. Om konkurrenstrycket på leverantörer behålls kan offentliga inköpare dra nytta av de bästa marknadslösningarna samtidigt som de inte låses till en leverantör.

Kommissionen framhåller att företag som har deltagit i konkurrens- utsatt utveckling är också bättre rustat att hävda sig på globala mark- nader och dra till sig externa investeringar, till exempel riskkapital, för att utnyttja ytterligare marknadsmöjligheter. Detta är inte minst viktigt för små och medelstora företag. Beroende på den inbyggda risken för misslyckande inom FoU, kan man inte alltid vara säker

175

Innovationsupphandling

SOU 2010:56

på tekniska framgångar. Först i slutet av den förkommersiella upp- handlingen förfogar den offentlige upphandlaren över jämförbara testresultat som visar om de utvecklade lösningarna verkligen är bättre än andra lösningar på marknaden. Det faktum att ett företag har utfört FoU och utvecklat en fungerande testserie är i sig ingen garanti för att företaget tilldelas kontraktet på massleverans, vilket av många uppfattas som problematiskt.

Förkommersiell upphandling är en förberedelse som gör att offentliga inköpare kan filtrera bort tekniska FoU-risker i alterna- tiva lösningar innan de bestämmer sig för ett brett kommersiellt införande. Om man skiljer den offentliga upphandlingen från det kommersiella införandet innebär det att den förkommersiella upp- handlingen kan inriktas på att skaffa de kunskaper som krävs för att hitta den bästa lösningen på marknaden vid tidpunkten för det kommersiella införandet, utan att det leder till ensidigt statligt stöd till industrin. Att skilja förkommersiell upphandling från den offentliga upphandlingen för kommersiellt införande överensstämmer också med bestämmelserna i WTO-avtalet om offentlig upphandling1 och tillämpliga bilaterala avtal. Bortsett från EES och stabiliserings- och associeringsavtal med partnerländer i den europeiska grannskaps- politiken finns i EU inga krav på nationell behandling eller på icke- diskriminering gentemot andra delar av världen i fråga om upp- handling av FoU-tjänster, däremot för varuleveranser. Eftersom förkommersiell upphandling rör FoU-tjänster, kan offentliga in- köpare från fall till fall fatta beslut om globalt anbudsförfarande och om relevanta villkor, samtidigt som man beaktar det europeiska forskningsområdets sammanlagda potential.

1 EU och dess medlemsstater är bundna av WTO-avtalet The Agreement on Government Procurment (GPA) från 1994. I detta avtal finns dock i artikel XV 1 (e) ett undantag som är tillämpligt för förkommersiell upphandling. Kravet på att en upphandling ska ske genom ett specifikt anbudsförfarande gäller inte när ”an entity procures prototypes of a first product or service which are developed at its request in the course of, and for, a particular contract for research, experiment, study or original development.”

176

SOU 2010:56 Innovationsupphandling

Enligt EU-kommissionen kan en förkommersiell upphandling illustreras på följande sätt:

Förkommersiell upphandling

Förkommersielllt anbudsförfarande (WTOGPA*	gällerinte)		Mellanliggande utvärdering Urval		Mellanliggande utvärdering Urval
		Leverantör A


		Leverantör B
				Leverantör C
		Leverantör C				Leverantör C
		Leverantör C		Leverantör D		Leverantör C


		Leverantör D				Leverantör E
		Leverantör D		Leverantör E		Leverantör E


		Leverantör E
		Leverantör E

Offentlig upphandling
Förkommersielllt anbudsförfarande (WTO GPA*	för kommersiellt
	införande
	gäller inte)

Leverantör

A,B,C,D,E eller X

Fas 0	Fas 1	Fas 2
Forskning	Undersökning av	Prototyp
driven av	lösningar
kunskaps
-törst

Fas 3	Fas 4
Ursprunglig utveckling av	Kommersialisering
en begränsad första serie	av produkter /tjänster
produkter / tjänster i form	(kommersiell
av en testserie	utveckling)

	Produkt-	Utkast till	Prototyp	Första	Kommersiella
	idé	lösning	Prototyp	test-	slut-
	idé	lösning		test-	slut-
				produkter	produkter
GPA = avtalet om offentlig upphandling		Typisk livscykel för produktinnovation		produkter	produkter
		Typisk livscykel för produktinnovation

Utredningens bedömning: EU-kommissionens modell för för- kommersiell upphandling är intressant för svensk del. Utred- ningen anser dock att den av kommissionen beskrivna metoden bör modifieras i några mindre delar inom ramen för den be- skrivna modellen.

Utredningen anser att det av kommissionens text tycks framgå att vissa åtgärder ska vidtas efter varje FoU-fas som innebär att de lös- ningar som utvecklas är kompatibla och kan bytas ut mellan dem. Detta kan lätt tolkas så att de olika deltagande leverantörerna ska ta del av varandras lösningar. I det fall att upphandling leder till att två eller flera leverantörer arbetar utifrån likartade idéer och har lös- ningar som ligger nära varandra är det enligt utredningen mening viktigt att ge möjlighet för företagen att konkurrera. Därmed ska inte upphandlingsprocessen innehålla element som röjer de olika företagens hemligheter för varandra.

177

Innovationsupphandling

SOU 2010:56

4.2Projekttävling

Projekttävling kan avse tilldelning av ett tjänstekontrakt, eller vara en tävling som innefattar priser eller ersättningar till deltagarna Tävlingen anordnas av en upphandlande myndighet eller enhet syfte att förvärva en ritning eller en projektbeskrivning som en jury utsett till vinnande bidrag.

Förfarandet nyttjas främst för områden som stads- och lands- bygdsplanering, arkitektur, formgivningsteknik och samt konstär- lig utsmyckning av offentliga utrymmen. Upphovsrätten till rit- ningarna eller projektbeskrivningen kan överföras till såväl den myndighet som genomför upphandlingen eller en annan myndighet under förutsättning att detta anges när tävlingen påbörjas.

Projekttävlingar är ett eget upphandlingsförfarande. Bestämmel- serna återfinns i 14 kap. LOU och i 13 kap. i LUF. För att be- stämmelserna om projekttävlingar ska bli tillämpliga ska upphand- lande myndighet eller enhet stå som arrangör för tävlingen. Det är dock tillåtet att en upphandlande myndighet eller enhet ger någon annan i uppdrag att genomföra tävlingen för myndighetens räk- ning. Av definitionen av projekttävlingar framgår att syftet med projekttävlingar ska vara att förvärva en ritning eller projekt- beskrivning. Huruvida tävlingen i det enskilda fallet verkligen leder till ett sådant förvärv saknar däremot betydelse.

En projekttävling inleds med att den upphandlande myndigheten eller enheten annonserar tävlingen. Rätten att delta i tävlingen får inte begränsas till deltagare från ett visst land. Oftast finns det en prekvalifikationsfas där ett visst antal deltagare väljs ut, oftast med utgångspunkt från tidigare erfarenhet.

Om tävlingen avser att resultera i att en tjänst som ska upp- handlas är det tillåtet för den upphandlande myndigheten eller enheten att tilldela ett därpå följande tjänstekontrakt direkt till den leverantör som vinner tävlingen, detta under förutsättning att tjänstekontraktet har en direkt funktionell koppling till föremålet för upphandlingen. Om myndigheten eller enheten har för avsikt att tilldela ett kontrakt på detta sätt ska det anges i annonsen om tävlingen. Om projekttävlingen leder till ett byggentreprenadkon- trakt eller en varuleverans måste en separat byggentreprenad- eller varuupphandling göras efter det att tävlingen har avslutats.

Tävlingsförfarandet kan genomföras med eller utan priser eller ersättningar till deltagarna. I en traditionell upphandling tävlar leve- rantörerna om att vinna ett kontrakt. Vid sådana upphandlingar är

178

SOU 2010:56

Innovationsupphandling

det ovanligt att det utgår ersättning för att lämna anbud. Att lämna anbud ses som en naturlig del i affärsprocessen och kostnaderna för framtagande av anbud är normalt en del av företagets försäljnings- kostnader. Leveransen påbörjas först efter anbudsprocessen avslutats och det är där som möjligheten till förtjänst för leverantören finns.

Vid en projekttävling utförs ofta hela tjänsten eller leveransen under tävlingen. Alla deltagare får således utföra ett omfattande arbete under tävlingen utan några garantier för att vinna. För att göra det attraktivt att vara med i tävlingen och få många deltagare kan den upphandlande myndigheten/enheten därför betala ersätt- ningar till deltagarna. Eventuella priser och ersättningar för att delta i tävlingen ska ingå i tröskelvärdesberäkningen och ska anges i annonsen om tävlingen.

Ett utmärkande drag för en projekttävling är att en jury ska utse det vinnande bidraget. Ledamöterna i juryn ska vara fysiska perso- ner. Det finns dock inget förbud mot att ledamöterna utses i egen- skap av företrädare för organisationer, allmänhet eller företag. Ledamöterna ska dock göra sina bedömningar självständigt i för- hållande till de organisationer som de eventuellt är företrädare för. För att iaktta principen om likabehandling, och i Sverige även sek- retesslagens bestämmelser, ska endast de som är berörda av ett upphandlingsärendes handläggning få befatta sig med ärendet.

Den upphandlande myndigheten eller enheten ska se till att juryn inte får ta del av innehållet i planer och projekt innan tids- fristen för inlämnande av anbud har löpt ut. När tävlingsbidragen presenteras för juryn ska det göras på ett sådant sätt att det inte framgår vem som har lämnat respektive bidrag. Den anonymiteten ska gälla fram till dess att juryn har lämnat sitt yttrande eller med- delat sitt beslut. På detta sätt skiljer sig en projekttävling från övriga upphandlingsförfaranden där de som utvärderar anbuden normalt sett har vetskap om vilken leverantör som har lämnat respektive anbud.2

Kriterier som kan vara av betydelse vid utvärderingen av tävlings- bidragen är exempelvis användarvänlighet, pris, innovation, estetiska värden och miljömässiga hänsyn, men endast de kriterier som angetts i annonsen om projekttävlingen får beaktas.

2 Det innebär även att ett företag som deltar i en formgivningstävling inte under tävlingens gång får göra detta känt. En arkitektfirma som deltar in tävling beträffande en ny byggnad får t.ex. inte diskutera sitt förslag med kringboende, eller efterhöra tänkta nyttjares behov, om detta kan leda till att deras medverkan eller deras förslag kan bli känt. Arkitektfirman får förlita sig det program som den upphandlande myndigheten upprättat och som ligger till grund för tävlingen.

179

Innovationsupphandling

SOU 2010:56

4.2.1Överväganden

Utredningens bedömning: Projekttävling är oftast inte ett lämpligt instrument för innovationsupphandling. Upphand- lingsformen har nackdelar, ur innovationssynvinkel, som gör att endast under särskilda omständigheter bör projekttävlingar nyttjas.

Den helt dominerande formen av projekttävlingar gäller arkitektur. Upphandlande myndighet eller enhet kan använda andra upphand- lingsformer för att upphandla arkitekttjänster, men för mera synliga byggnader nyttjas ofta arkitekttävlingar eftersom det blir en tävling, inte mellan företag utan egentligen mellan olika byggnads- koncept.3 En ny byggnad kan ofta vara nydanande men som tidi- gare konstaterats är det inte alltid det samma som innovativ. I några fall har dock arkitekttävlingar varit tydligt inriktade på att kräva innovativa lösningar. Den nya upphandlingsformen konkurrens- präglad dialog kan i framtiden även komma att nyttjas för upp- handling av arkitekttjänster och liknande.

Det är svårt att utifrån erfarenheterna med arkitekttävlingar och tävlingar om konstnärlig utsmyckning dra några slutsatser för generell innovationsupphandling.

Nutek föreslog 2006 att projekttävlingar är ett lämpligt instru- ment för innovationsupphandling. Utredningen gör motsatt be- dömning. I de flesta fall är projekttävling en upphandlingsform som är mindre väl lämpad för att innovationsupphandling. Nackdelarna är uppenbara, främst den regel som gör att juryn inte får känna till vare sig vilka leverantörer som arbetar med uppdraget eller vilken leverantör som presenterat en viss lösning. Det gör att dialogen mellan å ena sidan leverantören och å andra sidan myndigheten eller enheten och inte minst de som är att betrakta som potentiella ”brukare” under den tid tävlingsbidraget utformas blir mycket kringskuren. Eftersom tävlingsbidraget är det egentliga uppdraget är detta hinder ett stort problem. För att kunna genomföra en projekttävling måste myndigheten eller enheten därför formulera uppdraget mycket tydligt.

3 Det händer inte sällan att upphandlande myndighet inte delar juryns uppfattning och avstår från att utnyttja resultatet för att uppföra byggnaden. Eftersom tävlingen normalt inte gäller en färdigprojekterad byggnad kan arkitektens koncept ibland också förändras av den myndigheten upphandlade projekteringskonsulten eller byggentreprenören.

180

SOU 2010:56

Innovationsupphandling

Tävlingsmomentet i projekttävling är ofta mediala och borde därför kunna vara av intresse vid katalytisk innovationsupphand- ling. Men återigen gör regelverket om tävlingsbidragens anonyma karaktär att den mediala potentialen blir begränsad. Det finns t.ex. inte möjlighet till publicering av inlämnade tävlingsbidrag förrän efter att juryn lämnat sitt yttrande.

Utredningen gör därför bedömningen att det är endast under särskilda omständigheter som en projekttävling kan vara ett instrument för innovationsupphandling. En sådan omständighet kan vara om projektets karaktär gör behovet av dialog med beställare och brukare begränsat, t.ex. när de tävlande själva har god insikt om problemet och förutsättningarna att lösa detta.

4.3Avsiktsförklaring avseende kommande upphandlingar

Utredningens bedömning: Avsiktsförklaring avseende kom- mande upphandlingar (AAKU) är genomförbar med nuvarande lagstiftning. En sådan avsiktsförklaring till marknaden är inte lagligt bindande för myndigheten. Instrumentet kan emellertid stimulera leverantörer att utveckla nya lösningar i enlighet med myndighetens önskemål.

Britterna har infört något de kallar forward commitment procu- remnet (FCP) (sv. ungefär – avsiktsförklaring avseende kommande upphandling AAKU). FCP betraktas som en form av innovations- upphandling för efterfrågestyrd upphandling. Bakgrunden till infö- randet av denna upphandlingsform var att den brittiska regeringen uppfattade att många offentliga upphandlare var tveksamma till möjligheten att upphandla innovationer. Inköp av nya produkter och tjänster medför ofta risker, t.ex. att innovationen inte fungerar, inte levereras i tid, kostar mer eller saknar referenser. Den brittiska regeringen menade att det i vissa fall är nödvändigt att upphandla innovation eftersom det man efterfrågar inte finns på marknaden. Den brittiska regeringen har, för att kunna uppnå utsläppsmålet av koldioxid, angett att nya tekniska lösningar eftersträvas och att dessa ska användas av offentlig sektor.

Att utveckla nya produkter medför teknologiska risker och krä- ver investeringar i tid och pengar. Ett rationellt företag utvecklar

181

Innovationsupphandling

SOU 2010:56

bara nya produkter om de måste eftersom utvecklingskostnader påverkar vinsten samtidigt som företaget önskar ta nya marknads- andelar. Ett företag torde, enligt bedömningen inom Department of Business, Innovation and Skills (BIS), normalt kunna ta de tekniska, organisatoriska och ekonomiska riskerna4 för en innovation. Ett för företagen svårhanterligt problem är risken att ingen kommer att köpa produkten, dvs. ta risken att ingen kommer att efterfråga innovationen.

Enligt britterna handlar innovation således om risk – inte kost- nader. Många bolag misslyckas efter prototypframställan att utveckla bolaget och sälja produkten på marknaden. Gapet mellan utveckling och prototyp till kommersialisering brukar ibland benämnas ”dödens dalgång”5, eftersom det är i den fasen som de flesta innovationsföretag stupar. En kritisk faktor för leverantörer av nya produkter är således tryggheten i att det kommer att finnas en marknad för den nya produkten efter att den är testad och klar. Benägenheten att vilja investera från det privata näringslivet är beroende av denna trygghet. Användarna av produkterna, dvs. offentlig sektor kan underlätta detta risktagande genom att för- säkra företagen om att det kommer att finnas en marknad för en produkt med vissa egenskaper, dvs. att upphandlande myndigheter kommer att efterfråga innovationen i framtida upphandlingar. För att inte träda EU-rätten för när är det trots detta åtagande viktigt att upprätthålla konkurrensen mellan bolagen och utforma förfråg- ningsunderlagen därefter.

FCP (AAKU) är således ett sätt för offentlig sektor att påvisa de framtida behoven utan att varken upphandlare eller leverantörer tar ohanterliga risker, genom att förbinda sig att upphandla ett viss volym inom ett viss tidsram om specifikationerna, priset och prestationen uppfyller kraven. FCP(AAKU) utnyttjar på så sätt kraften i offentlig upphandling för att transformera marknaden till att forska fram produkter som sänker koldioxidutsläppen.

Konceptet AAKU är i grunden enkelt. Offentlig sektor har ett behov som inte finns tillgodosett på marknaden. Istället för att kompromissa och köpa något som man egentligen inte vill ha, erbjuder offentlig sektor att i framtiden genom en avsiktsförklaring eller ”letter of intent” anskaffa produkten. En sådan avsiktsför- klaring bör förutom de eftersökta egenskaperna redovisa myndig- hetens förväntning avseende pris, egenskaper och kvalitet för den

4Se kapitel 1.8 om risker.

5På engelska ”valley of death”.

182

SOU 2010:56

Innovationsupphandling

eftersökta produkten. En sådan avsiktsförklaring ska inte jämställas med en förhandsannonseringen enligt LOU. Avsiktsförklaringen är endast moraliskt bindande för myndigheten och avser dennes önskan att köpa den nya produkten om förutsättningarna är de rätta.

Systemet med AAKU överför marknadsrisken till den upp- handlande myndigheten eller enheten och den tekniska och resurs- mässig risken till leverantörerna.

Ett exempel på AAKU i Sverige är Jegrelius – Institutet för till- lämpad grön kemi (en resursenhet inom Jämtlands läns landsting) pågående försök att göra en upphandling av giftfria blodpåsar. Bak- grunden till projektet är att dagens blodpåsar för röda blodkroppar tillverkas av PVC som i sin tur innehåller mjukgöraren och Phthalaten DEHP. Mjukgöraren, som vandrar ut i blodet och vidare in i patienten, misstänks påverka fortplantningsförmågan och är därför till exempel förbjuden i leksaker. I blodpåsar är dock ämnet tillåtet och de alternativ som finns på marknaden för vissa specifika användningsområden har andra egenskaper som gör att de efterfrågas i begränsad utsträckning. Jegrelius, i samarbete med blodcentraler inom flera av landstingen, har som mål att stimulera utvecklingen av en blodpåse utan DEHP. Ett ”letter of intent” har skickats ut till de ledande medicinska bolagen i världen, som idag tillverkar blodpåsar. ”Letter of intent” är en viljeförklaring från landstingen att de, när en eller flera lämplig produkter finns mark- naden, har för avsikt att upphandla produkten i enlighet med LOU. På detta sätt signalerar landstingen att det finns en marknad för en produkt som ännu inte existerar. Men eftersom blodpåsar är en global produkt där den svenska efterfrågan är mycket liten i för- hållande till världsmarknaden så krävs det att tillverkarna förväntar sig liknande efterfråga från andra inköpare i omvärlden för att den svenska viljeförklaringen ska ha betydelse.

183

Innovationsupphandling

SOU 2010:56

4.4Upphandling av innovationer i enlighet med LOU

Utredningens bedömning: Nuvarande reglering i LOU och LUF ger upphandlande myndigheter och enheter möjligheter att upphandla innovationer.

Projekttävling och Avsiktsförklaring avseende kommande upp- handlingar (AAKU), som behandlats ovan, är metoder som kan medföra innovationer inom ramen för nuvarande upphandlingslag- stiftning. En upphandlande myndighet eller enhet kan även välja t.ex. någon av upphandlingsformerna öppen, selektiv eller för- handlat förfarande för att genomföra en innovationsupphandling. Om en upphandlande myndighet eller enhet bedömt att produkten som denne har behov av inte finns på marknaden, kan myndigheten eller enheten genom dialog med marknaden uppmuntra intresse- rade leverantörer att ta fram produkten.

I detta sammanhang bör reglerna om förhandsannonsering lyf- tas fram. Ett sätt att föra en dialog med marknaden kan vara att ut- nyttja regler om förhandsannonsering i 7 kap. 2 § LOU och 7 kap. 2–4 §§ i LUF, dvs. annonsera ska i dessa fall offentliggöras tidigast tolv månader före den dag då myndigheten eller enheten skickar ut inbjudan om att delta i upphandlingen.

Ett exempel på en innovationsupphandling inom ramen för LOU är Rikspolisstyrelsens (RPS) upphandling av passmaskiner.6 RPS genomförde för ett antal år sedan en selektiv upphandling för att ta fram en ny passmaskin, en produkt som tidigare inte fanns på marknaden. Inför upphandlingen genomfördes en dialog med marknaden, genom att RPS kontaktade tänkbara leverantörer och tillfrågade dem om de kunde ta fram prototyper på en passmaskin, utan ekonomisk ersättning från RPS. Flera företag visade intresse för detta och flera olika prototyper togs fram. Utifrån prototyp- erna och testerna av dessa arbetades ett förfrågningsunderlag fram som därutöver ställde ytterligare krav på produkten. Framgångs- faktorer i denna innovationsupphandling var sannolikt den stora

6 En passmaskin är den maskinella utrustning som används vid utfärdande av svenska pass i Sverige och även nationella identitetskort på polisens passexpedition/utlandsmyndigheter. Passmaskinen består av en höj- och sänkbar digitalkamera samt en bildskärm och en digital skrivplatta. Digitalkameran ställs in på den sökandes kroppslängd, och därefter tas två kort som lagras i polisens passregister, dels en biometrisk bild i passet eller identitetskortet. Den sökande ska skriva in sin namnteckning på den digital plattan och därefter godkänna utseende och namnteckning tillsammans med utfärdaren.

184

SOU 2010:56

Innovationsupphandling

omfattningen av upphandlingen (passmaskiner för hela landet), att RPS givit marknaden tid att utveckla produkten och en relativt lång avtalstid (5 år med möjlighet till max, 2 års förlängning). Vidare fanns även ett intresse från andra länder och företagen såg därigenom möjligheter att exportera produkten.

Det finns även andra exempel på när myndigheter har utnyttjat existerade regelverk för att ta fram innovationer, bl.a. Luftfartsver- kets (LFV) upphandling av videoövervakning av flygplanrörelser på marken (Remote Operated Tower), Post och telestyrelsen (PTS) upphandling av vissa hjälpmedel för synskadade, Statens ramavtals- upphandling inom IT-området och dess upphandling av Bank-ID. Vidare har Försvarets materielverk (FMV) gjort flera innovations- upphandlingar inom ramen för LOU.

4.5Katalytisk upphandling

Utredningens bedömning: Katalytisk upphandling är ett instrument för innovationsupphandling. Katalytisk upphandling bör dock endast nyttjas i de fall där det finns starka skäl för offentliga organ att påverka efterfrågan på marknaden. Katalytisk upphandling kräver omfattande planering och noggrannna av- vägningar.

Katalytisk upphandling7 är benämningen på en process där en offentlig myndighet8 väljer ut en eller flera produkter eller tjänster som har av myndigheten särskilt efterfrågade egenskaper i syfte att skapa eller öka efterfrågan på dessa produkter eller tjänster. Det är inte någon egentlig upphandling i meningen att myndigheten själv har ett eget behov av produkten eller tjänsten.

Katalytisk upphandling är komplicerad och kräver ett omfat- tande arbete för att kunna genomföras på ett framgångsrikt sätt. Processen innehåller också ett antal svåra avgöranden. I och med

7Med begreppet katalytisk offentlig upphandling avses när en myndighet initierar eller genomför en upphandling av en innovation/produkt som man inte behöver för eget bruk utan som är avsedd endast för andra offentliga eller privata slutkunder. Myndighetens avsikt är dock att uppfylla egna mål genom att organisera en upphandling för slutanvändares räk- ning. Ett sådant mål kan till exempel vara att påskynda introduktionen av nya önskvärda tekniker på en viss marknad - upphandlingen ska ge en katalyserande effekt.

8I sig skulle kan man tänka sig att en icke offentlig myndighet t.ex. en miljöorganisation eller en intresseorganisation, på eget initiativ och med egna medel genomför en process som liknar katalytisk upphandling. Ett sådan förfarande faller dock utanför denna utrednings uppdrag.

185

Innovationsupphandling

SOU 2010:56

att syftet är att påverka marknaden, d.v.s. vad enskilda aktörer, köper för slags produkter eller tjänster, kan en katalytisk upp- handling få påtagliga effekter för företag på marknaden. Vissa producenter kan förlora kunder eller rent av tvingas avveckla verk- samheten. Köpare kan i en del fall göra stora investeringar utifrån att de litar på resultatet av den katalytiska upphandlingen.

I en marknadsekonomi ska statsmakterna inte ingripa på mark- naden till fördel för vissa produkter eller tjänster med mindre än att det finns starka skäl. Normalt sker sådan ingripanden genom gene- rella åtgärder som lagstiftning9, beskattning10 eller i något enstaka fall genom bidragsgivning.11 I dessa fall förhåller sig statsmakterna normalt neutral i förhållande till köparnas val av produkt eller tjänst. Vid katalytisk upphandling tar myndigheten ställning till förmån för en eller flera produkter och därmed för dess producen- ter. En sådan katalytisk upphandling utgör således en avvikelse från den marknadsekonomiska normen att statsmakterna ställer upp ett regelverk och inom ramen för detta har rollen att konkurrera med olika produkter och tjänster.

Katalytisk upphandling bör således utnyttjas endast när det finns starka skäl att frångå statsmakternas normala roll att vara neutral mellan olika företag.

Det är därför förståeligt att katalytisk upphandling fått förhål- landevis liten spridning både i Sverige och internationellt. Det finns få exempel på katalytisk upphandling, och även i internationella sammanhang nämns ofta den svenska Energimyndighetens12 erfa- renheter som exempel på katalytisk upphandling.

4.5.1Energimyndighetens teknikupphandling

Energimyndighetens teknikupphandlingar ses av myndigheten som ett styrinstrument för att börja en marknadsomställning och för att sprida ny effektiv teknik (nya produkter, system eller processer). Energimyndigheten anser inte dess uppgift kan fullgöras enbart genom att medverka till att ta fram ny teknik. Utvecklingen måste

9T.ex. förbud eller tillståndsgivning beträffande vissa produkter eller tjänster.

10Vissa skatter har till föregivet syfte att minska användningen av viss vara, t.ex. alkohol- och tobaksbeskattningen, liksom skatter på energi och drivmedel.

11Varor eller tjänster som statsmakterna vill främja kan under vissa omständigheter subven- tioneras genom bidrag eller skatteförmåner. T.ex. hade vissa europeiska länder under 2009 s.k. skrotningspremier på bilar vilket i stor utsträckning var en subvention av nya bilar. I Sverige har det funnits en flora av bidrag till energibesparingsåtgärder.

12Tidigare Nuteks teknikupphandling.

186

SOU 2010:56

Innovationsupphandling

följas av en rad olika åtgärder för spridning och användning av de nya produkterna, systemen eller processerna.

Den som driver teknikupphandlingen måste ha god marknads- kännedom och goda marknadskontakter. Genom att Energimyn- digheten tagit initiativ till att samla grupper av beställare anser man att man har fått en större tyngd genom en större aggregerad köpar- volym och därmed fått bättre påverkansmöjlighet på tillverkarna. Tillverkarna å sin sida har kunnat se möjligheten att nå nya mark- nader och att få uppmärksamhet för sina produkter genom att delta i teknikupphandlingar.

Vanligtvis genomför Energimyndigheten teknikupphandlingar på följande sätt:

1.En förstudie initieras för att undersöka marknaden och se vilken potential till förbättring som finns. I ett tidigt skede kontaktas även olika beställare som kan vara intresserade av att driva ut- vecklingen framåt och upphandla ny förbättrad teknik.

2.Den existerande eller formerade beställargruppen formulerar de krav som den vill att produkten eller systemet ska uppfylla. Kravnivåerna tas i vissa fall fram med hjälp av olika experter inom området. Svårigheten ligger i att ställa lagom hårda krav så att ett tekniksprång uppnås, men inte så hårda så att tillverkarna inte klarar av det. Kraven delas oftast in i s.k. ska- och bör-krav. Ska-kraven måste uppfyllas för deltagande i upphandlingen medan uppfyllande av bör-kraven inverkar positivt vid bedöm- ningen. Kraven kan innefatta allt ifrån energieffektivitet, pris och service till miljö, ergonomi och utseende.

3.När kravspecifikationen och anbudsunderlaget är färdigt inbjuds alla leverantörer/tillverkare på marknaden att delta i upphand- lingen. Tillverkarna får en bestämd tid på sig att komma in med anbud som beskriver i vilken mån de kan uppfylla kraven.

4.De tillverkare som anses uppfylla kraven får ytterligare en tid på sig att utveckla en prototyp. Prototyperna utvärderas och provas därefter i laboratorium och/eller i fält.

5.De prototyper som uppfyller kravspecifikationen utses av beställar- gruppen som vinnare. En eller flera tillverkare kan utses som vinnare.

187

Innovationsupphandling

SOU 2010:56

6.Beställargruppen gör en upphandling/inköp13 och i vissa fall har Energimyndigheten även utbetalat ett investeringsstöd till de första upphandlade myndigheterna eller enheterna för att öka intresset.

7.Beställargruppen och tillverkarna sprider information om tek- nikupphandlingen för att fler beställare ska efterfråga den nya tekniken. I de allra flesta fall leder teknikupphandlingen till effektivare lösningar.

Energimyndighetens arbete framhålls ofta, men det finns skäl att understryka att det är endast en liten andel av de medel som myn- digheten använder för att stödja utveckling av energisnål teknik som nyttjas till myndighetens teknikupphandlingsprocess. Det finns också kritik mot teknikupphandlingarna, främst att de inte är effektiva eftersom teknikutveckling skulle ha skett även utan myn- dighetens insats.

Förutom Energimyndighetens katalytiska upphandlingar genom- fördes under 1980-talet ett par teknikupphandlingar i syfte att finna nya tekniska lösningar för underlätta ombyggnad av bostads- hus.14

13 Energimyndigheten har tagit initiativet till två fasta beställargrupper;

• Beställargruppen för lokaler BELOK, omfattar många av Sveriges största fastighetsägare med inriktning på kommersiella lokaler, t.ex. de privata företagen Diligentia och Fabege, affärsverket Luftfartsverket (numera det statliga bolaget Swedavia), de statliga fastighets- förvaltarna Akademiska Hus och Statens Fastighetsverk, liksom kommunalt ägda fastig- hetsbestånd som Locum, Skolor i Stockholm AB (SISAB) och Lokalförsörjningsförvalt- ningen i Göteborg.

• Beställargruppen för bostäder BeBo som har ett dussintal allmännyttiga bostadsföretag som medlemmar. Därtill är även HSB, Riksbyggen och organisationen Fastighetsägarna medlemmar.

14 Byggnadsforskningsrådet, Styrelsen för Teknisk Utveckling (STU) och Byggentreprenör- erna genomförde 1985–1989 ett projekt för att utveckla ”mini-hissar” som skulle kunna installeras i samband med renovering av hyreshus. Förutsättningen för förmånlig statlig finansiering s.k. ROT var att byggnaderna handikappandpassades och konventionella hiss- lösningar visade sig då ofta vara allt för kostsamma för att renoveringar skulle kunna genomföras. Syftet var att få fram mindre kostsamma hissar som dessutom skulle kunna installeras på ett par dagar och vara användbara för handikappade hyresgäster. Projektet genomfördes i flera faser med förstudie, kravspecifikation och testning av prototyper innan några allmännyttiga bostadsbolag var för sig lade beställningar till en hisstillverkare. Därefter kom även konkurrerande hisstillverkare att presentera likartade lösningar och konceptet nyttjades av ett antal fastighetsägare vid ombyggnad av hyreshus under några år.

188

SOU 2010:56

Innovationsupphandling

4.5.2Syfte

När en myndighet överväger en katalytisk upphandlig krävs det omfattande studier och analyser. Utgångspunkten finns givetvis i myndighetens uppgift. Det finns ett antal statliga myndigheter som har till uppgift att vid sidan om det av lagstiftningen givna regel- verket, påverka utvecklingen i samhället, t.ex. Naturvårdsverket (miljöhänsyn), Folkhälsoinstitutet (beteendemönster för bättre hälsa), Sida (utveckling i utvecklingsländer) och Trafikverket (tra- fiksäkerhet och resvanor). Även kommunala myndigheter kan av de politiska beslutsorganen tilldelas en uppgift att arbeta med lik- nande mål, t.ex. miljö, integration eller folkbildning.

Myndigheter med sådana uppgifter har tagit fram olika metoder att påverka utvecklingen i samhället, t.ex. information och forsk- ning. Katalytisk upphandling är ett komplement till andra metoder.

Politiska beslut anger oftast övergripande mål varefter myndig- heten får uppgiften att bryta ner dessa övergripande mål till opera- tiva mål och ta fram medel för att nå dessa. En första förutsättning för att överväga katalytisk upphandling är att det finns en eller flera operativa mål. Detta mål, t.ex. att introducera effektiv rening av avloppsvatten för enskilda avlopp i glesbygd bör vara väl under- byggt, i detta tänkta fall t.ex. genom att det finns vetenskapliga belägg15 för att enskilda avlopp åsamkar skada i ekosystemen och även att det är samhällsekonomiskt försvarbart att åtgärda proble- met jämfört med andra åtgärder. Den samhällsekonomiska kalkylen ger också ett skuggpris för vad en lösning kan få kosta. Men om förväntningen är att enskilda aktörer, t.ex. enskilda husägare frivil- ligt ska köpa in produkten eller tjänsten så måste utgångspunkten istället vara deras betalningsvilja.16

4.5.3Marknadsöversikt och rimlighetsbedömning

I nästa steg måste en myndighet undersöka om det redan finns produkter på marknaden som innebär en lösning på problemet. En sådan marknadsöversikt inkluderar givetvis vad som erbjuds på den

15Det kommer inte alltid att gå att finna en konsensus bland allmänheten om målets rele- vans. Många saknar erforderlig kunskap eller är känslomässigt blockerade. Men om det emellertid är svårt att nå en god konsensus om åtgärderna bland välinformerade experter, då kan det förutsättas att målen kommer att vara så ifrågasatta att det knappast går att genom- föra en framgångsrik katalytisk innovationsupphandling.

16Betalningsviljan kan givetvis påverkas på olika sätt, främst information.

189

Innovationsupphandling

SOU 2010:56

svenska marknaden men även produkter som utbjudes på andra marknader.

Om resultatet av marknadsöversikten visar att det helt saknas en produkt som inom de angivna ramarna kan åtgärda problemet, är det möjligt att en katalytisk innovationsupphandling är en lämplig åtgärd.

Myndigheten måste också göra en rimlighetsbedömning huru- vida det är troligt att det går att skapa en produkt som kan lösa problemet. Det kräver att myndigheten, själv eller på annat sätt, har viss teknisk/ekonomisk kompetens. Samtidigt måste understrykas att myndighetens personal inte behöver vara innovatörer i sig, även om de måste göra en bedömning av om det finns rimliga förutsätt- ningar för innovatörer att lösa uppgiften. Dialog mellan innovativa företag och personal i upphandlande myndigheter eller enheter kan hjälpa myndigheten att förstå om det finns rimliga förutsättningar för en katalytisk innovationsupphandling.

Myndigheten måste också beakta att redan ett beslut om att inleda en katalytisk innovationsupphandling innebär att myndig- heten påverkar marknaden, t.ex. genom att investeringar skjuts på framtiden.

4.5.4Krav och åtaganden

I och med att myndigheten själv inte har en egen efterfråga på pro- dukten eller tjänsten blir förväntningen av framtida beställningar avgörande för hur attraktivt det är för innovativa företag att delta i den katalytiska upphandlingen. Det instrument för förkommersiell upphandling som utredningen föreslår bör införas i Sverige kan nyttjas även för katalytisk upphandling.17 Då kan ersättning utgå för företagens utvecklingsarbete vilket i någon mån sänker kraven på förutsebarhet av kommande efterfrågan.

Likväl är förväntningen om en framtida efterfrågan av en färdig produkt den viktigaste drivkraften för ett innovativt företag. Erfa- renheterna från Energimyndigheten visar på behovet av att aktivt arbeta med s.k. beställargrupper. I vissa typer av katalytisk innova-

17 Varken från Storbritannien eller Nederländerna finns det exempel på renodlad katalytisk upphandling i samband med deras SBRI/SBIR system. Men det finns, främst i Nederländerna, ett stort antal projekt där det handlar om att ta fram ny teknik vars avsättning ligger inom privat sektor, t.ex. inom jord- och vattenbruksföretag. Svagheten verkar här vara att det är oklart vilken efterfråga som finns inom företag i dessa branscher. Utredningen bedömer dock att förkommersiell upphandling mycket väl kan nyttjas för katalytisk innovationsupphandling.

190

SOU 2010:56

Innovationsupphandling

tionsupphandling kan det vara förhållandevis enkelt att formera sådana grupper. Om de förväntade framtida köparna är statliga myndigheter kan den upphandlande myndigheten eller enheten troligen själv samla dessa.18

Om de förväntade köparna finns inom kommunal eller lands- tingskommunal sektor är det viktigt att dessa och/eller strukturer som organiserar kommunal verksamhet är engagerade. Det kan ibland vara motiverat att skapa särskilda formella eller informella strukturer för katalytiska upphandlingar medan andra gånger kan existerande strukturer t.ex. en intresseorganisation fullgöra rollen som beställargrupp. Engagemanget bör dock alltid vara aktivt så att det står klart för den upphandlande myndigheten/enheten att det finns intresse och stöd bland ett rimligt antal möjliga köpare. Ju mera motivation och engagemang det finns bland möjliga köpare ju större förutsättningar har den katalytiska upphandlingen att blir framgångsrik.

Arbetet i en beställargrupp innefattar dels en kravspecifikation, dels ett formellt eller informellt åtagande att köpa in den aktuella produkten, givet att kravspecifikationen kan uppfyllas. Sådana beställargrupper kan, i likhet med vad Energimyndighetens erfarenheter visat, bestå av såväl upphandlande myndigheter/en- heter som privata företag. Men en beställargrupp är inte det samma som ett löst nätverk eller en ”politisk” deklaration19”, det bör vara en aktiv grupp som drivs av gemensamma intressen.

Om den förväntade kommande efterfrågan finns bland enskilda småföretag eller hushåll är uppgiften mycket svårare. Ibland kan en intresseorganisation komma att utgöra en värdefull partner för den upphandlande myndigheten eller enheten. Den kan ge upphand- lingsprocessen en legitimitet i de enskilda småföretagens/hus- hållens ögon men i sig är knappast medverkan av en intresse-

18Här kan arbetet givetvis knytas an till det arbete med ramavtal som i dag görs av några olika myndigheter. Förekomsten av ett ramavtal för en ny produkt eller tjänst är inte det samma som att ramavtalet kommer att nyttjas för inköp. När det handlar om en ny produkt eller tjänst måste den upphandlande myndigheten arbeta aktivt med de myndigheter som är förväntade köpare för att tillse dels att det finns ett genuint intresse, dels att krav- specifikation får ett brett stöd.

19Det finns exempel på initiativ, t.ex. beträffande CSR-frågor där företag gör åtagande genom att låta sitt namn vara med i presentation av åtagandet. Sådana åtaganden har betydelse på ett övergripande plan och kan medverka till att ändra attityder men beställar- grupper kan inte fungera på det sättet. I en beställgrupp bör det finnas deltagare som är genuint intresserade och aktivt vill delta för att utveckla kravspecifikationer och sedan, vilket är allra viktigast vara beredda att följa resultatet i upphandling inom åtminstone en del av sin egen verksamhet. Deltagande i en beställargrupp kan i sig vara en strategisk fråga som behandlas på högsta ledningsnivå, men företaget/myndigheten måste representeras av kom- petenta företrädare som är direkt kopplade till företaget/myndighetens anskaffningsbeslut.

191

Innovationsupphandling

SOU 2010:56

organisation med 1 000-tals medlemmar tillräckligt för att få ett genomslag.

Om tanken är att den nya produkten ska spridas på marknaden genom frivilliga inköp krävs antagligen en strategi för att påverka de enskilda småföretagen/hushållen genom media eller direkt marknadsföring. Beträffande marknadsföring måste upphandlande myndigheten eller enheten beakta de begränsningar som följer av statstödsreglerna.

Kravspecifikation är en beskrivning av vilka krav som produkten ska uppfylla. Det är viktigt att understryka att vid katalytisk upp- handling måste produktens alla egenskaper beaktas. Även om myndighetens syfte är att sprida mera miljövänlig teknik innebär det inte att enbart miljövänligheten bör utvärderas och bedömas. Ofta måste den katalytiska upphandlingen efterlikna en verklig inköpssituation. Således måste utvärderingskriterierna även inne- hålla egenskaper som hanterbarhet, livslängd, produktkvalitet och inte minst pris. Endast på så sätt kan kravspecifikationen framstå som realistisk i potentiella köpares ögon och den katalytiska upp- handlingen vara trovärdig. Ju svagare beställargrupp, ju viktiga är det att den upphandlande myndigheten eller enheten själv tillser att dessa aspekter beaktas.20

4.5.5Utvärdering

Hur produkten ska utvärderas är avgörande och detta arbetet kan vara ganska komplicerat.21 Eftersom det i katalytisk innovations- upphandling inte finns skäl att välja den billigaste produkten ansökande utan den i bred mening bästa kommer den fysiska/prak- tiska utvärderingen av produkten än mer i fokus. Utvärderingen måste ske på ett transparant sätt som är givet inför varje

20Det kan givetvis framstå som märkligt att en myndighet ordnar en katalytisk innovations- upphandling inom miljöteknikområdet om resultatet efter utvärdering är att en produkt som representerar etablerad teknik vid en samlad bedömning är den mest fördelaktiga. Denna risk motsvaras av den risk en upphandlande myndighet tar vid en vanlig innovationsupphandling, då det kan visa sig att en ny produkt eller tjänst inte är tillräckligt bra för att det ska vara motiverat att överge tidigare teknik.

21Ett exempel på hur tekniskt komplicerat det ibland måste vara kan hämtas från BeLOK´s arbete med energibesparing i lokaler. Det finns många olika metoder att uppnå en drastisk minskning av energiförbrukning i ett rum, men eftersom det inte är tilltalande att arbeta inne i någon slags kall, mörk och fuktig termosflaska så fick BeLOK utarbeta en mätbar norm för god inomhusmiljö, t.ex. temperatur, luftfuktighet, drag och ljusinsläpp. Sedan kunde energi- förbrukningen av olika energibesparande utrustning mätas och jämföras under förutsättning att utrustningen klarade den uppställda normen för god inomhusmiljö. Denna form av förfarande måste ibland nyttjas vid utvärdering av katalytisk innovationsupphandling.

192

SOU 2010:56

Innovationsupphandling

ansökningsomgång. I vissa situationer måste utvärderingen även omfatta referensprodukter så att det är möjligt att jämföra ny teknik med etablerad teknik.22

Utredningens förslag till förkommersiell upphandling möjliggör en uppdelning av upphandlingen i olika faser. En sådan uppdelning bör vara till nytta vid katalytisk innovationsupphandling.

4.5.6Ekonomisk ersättning

Syftet bakom den katalytiska upphandling är att sprida en ny pro- dukt eller tjänst på marknaden. Det innebär att en framgångsrik katalytisk upphandling kan förväntas leda till en betydande efter- fråga av produkten. Den huvudsakliga drivkraften för företag att delta i en katalytisk upphandling är förväntningen om framtida efterfrågan. I sådana fall kan företag vara beredda att delta i en kata- lytisk upphandling utan att få ersättning från myndigheten som genomför processen.

I andra fall är det motiverat att den upphandlande myndig- heten/enheter utger ersättning för att stimulera deltagande och för att möjliggöra utvecklingsarbete.

En katalytisk upphandling som sker utan ersättning till del- tagande företag faller utanför såväl LOU/LUF som den av utred- ningen föreslagna lagen om förkommersiell upphandling.23

Även om en katalytisk upphandling skulle falla utanför ramarna för lagstiftningen är det ändå viktigt att myndigheten genomför denna på ett transparent och opartiskt sätt. Dåligt genomförda katalytiska upphandlingar skadar metoden.

Vid sidan om ersättning till de deltagande innovativa företagen behöver den myndighet eller enhet som genomför en katalytisk innovationsupphandling i en del fall även ge ekonomisk ersättning till arbetet i beställargrupper liksom att myndigheten i en del fall kan behöva ge ekonomiskt stöd till introduktionen av den nya pro- dukten. Som tidigare framhållits måste katalytisk upphandling vara en del av en övergripande strategi.

22Referensprodukterna representerar existerande teknik och syftet är att visa hur ny teknik kan mäta sig mot äldre teknik i olika aspekter.

23Dock bör noteras att om villkoren för den katalytiska upphandlingen är sådana att myndigheten åtager sig att betala för t.ex. marknadsföringsåtgärder för de företag som vinner upphandling så kan det ses som en ekonomisk ersättning.

193

Innovationsupphandling

SOU 2010:56

4.5.7Verifiering

Ett speciellt fall kan uppstå om myndigheten vid sin marknadsöver- sikt finner att det redan finns en eller flera produkter med de egenskaper, t.ex. minskad miljöpåverkan, som myndigheten efter- strävar,24 men att denna inte efterfrågas på marknaden.

Myndigheten måste då försöka analysera orsakerna till att denna eller dessa produkter inte efterfrågas. Det kan bero på priset, men det kan också bero på att produkten avviker från vad kunderna betraktar som normalt. Om myndigheten då bedömer att det finns starka skäl att produkterna borde få en bättre spridning på den svenska marknaden, kan en myndighet genomföra en katalytisk upphandling som har till syfte att utvärdera eller verifiera egenska- perna hos de olika produkter som redan finns på markanden.

Det är åter viktigt att understryka att om detta ska vara en slags katalytisk upphandling måste produktens alla egenskaper beaktas.

4.5.8Köp

Syftet med den katalytiska upphandlingen är att påverka köp och beställningar både inom offentlig sektor och inom privat sektor. Beställargrupperna är avsedda att visa på att det finns en, visserligen icke bindande, men likväl förankrad utfästelse om att köpa den eller de produkter som tas fram vid den katalytiska innovationsupp- handlingen. Efter att den katalytiska upphandlingen genomförts övergår processen till ett upphandlings/inköpsförfarande.

För privata företag som deltagit i en beställargrupp betyder det att var för sig eller tillsammans begära in offert på den produkt som ”vunnit” den katalytiska upphandlingen.25 Är pris och leveransvill- kor acceptabla för företagen är givetvis förväntningen att de står vid sina tidigare åtaganden och köper in produkten eller tjänsten. Avtalen kan utformas som ramavtal eller som avtal beträffande en specifik omfattning.

För de deltagare i beställargrupperna som är upphandlande myndigheter eller enheter är det mera komplicerat. De får inleda en upphandlingsprocess enligt LOU/LUF. Det kan handla om att

24Produkten eller tjänsten kan finnas på någon annan marknad i något annat land eller kan finnas på den svenska marknaden men ha mycket begränsad spridning.

25Den katalytiska upphandlingsprocessen kan resulterar i att det finns mer än en produkt som uppfyller eller överträffar resultatet och att skillnaderna mellan produkterna är sådan att det är motiverat att tala om två eller flera ”vinnare”.

194

SOU 2010:56

Innovationsupphandling

varje myndighet eller enhet gör en egen upphandling eller en gemensam upphandling. Det kan antingen gälla en upphandling av en specifik omfattning eller ett ramavtal.

En fråga som uppkommit är om det skulle kunna anses som ett oproportionellt krav enligt LOU/LUF att vid upphandlingen ta hänsyn till de egenskaper som produkten har, som tagits fram genom den katalytiska upphandlingen. Resultat av den katalytiska upphandlingen kan sägas motsvara en produkt som ligger ”i tekni- kens framkant”. Det är fullt rimligt för en upphandlande myndig- het eller enhet att söka upphandla bästa möjliga produkt. Därför bedömer utredningen att det normalt ska vara möjligt att utforma upphandlingskraven med hänsyn till de egenskaper som produkten som framkommit som ett resultat av den katalytiska upphand- lingen. Givetvis måste kraven och/eller utvärderingskriterierna uppställas på ett sådant sätt att det möjliggör för alla företag som tagit fram produkter med motsvarande egenskaper26 att kon- kurrera.

När en katalytisk innovationsupphandling genomförts och del- tagare i beställargruppen genomför sina inköp/upphandlingar ligger det normalt på den myndighet eller enhet som genomfört den katalytiska upphandlingen att sprida informationen även till andra potentiella köpare. Det krävs en strategi för en sådan informations- spridning ska vara framgångsrik. Det eller de företag som vunnit den katalytiska upphandlingen bör också arbeta på att sprida information om sina produkter och resultatet av den katalytiska upphandlingen. Även i det senare skede är beställargrupperna vik- tiga eftersom de kan uppvisa referensobjekt och verka som före- dömen för potentiella köpare.27

Om syftet med den katalytiska upphandlingen är att påverka inköp hos småföretag eller enskilda hushåll blir informationssprid- ningen än mera avgörande för den katalytiska upphandlingens för- utsättningar att vara framgångsrik, dvs. att ändrade inköpsbeteenden får den av myndigheten eftersträvade generella effekten. Myndig- heten måste därför noga överväga och planera denna fas.

26Det kan ju mycket väl hända att under den tid som förlöpt sedan myndigheten som genomförde den katalytiska upphandlingen gjorde sin marknadsgenomgång har, oberoende av den katalytiska upphandlingen, en produkt med likartade egenskaper utvecklats.

27Man måste dock inse att motiven för företag att delta i beställargrupper kan vara deras önskan att genom att medverka till att utveckla ny teknik skaffa sig en konkurrensfördel på marknaden. I fallet med Energimyndighetens teknikupphandlingar har produkterna syftat till minskad energiåtgång vilket medfört lägre energikostnader. Men även när en kostnads- besparing inte kan förutses kan ett privat företag se det som en konkurrensfördel att nyttja t.ex. mer miljövänlig teknik än den teknik som konkurrenter nyttjar.

195

Innovationsupphandling

SOU 2010:56

4.5.9Beträffande rätten för myndigheter att genomföra katalytisk upphandling

Utredningens bedömning: Det finns inte skäl att införa särskild reglering av myndigheters och enhetens möjlighet att genom- föra katalytisk upphandling.

Som belyst ovan är katalytisk upphandling en besvärlig process som innefattar ett antal bedömningar och avgörande. Vidare finns det en risk att misslyckade katalytiska upphandlingar på ett område får effekter på andra områden eftersom instrumentet av innovativa företag då inte uppfattas som trovärdigt.

Därför har utredningen övervägt om det bör finnas särskilda regler för katalytisk upphandling.

Det finns några tänkbara alternativ.

•Särskild lagregler beträffande katalytisk upphandling. Sådana lagregler kan ange kriterium för när katalytisk upphandling ska vara tillåten.

•Ingen lagreglering men ett tydliggörande från Regeringen att endast de myndigheter som in författning, instruktion eller regleringsbrev fått angivit att katalytisk upphandling är ett instrument för myndigheten ska genomföra sådana upphand- lingar. Det medför att kommunala myndigheter borde ha mot- svarande begränsningar från den politiska ledningen i respektive kommun.

•Ingen lagreglering och särskild styrning av statliga myndigheter.

Utredningen bedömer att både statliga och kommunala myndig- heter har förutsättningar att inse vilka svårigheter och avvägningar som det innebär att genomföra en katalytisk upphandling. Huvud- delen av statliga myndigheter har inte uppgifter som skulle kunna motivera katalytisk upphandling. Inte heller kommunala myndig- heter/enheter kan förväntas ha skäl att ofta utnyttja katalytisk upphandling. Därför förväntar sig inte utredningen att det kommer att genomföras ett stort antal katalytiska upphandlingar.

Utredningens slutsats är att den inte bedömer att det är nöd- vändigt med särskild reglering av katalytisk upphandling.

196

5Lag om förkommersiell upphandling m.m.

5.1Lag om förkommersiell upphandling

5.1.1Bakgrund

Av EU-kommissionens meddelande Att driva på innovation för att få offentliga tjänster av hög kvalitet i Europa (KOM(2007)799) framgår att medlemsstaterna har möjlighet att införa en metod för att upphandla FoU-tjänster före kommersialiseringsfasen av en slutlig produkt, s.k. förkommersiell upphandling. Metoden bygger på att om en upphandlande myndighet eller enhet vill upphandla FoU-tjänster kan denna åberopa undantaget i direktivet 2004/18/EG artikel 16 f och 2004/18/EG artikel 24 e, dessa regler är implemen- terade i LOU 1 kap. 6 § p. 6 och LUF 1 kap. 19 § p. 5. Av kommis- sionens meddelande framgår att en upphandlande myndighet eller enhet som vill genomföra en förkommersiell upphandling måste följa fördragets principer, primärt artiklarna 18 (f.d. 12), 49 (f.d. 43) och artikel 56 (f.d. 49) Fördraget om Europeisk unionens funk- tionssätt.

Förkommersiell upphandling är inte det enda upphandlings- förfarandet som ligger utanför upphandlingsdirektivens tillämp- ningsområde men innanför fördragets regler. Vissa av dessa, t.ex. upphandlingar under tröskelvärdet och B-tjänster är reglerade i svensk lag (kap. 15 LOU) medan andra inte är det, t.ex. reglerna om tjänstekoncessioner. Reglerna i kap. 15 LOU innebär i prak- tiken att alla upphandlande myndigheter, när de tillämpar bestäm- melserna i kap. 15, även uppfyller principerna i fördraget, eftersom upphandlingslagarna är en kodifiering av fördragets principer.

EU-domstolen har i ett antal rättsfall klargjort vilka krav som fördraget ställer på en upphandlande myndighet som vill upphandla

197

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

en tjänstekoncession, t.ex. C-238/98 ”Telaustria-målet”1, C-231/03 ”Coname”2 C-458/03 Parking Brixen3, C-410/04 ANAV4, och C- 91/08 ”Wall”.

År 2000 publicerade EU-kommissionen ett tolkningsmed- delande avseende koncessioner enligt EG-rätten.5 En tjänste- koncession måste enligt kommissionen innehålla en rätt för kon- cessionshavaren att ekonomiskt utnyttja sina tjänster gentemot användarna, och den måste innebära en ekonomiska risken för leverantören. Tjänstekoncessioner regleras, som ovan nämnts, inte i något EG-direktiv. I tolkningsmeddelandet utvecklar kommission- en sin syn på hur tjänstekoncessioner ska tilldelas och vilka bestäm- melser som ska styra vid tilldelningsförfarandet. Enligt kommis- sionen ska tjänstekoncessioner följa bestämmelserna i fördragets artikel 28–30 och 43–55 dvs. principerna i (f.d.) EG-fördraget. Detta är av intresse för en bedömning av EU-rättens krav även beträffande förkommersiell upphandling.

5.1.2Likabehandling

Denna princip innebär att alla potentiella koncessionshavare ska kunna få kännedom om spelreglerna, som ska gälla lika för alla. EU-domstolen har angett att alla ansökningar måste följa krav- specifikationen så att de kan jämföras objektivt med varandra.6 Om en upphandlande myndighet eller enhet beaktar en ändring av ett enda anbud efter det att anbuden öppnats, anser domstolen dessutom att den anbudsgivaren har gynnats. Mot likabehand-

1C-324/98, Telaustria och Telefonadress, REG 2000, s. I-10745, p. 60–62.

2C-231/03 Coname, REG 2005, s. I-7287, p. 17–22.

3C-458/03, Parking Brixen, REG 2005, s. I-8585, p. 46–50.

4C-410/04 ANAV, Reg 2006, s. I-3303, p. 21.

5Kommissionens tolkningsmeddelande om koncessioner enligt EG-rätten, EGT C 121 (29.04.2000).

6C-324/98 Telaustria. Målet handlar om huruvida en tjänstekoncession, med uppgift att tillverka och ge ut tryckta och elektroniskt användbara abonnentförteckningar (telefon- kataloger), omfattas av direktiv 93/38 (försörjningsdirektivet). Avtalet mellan parterna var oneröst. EG-domstolen fastslog att trots att sådana avtal, som består i att företaget får rätt att utnyttja sina egna tjänster kommersiellt, på gemenskapsrättens nuvarande stadium inte omfattas av tillämpningsområdet för direktiv 93/38, är de upphandlande myndigheter som ingår sådana avtal ändå skyldiga att beakta fördragets grundläggande regler i allmänhet och principen om förbud mot diskriminering på grund av nationalitet i synnerhet. Denna princip förutsätter bl.a. att det finns en skyldighet att lämna insyn, så att den upphandlande myndigheten kan försäkra sig om att principen iakttas. Denna skyldighet att lämna insyn som åvilar varje upphandlande myndighet syftar till att garantera varje potentiell anbuds- givare att upphandlingen kringgärdas av sådan offentlighet att tjänstemarknaden är öppen för konkurrens och att det går att kontrollera om upphandlingsförfarandena är opartiska.

198

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

lingsprincipen strider också bestämmelserna som förbehåller offentliga kontrakt till offentligt ägda företag, om inte de s.k. in- house reglerna är tillämpbara.

5.1.3Insyn

Insyn kan tryggas på lämpligt sätt t.ex. genom offentliggörande av alla uppgifter som behövs för att de potentiella koncessionshavarna ska kunna avgöra om de är intresserade. I domen C-324/98 ”Telaustria-målet” (understryker domstolen att den upphandlande myndigheten är skyldig att garantera tillräcklig offentlighet för alla potentiella koncessionsinnehavare när en koncession tilldelas.

5.1.4Proportionalitet

Enligt proportionalitetsprincipen måste alla åtgärder vara både nödvändiga och lämpliga för att nå det mål som eftersträvas. När det gäller koncessioner får en medlemsstat inte ställa oproportion- erliga krav eller orimliga tekniska, yrkesmässiga eller ekonomiska krav vid urvalet. Koncessionens löptid får inte heller begränsa konkurrensen mer än vad som är nödvändigt för att garantera avbetalning av investeringarna och en skälig avkastning på det investerade kapitalet, samtidigt som koncessionshavaren bär risken för driften.

5.1.5Ömsesidigt erkännande

Enligt principen om ömsesidigt erkännande måste en medlemsstat godta varor och tjänster som levereras av ekonomiska aktörer från en annan medlemsstat. Staten måste också godta tekniska specifi- kationer, kontroller, examensbevis och intyg från en annan medlems- stat om dessa är erkänt likvärdiga. När det gäller koncessioner måste den upphandlande myndigheten motivera avslag eller av- visande av ett anbud, så att den anbudsgivare som anser sig miss- gynnad kan överklaga avslaget.

EU-domstolens skriver i dom C-91/08 ”Wall” att enligt dom- stolens rättspraxis ankommer det, i avsaknad av unionsrättsliga föreskrifter på området, på varje medlemsstats interna rättsordning att fastställa de rättsmedel som syftar till att säkerställa skyddet för

199

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

enskildas rättigheter enligt unionsrätten.7 Dessa rättsmedel får varken vara mindre förmånliga än liknande rättsmedel som grundas på nationell rätt (likvärdighetsprincipen) eller göra det i praktiken omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten (effektivitetsprincipen).

5.1.6Överväganden och förslag

Utredningens bedömning: För att säkerställa leverantörernas rättigheter och de grundläggande principerna i EU-rätten, bl.a. krav på annonsering och tillgång på rättsmedel, behövs särskild lagreglering för förkommersiell upphandling.

Utredningens förslag: Att det införs en lag, lag om förkom- mersiell upphandling (LFU), som tillgodoser de krav som EU- rätten ställer på myndigheterna och den interna rättsordningen.

LOU, LUF och de bakomliggande direktiven bygger på fördragets regler och principer. Detta medför bl.a. att det föreligger en annonseringsskyldighet, med vissa explicit angivna undantag i lag. Vidare anges i 1 kap. 9 § LOU och 1 kap. 24 § LUF de grund- läggande principerna, dvs. att man ska behandla leverantörerna på ett likvärdigt och icke-diskriminerande sätt samt genomföra upphandlingarna på ett öppet sätt. Vid upphandlingarna ska vidare principerna om ömsesidigt erkännande och proportionalitet iakttas. I kap. 16 LOU och LUF finns rättsmedel som säkerställer skyddet för den enskildes rättigheter. Vid tillämpning av förkommersiell upphandling utnyttjas undantaget i 1 kap. 6 § p. 6 LOU och 1 kap. 19 § p. 6 LUF. I paragraferna anges att LOU resp. LUF inte gäller för kontrakt som avser forsknings- och utvecklingstjänster, med undantag för sådana vilkas resultat endast tillkommer en upphand- lande myndighet i den egna verksamheten och betalas av myndig- heten. Detta innebär att varken en leverantör eller upphandlande myndighet/enhet kan åberopa LOU:s resp. LUF:s regler vid för- kommersiell upphandling för att få sina rättigheter tillgodosedda.

Bidragsgivning av forsknings- och utvecklingsmedel, t.ex. de medel som Vinnova lämnar enligt förordningen (2008:762) om statligt stöd till forskning och utveckling samt innovation, sker

7 C-91/08, Wall AG, p. 63–64 (se, för liknande resonemang, C-432/05 Unibet, REG 2007, s. I-2271,punkt 39).

200

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

med stöd av förordning utfärdad av regeringen. Enligt förord- ningen får myndighetens beslut inte överklagas (29 §). Förord- ningen är notifierad i enlighet med statsstödsreglerna artiklarna 107–108 FEUF (f.d. 87–88) och godkänd av EU-kommissionen.8 Förkommersiell upphandling är ett sätt att dela ut forsknings- och utvecklingsstöd utan statsstödsreglernas begränsningar.

Av Högsta domstolens beslut (mål nr. Ö 1261-08 av den 22 oktober 2009) framgår att allmän domstol är behörig att pröva en tvist angående artikel 108.3 FEUF dvs. statsstödsreglerna, som gäller skadestånd eller tvist med syfte att förhindra ytterligare skada. Högsta domstolen skriver att ”i avsaknad av lag eller annan författning som utpekar annan myndighet än domstol eller särskild domstol som ensam behörig upp uppta en sådan tvist (10 kap. 17 § första stycket 1 rättegångsbalken) ankommer det på allmän domstol att pröva den förda talan.

Förvaltningslagen tillhandahåller rättsmedel i 22–24 §§ förvalt- ningslagen (1986:223). Enligt 22 § får ett beslut överklagas av den som beslutet angår, om det går honom eller henne emot och beslutet kan överklagas. Reglerna syftar till att garantera rättssäker- heten inom förvaltningen och att underlätta för den enskilde att ha med myndigheten att göra. Flera av reglerna tar i första hand sikte på handläggningen av ärenden som avser myndighetsutövning mot enskilda. Begreppet myndighetsutövning, i den mening som avses i förvaltningslagen, omfattar endast ärenden där saken avgörs ensi- digt genom beslut av myndigheten. Begreppet kan därmed inte omfatta ärenden som avgörs genom att myndigheten träffar avtal med en enskild. Ärenden som gäller offentlig upphandling omfattas således inte av de bestämmelser i förvaltningslagen som enbart gäller handläggning av ärenden som avser myndighetsutövning. Förvaltningslagen gäller bl.a. förvaltningsmyndighetens handlägg- ning av ärenden. Utanför lagens tillämpningsområde faller däremot organ som inte utgör myndigheter, t.ex. bolag och andra organ som är organiserade i privaträttsliga former.9

I april 2010 överlämnade Förvaltningslagsutredningen betänk- andet En ny förvaltningslag, SOU 2010:29. I förslaget till ny för- valtningslag har bestämmelserna om överklagande byggts ut och innefattar bl.a. regler om besluts överklagbarhet och mer fullständiga föreskrifter om klagorätt, t.ex. vad gäller myndighetens möjligheter

8 Bryssel den 01.VIII.2008 K(2008)4257

N 560/2007 – Sverige – Stödordning för forskning, utveckling och innovation (Vinnova). 9 Prop. 2006/07:128, s. 142–143.

201

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

i detta hänseende. Kriterierna för att ett beslut som ska kunna överklagas och för att någon ska ha klagorätt har också formulerats på ett nytt sätt, som innebär att den ofta förekommande och missvisande anknytningen till förekomsten av s.k. rättsliga verk- ningar elimineras.10 Förslagen till ändringar i förvaltningslagens överklagandebestämmelser medför dock inte att ingående av avtal mellan en upphandlande myndighet eller enhet och en leverantör är ett beslut som är överklagbart enligt förvaltningslagen. Förslaget från förvaltningslagsutredningen innebär således ingen förändring i denna del i förhållande till nuvarande regler.

Av Högsta domstolens beslut framgår således att om inget annat forum är behörig att pröva talan är allmän domstol behörig. Detta medför att Sverige uppfyller EU-rättens grundläggande kra- vet på tillgång till domstol (access to court). Utredningens bedöm- ning är emellertid att det bör införas en lag om förkommersiell upphandling för att säkerställa att de grundläggande principerna efterlevs, framför allt artiklarna 18, 49 och 56 FEUF och för att tillhandahålla ett effektivt rättsmedel. Eftersom även kommuner och landsting bör kunna tillämpa bestämmelserna om förkommer- siell upphandling krävs lagreglering. Bakgrunden till denna bedöm- ning är EU-domstolens tolkning av fördraget avseende upphand- lingar utanför direktiven. Nuvarande svenska lagregler ger inte en sökande möjlighet att föra talan i förvaltningsdomstol. Denna möjlighet finns endast för upphandlingar enligt LOU, LUF eller LOV. 11 Att föra talan i allmän domstol med yrkandet om att upphandlingen ska rättas eller göras om därför att t.ex. ett förfrågningsunderlag innehåller ett diskriminerande krav torde medföra vissa svårigheter. Innan en lagakraftvunnen dom föreligger är det sannolikt att den förkommersiella upphandlingen är så långt framskriden att det inte är möjligt att göra om upphandlingen eller rätta eventuella fel i förfrågningsunderlaget, därtill kan anskaff- ningsbehovet redan vara tillgodosett. För en sökande återstår därmed en skadeståndsprocess gentemot myndigheten. Eftersom en leverantör i en förkommersiell upphandling endast får delar eller hela kostnaden för forsknings- och utvecklingsarbetet ersatt torde en skadeståndsprocess som bygger på ersättning för det positiva kontraktsintresset, dvs. utebliven vinst, knappast vara framgångs- rikt. Det som återstår är den sökandens ersättning för kostnader för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, dvs.

10SOU 2010:29. En ny förvaltningslag, sid. 30.

11Det finns ännu ingen rättspraxis från EU-domstolen avsende förkommersiell upphandling.

202

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

ersättning med det negativa kontraktsintresset.12 Att tillförsäkra sökanden en möjlighet få sin talan prövad inom rimlig tid och att samtidigt införa liknande regler som övriga upphandlingsformer, dvs. en möjlighet att föra talan i förvaltningsdomstol, anser utredningen vara väsentlig.

5.1.7Lagens tillämpningsområde

Utredningens förslag: Lagen om förkommersiell upphandling är tillämplig när en upphandlande myndighet eller enhet använder sig av undantagen i 1 kap. 6 § 6 p. LOU eller 1 kap. 19 § 6 p. LUF, och vill i konkurrens upphandla forsknings- och utvecklingstjänster.

I LOU och LUF finns, så som ovan berörts, möjlighet att ingå kontrakt om FoU-tjänster utan att tillämpa LOU resp. LUF. Om en upphandlande myndighet eller enhet vill upphandla en FoU- tjänst i konkurrens, utan att komma i konflikt med statsstöds- bestämmelserna13 eller de grundläggande principerna i fördraget är lagen tillämplig, lagen är således frivillig för upphandlande myndig- heter eller enheten att tillämpa. Det kan finnas situationer då en upphandlande myndighet eller enhet ingår kontrakt om en FoU- tjänst, men där varken LOU, LUF eller lagen om förkommersiell upphandling blir aktuell. Det kan t.ex. röra sig om ett FoU-stöd, som är förenligt med statsstödsreglerna, eller någon annan form av avtal. Det är dock viktigt att understryka att en upphandlande myndighet eller enhet som vill anskaffa en FoU-tjänst måste följa de principer som gäller enligt EU-rätten.

12Ersättningen bör som regel utgå med ett med hänsyn till bl. a. överträdelsens karaktär, nedlagda kostnader och utsikter till vinst uppskattat skäligt belopp (jfr Hellner, Skadeståndsrätt, 5 uppl., s. 468).

13Artiklarna 107–108 FEUF.

203

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

5.1.8De grundläggande principerna

Utredningens förslag: Att det i lagen anges att de grund- läggande gemenskapsrättsliga principerna ska respekteras. I lagförslaget beaktas principerna om icke-diskriminering, insyn och likabehandling bl.a. genom kravet att förkommersiell upphandling ska annonseras. Systemet är öppet och transparent genom att förfrågningsunderlag och övriga avtalsvillkor offentliggörs. Kraven på rättsmedel tillgodoses genom att leverantörerna ges möjlighet att klaga till förvaltningsdomstol på t.ex. bristande annonsering, diskriminerande avtalsvillkor eller godtycklighet i bedömningen av huruvida de krav som ställts är uppfyllda.

I förslaget till lag finns en grundläggande bestämmelse som anger att de principerna som råder i EU-rätten, bl.a. artiklarna 18, 49 och 56 FEUF och EU-domstolens rättspraxis.

Kravet på likabehandling och icke-diskriminering medför att alla ansökningar från leverantörer om att delta i en förkommersiell upphandling ska behandlas lika. Faktorer som nationalitet eller etableringsort ska inte spela någon roll. Detta betyder att även företag från andra länder ska ges samma möjlighet att verka. De krav som ställs i förfrågningsunderlaget får inte heller gynna någon som kommer från orten eller visst område. (Jmf EU-domstolens domar C-31/87 Gebroeders Beentjes BV mot Nederländska staten och C-243/89 Europeiska gemenskapernas kommission mot Danmark, Storabält-domen).

Principen om öppenhet innebär en skyldighet att offentliggöra en annons med information om hur man lämnar ansökningar att delta. Alla som är intresserade ska ges möjlighet att lämna in en ansökan om att få delta. Vidare medför principen att de som ansökt om att få delta i förfarandet informeras om resultatet och att alla ansökningar som lämnas in i princip är offentliga. (Jmf C-324/98 Teleaustria och C-87/94 Europeiska gemenskapernas kommission mot Belgien, Wallonska bussarna).

Principerna om proportionalitet förutsätter att alla krav som ställs i förfrågningsunderslaget ska vara rimliga i förhållande till de mål som eftersträvas. FoU-tjänstens art och omfattning kan variera och därför bör även kraven som ställs variera.

204

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

Principen om ömsesidigt erkännande innebär att även andra medlemsstaters examina och meriter ska värderas på ett icke- diskriminerande sätt.

De grundläggande principerna ska iakttas i alla faser av den förkommersiella upphandlingen. Dock ska poängteras att informa- tion som kommer myndigheten tillhanda efter t.ex. förstudien eller prototypfasen kan vara föremål för sekretess.

5.1.9En förkommersiell upphandling

Utredningens förslag: Med förkommersiell upphandling avses ett förfarande för upphandling av forsknings- och utvecklings- tjänster. Förfarandet kan innehålla flera faser. Efter varje fas sker ett urval och beslut om vilka leverantörer som ska ges möjlighet att fortsätta. Efter sista fasen avslutas förfarandet och en eventuell kommersiell upphandling enligt LOU, LUF eller LOV äger rum.

205

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

En förkommersiell upphandling syftar till att få fram en vara eller tjänst som ännu inte finns på marknaden som tillgodoser myndighetens eller myndigheternas behov. En förkommeriell upphandling inleds med att den upphandlande myndigheten eller enheten definierar sitt behov, och upprättar ett förfrågnings- underlag som anger behovet och de krav som myndigheten ställer på sökanden samt andra villkor för utförandet av tjänsten. Den upphandlande myndigheten eller enheten annonserar därefter och intresserade leverantörer ges möjlighet att ansöka om att delta i den förkommersiell upphandlingen. Leverantörerna presenterar i ansökningarna sin produktidé som kan lösa myndighetens behov. De leverantörer som presenterar idéer som myndigheten anser kan motsvara behovet får teckna kontrakt med myndigheten. Myndigheten måste, om det finns fler än en sökande, teckna kontrakt med flera leverantörer. Syftet med detta är att upprätthålla en konkurrenssituation. Det är därtill svårt att i ett tidigt stadium avgöra vilka idéer som kommer att bli framgångsrika, har myndigheten flera alternativ är möjligheten till framgång större.

För att få fram en ny vara eller en ny tjänst på marknaden krävs, även för ett privat bolag, att utvecklingen sker i steg. En förkommersiell upphandling innehåller vanligtvis flera i, vad utredningen valt att kalla, faser. Den första fasen är vanligtvis en förstudie. En förstudie syftar till att utforska tänkbara lösningar. Efter att leverantörerna presenterat sina förstudier gör myndig- heten en bedömning av resultaten, gör ett urval, och beslutar vilka

206

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

leverantörer som ska få fortsätta till nästa fas – prototypfasen. En prototypfas syftar till att ta fram en prototyp av produkten eller tjänsten. Efter denna fas gör myndigheten åter igen en bedömning av resultaten, gör ett urval och beslutar vilka eller vilken leverantör som får gå vidare till den tredje och sista fasen – testserie. En testserie syftar till att prova om prototypen fungerar på avsett sätt och säkra kvaliteten. Efter att testserien är klar och presenterad för den upphandlande myndigheten eller enheten är den förkommer- siella upphandlingen avslutad. Om den upphandlande myndigheten eller enhet vill anskaffa varan eller tjänsten för att tillgodose myndighetens behov måste myndigheten göra en upphandling enligt LOU eller LUF. En förkommersiell upphandling måste inte innehålla de tre faserna som ovan angivits. Det kan finns skäl till att bara ha en eller två faser beroende på förutsättningarna och resultaten som framkommer under arbetes gång. Det kanske redan finns ett antal förstudier gjorda av en viss innovation men någon prototyp eller testserie har aldrig gjorts. Den kanske inte behövs en prototyp för att ta fram en testserie om det t.ex. rör sig om en tjänst, denna fas kan då hoppas över. (En testserie blir i detta fall fas två) Det finns med andra ord en stor frihet för den upp- handlande myndigheten eller enheten att utforma en förkommer- siell upphandling så att resultatet av FoU-tjänsten tillfredsställer myndighetens behov. Om den upphandlande myndigheten eller enheten väljer att fortsätta i en andra eller tredje fas görs ett urval och myndigheten beslutar om vilka eller vilken leverantör som ska erbjudas att fortsätta och vilka myndigheten/enheten vill avsluta samarbetet med. Enligt EU-kommissionens meddelande14 framgår att det i alla faser ska finnas konkurrens, dvs. att det i ett sista skede ska finnas minst två leverantörer. Utredningen anser att detta naturligtvis är önskvärt, ju fler alternativa lösningar som tas fram ju större potential till bra lösningar finns. Dessutom medför detta att det i en senare kommersiell upphandling kan finnas konkurrens på marknaden. Detta är enligt utredningens mening en mycket viktig aspekt, eftersom konkurrens kan leda till bättre kvalitet och lägre priser. Till skillnad från EU-kommissionen, anser inte utredningen att det i senare faser av den förkommersiell upphandlingen ofrån- komligen måste finnas konkurrens. Enligt utredningens bedöm- ning är det inte rimligt att en upphandlande myndighet eller enhet ska tvingas att utge ersättning till ett projekt som inte är

14 KOM(2007)799.

207

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

framgångsrikt eller hållbart, bara för att en fiktiv konkurrens- situation ska upprätthållas i förfarandet. Det kan, efter t.ex. att förstudien är gjord, framkomma att det bara presenterats en rimlig lösning på problemet. Det kan även vara så att andra konkurre- rande leverantörerna ”kastar in handduken” och väljer att avsluta samarbetet eftersom de inte lyckat få fram en vettig lösning. Det faktum att det bara finns en leverantör som lyckats i förstudien kan inte rimligtvis innebära att den upphandlande myndigheten eller enheten inte kan få fortsätta att finansiera resterande faser. Utredningens förslag är därför att myndigheten kan välja att fortsätta med endast en leverantör i resterande faser. Samtidigt vill utredningen understryka, om det är ekonomiskt och FoU-mässigt rimligt, att det är önskvärt att det finns konkurrens i alla faser.

5.1.10Annonsering

Utredningens förslag: Att det i lag om förkommersiell upp- handling införs regler om annonsering. Annonseringen ska ske i en nationell databas för förkommersiell upphandling. I denna databas ska de myndigheter som tillämpar lagen annonsera. Utredningen föreslår att regeringen ger Vinnova i uppdrag att ansvara för den nationella databasen. Till annonsen ska för- frågningsunderlaget bifogas.

Annonseringsplikten är, som tidigare angivits obligatorisk enligt EU-rätten. En upphandling enligt LOU eller LUF ska annonseras i TED (Tenders Electronic Daily) om det är fråga om en upp- handling av A-tjänster över tröskelvärdena. I Sverige annonseras ca. 3 000–3 500 upphandlingar per år i TED. Resterande upphand- lingar, dvs. upphandlingar under tröskelvärdena och B-tjänster, vilket utgör den överväldigande majoriteten, annonseras nationellt i diverse media och databaser som tillhandahålls av privata bolag. Det svenska förfarandet skiljer sig därmed från de flesta andra medlemsstater i EU, vilka i stället har nationella databaser för annonsering av alla upphandlingar. I t.ex. Storbritannien finns bestämmelser som anger att alla upphandlingar över 20 000 pund måste annonseras i en statlig nationell databas.

Utredningen berör i kapitel 3, i samband med åtgärder för mer innovationsvänliga upphandlingar, även frågan om annonsering.

208

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

Med anledning av de slutsatserna och utredningens förväntning om omfattningen av förkommersiell upphandling, bl.a. baserat på erfarenheterna från Nederländerna och Storbritannien föreslår därför utredningen att en separat nationell databas15 för för- kommersiell upphandling införs. Utredningen anser att Vinnova är den myndighet som är bäst lämpad att ta om hand uppdraget, eftersom myndigheten ansvarar för forskning och utveckling.

Till annonsen ska förfrågningsunderlaget bifogas. Det bör ankomma på upphandlande myndigheter eller enheter att ta ställning till om det finns skäl att tillhandahålla förfrågnings- underlaget även på andra språk än svenska. Leverantörerna ska ha skälig tid att inkomma med ansökan. Det är viktigt att understryka att tidsfristen för inkommande med ansökan inte bör vara snävt tilltagen. Det ligger i sakens natur att det kan ta tid att komma fram med en produktidé som kan uppfylla myndighetens behov.

5.1.11Annonsens och förfrågningsunderlagets innehåll

Utredningens förslag: Av annonsen ska framgå den forsknings- och utvecklingstjänst som efterfrågas samt tidsfrister för inkommande av produktidé. I förfrågningsunderlaget ska fram- gå hur den upphandlande myndigheten eller enheten avser att förfara med de olika faserna, hur urvalet kommer att gå till, principerna för den ekonomiska ersättningen samt övriga villkor.

Det kan vara svårt att hitta en CPV-kod16 som anger i detalj vad myndigheten önskar upphandla vid förkommersiell upphandling. Den upphandlande myndigheten eller enheten måste därför försöka definiera och beskriva vilken FoU-tjänst de eftersöker. Detta görs i annonsen och även i förfrågningsunderlaget. Av förfrågningsunderlaget ska även framgå tidsfrister för inkommande av ansökan om att få delta samt hur ansökan ska skickas in.

I förfrågningsunderlaget ska vidare principerna för den ekonomiska ersättningen framgå. En ersättningsmodell är att utge

15Det förfaller inte troligt att det vid ett givet tillfälle kommer att finnas mer än ett dussintal upphandlingar som är öppna för ansökan. Vinnova bör dock tillse att de privata bolag som tillhandahåller annonstjänster för offentlig upphandling ska kunna repliera dessa uppgifter.

16Innovationsupphandling är ett förfarande som kräver hög kompetens från den upphandlande myndigheten eller enhetens sida. Förordning (213/2008/EC). NIC är ett organ inom NHS (National Health Service).

209

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

samma ersättning till samtliga leverantörer. En annan ersättnings- modell baseras på att ersättningen täcker hela FoU-kostnaden i de olika faserna eller en andelar av dessa kostnader. Vid beräkningen av kostnadsbaserade ersättningar är det lämpligt att den upphand- lande myndigheten eller enheten kräver en öppen redovisning av leverantören för de kostnader denne haft. Ersättning kan t.ex. utgå för X procent av leverantörens kostnad. Därtill bör det givetvis finnas ett maximibelopp. Detta ersättningssystem motiveras av att, inom samma förkommersiella upphandling, kan olika produktidéer vara olika dyra att ta fram. Det kan bero på att en idé är mer tekniskt komplicerad i utvecklingsfasen än ett annan idé.

Utredningens bedömning är att det inte är möjligt att i lag ange hur ersättningssystemen ska vara konstruerade, däremot måste den upphandlande myndigheten eller enheten i förfrågningsunderlaget ange de principer de kommer att tillämpa. Enligt principen om transparens och icke-diskriminering är det viktigt att samtliga leverantörer behandlas lika utifrån de olika förutsättningarna.

Eftersom det är fråga om köp av FoU-tjänster vet den upp- handlande myndigheten eller enheten inte i förväg om upphand- lingen kommer att lyckas, dvs. få en produkt eller tjänst som tillgodoser behoven. Majoriteten av leverantörerna kommer sanno- lika vara små eller medelstora företag. Ett litet bolag har sällan ekonomisk kapacitet att klara av allt för stora väntetider mellan utgiften och inkomsten Detta medför att det är lämpligt att den upphandlande myndigheten eller enheten utger ersättningen löpande allt eftersom kostnaderna uppstår och inte i en klump- summa. Vid en förkommersiell upphandling är det inte företagets ekonomiska kapacitet som står i centrum, utan deras kompetens och idéer. Detta är viktigt att ha i åtanke när förfrågningsunder- laget utformas.

Även andra villkor som den upphandlande myndigheten eller enheten ställer på leverantörerna ska anges i förfrågningsunder- laget, t.ex. villkor för hävande av avtal, immaterialrättsliga villkor, insyn, leveranstider etc.

210

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

5.1.12Förhandling

Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten får förhandla med sökanden och leverantörer i alla faser av den förkommersiella upphandlingen.

För att en förkommersiell upphandling ska bli framgångsrik krävs att det sker en löpande dialog mellan den upphandlande myndig- heten eller enheten och leverantören. Förfarandet kan i vissa avseenden jämföras med konkurrenspräglad dialog, där förhandling tillåts. Även förkommersiell upphandling är ett komplicerad kontrakt som präglas av en osäkerhet av vad marknaden kan erbjuda och vilka tänkbara lösningar som finns. En dialog är viktig för båda parter under alla delar av processen. Förslaget till lag om förkommersiell upphandling innebär att parterna i princip får förhandla om allt, så länge de grundläggande principerna i fördraget efterlevs.

5.1.13Ansökan

Utredarens förslag: En leverantör har rätt att lämna in en ansökan om att få delta i en förkommersiell upphandling och får inte uteslutas endast på grund av krav på att leverantören ska vara en fysisk eller juridisk person. Även grupper av leverantörer har rätt att lämna en sådan ansökan.

Bestämmelserna i 10 § förvaltningslagen (1986:223) om inkommande handlingar ska tillämpas när en ansökan om deltagande i en förkommersiell upphandling inkommer.

I lagens mening finns inget alternativ till att vara fysisk eller juridisk person. Fysiska eller juridiska personer har rätt att var för sig eller tillsammans med andra lämna ansökan i en förkommersiell upphandling. En grupp av sökande som, då ansökan skickas in, inte har en bestämd juridisk form, får inte uteslutas av denna anledning. Om det krävs för att kontraktet ska kunna fullgöras på ett godtag- bart sätt får dock den upphandlande myndigheten eller enheten kräva att gruppen ska ha en viss juridisk form när den tilldelar kontraktet.

Om den upphandlade myndigheten eller enheten ställer upp ett villkor om att leverantören ska ha en viss juridisk form, när de

211

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

blivit tilldelade kontraktet, ska detta framgå av förfrågningsunder- laget.

En ansökan ska anses inkommen till myndigheten den dag då handlingen anländer till myndigheten eller kommer en behörig tjänsteman till handa, enligt 10 § förvaltningslagen.

5.1.14Uteslutning av leverantörer

Utredningens förslag: I den föreslagna lagen införs bestäm- melser som reglerar under vilka omständigheter den upp- handlande myndigheten eller enheten får utesluta leverantörer från deltagande i en förkommersiell upphandling.

I den föreslagna lagen finns regler för uteslutning av leverantörer. Dessa är identiska med de som finns i 10 kap. 2 § LOU. Utred- ningen anser att det är relevant att dessa regler även tillämpas vid en förkommersiell upphandling, eftersom det är viktigt för trovärdig- heten att myndigheten/enheten tecknar kontrakt med leverantörer som uppfyller rimliga samhälleliga krav.

Myndigheten får ange att en leverantör ska uteslutas om denne:

•är i konkurs eller likvidation,

•är föremål för ansökan om konkurs, tvångslikvidation, tvångs- förvaltning, ackord eller annat liknande förfarande,

•är dömd för brott avseende yrkesutövningen,

•har gjort sig skyldig till allvarliga fel i yrkesutövningen och myndigheten kan visa detta,

•inte har fullgjort sina åligganden avseende socialförsäkrings- avgifter, eller skatt i det egna landet, eller

•i något väsentligt hänseende har låtit bli att lämna begärda upplysningar eller lämnat felaktiga upplysningar som begärts med stöd av bestämmelserna i den föreslagna lagen.

212

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

5.1.15Underrättelse

Utredningens förslag: Den upphandlande myndigheten eller enheten ska snarast möjligt skriftligen underrätta sökanden om de beslut som fattats om att tilldela kontrakt och skälen för beslutet. En sådan underrättelse ska även lämnas om myndig- heten beslutar att avbryta den förkommersiella upphandlingen.

Det är naturligtvis viktigt att underrätta de sökanden om vilka leverantörer som den myndigheten eller enheten avser att teckna kontrakt med. Skälen för besluten ska anges. De leverantörer som inte får teckna kontrakt med myndigheten/enheten behöver få kännedom om varför deras ansökan inte valts ut, dels för att förstå grunden för myndighetens/enhetens urval, dels för att kunna tillvarata sina grundläggande rättigheter, bl.a. rätten att begära överprövning.

5.1.16Tilldelning av kontrakt och hävande av avtal

Utredningens förslag: En upphandlande myndighet eller enhet ska teckna kontrakt med de leverantörer som lämnat ansök- ningar som på det mest trovärdiga sättet kunnat ge vid handen att de har förutsättningar att genomföra uppdraget. Minst två leverantörer ska antas. Avtalet innebär oftast i praktiken att leverantören i en första fas ska göra en förstudie. Den upp- handlande myndigheten eller enheten kan efter avslutat första fas erbjuda de leverantörer som lämnat de mest ändamålsenliga lösningarna att övergå i en andra fas, prototypfas. En upphand- lande myndighet eller enhet kan efter avslutad andra fas erbjuda de leverantörer som lämnat de mest ändamålsenliga lösningar att övergå i en tredje fas, ursprunglig utveckling av en begränsad första serie produkter eller tjänster i form av testserie.

Om myndigheten efter ett urval efter fas ett eller två beslutat att upphöra med arbete beträffande en viss produktidé ska myndigheten avbryta samarbetet med leverantören.

De leverantörer som lämnat in de ansökningar som på det mest trovärdiga sättet kunnat ge vid handen att de kan genomföra den forsknings- och utvecklingstjänst som beskrivits i annonsen och

213

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

förfrågningsunderlaget får teckna kontrakt med myndigheten. Kontraktet är ett skriftligt avtal med ekonomiska villkor. Till skillnad från LOU och LUF är det inte det ekonomiskt mest fördelaktiga anbudet eller anbudet med lägsta pris som får teckna kontrakt. I stället är det de anbud som innehåller de mest trovärdiga lösningarna. Den förkommersiella upphandlingen handlar om att upphandla forsknings- och utvecklingstjänsten, inte en färdig produkt.

Så som behandlats ovan är inte antalet faser i lag bestämt utan kan variera till antalet samt i vilken ordning de kommer.

Efter att ett urval gjorts beslutar myndigheten vilka eller vilken leverantör som får fortsätta till nästa fas. Detta beslut är inte överklagbart och ska inte heller betraktas som ett nytt avtal. Det kontrakt som den upphandlande myndigheten eller enheten teck- nat med en leverantör löper till dess att myndigheter bestämmer sig för att bryta eller avsluta samarbetet eller till dess att den förkommersiella utvecklingsarbetet avslutats. Avbrytande kan ske efter varje urvalsprocess. Detta hindrar dock inte parterna från att, på civilrättslig grund, häva avtalet. Både leverantör och myndighet kan ha anledning att häva avtalet bl.a. på grund av bristande prestation.

Frågan om vad som händer om en leverantör går i konkurs eller väljer att sälja verksamheten vidare vid en förkommersiell upp- handling är relevant. Ett leverantör som fått en kontrakt på grund av sin produktidé, kanske inte klarar av att utveckla idén utan vill sälja den vidare. I EU-domstolens dom C-454/06 Pressetext (19 juni 2008) behandlas frågan om partsbyte. I domen anges att huvudsyftet med bestämmelserna om offentlig upphandling är att säkerställa fri rörlighet för tjänster och att öppna för icke snedvriden konkurrens. För att uppnå detta dubbla syfte medför unionsrätten särskilt tillämpning av icke-diskrimineringsprincipen och likabehandlingsprincipen och den därav följande skyldigheten att lämna insyn. EU-domstolen anför att i syfte att säkerställa insyn i förfarandena och likabehandling av anbudsgivarna ska ändringar som görs i ett kontrakt under dess löptid anses utgöra ett nytt kontrakt respektive en ny upphandling om de ändrade bestäm- melserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till bestäm- melserna i det ursprungliga kontraktet och följaktligen visar på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren. Vidare anges att ett byte av medkontrahent i regel ska anses utgöra en sådan ändring av ett av de väsentliga villkoren i kontraktet.

214

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

Detta är således huvudregeln och avsteg härifrån utgör undantag som enligt praxis ska tillämpas restriktivt.

5.1.17Överprövning

Utredningen förslag: En leverantör som anser sig ha lidit eller kan komma att lida skada får ansöka hos allmän förvalt- ningsdomstol om att den förkommersiella upphandlingen ska göras om eller att rättelse ska vidtas. En ansökan ska inges skriftligen. En ansökan får inte prövas efter att tio dagar gått från det att den upphandlande myndigheten eller enheten lämnat underrättelse till sökande.

Beslut om att avbryta samarbetet efter ett urvalförfarande kan inte överklagas enligt lag om förkommersiell upphandling.

Om den upphandlande myndigheten eller enheten har brutit mot de grundläggande principerna eller någon annan bestäm- melse i lagen och detta medfört att leverantören lidit eller kan komma att lida skada, ska rätten besluta att den förkommersiella upphandlingen ska göras om eller att den får avslutas först sedan rättelse gjorts.

Om den totala kontraktsbeloppet per leverantör understiger fyra prisbasbelopp enligt lagen (1962:381) om allmän försäkring kan en förkommersiell upphandling inte överklagas.

Så som tidigare angivits är det en EU-rättslig skyldighet för medlemsstaterna att tillse att det finns ett rättsmedel för den eller de leverantörer som anser sig lidit skada eller kan komma att lida skada.

En skriftlig ansökan om överprövning ska inges till allmän förvaltningsdomstol. En sökanden har tio dagar på sig, efter att denne mottagit myndighetens beslut, att överklaga. Det finns med andra ord en tiodagars preskriptionsfrist. Efter denna tidpunkt kan den upphandlande myndigheten eller enheten teckna kontrakt med de leverantörer som man anser vara bäst lämpade.

Beslutet att avbryta samarbetet inför påbörjande av ny fas kan inte överklagas. Skälen till detta förslag är dels att EU-rätten, enligt utredningens bedömning inte kräver det och dels att det skulle belasta förfarandet på ett oproportionerligt sätt genom att den myndigheten riskerar stora fördröjningar under pågående FoU-

215

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

arbete17. Man får därtill utgå från att myndigheten är den som är bäst lämpad att bedöma FoU-resultatet efter avslutat fas. Även om det finns en bestämmelse som anger att beslutet att inte tillåta en leverantör att gå vidare till nästa fas genom att avbryta samarbetet, inte får överklagas, finnas det naturligtvis möjligheter att på civilrättslig grund få avtalet prövat.

Rätten till överprövning innebär att domstolen kan besluta om att den förkommersiella upphandlingen ska göras om eller får avslutas först sedan rättelse gjorts, om sökanden lidit skada eller kan komma att lida skada.

I LOU 15 kap. 3 § finns gränser för direktupphandling, dvs. när kontraktets värde uppgår till högst 15 procent av det tröskelvärde som avses i 3 kap. 1 § 1 st. eller om det finns synnerliga skäl.18 Någon motsvarande bestämmelse finns inte i denna lag. Orsaken till detta är att kontraktens storlek sannolikt inte kommer att vara försumbara eller låga. Utredningens förslag är att det, i stället för att en direktupphandlingsgräns, införs en gräns för när överprövning kan ske. Under denna gräns ska domstolen avvisa målet. Om den totala ersättningen till en leverantör under alla faser inte beräknas överstiga fyra prisbasbelopp19 kan en sökande inte begära överprövning av myndighetens beslut om kontrakts- tilldelning. Fyra prisbasbelopp motsvarar, lågt räknat, gränsen för direktupphandling för statliga myndigheter.

Någon skadeståndsregel, motsvarande 16 kap. 20 § LOU och 16 kap. 6–8 §§ LUF, finns inte i lagen. En leverantör som tilldelas ett förkommersiell kontrakt får delar eller hela forsknings- och utvecklingskostnad ersatt, däremot medför ersättningen ingen vinst för leverantören dvs. inget positivt kontraktsintresse. I LOU har nyligen införts en regel som tydliggör rättspraxis om ersättning för det negativa kontraktsintresset 16 kap. 20 § 2 st. LOU, en tydlig bestämmelse har sedan tidigare funnits i LUF 16 kap. 7 §. Detta innebär att en anbudsgivare eller anbudssökande som deltagit i en upphandling är berättigad till ersättning för kostnaden för att förbereda anbud och i övrigt delta i upphandlingen, om åsido-

17Man måste beakta att flera leverantörer parallellt kan arbeta med samma utvecklings- uppdrag.

18Direktiv (2009/81/EG), för 2010: Statliga myndigheter 1 243 375 kr.

Övriga upphandlande myndigheter (t ex kommuner, landsting, allmännyttiga bolag, föreningar, stiftelser) 1 919 771 kr.

19Prisbasbeloppet är 2010 42 400 kr.

216

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

sättandet av bestämmelserna i lagen menligt har påverkat hans eller hennes möjligheter att tilldelas kontrakt.

Enligt utredningens bedömning är det inte nödvändigt att införa en särskild skadeståndsbestämmelse i lagen om förkommersiell upphandling. De allmänna skadeståndsrättsliga reglerna i skade- ståndslagen (1972:207) är tillfylles för att tillförsäkra en sökande att fel som myndigheten begår kan medföra skadeståndsansvar.

5.1.18Lag om allmänna förvaltningsdomstolar

Utredarens förslag: I lag (1971:298) om allmänna förvaltnings- domstolar införs en bestämmelse som anger att vid över- prövning enligt lagen om förkommersiell upphandling är förvaltningsrätten domför med en domare ensam.

I lag om förkommersiell upphandling är det lämpligt att förvalt- ningsrätt är domför med en lagfaren domare ensam. Bestämmelsen överensstämmer därmed med hanteringen av mål enligt LOU, LUF och LOV.

5.1.19Sekretesslagen

Utredningens förslag: Det införs en bestämmelse i sekretess- lagen som anger att sekretess även gäller vid förkommersiell upphandling.

Utredningens bedömning: Sekretesslagens övriga bestämmel- ser uppfyller de behov av sekretess som föreligger i en för- kommersiell upphandling.

Utredningen föreslår att även lagen om förkommersiell upp- handling omfattas av bestämmelserna i 19 kap. 3 § sekretesslagen. Enligt sekretesslagen gäller sekretess för ärende som rör upp- handling, uppgift som rör anbud eller som rör motsvarande erbjudande inom en kommun, ett landsting eller en myndighet eller mellan statliga myndigheter får inte i något fall lämnas till någon annan än den som har lämnat anbudet eller erbjudandet förrän alla anbud eller erbjudanden offentliggörs eller beslut om leverantör och anbud fattats eller ärendet dessförinnan har slutförts. Denna

217

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

bestämmelse föreslås bli tillämplig även på förkommersiell upp- handling. Utredningens bedömning är ett denna bestämmelse fyller de behov av sekretess som föreligger, produktidéer kan behöva skyddas under pågående ansökningstid.

Enligt 31 kap. 3 § sekretesslagen gäller sekretess i affärs- verksamhet hos en bank, ett kreditmarknadsföretag eller ett värde- pappersbolag som samverkande kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över för uppgift om en enskilds ekonomiska eller personliga förhållanden, om det inte står klart att uppgiften kan lämnas ut utan att den enskilde lider skada eller men. I ett ärende enligt lagen (2007:1091) om offentlig upp- handling eller lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster gäller dock sekretess för sådana uppgifter endast om det kan antas att den enskilde lider skada eller men om uppgiften röjs. Utredningen föreslår att denna bestämmelse även ska gälla lag om förkommersiell upphandling.

I och med att dessa bestämmelser föreslås införas i sekretess- lagen är det utredningens mening att tillräcklig för att skydd för leverantörernas forsknings- och utvecklingsarbete föreligger under den förkommersiella upphandlingen.

5.2Innovationskrav i LOU, LUF och LOV

Utredningens förslag: Bestämmelser införs i LOU och LUF som anger att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta innovationshänsyn i sina upphandlingar om upp- handlingens art motiverar detta. En motsvarande bestämmelse inför även i LOV.

I proposition 2009/10:180 har införts bestämmelser i LOU och LUF om att upphandlande myndigheter och enheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn i sina upphandlingar om upp- handlingens art motiverar detta i 1 kap. 9 a § LOU samt 1 kap. 24 a § LUF.

EU-kommissionen har i en rad meddelanden lyft fram möjlig- heten att upphandla innovationer, i bl.a. EU-kommissionens innovationsstrategi Kunskap i praktiken: en brett upplagd innova- tionsstrategi för EU20, pionjärmarknadsinitiativet för Europa21,

20 KOM (2006) 502.

218

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

EU-kommissionens meddelande om förkommersiell upphandling, Att driva innovation för att få offentliga tjänster av hög kvalitet i Europa22, EU-kommissionens Communication staff working document pre-commercial procurement: Driving innovation to ensure sustainable high quality services in Europe, exemple of possible approach for procuring R&D services applying risk-benefit sharing at market conditions, i.e. pre-commercial procurement.23

Medlemsländerna har av EU-kommissionen uppmanats att vidta åtgärder för att stimulera innovation och forskning genom för- bättrad upphandlingspraxis. Utredningen anser att denna upp- maning är välgrundad och det finns skäl att dels skapa särskilda former för innovationsupphandling, dels skapa medvetenhet om innovationsaspekterna inom ramen för all upphandling.

Utredningen anser att det finns risker för att upphandlingarna utformas så att nya produkter, processer eller tjänster kan komma att uteslutas. I sig borde det givetvis ligga i upphandlande myndig- heter eget intresse att ta till vara de fördelar som innovationer kan erbjuda verksamheten under förutsättning att det är ekonomiskt försvarbart att upphandla dessa.

Emellertid visar utredningens kontakter att kravspecifikationer ofta utformas så att upphandlingen i praktiken gäller produkter eller tjänster som är mycket lika de som myndigheten tidigare har upphandlat. Förutsättningarna för alternativa anbud kan således bli mycket inskränkta. Att kravspecifikationer, innehåller s.k. ska-krav som utformas så att alternativa anbud omöjliggörs eller försvåras kan ofta förklaras med en vilja hos upphandlande myndighet att dels minska riskexponeringen vid en upphandling, dels förenkla utvärderingen av de olika anbuden. Även om en sådan försiktighet och förenkling är förståelig och försvarbar vid de enskilda upp- handlingstillfällena så finns det en risk för en systematisk skillnad mellan hur innovationer kan introduceras inom privat respektive offentlig sektor. En sådan snedvridning kan till en del motiveras med att det i privat sektor ofta finns en potentiell lönsamhets- förbättring som ger större positiva incitament till risktagande än effektivitets- och kvalitetsförbättringspotentialen inom offentlig sektor. Men samtidigt får en alltför kraftig snedvridning två struk- turella effekter. Dels kan effektivitets- och kvalitetsförbättringar inom offentlig verksamhet bromsas, dels kan innovationsprocesser

21KOM (2007) 860.

22KOM (2007) 799 slutlig, 14.12.2007.

23Brussels 14.12.2007, SEC (2007) 1668.

219

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

bromsas inom områden där de potentiella avnämarna finns inom offentlig sektor.

Utredningen anser att det inom ramen för regeringens utred- ningsdirektiv finns anledning att lägga förslag som syftar till att offentliga upphandlingar i framtiden bör vara mera innovations- vänliga. Ett viktigt element för att uppnå detta är åtgärder som gör att en upphandlade myndigheten inför en upphandling medvetet utvärderar tilltänkta ska-krav för att göra en avvägning mellan å ena sidan minskad risk för myndigheten och å andra sidan de fördelar som myndigheten kan ha av att nya produkter eller tjänster kan komma till användning i myndigheten.

Utredningen anser därför att det finns starka skäl att understryka detta för upphandlande myndigheterna. Givetvis kan detta budskap förmedlas till upphandlande myndigheter på olika sätt, men för att nå samtliga upphandlande myndigheter förslår utredningen att i samband med andra ändringar av LOU och LUF, även denna aspekt behandlas i lagen.

Det bör ske genom en ändring i 1 kap. 9 a § LOU och 1 kap. 24 a § LUF Utformningen av lagtexten föreslås stå i överstämmelse med den ändring beträffande miljöhänsyn och social hänsyn24 som trädde i kraft den 1 juli 2010 dvs. utformas som en ”bör” regel.

Motsvarande bestämmelse till ovan nämnda 1 kap. 9 a § LOU föreslås även införas i LOV. Det finns i dag möjlighet att enligt 4 kap. 2 § som tillkommande kontraktsvillkor ställa särskilda sociala- och miljövillkor. Även inom vård och omsorg som omfat- tas av LOV finns utvecklingspotential och möjligheter till tjänste- innovationer. Detta bör enligt utredningens mening uppmuntras. Utredningens förslag är att lagtexten bör stadga att upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn, sociala hänsyn och innova- tionshänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

Utredningen är medveten om den diskussion som förts beträf- fande bruket av ”bör” i lagstiftning. En sådan regel är enbart ett målsättningsstadgande. I proposition 2009/10:180 framhöll regeringen att den av regeringen föreslagna lagändringen beträffande miljö- hänsyn och social hänsyn inte var avsedd att ge någon möjlighet att med stöd av denna regel kräva av upphandlande myndigheter att de ska ställa miljökrav eller sociala krav eller att framgångsrikt klandra en upphandling för att sådana krav inte har ställts. Utredningen

24 Upphandlande myndigheter bör beakta miljöhänsyn och sociala hänsyn vid offentlig upphandling om upphandlingens art motiverar detta.

220

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

anser inte att det vore ändamålsenligt att ge möjlighet till rättslig överprövning beträffande myndighetens hänsynstagande till dessa mål.

Bestämmelsen som utredningen föreslår har sålunda till syfte att främja att en upphandlande myndighet vid utformningen av upp- handlingens utformning och kravspecifikationer beaktar möjlig- heter för nytillkomna produkter eller tjänster.

Det är således inte fråga om att ge företräde för innovationer. Grunden för varje upphandling måste även fortsättningsvis vara myndighetens bedömning om vilket anbud som efter de uppställda utvärderingskriterierna är mest fördelaktigt för myndigheten.25

Utredningens förslag innebär att en upphandlade myndighet kommer att kunna använda olika instrument för att på olika sätt ta hänsyn till innovationsaspekten.

1.En upphandlande myndighet/enhet utforma kravspecifikationer så att det är möjligt för en anbudsgivare att erbjuda en produkt eller tjänst som utvecklats som ett resultat av en innovation i stället för den produkt som hittills upphandlats.

2.En upphandlande myndighet/enhet kan också inom ramen för regelverket i LOU och LUF ställa krav på att en anbudsgivare måste presentera innovativa lösningar för att kunna genomföra uppdraget.

3.En myndighet kan om den söker främja tillkomsten av innova- tioner för att tillfredställa vissa av myndigheten specificerade behov, nyttja den förkommersiella upphandling som utred- ningen förslår ska regleras i särskild lag.

I detta sammanhang kan begreppet innovationshänsyn ha två aspekter. Dels handlar det om behovet av innovationer för att lösa behov som den upphandlande myndigheten/enheten har ansvar att ta hand om. Detta är den viktigaste aspekten. Den andra aspekten, kan ses som en indirekt effekt såtillvida att det handlar om att i allmänhet stärka det innovativa klimatet genom att även den offentliga sektorn efterfrågar innovationer.

25 Det är givet att det kan finnas situationer där en anbudsgivare presenterar en lösning som innebär betydande funktionsförbättringar i jämförelse med konkurrerande anbud men där myndigheten vid en utvärdering av funktion och kostnad likväl kommer till slutsatsen att funktionsförbättringen inte kan värderas så högt att det motiverar att det dyrare anbudet skall antas.

221

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

Detta kan jämföras med miljöhänsyn och social hänsyn. Att upphandlande myndigheter/enheter tar miljöhänsyn vid upphand- lingen handlar primärt om att minska miljöeffekterna av den vara eller tjänst som upphandlats men det handlar givetvis även om den indirekta aspekten, att efterfrågan från upphandlande myndigheter hjälper till att bygga en marknadsefterfrågan på varor och tjänster som medför lägre miljöbelastning och att denna efterfråga också stimulerar ett utbud. På samma sätt kan innovationshänsyn vid offentlig upphandling sägas leda till efterfråga på ny teknik eller nya tjänster som också stimulerar ett ökat utbud till allmän nytta för svensk konkurrenskraft.

I andra avsnitt har utredningen redovisat varför det är viktigt att innovationsupphandling är ett resultat av en behovsanalys och varför metoden inte är lämplig för att stödja kunskapsinitierade innovationsprocesser.

5.3Dynamiska inköpssystem

Utredningens förslag: Bestämmelser tas in i LOU och LUF som gör det möjligt att använda ett dynamiskt inköpssystem vid upphandling. Bestämmelserna utformas i nära överensstämmelse med bestämmelserna i EG-direktiven.

5.3.1Bakgrund

I upphandlingsdirektiven finns bestämmelser om dynamiska inköpssystem. Ett dynamiskt inköpssystem består av två steg. I det första steget ska systemet införas av en upphandlande myndighet/ enhet, som därvid ska följa bestämmelserna om öppet förfarande. I det andra steget ska kontrakt tilldelas inom ramen för det dynami- ska inköpssystemet. I båda stegen ska uteslutande elektroniska medel användas. Medlemsstaterna har enligt direktiven möjlighet att tillåta förfarandet men är inte skyldiga att göra det.

Statskontoret skrev i en rapport som lämnades till regeringen den 1 december 2005 följande:

Syftet med det dynamiska inköpssystemet är att effektivisera anskaff- ning av standardprodukter. Elektroniska metoder ska användas genomgående. Även utvärdering av anbud kan helt eller delvis göras med elektroniska hjälpmedel. För att det ska vara möjligt att göra en

222

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

automatisk utvärdering måste förfrågningsunderlaget vara utformat på sätt som understöder utvärderingen, troligen är det då också frågan om förhållandevis ”enkla” produkter som är väl definierade. Både dyna- miska inköpssystem och ramavtal betecknas som repetitiva proce- durer, det kan göras många anskaffningar från ett upphandlings- förfarande. En skillnad mellan ramavtal och dynamiska inköpssystem är att i det senare finns möjlighet att ansluta leverantörer i efterhand.

Vid genomförande av dynamiska inköpssystem kan elektroniska kataloger användas. Elektroniska kataloger är elektroniska dokument som har upprättats av leverantörer och som beskriver produkter och priser. Under vissa förhållanden kan de utgöra ett anbud. I det dyna- miska inköpssystemet kan leverantörer tillkomma under avtalstiden. Av beskrivningen framgår dock inte att leverantörer ska kunna utgå ur systemet. De kontrakt som tecknas under avtalstiden måste då följa den ursprungliga förfrågan. En annan fråga berör anslutning av leverantörer under det dynamiska inköpssystemets löptid. Anslutning ska kunna ske kontinuerligt och det innebär att den upphandlande myndigheten kan behöva utvärdera nya leverantörer och preliminära anbud samt fatta beslut om anslutning eller inte. Det är inte klart om dessa beslut blir överprövningsbara. Sammantaget kan administra- tionen av ett dynamiskt inköpssystem bli tung.

Om dynamiska inköpssystem kommer att införas i det svenska rättssystemet är det viktigt att offentlig sektor skaffar sig erfarenheter inom området och att dessa erfarenheter sprids vidare till både offentliga organisationer och leverantörer. Några lärande projekt inom området bör eftersträvas. Bl.a. behöver både upphandlande enheter skaffa sig erfarenhet av dynamiken i systemet och hur marknad, produkter och pris påverkas av detta upphandlingsförfarande. Vidare behöver systemstöd utvecklas och prövas utifrån lagkrav och den praktiska hanteringen. Inom ramen för dynamiska inköpssystem är det också viktigt att beskriva vad en elektronisk katalog är och hur den ska se ut och tillhandahållas. Beroende på hur den tillhandahålls kan olika tilläggstjänster erbjudas kring katalogen. Arbete pågår i olika former för att ta fram de facto och officiella standarder för elektroniska kataloger. Inom ramen för IDA-arbetet samt senare en gruppering från olika länder (Danmark, Norge, Storbritannien, Sverige med flera) har ett arbete gjorts för att täcka in krav för elektroniska kataloger i standarden UBL.

I betänkandet SOU 2006:28 föreslog upphandlingsutredningen att bestämmelser om dynamiska inköpssystem tas in i båda lagarna, dvs. både LOU och LUF. Skälen till utredningens förslag var att i upphandlingsdirektiven har användningen av elektroniska medel vid upphandling en väsentlig roll. Utvecklingen kommer med all sannolikhet att leda till en ökande användning av sådana medel. Såvitt kan förstås kommer dessa moderna tekniska hjälpmedel att,

223

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

SOU 2010:56

rätt använda, kunna leda till effektivitetsförbättringar och därmed till kostnadsminskningar. Användningen av dynamiska inköps- system kan bidra till dessa effekter och kan dessutom leda till lägre priser på det som upphandlas. Den genomgång av direktivens bestämmelser om dynamiska inköpssystem som upphandlings- utredningen gjorde visade inte att de är förenade med nackdelar som innebär att Sverige borde avstå från att införa möjligheten att tillåta användning av dynamiska inköpssystem. Det fanns därför enligt upphandlingsutredningens bedömning inte anledning att begränsa användningen till den direktivstyrda upphandlingen, utan även införliva reglerna om dynamiskt inköpssystem i lag.26

I regeringens proposition 2009/10:180, Nya rättsmedel på upphandlingsområdet, behandlas förutom nya rättsmedel även frågor så som konkurrenspräglad dialog, elektroniska auktioner och inköpscentraler. Dessa förfaranden, som enligt upphandlings- direktiven är frivilliga att införa, har varit föremål för upphandlings- utredningens bedömning och förslag. Dynamiskt inköpssystem kom däremot inte att behandlas i propositionen, varför utredningens förslag ännu inte har genomförts i svensk lag.

5.3.2Skälen till utredningen förslag

Statskontorets upphandling av e-legitimation genomfördes som en förhandlad upphandling för cirka 10 år sedan. Upphandlingen var innovationsdriven och syftade till att åstadkomma en teknik som var rättssäker, tillgänglig, kostnadseffektiv och kostnadsneutral. Upphandlingen innebar att ny teknik introducerades i offentlig förvaltning. Det innebar också att medborgarna fick ett nytt sätt att rättssäkert kommunicera med förvaltningen.

Upphandlingen som var en förhandlad upphandling enligt äldre LOU var framgångsrik i den meningen att ny kostnadseffektiv teknik introducerades. Samtidigt innebar det att andra aktörer blev utestängda under avtalstiden. E-legitimationssystemet är ett slutet system och inte utformat på ett sådant sätt som möjliggör samverkan med andra system, det vill säga interoperabla lösningar. Interoperabla lösningar och standardiserade gränssnitt är alltid önskvärt men är svåra att åstadkomma vid vanliga upphandlingar. Ett dynamiskt inköpssystem skulle ha möjliggjort att andra lik- värdiga lösningar och att andra aktörer skulle kunna haft tillrädde

26 SOU 2006:28, Nya upphandlingsregler 2, sid. 135 f.

224

SOU 2010:56

Lag om förkommersiell upphandling m.m.

till marknaden för offentlig förvaltning om och när de kan presen- tera likvärdig teknik. Den tekniska lösningen och specifikationer skulle i så fall kunnas göra mer teknikneutral och på så sätt bli innovationsdrivande. E-legitimationer kan då också ställas inför löpande högre krav och konkurrens.

Innovationsupphandlingsutredning ska enligt utredningsdirek- tiven lägga förslag som underlättar innovationer i offentlig upp- handling. Utredningen anser att dynamiska inköpssystem i vissa sammanhang kan vara en fördelaktig metod för upphandling.

Som utredningen konstaterat är det väsentligt att offentlig sek- tor kan följa utvecklingen i resten av samhället och att introduktion av ny teknik inte hämmas av upphandlingssystemen.

Utredningen bedömer att det finns förutsättningar att nyttja dynamiska upphandlingssystem för komplicerade men väl definie- rade produkter.

Utredningens bedömning är att dynamiska upphandlingssystem skulle kunna medverka till att stärka konkurrensen mellan olika leverantörer av produkter samtidigt som systemet främjar introduk- tion av allt bättre produkter. I detta avseende kan dynamiska inköpssystem vara innovationsvänligt.

Utredningen förslår därför förändringar i LOU och LUF som innebär att Sverige väljer att implementera den möjlighet till dyna- miska inköpssystem som finns i EU:s upphandlingsdirektiv.

225

6Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag

6.1Upphandlingsstöd för mera innovationsvänlig upphandling

Utredningens bedömning: Om mer innovationsvänlig upp- handling ska kunna uppnås behövs förändrade upphandlings- procedurer hos upphandlande myndigheter och enheter. För att sådana förändringar ska kunna komma till stånd är det nödvän- digt att beslutsfattare inom olika upphandlande myndigheter och enheter generellt sett får bättre information om olika möj- ligheter och alternativ i samband med upphandlingsbeslut. Därför behövs ett mera aktivt upphandlingsstöd. Även många företag behöver få bättre kunskaper om offentlig upphandling.

Utredningens förslag: Regeringen har givit Statskontoret i uppdrag att ta fram förslag om hur det framtida upphandlings- stödet bör organiseras. Då utredningens slutsatser beträffande upphandlingsstödet har gjorts utifrån det specifika behovet av mera innovationsvänliga upphandlingar, medan Statskontorets uppdrag är övergripande, anser utredningen att det inte i detta betänkande finns anledning att komma med specifika förslag beträffande upphandlingsstödets organisation.

Utredningens kontakter med upphandlande myndigheter och enheter inom såväl statlig som kommunal sektor, liksom med innovativa företag ger vid handen att det finns en frustration över svårig- heterna att ta del av och förstå olika råd. Utredningens kontakter med Kammarkollegiet har också visat hur myndigheten försöker

227

Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag

SOU 2010:56

finna former att tillfredsställa stora förväntningar på upphandlings- stöd.

I andra europeiska länder är upphandlingsstödet organiserat på olika sätt. Utredningen har uppfattat att viktiga faktorer är inter- aktion mellan personer som arbetar med upphandling och de som arbetar med upphandlingsstöd. I vissa länder används även nät- verksmodeller.

Det är viktigt att understryka att såväl myndigheter som företag kan ta del av information kring upphandling. Utredningen anser att det är viktigt att det finns fora för dialog mellan upphandlande myndigheter och företag, både på ett övergripande plan och för mera specifika frågor.

Regeringen beslutade den 6 maj 2010 att uppdra till Statskonto- ret att utreda hur upphandlingsstödjande verksamheter i statlig regi kan samordnas och hur stabsstödet på upphandlingsområdet bör utvecklas. Förslaget ska redovisas senast den 15 oktober 2010. Delar av uppdraget som rör stabsstödet till Regeringskansliet, Ekonomi- styrningsverkets ramavtalsupphandling och transaktionsdatabas ska redovisas senast den 10 januari 2011. Utredningen utgår från att Statskontoret vid genomförandet av uppdraget tar hänsyn till behovet av att ge förutsättningar för mera innovationsvänliga upphandlings- former. Då utredningens slutsatser beträffande upphandlingsstödet har gjorts utifrån det specifika behovet av mera innovationsvänliga upphandlingar, medan Statskontorets uppdrag är övergripande, anser utredningen att det inte i detta betänkande finns anledning att komma med specifika förslag beträffande upphandlingsstödets organisation.

228

SOU 2010:56

Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag

6.2Upphandlingsstöd vid innovationsupphandling

Utredningens bedömning: De finns ett antal upphandlande myndigheter och enheter, både statliga och kommunala, som kan komma att vid enstaka tillfällen göra innovationsupphand- lingar. Däremot är det få myndigheter som kan förväntas nyttja innovationsupphandling med hög frekvens. Därmed kommer de flesta upphandlande myndigheter och enheter att ha svårt att i sin egen organisation ha kompetens beträffande innovations- upphandling. Initialt kommer kunskapen om de olika möjliga formerna för innovationsupphandling att vara låg i de allra flesta myndigheter.

Utredningens förslag: Vid sidan om det vanliga upphandlings- stödet bör det finnas en särskild kompetenskraftsamling kring innovationsupphandling. Utredningen föreslår att Vinnova bör få denna uppgift.

Som utredningen konstaterat har innovationsupphandlingar nästan helt försvunnit. Endast ett fåtal har genomförts under senare år.1 Därför kommer det att behöva utvecklas kunskap och råd kring innovationsupphandling. Detta måste ske både med beaktande av de upphandlingsjuridiska aspekterna och ett innovationsperspektiv.

Upphandlande myndigheter och enheter kommer att behöva få råd om användning av förkommersiell upphandling och om andra former av innovationsupphandling. Det kan gälla såväl arbetet med marknadsöversikter, som utformningen av en upphandling utlys- ningen av upphandlingen, ersättningsformer och kontraktsför- hållanden, kriterier och former för urval, med mera. Detta kommer att handla om råd och information som går utöver vad som normalt förekommer inom ramen för det vanliga upphandlingsstödet.

Även innovativa företag kommer att ha behov av hjälp att förstå hur förkommersiell upphandling fungerar och vilka möjligheter, såväl som risker det finns för ett företag att försöka utveckla en ny lösning inom ramen för en förkommersiell upphandling.

Med tanke på utredningens bedömning att instrumentet för- kommersiell upphandling initialt kommer att nyttjas i relativt få

1 Dock bör noteras att det inom IT-området ganska ofta förekommer att en upphandling avser att lösa ett specifikt problem. En del av dessa kan betraktas som innovations- upphandling medan andra snarast faller inom ramen för sedvanlig kundanpassning.

229

Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag

SOU 2010:56

upphandlingar är det enligt utredningens mening motiverat att skapa en kompetenskraftsamling kring förkommersiell upphandling.

Vinnova är statens myndighet för innovationssystem. Inom Vinnova finns det ett stort intresse för efterfrågestyrda innova- tionsprocesser. Vinnova har nyligen genomgått en organisations- förändring i syfte att skapa en effektivare organisation och möjlig- göra bättre kontakter med innovativa företag. Utredningens kon- takter med Vinnova bekräftar att det hos myndigheten finns ett stort intresse att arbeta aktivt med att underlätta för myndigheter att genomföra innovationsupphandlingar och likaledes att stimulera företag att delta i innovationsupphandling.

Som konstaterats i andra kapitel kan innovationsupphandling genomföras på olika sätt. Ett av dessa är den av utredningen före- slagna formen för förkommersiella upphandling, men det är även möjligt att tillämpa bestämmelserna i LOU/LUF. Därtill kan det i en del fall vara troligt att det efterfrågade resultatet kan uppnås utanför ramen för upphandlingslagstiftningen, t.ex. genom bidrags- givning till FoU-insatser inom vissa specifika områden.

Det krävs således en del övergripande val av den upphandlande myndigheten eller enheten. Beroende på vilket upphandlingsför- farande som väljs kommer det också att krävas en del upphandlings- juridiska överväganden. Vid alla upphandlingar kommer det även att behövas kompetens kring de kontraktsmässiga förhållandena mellan den upphandlande myndigheten eller enheten och de avtals- slutande företagen.

Utredningen förslår att Vinnova tar ansvar för en kompetens- kraftsamling för innovationsupphandling. Därvidlag är det utred- ningens förväntning att den eller de myndigheter som har ansvar för det generella upphandlingsstödet nära samarbetar med Vinnova genom att ställa upphandlingsjuridisk kunskap till förfogande.

När förkommersiell upphandling introduceras i Sverige finns det ingen kompetens inom detta område. I viss mån finns erfarenheter från Storbritannien och Nederländerna, men dessa länder har valt andra juridiska medel för att reglera utformningen av förkommersiell upphandling. Därför saknas vägledande domstolutslag. Den praktiska utformningen av förkommersiell upphandling i Sverige kommer därför i praktiken att till väsentlig del styras av hur dessa upp- handlingar utformas under de första åren som förfarandet tillämpas. Om olika myndigheter i ett sådant läge kommer med divergerande tolkningar av lagstiftningen finns det en betydande risk att osäker- heten sprider sig såväl bland upphandlande myndigheter som innovativa

230

SOU 2010:56

Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag

företag. Då riskerar förkommersiell upphandling att bli ett sällan eller aldrig utnyttjat upphandlingsförfarande.

Mot bakgrund av detta vill utredningen understryka vikten av att den eller de myndigheter som har ansvar för upphandlingsstöd till upphandlande myndigheter och enheter och de myndigheter som har till uppgift att informera företag om offentlig upphandling till- sammans med Vinnova arbetar med att vara upphandlande myndig- heter och enheter behjälpliga med utformningen av förkommersiell upphandling. Det är viktigt att understryka att det måste handla om ett nära och permanent samarbete mellan Vinnova och de andra ansvariga myndigheterna, ett samarbete som måste sträcka sig längre än att bara bidra med synpunkter på allmänna informations- och rådgivningsdokument.

För Vinnovas del innebär detta dels ett behov av att avsätta sär- skild personal för uppgiften, men det är också viktigt att dra nytta av den kompetens som finns inom Vinnova och de kontakter inom forskningsverksamheten som Vinnova har, för att kunna göra adekvata bedömningar ur ett innovationsperspektiv. Att Vinnova ska ha en uppgift både i förhållande till upphandlande myndigheter och enheter och i förhållande till innovativa företag kan givetvis förefalla motsägelsefullt. Men som tidigare framhållits är det viktigt att råd och förslag inte divergerar. Vinnovas normal uppgift är att stödja innovationssystem, vilket i praktiken ofta innebär att under- lätta för innovativa företag. Att Vinnova i detta fall hjälper upp- handlande myndigheter och enheter med innovationsupphandling beror just på myndighetens uppgift att skapa bättre förutsättningar för innovativa företag.

I synnerhet upphandlingsförfarande förkommersiell upphand- ling måste bygga, inte bara på ett samarbete mellan myndighet och innovativa företag, utan även på en slags intressegemenskap kring en ny lösning.

Utredningen anser därför att det är motiverat att kompetenskraft- samlingen kring innovationsupphandling både har upphandlande myndigheter och enheter och innovativa företag som målgrupper.

231

Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag

SOU 2010:56

6.3Ekonomiskt stöd till upphandlande myndigheter och enheter i samband med innovationsupphandling

Utredningens bedömningar: Innovationsupphandlingar är okända för de flesta upphandlande myndigheter och enheter. Det finns en osäkerhet kring upphandlingsförfarandet i stort. Samtidigt har utredningen mött ett stort positivt intresse hos olika myndigheter, både statliga och kommunala, för att kunna engagera sig i processer för att ta fram nya lösningar.

Utredningens förslag: För att underlätta förekomsten av inno- vationsupphandling bör det vara möjligt för Vinnova att under vissa omständigheter ge bidrag till upphandlande myndigheter och enheter för att täcka en del av de merkostnader som uppstår för upphandlingsprocessen i samband med innovationsupp- handling. I en del fall, när det samhällsekonomiska värdet av att en ny lösning kan tas fram är betydande bör Vinnova vid för- kommersiell upphandling även kunna ge bidrag till en del av kostnaderna för kontrakten med de innnovativa företagen.

Utredningen har konstaterat att det föreligger ett stort intresse för innovationsupphandling och i synnerhet de ökade möjligheter som upphandlingsformen förkommersiell upphandling kan ge. Det är naturligt att detta intresse har uttryckts av innovativa företag och näringslivsorganisationer, liksom fackliga organisationer. Men även en del upphandlande myndigheter och enheter har visat ett tydligt intresse.

Samtidigt är det uppenbart att de flesta myndigheter och enheter inte har beställar- eller upphandlingsfunktioner som är vana vid innovationsupphandling eller liknande arbete med FoU. Det är inte i sig ett avgörande hinder för att myndigheten eller enheten ska kunna genomföra innovationsupphandlingar men det innebär ökad tidsåtgång och i en del fall behov av extern kompetens, t.ex. beträffande marknadsöversikter. För att dessa ökade omkostnader för upphandlingen inte ska utgöra ett påtagligt hinder för innova- tionsupphandlingar bedömer utredningen att det vore en fördel om Vinnova i en del fall skulle kunna vara en partner för den upphand- lande myndighet och enheter som önskar genomföra en innova- tionsupphandling. Som tidigare redovisats bör detta normalt kunna

232

SOU 2010:56

Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag

göras genom att Vinnova bidrar med kompetens. Men det finns skäl att Vinnova under en tid även bör kunna ge ett visst ekono- miskt stöd till den upphandlande myndigheten och enheter. Det gäller i första hand för merkostnader för innovationsupphandlings- processen.

Det kan givetvis ifrågasättas om inte de flesta upphandlande myndigheter och enheter har tillräckliga resurser för att kunna täcka merkostnaderna för en innovationsupphandling inom ramen för löpande kostnader för myndigheten. I sig är det säkerligen nästan alltid på det sättet. Problemet är emellertid att i många upp- handlande myndigheter och enheter är kostnaderna budgeterade på olika kostnadsställen som sällan medger någon större flexibilitet under löpande budgetår. Det finns då en risk att frågan om mer- kostnader för innovationsupphandling förvandlas till en budget- diskussion inom myndigheten, vilket lätt kan leda till tidspillan. Vidare kan den riskaversion som förefaller finnas hos professionella upphandlare samspela med kostnadsperspektivet.

Utredningen anser vidare att det finns skäl att understryka den positiva samhällsekonomiska nyttan av ökad innovationsefterfrågan. Detta kan symboliskt visas genom att myndigheten för innovations- system biträder i innovationsupphandlingsprocessen med kompetens, men i en del fall även med ekonomiska bidrag.

Utredningen vill understryka att det givetvis handlar om att bidra till att täcka en del av merkostnaderna, dvs. att den upphandlande myndigheten eller enheten även själv måste visa så stort intresse för innovationsupphandlingen att den är intresserad att ta en del av extrakostnaderna.

Utredningens förslag är således att Vinnova bör kunna ge ett visst ekonomiskt bidrag till upphandlande myndigheter och enheter, såväl statliga som kommunala för merkostnader i samband med innovationsupphandlingsprocesser. Det är inte frågan om någon garanterad medfinansiering, utan om en möjlighet för Vinnova att ge bidrag när myndigheten bedömer att det är motiverat med hän- syn till projektets syfte och uppläggning. Syftet är att stimulera upphandlande myndigheter och enheter att genomföra flera inno- vationsupphandlingar. Om det efter några år visar sig att det finns ett stort intresse för innovationsupphandling hos upphandlande myndigheter och enheter kan det vara motiverat att ompröva stöd- formen.

Innovationsupphandlingsprocessen kan leda till att den upphand- lande myndigheten eller enheten väljer någon av de olika metoderna

233

Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag

SOU 2010:56

som redovisats i utredningen. Det finns anledning att tro att för- kommersiell upphandling kommer att vara en intressant metod.

Ur den upphandlande myndighetens eller enhetens perspektiv finns det givetvis fördelar med den konkurrens som är grunden för den förkommersiella upphandlingsmetoden. Det gör att olika innovativa företag var för sig söker finna en lösning, vilket normalt bör öka förutsättningar att denna lösning kan uppnås. Nackdelen för den upphandlande myndigheten eller enheten är dock att den måste betala ersättning till flera olika innovativa företag parallellt. I de flesta fall torde detta inte utgöra något påtagligt hinder.

Vad avser kostnader för själva upphandlingen, dvs. de kontrakt som den upphandlande myndigheten eller enheten sluter med innovativa företag, gäller det ersättningen för företagens arbete med att ta fram nya lösningar. Som framgår av kapitel 5 om för- kommersiell upphandling kan detta arbete delas i tre faser; förstu- die, konstruktion/prototyp respektive provserie/provverksamhet. Principen är här att den upphandlande myndigheten eller enheten och de innovativa företagen förhandlar fram principer för ersätt- ningarnas storlek. Det finns ju oftast ett ekonomiskt intresse hos de innovativa företagen att utveckla innovationen, eftersom företa- get därigenom utvecklar en kommersialiserbar vara eller tjänst som i framtiden kan säljas till andra kunder. Detta bör bidra till att hålla nere kostnaderna för den upphandlande myndigheten eller enheten.

I en del fall kan dock kostnaderna för innovationsarbetet vara betydande. Då kan den bärande tanken bakom förkommersiell upphandling, nämligen konkurrens mellan innovativa företag upp- fattas som en kostnadshöjande faktor för den upphandlande myn- digheten eller enheten. Om det handlar om en innovation som kan förväntas ha betydande samhällsekonomiskt värde bör det vara möjligt för Vinnova att även delfinansiera den upphandlande myn- dighetens eller enhetens kostnaderna. I första hand bör det gälla konstruktions/prototypfasen då denna fas kan vara omfattande och kostsam samtidigt som det inte alltid finns möjligheter att göra en bedömning om innovationsarbetet har goda förutsättningar att vara framgångsrikt eller ej.

Det bör framhållas att några upphandlande myndigheter på den statliga sidan redan i dagsläget arbetar med omfattande FoU-sats- ningar inom ramen för sina anslag. Sådana myndigheter torde normalt inte ha behov av särskild finansiering för förkommersiell upphandling från Vinnova.

234

SOU 2010:56

Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag

6.4Vinnovas kostnader

Utredningens bedömningar: Att arbeta med innovationsupp- handling är en naturlig utveckling av Vinnovas allmänna arbete med innovationsfrämjande. Verksamheten är således nära för- knippad med den hittillsvarande verksamheten.2 Likväl är dock uppbyggnaden av kompetens för innovationsupphandling, lik- som ekonomiska bidrag till upphandlande myndigheters och enheters merkostnader för innovationsupphandlingsprocesser, samt i vissa fall ekonomiska bidrag till kostnaderna för förkommersiell upphandling, en ambitionshöjning hos Vinnova. Utredningen har erfarit att det finns ett starkt intresse för en sådan ambitionshöjning hos Vinnovas ledning.

Utredningens förslag: Vinnova bör redan under kommande budgetår kunna påbörja arbetet med att bygga upp kompetens kring innovationsupphandling. Vinnovas regelverk bör anpassas för att tydliggöra möjligheterna till ekonomiskt stöd till upp- handlande myndigheter och enheter. Omfattningen av verk- samhet måste fastställas dels utifrån intresset hos olika upp- handlande myndigheter och enheter, dels utifrån Vinnovas anslagsmässiga situation. Medelsberäkning och medelsallokering måste göras successivt och bör ske inom ramen för Vinnovas arbete samt vara föremål för dialog med Regeringskansliet.

Vinnova är statens primära organ för att understödja innovationer. Detta sker till stor del genom att Vinnova lämnar bidrag till forsk- nings- och utvecklingsinsatser, dels inom ramen för högskolor och forskningsinstitutioner, dels inom näringslivet. Totalt finansierade Vinnova forskning och utveckling för 2 070 miljoner kronor år 2009.

Vinnovas bidrag till företag styrs av förordningen (2008:762) om statligt stöd till forskning och utveckling samt innovation.

Vissa av Vinnovas program innebär att verket lämnar stöd till kommuner och landsting. I dagsläget ligger dessa nästan helt inom

2 Vinnova bidrar redan i dag med innovationskompetens i projekt som syftar till att utvecklas till innovationsupphandling, t.ex. ett projekt som Naturvårdsverket finansierar beträffande beväxtningsfria båtbottnar. Likasi finansierar Vinnova det tidigare omfattade projektet med blodpåsar som syftar till en slags innovationsupphandling eller en avsiktsförklaring avseende kommande upphandling.

235

Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag

SOU 2010:56

området Hälsa3. Syftet är att kommuner och landsting ska genom- föra insatser som främjar tillkomsten av innovationer.

Utredningen bedömer att de av utredningen föreslagna bidragen har ett likartat syfte. Likväl kan det vara motiverat att det görs en genomgång av gällande regelverk för att säkerställa Vinnovas möjlig- heter att utge den form av bidrag till upphandlande myndigheter eller enheter, både statliga och kommunala, som utredningen föreslår.

Utredningen har noterat ett stort intresse för innovationsupp- handling och för förkommersiell upphandling. Det handlar dock om attitydförändringar hos upphandlande myndigheter och enheter liksom om kompetensuppbyggnad vilket kommer att ta viss tid. Hur många förkommersiella upphandlingar som kommer att genom- föras de närmaste åren, går inte att förutse. Utredningen har därför avstått från att försöka uppskatta kostnaderna för Vinnova som ett resultat av ovan föreslagna insatser inom innovationsupphandlings- området.4

Vinnovas kostnader kommer att vara

1.Uppbyggnaden av kompetenskraftsamling kring innovations- upphandling, främst kostnader för att allokera personal till verk- samheten.

2.Bidrag till upphandlande myndigheter och enheter för del av mer- kostnader för upphandlingsprocessen i samband med innovations- upphandling.

3.Bidrag till upphandlande myndigheter och enheter för del av kontraktskostnader vid förkommersiell upphandling.

Det är viktigt att verksamheten snabbt kommer igång och Vinnova finner bra former för att samarbeta med intresserade upphandlande myndigheter och enheter.

3Vinnova delfinansierar t.ex. programmet E-hälsa som fokuserar på att skapa tjänster och IT-baserade lösningar som utgår från patienters, anhörigas och den närmaste vård och om- sorgspersonalens behov. Ett annat program är innovationsslussar inom hälso- och sjuk- vården som ska stödja utvecklingen av idéer till behovsdrivna innovationer från hälso- och sjukvård inom landsting och kommuner. Vinnova satsar 40 miljoner kr på att finansiera upp till hälften av fem innovationslussar. Se vidare avsnitt 9.1.1.

4Finska innovationsmyndigheten Tekes har sedan ca 1½ år ett system där Tekes lämnar bidrag till kommuner som genomför innovationsfrämjande upphandlingar. Syftet med bidraget är att täcka en del av kommunernas kostnaderna för fördyrade förberedelser inför upphandlingar. Hittills har projekten huvudsakligen handlat om funktionsupphandlingar av byggnader. Tekes uppger att de inte har budgeterat ett specifikt belopp för dessa insatser, utan att insatserna har hög prioritet men är av så begränsad omfattning att Tekes interna medelsallokering säkerställer att det kommer att finnas medel tillgängliga för lämpade projekt.

236

SOU 2010:56

Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag

Normalt bör Vinnovas kompetenskraftsamling kring innovations- upphandling inte arbeta på uppdragsbasis5. Utredningen bedömer att i nuvarande läge skulle det försämra förutsättningarna att introdu- cera innovationsupphandling.

Utredningen drar slutsatsen att medelsberäkning och medels- allokering för Vinnovas arbete med innovationsupphandling måste göras successivt och bör ske inom ramen för Vinnovas budget- arbete samt vara föremål för dialog med Regeringskansliet.

6.5Särskilda insatser av vissa statliga myndigheter för innovationsupphandlingar

Utredningens bedömning: Det finns en del myndigheter som formellt eller informellt har ett sektorsansvar och som därför kan förväntas ha särskilda skäl att bidra till att innovationer ut- vecklas inom dessa sektorer. Utredningen anser att Trafikverket bör arbeta med innovationsupphandling. Beträffande andra myn- digheter med sektorsansvar bör Regeringskansliet inom ramen för den sedvanliga myndighetsdialogen beakta respektive myndig- hets möjligheter och förutsättningar att ta ett särskilt ansvar för innovationsupphandling inom respektive myndighets ansvars- område.

Utredningen har ovan behandlat Vinnovas speciella roll för att främja innovationer. Det finns en del myndigheter som formellt eller informellt har ett sektorsansvar och som därför kan förväntas ha särskilda skäl att bidra till att innovationer utvecklas inom dessa sektorer. I kapitel 10 behandlas särskilt förutsättningarna för innovationsupphandling inom Trafikverkets ansvarsområden. Vid sidan av Trafikverket finns även andra myndigheter med formellt eller informellt sektorsansvar. Dessa bör kunna ta en egen roll för att främja innovationsupphandling inom sina respektive ansvars- områden. Det gäller såväl upphandling av nya lösningar för eget behov, som ofta innebär att även andra aktörer inom sektorn får tillgång till denna nya lösning, och ren katalytisk upphandling i de

5 Vinnova har i enlighet med §5 i förordningen (2009:1101) med instruktion för Verket för innovationssystem rätt utföra uppdrag åt andra. Myndigheten ska då ta ut ersättning enligt avgiftsförordningen (1992:191) som dock stadgar att verksamheten, t.ex. rådgivning skall vara av tillfällig natur eller av mindre omfattning.

237

Stöd och hjälp till upphandlande myndigheter och innovativa företag

SOU 2010:56

fall när myndigheten bedömer att det finns ett starkt samhälls- ekonomiskt intresse att en ny lösning introduceras på marknaden.

Utredningen har inte haft tid att ha djuplodande kontakter med alla potentiella myndigheter och avstår därför från att lägga förslag om vilka myndigheter, förutom Trafikverket som bör ha särskilt ansvar för att arbeta med innovationsupphandling. Inom ramen för den sedvanliga myndighetsdialogen bör Regeringskansliet beakta respektive myndighets möjligheter och förutsättningar att ta ett särskilt ansvar för innovationsupphandling inom respektive myn- dighets ansvarsområde.

238

7 Immaterialrätt och standarder

7.1Immaterialrätt

Immaterialrätt är en sammanfattande benämning för det rätts- område som genom lag och prejudikat reglerar rätten till skydd för olika former av intellektuellt arbete. De flesta rättssystem erkänner skydd för till exempel patent, varumärken, mönster, upphovsrätten till litterära och konstnärliga verk, heraldiska vapen och namn. Upphovsmannen till ett bestämt verk av immateriell art ges i allmänhet under en bestämd tid skydd för kopiering eller annan avbildning. Immaterialrätten omfattar således ett rättsligt skydd för litteratur, konst, vetenskap, teknik, industriell formgivning, design, varumärken etc. Rättsskyddet är reglerat i ett antal lagar främst lagen (1960:729) om upphovsrätt till litterära och konstnärliga verk (URL), patentlagen (1967:837) (PL), mönsterskyddslagen (1970:485) (ML), varumärkeslagen (1960:644) (VML) firmalagen (1974:156) (FL) och Växtförädlarrättslagen (1997:306).

7.1.1Upphovsrätt

Upphovsrätt bygger på idén att den person som har skapat ett verk av en viss verkshöjd också ska ha ensamrätt att bestämma hur detta verk får användas. Upphovsmannens rättigheter skyddas genom bestämmelser om straff för den som utan upphovsmannens med- givande nyttjar verket. Lagstiftning eller praxis innehåller bestäm- melser om skadestånd till upphovsmannen och förbud för annan att utnyttja verket.

Ensamrätten innebär att upphovsmannen äger en ekonomisk rätt och en ideell rätt. Den ekonomiska rätten innebär rätt att trycka eller framföra verket för allmänheten och att uppbära den ekonomiska ersättning som rätten genererar. Den ideella rätten innebär att den som skapat ett verk har rätt att bli omnämnd som

239

Immaterialrätt och standarder

SOU 2010:56

upphovsman och ett skydd att inte verket används på ett sätt som kränker upphovsmannens goda namn.

För att ett alster ska anses vara ett verk måste det ha uppnått verkshöjd. Det innebär att verket ska visa upp originalitet eller individuell särprägel som ett resultat av upphovsmannens pers- onliga skapande. Det är med andra ord upphovsmannens säregna sätt att uttrycka något som skyddas, inte de idéer eller fakta som verket kan innehålla. Upphovsmannens ensamrätt är försedd med flera undantag, t.ex. rätt för andra att citera delar av ett verk.

7.1.2Patent

Patent är en tidsbegränsad och lagbunden rätt att inneha ensam- rätten till att dra kommersiell nytta av en viss uppfinning. Patent är även ett strängt formbundet system. Patent avsedda att skydda uppfinningar1 som innebär en tidigare okänd lösning av ett tekniskt problem, eller lösning på ett tekniskt problem, medan patentinstru- mentet i vissa andra länder, främst USA genom rättspraxis utvecklats till att skydd även annat än tekniska uppfinningar, till exempel affärsmetoder. För att patent ska beviljas krävs att upp- finningen är ny, har uppfinningshöjd och att den är industriellt tillämpbar. Att en uppfinning har uppfinningshöjd innebär att den skiljer sig väsentligt från tidigare känd teknik.2

När patent beviljas offentliggörs detaljerat hur uppfinningen fungerar. Patentets ensamrätt på viss tid är en belöning som upp- finnaren får i utbyte mot att uppfinningen offentliggörs. I stället för att söka patentskydd, kan en uppfinnare även välja att hålla sin uppfinning hemlig, varvid den i någon mån skyddas av lagen (1990:409) om skydd för företagshemlighet och mot industrispio- nage. Något s.k. världspatent finns inte. Uppfinnaren har att söka patent inom varje jurisdiktion, där han eller hon önskar skydd. Numera har man dock möjlighet att centralt söka patent s.k. Europapatentet som omfattar 37 länder. Man är dock fortfarande tvungen att betala för patenträttigheten i varje land där man vill ha skyddet. Patent kan sökas på olika sätt, hos PRV3 på nationellt sätt,

1Patentlagstiftningen.

2I patentlagstiftningen talas om uppfinning, vilket inte är liktydigt med det innovations- begrepp som utredningen använder, utan snarast en invention. Se vidare avsnitt 1.7 om terminologi.

3PRV – Patent- och registreringsverket.

240

SOU 2010:56 Immaterialrätt och standarder

en internationell patentansökan enligt PCT4-systemet eller en europeisk patentansökan via EPO.5

Patenten i sig är en handels- och bytesvara. Det är inte ovanligt att ett företag utvecklar och patenterar fler uppfinningar än det använder i sina produkter. Överskottet kan licensieras ut till andra tillverkare eller användas som hinder för konkurrenter. När två företag äger patent som förhindrar varandra att utveckla sina produkter, kan de enas om korsvis licensiera patenten, med eller utan ekonomisk ersättning. Om flera företag ingår en sådan uppgörelse, talar man om en patentpool. Patentpooler som omfat- tar de dominerande tillverkarna på ett område är en sorts karteller, som försvårar för nya företag att etablera sig. När standarder etableras är det inte ovanligt att de bygger på patent. De patent- ägande företagen brukar i dessa fall tvingas att licensiera dessa patent på lika villkor till alla tillverkare som vill följa standarden. Internetstandarder som fastslås av IETF6 tillåts däremot inte bygga på patenterad teknik.

Det är inte heller ovanligt att patent ägs av flera gemensamt. Samägande kan uppstå genom samarbete när uppfinningen görs eller genom att avtal har ingåtts i efterhand. Om uppfinnare från flera företag eller institutioner samverkar i ett forskningsprojekt kan parterna gemensamt komma att äga patentet eller uppfin- ningen. I dessa fall är det dock vanligt man avtalar om att en av samarbetsparterna äger patentet och de andra har en licens till uppfinningen. En viktig fråga att reglera i avtalet mellan parterna är om en part har rätt att använda uppfinningen utan att inhämta de andra parternas tillstånd.

En uppfinning skiljer sig från fysisk egendom genom att den kan utnyttjas av flera samtidigt utan att användarna fysiskt inkräk- tar på varandra. Parterna kan i dessa fall avtala om att den ekono- miska fördelen som uppfinningen ger delas mellan ägarna utifrån andelar i patentet, den som utnyttjar patentet får betala en skälig licensavgift till de andra.

Det är många gånger både tidskrävande och kostsamt att uppnå patentskydd, en patentansökan tar i Sverige ca. tre år. Det är därför viktigt att noga överväga om det kommer att vara lönsamt att ansöka om patent, dvs. om den ekonomiska vinningen av patentet överväger kostnaderna. Om man inte är säker på att patentet kom-

4PCT – Samarbetskonventionen (Patent Cooperation Treaty, 1970).

5EPO – Europeiska Patentverket (European Patent Office).

6IETF – Internet Engineering Task Force.

241

Immaterialrätt och standarder

SOU 2010:56

mer att löna sig kan s.k. patentprofylax övervägas. Patentprofy- laxen innebär att uppfinningen offentliggörs på ett sådant sätt att nyheten blir förstörd. Därigenom tillförsäkrar man sig att ingen annan kan söka patent för uppfinningen. Offentliggörandet sker enligt 2 § 2 st. PL genom att uppfinningen blivit allmänt känd genom skrift, föredrag, utnyttjande etc. Genom patentprofylax hindrar man all patentering, även den egna. Alla kan därefter ut- nyttja uppfinningen fritt.

Ett alternativ till patent är att försöka hålla uppfinning hemlig. Hemligheten kan komma att skyddas av lagstiftningen genom lag (1990:409) om skydd för företagshemligheter (FHL). En företags- hemlighet kan patenteras senare, under förutsättning att den inte har offentliggjorts. På detta sätt kan en uppfinning skyddas längre tid än vad patenträtten anger. Vissa produkter lämpar sig bättre som företagshemligheter än andra, därför att de helt enkelt är lättare att hemlighålla.

Så kallat know-how kan ha skydd enligt FHL, om informatio- nen hålls hemlig och utnyttjandet riskerar att skada näringsidkaren i konkurrenshänseende. Enligt Högsta domstolens dom NJA 1998 s. 633 kan know-how överlåtas. Högsta domstolen7 har även slagit fast att en anställds kopiering av hemlig information för privat bruk kan vara skadeståndsgrundande men inte straffsanktionerat, om den anställde haft tillgång till informationen i sitt arbete.8

Know-how är ofta betydelsefullt när det gäller överföring av kunskap om en tillverkningsprocess. När en kommersiell aktör köpt t.ex. ett patent är det inte nödvändigtvis så att denne sitter inne med kunskapen om hur produkten ska tillverkas. I dessa fall kan den kommersielle aktören behöva få ta del av eller köpa know- how. Det rättsliga problemen uppstår när vissa frågor, som vilket skydd know-how-givaren har mot know-how-tagarens utnyttjande och mot tredje man, aktualiseras.

7(NJA 2001 s. 362).

8Utnyttjande av ritningar som erhållits i samband med en anbudsförfrågan (upphandling av lotsbåtar) har bedömts som obehörigt enligt lagen om för företagshemligheter, även fråga om skadeståndets storlek (RH 2002:11 – Robina Fisk). Svea hovrätt skriver bl.a. att ”med hänsyn till vad i målet hörda personer berättat om vad som är brukligt i branschen, nämligen att ritningar, särskilt spantrutor, regelmässigt hålls hemliga samt till vad som angetts i det ifrågavarande anbudsmaterialet borde B-varvet ha förstått att ritningen inte fick spridas vidare eller utnyttjas i något annat sammanhang än det, i vilket man fick del av den. B-varvet har trots detta kommersiellt utnyttjat ritningen. Detta utnyttjande måste i vart fall anses ha skett av oaktsamhet av betydande grad. D-varvet, som alltså förvärvat D.C:s rättigheter, är därför berättigat att enligt 6 § lagen om skydd för företagshemligheter erhålla skadestånd av B-varvet.”

242

SOU 2010:56

Immaterialrätt och standarder

Licenser och överlåtelser

Licenser på patent är i stort sett oreglerade i svensk lagstiftning. En patentlicens innebär att en utomstående får rätt att utnyttja upp- finningen. Rätten uppstår vanligtvis genom avtal mellan patent- innehavaren och patentutnyttjaren.

Vid överlåtelser av rättigheter gäller köplagens regler. Att inne- hållet i avtalet mellan patentinnehavaren och patentutnyttjaren uppfyller båda parters avsikter och vilja är väsentligt. Avtalet bör reglera frågor som omfattning geografiskt och tekniskt, kvalitet i produktion och tid. Patentutnyttjaren bör klargöra vad patentet ska användas till och hur produktionen ska ske för att säkerställa att avtalet omfattar avsedd tillverkning eller produktion. Eventuell överskridande av överlåtelsen kan medföra sanktioner.

En enkel licens ger patentutnyttjaren en rätt att utnyttja uppfinningen. En exklusiv licens innebär att patentinnehavaren inte överlåta eller sälja licenser till någon annan på en marknad, vilket innebär att patentutnyttjaren undgår konkurrens. En ensamlicens innebär att licensgivaren tillsammans med licenstagaren har en ensam rätt att utnyttja uppfinningen.

Ersättning för utnyttjande av patent genom licens sker vanligt- vis mot betalning. Ersättningskonstruktionen kan se olika ut, den kan dels vara en fast ersättning och dels en rörlig ersättning beroende av intäkter eller produktionsvolym, eller en kombination av dem båda (s.k. royalty).

Det är möjligt att hos PRV registrera köp av patent och licenser. Betydelsen av en registrering är, enligt 64 § PL, att den som vill väcka talan om patentens ogiltighet, överföring av patent eller med- delande om tvångslicens ska underrätta alla som enligt patent- registret innehar licens eller patent. Den som är registrerad får information om viktiga händelser avseende patentet.

Patent som gäller i Sverige kan enligt 12 kap. PL pantsättas. För små eller nystartade företag kan patentet vara den viktigaste tillgången i bolaget och därför kan det finnas behov av att pantsätta patentet som säkerhet för lån. Pantsättningen registreras hos pant- verket och ger därefter ett sakrättsligt skydd för borgenären. Patenthavaren kan vid behov sälja patentet för att få täckning för sin fordran.

243

Immaterialrätt och standarder

SOU 2010:56

Patent och konkurrensrätt

De konkurrensrättsliga reglerna om missbruk av dominerande ställning återfinns i artikel 102 i FEUF-fördraget och i den svenska konkurrenslagens (2008:579) 2 kap. 7 §. Det är mycket sällsynt att ett företags patentanvändning, t.ex. att neka att licensiera, kan betraktas som ett missbruk eller att patent i sig ger en dominerande ställning. I den dagliga hanteringen av patent är konkurrensrätten vid avtal viktig. Licenser innebär att patentens monopoleffekter minskar och underlättar teknikspridning. Det har emellertid med åren visat sig att patentlicenser kan användas konkurrensbegrän- sande, i synnerhet vid horisontella licenser dvs. mellan konkur- renter som verkar på samma marknad.9

Av 2 kap. 1 § konkurrenslagen (101.1 FEUF) framgår att avtal vars syfte eller effekt är att förhindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på markanden på ett märkbart sätt är förbjudna. Detta gäller särskilt sådana avtal som innebär att

1.inköps- eller försäljningspriser eller andra affärsvillkor direkt eller indirekt fastställs,

2.produktion, marknader, teknisk utveckling eller investeringar begränsas eller kontrolleras,

3.marknader eller inköpskällor delas upp,

4.olika villkor tillämpas för likvärdiga transaktioner, varigenom vissa handelspartner får en konkurrensnackdel, eller

5.det ställs som villkor för att ingå ett avtal att den andra parten åtar sig ytterligare förpliktelser som varken till sin natur eller enligt handelsbruk har något samband med föremålet för avtalet.

Enligt 2 kap. 2 § gäller förbudet inte avtal som bl.a. bidrar till att förbättra produktionen eller distributionen eller till att främja tekniskt eller ekonomiskt framåtskridande. På vilket sätt dessa bestämmelser påverkar patent och licensavtal kräver individuella analyser. För att underlätta bedömningarna har EU-kommissionen utfärdat ett antal gruppundantag som finns angivna i 2 kap. 3 § konkurrenslagen.

9 Bengt Domeij, Patenträtt, 2007, s. 144.