Partitillsyn enligt rättegångsbalken

Till statsrådet och chefen för

Justitiedepartementet

Genom regeringsbeslut den 23 augusti 2007 tillkallades en särskild utredare för att utreda frågor om insyn och sekretess inom vissa delar av rättsväsendet, m.m. (dir. 2007:120).

Den 29 augusti 2007 förordnades lagmannen Sigurd Heuman att fr.o.m. den 1 september 2007 vara särskild utredare.

Att som experter biträda utredningen förordnades fr.o.m. den 3 oktober 2007 rättslige experten Lars Haglund, Skatteverket, kammaråklagaren Göran Hellstrand, Åklagarmyndigheten, kom- missarien Carina Hertzberg, Polismyndigheten Värmland, kansli- rådet Fredrik Holmberg, Justitiedepartementet, tullinspektören Mikael Lindvall, Tullverket, rättssakkunniga Ulrika Nydevik, Justitie- departementet, chefsjuristen Monica Rodrigo, Ekobrottsmyndig- heten, professorn Peter Westberg, Lunds universitet, chefsjuristen Annika Wikingsson, Kustbevakningen och kriminalkommissarien Susanne Vikström, Säkerhetspolisen. Den 4 oktober 2007 förordnades även advokaten Tomas Nilsson, Sveriges advokatsamfund som expert. Den 1 november 2008 förordnades ämnesrådet Tobias Eriksson och ämnessakkunniga Anna Karin Hansen, båda Justitiedeparte- mentet, som nya experter. Samma dag entledigades Fredrik Holm- berg. Annika Wikingsson entledigades den 11 augusti 2009 och Peter Westberg den 8 oktober 2009.

Rådmannen Anna Tansjö har varit utredningens sekreterare. Utredningen har antagit namnet Insynsutredningen (Ju 2007:13). Regeringen beslutade den 11 september 2008 om tilläggsdirektiv

(dir. 2008:103). Den 16 oktober lämnade vi delbetänkandet Parts- insyn och ny teknik i domstol, m.m. (SOU 2008:93). Den 8 april 2009 beslutades om nya tilläggsdirektiv (dir. 2009:29). Den 1 septem- ber 2009 lämnade vi delbetänkandet Insyn och integritet i brotts- bekämpningen – några frågor (SOU 2009:72).

Sammanfattning

Detta är vårt slutbetänkande när det gäller frågor om insyn och sekretess inom vissa delar av rättsväsendet, m.m. Vi har i våra tidi- gare betänkanden – Partsinsyn och ny teknik i domstol, m.m., SOU 2008:93, och Insyn och integritet i brottsbekämpningen – några frågor, SOU 2009:72 – mest behandlat särskilda frågor om partsinsyn eller sekretess under förundersökningen. I detta betänkande tar vi upp mer övergripande frågor om hur långt en misstänkts, en åtalads res- pektive dömd persons rätt till insyn i förundersökningsmaterialet och annat utredningsmaterial bör vara. I betänkandet överväger vi också frågor om en parts rätt till insyn i processen i allmän domstol och frågan huruvida kommunikationsplikten i allmän domstol bör regleras generellt i rättegångsbalken (RB). Till sist behandlar vi också frågan om det bör införas sekretess för bildupptagningar av dom- stolsförhör i allmän domstol till skydd för intresset att skydda rätts- processen.

Inledning

Vårt uppdrag när det gäller partsinsyn och förhållandet till sekretess rör ett komplicerat rättsområde där det sedan många år förekommer delade meningar om vad gällande rätt innebär. Oklarheterna har till stor del samband med att en parts rätt till insyn i ett förfarande enligt RB inte är uttryckligt reglerad i balken utan följer indirekt av olika bestämmelser i balken eller av grunderna för de principer som RB bygger på. Detta har i sin tur föranlett tveksamheter när det gäller tolkningen av den kollisionsbestämmelse i sekretesslagstift- ningen som reglerar konflikten mellan den rätt som en part har till insyn i mål ärenden enligt RB och reglerna om sekretess i sekretess- lagstiftningen (14 kap. 5 § i 1980 års sekretesslagstiftning [SekrL] och 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen [2009:400;OSL]).

Sammanfattning

SOU 2010:14

Kollisionsbestämmelsen i OSL, som i huvudsak har överförts oför- ändrad från SekrL, har följande lydelse.

Sekretess hindrar inte att en enskild eller en myndighet som är part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet och som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, tar del av en handling eller annat material i målet eller ärendet. En sådan hand- ling eller ett sådant material får dock inte lämnas ut till parten i den utsträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synner- lig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådana fall ska myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda.

Sekretess hindrar aldrig att en part i mål eller ärende tar del av dom eller beslut i målet eller ärendet. Inte heller innebär sekretess begränsning i en parts rätt enligt rättegångsbalken att få del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende.

Om det i lag finns bestämmelser som avviker från första eller andra stycket gäller de bestämmelserna.

De delade meningar om partsinsynens innebörd i förfaranden enligt RB och sekretessen som framförts rör olika frågor. Några av dem kan lite förenklat beskrivas på följande sätt.

•Kan en rätt till insyn i ett mål eller ärende grundas på kollisions- bestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL?

•Är kollisionsbestämmelsen alls tillämplig i fråga om den miss- tänktes rätt till insyn i förundersökningen enligt 23 kap. 18 § RB?

•Vilken rätt till insyn i domstolsförfarandet avses i kollisions- bestämmelsens andra stycke andra mening enligt vilken sekretess inte innebär någon begränsning i en parts rätt enligt RB att få del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende?

•Innebär en rätt enligt RB till insyn i förundersöknings- eller dom- stolshandlingar också en rätt att få ut ett eget exemplar av sådana handlingar som innehåller uppgifter för vilka gäller sekretess?

•Finns det något utrymme att då en part har rätt till insyn enligt RB lämna ut handlingar med sekretessbelagda uppgifter till parten med förbehåll?

SOU 2010:14

Sammanfattning

Eftersom lagstiftningen inte är uttrycklig eller entydig har vi inte alltid med någon säkerhet kunnat slå fast vad som i olika fall får anses utgöra gällande rätt. Det är och förblir ytterst en uppgift för domstolarna. Vi har emellertid utgått från att vårt uppdrag inte handlar om att föreslå några genomgripande förändringar av rätts- läget, såsom vi uppfattar detta, när det gäller konflikten mellan parters rättssäkerhetsintressen och skyddet av olika sekretessintressen. Utgångspunkten för vårt arbete har i stället till stor del varit att försöka föreslå förtydliganden av gällande rätt. Samtidigt har vi i de fall som gällande rätt är otydlig och omdiskuterad sett det som vår främsta uppgift att ”tänka framåt” genom att överväga och lämna sådana förslag om insynsrättens omfattning som vi anser bör gälla. En given utgångspunkt har då varit att principen att en part ska ha full insyn i de omständigheter som domstol lägger till grund för en dom mot en part ska bestå.

Misstänktas insyn i förundersökningar

När det gäller misstänktas insyn i förundersökningsmaterial som finns hos en förundersökningsmyndighet under pågående förunder- sökning eller under pågående prövning av åtal föreslår vi framför allt olika förtydliganden i gällande reglering. Till en början föreslås ett förtydligande i RB som klargör att den misstänkte vid del- givning av misstanke får en, såsom part i förundersökningsärendet, fortlöpande rätt till insyn i förundersökningsmaterialet samt att kolli- sionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL därmed blir tillämplig (23 kap.

18§ RB).

Vidare klargör vi att den misstänktes rätt till insyn fr.o.m. slut-

delgivningen ovillkorligen omfattar allt material som kan antas ha betydelse som underlag för åklagarens ställningstagande i åtalsfrågan (23 kap. 18 a § RB och 10 kap. 3 a § första stycket OSL). Normalt består detta material av det preliminära förundersökningsprotokollet samt bevisning som inte finns i protokollet men som åklagaren preliminärt avser att åberopa vid ett kommande positivt åtalsbeslut. Detta material får anses utgöra sådana omständigheter som läggs till grund för avgörandet av förundersökningsärendet och som avses i nuvarande 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen OSL. Sekretess ska alltså aldrig kunna åberopas som skäl att begränsa den miss- tänktes eller försvararens rätt att ta del av detta material. När det däremot gäller sidomaterialet (alltså material som inte kan antas ha

Sammanfattning

SOU 2010:14

betydelse för beslutet i åtalsfrågan; ibland benämnt som ”slasken”) föreslår vi i nära anslutning till vad som gäller i dag en generell reg- lering som innebär att den misstänkte har rätt till insyn också i det materialet oberoende av sekretess. Denna insynsrätt kan dock undan- tagsvis vika, nämligen om det av ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagda uppgifter i materialet inte röjs och det dessutom står klart att detta sekretessintresse har företräde framför den misstänktes behov av att få del av uppgifterna. Vad här sagts om rätt till insyn efter slutdelgivning gäller i motsvarande mån även efter beslut om åtal fram till dess åtalet slutligt har prövats (10 kap. 3 a § tredje stycket OSL).

När det gäller misstänktas insyn i förundersökningar har vi haft i uppgift att särskilt uppmärksamma några frågor, nämligen frågor om en misstänkts insynsrätt i uppgifter om a) informatörer och andra uppgiftskällor, b) verklig identitet bakom en kvalificerad skyddsidentitet, c) adressuppgifter och telefonnummer till måls- äganden och vittnen samt d) olika slags utredningsåtgärder såsom hemliga tvångsmedel. När det gäller dessa frågor och hur rätten till partsinsyn förhåller sig till våra generella förslag har vi gjort följande överväganden.

Våra generella förslag om misstänktas insyn i förundersökningar innebär att det kommer att finnas möjligheter att hemlighålla upp- gifter som kan röja informatörer och andra uppgiftskällor förutsatt att uppgifterna saknar betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan eller för den misstänktes försvar. I sådana fall ingår nämligen uppgifterna i förundersökningens sidomaterial, om de alls finns i förundersökningen, och kan hållas hemliga för den misstänkte under de förutsättningar som vi föreslår ska gälla generellt. Det finns därför enligt vår mening inget behov av någon särreglering som rör informatörer och andra uppgiftskällor.

Däremot menar vi att det behövs ett förstärkt skydd för infor- matörer och andra uppgiftskällor mot att bli röjda genom vittnes- förhör i domstol. Vi föreslår därför att ett frågeförbud införs i 36 kap. RB avseende sekretesskyddade uppgifter som kan röja en informatör eller annan uppgiftslämnares identitet. Av rättssäkerhets- skäl förses dock regleringen med undantag från frågeförbudet. Ett viktigt undantag är att frågeförbudet inte gäller beträffande upp- giftslämnare vars uppgifter åberopas till stöd för åtalet, t.ex. genom andrahandsuppgifter från ett polisvittne. Ett annat viktigt undantag är en ventil som innebär att det i det enskilda fallet och utifrån de särskilda förutsättningarna i ett mål ska kunna göras en avvägning

SOU 2010:14

Sammanfattning

mellan å ena sidan den tilltalades behov av att få fram uppgiften för att kunna försvara sig på ett adekvat sätt och, å andra sidan, behovet av att uppgiften om identiteten inte röjs. Enligt vår mening bör denna prövning om undantag från frågeförbudet göras av rätten.

Våra generella regler bör vidare också ge ett rimligt skydd för uppgiften om den verkliga identiteten hos en person som har kvalifi- cerad skyddsidentitet. Om en uppgift om verklig identitet alls före- kommer i en förundersökning, bör den i princip alltid ingå i sido- materialet. Den kan då normalt hållas hemlig för den misstänkte i enlighet med våra generella förslag. Någon särskild reglering för att skydda den verkliga identiteten för den som har kvalificerad skydds- identitet behövs därför enligt vår mening inte.

En misstänkt har under förundersökningen enligt gällande rätt inte någon ovillkorlig rätt att få kännedom om sekretessbelagda kontaktuppgifter, som adresser och telefonnummer, till målsägande och vittnen. Bara om uppgiften har betydelse för brottsutredningen är rätten ovillkorlig. Vi anser inte att man bör göra någon begräns- ning i det avseendet. Om kontaktuppgifterna saknar betydelse som underlag för åtalsbeslutet, får de anses hänförliga till förundersök- ningens sidomaterial. De kan då normalt hållas hemliga för den miss- tänkte enligt vår generella reglering av insynsrätten i sidomaterialet. Inte heller här finns det menar vi något behov av en särreglering.

Vi menar även att våra generella förslag till reglering i fråga om den misstänktes insynsrätt är tillräckliga såvitt gäller uppgifter om olika slags utredningsåtgärder och arbetsmetoder som kan finnas i en förundersökning. Inte heller här har vi alltså funnit något behov av en särreglering.

En annan fråga i detta sammanhang, som är av stor betydelse för enskildas rättssäkerhet, är att det i dag inte finns någon egentlig överprövningsordning under pågående förundersökning för en miss- tänkt som inte fått del av sekretessbelagt sidomaterial i förunder- sökningen. Vi föreslår att en sådan ordning ska införas. I första hand är det förundersökningsledaren som ska pröva en begäran från den misstänkte, men den misstänkte ska alltså enligt våra förslag kunna begära en överprövning hos brottmålsdomstolen om hans eller hennes begäran avslås (23 kap. 21 a § RB).

Sammanfattning

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar

Viss osäkerhet har också rått om vilken insyn i en nedlagd för- undersökning som en tidigare misstänkt person har. Även frågan om en dömd persons insyn i förundersökningsmaterialet har disku- terats. Vi föreslår att det införs sekretessbrytande bestämmelser i OSL som under vissa förutsättningar gör det möjligt dels för en tidigare misstänkt att ta del av uppgifter i nedlagda förundersök- ningar som rört den misstänkte, dels för en dömd person att ta del av uppgifter i en förundersökning som föregått en lagakraftvunnen dom (35 kap. 8 a § och 10 kap. 4 a § OSL). Regleringen om insyn i nedlagda förundersökningar motsvarar i allt väsentligt den praxis som under åren utbildats inom förvaltningsdomstolarna.

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

En fråga som har varit föremål för mycket diskussion är huruvida sekretess över huvud taget kan begränsa en parts rätt enligt RB eller allmänna rättsgrundsatser att ta del av uppgifter som finns i ett mål vid allmän domstol. Det har därför i olika sammanhang fram- förts att det finns behov av klargöranden beträffande gällande rätt. Kommunikationsplikten, dvs. domstolens skyldighet att självmant se till att en part får möjlighet att ta del av och kommentera utred- ningsmaterial som tillförts målet av någon annan än parten själv, har nära samband med partens rätt till insyn. Båda principerna är uttryck för den kontradiktoriska principen.

Partsinsyn i domstol

Vi föreslår att det införs en bestämmelse i RB som klargör att en part har rätt att på begäran få insyn i samtliga handlingar som finns i ett mål eller ärende enligt balken, dvs. en rätt till aktinsyn. Om mål handläggs i en rättegång med fler parter än två, omfattar en parts rätt till insyn som huvudregel alla handlingar, dock inte sådana som enbart rör andra parter. Då domstol tar befattning med frågor under förundersökning och det finns flera medmisstänkta i ett upp- lagt brottmål, gäller även att den misstänktes rätt till aktinsyn kan begränsas enligt 23 kap. 18 § RB på grund av men för utredningen

SOU 2010:14

Sammanfattning

såvitt rör omständighet som åklagaren inte åberopat till grund för yrkande mot den misstänkte (6 kap. 1 § RB).

Denna rätt till insyn är oberoende av om sekretess gäller för uppgifter i material som är att betrakta som processmaterial. Sekre- tessen kan inte hindra en part från att ta del av processmaterialet. Härmed avses inte bara det material som de facto läggs till grund för ett avgörande av ett mål eller ärende utan avser även material som under tiden som förberedelse eller liknande pågår kan antas komma att få betydelse för ett kommande avgörande i sak, exem- pelvis stämningsansökan med bilagor, parternas inlagor i sak, sak- kunnigutlåtanden, protokoll från muntliga föreberedelser m.m.

Vidare föreslår vi att parternas rätt att närvara vid förhandling inom stängda dörrar och att ta del av domar och beslut ska vara ovillkorlig. Detta ska framgå mera tydligt i kollisionsregleringen än i dag (10 kap. 3 b § OSL).

Beträffande sådana handlingar i ett mål som inte utgör process- material, dvs. som inte kan antas få betydelse för ett avgörande i sak, föreslår vi att det ska framgå att en parts rätt till insyn ska kunna begränsas om ett sekretessintresse av synnerlig vikt kräver det. I sådana fall ska dock parten på annat sätt upplysas om det hemliga materialet om det undantagsvis behövs för partens talan och det kan ske utan allvarlig skada för det aktuella sekretessintresset. Denna generella undantagsregel, som alltså är tillämplig på uppgifter som är ovidkommande för saken och som inte bör röjas av hänsyn till ett sekretessintresse av synnerlig vikt, kan göra det möjligt att skydda bevispersoners hemliga adressuppgifter för en tilltalad. Har uppgifterna någon relevans för saken, är däremot undantagsregeln inte tillämplig.

Kommunikationsplikt i domstol

Vi föreslår – framför allt mot bakgrund av att kraven enligt RB på att mål ska avgöras efter huvudförhandling har uppmjukats genom olika reformer sedan balkens ikraftträdande – att det i RB införs en uttrycklig reglering av domstolens kommunikationsplikt i fråga om processmaterialet i mål och ärenden som avgörs på handlingarna. Kommunikationsplikten förses med vissa undantag. Förslaget är, som vi uppfattar det, närmast att se som en kodifiering i RB av gällande rätt enligt praxis och Europakonventionens krav på upp-

Sammanfattning SOU 2010:14

rätthållandet av	den kontradiktoriska principen (17 kap. 2 § och
30 kap. 2 § RB).

Partsinsynen och risken för obehörig spridning av kopior

Parternas tillgång till egna exemplar av handlingar i ett mål eller ärende är en central rättssäkerhetsfråga. I allmänhet medför partens behov av kopior inget problem när det handlar om förfaranden en- ligt RB. Partens tillgång till kopior kan emellertid komma i konflikt med angelägna sekretessintressen, eftersom tillgången till kopior kan missbrukas av en part. Det kan t.ex. handla om mycket integri- tetskänsligt material som utgör bevisning i ett sexualbrottsmål. Särskilt problematiskt uppfattas det att elektroniskt material är, eftersom det så lätt kan spridas till en obegränsad krets mottagare via t.ex. Internet. Men även känsliga uppgifter i pappersdokument kan lätt skannas in i dator och därefter spridas på Internet. Det kan också handla om material som inte är integritetskänsligt men mycket viktigt för ett annat sekretessintresse, t.ex. en företagshemlighet eller en kvalificerad försvarshemlighet i ett spionerimål.

Det finns en hel del oklarheter i fråga om främst vilken rätt till egna kopior som RB egentligen ger en misstänkt eller annan part såvitt avser olika slags handlingar samt vad som gäller i fråga om utlämnande av elektroniska kopior m.m. Dessa frågor är mycket komplexa. Mot bakgrund av våra direktiv har vi inriktat våra förslag på de frågeställningar som vi ansett mest angelägna och möjliga att behandla inom ramen för vårt uppdrag. På två områden föreslår vi förtydliganden, nämligen när det gäller den misstänktes och för- svararens rätt till kopior av en förundersöknings sidomaterial och möjligheten för domstol att till part lämna ut sekretessbelagda upp- gifter i handlingar med förbehåll.

Kopior av förundersökningens sidomaterial

Enligt vår mening innebär till en början gällande rätt att den miss- tänktes eller försvararens rätt enligt RB att ta del av en förunder- söknings sidomaterial inte dessutom en rätt att få en kopia av materialet. Vi föreslår emellertid en reglering enligt vilken kopior av sidomaterialet efter positivt åtalsbeslut och på begäran ska lämnas ut till den misstänkte eller försvararen, om inte förundersöknings-

SOU 2010:14

Sammanfattning

ledaren anser det vara olämpligt på grund av fara för missbruk i form av att handling med sekretessbelagd uppgift obehörigen lämnas vidare. Bedömningen ska alltså avse om det finns en risk för att kopiorna missbrukas genom att de sprids eller lämnas vidare till skada för sekretessintresset.

Eftersom sidomaterialet kan vara mycket omfattande eller bestå av material som av tekniska eller andra skäl inte är så enkelt att kopiera bör förundersökningsmyndigheten inte vara skyldig att kopiera sådant material, om det möter betydande hinder i verksam- heten.

Om kopior inte lämnas ut, får den misstänkte eller försvararen ta det av materialet vid besök hos förundersökningsmyndigheten. Någon ovillkorlig rätt till kopior av sidomaterialet anser vi således inte bör finnas (23 kap. 21 § 4 st. RB).

Utlämnande av sekretessbelagda uppgifter i handlingar med förbehåll

När det gäller frågan om möjligheten att lämna ut sekretessbelagda uppgifter i handlingar med förbehåll föreslår vi att det i OSL görs ett tillägg som uttryckligen anger att förbehåll ska kunna meddelas även vid utlämnande enligt RB. Ett förbehåll får inskränka mot- tagarens möjligheter att förfoga över utlämnat material utöver vad som behövs för tillvaratagandet av partens intressen i ett mål eller ärende. Med tanke på tilltalades och andra parters rätt att själva föra sin talan och själva ta del av processmaterial får ett förbehåll vid utlämnande av material till en försvarare eller ett ombud inte inne- bära ett förbud att låta parten själv ta del av materialet. Däremot kan ett förbehåll innebära förbud för försvararen eller ombudet att låta huvudmannen förfoga över eller själv hantera en kopia. Enligt vårt förslag ska förbehåll få meddelas om det behövs oavsett vad för slags handling det är som lämnas ut till part, ställföreträdare, ombud m.m. Det innebär bl.a. att inte bara sidomaterial och lik- nande utan också förundersökningsprotokoll och processmaterial i domstol, såsom t.ex. skriftlig bevisning eller åberopade upptagningar, kan lämnas ut med förbehåll när det bedöms vara nödvändigt för att skydda ett sekretessintresse. Den åtalades rätt att själv få ett exemplar av förundersökningsprotokollet föreslås emellertid vara ovillkorlig (10 kap. 3 a § andra stycket OSL). Förbehåll kan dock göras då protokollet lämnas till den åtalade. Exempel på när för- behåll kan vara lämpligt för uppgifter i ett förundersökningsprotokoll

Sammanfattning

SOU 2010:14

kan vara när detta innehåller mycket integritetskänsliga bilder på avlidna personer eller personer med allvarliga synliga skador som ingår i ett förundersökningsprotokoll. Ett annat exempel kan vara handlingar med företagshemligheter eller handlingar med uppgifter av betydelse för rikets säkerhet. Även elektroniska upptagningar av olika slag kan lämnas ut med förbehåll (10 kap. 4 § OSL).

Ett förtydligande av kollisionsbestämmelsen

Vår utgångspunkt har varit att en parts rätt till insyn i handläggning enligt RB ska komma till tydligare uttryck i RB. Kollisionen med sekretess för uppgifter som omfattas av parts insynsrätt ska regleras i OSL. I OSL föreslår vi förtydliganden när det gäller kollisionen mellan sekretess och partsinsyn enligt RB. Förtydligandena innebär bl.a. att regleringen i OSL tas in i tre paragrafer (10 kap. 3, 3 a och 3 b §§ OSL).

En fråga som vi har diskuterat, dock utan att komma med några förslag, är om det verkligen varit lagstiftarens mening att kollisions- bestämmelsen i nuvarande 10 kap. 3 § OSL och dess föregångare ska utgöra en sekretessbrytande bestämmelse i ett förfarande enligt tryckfrihetsförordningen om utlämnande av allmän handling då part i ett pågående rättsligt förfarande vill göra gällande en processuell rätt till insyn i ett mål eller ärende. Det finns flera fall då dom- stolarna har tillämpat kollisionsbestämmelsen på detta sätt, men det finns också exempel på motsatsen. Frågan faller emellertid utanför vårt uppdrag men förtjänar enligt vår mening en närmare analys.

Sekretess för bildupptagningar av domstolsförhör

I dag gäller sekretess hos allmän domstol för uppgift i bild som in- går i en ljud- och bildupptagning av ett förhör som hållits i dom- stol, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den hörde lider men (43 kap. 4 § OSL). Sekretessen gäller således endast till skydd för den som hörs. Vi har – särskilt ombedda därtill – tagit upp frågan om sekretess hos domstol bör gälla för bildupptagningar av förhör också till skydd för ett allmänt intresse, nämligen intresset av att skydda rättsprocesser vid allmän domstol.

Det finns enligt vår mening ett allmänt intresse av insyn i bild- upptagningar som görs i domstol från förhör med parter och andra

Vid domstolen ska det föras register över alla mål. Registret ska utvisa tiden då varje mål kom- mit in, de åtgärder som vidtagits med målet, tiden för målets av- görande och, om missnöje an- mälts eller överklagande kommit in, dagen då det skett och de åtgärder som vidtagits.

Handlingarna i målet ska föras samman till en akt.

En part har rätt att ta del av det som har tillförts målet. I mål med fler än två parter gäller att parts rätt till insyn inte omfattar det som bara rör andra parter. Då domstol tar befattning med frågor under förundersökning gäller också

Författningsförslag

1Förslag till

lag om ändring i rättegångsbalken

Härigenom föreskrivs

dels att 6 kap. 1 och 6 §§, 17 kap. 2 §, 23 kap. 10, 18, 19 och 21 §§, 27 kap. 31 § samt 30 kap. 2 § ska ha följande lydelse,

dels att det i balken införs tre nya paragrafer, 23 kap. 18 a och 21 a §§ samt 36 kap. 5 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse

Föreslagen lydelse

6kap.

1 §

Vid domstolen skall det föras register över alla mål. Registret skall utvisa tiden då varje mål kommit in, de åtgärder som vid- tagits med målet, tiden för målets avgörande och, om missnöje an- mälts eller överklagande kommit in, dagen då det skett och de åtgärder som vidtagits.

Handlingarna i målet skall föras samman till en akt.

Författningsförslag SOU 2010:14

	att den misstänktes och försva-
	rarens insynsrätt			kan		begränsas
	enligt 23 kap. 18 § såvitt rör om-
	ständighet		som	åklagaren			inte
	åberopat till grund för yrkande
	mot den misstänkte.
	Av 10 kap. 3 b § offentlighets-
	och	sekretesslagen			(2009:400)
	framgår att parts rätt till insyn
	enligt tredje stycket i vissa fall kan
	begränsas på grund av sekretess.
	Enligt 10 kap. 4 § samma lag får
	förbehåll göras då sekretessbelagd
	uppgift lämnas ut.
6 §1
I tingsrätt skall en berättelse	I tingsrätt ska en berättelse
som lämnas i bevissyfte doku-	som lämnas i bevissyfte doku-
menteras genom en ljud- och	menteras genom en ljud- och
bildupptagning, om det inte finns	bildupptagning, om det inte finns
särskilda skäl mot det. En berät-	särskilda skäl mot det. En berät-
telse som lämnas i högre rätt får	telse som lämnas i högre rätt får
dokumenteras på samma sätt.	dokumenteras på samma sätt.
Om en berättelse som lämnas	Om en berättelse som lämnas
i bevissyfte inför domstol inte	i bevissyfte inför domstol inte
dokumenteras enligt första	dokumenteras			enligt		första
stycket, skall den dokumenteras	stycket, ska den			dokumenteras
genom en ljudupptagning eller, i	genom en ljudupptagning eller, i
den omfattning berättelsen kan	den omfattning berättelsen kan
antas vara av betydelse i målet,	antas vara av betydelse i målet,
skrivas ned. Detta gäller dock	skrivas ned. Detta gäller dock
inte vid huvudförhandling i	inte	vid	huvudförhandling i
Högsta domstolen.	Högsta domstolen.
Om berättelsen skrivs ned,	Om berättelsen				skrivs		ned,
skall parterna och den som hörts	ska parterna och den som hörts
genast få tillfälle att kontrollera	genast få tillfälle att kontrollera
det som skrivits. Den som läm-	det som skrivits. Den som läm-
nat berättelsen skall tillfrågas om	nat berättelsen ska tillfrågas om
han eller hon har något att invän-	han eller hon har något att in-

1 Ändring i vårt förslag till nytt fjärde stycke i 6 kap. 6 § rättegångsbalken enligt författ- ningsförslag i delbetänkandet Partsinsyn och ny teknik i domstol, m.m. (SOU 2008:93).

Om huvudförhandling har hållits, ska domen grundas på vad som förekommit vid förhand- lingen. I domen får delta endast domare som varit med om hela huvudförhandlingen. Om ny huvudförhandling har hållits, ska domen grundas på vad som förekommit vid den. I fall som avses i 43 kap. 14 § andra mening- en får domen grundas även på vad som har inhämtats efter huvudförhandlingen.

När ett mål avgörs utan huvudförhandling, ska domen

SOU 2010:14

Författningsförslag

da mot innehållet. En invänd- ning som inte leder till någon ändring skall antecknas. Därefter får det som skrivits inte ändras.

En part har rätt att i den dom- stol där berättelsen har lämnats eller i annan domstol dit domen har överklagats än Högsta dom- stolen ta del av en ljud- och bild- upptagning. Om part begär det och rätten finner det lämpligt, får en kopia av ljud- och bildupp- tagningen lämnas till parten eller partens ställföreträdare, ombud, försvarare eller biträde även om sekretess gäller för uppgift i bilden enligt 7 kap. 48 § sekre- tesslagen (1980:100). Vid sådant utlämnande får rätten uppställa förbehåll som begränsar mottaga- rens rätt att sprida, kopiera eller använda bilduppgiften utöver vad som behövs i rättegången.

vända mot innehållet. En invänd- ning som inte leder till någon ändring ska antecknas. Därefter får det som skrivits inte ändras.

En part har rätt att i den dom- stol där berättelsen har lämnats eller i annan domstol dit domen har överklagats än Högsta dom- stolen ta del av en ljud- och bild- upptagning. Om part begär det och rätten finner det lämpligt, får en kopia av ljud- och bildupp- tagningen lämnas till parten eller partens ställföreträdare, ombud, försvarare eller biträde även om sekretess gäller för uppgift i bil- den enligt 43 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400). Av 10 kap. 4 § samma lag framgår att förbehåll får göras då en sådan upptagning lämnas ut enligt denna bestämmelse.

17 kap.

2 § Om huvudförhandling har

hållits, skall domen grundas på vad som förekommit vid för- handlingen. I domen får delta en- dast domare som varit med om hela huvudförhandlingen. Om ny huvudförhandling har hållits, skall domen grundas på vad som förekommit vid den. I fall som avses i 43 kap. 14 § andra mening- en får domen grundas även på vad som har inhämtats efter huvudförhandlingen.

När ett mål avgörs utan huvudförhandling, skall domen

Författningsförslag

SOU 2010:14

grundas på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet.

Innan mål avgörs enligt andra stycket ska part ha fått kännedom om det som tillförts målet genom annan än parten själv och haft tillfälle att yttra sig över det. Dom- stolen får dock avgöra målet utan att så har skett

1.om annat följer av denna balk eller annan lag,

2.om avgörandet inte går par- ten emot,

3.i fråga om en uppgift som uppenbart saknar betydelse för av- görandet, eller

4.om det av någon annan an- ledning är uppenbart obehövligt att parten får kännedom om en uppgift.

23 kap.

10 §

Undersökningsledaren bestämmer, med de begränsningar som följer av andra–sjätte styckena, vem som får närvara vid förhör.

Vid förhör ska såvitt möjligt ett av undersökningsledaren an- modat trovärdigt vittne närvara.

Ett biträde till en person som förhörs har rätt att närvara vid för- höret, om det kan ske utan men för utredningen och biträdet svarar mot de krav som ställs på försvarare i 21 kap. 3 § tredje stycket.

Den misstänkte och hans eller				Den	misstänkte och	dennes
hennes försvarare har rätt att				försvarare har rätt att närvara vid
närvara vid förhör som hålls på				förhör som hålls på den miss-
den	misstänktes begäran		enligt	tänktes	begäran enligt	18 a §
18 §	andra	stycket. Vid	andra	andra stycket. Vid andra förhör
förhör får		försvararen närvara,		får försvararen närvara, om det
om det kan ske utan men för ut-				kan ske utan men för utred-
redningen.				ningen.

Då förundersökningen kom- mit så långt att någon skäligen misstänks för brottet, ska den misstänkte, då han eller hon hörs, underrättas om misstanken.

Efter underrättelsen har den misstänkte såsom part i ärendet och dennes försvarare rätt att fortlöpan- de, i den mån det kan ske utan men för utredningen och med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § första stycket offentlighets- och sekretesslagen (2009:400), ta del av vad som har förekommit vid undersökningen. De har också rätt att ange den utredning de anser önskvärd och i övrigt anföra vad de anser nödvändigt.

SOU 2010:14

Författningsförslag

Målsägandebiträde har rätt att närvara vid förhör med målsägan- den. Detsamma gäller en stödperson, om hans eller hennes närvaro inte är till men för utredningen.

Är den som hörs under 15 år, bör den som har vårdnaden om honom eller henne vara närvarande vid förhöret, om det kan ske utan men för utredningen.

Undersökningsledaren får besluta att det som har förekommit vid förhör inte får uppenbaras.

18 § Då förundersökningen kom-

mit så långt att någon skäligen misstänks för brottet, skall han, då han hörs, underrättas om miss- tanken. Den misstänkte och hans försvarare har rätt att fortlöpande, i den mån det kan ske utan men för utredningen, ta del av vad som har förekommit vid undersökningen. De har vidare rätt att ange den ut- redning de anser önskvärd och i övrigt anföra vad de anser nödvän- digt. Underrättelse härom skall lämnas eller sändas till den miss- tänkte och hans försvarare, varvid skäligt rådrum skall beredas dem. Åtal får inte beslutas, innan detta har skett.

På begäran av den misstänkte eller hans försvarare skall förhör eller annan utredning äga rum, om detta kan antas vara av betydelse för undersökningen. Om en sådan begäran avslås, skall skälen för detta anges.

Innan åklagaren beslutar i fråga om åtal, får han hålla ett särskilt sammanträde med den misstänkte

Författningsförslag

SOU 2010:14

eller hans försvarare, om detta kan antas vara till fördel för åtalsbeslut- et eller för sakens fortsatta hand- läggning i övrigt.

18 a §

När undersökningsledaren slut- fört den utredning denne anser nödvändig ska den misstänkte och dennes försvarare underrättas om att de har rätt att ta del av vad som förekommit vid undersök- ningen och att ange den utredning de anser önskvärd och i övrigt anföra vad de anser nödvändigt (slutdelgivning). Skäligt rådrum ska beredas dem. Åtal får inte be- slutas, innan detta har skett.

På begäran av den misstänkte eller dennes försvarare ska förhör eller annan utredning äga rum, om detta kan antas vara av betydelse för undersökningen. Om en sådan begäran avslås, ska skälen för detta anges.

Innan åklagaren beslutar i fråga om åtal, får åklagaren hålla ett särskilt sammanträde med den misstänkte eller dennes försvarare, om detta kan antas vara till fördel för åtalsbeslutet eller för sakens fortsatta handläggning i övrigt.

Rätten enligt första stycket att ta del av vad som förekommit vid undersökningen består även efter åtal och fram till dess att åtalet slutligt prövats eller saken annars slutligt avgjorts. Av 10 kap. 3 § och 3 a § offentlighets- och sekre- tesslagen (2009:400) framgår i vilken utsträckning den misstänktes

Har undersökningsledaren slutfört den utredning denne anser nödvändig utan att bifalla begäran, som avses i 18 a § andra stycket, eller anser den misstänk- te, att det finns annan brist i ut- redningen kan han eller hon anmäla detta till rätten.

Rätten ska så snart det kan ske pröva anmälan. Om det finns skäl för det får rätten hålla för- hör med den misstänkte eller annan eller vidtaga den åtgärd i övrigt, som är påkallad. Ersätt- ning för den misstänktes instäl- lelse betalas av allmänna medel enligt föreskrifter som meddelas av regeringen.

SOU 2010:14

Författningsförslag

eller försvararens rätt att ta del av förundersökningen får begränsas på grund av sekretess.

19 § Har undersökningsledaren

slutfört den utredning han anser nödvändig utan att bifalla be- gäran, som avses i 18 § andra stycket, eller anser den misstänk- te, att det finns annan brist i ut- redningen kan han anmäla detta till rätten.

Rätten skall så snart det kan ske pröva anmälan. Om det finns skäl för det får rätten hålla för- hör med den misstänkte eller annan eller vidtaga den åtgärd i övrigt, som är påkallad. Ersätt- ning för den misstänktes instäl- lelse betalas av allmänna medel enligt föreskrifter som meddelas av regeringen.

21 §

Vid förundersökningen skall	Vid förundersökningen ska
protokoll föras över vad därvid	protokoll föras över vad som
förekommit av betydelse för ut-	förekommit av betydelse för ut-
redningen.	redningen.
Sedan en utsaga av en miss-	Sedan en utsaga av en miss-
tänkt eller någon annan har upp-	tänkt eller någon annan har upp-
tecknats skall utsagan läsas upp	tecknats ska utsagan läsas upp
eller tillfälle på annat sätt ges den	eller tillfälle på annat sätt ges den
som har hörts att granska upp-	som har hörts att granska upp-
teckningen. Han skall också till-	teckningen. Han eller hon ska
frågas om han har något att in-	också tillfrågas om han eller hon
vända mot innehållet. Uppteck-	har något att invända mot inne-
ning och granskning skall ske	hållet. Uppteckning och gransk-
innan förhöret avslutas eller, om	ning ska ske innan förhöret av-
förhöret är särskilt omfattande	slutas eller, om förhöret är sär-
eller behandlar komplicerade sak-	skilt omfattande eller behandlar
	31

Författningsförslag

SOU 2010:14

förhållanden, så snart som möjligt därefter. En invändning som inte medför någon ändring skall an- tecknas. Efter granskningen får uppteckningen inte ändras. Har utsagan först efter granskningen antecknats i protokollet, skall uppteckningen biläggas hand- lingarna.

I mindre mål får i stället för protokoll föras kortfattade an- teckningar över det väsentliga, som förekommit vid förunder- sökningen.

Så snart åtal beslutats, har den misstänkte eller hans försvarare rätt att på begäran få en avskrift av protokoll eller anteckningar från förundersökningen. Har offentlig försvarare förordnats för den misstänkte, skall en avskrift utan särskild begäran lämnas eller sändas till försvararen.

komplicerade sakförhållanden, så snart som möjligt därefter. En invändning som inte medför någon ändring ska antecknas. Efter granskningen får uppteck- ningen inte ändras. Har utsagan först efter granskningen anteck- nats i protokollet, ska uppteck- ningen biläggas handlingarna.

I mindre mål får i stället för protokoll föras kortfattade an- teckningar över det väsentliga, som förekommit vid förunder- sökningen.

Så snart åtal beslutats, har den misstänkte eller dennes försvarare rätt att på begäran få en avskrift av protokoll eller anteckningar från förundersökningen. Har offentlig försvarare förordnats för den misstänkte, ska en av- skrift utan särskild begäran läm- nas eller sändas till försvararen.

På begäran ska även lämnas kopia av handlingar i förundersökningen som inte redovisats i protokollet eller anteckningarna, om det inte är olämpligt på grund av fara för att handling med sekretessbelagd uppgift obehörigen kommer att lämnas vidare. Sådana kopior be- höver inte heller tillhandahållas om det finns betydande hinder mot det.

Av 10 kap. 4 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) framgår att förbehåll får göras då protokoll eller annan handling med sekre- tessbelagd uppgift lämnas till den misstänkte eller försvararen.

21 a §

Frågor om den misstänktes och försvararens rätt att ta del av vad som förekommit vid förundersök- ningen prövas av undersöknings- ledaren.

Om den misstänktes eller för- svararens rätt att ta del av uppgifter begränsats med stöd av 10 kap. 3 § och 3 a § offentlighets- och sekre- tesslagen (2009:400), kan detta an- mälas till rätten. För rättens pröv- ning gäller vad som sägs i 19 § andra stycket.

27 kap.

31 §

Den som är eller har varit misstänkt för brott ska, om inte annat följer av 33 §, underrättas om hemlig teleavlyssning, hemlig teleöver- vakning eller hemlig kameraövervakning som han eller hon har utsatts för. Om teleavlyssning eller teleövervakning har avsett en teleadress som innehas av någon annan än den misstänkte, ska, om inte annat följer av 33 §, även innehavaren av teleadressen underrättas. Om kameraövervakning har avsett en plats som innehas av någon annan än den misstänkte och som allmänheten inte har tillträde till, ska, om inte annat följer av 33 §, även innehavaren av platsen underrättas.

En underrättelse ska lämnas så snart det kan ske utan men för utredningen, dock senast en månad efter det att förundersökningen avslutades.

En underrättelse behöver inte En underrättelse behöver inte lämnas till den som redan enligt lämnas till den som redan enligt 23 kap. 18 § eller på annat sätt 23 kap. 18 §, 18 a § eller på annat har fått del av eller tillgång till sätt har fått del av eller tillgång uppgifterna. En underrättelse be- till uppgifterna. En underrättelse höver inte heller lämnas, om den behöver inte heller lämnas, om med hänsyn till omständigheter- den med hänsyn till omständig- na uppenbart är utan betydelse. heterna uppenbart är utan bety-

delse.

SOU 2010:14

Författningsförslag

Författningsförslag SOU 2010:14

	30 kap.
	2 §
Om huvudförhandling har		Om huvudförhandling har
hållits, skall domen grundas på		hållits, ska domen grundas på
vad som förekommit vid för-		vad som förekommit vid för-
handlingen. I domen får delta en-		handlingen. I domen får delta en-
dast domare som varit med om		dast domare som varit med om
hela huvudförhandlingen. Om		hela huvudförhandlingen. Om
ny huvudförhandling har hållits,		ny huvudförhandling har hållits,
skall domen grundas på vad som		ska domen grundas på vad som
förekommit vid den. I fall som		förekommit vid den. I fall som
avses i 46 kap. 17 § andra mening-		avses i 46 kap. 17 § andra mening-
en får domen grundas även på vad		en får domen grundas även på vad
som har inhämtats efter huvud-		som har inhämtats efter huvud-
förhandlingen.		förhandlingen.
När ett mål avgörs utan		När ett mål avgörs utan
huvudförhandling,	skall domen	huvudförhandling,	ska domen
grundas på vad	handlingarna	grundas på vad	handlingarna
innehåller och vad som i övrigt		innehåller och vad som i övrigt
förekommit i målet.		förekommit i målet.
		Innan mål avgörs enligt andra
		stycket ska part ha fått kännedom

om det som tillförts målet genom annan än parten själv och haft tillfälle att yttra sig över det. Dom- stolen får dock avgöra målet utan att så har skett

1. om annat följer av denna balk eller annan lag,

2. om avgörandet inte går par- ten emot,

3. i fråga om en uppgift som uppenbart saknar betydelse för av- görandet, eller

4. om det av någon annan an- ledning är uppenbart obehövligt att parten får kännedom om en uppgift.

Författningsförslag

SOU 2010:14

2Förslag till

lag om ändring i offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

Härigenom föreskrivs

dels att 10 kap. 3 och 4 §§, 13 kap. 5 § och rubriken till 10 kap. 3 § ska ha följande lydelse,

dels att det i lagen införs fyra nya paragrafer, 10 kap. 3 a, 3 b och 4 a §§ samt 35 kap. 8 a §, av följande lydelse.

Nuvarande lydelse	Föreslagen lydelse
	10 kap.
Partsinsyn	Partsinsyn, m.m.

3 §

Sekretess hindrar inte att en enskild eller en myndighet som är part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet och som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, tar del av en handling eller annat material i målet eller ärendet. En sådan handling eller ett sådant material får dock inte lämnas ut till parten i den utsträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt in- tresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådana fall ska myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det be- hövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda.

Sekretess hindrar aldrig att en	Sekretess hindrar aldrig att en
part i mål eller ärende tar del av	part i mål eller ärende tar del av
dom eller beslut i målet eller ären-	dom eller beslut i målet eller ären-
det. Inte heller innebär sekretess	det.
begränsning i en parts rätt enligt
rättegångsbalken att få del av alla
omständigheter som läggs till grund

för avgörande av mål eller ärende.

Om det i lag finns bestämmelser som avviker från första eller andra stycket gäller de bestämmelserna.

SOU 2010:14

Författningsförslag

3 a §

Vid slutdelgivning får den miss- tänktes rätt enligt 23 kap. 18 a § första stycket rättegångsbalken att ta del av vad som har förekommit vid förundersökningen begränsas med stöd av 3 § första stycket en- dast om

1.det är fråga om uppgift som inte kan antas ha betydelse för beslutet i åtalsfrågan och

2.det står klart att det intresse som sekretessen ska skydda har företräde framför den misstänktes intresse av att ta del av uppgiften.

Sekretess innebär inte någon begränsning i den misstänktes rätt enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket första meningen rättegångsbalken att få avskrift av protokoll eller anteckningar från förundersök- ningen.

Efter beslut om åtal och till dess att åtalet slutligt prövats, eller saken annars slutligt avgjorts, får den misstänkte rätt att ta del av sådana uppgifter i förundersök- ningen, som inte redovisats i proto- kollet eller anteckningarna enligt 23 kap. 21 § första – tredje styckena rättegångsbalken, begränsas med stöd av 3 § första stycket endast om det står klart att det intresse som sekretessen ska skydda har företräde framför den misstänktes intresse av att ta del av uppgiften.

Vad som sagts i första – tredje styckena om misstänkt gäller i tillämpliga delar även för den miss- tänktes försvarare.

SOU 2010:14

Författningsförslag

4 §

När en myndighet enligt 3 §	När en myndighet på grund
lämnar en sekretessbelagd upp-	av sådan rätt till insyn som avses
gift till en enskild part, en ställ-	i 3 §, 3 a § eller 3 b § lämnar en
företrädare, ett ombud eller ett	sekretessbelagd uppgift till en en-
biträde får myndigheten göra ett	skild part, en ställföreträdare, ett
förbehåll som inskränker mot-	ombud, en försvarare eller ett bi-
tagarens rätt att lämna uppgiften	träde får myndigheten göra ett
vidare eller utnyttja uppgiften.	förbehåll som inskränker mot-
Förbehållet får inte innebära för-	tagarens rätt att lämna uppgiften
bud mot att utnyttja uppgiften i	vidare eller utnyttja uppgiften.
målet eller ärendet eller mot att	Förbehållet får inte innebära för-
lämna muntlig upplysning till	bud mot att utnyttja uppgiften i
part, ställföreträdare, ombud eller	målet eller ärendet eller mot att
biträde.	lämna muntlig upplysning till
	part, ställföreträdare, ombud, för-
	svarare eller biträde.

Att den tystnadsplikt som uppkommer genom ett sådant för- behåll som anges i första stycket inskränker den rätt att meddela och offentliggöra uppgifter som följer av 1 kap. 1 § tryckfrihetsförord- ningen och 1 kap. 1 och 2 §§ yttrandefrihetsgrundlagen följer av 13 kap. 5 § andra stycket.

4 a §

Sekretess hindrar inte att en- skild som dömts för brott i mål, som avgjorts slutligt genom dom, tar del av uppgift i förundersök- ning som föregått domen, om den enskilde har beaktansvärda skäl för sin begäran om insyn. En sådan uppgift får dock inte lämnas ut i den utsträckning det av hänsyn till något allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretess- belagd uppgift inte röjs.

När en myndighet lämnar en sekretessbelagd uppgift till enskild enligt första stycket, får myndig- heten göra ett förbehåll som in- skränker den enskildes rätt att

Författningsförslag SOU 2010:14

lämna uppgiften vidare eller ut- nyttja den.

Att den tystnadsplikt som upp- kommer genom ett sådant förbe- håll som anges i andra stycket in- skränker den rätt att meddela och offentliggöra uppgifter som följer av 1 kap. 1 § tryckfrihetsförord- ningen och 1 kap. 1 och 2 §§ ytt- randefrihetsgrundlagen följer av 13 kap. 5 § andra stycket.

13 kap.

5 §

Av 7 kap. 3 § första stycket 3 och 5 § 2 tryckfrihetsförordningen samt 5 kap. 1 § första stycket och 3 § första stycket 3 yttrandefrihets- grundlagen framgår att det inte är tillåtet att med stöd av rätten att meddela och offentliggöra uppgifter uppsåtligen åsidosätta en tyst-

nadsplikt i de fall som anges i denna lag.
En tystnadsplikt som följer av			En tystnadsplikt som följer av
ett förbehåll som avses i 10 kap.			ett förbehåll som avses i 10 kap.
4 §	första stycket, 7 §	första	4 § första	stycket,	4 a § andra
stycket, 9 § första stycket, 13 §			stycket, 7 §	första	stycket, 9 §
första stycket, 14 § första stycket			första stycket, 13 § första stycket,
eller	12 kap. 2 § andra	stycket	14 § första stycket eller 12 kap.
denna lag, inskränker rätten att			2 § andra stycket denna lag, in-
meddela och offentliggöra upp-			skränker rätten att meddela och
gifter.			offentliggöra uppgifter.

Ytterligare bestämmelser om att tystnadsplikt som följer av vissa sekretessbestämmelser eller av gjorda förbehåll inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter finns i anslutning till berörda sek- retessbestämmelser och bestämmelser om förbehåll i avdelning IV– VI. Bestämmelser om att tystnadsplikt som följer av bestämmelser i andra författningar än denna lag inskränker rätten att meddela och offentliggöra uppgifter finns i avdelning VII.

Författningsförslag

SOU 2010:14

3Förslag till

lag om ändring i lagen (1991: 572) om särskild utlänningskontroll

Härigenom föreskrivs att 14 § ska ha följande lydelse.

Nuvarande lydelse Föreslagen lydelse

14 §

Om det i fall som avses i 11 eller 11 a § bedöms föreligga risk för att utlänningen begår eller medverkar till brott mot rikets säkerhet eller brott som anges i 1 § första stycket 2 efter utgången av den i 12 § angivna treårsfristen, får anmälningsplikt beslutas även för tid efter denna frists utgång. På motsvarande grunder får förordnas att 19–22 §§ ska tillämpas på utlänningen för sådan tid, om risken av- ser brott som anges i 1 § första stycket 2.

Frågor som avses i första stycket prövas av Stockholms tingsrätt på ansökan av Säkerhetspolisen. Beslut i en sådan fråga ska med- delas för en viss tid och högst tre år, räknat från den dag då beslutet ska börja tillämpas.

För förfarandet vid rätten gäller, utom i de hänseenden som anges i fjärde stycket, vad som är föreskrivet om mål som rör allmänt åtal för brott för vilket inte är föreskrivet lindrigare straff än fängelse i

sex månader.
Tvångsmedel enligt 24 och	Tvångsmedel	enligt 24	och
25 kap. rättegångsbalken får inte	25 kap. rättegångsbalken får inte
tillgripas. En skriftlig berättelse	tillgripas. En skriftlig berättelse
eller en uppteckning eller upptag-	eller en uppteckning eller upptag-
ning av en sådan berättelse som	ning av en sådan berättelse som
avses i 35 kap. 14 § rättegångs-	avses i 35 kap. 14 § rättegångs-
balken får åberopas som bevis.	balken får åberopas som bevis.
Bestämmelsen i 10 kap. 3 § andra	Bestämmelsen i	10 kap.	3 §
stycket andra meningen offentlig-	offentlighets- och	sekretesslagen
hets- och sekretesslagen (2009:400)	(2009:400) gäller i stället för 3 b §
gäller inte. Beslutet får grundas	samma lag. Beslutet får grundas
även på handlingar eller annat	även på handlingar eller annat
material som enligt första stycket	material som enligt 10 kap.		3 §
samma paragraf inte får lämnas	första stycket samma lag inte får
ut till parter.	lämnas ut till parter.

Innehåll

Sammanfattning ................................................................		13
Författningsförslag .............................................................		25
1	Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken .......................	25
2	Förslag till lag om ändring i offentlighets- och
	sekretesslagen (2009:400)........................................................	36
3	Förslag till lag om ändring i lagen (1991: 572) om
	särskild utlänningskontroll......................................................	42

1	Utredningens uppdrag och arbete ................................	43
1.1	Vårt uppdrag rörande partsinsyn m.m....................................	43
1.2	Våra tidigare betänkanden.......................................................	44
1.3	Vårt arbete med nu aktuella frågor .........................................	45
1.4	Några allmänna utgångspunkter .............................................	46
1.5	Slutbetänkandets disposition ..................................................	48

2	Misstänktas insyn i förundersökningar ..........................		49
2.1	Inledning...................................................................................		49
2.2	Allmänt om brottsutredning...................................................		50
2.3	Regleringen av förundersökningsförfarandet ........................		53
	2.3.1	Den allmänna regleringen ............................................	53
	2.3.2	Dokumentationen ........................................................	56
	2.3.3 Den misstänktes rättigheter och ställning ..................		59
	2.3.4 Den misstänktes insyn i förundersökningen ..............		63
			5

Innehåll

SOU 2010:14

2.4Den misstänktes insyn och OSL:s

kollisionsbestämmelse..............................................................		73
2.4.1	Inledning........................................................................	73
2.4.2	Historik .........................................................................	75
2.4.3 Är den misstänkte part i förundersökningen? ............		76

2.4.4Särskilt om 10 kap. 3 § andra stycket OSL och tillämpningen i fråga om förundersöknings-

material ..........................................................................

2.4.5Rättspraxis rörande förundersökningsmaterial under pågående förundersökningsförfarande eller

brottmålsrättegång........................................................	81
2.5 Europakonventionens krav......................................................	84

2.6Våra överväganden när det gäller insynsrättens

omfattning ................................................................................		87
2.6.1	Oklarheterna i gällande rätt och vårt uppdrag ............	88
2.6.2	Är den misstänkte part i förundersökningen?.............	90

2.6.3Vad bör generellt gälla för den misstänktes insyns- rätt under pågående förundersökning före

slutdelgivning? ...............................................................	91
2.6.4 Vad bör generellt gälla för den misstänktes
insynsrätt i utredningen vid slutdelgivningen? ............	94
2.6.5 Vad bör generellt gälla för den misstänktes
insynsrätt i utredningen efter åtal? ...............................	98
2.6.6 Några avgränsningsfrågor.............................................	99

2.7Prövningen av begränsningar i den misstänktes insyn i

	förundersökningsmaterialet...................................................	101
	2.7.1 Inledning......................................................................	101
	2.7.2 Vad gäller egentligen i dag? ........................................	102
	2.7.3 Våra överväganden ......................................................	111
3	Särskilda insynsfrågor ...............................................	119
3.1	Inledning.................................................................................	119
3.2	Allmänt om informatörsverksamheten m.m. .......................	120
3.3	BRU:s överväganden och förslag ..........................................	125
	3.3.1 Allmänt om BRU:s förslag i SOU 2003:74...............	125
	3.3.2 BRU:s överväganden när det gäller informatörer .....	126
	3.3.3 BRU:s lagtekniska lösning .........................................	129
6

SOU 2010:14	Innehåll
3.3.4 Remissutfallet .............................................................	131

3.4Aktuell reglering samt några senare lagändringar efter

BRU:s betänkande, m.m........................................................		133
3.4.1	Metodreglering ...........................................................	133
3.4.2 Vilken sekretess gäller för uppgifter om
	informatörer och andra uppgiftslämnare?.................	136
3.4.3 För den misstänktes eller tilltalades insynsrätt
	särskilt relevanta bestämmelser..................................	138
3.4.4	Personsäkerhetsarbete................................................	144
3.4.5	Kvalificerad skyddsidentitet.......................................	148
3.4.6	Pågående utredningar .................................................	151
3.5 Några rättsfall och uttalanden av JO och JK........................		152
3.6 Våra överväganden angående skyddet av informatörer .......		159
3.6.1	Några utgångspunkter................................................	160
3.6.2	Skyddet hos förundersökningsmyndighet................	164
3.6.3	Skyddet under rättegång ............................................	167
3.6.4	Lagteknisk lösning......................................................	171

3.7Särskilt om sekretess och insynsrätt beträffande

	uppgifter om kvalificerad skyddsidentitet m.m. ..................		172
	3.7.1	Frågeställningar...........................................................	172
	3.7.2	Våra överväganden......................................................	175
3.8	Adressuppgifter m.m. till bevispersoner ..............................		176
3.9	Om hemliga tvångsmedel m.m..............................................		178
	3.9.1	Frågeställningar...........................................................	178
	3.9.2	Insyn hos förundersökningsmyndighet ....................	180
	3.9.3	Insyn hos domstol ......................................................	183
	3.9.4	Sammanfattning..........................................................	187
4	Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar
	m.m........................................................................		189
4.1	Inledning.................................................................................		189
4.2	Misstänktas insyn i nedlagda förundersökningar.................		189
	4.2.1	Våra direktiv................................................................	189
	4.2.2	Relevant reglering.......................................................	190
	4.2.3	Rättspraxis...................................................................	197
			7

Innehåll SOU 2010:14

4.3	Dömdas insyn i den avslutade förundersökningen m.m		......201
	4.3.1	Våra direktiv ................................................................	201
	4.3.2	Relevant reglering m.m...............................................	202
	4.3.3	Några rättsfall m.m. ....................................................	206
4.4	Våra överväganden .................................................................		209
	4.4.1	Inledning......................................................................	209
	4.4.2 Misstänktas insyn i nedlagda förunder-
		sökningar m.m.............................................................	211
	4.4.3 Dömdas rätt till insyn i förundersöknings-
		materialet m.m.............................................................	219
5	Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol.............		227
5.1	Vårt uppdrag...........................................................................		227

5.2Allmänt om begreppen kontradiktion, partsinsyn, och

kommunikationsplikt.............................................................		228
5.3 Partsinsyn enligt rättegångsbalken........................................		229
5.3.1	Inledning......................................................................	229
5.3.2	Historik .......................................................................	230
5.3.3 Bestämmelser av direkt eller indirekt betydelse........		232

5.4Särskilt om kommunicering i förfaranden enligt

rättegångsbalken.....................................................................		239
5.4.1	Inledning......................................................................	239
5.4.2	Kommunicering av handlingar ...................................	241
5.4.3	Annan kommunikationsplikt .....................................	243
5.4.4	Avgörande på handlingarna........................................	246
5.4.5	Särskilt om tredskodomar ..........................................	250
5.4.6 Olika undantag från kommunikationsplikten...........		252
5.4.7 Avgörande direkt i uppenbart ogrundade fall utan
	kommunikation...........................................................	253
5.4.8 Huvudförhandling i parts utevaro .............................		254
5.4.9	Sammanfattning ..........................................................	255
5.5 Kontradiktion i Europakonventionen...................................		256

5.6Kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § offentlighets- och

sekretesslagen .........................................................................		260
5.6.1	Inledning......................................................................	260
5.6.2	Historik .......................................................................	261

SOU 2010:14	Innehåll
5.6.3 Kollisionsbestämmelsen i 1980 års sekretesslag .......	262

5.7Partsinsyn och kommunikationsplikt i annan reglering

	än rättegångsbalken................................................................		263
	5.7.1	Förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen ......	263
	5.7.2	Lagen om domstolsärenden .......................................	266
	5.7.3	Lagen om skiljeförfarande ..........................................	267
5.8	Praxis	.......................................................................................	269
	5.8.1 ..........................................	Partsinsynens omfattning	269
	5.8.2 ............................................	Kommunikationsplikten	271
5.9	Relevanta .......................uttalanden av JO och i förarbeten		278
	5.9.1 ..................................................	Angående partsinsyn	278
	5.9.2 .............................	Särskilt om kommunikationsplikt	285
5.10	Våra överväganden .....angående partsinsynens omfattning		293
	5.10.1 ...............................................Partsinsynens räckvidd		294
	5.10.2 I vad mån är insynsrätten ovillkorlig i förhållande
	...............................................	till eventuell sekretess?	302
	5.10.3 Särskilt om kumulerade mål med fler än två
	...........................................................................	parter	305
	5.10.4 Särskilt om bevispersoners adressuppgifter i
	.......................................................................	brottmål	310
5.11	Våra överväganden angående en lagreglering av
	kommunikationsplikten ........................................................		314
	5.11.1 .......................................................Vårt uppdrag m.m		314
	5.11.2 Kommunikationsplikten och den kontra-
	....................................................	diktoriska principen	314
	5.11.3 Vilket föremål för en kommunikationsplikt bör
	.................................	övervägas i detta sammanhang?	315
	5.11.4 Behövs en reglering av kommunikationsplikten i
	..............................................	huvudförhandlingsmål?	316
	5.11.5 Behövs en reglering av kommunikationsplikten i
	.........................	rättegångar utan huvudförhandling?	318
	5.11.6 Behövs en reglering när det gäller beslut under
	....................................................................	rättegång?	321
	5.11.7 .......................Närmare om vårt förslag till reglering		322
	5.11.8 Ska sekretess kunna innebära begränsningar i
	...........................................	kommunikationsplikten?	324

Innehåll	SOU 2010:14
6	Partsinsyn och risken för obehörig spridning av kopior ..	327
6.1	Vårt uppdrag m.m. .................................................................	327

6.2Regleringen rörande rätten till kopior av

förundersökningsmaterial......................................................		329
6.2.1	Kopior från förundersökningsmyndighet .................	330
6.2.2 Omfattar 23 kap. 21 § fjärde stycket RB också
	förundersökningens sidomaterial?.............................	331
6.2.3	Kopior från brottmålsdomstolen...............................	334

6.2.4Särskilt om inspelade förundersökningsförhör, inspelningar av avlyssnade samtal vid hemlig tele-

avlyssning eller buggning, beslagtagna filmer m.m.....	336
6.2.5 Sammanfattning ..........................................................	341

6.3Regleringen rörande rätten till kopior av processmaterial

m.m. i domstol........................................................................

341

6.4Kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § offentlighets- och

sekretesslagen .........................................................................		343
6.4.1	Inledning......................................................................	343
6.4.2	Kollisionsbestämmelsens historik..............................	344
6.4.3 Kollisionsbestämmelsen i 1980 års sekretesslag
	och i offentlighets- och sekretesslagen......................	348
6.5 Relevant praxis och förarbetsuttalanden m.m. .....................		349
6.6 Särskilt om personuppgifter i elektroniskt material.............		358
6.6.1	Inledning......................................................................	358
6.6.2	Aktuell registerreglering.............................................	359
6.6.3	Några aktuella förslag .................................................	362
6.6.4	Några kommentarer....................................................	363
6.7 Våra överväganden och förslag..............................................		365
6.7.1	Inledning......................................................................	366
6.7.2 Bör rätten till kopior förtydligas såvitt avser
	förundersökningsmaterial?.........................................	367
6.7.3 Bör rätten till kopior förtydligas såvitt avser
	domstolshandlingar?...................................................	369
6.7.4 En möjlighet att lämna ut sekretessbelagda
	uppgifter i handlingar med förbehåll .........................	370
6.7.5 Hur förhåller sig förslagen till vårt tidigare
	förslag?.........................................................................	375
10

SOU 2010:14		Innehåll
	6.7.6 Angående elektroniskt utlämnande av
	personuppgifter...........................................................	376
7	Ett förtydligande av kollisionsbestämmelsen ...............	377
7.1	Inledning.................................................................................	377

7.2Oklarheter angående kollisionsbestämmelsens innebörd

och tillämpningsområde m.m................................................	378
7.3 Våra överväganden och förslag..............................................	381
7.3.1 Allmänna överväganden .............................................	382
7.3.2 Särskilt om nuvarande kollisionsbestämmelses
framtida utformning...................................................	385
7.3.3 Särskilt om kollisionen vid misstankedelgivning......	385
7.3.4 Särskilt om kollisionen vid slutdelgivning eller
åtal................................................................................	386
7.3.5 Särskilt om kollisionen vid handläggning i
domstol enligt rättegångsbalken................................	386

7.4Något om tillämpningen av kollisionsnormen i

	förfaranden enligt tryckfrihetsförordningen........................		388
8	Sekretess för bildupptagningar av domstolsförhör ........		393
8.1	Inledning.................................................................................		393
8.2	Bakgrund ................................................................................		393
	8.2.1	En modernare rättegång.............................................	393
	8.2.2	Domstolsverkets skrivelse 2007-08-14......................	396
	8.2.3	Åklagarmyndighetens skrivelse 2008-06-10 .............	396
	8.2.4 Delbetänkandet Partsinsyn och ny teknik i
		domstol, m.m..............................................................	397
	8.2.5 Några synpunkter från remissinstanser ....................		399
8.3	Tryckfrihetsförordningen .....................................................		400
	8.3.1	Sekretessgrunderna i tryckfrihetsförordningen........	400
	8.3.2 Rätten av få en kopia av en allmän handling .............		401
8.4	Ljudupptagningar m.m. .........................................................		404
8.5	Vår enkät ................................................................................		407
8.6	Våra överväganden .................................................................		407
			11

Innehåll SOU 2010:14

	8.6.1	Inledning......................................................................	407
	8.6.2	Intresset av insyn ........................................................	408
	8.6.3 Behovet av ytterligare sekretess .................................		411
	8.6.4 Utformningen av en eventuell sekretessregel och
		regelns grundlagsenlighet ...........................................	412
	8.6.5	Våra slutsatser .............................................................	415
9	Ikraftträdande och konsekvensbeskrivning...................		417
9.1	Ikraftträdande m.m. ...............................................................		417
9.2	Konsekvensbeskrivning .........................................................		418
10	Författningskommentar .............................................		421
10.1	Förslag till lag om ändring i rättegångsbalken......................		421
10.2	Förslag till lag om ändring i offentlighets- och
	sekretesslagen (2009:400)......................................................		436
10.3	Förslag till lag om ändring i lagen (1991: 572) om
	särskild utlänningskontroll ....................................................		446

Bilagor
Bilaga 1	Kommittédirektiv 2007:120............................................	447
Bilaga 2	Tilläggsdirektiv 2008:103................................................	471
Bilaga 3	Tilläggsdirektiv 2009:29..................................................	479
Bilaga 4 En misstänkts insyn i förundersökningen under
	pågående undersökning/rättegång.................................	489

1Utredningens uppdrag och arbete

1.1Vårt uppdrag rörande partsinsyn m.m.

Vi har genom våra ursprungliga direktiv (dir. 2007:120) och två tilläggsdirektiv (dir. 2008:103 och 2009:29) fått i uppdrag att utreda olika frågor om insyn och sekretess inom vissa delar av rätts- väsendet, m.m. Genom två delbetänkanden, se nedan, har vi redo- visat uppdraget såvitt avser vissa av dessa frågor. I detta slutbetänk- ande behandlar vi uppdraget såvitt avser återstående frågor om parts- insyn och sekretess. Direktiven såvitt avser partsinsyn redovisas i korthet i det följande, se nedan. I slutbetänkandet behandlar vi också frågan huruvida det nuvarande sekretesskyddet för bilden i ljud- och bildupptagna domstolsförhör är otillräckligt. Sistnämnda fråga faller utanför uppdraget enligt direktiven men vi har ombetts att överväga densamma med hänvisning till vår möjlighet enligt ursprung- liga direktiv att ta upp näraliggande frågor som vi finner behöver analyseras och eventuellt regleras.

Uppdraget enligt direktiven såvitt avser partsinsyn och sekretess kan sammanfattas enligt följande.

Det övergripande uppdraget enligt våra ursprungliga direktiv (dir. 2007:120) är att överväga hur långtgående en misstänkts, en åtalads respektive en dömd persons rätt till insyn i förundersöknings- materialet och annat utredningsmaterial bör vara. Häri ingår att lägga fram ett förslag till reglering som tydligt anger vad nämnda insynsrätt innefattar och vilka eventuella undantag som ska göras från denna. Vi ska även se över hur överprövningen av frågor om den misstänktes rätt till insyn bör vara utformad och lämna ett för- slag till reglering. Vi ska också överväga om den rätt till insyn i en nedlagd förundersökning som den person som varit föremål för förundersökningen har enligt praxis, bör regleras i lag. Om vi finner att så bör ske, ska ett sådant förslag lämnas. Vad särskilt gäller

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2010:14

brottmålsprocessen i domstol anges att vi ska överväga om dom- stolar har möjlighet att – i förhållande till en tilltalad – i tillräcklig utsträckning upprätthålla sekretess till skydd för en målsägandes, ett vittnes eller en medtilltalads adressuppgifter m.m. Vi skulle dess- utom överväga hur partsinsynen i fråga om ljud- och bildupptag- ningar av förhör som hållits i domstol bör hanteras. Denna sist- nämnda fråga har vi behandlat i delbetänkandet Partsinsyn och ny teknik i domstol, m.m. (SOU 2008:93), se nedan. Med utgångspunkt från de ställningstaganden vi gör i de nämnda frågorna ska vi före- slå en tydligare reglering i kollisionsbestämmelsen i 14 kap. 5 § SekrL, numera ersatt av 10 kap. 3 § OSL.

I september 2008 fick vi våra första tilläggsdirektiv (dir 2008:103). Genom dessa fick vi bl.a. ett utvidgat uppdrag som rör insynen i domstolsprocessen. Vi ska nu överväga om dels rätten till parts- insyn, dels kommunikationsplikten i allmänna domstolar bör regleras generellt i RB. I det sammanhanget ska vi också överväga i vilken mån det bör vara möjligt att begränsa partsinsynen respektive kommunikationsplikten på grund av sekretess. Uppdraget i denna del är alltså inte som tidigare begränsat till det straffprocessuella förfarandet eller till vissa parters särintressen utan handlar om mer generella frågeställningar.

I april 2009 fick vi våra andra tilläggsdirektiv (dir. 2009:29) enligt vilka vi ska, i samband med att vi överväger en generell reglering av partsinsynen i RB, ta ställning till om en parts möjligheter att för- foga över bilder på döda personer eller personer med allvarliga fysiska skador, som ingår i ett förundersökningsprotokoll, bör be- gränsas.

Regeringens direktiv återges i sin helhet i bilaga 1–3.

1.2Våra tidigare betänkanden

Som redan nämnts har vi avlämnat två delbetänkanden.

I vårt första delbetänkande Partsinsyn och ny teknik i domstol, m.m. (SOU 2008:93) behandlade vi, som nyss sagts, frågan om parts- insynens hantering såvitt avser ljud- och bildupptagningar av dom- stolsförhör som hålls i bevissyfte. I anslutning till den frågan be- rörde vi ett flertal frågeställningar som kommer att behandlas vidare i detta slutbetänkande. I det första delbetänkandet behandlades där- utöver uppdraget att överväga i vilken utsträckning domstolsbeslut, som meddelas under förundersökning och vid övrig handläggning

SOU 2010:14

Utredningens uppdrag och arbete

av brottmål, ska kunna omfattas av sekretess. Vi behandlade i sam- band därmed också frågan om möjligheterna att i vissa brottmåls- domar förordna om fortsatt sekretess för bl.a. målsägandes iden- titet m.m.

I vårt andra delbetänkande Insyn och integritet i brottsbekämp- ningen – några frågor (SOU 2009:72) behandlade vi tre frågor i vårt uppdrag som främst rör den s.k. förundersökningssekretessen till skydd för uppgifter om enskilds personliga eller ekonomiska för- hållanden. Den första frågan handlade om hur stark denna för- undersökningssekretess bör vara; hos ordinära förundersöknings- myndigheter respektive hos JO och JK när dessa bedriver för- undersökning. Den andra frågan gällde allmänhetens rätt att ta del av bilder på döda personer eller andra personer med allvarliga syn- liga fysiska skador när sådana bilder ingår i förundersöknings- protokoll. Den tredje frågan rörde spörsmålet huruvida OSL bör ändras så att enskilda i studiesyfte kan följa de brottsbekämpande myndigheternas operativa arbete under tystnadsplikt.

1.3Vårt arbete med nu aktuella frågor

Vårt arbete påbörjades i september 2007. Sammanlagt 21 samman- träden har hållits med experterna. Flera av sammanträdena har emellertid främst gällt frågor som behandlats i våra delbetänkanden. Efter överlämnandet av vårt senaste delbetänkande har fem samman- träden hållits.

Under vårt arbete med frågan om misstänktas insyn i förundersök- ningsmaterialet har vi bl.a. träffat och haft underhandskontakter med företrädare för Rikspolisstyrelsen och Säkerhetspolisen samt någon länspolismyndighet. Samråd har ägt rum med utredningar som behandlat eller behandlar näraliggande frågor, såsom bl.a. Stalkningsutredningen (Ju 2006:09; dir. 2006:84), Polismetodutred- ningen (Ju 2008:01; dir. 2007:185, 2008:91 och 2009:61) och För- undersökningsutredningen (Ju 2009:07; dir. 2009:35).

Arbetet har bedrivits i nära samråd med experterna. Ingen expert har anmält önskemål om att få avge särskilt yttrande. Med hänsyn till detta har betänkandet avfattats med användande av vi-form.

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2010:14

1.4Några allmänna utgångspunkter

Vårt uppdrag när det gäller partsinsyn och förhållandet till sekre- tess rör ett komplicerat rättsområde där det sedan många år före- kommer skiftande tolkningar av gällande rätt. Oklarheterna har till stor del samband med att parts rätt till insyn i ett förfarande enligt RB i flera avseenden inte är uttryckligt reglerad i balken utan följer indirekt av olika bestämmelser eller av i förarbetena uttalade grunder för RB; något som i sin tur vållar tveksamheter vid tillämpningen av 10 kap. 3 § OSL (tidigare 14 kap. 5 § SekrL) och för frågan i vad mån en insynsrätt enligt RB är ovillkorlig eller inte i förhållande till sekretess. Men även där det finns uttrycklig reglering, såsom när det gäller misstänktas rätt till insyn i förundersökningsmaterialet enligt 23 kap. 18 § RB, har ett flertal frågeställningar och oklarheter diskuterats i förarbeten, praxis och doktrin genom åren. Det har därför i flera sammanhang framförts att det finns behov av klar- göranden beträffande gällande rätt och att en undersökning bör göras av vilken reell rätt till insyn som RB avses ge i olika fall (se t.ex. OSEK, SOU 2003:99 s. 200, och JO 2007/08 s. 87; Fallet Ulf).

Då lagstiftningen inte är uttrycklig eller entydig, kan en utred- ning inte slå fast vilken innebörd som måste tolkas in i olika lagbestämmelser som är i kraft och vad som således utgör gällande rätt. Den uppgiften eller snarare möjligheten att göra detta har praxis- bildande domstolar. Vi har emellertid utgått från att vårt uppdrag, sett i stort, inte handlar om att föreslå några genomgripande för- ändringar av rättsläget när det gäller konflikten mellan parters rätts- säkerhetsintressen och skyddet av olika sekretessintressen. Vi har inte heller uppfattat att det i och för sig råder någon oklarhet eller delade meningar om giltigheten av den för rättskipningen enligt RB gällande grundsatsen om att part ska ha full insyn i de omständig- heter som domstol lägger till grund för en dom mot parten.

Utgångspunkten för vårt arbete när det gäller partsinsyn och sekretess har alltså till stor del varit att försöka föreslå förtyd- liganden av gällande rätt såsom vi efter en rättslig analys tolkar denna; förtydliganden som dock inte i något avseende syftar till att rubba den nyss nämnda grundsatsen om parts fulla insynsrätt i processmaterialet. Samtidigt har vi dock, i de avseenden där gällande rätt är otydlig och omdiskuterad, sett det som vår främsta uppgift att ”tänka framåt” genom att överväga och lämna sådana förslag om insynsrättens omfattning och delvis också former som vi, efter en avvägning mellan motstående intressen, anser bör gälla. Vår upp-

SOU 2010:14

Utredningens uppdrag och arbete

fattning om gällande rätt i detaljfrågor kommer därvid att framgå i anslutning till att vi i följande kapitel behandlar olika frågeställ- ningar rörande partsinsyn och sekretess.

Från början har vårt uppdrag när det gäller partsinsyn varit begränsat till att speciellt gälla misstänktas insynsrätt i det straff- processuella förfarandet vid myndighet som bedriver förundersök- ningsverksamhet. Frågan om exempelvis målsägandes insyn i en förundersökning har alltså inte ingått i vårt uppdrag. Genom våra första tilläggsdirektiv rörande frågan om en generell reglering i RB av rätten till partsinsyn och domstolens kommunikationsplikt har vårt uppdrag emellertid fått en generell och övergripande karaktär när det gäller domstolsprocessen. Beträffande dessa sistnämnda frågor är uppdraget således inte begränsat till vissa slags parter eller vissa sorters mål och ärenden. Då vårt uppdrag i övrigt haft inrikt- ning på frågor som berör den brottsbeivrande eller brottsbekämpande delen av rättsväsendet är det en naturlig konsekvens att denna övriga inriktning på vårt uppdrag måhända gjort att straffrätt- skipningen i domstolsprocessen getts ett alltför stort utrymme på bekostnad av frågeställningar som främst berör tvistemål m.m. Med tanke på våra tidsramar m.m. har det dock varit nödvändigt med vissa begränsningar även med det generella anslag som uppdraget såvitt avser domstolsprocessen getts. Vi har vidare inte heller haft möjligheter att närmare granska och analysera och beakta de sär- skilda förhållanden och behov av särlösningar som eventuellt kan tänkas finnas i vissa måltyper eller för vissa parter. En sådan gransk- ning bör, enligt vår mening, ske först vid behov och i särskild ordning.

Inte heller har det ingått i vårt uppdrag att göra en generell översyn av hur eller, med andra ord, i vilka former en rätt till parts- insyn ska tillgodoses när det handlar om känsligt material som innehåller sekretessbelagda uppgifter. Frågeställningarna är komplexa, inte minst när det gäller elektroniska handlingar som utgör process- material. Även här har vi emellertid sett det som nödvändigt att begränsa vårt arbete. Det kan därvid noteras att vårt uppdrag i denna del faktiskt också varit begränsat till tre frågor, nämligen frågan om den misstänktes rätt till insyn i en förundersöknings sido- material också innefattar en rätt till kopia av sidomaterialet, frågan om eventuella begränsningar i parts möjligheter att förfoga över vissa bilder som ingår i ett förundersökningsprotokoll samt den fråga som behandlades i vårt första delbetänkande rörande hanteringen av partsinsynsrätten och ljud- och bildupptagningar av domstols- förhör i bevissyfte.

Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2010:14

1.5Slutbetänkandets disposition

Efter detta inledande kapitel innehåller betänkandet i kapitel 2 våra generella överväganden och förslag när det gäller en misstänkts rätt till insyn i förundersökningen. I kapitel 3 redogörs för våra över- väganden när det gäller särskilda frågor om viss slags information som i våra direktiv pekats ut som särskilt viktiga att behandla. Frågan om före detta misstänktas insyn i nedlagda förundersök- ningar och dömdas insyn i förundersökning som föregått en brott- målsdom behandlas i kapitel 4. I kapitel 5 behandlar vi frågan om partsinsyn och kommunikationsplikt i domstolsförfarandet. I kapi- tel 6 tar vi upp frågan om parts rätt till kopia av handlingar med sekretessbelagda uppgifter. I kapitel 7 redogörs för våra överväganden i fråga om utformningen av den kollisionsbestämmelse som reglerar vad som gäller i fråga om parts rätt till insyn i material som om- fattas av sekretess hos en domstol eller myndighet. Kapitel 8 be- handlar frågan om utvidgad sekretess för ljud- och bildupptagning av domstolsförhör. Ikraftträdande och konsekvenser av våra förslag behandlas i kapitel 9. Kapitel 10 innehåller en författningskommentar.

Utredningsdirektiven finns i bilaga 1–3. I bilaga 4 finns en ”lat- hund” som schematiskt och kronologiskt beskriver föreslagen reg- lering av en misstänkts rätt till insyn i förundersökningsmaterialet och de prövningar som ska, så att säga, passeras under de olika momenten i en förundersökning fram till dess lagakraftvunnen dom finns.

I betänkandet används genomgående förkortningar enligt följande.

•OSL = offentlighets- och sekretesslagen (2009:400)

•RB = rättegångsbalken

•SekrL = sekretesslagen (1980:100)

I vissa kapitel anmärks särskilt när det fortsättningsvis i kapitlet i fråga används förkortningar av författningar.

2Misstänktas insyn i förundersökningar

2.1Inledning

I detta kapitel behandlas vårt övergripande uppdrag när det gäller att överväga hur långtgående en misstänkt persons rätt till insyn i förundersökningsmaterialet och annat utredningsmaterial bör vara; såväl före som efter det att den misstänkte åtalats. Det handlar alltså om insynen hos förundersökningsmyndigheterna under pågående förundersökning eller pågående brottmålshandläggning i domstol samt olika problemställningar i anslutning härtill. I uppdraget ingår att lägga fram ett förslag till reglering som tydligt anger vad den misstänktes insynsrätt innefattar och vilka eventuella undantag som ska göras från dessa; se dir. 2007:120, bilaga 1. Vi ska även se över hur överprövningen av frågor om den misstänktes rätt till insyn bör vara utformad och lämna ett förslag till reglering.

Till en början beskrivs översiktligt förundersökningsverksamheten och relevant reglering för främst den misstänktes rättssäkerhet i RB med dithörande förundersökningskungörelse (1947:948; i fortsätt- ningen FUK), se avsnitt 2.2 och 2.3. Därefter redovisas i avsnitt 2.4 frågeställningarna rörande konflikten mellan en misstänkts eller åtalads rätt till insyn och sekretessintressen m.m. Vidare berörs i avsnitt 2.5 översiktligt principen om en rättvis rättegång i Europa- konventionen såvitt är av intresse i detta sammanhang. Därefter redovisas i avsnitt 2.6 våra överväganden och förslag. Avslutnings- vis behandlas frågan om överprövning, se avsnitt 2.7.

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

2.2Allmänt om brottsutredning

Att utreda och beivra brott sker normalt inom ramen för en för- undersökning enligt bestämmelserna i 23 kap. RB. Förundersökning är den rättsliga beteckningen på den utredning som bedrivs av i huvudsak polis eller åklagare och som har som övergripande och primärt syfte att ligga till grund för åklagarens beslut i åtalsfrågan. I vissa fall, som regleras i 23 kap. RB, kan brottsutredning ske utan förundersökning, genom förenklad utredning (23 kap. 22 § RB).

En förundersökning brukar schematiskt delas in i två stadier. Det första stadiet är det förberedande spanings- och efterforsknings- stadiet som har till syfte att fastställa om brott förövats och vem som kan misstänkas för brottet, det s.k. spaningsstadiet. Det andra stadiet är den utredning som äger rum sedan misstanke riktats mot en viss person, det s.k. utredningsstadiet. I praktiken förekommer det inte alltid en bestämd gräns däremellan. Alla förundersökningar innehåller dessutom inte någon spaningsdel, t.ex. då någon gripits på bar gärning. En förundersökning kan vidare befinna sig på såväl spanings- som utredningsstadiet när utredningen avser flera personer (SOU 1992:61 s. 274). Spaningsverksamhet bedrivs ofta också före det att en förundersökning alls har inletts.

I detta sammanhang kan nämnas att det varken i 23 kap. RB eller någon annanstans framgår vad som kan sägas utgöra en för- undersökning eller en förundersöknings avgränsning gentemot andra förundersökningar. Av 23 kap. 1 § och 3 § RB framgår att en för- undersökning i och för sig avgränsas av det brott (eller snarare den brottsliga gärning) förundersökningen avser och inte av vilken eller vilka personer som berörs (prop. 1994/95:23 s. 82). Det är emeller- tid mycket vanligt förekommande att det i en och samma förunder- sökning hanteras flera misstänkta och flera brott varav ett antal brott kan sakna närmare samband med varandra. Enligt kommen- taren till RB anses nog i praktiken att det som handläggs gemen- samt och med ett och samma aktomslag utgör en förundersökning och att förundersökningsbegreppet i det hänseendet motsvarar mål- begreppet i domstol (Fitger, Rättegångsbalken, s. 23:5). Synsättet är emellertid klart förenklat och kan knappast tas som utgångspunkt i diskussionen kring de frågeställningar som ingår i vårt uppdrag.

Oavsett vem som leder en förundersökning utförs som regel själva utredningsarbetet av polispersonal eller, i vissa fall, av per- sonal vid Tullverket, Kustbevakningen eller Skatteverkets skatte- brottsenheter. Är förundersökningsledaren en åklagare, innebär det

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

att förundersökningspersonalen arbetar vid skilda myndigheter; Åklagarmyndigheten respektive någon polismyndighet eller Tull- verket. Så är dock inte fallet vid Ekobrottsmyndigheten (EBM) där utredningarna genomförs av utredningsteam samlade i en och samma myndighet.

Förundersökning sker normalt utan domstols medverkan. I 23 kap. RB finns emellertid bestämmelser som medför att domstol redan under pågående förundersökning kan komma att fatta beslut rörande brottsutredningen. Vidare kan ett brottmål vid domstol anhängiggöras under pågående förundersökning för förordnanden av målsägandebiträde eller offentlig försvarare eller för ställnings- taganden avseende något straffprocessuellt tvångsmedel i enlighet med vad som närmare regleras i 24–28 kap. RB. Då domstolen ger tillstånd till användning av tvångsmedel, får domstolen också ett kontrollansvar över att förundersökningen bedrivs tillräckligt skynd- samt.

Utanför förundersökningsförfarandet faller den del av polisens och vissa andra myndigheters brottsbekämpande verksamhet som inte har samband med att något konkret brott har begåtts eller misstänks ha begåtts. Polisen och andra myndigheter som bedriver underrättelseverksamhet kan samla in, bearbeta eller analysera upp- gifter som senare kan ha betydelse för att utreda och beivra eller förhindra brott. Denna verksamhet, som kallas förspaning eller under- rättelseverksamhet, går i korthet ut på att avslöja om en viss, inte närmare specificerad brottslighet har förekommit, pågår eller kan förväntas inträffa. Det rör sig alltså om misstankar om pågående brottslig verksamhet som inte kan konkretiseras eller allmänna misstankar om framtida brott. Det framtagna underrättelsematerialet kan senare komma att läggas till grund för t.ex. beslut om att inleda förundersökning eller beslut om att vidta särskilda åtgärder för att förebygga, förhindra eller upptäcka brott. Verksamheten är inte närmare reglerad och straffprocessuella tvångsmedel får inte till- gripas. De åtgärder som kan bli aktuella kan dock vara av integritets- känslig karaktär. Av artikel 8 i Europakonventionen torde följa att åtgärder som utgör intrång i enskildas privat- och familjeliv, hem och korrespondens inte är tillåtna. De befogenheter som myndig- heterna har är begränsade på det sättet. Vad det kan bli fråga om är framför allt att inhämta uppgifter genom att göra iakttagelser på offentliga platser eller använda allmänna eller egna källor. Under- rättelseverksamhet som inte bedrivs av Säkerhetspolisen benämns enligt 3 § polisdatalagen (1998:622) kriminalunderrättelseverksamhet.

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

I det nya förslaget till lag om behandling av personuppgifter i polisens brottsbekämpande verksamhet har dessa begrepp utmön- strats och andra uttryckssätt används (se regeringens proposition

Integritet och effektivitet i polisens brottsbekämpande verksamhet, prop. 2009/10:85). I sammanhanget kan nämnas att enligt lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott kan polisen, efter tillstånd från allmän domstol, få använda hemliga tvångsmedel – dock inte hemlig rumsavlyssning – även utanför för- undersökningsförfarandet, nämligen i preventivt syfte avseende viss i lagen särskilt preciserad brottslighet (se prop. 2005/06:177).

Utanför förundersökningsförfarandet faller också förutredningar. Med förutredning brukar avses sådana punktvisa åtgärder som en förundersökningsledare ibland behöver vidta för att få tillräckligt underlag för beslut om förundersökning ska inledas eller inte. Det anses att en sådan utredning bör hållas inom mycket snäva ramar och att det bara får vara fråga om åtgärder som syftar till att genom en begränsad komplettering av kända eller påstådda förhållanden berika beslutsunderlaget i frågan om förundersökning ska inledas eller inte. Det får inte vidtas några åtgärder som har karaktär av brottsutredning, t.ex. förhör, och tvångsmedelsanvändning får inte förekomma. Enligt JO bör en förutredning ses som ett led i tillämp- ningen av bestämmelserna i 23 kap. 1 § RB om inledande av för- undersökning (JO 1997/98 s. 98 f.). Ett exempel på en förutred- ningsåtgärd är när polisen efter att ha fått uppgift om påstått brott vänder sig till en målsägande för att få vissa muntliga uppgifter (prop. 2004/05:143 s. 40). Som ytterligare exempel kan anges att undersökningsledaren efter en anmälan om mordbrand kontrollerar att en brand verkligen har ägt rum på den plats som har uppgivits. Skillnaden mellan att komplettera en anmälan och att göra en för- utredning kan vara liten. Skillnaden ligger främst i att förutred- ningens syfte är mycket begränsat. En förutredning görs i princip först sedan behörig undersökningsledare har trätt in. Förutredning är således något annat än en s.k. primärutredning enligt 23 kap. 3 § tredje stycket RB som polisman får företa innan förundersökning hunnit inledas.

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

2.3Regleringen av förundersökningsförfarandet

2.3.1Den allmänna regleringen

Grunderna för förundersökningsförfarandet regleras som nyss nämnts i 23 kap. RB och i kompletterande verkställighetsföreskrifter i FUK. I 24–28 kap. RB finns särskilda bestämmelser om olika straff- processuella tvångsmedel som används i utredande syfte eller för att säkerställa att en kommande rättegång ska kunna genomföras. Dessa tvångsmedel initieras i allmänhet under pågående förunder- sökning men kan även aktualiseras först sedan åtal väckts. Häkt- ning, reseförbud, kvarstad och beslag är tvångsmedel som inte sällan består även efter förundersökningens avslutande och under den fort- satta brottmålsprocessen i domstol.

Medan brottmålsprocessen i domstol regleras av ett stort antal förfaranderegler med hög grad av förutsebarhet, har regleringen av förundersökningsförfarandet ramkaraktär med detaljregler angående tvångsmedel och andra frågor av särskild vikt för rättssäkerheten. Denna modell syftar till att tillgodose det behov av flexibilitet som skiftande typer av förundersökningar har.

I Sverige råder en förundersökningsplikt som huvudregel. Denna förundersökningsplikt är sammankopplad med åtalsplikten enligt 23 kap. 6 § RB och dess undantag i bestämmelserna i 23 kap. 7 § RB om åtalsunderlåtelse. Förundersökning ska enligt 23 kap. 1 § RB inledas så snart det på grund av angivelse eller av annat skäl finns anledning anta att brott som hör under allmänt åtal har förövats. Kravet på brottsmisstanken har alltså satts lågt när det gäller att starta en förundersökning. Undantag från förundersökningsplikten gäller om det är uppenbart att brottet inte går att utreda (23 kap. 1 § andra stycket) eller om det finns förutsättningar för s.k. förunder- sökningsbegränsning (23 kap. 4 a § andra stycket) eller saken rör brott som kan antas leda bara till böter eller brott som begås under rättegång (23 kap. 22 §). I sistnämnt fall räcker det med s.k. förenklad utredning.

Det primära syftet med förundersökningen är att fastslå om ett brott begåtts och vem som skäligen kan misstänkas för brottet samt att ge tillräckligt underlag för ett beslut i åtalsfrågan, se 23 kap. 2 § RB. Ett sekundärt syfte med förundersökningen är att bereda det kommande brottmålet så att bevisningen kan läggas fram i ett sammanhang vid huvudförhandling i enlighet med den s.k. koncentra- tionsprincipen. Förundersökningen utgör i den meningen det för-

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

processuella förfarande som motsvarar förberedelsen i tvistemål eller i brottmål efter enskilt åtal. Förundersökningen anses vidare ha ytterligare syften; nämligen dels att ge den misstänkte inblick i åklagarens bevismaterial och göra det möjligt för den misstänkte att få utredningsmaterialet justerat och berikat och på så sätt under- lätta förberedandet av sitt försvar, dels att klargöra om det finns något enskilt anspråk och vilka omständigheter det i så fall grundas på (prop. 1994/95:23 s. 73).

I 23 kap. 3 § RB finns bestämmelser om ledning av förunder- sökning samt om kompetensfördelningen mellan polismyndighet och åklagare. Både polismyndighet och åklagare kan vara förunder- sökningsledare men åklagare har vissa befogenheter som polisiära förundersökningsledare helt saknar. I paragrafen anges vidare att förundersökning inleds genom ett formligt beslut av någon som är behörig att inleda den aktuella förundersökningen; det kan vara åklagare eller personal vid polismyndighet eller Tullverket. Enligt 1 a § FUK ska beslutet att inleda eller utvidga en förundersökning sättas upp särskilt eller antecknas i akten. Det ska också framgå vem som fattat beslutet. Om förundersökningen inletts av en polis- myndighet och saken inte är av enkel beskaffenhet, ska ledningen övertas av åklagare, så snart någon kan skäligen misstänkas för brottet. Det är relativt vanligt att polismyndighet är förundersök- ningsledare men att åklagare blir inkopplad vid ett eller flera till- fällen för att fatta beslut i t.ex. tvångsmedelfrågor. Efter beslutet återgår inte sällan förundersökningsledarskapet till polismyndighet. Det innebär att en förundersökning enligt dagens bestämmelser kan ”vandra” fram och tillbaka mellan polismyndighet och Åklagar- myndigheten. Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU) har i ett delbetänkande, En ny uppgifts- och ansvarsfördelning mellan polis och åklagare (SOU 2005:84), påtalat att detta medför onödig byråkratisering och effektivitetsförluster och har därför föreslagit en ny bestämmelse, 23 kap. 3 a § RB, om att förundersökning som huvudregel ska bedrivas vid polismyndighet även om åklagare är undersökningsledare. Beslut av åklagaren under förundersökningen ska då, enligt förslaget, fattas inom ramen för ärendet hos polis- myndighet. Förslaget bereds för närvarande inom Justitiedeparte- mentet.

Under förundersökningen får förhör hållas med var och en som antas kunna lämna upplysningar av betydelse för utredningen, 23 kap. 6 § RB. Att medverka vid förhör under en förundersökning är en medborgerlig skyldighet liknande vittnesplikten i rättegång. Under

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

vissa förutsättningar kan en person tvångsvis hämtas eller tas med till förhör. Det finns också en skyldighet för den enskilde att bl.a. stanna kvar hos polisen för förhör se 23 kap. 7–9 §§ RB. I 23 kap. 10–12 §§ RB regleras formerna för förhör under förundersökningen.

I 23 kap. 13–17 §§ RB regleras vissa andra slags utrednings- åtgärder än förhör som förundersökningsledaren kan vidta eller initiera rättens beslut om. Här kan nämnas att rätten under vissa förutsättningar på begäran av förundersökningsledaren kan hålla vittnesförhör eller bevisupptagning under förundersökning (23 kap. 13 och 15 §§ RB samt 9 och 11 §§ FUK). Åklagaren kan vidare t.ex. inhämta yttrande från sakkunnig eller begära att rätten utser sak- kunnig samt begära att rätten meddelar editionsföreläggande rörande skriftliga bevis eller allmänna handlingar (23 kap. 14 § RB). I 23 kap. 16 § finns en hänvisning till 24–28 kap. RB rörande användning under förundersökning av straffprocessuella tvångsmedel. Vid behov kan förundersökningsledaren enligt 23 kap. 17 § RB begära biträde från polismyndighet i annan ort än den egna verksamhetsorten. Genom främst lagen (2000:562) om internationell rättslig hjälp i brottmål regleras möjligheterna till biträde med förundersökningsåtgärder utomlands.

Förundersökning kan avslutas genom att läggas ned eller genom att beslut tas i åtalsfrågan. Förutsättningarna för att lägga ned förundersökning framgår av 23 kap. 4 § andra stycket och 4 a § RB. Beslut att lägga ned kan fattas av polisiär förundersökningsledare eller åklagare. Beslut i åtalsfrågan tas dock alltid av åklagare. Ett sådant beslut är antingen positivt (åtal väcks) eller negativt (åtal väcks inte) och avslutar förundersökningen. Det är inte ovanligt att en förundersökning rört flera brottsmisstankar eller misstänka gär- ningsmän och att åtal väcks bara beträffande vissa gärningar eller vissa av gärningsmännen. Avslut av förundersökningar genom nega- tivt åtalsbeslut förutsätter, som huvudregel, att slutdelgivning enligt 23 kap. 18 § RB skett med en misstänkt, se nedan angående slutdel- givning i främst avsnitt 2.3.4.

Om det sedan åtal väckts krävs ytterligare utredning, gäller de allmänna bestämmelserna om förundersökning i 23 kap. RB även för sådan kompletterande utredning, se 23 kap. 23 § RB. Detta gäller oavsett om kompletteringen sker på åklagarens initiativ eller efter föreläggande från rätten enligt 45 kap. 11 § eller 46 kap. 12 § RB.

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

2.3.2Dokumentationen

Under en förundersökning samlas och framställs utredningsmaterial av olika slag. Det är av flera skäl viktigt att materialet och vidtagna åtgärder m.m. redovisas. I 23 kap. 21 § RB samt i 20–23 §§ FUK finns bestämmelser om förundersökningsprotokoll.

Enligt 23 kap. 21 § första stycket RB ska det vid förunder- sökningen föras protokoll över vad därvid förekommit av betydelse för utredningen. Utredningsåtgärder, beslut och material som upp- rättas eller inhämtas under en förundersökning ska alltså löpande dokumenteras. Med termen förundersökningsprotokoll brukar emeller- tid ofta inte åsyftas all denna löpande dokumentation. I stället brukar avses den ”slutrapport” över utredningen, som sammanställs i slutet av en förundersökning inför ett beslut i åtalsfrågan. För- undersökningsprotokollets huvudsakliga betydelse är att ge åklagaren underlag för bedömningen av åtalsfrågan och att förbereda målet inför huvudförhandlingen i domstol (prop. 1994/95:23 s. 83). Det som är betydelselöst för utredningen ska således inte tas med i protokollet.

Vid bedömningen av vilka uppgifter som kan anses vara utan betydelse är det ett grundläggande krav att den i 23 kap. 4 § RB föreskrivna objektivitetsprincipen beaktas av förundersökningsledaren. Av principen följer bl.a. att en misstänkt inte får undanhållas uppgifter som har betydelse för försvaret genom att uppgifterna inte redovisas i protokollet (a. prop. s 85.) Den som ansvarar för protokollet måste alltså vara uppmärksam på att det inte ur proto- kollet utmönstras uppgifter som ur försvarets synvinkel kan fram- stå som betydelsefulla. Exempelvis är den omständigheten att någon som hörs under förundersökningen inte har några upplysningar att lämna inte alltid betydelselös för utredningen eller för försvaret (Fitger, Rättegångsbalken, s. 23:72, se även avsnitt 2.3.4). Det har också stor betydelse att utredningsåtgärder m.m. dokumenteras så att det går att kontrollera att förundersökningen gått till på ett korrekt sätt och att vidtagna utredningsåtgärder varit befogade. Denna kontroll har inte bara betydelse för den misstänktes rätts- säkerhet utan även för polis och åklagare samt tillsynsmyndigheter.

I 23 kap. 21 § andra stycket RB regleras ordningen för hur uppteckningar av förhörsutsagor ska läsas upp för och granskas av personer som förhörts under förundersökningen.

Enligt samma paragrafs tredje stycke får i mindre mål kort- fattade anteckningar föras i stället för protokoll. Med mindre mål

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

avses mindre omfattande förundersökningar som kan antas leda till böter (24 § FUK). Anteckningarna ska då avse det väsentliga som förekommit vid förundersökningen.

I 20–23 §§ FUK finns närmare bestämmelser om förundersök- ningsprotokollet och dess innehåll.

I 22 § FUK finns en generell bestämmelse om att protokollet ska avfattas så att det ger en trogen bild av vad som förekommit vid förundersökningen av betydelse för målet. I 22 § finns även när- mare föreskrifter om hur förhör ska redovisas i protokollet.

I 23 § FUK föreskrivs att vid protokollföring använda memorial- anteckningar bör få slutlig avfattning efter hand som förundersök- ningen fortskrider, dock att utsagor som ska granskas av den hörde enligt 23 kap. 21 § andra stycket RB ska få slutlig avfattning i samband med granskningen. Vidare föreskrivs att innan åklagare fattar beslut i åtalsfrågan, ska protokollet över den förundersök- ning som verkställts före beslutet ha erhållit slutlig avfattning. Enligt samma paragraf ska protokoll så snart ske kan uppsättas (slutligt färdigställas). Om det är lämpligt, bör protokollet upp- sättas efter hand som förundersökningen fortskrider.

Förundersökningsprotokollet anses bli allmän handling först då det justerats eller på annat sätt färdigställts (se 2 kap. 7 § tryckfrihets- förordningen). Det hindrar emellertid inte att det i ett icke färdig- ställt förundersökningsprotokoll kan finnas handlingar som har blivit allmänna, t.ex. därför att de inkommit till myndigheten under den pågående utredningen eller, om det exempelvis är en av polisen upprättad handling, en handling har expedierats till någon utom- stående enskild eller till annan myndighet.

I 20 § FUK finns detaljerade bestämmelser om vissa olika slags uppgifter som ska antecknas i ett förundersökningsprotokoll, exempelvis vem som är förundersökningsledare, vem som varit för- hörsledare, vem som sammanställt protokollet, vad som föranlett förundersökningen, ”beslut om uppgifter som rör användning av tvångsmedel” och uppgift rörande slutdelgivning m.m. Även beslut om användning av hemliga tvångsmedel – hemlig teleavlyssning, hemlig teleövervakning m.m. – ska alltså antecknas i förundersök- ningsprotokoll.

I 21–21 b §§ FUK anges närmare vilka uppgifter om bevis- personer och den misstänkte som ska redovisas i protokollet. Normalt ska adresser, personnummer, arbetsplats och likartade uppgifter om vittnen eller målsägande redovisas i en särskild hand- ling. Endast om uppgifterna har betydelse för brottsutredningen

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

ska de redovisas i förundersökningsprotokollet. Hörda personers identitet ska dock alltid framgå.

Även i 45 kap. 7 § RB finns en bestämmelse av betydelse i sammanhanget. Av denna följer att sådant som inte rör åtalet inte ska finnas med i det förundersökningsprotokoll som åklagaren ger in till rätten då åtal väcks. Bestämmelsen infördes genom en lag- ändring år 1987. Bakgrunden till ändringen var att det ansågs stötande att domstol ibland fick tillgång till uppgifter om brotts- misstankar som inte lett till åtal och att sådana uppgifter kunde bli offentliga genom ingivandet till domstol (prop. 1986/87:89 s. 101).

Av det ovan sagda framgår att dokumentationen i ett slutligt sammanställt och till rätten ingivet förundersökningsprotokoll ofta är begränsat i förhållande till den totala mängden dokumentation eller annat material i förundersökningen. Den del som inte redo- visas i protokollet kan avse lite olika sorters material som brukar beskrivas med benämningen ”slasken”. Vi kommer emellertid att i fortsättningen använda en annan benämning. Vi har valt att kalla det utredningsmaterial som inte redovisas i det slutgiltiga förunder- sökningsprotokollet, trots att det ingår i förundersökningen, för sidomaterial. Sidomaterialet kan t.ex. bestå av a) material som finns i utredningen men som åklagaren anser inte har någon betydelse för utredningen, b) utredningsmaterial som inte är betydelselöst för utredningen men som förundersökningsledaren – ibland efter sam- råd med försvararen – inte bedömer nödvändiga att alls eller i sin helhet redovisa i protokollet eller c) material som gäller brotts- misstankar eller andra brottsmisstänkta som omfattats av förunder- sökningen men som av olika skäl inte lett till ett positivt åtals- beslut.

I förundersökningsprotokoll finns inte sällan utskrifter eller utdrag av olika slags elektroniska upptagningar som finns i förundersök- ningar. Inte sällan kan sådana upptagningar knappast sägas höra till en förundersöknings sidomaterial så som detta material nyss har beskrivits. Det kan exempelvis handla om bilder i protokollet som härrör från en beslagtagen film från kameraövervakning eller från en film med barnpornografiskt innehåll; filmer som har stor betydelse för utredningen. Ett mycket vanligt exempel är ljudupptagningar eller ljud- och bildupptagningar av förundersökningsförhör som redovisats i förundersökningsprotokollet i skriftlig form genom ordagranna uppteckningar. Utöver vissa bestämmelser rörande inspel- ningar från hemliga tvångsmedel saknar RB eller FUK uttryckliga bestämmelser för hur elektronisk dokumentation av utrednings-

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

åtgärder genom elektroniska upptagningar och beslagtaget elek- troniskt material ska hanteras i en förundersökning. Inte heller anges om sådant material ska anses ingå i förundersöknings- protokollet eller inte. 1999 års rättegångsutredning anförde att om ett förundersökningsförhör spelas in på video och avsikten är att själva videoinspelningen ska användas som bevis, så ingår video- inspelningen som en del av förundersökningsprotokollet (SOU 2001:103 s. 230). Vi kommer att i kapitel 6 närmare behandla frågor som rör sådana upptagningar som här avses. Redan här kan emeller- tid nämnas att vi anser att rättsläget rörande vad som i dessa avseenden utgör en del av förundersökningsprotokollet eller inte – i avsaknad av närmare reglering eller vägledande avgöranden – är mer oklart än vad 1999 års rättegångsutrednings uttalande ger vid handen.

I sammanhanget kan även nämnas att det pågår en utredning, Förundersökningsutredningen (Ju 2009:07; dir. 2009:35) som utreder olika frågor om förstärkt rättssäkerhet och effektivitet i förunder- sökningsförfarandet. En fråga som därvid ska utredas är om det behövs en särskild reglering avseende dokumentation och bevarande av utredningsmaterial som inte tagits in i förundersökningsprotokollet (dvs. som utgör sidomaterial). En annan fråga avser i vilken ut- sträckning det bör vara obligatoriskt att spela in eller på annat sätt göra upptagningar av förhör under förundersökningen och i vilken utsträckning sådana upptagningar efter förundersökningen eller rätte- gången ska arkiveras eller lagras. Vidare ska utredningen överväga behovet av begränsningar av rätten att ta del av bilduppgiften i ljud- och bildupptagningar från förundersökningsförhör.

2.3.3Den misstänktes rättigheter och ställning

I RB:s olika bestämmelser om brottmålsrättegången talas om den ”misstänkte” respektive den ”tilltalade”. Benämningen misstänkt kan avse den som endast kan misstänkas för ett brott under ett tidigt skede av en förundersökning och som själv inte behöver känna till misstankarna, den som senare under förundersökningen är delgiven skälig misstanke, den som är part i ett brottmålsförfarande i dom- stol med anledning av prövning av t.ex. häktning eller beslag eller den som står under åtal i domstol. Med benämningen tilltalad avses i RB enbart den sistnämnde, dvs. den som står under allmänt eller enskilt åtal vid domstol.

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

I och med att förundersökning inleds genom formellt beslut, se ovan, blir ett omfattande regelsystem tillämpligt vilket innefattar såväl förpliktelser som rättigheter för en misstänkt.

Till en början kan nämnas att det finns ett antal principer som gäller under förundersökningen och som är uppställda för att garan- tera den misstänktes rättssäkerhet. Enligt 1 a § FUK ansvarar för- undersökningsledaren för att den enskildes rättssäkerhet tas till vara under en förundersökning.

En i detta sammanhang i särklass viktig bestämmelse är objek- tivitetsprincipen. Enligt denna ska omständigheter och bevis tas till vara alldeles oavsett om de är till den misstänktes för- eller nackdel, se 23 kap. 4 § RB. Både polis och åklagare måste hålla sig till denna princip och det redan så snart misstankar riktats mot någon person. Det grundläggande synsättet bakom objektivitetsprincipen är att allmänintresset – som polis och åklagare företräder i sin tjänste- utövning – kräver inte bara att en brottsling ska fällas till ansvar utan också att inte någon oskyldig straffas (se Processkommissionen, SOU 1926:32 s. 70). Mot den bakgrunden gäller objektivitets- principen även efter åtal, vilket bl.a. bestämmelsen i 20 kap. 2 § tredje stycket RB är ett uttryck för. Enligt den bestämmelsen kan åklagare överklaga en dom till en misstänkts favör.

Kärnan i objektivitetsprincipen under en förundersökning innebär att, om förundersökningsledaren inhämtar viss utredning som visar sig tala till en misstänkts förmån, den utredningen inte får hållas utanför förundersökningsmaterialet. Objektivitetsprincipen innebär också att förundersökningsledaren, då han eller hon sovrar i för- undersökningsmaterialet när förundersökningsprotokollet färdig- ställs, se ovan, måste vara uppmärksam på att det i protokollet inte utelämnas uppgifter såsom betydelselösa men som kan vara av betydelse för försvaret. Förundersökningsledaren måste också hålla i åtanke att han eller hon inte fullt ut kan överblicka vilken infor- mation som från försvarets synpunkt kan framstå som betydelsefull (se bl.a. JO 1964 s. 212). Grundregeln enligt JO är att det måste vara den misstänkte och försvararen – inte polis och åklagare – som avgör om en uppgift är av betydelse för försvaret eller inte (JO 2007/08 s. 87 f.; ”Fallet Ulf”). Objektivitetsprincipen kommer att behandlas ytterligare i följande avsnitt i samband med frågor om den misstänktes insynsrätt.

Vidare gäller att förundersökningen bör bedrivas så att ingen onödigt utsätts för misstanke eller får vidkännas kostnad eller olägenhet (23 kap. 4 § RB). Detta brukar benämnas hänsynsprincipen.

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

Under förundersökningen gäller också ett skyndsamhetskrav. Dess- utom gäller att, om det inte längre finns skäl att fullfölja förunder- sökningen, den ska läggas ned. Vid förundersökning mot den som är under 18 år gäller som regel ett särskilt skyndsamhetskrav (4 § lagen [1964:167] med särskilda bestämmelser om unga lagöver- trädare) liksom i fall där målsäganden vid tiden för anmälan inte har fyllt 18 år (2 a § FUK). Särskilda bestämmelser om skyndsamhet finns också i andra fall, bl.a. när den misstänkte är häktad (24 kap.

18§ RB).

De brottsutredande myndigheterna måste också beakta ett antal

andra principer, särskilt vid tvångsåtgärder. Ändamålsprincipen inne- bär att en regel som tillåter ett ingripande inte får användas för något annat ändamål än vad lagstiftaren har avsett. Detta ändamål framgår normalt av regelns ordalydelse. Behovsprincipen innebär att ett ingripande bara får ske när det finns ett påtagligt behov och en mindre ingripande åtgärd inte är tillräcklig. Proportionalitetsprincipen innebär att en åtgärd i fråga om art, styrka, räckvidd och varaktig- het ska stå i rimlig proportion till vad som står att vinna med den. Behovs- och proportionalitetsprinciperna anses gälla generellt utan uttryckligt lagstöd. Proportionalitetsprincipen framgår även i ett antal bestämmelser i RB (se t.ex. 24 kap. 1 § tredje stycket, 25 kap. 1 § tredje stycket och 27 kap. 1 § tredje stycket RB, se också 8 § polislagen [1984:387]).

En av de viktigaste rättigheterna för en misstänkt är att redan under förundersökningen anlita försvarare eller, under vissa förut- sättningar, få en offentlig försvarare, se 21 kap. 3 och 3 a §§ RB. Rätten att anlita försvarare på ett tidigt stadium innebär att en misstänkt kan få sakkunnigt bistånd och därmed större möjligheter att t.ex. hindra ett obefogat åtal.

Enligt 23 kap. 10 och 11 §§ RB kan en misstänkt eller försvarare få och i något fall också ha rätt att närvara vid förhör som hålls under förundersökningen. Den misstänkte kan också, liksom åklag- aren, begära bevisupptagning vid rätten under vissa förutsättningar (23 kap. 15 § RB). Den misstänkte och försvararen har givetvis rätt att närvara vid en eventuell bevisupptagning under förunder- sökning. En misstänkt och försvararen har också rätt att närvara vid vittnesförhör inför rätten under pågående förundersökning som hålls enligt 23 kap. 13 § RB. Då åklagare inhämtar yttrande från annan sakkunnig än myndighet, har den misstänkte eller försvararen rätt att lämna synpunkter på valet av sakkunnig.

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

Som kommer att redovisas i nästa avsnitt har den misstänkte också en vidsträckt rätt till insyn i förundersökningen samt rätt att begära att förundersökningsledaren kompletterar utredningen med olika åtgärder (23 kap. 18 § RB). Om förundersökningen inte till- mötesgår en sådan begäran eller om en misstänkt anser att det finns någon annan brist i utredningen kan denne anmäla detta till rätten för överprövning, se 23 kap. 19 § RB och nästa avsnitt. Enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket RB har den misstänkte och försvararen rätt att så snart åtal beslutats få en kopia på förundersöknings- protokollet eller sådana anteckningar som förs i stället för proto- koll i mindre mål. Även denna bestämmelse kommer att närmare behandlas i nästa avsnitt.

För att en misstänkt ska kunna ta till vara sina rättigheter och intressen under en förundersökning är det givetvis av avgörande betydelse att han eller hon får reda på att misstankarna finns. I förarbetena till RB berörde Processkommissionen (som föreslog de grundprinciper som den kommande rättegångsreformen, dvs. RB, skulle bygga på) den misstänktes ställning under förundersökningen och framhöll att det inte alltid finns någon mot vilken undersök- ningen kan anses riktad, t.ex. i det initiala spaningsskedet, och att det kan finnas misstankar mot en eller flera personer utan att undersökningen kan anses riktad mot någon. När det stadiet inträtt blir dock, enligt kommissionen, den misstänktes ställning i av- seende på undersökningen emellertid väsentligen förändrad och den misstänkte får i viss mån samma ställning som en tilltalad. Den misstänkte blir underkastad vissa partsskyldigheter och får vissa partsrättigheter (SOU 1926:32 s. 48). I Processlagsberedningens vidare arbete med rättegångsreformen kom stadiet då förunder- sökningen skulle anses inriktad på en viss person och dennes rättigheter kunde göras gällande att inträda då han vid förhör blev delgiven misstanke (SOU 1938:44 s. 293 f.). Processlagsberedningens förslag i detta avseende genomfördes i 23 kap. 18 § första stycket första meningen RB vars lydelse förblivit oförändrad sedan RB an- togs år 1942. I 23 kap. 18 § finns således den för den misstänktes rättssäkerhet centrala bestämmelsen om att när en förundersökning ”kommit så långt att någon skäligen kan misstänkas för brottet, skall han, då han hörs, underrättas om misstanken”. Vid under- rättelsen ska den misstänkte också upplysas om rätten att redan under förundersökningen anlita försvarare och att offentlig försvarare under vissa förutsättningar kan förordnas (21 kap. 3 och 3 a §§ RB samt 12 § FUK.) Särskilda bestämmelser om underrättelse an-

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

gående misstanken finns i 9 § tredje stycket FUK (vid framställning till rätten om vittnesförhör under förundersökningen), 24 kap. 9 § (vid anhållande), 25 kap. 4 § (vid reseförbud), 27 kap. 13 § (vid be- slag) och 28 kap. 9 § RB (vid husrannsakan).

Med underrättelsen eller, som det kallas, delgivning av misstanke följer alltså de rättigheter som tidigare nämnts samt en rätt till insyn i förundersökningen på sätt närmare anges i återstående delar av 23 kap. 18 § RB. Dessa delar samt, vilket redan angetts, till insyns- rätten anknytande bestämmelser redovisas i det omedelbart följande avsnittet.

2.3.4Den misstänktes insyn i förundersökningen

23 kap. 18 § RB

Syftet med att den misstänkte underrättas om brottsmisstanken enligt 23 kap. 18 § RB är, som framgått ovan, att den misstänkte ska kunna utnyttja sin rätt till biträde av försvarare och även i övrigt ta till vara sina intressen. Underrättelsen innebär också enligt förarbetena till RB att förundersökningen får en mer ackusatorisk karaktär i och med att den misstänkte får insyn i utredningen och möjligheter att påkalla utredningsåtgärder (se t.ex. SOU 1926:32 s. 48).

23 kap. 18 § har följande lydelse.

Då förundersökningen kommit så långt att någon skäligen misstänks för brottet, skall han, då han hörs, underrättas om misstanken. Den misstänkte och hans försvarare har rätt att fortlöpande, i den mån det kan ske utan men för utredningen, ta del av vad som förekommit vid undersökningen. De har vidare rätt att ange den utredning de anser önskvärd och i övrigt anföra vad de anser nödvändigt. Underrättelse härom skall lämnas eller sändas till den misstänkte och hans försvarare, varvid skäligt rådrum skall beredas dem. Åtal får inte beslutas, innan detta har skett.

Innan åklagare beslutar i fråga om åtal, får han hålla ett särskilt sammanträde med den misstänkte eller hans försvarare, om detta kan antas vara till fördel för åtalsbeslutet eller för sakens fortsatta hand- läggning i övrigt.

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

Regleringen av rätten att ta del av vad som förekommit vid för- undersökningen, insynsrätten, är central för den enskildes rätts- säkerhet och möjligheter att på ett adekvat sätt försvara sig mot misstankarna eller anklagelserna.

Som framgår av bestämmelsen är insynsrätten emellertid inte konstant till omfattning utan varierar beroende på i vilket stadium en förundersökning befinner sig i. Nedan görs ett försök att be- skriva insynsrättens omfattning vid en pågående förundersöknings olika stadier, dvs. före slutdelgivningen, vid slutdelgivning och efter beslut i åtalsfrågan. Det bör noteras att det i redovisningen tills vidare bortses från OSL och dess regel i 10 kap. 3 § (14 kap. 5 § SekrL) om förhållandet mellan insynsrätt och sekretessintressen.

Den misstänktes insyn före slutdelgivning

Det är en vedertagen uppfattning att bestämmelsen i 23 kap. 18 § första stycket RB innebär att underrättelsen om misstanken utgör startskottet på den misstänktes rätt till såväl insyn i vad som kommer fram i förundersökningen som att begära komplettering av utredningen. Före delgivningen av misstanke finns ingen rätt enligt RB till insyn m.m. för en på vagare grunder misstänkt eller ännu inte underrättad misstänkt. Inte heller synes en sådan rätt under pågående förundersökning finnas på grund av praxis eller allmänna rättsgrundsatser eller motsvarande. Det sagda utgör förstås inte något hinder på grund av RB mot att åklagare eller polis i vissa fall låter en person som ännu ej är delgiven misstanke om brott få information om förundersökningen. Men någon rätt till insyn på detta tidiga stadium finns alltså inte enligt gällande rätt. Det är enligt vår uppfattning en annan sak att den som varit misstänkt men inte delgiven misstanke i en förundersökning eller en person som förekommit som misstänkt i en förutredning enligt praxis ansetts ha viss insynsrätt i ett nedlagt, icke pågående förfarande. Den situationen kommer att behandlas i kapitel 4.

Objektiviteten i utredningen och effektiviteten i den misstänktes försvar gagnas av att han eller hon så tidigt som möjligt får insyn i förundersökningen. Av det skälet föreskrivs att insynsrätten avser fortlöpande information om det som förekommer och om det material som samlas in allteftersom undersökningen fortskrider. Insynsrättens omfattning är alltså i princip kontinuerlig efter hand

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

som nytt förundersökningsmaterial tillförs undersökningen och ibland talas om ”löpande delgivning” av förundersökning.

Rätten till insyn i vad som kommer fram under en pågående förundersökning är dock inte ovillkorlig enligt RB utan gäller bara i den mån den kan ske ”utan men för utredningen”. Det är ett rekvisit som förenklat kan sägas motsvara 18 kap. 1 § första stycket OSL (5 kap. 1 § första stycket punkt 1 SekrL) om att sekretess gäller för uppgift som hänför sig till förundersökning i brottmål, om det kan antas att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas om uppgiften röjs. Enkelt uttryckt innebär begränsningen att den misstänkte inte ska få en insynsrätt som medför att han eller hon kan anpassa sina uppgifter, förstöra bevisning eller på annat sätt sabotera utred- ningen om den misstänkta brottsligheten. Men bedömningen blir i normalfallet beroende av i vilket skede en förundersökning befinner sig. Det är förundersökningsledaren som under en pågående för- undersökning har att pröva om uppgifter kan lämnas till den miss- tänkte. Någon skyldighet att motivera varför ett röjande av en viss uppgift skulle vara till nackdel för utredningen finns inte enligt RB. JO har dock påtalat att ett avslag om att få del av uppgifter bör motiveras (JO 1992/93 s. 202).

Det kan vidare poängteras att insynsrätten på detta stadium inte anses innebära en rätt att läsa eller på motsvarande sätt få tillgång till primärmaterial, förhörsutsagor, undersökningsprotokoll eller annat förundersökningsmaterial. Det är alltså inte fråga om någon rätt till aktinsyn. Inte heller kan den misstänkte göra gällande någon rätt att få kopior av materialet. Det anses vara förunder- sökningsledaren som har att ta ställning till hur den misstänktes successiva insyn lämpligen ska fullgöras i det enskilda fallet.

Enligt Advokatsamfundet är det vanligt att åklagare inte efter- lever bestämmelsen om fortlöpande insyn för den misstänkte eller försvararen (remissyttrande till SOU 2005:84, se ovan). Samtidigt kan framhållas att det torde ankomma på den misstänkte eller försvararen att ta initiativ och för förundersökningsledaren klar- göra sitt intresse av fortlöpande information om utredningsläget.

Om förundersökningen läggs ned på detta stadium, upphör nor- malt rätten enligt 23 kap. 18 § RB till insyn.

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

Den misstänktes insyn vid slutdelgivning

När förundersökningen enligt förundersökningsledarens mening är färdig ska den misstänkte få tillfälle att ta del av utrednings- materialet och få skäligt rådrum att ange vad han eller hon anser nödvändigt. Särskild underrättelse om detta måste ske och beslut i åtalsfrågan får, utom i vissa undantagsfall, inte tas innan det skäliga rådrummet löpt ut. Den särskilda underrättelsen kallas slutdelgivning men det är ingen term som förekommer i RB. Slutdelgivningen syftar ytterst till att ge den misstänkte en möjlighet att förhindra ett obefogat åtal (jfr JO 1956 s. 86).

Det framgår inte av 23 kap. 18 § RB hur underrättelsen ska ut- formas eller på vilket sätt den misstänkte och hans försvarare ska få tillfälle att ta del av materialet. Inte heller i detta skede finns någon uttrycklig rätt att få kopia av materialet vid slutdelgivningen. Ett vanligt förfarande är dock att den misstänkte och hans eller hennes försvarare i anslutning till att de underrättas om sin rätt får var sitt exemplar av det preliminära förundersökningsprotokollet. Om materialet är mycket omfattande, kan man i stället välja den lös- ningen att den misstänkte och hans försvarare ges upplysning om hur och när de kan få tillfälle att ta del av materialet i t.ex. polis- myndighetens lokaler (se bl.a. JO 1996/97 s. 74).

När det gäller omfattningen av insynsrätten vid slutdelgivningen anses att det inte längre går att med stöd av RB:s bestämmelser undanhålla den misstänkte eller dennes försvarare något material i förundersökningen. Det går nämligen inte längre att hävda att ett röjande av uppgifter i förundersökningen är till men för utred- ningen. Det sagda gäller alldeles oavsett om materialet tagits in i ett preliminärt förundersökningsprotokoll eller finns i sidomaterialet (se JO 1964 s 212). Hela utredningsmaterialet omfattas således av insynsrätten vid slutdelgivningen. Man kan alltså här tala om att den misstänkte har en rätt till aktinsyn. Även i ett preliminärt förundersökningsprotokoll bör klart markeras att visst utrednings- material sovrats bort såsom utgörande sidomaterial. JO har uttalat att i annat fall blir rätten att ta del av hela utredningen en chimär (JO 2007/08 s. 87 f.; Fallet Ulf). Om inte information ges vid slut- delgivningen om att det finns sidomaterial, ligger det nära till hands för den underrättade att dra slutsatsen att det redovisade prelimi- nära förundersökningsprotokollet innefattar allt som förekommit under förundersökningen. Att underlåta att lämna sådan information står enligt JO i strid inte bara mot 23 kap. 18 § RB utan även mot

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

artikel 6 om rätten till en rättvis rättegång i Europakonventionen, se vidare om konventionen i avsnitt 2.5 nedan. Enligt JO är vidare insynsrätten i allt förundersökningsmaterial grundläggande för fler- talet övriga processuella rättigheter och för en rättssäker handlägg- ning i stort. Utan en sådan vidsträckt insyn försvåras t.ex. den misstänktes möjligheter att avgöra om ytterligare utredningsåtgärder behövs eller om andra vittnen än de av åklagaren åberopade behöver höras (a. beslut).

Vid slutdelgivningen av förundersökningen ska den misstänkte och, om sådan finns, försvararen ges skäligt rådrum att ange om de påkallar någon kompletterande utredning eller i övrigt har något att anföra. Enligt 23 kap. 18 § andra stycket RB ska på begäran av den misstänkte eller försvararen förhör eller annan utredning äga rum. Denna rätt att begära kompletterande utredning är förvisso inte knuten till slutdelgivningen utan uppstår successivt efter under- rättelsen om skälig misstanke (Ds 1979:15 s. 119). I praktiken är det emellertid först vid slutdelgivningen som rätten blir betydelse- full. För att förhindra förhalning eller annat missbruk från den misstänktes sida ska förundersökningsledaren dock pröva om den begärda kompletteringen kan antas vara av betydelse för utredningen. Bifalls begäran, har den misstänkte och försvararen rätt att närvara vid eventuella förhör (23 kap. 10 § andra stycket). Om förunder- sökningen kompletteras med förhör eller annan utredningsåtgärd på den misstänktes begäran, bör den misstänkte och försvararen få del också av den kompletterande utredningen innan åklagaren fattar beslut i åtalsfrågan (JO 1956 s. 94 och 1967 s. 83).

Avslås den misstänktes begäran om komplettering, ska detta motiveras (23 kap. 18 § andra stycket). Den misstänkte eller för- svararen har vid avslag möjlighet att vända sig till tingsrätten och där anmäla sin begäran om komplettering av utredningen, se 23 kap. 19 § RB. Anmälningsrätten uppstår först vid slutdelgiv- ningen (se Processlagberedningen, SOU 1938:44 s. 294). Rätten ska så snart det kan ske pröva anmälan och kan, om det finns skäl för det, hålla förhör med den misstänkte eller vidta annan åtgärd som är påkallad, t.ex. förelägga förundersökningsledaren att hålla förhör eller inhämta viss utredning. Motsvarande gäller även då den miss- tänkte anser att det finns ”annan brist” i utredningen. Några när- mare kriterier för vilka slags brister som avses framgår dock inte av lagtexten. I förarbetena till RB anges emellertid att härmed inte avses felaktigheter i förundersökningsförfarandet såsom t.ex. att en olämplig förhörsmetod använts. Vid sådana förhållanden ska den

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

ordning gälla som i övrigt tillämpas vid anmälan om tjänstefel (prop. 1942:5 s. 204 f.). Inte heller finns några närmare kriterier i lagtexten för rättens prövning av en anmälan. En utgångspunkt är förstås att rätten ska pröva om den begärda utredningen eller den påtalade bristen kan antas vara av betydelse för förundersökningen (se 23 kap. 18 § andra stycket). Rimligen bör den bedömningen göras med objektivitetsprincipen i 23 kap. 4 § för ögonen så att även vad som kan vara av betydelse för den misstänktes försvar inbegrips. Av bestämmelsens förarbeten framgår nämligen att syftet med anmälningsmöjligheten är ett säkerställande av objektiviteten i utredningen av de omständigheter som har samband med åtals- frågan (se SOU 1938:44 s. 31 f.).

Enligt vad vi erfarit är det ytterst sällan som anmälan till rätten enligt 23 kap. 19 § görs. I allmänhet tillmötesgår förundersöknings- ledare försvarets begäran om komplettering. I övriga fall anges det i kommentaren till RB vara vanligare att den misstänkte begär över- prövning inom Åklagarmyndigheten än att en anmälan görs till domstol (Fitger, Rättegångsbalken, s. 23:68).

Som framgår av 23 kap. 18 § tredje stycket RB kan åklagaren, innan beslut i åtalsfrågan tas, hålla ett sammanträde med den miss- tänkte eller försvararen, om det kan antas vara till fördel för åtals- beslutet eller sakens fortsatta handläggning. Enligt förarbetena är sammanträden tänkta för förundersökningar som är omfattande eller gäller svårbedömt brott. Vid ett sådant sammanträde kan t.ex. redas ut vilka invändningar den misstänkte har eller vilken bevis- ning som framstår som onödig. I promemorian Översyn av rätte- gångsförfarandet i brottmål, Ds 1979:15, i vilket möjligheten till sammanträde först föreslogs, framhölls vidare sammanträdets be- tydelse ur försvarets synvinkel. Enligt promemorian innebär in- synen vid slutdelgivningen att den misstänkte måste ta ställning till hela utredningsmaterialet utifrån samtliga de misstankar han tidigare underrättats om. Om misstankarna avser många brott eller invecklade brott, kan det vara svårt för försvaret att bedöma om utredningen behöver kompletteras, då det inte av slutdelgivningen alls framgår vilka gärningar eller brottsrubriceringar åklagaren överväger att åtala. Ett sammanträde med åklagaren kan därför ur försvarets synvinkel ge bättre hum om vilka yrkanden som åklagaren kan komma att framställa och därmed underlätta för försvaret att ta ställning till om förundersökningen behöver kompletteras (a.a. s. 119 f.).

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

Den misstänktes insyn efter beslut i åtalsfrågan

Så snart åtal har beslutats får den misstänkte eller försvararen rätt att på begäran få en kopia av förundersökningsprotokollet eller – om i mindre mål protokoll inte förts – anteckningar från för- undersökningen. Detta anges uttryckligen i 23 kap. 21 § fjärde stycket RB. Är offentlig försvarare förordnad, behövs ingen sär- skild begäran. Förordnas offentlig försvarare först av domstolen efter att åtal väckts, brukar försvararen få sitt exemplar av för- undersökningsprotokollet från domstolen. Enligt 45 kap. 7 § RB ska åklagaren ge in ett exemplar av förundersökningsprotokollet till domstolen då åtal väcks. Om annat inte överenskommits, bör åklagaren till försvararen överlämna ett likadant exemplar av för- undersökningsprotokollet som det som ges in till domstolen (se numera upphävda RÅFS 1988:2).

Det är således först i och med ett positivt åtalsbeslut som den tidigare misstänktes, numera åtalades, insynsrätt också innebär en rätt till kopior av förundersökningsmaterialet. Olika uppfattningar förekommer angående huruvida rätten till kopior enligt bestämmelsen i 23 kap. 21 § fjärde stycket också omfattar sådant sidomaterial som av olika skäl inte tagits med i det slutliga förundersöknings- protokollet. Den frågan kommer att behandlas i kapitel 6.

RB är dock inte uttrycklig när det gäller omfattningen av en åtalads rätt att efter förundersökningens avslut genom det väckta åtalet alls ta del av förundersökningsmaterial – t.ex. genom att få tillfälle att läsa handlingar, lyssna av inspelningar m.m. – som för- undersökningsmyndigheter förvarar och som inte finns i förunder- sökningsprotokollet eller annars getts in som processmaterial till domstol, dvs. i sådant som utgör sidomaterial.

Vidtas ytterligare utredningsåtgärder sedan åtal väckts följer emellertid av 23 kap. 23 § RB att den åtalade får en fortlöpande insynsrätt, på sätt anges i 23 kap. 18 §, i den kompletterande utred- ningen alldeles oavsett om denna senare ges in till domstol eller inte.

Några avgränsningsproblem

Inte sällan uppstår problem och svårigheter att bedöma hur långt den misstänktes insynsrätt i en förundersökning sträcker sig enligt RB. Ofta uppstår förstås problem med att den misstänktes eller

Misstänktas insyn i förundersökningar SOU 2010:14

åtalades insynsintresse kommer i konflikt med viktiga sekretess- intressen. Den problematiken behandlas i huvudsak i nästa avsnitt.

Även en ren tillämpning av RB:s bestämmelser är emellertid inte helt oproblematisk. Till stor del sammanhänger det sistnämnda med svårigheterna att – exempelvis i omfattande förundersökningar med många brott och brottsmisstänkta, i härvor med parallella förundersökningar mot skilda misstänkta eller då en förunder- sökning föregåtts av omfattande spaningsverksamhet gentemot någon kriminell organisation – avgränsa vilket som ska anses till- höra förundersökningsmaterialet just i förhållande till en enskild misstänkt eller försvarare som gör gällande en insynsrätt enligt 23 kap. 18 §. Hur långt sträcker sig insynsrätten i fråga om material som främst rör medmisstänkta? Vilken skillnad i fråga om insyns- rätten gör det om de misstänkta hanteras inom ramen för samma förundersökning eller hanteras i skilda förundersökningar som leds av olika åklagare men kanske vid samma polismyndighet? Hur av- gränsas en förundersökning i förhållande till en annan?

När det gäller den sistnämnda frågan har i avsnitt 2.2 angetts att det som handläggs gemensamt och med ett och samma aktomslag ibland anses utgöra en förundersökning och att förundersöknings- begreppet i det hänseendet motsvarar målbegreppet i domstol. I kommentaren till RB anges också att det är detta förundersöknings- begrepp som bör vara utgångspunkten vid frågor om den miss- tänktes rätt till insyn enligt 23 kap. 18 och 21 §§ (Fitger, Rättegångsbalken 23:5, se även Bring-Diesen Förundersökning 3 uppl. s. 129). Det sagda innebär alltså att en misstänkts insynsrätt från slutdelgivningen kan sträcka sig vidare än till det material som rör misstankar bara mot honom eller henne. I princip kan alltså insynsrätten, enligt detta synsätt, omfatta även material som rör medmisstänkta och medåtalade, dock att men för en ännu ej slut- förd förundersökning avseende en medmisstänkt eller sekretess eventuellt kan göras gällande i vissa fall. Rätten enligt 23 kap. 21 § till en kopia av förundersökningsprotokollet torde dock inte inne- fatta en rätt till kopia av förundersökningsprotokollet i den del det enbart rör åtal mot en medtilltalad (äldre upplaga av Fitger, Rätte- gångsbalken, 23:74 c–d supplement 39).

Som vi nämnt tidigare är det dock vår uppfattning att det snarast är det utredda brottet eller gärningen än akten som måste vara utgångspunkten när omfattningen av någons insynsrätt ska bedömas. I sammanhanget kan också nämnas RÅ 1984 Ab 176 som dock gällde en nedlagd förundersökning i vilket klaganden hade varit

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

misstänkt. Vissa handlingar lämnades inte ut eftersom dessa avsåg andra brottsmisstankar än de som rörde klaganden varför denne i dessa delar inte kunde anses äga ställning som part.

När det gäller material i en annan förundersökning finns inte någon rätt enligt 23 kap. 18 § RB till insyn i den andra förunder- sökningen. Däremot står det en misstänkt fritt att begära att förundersökningsledare kompletterar utredningen med uppgifter från den parallella förundersökningen. För att en misstänkt ska kunna göra detta, krävs dock att han eller hon alls har en aning om att det kan finnas uppgifter av intresse i en annan utredning. Inhämtar förundersökningsledaren uppgifter från en annan förunder- sökning till en egen undersökning, kommer det inhämtade materialet också att ingå i den senare förundersökningen.

Av avgörande vikt i dessa situationer är att objektivitets- principen enligt 23 kap. 4 § RB följs av förundersökningsledaren vid överväganden om vilken information m.m. som över huvud taget ska hämtas in eller annars bifogas en viss förundersökning alldeles oavsett om materialet senare kommer att redovisas i proto- kollet eller i sidomaterialet. Får en förundersökningsledare känne- dom om att det finns uppgifter som kan vara gynnsamma eller annars betydelsefulla för en misstänkt – i t.ex. en annan förunder- sökning eller i annan brottsbekämpande verksamhet – följer av objektivitetsprincipen att förundersökningsledaren är skyldig att hämta in uppgiften till den egna förundersökningen (JK 2006-09-21, dnr 3704-04-21). Den misstänktes insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB kommer därmed också att omfatta den inhämtade informationen. Hur långtgående krav som objektivitetsprincipen ställer går emeller- tid inte att besvara i allmänna termer. Självklart kan det inte helt undvikas att polis och kanske ibland också åklagare vet mer än en misstänkt eller försvarare om vissa förhållanden. Från åklagare nämns särskilt det exemplet att det finns omfattande underrättelsekunskap om en viss kriminell organisation där någon person blir föremål för en förundersökning rörande ett visst konkret brott. Svårigheten är då många gånger inte att avgöra vad som ska redovisas i protokollet eller hållas utanför och tillföras sidomaterialet. Större är svårigheterna att avgöra vad som alls hör till förundersökningen eller inte. Någon skyldighet att bifoga all underrättelseinformation m.m. till förunder- sökningsmaterialet föreligger givetvis inte. I normalfallet har åklagare vidare begränsad kunskap om all underrättelseinformation som polis- myndigheten förfogar över.

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

Det krävs dock att förundersökningsledaren aktivt tar ställning till vilken information som ska tas fram och infogas i förunder- sökningen utifrån den misstänktes rättssäkerhetsintresse av att vid slutdelgivning få vetskap om allt material av betydelse för det åtal som kan komma att väckas.

Enligt JO är det av vikt att en misstänkt och försvararen får ta del av varje uppgift som skulle kunna vara av betydelse för försvaret i förhållande till det åtal som åklagaren står i begrepp att väcka, oavsett om uppgiften härrör från förundersökningen rörande den misstänkte, från samma förundersökning rörande annan misstänkt gärningsman eller från en annan förundersökning. JO har som sin uppfattning uttryckt att vid en eventuell konflikt mellan, å ena sidan, behovet av sekretess i en ännu pågående förundersökning för att kunna lagföra en viss gärningsman och, å andra sidan, en annan misstänkts rätt att ta del av uppgifter för att förbereda sitt försvar inför ett förestående åtal efter avslutad förundersökning, det senare intresset principiellt måste ges företräde (JO 2007/07 s. 87; Fallet Ulf).

Också när det gäller en förundersökning mot en enda misstänkt kan avgränsningsproblem uppstå, nämligen om vissa brottsmisstankar läggs ned på ett tidigt stadium före slutdelgivning medan andra misstankar kvarstår. Vilket material utgör då hela det förundersök- ningsmaterial (preliminärt förundersökningsprotokoll och sido- material) som omfattas av den misstänktes insynsrätt vid slutdelgiv- ningen? Ingår även material som i och för sig finns i förunder- sökningen men som enbart rör nedlagda misstankar?

I de fall en förundersökning inte leder till att åklagaren beslutar att väcka åtal, har varken den misstänkte eller hans försvarare längre någon direkt på 23 kap. 18 § RB härrörande rätt att ta del av uppgifter ur förundersökningen. Detta gäller oavsett om åklagaren fattat beslut om att lägga ned förundersökningen eller att inte väcka åtal, dvs. ett negativt åtalsbeslut. Insynsrätten upphör efter- som det inte kan anses kvarstå någon misstanke (se JO 1999/2000 s. 392 och JO 2007/08 s. 87; Fallet Ulf). Frågan är om detta gäller även om vissa andra misstankar kvarstår och leder till åtal. Som utgångspunkt torde dock i denna situation gälla att allt material – vare sig det hör till nedlagda misstankar eller aktuella misstankar – bör göras tillgängligt för den misstänkte och försvararen vid slut- delgivningen, i vart fall om det inte är uppenbart att materialet rörande de nedlagda misstankarna saknar någon som helst koppling till kvarstående misstankar. En åtalad anses dock inte ha någon

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

obetingad rätt att få del av ett förundersökningsprotokoll i den del som inte lett till åtal även om han eller hon åtalats i någon annan del av förundersökningen (prop. 1986/87:89 s. 145).

Avslutningsvis kan nämnas att det i den i avsnitt 2.3.2 nämnda Förundersökningsutredningens uppdrag ingår att se över frågor om hur objektivitetskravet i 23 kap. 4 § RB ska tillämpas vid utredning av brott. Utredaren ska bl.a. analysera vilka krav som bör ställas på förundersökningsledarens objektivitet under förundersökningen samt överväga om det finns skäl att ändra eller komplettera regleringen om objektivitet. I uppdraget ingår också att analysera vilka krav på objektivitet som bör ställas i skedet före en förundersökning respektive i skedet efter en avslutad förundersökning.

2.4Den misstänktes insyn och OSL:s kollisionsbestämmelse

2.4.1Inledning

Pågående förundersökningar är i princip hemliga och omfattas av förundersökningssekretess enligt främst 18 kap. 1 § och 35 kap. 1 § OSL. I en hel del förundersökningar kan vidare förekomma upp- gifter som därutöver omfattas av särskilda sekretessbestämmelser med allmän giltighet inom den offentliga förvaltningen, t.ex. utrikes- sekretess (15 kap. 1 § OSL), försvarssekretess (15 kap. 2 § OSL) skyddade personuppgifter (21 kap. 3 § OSL) och uppgifter om särskilt personsäkerhetsarbete avseende bevispersoner m.m. (18 kap. 7 § och 35 kap. 11 § OSL). Här ska dock inte närmare redogöras för de materiella sekretessbestämmelserna utan för förhållandet mellan den ovan genomgångna insynsrätten enligt RB och sekretess. Som framgått av förra avsnittet står det klart att det vid tidpunkten för slutdelgivningen inte längre är möjligt att med stöd av RB:s bestäm- melser begränsa den misstänktes insynsrätt i förundersöknings- materialet. Delade meningar råder emellertid om insynsrätten kan begränsas med stöd av 10 kap. 3 § OSL (tidigare 14 kap. 5 § SekrL).

I 10 kap. 3 § OSL – den s.k. kollisionsbestämmelsen – regleras konflikten mellan OSL:s bestämmelser om sekretess och den rätt till insyn i mål och ärende som kan följa av andra bestämmelser t.ex. i förvaltningslagen (1986:223) eller i RB. Bestämmelsen lyder som följer.

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

Sekretess hindrar inte att en enskild eller en myndighet som är part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet och som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, tar del av en handling eller annat material i målet eller ärendet. En sådan handling eller ett sådant material får dock inte lämnas ut till parten i den ut- sträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådana fall ska myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda.

Sekretess hindrar aldrig att en part i mål eller ärende tar del av dom eller beslut i målet eller ärendet. Inte heller innebär sekretess begräns- ning i en parts rätt enligt rättegångsbalken att få del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende.

Om det i lag finns bestämmelser som avviker från första eller andra stycket gäller de bestämmelserna.

Av bestämmelsens ordalydelse följer att den som är part i mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet under vissa förutsätt- ningar har en mera långtgående rätt än andra att få ut hemliga handlingar och uppgifter.

Enighet råder numera om att bestämmelsen i sig inte ger någon rätt för part till insyn utan att den rätten måste framgå av lag- stiftning eller allmänna rättsgrundsatser (se RÅ 2001 ref. 27 och prop. 2001/02:191 s. 68). Det råder dock i flera avseenden delade meningar om bestämmelsens rätta innebörd och tillämplighet i det straffprocessuella förfarandet. En av de mest omdiskuterade frågorna har rört huruvida den misstänkte är part under en förundersökning och om, i så fall, sekretess kan upprätthållas gentemot den misstänkte under en förundersökning med stöd av 14 kap. 5 § första stycket SekrL (numera alltså 10 kap. 3 § första stycket OSL) eller om den misstänktes insynsrätt enligt 23 kap. RB är ovillkorlig på sätt som anges i 10 kap. 3 § andra stycket OSL. Före en översiktlig redo- visning av diskussionen och relevant praxis rörande partsinsyn i förundersökningsmaterial under pågående förundersökning eller brottmålsprocess ska här i korthet redogöras något för motiven till kollisionsbestämmelsen och paragrafens föregångare i 39 § lagen den 28 maj 1937 om inskränkningar i rätten att utbekomma allmänna handlingar (i fortsättningen 1937 års sekretesslag).

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

2.4.2Historik

När SekrL trädde i kraft år 1981 ersatte den bl.a. 1937 års sekretess- lag som dock enbart reglerade sekretess för allmänna handlingar, dvs. inte även för uppgifter i andra handlingar eller i annan form. I 39 § 1937 års sekretesslag infördes, som en följdlagstiftning till in- förandet av RB, en ny bestämmelse som reglerade kollisionen mellan sekretess och partsinsyn. Paragrafen fick följande lydelse.

Vad i denna lag stadgas länder ej till inskränkning i sökandes, klagandes eller andra parters rätt att i mål och ärenden hos domstol eller annan myndighet utbekomma, dom, beslut och andra handlingar.

Finnes av hänsyn till allmänna eller enskilda intressen vara av synnerlig vikt att innehållet i annan handling än dom eller beslut icke uppen- baras, må dock med stöd av stadgande i denna lag utlämnande av sådan handling till parten vägras; vid utlämnande skola erforderliga förbehåll göras.

Enligt Processlagsberedningens motiv till bestämmelsen innebar föreskriften ingen inskränkning av RB:s grundprincip om parts ovill- korliga rätt att få kännedom om de omständigheter som åberopas som bevis, dvs. som kan läggas till grund för domstolens av- görande. Processlagberedningen framhöll att den rätten dock inte under alla förhållanden också innebär en rätt att utbekomma hemliga handlingar, dvs. att få en kopia eller avskrift utlämnad till sig, annat än i fråga om dom eller beslut. Om handlingen ändå lämnades ut till part borde, för att hindra missbruk, förbehåll kunna lämnas (SOU 1944:10 s. 157 f.).

Det kan nämnas att JO i ett ärende ansett att bestämmelsen i 39 § andra stycket 1937 års sekretesslag i och för sig varit tillämplig i fråga om den misstänktes rätt vid slutdelgivning enligt 23 kap. 18 § RB att få del av utredningen i dess helhet (JO 1964 s. 128). I ärendet hade några under förundersökningen förhörda personer an- getts med kodbeteckningar i förundersökningsprotokollet. Enligt JO kan det i princip finnas skäl att med stöd av 39 § 1937 års sekretesslag vägra lämna ut handling i förundersökningsmaterial bl.a. av hänsyn till betydande risk för repressalier mot en enskild person. I det ifrågavarande ärendet var dock ingen sådan risk för handen.

Av propositionen till 1980 års SekrL och dess kollisionsregel i 14 kap. 5 § framgår att någon saklig ändring av kollisionsregelns innebörd jämförd med dess tidigare motsvarighet i 39 § 1937 års lag inte var avsedd frånsett dess vidgade tillämpningsområde till också uppgifter i andra handlingar eller i annan form än i allmänna hand-

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

lingar (prop. 1979/89:2 Del A s. 333 f.). Nuvarande andra styckes andra mening om att sekretess inte innebär någon begränsning av parts rätt enligt RB att få del av alla omständigheter och bevis synes därmed närmast vara ett förtydligande av då redan gällande rätt såsom den framgick bl.a. av ovan nämnda uttalande av Processlags- beredningen. Skälet till förtydligandet synes ha varit den under 1970-talet införda regleringen i 1971 års förvaltningslag (1971:290), numera 16 § förvaltningslagen, och 43 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) som innebär att avgörande enligt de där reglerade för- farandena i undantagsfall kan grundas på omständigheter som en part inte fått full kännedom om. Detta ville man i 1980 års SekrL klart uttrycka inte skulle kunna vara fallet vid förfaranden enligt RB. Det sagda skulle gälla, enligt vad som uttryckligen angavs i propositionens specialmotivering till 14 kap. 5 § SekrL, också den rätt som en misstänkt har enligt 23 kap. 18 § RB att ta del av vad som förekommit vid förundersökning. Även det uttalandet synes överensstämma med intentionerna bakom 39 § 1937 års sekretess- lag, se Processlagberedningen i SOU 1944:10 s. 159.

2.4.3Är den misstänkte part i förundersökningen?

Trots förarbetsuttalanden om att bestämmelsen i 14 kap. 5 § andra stycket andra meningen SekrL – om att sekretess inte begränsar parts insynsrätt enligt RB i processmaterialet – omfattar också en misstänkts insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB (prop. 1979/80: 2 Del A s. 335) har, som framgått ovan, därefter uppstått frågetecken kring den misstänktes partsegenskap och kollisionsregelns tillämplighet över huvud taget på förundersökningsförfarandet.

Vad gäller frågan huruvida en misstänkt är part i förunder- sökningen har det länge rått två olika synsätt. Dessa har av bl.a. Offentlighets- och sekretesskommittén (OSEK) beskrivits och kallats för det traditionella respektive det nya synsättet. Även vi använder oss för enkelhetens skull av dessa inte helt adekvata benämningar. Den följande beskrivningen av de olika synsättens huvudsakliga inne- håll bygger i allt väsentligt på OSEK:s redovisning i huvudbetänkandet Ny Sekretesslag (SOU 2003:99 s. 189 f.). Det ska dock nämnas att det kan finnas olika varianter av synsättet.

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

Det traditionella synsättet

Förundersökning är ett ärende som handläggs av polismyndighet eller åklagare och i vilket den misstänkte är part. Ärendet avslutas genom beslut i åtalsfrågan. Den misstänktes rätt till partsinsyn regleras i 23 kap. 18 § RB och genom praxis. Konflikten mellan insynsrätten och sekretessbestämmelserna löses med hjälp av 10 kap. 3 § OSL. I samband med slutdelgivningen får den misstänkte del av allt processmaterial. Det innebär att särskilt känsliga uppgifter, som hittills under förundersökningen hållits hemliga med stöd av 10 kap. 3 § första stycket OSL måste göras tillgängliga för den misstänkte. Särskilt känsliga uppgifter som saknar betydelse för ett åtal hemlig- hålls dock även i fortsättningen med stöd av 10 kap. 3 § första stycket OSL. Uppgifter som lämnas till den misstänkte kan förenas med ett förbehåll enligt 10 kap. 4 § OSL, eftersom det anses att uppgifterna lämnas med stöd av 10 kap. 3 § första stycket OSL.

Det traditionella synsättet i fråga om partsställning och 10 kap. 3 § OSL har Regeringsrätten gett uttryck för genom flera avgöranden (bl.a. RÅ 1984 ab 176, RÅ 1995 ref. 28 och senast genom RÅ 2001 ref. 27). Även Riksåklagaren och JK har numera ställt sig bakom detta synsätt (se JK:s beslut 2006-09-21 dnr 3704-04-21 och Riks- åklagarens yttrande till JK i ärendet).

Det kan i viss mån ifrågasättas vad som i beskrivningen avses med ”processmaterial” på det stadium som en förundersökning be- finner sig i vid slutdelgivningen. Sannolikt menas det preliminära förundersökningsprotokollet. Vid slutdelgivningen är det emellertid i princip ännu oklart om och i så fall för vad åtal kommer att väckas. Än mindre klart är vilken bevisning som eventuell kan komma i fråga att åberopa vid ett positivt åtalsbeslut. Någon rätt i och för sig att tillställas just ett preliminärt protokoll finns inte heller, utan slutdelgivning kan alternativt ske genom att utred- ningsmaterialet hålls tillgängligt hos förundersökningsmyndigheten, se avsnitt 2.3.4. Det kan vidare noteras att vid polisledda förunder- sökningar har slutdelgivning redan skett innan förundersöknings- protokollet redovisas för åklagaren för beslut i åtalsfrågan (Riks- åklagarens riktlinjer RåR 2006:2).

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

Det nya synsättet

Enligt det nya synsättet är förundersökningsförfarandet ett faktiskt handlande och inte ett ärende. I förarbetena till SekrL framhålls att kollisionsregeln om partsinsyn bara gäller ärende i den betydelse som begreppet har i tryckfrihetsförordningen och förvaltningslagen. Det brukar mot den bakgrunden understrykas att det av 32 § för- valtningslagen följer att den lagens regler om partsinsyn inte är tillämpliga i den verksamhet hos polis och åklagare som regleras av RB. Någon rätt till insyn i sådan verksamhet kan således inte grundas på 16 § förvaltningslagen som anger att en sökande, en klagande eller annan part har – med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § OSL – rätt att ta del av vad som tillförts ärendet, om ärendet avser myndighetsutövning mot enskild. Några partsrättigheter kan inte grundas på förundersökningsförfarandet vid förundersöknings- myndighet. Den misstänkte är alltså inte part i förundersökningen. Frågan om den misstänktes insyn i förundersökning regleras i stället uteslutande av 23 kap. 18 § RB. Reglerna i 10 kap. 3 § OSL är över huvud taget inte tillämpliga om förfarandet regleras i RB. Den misstänkte har vid slutdelgivningen rätt att ta del av hela utrednings- materialet. Sekretess kan över huvud taget inte åberopas mot den misstänkte av förundersökningsmyndighet. Det är således inte möjligt att undanhålla sådant som finns i utredningen även om undersök- ningsledaren anser att materialet av olika skäl inte ska ingå i det preliminära eller slutliga förundersökningsprotokollet. Några för- behåll enligt 10 kap. 4 § OSL kan inte uppställas för den miss- tänktes eller hans försvarares förfoganderätt över protokollet och innehållet i detta, eller för material som han tagit del av enligt reglerna i 23 kap. 18 § RB. Detta följer av att han erhållit hand- lingarna enligt RB:s bestämmelser och inte OSL:s. Först när åtal har väckts blir den tilltalade part i domstolsprocessen och får då en ovillkorlig rätt till processmaterial i målet.

Det nya synsättet har framhållits av bl.a. JO, Buggningsutred- ningen, Ekosekretessutredningen, och Utredningen om rättssäkerhet vid hemliga tvångsmedel som det korrekta synsättet (se JO 1995/96 s. 29, SOU 1998:46, SOU 1999:53 och SOU 2006:98). Även Riks- åklagaren har tidigare anslutit sig till denna uppfattning (RÅ Metod- frågor 1995:2) men har, efter Regeringsrättens vägledande avgörande RÅ 2001 ref. 27, övergått till det traditionella synsättet.

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

2.4.4Särskilt om 10 kap. 3 § andra stycket OSL och tillämpningen i fråga om förundersökningsmaterial

Synsättet på förundersökningsförfarandets natur – ärendehandlägg- ning eller faktiskt handlande – har som framgått ovan betydelse för bedömningen av om en misstänkt persons rätt att ta del av förundersökningsmaterial alls kan på grund av synnerligen viktiga sekretessintressen villkoras enligt 10 kap. 3 § första stycket OSL vid slutdelgivningen. Men diskussionerna om kollisionsbestämmelsen handlar också om huruvida första eller andra stycket är tillämpligt på förundersökningsmaterialet efter det att åtal väl väckts. Även här förekommer skiftande uppfattningar.

Som tidigare nämnts uttalades i förarbetena till kollisions- bestämmelsen att parts ovillkorliga insyn enligt RB till process- material också avser den misstänktes rätt enligt 23 kap. 18 § RB till insyn i förundersökningen (prop. 1979/80:2 s. 335). Som framgått i tidigare avsnitt anses den misstänktes insynsrätt vid slutdelgivningen omfatta allt förundersökningsmaterial, även sådant som förundersök- ningsledaren anser inte har betydelse för utredningen och därför sorterat bort såsom sidomaterial. Man kan därför fråga sig om hänvisningen till 23 kap. 18 § RB i förarbetsuttalandet också inne- bär ett uttalande om att allt förundersökningsmaterial – preliminärt förundersökningsprotokoll jämte sidomaterial – ska anses utgöra omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende.

Så torde Ekosekretessutredningen ha tolkat regelverket. Här kan nämnas att Ekosekretessutredningen föreslog en ändring av då- varande kollisionsbestämmelse i 14 kap. 5 § SekrL som bl.a. klar- gjorde att första stycket inte kan vara tillämpligt i något fall då insynsrätt finns enligt RB. Utredningen föreslog därför att första stycket skulle reglera rätten till partsinsyn bara i andra fall än när RB är tillämplig medan andra stycket enbart skulle behandla den frågan. I andra stycket togs begreppet part bort. Detta för att markera att även sådana rättigheter som RB tillerkänner annan än part, t.ex. misstänkts eller försvarares rätt att få insyn i förundersökning enligt 23 kap. RB, också innefattas. Ändringsförslaget skulle inne- bära att misstänktas rätt till insyn påverkades, eftersom denna en- bart skulle bli beroende av reglerna i RB och att sekretess således aldrig skulle kunna inverka på dess omfattning eller hur den skulle kunna tillgodoses. I vad mån omständigheter kan undanhållas får i stället utläsas av regleringen i RB, t.ex. i 23 kap. 18 § RB. Ekosekre-

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

tessutredningen framhöll vidare att en part i princip har oinskränkt insyn i förfaranden som regleras i RB, om inte balken föreskriver begränsningar. Dock menade Ekosekretessutredningen att ändrings- förslaget i 14 kap. 5 § SekrL inte borde genomföras innan frågan om insyn i förundersökningsförfarandet fått sin lösning, däribland frågor om målsägandes insynsrätt (SOU 1999:53 s. 412 f. och s. 468).

Det kan också nämnas att Utredningen om rättssäkerhet vid hemliga tvångsmedel som sin uppfattning anfört att det på grund av vad som framgår av 14 kap. 5 § andra stycket SekrL efter åtal inte är möjligt för förundersökningsmyndighet att från en åtalad undan- hålla sådant som finns i utredningen även om undersökningsledaren anser att det av olika skäl inte ska ingå i förundersökningsprotokollet, dvs. som utgör sidomaterial (SOU 2006:98 s. 47 f.).

Det finns dock förarbetsuttalanden och avgöranden som går tvärs emot den nyss redovisade uppfattningen angående förunder- sökningsmaterialet.

I prop. 1986/87:89 om ett reformerat tingsrättsförfarande drogs vissa slutsatser efter en jämförelse mellan 14 kap. 5 § SekrL och 23 kap. 21 § fjärde stycket RB. Till en början fastslogs att den miss- tänktes rätt enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket RB att efter åtal få en kopia på förundersökningsprotokollet utgjorde en sådan rätt som avses i 14 kap. 5 § SekrL och som inte kan begränsas på grund av sekretess. Därutöver drogs slutsatsen att en parts rätt att vid åtal ta del av förundersökningsprotokollet inte omfattar en rätt att få del av sekretessbelagda uppgifter, som kommit fram under förunder- sökningen och återfinns i andra handlingar än protokoll eller anteckningar, i den mån det är av synnerlig vikt att uppgifterna inte röjs. Departementschefen fortsatte (a.prop. s. 146).

Om åklagaren ger in materialet med de sekretessbelagda uppgifterna till domstolen gäller till en början enbart 14 kap. 5 § första stycket sekretesslagen, dvs. materialet får inte heller då lämnas ut till parten, i den mån det av hänsyn till något allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att uppgifterna inte röjs. Om materialet åberopas som bevis och på så sätt blir processmaterial träder dock andra stycket in och parten får en ovillkorlig rätt att ta del av det.

Uttalandena i propositionen ger alltså stöd åt uppfattningen att det i sidomaterial hos förundersökningsmyndighet eller för den delen hos domstol kan finnas uppgifter där sekretessintresset är så starkt att det är av synnerlig vikt att de undanhålls från den misstänkte eller åtalade. Uttalandet har dock kritiserats av JO i det s.k. Bugg-

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

ningsärendet som menade att det i allmän domstol inte finns någon insynsrätt utöver den som avses i 14 kap. 5 § andra stycket SekrL (JO 1995/96 s. 49 f.). Någon särskild kritik mot uttalandet såvitt avser sekretess för sidomaterial som inte getts in till domstolen utan bara finns hos förundersökningsmyndighet framfördes dock inte. JO:s yttrande i Buggningsärendet kommer att redovisas mera ingående i avsnitt 5.9.1.

2.4.5Rättspraxis rörande förundersökningsmaterial under pågående förundersökningsförfarande eller brottmålsrättegång

Frågor om omfattningen av en misstänkts eller åtalads insyn i sekretessbelagt förundersökningsmaterial eller annat utrednings- material som bara finns hos förundersökningsmyndighet och inte hos brottmålsdomstolen underställs såvitt vi känner till ytterst sällan allmän domstol för prövning. Polismyndighet, Åklagarmyndigheten m.fl. förundersökningsmyndigheter är förvaltningsmyndigheter och deras beslut att med stöd av OSL vägra lämna ut en handling till part hanteras normalt inom ramen för en prövning enligt tryck- frihetsförordningens bestämmelser och överklagas i dag till kammar- rätten enligt 6 kap. 7 § OSL. Den rättspraxis som utbildats i dessa frågor rör i allt väsentligt tidigare misstänkts insyn i nedlagda eller annars avslutade förundersökningar. Det finns dock några rättsfall av intresse när det gäller insyn i sidomaterial eller annat utred- ningsmaterial hos förundersökningsmyndigheter under pågående förundersökning eller som en part vill ha därför att han eller hon är tilltalad i en pågående brottmålsrättegång. Här kan nämnas att vi kommer att senare, bl.a. i avsnitt 2.7 nedan, behandla ytterligare praxis och frågor om förfarandet m.m.

RÅ 2001 not. 93

En person – som var tilltalad i ett brottmål om ekonomisk brotts- lighet – begärde hos Ekobrottsmyndigheten (EBM) att få del av vissa handlingar och anteckningar som inte funnits med i det för- undersökningsprotokoll som delgetts honom. Vissa handlingar lämnades ut men EBM bedömde att sekretess gällde för uppgifterna i övriga handlingar och att det var av synnerlig vikt att uppgifterna

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

inte lämnades ut. Regeringsrätten fann dock att handlingarna inte hade sådant samband med den genomförda förundersökningen om ekonomisk brottslighet att klaganden kunde anses ha den särskilda rätt till insyn som tillkommer en part. Överklagandet avslogs därför.

Det kan noteras att avgörandet har relevans för den avgränsnings- fråga, se avsnitt 2.3.3 ovan, som gäller vad som ska anses utgöra den totala mängden förundersökningsmaterial när en insynsrätt görs gällande av en av flera misstänkta i en förundersökning.

Kammarrättens i Stockholm dom den 9 februari 2004 i mål nr 7873-03

I detta mål var det en part som under pågående förundersökning vid EBM ville få del av uppgifter som fanns i sidomaterialet men inte i det preliminära förundersökningsprotokoll som han slut- delgivits. EBM avslog den misstänktes begäran med hänvisning till sekretess enligt 9 kap. 17 § SekrL (numera 35 kap. 1 § OSL) och att det var av synnerlig vikt att uppgifterna inte röjdes. Uppgifterna i fråga fanns i en inkommen anonym anmälan samt i tjänsteanteck- ningar av vilka anmälarens identitet kunde framgå. Som skäl för att uppgifterna inte hade tagits med i förundersökningsprotokollet angav EBM att åklagaren inte hade för avsikt att åberopa uppgifts- lämnaren som bevisperson eller annars använda innehållet i hand- lingarna som processmaterial. I kammarrätten gjorde den miss- tänkte gällande att han hade ett berättigat intresse av att få veta anmälarens identitet och vilka uppgifter denne lämnade då det fanns anledning att tro att anmälaren haft ett eget intresse i att göra anmälan. Vidare anförde han att det därför kunde bli aktuellt att han själv åberopade anmälaren som vittne och att det var av vikt att han utan inskränkningar gavs möjligheter att försvara sig mot de allvarliga anklagelserna. Kammarrätten fann dock att det framgått av handlingarna att uppgiftslämnaren inte ska höras som bevis- person och att innehållet i handlingarna inte ska användas som processmaterial (av åklagaren; vår anm.). På grund därav och vid en avvägning mellan den misstänktes intresse av insyn i förunder- sökningen och uppgiftslämnarens intresse av anonymitet bedömde kammarrätten att det var av synnerlig vikt att handlingarna inte lämnades till den misstänkte.

Domstolen fäste således inte något avseende vid den misstänktes önskemål om att själv kunna åberopa uppgiftslämnaren som vittne.

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

En ytterligare reflektion rörande detta avgörande är att ett alternativt angreppssätt för den misstänkte hade varit att begära komplettering av förundersökningen i form av förhör med uppgiftslämnaren och, vid ett avslag, anmäla önskemålet till tingsrätten enligt 23 kap. 19 § RB.

Kammarrättens i Stockholm dom den 28 september 2004 i mål nr 4168-04

Domen gällde en offentlig försvarare som överklagade ett beslut av polismyndighet att inte lämna ut omaskerade uppgifter i spanings- anteckningar som fanns i sidomaterialet till förundersöknings- protokollet. Det framgick att försvararen hos polisen hade tagit del av det omaskerade materialet då det hölls tillgängligt vid slut- delgivningen enligt 23 kap. 18 § RB. I det slutliga förundersök- ningsprotokollet som hade getts in till tingsrätten i samband med åtalet var materialet maskerat. Kammarrätten fann att de maskerade uppgifterna omfattades av sekretess enligt 9 kap. 17 § SekrL. Vid bedömningen därefter av om de omaskerade uppgifterna ändå skulle lämnas ut med tillämpning av 14 kap. 5 § SekrL fann Kammarrätten att uppdraget som offentlig försvarare inte medför sådan partsställ- ning som gör en tillämpning av 14 kap. 5 § SekrL aktuell.

Kammarrättens i Stockholm domar den 7 december 2006 i mål nr 6537-06 och 6633-06

Målen gäller två misstänkta i samma förundersökning som pågick vid EBM. Båda ville få ut utredningsmaterial, bl.a. viss telefon- avlyssning. Förundersökningsmyndigheten fattade under pågående förundersökning beslut om att avslå begäran med hänsyn till att sekretess gällde enligt 5 kap. 1 § och 9 kap. 17 § SekrL och att det av såväl allmänt som enskilt intresse var av synnerlig vikt att upp- gifterna inte röjdes. När kammarrätten avgjorde de överklagade besluten hade åtal väckts och en brottmålsrättegång pågick således. I besluten beaktade kammarrätten till en början att materialet inte hade lagts till grund för det väckta åtalet och att det därmed inte heller överlämnats till brottmålsdomstolen. Kammarrätten fann att materialet omfattades av sekretess enligt 5 kap. 1 § och 9 kap. 17 § SekrL och påtalade det rent allmänt särskilt skyddsvärda med just

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

uppgifter som framkommer vid hemlig teleavlyssning. Vidare be- aktade kammarrätten vad EBM anfört om att de misstänkta genom den redovisning över telefonsamtalen som lämnats under förunder- sökningen fått tillräckliga upplysningar för att kunna tillvarata sin rätt. Enligt Kammarrätten var det av synnerlig vikt av hänsyn till den fortsatta utredningen av grov brottslighet att uppgifterna inte röjdes för klagandena. Vidare framhölls att det inte kunde uteslutas att avlyssnade personer kunde komma att utsättas för våld eller hot om uppgifterna röjdes. Vid en avvägning mellan å ena sidan klagan- denas intresse av att som parter få insyn i utredningen hos EBM och å andra sidan enskildas rätt till integritet jämte det allmännas intresse av brottsbekämpning fann kammarrätten att det var av syn- nerlig vikt att uppgifterna inte röjdes. – Den ena domen överklaga- des. I beslut den 19 juni 2007 fann Regeringsrätten inte skäl att meddela prövningstillstånd.

2.5Europakonventionens krav

Den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen) gäller efter inkorporeringen år 1995 som svensk lag. Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid mot Sveriges åtagande på grund av konventionen. Frågan hur eventuella motstridigheter mellan gällande svensk rätt och Europa- konventionen ska lösas i rättstillämpningen var föremål för mycket diskussion vid inkorporeringen. I den rättspraxis som utvecklats därefter har de högsta domstolarna visat sig klart obenägna att tillämpa den nationella rätten på sätt som riskerar att underkännas vid en eventuell prövning i Europadomstolen (se t.ex. RÅ 1997 ref. 65 eller NJA 2005 s. 805).

Enligt artikel 6 i Europakonventionen ska var och en, vid pröv- ningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en an- klagelse mot honom för brott, vara berättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. Vidare gäller att var och en som blivit anklagad för brott har vissa minimirättigheter, bl.a. att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar (ar- tikel 6.3 b) och att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas mot honom samt att själv få vittnen inkallade och förhörda under

SOU 2010:14 Misstänktas insyn i förundersökningar

samma förhållanden som vittnen åberopade mot honom (ar- tikel 6.3 d).

Den grundläggande rättigheten i artikel 6 är rätten till en rättvis rättegång, ofta betecknad som rätten till en fair trial. I brottmål ska processen grundas på principen att den som är oskyldig inte ska kunna dömas för brott. För att denna princip ska få ett reellt innehåll måste den tilltalade tillerkännas de rättigheter som kan anses nödvändiga för att han ska kunna försvara sig på ett fullgott sätt. Utmärkande för en rättvis rättegång är att parterna är lik- ställda i processen och att proceduren inte gynnar den ene på den andres bekostnad. Principen om parternas likställdhet (equality of arms) gäller inte bara i tvistemål utan också i brottmål där emeller- tid innebörden av principen är en annan. Vad som krävs i brottmål är inte att den tilltalade och åklagaren ska ha samma processuella rättigheter utan att den tilltalade inte får ha sämre möjligheter än åklagaren att utföra sin talan inför domstolen. Att den tilltalade i vissa avseenden favoriseras (in dubio pro reo) är i själva verket nöd- vändigt för att eliminera risken för att han befinns skyldig till ett brott som han inte har begått.

Principen om ett kontradiktoriskt förfarande (adversial procedure) har ett nära samband med principen om parternas likställdhet, efter- som det kontradiktoriska förfarandet syftar till att garantera att båda parter får kännedom om allt material i processen, får tillfälle att framföra sina synpunkter på detta material samt har lika goda möjligheter att förhöra åklagarens vittnen och åberopa egna vittnen eller annan bevisning och utföra sin talan i processen. Den kontra- diktoriska principen innebär att en domstol inte får grunda sitt avgörande på annat material än sådant som båda parter haft tillfälle att yttra sig över.

En allmän princip vid tolkning av om en kränkning av rätten till en rättvis rättegång har skett är att frågan ska bedömas mot bak- grund av hur rättegången i dess helhet tett sig, alltså först efter rättegångens slut. En defekt i ett tidigare skede av förfarandet kan så att säga läkas i ett senare skede, t.ex. i en högre domstol, och därmed medföra att rättegången trots defekten är att anse som rättvis (dom den 16 december 1992 i målet Edwards mot Stor- britannien). Bland annat denna allmänna princip gör att det inte torde kunna slås fast några absoluta krav på vilken insyn i förunder- sökningen en misstänkt ska vara berättigad till vid olika initiala skeden i en brottmålsprocess, t.ex. det som motsvarar slutdel-

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

givning eller åtals väckande. Europadomstolen har dock gjort vissa uttalanden av intresse i sammanhanget.

Rätten till en kontradiktorisk process innebär i brottmål att både åklagare och försvarare måste ges möjlighet att ha kännedom om och yttra sig över vad den andra parten har anfört och över bevisning som presenterats av motparten (dom den 28 augusti 1991 i målet Brandstetter mot Österrike). Det åligger vidare åklagaren att låta försvaret ta del av all bevisning som åklagaren innehar oavsett om den talar till den misstänktes förmån eller nackdel (dom den 16 december 1992 i målet Edwards mot Storbritannien).

Den misstänktes rätt till insyn är visserligen inte absolut. Mot- stående intressen som kan behöva beaktas är bl.a. rikets säkerhet, risk för hämndaktioner mot vittnen, skydd för andra individers grundläggande rättigheter eller skydd för polisiära utredningsmetoder (domar den 26 mars 1996 i målet Doorson mot Nederländerna och den 23 april 1997 i målet Van Mechelen m.fl. mot Nederländerna). I de båda sistnämnda avgörandena slås emellertid fast att de svårig- heter som kan drabba försvaret genom en begränsning av dess rättigheter på ett fullgott sätt måste motverkas genom andra processuella arrangemang. Det kan i vart fall inte komma i fråga att åklagaren själv, efter en avvägning mellan förvarets intressen och det allmänna intresset av att hemlighålla viss information, avgör om försvaret ska beredas insyn eller ej. En sådan prövning måste i förekommande fall normalt göras av den domstol som har att pröva brottmålet i sak (dom den 16 februari 2000 i målet Rowe och Davis mot Storbritannien; se även dom den 7 juni 2007 i målet Bothem och Alami mot Storbritannien där vissa speciella omständigheter gjorde att Europadomstolen godtog att annan domstol, Court of appeal, gjorde prövningen). Europadomstolen har i sådana fall också fäst vikt vid att hemligt material inte visats för brottmålsjuryn samt att frågan om rättmätigheten av ett fortsatt hemlighållande fort- löpande beaktades av rättens ordförande under brottmålsrättegången (domar den 16 februari 2000 i målen Jasper mot Storbritannien och Fitt mot Storbritannien).

Vidare kan nämnas att i det nyss nämnda målet Brandstetter mot Österrike gjorde regeringen gällande att försvararen på grund av en i Österrike väl etablerad praxis måste ha känt till existensen av ett visst dokument och därför kunde ha begärt att få ta del av det. Domstolen fann emellertid att denna praxis fordrade vaksamhet och ansträngning från försvarets sida och därför inte tillräckligt till-

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

godosåg den tilltalades rätt till insyn. (Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3:e uppl., s. 217 ff.).

2.6Våra överväganden när det gäller insynsrättens omfattning

Våra förslag: När det gäller sekretessbelagda uppgifter i en förundersökning föreslår vi det förtydligandet i RB att det i 23 kap. 18 § RB anges att den misstänkte vid delgivning av misstanke såsom part i förundersökningsärendet får en fortlöpande rätt till insyn i det material som samlas in i förundersökningen.

Vidare föreslår vi att den misstänktes insynsrätt vid slutdel- givningen bryts ut ur 23 kap. 18 § RB och regleras i en ny egen paragraf, 23 kap. 18 a § RB.

I sak klargörs dessutom i regleringen att insynen från och med slutdelgivningen ovillkorligen omfattar material som kan vara av betydelse som underlag för åklagarens ställningstagande i åtalsfrågan. Normalt består detta material av det preliminära förundersökningsprotokollet samt, i förekommande fall, bevis- ning som åklagaren preliminärt avser att åberopa vid ett kom- mande positivt åtalsbeslut. Det är detta material som får anses utgöra sådana omständigheter som läggs till grund för avgörandet av förundersökningsärendet och som avses i nuvarande 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen OSL. Sekretess ska aldrig kunna åberopas som skäl att begränsa den misstänktes eller försvararens rätt att ta del av materialet.

När det däremot gäller sidomaterial föreslår vi att det av regleringen klart ska framgå att den misstänktes rätt till insyn också i det materialet normalt är oberoende av sekretess, men att insynsrätten undantagsvis får vika om det av ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs och det dessutom står klart att detta sekretess- intresse har företräde framför den misstänktes behov av att få del av uppgiften. Denna i någon mån villkorliga rätt till sido- materialet hos förundersökningsmyndighet ska, enligt vårt för- slag, kvarstå även efter åtal så länge detta inte slutligt avgjorts.

Den närmare lagtekniska lösningen av våra förslag i sak kommer att behandlas i kapitel 7.

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

I fråga om sidomaterial som åklagaren i ett senare skede eventuellt ger in till domstolen kommer det att träffas av den reglering som gäller i fråga om den tilltalades rätt till insyn i brottmålsprocessen vid domstol. Parters rätt till insyn i för- farandet vid domstol behandlas i kapitel 5.

2.6.1Oklarheterna i gällande rätt och vårt uppdrag

Såsom framgått i tidigare avsnitt har genom åren framförts delade meningar om vad som är gällande rätt beträffande en mängd frågor rörande en misstänkts, åtalads eller tilltalads rätt till insyn enligt RB i förundersökningsmaterial och hur den rätten förhåller sig till material som omfattas av sekretess. Det har därför i flera samman- hang framförts att det finns behov av klargöranden beträffande gällande rätt och att en undersökning bör göras av vilken reell rätt till insyn som RB avses ge i olika fall (se t.ex. OSEK, SOU 2003:99 s. 200, och JO 2007/08 s. 87; Fallet Ulf).

Några av de frågor om gällande rätt som i flera år varit om- diskuterade av t.ex. JO och olika utredningar har besvarats i av- göranden från Regeringsrätten. Vi instämmer således i vad OSEK anfört om att det nu genom vägledande praxis har klarlagts att 10 kap. 3 § OSL i sig inte ger part någon rätt att ta del av material eller få ut någon handling. Den rätten måste framgå av annan lagstiftning – t.ex. RB eller förvaltningslagen – eller följa av all- männa rättsgrundsatser (SOU 2003:99 s. 189 f.). Det kan anmärkas att detta klarläggande i praxis är helt i linje med förarbets- uttalandena till 14 kap. 5 § SekrL (se prop. 1979/80:2 Del A s. 333).

Trots senare års klarlägganden återstår dock flera oklarheter rörande vad som är gällande rätt i fråga om en misstänkts rätt till insyn i förundersökningsmaterial som omfattas av sekretess. Som framgått av vad vi sagt i avsnitt 1.4 om våra allmänna utgångs- punkter har vi inte inriktat vårt arbete på att i första hand utreda vad som är gällande rätt. Vår främsta uppgift är, som vi tolkat våra direktiv, att ”tänka framåt” genom att överväga och lämna sådana förslag om insynsrättens omfattning och former som vi, efter en avvägning mellan motstående intressen, anser bör gälla. Vår upp- fattning om gällande rätt i detaljfrågor kommer därvid att framgå i anslutning till att vi i det följande behandlar olika frågeställningar om insynsrätten till förundersökningsmaterial m.m. Vi vill också

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

framhålla att vi inte behandlar frågeställningar som rör målsägandes insyn i förundersökningens olika skeden.

Vi har redan i avsnitt 1.4 framhållit att en utgångspunkt i vårt arbete är att parter i en domstolsprocess enligt RB ska ha rätt till full insyn i de omständigheter som en domstol kan lägga till grund för avgörandet av ett mål. När det gäller domstolsprocessen i brott- mål är det alltså vår absoluta inställning att den tilltalade ska ha möjlighet till full insyn i den bevisning och det övriga process- material som domstolen ha att ta ställning till vid sin bedömning av ett åtal mot den tilltalade eller av övriga frågor som gäller av- görandet av saken, t.ex. ett enskilt anspråk.

Det sagda hindrar dock inte att det finns befogad anledning att överväga vad som bör gälla i fråga om insynen hos förunder- sökningsmyndighet och i fråga om uppgifter som inte förs in av åklagare i ett förundersökningsprotokoll och som åklagare inte heller på annat sätt för in i en brottmålsprocess vid domstol men som kan finnas dokumenterat i sidomaterialet eller på annat sätt vara känt för personal hos förundersökningsmyndighet.

Inledningsvis vill vi framhålla att vår allmänna utgångspunkt, i linje med det nyss sagda, är att en misstänkts rätt till insyn i förundersökningsmaterial eller annat utredningsmaterial hos för- undersökningsmyndighet bör vara i princip obegränsad både vid slutdelgivning och efter åtal, om materialet kan vara relevant för misstankarna eller åtalet mot honom eller henne och i synnerhet om det inte kan uteslutas att materialet på något sätt talar till hans eller hennes fördel eller annars är betydelsefullt för försvaret. Endast mycket tungt vägande skäl med hänsyn till olika allmänna eller enskilda intressen bör kunna motivera olika slags begränsningar i insynens omfattning eller i fråga om formerna för hur den ska tillgodoses, dock inte i något avseende som strider mot principerna för vårt rättssystem eller mot Europakonventionens krav på rätts- säkerhetsgarantier. De överväganden och förslag som vi redogör för i det följande ser vi emellertid inte som någon begränsning i insynsrätten i förhållande till vad som följer av gällande rätt; snarare handlar det om klargöranden i regleringen.

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

2.6.2Är den misstänkte part i förundersökningen?

En sak som klarlagts genom vägledande praxis beträffande gällande rätt är att förundersökningsförfarandet är ett ärende där den miss- tänkte är part och har en insynsrätt enligt RB (se RÅ 1995 ref. 28 och RÅ 2001 ref. 27 som dock båda gällde insyn i avslutade ären- den). De lege lata är därmed diskussionen om förundersökningens rättsliga natur – ärendehantering eller faktiskt handlande – överspelad. Även detta klarläggande är, menar vi, i linje med ambitionerna bakom 1942 års rättegångsreform.

Visserligen har förundersökningsförfarandet i huvudsak inkvisi- toriska drag med den misstänkte som undersökningsobjekt snarare än som part. Även inkvisitoriska processer torde dock kunna vara att betrakta som ärenden i den bemärkelse som begreppet har i TF snarare än som faktiskt handlande jämförbart med t.ex. patientvård eller att dirigera trafiken etc. Förundersökningsförfarandet är i princip individualiserat till att gälla utredning av ett konkret brott och kringgärdas av ett flertal formella regler om dess inledande, ledning och avslutande, förhörsförfarandet, protokollföring, använd- ningen av straffprocessuella tvångsmedel m.m. Det råder ingen tvekan om att förundersökningsförfarandet innefattar moment av myndig- hetsutövning mot enskilda. Sett till straffprocessen som helhet är vidare förundersökningen, som huvudregel, en rättsligt nödvändig del av rättegången i domstol vid allmänt åtal såsom förberedelse till huvudförhandlingen och är som sådan reglerad i RB:s andra avdel- ning som har rubriken Om rättegången i allmänhet. Vi instämmer således i att det är mest naturligt och rimligt att se förunder- sökningsförfarandet som helhet såsom handläggning av ärende och inte såsom faktiskt handlande även om flera förundersöknings- åtgärder, särskilt i ett initialt spaningsskede, inte har utpräglad karaktär av handläggningsåtgärder utan snarare utgör faktiskt hand- lande. Den omständigheten att flertalet bestämmelser i förvaltnings- lagen genom 32 § samma lag inte är tillämpliga i bl.a. förunder- sökningar talar närmast för att förundersökningsförfarandet utgör handläggning av ärende. Om så inte vore fallet, skulle det ju inte finnas anledning att undanta verksamheten från förvaltningslagens bestämmelser om ärendehandläggning. Det kan vidare noteras att t.ex. bestämmelserna i 7 § förvaltningslagen om allmänna krav på handläggning av ärenden inte undantagits enligt 32 § samma lag från tillämplighet i ärendehantering i brottsbekämpande verksam- het. Under alla förhållanden är det tydligt, menar vi, att sedan en

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

person delgivits misstanke enligt 23 kap. 18 § RB blir förundersök- ningsförfarandet inriktat mot en viss misstänkt person (eller flera) och får en del ackusatoriska drag där den misstänkte får vissa typiska partsrättigheter, däribland en lagfäst rätt till insyn i för- undersökningen vilket är av huvudsakligt intresse i detta samman- hang.

Mot bakgrund av det sagda ser vi inte anledning att lämna förslag som ger förundersökningsförfarandet eller den misstänkte en annan rättslig status än den som följer av Regeringsrättens av- göranden. Tvärtom menar vi att detta bör förtydligas i lagstift- ningen när det gäller den misstänktes insynsrätt m.m., nämligen genom en ändrad lydelse av 23 kap. 18 § RB. Det kan anmärkas att vårt förslag i denna del självfallet inte innebär någon förändring i regleringen av förundersökningsförfarandet som sådant eller för frågan om omfattningen av förundersökningsledarens befogenheter och ansvar m.m. Vidare kan anmärkas att med förslaget om att i 23 kap. 18 § RB klargöra den misstänktes partsställning från och med misstankedelgivningen avses partsställningen bara såvitt avser de partsrättigheter som behandlas i paragrafen. Detta menar vi framgår av den av oss föreslagna ordalydelsen som inte slår fast att den misstänkte är part i ärendet utan att den misstänkte får såsom part i ärendet vissa specifika rättigheter.

2.6.3Vad bör generellt gälla för den misstänktes insynsrätt under pågående förundersökning före slutdelgivning?

Den misstänktes lagfästa rätt till insyn i förundersökningen har enligt 23 kap. 18 § RB sin startpunkt först i och med att den miss- tänkte blir delgiven misstanke om det aktuella brottet. Den delgiv- ningen ska ske när förundersökningen kommit så långt att styrkan i misstanken når upp till beteckningen ”skälig” och den misstänkte hörs. Före det förhöret finns således ingen rätt till insyn enligt RB:s bestämmelser trots att skälig misstanke i och för sig kan ha uppnåtts mot den misstänkte och förundersökningen därigenom kan sägas ha kommit att inriktas mot just den misstänkte. Än mindre finns någon insynsrätt enligt RB för den som endast ”kan miss- tänkas” och som exempelvis på den grunden är skyldig att kvar- stanna för förhör och kan tas i förvar enligt 23 kap. 9 § RB.

Att den misstänkte snarast möjligt och fortlöpande får känne- dom om resultaten av olika utredningsåtgärder är givetvis av stor

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

betydelse för hans eller hennes möjligheter att göra sina synpunkter gällande och påverka utredningen. Redan vid bestämmelsens till- komst påpekades den tidiga insynens betydelse för förundersök- ningens fullständighet och objektivitet (Processkommissionen, SOU 1926:32 s. 72).

Vi har emellertid inte funnit något principiellt eller sakligt skäl att vare sig tidigare- eller senarelägga den punkt i en pågående för- undersökning då den misstänktes insynsrätt ska inträda. Utifrån konflikten mellan intresset av effektivitet i brottsutredningen och den misstänktes rättssäkerhetsintressen är startpunkten väl avvägd. Denna sammanfaller för övrigt med inträdet av andra rättigheter för den misstänkte såsom rätten, i vissa fall, till offentlig försvarare, rätten att påkalla förhör eller begära bevisupptagning m.m. Några tillämpningsproblem med den gällande startpunkten tycks inte heller förekomma. Sammanvägt anser vi – vilket vi bedömer överens- stämmer med gällande rätt – att det är först vid delgivning av misstanke som den misstänkte ska få insynsrätt såsom part i ett pågående förundersökningsärende. Vi kommer att i senare samman- hang återkomma till frågeställningen om det finns skäl att se annor- lunda på saken i nedlagda förundersökningar m.m., se kapitel 4.

Inte heller ser vi skäl till ändring i fråga om den bestämmelse som innebär att förundersökningsledaren kan, fram till slutdelgiv- ningen, inom relativt vida ramar besluta om att den misstänktes rätt till insyn ska begränsas utifrån sin bedömning av vilka röjanden som kan skada utredningen. Bestämmelsen i 23 kap. 18 § första stycket andra meningen RB om fortlöpande – och, som den ofta torde kunna gestalta sig, successivt tilltagande – insynsrätt fungerar såvitt vi vet normalt väl utifrån de intressemotsättningar som i allmänhet finns i en förundersökning. I vart fall har vi inte upp- fattat att det råder några tveksamheter eller oklarheter om avväg- ningsbestämmelsens innebörd. Vi menar därför att det inte finns skäl att ändra 23 kap. 18 § RB i detta avseende såvitt avser insyns- rätten före slutdelgivning.

Genom vårt förslag i det föregående om att i 23 kap. 18 § RB klargöra att den misstänkte såsom part i förundersökningsärendet får en insynsrätt vid underrättelsen om misstanken, blir i konse- kvens därmed 10 kap. 3 § OSL i samma stund tillämplig. Kollisions- bestämmelsen gäller alltså utöver den menprövning som ska göras enligt den primära partsinsynsregeln i 23 kap. 18 § RB. Någon regel- konflikt uppstår inte på grund härav. Det sagda innebär bara att i den mån det finns material i en förundersökning som omfattas av

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

sekretess enligt någon sekretessbestämmelse men som det inte skulle skada utredningen om det röjdes för den misstänkte, har den misstänkte en rätt att få kännedom om uppgifterna i materialet utan hinder av sekretessen. Bara om det enskilda eller allmänna sekretessintresset är så starkt att det bedöms vara av synnerlig vikt att begränsa den misstänktes insyn i uppgifterna, kan de hemlig- hållas; och då med stöd av 10 kap. 3 § första stycket OSL. För- undersökningsledaren är i ett sådant fall ändå skyldig att se till så att den misstänkte på annat sätt informeras om vad materialet innehåller, om den misstänkte behöver det för sitt försvar och om det kan ske utan risk för det skyddade sekretessintresset. Av allt att döma är det tämligen ovanligt att det uppstår situationer där känsliga uppgifter inte kan lämnas till den misstänkte trots att röjandet inte skulle kunna skada den fortsatta utredningen. Men självklart måste sådana situationer ibland uppstå. Rent teoretiskt kan som ett exem- pel tas en förundersökning mot en person som är misstänkt för försök till grovt sabotage avseende någon viktig militär anläggning, ett kärnkraftverk eller liknande. I en sådan utredning är det tänk- bart att det förekommer säkerhets- eller bevakningsinformation om det tilltänkta sabotageobjektet som mycket väl skulle kunna lämnas till den misstänkte utan risk för själva förundersökningen. Men inte utan risk för rikets säkerhet m.m. Den misstänktes rätts- säkerhetsintresse av en så tidig och vidsträckt insyn som möjligt väger så pass tidigt i det straffprocessuella förfarandet inte så tungt, menar vi, att sekretessintressen ska vika i större omfattning än vad som följer av risken för men för utredningen eller ett sekretess- intresse av synnerlig vikt. Ännu är den misstänkte inte åtalad för brott, bara misstänkt, vilket är en principiell skillnad som måste till- mätas betydelse i sammanhanget. Till bilden hör även att en inte oansenlig mängd brottsmisstankar läggs ned under skedet mellan delgivning av misstanke och slutdelgivning.

Något utrymme för att 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen OSL – enligt vilken parts rätt enligt RB att ta del av alla omstän- digheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende är ovillkorlig – skulle kunna bli tillämplig före slutdelgivning anser vi varken finns eller bör finnas. Ett påbörjat förundersökningsärende avgörs i sak genom beslut i åtalsfrågan. Ett beslut om att lägga ned en förundersökning bör inte ses som ett sådant ”avgörande av mål eller ärende” som åsyftas i bestämmelsen. Genom våra förslag såvitt avser kollisionsbestämmelsens framtida utformning kommer det sagda att indirekt framgå när det handlar om den misstänktes

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

insynsrätt på detta stadium av en förundersökning, se närmare i avsnitt 7.3. Däremot innebär den misstänktes partsställning en ovill- korlig rätt att ta del av nedläggningsbeslutet, något som torde vara helt oproblematiskt ur sekretessynpunkt, bl.a. då sådana beslut nor- malt inte omfattas av sekretess (se t.ex. 35 kap. 6 § OSL).

Beträffande den lagtekniska lösningen för det ovan sagda före- slår vi tills vidare att den nuvarande konstruktionen med en primär och direkt uttalad grundregel om insynsrätt under vissa förutsätt- ningar i 23 kap. 18 § RB behålls. Denna rätt till partsinsyn medför i sin tur att sekretess i allmänhet viker enligt kollisionsregeln i 10 kap. 3 § första stycket OSL. Samspelet mellan dessa bestäm- melser synes numera vara etablerad praxis i tillämpande myndig- heter och förvaltningsdomstolar. Med tanke på den osäkerhet som trots detta fortfarande synes råda föreslår vi dock att det i 23 kap. 18 § RB införs en hänvisning till kollisionsbestämmelsen i OSL.

Avslutningsvis kan anmärkas att nuvarande 23 kap. 18 § RB inte innebär något krav på att den misstänkte redan vid delgivning av misstanke ska särskilt underrättas om sin rätt till insyn i förunder- sökningen och rätt att påkalla utredningsåtgärder. Den av oss före- slagna nya lydelsen av paragrafen innebär ingen förändring härvidlag. Enligt vår mening är det emellertid rimligt att den misstänkte redan vid misstankedelgivning får reda på sina rättigheter i dessa av- seenden. Huruvida detta bör vara en obligatorisk ordning i alla slags förundersökningar och hur en underrättelse i så fall bör ut- formas anser vi dock inte lämpar sig för en reglering i 23 kap. RB. En dylik reglering hör snarare hemma i FUK.

2.6.4Vad bör generellt gälla för den misstänktes insynsrätt i utredningen vid slutdelgivningen?

Som redovisats i avsnitt 2.3.4 ska, när förundersökningsledaren anser att förundersökningen är färdig, den misstänkte och, i före- kommande fall, försvararen underrättas om rätten att ta del av vad som förekommit vid utredningen och om rätten att påkalla utred- ningsåtgärder och inkomma med synpunkter m.m. Dessa rättig- heter har de i och för sig haft redan från och med delgivningen av misstanke men nu ska de särskilt underrättas om detta genom den s.k. slutdelgivningen. Enligt den vedertagna synen på gällande rätt går det nu inte att med stöd av menrekvisitet i 23 kap. 18 § RB undanhålla den misstänkte och försvararen något utredningsmaterial

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

från förundersökningen, se avsnitt 2.3.4. Man kan nu säga att det finns en rätt till aktinsyn, en rätt att få tillgång till själva materialet om dock inte en rätt att få kopia, även om det är brukligt att en kopia av ett preliminärt förundersökningsprotokoll lämnas till för- svararen eller den misstänkte. Olika uppfattningar förekommer dock i fråga om vilken inverkan sekretess har från och med slutdel- givningen, se avsnitt 2.4.4.

Vi har redan konstaterat att 10 kap. 3 § OSL i och för sig är tillämplig under förundersökningsärendet. Frågan är dock om det är första eller andra stycket som bör vara tillämpligt i fråga om den misstänktes insynsrätt från och med slutdelgivningen, dvs. om in- synen i allt förundersökningsmaterial bör vara ovillkorlig eller inte.

I och med slutdelgivningen blir den misstänktes insyn i all dokumentation över utredningsåtgärder, samlad bevisning och övrigt material av central betydelse för den misstänktes möjligheter till ett effektivt försvar. Det står nu klart för den misstänkte att för- undersökningen inte kommer att läggas ned utan att åklagare kommer att fatta beslut i åtalsfrågan. För den misstänkte är insynen nu givetvis viktig bl.a. för möjligheterna att försöka förmå åklag- aren att fatta ett negativt åtalsbeslut. Som JO påpekat försvårar begränsningar av insynen för försvaret att t.ex. bedöma om ytter- ligare utredningsåtgärder är påkallade eller om förhör med ytter- ligare personer bör ske (JO 2007/08 s. 87; Fallet Ulf). Det innebär, menar vi, att det måste finnas en ovillkorlig rätt för den misstänkte till det material som är av betydelse för åklagaren som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan. I praktiken innebär detta normalt detsamma som det preliminära förundersökningsprotokollet jämte bevisning som åklagaren preliminärt överväger att åberopa vid ett positivt åtalsbeslut, t.ex. förhör, vittneskonfrontationer, brottsplats- rekonstruktioner m.m. som dokumenterats genom videoupptagning men som bara finns i förenklad dokumentation i protokollet såsom utskrifter, fotografier m.m. Det får självfallet inte förekomma att förundersökningsledaren, i detta sena skede av utredningen, undan- håller material från den misstänkte eller försvararen såsom sido- material men sedan beaktar det vid beslut huruvida åtal ska väckas eller inte. Enligt vår uppfattning talar det mesta för att underlaget utgör sådana omständigheter som läggs till grund för ett avgörande och som avses i 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen OSL. På något sätt bör detta klargöras i lagstiftningen.

När det gäller det som förundersökningsledaren på detta stadium bedömer vara sidomaterial träder i stället 10 kap. 3 § första stycket

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

OSL in och det blir i och för sig möjligt att undanhålla sido- materialet för den misstänkte, om ett allmänt eller enskilt intresse av synnerlig vikt kräver detta. Så uppfattar vi gällande rätt.

Kollisionsregeln i 10 kap. 3 § OSL uttrycker lagstiftarens intresse- avvägning mellan partsinsyn och sekretess och bestämmelsen har fått en generell utformning. Sett till bestämmelsens ordalydelse i första stycket andra meningen ska således i den praktiska tillämp- ningen inte göras någon avvägning i det individuella fallet mellan (å ena sidan) sekretessintressen och (å andra sidan) parts behov av in- syn i material i ett mål eller ärende.

I stället synes det vara bedömningen av sekretessintressets styrka som ska vara ensamt avgörande för om partsinsynen eller sekretessen tar över. Är det ett sekretessintresse av synnerlig vikt som skyddar en viss uppgift, spelar det således ingen roll hur starkt behov parten har av insyn i uppgiften. Det framgår inte av förarbetena till SekrL att bestämmelsen öppnar för intresseavvägningar in casu mellan insynsintresset och sekretessintresset (prop. 1979/80:2 s. 333). Inte heller är det en allmän princip för tillämpningen av sekretess- regleringen att avvägningar kan göras i det särskilda fallet. Tvärtom är intresseavvägningar snarast i strid mot SekrL:s och senare OSL:s systematik enligt vilken det är lagstiftaren som gjort avvägningarna utifrån generella överväganden rörande motstående intressen och där intresseavvägningarna avspeglas i sekretessbestämmelsernas konstruktion genom t.ex. styrkan i skaderekvisiten och genom olika slags begränsningar i sekretessen i form av sekretessgenombrott, kollisionsregeln i 10 kap. 3 § OSL m.m. I OSL förekommer dock enstaka bestämmelser som föreskriver att intresseavvägningar ska göras vid tillämpningen av lagen, t.ex. den s.k. generalklausulen i 10 kap. 27 § OSL för uppgiftsutbyte mellan myndigheter. Mot bakgrund av det sagda menar vi därför att det är tveksamt om gällande rätt egentligen ger fullt stöd för den rättstillämpning som förekommer i några av de kammarrättsavgöranden som redovisats ovan, se avsnitt 2.4.5, där avvägningar gjorts mellan klagandens be- hov av insyn i uppgifterna och sekretessintressets tyngd. Tillämp- ningen tycks emellertid ha visst stöd i förarbetena till 1971 års för- valtningsreform och de till 39 § 1937 år sekretesslag kompletterande kollisionsbestämmelserna i förvaltningsprocesslagen och 1971 års förvaltningslag (se t.ex. prop. 1971:30 s. 444).

Enligt vår uppfattning är det emellertid till gagn för den miss- tänktes rättssäkerhet att det görs en intresseavvägning mellan å ena sidan den misstänktes behov av insyn i sidomaterialet i en för-

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

undersökning och, å andra sidan, det allmänna eller enskilda intresse som ska skyddas genom sekretessen. Genom en sådan avvägning torde saken bli mer allsidigt belyst jämfört med om det enbart är behovet av sekretess som ska bedömas och tillmätas betydelse. Visserligen är bestämmelser om intresseavvägningar inte oproble- matiska från rättssäkerhetssynpunkt; inte minst på grund av risken för att de inte tillämpas på ett enhetligt sätt. Förhållandena i olika förundersökningar, då insynsrätten kolliderar med viktiga sekretess- intressen, är dock av sinsemellan mycket skiftande karaktär som kräver just möjligheter till flexibilitet och speciella avvägningar och hänsynstaganden i det individuella fallet för att bästa lösning ska nås. Vi menar därför att en intresseavvägning lämpligen bör göras. Vi menar också att en sådan möjlighet på ett bra sätt uppfyller Europakonventionens krav på en rättvis rättegång.

Vi föreslår därför en uttrycklig reglering om att intresseavväg- ningar ska göras mellan den misstänktes intresse i förundersök- ningsförfarandet av att ta del av uppgifter i sidomaterialet och motstående sekretessintresse som ska vara av synnerlig vikt. Bara om det står klart att sekretessintresset har företräde framför den misstänktes intresse, får den misstänktes insynsrätt begränsas på grund av sekretess. Även i ett sådant fall bör dock, såsom följer av 10 kap. 3 § första stycket OSL, den misstänkte informeras om före- komsten av materialet och på annat sätt få upplysning om vad materialet innehåller i den mån det kan ske utan allvarlig skada för sekretessintresset.

För att markera och tydliggöra att med slutdelgivningen följer ett nytt skede i förundersökningen och i den misstänktes parts- rättigheter, föreslår vi att vissa delar bryts ut från nuvarande 23 kap. 18 § RB till en ny paragraf, 23 kap. 18 a § RB. Som vi närmare kommer att utveckla i kapitel 7 är det vår uppfattning att avväg- ningsregeln lämpligen bör införas i OSL, inte i den nya insyns- bestämmelsen i RB. Däremot bör i förtydligande syfte i 23 kap. 18 a § RB tas in hänvisningar till regleringen i OSL av kollisionen mellan insynsrätten och sekretess.

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

2.6.5Vad bör generellt gälla för den misstänktes insynsrätt i utredningen efter åtal?

Efter slutdelgivningen och eventuellt kompletterande utrednings- åtgärder avslutas förundersökningen genom att åklagaren fattar beslut i åtalsfrågan, se 23 kap. 20 § RB. Före beslutet ska, enligt 23 § andra stycket FUK, förundersökningsprotokollet ha fått sin slutliga avfattning. Beslutar åklagaren att åtal ska väckas, ska åklagaren bifoga förundersökningsprotokollet till stämningsansökan som ges in till rätten, se 45 kap. 7 § RB. Dessutom ska åklagaren ge in skriftliga handlingar och föremål som åberopas som bevis. I normala fall in- går åberopad skriftlig bevisning i förundersökningsprotokollet.

I och med det positiva åtalsbeslutet får den misstänkte och för- svararen en rätt enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket RB att på begäran få en kopia av det slutliga förundersökningsprotokollet. Detta kan vara både mera eller mindre omfattande än ett tidigare preliminärt förundersökningsprotokoll som kan ha tillställts den misstänkte.

Den misstänktes rätt att ta del av förundersökningsprotokollet bör vara ovillkorlig alldeles oavsett om det innehåller uppgifter som även efter ett väckt åtal omfattas av sekretess. Så uppfattar vi följer redan av gällande rätt. Även om förundersökningsprotokollet inte utgör processmaterial i brottmålet vid domstolen, i vart fall inte initialt, och därför inte faller inom uttrycket ”omständigheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende” i 10 kap. 3 § andra stycket OSL, utgör det sådana omständigheter i förhållande till det avgörande av förundersökningsärendet som åklagaren med- delar vid ett positivt åtalsbeslut. Det viktigaste skälet till att rätten att ta del av förundersökningsprotokollet bör vara ovillkorlig är emellertid att tillgång till protokollet behövs för att den misstänkte på ett rimligt sätt ska kunna förbereda och sedan utföra sitt försvar i brottmålsrättegången. Vi föreslår att det tydliggörs i OSL att rätten att ta del av förundersökningsprotokollet inte kan inskränkas med stöd av sekretess. Den närmare lagtekniska lösningen be- handlar vi i kapitel 7. I kapitel 6 behandlar vi dessutom frågan om rätten att ta del av det färdiga förundersökningsprotokollet alltid och oberoende av sekretess ska innefatta en rätt för en åtalad per- son att få en egen kopia av protokollet.

När det gäller den åtalades fortsatta insyn i förundersöknings- material som förundersökningsmyndighet förfogar över bör insyns- rätten givetvis inte vara mindre omfattande än vad den var vid slutdelgivningen så länge som åtalet inte är slutligt prövat i sak.

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

Även om förundersökningen avslutats med beslutet att väcka åtal innebär beslutet inget avslut på det straffrättsliga förfarande som förundersökningen är en del av. Den misstänktes rätt till insyn i förundersökningens sidomaterial bör vara lika omfattande som den rätt han eller hon haft före åtalsbeslutet. Något annat vore orimligt från rättssäkerhetssynpunkt. Det är också denna princip som slås fast i det i andra sammanhang åberopade avgörandet av JO i JO 1964 s. 212. Detta bör förtydligas i 23 kap. RB genom ett tillägg i den nya paragrafen 23 kap. 18 a §. Även i detta skede bör en intresse- avvägning göras mellan den åtalades behov av tillgång till sido- materialet för sitt försvar och sekretessintresset. Möjligen påverkas intresseavvägningen av det faktum att det nu, efter åtal, finns kon- kreta yrkanden och bevisuppgifter från åklagaren som underlättar bedömningen av styrkan i den åtalades behov av uppgifter av ett eller annat slag i sidomaterialet. Som tidigare nämnts återkommer vi i kapitel 7 angående den närmare lagtekniska lösningen av det nyss sagda.

Vi har tidigare i vårt arbete övervägt att föreslå en reglering i 23 kap. 21 § RB som skulle uppställa ett krav på att det i för- undersökningsprotokollet ska redovisas om det finns sidomaterial i förundersökningen som inte redovisats i protokollet. Enligt vår uppfattning borde det också anges kortfattat av vilket skäl det lämnats utanför protokollet, t.ex. därför att det avser brottsmiss- tankar som inte lett till åtal, att det rör åtalade gärningar men bedömts sakna betydelse för åtalsbeslutet eller liknande. I den tidigare nämnda Förundersökningsutredningens uppdrag (Ju 2009:07; dir. 2009:35) ingår emellertid att se över dokumentation och bevarande av en förundersöknings sidomaterial. I anslutning till den uppgiften nämns i direktiven bl.a. de problem för den misstänktes rätts- säkerhet och möjligheter att förbereda sitt försvar som kan uppstå om det saknas upplysningar i förundersökningsprotokollet om att utredningsmaterial utelämnats från protokollet. Med tanke på att frågan ska behandlas i en parallell utredning har vi ansett det vara olämpligt av vi lämnar förslag på området.

2.6.6Några avgränsningsfrågor

Förslagen ovan ger inga svar på de svåra avgränsningsfrågor som gäller i vilken omfattning en misstänkts rätt till insyn också inne- fattar insyn i förundersökningen i delar som berör en medmiss-

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

tänkt. Inte heller löser de problemen när det gäller insyn i en annan förundersökning – pågående eller avslutad – rörande en annan per- son. Detsamma gäller avgränsningen mellan sidomaterialet i en för- undersökning och material som alls inte har tagits in i förunder- sökningen men som förundersökningsmyndigheten, oftast polisen, förfogar över. Dessa avgränsningsproblem har berörts ovan i av- snitt 2.3.4. Inledningsvis kan påpekas att det inte direkt ingår i vårt uppdrag att behandla sådana frågor på något djuplodande sätt.

Vi ifrågasätter dock om dessa avgränsningsfrågor lämpar sig eller ens är möjliga att reglera genom lagstiftning utan en alltför hög grad av detaljreglering av hur förundersökningar ska bedrivas eller i vilken omfattning förundersökningsinformation ska samlas in. Samtliga dessa frågeställningar måste avgöras efter bedömningar utifrån förhållandena i det enskilda fallet. Som framgått i det nyss nämnda avsnittet och av ett antal beslut från JO och JK är det i första hand genom en korrekt tillämpning av objektivitetsprincipen i 23 kap. 4 § RB som den misstänkte i förlängningen ska tillför- säkras att information som berör utredningen såvitt avser honom eller henne bifogas förundersökningen och på så sätt blir föremål för hans eller hennes partsinsynsrätt. Det sagda gäller både i fråga om uppgifter som finns i en annan förundersökning respektive information som finns utanför förundersökningar över huvud taget, t.ex. i den allmän underrättelseverksamheten. Vi menar att det inte heller är lämpligt att närmare reglera vad som ska anses utgöra en förundersökning i förhållande till en annan osv.

När det gäller en och samma förundersökning med flera miss- tänkta är det vidare inte lämpligt att i lag slå fast vare sig någon rätt till insyn eller att rätt till insyn inte kan förekomma. Omfattningen av en parts insyn i sådan fall måste vara beroende av huruvida det finns kopplingar mellan misstankarna och i så fall hur starka dessa kopplingar är. Detta bör lämpligen bedömas från fall till fall. En rimlig utgångspunkt är att insynen ska vara vid, dvs. att den ska kunna presumeras omfatta också förundersökningen i de delar som berör en medmisstänkt.

Inte heller när det gäller avgränsningen mellan vad som ska tas in i ett förundersökningsprotokoll respektive vad som kan tillföras en förundersöknings sidomaterial anser vi att det inom ramen för vårt arbete bör göras någon närmare reglering. Som tidigare sagts faller den uppgiften närmast inom Förundersökningsutredningens uppdrag. Förutom att behandla frågan om dokumentation och be- varande av en förundersöknings sidomaterial ska utredningen även

100

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

se över den närmare utformningen av bestämmelserna om objek- tivitetsprincipen i 23 kap. 4 § RB och vid behov lämna författnings- förslag (se dir. 2009:35). Det är alltså möjligt att det inom ramen för Förundersökningsutredningens arbete kommer att lämnas för- slag som får betydelse för de avgränsningsfrågor som här berörts.

2.7Prövningen av begränsningar i den misstänktes insyn i förundersökningsmaterialet

2.7.1Inledning

I detta kapitel har vi hittills behandlat generella frågor om den misstänktes insyn i förundersökningsmaterial som finns hos för- undersökningsmyndighet under pågående förundersökning eller under pågående prövning av ett åtal. I denna del av vårt uppdrag ingår också att se över hur överprövningen av den misstänktes rätt till insyn bör vara utformad.

När det gäller sekretessbelagda uppgifter i förundersökningens sidomaterial har vi ovan sammanfattningsvis konstaterat att den misstänktes insynsrätt enligt RB även omfattar det materialet. Vi har emellertid föreslagit en reglering som uttryckligen anger att den misstänktes insynsrätt i sidomaterialet vid slutdelgivningen kan få vika om det av ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i sidomaterialet inte röjs och det dess- utom står klart att detta synnerligen starka sekretessintresset har företräde framför den misstänktes behov av att få del av uppgiften. Denna i någon mån villkorliga insynsrätt i sidomaterialet hos förundersökningsmyndighet ska, enligt vårt förslag, kvarstå även efter åtal så länge detta inte slutligt avgjorts.

I avsnitt 2.3.4 och 2.6.6 har också berörts att det kan uppstå vissa avgränsningsproblem när det ska avgöras vad som är sido- material eller inte i förhållande till en misstänkt respektive vad som i stället utgör sekretessbelagt material från t.ex. allmän underrättelse- verksamhet, material från en annan förundersökning eller material från samma förundersökning men enbart berörande en annan miss- tänkt.

Det här sagda kan medföra att det efter slutdelgivning och även efter åtal kan uppstå situationer när förundersökningsmyndighet enligt lite olika utgångspunkter inte bifaller en misstänkts eller för- svarares önskemål om att få ta del av förundersökningsmaterial eller

101

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

annat material som finns hos förundersökningsmyndigheten. Som framgått i avsnitt 2.5, kräver Europakonventionens princip om kontradiktorisk process att begränsningar i den misstänktes insyn i utredningsmaterial och därav följande svårigheter i processen måste motverkas av andra processuella arrangemang. Enligt Europadom- stolen är det inte acceptabelt att åklagaren själv avgör om försvaret ska beredas insyn eller inte. Det är mot denna bakgrund som vårt uppdrag när det gäller frågan om överprövning av begränsningar i insynen bör ses.

2.7.2 Vad gäller egentligen i dag?

Relevant lagstiftning

En mängd bestämmelser i olika regelverk har relevans för frågan om överprövning av begränsningar i insynen och angränsade situa- tioner. De mest centrala beskrivs överskådligt i det följande.

Rättegångsbalken

RB innehåller inte någon bestämmelse som anvisar en överklagande- ordning för begränsningar i den misstänktes insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB. Någon annan uttrycklig begränsning än den som gäller ”men för utredningen” finns inte heller i RB. Här kan erinras om att det är förundersökningsledaren som i slutänden avgör såväl vilket material som ska tillföras förundersökningen som vilket av detta som ska tas in i förundersökningsprotokollet eller sorteras bort som sidomaterial. Det är också förundersökningsledaren som före slutdelgivningen prövar om uppgifter kan lämnas till den misstänkte utan men för utredningen.

I RB finns dock andra bestämmelser som är tillämpliga i situa- tioner som angränsar till den som avser begränsningar i den miss- tänktes rätt till insyn i förundersökningens sidomaterial.

En sådan bestämmelse finns i 23 kap. 18 § RB, som förutom insynsrätt också ger den misstänkte eller försvararen rätt att begära att förundersökningen kompletteras. En misstänkt kan t.ex. begära att uppgifter ska hämtas in till förundersökningen från en annan pågående eller avslutad förundersökning, från annan polisiär verk- samhet eller från annat håll. Avslår förundersökningsledaren en sådan begäran om komplettering, kan det anmälas till rätten, i regel

102

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

tingsrätten, för prövning enligt 23 kap. 19 § RB. I vart fall kan anmälan och prövning göras såsom en ”annan brist i utredningen”. Enligt den sistnämnda bestämmelsens förarbeten är syftet med anmälningsmöjligheten att säkerställa objektiviteten i utredningen av de omständigheter som har samband med åtalsfrågan (SOU 1938:44 s. 31 f.).

Rättens beslut med anledning av prövningen torde – i den mån det fattas före åtal och innebär att anmälningen lämnas utan bifall i något avseende – vara ett slutligt beslut som kan överklagas som ett sådant, se 30 kap. 1 § och 49 kap. 3 § första stycket RB. Det samman- hänger med att frågor rörande domstols befattning med förunder- sökning, straffprocessuella tvångsmedel m.m. innan åtal väcks rätteligen utgör ärenden som handläggs enligt RB. Sådana ärenden ska visserligen registreras som brottmål, se 3 § förordningen (1996:271) om mål och ärenden i allmän domstol samt kommen- taren till 6 kap. 7 § RB (Fitger, Rättegångsbalken, s. 6:19). Men någon särskild ”ärendeakt” läggs inte upp vid domstolen. Väcks sedermera åtal, flyter åtalet in i det redan registrerade brottmålet. Läggs förundersökningen ner, skriver domstolen av målet och be- slutar i förekommande fall om ersättning till försvarare eller målsägandebiträde. Det sagda ändrar dock inte den rättsliga egen- skapen i ärendebeslutet av att vara ett slutligt beslut i och med att rätten genom avslagsbeslutet skiljer den sak ärendet rör från sig. Emellertid gäller att, om den misstänktes begäran bifalls, beslutet inte kan överklagas särskilt utan enbart i samband med dom eller slutligt beslut, se 49 kap. 3 § andra stycket och 5 § RB samt NJA 1957 s. 297 och NJA 1967 s. 408.

Som framhållits tidigare sker nästan aldrig anmälningar enligt 23 kap. 19 § RB. Enligt kommentaren till RB (Fitger, Rättegångs- balken, s. 23:68) förekommer istället att den misstänkte begär pröv- ning hos överordnad åklagare enligt den överprövningsordning som utvecklats inom åklagarväsendet med stöd av 7 kap. 5 § RB. Av nu- mera upphävda cirkulär från Riksåklagaren framgår dock att över- prövning av åklagares beslut att inte tillmötesgå en begäran om kompletterande utredning normalt inte ska göras eftersom beslutet kan prövas av rätten (RÅC 1:108).

Inte sällan är det först sedan åtal väckts som en tilltalad blir varse att det kan finnas uppgifter i t.ex. en parallell förunder- sökning som kan vara av intresse för hans eller hennes försvar. Som vi ser det finns det inget hinder mot att den tilltalade i en sådan situation begär hos rätten att åklagaren enligt 45 kap. 11 § RB ska

103

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

föreläggas att komplettera förundersökningen med den begärda informationen. I detta läge, efter det att åtal är väckt, är rättens beslut inte slutligt alldeles oavsett om den tilltalades begäran be- viljas eller inte. Beslutet är, oberoende av utgången, ett beslut under rättegång och kan som sådant inte överklagas särskilt utan endast i samband med dom eller slutligt beslut i målet, se 49 kap. 3 och 5 §§ RB. Detsamma gäller om frågan uppstår under huvudförhandlingen, se 46 kap. 13 § RB.

Det kan vidare tänkas att en misstänkt eller en åtalad begär hos rätten att t.ex. polismyndighet, som inte alls tagit befattning med förundersökningen, ska föreläggas enligt 38 kap. 8 § RB att tillhanda- hålla en viss handling till rätten. Detta kräver dock att tingsrätten gör antagandet att handlingen kan ha betydelse som bevis i målet samt att det är fråga om en allmän handling. Vad som nu har sagts gäller dock inte i fråga om alla handlingar. Undantagen motsvarar med vissa undantag de s.k. frågeförbunden i 36 kap. 5 § RB.

Slutligen kan en tilltalad åberopa vittnesförhör enligt 36 kap. RB med åklagare eller polis eller annan förundersökningspersonal att höras om olika slags uppgifter som finns i den brottsbekämpande verksamheten och som den misstänkte dittills inte har fått insyn i. I kapitel 3 kommer denna sistnämnda möjlighet att behandlas mera ingående.

Tryckfrihetsförordningen

Förundersökningsmaterial består i allmänhet av en allteftersom utredningen fortskrider växande mängd handlingar; i automatiserad form eller på papper. I 2 kap. tryckfrihetsförordningen (i fortsätt- ningen TF) finns grundläggande regler om allmänna handlingar. Med handling förstås inte bara skrifter och bilder på papper. Även elektroniskt material, elektroniska dokument, filmer, ljudupptag- ningar m.m., utgör handlingar i TF:s mening. En handling är all- män, om den förvaras hos en myndighet och den enligt de närmare bestämmelser som ges är att anse som inkommen till eller upp- rättad hos myndigheten (2 kap. 3 § TF). Förundersökningsproto- kollet anses normalt bli allmän handling först då det justerats eller på annat sätt färdigställts (2 kap. 7 § TF), vilket enligt 23 § andra stycket FUK ska ske innan åklagare fattar beslut i åtalsfrågan. Det sagda hindrar dock inte att det kan finnas enskilda handlingar i det samlade förundersökningsmaterialet som blivit allmänna handlingar

104

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

på ett tidigare stadium t.ex. därför att de getts in av någon extern aktör såsom en målsägande eller en annan myndighet eller att de expedierats av förundersökningsmyndigheten. När det gäller annat material än protokollet anses enligt 2 kap. 7 § TF en handling, som inte expedierats, upprättad när det ärende till vilket den hänför sig har slutbehandlats hos myndigheten. Handlingar som framställts av polisen i en förundersökning och som fortfarande finns hos polisen har i praxis ansetts som allmänna handlingar först i och med att förundersökningen avslutats (jfr JO 1971 s. 88 och JO 1980/81 s. 122, se även RÅ 1989 not. 420, RÅ 1991 not. 420 och 421 samt RÅ 1994 not. 201). En förundersökning avslutas normalt genom ett beslut i åtalsfrågan eller genom ett beslut om nedläggning av förunder- sökningen.

Hos åklagaren blir förundersökningsmaterial som framställts hos åklagaren allmän handling när beslut fattas i åtalsfrågan eller när beslut fattas att lägga ned förundersökningen. I RÅ 1987 not. 273 fann Regeringsrätten att utredningsmaterial i en pågående förunder- sökning som åklagare i egenskap av förundersökningsledare erhållit från polisen var att anse som inkommet till åklagaren och därmed allmänna handlingar.

Var och en har rätt att ta del av handlingar som är allmänna. Den rätten får bara begränsas med hänsyn till vissa i 2 kap. 2 § TF speci- ficerade allmänna eller enskilda intressen som noga ska anges i en särskild lag eller i annan lag till vilken den särskilda lagen hänvisar. Den särskilda lagen är OSL som kommer att beröras nedan.

Den som önskar ta del av en allmän handling har rätt att få ta del av den på stället eller, mot fastställd avgift, få en avskrift eller kopia av handlingen till den del den får lämnas ut (2 kap. 12 § och 13 § första stycket TF). En begäran om att få en avskrift eller en kopia av en allmän handling ska behandlas skyndsamt. En begäran att ta del av en allmän handling ska enligt 2 kap. 14 § TF göras hos den myndighet som förvarar handlingen. Det är också denna myndig- het som prövar begäran, om inte något annat föreskrivits i OSL eller, om handlingen är av synnerlig betydelse för rikets säkerhet, i 1 § offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641).

Enligt 2 kap. 15 § TF kan den som fått avslag på en begäran att få ta del av en allmän handling överklaga beslutet till domstol (med något undantag som saknar intresse i detta sammanhang). Det- samma gäller om handlingen lämnats ut med förbehåll, dvs. med villkor som inskränker den enskildes möjligheter att sprida eller annars använda informationen i handlingen. I bestämmelsen hän-

105

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

visas i övrigt till OSL i fråga om hur överklagande ska ske. Det kan nämnas att den som anser sig bli lidande av ett utlämnande inte kan överklaga ett beslut om utlämnande enligt TF.

Offentlighets- och sekretesslagen

Som redan nämnts är det OSL som innehåller de närmare bestäm- melser som bl.a. reglerar när allmänhetens rätt att ta del av all- männa handlingar kan begränsas på grund av sekretess och olika bestämmelser i anslutning till det. På det viset är OSL direkt kopplad till TF. Men OSL har ett väsentligen vidare tillämpnings- område än det som behandlas i 2 kap. TF. OSL innefattar nämligen en gemensam reglering av handlingssekretess och tystnadsplikt i det allmännas verksamhet. Utgångspunkten är att det är uppgifter som sådana som sekretesskyddas. Det spelar således i samman- hanget ingen roll om uppgifterna finns i en handling som enligt TF är allmän eller om de finns i någon annan handling eller inte alls är dokumenterade. Gäller sekretess, får uppgifterna över huvud taget inte röjas utan stöd i OSL, vare sig det sker muntligen eller genom att allmän handling lämnas ut eller det sker på annat sätt.

Det sagda innebär bl.a., enligt vår mening, att bestämmelserna i 10 kap. OSL om vissa begränsningar i sekretessen och om förbehåll m.m. inte enbart är tillämpliga vid prövningar av utlämnanden som begärts enligt 2 kap. TF. I avsnitt 2.4 har redogjorts för de för frågan om partsinsyn och sekretess centrala bestämmelserna i 10 kap. 3 § OSL; kollisionsbestämmelsen. Här kan upprepas att kollisions- bestämmelsen i sig inte anses ge någon rätt för parter till insyn utan att den bygger på att en sådan insynsrätt finns enligt annan lag, rättspraxis eller allmänna principer om förfarandet vid myndigheter (allmänna rättsgrundsatser). När det gäller misstänktas eller åtalades insyn i förundersökningsmaterialet och förundersökningsproto- kollet finns den rätten i 23 kap. 18 och 21 § RB. Bestämmelserna i 10 kap. 3 § OSL reglerar bara hur konflikter mellan parts insynsrätt och sekretess ska lösas. I regel tar insynsrätten över. I enlighet med det tidigare sagda är tillämpligheten av 10 kap. 3 § OSL inte beroende av att de sekretessbelagda uppgifterna finns i en allmän handling eller ens att de finns i en handling. I första stycket fram- går att uppgifterna också kan finnas i annat material. Det krävs dock att uppgifterna finns i målet eller ärendet.

106

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

Endast ett fåtal bestämmelser i OSL avser uteslutande förfaranden enligt 2 kap. TF. Dessa finns intagna i främst 6 kap. OSL och kompletterar föreskrifterna i 2 kap. TF. De i detta sammanhang mest intressanta bestämmelserna är 6 kap. 2, 3 och 7 §§ OSL.

I 6 kap. 3 § OSL finns till 2 kap. 14 § TF kompletterande bestämmelser om vem, inom en förvarande myndigheten, som fattar beslut i en utlämnandefråga. I första hand är det den befattnings- havare som enligt arbetsordning eller särskilt beslut svarar för vården av en handling som ska pröva en begäran. Är frågan tveksam, eller befattningshavaren överväger avslag eller förbehåll och sökande begär det, ska frågan hänskjutas till myndigheten. I bestämmelsen anges också att det krävs beslut av myndigheten för att avslaget eller förbehållet ska kunna överklagas. En begäran om att få ut en allmän handling behandlas som ett särskilt ärende, skilt från det mål eller ärende i vilket handlingen ingår. Förfarandet regleras av FL i den mån som TF och OSL inte reglerar detta (se t.ex. JO 1998/99 s. 485).

Vid prövningar av begäran med stöd av TF om utfående av hos en myndighet förvarad handling är utgångspunkten att det först ska prövas om handlingen är allmän eller inte. Är handlingen inte allmän enligt TF kan begäran avslås. Finner myndigheten att hand- lingen är allmän, ska det prövas om sekretess gäller för uppgifter i handlingen och om, i förekommande fall, ett skaderekvisit utgör hinder mot att handlingen ändå lämnas ut. Är sekretess hinder, ska det prövas om det finns något undantag, t.ex. i 10 kap. OSL, som gör att handlingen trots sekretessen ändå kan lämnas ut.

De närmare bestämmelserna om överklagande finns i 6 kap. 7 § OSL. Huvudregeln är att beslut av en myndighet överklagas hos kammarrätten. Denna huvudregel gäller bl.a. för förundersöknings- myndighets beslut i sådana ärenden. Om beslutet har fattats av en tingsrätt och rör en handling i domstolens rättskipande eller rätts- vårdande verksamhet, ska det emellertid i stället överklagas hos hovrätten. Motsvarande beslut av en hovrätt i ett ärende som har väckts där eller överklagats dit överklagas hos Högsta domstolen. När en tingsrätts eller hovrätts beslut av här åsyftat slag överklagas ska i övrigt bestämmelserna i RB om överklagande av beslut tillämpas. Denna hänvisning innebär att reglerna i 52 respektive 56 kap. RB ska tillämpas. Besluten som överklagas är slutliga.

Rätten att överklaga ett beslut om vägran att lämna ut en hand- ling gäller oavsett om beslutet grundar sig på att handlingen inte finns hos myndigheten, att den finns men inte är allmän eller att sekretess hindrar ett utlämnande.

107

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

Ett avslag på en begäran att få del av uppgifter ur en allmän handling på annat sätt än genom att få ta del av själva handlingen kan inte överklagas. (jfr 6 kap. 4 § OSL). Inte heller anses 6 kap. 7 § OSL tillämplig då begäran att få uppgifter gjorts med stöd av någon annan författning än TF, t.ex. RB eller förvaltningslagen(se Lenberg m.fl. s. 6:7:2). Frågan om en part har rätt att få uppgifter enligt någon annan författning än TF och OSL anses alltså inte kunna överklagas enligt 6 kap. 7 § OSL (se dock vidare i kapitel 7, av- snitt 7.4).

Några rättsfall

I avsnitt 2.4.5 ovan har redogjorts för några avgöranden från förvaltningsdomstol som gällt frågor om en misstänkts eller åtalads rätt att få ut handlingar från förundersökningsmyndighet under pågående förundersökning eller pågående brottmålsförfarande. I samtliga dessa rättsfall framgår av de överklagade besluten att den ursprungliga begäran om att få uppgifter hanterats som en begäran om att få ut en allmän handling med stöd av TF och inte som en begäran att få uppgifter med stöd av RB eller någon annan författning än TF. De har därvid handlagts i enlighet med TF:s och OSL:s reglering av hur sådana beslut fattas samt av hur sådana beslut överklagas, dvs. med tillämpning av de ovan behandlade bestämmelserna i 6 kap. OSL. Besluten att inte lämna ut hand- lingarna har således fattats inte av ifrågavarande förundersöknings- ledare utan av den myndighet som förvarat handlingarna – polis- myndighet eller Ekobrottsmyndigheten – och såsom ett från för- undersökningen åtskilt separat ärende som kan överklagas till kammarrätt. I rättsfallen har prövats om sekretess gäller för upp- gifter i de begärda handlingarna. Sedan detta konstaterats har med vissa variationer prövats om rätt till partsinsyn förelegat och, i så fall, om en tillämpning av 14 kap. 5 § första stycket SekrL (nu- varande 10 kap. 3 § första stycket OSL) leder till att uppgifterna kan lämnas ut eller inte. I inget av fallen har domstolarna ansett att den misstänktes eller åtalades insynsrätt i det efterfrågade förunder- sökningsmaterialet är ovillkorlig på sätt anges i 10 kap. 3 § andra stycket OSL.

I det följande redovisas i kronologisk ordning några ytterligare rättsfall av visst intresse i sammanhanget.

108

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

NJA 1980 s. 212

En tilltalad person, AK, begärde i samband med ett överklagat brott- mål att hovrätten skulle förelägga åklagaren att ge in ljudupptag- ning från ett avlyssnat telefonsamtal. Hovrätten avslog begäran. I överklagande till Högsta domstolen begärde den tilltalade överpröv- ning av hovrättens beslut angående ljudupptagningen. Enligt den tilltalade skulle exakt kännedom om vad som yttrades vid telefon- samtalet ge stöd åt hans uppgifter i målet. I Högsta domstolen anförde Riksåklagaren bl.a. att ljudupptagningen härrörde från en telefonavlyssning i en förundersökning beträffande en annan person. Högsta domstolen förordnade med stöd av 38 § 1937 år sekretess- lag (nuvarande 38 kap. 8 § RB) att upptagningen samt utskrifter skulle tillhandahållas domstolen. Den tilltalade fick senare genom försvararen del av utskrifterna.

RÅ83 Ab251

En person begärde att få ut vissa handlingar i en pågående för- undersökning, men fick avslag av polismyndigheten. Beslutet över- klagades och klaganden åberopade därvid rätt till partsinsyn enligt 14 kap. 5 § SekrL. Kammarrätten lämnade överklagandet utan bifall under anförande att förundersökningsärendet inte var avslutat och att handlingarna inte var allmänna varför klaganden inte hade någon rätt enligt TF att få del av handlingarna. Kammarrätten anförde vidare. ” Bestämmelserna i 14 kap 5 § sekretesslagen kan inte heller grunda någon rätt för honom att ta del av dem. – Däremot gäller enligt 23 kap. 18 § rättegångsbalken att en person, som har under- rättats om att han är misstänkt för brott, har rätt att under på- gående förundersökning fortlöpande ta del av vad som har före- kommit vid undersökningen i den mån det kan ske utan men för utredningen. När detta kan ske är en fråga som undersöknings- ledaren ska avgöra och som kammarrätten inte kan pröva.” Regerings- rätten fastställde beslutet.

RÅ 2000 not 197

I detta mål var förhållandena ganska speciella. Av intresse i detta sammanhang är dock att Regeringsrätten, till skillnad från kammar- rätten enligt det överklagade beslutet, fann att klaganden var part i

109

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

målet hos kammarrätten. Kammarrätten hade dock uppfattat saken som en begäran om utfående av allmän handling enligt TF. Frågan om det förelåg hinder att lämna ut handlingarna borde, enligt Regeringsrätten, i stället ha prövats enligt bestämmelserna i 43 § förvaltningsprocesslagen och 14 kap. 5 § SekrL och inte enligt den för uppgifterna aktuella materiella sekretessbestämmelsen i 7 kap. 15 § SekrL. Enligt Regeringsrätten borde således kammarrätten ha behandlat klagandens begäran om utlämnande av handlingarna som framställda av honom i hans egenskap av part i det mål hos kammar- rätten vari de aktuella handlingarna fanns. Kammarrättens beslut med anledning av bl.a. detta yrkande, fortsatte Regeringsrätten, var att betrakta som led i kammarrättens handläggning av målet. Efter- som beslutet inte innebar att målet avgjordes följer av 34 § första stycket förvaltningsprocesslagen att det inte får överklagas särskilt utan endast i samband med talan mot beslut i själva målet. På grund därav avvisade Regeringsrätten överklagandet.

Kammarrättens i Stockholm dom 2004-01-21 i mål nr 7873-03

I detta fall befanns två av de tre begärda handlingarna ännu inte vara allmänna handlingar i den pågående förundersökningen. Kammar- rätten prövade ändå om dessa handlingar, med tillämpning av 23 kap. 18 § RB och 14 kap. 5 § första stycket SekrL, skulle lämnas ut. En ledamot var skiljaktig i den delen och anförde att den frågan inte kunde prövas i ett mål om överklagande enligt 15 kap. 7 § SekrL (nuvarande 6 kap. 7 § OSL).

NJA 2002 s. 433

Hovrättens beslut att i ett överklagat brottmål lämna ut ett video- inspelat polisförhör med ett barn till den offentliga försvararen med vissa förbehåll överklagades av både den tilltalade och åklagaren. Den offentlige försvararen, som också var ombud för den tilltalade, hade begärt att hovrätten skulle förelägga åklagaren att lämna ut kopior av videobanden alternativt att hovrätten skulle lämna ut kopior. Hovrätten, som konstaterade att videobanden förvarades hos hovrätten, beslöt som sagt att lämna ut kopiorna till försvararen med vissa förbehåll. Beslutet är intressant i flera avseenden för frågor om partsinsyn. I detta sammanhang ska dock bara beröras

110

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

att Högsta domstolen fann att hovrätten tycktes ha prövat för- svararens framställning som en fråga om utlämnande av allmän handling och därvid tillämpat bestämmelser i SekrL som gör det möjligt att uppställa förbehåll. Högsta domstolen fann emellertid att 14 kap. 5 § andra stycket SekrL medförde att sekretessen vek för den rätt till partsinsyn som följer av RB. Vidare uttalade Högsta domstolen att en domstol som ska pröva en utlämnandefråga i fall som det förevarande ska göra sin prövning i första hand utifrån RB:s regelsystem och inte TF:s och SekrL:s. Vidare anfördes att hovrättens beslut i ett sådant fall, dvs. vid beslut enligt RB, utgör ett beslut under rättegång som kan överklagas enligt de regler som gäller för sådana beslut, dvs. endast i samband med överklagande av hovrättens dom eller slutliga beslut.

2.7.3Våra överväganden

Vårt förslag: Vi föreslår en uttrycklig bestämmelse i 23 kap. RB av vilken framgår att det är förundersökningsledaren som har att pröva frågor om den misstänktes rätt till insyn ska begränsas på grund av sekretess. Vi föreslår också att det införs en möjlighet för den misstänkte att begära domstolsprövning hos brottmåls- domstolen då förundersökningsledaren på grund av sekretess av- slagit den misstänktes begäran om insyn i förundersökningens sidomaterial. Förfarandet vid överprövning ska ske på samma sätt som föreskrivs enligt 23 kap. 19 § RB. Frågan om jäv för en domare som vid en överprövning tagit del av förundersöknings- material som den misstänkte inte getts tillgång till, får bedömas enligt den s.k. generalklausulen i 4 kap. 13 § 10 RB.

Brister med den nuvarande ordningen

Med den nu gällande regleringen framgår att det under pågående förundersökning i dag inte finns någon egentlig överprövnings- ordning för en misstänkt som är missnöjd med att han eller hon på grund av något intresse av synnerlig vikt vid slutdelgivningen inte fått del av sekretessbelagt sidomaterial i förundersökningen. Visser- ligen kan den misstänkte, i alla skeden av förfarandet, begära utläm- nande med stöd av TF och därigenom vid ett eventuellt avslag få till

111

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

stånd en prövning i kammarrätt. Den ordningen har emellertid, som vi ser det, ett flertal brister.

Med tanke på att det ifrågavarande sidomaterialet många gånger ännu inte är allmänna handlingar vid slutdelgivningen, sker normalt inte en prövning av kollisionen partsinsyn kontra sekretess i över- klagandeförfarande vid förvaltningsdomstol enligt 6 kap. 7 § OSL. Att en handling ännu inte är allmän utgör nämligen – vid ett över- klagandeförfarande enligt 6 kap. 7 § OSL – ett tillräckligt skäl för att avslå en begäran och en prövning av rätten till partsinsyn blir därför inte aktuell, se RÅ83 Ab251 som berörts ovan. Inte heller behöver i sådana fall frågan om sekretess för uppgifterna i hand- lingen behandlas. Visserligen synes nuvarande kammarrättspraxis inte vara helt principfast i detta avseende. Som vi tolkar relevant lagstiftning och rättspraxis, som ovan beskrivits, finns emellertid enligt gällande rätt inte stöd för att utvidga tillämpningsområdet för prövningar enligt 6 kap. 7 § OSL. Det sagda innebär att det i praktiken finns ett slags rättsligt glapp när det gäller förundersök- ningsmaterial som inte är allmänna handlingar.

En annan brist i systemet med en prövning enligt TF – även i fråga om material som är allmänna handlingar – är att den inte sker inom ramen för förundersökningen utan i ett från förundersök- ningen separat förvaltningsärende. Normalt är det vidare inte för- undersökningsledaren utan en behörig företrädare för den myndighet som förvarar materialet, ofta polismyndighet, som gör prövningen. Bland annat mot bakgrund av vårt förslag till reglering av att det ska göras en intresseavvägning mellan insynsrätten enligt RB och ett sekretessintresse av synnerlig vikt, riskerar möjligen en prövning i ett TF-förfarande, i jämförelse med en prövning inom ramen för ett förfarande enligt RB, leda till att intresset av sekretess tillmäts alltför stor betydelse på bekostnad av den misstänktes insyns- intresse. Vi menar att ovan nämnda rättsfall från Högsta domstolen och Regeringsrätten mer eller mindre tydligt uttalar att prövningar av partsinsynens räckvidd i ett visst förfarande i förhållande till sekretess helst bör vara en del av själva förfarandet, se bl.a. NJA 2002 s. 433 och RÅ 2000 not 197. Därför föreslår vi att det i 23 kap. RB förtydligas att prövningar av den misstänktes rätt enligt RB till insyn i ett pågående förundersökningsförfarande ska göras av för- undersökningsledaren; inte i första hand av den myndighet som förvarar ett efterfrågat material. Detsamma bör gälla även i fråga om insyn i sidomaterialet efter ett positivt åtalsbeslut så länge som åtalet inte är slutligt avgjort.

112

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

Ytterligare en brist i systemet med prövning enligt TF samman- hänger med själva instansordningen. Allmänna förvaltningsdom- stolar handlägger inte brottmål. Det säger sig självt att dessa dom- stolar inte kan bygga upp initierade och allmängiltiga kunskaper om vilket informationsbehov en misstänkt eller tilltalad har för att på ett adekvat och ändamålsenligt sätt kunna ta till vara sin rätt i en brottmålsrättegång. Bland annat med vårt förslag i avsnitt 2.6 om att styrkan av insynsintresset ska tillmätas betydelse i det särskilda fallet kommer sådan kunskap att vara av större betydelse än tidigare, inte minst då det vid avvägningen bör kunna vägas in inte bara omfatt- ningen av utan även formerna för hur insynsrätten kan tillgodoses.

Slutligen kan inte uteslutas att prövningen i allmän förvaltnings- domstol – med sin primära utgångspunkt i TF och OSL – inte i tillräcklig utsträckning ifrågasätter förundersökningsledarens val att hänföra viss utredning till sidomaterialet i stället för till sådant processmaterial som omfattas av den ovillkorliga insynsrätten som beskrivs i 10 kap. 3 § andra stycket OSL. Enligt vår mening skulle, vid en överprövning inom ramen för förfarande enligt 23 kap. RB, utgångspunkten för prövningen bli annorlunda och mera allsidig. Det skulle nämligen vara naturligt att inledningsvis pröva huruvida de efterfrågade uppgifterna rätteligen bör vara processmaterial. Först sedan det konstaterats att så inte är fallet, skulle det bli fråga om att göra en bedömning av sekretessintressets styrka (synnerlig vikt) och därefter en avvägning gentemot den misstänktes eller den åtalades insynsintresse.

Ett alternativ som redan i dag står till buds är överprövning inom ramen för åklagarväsendet, se ovan. Åklagare har den kompe- tens som krävs för att kunna vikta olika intressen mot varandra. Den i sammanhanget centrala objektivitetsprincipen är vidare en grundläggande del i åklagarens vardagliga arbete. En överprövning inom åklagarväsendet medför dock andra problem som handlar om att det måste finnas ett förtroende hos såväl misstänkta som allmän- heten för att överprövningen sker opartiskt och utan att obefogad vikt läggs vid brottsbekämpande intressen m.m.

Sammanfattningsvis anser vi att rättssäkerhetsintresset talar för att det behövs en förstärkt reglering av möjligheten att begära över- prövning av åtgärder som innebär att den misstänkte eller för- svararen med hänvisning till sekretess förvägras att ta del av visst material som hör till förundersökningens sidomaterial.

113

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

Domstolsprövning

Utifrån principiella överväganden anser vi att det bör vara allmän domstol som gör överprövningen och att den ska kunna ske redan under pågående förundersökning men efter slutdelgivningen. Som påpekats tidigare är en så tidig insyn som möjligt av väsentlig betydelse för den misstänkte. Av Europadomstolens praxis att döma, se avsnitt 2.5, ter sig modellen med en prövning av brottmåls- domstolen som mest förenlig med Europakonventionens krav på en rättvis rättegång.

Vi har vidare tagit fasta på vad som sagts i det föregående om att prövningar av partsinsynens räckvidd i ett mål eller ärende bör vara en del av förfarandet som sådant. Det förslag vi i avsnitt 2.6 lämnat om nya bestämmelser angående intresseavvägningen m.m. är ett uttryck för detta. Med vårt nyss nämnda förslag om att det är förundersökningsledaren som enligt en uttrycklig reglering ska av- göra frågorna, blir det tydligt att prövningen är en del av för- farandet enligt 23 kap. RB. På samma sätt menar vi att en reglering av överprövningen bör tas in i nära anslutning till regleringen av förundersökningsförfarandet. Vi föreslår därför att det i 23 kap. RB tas in en ny bestämmelse om överprövning i fall som här avses. En sådan bör omfatta begränsningar i insynen både vid slutdelgivning och, vid positivt åtalsbeslut, efter åtal så länge som brottmåls- rättegången pågår.

Med tanke på de olika gränsdragningsproblem som vi berört tidigare och som gäller svårigheter att i t.ex. härvor med många medmisstänkta i samma förundersökning eller parallella utredningar avgöra vad som egentligen hör till en förundersökning mot en viss misstänkt respektive utgör en brist i en förundersökning, ter det sig både principiellt och praktiskt lämpligt att överprövningsord- ningen utformas i nära anslutning till den anmälningsmöjlighet om brister m.m. i utredningen som föreskrivs i 23 kap. 19 § RB. Detta underlättar för främst den misstänkte. Det underlättar emellertid också för domstolen om anmälningsförfarandet är likadant. Bland annat kan då göras samordnade helhetsbedömningar då materialet eller förhållandena är vidlyftiga och komplexa. Vi föreslår därför en reglering i enlighet med detta.

Vårt förslag innebär att en begäran om överprövning kommer att utgöra ett ärende enligt RB och att tingsrättens beslut i ett överprövningsfall kommer att kunna överklagas till hovrätt enligt samma förutsättningar som en prövning enligt 23 kap. 19 § RB.

114

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

Det sagda innebär att ett avslag, som meddelas före åtals väckande, kan överklagas till hovrätt; men inte ett bifall. Fattas beslutet efter åtal, är det ett beslut under rättegång som inte kan överklagas sär- skilt ens om det innebär att den åtalades begäran avslås. Vi inser att denna sistnämnda konsekvens kan angripas utifrån den misstänktes rättssäkerhetsintresse, men också utifrån risken att hovrätten, när en brottmålsdom väl är överklagad, gör en annan bedömning i in- synsfrågan och återförvisar målet. Denna risk finns redan i dag och sannolikt i än högre grad när det handlar om avslag på begäran om kompletterande utredning. Det sagda talar för en ändring som inne- bär att besluten kan överklagas särskilt. Mot detta bör dock beaktas att efter det att åtal väckts finns det bestämda yrkanden och upp- gifter om åberopad bevisning som utgångspunkt för tingsrättens prövning. Tingsrätten har vidare i detta skede som underlag för sin bedömning tillgång till förundersökningsprotokollet; något som är ägnat att leda till sakligt välgrundade beslut när frågan görs gällande. Man bör inte heller bortse från att en möjlighet till särskilt över- klagande kan missbrukas i några fall av en tilltalad som vill förhala en rättegång. Vid en samlad bedömning har vi ansett att det inte finns tillräckliga skäl att föreslå en möjlighet att klaga särskilt. I annat fall vore det inkonsekvent att inte också tillåta särskilt överklagande av andra likartade beslut som fattas under rättegången, t.ex. beslut om att med stöd av 35 kap. 7 § RB avvisa bevisning, vilka inte heller kan överklagas särskilt.

Jävsproblematik

I en del fall när domstol ska överpröva begränsningar i den miss- tänktes insyn på grund av sekretess, kan det komma att medföra att domstolen, före eller efter åtal, måste ta del av de undanhållna uppgifterna för att kunna göra en reell intresseavvägning mellan sekretessintresset och den misstänktes behov av uppgifterna för sitt försvar. Härigenom kan den principiellt svårsmälta situationen uppkomma att material lagts fram för samme domare som senare prövar åtalet i sak utan att den tilltalade har fått ta del av materialet. Materialet får förstås inte läggas till grund för bedömningen av åtalet.

Det får förutsättas att domare har god förmåga att bortse från sådant material som inte får läggas till grund för ett avgörande. Det kan i sammanhanget påpekas att det är långt ifrån ovanligt, särskilt

115

Misstänktas insyn i förundersökningar

SOU 2010:14

vid små eller medelstora tingsrätter, att en domare har tidigare kännedom om saken eller den tilltalade i ett mål beroende på att domaren i tidigare deldom dömt medtilltalade eller annars handlagt annat brottmål, familjemål, ärende m.m. som har anknytning till det aktuella brottmålet och där det funnits material som skulle kunna ha betydelse i det aktuella målet. När domaren anser att kopplingen är för stark eller att parternas förtroende för hans eller hennes opartiskhet är i fara, löses detta i allmänhet internt inom domstolen så att en annan domare åtar sig målet. Jävsinvändningar enligt den för dessa situationer tillämpliga generalklausulen i 4 kap. 13 § 10 är således inte särskilt vanliga i brottmål såvitt vi vet.

Jäv handlar emellertid inte bara om huruvida en domare faktiskt är opartisk eller inte eller har en förutfattad mening osv. Det handlar också om hur situationen ter sig för parterna och för allmänheten. Det som nu är i fråga är den mot RB grundprinciper stridande situationen att domaren, om än bara i ett förprocessuellt skede, kan ha tagit del av förundersökningsmaterial som den tilltalade antagit eller fortfarande antar har betydelse i målet men som han eller hon inte har fått ta del av. Det finns därmed onekligen en påtaglig fara för ett rubbat förtroende hos den tilltalade beträffande att detta hemliga material inte medvetet eller omedvetet beaktas av samma domare när målet slutligt avgörs, och det på ett sätt som den till- talade inte kan överblicka. Därmed uppstår en s.k. objektiv jävs- situation, dock endast i det fall att domstolens prövning gett ett negativt resultat för den misstänkte. Har domstolen beslutat att han eller hon och försvararen ska få del av uppgifterna, uppstår ingen jävsproblematik.

Vi har därför övervägt att föreslå en ny punkt i 4 kap. 13 § RB av innebörd att domare är jävig om han eller hon tagit del av uppgifter från förundersökningen som den tilltalade, trots åberopande av rätt till partsinsyn enligt de av oss föreslagna nya bestämmelserna i 23 kap. 18 a § RB, inte fått del av. Graden av jävsproblematik i de fall som kan tänkas komma upp för prövning av en domare torde dock komma att vara mycket skiftande vilket gör att lämpligheten i en ovillkorlig jävsbestämmelse måste ifrågasättas. Vi har därför stannat vid den slutsatsen att generalklausulen i paragrafens punkt 10 ger en tillfredsställande reglering.

I detta sammanhang kan anmärkas att enligt vår uppfattning uppstår inget problem med sekretess för uppgifter i sidomaterial som eventuellt lämnas till domstolen i samband med en över- prövning. Sekretessen som gäller hos förundersökningsmyndighet

116

SOU 2010:14

Misstänktas insyn i förundersökningar

överförs enligt 43 kap. 2 § OSL till domstolen. Den särskilda bestäm- melsen i 35 kap. 7 § OSL om att sekretess enligt 35 kap. 1 § OSL upphör om uppgiften lämnas till domstol, gäller bara om uppgiften lämnas till domstol med anledning av åtal vilket inte är fallet här. Inte heller anser vi att bestämmelserna i 35 kap. 1 § andra stycket och 43 kap. 3 § OSL – som föreskriver en svagare sekretess hos domstol än hos förundersökningsmyndighet – är tillämpliga vid överprövning som här avses. Ärendena handlar inte om tvångs- medel. Det kan vidare noteras att 43 kap. 3 § tredje stycket OSL, som handlar om det fall att domstol fått uppgift för att pröva om den kan lämnas ut, enligt sin ordalydelse inte bara avser utläm- nanden enligt TF.

Det ligger vidare i sakens natur att den misstänkte inte får någon rätt att ta del av handlingen bara för att den lämnats till domstolen för prövning av om den kan hemlighållas för den misstänkte.

Parallella ordningar

Avslutningsvis kan påpekas att vårt förslag inte innebär någon ändring alls i fråga om det förfarande som i dag finns med prövning enligt TF och OSL hos förvaltningsmyndighet och hos kammarrätt osv. Den misstänkte kommer även fortsättningsvis att ha precis samma möjlighet att begära handlingar som finns i förundersök- ningen eller vilka allmänna handlingar som helst utlämnade till sig med stöd av TF. Samma system med prövning av förvarande myn- dighet och överklagande till kammarrätt enligt 6 kap. 7 § OSL kommer alltså att existera parallellt med den av oss föreslagna prövningen enligt RB. Det är i och för sig inget märkligt med denna parallella ordning. I viss mån är förstås de parallella över- prövningarna i åtskilda instansordningar en olägenhet. Vi menar emellertid att skälen för den av oss föreslagna ordningen väger över denna olägenhet. Det ter sig också orimligt att inom ramen för vårt uppdrag föreslå en ändring i 6 kap. 7 § OSL som innebär att samma instansordning ska gälla som den vi föreslår i 23 kap. RB. Ett sådant systemfrämmande förslag skulle kräva omfattande ändringar, t.ex. i TF:s bestämmelse i fråga om vilken myndighet som ska pröva en begäran att utfå en allmän handling. Det ankommer inte på vår utredning att föreslå ändringar i grundlag. Vi menar att det inte heller behövs någon hänvisning i OSL till RB bestämmelser om överprövningar av avslag enligt RB på att få del av sekretessbelagda

117

3 Särskilda insynsfrågor

3.1Inledning

I föregående kapitel har vi behandlat generella frågor om den miss- tänktes rätt till insyn i förundersökningsmaterial som finns hos förundersökningsmyndighet under pågående förundersökning eller under pågående prövning av ett åtal. Där behandlade vi också ankny- tande frågor om överprövning av begränsningar i insynsrätten.

I detta kapitel behandlas några i våra ursprungsdirektiv (dir. 2007:120) särskilt utpekade problem i detta sammanhang, näm- ligen den misstänktes insynsrätt i fråga om uppgifter om a) infor- matörer och andra uppgiftskällor, b) verklig identitet bakom kvali- ficerad skyddsidentitet, c) adressuppgifter och telefonnummer till målsäganden och vittnen samt d) olika slags utredningsåtgärder såsom hemliga tvångsmedel.

När det gäller den första frågan anges i våra direktiv att polisen är beroende av tips från informatörer och andra källor för att kunna bedriva en effektiv brottsbekämpning. Uppgifter om källor kan hem- lighållas med stöd av 5 kap. 1 § SekrL (numera 18 kap. 1 eller 2 § OSL). Vidare anges i direktiven att för det fall uppgifter om vem eller vilka som har agerat som källor måste lämnas till den misstänkte med stöd av dennes rätt till insyn i förundersökningen, minskar själv- fallet de förras vilja att lämna information. Särskilt anges detta gälla om det är fråga om informatörer som ingår i kriminella nätverk som ägnar sig åt grov brottslighet. Det bör därför utredas i vilken utsträckning den misstänktes rätt till insyn vid slutdelgivningen bör vara begränsad i fråga om uppgifter om identiteten på sådana infor- matörer och andra källor som åklagaren inte avser att åberopa som vittnen i en kommande rättegång. Denna fråga behandlas i avsnitt 3.2– 3.6 nedan.

Enligt våra direktiv finns det beträffande kvalificerade skydds- identiteter behov av att ändra lagstiftningen så att det klart framgår

119

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

att en misstänkt som huvudregel inte under förundersökningen eller vid den s.k. slutdelgivningen har rätt att med stöd av partsinsynen få kännedom om en polismans verkliga identitet. Denna fråga be- handlas i avsnitt 3.7.

Det finns vidare enligt direktiven behov av att utreda om miss- tänktas insyn bör vara begränsad när det gäller sekretessbelagda adresser och telefonnummer till vittnen och målsäganden. Frågan behandlas i avsnitt 3.8.

I avsnitt 3.9 behandlas slutligen den del av uppdraget som rör vilka övriga slag av utredningsåtgärder, t.ex. hemliga tvångsmedel, som kan behöva skyddas genom begränsningar i den misstänktes rätt till insyn.

I direktiven framhålls att utgångspunkten bör vara att eventuella begränsningar vid slutdelgivningen ska bestå även efter det att åtal väckts. Det ingår därför att överväga hur en sådan begränsning ska åstadkommas. I fråga om alla slags begränsningar måste, enligt direk- tiven, Europakonventionens krav på rättssäkerhetsgarantier beaktas.

3.2Allmänt om informatörsverksamheten m.m.

Brottsbekämpning är ett vidsträckt begrepp. Däri ingår inte bara polisens, åklagarnas m.fl. brottsbekämpande myndigheters reaktiva verksamhet med att bedriva spaning och utredning av konkreta brotts- misstankar inom ramen för bestämmelserna om förundersökningar i 23 kap. RB. Även olika slags brottsförebyggande arbete ingår lik- som även det som brukar kallas underrättelseverksamhet eller, med en äldre benämning, förspaning.

Polisens och vissa andra brottsbekämpande myndigheters under- rättelseverksamhet har inte samband med att något visst konkret brott har begåtts eller misstänks ha begåtts. En inte obetydlig del av den operativa underrättelseverksamheten går i korthet ut på att avslöja om en viss, inte närmare specificerad brottslighet har förekommit, pågår eller kan förväntas inträffa. Det rör sig alltså ofta om miss- tankar om pågående brottslig verksamhet som inte kan konkretiseras eller allmänna misstankar om planerade framtida brott. Det fram- tagna underrättelsematerialet kan senare komma att läggas till grund för t.ex. beslut om att inleda förundersökning eller beslut om att vidta särskilda åtgärder för att förebygga, förhindra eller upptäcka brott.

120

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

Både i underrättelseverksamheten och i sådan spaning som bedrivs inom ramen för en inledd förundersökning använder polisen (eller andra brottsbekämpande myndigheter) varierande arbetsmetoder. Det finns en grupp arbetsmetoder som brukar kallas okonventionella spaningsmetoder. Dessa är inte särskilt reglerade. Ibland inbegriper okonventionella spaningsmetoder användning av tekniska hjälpme- del, t.ex. dold kroppsmikrofon, utrustning för positionsbestämning s.k. pejling, handmanövrerade kameror m.m. Det förekommer också vad som kan kallas manipulativa metoder såsom provokation eller infiltration; ibland med medverkan av privatpersoner som bulvan för polisen. En arbetsmetod som anknyter till de okonventionella spaningsmetoderna är informatörsverksamheten; en verksamhet som kommer att beskrivas i det följande och som bl.a. kan innebära be- löningar i form av ersättningar vid positiva polisiära resultat.

En mycket viktig del av polisarbetet utgörs av att de brottsbekäm- pande myndigheterna (polismyndighet, Ekobrottsmyndigheten, Tullverket, Skatteverket och Kustbevakningen) hämtar in upplys- ningar om brottslighet från informatörer eller andra uppgiftsläm- nare. Ofta gäller det information om planerade eller genomförda brott, tänkbara gärningsmän och var bevisning kan hittas. De kon- takter som uppgiftslämnare har med myndigheterna varierar kraftigt i karaktär. Det kan röra sig om allt ifrån helt tillfälliga kontakter med tipsare som rör konkreta ärenden till det fallet att polisen bygger upp en relation med uppgiftslämnaren som lämnar upplysningar kon- tinuerligt under lång tid. Det är dessa senare uppgiftslämnare som kallas för informatörer i den bemärkelse som nu är i fråga.

I det följande beskrivs översiktligt något om vad som gäller för informatörsverksamheten som polisiär metod. Vi vill här poängtera att vi inom ramen för vårt uppdrag inte haft möjlighet att på något heltäckande sätt kartlägga de brottsbekämpande myndigheternas arbetsmetoder vad gäller informatörer eller andra uppgiftslämnare. Beskrivningen nedan av informatörsverksamheten avser i allt väsent- ligt verksamheten hos de lokala polismyndigheterna och Rikskriminal- polisen. Informatörsverksamheten vid Säkerhetspolisen, Tullverket, Ekobrottsmyndigheten m.m. omfattas således inte av beskrivningen nedan. Inte heller beskrivs verksamheten med mer tillfälliga tipsare m.fl. uppgiftslämnare för vilka det inte synes finnas på motsvarande sätt nationellt utarbetade riktlinjer eller rutiner.

Informatörer är särskilda uppgiftslämnare som rekryteras av polisen. Polisen kan anta en person som informatör för att från denne inhämta förtrolig information om bl.a. brott eller brotts-

121

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

lingar. Att polisen hämtar in upplysningar från informatörer har kommit att utgöra en allt viktigare del av polisarbetet. Detta gäller inte minst, enligt polisen, vid insatserna mot den kvalificerade, orga- niserade och grova brottsligheten. Sådana grupperingar av kriminella personer drar sig inte för att genom mer eller mindre uttalade hot förmå näringsidkare, myndighetsföreträdare och enskilda personer att avstå från kontakter med polisen eller andra rättsvårdande myn- digheter. Den alltmer utbredda rädslan för att lämna upplysningar och vittna har därmed medfört att polisen måste förlita sig mycket på andra metoder. Utöver de teknikbundna arbetsmetoderna och s.k. fysisk spaning, som båda är tidsödande och personalkrävande, har informatörshantering visat sig vara en effektiv metod som enligt polisen bör användas i ökad utsträckning. Skillnaden i förhållande till infiltration är bl.a. att en informatör inte på något sätt är under- ställd polisen. En informatör är vidare medveten om att inhämtning- en av information sker som ett led i polisens arbete. Informatörer är ofta personer som frivilligt befinner sig i en grupp av kriminella personer och agerar inom gruppen.

De uppgifter som informatörerna lämnar används huvudsakligen till att ”sätta polisen på spåret”, dvs. de utgör vägledning för vidare underrättelseverksamhet, spaning eller utredning. I många fall är upp- gifter från informatörer, enligt vad polisen anger, av helt avgörande betydelse i det brottsbekämpande arbetet.

Informatörsverksamheten har med åren kommit att bli en allt mer systematisk del av underrättelseverksamheten. Vissa polismyndig- heter har sedan ett tiotal år tillbaka inrättat särskilda funktioner eller enheter för arbetet med att hämta in upplysningar från informatörer. Syftet är främst att skydda informatörerna från att röjas inom en vidare krets. I samband med det har särskilda rutiner för dokumen- tation av beslut, avrapporteringar, ersättningar och användning av kodnamn skapats.

Även internationellt är informatörsverksamheten av stor betydelse. Det har bl.a. lett till att Europol – EU:s organ för bl.a. samordnad kriminalunderrättelseverksamhet inom EU – år 2001 gav ut en hand- ledning för bästa metoder vid användande av informatörer i sam- arbetet mellan europeiska brottsbeivrande myndigheter. Baserade på bl.a. dessa handregler har Rikskriminalpolisen vid Rikspolis- styrelsen (RPS) publicerat en rapport år 2003 om utveckling och kvalitetssäkring inom informatörsverksamheten som bl.a. innehåller viss vägledning för all informatörsverksamhet inom landet. I en senare rapport, från augusti 2006, ”Användandet av informatörer i

122

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

Polisens kriminalunderrättelseverksamhet” redovisade RPS en inspek- tion av polisens informatörsverksamhet i landet (Informatörsrap- porten). Rapporten kom så småningom att utmynna i en nyordning och författningsreglering av formerna för informatörsverksamheten genom myndighetsföreskrifter från RPS nämligen Rikspolisstyrel- sens föreskrifter och allmänna råd om användande av informatörer; RPSFS 2007:5 (FAP 490–1). Dessa föreskrifter gäller för all infor- matörsverksamhet hos polisen med undantag från Säkerhetspolisen. Vidare gäller föreskrifterna inte annan informationsinhämtning än sådan som sker genom användning av informatörer. Föreskrifterna redovisas översiktligt i det följande.

Enligt föreskrifterna ska användande av informatörer ingå som ett led i polismyndigheternas brottsförebyggande och brottbekäm- pande verksamhet. Informatörsverksamheten ska vidare vara inriktad på att tillgodose myndighetens planlagda underrättelsebehov och utgöra en del av kriminalunderrättelseverksamheten. Enligt allmänna råd hindrar detta dock inte att informatör kan anlitas för att inom ramen för en pågående förundersökning få fram information om ett begånget brott. De lokala polismyndigheterna samverkar i sex geografiska samverkansområden när det gäller informatörsverk- samheten. En särskild enhet vid Rikskriminalpolisen ansvarar för den nationella samordningen av informatörsverksamheten.

En informatör är, enligt föreskrifterna, en person som antagits som informatör enligt de föreskrifter som gäller för antagandet av sådana. Härvid gäller bl.a. att det ska göras en riskanalys av personen i fråga. Vidare ska bedömas om personen har tillgång till informa- tion om brott eller brottslingar. För varje informatör finns det av polismyndighet särskilt utsedda hanterare som ansvarar för de löpande kontakterna med informatören. Hanteraren ska bl.a. redo- visa mottagen information i underrättelseuppslag och föra logg över sina kontakter med informatören. Hanterare ska vidarebefordra alla underrättelseuppslag till en kontrollant. Kontrollanten är en polisiär arbetsledare som bl.a. ska leda och följa upp hanterarnas verksam- het vid en enhet inom myndigheten. I kontrollantens uppgifter ingår också att bedöma vilka åtgärder informatörens uppgifter ska föranleda samt att vidarebefordra informationen till berörd enhet vid polismyndigheten. På varje myndighet ska vidare finnas en myn- dighetsansvarig kontrollant som har det övergripande ansvaret och även är kontaktperson i det nationella nätverk för informatörsverk- samheten som Rikskriminalpolisen håller i. All personal som sysslar

123

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

med informatörsverksamhet lämplighetsprövas och genomgår sär- skild utbildning för ändamålet.

För varje informatör upprättas en informatörsakt. Det är kontrol- lanten som ansvarar för akten och förvarar den i ett säkerhetsskåp. Den myndighetsansvariga kontrollanten ansvarar i sin tur för myn- dighetens hanterarregister, som också ska förvaras i ett säkerhetsskåp.

Enligt föreskrifterna ska det finnas ett nationellt informatörs- register vid Rikskriminalpolisens särskilda enhet. Det registret har som ändamål att ligga till grund för kontroll och uppföljning av informatörsverksamheten och fullgörande av internationella åtagan- den när det gäller informatörsverksamheten. I registret anges infor- matörerna endast med kodbeteckning. Rikskriminalpolisen har inte tillgång till kodnycklar.

I föreskrifterna finns bl.a. även bestämmelser som anger förut- sättningar för utbetalning av tipspengar till informatörer. Utbetal- ningar får bara ske under kontrollerad handläggning enligt särskilda bestämmelser. De former av ersättningar som kan utgå är interna respektive externa belöningar (gratifikationer) vid polisiärt resultat eller omkostnadsersättningar.

Avslutningsvis när det gäller föreskrifterna kan nämnas att Riks- polisstyrelsen genom RPSFS 2009:2 gett sig själv befogenheten att, om särskilda skäl föreligger, medge undantag från föreskrifterna.

I Informatörsrapporten behandlas bl.a. avgränsningen rörande i vilket skede av brottsbekämpningen informatörer kan eller bör använ- das; bara i underrättelseverksamheten eller även efter det att det finns förutsättningar att inleda förundersökning?

Enligt rapporten bör utgångspunkten vara att användningen av informatörer ska vara en del av kriminalunderrättelseverksamheten men att verksamheten också ska kunna användas i andra samman- hang, t.ex. i sådan operativ verksamhet som förundersökning utgör.

I Informatörsrapporten framhålls vidare att uppgifter från en informatör som inkommer till polisen självfallet inte blir mindre intressanta sedan ett ärende kommit in i en operativ fas. Informa- törens uppgifter bör även i dessa fall tas om hand av en hanterare och slussas vidare till den operativa enhet som handlägger ärendet. Hanteraren bör i denna egenskap vara knuten till underrättelse- verksamheten och inte vara verksam i det operativa ärendet. När ett underrättelsearbete med hithörande eventuell informatörsverksam- het nått så långt att det föranlett ett konkret ärende av operativ natur torde ärendet alltså upphöra att vara en fråga för under-

124

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

rättelseverksamheten och bör överlämnas till en spanings- eller utredande enhet.

Enligt Informatörsrapporten bör polisen så långt det går und- vika att anlita informatören i det operativa arbetet. Om så sker, kan det nämligen visa sig omöjligt att senare hindra att informatörens identitet röjs under förundersökningen eller under en domstolsför- handling. Det finns en uppenbar risk att förutsättningarna för hela informatörsverksamheten allvarligt skadas om informatörerna inte kan lita på att deras skydd upprätthålls, sägs det i rapporten. Om informatören anlitas för olika uppdrag i det operativa arbetet, kan denne dessutom övergå till att bli t.ex. infiltratör eller provokatör. För att kunna bibehålla skyddet för informatören kan det därför ofta bli nödvändigt att genom spaning eller under en förundersök- ning söka utröna om informatörens eller andra underrättelseupp- gifter stämmer. Provokativa åtgärder, kontrollerad leverans eller teknikbundna arbetsmetoder kan då behöva tillgripas, framhålls det i rapporten. Om informatörens uppgifter inte kan bekräftas genom operativ verksamhet kan det, enligt rapporten, bli nödvändigt att skriva av ärendet eller lägga ner förundersökningen om informatörens identitet ska kunna skyddas. Ett avskrivnings- eller nedläggnings- beslut kan dock komma i strid med den s.k. absoluta förundersök- nings- eller åtalsplikten.

3.3BRU:s överväganden och förslag

3.3.1Allmänt om BRU:s förslag i SOU 2003:74

Beredningen för rättsväsendets utveckling (BRU), som inrättades år 2000 och avslutade sitt arbete år 2006, hade som övergripande uppdrag att med bibehållen rättssäkerhet öka kvaliteten och effek- tiviteten i rättsväsendets arbete. I delbetänkandet Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen (SOU 2003:74) lämnade BRU en rad förslag beträffande de brottsutredande myndigheternas arbets- metoder, bl.a. när det gäller vissa okonventionella spaningsmetoder. Här kan nämnas t.ex. förslaget om reglering avseende särskilda skyddsidentiteter för infiltratörer m.fl., vilket senare ledde till lag- stiftning genom lagen (2006:939) om kvalificerade skyddsidentiteter, se nedan avsnitt 3.4.5 och 3.7. BRU föreslog också en reglering av några teknikbundna arbetsmetoder, nämligen handmanövrerade kameror, dolda kroppsmikrofoner, utrustning för positionsbestäm-

125

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

ning (pejling) och liknande tekniska hjälpmedel. Vidare föreslogs att vissa former av provokativa åtgärder skulle regleras såsom ett straffprocessuellt tvångsmedel inom ramen för förundersökningar angående brott på vilket fängelse kan följa. Även metoden kon- trollerad leverans – dvs. att en transport in i eller ut ur landet av exportkontrollerade varor bevakas i syfte att kunna identifiera mot- tagare eller andra inblandade brottslingar – föreslogs reglerad såsom ett straffprocessuellt tvångsmedel när det gäller gränsöverskridande transporter. Det för vår utredning mest intressanta förslaget i delbetänkandet rör dock BRU:s förslag till skydd av informatörer i underrättelseverksamheten eller i brottsutredningar (a.a. s. 185 ff.)

3.3.2BRU:s överväganden när det gäller informatörer

Som en allmän bakgrund till övervägandena när det gäller infor- matörer m.fl. framhöll BRU att en förutsättning för att en person ska vara villig att lämna information till polisen är att informatören inte riskerar att avslöjas som sådan och att informatören och dennes anhöriga inte riskerar att utsättas för våld eller hot i syfte att t.ex. hindra att uppgifter om brottslighet lämnas till polisen, påverka en utsaga av informatören eller hämnas för en upplysning som infor- matören har lämnat till de brottsbekämpande myndigheterna. Infor- matören bidrar alltså inte med upplysningar, om inte hans egen och hans anhörigas säkerhet kan garanteras. Det är förenat med ett stort obehag och risktagande att på detta sätt biträda framför allt polis och tull, särskilt i kampen mot den kvalificerade brottsligheten. Om identiteten hos en informatör avslöjas, innebär det enligt BRU ofta mycket stora påfrestningar såväl för den enskilde individen som för rättsväsendet i stort. Den negativa och avvaktande inställ- ning som polisen i dag ofta möter finns såväl hos de personer som har helt tillfälliga kontakter med de brottsbekämpande myndigheter- na, som hos de personer som under längre tid ändå lämnar upplys- ningar. Av samma orsak är det också många av de personer som är ”potentiella” informatörer som avstår från att gå in i en sådan relation med myndigheterna. Detta leder bl.a. till att information om allvarlig kriminalitet aldrig når de brottsbekämpande myndig- heterna eller att den redan kända kriminaliteten blir svår eller omöjlig att utreda. Informatörer kan nämligen i många fall vara den enda effektiva informationskällan enligt BRU.

126

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

Den brottsbekämpande verksamheten skulle därför bli klart mer effektiv, framhåller BRU, om det fanns möjlighet att utnyttja infor- matörer i större utsträckning än vad som är fallet i dag.

Enligt BRU innebär den nuvarande regleringen i 23 kap. 18 § RB om den misstänktes insyn från och med slutdelgivningen att den misstänkte får en obegränsad rätt till insyn i allt material som ingår i förundersökningen. Enligt BRU går det alltså inte att undanhålla den misstänkte något material alldeles oavsett om detta omfattas av sekretess eller inte och alldeles oavsett om materialet finns i för- undersökningsprotokollet eller i sidomaterialet (ibland kallad slasken). Eftersom det med ledning av förundersökningsprotokollet måste vara möjligt att avgöra från vilka källor uppgifter härrör och i vilken tidsföljd olika händelser skett, finns därmed en uppenbar risk att informatörer m.fl. uppgiftslämnare röjs i materialet. BRU synes ha anslutit sig till det synsätt som ibland kallats för det nya synsättet och som bl.a. innebär att kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL över huvud taget inte är tillämplig vid förundersökningsförfarandet utan att den misstänktes insynsrätt uteslutande regleras av 23 kap. 18 § RB (se avsnitt 2.4.3).

När det gäller domstolsprocessen pekade BRU på att det i prin- cip aldrig inträffar att uppgifter om skyddade informatörer lämnas till domstolen. Det får åklagare se till. Vad som däremot kan inträffa under domstolsprocessen är att t.ex. de polismän som har haft hand om utredningen blir kallade som vittnen och att frågan då ställs om vem som lämnat upplysningar till polisen. I dagsläget finns i prak- tiken ingen möjlighet att förtiga sådana uppgifter i syfte att skydda informatörer, framhöll BRU.

I takt med att den kvalificerade brottsligheten kommit att bli alltmer medveten om polisens hantering av informatörer och de nämnda begränsningarna i skyddet av dessa, har problemet accen- tuerats och har nu nått ett stadium där det enligt BRU framstår som verkligt angeläget att en lösning kommer till stånd. En för- fattningsändring i det avseendet kan förväntas leda till att myndig- heterna får betydligt fler och kvalitativt bättre upplysningar från informatörer i såväl underrättelsearbetet som i det brottsutredande arbetet och att arbetet på det sättet blir mer effektivt. Frågan hänger intimt samman med arbetsmetoderna provokation, kontrollerad leverans och användning av skyddsidentitet vid infiltrationsopera- tioner. Informatörer har ofta en central betydelse i de utredningar som leder fram till att dessa metoder används. Lagregleras sådana metoder, som BRU föreslog, riskerar informatörer bli än mer expo-

127

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

nerade än i dag befarade BRU. Särskilt gäller det sagda beträffande provokationer och kontrollerade leveranser i och med BRU:s för- slag att metoderna ska lagregleras såsom straffprocessuella tvångs- medel. Enligt BRU:s förslag ska varje sådan åtgärd under en för- undersökning dokumenteras i protokoll enligt 27 kap. 13 § RB vilket bl.a. innebär att såväl ändamålet med som vad som förekommit vid provokationen eller den kontrollerade leveransen ska anges i ett särskilt protokoll eller annars i förundersökningsprotokollet. I den mån en informatör eller annan privatperson används vid provoka- tionen (t.ex. som köpare av ett narkotikaparti) uppstår således en ökad risk för denne.

BRU:s utgångspunkt är alltså att den misstänkte och andra inte alltid ska få reda på vem som har lämnat information till polisen. Detta måste vägas in när informatörernas uppgifter används i brotts- utredningar. BRU framhåller dock att den absoluta huvuddelen av alla uppgifter från informatörer inte används till annat än att ”sätta polisen på spåret”, dvs. uppgifterna utgör vägledning för vidare underrättelseverksamhet, spaning och utredning. Principen om fri bevisprövning medför t.ex. att sådana uppgifter endast i undantags- fall ensamma med framgång kan åberopas som bevisning. Informa- tören används i de fall som nu är aktuella som ”tipsare”. Med infor- mationen som bas fortsätter alltså de brottsutredande myndigheterna att bedriva underrättelseverksamhet, spaning och utredning. Det är vad polisen får fram genom att så att säga agera på tipset som är väsentligt. Däremot måste det enligt BRU:s bedömning tillhöra undantagsfallen att uppgifterna i sig kan få betydelse som bevis mot någon. Det är också bl.a. på grund av detta som det enligt BRU:s mening är möjligt att av rättssäkerhetsskäl föreslå en ordning där uppgifter om informatörer kan hemlighållas för den misstänkte respektive tilltalade.

Enligt BRU kan en begränsad rätt till insyn när det gäller upp- gifter om informatörer bara marginellt påverka rättssäkerheten för den misstänkte eller den tilltalade. Däremot kan tryggheten öka mar- kant för den som lämnar uppgifter om brottslighet till myndigheterna (jfr artikel 8 i Europakonventionen). BRU föreslår också en ventil som innebär en möjlighet för domstolen att vid synnerliga skäl besluta att uppgifterna ska avslöjas.

BRU har därför föreslagit att det ska vara möjligt att hemlighålla uppgifter som hänför sig till identiteterna hos de informatörer som polisen och de andra brottsbekämpande myndigheterna använder i underrättelseverksamhet och brottsutredningsverksamhet. Uppgif-

128

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

terna ska enligt BRU:s förslag skyddas även under domstolsprocessen genom möjlighet för ett vittne, t.ex. en polisman, att vägra yttra sig i syfte att inte röja identiteterna.

Av rättssäkerhetsskäl ska domstolen dock, enligt BRU:s förslag, kunna besluta att vittne ska avslöja identiteten, om det finns syn- nerliga skäl. För det fall informatörens själv ska vittna i domstol, ska vanliga bestämmelser gälla, exempelvis när det gäller skyldig- heten att uppge sitt namn.

3.3.3BRU:s lagtekniska lösning

BRU:s närmare lagtekniska lösning innebär en lagreglering av att uppgiftslämnares – tillfälliga uppgiftslämnare eller regelrätta infor- matörers – identitet inte ska röjas om den brottsbekämpande myn- digheten utfäst att så inte ska ske. En sådan utfästelse kan, enligt BRU, lämnas helt formlöst i förväg, dvs. innan uppgifterna lämnas till polisen, eller i efterhand, för det fall uppgiftslämnaren först senare blir medveten om att han eller hon behöver skydd för sin identitet. Skyddet enligt förslaget gäller i åklagarmyndighets, polismyndig- hets, Skatteverkets, Tullverkets och Kustbevakningens verksamhet för att förebygga, uppdaga, utreda och beivra brott. Skyddet gäller således för uppgiftslämnare som varit verksamma under såväl under- rättelsestadiet som förundersökningsstadiet hos någon brottsbekäm- pande myndighet.

I konsekvens med BRU:s synsätt i fråga om insynsrätten enligt 23 kap 18 § RB och relationen till kollisionsbestämmelsen i numera 10 kap. 3 § OSL, har BRU sett det som nödvändigt med en komplet- tering i RB som begränsar den misstänktes och hans eller hennes försvarares rätt till insyn i förundersökningen avseende uppgifter som hänför sig till informatörers identiteter. Enligt BRU:s förslag föreskrivs i 23 kap. 18 § RB uttryckligen att den misstänktes eller dennes försvarares rätt att ta del av vad som har förekommit vid för- undersökningen inte gäller uppgifter om identiteten på sådana upp- giftslämnare som nämnts i föregående stycke. Uppgifterna får alltså lämnas ut först efter en prövning enligt OSL där den misstänktes insynsrätt inte är mera långtgående än den rätt till insyn i allmänna handlingar som vem som helst har enligt tryckfrihetsförordningen. Som BRU framhåller kan det i vissa fall tänkas att även de rent ”materiella” delarna av en informatörs uppgifter kan behöva hemlig- hållas, om man av dessa lätt kan sluta sig till vem informatören är.

129

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

BRU har vidare föreslagit att ett vittne ska få lov att vägra yttra sig i syfte att inte röja identiteterna hos uppgiftslämnare. För det fall uppgiftslämnaren själv ska vittna, ska de vanliga bestämmelserna om skyldigheten att uppge bl.a. sitt namn gälla (36 kap. 10 § RB).

För att den tilltalades rättssäkerhet ska kunna tillgodoses, har BRU föreslagit att det vid synnerliga skäl ska finnas möjlighet till undantag från vittnets rätt att vägra yttra sig om uppgiftslämnarens identitet. Om de uppgifter som informatören lämnat används av åklagaren som bevisning i målet, måste det inom ramen för försvaret av den tilltalade finnas möjlighet att få uppgift om informatörens identitet. Finns det synnerliga skäl ska rätten att vägra yttra sig så- ledes inte gälla. Vid en sådan bedömning får det i praktiken göras en avvägning mellan vikten av en fullständig utredning och andra om- ständigheter. De senare omständigheterna kan t.ex. vara säkerheten för informatören eller en honom eller henne närstående person lik- som intresset av att skydda metoder eller liknande i polisens arbete med informatörer.

Om uppgifter från hemliga informatörer åberopas i ett brottmål och förs fram i vittnesförhör med exempelvis en polisman, får det, enligt BRU, precis som i andra situationer vara upp till domstolen i det enskilda fallet att bevaka så att den tilltalades rättigheter enligt Europakonventionen inte träds för när. Det får ske vid bevisvärde- ringen där andrahandsuppgifterna från ”den anonyma källan” natur- ligtvis måste bedömas med särskild försiktighet.

Sammanfattningsvis finns BRU:s författningsförslag rörande skyddet för informatörer på två håll i RB.

Dels i 23 kap. 18 § RB genom ett nytt sista stycke med följande lydelse.

Den misstänktes och hans försvarares rätt att ta del av vad som före- kommit vid undersökningen gäller inte för uppgift som hänför sig till sådan identitet som avses i 36 kap. 6 § andra stycket 2 och 3.

Dels i 36 kap. 6 § RB rörande vad ett vittne får vägra att yttra sig om enligt följande lydelse av föreslagna nya andra och tredje stycken i paragrafen.

Ett vittne får också vägra att yttra sig i syfte att inte röja

1.yrkeshemlighet,

2.skyddsidentitet enligt 10 c § polislagen (1984:387) eller den rätta identiteten hos den som har skyddsidentitet, eller

3.identiteten hos den som har lämnat uppgifter för att användas i åklagarmyndighets, polismyndighets, skattemyndighets, Tullverkets eller

130

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

Kustbevakningens verksamhet för att förebygga, uppdaga, utreda eller beivra brott, om myndigheten har utfäst att uppgifter som hänför sig till hans identitet inte skall röjas.

Rätten att vägra att yttra sig enligt andra stycket gäller inte, om det finns synnerliga skäl att uppgiften röjs.

3.3.4Remissutfallet

I remissomgången utsattes BRU:s förslag för en hel del kritik, i synnerhet från JO.

När det gäller förslaget i fråga om skydd för informatörer anförde JO att det skulle innebära en klar försvagning av den misstänktes respektive den tilltalades rättssäkerhet. JO ifrågasatte förvisso inte BRU:s bedömning av informatörernas värde för polisarbetet men påpekade samtidigt att det oftast är fråga om personer som själva deltar i eller annars har nära anknytning till brottslig verksamhet och som i sina relationer till polisen drivs av helt andra motiv än ett på medborgaranda grundat intresse av att främja laglydnad och rätts- säkerhet. Det är därför angeläget, menade JO, att den polisman som anlitar informatörer håller ett tillräckligt stort mentalt avstånd till dessa och är medveten om faran för att bli manipulerad på olika sätt. Det finns alltid en risk att de personliga banden mellan en polis- man och hans informatörer blir alltför starka och att polismannen därmed frestas att skydda informatörerna på ett otillbörligt sätt, t.ex. genom att åsidosätta sina skyldigheter att rapportera och in- gripa mot brott som han får kännedom om.

En reglering av det slag som BRU föreslår kommer enligt JO att fungera inte bara som ett skydd för informatörerna utan också som en möjlighet att dölja vad som har förevarit i kontakterna mellan dessa och de polismän som utnyttjar deras tjänster. Det är uppen- bart att en sådan ordning är ägnad att allvarligt undergräva allmän- hetens förtroende för polisen. JO menade också att BRU inte till- räckligt hade konkretiserat sina påståenden om olägenheterna med den nuvarande ordning i denna del. JO avstyrkte således att BRU:s förslag till skydd för informatörer genomfördes.

Även JK framförde viss kritik mot förslaget. Enligt JK innebär förslaget ett avsteg från den grundläggande principen om den till- talades ovillkorliga rätt till partsinsyn. I den mån uppgifterna används som bevisning, genom förhör med en polisman, blir bevisningen dess- utom i realiteten ett kringgående av förbudet mot anonyma vittnen. JK ställde sig därför tveksam till att förslaget genomfördes.

131

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

JK ifrågasatte även om den föreslagna ventilregeln – som innebär att rätten för ett vittne att vägra röja en informatörs identitet inte gäller när det finns synnerliga skäl – är lämpligt utformad. Bestäm- melsen torde bli svår att tillämpa i situationer när både den tilltala- des rättssäkerhetsintresse och informatörens sekretessintresse väger mycket tungt. Bristande förutsebarhet kan leda till att en uppgifts- lämnare felaktigt utgår från att identiteten inte kommer att röjas. Eftersom det är rätten som fattar beslut i frågan kan dessutom polisen, eller åklagaren, inte rimligen göra någon helt säker bedömning under förundersökningen. Det torde räcka med ett enda uppmärksammat fall, där rätten upphäver ett utfäst sekretesskydd, för att presumtiva informatörers förtroende för sekretessbestämmelsen ska urholkas.

För det fall reformbehovet anses så stort att det bedöms över- väga de invändningar som av rättssäkerhetsskäl kan göras mot för- slaget, bör det i vart fall få gälla endast när uppgiftslämnandet gäller mycket allvarlig brottslighet. Upplysningar från informatörer bör vidare få användas endast för att ”sätta polisen på spåret”, dvs. de bör inte kunna ges betydelse som bevisning. Frågorna borde, enligt JK, övervägas närmare, varvid innehållet i Personsäkerhetsutred- ningens slutbetänkande Ett nationellt program om personsäkerhet (SOU 2004:1) även bör beaktas. JK framhöll även att det kan finnas skäl att göra undantag för meddelarfriheten när det gäller sekretess- belagda uppgifter om informatörer.

En annan remissinstans som framförde invändningar mot för- slaget var Juridiska fakulteten vid Lunds Universitet som anförde att en sådan rätt till anonymitet kan utgöra ett allvarligt hot mot en rättvis rättegång. Under alla omständigheter är det viktigt för domaren vid värdering av styrkan i ett vittnesbevis att också ha kunskap om vem en viss uppgiftslämnare är. För att få tillgång till denna kun- skap, bör domaren således alltid ha rätt att få denna information, också om den hemlighålls för den anklagade och dennes försvar. Lagen borde därför kompletteras med en regel som möjliggör att sådan relevant information lämnas till domaren ”in camera”.

Några remissinstanser, som i och för sig godtog förslaget, t.ex.

Brottsförebyggande rådet och Kustbevakningen, framförde liknande synpunkter som JK om att informatörers uppgifter främst bör an- vändas för vidare underrättelse- eller utredningsåtgärder och inte som bevisning i en brottmålsrättegång. Stockholms tingsrätt påpekade att det är givet att värderingen av uppgifter som i rättegång åberopas från en anonym källa måste ske med stor försiktighet.

132

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

Skatteverket och Östersunds tingsrätt hörde till de remissinstanser som efterlyste en närmare utveckling av ventilregelns innebörd när det gäller vad som ska utgöra synnerliga skäl i förslaget till ändring i 36 kap. 6 § RB.

Till de remissinstanser som tillstyrkte eller godtog förslaget om skydd för informatörer utan att framföra några särskilda synpunkter hör t.ex. Svea Hovrätt, Hovrätten över Skåne och Blekinge, Dom- stolsverket och Sveriges domareförbund. Även Svenska Advokat- samfundet anslöt sig till BRU:s överväganden och förslag, dock med den invändningen att det inom ramen för bestämmelserna i 23 kap. 18 § RB bör vara möjligt för en åklagare att efter begäran från försvararen röja identiteten på en informatör för att bereda försvaret möjlighet att vidta kontroller av informatörens tillför- litlighet.

Riksåklagaren och Rikspolisstyrelsen (RPS) tillstyrkte förslaget och påpekade var för sig det särskilt viktiga i att en utfästelse om att inte röja en uppgiftslämnares identitet måste dokumenteras. Enligt RPS är det vidare viktigt att betona att det bara är myndigheten som sådan som ska kunna lämna sådana utfästelser.

3.4Aktuell reglering samt några senare lagändringar efter BRU:s betänkande, m.m.

3.4.1Metodreglering

I 23 kap. RB och i den anslutande förundersökningskungörelsen (1947:948; i fortsättningen FUK) är vissa brottsutredningsmetoder närmare reglerade, bl.a. hållande av förhör, inhämtande av viss be- visning och dokumentation m.m. Regleringen av de straffprocessuella tvångsmedlen i 23–28 kap. RB kan också till dels sägas vara en reg- lering av brottsutredningsmetoder. I övrigt är inte arbetsmetoderna vid förundersökning närmare reglerade, särskilt gäller detta spanings- verksamheten inom ramen för en inledd förundersökning.

I än högre grad är arbetsmetoderna oreglerade när det gäller underrättelseverksamheten. Klart är att straffprocessuella tvångs- medel inte får tillgripas med undantag från vad som anges i lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott. Enligt den lagen får polisen, efter tillstånd från allmän dom- stol, använda hemliga tvångsmedel (dock inte hemlig rumsavlyssning)

133

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

även utanför förundersökningsförfarandet, nämligen i preventivt syfte avseende viss i lagen särskilt preciserad brottslighet.

De åtgärder som kan bli aktuella kan dock vara av integritets- känslig karaktär. Av artikel 8 om rätten till skydd för privat- och familjeliv i Europakonventionen torde följa att åtgärder som utgör intrång i enskildas privat- och familjeliv, hem och korrespondens inte är tillåtna. De befogenheter som myndigheterna har är alltså begränsade på det sättet.

Vidare gäller de allmänna behovs- och proportionalitetsprin- cipen för polisingripanden enligt 8 § polislagen (1984:387). Där anges att tjänsteuppgifter ska – under iakttagande av vad som före- skrivs i lag eller annan författning – utföras på ett sätt som är för- svarligt med hänsyn till åtgärdens syfte och övriga omständigheter. Vad det kan bli fråga om är framför allt att inhämta uppgifter genom att göra iakttagelser på offentliga platser eller använda allmänna eller egna källor. Måste t.ex. tvång tillgripas, ska det ske endast i den form och den utsträckning som behövs för att det avsedda resultatet ska uppnås. Bestämmelsen i 8 § polislagen i förening med den allmänna regleringen av polisens uppgifter som ges i 1 och 2 §§ polislagen bör ses som ett allmänt bemyndigande för polisen att vidta de åt- gärder som är försvarliga för att polisen ska kunna fullgöra dessa uppgifter, så länge det inte är frågan om åtgärder som begränsar en grundlagsskyddad rättighet eller som står i strid mot någon annan lag eller förordning eller mot Europakonventionen. Av förarbetena till polislagen framgår bl.a. att polis aldrig får begå en krimina- liserad handling för att kunna efterforska eller avslöja ett brott (prop. 1983/84:111 s. 47 f.). För poliser likväl som för andra gäller dock att det kan finnas grund för ansvarsfrihet vid handlande i nöd enligt bestämmelsen i 24 kap. 4 § brottsbalken.

När det gäller okonventionella spaningsmetoder eller andra oreg- lerade arbetsmetoder faller dessa således ytterst tillbaka på reglerna i 8 § polislagen samt vad som följer av Europakonventionen. Det sagda gäller också de brottsbekämpande myndigheternas informa- törsverksamhet eller annan befattning med mer tillfälliga uppgifts- lämnare som polisen har kontakt med i underrättelseverksamheten eller i brottsutredningar. Frågan om de rättsliga ramarna för denna verksamhet har inte på samma sätt som vissa andra arbetsmetoder, t.ex. provokativa åtgärder, blivit föremål för analys i doktrin eller i vägledande avgöranden. I avsnitt 3.5 kommer emellertid att redo- göras kort för några rättsfall och uttalanden från JO och JK med anknytning till informatörer. Som framgått ovan finns därutöver de

134

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

av Rikspolisstyrelsen meddelade myndighetsföreskrifterna rörande informatörsverksamheten, se RPSFS 2007:5 och redovisningen ovan i avsnitt 3.2.

Här kan också nämnas Riksåklagarens riktlinjer för Handlägg- ning av provokativa åtgärder, RåR 2007:1, inom ramen för en inledd förundersökning. Däri anges bl.a. att beslut om provokativa åtgärder fattas av åklagare i egenskap av förundersökningsledare och, som huvudregel, i enlighet med en genomförandeplan som upprättats av polismyndighet eller Tullverket. Väsentligt enligt riktlinjerna är att åtgärderna planeras noga och genomförs under tydlig styrning och kontroll. Vidare anges att de provokativa åtgärderna ska dokumen- teras enligt 23 kap. RB och FUK. Särskilt ska framgå vem som har beslutat om åtgärderna och tidpunkten för beslutet, det underlag som legat till grund för beslutet, hur åtgärderna genomförts samt resultatet av åtgärderna.

I en promemoria från Åklagarmyndigheten, Provokativa åtgärder RättsPM 2007:4 (reviderad i mars 2008) berörs bl.a. frågan om an- vändning av privatpersoner som provokatörer. Enligt promemorian måste det, med tanke på det oklara rättsläget, föreligga alldeles speciella omständigheter för att privatpersoner ska få medverka som provokatörer. Det bör således få ske endast i undantagsfall vid ut- redning av mycket grova brott där det inte är möjligt att utföra de provokativa åtgärderna utan medverkan från en privatperson. Åklagare och polis får därvid inte utlova anonymitet till privatpersoner som deltar i provokativa åtgärder. De personer som anlitas måste vara införstådda med vad deras engagemang kan få för konsekvenser (promemorian s. 21 och 34).

När det gäller användningen av privatpersoner som informatörer eller tipsare i övrigt framhålls i promemorian att det ibland kan vara svårt att dra en gräns mellan sådan användning av privatpersoner och användning som deltagare i provokativa åtgärder. Det framhålls vidare att det inte går att generellt ange när gränsen till provokation har passerats. Enligt promemorian bör det dock vara en utgångs- punkt att en privatperson som enbart ser till att polisen får kontakt med en misstänkt person eller tar emot och förmedlar information mellan polisen och den eller dem som provokationen riktas mot inte bör anses vara provokatör. Däremot bör, enligt promemorian, det motsatta synsättet anläggas, om privatpersonen på något sätt engageras för att utföra eller medverka vid utförandet av provokativa åtgärder, t.ex. i transporter eller överlåtelser (promemorian s. 20).

135

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

3.4.2Vilken sekretess gäller för uppgifter om informatörer och andra uppgiftslämnare?

Uppgifter om informatörer och andra uppgiftslämnare kan aktua- lisera flera olika materiella sekretessbestämmelser i OSL.

De bestämmelser som i första hand är tillämpliga på uppgifter om informatörer och andra uppgiftslämnare finns i 18 kap. 1 och 2 §§ respektive 35 kap. 1 § OSL som båda reglerar bl.a. förundersök- ningssekretess; 18 kap. 1 och 2 §§ tillgodoser det allmännas intresse av skydd mot insyn och 35 kap. 1 § tillgodoser enskildas behov av skydd mot insyn i sina personliga eller ekonomiska förhållanden.

I 18 kap. 1 § OSL finns bestämmelser vars övergripande syfte är att skydda det allmännas intresse av att den brottsförebyggande och brottsbeivrande verksamheten inte försvåras. Enligt bestämmelsens gäller sekretess för uppgift som hänför sig bl.a. till förundersökning i brottmål eller till åklagarmyndighets, polismyndighets, skattemyn- dighets, Tullverkets och Kustbevakningens verksamhet i övrigt för att förebygga uppdaga, utreda eller beivra brott. En förutsättning för sekretess är dock att det kan antas att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller att den framtida verksamheten skadas om uppgiften röjs. Det rör sig alltså om ett s.k. rakt skade- rekvisit, där offentlighet är utgångspunkten.

Regeln i 18 kap. 2 § OSL innebär att sekretess gäller för uppgift som hänför sig till bl.a. underrättelseverksamhet, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att syftet med beslutade eller för- utsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas. Med underrättelseverksamhet menas verksamhet som består i att samla, bearbeta och analysera information för att klarlägga om brotts- lig verksamhet har utövats eller kan komma att utövas och som inte utgör förundersökning. I detta fall är skaderekvisitet omvänt. Pre- sumtionen är att sekretess gäller.

Uppgifter som hänför sig till identiteter hos informatörer kan – som framgått ovan – förekomma i brottsförebyggande arbete, under förundersökning och i underrättelseverksamhet. I princip kan det alltid antas att röjandet av uppgift om sådan identitet eller andra personuppgifter om informatören kan skada pågående åtgär- der eller den framtida verksamheten. Sådana uppgifter, liksom i fråga om de lämnade uppgifterna, är således normalt sett sekretessbelagda enligt 18 kap. 1 § eller 2 § OSL (se t.ex. RÅ 1983 Ab 79). Även uppgift om förekomsten över huvud taget av informatörer i ett ärende eller i annan brottsbekämpning kan omfattas av denna sekretess då

136

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

redan den uppgiften kan skada pågående åtgärder eller skada den framtida verksamheten i och med att det är ett röjande av en polisiär arbetsmetod.

I 35 kap. 1 § OSL finns bestämmelser som skyddar enskildas intresse av att inte drabbas av ekonomiska skador eller annat men på grund av att de blir berörda av en myndighets brottsbekämpande verksamhet. Sekretessen är stark och gäller med ett omvänt skade- rekvisit.

Enligt första stycket gäller sekretess, om inte annat följer av 35 kap. 6 § eller 7 § OSL, för uppgift om enskilds personliga och ekonomiska förhållanden i ett antal myndigheters olika verksam- heter som har anknytning till brottsutredningar av olika slag. Sekre- tessen gäller om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att den enskilde eller någon närstående till denne lider skada eller men. De verksamheter som finns uppräknade i bestämmelsen är bl.a. utredning enligt bestämmelserna om förundersökning i brottmål, angelägenhet som avser användning av tvångsmedel och åklagarmyn- dighets, polismyndighets, skattemyndighets, Statens kriminaltek- niska laboratoriums, Tullverkets eller Kustbevakningens verksamhet i övrigt för att förebygga, uppdaga, utreda eller beivra brott.

Av 43 kap. 2 § OSL följer att uppgifter som är sekretessreglerade hos exempelvis polis och åklagare och som lämnas till domstol blir sekretessreglerade enligt samma sekretessbestämmelse även hos dom- stolen. Detta begränsas dock av föreskrifterna i 35 kap. 7 § OSL enligt vilka sekretessen enligt 35 kap. 1 § första stycket (bl.a. för uppgifter i förundersökningar) upphör att gälla om uppgifterna lämnas till domstol med anledning av åtal. Även en uppgift om en informatörs identitet blir alltså offentlig om domstolen skulle få in uppgiften i anledning av åtal i saken (såvida inte uppgiften dess- utom omfattas av någon annan sekretessreglering).

Enligt 35 kap. 2 § OSL gäller sekretess i verksamhet enligt 1 § första stycket för uppgift i en anmälan eller utsaga från enskild, om det kan antas att fara uppkommer för att någon utsätts för våld eller annat allvarligt men om uppgiften röjs. Den sekretessen gäller oavsett om utsagan lämnas i en förundersökning, i underrättelseverksam- heten eller i annat brottsförebyggande arbete. Också denna sekre- tessbestämmelse kan komma att gälla för informatörer eller andra uppgiftslämnare. Sekretessen upphör inte även om uppgiften lämnas till domstol (jfr 35 kap. 7 § OSL).

137

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

Uppgifter om informatörer kan i vissa fall även aktualisera tillämp- ningen av andra sekretessbestämmelser. Några kortfattade exempel ges i det följande.

Beträffande viss slags brottsbekämpande verksamhet som rör rikets säkerhet eller förhållande till främmande makt kan sekretess för uppgifter om t.ex. Säkerhetspolisens informatörer omfattas av utrikessekretess enligt 15 kap. 1 § eller försvarssekretess enligt 15 kap. 2 § OSL (se regeringsbeslut den 18 september 1990, P280-90). I underrättelseverksamhet eller brottsutredningar med internationella kopplingar kan vidare gälla att uppgifter om utländska informatörer ibland omfattas av utrikessekretess även om den aktuella brottslig- heten inte rör rikets säkerhet utan t.ex. gränsöverskridande människo- handel, narkotikabrottslighet etc. Med tanke på skaderekvisitets utformning – att ett röjande kan antas skada Sveriges mellanfolkliga förbindelser eller på annat sätt skada landet – torde för sekretess enligt den nämnda bestämmelsen normalt krävas att ett röjande av informatören kan antas leda till att Sveriges fortsatta deltagande i internationellt samarbete på brottsbekämpningens område i bety- dande mån försvåras.

Har en informatör medgetts att – under begränsad eller obegrän- sad tid – använda fiktiva, fingerade personuppgifter om sig själv enligt lagen (1991:483) om fingerade personuppgifter, kan sekretess gälla enligt 22 kap. 2 § eller 21 kap. 3 § OSL. Omfattas informatören av särskilt personsäkerhetsarbete gäller sekretess enligt 18 kap. 7 § eller 35 kap. 11 § OSL, se redovisningen nedan i avsnitt 3.4.4.

3.4.3För den misstänktes eller tilltalades insynsrätt särskilt relevanta bestämmelser

Inledning

Vi har i kapitel 2 relativt utförligt redogjort för regleringen av förundersökningsförfarandet och den misstänktes rättigheter i olika avseenden som har betydelse för hans eller hennes möjligheter att få den insyn i utredningen som behövs för att han eller hon ska kunna påkalla kompletteringar eller förbereda sitt försvar. Därvid har i generella termer behandlats frågan om i vilken omfattning den misstänkte har rätt till insyn i material som finns i en förunder- sökning. Vi har också där behandlat frågor om den misstänktes möjligheter att på olika sätt få till stånd en överprövning av even-

138

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

tuella begränsningar i insynen eller avslag på en begäran om att förundersökningsmaterialet ska kompletteras på ett eller annat sätt.

För en närmare genomgång av dessa frågor hänvisas till det nämn- da kapitlet. Nedan redovisas dock vissa förhållanden sammanfatt- ningsvis samt med vissa kompletteringar av betydelse för frågan om skyddet för informatörernas identitet.

Under förundersökningen

Regleringen i RB av förundersökningsförfarandet innehåller be- stämmelser som tillförsäkrar den misstänkte och hans eller hennes försvarare insyn i förfarandet.

En central bestämmelse i detta avseende är 23 kap. 18 § RB i vilken föreskrivs att när den misstänkte underrättats om misstankarna mot honom eller henne, får den misstänkte eller försvararen en rätt att fortlöpande, i den mån det kan ske utan men för utredningen, ta del av vad som har förekommit under förundersökningen. De har också rätt att begära att utredningen kompletteras. Åtal får inte väckas förrän de har fått möjlighet att ta del av allt material i utredningen och fått skäligt rådrum att begära komplettering (slutdelgivningen). Efter slutdelgivningen går det inte att med stöd av RB undanhålla den misstänkte information om något material i förundersökningen mot den misstänkte. Det sagda gäller både material i förundersök- ningsprotokollet och i sådant sidomaterial som finns i utredningen men som sovrats bort från protokollet. Bestämmelsen ger inte den misstänkte någon rätt att ta del av uppgifter som inte finns i utred- ningen men som förundersökningsmyndighet förfogar över i annat sammanhang, t.ex. utredningsmaterial i en annan förundersökning eller uppgifter som inhämtats i underrättelseverksamhet.

När åtal har väckts, har den misstänkte och dennes försvarare enligt 23 kap. 21 § RB rätt att på begäran få en utskrift av förunder- sökningsprotokollet, som ska innehålla det för den kommande domstolsprocessen relevanta materialet.

För att insynen ska tillgodose den misstänktes rättssäkerhets- intressen är det givetvis av vikt att det som förekommit under brotts- utredningen tas in i och redovisas i förundersökningsmaterialet. För förundersökningsledaren och övrig utredningspersonal gäller här- vid ett objektivitetskrav enligt 23 kap. 4 § RB som bl.a. innebär en skyldighet att till förundersökningen även ta in sådana uppgifter som talar till den misstänktes fördel eller som annars kan ha bety-

139

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

delse för dennes försvar. Det sagda kan gälla uppgifter som åkla- garen känner till finns i t.ex. polisens underrättelseverksamhet eller i en annan pågående eller avslutad förundersökning.

Regler om dokumentation i förundersökningsprotokoll finns i 23 kap. 21 § första stycket RB och i 20–23 §§ FUK. Protokollet ska avfattas så att det ger en trogen bild av vad som förekommit av be- tydelse för utredningen. Protokollet ska ge en möjlighet att bedöma varför förundersökningen inleddes, dess förlopp, när och hur olika åtgärder vidtagits, grunden för dessa åtgärder, från vilka källor olika uppgifter i förundersökningen härrör m.m. En korrekt dokumen- tation har givetvis inte bara betydelse för den misstänktes möjlig- heter att ta till vara sina rättigheter. En fullständig och rättvisande dokumentation ligger också i förundersökningsmyndighetens in- tresse. I annat fall uppstår svårigheter att i efterhand kontrollera vad som förekommit vid förundersökningen och att t.ex. bemöta olika påståenden om oegentligheter i förfarandet.

Kollisionen mellan en parts rätt till insyn och bestämmelserna om sekretess regleras i 10 kap. 3 § OSL, som i första stycket före- skriver att sekretess inte hindrar sökande, klagande eller annan part i mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet att ta del av handling eller annat material i målet eller ärendet. Ett undantag gäller dock om det med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att en sekretessbelagd uppgift inte röjs. Detta undan- tag gäller dock inte, enligt andra stycket andra meningen samma paragraf, i fråga om parts rätt enligt RB att få del av alla omstän- digheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende.

Det är på flera grunder omstritt vilken betydelse 10 kap. 3 § OSL har under en förundersökning, se om olika tolkningar i avsnitt 2.4.

Vi har i avsnitt 2.6 framfört att det är vår uppfattning att gällande rätt innebär att 10 kap. 3 § OSL är tillämplig på förundersöknings- förfarandet. Enligt vår uppfattning innebär regleringen att den miss- tänkte har en sådan ovillkorlig insynsrätt som avses i andra stycket andra meningen till det förundersökningsmaterial som förundersök- ningsledaren anser har betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan. I praktiken innebär detta normalt detsamma som det preliminära förundersökningsprotokollet jämte bevisning som åkla- garen preliminärt överväger att åberopa vid ett positivt åtalsbeslut. När det däremot gäller det som förundersökningsledaren på detta stadium bedömer vara sidomaterial, träder i stället 10 kap. 3 § första stycket OSL in och det blir i och för sig möjligt att undanhålla sidomaterialet för den misstänkte, om ett allmänt eller enskilt intresse

140

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

av synnerlig vikt kräver detta och det inte går att på annat sätt upp- lysa den misstänkte om innehållet i materialet utan allvarlig skada för sekretessintresset i fråga.

Mot bakgrund av de här nämnda bestämmelserna kan bl.a. följande sägas. Om det i en förundersökning finns uppgifter om identiteten på en informatör som förekommit som tipsare i förundersökningen eller i dess förstadium, kan uppgiften inte undanhållas den miss- tänkte för det fall uppgiften anses av förundersökningsledaren ha någon betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan eller för den misstänktes försvar. Så torde exempelvis kunna vara fallet om informatören även agerat som provokatör; i vart fall om det annars inte går att röja att provokation förekommit. Anser åkla- garen att uppgiften inte har någon sådan betydelse, gäller att upp- giften kan tillföras förundersökningens sidomaterialet varvid, enligt vad som sagts ovan om 10 kap. 3 § första stycket OSL, den miss- tänktes (eller försvararens) rätt att få del av uppgiften inte är helt undantagslös.

Såvitt vi erfarit i våra kontakter med brottsbekämpande myn- digheter hör det emellertid inte till normalfallet att identiteten på en informatör som lämnat tips i underrättelsestadiet tas in i för- undersökningen eller att det ens framgår att en informatör lämnat uppgifter som satt polisen på spåret. I ett sådant fall – om bara den misstänkte själv antar att det måste ha funnits en informatör – kan den misstänkte begära hos åklagaren att förundersökningen komp- letteras med uppgifter från t.ex. underrättelseverksamheten. Det- samma gäller om det av förundersökningsmaterialet visserligen fram- går att informatörer förekommit dock utan att identiteten på dessa framgår. Avslår åklagaren en sådan begäran om komplettering, kan den misstänkte begära rättens prövning därav enligt 23 kap. 19 § RB.

Under rättegången

En tilltalad i ett brottmål har full insyn i de förhållanden som kan läggas till grund för domstolens avgörande i målet. Det gäller enligt grunderna för RB även om det inte kommit till direkt uttryck i någon av balkens bestämmelser. I stället är det i 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen OSL som denna grundbult för brottmåls- processen uttrycks, se ovan. Om åklagaren åberopar och ger in till domstolen uppgifter som röjer identiteten på en informatör eller

141

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

annan uppgiftslämnare, kan dessa uppgifter således inte undanhållas från en tilltalad som vill ta del av uppgifterna.

Som tidigare sagts är det ofta så att uppgifter som röjer identi- teten på en informatör eller ens förekomsten av informatörer inte finns i förundersökningsmaterialet eller, i det mindre vanliga fallet, att de finns men tagits in i sidomaterialet och hållits hemlig för den misstänkte. I domstolsprocessen har den tilltalade då ändå vissa möjligheter att få fram uppgifter om vem eller vilka som eventuellt kan ha agerat som informatörer.

Den tilltalade kan t.ex. begära att domstolen enligt 45 kap. 11 § RB förelägger åklagaren att komplettera förundersökningen med efterfrågade uppgifter eller handlingar vari dessa kan framgå. Den tilltalade kan också begära s.k. edition av allmän handling enligt 38 kap. 8 § RB, dvs. att domstolen förordnar att t.ex. en polismyn- dighet tillhandahåller handling som kan antas ha betydelse som bevis i målet. Detta kräver dock bl.a. att det är fråga om en allmän hand- ling samt att uppgifterna inte omfattas av utrikes- eller försvars- sekretess m.m.

Därtill gäller att den tilltalade har rätt att förhöra åberopade vittnen och själv låta förhöra vittnen som kallas till rättegången på den tilltalades begäran. Var och en som inte är part i målet eller nära släkt med den tilltalade är skyldig att på begäran avlägga vittnesmål. Det gäller t.ex. de polismän som har haft hand om förundersök- ningen eller som varit verksamma i underrättelsearbetet eller i infor- matörsverksamheten. Blir de kallade av försvaret är de skyldiga att avlägga ed och besvara ställda frågor sanningsenligt. Förtiger de sanningen, kan det medföra ansvar för menedsbrott enligt 15 kap. 1 § brottsbalken. Möjligheten för ett sådant vittne att vägra yttra sig om omständigheter som inte helt saknar betydelse i målet är ytterst begränsad. Vägrar ett vittne utan giltigt skäl att besvara en fråga kan rätten, enligt 36 kap. 21 § RB förelägga vittnet vid äventyr av vite eller, om detta inte visar sig ha effekt, vid äventyr av häktning att fullgöra sina skyldigheter.

Enligt 36 kap. 5 § första stycket RB får bl.a. poliser inte utan till- stånd från myndigheten de hör till höras som vittne om sådant som berör bl.a. rikets säkerhet och förhållandet till främmande makt, dvs. som omfattas av utrikes- eller försvarssekretess enligt 15 kap. 1 § eller 2 § OSL. I så fall gäller ett s.k. frågeförbud. Som nyss sagts kan i enstaka fall ett frågeförbud gälla på grund av dessa bestäm- melser för uppgifter om informatörer, t.ex. inom Säkerhetspolisens verksamhet. Som framgår nedan gäller numera även frågeförbud

142

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

beträffande sekretessbelagda uppgifter om särskilt personsäkerhets- arbete enligt 18 kap. 7 § OSL och om kvalificerade skyddsiden- titeter enligt 18 kap. 5 § eller 6 § OSL. När ett frågeförbud gäller har domstol inga möjligheter att göra undantag från förbudet. Den enda ”ventil” som finns är att myndigheten som disponerar över uppgifterna ger tillstånd till att vittnet hörs om uppgifterna eller att regeringen enligt 10 kap. 6 § OSL för särskilt fall förordnar om undantag från sekretessen.

I normalfallet gäller dock inte något frågeförbud när det gäller uppgifter om informatörsverksamheten eller de enskilda informa- törerna.

Enligt 36 kap. 6 § RB finns vissa möjligheter för ett vittne att vägra yttra sig om omständighet som skulle röja att vittnet eller någon honom eller henne närstående har gjort sig skyldig till en brottslig eller vanärande handling. Ett vittne får också enligt den bestämmelsen vägra att nämna uppgifter som skulle innebära att en yrkeshemlighet uppenbaras eller att uppgifter om enskilds personliga förhållanden som omfattas av sekretess för personsäkerhetsarbete enligt 35 kap. 11 § OSL röjs (se i nästa avsnitt om detta undantag för uppgifter om personsäkerhetsarbete). De sistnämnda undantagen från vittnesplikten gäller dock inte om det finns synnerlig anledning att uppgiften kommer fram. Det är rätten som beslutar om möjlig- heten att vägra yttra sig ska gälla eller inte. Bestämmelsen i 36 kap. 6 § om rätten för ett vittne att vägra att yttra sig om omständigheter träffar alltså inte uppgifter om identiteten på eller förekomsten av informatörer (se nedan avsnitt 3.5; RH 1995:32).

Det kan vidare nämnas att bestämmelserna om att onödig eller betydelselös bevisning kan avvisas, 35 kap. 7 § RB, eller att rätten ska ingripa och avvisa frågor som uppenbart saknar betydelse för ett mål, 36 kap. 17 § RB, endast i mycket begränsad omfattning torde kunna ge något skydd åt informatörer eller andra uppgiftslämnare från att röjas i en brottmålsrättegång.

En särskild fråga i detta sammanhang är i vad mån en tilltalad i en pågående brottmålsrättegång har någon, villkorlig eller ovillkorlig, insynsrätt i fråga om uppgifter som finns i domstolens avslutade telefonavlyssningsärende som förekommit i förundersökningen mot honom. I sådana ärenden kan det finnas uppgifter i polisens eller tullens promemorior som för en initierad läsare kan röja att det finns informatörer och t.o.m. vem eller vilka dessa kan förmodas vara. Det har sagts oss att dessa promemorior ibland inte tas in i förunder- sökningsmaterialet hos förundersökningsmyndigheten trots att de

143

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

utgör underlag för tvångsmedelsbeslut under pågående förunder- sökning. Till den nämnda frågan återkommer vi i avsnitt 3.9 nedan.

3.4.4Personsäkerhetsarbete

Sedan BRU lämnade sina förslag har det genom särskilt person- säkerhetsarbete införts ett förbättrat skydd för vittnen m.fl. bevis- personer eller andra personer som är särskilt utsatta för hot.

Enligt 2 a § polislagen får polisen bedriva särskilt personsäker- hetsarbete beträffande vittnen och andra hotade personer. Regeringen får meddela närmare föreskrifter om särskilt personsäkerhetsarbete. Så har skett i förordningen (2006:519) om särskilt personsäkerhets- arbete m.m.

Särskilt personsäkerhetsarbete bedrivs bl.a. av polisen för att skydda i första hand personer som lämnar uppgifter i samband med utredningar eller rättegångar om allvarlig brottslighet. Kriminal- vården ansvarar för arbetet beträffande sådana hotade personer som verkställer fängelsestraff i anstalt. De ansvariga myndigheterna kan samarbeta med andra myndigheter och samhällsorgan för att säker- hetsarbetet ska fungera effektivt. Inom polisen ska det finnas sär- skilda enheter för särskilt personsäkerhetsarbete (personsäkerhets- enheter). Rikspolisstyrelsen svarar för samordningen av det särskilda personsäkerhetsarbetet inom polisen på nationell och internationell nivå.

Det särskilda personsäkerhetsarbetet ska långsiktigt hjälpa den hotade till en trygg tillvaro. Den som blir föremål för särskilt personsäkerhetsarbete ska få hjälp med de säkerhetsåtgärder som bedöms möjliga och nödvändiga att genomföra. Han eller hon ska även få hjälp med myndighetskontakter och annat som krävs för att personsäkerhetsarbetet ska kunna bedrivas. Dessutom kan särskild personsäkerhetsersättning utgå till den skyddade.

Avsikten är att arbetet ska bedrivas i förhållande till en begränsad krets särskilt hotade personer som har rätt att stadigvarande vistas i landet, i första hand bevispersoner, dvs. misstänkta, tilltalade, mål- sägande och vittnen, som medverkar i en rättegång eller förunder- sökning rörande grov eller organiserad brottslighet. Men även andra personer kan omfattas av säkerhetsarbetet. I 2 § i den nämnda förordningen anges att särskilt personsäkerhetsarbete får bedrivas även beträffande personer som fortlöpande lämnar eller har lämnat

144

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

information till polisen i frågor som rör grov eller organiserad brottslighet, dvs. informatörer.

En grundläggande förutsättning för att en person ska kunna bli föremål för särskilt personsäkerhetsarbete är att det finns en på- taglig risk för att allvarlig brottslighet riktas mot hans eller hennes eller en närståendes liv, hälsa, frihet eller frid. Dessutom krävs, när det gäller informatörer, att personen samtycker till att medverka i säkerhetsarbetet och bedöms kunna följa de villkor som han eller hon kan komma att vara skyldig att följa, att personen har eller kan förväntas få rätt att stadigvarande vistas i Sverige, att andra säker- hetsåtgärder bedöms otillräckliga samt att det finns ett samband mellan risken för att bli utsatt för brott och informationslämnandet.

I anslutning till lagstiftningen om personsäkerhetsarbete gjordes också ändringar i SekrL och RB. Sekretess gäller för uppgift som hän- för sig till verksamhet som avser särskilt personsäkerhetsarbete, se numera 18 kap. 7 § OSL. Sekretessen kan omfatta sådana uppgifter som avser verksamheten och de särskilda säkerhetsåtgärderna, t.ex. uppgifter om den ansvariga myndighetens arbetsmetoder och rutiner, skyddade boenden och handläggarnas namn. Även uppgifter som tar sikte på hur arbetet är upplagt i de enskilda ärendena kan falla inom det sekretesskyddade området. Det kan också vara fråga om uppgifter som framkommer i samband med handläggning av ärende om den särskilda ersättningen, t.ex. upplysningar om den skyddades identitet och en beskrivning av orsaken till att säkerhetsåtgärden vidtas.

Delvis motsvarande uppgifter om enskildas personliga förhållan- den som hänför sig till personsäkerhetsverksamhet skyddas även enligt 35 kap. 11 § OSL. Bestämmelsens skyddsintresse avser dock den enskildes behov av sekretess. Det innebär att uppgifter hänför- liga till personsäkerhetsarbetet som inte skulle skada verksamheten i och för sig om de röjdes, och som därigenom inte omfattas av sekretess enligt 18 kap. 7 § OSL, dock kan skyddas enligt 35 kap. 11 § OSL.

Sekretessen gäller enligt båda paragraferna med ett omvänt skade- rekvisit. Presumtionen är således att sekretess gäller. Bara om det står klart att uppgiften kan röjas utan fara för verksamheten (18 kap. 7 §) eller för att den enskilde eller dennes närstående lider men (35 kap. 11 §) får en uppgift röjas. Sekretessen gäller vidare obero- ende av hos vilken myndighet de finns. Någon meddelarfrihet eller rätt att offentliggöra uppgifter gäller inte, 18 kap. 19 § och 35 kap. 24 § OSL.

145

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

Enligt propositionen till personsäkerhetsregleringen kan som huvudregel uppgifter om verksamheten i särskilt personsäkerhets- arbete hållas hemlig för den misstänkte och dennes försvarare fram t.o.m. förundersökningen. Under en följande rättegång ställer sig saken emellertid annorlunda. Skälet till det är att uppgifter som fram- kommer i ett förhör praktiskt taget alltid är processmaterial som inte kan hemlighållas för den tilltalade, se 10 kap. 3 § andra stycket OSL. Med anledning därav genomfördes lagändringar i 36 kap. RB om inskränkningar i vittnesplikten, nämligen följande.

I 36 kap. 5 § första stycket RB infördes en bestämmelse om fråge- förbud, dvs. att den som har tystnadsplikt enligt numera 18 kap. 7 § OSL inte får höras som vittne om förhållanden som omfattas av tystnadsplikten såvida inte den myndighet, i vars verksamhet upp- giften har inhämtats, ger sitt tillstånd till det. Rätten har alltså ingen behörighet att avgöra i vad mån frågeförbudet ska gälla eller inte.

Andra vittnen får vägra att lämna sekretesskyddade uppgifter enligt 35 kap. 11 § OSL om en enskilds personliga förhållanden som hänför sig till sådan verksamhet, se 36 kap. 6 § RB. Rätten att vägra lämna uppgifter gäller dock inte om rätten bedömer att det finns synnerlig anledning till att vittnet hörs om uppgiften. Enligt för- arbetena till bestämmelsen får domstolen vid bedömningen av om det föreligger synnerlig anledning, för det fall uppgiften bedöms ha relevans i målet, göra en avvägning mellan vikten av fullständig ut- redning och andra omständigheter, i första hand säkerheten för en hotad person. Vid den rättegång som utgör grunden till hotet bör t.ex. frågor om någon är föremål för särskilt säkerhetsarbete och till vilket belopp en eventuell ersättning har utgått kunna utgöra sådana undantag. Närmare frågor om innehållet i säkerhetsarbetet eller vad ersättningen i detalj avser bör däremot normalt inte omfattas av undantaget (prop. 2005/06:138 s. 26 och 32).

Det kan nämnas att Personsäkerhetsutredningen, på vars arbete och förslag lagändringarna i princip byggde på, hade föreslagit endast en ändring i 36 kap. 6 § RB ungefär motsvarande den BRU före- slagit rörande skydd av informatörer och skyddsidentiteter, se SOU 2004:1. Som framgått i det föregående anslöt sig regeringen till utredningens bedömning av behovet av skydd gentemot den till- talade under rättegången. När det gäller den lagtekniska konstruk- tionen anförde emellertid regeringen i propositionen till lagänd- ringarna att ett skydd enbart genom ändring i 36 kap. 6 § RB inte framstod som ändamålsenlig beträffande samtliga vittneskategorier. Regeringen anförde vidare följande (prop. 2005/06:138 s. 24).

146

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

De personer som kan bli aktuella att höra utgörs både av myndighets- personer, exempelvis anställda inom polisen, kriminalvården och social- tjänsten, och av andra, framför allt de personer som är utsatta för det ifrågavarande hotet. Genom de sekretessbestämmelser som har före- slagits i avsnitt 6.1 kommer myndighetspersonerna att ha tystnadsplikt i förhållande till bl.a. sådana uppgifter som hänför sig till verksamhet avseende personsäkerhetsarbetet, inklusive uppgifter om den särskilda personsäkerhetsersättningen. Som ovan har redovisats innehåller 36 kap. 5 § rättegångsbalken regler om förhållandet mellan sekretesslagen och vittnesplikten. Av paragrafens första stycke följer att ett s.k. frågeförbud gäller bl.a. för uppgifter som omfattas av utrikes- eller försvarssekretess. När det gäller förhör i domstol med vittnen och andra som omfattas av tystnadsplikt och som kan lämna uppgifter om ett särskilt personsäker- hetsarbete är enligt vår bedömning ett frågeförbud enligt 36 kap. 5 § rätte- gångsbalken att föredra framför en bestämmelse som ger vittnet rätt att vägra att yttra sig. Just det förhållandet att det här rör sig om personer som omfattas av tystnadsplikt gör det naturligt att utforma begräns- ningen i vittnesplikten som ett frågeförbud. En annan anledning till att ett frågeförbud är att föredra är att tystnadsplikten är motiverad av hänsyn till allmänna intressen, liknande de som skyddas i 36 kap. 5 § rättegångsbalken.

I enlighet med regeringens förslag infördes således ett frågeförbud enligt 36 kap 5 § RB för offentliga tjänstemän beträffande sådana uppgifter i personsäkerhetsarbetet vars röjande riskerar att skada verk- samheten. Frågeförbudet omfattar dock inte uppgifter som enbart skyddar den enskilde enligt 35 kap. 11 § OSL och som alltså inte skadar personsäkerhetsverksamheten om de röjs. Identiteten på en bevisperson (vittne, målsägande eller medtilltalad) kan aldrig undan- hållas för en tilltalad med stöd av de här behandlade bestämmelserna.

Riktigt hur de båda bestämmelserna om inskränkningarna i vittnesplikten – och därmed begränsningarna i den tilltalades insyn i personsäkerhetsverksamheten – samspelar framstår i någon mån som oklar. Exempelvis hindrar inte ordalydelsen i 36 kap. 6 § RB att även en offentlig tjänsteman vägrar besvara en fråga som skyddas av sekretess enligt 35 kap. 11 § OSL. Frågeförbudet i 36 kap. 5 § RB är dock överordnat såvitt avser uppgifter som dessutom omfattas av sekretess enligt 18 kap. 7 § OSL. Beträffande sistnämnda uppgifter disponerar således varken rätten eller vittnet över om uppgifterna får röjas genom vittnesförhöret.

Man kan vidare fråga sig vad som gäller i fråga om uppgifter om en informatör – som inte är bevisperson och alltså inte ska höras i en rättegång – som omfattas av särskilt personsäkerhetsarbete. Sek- retess torde i ett sådant fall som regel gälla för uppgiften om infor-

147

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

matörens identitet enligt såväl 18 kap. 7 § som 35 kap. 11 § OSL. Undantagen från vittnesplikten i 36 kap. 5 och 6 §§ RB torde i ett sådant fall i sin tur kunna medföra att en tilltalad inte har någon rätt att i rättegången få kännedom om informatörens identitet. I praktiken måste det emellertid höra till rena undantagsfallen att en informatör är så allvarligt hotad att personsäkerhetsarbete bedrivs beträffande honom eller henne utan att samtidigt de kriminella kretsar som han eller hon lämnat uppgifter om redan känner till informatörens identitet och egenskap som informatör och på så sätt skapar en hotbild. En förutsättning för särskilt personsäkerhets- arbete är ju att det ska finnas en påtaglig hotbild. Man kan dock tänka sig exempel där en informatör lämnat uppgifter under en lång tid avseende ett flertal olika förhållanden och där personsäkerhets- arbete inleds på grund av endast vissa delar av informatörens upp- giftslämnande. I ett brottmål avseende annan brottslighet än den som är kopplad till de direkta anledningarna till personsäkerhetsarbetet men där det kommer fram att polisen haft hjälp av en informatör, bedömer vi alltså att frågeförbudet i vissa fall kan gälla för uppgifter om en informatörs identitet och att ett polisvittne dessutom torde ha rätt att vägra uppge identiteten med hänvisning till sekretessen i 35 kap. 11 § OSL.

Det kan noteras att rättens möjligheter att besluta om edition av allmän handling inte begränsats på grund av sekretess för uppgifter om personsäkerhetsarbete, se 38 kap. 8 § RB.

3.4.5Kvalificerad skyddsidentitet

Några av BRU:s förslag i delbetänkandet Ökad effektivitet och rättssäkerhet i brottsbekämpningen har lett till lagstiftning. Ett av dessa är förslaget om skyddsidentitet för infiltratörer eller, med en annan term som används inom polisen, operatörer.

Genom lagen om kvalificerade skyddsidentiteter har det införts en möjlighet för bl.a. en polisman – som har till uppgift att delta i spanings- eller utredningsverksamhet som gäller allvarlig brottslig- het eller verksamhet för att förebygga sådan brottslighet – att under vissa förutsättningar verka under en täckidentitet, en s.k. kvalifi- cerad skyddsidentitet. En sådan identitet är särskilt beslutad och innebär att polismannen agerar under andra personuppgifter än de verkliga. De fiktiva personuppgifterna förs in i statliga register, t.ex. i folkbokföringsdatabasen, eller i handlingar såsom körkort etc. Det

148

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

är Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden som, enligt särskilda förutsättningar, har att besluta om kvalificerad skyddsidentitet efter ansökan från anställningsmyndigheten i fråga (någon polismyndig- het eller Försvarsmakten).

I förarbetena till lagen poängterades skyddsidentitetens värde för bl.a. poliser som upprätthåller kontakter med informatörer. Skydds- identiteten skapar, menade regeringen, ett ökat skydd för såväl polisen i fråga som för informatören (prop. 2005/06:149 s. 20 och 66).

Samtidigt med lagen infördes en ny bestämmelse i SekrL, 5 kap. 10 §, numera 18 kap. 5 § OSL, enligt vilken sekretess gäller för uppgift som hänför sig till ärende enligt lagen om kvalificerade skyddsidentiteter, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att det motverkar verksamheten hos den ansökande myndig- heten. Sekretessen är således stark då den gäller med ett omvänt skaderekvisit. Motsvarande sekretess gäller enligt 18 kap. 6 § OSL för vissa utländska skyddsidentiteter.

När det gäller konflikten partsinsyn och sekretess kan nämnas att BRU:s förslag om tillägg i 23 kap. 18 § RB om att undanta upp- gifter om kvalificerade skyddsidentiteter från den misstänktes insyns- rätt vid slutdelgivningen av förundersökningen inte genomfördes i samband med att lagen om kvalificerade skyddsidentiteter antogs. Enligt regeringens bedömning kan, enligt gällande rätt, uppgifter om identiteten hos poliser och andra tjänstemän inom brottsbe- kämpningen och underrättelseverksamheten hållas hemliga för den misstänkte och dennes försvarare fram t.o.m. förundersökningen (a. prop. s. 69). Däremot ansåg regeringen att förhållandena var i viss mån annorlunda under en följande rättegång.

På liknande sätt som beträffande särskilt personsäkerhetsarbete har sekretessen för verksamhet med kvalificerade skyddsidentiteter därför getts företräde framför vittnesplikten. I 36 kap. 5 § första stycket RB har således införts ett frågeförbud i fråga om vittne som har tystnadsplikt beträffande uppgifter som omfattas av sekretess enligt 18 kap. 5 § eller 6 § OSL.

När det gäller denna konstruktion anförde regeringen bl.a. följande (prop. 2005/06:149 s. 74 f.).

Beredningens förslag innebär att frågan regleras i 36 kap. 6 § rättegångs- balken genom att vittnet ges rätt att vägra att yttra sig om en skydds- identitet eller om den rätta identiteten hos den som har en skydds- identitet. Enligt vår uppfattning är emellertid ett frågeförbud av det slag som finns i 36 kap. 5 § rättegångsbalken att föredra framför en bestämmelse som ger vittnet rätt att vägra att yttra sig. Just det för-

149

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

hållandet att det här rör sig om personer som omfattas av tystnadsplikt gör det naturligt att utforma begränsningen i vittnesplikten som ett frågeförbud. En annan anledning till att ett frågeförbud är att föredra är att tystnadsplikten är motiverad av hänsyn till allmänna intressen, liknande de som skyddas i 36 kap. 5 § rättegångsbalken. Vi föreslår därför att den nya bestämmelsen tas in i 36 kap. 5 § första stycket rättegångsbalken som redan innehåller bestämmelser om frågeförbud med anknytning till olika slag av sekretess.

Beredningens förslag innebär vidare att domstolen ska kunna besluta om undantag från rätten att vägra yttra sig, om det finns synnerliga skäl. Frågan är om den frågeförbudsbestämmelse som vi föreslår bör förses med en motsvarande möjlighet. I utkastet till lagrådsremiss gjordes bedömningen att en bestämmelse som ger en domstol rätt att åsidosätta en tystnadsplikt är mindre lämplig i ett fall som det nu aktuella. Det anfördes att det kommer att vara svårt för domstolen att göra någon avvägning mellan å ena sidan de skyddsintressen som ligger bakom den kvalificerade skyddsidentiteten och å andra sidan de syn- nerliga skäl som talar för att sekretessen ska brytas. Det konstaterades också att de nuvarande bestämmelserna om frågeförbud i 36 kap. 5 § rättegångsbalken inte innehåller någon motsvarande "domstolsventil". Denna bedömning har godtagits av flertalet remissinstanser. Justitie- ombudsmannen har dock menat att förslaget bör kompletteras så att domstolen, när det behövs för att säkerställa en rättssäker och fullständig utredning i främst brottsmål, ska kunna besluta om undantag från det föreslagna frågeförbudet. Stockholms tingsrätt och Domstolsverket har påpekat att det ibland kan behöva ställas frågor vilkas svar kan, direkt eller indirekt, röja uppgifter som omfattas av frågeförbudet.

Vi delar uppfattningen att det bör finnas en möjlighet att i enskilda fall frångå frågeförbudet. Enligt vår mening bör dock denna möjlighet konstrueras på samma sätt som enligt den befintliga regleringen i 36 kap. 5 § första stycket rättegångsbalken. Enligt den bestämmelsen får en person för vilken ett frågeförbud gäller därför att han eller hon har tystnadsplikt enligt 2 kap. 1 och 2 §§ eller 3 kap. 1 § sekretesslagen lik- väl höras som vittne om den myndighet i vars verksamhet uppgiften har inhämtats medger det. Samma lösning bör väljas såvitt gäller den som har tystnadsplikt avseende en kvalificerad skyddsidentitet. I brottmål kommer anställningsmyndigheten och åklagaren redan under förunder- sökningen att behöva samråda i frågan om tjänstemannen skall åberopas som vittne. Är så fallet återstår att bedöma i vad mån frågeförbudet behöver efterges för att de uppgifter som förhöret skall angå skall kunna lämnas. Också den misstänkte och dennes försvarare kommer att kunna begära att tjänstemannen skall höras och att frågeförbudet skall efterges. Även under rättegången kommer domstolen eller någon av parterna att kunna aktualisera frågan om frågeförbudet skall efterges i vissa delar. Enligt vår mening finns det alltså inte anledning att – med avvikande från den reglering som gäller i fråga om andra frågeförbud – ge domstolen en särskild möjlighet att besluta om att förevarande frågeförbud inte skall gälla. Det bör understrykas att den bestämmelse

150

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

om sekretess och tystnadsplikt som vi har föreslagit i avsnitt 7.1 – och som utgör grunden för frågeförbudet – endast kommer att vara tillämp- lig på uppgift som förekommer i ett ärende om kvalificerad skydds- identitet och inte t.ex. uppgifter om de genomförda infiltrationsopera- tionerna som sådana. Detta minskar givetvis ytterligare behovet av att ge domstolen en särskild möjlighet att efterge frågeförbudet.

Av den nya regleringen beträffande kvalificerade skyddsidentiteter följer vidare att en tjänsteman med sådan identitet kan höras som vittne eller målsägande i domstol under sin skyddsidentitet. När namnet som ingår i skyddsidentiteten lämnas i rättegången enligt 36 kap. 10 § RB ska emellertid bevispersonen upplysa att det är fråga om en skyddsidentitet. Undantaget i 36 kap. 10 § RB från skyl- digheten att före ett förhör i en rättegång uppge sitt riktiga namn omfattar enligt sin ordalydelse inte bevispersoner med utländska skyddsidentiteter. Det kan här nämnas att Hovrätten i Skåne och Blekinge har ansett att det utgör ett grovt rättegångsfel att tillåta förhör med vittnen under deras utländska skyddsidentiteter, se nedan i avsnitt 3.7; RH 2007:24.

Inte heller när det gäller sekretess för uppgifter om kvalificerade skyddsidentiteter har det införts någon till frågeförbudet korrespon- derande begränsning av domstolens möjligheter att förordna om edition av allmän handling enligt 38 kap. 8 § RB.

3.4.6Pågående utredningar

Avslutningsvis kan nämnas ett par parallellt pågående utredningar som behandlar frågeställningar som tangerar vårt uppdrag.

Polismetodutredningen (Ju 2008:01; dir. 2007:185, 2008:91 och 2009:61) ska överväga vissa straffprocessuella och polisrättsliga frågor angående de brottsbekämpande myndigheternas dolda spanings- och utredningsverksamhet. Polismetodutredningen ska bl.a. överväga frågor om tjänstemäns eventuella medverkan i viss brottslighet och deras anmälnings- eller ingripandeskyldighet i samband med infiltra- tionsoperationer, olika slags provokativa åtgärder, dolda tekniska spaningsmetoder m.m. När det gäller infiltrationsoperationer ska bl.a. utredas om tjänstemän ska kunna ta hjälp av enskilda privat- personer också när dessa förutsätts ta del i brottslig verksamhet. Uppdraget i dessa delar ska redovisas senast den 31 maj 2010 varvid nödvändiga författningsförslag ska ha utarbetats.

151

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

Förundersökningsutredningen (Ju 2009:35; dir. 2009:35) ska bl.a. se över den närmare utformningen av objektivitetsprincipen i 23 kap. 4 § RB. Däri ingår att analysera och överväga vilka krav som bör ställas på förundersökningsledarens objektivitet under förundersök- ningen samt att överväga om det finns skäl att ändra eller komplettera regleringen om objektivitet. Vidare ska hanteringen av förunder- sökningens sidomaterial behandlas av utredningen som i denna del ska överväga en särskild reglering av dokumentation och bevarande av sidomaterialet.

I våra kontakter med polismyndigheter har det ibland framförts önskemål om lättnader i förundersöknings- och åtalsplikten utifrån syftet att genom sådana lättnader kunna skydda informatörer från att röjas (se även den i avsnitt 3.2 redovisade Informatörsrap- porten). Under våren 2009 tillsattes Utredningen om förändrade regler om förundersökningsbegränsning i brottmål (Ju 2009:10; dir. 2009:50) som ska ta ställning till om åklagares behörighet att besluta om för- undersökningsbegränsning i omfattande och komplicerade förunder- sökningar bör utökas samt ta ställning till om polismyndigheterna bör ges behörighet att inom ramen för sitt förundersökningsledar- ansvar fatta beslut om förundersökningsbegränsning i vissa fall. I utredningsdirektiven tas den nyss nämnda frågeställningen emeller- tid inte alls upp. Det är därför knappast troligt att utredningens arbete kommer att få någon betydelse i det här berörda sammanhanget.

3.5Några rättsfall och uttalanden av JO och JK

I det följande redovisas kortfattat några rättsfall och andra avgöran- den som har visst intresse för frågor om informatörsverksamheten eller skyddet för en informatörs eller annan uppgiftslämnares iden- titet m.m.

NJA 1996 s. 443

Två polistjänstemän åtalades för bl.a. osant intygande och ur- kundsförfalskning. Gärningarna bestod i att de under en pågående förundersökning om inbrottsstöld av ett antal dyrbara Carl Larssonmålningar, upprättade konstruerade och osanna uppgifter i ett beslagsprotokoll och en beslagspromemoria över fotografier på de stulna tavlorna som, enligt de osanna uppgifterna, skulle ha på-

152

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

träffats i en hyrbil. Vidare framställdes ett falskt hyrbilskontrakt. Handlingarna tillkom för att skydda en uppgiftslämnare som på polisens uppdrag hade anskaffat de aktuella fotografierna från inbrottstjuven. Uppgifterna i promemorian användes som underlag vid föredragning för en om de verkliga förhållandena ovetande åklagare. Föredragningen avsåg fråga om anhållande av, som det senare skulle visa sig, den uppgiftslämnare som skulle skyddas. Pro- memorian och beslagprotokollet redovisades vidare i förunder- sökningsprotokollet som låg till grund för brottmålet om inbrotts- stölden.

Polistjänstemännen gjorde i domstolarna bl.a. den invändningen att det förelegat en ansvarsbefriande nödsituation enligt 24 kap. 4 § brottsbalken med hänsyn till dels att det fanns indikationer på att de aktuella tavlorna – som utgjorde för landet oersättlig egendom – skulle förstöras, dels att uppgiftslämnaren riskerade allvarliga repres- salier om han avslöjades som tjallare. I målet framkom vidare att polisen hade lovat uppgiftslämnaren skydd och full anonymitet.

Underrätterna accepterade nödinvändningen i båda hänseendena och ogillade åtalet mot polistjänstemännen i aktuell del.

Högsta domstolen fann att den omständigheten att uppgifts- lämnaren riskerade att utsättas för hämndaktioner längre fram i tiden när den dömde gärningsmannen försattes på fri fot inte kon- stituerade en sådan nära förestående fara som förutsätts för en nödsituation. Däremot accepterade Högsta domstolen att nöd före- låg i förhållande till faran för tavlornas förstörande. Högsta dom- stolen framhöll dock att det för förundersökning och dokumen- tationen i förundersökningsprotokoll gäller ett sanningskrav med tanke på föreskrifterna om protokollets avfattning i 23 kap. 21 § första stycket RB och 20 respektive 22 §§ FUK. Endast i extrema undantagssituationer kan det komma i fråga att sätta sanningskravet åt sidan med hänvisning till föreliggande nöd (kurs. här). En sådan situation ansåg Högsta domstolen dock inte föreligga i det aktuella målet. Högsta domstolen biföll därför åtalet.

NJA 2006 s. 145

En kriminalkommissarie och en av denne anlitad informatör åtalades vid Eskilstuna tingsrätt för bl.a. otillåtna brottsprovokationer som innefattade egen brottslig verksamhet. Kriminalkommissarien åtalades vidare för ett antal vapenbrott begångna i verksamhet med anknyt-

153

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

ning till okonventionella spaningsmetoder. Målet är referat på vapen- brottsligheten. I målet framkom ett flertal detaljer om kriminal- kommissariens spanings- och utredningsverksamhet med hjälp av informatörer samt olika slags åtgärder som vidtogs för att skydda informatörer från att röjas, t.ex. att underlåta att registrera eller att som hittegods registrera gjorda omhändertaganden eller s.k. för- troendeköpta kriminella vapen där informatör agerat som bulvan för polisen.

Flertalet åtalspunkter mot kriminalkommissarien ogillades av över- rätterna. Högsta domstolen dömde emellertid kriminalkommissarien för bl.a. tjänstefel i det att han i samband med en polisoperation till en informatör, som saknade rätt att inneha vapnet, återlämnat ett från informatören omhändertaget automatvapen för vidare över- lämnande till en kriminell person. Syftet härmed var att skydda infor- matören från att röjas. Högsta domstolen fann att det inte fanns rättsligt stöd för en sådan åtgärd. Bl.a. eftersom situationen var speciell borde brottet inte bedömas som grovt. I en skiljaktig mening anförde två justitieråd (Regner och Håstad) bl.a. att invänd- ningen om att syftet var att skydda en informatör inte kunde vara ansvarsbefriande eftersom informatören kunde ha skyddats på annat sätt. Invändningen var dock att beakta vid bedömningen av brottets allvar.

NJA 2007 s. 1037

I målet prövade Högsta domstolen hur provokativa åtgärder i ett visst fall skulle påverka de provocerades ansvar för brottet. De till- talade i målet hade av underrätterna dömts för grovt häleri bestå- ende av förhandlingar och genomförande av en överlåtelse av en stulen Rembrandttavla till en privatperson som agerade som köpare på uppdrag av polisen. De tilltalade greps i stort sett genast efter överlåtelsen och det fanns ingen tveksamhet i brottsutredningen om att provokativa åtgärder vidtagits och att en privatperson hade medverkan som provokatör.

Högsta Domstolen konstaterade att det inte fanns någonting i målet som visade att de tilltalade skulle ha tagit befattning med tavlan om de inte provocerats till det genom polisens ingripande. Deras rätt till en rättvis rättegång hade därför blivit oåterkalleligen undergrävd som en direkt följd av polisens åtgärder. I en sådan situation följer av Europadomstolens praxis en skyldighet att av-

154

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

bryta ett straffrättsligt förfarande. För svensk del bör provokationen i ett sådant fall betraktas som en bristande materiell straffbarhets- betingelse. Åtal ska då inte väckas och om så sker ska domstolen lämna åtalet utan bifall.

Högsta domstolen påpekade vidare att i de fall där en provo- kation inte utesluter straffbarhet, kan det finnas skäl att beakta provokationen genom lindring av påföljden eller påföljdseftergift. Det kan ske med tillämpning av bestämmelserna i 29 kap. 5 och 6 §§ brottsbalken. I ett sådant fall finns dock inga möjligheter att avbryta ett inlett brottmålsförfarande. Tvärtom krävs en rättslig prövning och en fällande dom. Inte heller torde, enligt Högsta domstolen, åklagare kunna anses berättigad att underlåta att väcka åtal även om en tillämpning av de nämnda bestämmelserna verkar sannolik.

NJA 2009 s. 475 (I och II)

I två resningsärenden avseende brottmålsdomar hade det visat sig att det förekommit provokation under utredningarna, bl.a. med bi- träde av privatpersoner som agerade som polisens infiltratör i respek- tive utredning. Detta hade dock inte kommit till åklagarnas, försvarets eller domstolarnas kännedom före de aktuella brottmåls- domarna. Resning beviljades i det ena fallet; ett fall som hade kopp- lingar till den kriminalkommissarie som förekom i ovan redovisade NJA 2006 s. 145.

RH 1995:32

I ett brottmål rörande grov förskingring avseende en leasingbil hölls på åklagarens begäran vittnesförhör med en polis angående upp- gifter som lämnats av en uppgiftslämnare som begärde att få vara anonym. Uppgiftslämnaren, som var en för polisvittnet känd per- son, byggde i sin tur sina uppgifter på vad han fått höra från en tredje person. Polisvittnet vägrade att besvara frågor angående upp- giftslämnarens identitet. Den tilltalade yrkade då att rätten skulle med tillämpning av 36 kap. 21 § RB förelägga vittnet att vid även- tyr av vite eller häkte besvara frågan. Polisvittnet gjorde därvid gällande att han hade giltigt skäl att vägra besvara frågan. Han hade lovat sin uppgiftslämnare, som annars inte skulle ha kontaktat polisen,

155

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

anonymitet eftersom denne var rädd för repressalier från någon som den tilltalade kunde komma att anlita. Polisvittnet gjorde vidare gällande att polisens spaningsarbete till stor del bygger på att an- mälare kan garanteras anonymitet, varför det vore ett allvarligt avbräck i polisarbetet om ett sådant löfte inte kan hållas.

Hovrätten fann till en början att löftet om anonymitet inte gett polisvittnet något giltigt skäl att inte besvara frågan om upp- giftslämnarens identitet. Risken för repressalier mot uppgiftsläm- naren kunde inte heller – med beaktande av såväl Europadomstolens praxis rörande anonyma vittnen som svensk rätt – utgöra något giltigt skäl för polisvittnet att hemlighålla uppgiftslämnarens identitet. Däremot ansåg hovrätten att tillgripande av tvångsmedel för sanktio- nerande av vittnesplikten i det aktuella fallet inte stod i rimlig pro- portion till åtgärden. Hovrätten anförde därvid följande.

Yrkandet om att tvångsmedel skall tillgripas mot Agne G. har till syfte att tvinga denne att röja identiteten på en person, som i andra hand befordrat vissa för Jerzy W. besvärande upplysningar till polisen, så att Jerzy W. skall kunna påkalla förhör med denna person vid huvud- förhandling i målet. Vid bedömningen av hur angeläget detta syfte är i förhållande till det intrång som användningen av tvångsmedel skulle innebära måste inledningsvis beaktas den grundläggande princip som gäller i brottmålsprocessen, vilken kommit till uttryck i ovan redo- visade artikel i Europakonventionen, nämligen att den som åtalats för en brottslig gärning skall ha rätt att förhöra eller låta förhöra vittnen som åberopas emot honom. Eftersom de upplysningar som personen lämnat har åberopats i målet, låt vara indirekt genom vittnesförhör med Agne G., måste uppgiftslämnaren anses vara ett sådant vittne. Härvid bör även anmärkas att kännedom om vittnets identitet inte bara är av betydelse för att kunna åberopa förhör med denne i rätte- gången, utan även på så sätt att det utan sådan kännedom kan vara omöjligt för den åtalade att påvisa att vittnet har förutfattade men- ingar, är fientligt inställt eller av annan anledning inte pålitligt.

Emellertid måste vid intresseavvägningen beaktas att åklagaren till stöd för åtalet åberopat annan såväl skriftlig som muntlig bevisning. Härtill kommer att de upplysningar som det anonyma vittnet lämnat är uppgifter som inte kommer direkt från Jerzy W. utan via en annan person. Sådana i andra hand inhämtade upplysningar kan rent allmänt, och särskilt i ett brottmål, inte tillmätas något större bevisvärde och kan därmed inte heller förväntas få någon nämnvärd betydelse för domstolens ställningstagande i själva saken. Enligt hovrättens mening får vittnesmålet därför karaktär av stödbevisning i förhållande till övrig av åklagaren åberopad bevisning. Att mot denna bakgrund ingripa med tvångsmedel mot Agne G. kan inte anses stå i rimlig proportion till syftet med åtgärden.

156

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

Justitieombudsmannen

JO har i några yttranden gjort uttalanden med viss koppling till informatörsverksamheten. I JO 1977/78 s. 126 f. framhöll JO att stor restriktivitet måste gälla i fråga om polisens samarbete med privatpersoner i provokativt syfte. Sådant samarbete torde vara be- fogat enbart i undantagsfall, t.ex. vid utredning av mycket grova brott. Enligt JO kan det inte accepteras att polisen har ett organiserat sam- arbete med privatpersoner i syfte att provocera fram brott. I det aktuella fallet var samarbetet med privatpersonen högst informellt och privatpersonens roll uppfattades av polisen närmast som en tipsares. I JO 1983/84 s. 76 f. uttalade JO att det får godtas att polisen utnyttjar s.k. tjallare och betalar ersättning till dem. I det aktuella fallet hade detta emellertid skett i omedelbar anslutning till att uppgiftslämnaren hördes som vittne i ett uppmärksammat narko- tikamål. Det fanns därmed en uppenbar risk att utbetalningen kunde uppfattas som en obehörig påtryckning.

I JO 2008/09 s. 140 f. har JO gjort uttalanden om polisens an- vändning av provokativa åtgärder, infiltratörer och informatörer samt den misstänktes rätt till information om att sådana arbetsmetoder använts. Uttalandena gjorde utifrån några polisoperationer som väckte frågor, debatt och utredningar bl.a. om huruvida polisen hade använt sig av olagliga arbetsmetoder vid operationerna. Flertalet operationer hade kopplingar till den kriminalkommissarie som var åtalad i ovan berörda rättsfall NJA 2006 s. 145. I JO:s granskning framkom att polisen genomgående synes ha hemlighållit väsentlig information i flera förundersökningar, som polisoperationerna genererade, för för- svaret, åklagare och domstolar. Enligt JO är ett sådant hemlighets- makeri helt oacceptabelt.

Vidare anförde JO i yttrandet – framför allt mot bakgrund av Europakonventionens krav på en rättvis rättegång och Europadom- stolens praxis – att det är uppenbart att polis och åklagare inte har rättsliga möjligheter att för den misstänkte och domstolen låta bli att upplysa om att t.ex. ett tillslag har kommit till efter användning av provokativa åtgärder med hjälp av infiltratörer. Ett ytterligare och avgörande skäl till det är att provokationen i vissa fall kan på- verka det straffrättsliga ansvaret för den provocerade. Enligt JO inne- fattar rätten att ta del av allt material som kan komma att läggas till grund för en straffdom även uppgift om identiteten hos en infor- matör vars uppgifter åberopas i rättegången. Anonyma vittnen är inte tillåtna i svensk rätt. Om en informatör behöver skydd mot t.ex.

157

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

hämndaktioner, bör sådant skydd ges genom att denne blir föremål för polisens särskilda personsäkerhetsarbete, inte genom att för- svaret under en rättegång hålls okunnigt om vem informatören är, framhåller JO.

Även om Europadomstolen i sin praxis accepterat att den miss- tänktes rätt till insyn inte är absolut, bl.a. vid avvägning mot behovet av skydd för bevispersoners säkerhet, har den samtidigt slagit fast att de svårigheter som kan drabba försvaret genom en begränsning av dess rättigheter på ett fullgott sätt måste motverkas genom andra processuella arrangemang. Det kan i vart fall inte komma i fråga att åklagaren själv, efter en avvägning mellan förvarets intressen och det allmänna intresset av att hemlighålla viss information, avgör om försvaret ska beredas insyn eller ej. En sådan prövning måste i före- kommande fall göras av den domstol som har att pröva brottmålet i sak (dom den 16 februari 2000 i målet Rowe och Davis mot Storbritannien). Det kan således inte godtas, anförde JO, att, som skett i flera av de granskade polisoperationerna, en polisman själv bestämmer att en informatörs eller infiltratörs identitet och verk- samhet ska undanhållas försvaret, oavsett om det sker för att bereda denne skydd eller av annat skäl. I den mån det t.ex. i samband med slutdelgivning anses finnas ett så starkt skyddsbehov som gör att information inte kan ges om vem som lämnat vissa uppgifter, måste det vara möjligt att få domstols prövning av om rättssäkerhets- intresset fordrar att informatörens skydd trots allt får ge vika.

Enligt JO bör det inte kunna komma i fråga att polisen bortser från viss brottslighet som begås av informatörer eller infiltratörer för att inte riskera att gå miste om framtida värdefull information om allvarlig brottslighet; i vart fall inte utan tydligt lagstöd. En sådan lagreglering om undantag från polisens ingripande- och rapporterings- skyldighet bör föregås av noggranna överväganden framhåller JO. Enligt JO hade hans granskning visat att det är helt nödvändigt att genom bindande normer klargöra att den misstänkte alltid har rätt att få information om att ett polisingripande mot honom som leder till förundersökning, åtal och dom kommit till stånd genom provo- kativa åtgärder eller efter information som erhållits av en infiltratör eller informatör.

158

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

Justitiekanslern

I ett ärende som bl.a. gällde en privatpersons deltagande i polisens spaning efter mordvapnet i förundersökningen om mordet på Olof Palme gjorde JK, se JK 1989 s 67 f., liknande uttalanden som JO i ovan nämnda beslut JO 1977/78 s. 126 f. I ärendet var det fråga om en person som till en början, före mordet, hade anlitats som uppgifts- lämnare rörande illegal vapenhandel. Samarbetet kom efter mordet att övergå till användning av privatpersonen som infiltratör och provo- katör. Enligt JK var användningen godtagbar i det aktuella fallet, dock med anmärkning mot den personliga fara som privatpersonen utsattes för genom samarbetet med polisen. Inte heller fann JK anled- ning att framföra kritik mot att polisen arrangerade en fingerad rymning från kriminalvårdsanstalten med tillhörande desinformation till allmänheten. JK erinrade emellertid om hur sådan desinforma- tion riskerar att försvaga polisens allmänna trovärdighet.

3.6Våra överväganden angående skyddet av informatörer

Vår bedömning: Enligt vår bedömning ger våra generella förslag i avsnitt 2.6 och 2.7 en tillfredsställande reglering även såvitt avser frågan om en misstänkts rätt till insyn i förundersökningen och skyddet för uppgifter om informatörer och andra uppgiftsläm- nare. Har en uppgift i förundersökningsmaterialet om en infor- matör betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan eller för den misstänktes försvar, bör uppgiften inte kunna undan- hållas den misstänkte efter slutdelgivningen och under pågående prövning av ett åtal. Har uppgifter om informatören inte sådan betydelse utan ingår i förundersökningens sidomaterial, om den alls behöver tas in i förundersökningsmaterialet, kan den miss- tänktes rätt att få del av uppgiften begränsas i enlighet med våra generella förslag om eventuella begränsningar i den misstänktes insyn i förundersökningens sidomaterial. Vi lämnar därför inget ytterligare förslag såvitt avser insynen hos förundersökningsmyn- digheter.

Vårt förslag: Vi ansluter oss till BRU:s bedömning att det behövs ett förstärkt skydd för informatörer och andra uppgiftslämnare gentemot att bli röjda genom vittnesförhör med polispersonal

159

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

m.fl. under en brottmålsrättegång. Ett frågeförbud införs därför i 36 kap. RB avseende sekretesskyddad uppgift som kan röja en informatör eller annan uppgiftslämnares identitet. Bestämmel- sen förses dock med väsentliga undantag från frågeförbudet. Det första undantaget avser uppgiftslämnare vars uppgifter åberopas i ett åtal, t.ex. via ett vittnesförhör med en polis. Det andra undan- taget föreskriver att frågeförbudet inte gäller då ett röjande av identiteten på en uppgiftslämnare i ett enskilt fall inte leder till några betydande konsekvenser för uppgiftslämnarens eller när- ståendes säkerhet eller för den brottsbekämpande verksamhetens intressen. Slutligen finns det en ventil, enligt vilken rätten kan sätta frågeförbudet ur spel, om det bedöms vara av synnerlig vikt att vittnet hörs om uppgiften. Bestämmelserna tas in i en ny paragraf, 36 kap. 5 a § RB. Paragrafen är inte tillämplig på sådana uppgifter om informatörer som omfattas av utrikes- eller för- svarssekretess enligt 15 kap. 1 eller 2 § OSL. För sådana upp- gifter fortsätter frågeförbudet enligt 36 kap. 5 § första stycket RB att gälla oförändrat.

3.6.1Några utgångspunkter

Polisens informatörsverksamhet och samarbete med andra upp- giftslämnare har under senare år uppmärksammats i den allmänna debatten. Det är självklart naturligt att verksamheten är kontroversiell, bl.a. eftersom det ofta handlar om kriminella personer vars motiv till samarbetet kan ifrågasättas och då de kan få betalt för samarbetet. I media påstås ibland att informatörer utnyttjar samarbetet genom att tillskansa sig olika fördelar, t.ex. att få polisen att se mellan fingrarna beträffande deras egen brottslighet, eller genom att i något tvivelaktigt syfte lämna vilseledande uppgifter till polisen, t.ex. för att sätta dit en fiende.

Det har, som framgått i avsnitt 3.5, också framkommit fall då informatörer använts vid provokativa åtgärder och infiltration sam- tidigt som denna användning dolts för åklagare, förvarare och domstol samt t.o.m. för brottsutredande polis i syfte att skydda informatören och informatörsverksamheten. Det kan knappast sättas i fråga att sådant agerande är ägnat att undergräva den misstänktes rättssäkerhet.

Det görs ibland även gällande att polisen utsätter sina informa- törer för orimliga faror. I media har t.ex. förekommit uppgifter om

160

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

att det finns ett antal olösta mord på informatörer som befaras ha blivit röjda ur vägen sedan de avslöjats som sådana av sina krimi- nella nätverk.

Mycket av debatten om informatörsverksamheten har sin rot i härvan kring den kriminalkommissarie vars informatörshantering bl.a. var föremål för rättslig prövning i NJA 2006 s. 145. Den översyn och de föreskrifter som polisen arbetat fram på området ter sig som en sund reaktion på den nyss nämnda härvan och de missförhål- landen som den kom att lägga i dagern.

För att förtroendet för polisens arbetsmetoder ska upprätthållas är det givetvis i hög grad väsentligt att informatörsverksamheten och den senare användningen av informatörernas uppgifter sker lagenligt och även i övrigt på ett omdömesgillt och korrekt sätt. Vi har inte funnit skäl att tro annat än att informatörsverksamheten numera i allt väsentligt sköts på detta sätt. I vårt uppdrag ingår emellertid inte att se över verksamheten eller arbetsmetoderna vid informatörshanteringen eller vid annan användning av tipsare i brotts- bekämpningen. Inte heller ingår det i vårt uppdrag att utreda hur samarbetet mellan underrättelse- och brottsutredningsverksamheten eller åklagare bör vara utformat. Detsamma gäller andra frågor med beröring på hur förundersökning ska bedrivas, t.ex. i fråga om vad som ska gälla för dokumentation m.m. om informatören också an- vänds vid provokativa åtgärder eller om det ska få förekomma för- vanskningar i dokumentationen för att dölja en uppgifts verkliga källa. Enligt vår bedömning finns det inte någon påtaglig anledning för oss att närmare utreda just dessa frågor, bl.a. med tanke på det arbete som nyligen vidtagits inom polisen, som beskrivs i avsnitt 3.2, i syfte att skapa förbättrade och enhetliga rutiner, styrning och kontroll över informatörsverksamheten, se RPSFS 2007:5, samt Riksåkla- garens riktlinjer om provokativa åtgärder m.m., se avsnitt 3.4.1. Till detta kommer att Polismetodutredningen, se avsnitt 3.4.6, i sitt arbete troligen kommer att beröra vissa frågeställningar med anknyt- ning till informatörsverksamheten. Detsamma gäller Förundersök- ningsutredningens översyn av objektivitetsprincipens tillämpning under förundersökning och under brottmålsrättegång eller dess upp- drag i fråga om dokumentation m.m. av förundersökningens sido- material. Båda dessa utredningar avslutar sina uppdrag i dessa delar först efter det att vi lämnat detta slutbetänkande.

Vi har alltså i våra överväganden i det följande enbart inriktat oss på frågan huruvida uppgifter om informatörer och andra upp- giftslämnare som de facto finns i förundersökningen ska kunna

161

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

hemlighållas för den misstänkte eller den tilltalade. Vi har således inte övervägt om det finns anledning att särskilt reglera i vad mån en åklagare ska vara skyldig att ta in uppgifter om förekomsten av eller identiteten på informatörer, tipsare eller andra uppgiftslämnare i en förundersökning och i så fall om uppgiften måste antecknas i förundersökningsprotokollet. Som vi framhållit i avsnitt 2.6.6 är detta för övrigt frågor som enligt vår uppfattning kan vara mindre väl lämpade för detaljreglering i författning.

Utifrån en bedömning av förhållandena i det enskilda fallet är det i stället genom en korrekt tillämpning av RB:s objektivitets- princip, FUK och sanningskravet som förundersökningsmaterialet ska bli så fullständigt att den misstänktes rättssäkerhetsintressen tillgodoses. Det går alltså inte att ge något generellt svar på när en informatörs identitet måste röjas i förundersökningsmaterialet eller när det måste anges att det förekommit tips från informatörer. Det beror på hur viktig uppgiften är för att ge en ”trogen bild av vad som förekommit” och vilken betydelse den har som underlag för åkla- garens åtalsbeslut samt den misstänktes möjligheter att få den full- ödiga information som behövs för att han eller hon ska kunna påkalla kompletterande utredningsåtgärder eller förbereda sitt försvar vid ett positivt åtalsbeslut. Det bör därvid ses som ett absolut mini- mikrav att det av förundersökningsprotokollet framgår om polisen använt sig av sådana okonventionella spaningsmetoder som kan ha straffrättslig relevans i en kommande rättegång; och det alldeles oavsett om därvid oundvikligen framgår att en informatör medverkat vid någon åtgärd. I andra fall, där ett tips följts upp och blivit väl underbyggt och bekräftat genom polisens egna iakttagelser m.m. i det fortsatta spaningsarbetet, kan det inte anses utgöra ett generellt krav att förekomsten av informatörer som tipsare måste framgå i en förundersökning.

När det gäller frågan om skydd för informatörer m.m. instämmer vi till fullo i BRU:s överväganden om vikten av informatörsverk- samheten och annan tipsarverksamhet för brottsbekämpningens effektivitet, se redogörelsen i avsnitt 3.3.2. Vi instämmer också i att det finns ett mycket starkt behov av att av säkerhetsskäl kunna skydda personerna i fråga för att röjas såsom uppgiftslämnare; ett behov som är så starkt att en misstänkt under förundersökningen eller en tilltalad i en senare rättegång inte alltid bör ha någon ovill- korlig rätt att få del av en informatörs identitet. Det sagda gäller även med beaktande av att det efter BRU:s behandling av frågan införts ett förbättrat skydd för hotade bevispersoner genom det

162

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

särskilda personsäkerhetsarbetet. Sådant arbete kan visserligen omfatta också informatörer men det är en synnerligen ingripande och för den enskilde och dennes närstående påfrestande åtgärd som förutsätts vara begränsat till de fall då det inte finns något alternativt sätt att skydda personen från en påtaglig och allvarlig hotbild. Det infor- matörsskydd som vi här diskuterar syftar bl.a. till att undvika att en sådan hotbild alls uppstår, vilket naturligtvis är att föredra både för den enskilde och från verksamhetssynpunkt.

Det finns också ett allmänt intresse i att informatörsverksam- heten som polisiär arbetsmetod skyddas vilket ibland kan innebära ett behov av att inte öppet redovisa ens förekomsten av icke identi- fierbara informatörer i ett enskilt ärende. Informatörsskyddet har en mycket stor betydelse för brottsbekämpningens effektivitet och självklart också för den enskilde uppgiftslämnaren själv. Någon ny sekretessbestämmelse som skyddar uppgiftslämnare eller verksam- heten som sådan behövs dock inte enligt vår uppfattning. Uppgifterna har redan ett gott sekretesskydd gentemot allmänhet, andra myn- digheter m.m. En ny sekretessbestämmelse skulle inte per automatik ge något förstärkt skydd gentemot misstänktas rätt till insyn. Samma bedömning gjorde för övrigt BRU (se SOU 2003:74 s. 196). Vi menar att det inte heller finns skäl att införa undantag från rätten att meddela och offentliggöra uppgifter såvitt avser informatörer. Om polisers m.fl. möjligheter att straffritt och anonymt tipsa om oegentligheter i brottsbekämpningen avskärs, riskerar det att skada förtroendet för verksamheten.

Vi instämmer vidare i BRU:s bedömning att det inte bara är i särskild ordning rekryterade informatörer som kan behöva skyddas. Även mer tillfälliga tipsare eller andra uppgiftslämnare kan tänkas riskera allvarliga repressalier om uppgiftslämnandet blir känt. Det är viktigt både för dem och för brottsbekämpningen att också de vid behov kan skyddas från att i onödan röjas för en misstänkt eller en tilltalad. Likaså bör uppgiftslämnare kunna skyddas oavsett med vilken brottsbekämpande myndighet de samarbetat, t.ex. polisen eller Tullverket.

I några frågor har vi emellertid avvikande uppfattningar i förhål- lande till BRU. Dessa kommer att framgå nedan i anslutning till våra överväganden angående vilka författningsändringar vi anser påkallade för att skydda uppgiftslämnare.

163

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

3.6.2Skyddet hos förundersökningsmyndighet

I avsnitt 3.4.3 och mer utförligt i kapitel 2 har vi redovisat vår uppfattning om vilken rätt till insyn en misstänkt har till uppgifter som kan finnas i en förundersökning om förekomsten av informa- törer, tipsare m.fl. uppgiftslämnare och om identiteten på dessa. Vi har också där redovisat vilka möjligheter en misstänkt har vid slut- delgivningen att genomdriva sina krav på att få insyn också i sådana uppgifter eller att kräva att sådana uppgifter inhämtas till förunder- sökningen. Sammanfattningsvis gäller bl.a. följande.

Av bestämmelserna i 23 kap. 18 § RB följer att det efter slutdel- givningen inte går att med stöd av RB undanhålla den misstänkte information om något material i förundersökningen mot den miss- tänkte. Det sagda gäller både material i förundersökningsprotokollet och i sådant sidomaterial som finns i utredningen men som sovrats bort från protokollet. Bestämmelsen ger dock inte den misstänkte någon rätt att ta del av uppgifter som inte finns i utredningen men som förundersökningsmyndighet förfogar över i annat sammanhang, t.ex. utredningsmaterial i en annan förundersökning eller uppgifter som inhämtats i underrättelseverksamhet. Anser den misstänkte att förundersökningsmaterialet brister i något avseende, kan han eller hon begära hos förundersökningsledaren att förundersökningen komp- letteras med uppgifter från t.ex. underrättelseverksamheten och som kan utvisa om informatörer lämnat tips m.m. Detsamma gäller om det av förundersökningsmaterialet visserligen framgår att infor- matörer förekommit men utan att identiteten på dessa framgår. Av- slår åklagaren en sådan begäran, kan den misstänkte begära rättens prövning därav enligt 23 kap. 19 § RB.

Kollisionen mellan en parts rätt till insyn och bestämmelserna om sekretess regleras i 10 kap. 3 § OSL, som i första stycket före- skriver att sekretess inte hindrar sökande, klagande eller annan part i mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet att ta del av handling eller annat material i målet eller ärendet. Ett undantag gäller dock om det med hänsyn till ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att en sekretessbelagd uppgift inte röjs. Detta undan- tag gäller dock inte, enligt andra stycket andra meningen samma paragraf, i fråga om parts rätt enligt RB att få del av alla omständig- heter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende.

Till skillnad från BRU har vi gjort bedömningen att gällande rätt innebär att 10 kap. 3 § OSL är tillämplig på förundersökningsför- farandet. Enligt vår uppfattning innebär regleringen att den misstänkte

164

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

har en sådan ovillkorlig insynsrätt som avses i andra stycket andra meningen till det förundersökningsmaterial som förundersöknings- ledaren anser har betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan. I praktiken innebär detta normalt detsamma som det preliminära förundersökningsprotokollet jämte bevisning som åkla- garen preliminärt överväger att åberopa vid ett positivt åtalsbeslut. När det däremot gäller det som förundersökningsledaren på detta stadium bedömer vara sidomaterial, träder i stället 10 kap. 3 § första stycket OSL in och det blir i och för sig möjligt att undanhålla sido- materialet för den misstänkte, om ett allmänt eller enskilt intresse av synnerlig vikt kräver detta.

Vi har tidigare lämnat förslag om att det sagda ska förtydligas i lagstiftningen. Vi har vidare i avsnitt 2.6 och 2.7 föreslagit det klar- görandet i förhållande till gällande rätt att beslut huruvida uppgifter i sidomaterialet ska kunna undanhållas från den misstänktes insyn ska fattas av förundersökningsledaren. Denne ska därvid göra en avvägning mellan å ena sidan det aktuella sekretessintresset av syn- nerlig vikt och å andra sidan den misstänktes intresse av att få del av uppgifterna. Denna intresseavvägning är en förändring i förhållande till gällande rätt. Ett beslut som innebär att den misstänktes insyn begränsas, ska kunna överprövas av brottmålsdomstolen. Även den möjligheten är en nyordning i förhållande till vad som gäller i dag.

Mot bakgrund av de här nämnda bestämmelserna kan bl.a. följande sägas. Om det i en förundersökning finns uppgifter som röjer iden- titeten på en informatör, kan uppgiften inte undanhållas den miss- tänkte för det fall uppgiften anses av förundersökningsledaren ha någon betydelse som underlag för ställningstagandet i åtalsfrågan eller för den misstänktes försvar. Så torde exempelvis kunna vara fallet om informatören haft en central och aktiv roll som provokatör. Anser åklagaren att uppgiften inte har någon sådan betydelse, t.ex. därför att informatören närmast bara agerat som tipsare i förunder- sökningen eller i dess förstadium, gäller att uppgiften kan tillföras förundersökningens sidomaterialet varvid, enligt vad som sagts ovan, den misstänktes (eller försvararens) rätt att få del av uppgiften kan begränsas om det krävs för att skydda informatören och det skyddet bedöms vägra tyngre än den misstänktes behov av uppgiften för att kunna förbereda sitt försvar. Är den misstänkte missnöjd med åkla- garens beslut, kan han eller hon anmäla saken till brottmålsdom- stolen för prövning. Enligt vår bedömning innebär denna reglering att informatörers identitet ofta kan skyddas.

165

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

Vi bedömer alltså att våra generella förslag ger en tillfreds- ställande reglering av intressemotsättningen mellan skyddet för upp- gifter om informatörer som kan finnas i förundersökningen och den misstänktes rättssäkerhet. Vi instämmer således inte i BRU:s uppfattning och förslag om att den misstänkte alltid och oavsett förhållandena i det enskilda fallet ska vara avskuren möjligheten att efter slutdelgivning ta del av uppgifter som hänför sig till identiteten på en uppgiftslämnare som utlovats anonymitet av en brottsbekäm- pande myndighet. Det är svårt att överblicka konsekvenserna av vad ett sådant ovillkorligt undantag från insynsrätten skulle kunna innebära. Man kan dock befara att det i sin tur skulle leda till att väsentlig information om vad som förekommit i utredningen – t.ex. i fråga om provokativa åtgärder, tvångsmedel m.m. – också måste döljas för att inte röja en informatör och det alldeles oavsett om ett röjande i det enskilda fallet skulle ha begränsade skadeverkningar i förhållande till de svårigheter för den misstänktes försvar som ett hemlighållande i det aktuella ärendet medför. Från rättssäkerhets- synpunkt anser vi således att ett sådant absolut informatörsskydd som BRU föreslagit inte bör finnas.

Som framgått tidigare är det emellertid ofta så att uppgifter om en informatörs identitet inte alls tas in i förundersökningen eller att det inte alls framgår i förundersökningen att en informatör lämnat uppgifter som satt polisen på spåret. I ett sådant fall – om bara den misstänkte själv antar att det måste ha funnits en tjallare vars uppgifter eller pålitlighet han eller hon vill ifrågasätta – får den misstänkte begära komplettering av förundersökningen och en eventuell över- prövning av brottmålsdomstol av en sådan begäran; allt i enlighet med gällande rätt där vi inte anser att det vare sig generellt eller i fråga om informatörsskyddet finns anledning att föreslå någon förändring.

I detta sammanhang kan nämnas att Hovrätten över Skåne och Blekinge i en dom från den 31 mars 2008, mål B 2905-07, påpekat att det inte finns någon allmän rätt för en tilltalad (eller misstänkt) att få del av alla underrättelseuppslag som kan ha legat till grund för de uppkomna misstankarna. Målet gällde grova narkotikabrott och de tilltalade gjorde gällande invändningar om brottsprovokation. I ett särskilt yrkande före huvudförhandlingen begärde de tilltalade att hovrätten skulle förelägga åklagaren eller polismyndigheten att lämna ut underrättelseuppslag. Hovrätten, som behandlade yrkandet som en begäran om komplettering av förundersökningen alternativt en begäran om edition enligt 38 kap. 8 § RB, avslog yrkandet under

166

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

anförande att det inte fanns tillräckliga skäl att anta att uppslagen skulle vara av betydelse för utredningen eller som bevis i målet.

Sammanfattningsvis bedömer vi att det inte finns några behov av författningsändringar utöver de vi redan föreslagit för att ge infor- matörer och andra uppgiftslämnare ett tillfredsställande skydd mot att röjas på grund av den misstänktes rätt till insyn i förundersök- ningsförfarandet. Enligt vad vi erfarit i våra kontakter med polisen är det inte heller på detta stadium av brottmålsprocessen som de mer akuta problemen brukar uppstå. De problem som det återkom- mande talats om har handlat om risken för att informatören röjs i brottmålsrättegången vid domstol. Den frågan behandlas i följande avsnitt.

3.6.3Skyddet under rättegång

Som framförts tidigare är det av grundläggande betydelse för den tilltalades rättssäkerhet att han eller hon får full insyn i de omstän- digheter och bevis som åberopas mot den tilltalade vid prövningen av ett åtal. Lika viktig är den tilltalades möjlighet att kunna mot- förhöra och ifrågasätta tillförlitligheten hos vittnen eller andra bevis- personer som åberopas mot den tilltalade och att själv kunna kalla in och åberopa förhör med vittnen som kan antas ha uppgifter att lämna av betydelse för försvaret. Detta är de principiella utgångs- punkterna bakom den delvis indirekta regleringen i RB av rätten till partsinyn och den uttalade regleringen av vittnesplikten m.m. Se även bestämmelserna i Europakonventionens artikel 6 som gäller som svensk lag parallellt med RB:s reglering.

Vi instämmer emellertid i BRU:s bedömning att det framstår som angeläget att föreslå vissa inskränkningar i vittnesplikten för att åstadkomma ett förbättrat skydd för informatörer och andra uppgiftslämnare mot att röjas i vittnesförhör med polispersonal etc. i en brottmålsrättegång. Även om vi inte haft möjlighet att göra någon närmare kartläggning av problemen, vågar vi påstå att utveck- lingen visat att den ovillkorliga skyldigheten att besvara frågor där svaret röjer uppgiftslämnare skadar den brottsbekämpande verksam- heten och kan utsätta enskilda för risker; risker som i många fall inte står i rimlig proportion till vinsterna från rättssäkerhetssyn- punkt. Givetvis kan rättsordningen inte heller godta att partsrättig- heterna vid brottmålsrättegångar missbrukas genom att tilltalade för- söker få allmänna kunskaper om polisens arbetsmetoder eller enbart

167

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

få klarhet i om det finns tjallare i de egna leden som ska ”åtgärdas”. Domstolens möjligheter att avvisa onödig bevisning (35 kap. 7 § RB) eller uppenbart ovidkommande frågor (36 kap. 17 § RB) är inte tillräckliga i sammanhanget. Mot den bakgrunden föreslår vi att det ska införas en begränsning i vittnesplikten i dessa hänseenden; en begränsning som medför att det skydd för informatörer som kan finnas hos förundersökningsmyndighet gentemot den misstänktes insyn i viss utsträckning kan bestå även under en brottmålsrättegång. Här kan påpekas att möjligheterna till särskilt personsäkerhets- arbete avseende informatörer inte alltid är adekvata i samman- hanget. Att gå in i ett sådant säkerhetsarbete är oerhört ingripande och betungande för den enskilde och eventuella närstående under en i princip oöverskådlig tid. Det är alltså en åtgärd som bör tas till i sista hand när inget annat alternativ ter sig möjligt. Med vårt för- slag till begränsning i vittnesplikten uppkommer ett sådant alternativt skydd för informatörer.

Begränsningen i vittnesplikten måste emellertid förses med villkor och möjligheter att i det särskilda fallet göra undantag från begräns- ningen för att den tilltalades rättssäkerhet och tilltron till rättskip- ningen inte ska urholkas på ett oacceptabelt sätt. Regleringen måste t.ex. ge försvaret i det särskilda fallet möjligheter att kunna få fram uppgifter om att det förekommit spaningsåtgärder etc. som kan ifråga- sättas såsom straffrättsligt relevant brottsprovokation eller att kunna nysta fram uppgifter som tyder på att polisen blivit manipulerad och utnyttjad av en tipsare som velat sätta dit den tilltalade.

Vidare anser vi att det inte framkommit tillräckliga skäl att låta begränsningen omfatta även identiteten på uppgiftslämnare vars upp- gifter under förundersökningen faktiskt åberopas till stöd för åtalet. Vi anser således till skillnad från BRU att det inte bör vara möjligt att i syfte att skydda en uppgiftslämnares identitet ändå åberopa dennes uppgifter mot den tilltalade genom förmedling av vittnesför- hör med polis som i rättegången återger uppgifterna, se exempel på en sådan situation i det i avsnitt 3.5 nämnda rättsfallet RH 1995:32. Ett sådant förfarande utgör ett kringgående av det hittills i svensk rätt gällande förbudet mot anonyma vittnen, något som vi inom ramen för vårt arbete inte ansett lämpligt att föreslå. Det strider också mot principen om det bästa bevismedlet. Om uppgifterna trots allt åberopas, kan nämnas de möjligheter som nu finns att genom särskilt personsäkerhetsarbete hjälpa uppgiftslämnaren för det fall identiteten röjs i rättegången.

168

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

Enligt BRU:s förslag var det ett villkor för begränsningen i vitt- nesplikten att det handlade om sådana uppgiftslämnare som hade utlovats anonymitetsskydd av en brottsbekämpande myndighet, som alltså skulle ha ”utfäst” att uppgifter som hänför sig till hans eller hennes identitet inte ska röjas. Enligt vår uppfattning är det över huvud taget mindre lämpligt att myndigheter gör sådana utfästelser, särskilt som de görs vid en tidpunkt då det inte riktigt går att över- blicka vad som kommer att hända i något senare sammanhang, t.ex. i en eventuell rättegång. Eftersom vi i det följande kommer att föreslå en ventilbestämmelse som i det särskilda fallet kan leda till undan- tag från begränsningen i vittnesplikten, framstår det vidare som vilseledande att utfästa något anonymitetsskydd. Vi föreslår i stället att tillämpningsområdet för begränsningen ska villkoras på det viset att det ska vara en förutsättning att ett röjande skulle medföra allvarliga faror för uppgiftslämnarens eller närståendes säkerhet eller att ett röjande annars riskerar att skada den brottsbekämpande verk- samheten. Det innebär t.ex. att ett vittne måste besvara en fråga som avser huruvida informatörer alls förekommit i utredningen, såvida detta kan ske utan risk.

Därutöver måste det, som vi redan nämnt, från rättssäkerhets- synpunkt finnas en ventil som innebär att det i det enskilda fallet och utifrån de särskilda förutsättningarna i ett mål ska kunna göras en avvägning mellan å ena sidan den tilltalades behov av att få fram uppgiften för att kunna försvara sig på ett adekvat sätt och, å andra sidan, behovet av att uppgiften om identiteten inte röjs. Vi föreslår därför i likhet med BRU en sådan ventil som alltså innebär att den föreslagna begränsningen i vittnesplikten, helt eller delvis, inte ska gälla om det finns synnerlig anledning att vittnet hörs om uppgiften.

Det kan diskuteras vem som ska ha att besluta i fråga om ventilen. Enligt vår mening är det otillfredsställande med en ordning mot- svarande den som gäller för frågeförbudet enligt 36 kap. 5 § första stycket RB och som innebär att det är anställningsmyndigheten, i det här fallet oftast polismyndighet eller Tullverket, som prövar frågan. En sådan ordning skulle inte gagna tilltron till rättssystemet eftersom det öppnar för ett ständigt ifrågasättande av myndighetens förmåga att ta lika stor hänsyn till en tilltalads intressen som till brottsbekämpningens. Man kan också ifrågasätta om en sådan ord- ning är förenlig med kraven på en rättvis rättegång. I våra kontakter med polisen har framförts förslag på att Säkerhets- och integritets- skyddsnämnden skulle ha till uppgift att pröva i vad mån det är av synnerlig vikt med undantag från den annars gällande begränsningen

169

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

i vittnesplikten. Tanken härmed skulle bl.a. vara att främja en en- hetlig tillämpning av ventilbestämmelsen.

Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden är en myndighet som har till uppgift att med inspektioner och andra undersökningar utöva tillsyn över brottsbekämpande myndigheters användning av hemliga tvångsmedel och kvalificerade skyddsidentiteter och därmed sam- manhängande verksamhet samt över Säkerhetspolisens behandling av personuppgifter. Nämnden ska även på begäran av enskild kon- trollera om han eller hon har utsatts för hemliga tvångsmedel eller har varit föremål för Säkerhetspolisens personuppgiftsbehandling och om tvångsmedelsanvändningen och därmed sammanhängande verksamhet eller personuppgiftsbehandlingen har skett i enlighet med lag eller annan författning. Med tanke på nämndens huvudsak- liga uppdrag som tillsynsmyndighet och starkt begränsade uppdrag när det gäller bevakandet av processuella rättigheter, anser vi att remittering till nämnden inte framstår som en lämplig ordning. Inte heller finns det något annat naturligt organ för prövningar enligt ventilbestämmelsen. Enligt vår uppfattning talar övervägande skäl för att det ska vara rätten i det aktuella målet, såsom också BRU funnit, som ska göra prövningen.

Som JK påpekat i sitt remissvar till BRU:s förslag kan en tillämp- ning av ventilen emellertid innebära oerhört svåra avvägning när ett mycket tungt sekretessintresse – t.ex. informatörens och dennes familjs säkerhet till liv och hälsa – står mot ett mycket tungt vägande rättssäkerhetsintresse, t.ex. att en för ett mord åtalad person inte ska dömas på bristfällig eller tvivelaktig utredning. Räcker det att vid en sådan kvalificerad intressemotsättning förlita sig på att dom- stolarna – om informatörens intressen anses väga över – då kommer att hellre fria än fälla den tilltalade på grund av oklarheter i utred- ningen? Eller medför förslaget en nyinförd risk i rättssystemet för att en oskyldig döms? Dessa frågor måste givetvis ställas.

Vi bedömer emellertid att sådana mycket svåra avvägningar inte kommer att vara särskilt vanligt förekommande. I allmänhet kom- mer de efterfrågade uppgifterna inte att ha en så central betydelse för den tilltalades rättssäkerhet att ventilen slår till. Särskilt gäller detta med tanke på att begränsningen i vittnesplikten enligt vårt förslag inte kan avse sådana uppgiftslämnare vars uppgifter åberopas i rättegången. Man måste också betänka att det numera i viss ut- sträckning finns en bättre beredskap att ta hand om starkt hotade personer genom polisens eller kriminalvårdens särskilda personsäker- hetsarbete som kan omfatta också informatörer. Det kan utgöra ett

170

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

skäl att vid en avvägning av motstående och lika tungt vägande intressen låta den tilltalades intressen få gehör. Svårigheterna bör alltså inte överdrivas och än mindre, menar vi, innebära att någon ventil inte alls kommer till stånd. Det ligger i sakens natur att av- vägningar mellan motstående intressen ibland kan vara mycket svåra; men de måste kunna göras för att skapa ett system som i det sär- skilda fallet tillvaratar viktiga men allmänt sett mot varandra stå- ende intressen. Domstolarna framstår, enligt vår mening, som mest lämpade instans att göra sådana svåra avvägningar.

Det kan nämnas att enligt vår bedömning bör det höra till rena undantagsfallet att rätten under pågående huvudförhandling kommer att behöva ta del av nytt material för att göra en bedömning av om frågeförbud gäller eller inte. Om så emellertid sker i ett enskilt fall och rätten således tar del av material som sedan hemlighålls för den tilltalade, anser vi att eventuell jävsproblematik får bedömas på mot- svarande sätt som vi redogjort för i avsnitt 2.7.3.

Som tidigare nämnts avser vi att i avsnitt 3.9 i någon mån beröra frågan om vad som gäller i fråga om en tilltalads möjligheter att få tillgång till handlingar som finns i ett hemligt tvångsmedelsärende hos domstolen och som så att säga utgör en del av den förunder- sökning som ligger till grund för det aktuella åtalet.

3.6.4Lagteknisk lösning

Lagtekniskt uppstår problem med att infoga regleringen i någon av de befintliga bestämmelserna i 36 kap 5 § eller 6 § RB.

Att vittnena är offentliga funktionärer som omfattas av tystnads- plikt talar för en reglering i 36 kap. 5 § första stycket RB som ytter- ligare ett frågeförbud, se redovisningen i avsnitt 3.4.4 och 3.4.5 av regeringens bedömning rörande personsäkerhetsarbetet och kvalifi- cerade skyddsidentiteter. Ventilen gör emellertid att ett införande av en reglering i 36 kap. 6 § framstår som mer naturlig. Den omstän- digheten att regleringen handlar om att både allmänna och enskilda skyddsintressen ska tillgodoses försvårar saken ytterligare. Ett infö- rande i någon av de befintliga paragraferna tycks således vara omöjligt utan ett brott mot paragrafernas systematik. Vi har främst av denna anledning ansett att övervägande skäl talar för att föreslå att bestäm- melserna tas in i en ny paragraf, 36 kap. 5 a § RB, dvs. omedelbart efter den kanske närmast besläktade paragrafen om frågeförbud.

171

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

3.7Särskilt om sekretess och insynsrätt beträffande uppgifter om kvalificerad skyddsidentitet m.m.

Vår bedömning: Enligt vår bedömning ger våra generella för- slag i avsnitt 2.6 och 2.7 en tillfredsställande reglering även såvitt avser frågan huruvida en misstänkts rätt till insyn i förunder- sökningen också innebär en ovillkorlig rätt att få del av uppgift om verklig identitet bakom en kvalificerad skyddsidentitet. Om en sådan uppgift om verklig identitet alls förekommer i en för- undersökning, bör den normalt kunna hänföras till sidomaterialet och den misstänktes rätt att få del av uppgiften kan begränsas i enlighet med våra generella förslag om eventuella begränsningar i den misstänktes insyn i förundersökningens sidomaterial. Vi lämnar därför inget förslag såvitt avser insynen hos förunder- sökningsmyndigheter.

3.7.1Frågeställningar

Inledning

Enligt våra direktiv finns det beträffande kvalificerad skyddsidenti- teter behov av att ändra lagstiftningen så att det klart framgår att en misstänkt som huvudregel inte under förundersökningen eller vid den s.k. slutdelgivningen har rätt att med stöd av partsinsynen få kännedom om en polismans eller annan tjänstemans verkliga iden- titet bakom en kvalificerad skyddsidentitet.

Vi har också i våra direktiv getts ett allmänt bemyndigande att ta upp näraliggande frågor för sådan analys och eventuell reglering som vi finner behöver ske för att vi ska kunna fullgöra vårt uppdrag på ett bra sätt. En fråga som vi i det följande tar upp utan att lämna något förslag rör förhör med vittnen som har en utländsk skydds- identitet

Under förundersökningen

Som framgått av redovisningen i avsnitt 3.4.5 har det genom lagen om kvalificerade skyddsidentiteter införts en möjlighet för bl.a. en polisman, som har till uppgift att delta i spanings- eller utrednings- verksamhet som gäller allvarlig brottslighet eller verksamhet för att

172

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

förebygga sådan brottslighet, att under vissa förutsättningar verka under en täckidentitet, en s.k. kvalificerad skyddsidentitet. En sådan identitet är särskilt beslutad och innebär att polismannen agerar under andra personuppgifter än de verkliga. De fiktiva personuppgifterna förs in i statliga register, t.ex. i folkbokföringsdatabasen, eller i handlingar såsom körkort etc.

Enligt 18 kap. 5 § OSL gäller sekretess för uppgift som hänför sig till ett ärende om kvalificerad skyddsidentitet, om det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att verksamheten hos den ansökan- de myndigheten motverkas.

I BRU:s förslag som låg till grund för genomförandet av lagen om kvalificerade skyddsidentiteter föreslogs ett tillägg i 23 kap. 18 § RB om att uppgifter om kvalificerade skyddsidentiteter helt skulle undantas från den misstänktes insynsrätt vid slutdelgivningen av förundersökningen. Det förslaget har som framgått inte genom- förts i samband med att lagen om kvalificerade skyddsidentiteter antogs. Enligt regeringens bedömning i förarbetena till lagen gäller redan att uppgifter om identiteten hos poliser och andra tjänstemän inom brottsbekämpningen och underrättelseverksamheten kan hållas hemliga för den misstänkte och dennes försvarare fram t.o.m. för- undersökningen (prop. 2005/06:149 s. 69).

När det gäller vilken rätt en misstänkt har under förundersök- ningens olika skeden att få insyn i uppgifter i förundersökningen eller annat material hänvisar vi till redovisningen i avsnitt 3.4.2.

Under rättegången beträffande utländska skyddsidentiteter

Särskilda regler har införts i RB för att sekretessen för en polismans verkliga identitet bakom en kvalificerad skyddsidentitet ska bestå under en rättegång. Enligt 36 kap. 5 § RB gäller således ett fråge- förbud. Vidare kan en tjänsteman med sådan identitet höras som vittne eller målsägande i domstol under sin skyddsidentitet. När namnet som ingår i skyddsidentiteten lämnas i rättegången enligt 36 kap. 10 § RB ska bevispersonen emellertid upplysa om att det är fråga om en skyddsidentitet.

Enligt 18 kap. 6 § OSL gäller dessutom sekretess för uppgift som hänför sig till ärende enligt 15 § lagen (2003:1174) om vissa former av internationellt samarbete i brottsutredningar, om ärendet rör en brottsutredning som genomförs av en tjänsteman med en i annan stat beslutad skyddsidentitet motsvarande den enligt lagen om

173

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

kvalificerade skyddsidentiteter och det inte står klart att uppgiften kan röjas utan att det motverkar verksamheten hos de myndigheter som deltar i utredningen. Även den sekretessen har genom det nyss nämnda frågeförbudet i 36 kap. 5 § första stycket RB getts före- träde framför vittnesplikten. Däremot har vittnen med utländsk skyddsidentitet inte kommit att omfattas av regleringen i 36 kap. 10 § RB av ett vittnes skyldighet att innan han eller hon hörs upp- lysa om att det namn som han eller hon uppgett ingår i en skydds- identitet. Skälet till detta har inte berörts i förarbetena till bestäm- melserna. Frågan är vad som gäller i fråga om vittnens möjligheter att höras vid svensk rättegång under sina utländska skyddsidentiteter.

Frågan har anknytning till ett hovrättsavgörande, RH 2007:24, där den berördes. I ett överklagat brottmål framkom att tingsrätten vid huvudförhandling hade tillåtit att fyra holländska poliser hördes under sina holländska skyddsidentiteter. Hovrätten ansåg att det utgjorde ett grovt rättegångsfel. Det kan nämnas det inte handlade om skyddsidentiteter med fingerade namn såsom vid svenska kvali- ficerade skyddsidentiteter utan av kodbeteckningar; Q 521, Q 543 osv. Hovrätten anförde i denna fråga bl.a. följande.

Enligt hovrättens mening bör regleringen inte ges en vidare tillämp- ning än vad som uttryckligen framgår av lagstiftningen. Således gäller alltjämt det grundläggande krav som framgår av rättegångsbalken att vittnet inför förhöret skall uppge sitt namn. Den nya regleringen ger då utrymme för att vittnet uppger det namn som ingår i den kvalifice- rade skyddsidentiteten i stället för det egna namnet samt att han därvid upplyser rätten och parterna om förhållandet. Denna möjlighet är emellertid begränsad just till den situationen att det uppgivna namnet ingår i en kvalificerad skyddsidentitet enligt lagen om kvalificerade skyddsidentiteter. Någon bestämmelse av innebörd att motsvarande ord- ning skall gälla för det fall att vittnet har en skyddsidentitet utfärdad av en annan stat finns inte, vilket hade varit naturligt för det fall detta hade varit lagstiftarens avsikt. Med hänsyn till att det rör en fråga om begränsning av en grundläggande partsrättighet får, som ovan antytts, utrymmet för att genom tolkning av bestämmelserna utvidga tillämp- ningsområdet i sådan riktning anses närmast obefintligt. Även om upp- gifter om personer som har skyddsidentitet enligt ett annat lands reglering i vissa situationer omfattas av sekretess här, kan detta förhållande således inte föranleda att svensk rätts krav på att ett vittne uppger sitt namn inför domstolen inte skall gälla.

174

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

3.7.2Våra överväganden

Vi har tidigare i detta kapitel redovisat för vår syn på gällande rätt när det gäller den misstänktes insynsrätt före och efter slutdelgiv- ningen och för våra generella förslag till förtydliganden och föränd- ringar i gällande rätt. Vi hänvisar därför till redovisningarna i av- snitt 3.4.3 respektive 3.6.2.

Mot bakgrund av dessa våra tidigare bedömningar och generella förslag anser vi att det redan följer av gällande rätt att en misstänkt som huvudregel inte under förundersökningen eller vid den s.k. slutdelgivningen har rätt att med stöd av partsinsynen få kännedom om en polismans eller annan tjänstemans verkliga identitet bakom en kvalificerad skyddsidentitet. Uppgift om den verkliga identiteten torde nämligen, om den alls förekommer i förundersökningsmate- rialet, kunna hänföras till sidomaterialet och anses omfattas av ett så synnerligen starkt sekretessintresse att den så gott som alltid kan hemlighållas för den misstänkte. Vi bedömer att våra förslag till lag- ändringar i praktiken inte medför någon förändring härvidlag även med beaktande av att det ska göras en avvägning mellan sekretess- intresset och den misstänktes intresse av att få del av uppgiften. Det sagda innebär att vi anser att det inte finns ett sådant behov av klargörande ändring i lagstiftningen som görs gällande i våra direk- tiv. Vi föreslår därför inte någon särreglering i 23 kap. RB för den misstänktes insynsrätt i fråga om kvalificerade skyddsidentiteter.

När det gäller frågan om vittnesförhör med personer med ut- ländska skyddsidentiteter har vi endast nämnt frågeställningen med anledning av att den under utredningstiden aktualiserats i det nyss nämnda hovrättsavgörandet. Knäckfrågan när det gäller tolkningen av gällande rätt synes vara huruvida man ska tolka utelämnandet av utländska skyddsidentiteter i 36 kap. 10 § RB på sätt hovrätten gjorde i det ovan nämnda rättsfallet. Enligt hovrätten innebär regleringen att ett vittne med utländsk skyddsidentitet har en skyldighet att upp- ge sin verkliga identitet innan vittnesförhöret.

Vi menar emellertid att man i och för sig skulle kunna tolka utelämnandet av vittnen med utländsk skyddsidentitet från regle- ringen i 36 kap. 10 § RB på ett motsatt sätt. Enligt en sådan motsatt tolkning innebär regleringen att ett vittne kan höras under sin ut- ländska skyddsidentitet och att denne till skillnad från sina svenska kollegor inte är skyldig att uppge att det är en skyddsidentitet. Det skulle på sätt och vis vara konsekvent med införandet av fråge- förbudet för uppgiften i fråga i 36 kap. 5 § RB.

175

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

Om man emellertid skulle stanna för den först nämnda tolkningen som hovrätten i ovan nämnda rättsfall förordat, kan det finnas an- ledning att fundera på vad som i så fall gäller i fråga om ett vittne som har fingerade personuppgifter. Är ett sådant vittne skyldigt enligt 36 kap. 10 § RB att lämna uppgift om sin verkliga identitet i stället för den fiktiva identitet som medgivits under en begränsad eller obegränsad tid? Vittnen med fingerade personuppgifter omfattas ju inte av någon uttrycklig regel om att han eller hon kan uppge sin fiktiva identitet enligt 36 kap. 10 § RB.

Frågan om 36 kap. 10 § RB och vittnen med utländsk skydds- identitet m.m. faller emellertid vid sidan av uppdraget enligt våra direktiv och vi har inte haft möjligheter att närmare analysera den inom de tidsramar som stått till vårt förfogande. Som vi ser det kan det emellertid finnas ett behov av en sådan analys och övervägan- den rörande om det finns behov av en eventuell reglering i ämnet.

3.8Adressuppgifter m.m. till bevispersoner

Vår bedömning: Vi anser att det redan följer av gällande rätt att en misstänkt under förundersökningen eller vid den s.k. slutdel- givningen inte har någon ovillkorlig rätt att med stöd av 23 kap. 18 § RB alltid få kännedom om sådana kontaktuppgifter till mål- sägande och vittnen som omfattas av sekretess enligt t.ex. 21 kap. 3 § OSL. Bara om uppgiften har betydelse för brottsutredningen är rätten ovillkorlig enligt vår uppfattning. Vi anser inte att man bör göra någon begränsning i det avseendet. Vidare anser vi att kontaktuppgifter, som saknar betydelse som underlag för åtalsbe- slutet, får anses hänförliga till förundersökningens sidomaterial. Enligt vår uppfattning utgör vår generella reglering av insynsrätten i sidomaterialet, se avsnitt 2.6. och 2.7, en tillfredsställande reg- lering av förhållandet mellan den misstänktes rätt till insyn i för- undersökningen och behovet av sekretesskydd gentemot den misstänkte för kontaktuppgifter till bevispersoner. Vi lämnar därför inte något förslag i denna del.

I våra ursprungsdirektiv (dir. 2007:120) anges att det bör utredas i vilken utsträckning den misstänktes rätt till insyn under pågående förundersökning bör vara begränsad i fråga om adressuppgifter, upp- gifter om telefonnummer m.m. som är hänförliga till målsäganden

176

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

och vittnen och som omfattas av sekretess enligt t.ex. 21 kap. 3 § OSL (tidigare 7 kap. 1 a § SekrL). Motsvarande utredning ska göras beträffande tilltalades insyn i kontaktuppgifter som omfattas av sek- retess hos domstolen. Den frågan kommer att vi att behandla i av- snitt 5.10.4. I detta avsnitt behandlas insynen hos förundersöknings- myndighet under pågående förundersökning.

I 21 kap. 3 § OSL finns en direkt tillämplig sekretessbestämmelse som gäller inom hela den offentliga förvaltningen inklusive förunder- sökningsmyndighet. Sekretess gäller enligt bestämmelsen för upp- gifter om enskildas bostadsadress eller annan jämförbar upplysning som kan lämna uppgift om var den enskilde bor stadigvarande eller tillfälligt, enskilds telefonnummer, e-postadress eller annan jämför- bar uppgift som kan användas för att komma i kontakt med den enskilde och för motsvarande uppgifter om anhöriga till den enskilde. En förutsättning för sekretess är att det av någon särskild anledning kan antas att den enskilde eller någon honom eller henne närstående kommer att utsättas för våld eller annat allvarligt men om uppgiften röjs. I en snabbt uppkommen hotsituation kan alltså sekretess gälla hos förundersökningsmyndighet för bevispersoners eller parters adress eller liknande kontaktuppgifter alldeles oavsett huruvida upp- gifterna annars skyddas av folkbokföringssekretess m.m. eller inte och alldeles oavsett vilken slags förundersökning uppgiften finns i. Det bör dock observeras att namn eller andra identitetsuppgifter aldrig kan omfattas av sekretess enligt 21 kap. 3 § OSL.

Enligt 21 § FUK ska i förundersökningsprotokollet antecknas målsägandes och vittnes fullständiga namn. En uppgift om deras personnummer, yrke eller anställning, bostadsort, postadress, arbets- plats och telefonnummer m.m. ska dock antecknas i förundersök- ningsprotokollet bara om uppgiften har betydelse för brottsutred- ningen. Har uppgiften ingen sådan betydelse ska den istället, enligt 21 a § FUK, antecknas på en särskild handling. Detsamma gäller olika skriftliga underrättelser till målsäganden. Det sagda gäller alldeles oavsett huruvida sekretess gäller för uppgifterna eller inte. Denna särskilda handling ska normalt sett inte överlämnas till den miss- tänkte varken i samband med slutdelgivning eller vid åtals väckande enligt 23 kap. 21 § RB och inte heller av brottmålsdomstolen i samband med utfärdande av stämning, se 45 kap. 9 § RB.

Vi har tidigare i denna promemoria redovisat för vår syn på gällande rätt när det gäller den misstänktes insynsrätt före och efter slutdelgivningen och för våra generella förslag till förtydliganden och

177

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

förändringar i gällande rätt. Vi hänvisar därför till redovisningarna i avsnitt 3.4.3 respektive 3.6.2.

Mot bakgrund av dessa våra tidigare bedömningar och generella förslag anser vi att det redan följer av gällande rätt att en misstänkt under förundersökningen eller vid den s.k. slutdelgivningen inte har någon ovillkorlig rätt att med stöd av 23 kap. 18 § RB alltid få känne- dom om sådana kontaktuppgifter till målsägande och vittnen som omfattas av sekretess enligt t.ex. 21 kap. 3 § OSL. Bara om uppgiften har betydelse för brottsutredningen är rätten ovillkorlig enligt vår uppfattning. Vi anser inte att man bör göra någon begränsning i det avseendet. Vidare anser vi att kontaktuppgifter, som saknar betydelse som underlag för åtalsbeslutet, får anses hänförliga till förunder- sökningens sidomaterial. Enligt vår uppfattning utgör vår generella reglering av insynsrätten i sidomaterialet, se avsnitt 2.6. och 2.7, en tillfredsställande reglering av förhållandet mellan den misstänktes rätt till insyn i förundersökningen och behovet av sekretesskydd gentemot den misstänkte för kontaktuppgifter till bevispersoner. Vi lämnar därför inte något förslag i denna del. Som sagts tidigare i detta avsnitt kommer vi att behandla parts insyn i domstolens kon- taktuppgifter till motparter och bevispersoner i avsnitt 5.10.4.

3.9Om hemliga tvångsmedel m.m.

Vår bedömning: Våra generella förslag i avsnitt 2.6 och 2.7 ger en tillfredsställande reglering såvitt avser misstänkts rätt till in- syn i uppgifter i förundersökningen om olika slags utrednings- åtgärder, t.ex. hemliga tvångsmedel. Vi lämnar därför inget för- slag till särreglering.

3.9.1Frågeställningar

Enligt våra ursprungliga direktiv (dir. 2007:120) bör det – utöver de tidigare i detta kapitel behandlade frågorna om informatörer, verk- lig identitet bakom kvalificerad skyddsidentitet och bevispersoners adressuppgifter – utredas vilka övriga slag av utredningsåtgärder, t.ex. hemliga tvångsmedel, som kan behöva skyddas genom begräns- ningar i den misstänktes rätt till insyn. Vidare anges att det bör över- vägas om sådana begränsningar bör utformas så att de blir tillämpliga även på nya eller förändrade arbetsmetoder.

178

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

Olika utredningsåtgärder och arbetsmetoder används givetvis i den brottsbekämpande verksamheten, t.ex. i underrättelseverksam- heten och i förundersökningsverksamheten. En del förundersök- ningsmetoder, såsom förhör, straffprocessuella tvångsmedel m.m. är reglerade i 23–28 kap. RB. Där ingår även regleringen av flertalet hemliga tvångsmedel, exempelvis hemlig teleavlyssning och hemlig kameraövervakning. Utanför RB finns viss särreglering rörande hem- liga tvångsmedel, t.ex. i lagen (2007:978) om hemlig rumsavlyssning, lagen (2008:854) om åtgärder för att utreda vissa samhällsfarliga brott och lagen (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa sär- skilt allvarliga brott. En del polisiära arbetsmetoder grupperas ibland som okonventionella spaningsmetoder vilka inte är särskilt reglerade (se om dessa i avsnitt 3.2). Till sådana metoder hör användningen av vissa dolda tekniska hjälpmedel (t.ex. pejling, kroppsmikrofoner m.m.) eller manipulativa metoder (t.ex. bevisprovokation eller in- filtration). En eventuell författningsreglering av några av dessa oregle- rade arbetsmetoder utreds för närvarande av Polismetodutredningen (Ju 2008:01; dir. 2007:185).

Givetvis är det av vikt för det brottsbekämpande arbetet att arbets- metoder och olika slags åtgärder under spaning i underrättelsearbete och i brottsutredningar m.m. inte måste röjas genom redovisning i förundersökningar eller under rättegång på sätt som skadar den fram- tida brottsbekämpande verksamheten, exempelvis genom att möjlig- heten till fortsatt användning av metoderna i praktiken omintetgörs om de blir kända i kriminella grupperingar. Vi har emellertid inte haft möjlighet att inom ramen för vårt arbete göra någon närmare granskning av dessa verksamheter eller metoder; det uppdraget ligger som sagt närmast på Polismetodutredningen. Som vi anfört i av- snitt 3.6.1 har vi inte heller sett det som vår uppgift att utreda hur förundersökning ska bedrivas eller vad som måste dokumenteras i en förundersökning. Vårt uppdrag handlar om frågan om huruvida upp- gifter om arbetsmetoder eller utredningsåtgärder som faktiskt finns i en förundersökning ska kunna hemlighållas för den misstänkte eller åtalade. Vi har alltså inte sett någon anledning att närmare se över och överväga ändringar i FUK:s bestämmelser angående olika utredningsåtgärder m.m. som det ska vara obligatoriskt att redovisa i förundersökningsprotokoll. Förutom den redan nämnda Polis- metodutredningen har Förundersökningsutredningen (Ju 2009:07; dir. 2009:35), i uppdrag att bl.a. se över objektivitetsprincipen och dokumentationen av sidomaterial i förundersökningar. Det finns alltså parallella utredningar av relevans i sammanhanget.

179

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

Vi har tidigare i detta kapitel (avsnitt 3.4.3 och 3.6.2) i samman- fattning redovisat för vår syn på gällande rätt vad avser den misstänk- tes insynsrätt före och efter slutdelgivningen och för våra generella förslag i avsnitt 2.6 och 2.7 till förtydliganden och förändringar i gällande rätt. Vi hänvisar därför till redovisningarna i dessa avsnitt. Enligt vår uppfattning är våra generella förslag till reglering i fråga om den misstänktes insynsrätt vid slutdelgivning och åtal en adekvat och tillräcklig reglering även såvitt gäller uppgifter om olika slags utredningsåtgärder och arbetsmetoder som kan finnas i en förunder- sökning. Vi har alltså inte identifierat något behov av en särreglering som avviker från den av oss föreslagna regleringen av generella möj- ligheter att, vid slutdelgivningen och fram till ett eventuellt åtals slut- liga prövning, under vissa begränsade förutsättningar hemlighålla för den misstänkte uppgifter i sidomaterialet. I det följande ska vi dock i någon mån behandla frågan om misstänktas insyn i fråga om hem- liga tvångsmedel som kan ha använts under förundersökningen. Här finns i dag vissa oklarheter vad gäller insyn i dels uppgifter hos för- undersökningsmyndighet om förekomsten av sådana tvångsmedel, dels handlingar i ärende om hemligt tvångsmedel hos domstol.

3.9.2Insyn hos förundersökningsmyndighet

Hemliga tvångsmedel (hemlig teleövervakning, hemlig teleavlyssning, hemlig kameraövervakning och hemlig rumsavlyssning) utgör en särskild form av straffprocessuella tvångsmedel som, med vissa undan- tag, endast får användas inom ramen för en inledd förundersökning där det finns någon person som är skäligen misstänkt. Förutsätt- ningarna för och förfarandet vid användandet är reglerat i 27 kap. RB eller i speciallagstiftning. Denna reglering ska inte närmare be- skrivas här mer än att det ska nämnas att tillstånd till användandet måste lämnas av domstol, se nedan, och att det finns särskilda bestäm- melser om bevarande eller gallring av upptagningar från de hemliga tvångsmedlen. Det finns dessutom en huvudregel i 27 kap. 31 § RB om underrättelseskyldighet (vid hemlig rumsavlyssning finns regle- ringen i 15 § lagen om hemlig rumsavlyssning). Enligt denna huvud- regel ska den som är eller har varit misstänkt för brott med vissa undantag underrättas om hemligt tvångsmedel som han eller hon har utsatts för. Motivet för underrättelseskyldigheten är att personer som är eller har varit misstänkta för brott normalt sett har ett starkt intresse av att kunna få kännedom om att de har utsatts för ett hem-

180

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

ligt tvångsmedel. Det är alltså rimligt att utgå från att de har ett starkt intresse av att kunna kontrollera eller få kontrollerat om åt- gärderna har varit korrekta eller inte och hur den information som har framkommit genom åtgärderna har använts (prop. 2006/07:133 s. 37).

En underrättelse ska lämnas så snart det kan ske utan men för utredningen, dock senast en månad efter det att förundersökningen avslutades. En underrättelse till en misstänkt ska innehålla uppgift om vilket tvångsmedel som har använts och när det har skett samt vilken brottsmisstanke som har legat till grund för åtgärden eller som åtgärden har föranlett. En underrättelse behöver dock inte lämnas till den som redan enligt 23 kap. 18 § RB har fått del av eller tillgång till uppgifterna. Vidare kan sekretess, enligt bl.a. 18 kap. 1 eller 2 § eller 35 kap. 1 eller 2 § OSL, innebära att en underrättelse skjuts upp eller helt underlåts. Några absoluta undantag från underrättelseskyl- dighet finns dessutom rörande vissa brottsutredningar med anknyt- ning till rikets säkerhet och som faller inom Säkerhetspolisens verk- samhetsområde.

I förundersökningsprotokoll ska antecknas ”beslut om uppgifter som rör användning av tvångsmedel”, se 20 § FUK. Häri inbegrips även hemliga tvångsmedel. Redovisningen i förundersökningsproto- kollet av om hemligt tvångsmedel har använts har emellertid under flera år i den praktiska tillämpningen inte skett i den utsträckning som följer av FUK. Redan Tvångsmedelskommittén (SOU 1984:54 s. 242) och Buggningsutredningen (SOU 1998:46 s. 427) konstate- rade att bestämmelsen inte tillämpades annat än om material som kommit fram vid tvångsmedelsanvändningen skulle åberopas som bevis i domstol.

I betänkandet Ytterligare rättssäkerhetsgarantier vid användandet av hemliga tvångsmedel m.m. framhöll Utredningen om rättssäkerhet vid hemliga tvångsmedel att anledningen till att de brottsutredande myndigheterna i flera år tvekat att anteckna uppgifter om tvångs- medelsanvändningen i förundersökningsprotokoll är att en anteck- ning om detta allvarligt kan skada enskilda brottsutredningar eller den brottsbekämpande verksamheten som sådan (SOU 2006:98 s. 126).

Samma fråga berördes i betänkandet Utvärdering av buggning och preventiva tvångsmedel av Utredningen om utvärdering av vissa hemliga tvångsmedel (SOU 2009:70 s. 156 f). Enligt utredaren före- kommer fortfarande olika uppfattningar bland åklagare i frågan om den som åtalas har en ovillkorlig rätt att få kunskap om att hemliga

181

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

tvångsmedel har använts i utredningen. Vissa åklagare menar att en sådan rätt inte föreligger i de fall där uppgifter från det hemliga tvångs- medlet inte åberopats som bevisning. Man har i detta sammanhang hänvisat till sekretessen och att en underrättelse skulle kunna vara till skada för den framtida brottsbekämpande verksamheten. Utre- daren framhöll emellertid att det enligt hans uppfattning inte finns något utrymme för åklagaren att undanhålla för den som åtalats att denne varit utsatt för hemlig tvångsmedelsanvändning. Den åtalades rätt till partsinsyn i en svensk brottsutredning är mycket vid och innebär en rätt till insyn även i fråga om att hemliga tvångsmedel har använts i brottsutredningen. Att den misstänkte varit utsatt för hemlig tvångsmedelsanvändning måste alltid anses ha betydelse för försvaret av den tilltalade. Detta innebär att den misstänkte har rätt att få del av en uppgift om att hemligt tvångsmedel har använts under förundersökningen. Om en åklagare anser sig kunna låta bli att under- rätta den som har åtalats om att denne har utsatts för ett hemligt tvångsmedel i de fall dessa inte har lett till att någon bevisning har åberopats, finns det en påtaglig risk för att den åtalade inte heller kommer att få någon särskild underrättelse enligt 15 § lagen om hemlig rumsavlyssning, framhöll utredaren.

Vi instämmer helt i den nyss redovisade uppfattningen om att det alltid måste anses ha betydelse för försvaret av en tilltalad att ett hem- ligt tvångsmedel har använts under förundersökningen mot honom eller henne. Vi har därför inte funnit skäl att föreslå någon ändring i 20 § FUK i detta avseende eller någon specialreglering med undantag för slutdelgivnas eller åtalade misstänktas insynsrätt såvitt avser hemliga tvångsmedel. Det sagda innebär att uppgift om själva före- komsten av ett hemligt tvångsmedel som utredningsåtgärd i en för- undersökning inte kan hänföras till förundersökningens sidomaterial enligt vår bedömning. Denna bedömning synes för övrigt överens- stämma med Åklagarmyndighetens RättsPM 2008:4 – Den miss- tänktes rätt till insyn under en brottsutredning (s. 17).

Det är en annan sak att övriga uppgifter rörande bakgrunden till tvångsmedelsanvändningen eller bevarade upptagningar från tvångs- medelsanvändningen inte på samma sätt måste redovisas i förunder- sökningsprotokollet eller ingå i åklagarens beslutsunderlag inför beslutet i åtalsfrågan. Huruvida dessa slags uppgifter kan hänföras till en förundersöknings sidomaterial och därmed bli föremål för våra generella förslag till reglering av eventuella begränsningar i miss- tänktas insynsrätt, om ett sekretessintresse av synnerlig vikt kräver

182

SOU 2010:14 Särskilda insynsfrågor

det m.m., får bedömas på vanligt sätt med tillämpning av bl.a. objektivitetsprincipen.

Det kan här nämnas att enligt vår uppfattning måste den pro- memoria, ofta kallad TK-promemoria, som normalt bifogas en framställan till domstol om tillstånd till ett hemligt tvångsmedel, anses ingå i förundersökningsmaterialet. Dessa promemorior be- skriver den misstänkte, den misstänkta brottsligheten och skälen för det sökta tvångsmedlet. Den utgör alltså både ett underlag för åklagarens begäran om att i en inledd förundersökning få tillstånd till ett hemligt tvångsmedel och ett underlag för domstolens avgö- rande, se mer om det sistnämnda nedan. Det sagda utesluter dock inte att TK-promemorian ofta kan hänföras till en förundersöknings sidomaterial. Det får bedömas utifrån omständigheterna i det sär- skilda fallet. I våra kontakter med brottsbekämpande myndigheter har emellertid kommit fram att TK-promemorian inte alltid upp- fattas som en del av det totala förundersökningsmaterialet.

3.9.3Insyn hos domstol

Som tidigare nämnts krävs domstols tillstånd till användning av hem- ligt tvångsmedel. I det följande ska i någon mån beröras huruvida en misstänkt har en rätt att på begäran få någon insyn i domstolens handläggning av tvångsmedelfrågan, under tiden handläggningen pågår eller i efterhand då förundersökningen i vilken det hemliga tvångsmedlet förekom lett till ett väckt åtal i ett brottmål vid dom- stolen.

Förundersökning sker normalt utan domstols medverkan. Brott- mål kan emellertid under pågående förundersökning komma att initieras hos domstolen för beslutsfattande rörande brottsutred- ningen, t.ex. i fråga om användning av straffprocessuella tvångsmedel. Frågor om olika straffprocessuella tvångsmedel under pågående för- undersökning utgör ärenden som handläggs enligt RB. Avslag på begäran om tillstånd till ett straffprocessuellt tvångsmedel är ett slutligt beslut, medan ett bifall utgör ett beslut under rättegång. Då domstolen ger tillstånd till användning av tvångsmedel, får dom- stolen också ett kontrollansvar över att förundersökningen bedrivs tillräckligt skyndsamt.

Ärenden om straffprocessuella tvångsmedel under pågående för- undersökning ska registreras som brottmål, se 3 § förordningen (1996:271) om mål och ärenden i allmän domstol samt kommenta-

183

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

ren till 6 kap. 7 § RB (Fitger, Rättegångsbalken, s. 6:19). Väcks sedermera åtal, registreras fortsatta uppgifter och handlingar i det redan registrerade brottmålet. Läggs en förundersökning ned, skriver domstolen av brottmålet och beslutar i förekommande fall om ersätt- ning till försvarare eller målsägandebiträde.

Undantag från det nyss sagda gäller dock i fråga om hemliga tvångsmedel enligt 27 kap. 18–30 §§ RB. Dessa hanterar domstolar- na som avgränsade ärenden (se Fitger, Rättegångsbalken, s. 27:46) vilka registreras löpande i ett särskilt diarium. Skälet är givetvis den sekretess som åtgärderna måste vara förenade med för att alls vara verkningsfulla. I allmänhet handlar det om sekretess enligt 18 kap. 1 och 2 §§ till skydd för den brottsbekämpande verksamheten. Men även andra sekretessintressen förekommer, t.ex. utrikes- eller försvars- sekretess enligt 15 kap. 1 eller 2 § OSL. I ärendena kan vidare före- komma uppgifter om enskilda som omfattas av sekretess enligt 35 kap. 1 § OSL.

Ordningen med separata ärenden tycks emellertid inte överens- stämma med 2 § förordningen om mål och ärenden i allmän dom- stol enligt vilken alla mål och ärenden ska registreras i en löpande nummerserie för kalenderår i den ordning som de kommer in till domstolen. Att domstolar får föra särskilda diarier över ärenden om hemliga tvångsmedel vid sidan av den ordinarie mål- och ärende- registreringen i en enda löpande nummerserie framgår dock indirekt av 3 § offentlighets- och sekretessförordningen (2009:641) enligt vilken allmänna domstolar inte behöver tillämpa föreskriften i 5 kap. 2 § andra stycket OSL – om att vissa annars obligatoriska uppgifter kan utelämnas från diarier eller register för att diarierna eller registren ska kunna vara offentliga – över ärenden om kvarhållande av försän- delser på befordringsanstalt och om hemliga tvångsmedel. Domstols- verket har föreskrivit att sådana ärenden inte behöver registreras som brottmål i det automatiserade verksamhetsregistret, VERA (5 § DVFS 2006:9).

Om åklagarens framställan om ett hemligt tvångsmedel ogillas, skiljer sig domstolen definitivt från ärendet genom ett slutligt beslut. Om tillstånd till ett hemligt tvångsmedlet upphör, skrivs ärendet av genom ett slutligt beslut (se SvJT 1992 s. 529). Leder förundersök- ningen till domstols övrig befattning med förundersökningen eller annat tvångsmedel, t.ex. förordnande av offentlig försvarare eller en häktningsframställan, läggs ett separat brottmål upp i det öppna verk- samhetsregistret, ett brottmål som ett eventuellt åtal senare flyter in i enligt beskrivningen ovan.

184

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

Tingsrätts beslut om hemligt tvångsmedel är överklagbart oavsett om det är ett slutligt beslut eller ett beslut under rättegång. Vid över- klagande gäller för förfarandet i hovrätt bestämmelserna i 52 kap. RB. Det innebär bl.a. att hovrätt enligt 52 kap. 7 § RB inte får ändra ett överklagat beslut såvitt avser motparts rätt utan att motparten fått tillfälle att yttra sig, se dock nedan angående frågan huruvida den misstänkte är part eller inte.

Vid ärenden om hemlig teleavlyssning, hemlig kameraövervak- ning och hemlig rumsavlyssning ska ett offentligt ombud utses i ärendet. Det offentliga ombudet ska bevaka enskildas integritets- intressen i ärendena. Ombudet ska alltså inte företräda den miss- tänktes intressen utan enskildas intressen i allmänhet. Ett offentligt ombud har rätt att ta del av vad som förekommer i ärendet, att yttra sig i ärendet och att överklaga rättens beslut. När tingsrätt under förundersökning prövar fråga om dessa slags hemliga tvångsmedel ska ett sammanträde hållas. Vid sammanträdet ska åklagaren och det offentliga ombudet närvara.

I domstolarnas ärenden om hemliga tvångsmedel finns normalt vissa skriftliga handlingar såsom åklagarens skriftliga framställan och en TK-promemoria, se ovan. Med tanke på de hemliga tvångsmedlens integritetskränkande natur är det viktigt att det sker en sådan doku- mentation av det som förekommer i ärendet att en efterhandskontroll inte omöjliggörs (se Fitger, Rättegångsbalken, s. 27:46). Det sagda gäller även kompletterande uppgifter som lämnas muntligen vid sammanträdet, något som JO påtalat ett flertal gånger (se t.ex. JO beslut 2005-06-23 dnr 1761-2005).

Det ligger i sakens natur att misstänkta, under tiden som ett hemligt tvångsmedelsärende pågår, inte känner till dess existens. Det förekommer emellertid att tilltalade under pågående brottmålsrätte- gång begär att få ta del av domstolens akt i ett ärende om hemligt tvångsmedel som förekommit under den förundersökning som legat till grund för åtalet i fråga. Det som oftast efterfrågas är TK-pro- memorian och eventuella anteckningar om kompletterande uppgifter som lämnats vid sammanträde i ett ärende. I dessa promemorior kan ofta finnas uppgifter om spaningsarbete, om tipsare m.m. som även efter ett åtal omfattas av sekretess till skydd för brottsbekämpande intressen eller till skydd för enskildas behov av skydd gentemot en åtalads insyn (t.ex. uppgifter som riskerar att röja en informatör). När en tilltalad under pågående brottmålsrättegång framställer en sådan begäran uppstår inte sällan en osäkerhet om vad som gäller i fråga om insyn i hemliga tvångsmedelsärenden.

185

Särskilda insynsfrågor

SOU 2010:14

Har en misstänkt under tiden ett sådant ärende pågår en prin- cipiell rätt till insyn – om än enbart en teoretisk möjlighet till insyn

– i egenskap av motpart i ärendet; en motpart som visserligen saknar rätt att yttra sig men som är utsatt för tvångsmedlet i fråga? Där- med sammanhänger även frågan om den misstänkte har en teoretisk talerätt gentemot ett överklagbart beslut om tillstånd till tvångs- åtgärden. När det gäller en misstänkt som slutdelgivits en förunder- sökning uppstår frågan om rätten till insyn i hela förundersökningen enligt 23 kap. 18 § RB också omfattar rätt till insyn i domstolens tvångsmedelsärende? Domstolens tvångsmedelsärende utgör ju en del i förundersökningen och bl.a. TK-promemorian utgör underlag för såväl åklagarens framställan som domstolens beslut om att utsätta den misstänkte för ett straffprocessuellt tvångsmedel. Samma fråga gäller tveklöst för den som sedermera åtalas och är tilltalad i ett brottmål vid domstolen som föregåtts av den aktuella förundersök- ningen vari hos domstolen initierats ett ärende om hemligt tvångs- medel. Gör det därvid någon skillnad om resultatet från tvångsmedels- användningen åberopas till stöd för åtalet eller inte?

Frågan om den misstänktes eventuella partsställning, i principiell mening, under pågående tvångsmedelsärende har i någon mån berörts i doktrin och förarbeten genom åren. Det saknas emellertid någon genomgripande belysning av frågan och någon klarläggande praxis finns inte. Här ska inte göras någon närmare redovisning av frågans behandling genom åren. Det kan dock nämnas att i vart fall tidigare synes den misstänkte ansetts ha intagit ett slags partsställning i ärendet som medfört en principiell rätt att på begäran få insyn eller överklaga ett tillstånd, se Malmsten SvJT 1992 s. 547 f., Tvångs- medelskommittén i betänkandet Hemlig avlyssning m.m. (Ds Ju 1981:22 s. 134 f.) och Buggningsutredningen (SOU 1998: 46 s. 112) som framförde denna uppfattning. Buggningsutredningen föreslog därför att 52 kap. 7 § RB skulle ändras så att ett överklagande från åklagaren beträffande ett avslag till ett hemligt tvångsmedel inte skulle behöva kommuniceras med den misstänkte för att ändring skulle få göras i det överklagade beslutet. Regeringen bedömde emellertid att bestämmelserna i 52 kap. 7 § RB om kommunicering i hovrätts- processen inte är tillämpliga på hemliga tvångsmedel såvitt gäller den misstänkte, eftersom tvångsmedlen i sig förutsätter att beslutet inte ska delges denna. Regeringen framhöll därvid att den misstänkte knappast kan betraktas som part i ärenden om hemliga tvångsmedel, eftersom användning av tvångsmedlet förutsätter att den misstänkte inte känner till ärendet. Regeringen ansåg därför inte att Buggnings-

186

SOU 2010:14

Särskilda insynsfrågor

utredningens förslag till ändring i 52 kap. 7 § RB borde genomföras (prop. 2002/02:74 s. 31). Det kan anmärkas att Lagrådet i det aktuella lagstiftningsärendet inte tog ställning i partsställningsfrågan (a. prop. s. 96).

Såvitt vi känner till har frågan om den åtalades eventuella insyns- rätt i ett avslutat tvångsmedelsärende inte berörts i lagstiftnings- ärenden och någon vägledande praxis synes inte finnas. Vi menar emellertid att det kanske är just för denna situation som det finns ett praktiskt behov av en närmare analys av rättsläget. Eventuellt kan det också behövas en klarläggande reglering i frågan.

3.9.4Sammanfattning

Några stora bekymmer hos förundersökningsmyndigheterna när det gäller partsinsyn såvitt nu är i fråga har enligt vår mening inte kommit fram, frånsett de olika synsätt som tycks finnas angående redovisningen i förundersökningsprotokollet av förekomsten av ett hemligt tvångsmedel under förundersökningen. Vi har ovan anfört att vi inte funnit skäl till ändrad reglering i 20 § FUK såvitt avser förpliktelsen att upplysa om beslutade tvångsmedel.

Detsamma kan i stort sägas också om förfarandet i domstolarna, trots att den misstänktes eventuella partsställning i tvångsmedels- ärenden får anses oklar. Med ett undantag verkar inga problem upp- stå i praxis. Undantaget är åtalades insyn i TK-promemorian m.m. i det tvångsmedelsärende som föregått åtalet. Om den misstänkte inte anses vara part i tvångsmedelsärendet, kan man naturligtvis hävda att han eller hon inte blir part i det numera avslutade ärendet bara för att åtal väcks; någon insynsrätt skulle därmed inte uppkomma för tilltalade i tvångsmedelsärendet efter det att åtal väckts. Ett alter- nativt synsätt skulle vara att tvångsmedelsärendet ingår i domstolens brottmål – att registrering av tvångsmedelsärendet och det efter- följande brottmålet sker på olika sätt beror bara på praktiska skäl utifrån den starka sekretessen i ärendet – och att rätt till insyn därför föreligger efter åtal. TK-promemoria har ju nämligen utgjort processmaterial som lagts till grund för domstolsbeslutet om tvångs- medel under den förundersökning som föregått brottmålet mot den numera tilltalade parten i brottmålsrättegången. Vilket synsätt som bör anläggas är inte självklart enligt vår uppfattning.

Frågan om en åtalads insyn i domstol i TK-promemorian m.m. har emellertid ett nära samband med hur man ska se på den miss-

187

4Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

4.1Inledning

Vi har i kapitel 2 behandlat generella frågor om den misstänktes insyn i förundersökningsmaterial och annat utredningsmaterial som finns hos förundersökningsmyndighet. I kapitel 3 har vi behandlat insyn i fråga om vissa särskilt känsliga uppgifter, bl.a. uppgifter om informatörer och verklig identitet bakom en kvalificerad skydds- identitet. Båda dessa kapitel har handlat om insyn i förundersök- ningsmaterialet under pågående rättsliga förfaranden, dvs. pågående förundersökningar eller efter åtal men innan brottmålsrättegången slutligt avgjorts.

I detta kapitel behandlas frågor om vilken insyn i en nedlagd förundersökning som en tidigare misstänkt person har eller bör ha. Vi behandlar också frågan om en dömd persons insyn i förunder- sökningsmaterialet m.m.

4.2Misstänktas insyn i nedlagda förundersökningar

4.2.1Våra direktiv

I våra ursprungliga direktiv (dir. 2007:120; bilaga 1) framhålls att, när en förundersökning har lagts ned, den som varit föremål för förundersökningen under vissa förutsättningar anses ha rätt till insyn i förundersökningsmaterialet. Vidare framhålls att Regerings- rätten i sin praxis har utvecklat vilka dessa förutsättningar är, se t.ex. RÅ 2001 ref. 27 och andra rättsfall nedan. Den rättspraxis som finns förefaller, enligt våra direktiv, ge tillräcklig ledning i detta hän- seende. I samband med att partsinsynen nu i övrigt ses över finns det dock, enligt direktiven, skäl att överväga om rätten till insyn i

189

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

nu berört hänseende bör lagregleras. Om vi finner att så bör ske, ska ett förslag till reglering lämnas. Vidare är vi, enligt vad som uttryckligen anges i direktiven, oförhindrade att föreslå en utvidg- ning av insynen i nedlagda förundersökningar, om vi finner att den bör utökas i något avseende.

4.2.2Relevant reglering

Rättegångsbalken

Förundersökning får inledas under de förutsättningar som anges i 23 kap. 1 § RB. Inledandet kräver ett formligt beslut som sätts upp särskilt eller antecknas i akten (23 kap. 3 § RB och 1 a § förunder- sökningskungörelsen [1947:948]; i fortsättningen FUK). Förunder- sökningen avslutas genom att den läggs ned enligt bestämmelserna i 23 kap. 4 eller 4 a § RB eller genom att beslut tas i åtalsfrågan enligt 23 kap. 20 § RB. Tidpunkten för när ett beslut ska fattas om ned- läggning av förundersökning respektive när ett beslut att inte väcka åtal ska meddelas är inte författningsreglerad. I praxis anses den emellertid infalla vid genomförd slutdelgivning med den misstänkte. Efter den åtgärden bör ett negativt åtalsbeslut tas i stället för ett beslut om att lägga ned förundersökningen. Detta fanns det tidigare föreskrifter om i numera upphävda cirkulär från Riksåklagaren (RÅC I:107). Förundersökningar som ännu inte slutdelgivits kan alltså läggas ned; såväl före som efter det att någon delgivits skälig misstanke enligt 23 kap. 18 § RB. JO har emellertid påpekat att be- slutets rubricering – nedläggning av förundersökning eller negativt åtalsbeslut – inte har någon avgörande betydelse vid en bedömning av om beslutet ska anses ha innefattat ett ställningstagande i åtals- frågan eller inte (JO 2000/01 s. 68).

Förutsättningarna för att lägga ned förundersökning framgår av 23 kap. 4 § andra stycket och 4 a § RB. Finns det inte längre anled- ning att fullfölja förundersökningen, ska den läggas ned, se 23 kap. 4 § RB. Ett skäl kan vara bevisproblem. En förundersökning får vidare läggas ned enligt någon av förutsättningarna i bestämmel- serna om förundersökningsbegränsning i 23 kap. 4 a § RB. Den ena förutsättningen är att en fortsatt utredning skulle kräva kostnader som inte står i rimligt förhållande till sakens betydelse och det dess- utom kan antas att brottet i händelse av lagföring inte skulle leda till någon svårare påföljd än böter. Den andra, alternativa förutsätt-

190

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

ningen, är att det kan antas att åtal för brottet inte skulle komma att ske till följd av bestämmelserna om åtalsunderlåtelse i 20 kap. RB eller om särskild åtalsprövning samt att något väsentligt allmänt eller enskilt intresse ej åsidosätts genom att förundersökningen läggs ned. Inom Åklagarmyndigheten används en mängd fastställda standardmotiveringar till beslut om nedläggning.

Beslut att lägga ned en förundersökning är ett formligt beslut, på samma sätt som beslut att inleda en förundersökning, även om detta inte uttryckligen anges i författningarna. Av 14 § FUK fram- går att, om en förundersökning läggs ned (eller om det beslutas att åtal inte ska väckas), bl.a. den som hörts som skäligen misstänkt för brottet – dvs. som delgivits misstanke enligt 23 kap. 18 § RB – ska underrättas om beslutet. Om delgivning av misstanke ännu inte skett, behöver den misstänkte, om sådan finns, således inte under- rättas om ett beslut att lägga ned förundersökningen. En åklagares beslut att lägga ned en förundersökning eller ett negativt åtalsbeslut kan inte överklagas till domstol men kan överprövas och ändras av högre åklagare inom ramen för den överprövningsordning som utvecklats inom åklagarväsendet med stöd av 7 kap. 5 § RB. En över- prövning kan alltså leda till att förundersökningen återupptas eller att ett positivt åtalsbeslut fattas.

En nedlagd förundersökning kan därutöver återupptas av en mängd ytterligare anledningar och i princip så länge som det miss- tänkta brottet inte är preskriberat. En återupptagen förundersök- ning avseende ett misstänkt brott kan vidare rikta sig mot samma misstänkte som tidigare. Detsamma gäller efter ett negativt åtals- beslut, t.ex. om ny bevisning blir tillgänglig. Återupptagningar av nedlagda förundersökningar avser normalt förundersökningar som lagts ned med stöd av 23 kap. 4 § RB och inte med stöd av bestäm- melserna om förundersökningsbegränsning enligt 23 kap. 4 a § RB. Ett beslut om att lägga ned en förundersökning eller att inte väcka åtal vinner således inte rättskraft men kan få vissa rättsverkningar, exempelvis att målsägandes subsidiära åtalsrätt enligt 20 kap. 8 § RB kan inträda. Det kan här nämnas att Utredningen om förändrade regler om förundersökningsbegränsning (Ju 2009:10) för närvarande utreder om möjligheterna till förundersökningsbegränsning i om- fattande och komplicerade förundersökningar ska utökas (dir. 2009:50). Häri ligger bl.a. frågan om huruvida förundersöknings- begränsning ska kunna användas för att underlåta att utreda mer perifert misstänkta personer än huvudmännen i en större brotts- härva. Uppdraget ska redovisas senast den 30 juni 2010.

191

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

Vi har i tidigare sammanhang angett att delgivning av misstanke enligt gällande rätt utgör startpunkten för den misstänktes rätt enligt RB till insyn i förundersökningsförfarandet. Även flertalet andra rättigheter som den misstänkte har under förundersökningen inträder vid samma tillfälle och syftar sammantaget till att tillgodose den misstänktes rättmätiga behov av att kunna ta tillvara sina intressen i förundersökningen och förbereda sitt försvar i det på- gående straffprocessuella förfarandet (se bl.a. avsnitt 2.3.3). Någon rätt för en misstänkt till insyn i förfarandet före denna tidpunkt följer inte av RB. Vi har inte föreslagit någon förändring härvidlag.

Insynsrättens omfattning är vidare inte oföränderlig allt eftersom en förundersökning fortskrider. Efter misstankedelgivningen är insynsrätten löpande och, i normala fall, successivt tilltagande i den mån insyn kan medges utan men för utredningen. Först vid slut- delgivningen, när förundersökningsledaren anser att utredningen är klar, omfattar den misstänktes insynsrätt enligt RB allt material i förundersökningen inklusive eventuellt sidomaterial. Som framgått i bl.a. avsnitt 2.4.4 är det omdiskuterat huruvida insynsrätten i sido- materialet under vissa förutsättningar kan begränsas på grund av sekretess. Enligt våra förslag ska dock detta vara möjligt, se av- snitt 2.6.4.

RB är till övervägande del en förfarandereglering av hur tviste- mål och brottmål samt ärenden enligt RB inleds, handläggs, prövas och avslutas. Frånsett bestämmelserna om domars rättskraft och förutsättningarna för särskilda rättsmedel, t.ex. resning, är balkens direkta eller indirekta bestämmelser om partsrättigheter inriktade på förfaranden som i någon mening är att anse som pågående vid förundersökningsmyndighet eller vid någon allmän domstol. Det är därmed en vedertagen uppfattning att den misstänktes insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB upphör i samband med beslut om att för- undersökningen läggs ned. Detsamma gäller om åklagaren efter slutdelgivning prövar åtalsfrågan och därvid beslutar att inte väcka åtal. Någon kvarstående insynsrätt genom direkt tillämpning av 23 kap. 18 § RB finns alltså inte. I dessa situationer har det inte heller uppkommit någon rätt enligt RB för den misstänkte eller en eventuell försvarare att få en kopia av ett preliminärt eller slutligt förundersökningsprotokoll (se prop. 1986/87:89 s. 145, JO 1999/2000 s. 392 och JO 2007/08 s. 87; Fallet Ulf).

Om förundersökningen av en eller annan anledning återupptas och riktas mot samma misstänkte som tidigare, återfår denne samma rätt till insyn i den tidigare utredningen som han eller hon kan ha

192

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

haft enligt 23 kap. 18 § RB på grund av delgiven misstanke eller efter slutdelgivning. Sker ytterligare utredning inom ramen för en återupptagen förundersökning, har den misstänkte vidare redan vid tiden för återupptagandet en fortgående rätt till insyn. Det sagda får anses följa av en direkt tillämpning av 23 kap. 18 § RB (se även Åklagarmyndighetens RättsPM 2008:4; Den misstänktes rätt till in- syn under en brottsutredning s. 16). Insynsrättens omfattning beror på huruvida slutdelgivning skett eller inte. Fortskrider förunder- sökningen och leder till ett positivt åtalsbeslut, har den åtalade samma rätt till en kopia av förundersökningsprotokollet enligt 23 kap. 21 § fjärde stycket RB som om inget avbrott i förundersökningens bedrivande hade skett.

Men bortsett från det fallet att en nedlagd förundersökning av något skäl återupptas, har den misstänkte således inte någon direkt på RB grundad rätt till insyn i en nedlagd förundersökning. Det pågår helt enkelt inte längre något undersökningsförfarande såsom 23 kap. 18 § RB enligt sin ordalydelse förutsätter.

Sekretessregleringen m.m.

Sekretess gäller normalt i ganska stor utsträckning för uppgifter som finns i material som hör till en nedlagd förundersökning. Ofta handlar det om förundersökningssekretess enligt 35 kap. 1 § OSL till skydd för uppgifter om enskilds personliga och ekonomiska förhållanden. Bestämmelsen motsvarar den tidigare gällande 9 kap. 17 § SekrL. Denna förundersökningssekretess är stark och gäller med ett omvänt skaderekvisit. För ett utlämnande krävs, om inte någon sekretessbrytande bestämmelse är tillämplig, att det ska stå klart att ett röjande inte leder till någon skada eller men för den enskilde eller någon närstående till denne. Sådan förundersöknings- sekretess kan dock inte omfatta själva nedläggningsbeslutet, se 35 kap. 6 § OSL.

För uppgifter i en anmälan eller en utsaga av enskild kan vidare gälla sekretess enligt 35 kap. 2 § OSL i förhållande till den som an- mälan eller utsagan avser, om det kan antas att fara uppkommer för att någon utsätts för våld eller lider annat allvarligt men om upp- giften röjs.

Frågan om förundersökningssekretess enligt 18 kap. 1 § OSL (tidigare 5 kap. 1 § SekrL) till skydd för det allmännas brotts- beivrande intresse kan gälla för uppgifter som finns i materialet i en

193

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

nedlagd förundersökning har prövats i flera avgöranden i förvalt- ningsdomstol. Särskilt intressant är huruvida sekretess kan gälla i fråga om förundersökning som lagts ned på grund av bristande spaningsresultat eller, där en misstänkt gärningsman funnits, på grund av att brott inte kunnat styrkas. I sådana fall kan det ju finnas skäl att anta att ett röjande av uppgifter ur den nedlagda förundersök- ningen skulle kunna motverka utredningen i en framtida åter- upptagen förundersökning mot samma misstänkta gärningsman eller mot någon annan, ny misstänkt gärningsman. Undantagsvis kan det också finnas uppgifter i förundersökningen om spaningsmetoder m.m. som inte kan röjas utan att skada den brottsbeivrande verk- samheten som sådan. Regeringsrätten har i några avgöranden behandlat dessa aspekter på kvarstående sekretess till skydd för all- männa intressen enligt 5 kap. 1 § SekrL i nedlagda förundersökningar.

I RÅ 1992 ref. 15 förklarade Regeringsrätten att sekretess enligt denna paragraf är tänkbar även beträffande en nedlagd förunder- sökning, om de i lagrummet angivna förutsättningarna är för handen. Det är vidare inte uteslutet att en nedlagd förundersökning åter- upptas. Även för en sådan situation kan sekretess enligt 5 kap. 1 § SekrL komma ifråga enligt Regeringsrätten.

I ett senare rättsfall, RÅ 2003 not. 174, har Regeringsrätten emeller- tid uttalat att såsom skaderekvisitet 5 kap. 1 § SekrL är utformat – sekretess gäller om det kan antas att syftet med beslutade eller förutsedda åtgärder motverkas eller den framtida verksamheten skadas om uppgifterna röjs – torde, sedan en förundersökning lagts ned, sekretess inte annat än undantagsvis komma i fråga för andra upp- gifter än sådana som har generell betydelse för brottsutredning och brottsspaning. Enbart det förhållandet att en förundersökning – som lagts ned med motiveringen att den inte givit spaningsresultat

– skulle kunna komma att återupptas om nya uppgifter kommer fram och att ett återupptagande av utredningen i sådant fall skulle kunna försvåras av ett utlämnande av uppgifterna, utgör inte till- räcklig grund för hemlighållande av uppgifterna med stöd av nu aktuell bestämmelse enligt Regeringsrätten. I detta sistnämnda rätts- fall var det fråga om förundersökningar som hade lagts ned med motiveringarna att målsäganden inte ville medverka, ej spanings- resultat, spaningsuppslag saknades eller att brottet inte gått att utreda. Enligt polismyndighetens bedömning var det emellertid sannolikt att en utredning som tillfälligt lagts ned av dessa skäl kan komma att återupptas om nya uppgifter framkommer som kan leda

194

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

utredningen framåt. Regeringsrätten tycks emellertid inte ha tillmätt detta någon nämnvärd betydelse i det aktuella fallet.

Det ska observeras att även andra sekretessbestämmelser än 18 kap. 1 § och 35 kap. 1 § OSL ibland kan vara tillämpliga på uppgifter i utredningsmaterialet i en nedlagd förundersökning, t.ex. utrikes- sekretess enligt 15 kap. 1 § eller försvarssekretess enligt 15 kap. 2 § OSL.

Som vi tidigare i flera sammanhang redogjort för reglerar kolli- sionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL (tidigare 14 kap. 5 § SekrL) hur konflikten ska lösas mellan en parts rätt till insyn i ett mål eller ärende vid domstol eller myndighet och sekretess för uppgifter som i och för sig omfattas av insynsrätten. Bestämmelsen skapar alltså inte någon rätt till partsinsyn utan den rätten måste vila på annan rättslig grund än OSL.

I förarbetena till kollisionsbestämmelsen i SekrL framhölls be- träffande det förvaltningsrättsliga området att en rätt till partsinsyn i ett förfarande inte nödvändigtvis måste framgå av lag för att kolli- sionsbestämmelsen ska bli tillämplig. Även rättspraxis och allmänna principer om förfarandet vid myndigheter kan göra en part berättigad att på egen begäran eller efter underrättelse ex officio få del av material i ett mål eller ärende. På så sätt har kollisionsbestämmelsen ett vidare tillämpningsområde inom förvaltningen än vad som följer av förvaltningsrättsliga regler om partsinsyn och kommunikation.

När det gäller skillnaden mellan pågående och avslutade för- faranden inom det förvaltningsrättsliga området framhölls vidare att partsinsynsbestämmelsen i den då gällande förvaltningslagen (1971:290) endast torde gälla pågående ärende. Det hindrar dock inte att en rätt till partsinsyn likväl kan föreligga även sedan ärendet har avslutats. Enligt propositionen till SekrL får den frågan liksom dittills avgöras i rättstillämpningen, varvid påpekades att partsställ- ning enligt praxis i inte ringa omfattning ansetts stå kvar även sedan ett ärende har avslutats (prop. 1979/80:2 del A, s. 334). Man kan dock i sammanhanget notera att ordalydelsen i 10 kap. 3 § OSL i någon mån skiljer sig från dess motsvarighet i SekrL genom att paragrafen nu sägs gälla för den ”som är part i ett mål eller ärende” (kurs. här) jämfört med tidigare lydelse ”part i mål eller ärende”. Denna skillnad skulle möjligen kunna tolkas som att endast på- gående mål eller ärende kan avses med kollisionsbestämmelsen. Någon sådan betydelseskillnad har dock uppenbarligen inte varit avsikten med den ändrade ordalydelsen.

195

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

Som kommer att framgå av redogörelsen i nästa avsnitt har, så- som framhållits i våra direktiv, det i förvaltningsdomstolarnas praxis efter de nyss nämnda förarbetsuttalandena klargjorts att den som varit föremål för en förundersökning under vissa förutsättningar har rätt till insyn i förundersökningsmaterialet i en nedlagd förunder- sökning.

Parallellt med den rätt till partsinsyn i ett pågående eller avslutat förfarande som kan finnas på grund av lag eller andra grunder som formulerats i rättspraxis m.m., finns alltid en möjlighet för den enskilde att begära att få tillgång till material i en förundersökning med stöd av bestämmelserna i 2 kap. tryckfrihetsförordningen (i fort- sättningen TF) om var och ens rätt att ta del av allmänna hand- lingar. När det gäller material i nedlagda förundersökningar blir materialet allmänna handlingar senast i samband med nedläggnings- beslutet, se 2 kap. 7 § TF.

Vi har i avsnitt 2.7 översiktligt beskrivit rätten enligt 2 kap. TF att ta del av allmänna handlingar samt vad som gäller i fråga om begränsningar i denna rätt på grund av sekretess samt för över- klaganden av beslut om att vägra lämna ut en handling m.m. Samman- fattningsvis gäller bl.a. att en begäran om utfående av allmän hand- ling görs hos och prövas av den myndighet som förvarar handlingen. Ett avslag överklagas enligt 2 kap. 15 § TF och 6 kap. 7 § OSL. Av den sistnämnda bestämmelsen följer att ett sådant beslut av en för- undersökningsmyndighet överklagas till kammarrätt.

Det kan också påminnas om att OSL har ett väsentligen vidare tillämpningsområde än vad som framgår av 2 kap. TF. Av TF fram- går att det är i OSL som det ska anges i vad mån rätten att ta del av allmänna handlingar kan begränsas på grund av sekretess samt att det är i OSL som det närmare ska anges hur avslagsbeslut och beslut att lämna ut allmänna handlingar med förbehåll överklagas. OSL reglerar emellertid sekretess för uppgifter oavsett om de finns i handlingar som är allmänna eller inte eller om de alls är dokumen- terade. OSL reglerar också i vilken omfattning sekretessbelagda uppgifter alls kan lämnas ut till en enskild eller till en annan myn- dighet; således inte bara när en enskild framställt en begäran enligt 2 kap. TF. Kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL är ett exempel på flera bestämmelser i OSL vars tillämpningsområde, som vi tolkar regleringen, tar sikte på andra situationer än förfaranden enligt 2 kap. TF. Det kan nämnas att vi i avsnitt 7.4 kommer att ytter- ligare beröra frågeställningar som uppkommer i anledning av frågor om förfarandet vid prövningar enligt kollisionsbestämmelsen.

196

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

4.2.3Rättspraxis

Som nyss sagts är det i förvaltningsdomstolars domar som en praxis utbildats i fråga om misstänktas insyn i material i nedlagd förunder- sökning. Polismyndigheterna, Åklagarmyndigheten, Ekobrotts- myndigheten m.fl. förundersökningsmyndigheter är förvaltnings- myndigheter och deras beslut att med stöd av OSL vägra lämna ut en handling till en misstänkt eller f.d. misstänkt har i dessa fall överklagats till kammarrätt enligt 15 kap. 7 § SekrL, som numera ersatts av 6 kap. 7 § OSL. I det följande redovisas några rättsfall av särskilt intresse för frågor om insyn i nedlagda eller annars avslutade förfaranden som inte lett till att åtal väckts. Insyn i förundersök- ningsmaterial efter åtal och laga kraftvunnen dom behandlas i av- snitt 4.3.

I RÅ 1984 Ab 176 begärde A.G hos en åklagarmyndighet att få del av material i en nedlagd förundersökning. Det kan indirekt ut- läsas att A.G varit misstänkt och förhörd i denna. Åklagarmyndig- heten lät A.G få vissa handlingar men avslog i övrigt framställ- ningen under hänvisning till sekretess enligt 9 kap. 17 § SekrL. Kammarrätten fann, i likhet med åklagarmyndigheten, att det före- låg sekretess men uttalade att A.G oaktat detta med stöd av 14 kap. 5 § SekrL skulle ha kunnat få del av handlingarna, men fann att hinder förelåg för utlämnande, såsom det får förstås, på grund av ett sekretessintresse av synnerlig vikt. Även Regeringsrätten fann att A.G såsom part haft rätt att få del av uppgifterna och beslutade att A.G skulle få del av visst ytterligare material, eftersom det inte fanns skäl att vägra A.G ta del av dessa.

I RÅ 1992 not. 190 fann kammarrätten att R.W, som begärde att få ta del av handlingarna i en nedlagd förundersökning där han hade varit misstänkt, inte hade rätt att få del av andra handlingar än förhör med honom själv och det personblad som upprättats rörande honom. I övrigt avslogs R.W:s framställning under hänvisning till att förundersökningssekretess gällde enligt 5 kap. 1 § och 9 kap. 17 § SekrL. Vidare anfördes att förundersökningen var nedlagd på grund av att brott inte kunnat styrkas. Det fanns därför inte något mål eller ärende i vilket R.W var part. Regeringsrätten gjorde ingen ändring i beslutet. – Anm: Det kan noteras att R.W enligt referatet inte synes ha åberopat något sakskäl till varför han begärde att få del av handlingarna utöver att han i sin egenskap av misstänkt och part borde få del av dessa.

197

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

I RÅ 1995 ref. 28 gällde frågan insyn i en nedlagd förundersökning. Förundersökningen riktade sig mot en läkare, E.H, och avsåg miss- tanke om brott mot lagen (1992:860) om kontroll av narkotika. Denna förundersökning hade lagts ned med stöd av bestämmelserna om förundersökningsbegränsning. Beslutet fattades mycket kort tid efter det att Hälso- och sjukvårdens ansvarsnämnd hade åter- kallat E.H:s läkarlegitimation på grund av han varit grovt oskicklig vid utövande av sitt yrke i samband med förskrivning och utdelning av narkotiska och beroendeframkallande läkemedel Åklagarens ned- läggningsbeslut motiverades med att brottsmisstankarna avsåg oakt- samma förfaranden och att det kunde antas att brottet inte skulle föranleda annan påföljd än ett bötesstraff samt att något väsentligt eller allmänt intresse inte åsidosatts. E.H hade hos åklagarmyndig- heten begärt att få del av samtliga handlingar men endast fått del av vissa. Kammarrätten uttalade att E.H, sedan förundersökningen lagts ned, inte längre kunde anses vara part i den mening som avses i 14 kap. 5 § SekrL och lämnade överklagandet utan bifall. Härvid jämförde Kammarrätten situationen med ett tidigare avgörande av Regeringsrätten rörande insyn i en nedlagd faderskapsutredning (RÅ 1989 not. 124). I det fallet hade Regeringsrätten beaktat att det nedlagda ärendet kan komma att tas upp på nytt om nya omstän- digheter kommer fram och därför ansett att barnet i fråga hade kvar sin partsställning. I det förevarande målet fann Kammarrätten där- emot att förundersökningen, med hänvisning till grunden för beslutet att lägga ned densamma, med stor sannolikhet inte skulle komma att återupptas. I Regeringsrätten framhöll E.H att han på grund av polisutredningen och utan domstolsprövning berövats sin läkar- legitimation och att han behövde de begärda handlingarna för att kunna föra talan mot beslutet att återkalla läkarlegitimationen. Regeringsrätten fann i likhet med kammarrätten att det gällde sekretess för de begärda handlingarna och tillade att enligt 14 kap. 5 § SekrL kunde E.H såsom part ändå ha rätt att få del av sekretessbelagda uppgifter i den mån det inte av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att dessa inte röjs. Regeringsrätten övergick därefter till att diskutera huruvida det kunde finnas en rätt till partsinsyn sedan ett ärende avslutats. Regeringsrätten framhöll därvid att 14 kap. 5 § SekrL primärt tar sikte på pågående ärenden. Det hindrar enligt Regeringsrätten dock inte att en rätt till parts- insyn kan föreligga även sedan ett ärende har avslutats. Har den enskilde beaktansvärda motiv för sin begäran (kurs. här), borde han även om ärendet avslutats ha rätt till partsinsyn. Under hänvisning

198

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

till grunderna för nedläggningsbeslutet och till E.H:s överklagande i frågan om återkallelse av legitimationen fann Regeringsrätten således att E.H hade rätt till partsinsyn i förundersökningsärendet trots att detta avslutats. – Anm: Det kan anmärkas att det inte klart framgår av referatet om E.H hade delgivits misstanke om brott eller om förundersökningen hade lagts ned dessförinnan. Det mesta tyder dock på att misstankedelgivning, men inte slutdelgivning, hade skett. Dessa omständigheter synes emellertid inte ha tillmätts någon nämnvärd betydelse i Regeringsrättens prövning.

Det i våra direktiv nämnda rättsfallet RÅ 2001 ref. 27 gäller inte insyn i en nedlagd förundersökning. Fallet gäller i stället fråga om tillämpning av 14 kap. 5 § SekrL vid ett förfarande då en brotts- anmälan mot T.K lett till en omfattande s.k. förutredning som av- slutats med ett åklagarbeslut om att inte inleda förundersökning på grund av att det saknades anledning anta att brott som hör under allmänt åtal förövats. Förutredningen hade kopplingar till en bakom- liggande tvistemålsprocess mellan det anmälande bolaget och T.K. Förutredningen pågick under något år och innefattade bl.a. kom- munikation med anmälaren och även T.K, som hade beretts tillfälle att yttra sig i förutredningen, samt åklagarens inhämtande av straff- rättsligt sakkunnigutlåtande. Åklagarens beslut att inte inleda för- undersökning omfattade ett flertal sidor och var utförligt motiverat. T.K begärde sedermera att få ut uppgifter ur den avslutade utred- ningen och anförde att han enligt 14 kap. 5 § SekrL som part hade rätt att ta del av samtliga handlingar i förutredningen. Ekobrotts- myndigheten, som fann att sekretess enligt 9 kap. 17 § SekrL gällde för de begärda handlingarna, avslog begäran och anförde att, eftersom förundersökning aldrig inletts, T.K inte kunde anses äga ställning som part. Kammarrätten gjorde samma bedömning och framhöll att T.K än mindre hade delgivits misstanke om brott. Regeringsrätten – som i likhet med Kammarrätten fann att sekretess gällde enligt fjärde punkten i 9 kap. 17 § första stycket SekrL – fann att förutred- ning på motsvarande sätt som förundersökning innefattar hand- läggning av ett ärende som avslutas med ett beslut huruvida för- undersökning ska inledas eller inte. I det aktuella fallet var ärende- karaktären särskilt markant menade Regeringsrätten. Regeringsrätten framhöll vidare att rätt till partsinsyn inte måste stödjas på någon uttrycklig författningsbestämmelse utan kan också framgå av all- männa rättsgrundsatser. I avslutade förundersökningar har (med hän- visning till rättsfall som refererats ovan) i rättspraxis den miss-

199

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

tänkte ansetts ha rätt till partsinsyn utan krav på uttryckligt stöd för sådan i 23 kap. RB. Regeringsrätten fortsatte vidare.

Det förhållandet att den som är att anse som part i ett förutrednings- ärende inte kan åberopa rätt till partsinsyn vare sig enligt rättegångs- balken, som inte reglerar denna typ av ärende, eller förvaltningslagen, vars partsinsynsregel inte är tillämplig i åklagarmyndighets brotts- bekämpande verksamhet (16 och 32 §§), hindrar sålunda inte att parts- insyn ändå enligt allmänna rättsgrundsatser får anses föreligga.

Om T.K. sålunda som part i förutredningsärendet hos åklagar- myndigheten kunde göra anspråk på den kvalificerade rätt till insyn som framgår av 14 kap. 5 § sekretesslagen, uppkommer frågan om denna privilegierade ställning består sedan ärendet avslutats genom beslutet att inte inleda förundersökning. I analogi med vad Regeringsrätten fast- slagit vad gäller ärenden om förundersökning bör så vara fallet, om den enskilde har beaktansvärda motiv för sin begäran om insyn (RÅ 1995 ref. 28). Vad T.K. anfört om sambandet mellan den nedlagda förutred- ningen och en pågående civilrättslig process och sitt därav föranledda behov av att få tillgång till det begärda materialet för att kunna ta till vara sin rätt får anses uppfylla detta krav.

Regeringsrätten fann således att 14 kap. 5 § SekrL var tillämplig i fråga om T.K och den förutredning som berört honom.

Ytterligare ett par exemplifierande domar från kammarrätter redo- visas i korthet i det följande.

Kammarrättens i Jönköping dom 2006-10-05 i mål 3083-06 gällde en begäran från L.A att få ta del av en polisanmälan om förtal som hans f.d. sambo hade gjort mot honom. Polismyndigheten hade beslutat att inte inleda förundersökning med anledning av anmälan. I senare beslut vägrade polismyndigheten på grund av sekretess en- ligt 9 kap. 17 § SekrL att på begäran lämna ut anmälan till L.A. I Kammarrätten gjorde L.A gällande att han önskade att ta del av anmälan med anledning av en pågående vårdnadsprocess mellan honom och hans f.d. sambo. Kammarrätten, som instämde i att sekretess gällde för uppgifter i anmälan, framhöll att 14. kap. 5 § SekrL primärt tar sikte på pågående ärenden men att rättspraxis innebär att partsinsyn kan kvarstå även sedan ett ärende avslutats. Kammarrätten fann vidare att L.A:s skäl för sin begäran utgjorde beaktansvärda motiv och att han därför uppfyllde kraven på att anses ha rätt till partsinsyn varför 14 kap. 5 § SekrL befanns tillämplig i L.A:s fall. – Anm. Med tanke på att polisanmälan inte ledde till någon beslut om att inleda förundersökning eller ens en förutred- ning, kan man fråga sig vilken rätt till partsinsyn som Kammar- rätten menade kvarstod.

200

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

I Kammarrättens i Stockholm dom 2008-01-04 i mål 8052-07 var det en person, S.F, som begärt ut handlingar från en nedlagd för- undersökning men fått avslag till viss del av polismyndighet med hänvisning till sekretess enligt 9 kap. 17 § SekrL. Av polismyndig- hetens beslut framgår bl.a. att begäran ställts till Åklagarmyndigheten men därifrån skickats vidare till polismyndigheten. I Kammarrätten gjorde S.F. gällande att han har rätt att få veta vad han är anklagad för och vem som gjort anmälningar mot honom, bl.a. för att han ska kunna kräva skadestånd av vederbörande. Det framkom att S.F inte delgivits misstanke men registrerats som misstänkt i anmäl- ningssystemet och därför fått underrättelse om beslutet att lägga ned förundersökningen. Kammarrätten, som hänvisade till tidigare praxis rörande avslutade ärenden, bedömde att vad S.F anfört som motiv för sin begäran inte utgör sådana beaktansvärda motiv som krävs för att han ska ha rätt till partsinsyn. Överklagandet av polis- myndighetens beslut avslogs därför.

Den praxis som här redovisats visar sammanfattningsvis att en misstänkt under vissa förutsättningar har ansetts ha en rätt till in- syn i nedlagda förundersökningar. I avsnitt 4.4.2 lämnar vi några kommentarer till denna praxis.

4.3Dömdas insyn i den avslutade förundersökningen m.m.

4.3.1Våra direktiv

I våra direktiv anges att det bör utredas vilka författningsändringar som behövs för att en dömd person ska tillförsäkras samma rätt till insyn i förundersökningsmaterialet som han eller hon har haft under förundersökning och rättegång.

Uppdraget i denna del har sin bakgrund i ett beslut av JO rörande ”Fallet Ulf ”, JO 2007/08 s. 87. Fallet Ulf avsåg en man som i laga kraftvunnen dom dömdes för bl.a. våldtäkt mot sin dotter. Även en annan man dömdes för brott mot dottern. Under tiden som de avtjänade fängelsestraff framkom en rad nya omständigheter. Resning beviljades av Högsta domstolen och därefter frikändes männen efter en ny rättegång. I JO:s granskning togs bl.a. upp frågor om Riks- åklagarens dröjsmål med att återuppta förundersökningen trots kännedom om de nya omständigheterna samt polis och åklagares

201

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

hantering av framställningar från de dömdas ombud om att få ta del av utredningsmaterial från den avslutade förundersökningen.

När det gäller den sistnämnda frågan uttalade JO att det är givet att den som anser sig felaktigt dömd alltjämt har ett intresse av att ta del av material i den utredning som föregått den fällande domen. JO anser att en dömd person borde ha kvar den rätt till insyn som han haft under förundersökning och rättegång. Enligt JO talar emellertid det mesta för att en dömd persons begäran om insyn – i avsaknad av lagstöd för att den ska hanteras som en begäran om insyn på grund av RB:s regelverk – måste hanteras enligt reglerna i TF. Det är således mot bakgrund av dessa uttalanden som vårt upp- drag formulerats.

4.3.2Relevant reglering m.m.

När en dom i brottmål vunnit laga kraft anses den förundersökning som föregått brottmålet och domen vara definitivt avslutad. I vart fall gäller det sagda gentemot en misstänkt som genom domen endera fällts eller frikänts från ansvar för det brott förundersökningen av- sett. (En frikännande dom kan ju leda till att en förundersökning beträffande brottet återupptas, fast nu med inriktning mot alter- nativa gärningsmän.) En lagakraftvunnen dom utgör dock inget absolut hinder mot att en förundersökning återupptas beträffande en misstänkt som fällts eller frikänts. Syftet med en sådan förunder- sökning är att undersöka förutsättningarna för resning. Resning till förmån för en tilltalad får beviljas under vissa snävt begränsade förutsättningar som anges i 58 kap 2 § RB. Förutsättningarna för resning till nackdel för en tilltalad är än mer begränsade, se 58 kap. 3 § RB.

Principen om domars grundläggande orubblighet medför att det anses krävas mycket starka skäl för att återuppta en förundersökning i ett sådant syfte (se JO 2000/01 s. 69 och JO 2002/03 s. 119). Rim- ligen krävs det dock inte lika starka skäl att undersöka förutsätt- ningarna för resning till förmån för en tilltalad som när det handlar om resning till dennes nackdel (Fitger, Rättegångsbalken, s. 7:e avd:9 och JO 2007/08 s. 87). Frågan är dock inte författningsreglerad.

Handläggningen av resningsfrågor sker i ärendeform hos allmän domstol och anhängiggörs genom ansökan. Såsom påpekas i kom- mentaren till RB är det i ett sådant ärende inte saken som behandlas utan bara frågan huruvida saken åter ska tas upp till prövning i en

202

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

ny rättegång. Själva resningsärendet utgör ingen del i en rättegång (Fitger, Rättegångsbalken, s. 7:e avd: 7 f.). Bestämmelserna om förundersökning i 23 kap. RB är därför inte omedelbart tillämpliga på förundersökningsmyndighets utredningsåtgärder inför eller i samband med att ett resningsärende initierats av någon av parterna. Inte heller är bestämmelserna om komplettering av förundersökning efter åtal eller efter föreläggande av rätten i ett pågående brottmål tillämpliga i en sådan situation. Det saknas motsvarande bestäm- melser i RB:s avdelning för de särskilda rättsmedlen (kap. 58 och 59). I avsaknad av uttryckliga bestämmelser tillämpas emellertid bestäm- melserna i 23 kap. RB och FUK analogt i tillämpliga delar. Det sagda måste rimligen innebära att den misstänkte i resningsärendet får insyn både i fråga om det ursprungliga förundersökningsmaterialet, inklusive sidomaterialet och i fråga om de nya utredningsåtgärderna. JO har i Fallet Ulf uttryckt detta på följande sätt (JO 2007/08 s. 87).

Under en återupptagen förundersökning som syftar till att utreda om det finns förutsättningar för att ansöka om resning till en persons förmån är det givetvis inte aktuellt att delge den dömde någon miss- tanke. Det är emellertid principiellt fråga om att återuppta den för- undersökning som tidigare avslutats genom beslut i åtalsfrågan. Enligt min uppfattning är den dömde då alltjämt bevarad vid den rätt till in- syn som han haft under förundersökningens tidigare skede alltsedan han en gång delgavs misstanke om brott. Sker ytterligare utredning inom ramen för en återupptagen förundersökning har således den dömde redan vid tiden för återupptagandet en fortgående rätt till insyn. Även i dessa fall gäller dock rätten till insyn under förundersökningen i den mån det kan ske utan men för utredningen.

Vid bedömningen av om utlämnandet av en uppgift kan medföra men måste emellertid syftet med förundersökningen beaktas. Risken för att utlämnande av uppgifter skulle innebära men för utredningen i en förundersökning som syftar till att utreda om det finns förutsätt- ningar för resning till någons förmån torde vara betydligt mindre än i en ordinär förundersökning som syftar till att utreda viss brottslighet. Ytterst blir detta emellertid en bedömning som förundersökningsledaren måste göra.

I beslutet kritiserade JO vidare Riksåklagaren för att de tilltalade i samband med att den återupptagna förundersökningen redovisades för dem inte fick information om att det fanns ytterligare sidomaterial från den ursprungliga förundersökningen som inte tidigare hade tillställts dem.

Det som här sagts har handlat om den dömdes insyn i nytt och gammalt förundersökningsmaterial vid återupptagen förundersökning

203

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

efter laga kraftvunnen dom. Som framgått är den dömdes insyns- rätt i denna situation, genom praxis och analog tillämpning av 23 kap. 18 § RB, densamma som under det föregående brottmåls- förfarandet. Vårt uppdrag tar emellertid närmast sikte på vilka möjlig- heter en tilltalad och dömd person har att efter laga kraftvunnen dom få insyn i det tidigare förundersökningsmaterialet även utan att förundersökningen återupptagits och kanske också utan att någon resningsfråga alls initierats. Motivet till ett önskemål om insyn i förundersökningsmaterialet kan nämligen vara just att undersöka om det finns något i materialet som skulle kunna göra det menings- fullt att försöka agera mot domen genom att ansöka om resning. Samma motiv kan ligga bakom en önskan att läsa igenom dom- stolens hela brottmålsakt i hopp om att hitta något som kan utgöra grund för att en klagan över domvilla. Inte heller beträffande denna fråga finns någon reglering.

På samma sätt som vid nedlagda förundersökningar eller nega- tiva åtalsbeslut, se avsnitt 4.2, upphör den tilltalades insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB i förundersökningsmaterialet i samma stund som brottmålsdomen vinner laga kraft. Brottmålsrättegången, i vilken förundersökningen är en förberedande del, blir därmed definitivt avslutad. Det pågår således inte längre något förfarande vid förunder- sökningsmyndigheten som den dömde med stöd av RB kan göra an- språk på att få insyn i.

Vi instämmer således i JO:s konstaterande i Fallet Ulf att det mesta tyder på att en parts begäran om insyn sedan en dom vunnit laga kraft måste handläggas som en framställning med stöd av TF:s regler om allmänna handlingars offentlighet (JO 2007/08 s. 87).

Enligt vår bedömning får samma konstaterande göras beträffande en parts begäran om insyn i processmaterialet i domstolens brott- målsakt eller andra handlingar i ett mål efter det att en dom vunnit laga kraft och rättegången därmed definitivt avslutats. När det gäller den tilltalades insynsrätt i brottmålsförfarandet vid domstol finns emellertid inte på samma sätt en uttrycklig bestämmelse om rätt till partsinsyn som beträffande förundersökningsförfarandet. Som kommer att framgå i kapitel 5, är det därför mera oklart hur omfattande den tilltalades insynsrätt enligt RB är i ett domstols- förfarande jämfört med insynen i förundersökningsförfarandet. De bestämmelser som direkt eller indirekt ger den tilltalade en insyns- rätt, t.ex. skyldigheten att kalla den tilltalade till domstolsförhandling och dennes rätt att närvara vid förhandling, skyldigheten att delge den tilltalade vissa handlingar osv. är emellertid starkt knutna till

204

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

att förfarandet är pågående. Därav vårt nyss gjorda konstaterande av att partsinsynsrätten enligt RB i domstolens brottmålsakt upp- hör när brottmålsrättegången avslutats genom lagakraftvunnen dom.

I Fallet Ulf framförde JO, som redan framgått i våra direktiv, kritik mot gällande rätt såsom han, och vi, uppfattar den i fråga om insynen i förundersökningsmaterialet. I denna del anförde han följande.

Det är givet att särskilt den som anser sig vara felaktigt dömd alltjämt har intresse av att ta del av material ur den utredning som föregått den fällande domen. Den kvalificerade insynsrätt som en misstänkt således har borde inte i ett slag kunna berövas den som vill nagelfara den ut- redning som lett fram till åtal och dom mot honom. Utan denna rätt tvingas han att i stället förlita sig på den rätt som tillkommer var och en att begära att få del av handlingar med stöd av reglerna om allmänna handlingars offentlighet. Den dömdes rätt till insyn i ett avslutat ärende borde inte vara vare sig mera långtgående eller mera begränsad än den han skulle ha haft om ärendet fortfarande hade pågått. En dömd per- sons begäran att få del av material ur den förundersökning som legat till grund för åtalet borde därför bedömas på samma sätt oavsett om begäran om insyn framställs i samband med slutdelgivning eller vid ett senare tillfälle.

Enligt min mening borde således en dömd person vara bevarad vid den rätt till insyn som han haft under förundersökning och rättegång och frågan regleras i rättegångsbalken. För att så skall bli fallet torde fordras ett utrednings- och lagstiftningsarbete av det slag som jag nyss har efterlyst.

I avsaknad av lagstöd för att en sådan begäran som B.L:s skall han- teras som en begäran om insyn grundad på rättegångsbalkens regelverk är jag således, som framgått, närmast böjd att anse att den i stället får hanteras enligt reglerna i tryckfrihetsförordningen. Detta innebär bl.a. att det är den myndighet som förvarar handlingen som har att pröva utlämnandefrågan och att, om den dömdes begäran avslås, det finns en möjlighet att överklaga beslutet. Vid den sekretessprövning som då blir aktuell bör det emellertid finnas utrymme för att beakta att den miss- tänkte vid slutdelgivning och senare under rättegången haft en kvalificerad rätt till insyn i materialet.

Enligt JO:s uppfattning bör således RB ändras så att det där fram- går att även en dömd person ska ha rätt till fullständig insyn i det material som tagits fram i den utredning som föregått åtal och dom.

JO har vidare, i sitt remissyttrande till vårt delbetänkande Parts- insyn och ny teknik i domstol, m.m. (SOU 2008:93), anfört att han förutsätter att frågan om den dömdes rätt till insyn blir föremål för våra fortsatta överväganden även när det gäller ljud- och bildupp- tagningar av domstolsförhör i bevissyfte.

205

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

Avslutningsvis kan nämnas att Förundersökningsutredningen (Ju 2007:07; dir. 2009:35) haft i uppdrag att se över förfarandet i samband med ansökan om resning i brottmål, bl.a. avseende flera av de ovan angivna oreglerade områdena. Uppdraget i denna del har redovisats i ett delbetänkande Resningsförfarandet i brottmål – åter- upptagande av förundersökning och rätt till biträde (SOU 2009:98). I detta har utredningen lämnat förslag om bl.a. under vilka närmare förutsättningar förundersökning ska återupptas i resningssyfte och den tilltalades och målsägandes möjlighet att få rättsligt biträde i form av offentlig försvarare eller målsägandebiträde i samband med att en fråga om resning kommit upp. I den del av uppdraget som ska redovisas i slutbetänkande den 31 december 2010 ingår bl.a. att överväga hur inspelningar eller andra upptagningar av förundersök- ningsförhör ska arkiveras eller lagras samt om det finns behov av särskild reglering avseende dokumentation och bevarande av för- undersökningens sidomaterial. Framför allt i sistnämnda delar kan det alltså komma förslag som kan få betydelse för insyn i såväl på- gående som avslutade förundersökningar.

4.3.3Några rättsfall m.m.

När det gäller dömdas insyn i utredningsmaterial från förunder- sökningen eller från domstolsprocessen har det inte utbildats någon motsvarande rättspraxis som den som vi redogjort för i avsnitt 4.2.3 rörande tidigare misstänktas tillgång till handlingar från nedlagda förundersökningar. Sannolikt uppstår sällan några problem härvid- lag, eftersom tilltalade i och med att åtal väcks och den efterföljande brottmålsrättegången normalt redan fått full insyn i det aktuella domstolsmaterialet och tillgång till egna handlingar. Det kan dock nämnas att utredaren i tidigare sammanhang fått frågor från domare angående hur de ska förfara när en för sexualbrott dömd person velat få kopior på sekretessbelagda filmer eller handlingar ur för- undersökningsprotokoll m.m. som finns i det lagakraftvunna brott- målet. I något fall har därvid framförts misstanke om att den dömdes motiv varit att använda kopiorna för spridning på Internet i syfte att trakassera målsäganden och inte för att använda kopiorna för att överväga en resningsansökan eller något annat acceptabelt ändamål. I det följande redovisas emellertid två avgöranden av visst intresse i sammanhanget.

206

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

I RÅ 1989 not. 353 begärde den tidigare tilltalade Å.F hos åklagar- myndighet att två videoinspelningar som gjorts med målsägandena under förundersökningen mot honom skulle lämnas ut. De inspelade förhören hade spelats upp vid huvudförhandlingen i tingsrätten och lagts till grund för domen. Vidare gällde vid tingsrätten sekretess enligt 9 kap. 16 § SekrL för stora delar av domen, däribland samman- fattningar av de videoinspelade förhören. Polismyndigheten (som torde ha varit den myndighet som förvarade videobanden) lämnade Å.F:s framställning utan bifall. Kammarrätten, som fann att det skulle innebära men att lämna ut videobanden, lämnade besvären utan bifall. Regeringsrätten konstaterade att det förelåg sekretess och att ett utlämnande skulle medföra men. Under hänvisning till att bestämmelserna i 14 kap. 5 § första stycket SekrL var tillämpliga, noterade Regeringsrätten vidare att Å.F tidigare hade fått utskrifter av inspelningarna och att han också hade fått ta del av själva inspel- ningarna både före och under brottmålsrättegången. Regeringsrätten fann att reglerna i 14 kap. 5 § SekrL inte gav Å.F någon rätt att trots sekretessen erhålla kopior av banden. Inte heller tillkom en sådan rätt honom på annan grund. Hans överklagande bifölls därför inte. – Det kan således konstateras att den dömde, genom hänvis- ningen till 14 kap. 5 § SekrL, befanns ha en kvarstående kvalificerad rätt till insyn i det sekretessbelagda materialet, dock inte så långt- gående att den berättigade honom till att nu få ut kopior på video- banden.

NJA 1993 s. 566 gällde prövning av en begäran från ett ombud på uppdrag av en i ett sexualbrottmål rättskraftigt dömd person om att få ta del av samtliga sekretessbelagda handlingar i brottmålet. Tingsrätten lämnade ut handlingarna med förbehållet att de bara skulle få användas för att ta tillvara den dömdes rätt vid svensk domstol. Beslutet om förbehåll överklagades. Hovrätten konstaterade att sekretess enligt 9 kap. 16 § SekrL gällde för handlingarna och att prövningen bara avsåg om utlämnandet ska vara förknippat med förbehåll enligt 14 kap. 9 § SekrL. Det framkom att ombudet ville använda de sekretessbelagda uppgifterna vid utförandet av den dömdes talan vid europeiska kommissionen och den europeiska dom- stolen för mänskliga rättigheter. Högsta domstolen instämde i under- rätternas bedömning att de begärda handlingarna skulle lämnas ut till ombudet med förbehåll om användning bara för att ta tillvara den dömdes rätt i rättsliga sammanhang. Däremot fann Högsta dom- stolen att det inte fanns skäl att hindra användningen i Europadom- stolen. Beslutet ändrades i enlighet härmed. – Anm: Det intressanta

207

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

med detta rättsfall är att Högsta domstolen, till skillnad från Reger- ingsrätten i nyss nämnda rättsfall, inte förde något resonemang om huruvida den dömde, på vars uppdrag ombudet begärde ut hand- lingarna, kunde ha någon kvarstående rätt till partsinsyn som gjorde kollisionsbestämmelsen tillämplig i sammanhanget. Det ter sig särskilt anmärkningsvärt i relief till den praxis rörande tidigare misstänktas insyn i nedlagda förundersökningar som utvecklats inom förvaltnings- domstolarna. I Högsta domstolens fall var ju den dömdes tidigare partsställning klart uttalad och motivet för att vilja få tillgång till handlingarna i hög grad beaktansvärda och inriktade på ett fortsatt rättsligt förfarande med anledning av det avslutade brottmålet. Med tanke på den för den dömde förmånliga utgången av Högsta dom- stolens prövning är det dock inte otänkbart att domstolen outtalat tagit hänsyn till sådana förhållanden. Det kan dock noteras att till stöd för det förbehåll som uppställdes åberopades inte 14 kap. 10 § SekrL, som relaterade till 14 kap. 5 § SekrL, utan 14 kap. 9 § SekrL; den bestämmelse som avsåg förbehåll som kan riktas till envar tredje- man som med stöd av TF begär att få del av allmänna handlingar och som motsvaras av nu gällande 10 kap. 14 § OSL.

Även JK har behandlat frågor om dömdas rätt att få kopior av förundersökningsmaterial och domstolshandlingar, se JK beslut 2008- 12-05 Dnr 7417-08-21. En person, UO, som ansåg sig oskyldigt dömd avsåg att granska utredningen och begärde därför att få ut kompletta kopior av förundersökningsprotokoll samt sidomaterialet, den s.k. slasken. Polisen uppmanade UO att ange skälen till varför han ville ha handlingarna. UO gjorde emellertid gällande att han på grund av sin rätt till partsinsyn hade rätt att få kopior av handlingarna utan att ange några skäl. JK konstaterade, bl.a. mot bakgrund av JO:s ovan redovisade beslut i JO 2007/08 s. 87 och våra ursprungs- direktiv, att det för närvarande är något osäkert om en dömd per- son har eller inte har samma rätt till insyn som han eller hon hade under själva rättegången. Om inte, ska en prövning göras enligt TF:s regelverk precis som en begäran om utfående av allmänna handlingar från vem som helst. JK instämde dock i JO:s bedöm- ning att den tidigare rätten till kvalificerad partsinsyn borde beaktas vid sekretessprövningen. Sekretess borde därför inte anses råda vad gäller handlingar som den dömde eller försvararen redan hade fått del av. Beträffande övriga handlingar ansåg JK att det inte strider mot 2 kap. 14 § tredje stycket TF att efterfråga syftet med den dömdes begäran att få del av sekretessbelagda handlingar.

208

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

4.4Våra överväganden

4.4.1Inledning

Som en ansats till våra överväganden när det gäller tidigare miss- tänktas eller dömdas insyn i avslutade förundersökningar kan det vara på plats att kort rekapitulera våra överväganden och förslag när det gäller misstänktas eller tilltalades insyn i förundersöknings- materialet hos förundersökningsmyndighet under pågående straff- processuellt förfarande.

I avsnitt 2.6 och 2.7 har vi lämnat vissa förslag rörande den misstänktes och åtalades insyn i material som finns i en förunder- sökning. Till en början har vi instämt i det synsätt som innebär att ett förundersökningsförfarande utgör ett ärende där den misstänkte har en insynsrätt enligt RB såsom en partsrättighet. Det har vi före- slagit ska förtydligas i 23 kap. 18 § RB. Därigenom undanröjs det tvivel som för närvarande kan råda angående tillämpligheten av kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL. Vi har vidare inte funnit skäl att tidigare- eller senarelägga den nuvarande startpunkten för när den misstänkte får en rätt till fortlöpande insyn i förunder- sökningen. Fortfarande bör det således vara först vid delgivning av misstanke som partsinsynen blir en rättighet i ett pågående för- farande.

I fråga om sekretessbelagda uppgifter har vi sammanfattningsvis i avsnitt 2.6 föreslagit det förtydligandet i RB att den misstänktes rätt till insyn vid slutdelgivningen i materialet ovillkorligen ska omfatta material som är av betydelse som underlag för åklagarens ställningstagande i åtalsfrågan, normalt det preliminära förundersök- ningsprotokollet samt, i förekommande fall, bevisning som åklagaren preliminärt avser att åberopa vid ett kommande positivt åtalsbeslut. Det är detta material som får anses utgöra sådana omständigheter som läggs till grund för avgörandet av förundersökningsärendet och som avses i 10 kap. 3 § andra stycket andra meningen OSL. Sekretess kan aldrig begränsa partens rätt att ta del av sådant material.

När det däremot gäller sidomaterial föreslår vi att det klart ska framgå att den misstänkte har en rätt till insyn också i det materialet oberoende av sekretess, men att insynsrätten undantagsvis får vika, om det av ett allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. Vidare föreslår vi att det därutöver ska göras en intresseavvägning som går ut på att pröva om det står klart att sekretessintresset har företräde framför

209

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

den misstänktes behov av att få del av uppgiften. Det behov som avses härmed handlar, något förenklat uttryckt, om den miss- tänktes rättmätiga intressen av att kunna försvara sig i det pågående straffprocessuella förfarandet. Denna i någon mån villkorliga rätt till sidomaterialet hos förundersökningsmyndighet ska, enligt vårt förslag, kvarstå även efter åtal och så länge detta inte slutligt avgjorts.

I avsnitt 2.7 har vi vidare föreslagit att det i RB införs en bestämmelse som klargör att själva frågan om insyn i sidomaterialet och eventuella begränsningar av denna ingår i förundersöknings- förfarandet såsom en fråga för förundersökningsledaren att besluta om. Begränsas den misstänktes eller försvararens rätt att ta del av sidomaterialet, ska det kunna anmälas till brottmålsdomstolen för överprövning på motsvarande sätt som vid anmälningar om avslag på begäran om komplettering av utredningen m.m. enligt 23 kap. 19 § RB. Det är bl.a. mot bakgrund av Europakonventionens krav på rättssäkerhetsgarantier för den tilltalade som vi menar att en överprövning lämpligen bör ske av just en brottmålsdomstol. I dom- stolen blir det fråga om en prövning i ett ärende enligt RB. Vårt förslag rörande pågående straffprocessuella förfaranden innebär inte någon förändring beträffande den nuvarande gången med begäran om utfående av allmän handling hos förvarande myndighet enligt TF och överklagande till kammarrätt enligt 6 kap. 7 § OSL. Det pröv- ningssystemet kommer givetvis att finnas kvar som ett parallellt system även om vårt förslag genomförs.

Samspelet mellan å ena sidan den misstänktes eller tilltalades rätt enligt RB till insyn i det straffprocessuella förfarandet och, å andra sidan, OSL inrymmer en mängd komplexa frågeställningar. En av dessa har också bäring på RB:s relation till 2 kap. TF och frågor om vilket av dessa regelverk som bör följas i fråga om själva förfarandet vid prövningar av konflikten mellan den misstänktes, tilltalades eller dömdes insynsrätt och sekretess för uppgifter som omfattas av insynsrätten. Frågorna har relevans för både pågående och avslutade förfaranden och kommer att beröras vidare i avsnitt 7.4. Klart är att eventuella förslag till reglering i RB av insynsrätt i nedlagda eller annars avslutade förundersökningar för tidigare misstänkta eller för slutligt dömda leder till frågor om vilka konsekvenser det får när det gäller prövningsförfarandet m.m.

I kapitel 5 kommer vi att närmare behandla parters insyn i på- gående rättegång vid domstol.

210

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

4.4.2Misstänktas insyn i nedlagda förundersökningar m.m.

Vårt förslag: Vi föreslår att det i 35 kap. OSL införs en sekretess- brytande bestämmelse som innebär att sekretess enligt 35 kap. 1 § inte hindrar att den som varit misstänkt i en avslutad för- undersökning som inte lett till åtal eller annan avslutad brotts- utredning tar del av en uppgift, om den tidigare misstänkte har beaktansvärda skäl för sin begäran om insyn och det inte bedöms vara av synnerlig vikt för den som uppgiften rör eller någon när- stående till denne att uppgiften inte lämnas ut. Med misstänkt avses inte bara den som i formell mening betraktats som miss- tänkt i ett förundersökningsärende. Det sekretessbrytande undan- taget kan vara tillämpligt även i fråga om den som enbart an- mälts för brott.

Förslaget är på sätt och vis en författningsreglering av den praxis som utbildats inom förvaltningsdomstolarna. På samma sätt som enligt nuvarande praxis innebär förslaget inte någon reglering av en kvarstående insynsrätt. Insynsrätten i den ned- lagda förundersökningen kan mycket väl vara mer omfattande än vad som gällde under tiden förundersökningen pågick med hänsyn till då förekommande begränsningar i 23 kap. 18 § RB på grund av risk för men för utredningen. Likaså kan enligt vårt förslag, i enlighet med nuvarande praxis, insynsrätt även till- komma en misstänkt som aldrig delgivits misstanke. I likhet med rättspraxis omfattar vårt förslag insyn också i andra brottsutred- ningar än förundersökningar, t.ex. i förutredningar eller primär- utredningar. Vi har emellertid inte ansett att tidigare misstänktas insyn i avslutade brottsutredningar ska vara oberoende av vad för slags sekretess som gäller för uppgifter i förundersökningen eller av styrkan i det motstående sekretessintresset.

Några kommentarer till förvaltningsdomstolarnas rättspraxis

Ekosekretessutredningen – som bl.a. utredde frågor om målsägandes och misstänkas rätt till insyn i förundersökningsförfarandet – anförde i sitt betänkande Ekonomisk brottslighet och sekretess angående gällande praxis i fråga om nedlagda förundersökningar att den som vill ha insyn i ett avslutat ärende inte kan tillerkännas mera långtgående rättigheter än han skulle haft om ärendet fortfarande hade pågått. Enligt Ekosekretessutredningen blir en misstänkts rätt till insyn i

211

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

en avslutad förundersökning därför beroende av om han med stöd av 23 kap. 18 § RB haft en sådan rätt. En målsägandes rätt till insyn blir beroende av om åtal väckts (SOU 1999:53 s. 415).

Man kan emellertid konstatera beträffande en misstänkts rätt till insyn att Ekosekretessutredningens synsätt inte varit en utgångs- punkt för förvaltningsdomstolarna i den praxis som vi tidigare redo- gjort för. Frågan huruvida delgivning av misstanke skett eller inte – vilket under en pågående förundersökning är den avgörande start- punkten för att den misstänkte alls ska ha någon insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB – synes inte ha tillmätts någon betydelse. Inte heller har det varit avgörande att förundersökning över huvud taget har inletts. Som framgått ovan har vikt i stället tillmätts huruvida per- sonen i fråga alls varit misstänkt och därmed intagit en parts- liknande ställning som gör 10 kap. 3 § OSL tillämplig på grund av allmänna rättsgrundsatser (dvs. inte på grund av RB). Härefter har det dessutom krävts att personens motiv för sitt önskemål om att nu få insyn i förundersökningsmaterialet är beaktansvärda. De motiv som anses godtagbara behöver inte, av naturliga skäl, hållas inom ramen för det motiv som ligger till grund för insynsrätten enligt 23 kap. 18 § RB, nämligen att ge den misstänkte möjligheter att ta tillvara sin rätt i just den pågående utredningen och förbereda sitt försvar i det fortsatta straffprocessuella förfarandet. Även andra be- hov av rättslig art godtas. Det ligger dock i sakens natur att det inte helt går att i generella termer närmare slå fast vad för slags motiv som kan vara beaktansvärda.

Mot bakgrund av den praxis som utvecklats anser vi att det är något missvisande att tala om att det handlar om en insynsrätt som kvarstår efter beslutet att lägga ned en förundersökning eller att inte inleda en förundersökning. Tvärtom synes det ofta vara en ny insynsrätt som i praxis ansetts uppstå i och med nedläggnings- beslutet eller beslutet att inte inleda förundersökning och det all- deles oavsett huruvida den tidigare misstänkte alls haft någon rätt enligt RB, förvaltningslagen eller någon allmän rättsgrundsats till insyn under tiden som förfarandet faktiskt pågick. Enligt vår uppfatt- ning går det nämligen inte att av domstolarnas motiveringar dra slutsatsen att domstolarna också menar att en person som anmälts för brott eller annars anses misstänkt (dock utan att ha delgivits miss- tanke) skulle kunna göra gällande krav på insyn i utredningsmaterialet som en rättighet enligt någon allmän rättsgrundsats också under tiden som utredningen pågick. Vi menar därför att den praxis som här redovisats inte är oförenlig med vår tidigare bedömning angående

212

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

pågående förundersökningar eller dess förstadium, se avsnitt 2.3.4, där vi anfört att det inte finns någon sådan rätt till insyn i ett pågående förfarande för någon som ännu inte delgivits misstanke, varken enligt praxis, allmänna rättsgrundsatser eller något mot- svarande.

Det kan vidare anmärkas, beträffande sådana misstänkta som har delgivits misstanke, att insynen i den pågående förundersökningen är föränderlig till sin omfattning under tiden som förundersök- ningen pågår. Det ter sig därmed vanskligt att på sätt Ekosekretess- utredningen synes förorda – då en förundersökning lagts ned efter delgivning av misstanke men före slutdelgivningen – spekulera i hur omfattande den misstänktes insynsrätt skulle ha varit för det fall förundersökningen inte hade lagts ned. Ett sådant synsätt ger upp- hov till flera frågor. Hur ska man exempelvis bedöma rekvisitet i 23 kap. 18 § RB att insynen begränsas av vad som är till men för utredningen? En förundersökning kan ju ha lagts ned på grund av bristande bevisning samtidigt som misstankar kvarstår och förunder- sökningen kan förväntas återupptas, så fort polisen får in ett av- görande tips eller någon ny tekniskt bevisning framkommer, t.ex. en DNA-träff. Hur ska material i denna situation kunna hänföras till kategorin processmaterial respektive sidomaterial?

En annan sak som bör noteras är att gällande rättspraxis inte behandlat vad som gäller om den tidigare misstänkte anses inta en partsställning som gör 10 kap. 3 § OSL tillämplig och har beaktans- värda motiv för sin begäran om insyn samtidigt som det föreligger ett allmänt eller enskilt sekretessintresse av synnerlig vikt som talar mot insyn. Vi bedömer dock att det är sannolikt – och i linje med resonemangen i övrigt och andra rättsfall rörande pågående brott- målsförfarande (se avsnitt 2.4.5) – att ett sådant tungt vägande sekretessintresse inte sällan skulle leda till att den tidigare miss- tänktes begäran avslås med stöd av 10 kap. 3 § första stycket OSL. Enligt vår uppfattning kan man alltså inte dra slutsatsen att den insynsrätt i nedlagda förundersökningar (eller förutredningar) som misstänkta tillerkänts i rättspraxis skulle vara oberoende av styrkan i motstående sekretessintressen.

Det kan dessutom noteras att den rättspraxis som finns enbart handlar om misstänktas beaktansvärda motiv i förhållande till för- undersökningssekretess till skydd för uppgifter om enskildas person- liga eller ekonomiska förhållanden, dvs. sekretess enligt 9 kap. 17 § första stycket SekrL som numera ersatts av 35 kap. 1 § OSL. Inte i något av de ovan redovisade centrala rättsfallen RÅ 1995 ref. 28

213

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

eller RÅ 2001 ref. 27 framgår t.ex. att sekretess skulle gälla för efter- frågade uppgifter även enligt någon annan sekretessbestämmelse. Så hade ju kunnat vara fallet om det t.ex. funnits uppgifter i utred- ningen av generell betydelse för brottsutredning och brottsspaning, se 18 kap. 1 § OSL. Inte heller finns det någon rättspraxis som närmare tar ställning när det gäller nedlagda förundersökningar och den särskilda anmälningssekretessen enligt 35 kap. 2 § OSL som avser ge skydd åt en anmälare gentemot en anmäld. Genom att förvaltningsdomstolarna angett att den tidigare misstänkte har en sådan kvalificerad rätt till insyn som avses i kollisionsbestämmelsen i numera 10 kap. 3 § OSL får dock antas att förvaltningsdomstol- arna menat att denna insynsrätt i och för sig är oberoende av vad för slags materiell sekretess som är i fråga. Praxisen får nämligen, såsom vi ovan tolkar den, anses innebära bl.a. att en sådan insyns- rätt som avses i 10 kap. 3 § OSL föreligger men att den ofta inte innebär någon kvarstående rätt enligt 23 kap. 18 § RB utan kan inne- bära att en helt ny insynsrätt uppstår; en rätt som har sin grund i allmänna rättsgrundsatser.

När det gäller målsägandes möjligheter att få insyn i en nedlagd förundersökning har den möjligheten inte på motsvarande sätt lösts i praxis utan har blivit föremål för lagreglering. Det skedde som ett sätt att snabbt göra något åt några av de problem som Ekosekretess- utredningen påpekat blev en oönskad konsekvens av förändringen år 1999 från ett rakt till ett omvänt skaderekvisit i dåvarande 9 kap. 17 § SekrL. I paragrafen infördes sekretessbrytande bestämmelser för att tillgodose skadelidandes intressen i vissa avseenden. Bestäm- melserna finns numera i 35 kap. 8 § OSL. Bl.a. föreskrivs där att förundersökningssekretessen till skydd för enskilda enligt 35 kap. 1 § inte hindrar att en skadelidande tar del av uppgifter i en nedlagd förundersökning eller i vissa andra avslutade brottsutredningar. Enligt förarbetena avses med det sistnämnda uttrycket bl.a. förutred- ningar (prop. 2000/01:109 s. 17 f.). Det förutsätter dock att den skadelidande behöver uppgifterna för att kunna få ett anspråk på skadestånd eller på bättre rätt till viss egendom tillgodosett. Vidare gäller inte sekretessgenombrottet om det bedöms vara av synnerlig vikt för den som uppgifterna rör eller dennes närstående att upp- gifterna inte lämnas ut. Inte heller ger bestämmelsen några rättig- heter till målsägande som önskar väcka enskilt åtal eller begära över- prövning av ett beslut om nedlagd förundersökning. Skadelidande har vidare inte getts någon rätt att ta del av uppgifter, om förunder- sökningssekretess till förmån för det allmänna enligt 18 kap. 1 § OSL

214

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

gäller för uppgifter i en nedlagd förundersökning. Detsamma gäller beträffande annan sekretess som kan gälla för uppgifter i en nedlagd förundersökning.

I vårt arbete med frågan om skaderekvisitets utformning gene- rellt sett när det gäller förundersökningssekretess enligt 35 kap. 1 § OSL framkom bl.a. synpunkter på att den sekretessbrytande bestäm- melsen i 35 kap. 8 § OSL är för snävt utformad. Exempelvis kan målsägande ha ett befogat intresse att få del av uppgifter i en ned- lagd förundersökning för att kunna begära överprövning av beslutet att lägga ned förundersökningen eller för att kunna bearbeta en traumatisk händelse; något som bestämmelsen i 35 kap. 8 § OSL inte ger utrymme för. I vårt delbetänkande Insyn och integritet i brottsbekämpningen – några frågor (SOU 2009:72) har vi skrivit om denna fråga på följande sätt.

Möjligen kan det finnas anledning att i någon mån behandla problemet ytterligare i vårt slutbetänkande i anslutning till att vi behandlar frågan om en lagreglering av misstänktas insyn i nedlagda förundersökningar. Frågan om en särlösning för målsäganden faller emellertid vid sidan av vårt uppdrag när det gäller förundersökningssekretess till skydd för enskilda och det blir framför allt en tidsfråga i vilken utsträckning vi kommer att ha möjlighet att återkomma till problemet i slutbetänk- andet. Redan här kan emellertid anges att när det gäller målsägandes behov av insyn för att kunna ta ställning till om överprövning av ned- läggningsbeslut ska begäras, ter sig en särreglering med sekretessbrytande undantag för just denna situation som problematisk med tanke på att överprövningsförfarandet som sådant är ett i princip oreglerat område.

Stockholms universitet, Juridiska fakultetsnämnden har i remiss- yttrande över delbetänkandet anfört att det är otillfredsställande att målsägande måste uppge att han eller hon avser att föra skadestånds- talan för att få insyn i en nedlagd förundersökning. Frågan borde kunna regleras på ett bättre, mer liberalt sätt och det vore angeläget att frågan behandlas i Insynsutredningens slutbetänkande, enligt nämnden. Övriga remissinstanser har emellertid inte lämnat syn- punkter i frågan. Med tanke härpå och då vi inte haft möjlighet att närmare utreda och överväga frågan anser vi att vi lämpligen bör avstå från att lämna några förslag i denna del.

215

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

Vår bedömning

Vi anser att den praxis som vuxit fram när det gäller insyn i ned- lagda förundersökningar är i hög grad sakligt välmotiverad. Av allt att döma tillgodoser den ett konkret behov som kan finnas hos personer som blivit föremål för brottsmisstankar som inte lett någon vart men som påverkat dem och fått betydelse i olika andra samman- hang; sammanhang som genererar behov av insyn i vad som före- kommit för att kunna ta till vara sin rätt m.m., se ovan redovisade rättsfall RÅ 1995 ref. 28 och RÅ 2001 ref. 27. Vi anser också att det, när något förfarande inte längre pågår, inte reser några betänklig- heter att i vissa fall låta också den som inte blivit delgiven miss- tanke, och som således formellt sett inte haft någon insynsrätt i förfarandet under tiden det var pågående, få en sådan rätt i ett efterföljande skede. Detsamma gäller den som kan sägas ha intagit en ställning som misstänkt i en förutredning såsom i rättsfallet RÅ 2001 ref. 27.

Självklart kan det ofta vara helt rimligt att tidigare misstänkta personer – som haft eller inte haft en insynsrätt enligt någon för- farandereglering under tiden brottsutredningen pågick – ges en mer kvalificerad möjlighet till insyn än vad vem som helst ges. De har helt enkelt, genom att ha varit föremål för en utredning och genom något beaktansvärt motiv för sina önskemål om insyn, ett speciellt intresse av insyn som bör kunna få gehör i rättstillämpningen. Som vi framfört i tidigare sammanhang ger sekretessregleringen emeller- tid inget stöd för en rättstillämpning i form av att det görs en av- vägning mellan en enskilds intresse av insyn i sekretessbelagda upp- gifter och det sekretessintresse som är i fråga. Ett utlämnande till enskild av sekretessbelagda uppgifter måste ske med stöd av någon sekretessbrytande bestämmelse eller en bestämmelse om undantag från sekretess, se 8 kap. 1 § OSL.

Som anges i våra direktiv förefaller rättspraxis ge tillräcklig led- ning i fråga om vilka förutsättningarna är för att misstänkta ska kunna få rimlig insyn i nedlagda förundersökningar eller annars av- slutade brottsutredningar. Med tanke på den numera väl etablerade rättspraxisen kan man därmed fråga sig om det verkligen finns något tydligt behov av en författningsreglering i frågan. Samtidigt ter det sig från principiell synpunkt och ur ett rättssäkerhetsperspektiv som väsentligt med en författningsreglering.

Under alla förhållanden menar vi dock att en reglering av främst systematiska skäl inte hör hemma i RB. Detta med tanke på dels att

216

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

balken i övrigt i allt väsentligt avser reglering av pågående processuella förfaranden, dels då vi menar att även den som inte varit part och haft någon insynsrätt enligt RB ska kunna få ta del av sekretess- belagda uppgifter; en ordning som är än mer frikopplad från RB än vad en reglering av en kvarstående partsinsynsrätt skulle vara.

Enligt vår uppfattning talar övervägande skäl i stället för en lös- ning med en sekretessbrytande bestämmelse i förhållande till för- undersökningssekretessen till skydd för enskild enligt 35 kap. 1 § OSL. Vi menar alltså att misstänktas insyn i nedlagda förunder- sökningar bör hanteras på ett liknande sätt som gjorts med målsäg- andes i 35 kap. 8 § OSL. Som framgått tidigare är det denna för- undersökningssekretess som varit i fråga i den praxis som nu är aktuell. Det är också bara här som vi identifierat ett påtagligt och konkret behov av ett sekretessgenombrott. Som framgått i Regerings- rättens praxis gäller nämligen ganska sällan sekretess enligt 18 kap. 1 § OSL för uppgifter i nedlagda förundersökningar, se ovan de i avsnitt 4.2.1 berörda rättsfallen RÅ 1992 ref. 15 och RÅ 2003 not. 174.

Enligt vår uppfattning bör även vid en författningsreglering upp- ställas krav på att den tidigare misstänkte har beaktansvärda motiv för sin begäran om att få del av materialet i en avslutad brotts- utredning. Kravet innebär att bedömningen kan göras inom ganska vida ramar och att hänsyn kan tas till omständigheterna i det en- skilda fallet.

Vidare bör, såsom vi bedömer redan torde vara fallet enligt gällande rättspraxis, det motstående sekretessintresset för annan enskild som uppgiften rör, dvs. den som skyddas av sekretessen, ha företräde framför den misstänktes krav på insyn förutsatt att sekretessen är av synnerlig vikt för den enskilde eller dennes närstående. Vi före- slår en reglering i enlighet med det sagda. Den sekretessbrytande bestämmelsen bör införas som en ny paragraf i 35 kap. OSL.

Sammanfattning

Vi har ovan föreslagit en reglering som innebär att sekretessen enligt 35 kap. 1 § OSL (förundersökningssekretess till skydd för enskild) inte hindrar att en tidigare misstänkt i en avslutad förunder- sökning som inte lett till åtal eller annan avslutad brottsutredning tar del av uppgifter i materialet. Med misstänkt avses i detta sam- manhang inte bara den som i formell mening varit delgiven miss- tanke utan även den som t.ex. bara registrerats som anmäld eller

217

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

som annars ansetts som misstänkt i ärendet. En förutsättning för att det sekretessbrytande undantaget ska vara tillämpligt är att den tidigare misstänkte bedöms ha beaktansvärda skäl för sin begäran om att ta del av uppgifterna och att det inte bedöms vara av synnerlig vikt för den som uppgiften rör eller någon närstående till denne att uppgiften inte lämnas ut. Den av oss föreslagna regler- ingen torde skilja sig från nu tillämpad praxis på så sätt att den tidigare misstänktes insyn enligt vårt förslag kan begränsas av sekretess till skydd för ett allmänt intresse. Nuvarande praxis är inte tydlig på denna punkt och kan eventuellt bedömas innebära att en tidigare misstänkt kan ha insyn även i uppgifter som är sekretess- belagda till skydd för ett allmänt intresse förutsatt att det inte är av synnerlig vikt att uppgifterna hålls hemliga. Som vi påpekat ovan ser vi emellertid inget påtagligt och konkret behov av ett sekretess- genombrott även när det gäller allmänna sekretessintressen. Denna skillnad torde alltså i sak inte ha någon nämnvärd betydelse.

Med vårt förslag kommer det sekretessbrytande undantaget att vara tillämpligt vid förfaranden enligt TF. Den reglering som vi föreslår torde leda till att domstolarna överger den hittillsvarande praxisen när det gäller misstänktas insyn i nedlagda förundersök- ningar m.m. Den nya regleringen kommer rimligen att anses ut- tömmande reglera de fall då tidigare misstänkta har rätt att ta del av uppgifter i nedlagda förundersökningar m.m. Regleringen ersätter med andra ord en praxis som har grundat sig på allmänna rätts- grundsatser och regleringen ska tolkas enligt sin språkliga utform- ning och syftet med den. Det sagda bör då innebära att domstolarna ska anse sig vara förhindrade att i framtiden låta en tidigare miss- tänkts behov gå före de intressen som bär upp sekretess till skydd för det allmänna, t.ex. sådan kvarstående sekretess enligt 18 kap. 1 § OSL som fortfarande kan gälla för uppgifter i en nedlagd förunder- sökning och detta även om det inte bedöms vara av synnerlig vikt att uppgifterna hålls hemliga. Detsamma anser vi också bör gälla i fråga om sekretess för enskilds intresse enligt någon annan sekretess- bestämmelse än 35 kap. 1 § OSL. Enligt vår mening är en sådan ord- ning önskvärd.

218

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

4.4.3Dömdas rätt till insyn i förundersökningsmaterialet m.m.

Vårt förslag: Vi föreslår att det införs en sekretessbrytande bestämmelse i 10 kap. OSL som innebär att sekretess inte hindrar att en person som dömts för brott enligt en laga kraftvunnen dom får insyn i förundersökningen om brottet. Detta förut- sätter dock att den dömde har beaktansvärda motiv för sin be- gäran om att få ta del av förundersökningsmaterialet samt att något allmänt eller enskilt sekretessintresse av synnerlig vikt inte talar emot ett utlämnande. Den sekretessbrytande bestäm- melsen är tillämplig vid förfarande enligt TF och gäller enbart till förmån för dömda f.d. tilltalade som fällts till ansvar för brott, dvs. inte i fråga om en frikänd person. Att den dömdes begäran ska prövas enligt TF innebär bl.a. att det är den myndighet som förvarar förundersökningsmaterialet som har att pröva en dömd persons begäran om insyn. Utlämnande får förenas med förbehåll, t.ex. om att kopior av handlingar endast får utnyttjas i vissa sammanhang eller för vissa syften (jfr NJA 1993 s. 566) eller om att den dömde eller dennes ombud inte får egna kopior av hand- lingarna utan bereds tillfälle att ta del av förundersöknings- materialet i förundersökningsmyndighetens lokaler eller eventuellt, om det kan ske under betryggande former, genom särskilt anordnat utlämnande på den kriminalvårdsanstalt där den dömde befinner sig. Ett beslut om att vägra insyn eller att förena ett utlämnande med ett förbehåll kan överklagas enligt 6 kap. 7 § OSL till kammarrätt. Någon ändring föreslås inte vad gäller bestämmelserna om bevarande av förundersökningsmaterial.

Vårt uppdrag

Som tidigare framgått finns ingen reglering som tillgodoser tidigare parters önskemål om insyn i ett avslutat förfarande. På samma sätt som vid nedlagda förundersökningar eller negativa åtalsbeslut, se avsnitt 4.2, upphör den tilltalades insynsrätt enligt 23 kap. 18 § RB i förundersökningsmaterialet i samma stund som brottmålsdomen vinner laga kraft. Brottmålsrättegången, i vilken förundersökningen är en förberedande del, blir därmed definitivt avslutad. Det pågår inte längre något förfarande vid förundersökningsmyndigheten som den dömde med stöd av RB kan göra anspråk på att få insyn i.

219

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

Vårt uppdrag när det gäller dömda är att överväga hur långtgående en dömd persons rätt till insyn i förundersökningsmaterialet och annat utredningsmaterial bör vara. Uppdraget i denna del tar när- mast sikte på vilka möjligheter en dömd person har att efter laga kraftvunnen brottmålsdom få insyn i det tidigare förundersöknings- materialet i andra fall än sådana då förundersökningen återupptagits eller då någon resningsfråga har initierats. På det viset är insyns- frågan i vår utredning fristående i förhållande till Förundersöknings- utredningen uppdrag och förslag, se ovan i avsnitt 4.3.2. Motivet till ett önskemål om insyn i förundersökningsmaterialet kan dock vara just att undersöka om det finns något i materialet som skulle kunna göra det meningsfullt att försöka agera mot domen genom att an- söka om resning. Samma motiv kan ligga bakom en önskan att läsa igenom domstolens hela brottmålsakt för att kunna kontrollera om det finns något som kan utgöra grund för en klagan över domvilla.

En reglering i rättegångsbalken?

JO har anfört att en dömd person bör vara bevarad vid den rätt till fullständig insyn i förundersökningsmaterialet som han haft under förundersökning och rättegång och att frågan bör regleras i RB (se JO 2007/08 s. 87, särskilt s. 129). I våra ursprungliga direktiv (dir. 2007:120) anges också, i anslutning till att JO:s beslut nämns, att det bör utredas vilka författningsändringar som behövs för att en dömd person ska tillförsäkras samma rätt till insyn som han eller hon haft under förundersökning och rättegång.

Vi vill framhålla att vi delar JO:s uppfattning att det är en otillfredsställande ordning om en genom lagakraftvunnen brottmåls- dom dömd person, som vill undersöka möjligheterna att finna grund för resning i det tidigare förundersökningsmaterialet, inte har någon mer kvalificerad rätt att få del av materialet än vad vem som helst har med stöd av TF. Vi ställer oss däremot tveksamma till det lämp- liga med en reglering i RB av någon kvarstående insynsrätt enligt 23 kap. RB för en dömd person.

Våra betänkligheter kring en författningsreglering i RB rör sig till en början kring frågor av systematisk art. Passar en så latent utformad kvarstående partsrättighet och från pågående verksamhet frikopplad rättighet verkligen in i balkens förfarandereglering? Såvitt vi känner till saknas motsvarande bestämmelser i liknande förfarande- lagar. Parts insyn i avslutade ärenden har hittills i allt väsentligt varit

220

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

en fråga för rättstillämpningen (se prop. 1979/80:2 Del A s. 334) En risk med att införa systemfrämmande bestämmelser i stora regelverk är att de visar sig få oförutsedda och oönskade konse- kvenser. Exempelvis kan de leda till oklarheter och felaktiga slut- satser om vad som gäller i andra situationer eller på andra områden; inte minst skulle detta gälla eftersom det här handlar om en reglering enbart av en specifik parts kvarstående rättighet, inte parter i all- mänhet. Man kan här också påpeka att en reglerad kvarstående rätt inte skulle ha samma givna koppling till något processuellt ändamål såsom insynsrätten i en pågående process har, nämligen en miss- tänkts rätt att ta till vara sina intressen i utredningen, förbereda sitt försvar och utföra sin tala på ett bra sätt i en senare brottmåls- rättegång. En reglering av en kvarstående insynsrätt utan koppling till något resningsförfarande eller annat särskilt rättsmedel ter sig därmed inte som en naturlig del i RB.

Ett lagfästande i RB av denna ”främmande” rättighet för en tidi- gare part torde vidare kräva en relativt omfattande ytterligare reg- lering. Exempelvis skulle, enligt vår bedömning, krävas en uttrycklig reglering av vem som får eller ska fatta beslut då en dömd person begär insyn i t.ex. en förundersöknings sidomaterial som förvaras hos polismyndighet; den tidigare förundersökningsledaren (eller någon som trätt i dennes ställe) eller den förvarande myndighet såsom vid förfaranden enligt TF. Vidare skulle en tydlig reglering behövas angående om och i så fall hur beslut om insyn ska kunna överklagas av den dömde eller någon annan vars rätt berörs. Vilken instans skulle i så fall lämpligen komma ifråga; brottmålsdomstolen som meddelat den lagakraftvunna domen, den instans som kan be- sluta om resning eller någon annan domstol?

En annan sak som en reglering i RB av en kvarstående insynsrätt påkallar – i vart fall om den ska vara lika omfattande som under pågående förundersökning och rättegång – är en översyn av de bestämmelser som reglerar bevarande av förundersökningars sido- material m.m. För att ta några exempel kan nämnas att upptag- ningar från hemlig teleavlyssning ofta kan ingå i en förundersöknings sidomaterial (såvida inte själva upptagningen blir processmaterial genom att åberopas som bevisning i brottmålet m.m.). Huvudregeln är att sådana upptagningar ska förstöras efter förundersökningens avslutande genom lagakraftvunnen dom, se 27 kap. 24 § RB. Även ljudinspelningar från förundersökningsförhör gallras ibland vid samma tid (se RPSFS 2000-62, FAP 400-1). Regelmässigt gallras även förundersökningar rörande mer ordinär brottslighet ett visst antal

221

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

år efter lagakraftvunna domar med stöd av myndighetsspecifika gallringsföreskrifter från Riksarkivet vilka i sin tur stödjer sig på bl.a. arkivlagstiftningen (se t.ex. RA-MS 1998:57 som även gäller gallring av brottmålsakter vid allmänna domstolar). Man kan alltså inte tala om en kvarstående likvärdig insynsrätt för en dömd person utan att också överväga ändringar som innebär att material från en förundersökning sparas så länge som den kvarstående insynsrätten består. Något som i sin tur leder in på frågan att det sannolikt finns behov av en reglering av någon maximitid för hur länge en dömd person ska ha kvar sin insynsrätt enligt RB:s reglering.

Sammantaget menar vi att det finns så stora olägenheter med en reglering i RB av en kvarstående insynsrätt för just en sorts part – den som varit åtalad, tilltalad och dessutom dömd för brott – att vi inte lämnar något sådant förslag.

En fortsatt prövning i ett förfarande enligt tryckfrihetsförordningen med en ny sekretessbrytande bestämmelse

Vi menar att man kan åstadkomma en önskvärd och klar förbättring av rättsläget utifrån de dömdas perspektiv inom ramen för en fort- satt ordning med prövning i ett TF-förfarande. Genom en ny sekretessbrytande bestämmelse utformad för att tillämpas just när en dömd person begär att få ta del av allmänna handlingar i den avslutade förundersökningen kan man uppnå en ordning som i praktiken liknar en kvarstående insynsrätt. Vi menar att det inte finns nämnvärda skäl till betänkligheter mot att göra en sekretess- brytande bestämmelse oberoende av vad för slags sekretess det handlar om. Vi föreslår därför en sådan bestämmelse som tas in i 10 kap. i nära anslutning till bestämmelserna om partsinsyn. Bestäm- melsen bör enligt vår mening bara gälla till förmån för den som dömts för brott, således inte till förmån för en tilltalad som fri- känts. En frikänd person kan nämligen generellt sett inte anses ha ett så starkt intresse av insyn att det motiverar införandet av ett sekretessbrytande undantag.

Till skillnad från JO anser vi dock inte att insynsrätten bör vara lika långtgående som en tilltalads rätt till insyn under brottmålet. Med detta avser vi att den dömdes insynsrätt inte bör vara helt oberoende av vad för slags syfte som ligger till grund för en be- gäran från den dömde om att få ta del av materialet. I likhet med vad som gäller för nedlagda förundersökningar bör, menar vi, en

222

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

prövning göras om den dömde agerar utifrån något beaktansvärt motiv. Önskemålet om att ta del av materialet för att försöka hitta något stöd för att angripa domen genom resning är förstås ett klart beaktansvärt motiv liksom andra situationer med anknytning till något pågående eller nära förstående rättsligt förfarande. Men det torde finnas också andra tänkbara och godtagbara motiv.

Inte heller anser vi att insynsrätten ska vara oberoende av mot- stående sekretessintressen, så är ju inte heller fallet under pågående förundersökning eller rättegång enligt våra förslag om en lagreglering av insynsrätten i förundersökningens sidomaterial, se avsnitt 2.6 och 4.4.1. Vi föreslår därför att sekretess undantagsvis ska ges före- träde framför den dömdes beaktansvärda önskemål om insyn, näm- ligen om ett allmänt eller enskilt sekretessintresse av synnerlig vikt skulle skadas av ett utlämnade. Denna begränsning är, till skillnad från när det handlar om ett pågående förfarande, visserligen tillämplig på allt förundersökningsmaterial, inte bara sidomaterialet, något som förvisso gör den dömdes insynsrätt mer villkorad än vid slutdelgiv- ningen och efterföljande rättegång då insyn i förundersöknings- protokollet och annat processmaterial var ovillkorlig. I praktiken menar vi att detta inte bör spela någon nämnvärd roll för den dömdes intressen då det så gott som alltid torde vara sidomaterialet som både är det intressanta för den dömde och det material som kan omfattas av ett så pass starkt sekretessintresse i förhållande till den dömde. Den sistnämnde får ju förutsättas redan ha fått del av processmaterialet under rättegången. Inte heller anser vi att det bör göras någon motsvarande intresseavvägning mellan den dömdes behov av uppgift och sekretessintresset som vi föreslår för pågående för- faranden, se ovan i avsnitt 4.4.1 och 2.6 En sådan intresseavvägning torde svårligen kunna ske på ett bra sätt i ett förfarande som saknar koppling till en pågående process.

Vi har inte sett skäl att inom ramen för vårt arbete föreslå några förändrade bevaranderegler för förundersökningsmaterial. Det inne- bär att en dömd persons möjligheter att ta del av förundersökningen blir beroende av att materialet bevaras intakt. Möjligen kommer, som vi berört tidigare, förslag från Förundersökningsutredningen att få betydelse i detta hänseende.

Som vi närmare kommer att redovisa i avsnitt 6.7 är det vår uppfattning att insynsrätten enligt 23 kap. 18 och 21 §§ RB inte ger den misstänkte per automatik en rätt att få egna kopior av för- undersökningens sidomaterial. Det kan t.ex. finnas fotografier och filmer, upptagningar från telefonavlyssningar eller annat mycket

223

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

SOU 2010:14

integritetskänsligt material som den misstänkte på grund av sprid- ningsrisken i stället bör kunna ta del av på annat sätt vid besök hos polismyndigheten. Genom att dömdas insyn kommer att prövas i ett förfarande enligt TF i stället för enligt RB har den dömde dock rätt att få kopior enligt 2 kap. 13 § TF. Det är därför enligt vår mening motiverat med en bestämmelse som gör det möjligt att upp- ställa förbehåll då en dömd person får del av sekretessbelagt material i en förundersökning. En restriktion som går ut på att den dömde inte får en egen kopia utan får ta del av materialet hos den för- varande myndigheten kan vara ett sådant förbehåll. Ett annat slags förbehåll kan vara restriktioner om hur eventuella kopior får användas, t.ex. enbart i rättsliga sammanhang (se exempel i NJA 1993 s. 566). För en dömd person som avtjänar fängelsestraff vore det givetvis önskvärt med arrangemang som gör det möjligt för den dömde att ta del av materialet på anstalten utan att vara beroende av att få per- mission osv.

Ett beslut av förundersökningsmyndighet (oftast en polismyn- dighet som förvarar förundersökningsmaterialet) att avslå insyn eller att föreskriva villkor i ett förbehåll får överklagas enligt den gängse ordningen enligt 6 kap. 7 § OSL till kammarrätt. Vi menar att det från rättssäkerhetssynpunkt inte innebär några betänkligheter med en sådan ordning jämfört med en överprövningsordning vid brott- målsdomstol som eventuellt hade kunnat komma i fråga vid en reg- lering i RB.

Dömdas rätt till insyn i domstolens brottmål

Genom våra första tilläggsdirektiv (dir. 2008:103) har vi fått i upp- drag att överväga om parters rätt till insyn i domstol ska regleras generellt i RB. Något uppdrag i och för sig att särskilt överväga kvarstående insynsrätt för parter till material i domstolsakten m.m. efter rättskraftigt avslutade mål har dock inte getts oss. Något hinder mot att beröra frågan finns nog inte, särskilt inte vad gäller en tidi- gare tilltalads kvarstående rätt att ta del av domstolshandlingar.

Vi är emellertid av samma skäl som ovan anförts beträffande dömdas insynsrätt i avslutade förundersökningar tveksamma till en reglering i RB av parters eller specifika parters kvarstående insyns- rätt i domstolshandlingarna. Vi är också tveksamma till om det över huvud taget finns något påtagligt behov av en lagändring. Det har inte kommit fram i utredningsarbetet att det verkligen skulle

224

SOU 2010:14

Nedlagda eller annars avslutade förundersökningar m.m.

finnas något större problem i praktiken som innebär att dömda trots befogade skäl för en begäran om insyn i brottmålsakten nekas detta när det handlar om sekretessbelagda uppgifter. Generellt sett torde heller inte dömdas intresse av att gå igenom domstolens brottmålsakt i efterhand vara av något nämnvärt intresse jämfört med intresset av att gå igenom förundersökningens sidomaterial. Vi har därför inte ansett att det kommit fram tillräckliga skäl för en reglering som tillgodoser det intresse som trots det nyss sagda kan finnas hos dömda personer.

När det gäller nyordningen med ljud- och bildupptagningar av domstolsförhör i bevissyfte har vi i vårt delbetänkande Partsinsyn och ny teknik i domstol, m.m. (SOU 2008:93) lämnat förslag till reglering i 6 kap. 6 § RB om parts rätt till insyn i ljud- och bildupp- tagningar av förhör i bevissyfte. JO har i sitt remissyttrande till delbetänkandet anfört att han förutsätter att frågan om den dömdes rätt till insyn blir föremål för utredningens fortsatta överväganden även när det gäller ljud- och bildupptagningar. Enligt JO bör även en sådan rätt att ta del av ljud- och bildupptagningar som vi i del- betänkandet föreslagit för parter i pågående processer kvarstå för en dömd person även efter laga kraftvunnen dom (Dnr 5702-2008).

En sådan kvarstående insynsrätt som JO förespråkar leder dock till krav på en förändrad hantering av dessa ljud- och bildupptag- ningar vid allmänna domstolar. I 20 § förordningen (1996:271) om mål och ärenden i allmän domstol föreskrivs att ljudupptagningar eller ljud- och bildupptagningar ska gallras senast sex veckor efter lagakraftvunnet avgörande. Något undantag härifrån är inte före- skrivet. Före ikraftträdandet den 1 november 2008 av reformen En modernare rättegång gällde för ljudinspelningar en minsta bevarandetid på två månader eller, om målet hade överklagats, att de skulle be- varas till målet avgjorts genom dom eller beslut som fått laga kraft. Något sådant krav på gallring som infördes i samband med reformen gällde inte.

Vi menar att dessa inspelningar är av så speciell karaktär att det inte bör införas några författningsändringar som ändrar på han- teringen av inspelningarna för att tillgodose parters eller enbart till- talades tillgång till dessa även efter avslutad rättegång. Det måste beaktas att det som regel handlar om inspelningar av förhör som den tilltalade själv närvarat vid eller i vart fall åhört och kanske sett på i direktöverföring. Ljudupptagningen har den tilltalade också nor- malt möjlighet att få en kopia av redan före det att domen vinner laga kraft.

225

5Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

5.1Vårt uppdrag

Genom våra första tilläggsdirektiv (dir. 2008:103; bilaga 2) har vi fått i uppdrag att överväga om rätten till partsinsyn och kommunika- tionsplikten i allmänna domstolar bör regleras generellt i RB. Vi ska också överväga i vilken mån det bör vara möjligt att begränsa parts- insynen och kommunikationsplikten med stöd av SekrL. Sedan vi fick vårt uppdrag har SekrL ersatts av OSL.

Vårt uppdrag enligt de ursprungliga direktiven när det gäller parts- insyn enligt RB är i allt väsentligt inriktat på brottmålsförfarandet, närmare bestämt på frågor om hur långtgående en misstänkts, en åtalads respektive en dömd persons rätt till insyn i förundersök- ningsmaterialet och annat utredningsmaterial bör vara (dir. 2007:120; bilaga 1). Uppdraget enligt tilläggsdirektiven när det gäller partsinsyn och kommunikationsplikt i allmänna domstolar omfattar emellertid alla slags parter; inte bara misstänkta. Likaså omfattar tilläggsupp- draget både tvistemål och brottmål.

I detta kapitel behandlas i huvudsak frågor om omfattningen av parts rätt till insyn i domstolsförfarandet enligt RB samt frågor om domstolens kommunikationsplikt i sådant förfarande. Vidare be- handlas eventuella begränsningar i partsinsynen eller kommunika- tionsplikten på grund av sekretess. Även vissa frågor om formerna för hur partsinsynen och kommunikationsplikten ska eller bör för- verkligas i den praktiska tillämpningen kommer att beröras här. I kapitel 6 kommer vi att ytterligare behandla frågan om formerna för partsinsynen; nämligen i fråga om parts rätt till egna kopior av material med uppgifter som omfattas av sekretess.

227

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

5.2Allmänt om begreppen kontradiktion, partsinsyn, och kommunikationsplikt

RB:s förfarandeordning är i både tvistemål och brottmål den kon- tradiktoriska processen, dvs. den bygger på att det finns två parter som lägger fram utredning och argumenterar mot varandra för sin sak. Den kontradiktoriska principen brukar sammanfattas med ut- trycket ”ingen får dömas ohörd”. Därmed brukar menas att en dom- stol inte till nackdel för en part får grunda sitt avgörande på bevis- ning eller annat material som parten inte har fått del av och inte heller fått tillfälle att kommentera. Med åren har den kontradiktoriska principen kommit att bli en alltmer central princip inom process- rätten såsom grundsten för en rättssäker process. Genom Europa- domstolens praxis har den också utmejslats som ett av de viktigare momenten i rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europa- konventionen. Europakonventionen gäller efter inkorporeringen år 1995 som lag i Sverige. Europakonventionen kommer att behandlas mer i avsnitt 5.5 nedan.

Med begreppet partsinsyn avses en parts rätt att på olika sätt få insyn i det rättsliga förfarande där han eller hon är part. Det kan t.ex. innebära en rätt för part att närvara vid förhandling. Det kan också innebära att parten har rätt att endera på särskild begäran eller genom domstolens egen försorg få ta del av handlingar eller annat material som finns i ett mål, s.k. aktinsyn. Partsinsynen syftar bl.a. till att tillgodose partens behov av insyn för att utföra sin talan i målet eller ärendet och är alltså något helt annat och har andra ändamål än den rätt till insyn som parten likväl som andra enskilda har i allmänna handlingar enligt tryckfrihetsförordningen och i dom- stolsförhandlingar enligt regeringsformen.

Med kommunikationsplikt avses i allmänhet domstolens (eller myndighetens) skyldighet att självmant tillse för det första att parten får möjlighet att ta del av handlingar eller annat utredningsmaterial som tillförts målet av någon annan än parten själv och för det andra att parten ges tillfälle att yttra sig över det. Det är så vi i fortsätt- ningen kommer att använda begreppet kommunikationsplikt. Kom- munikationsplikten kan emellertid diskuteras också utifrån andra aspekter, t.ex. i fråga om rättens skyldigheter att bedriva materiell processledning genom att bereda parterna tillfälle att kommentera frågor om rättstillämpningen m.m. som rätten självmant uppmärk- sammat i ett mål (se t.ex. Lars Heuman, Grundsatsen om kontra- diktoriskt förfarande och principen om bevisomedelbarhet, Fest-

228

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

skrift till Per Henrik Lindblom, Stockholm 2004, s 261 f., och Bengt Lindell, Notorietet och kontradiktion, Uppsala 2007, s. 179 f.).

Både rätten till partsinsyn och kommunikationsplikten hör givetvis ihop med den kontradiktoriska principen. De hör emellertid också ihop med en del andra principer för förfarandet i allmän domstol, t.ex. dispositionsprincipen enligt 17 kap. 3 § RB. Vissa av dessa prin- ciper kommer att beröras i det följande. Det bör påpekas att gräns- dragningen mellan principer i processordningen inte kan, och i detta sammanhang inte heller behöver, beskrivas i absoluta termer. Det kan helt enkelt konstateras att de inverkar på och ibland överlappar varandra; något som dock inte i sig medför något problem för de frågor som vi har i uppdrag att diskutera.

5.3Partsinsyn enligt rättegångsbalken

5.3.1Inledning

Frågeställningarna och problemen när det gäller omfattningen av en parts insyn i sekretessbelagda uppgifter hos domstolen är täm- ligen annorlunda än de som gett upphov till oklarheter när det gäller den misstänktes insyn i förfaranden vid förundersöknings- myndighet och som vi behandlat i främst kapitel 2.

Exempelvis har det – med något undantag – inte förekommit någon motsvarighet till den osäkerhet kring frågan huruvida en miss- tänkt är part i förfarandet vid domstolen då denna tar befattning med frågor under förundersökningsstadiet. Undantaget rör frågan huruvida en misstänkt person har partsställning i ärenden om hem- liga tvångsmedel och vad det i så fall innebär i fråga om rätt till insyn eller klagorätt. Den frågan har vi i någon mån behandlat i avsnitt 3.9.

En annan och väsentlig skillnad gentemot regleringen avseende förfarandet vid förundersökningsmyndighet är att det inte finns någon bestämmelse i RB – motsvarande den i 23 kap. 18 § RB – som direkt och på något övergripligt eller uttryckligt sätt reglerar just en miss- tänkts eller tilltalads rätt till insyn i brottmålsprocessen. Inte heller i övrigt finns några allmänna bestämmelser som tar sikte på att ut- tryckligen ge parter i ett tvistemåls- eller brottmålsförfarande enligt RB rätt till insyn i förfarandet eller rätt att få del av processmaterial eller annat aktmaterial i ett mål m.m. Däremot finns ett flertal bestäm- melser vari en generell rätt till insyn kommer till indirekt uttryck,

229

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

se nedan. Dessutom anses att det underförstått, dvs. utan någon direkt eller indirekt reglering, följer av grunderna för RB, så som dessa formulerats i balkens förarbeten, att part har en sådan rätt till in- syn. Det är dock inte helt klart hur långt den insynen sträcker sig eller i vilka former den ska förverkligas. När det gäller frågan om räckvidden av parts insynsrätt har främst diskuterats parts rätt att ta del av alla uppgifter i de handlingar som samlas i akten i ett mål. Ett exempel på en annan oklarhet är räckvidden av en parts rätt till insyn i kumulerade eller annars gemensamt handlagda mål med många parter.

För förståelsen av problemen i den indirekta eller underförstådda regleringen i RB samt för innebörden av bestämmelsen i 10 kap. 3 § andra stycket OSL – om att sekretess inte begränsar parts rätt en- ligt RB att få del av alla omständigheter som läggs till grund för mål eller ärende – kan det underlätta med att något beröra de grunder för RB som rör partsinsynen och som dessa framgår av balkens för- arbeten och viss övrig historik med anknytning till den rättegångs- reform som RB:s antagande innebar.

5.3.2Historik

När RB trädde i kraft år 1948 förändrades förfarandet vid de all- männa domstolarna på ett genomgripande sätt. Förändringarna före- gicks av ett omfattande lagstiftningsarbete uppdelat i två omgångar. Den första delen baserades på Processkommissionens arbete med att lägga fram huvudprinciperna för den planerade rättegångs- reformen, se SOU 1926:31–33 och prop. 1931:80. Den andra delen bestod av Processlagberedningens arbete med att ta fram förslag till lagtext, ett arbete som redovisades i betänkandena SOU 1938:43–44 med förslag till RB; ett förslag som i huvudsak oförändrat kom att läggas till grund för regeringens proposition (prop. 1942:5) och seder- mera riksdagens antagande år 1942. I sitt fortsatta arbete behand- lade Processlagberedningen följdändringar på olika områden som införandet av RB föranledde, bl.a. i lagen den 28 maj 1937 om in- skränkningar i rätten att utbekomma allmänna handlingar (i fortsätt- ningen 1937 års sekretesslag).

Huvudprinciperna för rättegångsreformen i fråga om förfarandet vid domstol var att det skulle innefatta rättegångens muntlighet, omedelbarhet och koncentration (se SOU 1926:31 s. 28 och SOU 1938:44 s. 22).

230

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

•Rättegångens muntlighetsprincip innebär att parternas yrkanden, grunder, utveckling av talan, bevisning m.m. ska framläggas för domstolen i muntlig form vid den förhandling som utgör grund- val för domen; huvudförhandlingen.

•Omedelbarhetsprincipen innebär att det endast är på vad som förekommit vid huvudförhandlingen som målets avgörande får grundas. Vad som t.ex. lagts fram i parternas skriftliga inlagor eller vid muntliga sammanträden under målets förberedelse eller vid tidigare huvudförhandlingar får alltså inte läggas till grund för en dom enligt denna princip (om materialet inte på nytt läggs fram vid huvudförhandlingen) och utgör än i dag i normalfallet inte processmaterial i denna bemärkelse. Det sagda inbegriper förundersökningsprotokollet, som alltså inte heller ingår i process- materialet annat än efter framläggande vid huvudförhandling.

•Med koncentrationsprincipen avses att mål ska företas till avgörande vid en huvudförhandling som pågår i ett sammanhang.

Med dessa principer skapades, menade man, bäst förutsättningar för den fria bevisprövningen vilken var ytterligare en grundprincip för rättegångsreformen och som skulle borga för materiellt riktiga av- göranden.

När det gäller parters ställning påpekades i förarbetena till RB i ett flertal olika sammanhang att det är ett grundläggande rättssäker- hetskrav att parter ska ha en rätt att erhålla kännedom om alla omständigheter som åberopas som bevis och som kan läggas till grund för ett avgörande i målet. Exempelvis uttalade redan Process- kommissionen följande (SOU 1926:32 s. 156).

En av nutida straffprocessordningars viktigaste grundsatser består däri, att en tilltalad icke skall dömas på annat processmaterial än det som i hans närvaro förebragts mot honom. Några av de mörkaste sidorna av brottmålsförfarandets utveckling i vissa länder äro beroende på avsteg från denna grundsats, i det att processmaterial förelagts domstolen för målets prövning, utan att den tilltalade ägt kännedom därom.

Även i övriga delar av RB ursprungliga förarbeten framgår att partens rätt att få kännedom om och dessutom få tillfälle att yttra sig över det material som en dom grundas på avsågs vara ovillkorlig. Exem- pelvis uttalade Processlagberedningen följande (SOU 1938:44 s. 483).

231

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

I brottmål är i än högre grad än i tvistemål önskvärt, att båda parter äro tillstädes vid huvudförhandlingen. Det starka allmänna intresset av att i dessa mål vinna ett materiellt riktigt resultat medför, att rätten har att sörja för fullständig utredning. Sådan utredning kan i en på muntlighet och omedelbarhet grundad rättegång bäst vinnas, därest båda parterna äro tillstädes vid förhandlingen och utföra sin talan. Hänsynen till den tilltalade kräver även, att dom mot honom icke grundas å omständighet eller bevis, över vilka han icke haft tillfälle att uttala sig.

Genom principerna om muntlighet och omedelbarhet och krav på huvudförhandling, förhandlingsprincipen, samt partens närvaro vid huvudförhandling tänktes parten vid RB:s införande alltid tillförsäkras rätt till insyn i det material som domstolen kan lägga till grund för en dom. Denna rätt för parten att få kännedom om processmaterialet synes emellertid ha varit så självklar att den, som redan tidigare sagts, inte uttryckligen slagits fast i någon allmän bestämmelse i RB. Detsamma gäller partens rätt att närvara vid huvudförhandling eller annan förhandling. Avsaknaden av uttryckliga regler om partsinsyn torde också sammanhänga med RB:s allmänna karaktär av en för- farandereglering med betoning på handlingsdirektiv riktade till rätten snarare än på rättighetsskapande regler. Genom ett flertal sådana handlingsdirektiv, som strax ska redovisas översiktligt, kommer in- synsrätten (samt även den kontradiktoriska principen) dock till in- direkta uttryck. Det finns emellertid också några bestämmelser som direkt och uttryckligen tillerkänner parter vissa rättigheter av indirekt betydelse för insynen i rättegången.

5.3.3Bestämmelser av direkt eller indirekt betydelse

Parts rätt att själv föra sin talan

En i sammanhanget central partsrättighet enligt RB är partens rätt att, med något undantag, själv föra sin talan. För misstänktas del slås detta fast i 21 kap. 1 § RB. Enligt bestämmelsen får den miss- tänkte – varmed i RB avses såväl den som under förundersökning är misstänkt för brott som den som såsom tilltalad är åtalad vid dom- stolen – alltid själv föra sin talan. Detta gäller ovillkorligen och all- deles oavsett om den misstänkte i övrigt av någon anledning saknar processbehörighet. Detta har betydelse för den misstänktes insyns- rätt. Exempelvis medför detta att den misstänktes insynsrätt inte kan anses tillgodosedd genom ett arrangemang som innebär att bara försvararen, men inte den misstänkte själv, får ta del av process-

232

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

material; i vart fall inte om den misstänkte motsätter sig ett sådant arrangemang. Att Europadomstolen i några avgöranden funnit sådana arrangemang förenliga med Europakonventionens krav på en rätt- vis rättegång innebär alltså inte att de skulle kunna anses vara för- enliga med Sveriges nationella rätt. Det ska också nämnas att det finns exempel på domar där Europadomstolen inte funnit det accep- tabelt att parten själv fråntagits möjligheten att ta del av domstols- materialet.

När det gäller tvistemål följer partens rätt att själv föra sin talan närmast indirekt av dels undantagsbestämmelsen i 11 kap. 1 § RB om att en processobehörig parts talan förs av ställföreträdare, dels avsak- naden av bestämmelser om ombudstvång.

Parts rätt att närvara vid förhandling

Andra centrala bestämmelser för partsinsynen är de som ålägger rätten att alltid kalla part till huvudförhandling eller annan förhand- ling, se när det gäller förhandling i tingsrätt för brottmålens del 45 kap. 13 och 15 §§ och 46 kap. 12 och 23 §§ samt för tvistemålens del 42 kap. 12 och 21 §§ RB. Reglerna är undantagslösa. Även till sammanträde för bevisupptagning utom huvudförhandling ska part kallas, se 35 kap. 9 § RB. Motsvarande bestämmelser finns för för- handling i överrätt. En part är normalt skyldig att infinna sig per- sonligen till huvudförhandlingen (samt även till annan förhandling om rätten anser att det behövs), 11 kap. 5 § och 21 kap. 2 § RB. I stora kumulerade brottmål med många medtilltalade och många olika åtalspunkter förekommer emellertid inte sällan att kallelse av en viss tilltalad och dennes försvarare inte sker till samtliga huvud- förhandlingsdagar utan bara till de dagar eller tider då åtalspunkter som berör den tilltalade avses avhandlas (se nedan avsnitt 5.10.3 och Lars Heuman, Grundsatsen om kontradiktoriskt förfarande och principen om bevisomedelbarhet, Festskrift till Per Henrik Lindblom, Stockholm 2004, s. 271 f.). Motsvarande gäller ofta för målsägande som för talan om enskilt anspråk eller biträder ett allmänt åtal och därför är part i ett brottmål.

De nyssnämnda bestämmelserna har i förening med Process- kommissionens och Processlagberedningens uttalanden ansetts inne- bära att den tilltalade eller annan part har en ovillkorlig rätt att när- vara vid huvudförhandling (och även vid annan förhandling) och där ta del av processmaterialet. Beslut om stängda dörrar påverkar

233

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

inte partens rätt att närvara enligt RB:s reglering (här bortses från vad som kan gälla i vissa fall vid kumulation av mål). Bara i två situationer, som uttryckligen regleras i RB, föreskrivs att en part, inbegripet också en tilltalad, får visas ut ur rättssalen. Det ena fallet är att parten är störande vid förhandlingen, se 5 kap. 9 § RB. Bestäm- melsen rör dock i första hand störande åhörare och det är förutsatt att bestämmelsen endast i absoluta undantagsfall ska användas be- träffande parter. Det andra fallet är om det finns anledning att anta att ett vittne, en medtilltalad eller en målsägande av rädsla eller annan orsak inte fritt berättar sanningen vid förhör i den tilltalades eller annan parts närvaro eller denne avbryter bevispersonen eller annars hindrar dennes berättelse, se 36 kap. 18 § och 37 kap. 3 § RB. I ett sådant fall ska enligt 36 kap. 18 § RB parten i första hand få lyssna på direktsänd ljudöverföring av förhöret i annat rum, s.k. medhörning, eller ta del av det genom en direktsänd ljud- och bildöverföring. Först om inget av dessa alternativ är möjligt, ska förhöret återges för parten när han eller hon åter finns i rättssalen. Parten ska också beredas tillfälle att ställa frågor till bevispersonen. En försvarare eller ett ombud kan inte visas ut med stöd av 36 kap. 18 § RB, se JO 1995/96 s. 68.

Domstolens skyldighet att kalla en part till huvudförhandling i förening med partens i det närmaste ovillkorliga rätt att närvara vid denna kan sägas utgöra själva kärnan i insynen i rättegången, efter- som en dom endast får grundas på vad som förekommit vid huvud- förhandlingen då sådan hållits. Denna omedelbarhetsprincip slås fast för tvistemålens del i 17 kap. 2 § och för brottmålens del i 30 kap. 2 § RB. Eftersom i vart fall den tilltalades personliga närvaro vid huvudförhandling är huvudregel i brottmålshanteringen vid tings- rätt, betyder det att ett brottmål, helt i enlighet med intentionerna bakom RB, som regel inte avgörs utan att en tilltalad, som valt att inte avvika eller utebli, senast under huvudförhandlingen fått full insyn i alla de omständigheter som domstolen kan lägga till grund för avgörandet samt dessutom möjlighet att yttra sig över dem, se Processlagberedningens ovan citerade uttalande.

Undantag från rättegångsbalkens ursprungliga huvudprinciper

Med åren har det skett uppmjukningar i RB:s principer om munt- lighet, omedelbarhet och koncentration som ursprungligen var så centrala för bl.a. partens möjligheter att senast vid huvudförhand-

234

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

lingen få full insyn i de omständigheter som domstolen kan lägga till grund för sitt avgörande. Till en början har uppmjukningarna främst handlat om undantag från kravet på huvudförhandling i över- rätt, se bl.a. 50 kap. 13 §, 51 kap. 13 § och 55 kap. 11 § RB. Genom 1987 års reformer av tingsrättsförfarandet har vidare införts en möj- lighet för tingsrätt att avgöra även tvistiga tvistemål utan huvud- förhandling, se 42 kap. 18 § första stycket punkt 5 RB, och att lägga fram skriftlig bevisning vid huvudförhandling i tvistemål eller brott- mål utan att den läses upp, se 43 kap 8 § och 46 kap. 7 § RB i dess lydelse före den 1 november 2008. Vidare får dom grundas även på enklare komplettering som inhämtats efter huvudförhandling enligt 43 kap. 14 § eller 46 kap. 17 § RB.

Genom reformen En modernare rättegång, som trädde i kraft den 1 november 2008, har ytterligare steg tagits som modifierar RB:s ursprungliga huvudprinciper. Bland annat har det införts en möjlig- het att avgöra brottmål på handlingarna i stället för efter huvud- förhandling även med en prövning i sak. Enligt en ny bestämmelse, 45 kap. 10 a § RB, får dom meddelas på handlingarna i mål där det inte finns anledning att döma till annan påföljd än böter, om huvud- förhandling varken begärs av någon av parterna eller behövs med hänsyn till utredningen i målet. Den tilltalade ska därvid – vid stäm- ningen eller senare – informeras särskilt om att målet kan komma att avgöras utan huvudförhandling och om sin rätt till huvudför- handling. Parterna ska vidare som regel beredas tillfälle att slutföra sin talan.

Vidare har det införts uttrycklig reglering som gör det möjligt att ta upp bevisning genom förhör med vittne eller part utom huvudförhandling även i det fall att målet sedan kommer att av- göras på handlingarna, se 36 kap. 19 § RB. Enligt förarbetena är möjligheten främst tänkt som ett komplement till bestämmelserna om huvudförhandling i förenklad form i tvistemål enligt 42 kap. 20 § RB (prop. 2004/05:131 s. 152 f.). Det kan observeras att det vid avgörande på handlingarna efter bevisupptagning utom huvudför- handling inte finns något uttryckligt krav på att samma domare ut- gör rätten både vid bevisupptagningen och vid avgörandet (se 17 kap. 2 § RB).

Med reformen En modernare rättegång har det också blivit möj- ligt i både tvistemål och brottmål att, om rätten finner det lämpligt, presentera processmaterialet vid huvudförhandlingen genom hänvis- ningar till handlingar i målet, se 43 kap. 8 § och 46 kap. 6 och 9 §§ RB. Det sagda omfattar framställning av yrkanden och grunder, sak-

235

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

framställningar, referat av vad utebliven tilltalad, målsägande eller annan part tidigare anfört, framläggning av skriftlig bevisning samt, för brottmålens del, framläggning av skriftlig personalia. Även munt- lig bevisning kan läggas fram genom hänvisning till handlingar i målet, t.ex. till en ljud- och bildupptagning av förhör som hållits vid bevisupptagning utom huvudförhandling eller vid huvudförhandling i lägre rätt (a. prop. s. 147). I ett sådant fall utgör ljud- och bildupp- tagningen processmaterial trots att den inte spelas upp. Hittills synes dock bevisningen oftast läggas fram genom uppspelning av ljud- och bildupptagningen under huvudförhandling.

De nyss nämnda förändringarna i processen vid allmän domstol har inte till någon del haft till syfte att försämra parts möjligheter till insyn i rättegången. En konsekvens av förändringarna är emeller- tid att handlingarna i ett mål fått en mer betydande roll i rätte- gången än tidigare på bekostnad av muntligheten och omedelbar- heten. Det har alltså skett en förskjutning från ett i allt väsentligt muntligt förfarande till ett mer skriftligt förfarande även om munt- lighet och omedelbarhet fortfarande utgör huvudregler för förfarandet enligt RB.

Kommunicering av handlingar

Det finns inga generella bestämmelser i RB som uttryckligen till- försäkrar part en rätt att på eget initiativ eller genom kommunikation från domstolen få ta del av alla handlingar som finns i ett mål. Det finns inte heller några allmänna bestämmelser i RB om formerna för hur det ska ske.

Det finns dock bestämmelser som ålägger domstolen att över- sända vissa slags handlingar i avskrift eller kopia till en part. När det gäller flertalet handlingar i en akt i ett brottmål eller tvistemål sker som regel kommunikation av dessa genom översändande av kopia till part även om det inte finns någon uttrycklig bestämmelse om det i RB. Vi kommer att närmare redogöra för denna kommu- nikationsprincip i avsnitt 5.4.2. Där kommer vi även att närmare beröra konsekvenser av de utökade möjligheterna att avgöra mål utan huvudförhandling i fråga om kommunikation. Från partens utgångspunkt får givetvis rätten till aktinsyn en större vikt vid av- görande ”på handlingarna” än i huvudförhandlingsmål, bl.a. med tanke på bestämmelserna i 17 kap 2 § och 30 kap. 2 § RB som inne-

236

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

bär att avgörande i sådana mål ska grundas på vad handlingarna inne- håller och vad som i övrigt förekommit i målet.

Särskilt om en misstänkts insyn i domstol under förundersökningsstadiet

När det gäller insynen i domstolens brottmålshantering under för- undersökningsstadiet ska det i allmänhet hållas förhandling i ärenden om rättens prövning av tvångsmedel. Den misstänkte betraktas som part i ärendet och ska som regel kallas till förhandling och är skyl- dig att infinna sig personligen om rätten förordnar om det. I annat fall får hans eller hennes talan föras genom ombud, 21 kap. 2 § RB. Vid förhandlingen ska den som yrkar på ett visst tvångsmedel ange de omständigheter som yrkandet grundas på och den misstänkte och försvararen få tillfälle att yttra sig (24 kap. 14 och 17 §§, 25 kap. 3 §, 26 kap. 2 § och 27 kap. 5 § RB). Det finns inga utryckliga bestäm- melser om kommunikation av handlingar som ges in till domstol i samband med ärenden om prövning av tvångsmedel m.m. under förundersökningsstadiet.

När det gäller frågan om vilket processmaterial som domstolen får lägga till grund för en prövning av ett straffprocessuellt tvångs- medel utan samband med huvudförhandling kan noteras att någon omedelbarhetsprincip – om att domstolen bara skulle få ta hänsyn till material som lagts fram vid tvångsmedelsförhandlingen – inte är lagfäst. Det är alltså inte klart uttalat vad domstolen får eller inte får ta hänsyn till vid sin prövning av ett ärende om tvångsmedel. Som angetts i avsnitt 2.7.2 beror det på utgången av prövningen huruvida ett beslut i ett tvångsmedelärende är slutligt eller inte. Lämnas en framställning utan bifall är det ett slutligt beslut. Av 30 kap. 2 och 10 §§ RB torde då följa att processmaterialet består av ”vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit”. Det sagda förutsätter dock att 30 kap. 10 § RB är tillämplig inte bara vid slutliga beslut i mål utan även i ärenden enligt RB.

JO har ansett att bestämmelsen i 24 kap. 14 § RB om att beslut i häktningsfrågan ska meddelas omedelbart efter häktningsförhand- lingen inte hindrar att besluten meddelas i ett sammanhang då häktningsförhandlingar hålls efter varandra beträffande flera som är anhållna för brott vilka har samband med varandra. Enligt JO fram- står en sådan ordning tvärtom som lämplig (se JO 1983/84 s. 29).

237

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

Praxisen när det gäller hanteringar av häktningsförhandlingar med flera misstänkta där det råder förundersökningssekretess (18 kap. 1 § OSL) mellan de misstänkta varierar emellertid mellan olika dom- stolar.

Det kan nämnas att Hovrätten över Skåne och Blekinge ansett att det kan utgöra brott mot rätten till partsinsyn och domarens opartiskhet, om samma domare håller i häktningsförhandlingarna; särskilt om domaren dessutom avvaktar med att avkunna beslut till dess att samtliga häktningsförhandlingar hållits. I sådana fall finns uppenbar risk för att domaren beträffande den ena misstänkta lägger omständigheter till grund för avgörandet som kommit fram vid häkt- ningsförhandling med en annan misstänkt och som den förstnämnde inte fått del av eller tillfälle att bemöta. Detta strider, menar hov- rätten, mot den grundläggande principen om ett kontradiktoriskt förfarande vid domstolen. Hovrätten har därför tagit ett princip- beslut om att i de fall flera misstänkta i ett brottmål var för sig över- klagar häktningsbeslut och förundersökningssekretess gäller mellan de misstänkta, ska hovrätten pröva överklagandena i olika sitsar. I många tingsrätter torde det dock vara vanligt att samma domare sitter i de olika häktningsförhandlingarna, inte minst vid bered- skapsjourer. Det är emellertid såvitt vi erfarit vanligt att beslut, till skillnad från vad JO funnit lämpligt, i häktningsfrågan avkunnas efter varje förhandling.

När det gäller förfarandet i domstol vid prövningar av häktnings- framställningar är också Europakonventionen artikel 5 av intresse. Enligt den är det ett krav vid frihetsberövande på grund av brotts- misstanke att utan dröjsmål få frihetsberövandet prövat av domstol. Domstolsprövningen ska vara kontradiktoriskt (Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3:e uppl., s. 124 f.). När det gäller rätten för häktade att ta del av aktmaterial har Europadom- stolen ansett det vara en kränkning av artikel 5.4 att åklagare och domstol haft tillgång till aktmaterial som försvaret förvägrats till- gång till. Enligt Europadomstolen kunde utredningens behov i viss utsträckning tala för sekretess men att information som var väsent- lig för häktningsfrågan ändå måste i lämplig form göras tillgänglig för försvararen (domar den 13 februari 2001 mål Garcia Alva, Lietzow och Schöps; alla mot Tyskland).

238

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

Sammanfattning

Av redovisningen ovan kan konstateras att RB:s uttryckliga eller underförstådda reglering av en parts insynsrätt i rättegången i under- rätt väsentligen bygger på att processen är muntlig, att huvudför- handling ska hållas, samt att avgörandet bara får baseras på det processmaterial som lagts fram vid den huvudförhandling vid vilken parten har rätt att närvara. På det sättet garanteras parten att senast vid huvudförhandlingen få full insyn i processmaterialet samt få tillfälle att yttra sig över det material som åberopas mot honom eller henne. Någon uttrycklig eller allmän regel som för nu avsedda fall garanterar part rätt till insyn i allt utredningsmaterial i skriftlig rättegång finns inte i RB även om det finns regler om kommunikation av vissa handlingar samt regler om att part ska få tillfälle att slutföra sin talan vid avgörande på handlingarna. Den kontradiktoriska prin- cipen om att part ska få ta del av och yttra sig över allt material på vilket en domstol kan grunda sitt avgörande har inte särskilt upp- märksammats vid senare lagändringar som utvidgat möjligheterna till avgörande efter skriftlig handläggning. En part anses dock ha rätt att även i sådana fall ta del av och yttra sig över det material på vilket domstolen grundar sitt avgörande. Detsamma torde gälla även när det gäller det straffprocessuella förfarandet vid domstol under förundersökningsförfarandet. Inte heller i denna fråga är RB emeller- tid uttrycklig. Huruvida insynsrätten och den kontradiktoriska prin- cipen när det gäller skriftlig handläggning grundar sig på vad som indirekt följer av RB eller av vad som följer av Europakonventionen och allmänna principer om processuella förfaranden framstår därför som oklart. Detta torde ha betydelse för tolkningen av kollisions- bestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL, se närmare om denna fråga nedan i avsnitt 5.6.

5.4Särskilt om kommunicering i förfaranden enligt rättegångsbalken

5.4.1Inledning

I avsnitt 5.2 har vi framhållit att den kontradiktoriska principen är en rättssäkerhetsgaranti och utgör som sådan ett element i rätten till en rättvis rättegång enligt artikel 6 i Europakonventionen. Att part kommuniceras material som domstolen kan komma att lägga

239

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

till grund för ett avgörande är givetvis av fundamental betydelse för upprätthållandet av den kontradiktoriska principen i ett rättsligt för- farande.

Som nämnts tidigare, se föregående avsnitt 5.3, finns inga gene- rella bestämmelser i RB som uttryckligen tillförsäkrar part en rätt att – oberoende av handläggningsform – på eget initiativ eller genom kommunikation från domstolen få ta del av allt material som finns i ett mål. Genom principerna om muntlighet, omedelbarhet och kon- centration samt partens rätt att närvara vid huvudförhandling – inbegripet domstolens skyldighet att kalla part till huvudförhandling – tänktes parten vid RB:s införande alltid tillförsäkras en rätt till insyn i och en möjlighet att yttra sig över det material som dom- stolen kan lägga till grund för ett avgörande. Exempelvis uttalade Processlagberedningen, i förarbetena till de följdändringar i 1937 års sekretesslag som RB:s införande föranledde, att det ”av den för så- väl tvistemål som brottmål gällande förhandlingsprincipen följer, att parterna skola äga taga del av och yttra sig över allt, som skall läggas till grund för domstolens avgörande” (SOU 1944:10 s. 159). Processlagberedningen påtalade också att det föreligger en skyldig- het för domstol att vid förhandling eller annan handläggning låta part få kännedom om omständigheter som åberopas som bevis (a. bet. s. 168). Genom förhandlingsprincipen får parten också möjlighet att lägga fram egen bevisning och korsförhöra motpartens bevispersoner m.m. vilket också är viktiga komponenter i ett kontradiktoriskt förfarande, se nedan avsnitt 5.5 angående Europakonventionens artikel 6. En central princip i detta sammanhang är omedelbarhets- principen som gäller i både tvistemål och brottmål och som enligt 17 kap. 2 § och 30 kap. 2 § RB innebär att dom i huvudförhand- lingsmål enbart får grundas på vad som förekommit vid huvud- förhandlingen (förutom i de särskilda fall då smärre kompletterande utredning inhämtas efter huvudförhandlingen, se 43 kap. 14 § och 46 kap. 17 § RB). Vad som måste kommuniceras med parterna i en process regleras därför inte generellt i RB eftersom det, som nyss påpekats, följer av principerna om muntlighet och omedelbarhet att part senast genom muntligt framläggande vid huvudförhandlingen får del av och tillfälle att kommentera det processmaterial som får läggas till grund för rättens avgörande. Här kan det nämnas att det i RB:s förarbeten sågs som ett krav för att avsteg skulle få göras från fullständig uppläsning av skriftligt processmaterial, t.ex. i fråga om vidlyftiga sakkunnigutlåtande, att parterna dessförinnan hade tagit del av ej upplästa delar (se prop. 1942:5 s. 452).

240

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

Det finns däremot vissa bestämmelser i balken om att kommu- nikation ska ske i särskilda situationer eller beträffande vissa hand- lingar. Det finns också bestämmelser om att kommunikation inte behöver ske i vissa situationer. Genom en del bestämmelser framgår indirekt vad som gäller i fråga om kommunikation. RB:s reglering i dessa avseenden redovisas i det följande. Det kan anmärkas att redovisningen inte gör anspråk på att vara heltäckande eller särskilt djuplodande.

5.4.2Kommunicering av handlingar

Som nyss nämnts finns inga generella bestämmelser i RB som ut- tryckligen tillförsäkrar part en rätt att på eget initiativ eller genom kommunikation från domstolen få ta del av alla handlingar som finns i ett mål. Det finns inte heller några allmänna bestämmelser i RB om formerna för hur det ska ske.

Det finns dock, som redan nämnts i avsnitt 5.3.3, bestämmelser om att vissa handlingar ska översändas i avskrift eller kopia till en part. En specialbestämmelse utgör 23 kap. 21 § fjärde stycket RB som ger den misstänkte och eventuell försvarare en rätt att då åtal väcks få ett eget exemplar av förundersökningsprotokollet. Det finns därutöver regler om kommunikation av vissa handlingar innan en huvudförhandling hålls i underrätt. Stämningsansökningen och de till denna fogade handlingar som en kärande eller en åklagare vill åberopa som bevis ska delges svaranden eller den tilltalade, 42 kap. 5 § andra stycket respektive 45 kap. 9 § andra stycket och 47 kap. 5 § RB. Syftet med bestämmelser om kommunikation av särskilda handlingar är både att bereda målet för avgörande och att tillgodose partens möjligheter att på ett adekvat sätt kunna förbereda och ut- föra sin talan i rättegången. Det inbegriper givetvis talan i högre rätt efter ett eget eller en annan parts överklagande. I överrätt finns bestämmelser om kommunikation av överklagande och svarsskrivelse i 50 kap. 8 och 10 §§, 51 kap. 8 och 10 §§, 52 kap. 7 §, 55 kap. 8 och 10 §§ samt 55 kap. 7 § RB. När det gäller stämningsansökan med bilagor, överklagandeskrifter och svarsskrifter i överrätt finns alltså klart uttalade och preciserade bestämmelser som ålägger domstolen kommuniceringsplikt genom överlämnande av sådana handlingar till den andra parten.

De i föregående stycke nämnda bestämmelserna är ofta förenade med bestämmelser om att domstol också ska eller kan förelägga

241

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

part att yttra sig skriftligen eller muntligen vid sammanträde, se bl.a. 42 kap. 7 och 9 §§, 45 kap. 10 §, 47 kap. 6–8 §§, 50 kap. 9 och 10 §§, 51 kap. 8 och 10 §§ samt 55 kap. 8 och 9 §§ RB.

Därutöver finns allmänna bestämmelser om möjligheter för domstol att använda skriftväxling såsom handläggningsform i vissa skeden av ett måls eller ärendes förberedelse till avgörande (se t.ex. 42 kap. 9 §, 50 kap. 7 a och 10 §§, 51 kap. 7 a och 10 §§, 52 kap. 6 a och 9 §§, 55 kap. 7 och 10 §§, samt 56 kap. 9 och 10 §§). Det torde ligga i sakens natur att skriftväxling innebär att en part kommu- niceras de handlingar som en annan part gett in i målet eller ärendet. Det är emellertid inte beskrivet i balken vad skriftväxlingen närmare ska avse för handlingar. Inte heller ges närmare anvisningar för hur skriftväxling ska gå till, t.ex. om det finns mer än en part på någon sida mellan vilka det föreligger eller inte föreligger nödvändig process- gemenskap eller, för att ta något annat exempel, om det i ett mål kommer in skrifter från tredje man, inhämtade yttranden från utom- stående, t.ex. någon sakkunnig, osv. Dessa frågor har alltså över- lämnats åt rätten att närmare bedöma.

Skyldigheten för domstol att med parter kommunicera slutliga avgöranden eller överklagbara beslut i deras skriftliga form före- skrivs inte direkt i RB utöver bestämmelserna i 17 kap. 9 § sista stycket och 30 kap. 7 § sista stycket RB om att parter snarast ska underrättas skriftligen om utgången i ett mål. Att kommunikations- plikten avser expediering av en kopia av avgörandet framgår i stället av 26–31 §§ förordningen (1996:271) om mål och ärenden vid all- män domstol samt av förordningen (2003:234) om tiden för till- handahållande av domar och beslut, m.m.

När det gäller flertalet handlingar rörande parternas talan eller viktiga handläggningsfrågor sker regelmässigt kommunikation av dessa genom att domstolen utan särskild begäran översänder kopia till part även om det inte finns någon uttrycklig bestämmelse om det i RB. Oftast förenas översändandet med ett föreläggande att yttra sig eller så bereds parten tillfälle att yttra sig inom en viss frist. En i sammanhanget grundläggande bestämmelse är den i 32 kap. 1 § RB som anger att part eller annan, som enligt rättens beslut ska infinna sig vid rätten eller annars fullgöra något i rättegången, ska ges skäligt rådrum till det. Bestämmelsen är t.ex. tillämplig när part föreläggs att inom viss tid yttra sig över kommunicerade handlingar eller slutföra sin talan skriftligen. Givetvis kommuniceras utan sär- skild begäran också en hel del handlingar som upprättats av dom- stolen såsom t.ex. protokoll från sammanträde för muntlig för-

242

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

beredelse eller tjänsteanteckningar som innehåller något som dom- stolen anser kan vara av betydelse för parterna att känna till.

Huruvida domstolspraxisen att kommunicera handlingar är grun- dad på vad som indirekt får anses följa av RB eller på vad som följer av allmänna principer för processuella förfaranden eller på Europa- konventionens krav på en rättvis rättegång framstår som något oklart.

Det ska också sägas att det ofta finns handlingar i ett mål som inte utan särskild begäran brukar kommuniceras med part, t.ex. kallelser till andra personer, förelägganden för motparten, underrättelser av olika slag, huvudförhandlingsprotokoll som inte innehåller något beslut, m.m. Inte heller kommuniceras normalt sett sådana hand- lingar som inte tillförs akten men som domstolen upprättar i sam- band med målets handläggning, t.ex. föredragningspromemorior, huvudförhandlingstryck eller rättsutredningar. I vårt delbetänkande

Partsinsyn och ny teknik i domstol, m.m. har vi berört att domstolens upptagningar av förhör i bevissyfte normalt inte kommuniceras med parter (SOU 2008:93 s. 55).

5.4.3Annan kommunikationsplikt

I RB förekommer ett flertal kommuniceringsregler som ålägger rätten att höra part alternativt att bereda part tillfälle att yttra sig i något avseende. Några exempel på sådana bestämmelser redovisas i det följande.

I 15 kap. 5 § RB föreskrivs att beslut om kvarstad eller annan säkerhetsåtgärd i tvistemål inte får bifallas utan att motparten be- retts tillfälle att yttra sig över yrkandet om åtgärden. Är det är fara i dröjsmål, får dock rätten omedelbart bevilja åtgärden att gälla till dess annat förordnas. I sådana fall finns således ett uttryckligt undan- tag från kommuniceringsplikten.

Enligt 24 kap. 14 § RB ska en misstänkt få tillfälle att yttra sig över en häktningsframställan och de omständigheter som ett häkt- ningsyrkande grundas på. Så ska alltid ske vid en förhandling vid vilken såväl den som framställt häktningsyrkandet som den miss- tänkte ska vara närvarande. Enligt Processlagberedningen är syftet härmed att såvitt möjligt få en allsidig belysning av häktnings- frågan. Högsta domstolen har i flera rättsfall påpekat att bestäm- melserna om häktningsförhandling är en viktig rättssäkerhetsgaranti för den enskilde. Ingen ska behöva riskera att beslut fattas om frihetsberövande utan att den enskilde får möjlighet att dessför-

243

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

innan framföra sin synpunkter vid en förhandling, se NJA 1990 s. 542, NJA 1992 s. 499 och NJA 1993 s. 161. Denna kontradiktoriska princip gäller även om det är rätten som, efter åtal, självmant tar upp fråga om tvångsmedel. Principen gäller oavsett om den en- skilde är på fri fot, anhållen, redan häktad eller intagen i kriminal- vårdsanstalt. Undantag görs dock för sådana fall där den enskilde avvikit, se 24 kap. 17 § andra stycket RB. I sådana fall och då häkt- ning beslutats efter häktningsförhandling i den misstänktes från- varo, ska dock ny häktningsförhandling hållas så fort ett tidigare häktningsbeslut verkställts. Som sagts redan i avsnitt 5.3.3 finns det inte någon bestämmelse som föreskriver kommunikation med den misstänkte av häktningspromemorior med skriftligt förundersök- ningsmaterial som normalt ges in av åklagare inför eller vid häkt- ningsförhandlingar. Det är emellertid etablerad praxis att den miss- tänkte genom försvararen får ett eget exemplar av promemorian, oftast direkt från åklagaren.

Även beträffande andra straffprocessuella tvångsmedel som rese- förbud, kvarstad och beslag föreskrivs som regel att den misstänkte har rätt att få tvångsmedlet prövat vid en domstolförhandling där han eller hon kan få yttra sig. Något sådant kontradiktoriskt för- farande är emellertid inte föreskrivet när det gäller tvångsmedlen husrannsakan, kroppsvisitation och kroppsbesiktning. Vid ärenden om hemliga tvångsmedel enligt RB (teleavlyssning, teleövervakning och kameraövervakning) sker självfallet inte heller någon kommu- nikation med den som tvångsmedlet riktas mot. Ett visst inslag av kontradiktoriskt förfarande har dock införts genom systemet med offentligt ombud när det handlar om de särskilt integritetskänsliga hemliga tvångsmedlen hemlig teleavlyssning eller kameraövervakning. Ett offentligt ombud utses av rätten och närvarar tillsammans med åklagare vid sammanträde rörande ett ärende om sådant hemligt tvångsmedel inför rätten. Ett offentligt ombud har rätt att ta del av vad som förekommer i ärendet och yttra sig samt överklaga rättens beslut. Ett offentligt ombud företräder dock inte någon misstänkt eller annan särskild person utan bevakar enskildas integritetsintressen i allmänhet, se 27 kap. 26–30 §§ RB. Samma gäller även i ärenden om hemlig rumsavlyssning.

Det finns i RB ytterligare bestämmelser om att annan för- handling än huvudförhandling får eller ska hållas samt på mot- svarande sätt som vid huvudförhandling bestämmelser om att part alltid ska kallas till förhandling, se t.ex. 14 kap. 10 §, 42 kap. 9 och 12 §§ samt 45 kap. 13 och 15 §§ RB. Indirekt kan sådana bestäm-

244

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

melser sägas utgöra kommunikationsbestämmelser genom att parten därmed ges tillfälle att muntligen framföra sina synpunkter till dom- stolen och motparten i frågor som avhandlas vid sammanträdena.

Vid huvudförhandlingen har parten vidare rätt, och när det gäller tvistemål en skyldighet, att utveckla sin talan och yttra sig över vad motparten anfört, se bl.a. 43 kap. 7 §, 46 kap. 6 §, 50 kap. 18 § och 51 kap 18 § RB.

I detta sammanhang kan också nämnas bestämmelsen i 36 kap. 18 § RB om att en part, som visas ut under ett förhör med en bevisperson, i första hand ska beredas tillfälle att simultant ta del av förhöret via ljudöverföring eller ljud- och bildöverföring. Om detta inte kan ske, ska bevispersonens berättelse återges i behövlig om- fattning när parten åter är närvarande. Parten ska också ges tillfälle att ställa frågor. Denna bestämmelse ger alltså uttryck för den kontra- diktoriska principen och rätten att motförhöra vittnen.

Här kan också nämnas bestämmelsen i 35 kap. 2 § RB om att det inte krävs bevis för omständighet som är allmänt veterlig eller bevis om vad lag stadgar. Notoriska fakta och erfarenhetssatser utgör således ett undantag från principen om att en domare inte får ut- nyttja sitt privata vetande i rättegången. Enligt kommentaren är notoriska fakta och erfarenhetssatser undantagna från den kontra- diktoriska principen (se Fitger, Rättegångsbalken, s. 35:52 f.). Det är emellertid inte alltid så lätt att avgränsa vad som i ett givet fall är notoriskt. Frågan om parter i enlighet med den kontradiktoriska principen ska höras och beredas tillfälle att yttra sig över frågor härom är bl.a. av denna anledning omdiskuterat i doktrinen (se t.ex. Bengt Lindell, Notorietet och kontradiktion, Västerås 2007). Huru- vida det krävs kommunikation med parterna enligt den kontradikto- riska principen, om domstolen överväger att tillämpa en icke åberopad rättsregel kan inte besvaras säkert. Det är emellertid vanligt att så sker, se t.ex. NJA 1993 s. 13. Se även det i avsnitt 5.8.2 redovisade rättsfallet NJA 1997 s. 825 enligt vilket den kontradiktoriska prin- cipen och kommunikationsplikt gäller då domstol i ett dispositivt tvistemål grundar sin dom på officialfaktum som inte behöver åbe- ropas. Så får inte ske utan att parterna beretts tillfälle att yttra sig. När det främst gäller brottmål finns mycket som tyder på att Europa- domstolens praxis och krav på ett kontradiktoriskt förfarande sträcker sig längre än RB i dessa avseenden, se även rättsfallet NJA 2004 s. 757 i avsnitt 5.8.2 nedan.

Ytterligare undantag från den kontradiktoriska principen kan sägas bestå av att domstolen kan dra oväntade slutsatser av den presen-

245

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

terade bevisningen utan att parterna har haft tillfälle att kommen- tera och ifrågasätta domstolens egna konklusioner (se t.ex. Ekelöf och Boman, Rättegång IV, s, 21 f. samt Lars Heuman, Grundsatsen om kontradiktoriskt förfarande och principen om bevisomedelbarhet, ur Festskrift till Per Henrik Lindblom, s. 265 f. – se även det i av- snitt 5.8.2 redovisade rättsfallet NJA 2003 s. 486).

Flera av de frågeställningar som nämnts i närmast föregående stycken är som tidigare sagts mycket omdiskuterade i doktrinen1.

5.4.4Avgörande på handlingarna

Med åren har det skett uppmjukningar i RB:s principer om munt- lighet, omedelbarhet och koncentration som ursprungligen var så centrala för bl.a. partens möjligheter att senast vid huvudförhand- lingen få full insyn i och få bemöta de omständigheter som dom- stolen kan lägga till grund för sitt avgörande. Till en början har uppmjukningarna främst handlat om undantag från kravet på huvud- förhandling i överrätt, se bl.a. 50 kap. 13 §, 51 kap. 13 § och 55 kap. 11 § RB. Genom 1987 års reformer av tingsrättsförfarandet har vidare införts möjlighet för tingsrätt att avgöra även tvistiga tviste- mål utan huvudförhandling, se 42 kap. 18 § första stycket punkt 5 RB. Genom reformen En modernare rättegång, som trädde i kraft den 1 november 2008, har det införts en möjlighet att avgöra brott- mål på handlingarna i stället för efter huvudförhandling även med en prövning i sak. Enligt 45 kap. 10 a § RB, får dom meddelas på handlingarna i mål där det inte finns anledning att döma till annan påföljd än böter, om huvudförhandling varken begärs av någon av parterna eller behövs med hänsyn till utredningen i målet. Den till- talade ska därvid – vid stämningen eller senare – informeras särskilt om att målet kan komma att avgöras utan huvudförhandling och om sin rätt till huvudförhandling.

Undantagen från kravet på huvudförhandling har medfört att bestämmelserna i 17 kap. 2 § andra stycket (tvistemål) och 30 kap. 2 § andra stycket (brottmål) RB fått ett efterhand utvidgat tillämp- ningsområde. Bestämmelserna reglerar vad som utgör processmaterial då mål avgörs på handlingarna, dvs. utan huvudförhandling. I sådana

1Några ytterligare uttalanden om allmän domstols kommunikationsplikt av omständigheter m.m. som inte införts i processen av parterna finns bl.a. i JT 1992-93 s. 919, JT 1993-94 s. 616, JT 1999-2000 s. 576, JT 2001-01 s. 376, JT 2002-03 s. 526, JT 2006-07 s. 70, Fitger, Rätte- gångsbalken, s. 17:11, Ekelöf och Edelstam, Rättegång I, 8 uppl. s. 71, Lindell, Civilprocessen,

2uppl. s. 60 och Lars Heuman, Skiljemannarätt s. 341, s. 395, s. s. 403.

246

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

fall ska domen grundas på vad handlingarna innehåller och vad som i övrigt förekommit i målet. Bestämmelserna är tillämplig i alla in- stanser och gäller även i fråga om slutliga beslut, se 17 kap. 12 § och 30 kap. 10 § RB.

Bestämmelserna avseende vad som får läggas till grund för av- görande på handlingarna innebär bl.a. att domstolen är förbjuden att vid sitt avgörande ta hänsyn till sakmaterial som den fått känne- dom om i annat sammanhang än vid handläggningen av målet. De handlingar som åsyftas när det gäller avgöranden utan huvudför- handling i högre rätt torde avse främst skriftväxlingen i den in- stansen samt den lägre rättens protokoll från huvudförhandlingen och den lägre rättens dom. Andra inlagor, tjänsteanteckningar eller andra handlingar som ingår i den lägre rättens akt blir processmaterial i den högre rätten bara om det framgår att materialet åberopats eller i annan ordning införts som processmaterial vid huvudförhandlingen. I kommentarer till RB anges att förundersökningsprotokollet inte är något självständigt processmaterial såvida inte uppgifter ur det lagts fram vid huvudförhandlingen i den lägre rätten (se Gärde m.fl., Nya Rättegångsbalken en kommentar s. 405 och Fitger, Rätte- gångsbalken, s. 30:4 f.). Det sagda torde som framgått ta sikte på hur situationen ter sig i hovrätt vid avgörande på handlingarna av ett mål som avgjorts efter huvudförhandling vid tingsrätt.

I förarbetena till bestämmelsen om att bötesmål även i tingsrätt ska kunna prövas i sak utan huvudförhandling har inte berörts frågan om vad som utgör processmaterial vid prövningen. Regeln i 30 kap. 2 § RB om att avgörandet ska grundas på vad handlingarna inne- håller och vad som i övrigt förekommit torde medföra att t.ex. förundersökningsprotokollet blir processmaterial liksom de hand- lingar som enligt bestämmelser i 45 kap. ska kommuniceras med parterna, se ovan. När det gäller förundersökningsmaterialet måste emellertid också beaktas förbudet enligt 35 kap. 14 § RB mot att åberopa uppteckning av en berättelse som någon har lämnat inför åklagare eller polismyndighet i anledning av förestående rättegång. Det finns vissa undantag från förbudet, bl.a. för det fall det är särskilt föreskrivet att berättelsen får åberopas som bevis (punkt 1). Det måste bedömas som tveksamt om 30 kap. 2 § RB kan ses som en sådan föreskrift som gör undantag från förbudet mot skriftliga förhörsutsagor (frågan har behandlats mer ingående i ett del- betänkande av Beredningen för rättsväsendets utveckling, BRU, se SOU 2005:117 s. 98 f).

247

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

Inte heller vid införandet av bestämmelsen om att tvistiga tviste- mål i vissa fall får prövas utan huvudförhandling genom 1987 års reform av tingsrättsförfarandet berördes frågan om vad som utgör processmaterial vid avgörande av mål på handlingarna.

Både i under- och överrättsprocess finns emellertid bestämmelser om att parter ska beredas tillfälle att slutföra sin talan då ett mål avgörs utan huvudförhandling, se 42 kap. 18 § första stycket 5 och andra stycket (tvistemål) och 45 kap. 10 a § (brottmål) samt i över- rätt 50 kap. 14 § (tvistemål), 51 kap. 14 § (brottmål) och 55 kap. 14 § RB (tvistemål och brottmål i Högsta domstolen).

När det gäller slutförande av talan i underrätt föreskrivs att dom- stolen kan underlåta att bereda parterna tillfälle att slutföra sin talan om de redan kan anses ha gjort detta. När det gäller processen i överrätt får domstolen underlåta att bereda parterna tillfälle att slut- föra sin talan endast om det är uppenbart att de redan har gjort detta. Man kan fråga sig vilken, om någon, skillnad i sak som de skilda uttryckssätten innebär när det gäller utrymmet att underlåta ett slutföreläggande. Det mera stränga rekvisitet i 50 kap. 14 § respektive 51 kap. 14 § RB infördes år 1954. Enligt RB:s ursprungliga lydelse gällde att parterna skulle, om det erfordrades, erhålla tillfälle att skriftligen utveckla sin talan (50 kap. 22 § respektive 51 kap. 22 § i tidigare lydelser). Vid en jämförelse mellan förarbetena till 1954 års ändringar respektive till införandena av utvidgade möjligheter att avgöra mål i sak utan huvudförhandling också i underrätt kan emellertid någon egentligen åsyftad betydelseskillnad inte utläsas, se NJA II 1954 s. 297 f., prop. 1986/87:89 s. 212 samt prop. 2004/05:131 s. 143. Möjligen kan skillnaderna sammanhänga med att överklagade tvistiga mål antas vara mer komplexa än mål som i tingsrätt avgörs utan huvudförhandling.

Som tidigare nämnts finns ingen bestämmelse i RB som uttryck- ligen föreskriver att part, då mål avgörs på handlingarna, ska kom- municeras alla handlingar i målet som härrör från annan än parten själv. I förarbetena till RB påpekades emellertid att när mål avgörs på handlingarna, får parternas inlagor en i viss mån annan betydelse än i mål där huvudförhandling hålls (SOU 1938:44 s. 522). Påpek- andet skedde i författningskommentaren till bestämmelsen om att hovrätten i vissa fall får avgöra mål efter prövning i sak utan huvud- förhandling. Inlagorna i mål som hovrätt avgör på handlingarna syftar inte till att förbereda målet utan är det material (tillsammans med handlingarna från underrätten) på vilket hovrättens avgörande ska grundas. I sådana mål kan det, framhöll Processlagberedningen,

248

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

finnas skäl att hovrätten med stöd av 50 kap. 10 § RB sörjer för en ”fullständigare skriftväxling mellan parterna och därvid även före- lägger parterna att yttra sig över vissa närmare angivna frågor”.

I kommentaren till 42 kap. 18 § andra stycket RB, som föreskriver att parterna måste beredas tillfälle att slutföra sin talan innan dom på handlingarna meddelas, diskuteras emellertid frågan relativt in- gående för tvistemålens del. Bl.a. påpekas att orsaken till att grund- satsen om kontradiktion inte kommit till tydligt uttryck i RB sammanhänger med att målen vid balkens införande förutsattes bli avgjorda efter huvudförhandling. Enligt kommentaren måste emeller- tid huvudregeln för den skriftliga kommuniceringen, på samma sätt som enligt lagen (1996:242) om domstolsärenden och förvaltnings- processlagen (1971:291; i fortsättningen FPL), vara att ett mål inte får avgöras förrän varje part har fått kännedom om alla uppgifter som tillförts målet genom någon annan än honom eller henne själv och haft tillfälle att yttra sig över det (Fitger, Rättegångsbalken, s. 42:57 f.). Kommuniceringsskyldigheten omfattar, enligt kommentaren, även sådant som inlånat aktmaterial och annat som kan få betydelse vid avgörandet. Det krävs alltså inte att materialet har getts in av någon motpart. Skyldigheten kan gälla t.ex. sådant som en domare har an- tecknat om vad en viss person har sagt till honom eller henne. Att ett visst material inte avser sakfrågorna i målet utan endast deras rättsliga bedömning är inte något skäl att underlåta kommunicering. Vidare anges i kommentaren att särskild försiktighet bör iakttas vid förfaranden enligt RB när det gäller att underlåta kommunicering av t.ex. handlingar som sakligt sett inte innehåller något för målet nytt, om man ser det i förhållande till det som parten tidigare anfört, eller som endast innehåller uppenbart orimliga, oriktiga eller miss- visande uppgifter, jfr 22 § lagen om domstolsärenden.

I kommentaren till 50 kap. 14 § RB – enligt vilken bestämmelse hovrätten ska bereda parter tillfälle att slutföra sin talan innan tviste- mål avgörs utan huvudförhandling – anges bl.a. att varje enskild part ska innan målet avgörs på handlingarna ha fått kännedom om det som har tillförts målet genom någon annan än parten själv och även haft tillfälle att yttra sig över det. Det finns visserligen ingen uttrycklig bestämmelse om detta i balken, men det följer av den mest grundläggande rättssäkerhetsprincipen enligt Fitger, (Fitger, Rättegångsbalken, s. 50:80). Enligt Fitger är det alltså uppenbart att en hovrätt inte kan bifalla ett kostnadsyrkande som framställts i en parts slutskrivelse utan att den skrivelsen har kommit den andra parten till del. Undantag kan göras om avgörandet inte går parten

249

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

emot eller om en underrättelse är uppenbart onödig därför att en skrivelse inte innehåller något av intresse för parten.

Det kan noteras att motsvarande bestämmelser om slutföre- läggande inte finns vid överklagande av beslut enligt 52 kap. RB. Det är emellertid inte ovanligt att domstolar använder metoden att slutförelägga parter även i andra fall än i de fall där RB uttryckligen uppställer krav på att så ska ske. T.ex. förekommer inte sällan att parter genom en tingsrätts slutföreläggande bereds tillfälle att slut- föra sin talan då tingsrätten avser att fatta beslut i en avvisningsfråga. Även när det gäller de s.k. besvärsmålen anses det vara en grund- läggande rättssäkerhetsprincip att – då kommunicering och skriftväx- ling skett eller processmaterial hämtats in på annat sätt – hovrätten ser till att båda parter fått del av allt material i målet och haft tillfälle att yttra sig över det (se Fitger, Rättegångsbalken, s. 52:37). I kommentaren anges dock att undantag kan göras om avgörandet inte går parten emot eller om en underrättelse är uppenbart onödig därför att en skrivelse inte innehåller något av intresse för parten. Kommuniceringsskyldigheten avser även sådant processmaterial som kommit in i målet från annan än en part. Att ett visst material endast avser rättsfrågorna i målet eller endast bestyrker innehållet i ett redan översänt material utgör dock inte skäl att avstå från kom- municering. En uppgift kan sakna betydelse t.ex. när den inte innebär något egentligt nytt utöver det som parten redan fått del av eller parten med fog kan förutsättas redan ha fått del av den. Om kommunicering har skett i ett mål där en häktad överklagat med yrkande om frigivning, kan hovrätten alltså inte genom ett slutligt beslut lämna överklagandet utan bifall med hänvisning till uppgifter som kommit fram i en svarsskrivelse från åklagaren utan att den häktade har fått del av dessa uppgifter. Det är alltså i ett sådant fall inte tillräckligt att den häktade får del av åklagarens uppgifter i samband med att han får del av hovrättens beslut (a.a. s. 52:37).

5.4.5Särskilt om tredskodomar

Dispositiva tvistemål kan under vissa förutsättningar avgöras genom tredskodom då någon part i målet underlåtit att inställa sig till en huvudförhandling eller annan förhandling eller om part underlåtit att efterfölja ett föreläggande att inkomma med skrift rörande vissa i balken närmare reglerade avseenden.

250

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

När det gäller tredskodomars materiella innehåll finns sär- bestämmelser i 44 kap. 8 § RB. Bestämmelserna gäller utöver 17 kap. 2 § andra stycket RB om vad som får läggas till grund för en dom som avgörs på handlingarna. Enligt 44 kap. 8 § RB gäller bl.a. att tredskodom mot svaranden ska grundas på kärandens framställning av omständigheterna i målet, såvitt svaranden erhållit del av fram- ställningen (kursiverat här) och den ej strider mot förhållande, som är allmänt veterligt. Den kursiverade förutsättningen är på så sätt en uttrycklig reglering av den kontradiktoriska principen genom att det slås fast att en tredskodom mot en svarande inte får grundas på en omständighet som svaranden inte fått del av. (Av andra bestäm- melser i främst 42 kap. följer att svaranden dessutom ska ha getts tillfälle att yttra sig över käromålet.) Som anförs i balkens för- arbeten blir vid tredskodom då svaranden uteblivit från ett första sammanträde för muntlig förberedelse som regel endast det käranden anfört i stämningsansökningen grundläggande för domen.

Tredskodom mot svaranden på ett senare stadium kan emeller- tid också grundas bl.a. på vad käranden anfört vid en muntlig för- beredelse vid vilken svaranden varit närvarande. Lämnar käranden vid det sammanträde till vilket svaranden uteblivit nya uppgifter som svaranden inte fått del av, får domstolen inte ta hänsyn till dessa vid avgörandet (Processlagberedningen, SOU 1938:43 s. 465 f.). Enligt en äldre kommentar till RB får dock uppgifter som fram- kommer vid den förhandling till vilken svaranden uteblivit beaktas såvida de är till svarandens förmån; i ett sådant fall saknar det betydelse att svaranden inte fått del av dessa uppgifter. Som exem- pel nämns att käranden inskränker sin talan eller medger avräkning för en av svaranden tidigare kvittningsvis åberopad motfordran (se Gärde m.fl., Nya Rättegångsbalken en kommentar, s. 640).

I sammanhanget kan även nämnas att part mot vilken tredsko- dom meddelas enligt 44 kap. 7 a §, 7 b § eller 7 c § RB – dvs. på grund av att underlåtelse att följa ett föreläggande att inkomma med vissa typer av skrifter (svaromål m.m.) – inte behöver beredas tillfälle att slutföra sin talan, se 42 kap. 18 § tredje och fjärde styckena RB mot- satsvis.

Regleringen innebär enligt förarbetsuttalanden bl.a. att svaranden inte behöver få del av ett kostnadsyrkande från käranden som fram- ställts efter det att svaranden underlåtit att avge skriftligt svaromål (prop. 1986/87:89 s. 213). Enligt kommentaren kan emellertid detta av hänsyn till den för processrätten grundläggande kontradiktoriska principen inte tillåtas att avse det förhållandet att käranden över

251

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

huvud taget vill ha sina kostnader ersatta (Fitger, Rättegångsbalken, s. 42:58 b).

Att det inte anses krävas kommunikation av ett efter slutföre- läggande preciserat kostnadsyrkande är trots allt en begränsning av den kontradiktoriska principens genomslag i tredskodomssituationen. Det torde dock i sak kunna motiveras av bl.a. partens möjlighet till återvinning samt till rättens förpliktelse enligt 18 kap. 8 och 14 §§ RB att självmant pröva kostnadsyrkandets skälighet. Emellertid är detta ett avsteg från kommunikationsprincipen – underlåtenheten att låta svaranden få del av och yttra sig över kärandens i slutinlaga preciserade kostnadsyrkande – som möjligen inte är helt konse- kvent med bestämmelsen i 44 kap. 8 § om vad en tredskodom mot svarande får grundas på, dvs. bara den kärandens framställning av omständigheter som svaranden har fått del av. Det kan i samman- hanget nämnas att Rättegångsutredningen, se nedan avsnitt 5.9.2, föreslog införandet av ett uttryckligt undantag från parts rätt att få del av motpartens yrkande om ersättning från rättegångskostnader i den nu berörda tredskodomssituationen. Undantaget föreslogs in- föras i 18 kap. 14 § RB och omfattade tredskodom i såväl utevaro- situationer som i situationer då part underlåtit att efterkomma ett föreläggande att inkomma med skrift i målet. Förslaget genom- fördes dock inte.

5.4.6Olika undantag från kommunikationsplikten

Det finns, vilket redan framgått i det föregående, en del bestämmelser i balken som uttryckligen anger att rätten i vissa fall får underlåta kommunikation med part. Här ska några sådana bestämmelser redo- visas kortfattat.

Enligt 15 kap. 5 § tredje stycket RB får rätten interimistiskt be- sluta om kvarstad eller annan säkerhetsåtgärd i tvistemål utan hörande av motparten om det är fara i dröjsmål, t.ex. på grund av att en kommunicering kan befaras bli en utlösande faktor för motparten att genomföra eller tidigarelägga en sabotageåtgärd (se NJA 2005 s. 29). Beviljas en interimistisk kvarstad utan kommunicering ska dock domstolen alltid genast ta upp frågan om kvarstadens bestånd till förnyad prövning sedan kommunicering väl skett. Det finns inga bestämmelser om kommunicering för det fall rätten avslår ett yrkande om interimistisk kvarstad. Enligt kommentaren till RB talar övervägande skäl för att rätten i ett sådant fall inte går vidare med

252

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

prövningen såvida inte sökanden särskilt begärt det (Fitger, Rätte- gångsbalken s. 15:30). Efter överklagande av en tingsrätts beslut att avslå ett kvarstadsyrkande får överrätt interimistiskt beslut om kvarstad utan föregående kommunikation med motparten, se 50 kap. 8 § tredje stycket RB. Även när det gäller kvarstad i straffprocessen finns bestämmelser om att interimistiska beslut kan tas utan kom- munikation eller förhandling, se 26 kap. 2 § sista stycket RB.

När beslut överklagas till hovrätt och handläggs enligt 52 kap. RB gäller ett betydelsefullt undantag från kommunikationsplikten. Det följer närmast indirekt av 52 kap. 7 § första stycket RB som föreskriver att hovrätten, om den finner att klagandens motpart bör höras angående överklagandet, ska delge motparten överklag- andet med föreläggande om skriftlig svarsskrift inom viss tid. Kommunicering är således i denna typ av mål fakultativ. Enligt Processlagberedningen skulle en ordning med obligatorisk kom- municering omintetgöra möjligheterna till ett snabbt och billigt förfaranden (SOU 1938:44 s. 542). Ett överklagat beslut får dock inte ändras såvitt avser motpartens rätt utan att motparten har lämnats tillfälle att yttra sig, vilket uttryckligen anges i paragrafen. Bestäm- melsen ger därmed uttryck för den kontradiktoriska principen. Av bestämmelsen följer motsatsvis att det inte behövs någon kommu- nicering om det överklagade avgörandet ska fastställas. En sådan utgång är inte till motpartens nackdel.

Beslut om prövningstillstånd kräver inte föregående kommu- nikation men kan föregås av skriftväxling, se t.ex. 50 kap. 7 a § RB. Även här är det således fråga om fakultativ kommunicering.

5.4.7Avgörande direkt i uppenbart ogrundade fall utan kommunikation

Som specialfall av uttryckliga undantag från kommunikationsplikten kan de bestämmelser ses enligt vilka domstolen kan avgöra mål direkt genom dom utan föregående kommunikation med motparten. I tingsrätt utfärdas i sådana fall inte någon stämning.

Utrymmet att i tingsrätt döma direkt utan stämning är begränsat till tvistemål och brottmål om enskilt åtal, se 42 kap. 5 § första stycket andra meningen och 47 kap. 5 § första stycket andra meningen RB. De gemensamma förutsättningarna är att kärandens/målsägandens framställning inte innefattar laga skäl för käromålet/åtalet eller om det annars är uppenbart att detta är ogrundat. Utrymmet för att

253

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

tillämpa bestämmelserna är snävt och en restriktiv tillämpning är förutsatt.

I 51 kap. 8 § RB finns en liknande bestämmelse enligt vilken hovrätt genast får meddela dom i ett brottmål, om det är uppenbart att överklagandet är ogrundat. Även beträffande denna bestäm- melse är tillämpningsutrymmet mycket begränsat, se bl.a. NJA 1995 s. 217. Motsvarande bestämmelse fanns tidigare beträffande över- klagade tvistemål men avskaffades i samband med att införandet den 1 november 2008 av ett generellt krav på prövningstillstånd i alla tvistemål.

5.4.8Huvudförhandling i parts utevaro

I både tvistemål och brottmål kan förekomma att huvudförhandling hålls trots att någon part uteblivit från förhandlingen.

Förutsättningarna för huvudförhandling i tvistemål i någon parts frånvaro regleras i 43 kap. 11 § fjärde stycket och 44 kap. 4 § RB.

När det gäller brottmål efter allmänt åtal är det uttömmande reglerat i 46 kap. 15 a § RB under vilka förutsättningar mål får i första instans avgöras efter huvudförhandling till vilken den till- talade uteblivit eller inställt sig endast genom ombud. (En ytter- ligare förutsättning är också att den tilltalade kallats med erinran om att målet kan komma att avgöras även om han eller hon ute- blivit eller inställt sig bara genom ombud, se 45 kap. 15 § andra stycket RB.) Möjligheten till huvudförhandling i en tilltalads ute- varo fanns med redan vid införandet av RB och gällde då mindre allvarliga brott. Enligt Processlagberedningen minskar betänklig- heterna mot att brottmål avgörs i den tilltalades utevaro av att denne har möjlighet vid förundersökningen att ta del av och granska det mot honom åberopade utredningsmaterialet (se 23 kap. 18 och 21 §§ RB och SOU 1938:44 s. 484 f.). Genom åren har det skett utvidgningar i bestämmelsens tillämpningsområde.

Den grundläggande förutsättning för att avgöra brottmål efter huvudförhandling i den tilltalades utevaro är att saken ska kunna utredas tillfredsställande. Var gränsen härför går kan inte beskrivas generellt. Det anses dock inte uteslutet med huvudförhandling i den tilltalades frånvaro även om muntlig bevisning förekommer och det inte finns något renodlat erkännande från den tilltalade under förundersökningen. I sammanhanget måste dock nämnas att det i både tvistemål och brottmål alltid anses föreligga hinder mot huvud-

254

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

förhandling då part vill anföra nytt viktigt skäl eller åberopa nytt bevis och motparten är i behov av anstånd för att bemöta den nya omständigheten eller beviset, se 43 kap. 2 § första stycket 3 och 46 kap. 2 § första stycket 5 RB. Nämnda bestämmelser om hinder mot huvudförhandling gäller givetvis och i synnerhet då någon part uteblivit och den närvarande parten anför nya omständigheter och bevis. Detsamma anses vidare gälla om åklagaren justerar åtalet under pågående huvudförhandling.

Talan om enskilt anspråk som handläggs i samband med brott- målet kan vidare normalt prövas även om målsägande eller annan som för sådan talan uteblivit från förhandlingen (se 44 kap. 6 § RB och Fitger, Rättegångsbalken, s. 22:20 a). Om målsägandens närvaro emellertid är nödvändig för behandlingen av frågan om enskilt an- språk, kan detta anspråk avskiljas enligt reglerna i 22 kap 5 § RB.

Eftersom omedelbarhetsprincipen gäller även vid huvudförhand- ling i någon parts utevaro och det inte finns någon bestämmelse om kommunicering av part i efterhand av uppgifter som lämnas av närvarande part eller hörda bevispersoner, kan man fråga sig vad som gäller i fråga om den kontradiktoriska principen och huruvida en utebliven part i efterhand ska eller bör kommuniceras nya upp- gifter som eventuellt kommer fram vid huvudförhandlingen. Det ligger emellertid i sakens natur att sådan kommunikation inte sker eftersom målet ska kunna avgöras. Om det under huvudförhand- lingen kommer fram helt nya uppgifter i förhållande till vad som framkommit i förundersökningsprotokollet som den tilltalade bör få tillfälle att bemöta, kan det emellertid knappast längre anses att saken kan utredas tillfredsställande. Men det torde finnas en ”grå- zon” här.

5.4.9Sammanfattning

Av redovisningen ovan kan konstateras att den kontradiktoriska principen i förfaranden enligt RB väsentligen bygger på att pro- cessen är muntlig, att huvudförhandling ska hållas samt att av- görandet bara får baseras på det processmaterial som lagts fram vid den huvudförhandling vid vilken parten har rätt att närvara. På det sättet garanteras parten att senast vid huvudförhandlingen få del av processmaterialet samt få tillfälle att yttra sig över det. Någon ut- trycklig eller allmän regel som för nu avsedda fall garanterar parts rätt till insyn i allt processmaterial i skriftlig rättegång finns inte i

255

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

RB även om det finns regler om kommunikation av vissa hand- lingar samt regler om att part ska få tillfälle att slutföra sin talan vid avgörande på handlingarna. Den kontradiktoriska principen om att part ska få del av och yttra sig över allt material på vilket en dom- stol kan grunda sitt avgörande har inte särskilt uppmärksammats vid senare lagändringar som utvidgat möjligheterna till avgörande efter skriftlig handläggning. Domstolen anses dock även i sådana fall ha en skyldighet att låta part ta del av och yttra sig över det material på vilket domstolen kan komma att grunda sitt avgörande. På samma sätt som beträffande parts rätt till insyn i förfarande enligt RB, se avsnitt 5.3, framstår det som oklart huruvida kommu- nikationsplikten vid handläggning utan huvudförhandling grundar sig på vad som indirekt följer av RB eller av vad som följer av Europakonventionen eller allmänna principer om processuella för- faranden.

Detsamma torde gälla även beträffande skriftligt utrednings- material m.m. när det gäller det straffprocessuella förfarandet vid domstol under förundersökningsförfarandet rörande häktning, rese- förbud, kvarstad eller beslag, Inte heller i denna fråga är RB ut- trycklig i fråga om kommunikation av t.ex. häktningspromemorior. Det finns visserligen krav på att det ska hållas en domstolsför- handling, men inte krav på att handlingar, som åklagaren ger in till domstolen som underlag för sitt yrkande, ska delges den misstänkte (här bortses från vad som gäller i hovrätt efter överklagande av häktningsbeslut).

5.5Kontradiktion i Europakonventionen

Som nämnts i avsnitt 5.2 ska enligt artikel 6.1 i Europakonven- tionen var och en, vid prövningen av hans civila rättigheter och skyldigheter eller av en anklagelse mot honom för brott, vara be- rättigad till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol som upprättats enligt lag. Vidare gäller att var och en som blivit anklagad för brott har vissa minimirättigheter, bl.a. att utan dröjsmål och i detalj underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom (art- ikel 6.3 a), att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt för- svar (artikel 6.3 b), att försvara sig personligen eller genom rättegångs- biträde som han själv utsett (artikel 6.3 c), att förhöra eller låta för- höra vittnen som åberopas mot honom samt att själv få vittnen in-

256

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

kallade och förhörda under samma förhållanden som vittnen åbe- ropade mot honom (artikel 6.3 d). Dessa krav gäller alltså parallellt med RB:s reglering av förfarandet i tvistemål eller brottmål vid allmän domstol.

Den grundläggande rättigheten i artikel 6.1 är rätten till en rätt- vis rättegång, ofta betecknad som rätten till en ”fair trial”. Utmärk- ande för en rättvis rättegång är att parterna är likställda i processen och att proceduren inte gynnar den ene på den andres bekostnad. Principen om parternas likställdhet (equality of arms) gäller i både tvistemål och brottmål. Den kontradiktoriska principen (adversial procedure) har i Europakonventionen ett nära samband med prin- cipen om parternas likställdhet, eftersom det kontradiktoriska för- farandet syftar till att garantera att båda parter i ett tvistemål eller brottmål får kännedom om allt material i processen, får tillfälle att framföra sina synpunkter på detta material samt har lika goda möj- ligheter att förhöra motpartens vittnen och åberopa egna vittnen eller annan bevisning och utföra sin talan i tvistemåls- eller brott- målsprocessen. Den kontradiktoriska principen innebär att en dom- stol inte får grunda sitt avgörande på annat material än sådant som båda parter haft tillfälle att yttra sig över (Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 3:e uppl. – i fortsättningen Danelius

– s. 218).

Det finns ett stort antal avgöranden från Europadomstolen som rör frågor om huruvida det skett en kränkning av rätten till en rätt- vis rättegång genom brister i parternas likställdhet eller i förfaran- dets kontradiktion. I sin praxis har Europadomstolen dock inte fastställt någon uppräkning av absoluta kriterier som måste vara uppfyllda för att en rättegång ska anses rättvis enligt artikel 6. En allmän princip vid domstolens bedömningen av om en kränkning skett är i stället att frågan bedöms mot bakgrund av hur rätte- gången i det enskilda fallet och i dess helhet tett sig, alltså först efter rättegångens slut. En defekt i ett tidigare skede av förfarandet kan ofta läkas i ett senare skede, t.ex. i en högre domstol, och där- med medföra att rättegången trots defekten är att anse som rättvis (dom den 16 december 1992 i målet Edwards mot Storbritannien).

Genom Europadomstolens praxis har emellertid klarlagts vikten av att båda parter, såväl i tvistemål som i brottmål, har samma till- gång till processmaterialet. Europadomstolen har dock i några mål accepterat att tillgången till handlingarna i målet har begränsats till ombuden ifall sådana finns (dom den 19 december 1989 i målet Kamasinski mot Österrike). I ett fall, som rörde ett brottmål där

257

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

den tilltalade saknade försvarare, hade den tilltalade nekats aktinsyn eller tillgång till kopior av brottmålshandlingarna under anförande att enligt fransk rätt kunde endast en advokat får tillgång till brott- målsakten. Europadomstolen, som poängterade brottsanklagades konventionsenliga rätt att försvara sig själva, fann denna ordning utgöra en kränkning av artikel 6.1. i förening med 6.3 (dom den 18 mars 1997 i målet Foucher mot Frankrike).

Varje part måste få tillfälle att bemöta bevisning och argumen- tation från motparten eller från någon annan som tillför målet upp- gifter. En dom får alltså inte grundas på annat än sådant som varit föremål för ett kontradiktoriskt förfarande. Även processmaterial från andra än parterna måste kommuniceras med båda parterna. Domstolen har vidare uttalat att det inte spelar någon roll huruvida något icke kommunicerat material har haft betydelse för avgörandet eller inte; inte ens om det i avgörandet särskilt anmärkts att det aktuella materialet inte beaktats (dom den 27 april 2000 i målet Kuopila mot Finland och dom den 5 juli 2007 i målet Lomaseita Oy m.fl. mot Finland). Enligt den svenska kommentaren finns det emellertid förmodligen en gräns innebärande att uppenbart irrelevanta inlagor eller dokument, närmast av nonsenskaraktär, inte behöver överlämnas till motparten (Danelius, s. 222). Europadomstolen har dessutom i ett mål bedömt det utgöra en kränkning mot kravet på ett kontradiktoriskt förfarande (om än inte mot kravet på parternas likställdhet) att en överrätt i ett tvistemål underlät att med någon av parterna kommunicera underrättens skriftliga kommentarer till ett överklagande. Enligt Europadomstolen är det nämligen varje parts sak att bedöma om något material i målet bör kommenteras av parten eller inte. Det kan anmärkas att underrättens kommentar bl.a. innehöll en rekommendation till överrätten att lämna överklag- andet utan bifall (dom den 18 februari 1997 i målet Niederöst-Huber mot Schweiz).

När det gäller själva de nationella processreglerna måste de, en- ligt Europadomstolen, vara sådana att parterna vet vilka frågor som prövas i en process och har möjlighet att yttra sig. Domstolen ska alltså inte lägga något annat till grund för avgörandet än de omstän- digheter som berörts under rättegången. I den meningen ska ett av- görande inte komma som en överraskning för någon av parterna. Det innebär att domstolen i vissa fall måste ge parterna tillfälle att yttra sig över en grund för avgörandet som de själva inte fört in i processen (Danelius, s. 219 f.).

258

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

Kravet på en rättvis rättegång enligt artikel 6 hindrar emellertid inte att mål avgörs efter det att en part, som kallats i vederbörlig ordning, valt att utebli från muntlig förhandling. Men även här kan det finnas undantag där större krav måste ställas på en domstols åtgärder, t.ex. genom att tillse att den uteblivnes intressen tillvara- tas av en försvarare (se dom den 30 januari 2001 i målet Vaudelle mot Frankrike).

I vilken utsträckning som det ställs krav på kommunikation och kontradiktoriskt förfarande beträffande beslut under rättegång, processuella frågor eller liknande kan inte besvaras generellt. Enligt den svenska kommentaren gäller krav på ett kontradiktoriskt för- farande när det handlar om sådana procedurfrågor som uppkommer som ett naturligt led i en rättegång (Danelius, s. 149 f.).

Beträffande förfarandet i domstol vid prövningar av häktnings- framställningar är också artikel 5 av intresse. Enligt den är det ett krav vid frihetsberövande på grund av brottsmisstanke att utan dröjsmål få frihetsberövandet (över-)prövat av domstol. Domstols- prövningen ska vara kontradiktorisk (Danelius, s. 124 f.). När det gäller rätten för häktade att ta del av aktmaterial har Europadom- stolen i ett fall ansett det vara en kränkning av artikel 5.4 att åklagare och domstol haft tillgång till aktmaterial som den miss- tänkte och dennes försvarare förvägrats tillgång till. Aktmaterialet hade tillmätts betydelse då domstolen förlängde frihetsberövandet. Enligt Europadomstolen kunde utredningens behov i viss utsträck- ning tala för sekretess men domstolen uttalade att information som var väsentlig för häktningsfrågan ändå måste i lämplig form göras tillgänglig för försvararen (domar den 13 februari 2001 mål Garcia Alva, Lietzow och Schöps; alla mot Tyskland).

Europakonventionen gäller efter inkorporeringen år 1995 som svensk lag. Enligt 2 kap. 23 § regeringsformen får lag eller annan föreskrift inte meddelas i strid mot Sveriges åtagande på grund av konventionen.

259

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

5.6Kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § offentlighets- och sekretesslagen

5.6.1Inledning

I 10 kap. 3 § OSL regleras konflikten mellan OSL:s bestämmelser om sekretess och den rätt till insyn i mål och ärende som kan följa av andra bestämmelser om förfarande vid domstolar eller myndig- heter, t.ex. i RB, FPL eller förvaltningslagen (1986:223; i fortsätt- ningen FL). Bestämmelsen lyder som följer.

Sekretess hindrar inte att en enskild eller en myndighet som är part i ett mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet och som på grund av sin partsställning har rätt till insyn i handläggningen, tar del av en handling eller annat material i målet eller ärendet. En sådan hand- ling eller ett sådant material får dock inte lämnas ut till parten i den utsträckning det av hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. I sådana fall ska myndigheten på annat sätt lämna parten upplysning om vad materialet innehåller i den utsträckning det behövs för att parten ska kunna ta till vara sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda.

Sekretess hindrar aldrig att en part i mål eller ärende tar del av dom eller beslut i målet eller ärendet. Inte heller innebär sekretess begräns- ning i en parts rätt enligt rättegångsbalken att få del av alla omstän- digheter som läggs till grund för avgörande av mål eller ärende.

Om det i lag finns bestämmelser som avviker från första eller andra stycket gäller de bestämmelserna.

Av paragrafens ordalydelse följer att den som är part i mål eller ärende hos domstol eller annan myndighet under vissa förutsätt- ningar har en mera långtgående, kvalificerad rätt än andra att få ut hemliga handlingar och uppgifter.

Enighet råder numera om att bestämmelsen i sig inte ger någon rätt för part till insyn utan att den rätten måste framgå av annan lagstiftning, t.ex. av RB, FPL eller FL, eller av allmänna rättsgrund- satser (se RÅ 2001 ref. 27 och prop. 2001/02:191 s. 68). Detta har också förtydligats i lagtexten i OSL jämfört med motsvarande bestäm- melse i 14 kap. 5 § SekrL genom att det numera anges att rätten till insyn ska följa av partsställningen, således inte ur den aktuella kolli- sionsbestämmelsen. Som framgått av genomgången i avsnitt 2.4, råder emellertid i flera avseenden delade meningar om bestämmel- sens rätta innebörd och tillämplighet i det straffprocessuella för- farandet. Förutom den i det nämnda avsnittet redovisade diskussionen

260

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

rörande bestämmelsens tillämplighet i fråga om den misstänktes insyn i förundersökningsmaterial har det förekommit delade meningar om innebörden av bestämmelsen i andra styckets andra mening om förhållandet mellan OSL:s och RB:s reglering när det gäller hemliga handlingar eller andra uppgifter som förekommer i allmänna dom- stolars mål och ärenden enligt RB.

Även för förståelsen av denna problematik kan det underlätta med en redogörelse för kollisionsbestämmelsens tillkomsthistoria och motiv m.m. till den och dess föregångare i 39 § 1937 års sekretesslag.

5.6.2Historik

Framtagandet av RB medförde följdlagstiftning och lagändringar som föreslogs av Processlagberedningen bl.a. i 1937 års sekretesslag.

Enligt Processlagsberedningens motiv medförde visserligen RB:s förhandlingsprincip att parter ska kunna ta del av och yttra sig över allt som ska läggas till grund för domstolens avgörande; vilket i sin tur medför att hemliga handlingar kommer att bli kända även för parterna. Parters ovillkorliga rätt att få kännedom om de omstän- digheter som åberopas som bevis bör emellertid, menade bered- ningen, inte under alla förhållanden innebära en befogenhet att ut- bekomma hemliga handlingar, dvs. att få en handling utlämnad till sig. Beredningen föreslog mot den bakgrunden införandet av en ny bestämmelse i 39 § i 1937 års sekretesslag enligt vilken det skulle tillkomma domstolen eller myndigheten att pröva, om en hemlig handling skulle göras tillgänglig för part. Tanken var att begräns- ningen i parts rätt att utfå handlingar inte skulle innebära någon inskränkning i domstolens skyldighet enligt RB att vid förhandling eller annan handläggning låta part få kännedom om alla omstän- digheter som kan läggas till grund för domstolens avgörande.

Bestämmelsen kom således att i första hand reglera i vad mån en part har en rätt att få en egen avskrift eller kopia av en handling som finns i ett mål eller ärende enligt RB eller något förvaltnings- förfarande.

Enligt 39 § 1937 års sekretesslag fanns en ovillkorlig rätt till ett eget exemplar bara i fråga om domar och beslut. När det gäller andra handlingar kunde rätten till ett eget exemplar förvägras en part alldeles oavsett om det var fråga om processmaterial i ett mål enligt RB eller någon annan handling, om ett sekretessintresse av synnerlig vikt krävde det. Utgjorde innehållet i handlingen process-

261

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

material, dvs. åberopades som bevis i en rättegång, var domstolen dock skyldig att vid förhandling eller annan handläggning låta parten få full kännedom om detta innehåll. Om utlämnande inte vägrades, kunde handlingen lämnas ut med straffsanktionerat förbehåll all- deles oavsett om handlingen utgjorde processmaterial eller inte. Bestämmelsen hade följande lydelse.

Vad i denna lag stadgas länder ej till inskränkning i sökandes, klagandes eller andra parters rätt att i mål och ärenden hos domstol eller annan myndighet utbekomma dom, beslut och andra handlingar.

Finnes av hänsyn till allmänna eller enskilda intressen vara av synner- lig vikt att innehållet i annan handling än dom eller beslut icke uppen- baras, må dock med stöd av stadgande i denna lag utlämnande av sådan handling till parten vägras; vid utlämnande skola erforderliga förbehåll göras.

Vid 1971 års förvaltningsrättsreform infördes i 1971 års förvaltnings- lag (1971:290) och FPL kollisionsbestämmelser såvitt avser annat material än allmänna handlingar. I dessa infördes även bestämmelser om att domstolen respektive myndigheten skulle, då utlämnande av handling eller annat material förvägrats en part, upplysa parten om innehållet i materialet i den mån det behövs för att parten skulle kunna ta tillvara sin rätt och det kunde ske utan allvarlig skada för sekretessintresset (jfr nuvarande 10 kap. 3 § första stycket OSL). Yppandeförbud skulle därvid vid behov kunna meddelas.

5.6.3Kollisionsbestämmelsen i 1980 års sekretesslag

När SekrL trädde i kraft år 1981 ersatte den bl.a. 1937 års sekretess- lag men fick ett väsentligen vidare tillämpningsområde då inte bara sekretess för allmänna handlingar reglerades i SekrL utan även sekretess för uppgifter i andra handlingar eller i annan form än i handlingar. Av propositionen till SekrL och dess kollisionsregel i 14 kap. 5 § framgår att någon saklig ändring av kollisionsregelns innebörd jämförd med dess tidigare motsvarighet i 39 § 1937 års sekretesslag inte var avsedd frånsett det vidgade tillämpningsområdet (prop. 1979/89.2 Del A s. 333 f.). Nuvarande andra styckes andra mening om att sekretess inte innebär någon begränsning av parts rätt enligt RB att få del av alla omständigheter och bevis synes där- med närmast vara ett förtydligande av då redan gällande rätt såsom den framgick bl.a. av ovan nämnda förarbetsuttalanden. Skälet till förtydligandet synes ha varit regleringen i 1971 års förvaltningslag

262

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

(motsvarande 16 och 17 §§ i nu gällande FL) samt i 19 och 43 §§ FPL som innebär att avgörande enligt de där reglerade förfarandena i undantagsfall kan grundas på omständigheter som en part inte fått full kännedom om. Detta ville man i SekrL klart uttrycka inte skulle kunna vara fallet vid förfaranden enligt RB, eftersom en sådan begränsning i insynen skulle vara främmande för handläggningen vid allmän domstol. Dock påpekades att detta inte innebär att part i ett rättegångsbalksförfarande ska få till sig utlämnad handling varav omständigheterna framgår. Någon ändring i det avseendet borde inte komma i fråga framhölls i propositionen.

Det kan slutligen nämnas att i samband med att SekrL antogs år 1980, så förändrades och förenklades bestämmelserna om aktinsyn och kommunikation i 1971 års förvaltningslag och i FPL genom införandet av fortfarande gällande hänvisningar till begränsningar som kan följa av numera 10 kap. 3 § OSL.

5.7Partsinsyn och kommunikationsplikt i annan reglering än rättegångsbalken

5.7.1Förvaltningslagen och förvaltningsprocesslagen

Allmänt

I samband med förvaltningsreformen då 1971 års förvaltningslag och FPL infördes påtalades i förarbetena att förvaltningsförfarandet till skillnad från förfarandet enligt RB inte bygger på någon för- handlingsprincip eller omedelbarhetsprincip som garanterar parten fullständig insyn i det material som läggs fram vid en huvudför- handling och som domstolen kan lägga till grund för sitt avgörande. Bland annat av det skälet ansågs det befogat att på förvaltnings- området införa dels allmänna bestämmelser om aktinsyn, som anger att part på eget initiativ har rätt att på begäran få del av material som tillförts ett mål eller ärende, dels allmänna huvudregler om kommu- nikationsplikt för myndigheten eller förvaltningsdomstolen avseende uppgifter som tillförts ett mål eller ärende av annan än parten själv med tillfälle för parten att yttra sig innan målet eller ärendet avgörs, se 16 och 17 §§ nuvarande FL, samt 18 och 43 §§ FPL (prop. 1971:30 s. 423 f.).

Rätten till partsinsyn och myndigheters eller domstolars kommu- nikationsplikt är emellertid inte obegränsad.

263

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

Förvaltningslagen

Enligt 16 § FL gäller att part har rätt att ta del av det som tillförts ett ärende avseende myndighetsutövning mot någon enskild. Rätten att ta del av uppgifter gäller med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § OSL.

När det gäller kommunikationsplikten anges i 17 § FL att ett ärende inte får avgöras utan att den som är sökande, klagande eller annan part har underrättats om en uppgift som har tillförts ärendet genom någon annan än honom själv och han har haft tillfälle att yttra sig över den, om ärendet avser myndighetsutövning mot en- skild. Kommunikationsplikten omfattar allt utredningsmaterial oav- sett om det består av handlingar, muntliga upplysningar eller före- mål (Trygve Hellners och Bo Malmqvist, Förvaltningslagen – med kommentarer, 2:a uppl., s. 190 f). Kommunikation behöver dock inte ske bl.a. om avgörandet inte går parten emot, om uppgiften saknar betydelse eller om kommunikation av någon annan anledning är uppenbart obehövlig, om det kan befaras att det annars skulle bli avsevärt svårare att genomföra ett beslut i ett ärende eller om avgörande i ärendet inte kan uppskjutas. Kommunikation behöver inte heller ske i vissa typer av närmare angivna ärenden, exempelvis ärenden rörande tjänstetillsättning. Kommunikationsplikten kan vidare i undantagsfall begränsas när det gäller uppgifter som omfattas av ett sekretessintresse av synnerlig vikt på sätt som framgår av kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL. Enligt vad som uttryck- ligen anges i 17 § FL är det myndigheten som bestämmer om kom- munikation ska ske muntligt eller skriftligt.

Förvaltningsprocesslagen

Även i FPL finns som tidigare sagts föreskrifter om rätt till insyn och kommunikationsplikt.

I 43 § FPL stadgas att sökande, klagande eller annan part har rätt att ta del av det som tillförts ett mål. Denna rätt gäller med de begränsningar som följer av 10 kap. 3 § OSL.

När det gäller förvaltningsdomstols kommunikationsplikt före- skrivs i 10 § FPL att ansöknings- eller besvärshandling eller annan handling varigenom mål anhängiggörs ska tillställas motpart eller motsvarande med föreläggande för mottagaren att yttra sig inom viss tid vid äventyr av att målet ändå kan komma att avgöras. Undan-

264

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

tag från denna kommunikationsplikt gäller enligt 10 § andra stycket FPL enligt följande, 1) om det inte finns anledning anta att talan kommer att bifallas helt eller delvis, 2) om underrättelse annars är uppenbart onödig, 3) om motparten är en förvaltningsmyndighet och en underrättelse är onödig eller 4) om det kan befaras att under- rättelse skulle avsevärt försvåra genomförandet av beslut i målet.

Svarsskrifter ska kommuniceras med sökanden eller klaganden, om det inte är obehövligt. Föreläggande får meddelas sökanden eller klaganden vid äventyr av att målet ändå kan komma att avgöras, se 12 § FPL.

I 18 § finns en till 10 och 12 §§ FPL kompletterande bestämmelse om kommunikationsplikt som stadgar att innan ett mål avgörs, ska part ha fått kännedom om det som tillförts målet genom annan än parten själv och ha haft tillfälle att yttra sig över det, om det inte föreligger sådana skäl mot kommunicering som anges i 10 § andra stycket FPL, se ovan angående undantagen från kommunicerings- skyldigheten enligt 10 § andra stycket FPL.

När det gäller bedömningen av om kommunikation är uppen- bart onödig anges i kommentaren till FPL att hänsyn måste natur- ligen tas dels till materialets natur, bl.a. hur pass mycket det skiljer sig från annat, tidigare kommunicerat material och hur pass stort inflytande som det kan utöva på avgörandet av målet, dels till vilken betydelse det kan ha för parten att få kännedom om materialet och tillfälle att yttra sig över det innan målet avgörs (Bertil Wennergren, Förvaltningsprocesslagen m.m., En kommentar, s. 209).

I FPL finns ingen bestämmelse om vad som gäller i fråga om kommunikation då part uteblir från muntlig förhandling vid vilken framkommer uppgifter. Enligt 14 § FPL får enskild föreläggas att inställa sig personligen vid vite eller vid påföljd att hans utevaro inte utgör hinder för målets vidare handläggning och avgörande. Enligt FPL:s förarbeten ligger häri ett lagstöd för att förhandling hålls och målet avgörs utan hinder av utevaron förutsatt att detta är försvarligt ur utredningssynpunkt (prop. 1971:30 del B s. 551 f.). Såvitt vi inhämtat från domare vid förvaltningsdomstol är det normalt sett inte en utgångspunkt att kommunikation sker med utebliven part av uppgifter som tillförs ett mål vid muntlig förhandling. Handlar det om vid förhandlingen ingivna handlingar eller t.ex. helt nya upp- gifter som lämnas av en sakkunnig vid förhandlingen och som så att säga ställer målet i ett nytt ljus är det dock vanligt att utebliven part kommuniceras det nya materialet innan målet avgörs. Som regel synes emellertid anses att en part som utan giltigt skäl uteblir från

265

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

en muntlig förhandling avstått från sin rätt att få kännedom om och yttra sig över material som kommer fram vid förhandlingen. JO har emellertid i ett yttrande anfört att enligt hans mening ska kommunikation enligt 18 § iakttas i förhållande till en utebliven part även i fråga om nya uppgifter som tillförs målet vid den förhandling som parten inte infunnit sig till. Så hade i det i yttrandet aktuella fallet – ett psykiatrimål där ansökande chefsöverläkare yttrade sig muntligen vid förhandling i patientens utevaro – kunnat ske genom att protokollet från förhandlingen kommunicerades med patienten innan domen meddelades. Det kan noteras det inte heller hade för- ordnats något offentligt biträde för patienten, vilket anfördes av JO som en ytterligare brist (JO 1999/2000 s. 180 f.).

Även ett sekretessintresse av synnerlig vikt kan i enlighet med 10 kap. 3 § första stycket OSL begränsa kommunikationsplikten enligt 10 § första stycket, 12 § och 18 §, se 19 § FPL.

5.7.2Lagen om domstolsärenden

Lagen om domstolsärenden innehåller liksom RB inte någon all- mänt tillämplig bestämmelse om parts rätt till insyn i förfarandet eller i handlingarna m.m. i ärendet. Förfarandet i domstolsärende är emellertid som huvudregel skriftligt, vilket bl.a. motiverat att bestäm- melser införts om domstolens skyldighet att med en part kommu- nicera uppgifter som tillförts målet av någon annan än parten själv, se 15–17 och 22 §§ lagen om domstolsärenden. Enligt den sist- nämnda bestämmelsen får ett ärende, med vissa undantag, inte avgöras utan att den som är part har fått kännedom om en uppgift som har tillförts ärendet genom någon annan än parten och har fått tillfälle att yttra sig över uppgiften.

Undantag från kommunikationsplikten gäller a) om avgörandet inte går parten emot, b) om uppgiften saknar betydelse eller c) om det av någon annan anledning är uppenbart obehövligt att parten får kännedom om uppgiften. I fråga om en myndighet som är mot- part sedan en enskild överklagat myndighetens beslut behöver kom- munikation inte ske om detta är onödigt.

I förarbetena betonades att förfarandet i domstolsärenden normalt är skriftligt på ett sätt som mera liknar förvaltningsprocessen än tvistemålsprocessen. Enligt regeringen är FPL:s bestämmelser om kommunicering lämpliga för en skriftlig process. Genom rimliga begränsningar i kommuniceringsplikten hålls processkostnaderna

266

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

nere och onödiga besvär för parterna och domstolen undviks. Förvaltningsprocessens kommunikationsregel borde därför, med vissa justeringar, vara en förebild för regleringen av förfarandet i domstolsärenden (prop. 1995/96:115 s. 104 f.).

Även i domstolsärenden kan dock förekomma muntlig hand- läggning vid sammanträde, t.ex. för upptagning av muntlig bevisning. Till sådant sammanträde ska en part kallas och parten har på mot- svarande sätt som enligt RB en rätt att närvara vid ett sammanträde. I förarbetena till lagen om domstolsärenden diskuterades bl.a. hur den i 22 § fastslagna kontradiktoriska principen ska tillämpas i fråga om sådana uppgifter som kommer fram vid ett sammanträde till vilket en av flera parter har underlåtit att inställa sig trots att han eller hon delgivits kallelse. Regeringen anmärkte därvid att reglerna i 18 § lagen om domstolsärenden om kallelse m.m. har en sådan utformning att det inte i sig är uteslutet att i den angivna situa- tionen lägga sådana uppgifter som framkommit vid sammanträdet till grund för ett beslut i ärendet (i 18 § anges att part i kallelse ska upplysas om parts utevaro från sammanträde enligt 20 § inte hindrar att domstolen handlägger och avgör ärendet). Emellertid, framhöll regeringen, kan domstolen inte avgöra ett ärende förrän domstolen fullt ut iakttagit reglerna i 12 § om materiell processledning. Detta medför med beaktande även av normala bevisbörderegler att sär- skilt en enskild person som har uteblivit innan ärendet avgörs, kan behöva kommuniceras sådana uppgifter som framkommit vid sammanträdet (a. prop. s. 164 f.). Även i denna situation gäller självklart undantagsreglerna i 22 § lagen om domstolsärenden.

5.7.3Lagen om skiljeförfarande

Enligt 24 § andra stycket lagen (1999:116) om skiljeförfarande ska en part i ett skiljeförfarande ges möjlighet att ta del av alla hand- lingar och allt annat material som rör tvisten och som tillförts skiljemännen från motparten eller någon annan. I tredje stycket föreskrivs att om en part utan giltigt skäl uteblir från en förhand- ling eller låter bli att i något annat hänseende iaktta ett före- läggande av skiljemännen, är detta inte hinder mot att handlägg- ningen fortsätter och att tvisten avgörs på det material som finns.

Enligt förarbetena ger bestämmelsen i andra stycket uttryck för kommunikationsprincipen. Den utgör en minimibestämmelse, vilket innebär att det kan vara lämpligt att tillställa motparten material

267

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

utan att det direkt krävs av bestämmelsen. Något undantag från kommunikationsplikten är inte föreskriven. I förarbetena poäng- terades dock att det kunde ifrågasattas om kommunikationsprin- cipen bör upprätthållas även för de fall en part uteblir från en förhandling utan giltigt skäl. Måste material som presenteras vid en sådan förhandling tillställas den uteblivna parten? Något alldeles entydigt svar på denna fråga torde, enligt regeringen, knappast kunna ges och det är frågan om det ens är önskvärt. I stället borde skilje- männen kunna beakta omständigheterna i det enskilda fallet och agera på grundval härav. Mot denna bakgrund borde man enligt regeringens mening inte ställa upp generella regler. Det borde i stället ankomma på skiljemännen att bestämma i vad mån de anser att de i en sådan situation kan göra ett undantag från kommuni- kationsprincipen (prop. 1998/99:35 s. 111 f.). I doktrinen anges att det är en rimlig utgångspunkt att även en utebliven part bör få ta del av material som presenteras vid en förberedande förhandling medan motsatsen kan antas gälla en part som uteblir från en slutförhandling (Johan Kvart och Bengt Olsson, Tvistlösning genom skiljeförfarande, Stockholm 2007, s. 95). När det gäller upprätt- hållandet av kommunikationsprincipen då part uteblir har Lars Heuman framhållit att skiljemännen bör upprätthålla den kontra- diktoriska principen också vid utevarohandläggning, men att de har efter en diskretionär prövning möjlighet att grunda en dom också på sådant material som en utebliven svarande inte fått möjlighet att kommentera. Enligt Lars Heuman kan svarandens utevaro själv- fallet inte utgöra hinder för käranden att genomföra förhör med de vittnen han åberopat och detta gäller även om svaranden inte kunnat förutse vilka uppgifter som förhörspersonerna skulle komma att lämna (Skiljemannarätt, Stockholm 1999, s. 405 och 413 f.).

Det kan noteras att i det utredningsförslag som låg till grund för propositionen föreslogs en uttrycklig bestämmelse om att material som har lagts fram vid förhandlingen inte behöver tillställas en utan giltigt skäl utebliven part. Enligt utredningen var det en självklar modifikation av kommunikationsprincipen att part som utan giltigt skäl uteblir från en förhandling inte kan räkna med att bli särskilt informerad om material som presenterats vid förhandlingen (SOU 1994:81 s. 144).

268

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

5.8Praxis

5.8.1Partsinsynens omfattning

Det finns inte många vägledande rättsfall från överrätt som handlar om parts rätt till insyn i sekretessbelagda uppgifter i ett mål eller ärende hos allmän domstol. Några beslut av intresse ska dock nämnas.

NJA 1983 C7

I ärendet var det fråga om en häktad Ted W som överklagat ett häktningsbeslut till hovrätt. I hovrätten fanns nytt material i form av förhörsprotokoll från förundersökningsförhör med två personer. Hovrätten avslog såväl överklagandet av häktningen som Ted W:s begäran att få ut förhörsprotokollen. Högsta domstolen påtalade att förhörsprotokollen ingick i hovrättens akt och att hovrätten fattat beslut i häktningsfrågan efter föredragning och cirkulation av akten. Enligt Högsta domstolen måste förhörsprotokollen anses höra till omständigheter som lagts till grund för hovrätten häkt- ningsbeslut då till sådana omständigheter i brottmål som avgörs på handlingarna anses hänförliga alla omständigheter som framgår av domstolens processmaterial (jfr 30 kap. 2 § andra stycket RB), i den mån de inte är ovidkommande för prövningen (kursiverat här). Såsom part var Ted W därför, på sätt föreskrevs i 14 kap. 5 § andra stycket SekrL, berättigad att få del av de omständigheter som fram- går av förhörsprotokollen. Detta kunde lämpligen ske genom att kopior av protokollen lämnades ut till honom.

De här kursiverade orden bör noteras särskilt, eftersom de kan tolkas som att Högsta domstolen menat att alla handlingar eller övriga uppgifter som finns i ett mål inte nödvändigtvis behöver vara processmaterial bara för att det är ett slutligt beslut på hand- lingarna.

NJA 1996 s. 439

I målet var frågan huruvida en tilltalad, S, efter resning i ett mål om våldtäkt och misshandel mot en styvdotter skulle få full tillgång till patientjournaler som hovrätten med stöd av 38 kap. 8 § RB funnit skulle tillhandahållas rätten. Hovrätten hade med undantag av vissa överstrukna avsnitt – då det är av synnerlig vikt att vissa sekretess-

269

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

belagda uppgifter i materialet inte röjs – lämnat ut journalanteck- ningarna till den offentlige försvararen med förbehåll för denne att inte lämna uppgifterna vidare eller på annat sätt utnyttja uppgift- erna i vidare mån än vad som följer av 14 kap. 10 § andra stycket SekrL, dvs. att utnyttja uppgifterna i målet och lämna muntlig upp- lysning till parten (se numera 10 kap. 4 § OSL).

Högsta domstolen konstaterade att handlingarna var underkastade sekretess enligt 9 kap. 16 § SekrL (numera 35 kap. 12 § OSL), att de inte åberopats som bevisning av åklagaren eller införts i målet av denne och att de – eftersom målet ännu inte var avgjort – inte legat till grund för något domstolsavgörande av saken samt att det i RB saknas utryckliga bestämmelser om parternas rätt i en situation som den aktuella. Någon ovillkorlig rätt för den tilltalade att utan begränsning få del av handlingarna fanns således inte. Det konsta- terades att det fick anses vara av synnerlig vikt med hänsyn till enskilt intresse att uppgifterna i patientjournalerna inte röjdes. Högsta domstolen fann emellertid att vissa av de överstrukna journalanteckningarna skulle lämnas ut och biföll såtillvida över- klagandet, dock skulle de bara lämnas till ombudet och med sådant förbehåll som hovrätten föreskrivit. Högsta domstolen vägrade att lämna ut övriga uppgifter ur handlingarna under hänvisning till att de väsentligen rörde andra personer än målsäganden och den till- talade. Hovrättens beslut ändrades således inte beträffande dessa övriga uppgifter.

Som Offentlighets- och sekretesskommittén (OSEK) har fram- hållit beträffande detta fall synes Högsta domstolen ha funnit att det finns utrymme att tillämpa 14 kap. 5 § första stycket SekrL i och med att Högsta domstolen har utgått från att S såsom part hade en insynsrätt som inte var ovillkorlig. Enligt OSEK är det dock oklart om insynsrätten berodde på någon indirekt bestämmelse i RB eller på allmänna rättsgrundsatser (SOU 2003:99 s. 198 se nedan avsnitt 5.9.1).

En ytterligare reflektion beträffande detta rättsfall är att bedöm- ningarna och utgången är väl förenliga med ordalydelsen i och motiven till 39 § i 1937 års sekretesslag medan det i avsaknad av närmare förklaring inte är helt klart hur 14 kap. 5 § SekrL tillämpats i fråga om särskilt de ytterligare journalanteckningar som Högsta domstolen beslutade skulle lämnas ut till försvararen med visst för- behåll. Ansåg Högsta domstolen att dessa var potentiellt process- material och tillämpade 14 kap. 5 § andra stycket andra meningen SekrL? Hovrätten hade ju trots allt beslutat att de skulle tillhanda-

270

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

hållas domstolen med stöd av 38 kap. 8 § RB och bör i vart fall vid det tillfället ha antagit att de utgjorde processmaterial.

5.8.2Kommunikationsplikten

Det finns ganska många rättsfall som berör frågeställningar med anknytning till den kontradiktoriska principen och domstolens kommunikationsplikt. Redovisningen i det följande är på inget sätt heltäckande.

NJA 1980 s. 635

Kärande i ett tvistemål återkallade i skrift sin talan vid tingsrätten. Svaranden fick del av återkallelsen genom tingsrättens försorg och inkom i sin tur skriftligen med ett yrkande om ersättning för rätte- gångskostnader. Tingsrätten meddelade därefter avskrivningsbeslut med bifall till ersättningsyrkandet utan att käranden dessförinnan hade delgetts yrkandet.

Enligt Högsta domstolen var tingsrättens underlåtenhet att delge käranden ersättningsyrkandet ett ”åsidosättande av den för rätte- gångsförfarandet grundläggande principen att part ska få ta del av motparts yrkande.” Domstolen anförde vidare att underlåtenheten får anses innebära ett grovt rättegångsfel. Felet hade berövat käranden möjligheten att under målets handläggning i tingsrätten vidta de dispositioner hon med anledning av ersättningsyrkandet kunde finna påkallade, t.ex. att återta återkallelsen. Avskrivningsbeslutet undan- röjdes därför och målet återförvisades till tingsrätten.

NJA 1985 s. 106

I ett mål i hovrätt om enskild persons överklagande av ett beslut om verkställighet av betalningssäkring, gav kronofogdemyndigheten in ett yttrande i målet. Yttrandet översändes inte till den enskilda parten. Trots att innehållet i yttrandet inte saknade betydelse, av- gjorde hovrätten målet till den enskildes nackdel. Högsta domstolen undanröjde hovrättens avgörande och återförvisade målet till hov- rätten.

Anmärkning; Vid tiden för detta avgörande överklagades krono- fogdemyndighets beslut i denna typ av ärende direkt till hovrätt

271

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

som i sådana mål hade att tillämpa RB:s förfaranderegler (jfr nu- mera 18 kap. 1 § utsökningsbalken). Detsamma gäller nedan redo- visade rättsfall NJA 1985 s. 464 och NJA 1987 s. 979.

NJA 1985 s. 464

I detta mål hade klaganden genom kronofogdemyndighetens för- sorg för kännedom delgetts kronofogdemyndighetens yttrande till hovrätten i ett överklagat utmätningsärende. Klaganden hörde inte av sig till hovrätten med anledning av kronofogdemyndighetens yttrande. Någon vecka efter delgivningen av yttrandet avslog hov- rätten överklagandet utan att någon kommunicering med klaganden hade skett i hovrätten.

I Högsta domstolen anförde klaganden att kronofogdemyndig- hetens yttrande inte hade kommunicerats med henne och att hon inte haft möjlighet att bemöta på sakfel grundade påståenden i yttrandet.

Högsta domstolen påtalade att en snabb handläggning av över- klagandet främjas av att kronofogdemyndigheten direkt delger klaganden en kopia av sitt yttrande. För att hovrätten ska kunna avgöra målet till klagandens nackdel (kursiverat här) bör emellertid, anförde Högsta domstolen, som regel krävas inte bara att hovrätten har förvissat sig om att yttrandet har tillställts klaganden utan också att hovrätten berett denne tillfälle att yttra sig över vad kronofogde- myndigheten har anfört. I det aktuella fallet hade det inte gjorts klart för klaganden, då hon delgavs kopian av yttrandet, vad hon enligt hovrätten hade att iaktta, om hon före målets avgörande önskade inkomma med erinringar i anledning av yttrandet. Det hade inte heller kunnat begäras av henne att hon ändå skulle förstå vad som krävdes av henne i detta hänseende. Kronofogdemyndighens yttrande kunde vidare inte antas ha saknat betydelse för målets bedömande (kursiverat här). Under sådana förhållanden borde hovrätten inte ha meddelat ett beslut som gick klaganden emot. Högsta domstolen undanröjde därför det överklagade beslutet och återförvisade målet till hov- rätten.

272

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

NJA 1987 s. 979

Även detta rättsfall rör ett överklagat utmätningsärende. I ärendet var bl.a. tvistigt vem som ägde den utmätta egendomen, en klagande skattegäldenär eller ett klagande bolag som åberopade äganderätt till egendomen. Hovrätten lämnade överklagandena utan bifall och hänvisade i sin motivering bl.a. till en utredning av kronofogdemyn- digheten som fanns med som en handling i kronofogdemyndighetens akt. Kronofogdemyndigheten hade vid handläggningen i hovrätten avstått från att inge något eget yttrande till hovrätten utan hade med- delat per telefon att myndigheten hänvisade till kronofogdemyndig- hetens handlingar i utmätningsärendet. I den situationen uppkommer, påpekade Högsta domstolen, frågan vilken kommuniceringsskyldig- het hovrätten har.

Högsta domstolen redovisade därefter att kronofogdemyndig- hetens underrättelse till gäldenär om beslut om utmätning sker enligt formulär som inte återger sådan särskild utredning som kan ha lagts till grund för beslutet. Enligt Högsta domstolen får det förutsättas att, om en utmätning överklagas, sådan särskild utred- ning kommer att redovisas i ett av kronofogdemyndigheten avgivet yttrande till hovrätten. Väljer kronofogdemyndigheten att i stället hänvisa till handlingar i akten, får det anses ankomma på hovrätten, framhöll Högsta domstolen, att delge klaganden dessa i den mån de inte saknar betydelse. I det aktuella fallet ansågs så vara fallet med kronofogdemyndighetens utredning till vilken hovrätten hänvisat i sin beslutsmotivering och som var av särskilt intresse för den tvistiga frågan om äganderätten till den utmätta egendomen. Efter- som hovrätten hade avgjort målet till klagandebolagets nackdel utan att handlingarna delgetts bolaget, återförvisades målet till hovrätten.

NJA 1997 s. 825

En hovrätt grundade i ett dispositivt tvistemål sin dom delvis på andra omständigheter än sådana som part åberopat till grund för sin talan. Enligt Högsta domstolen utesluter inte förbudet i 17 kap. 3 § RB mot att grunda domen på omständigheter som inte åbero- pats av part till grund för hans talan att det också i dispositiva mål kan finnas indispositiva moment som bl. a. innefattar en principiell skyldighet för domstol att ex officio beakta vissa omständigheter, s. k. officialfakta, även om dessa inte åberopats av någon part.

273

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

För det fall att hovrätten ansåg att omständigheter som den övervägde att lägga till grund för sin dom utgjorde officialfakta borde emellertid, konstaterade Högsta domstolen, hovrätten ha uppmärk- sammat parterna på frågan och berett dem tillfälle att framföra sina synpunkter. Så skedde inte. Denna bristande kommunikation utgjorde ett rättegångsfel som medförde undanröjande och återförvisning.

NJA 1998 s. 320

En polismyndighet ansökte hos Högsta domstolen om resning till förmån för en bilägare som felaktigt ålagts en parkeringsanmärk- ning då tillämplig lokal trafikföreskrift inte gällde vid tiden för anmärkningen. Högsta domstolen beviljade resning och undanröjde betalningsansvaret utan föregående kommunikation av resnings- ansökan med bilägaren. Så kunde tydligen ske, eftersom avgörandet var till bilägarens fördel.

NJA 1999 s. 629

Målet gällde klagan över domvilla på grund av grovt rättegångsfel som kan antas ha inverkat på målets utgång. Enligt klaganden, Sydkraft AB, hade Högsta domstolen dels grundat sin dom på om- ständighet som inte åberopats av part till grund för partens talan, dels brustit i sin materiella processledning. I den sistnämnda delen gjorde Sydkraft bl.a. gällande att kommunikation med parterna i rättstillämpningsfrågor alltid ska ske om det i domstolen kommer fram nya rättsliga synpunkter som inte varit föremål för parternas processföring.

Högsta domstolen fann förvisso att det ofta är lämpligt att en domstol fäster parternas uppmärksamhet på en rättsregel, när dom- stolen överväger att tillämpa en rättsregel som inte varit på tal under rättegången. Ett åsidosättande av denna i lagen inte omnämnda handlingsnorm (kursiverat här) innebär inte utan vidare ett rätte- gångsfel, menade Högsta domstolen och hänvisade även till rätts- fallen NJA 1993 s. 13, NJA 996 s. 52 samt till justitierådet Linds tillägg i rättsfallet NJA1989 s. 614.

274

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

NJA 2001 s. 731

Tingsrätten hade ogillat en konkursansökan. I hovrätten avgjordes målet på handlingarna trots att gäldenären, som alltså var motpart i hovrätten, åberopade muntlig bevisning. Dessförinnan beredde hov- rätten parterna tillfälle att inkomma med kostnadsanspråk i målet. Hovrätten ändrade tingsrättens beslut och försatte gäldenären i konkurs.

Fråga uppkom i Högsta domstolen om rättegångsfel förelegat som borde föranleda undanröjande av det överklagade beslutet och återförvisning av målet. Högsta domstolen fann att underlåten- heten att hålla muntlig förhandling i det aktuella fallet inte utgjorde något rättegångsfel. Däremot hade hovrätten inte underrättat gälde- nären om att hovrätten avsåg att avgöra målet på handlingarna, så att han därigenom skulle få tillfälle att slutföra sin talan. Genom detta ansåg Högsta domstolen att det hade förekommit ett rätte- gångsfel i hovrätten. Högsta domstolen fortsatte.

För att ett avgörande skall undanröjas enligt grunderna för 50 kap. 28 § och 55 kap. 15 § 2 st. RB krävs att det rättegångsfel som förevarit kan antas ha inverkat på målets utgång. När det, såsom i förevarande fall, är fråga om ett fel som innebär att en från rättssäkerhetssynpunkt väsentlig regel åsidosatts är presumtionen att felet har haft sådan in- verkan. För att denna presumtion skall kunna brytas fordras att det föreligger positivt stöd för antagandet att utgången i det konkreta fallet skulle ha blivit densamma även om rättegångsfelet inte hade före- kommit. (Se Welamson, Rättegång VI, 3 uppl. 1994 s. 123 f. och 252 med hänvisningar.) Det ligger i sakens natur att det, när en part inte fått tillfälle att slutföra sin talan, i regel inte är möjligt att avgöra huruvida felet haft betydelse för utgången i målet. (Jfr NJA 1997 s. 121.)

I förevarande fall framstår det emellertid som uppenbart att HovR:ns prövning inte skulle ha kunnat få en annan utgång om U. J. hade getts tillfälle att slutföra sin talan. Därmed saknas förutsättningar att undan- röja HovR:ns beslut.

NJA 2003 s. 486

Målet gällde ett överklagat sexualbrottsmål. Hovrätten hade dömt den klagande för bl.a. grov våldtäkt. Till grund för att bedöma våld- täkten som grov lade hovrätten andra försvårande omständigheter än de som åklagaren och målsäganden hade åberopat i gärnings- beskrivningen.

275

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

I Högsta domstolen diskuterades vilka krav på en gärningsbeskriv- ning som följer av 45 kap. 4 § första stycket 3 RB samt vad detta medför för domstolsprövningen enligt 30 kap. 3 § RB. Enligt Högsta domstolen är det i och för sig inte nödvändigt att gärningsbeskriv- ningen innehåller de omständigheter som läggs till grund för att bedöma ett brott som grovt. Av intresse i detta sammanhang är emellertid följande uttalanden av domstolen.

Som sagts förut ligger det emellertid i den kontradiktoriska rättskip- ningens princip att den tilltalade skall ha fullgoda möjligheter att be- möta påståenden om sådana omständigheter som läggs honom till last. Det får därför anses gälla ett krav på att dessa omständigheter tas upp vid en huvudförhandling (eller på annat sätt i processen, om den till- talade inte kan försvara sig muntligen). Även om det alltså inte gäller något absolut krav på att gärningsbeskrivningen skall innehålla de om- ständigheter som väsentligen åberopas till stöd för att ett brott skall bedömas som grovt, framstår det som ändamålsenligt att så sker. Ofta innehåller också åklagares stämningsansökningar uppgifter härom. I så fall kommer saken att behandlas på ett naturligt sätt under rättegången.

Vad som strider mot den kontradiktoriska rättskipningens princip är att för den tilltalade överraskande moment ges betydelse vid bedöm- ningen av om ett brott är grovt. Ett exempel kan vara att förhållanden som tas upp enbart i personaliadelen eller skadeståndsdelen av rätte- gången av domstolen läggs till grund för en bedömning av att brottet är att anse som grovt. Sker något sådant, kan det innebära avsteg också från det krav på en rättvis rättegång med rätt att kunna försvara sig som ställs i artikel 6 i Europakonventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (jfr Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 2 uppl. s. 239 ff.).

Härefter konstaterade Högsta domstolen, något förenklat beskrivet, att de förhållanden som den tilltalade hade åberopat såsom friande eller förmildrande omständigheter på ett för honom oväntat sätt hade av hovrätten lagts till grund för att bedöma brottet som grovt. Likaså hade en av hovrätten ansedd försvårande omständighet, livs- farligheten i en smittsam sjukdom som den tilltalade led av, över huvud taget inte varit på tal i rättegången utan hade hovrätten an- sett allmänt veterlig. När det gäller den sistnämnda omständigheten anförde Högsta domstolen att det även om sjukdomen i vissa fall är livsfarlig, så har det givetvis betydelse om detta betyder att nästan alla eller nästan ingen dör av sjukdomen, om det finns effektiva mediciner som motverkar ett dödligt sjukdomsförlopp, hur stor risken är för tillstötande komplikationer och vilka andra förhållanden som är av vikt för bedömningen av sjukdomens farlighet. Den till- talade torde i praktiken ha saknat möjlighet i målet att effektivt

276

SOU 2010:14

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

försvara sig i detta hänseende. Högsta domstolen fann att den till- talade varit berövad möjligheten att försvara sig beträffande en viktig del av de förhållanden som hovrätten ansett vara försvårande och motivera att brottet skulle bedömas som grovt. Hovrätten hade därför inte på sätt som skett i målet kunnat lägga dessa andra omständigheter som inte åberopats i gärningsbeskrivningen till grund för sin bedömning av om våldtäktsbrottet var grovt. På grund av detta rättegångsfel undanröjdes hovrättsdomen och målet återför- visades till hovrätten.

NJA 2004 s. 757

I detta rättsfall förklarade Högsta domstolen att rätten, när den av- viker från åklagarens brottsrubricering, måste beakta Europakonven- tionens krav i det hänseendet. Tillhandahållandet av en fullständig och detaljerad information om anklagelsen och, vid behov, den brotts- rubricering som rätten kan komma att tillämpa, är enligt domstolen en viktig förutsättning. I det aktuella målet fann Högsta domstolen att den tilltalade genom hovrättens åtgärd att inhämta yttrande (från parterna) – med angivande av vilken brottsrubricering som var aktuell – fick anses ha haft tillräckliga möjligheter att försvara sig mot den anklagelse som riktats mot honom.

Avgörandet har kritiserats av bl.a. Lars Heuman som menar att en svensk domstol av konventionshänsyn knappast har rätt att frångå åklagarens rubricering enbart på grund av att den ställt en fråga till parterna om hur de ser på möjligheterna att tillämpa andra lagrum (JT 2005/06 s 547). Av Europadomstolens praxis framgår bl.a. att rätten att försvara sig effektivt förutsätter att den tilltalade får fullständig och detaljerad information om anklagelsen mot honom, inklusive uppgift om den rättsliga kvalificeringen av brottet (se domen den 20 april 2006 i målet IH m. fl. mot Österrike).

NJA 2004 s. 888

En hovrätt underlät i ett mål om försättande i konkurs att låta gäldenären få del av Skatteverkets svarsskrivelse och konkursför- valtarens yttrande. Underlåtelsen ansågs av Högsta domstolen ut- göra ett rättegångsfel av sådant slag att det kunde antas ha inverkat på målets utgång. Gäldenären hade emellertid haft tillfälle att i

277

Partsinsyn och kommunikationsplikt i domstol

SOU 2010:14

Högsta domstolen bemöta innehållet i handlingarna. Med hänsyn till omständigheterna ansågs att felet härigenom blev avhjälpt. Något skäl att undanröja det överklagade beslutet och återförvisa målet förelåg därför inte.

Högsta domstolens beslut den 19 mars 2009 i mål Ö 4198-07

Sedan klagandebolaget hade återkallat sitt överklagande yrkade mot- parten, L N, ersättning för rättegångskostnader. Kostnadsyrkandet kommunicerades med klagandebolaget som därefter inkom med skrift där vissa invändningar mot yrkade utlägg gjordes och endast viss del av beloppet vitsordades som skäligt. Skriften skickades till L H:s ombud för kännedom. Fem dagar senare beslutade hovrätten om avskrivning. L H tillerkändes ersättning bara med vitsordat belopp. – Högsta domstolen fann att det hade ålegat hovrätten att bereda L H tillfälle att slutföra sin talan i hovrätten. Med hänsyn till den tid som förflutit mellan det att L H tillställdes skriften till dess hovrätten avgjorde målet kunde så inte anses ha skett. Högsta domstolen fann felet utgöra rättegångsfel som avses i 59 kap. 1 § första stycket 4 RB och återförvisade målet.

5.9Relevanta uttalanden av JO och i förarbeten

5.9.1Angående partsinsyn

Frågor om relationen mellan RB:s direkta, indirekta eller under- förstådda reglering av partsinsynen och OSL:s kollisionsnorm i 10 kap. 3 § (eller snarare dess motsvarighet i 14 kap. 5 § SekrL) har diskuterats i olika sammanhang. Nedan presenteras i kronologisk ordning ett urval uttalanden i förarbeten och JO-utlåtanden som är av särskilt intresse när det gäller domstolsförfarande enligt RB och kollisionsbestämmelsen.

Prop. 1986/87:89 om ett reformerat tingsrättsförfarande

I propositionen togs frågan upp om den misstänkte i samband med förundersökning eller vid rättegång har rätt att få ta del av hand- lingar eller annat material som omfattas av försvarssekretess enligt 2 kap. 2 § SekrL (nuvarande 15 kap. 2 § OSL) eller om den miss-

278